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Anónimo

Derecho Romano

2º Doble Grado en Administración y Dirección de Empresas y

Derecho

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. Campus de Móstoles

Reservados todos los derechos.

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 TEMA 2. LA FAMILIA Y EL MATROMINIO
1. La familia romana: Concepto.
La institución de la familia ha suscitado muchas críticas, debido en gran parte a los propios orígenes de Roma, a las
instituciones políticas y sociales en la etapa primitiva. Surgen las primeras discrepancias y conceptos al respecto:
Estado-estirpe, horda (comunidades nómadas), concepto de civitas (como unión de grupos menores o separación de
federaciones). Cuando se define la familia, en las diferentes fuentes romanas, se contribuye a dar seguridad, y se
consolidan los pilares fundamentales del Derecho de familia en el Derecho Romano.

El concepto de familia primitiva puede tener dos significados: Familia como patrimonio, que es el conjunto de bienes
familiares de los que solo puede disponer el pater, y Familia como comunidad de personas que comparten su vida y
los bienes familiares.

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La familia en Roma como institución jurídica, no fue inmutable, sufrió importantes cambios a lo largo de los siglos en
función de las transformaciones políticas, sociales y culturales. Para entender el concepto familia hay que hacer una
pequeña referencia a la evolución de esta institución en las diferentes etapas político-sociales. En una primera etapa,
la familia arcaica era patriarcal (formalmente vivía en la monogamia al contrario de los ejemplos semitas). En este
momento la familia está formada por todas las personas unidas por vínculos sanguíneos -familia cognaticia- y
vínculos jurídicos -familia agnaticia, pero también forman parte de la familia los esclavos, los animales y las cosas
inanimadas, tesis defendida por Mommsen en el siglo XIX. Con posterioridad, surge la teoría política de la familia,
desarrollada ampliamente en el primer tercio del siglo XX por Bonfante que coincide con la Filosofía política de
Engels. La familia seguiría la misma estructura que la civitas, representada por el paterfamilias, el cual exigiría el
cumplimiento de un orden y ejercería su autoridad en el ámbito interno, así mismo ejercería un sistema de defensa
de la familia hacia el exterior, cumpliendo con los caracteres propios de cualquier estructura política. El desarrollo de

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la sociedad y la propia economía va generando la propiedad privada, se empieza a alterar ese orden familiar antiguo,
y se impone una organización social mucho más pequeña, que es reflejo exacto de las verdaderas relaciones de
propiedad. La gens y la familia agnaticia, ceden paulatinamente el puesto a una familia menor, agrupada en torno a
la propiedad personal: la familia cognaticia.

A finales de la República y durante el Imperio, va consolidándose el segundo tipo de organización familiar -familia
cognaticia-, en el que la relación familiar se determina a base del parentesco de sangre, del parentesco natural. Con
esta nueva organización se tiende a la desaparición del concepto arcaico de familia con importantes repercusiones en
el Derecho hereditario. La transformación se realiza de forma lenta, así la coexistencia del antiguo y del nuevo
régimen familiar produce algunos conflictos jurídicos. En el Derecho justinianeo aún se mantiene algún vestigio de la
familia agnaticia.

2. Ingreso en la familia: El Matrimonio. El Divorcio.

A diferencia del derecho moderno el matrimonio no era la base de la familia en el Derecho Romano, era un modo de
ingreso en ella. El matrimonio en sus orígenes es un elemento social, que incluye elementos religiosos y morales,
entendido como la unión libre entre un hombre y una mujer. De esta unión se derivaban importantes consecuencias
jurídicas que terminaran influyendo en el ordenamiento jurídico romano.

Las fuentes nos facilitan referencias al matrimonio, pero los juristas romanos nunca aportaron una definición
concreta del mismo. La primera referencia es la de Modestino, según el cual "nuptiae sunt coiunctio maris et
feminae et consortium omnis vitae, divini et humani iuris communicati" (El matrimonio es la unión de hombre y
mujer en consorcio de toda la vida y comunicación de derecho divino y humano). Con posterioridad en las
Instituciones, Justiniano define el matrimonio de una manera semejante al decir 'Matrimonium est viri et mulieris
coniuncti, individuam consuetudinem vitae continens" (Matrimonio es la unión de hombre y mujer con la intención
de formar una comunidad de vida indisoluble).

La historia del matrimonio romano atraviesa diversas épocas, en sus inicios el matrimonio va siempre unido a la
conventio in manum.

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 En la época clásica, es decisivo para la subsistencia del matrimonio la convivencia y la intención de continuar siendo
marido y mujer o la llamada maritalis affectio. Finalmente, en la etapa postclásica la religión cristiana influirá
notablemente en el régimen jurídico del matrimonio.
Es interesante seguir el desarrollo histórico del concepto del matrimonio, y com probar como posteriormente con la
Revolución Francesa las concepciones racionalistas impusieron su sello a toda la comprensión de los hechos sociales,
y el matrimonio pasa a ser considerado como un simple contrato dentro del Derecho Civil. Con posteriori- dad las
doctrinas más avanzadas se inclinaron a entenderlo como un hecho social de connotaciones jurídicas. Se debe
entender el profundo sentido del Derecho Romano que aún y con alguno efecto místico, entendió que el matrimonio
era un hecho moral y humano, comunión de derecho divino y humano, diciendo Modestino que los límites de la
simple regulación del Derecho. trascendía

Originalmente el matrimonio no exigía requisitos formales para su constitución pudiendo realizarse de diversos

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modos: cum manu o sine manu.

