Sociedad Conyugal

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Título: Responsabilidad del Cónyuge que percibe Porción Conyugal

Autor: Vaz Ferreira, Eduardo
Publicado en: LJU Tomo 17, D-35
Sumario: Sumario: 70. Principio general. 71. Si las normas sobre responsabilidad del cónyuge son aplicación de
las reglas generales o excepción a las mismas. 72. Opinión de Fabres. 73. Nuestra opinión: la porción conyugal es
un legado. 74. Es un legado del residuo activo de una cuota. 75. Es un legado ex lege. 76. El carácter de legado no
seria incompatible con la naturaleza alimenticia. 77. Aplicación al cónyuge que percibe porción conyugal de las
normas sobre responsabilidad del legatario. 78. Caso en que surgen deudas hereditarias después de calculada y
pagada la porción conyugal. 79. Opinión de Fabres: en este caso compete a los herederos la acción de rescisión de
la partición. 80. Nuestra opinión: la acción que compete a los herederos es la de repetición de lo pagado
indebidamente. 81. Caso en que el cónyuge es llamado a responder simultáneamente con legatarios. 82. Casos en
que el cónyuge que percibe porción conyugal responde como heredero. 83. Acumulación de la porción conyugal y
de la parte de libre disposición. 84. Caso en que surgen deudas hereditarias o legados después de haberse
imputado parte de la herencia a la porción conyugal. 85. Imputación a la porción conyugal de gananciales.Cita
Online: UY/DOC/215/2009
70. La responsabilidad por el pasivo hereditario del cónyuge que percibe porción conyugal se rige por el art.
883 del C. Civil, que dispone:
"En lo que el viudo o viuda perciba a título de porción conyugal sólo tendrá la responsabilidad subsidiaria de
los legatarios (art. 1175)".
"Sin embargo, el cónyuge a quien por cuenta de su porción conyugal haya cabido a título universal alguna
parte de la sucesión del difunto, será responsable a prorrata de esa parte como los herederos en sus respectivas
cuotas".
"Si se imputare a la porción conyugal la mitad de gananciales, subsistirá en ésta la responsabilidad especial
que le es propia, según las disposiciones legales que reglan la sociedad conyugal".
Este artículo tiene como fuente el art. 1180 del Código Chileno, que dice:
"El cónyuge a quien por cuenta de su porción conyugal haya cabido a título universal alguna parte en la
sucesión del difunto, será responsable a prorrata de esa parte como los herederos en sus respectivas cuotas".
"Si se imputare a dicha porción conyugal la mitad de gananciales, subsistirá en esta la responsabilidad especial
que le es propia, según lo prevenido en el título De la sociedad conyugal".
"En lo demás que el viudo o viuda perciba a título de porción conyugal, sólo tendrá la responsabilidad
subsidiaria de los legatarios".
Dejando de lado por el momento el inciso referente a los gananciales, puede decirse que en principio el
cónyuge que percibe porción conyugal, sólo tiene por el pasivo hereditario la responsabilidad subsidiaria del
legatario, y que en ciertos casos, tiene la directa del heredero. Esta simple remisión del Código podría hacer pensar
que la responsabilidad del cónyuge que percibe porción conyugal no merece estudio especial y que bastaría decir
aquí que a ella se aplica todo lo expuesto anteriormente respecto a los herederos y legatarios. Pero en realidad, por
la naturaleza especialísima de la porción conyugal, el art. 883, hace surgir numerosas dudas, cuya aclaración
intentaremos en este capítulo; en el cual trataremos primero de la responsabilidad del cónyuge en los casos en que
el Código lo asimila a la de los legatarios, y después de las situaciones en que responde como heredero.
71. "El heredero o asignatario a título universal (dice Fabres comentando el art. 1180 chileno) tiene, pues, la
responsabilidad directa por las deudas u obligaciones transmisibles del testador o del difunto; y el asignatario a
título singular, o legatario, tiene sólo responsabilidad subsidiaria por esas mismas deudas u obligaciones. Esta
regla es general y constante; y lo primero que ocurre preguntar al entrar en el examen del art. 1180 es si el
legislador se ha propuesto en los incs. 1° y 3° repetir simplemente la misma regla general, o introducir en ella
alguna modificación o reforma por lo que toca a la porción conyugal. Creemos conveniente anticipar que en
nuestro concepto, el legislador establece en este artículo una excepción a la regla general, y que la porción
conyugal, que ordinariamente es una asignación a título universal, ordinariamente también, no lleva consigo la
responsabilidad directa que es propia del heredero, sino la responsabilidad subsidiaria que es propia del legatario".