En el matrimonio cum manu la mujer estaba sometida a la manus maritii perdiendo todo vínculo jurídico con su
familia originaria. En el matrimonio sine manu, la mujer no perdía su status familiae, aunque vivía con la familia del
marido seguía sujeta a la potestas de su paterfamilias, permaneciendo extraña a la familia del marido, lo que añadía
importantes consecuencias hereditarias. En la etapa arcaica y republicana era normal el matrimonio cum manu. A
finales de la República se fueron imponiendo los llamados matrimonios libres o sine manu, hasta que con el
Principado se convirtieron en la norma general.

Hay matrimonio válido cuando concurren los siguientes elementos:

A) Aptitud física o capacidad natural: No pueden contraer matrimonio los impúberos, solo podían contraer

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matrimonio los que habían alcanzado la pubertad que, según la Escuela de los proculeyanos era 14 años los
varones y 12 años las mujeres.
B) Ius connubii o capacidad jurídica: Es necesario ser libre y ciudadano, es decir tener el status libertatis y status
civitatis. Solo se considera iustum matrimonium el contraído entre personas pertenecientes a la misma clase
social, en un principio este matrimonio era exclusivo de los patricios. No se consideraba matrimonio la unión de
esclavos, ni tampoco la unión de libres con esclavos.

Como hemos visto también era importante la ciudadanía para el Derecho Romano; no era matrimonio la unión de
persona romana con persona extranjera, salvo que existiese algún acuerdo o concesión. Sin embargo, no se podía
evitar que estas uniones fuesen consideradas como matrimonio por la ley del Estado al I que pertenecía el
extranjero. La propia ley romana tuvo que empezar a considerar jurídicamente a los hijos nacidos de estas uniones.
Tampoco se consideró matrimonio las uniones entre patricios y plebeyos, una de las principales reivindicaciones de la
clase plebeyo, fue la Lex Canuleia del 445 a. de C. la que finalmente reconoció el matrimonio entre ambas clases
sociales.

C) Consentimiento: Consiste en la aprobación del acto matrimonial. En relación al consentimiento es preciso

distinguir entre el consentimiento de los contrayentes y el de los ascendientes:
- Consentimiento de los contrayentes-esposos, manifestado de forma conjunta y sin requisito alguno (no se
requiere requisito de forma) por tanto, no puede contraer matrimonio el loco (furiosus), ni tampoco el
consentimiento puede estar viciado por error, dolo o violencia.
- Consentimiento del ascendiente o paterfamilias, cuando los contrayentes no son sui iuris. En general, se
admitía que el pater daba siempre el consentimiento, salvo que muestre su disconformidad. Por tanto, basta
la no oposición para que el matrimonio pueda contraerse. Si el ascendiente estuviera ausente o fuese
prisionero de guerra, los contrayentes podrían contraer matrimonio aunque no existiese el consentimiento.
El Derecho justinianeo exigió el transcurso del plazo de tres años para poder contraer matrimonio en este
último supuesto.
Para el supuesto que el paterfamilias no estuviese sano mentalmente, podía la hija contraer matrimonio sin el
consentimiento del ascendiente. Cuando se trataba del hijo varón, la solución era discutida por los juristas.
Finalmente, Justiniano resolvió la cuestión y estableció que interviniese el magistrado en lugar del pater, tras haber
oído al curator de éste y a los parientes principales. En el supuesto de que el filius (contrayente) y su padre se

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 encuentren bajo la potestas de una misma persona, se requiere también el consentimiento de ésta, además del que
otorgue el paterfamilias. Al morir el abuelo, el padre se con- vierte en sui iuris, y no parece natural que los hijos
nacidos del nuevo matrimonio entren en condición de filii, contra la voluntad del nuevo paterfamilias. La Lex Iulia de
maritandis ordinibus del 18 a.C., dispuso que para aquellos supuestos en que el paterfamilias negase el
consentimiento sin causa justificada, los contrayentes pudiesen acudir al magistrado, contemplándose también esta
posibilidad en el Derecho justinianeo.

Finalmente, en cuanto a las mujeres sui iuris, el Derecho clásico señala como necesario el consentimiento del tutor.
Desaparecida esta institución, el Derecho nuevo exige para las mujeres menores de veinticinco años, incluso si son
viudas, el consentimiento del padre y a falta de éste, de la madre y de sus parientes. También de la autoridad judicial,
si mediara discusión.

Importante es hacer referencia a los impedimentos para contraer matrimonio, el Derecho Romano fue uno de los

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primeros en considerar la doctrina de los impedimentos que, posteriormente con el Derecho Canónico alcanzaría
gran importancia. Los romanos consideraban existían impedimentos absolutos y relativos, según impedían que la
celebración del matrimonio con todas las personas o relativamente con solo algunas.

A) Eran impedimentos absolutos:

 La esclavitud, pues es preciso recordar que el esclavo no contraía matrimonio sino contubernio, contubernium.
 La carencia de ciudadanía, pues entonces se carecía de ius connubii, y el matrimonio se contraía ex iure gentium.
 La existencia de un matrimonio anterior todavía no disuelto, el Derecho Romano castigaba la bigamia, y la ley no
autorizaba la coexistencia de un doble vínculo.
 Con la oficialización del cristianismo, el voto de castidad y las ordenes mayores según el Derecho nuevo.
 La impubertad por falta de capacidad o aptitud física, así como la castración como ya hemos visto.