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"Decimos ordinariamente, porque no siempre la porción conyugal es asignación a título universal, y porque no
siempre la afecta la responsabilidad subsidiaria del legatario"(1).
Contra la opinión de Fabres, creemos que el art. 883 no es más que una aplicación de los principios generales.
Que el cónyuge responde como legatario, porque la porción conyugal es un legado. Y que cuando tiene la
responsabilidad del heredero es porque la porción conyugal se ha imputado una parte de la herencia y por lo tanto
el cónyuge es realmente heredero. Si en razón de la porción conyugal integra el cónyuge fuera heredero, como
cree Fabres (dice Claro Solar), tendría necesariamente la responsabilidad de tal, porque el sucesor a título
universal representa al difunto y responde de sus obligaciones; en realidad la ley "claramente manifiesta que en
razón de la porción conyugal el viudo o viuda que la percibe es legatario y sólo tiene la responsabilidad subsidiaria
de los legatarios"(2).
72. Al fundamentar su opinión, Fabres distingue cuatro situaciones: porción conyugal íntegra en cualquiera de
los órdenes de sucesión que no sea el de descendientes legítimos, porción conyugal complementaria en cualquiera
de los órdenes de sucesión que no sea el de descendientes legítimos, porción conyugal íntegra en el orden de
sucesión de los descendientes legítimos, porción conyugal complementaria en el orden de sucesión de los
descendientes legítimos.
La porción conyugal íntegra en todos los órdenes de sucesión, menos en el de los descendientes legítimos es la
cuarta parte de los bienes del difunto, y es una deducción que debe hacerse de la masa de bienes y derecho antes de
obtener el acervo líquido. Es asignación de cuota, porque es la cuarta parte de todos los bienes de la sucesión, y
como asignación a título universal debiera, según la regla general, cargar con la responsabilidad del heredero, esto
es la responsabilidad directa; pero en el sistema del Código y constituyendo la porción conyugal una deducción,
no cabria asignarle la responsabilidad directa del heredero. En este caso, pues, el cónyuge, asignatario a título
universal, no tiene el carácter de heredero "porque así lo dispone la ley, que es soberana"; y de ahí resulta que no
tiene necesidad de aceptar con beneficio de inventario para limitar su responsabilidad; y que una asignación a
título universal no produce la responsabilidad directa del heredero, sino la subsidiaria del legatario.
La porción conyugal íntegra en el orden de sucesión de los descendientes legítimos no es ya deducción es una
parte alícuota del acervo imaginario, es la legítima rigurosa de un hijo, y parece que debiera aplicarse regla
general, considerando al cónyuge como verdadero heredero con todos los derechos y responsabilidades de tal.
Esta es la situación más difícil, y para sostener que en este caso el cónyuge tiene la responsabilidad del heredero,
podría argumentarse sobre la disposición según la cual el cónyuge a quien por cuenta de su porción conyugal,
haya cabido a título universal alguna parte de la sucesión del difunto, será responsable a prorrata de esa parte,
como los herederos en sus respectivas cuotas: podría sostenerse que el caso aquí previsto es el caso en que la
porción conyugal sea la legítima rigurosa de un hijo. Pero la opinión contraria le parece a Fabres más probable,
porque el artículo no dice que cuando la porción conyugal "sea" una parte alícuota de la herencia el cónyuge tenga
la responsabilidad del heredero, y lo habría dicho en estos términos si tal hubiera sido su intención; las palabras
empleadas se prestan a distinta inteligencia, como veremos más adelante. También el artículo que establece que
los descendientes legítimos solos o conjuntamente con los demás descendientes excluyen a todos los otros
herederos "sin perjuicio de la porción conyugal", le niega al cónyuge el carácter de heredero como asignatario de
porción conyugal, porque dice que no concurre como heredero, sino como asignatario de porción conyugal. De
modo que la porción conyugal, en este caso, aunque sea parte alícuota y aunque no sea deducción, sólo impone
responsabilidad subsidiaria; y la razón de esta excepción a la regla general es que se trata de una asignación
esencialmente alimenticia: por esta naturaleza la porción conyugal debía gozar de algún favor en la
responsabilidad, y por lo menos ser equiparada a los legados. El legislador quiso utilizar el medio cómodo y
sencillo de señalar una parte alícuota de los bienes hereditarios para fijar la cuantía de la porción conyugal, pero
como ésto habría dado por resultado constituir al cónyuge asignatario de porción conyugal en verdadero heredero
con todas las responsabilidades que tal carácter acarrea, quiso obviar ese inconveniente estableciendo una
excepción que consiste en que la porción conyugal se repute como legado en cuanto a su responsabilidad para el
pago de las deudas, a pesar de que la asignación de cuota o a título universal, siempre que es integra.