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 Y finalmente, en el Derecho clásico la viuda dentro de los 10 meses de luto, en el Derecho postclásico tal periodo
se extiende a un año. Siempre para evitar la turbatio sanguinis, las dudas que puedan surgir sobre la paternidad
del concebido.
B) Eran impedimentos relativos:
 Determinados grados de parentesco: El parentesco de sangre o cognación era un impedimento relativo. Así en la
línea recta, los matrimonios entre ascendientes y descendientes, según Ulpiano hasta el infinito. En cuanto a los
colaterales, existía prohibición de contraer matrimonio hasta el tercer grado inclusive en línea colateral
(hermanos, tío y sobrina, tía y sobrino). Este impedimento fue suprimido por un Senadoconsulto del año 49 d.C.
precisamente para que el emperador Claudio pudiese contraer matrimonio con una sobrina. Con posterioridad,
una disposición del emperador Constantino restableció la antigua prohibición de tomar por esposa a la hija del
hermano. Las uniones entre primos fueron prohibidas en la segunda mitad del s. IV, pero a comienzos del s. V
fueron de nuevo permitidas. Estos grados que en línea colateral constituían impedimento variaron en las
distintas etapas del Derecho Romano. Finalmente, en el Derecho justinianeo podían casarse los parientes
colaterales a partir del cuarto grado.
 En cuanto al parentesco por adopción constituye también impedimento, pero cesa en línea colateral cuando
previamente se ha disuelto por emancipación. Así cuando el suegro adoptaba a la nuera sin emancipar antes al
hijo o adoptaba al yerno sin emancipar antes a la hija, resultaba que los cónyuges eran hermanos (incestum
superveniens) y se disolvía el matrimonio. Estas relaciones se consideraban incestuosas.
 Por ser constitutivos de delitos, se prohibía el matrimonio entre la adultera y su cómplice, por una disposición de
la lex Iulia de adulteriis. Tampoco podía contraer matrimonio el raptor con la raptada, ya que esta no consentía
libre- mente, prohibiéndose este matrimonio en el Derecho de la última época.
 Por razones de diferencia social, se prohíbe el matrimonio entre senadores y descendientes suyos y libertas, así
como el matrimonio entre senadores y mujeres de mala reputación. Desapareciendo estas prohibiciones en el
Derecho justinianeo
 También se prohíbe el matrimonio entre el tutor, su paterfamilias, sus descendientes y la pupila, hasta que no se
hubieran rendido cuentas, en base a un senadoconsulto de la época de Marco Aurelio.
 Por razón de interés público se prohibió el matrimonio del magistrado con las mujeres de la provincia que le
estaba confiada.

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  Con el fin de mantener la disciplina en el ejército, el derecho imperial prohibía a los militares que contrajesen
nupcias, a finales del s. II fue revocada la prohibición.
 Y finalmente, por motivos religiosos quedaban prohibidos también los matrimonios de las vestales.

Dentro del Derecho de familia es necesario hacer una mención a los Esponsales, institución jurídica frecuente en
Derecho Romano. Constituye una promesa de futuro matrimonio que evoluciona desde la etapa arcaica hasta la
justinianea. En el Derecho Romano primitivo era costumbre que el paterfamilias se comprometiese mediante un
contrato verbal, a entregar a su hija en matrimonio. Tal promesa se realizaba a través de estipulaciones entre el
paterfamilias de la mujer y el futuro marido, con las sponsiones -promesas mutuas- por las que una parte se obligaba
a entregar a la hija y el futuro marido a recibirla en matrimonio. Los esponsales en un principio tuvieron plena
obligatoriedad jurídica. Con posterioridad, aunque producían ciertos efectos jurídicos, no conllevaban la
obligatoriedad de contraer matrimonio. Con la evolución en el Derecho clásico los esponsales podían ser disueltos

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libremente, su incumplimiento tenía consecuencias económicas, porque no se había ejecutado lo prometido -no se
había contraído el matrimonio-, siendo en la etapa clásica una obligación más moral que jurídica.

En el Derecho postclásico influida esta institución por la religión cristiana, los esponsales ya no solo son generadores
de un compromiso jurídico entre los futuros esposos y sus parientes, pero crean un vínculo personal entre los
prometidos similar a la relación entre cónyuges. En esta etapa debido a influencias orientales se introduce el uso de
las arras esponsalicias. En la época de Justiniano quien no cumplía lo prometido perdía las arras que entregó. Si era el
cónyuge que las recibió tenía que devolver el doble.

Respecto a los efectos del matrimonio, en la República comenzaron a regularse lentamente, sobre todo en cuanto a
la mujer y los hijos. Así, de la unión matrimonial nacen derechos y obligaciones para ambos cónyuges que producen
efectos personales y patrimoniales:

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A) Efectos personales, destacando entre otros los siguientes:
a. La mujer adquiere la misma posición social que el marido y muchas veces también en el aspecto jurídico,
aunque es importante destacar que en ciertas situaciones no están los cónyuges en condiciones de igualdad,
estando en la mayoría de las ocasiones la mujer subordinada al marido.
b. La esposa adquiere el domicilio del marido. El marido está obligado a la defensa de su mujer, para el
supuesto de injurias. La ley le confiere la llamada actio injuriarum por razón de las ofensas recibidas.
c. Ambos cónyuges están obligados a guardarse fidelidad. Se castiga el adulterio y especialmente claro está el
de la mujer, hasta el límite que el emperador Constantino llegó a castigarlo con la pena de muerte.
d. En el Derecho justinianeo los cónyuges no pueden ejercitar entre sí acciones penales procedentes de delitos
privados.
e. Un cónyuge no está obligado a intervenir como testigo en un juicio contra el otro.
f. El marido tiene a su favor los intedicta de uxore exhibenda et ducenda, para reclamar a su mujer cuando
haya sido retenida indebidamente.
g. Se establece el parentesco de afinidad.

B) Efectos patrimoniales, el vínculo matrimonial produce importantes consecuencias en el orden patrimonial, entre
las que cabe destacar la dote, los bienes parafernales y las donaciones nupciales:

a. La Dote es una figura jurídica de gran importancia dentro de la sociedad romana, que se desarrolló al
compás del ordenamiento jurídico romano. Se entiende por dote, el conjunto de bienes que el marido recibe de la
mujer, o de otra persona para ayudarlo a soportar las cargas económicas del matrimonio. Se constituía por entrega,
por estipulación o por medio de una promesa (dotis dictio).

Parece que tiene su origen en los supuestos de matrimonio cum manu, la mujer rompe sus vínculos con su familia
originaria y para compensar la privación de los derechos sucesorios, se entrega al maido una compensación
económica. Con la República, se perfila esta figura jurídica por la implantación del matrimonio sine manu. Es
importante señalar que la dote solo se constituía entre familias pudientes que tenían posibilidad económica de dotar
a sus hijas.

En Derecho clásico hay obligación sino social de constituir la dote, estableciéndose tres tipos de dote:1) dote
profecticia, era la constituida por el paterfamilias de la mujer, cuando la mujer estaba sometida a la patria potestad

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 de su padre. Incluso en algunos textos también por el padre, aunque no tenga a la hija in potestate, por ejemplo
cuando la hija esta emancipada 2) dote recepticia, dote constituida por un extraño a la familia, en la cual el tercero
que la consti- tuye pide la devolución para el supuesto de disolución del matrimonio por el fallecimiento de la mujer
3) dote adventicia, de significado negativo, en cuanto representa la dote que no proviene de los bienes del
paterfamilias de la mujer, y que puede ser constituida por cualquier persona, incluso por la propia mujer.

Cuando en el Derecho justinianeo el deber moral de constituir dote pasa a ser deber jurídico (obligatio naturalis), se
empieza a hablar de dote necesaria, y se establece que determinados parientes (paterfamilias, excepciones la madre
e incluso la mujer) están obligados a constituir la dote. No obstante, muy pocas veces aparece tal deber como
coercible, y en todo caso exigible por diversas formas que obligan al cumplimento de las relaciones obligatorias.

Finalmente, en cuanto al momento de la constitución, la dote puede ser anterior, simultánea o posterior a la
conclusión del matrimonio. Para su vali- dez solo se requiere que el matrimonio sea válido. Cuando su constitución es

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una obligación jurídica, se entiende que la dote está sometida a la condición suspensiva tácita del subsiguiente
matrimonio. En la gestión de los bienes dotales responde el marido en el límite de la culpa levis.

Uno de los problemas fundamentales que plantea la dote es sin duda la restitución. En la etapa Republicana la
entrega de la dote no obligaba al marido a su restitución, pero empieza a pactarse su devolución a través de las
estipulaciones, hasta que empiezan a implantarse las acciones restitutorias debido a la facilidad de los divorcios en
Roma, con el riesgo para la mujer de ser repudiada por el marido sin contar con medios económicos para la
subsistencia. En Derecho clásico existían dos acciones para pedir la restitución de la dote al disolverse el matrimonio:
una nacida de estipulación, la actio ex stipulatu, y otra la actio rei uxoriae, que es la típica acción dotal. En el Derecho
justinianeo solo existe una actio ex stipulatu, que de la antigua solo mantiene la nominación, pues no exige que haya
existido estipulación.

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A lo largo de la evolución del Derecho Romano se dieron distintas disposiciones para garantizar los derechos de la
mujer, mientras los bienes constitutivos de la dote permanecían en poder del marido. Se le prohibió por ejem- plo,
enajenar las fincas dotales sin consentimiento de la mujer. En Derecho justinianeo la devolución de la dote está
garantizada por una hipoteca general y privilegiada sobre los bienes del marido.

b. Los bienes de la mujer que no pasaban al marido recibieron en el Bajo Imperio el nombre de Parafernales.
En Derecho clásico la mujer sui iuris casada sine manu conservaba la propiedad de sus bienes, lo mismo que la mujer
alieni iuris conserva el peculio que era propiedad de su paterfamilias. Surgen así unos bienes fuera de la dote que la
doctrina postclásica llamó parafernales, y con este nombre de influencia griega se señalaron los bienes privativos de
la mujer que no formaban parte de la dote. Se contemplaba la posibilidad de que la administración de estos bienes
fuese entregada al marido, usándolos según deseo de la mujer, pero en todo caso dirigidos a las necesidades de la
familia. Y con obligación de restituirlos para el supuesto de la disolución del matrimonio, siguiendo los bienes
parafernales el régimen jurídico de la dote. La mujer que había entregado la custodia de los bienes parafernales al
marido, podía actuar contra él por medio de la reivindicatio, o la actio furti en caso de robo, y para el supuesto de
custodia infiel, por la actio depositi.