En cuanto a la porción conyugal complementaria en cualquier orden sucesorio (segunda y cuarta situación) no
es parte alícuota de la herencia. Aquí no plantea dudas la responsabilidad del cónyuge. No es asignatario de cuota,
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puesto que el complemento no es otra cosa que la diferencia que existe en cuanto al valor entre los bienes y
derechos del cónyuge sobreviviente y lo que le correspondería por porción conyugal si nada tuviera. Aquí el
cónyuge no puede tener sino la responsabilidad subsidiaria del legatario, porque no le ha cabido por cuenta de su
porción conyugal parte alguna a título universal en la sucesión del difunto. La prueba es que esa responsabilidad
sólo podría hacerse pesar sobre el complemento, jamás sobre los bienes propios del cónyuge, pues sólo el
complemento se reputa porción conyugal, y el complemento no es parte alícuota.
73. Contra la tesis de Fabres, y aceptando la ya citada de Claro Solar y de otros autores chilenos
(especialmente Somarriva) (3), creemos que si en razón de la porción conyugal el viudo o viuda que la percibe
sólo tiene la responsabilidad subsidiaria de los legatarios, esto se debe a que verdaderamente es legatario.
Esta opinión tiene en su favor todos los antecedentes históricos.
La "quarta uxoria", origen romano de la porción conyugal, era un caso de sucesión particular teniendo su base
en la ley, que la generalidad de los autores consideran un legado legal (4).
La cuarta marital legislada en la ley 7, título 13 de la sexta Partida (antecedente inmediato de la porción
conyugal) conservaba, en nuestra opinión, la naturaleza de la quarta uxoria.
"Páganse los omes a las vegadas de algunas mugeres (dice el citado pasaje de las Partidas), de manera que
casan con ellas sin dote, magüer sean pobres, porende, guisada cosa, e derecha es, pues que las aman, e las honrran
en su vida, que non finquen desamparadas a su muerte. E por esta razón tuvieron por bien los Sabios antiguos, que
si el marido non dexasse a tal muger, en que pudiesse bien e honestamente beuir, nin ella lo ouiesse de lo suyo, que
pueda heredar fasta la quarta parte de los bienes del, maguer aya fijos: pero esta quarta parte non deue montar más
de cient libras de oro, quanto quier que sea grande la herencia del finado. Más si tal muger como esta ouiesse de
los suyo con que pudiesse beuir nonestamente, non ha domando ninguna en los bienes del finado, en razón desta
quarta parte".
Aunque el texto no sea claro en cuanto a la naturaleza de la cuarta marital (e incluso emplee la palabra
"heredar") de él surge evidente la intención de conservar el sistema romano. Las fuentes romanas del pasaje
transcripto, están señaladas con precisión en la glosa de Gregorio López, y son los textos relativos a la quarta
uxoria (5).
En las partidas (dice Claro Solar) no se daba al cónyuge sobreviviente una asignación de herencia, sino una
cantidad, una manda o legado cuyo monto no podía exceder de cien libras de oro (6).