En el Derecho postclásico los emperadores establecieron el principio de que, el marido no podía gestionar la
administración de los bienes de su mujer salvo que tuviese una autorización expresa de ésta. Finalmente, Justiniano
dispuso que correspondía al marido la administración de los bienes para- fernales, si bien esta administración no le
correspondía en calidad de mari- do, sino como representante de la mujer. Los bienes servirían siempre para
mantener el sustento de la familia. Se estaban imponiendo las bases de una nueva concepción de las relaciones
económicas conyugales. La mujer estaba obligada a contribuir al sostenimiento de las cargas de la sociedad
doméstica cuando los bienes del marido no fuesen suficientes para este fin. La mujer era propietaria de los bienes
parafernales, y el marido como representante y administrador de estos bienes debería destinar las rentas obtenidas
con la referida administración para sostener las cargas del matrimonio, utilizando los capitales para el uso que
quisiera la mujer. Constituyéndose una hipoteca general sobre los bienes del marido, para garantizar la restitución de
los parafernales.

c. En cuanto a la Donación nupcial, es un acto de liberalidad que el prometido ejecuta respecto a su futura
esposa como muestra de afecto, y que se han producido en diversas épocas y sociedades. Parece que el fin de estas
donaciones era preestablecer una pena para el supuesto de un divorcio causado por el marido o incluso garantizar a

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 la mujer una parte del patrimonio del marido en caso de que éste muriese. Se ha demostrado que frecuentemente la
mujer unía esta donación a la verdadera dote, ya estudiada, con lo que se aseguraba su restitución ante la disolución
del matrimonio.
En el Derecho Romano clásico podían hacerse donaciones entre futuros cónyuges, pero no entre marido y mujer. En
Derecho postclásico se difundió la costumbre, de origen oriental, de que el novio done algo a la novia. El emperador
Teodosio II la considera destinada a los hijos al establecer que, si la mujer muerta el marido contrae segundo
matrimonio tendrá el usufructo de lo donado. La nuda propiedad de estos bienes la tendrán los hijos del matrimonio,
estableciéndose el paralelismo de que, si la dote pertenece a la mal mujer, disuelto el matrimonio, las donationes
propter nuptias deben ser del marido cuando premuere la mujer.

Justiniano favoreció esta institución y la convirtió en una especie de contradote constituida por el marido a favor de
su mujer. En este tiempo también se podía realizar esta donación por el marido después de contraído el matrimonio.

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Así como el padre estaba obligado a constituir una dote a favor de su hija, también estaba obligado a constituir una
donación nupcial en nombre del hijo, siendo inalienables ambos tipos de bienes. Queda constituida la dote y la
donación nupcial como un conjunto de bienes destinados a sostener las necesidades de la vida conyugal, y destinado
a los hijos en la hipótesis de muerte de sus padres.

Disolución del matrimonio, el matrimonio se disolvía en Roma por causas involuntarias y voluntarias:

a) Por la muerte de uno de los cónyuges, como causa involuntaria de disolución del matrimonio.
b) Otra causa involuntaria de disolución del matrimonio era la incapacidad sobrevenida, entre estas causas
importante la capitis deminutio maxima, que ocurría cuando un cónyuge se convertía en prisionero de guerra, se
con- vertía en esclavo del enemigo o perdía el status libertatis. En este momento el cónyuge perdía su
personalidad y se consideraba que no tenía validez su voluntad de seguir unido por el vínculo matrimonial,

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quedando disuelto el matrimonio. Si retornaba a Roma no podía recuperar el matrimonio, solo se podía hacer si
ambos cónyuges de nuevo otorgaban el consentimiento. Sin embargo, recuperaba la patria potestas sobre los
hijos nacidos antes de su captura como prisionero. Con el Derecho justinianeo se producen algunos cambios al
respecto, el cautivo pierde su capacidad jurídica, pero el matrimonio no se disuelve, ya que el vínculo conyugal se
basa en la voluntad inicial, y solo después de transcurridos cinco años de prisión ante la incertidumbre sobre la
supervivencia del prisionero, podrá el otro cónyuge divorciarse y contraer segundas nupcias.

Otra causa de incapacidad sobrevenida es el llamado incestum superveniens, que se producía cuando existía la
adopción del yerno o de la nuera por el suegro, que crea un vínculo de parentesco por adopción entre los cónyuges
convertidos en hijos del mismo paterfamilias, y consiguientemente el matrimonio se convertía en incestuoso. No se
podía continuar con este matrimonio y necesariamente se producía la disolución del mismo.

c) En cuanto a la causa voluntaria de disolución del matrimonio y con mayo- res consecuencias jurídicas fue el
Divorcio. En el Derecho Romano primitivo no parece haber sido frecuente la disolución del matrimonio en vida
de los cónyuges. Esto cambia en las épocas preclásica y clásica como con- secuencia de la evolución del
matrimonio romano, y es preciso llegar a las épocas postclásica y justinianea para encontrar disposiciones que
limiten y dificulten el divorcio vincular, aunque no lo supriman.

Los romanos concibieron el matrimonio fundado en la affectio maritalis, por lo cual se otorgaron grandes libertades
para el divorcio. No se requería formalidad alguna para la disolución del matrimonio, bastando el cese de la voluntad
conyugal. El divorcio era totalmente libre. No obstante, dada la trascendencia jurídica del divorcio, especialmente
respecto a los hijos, la práctica social exigía una manifestación de voluntad dirigida a manifestar la intención de
disolver el matrimonio. Intención que se desprendía de comportamientos tales como la separación de mesa y lecho,
o hechos más concluyentes como la convivencia conyugal con otra persona. La lex Iulia de adulteriis promulgó que en
caso de repudio se manifestará fehacientemente a la otra parte, en forma oral o escrita, y ante testigos.

La sólida sociedad romana de los quirites se erigió sobre un matrimonio libre y sin formalidades, y al mismo tiempo
sobre un divorcio también total- mente libre y por repudio, por la voluntad unilateral de uno de los cónyuges, que
parece que lejos de quebrantar aquel orden social contribuyó a madurar un conjunto de relaciones familiares
robustas y esenciales. Solo cuando toda la sociedad se vio inmersa a finales de la República en una crisis general del
sistema, la familia romana se hizo también más inestable y aumentaron de forma importante los divorcios. Esta

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 situación llegó a tal extremo que Augusto, aun permitiendo el divorcio libre, intentó reprimir las uniones fuera del
matrimonio, imponiendo penas pecuniarias al cónyuge que intentaba el repudio.

Posteriormente los emperadores cristianos, al amparo de las primeras concepciones religiosas de la vida civil,
empezaron a introducir las primeras causas para que se pudiera dar repudio, constituyendo el anticipo del divorcio
con causa, que en el siglo XI y XII desarrollaría el Derecho Canónico. El emperador Constantino establece como justas
causas de divorcio, para el marido cuando la mujer fuera adúltera, envenenadora o dedicada a las artes mágicas. Para
la mujer cuando el marido fuera homicida, envenenador o violador de sepulcros. Esto no significaba que fuese ilícito
el repudio realizado fuera de estas causas, solo que, si se realizaba al margen de estas causas, al cónyuge que disolvía
se le imponían sanciones económicas, por ejemplo restituir la dote, si era el marido el que solicitaba el divorcio. Y
perder la dote la mujer, si es ella la que quiere el divorcio.

Finalmente, Justiniano admite la libertad del divorcio solo en situaciones excepcionales, fundado sobre causas no

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imputables al otro cónyuge, por ejemplo la impotencia, el voto de castidad, la incertidumbre sobre la supervivencia
del cónyuge cautivo de guerra después de cinco años. Así mismo, el emperador en sus Novelas aumenta las penas
contra el cónyuge que se divorcia fuera de estas causas, regulando finalmente las justas causas del divorcio.

3. La patria potestas: Modos de sujeción. Extinción.

La familia romana se constituye en torno al pater, él es su centro y el núcleo constituyente. Inicialmente, el poder del
paterfamilias se llamó manus y bajo este concepto se agrupaban todas las facultades del pater sobre los distintos
miembros de la familia. Esta patria potestad, fue en Roma primitiva un poder absoluto que lentamente evolucionó
sufriendo limitaciones. En el Derecho Romano arcaico los padres podían matar, vender y abandonar a los sometidos
a la patria potestad. Los censores y más tarde los emperadores, castigaron a los padres excesivamente crueles. En el
Bajo Imperio el cristianismo suavizó el poder paterno.

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Este poder unitario, amplio y absoluto se fue diferenciando. Dentro del concepto manus se contemplan diversas
potestades: Sobre la mujer, manus maritalis o potestas maritalis; sobre los hijos, se habla de potestas o patria
potestad; sobre los esclavos, se denomina dominica potestas, y sobre los hijos de otro pater, entregados en venta al
paterfamilias, se conoce con el nombre de mancipium.

Respecto a los modos de sujeción a la Patria Potestas, en Derecho Romano se ingresa bajo la patria potestad del
paterfamilias, por procreación en justas nupcias, por adopción, por legitimación y por conventio in manum:

1) Por nacimiento en justas nupcias, el Derecho Romano clasificó los hijos, desde el punto de vista del matrimonio,
en dos grandes grupos: legítimos e ilegítimos. Se considera hijo legítimo el nacido después de los ciento ochenta
días a contar desde la celebración del matrimonio de sus padres o dentro de los trescientos después de su
disolución. Es la forma más frecuente de entrar a formar parte de la familia, adquiriendo el status de
filiusfamilias. Los nacidos del matrimonio de un ciudadano romano y una mujer libre, adquieren la ciudadanía
romana y quedan sometidos a la patria potestad del padre si es sui iuris, sin embargo si el padre es alieni iuris,
quedan sometidos a la patria potestad del padre de aquel. En la familia romana existe un solo pater y a su
potestas se someten todos, hijos, nietos, nuera, e incluso otras personas que no tienen con el pater relación
consanguínea. Se habla de hijo ilegítimo cuando se nace fuera de justas nupcias, y así se distingue entre hijo
naturales e hijos espúreos o bastardos (spurii):
a. Los hijos naturales son los nacidos de un concubinato, según Derecho clá- sico es la unión estable no
matrimonial, estos hijos adquirían la condición de la madre después el parto; pertenecen únicamente a la
familia cognaticia de la madre. Aunque desde Justiniano, existe la obligación de alimentarlos y empiezan a
gozar de ciertos derechos sucesorios.
b. Los hijos bastardos o espúreos, son los nacidos en uniones no estables, uniones no legítimas. Son personas
libres con el status que tuviera la madre en el momento del nacimiento. Pero no adquieren el status de filiis,
ni están sometidos a la patria potestad, ni tienen vínculos agnaticios algunos.

2) Por adopción, como acto jurídico solemne, por medio del cual un individuo legalmente extraño a un grupo
familiar ingresa en calidad de descendiente, que- dando sometido a la patria potestad del adoptante. El Derecho
Romano reguló la adopción, y concretamente durante la República fue un fenómeno jurídico bastante difundido.
En realidad, fueron varios los motivos que impulsaban la proliferación de las adopciones, así por ejemplo el

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 deseo de tener herederos para perpetuar el nombre familiar con la continuación del culto a los dioses familiares,
el deseo de pasar de una clase social a otra para poder ocupar magistraturas privilegiadas y un medio también de
legitimar a un hijo natural sin escandalo social.
Dentro de la adopción en sentido amplio se distingue entre Adoptio en sentido estricto que es la adopción de un
alieni iuris y Adrogatio que es la adopción de un sui iuris: 2 tipos.

a) Adoptio: Es un acto jurídico posterior a la Ley de las XII Tablas, consiste en el paso de la potestas de un
paterfamilias a la potestas de otro que es el adoptante. Esto no significa que haya una transmisión de la potestad
sobre un hijo de un padre al adoptante, sino que el cese de la potestad de uno, va seguida de la adquisición de la
potestad por el otro sujeto adoptante. El adoptado se tenía previamente que liberar de la patria potestad del
antiguo pater, para someterse a la potestad del adoptante. El efecto en esencia es un cambio en la jefatura
doméstica sobre una persona. Esta adoptio se realizaba mediante dos ventas llevadas a cabo por el padre de

No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
origen y seguida cada una de manumisión, y una tercera venta seguida de in iure cesio en la que el adoptante
reclama como hijo suyo al que va a adoptar. Este trámite se simplifica mucho cuando se trata de la adopción de
hija o nieto, pues se requería una venta en vez de las tres. Este formalismo se aligera más en el Derecho
justinianeo, y la adopción se presenta como un acto realizado ante un magistrado o un notario, en el que
intervienen dos patres familias con el consentimiento del adoptado.

b) Adrogatio: Consiste en la entrada de un extraño sui iuris en una nueva familia. Se trata de una institución antigua
y anterior a la Ley de las XII Tablas, así el paterfamilias que no tiene hijos, o que no puede tenerlos, intenta tener
un hijo mediante este acto jurídico. Inicialmente consiste en la desaparición jurídica de un pater, que con toda su
familia era absorbido por otro pater en su ámbito de poder familiar. El sujeto adrogado se convierte en alieni
iuris y filiusfamilias del adrogante, que junto con la patria potestad adquiere universalmente todos los derechos

Reservados todos los derechos.

transmisibles de que era titular el adrogado, y a la vez la patria potestad sobre todas las personas alieni iuris que
estuvieran sometidas al adrogado. Por tanto, las fuentes jurídicas consideran a la adrogatio como una sucesión
universal inter vivos. Manifestar que se trata de un acto formal en sus orígenes político y sagrado. Se realizaba
ante los comicios curiados, sustituidos después por treinta lictores, con intervención del Pontífice máximo y
previa una investigación acerca de si procedía realizar el acto.

Finalmente, en el Derecho justinianeo la institución de la adopción evoluciona, y se empieza a diferenciar entre

adoptio plena y minus plena, según que el adoptante fuera ascendiente o no. En la adoptio plena funciona de forma
similar a la adopción clásica, el adoptado queda sometido a la patria potestad del padre adoptivo, y solo puede ser
realizada por ascendientes paternos o maternos del adoptado. Sin embargo, en la adoptio minus plena no opera la
adquisición de la patria potestad sobre el adoptado, no conlleva separación del adoptado respecto a su familia de
origen, ni la perdida de los derechos sucesorios respecto de su familia de sangre, únicamente entraña una
expectativa sucesoria sobre el patrimonio del adoptante cuando este muera intestado.

c) Por legitimación, acto jurídico por el cual el hijo natural (ilegítimo) cambiabas estado civil y se convertía en hijo
legítimo. Fue una institución desconocida c la época clásica e introducida por el emperador Constantino. Con
anterioridad, la única posibilidad que tenían los hijos nacidos fuera del matrimonio de entrar en la familia del
padre era por vía de la adopción. Así, se permitió la legitima- ción de los hijos nacidos de concubinato, haciendo
legítimos a todos los hijos naturales que sus padres hubieran ya concebido, otorgando a los legitimados la misma
posición que si hubieran nacido constante matrimonio. Otra forma de legitimación contemplada en el Derecho
Romano, era la legitimación por ofrecimiento del hijo a la curia municipal, el padre inscribía en la curia municipal
al hijo natural dotándole de un patrimonio, también podía casar a la hija con un decurión o dotar a ésta con unos
bienes que permitiese al marido entrar en el orden de los decuriones. Finalmente, existía la posibilidad de
legitimación por rescripto del príncipe, por una providencia imperial y solo cuando no fuese posible la
legitimación por el matrimonio en justas nupcias de los padres.

d) Por conventio in manum, otra forma de sujeción a la patria potestad, institución de la etapa arcaica,
determinando la adquisición de la patria potestad sobre la esposa. La manus sobre la mujer se podía constituir
de tres formas: a) confarreatio, se trata de un rito religioso antiguo, consistía en un sacrificio público a Júpiter
ante el Pontífice máximo y diez testigos, ceremonia con la que la mujer entraba en la familia agnaticia del marido,

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 b) coemptio, se realizaba a través de una mancipatio, se realizaba una especie de venta simbólica de la mujer, no
era una venta en sentido técnico sino una adaptación de la mancipatio a fines matrimoniales; destacar que en
Roma no hay vestigios de compra efectiva de la mujer, después del matrimonio seguía siendo libre y ciudadana
romana, c) mediante el usus, esta forma contempla el matrimonio como una situación de hecho, consistía en que
el usus continuado de un año en el sentido de con- vivencia conyugal, fundada en la voluntad de vivir juntos,
otorgaba al marido sin necesidad de ninguna formalidad la manus sobre la mujer. Se entendía que la mujer era
usucapida como ocurre con la posesión durante un año, pasando así a la familia del marido, ocupando el lugar de
la hija.
La extinción de la patria potestad se da en aquellos supuestos en que el cese del vínculo familiar no determina el
ingreso en una nueva familia, sino en la constitución de la persona en cabeza independiente:

A) Cuando fallece el titular de la patria potestad y no existe ascendiente intermedio entre el difunto, y el alieni iuris

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ocupa la jefatura familiar.
B) Cuando pierde la libertad o la ciudadanía el titular de la patria potestad o el sometido a ella
C) Entrada en el sacerdocio en la época pagana y acceso a la dignidad de obispo durante la etapa del cristianismo.
D) Exposición del hijo y prostitución de la hija.
E) Celebración de un matrimonio incestuoso por parte del padre. Pero de todas estas causas de extinción de la
patria potestad destaca la Emanci- pación, acto jurídico por el que paterfamilias renuncia a la patria potestad
sobre el hijo y lo convierte en sui iuris. En cuanto a la forma de la emancipación, en un principio se hacía por tres
ventas del hijo, seguida cada una de manumisión, la tercera manumisión lleva consigo la adquisición de la
libertad. Posteriormente, esta complicada forma es superada siendo suficiente una simple declaración ante el
magistrado solicitada por el padre.

Reservados todos los derechos.

4. Las relaciones patrimoniales: Situación patrimonial de los hijos y la mujer.
El aspecto económico de la familia en Roma sufre una importante evolución, en sus orígenes solo el padre titular de
la patria potestas tenía derecho a poseer, hasta el Derecho justinianeo momento en que se permite a los hijos tener
cierto patrimonio. Las fuentes hacen referencia a distintos tipos de peculios (pequeño patrimonio), con posibilidades
cada vez más amplias en lo que respecta a su capacidad dispositiva sobre los bienes peculiares. En el Derecho clásico
prevalece la unidad económica familiar, así el padre es el único titular de todos los derechos en la vida familiar,
incluyendo lógica- mente los derechos de contenido económico. Los hijos no pueden tener nada propio, todo lo que
se adquiere en la familia por hijos y esclavos es para el padre. Sin embargo, si los hijos o esclavos contraían deudas
no se obligaba al padre. Muy frecuentemente los hijos gestionaban y actuaban en nombre del padre en los diferentes
negocios, el Pretor tuvo que otorgar acciones procesales por las que se hacía responsable al padre de algunas
actividades de los hijos. Eran acciones en las que el demandado era el hijo y la condena recaía en el padre. Se trataba
de acciones de carácter solidario, el padre y el hijo eran deudores solidarios, y como el hijo no podía hacer frente a
las deudas contraídas, quedaba obligado el padre al cumplimiento de la obligación. Así la actividad realizada por el
hijo conllevaba una sanción en contra del patrimonio familiar.

Desde la época republicana, el padre concedía al hijo un peculio que consistía en una pequeña cantidad de dinero o
de bienes para los gastos personales del hijo o para dedicarlos a una actividad comercial o industrial lucrativa.
Concesión que debía realizarse con publicidad. Sobre estos bienes el hijo tenía libertad de gestión, pero dentro de los
límites establecidos por su padre, respondiendo ante éste de la administración. El peculio jurídicamente era del
padre y si el hijo fallecía estos bienes revertían al padre.
Con Augusto aparece el llamado peculio castrense, que otorga más facultades al hijo y mayor capacidad de
disposición. Comprendía todos los bienes que el hijo había adquirido durante el servicio militar. El Derecho Romano
contempla por primera que los hijos tengan facultad de testar, disponiendo de todos los bienes que adquirido en la
milicia. No obstante, prevalece el poder del padre y para el supuesto de que se produzca la muerte del hijo sin
otorgar testamento, sucesión intestada, los bienes peculiares los adquiere el padre, como si se tratase de un peculio
ordinario.

En la época postclásica, Constantino siguió ampliando el poder de disposición de los hijos sobre sus bienes y se creó
el peculio cuasicastrense, que comprendía todos los bienes adquiridos por el hijo al servicio de la cancillería imperial.
Más tarde los obtenidos por el ejercicio de cualquier cargo público, de la profesión de abogado, de la carrera

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 eclesiástica o de las donaciones recibidas del emperador. El último de los peculios, recibe el nombre de peculio
adventicio, formado por los bienes que recibía el hijo de la madre tanto por sucesión testada como intestada.
Finalmente, en el Derecho justinianeo la situación patrimonial de los hijos dio un cambio, la incapacidad patrimonial
de los hijos desaparece.

También el matrimonio produce consecuencias notables en el orden patrimonial. Dentro de la evolución de la

institución de matrimonio se pueden distinguir tres regí- menes económicos matrimoniales, que varían según el tipo
de matrimonio contraído:

1) Régimen de Absorción de bienes: Si el marido ejerce la manus sobre la mujer, los bienes de la esposa pasarán a
formar parte del patrimonio familiar. La mujer tendrá la consideración de hija, y por tanto serán del marido todos
los bienes que ésta adquiera por cualquier título.
2) Régimen de Separación de bienes: Si estamos ante un matrimonio libre, sine manu, la mujer siempre que sea sui

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iuris mantiene la propiedad de sus bienes, así como hará suyos los adquiridos durante el matrimonio en
concepto de herencia, legado, donación o incluso por su propio trabajo, bienes sobre los que puede disponer
libremente. No obstante, puede confiar su administración al marido, entonces se habla de bienes extradotales o
parafernales.
3) Régimen Dotal: En cuanto al concepto de dote, como institución jurídica más significativa del régimen
económico matrimonial romano, y su evolución se encuentra en su totalidad contemplado dentro del apartado
del Matrimonio y los efectos patrimoniales del mismo, remitiéndonos a todo lo contemplado con anterioridad.

Reservados todos los derechos.

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