El codificador chileno no tuvo ninguna intención de modificar en este punto el sistema tradicional, como lo
prueban todos los antecedentes. El primer proyecto, publicado en 1841, y mucho más claro en este sentido que el
definitivo, decía (en el art. 33 del Título VIII): "El cónyuge sobreviviente será considerado como legatario de las
especies que se le adjudiquen por cuenta de la porción conyugal: no será, por tanto, responsable de las deudas de la
sucesión, sino de la manera que lo son los legatarios; ni tendrá derecho alguno a las ganancias o lucros eventuales
que acrecieren a la sucesión"(7). Los proyectos de 1846 y 1853, repitieron esta disposición, y el cambio de
redacción posterior no se hizo con la intención de cambiar la naturaleza de la porción conyugal: se debió a que,
como en la forma propuesta no se contemplaban los casos de imputación a la porción conyugal de asignaciones
testamentarias, ni de gananciales, la Comisión revisora dió al artículo la redacción que tiene en el Código,
completándolo con lo referente a la imputación de las asignaciones a título universal y de los gananciales (8).
En el proyecto de 1841 se decía también (refiriéndose al caso in que no concurrieran hijos legítimos) que la
porción conyugal era "la cuarta parte de los bienes de la persona difunta, existentes y conocidos al tiempo de la
muerte", lo que hacía decir a Bello que "no se consideraría la porción conyugal como una asignación a título
universal, ni al cónyuge que la recibiese como heredero. Una cuota de los bienes existentes y conocidos al tiempo
de la muerte, no es una cuota de todo el patrimonio. Si acrecieran algunos bienes a la sucesión, el cónyuge
sobreviviente no participaría de este lucro a título de porción conyugal. Si, por el contrario, aparecieren deudas o
recayeren nuevos gravámenes sobre la sucesión no se debería tocar la porción conyugal, sino en el caso de ser
llamados a contribución los legatarios". En esta parte del texto definitivo es muy distinto al proyecto, pero
tampoco las modificaciones revelan la intención de cambiar la naturaleza de la porción conyugal.
En el mensaje (redactado por Bello) con que el Presidente de la República sometió al Congreso chileno el
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proyecto de C. Civil, decía: "Se ha mejorado notablemente la suerte del cónyuge sobreviviente... Al cónyuge
sobreviviente que carece de lo necesario para su congrua sustentación, se le asegura una no corta porción en el
patrimonio del difunto, al modo que se hace en la legislación que hoy rige, pero igualando el viudo a la viuda...
Además de esta asignación forzosa que prevalece aún sobre las disposiciones testamentarias, y que se mide por la
legítima rigurosa de los hijos legítimos cuando los hay...". Una no corta porción del patrimonio (dice Clavo Solar)
no es una parte de la sucesión, una cuota, como no lo es tampoco la porción de bienes que "se mide" por la
legítima rigurosa de los hijos legítimos; la cuarta parte de los bienes es indicada únicamente como la cuantía a que
la porción conyugal íntegra puede ascender, si no hay descendientes legítimos; la legítima rigurosa de un hijo es
indicada también como la cantidad a que puede ascender la porción conyugal. Determinando la porción conyugal
"al modo que se hace en la legislación que hoy nos rige", o sea en la ley 7, título 13 de la Partida sexta, no se daba
al cónyuge una asignación de herencia, sino una cantidad, una manda o legado (9).
Todos estos antecedentes muestran que en el Código chileno (y por lo tanto también en el nuestro) el cónyuge
que percibe porción conyugal debe ser considerado legatario y no heredero. Por otra parte, quizá la diferencia más
clara entre el sucesor a título universal y el sucesor a título particular reside en la responsabilidad por las deudas, y
por lo mismo se hace muy difícil aceptar la tesis de Fabres, según la cual en está caso se tiene un sucesor a título
universal que por excepción responde como legatario.
74. Contra la afirmación de que la porción conyugal, aún íntegra, es un legado, podría objetarse que siendo la
porción conyugal íntegra, según los casos, la cuarta parte de los bienes del difunto, o la legítima rigurosa de un
hijo (art. 881), debe admitirse que es siempre una parte alícuota del patrimonio, y que por lo tanto el cónyuge que
la recibe es heredero. Confirmaría esta tesis el art. 874, al decir que la porción conyugal es una "parte del
patrimonio".
Pero esta opinión es errónea (10). Al definir la porción conyugal (dice Claro Solar) el legislador no se ha
referido al patrimonio como universalidad, sino al activo del patrimonio liquidado de las deducciones que deban
hacérsele antes de computar y retirar la porción conyugal. A1 fijar en la cuarta parte de los bienes de la persona
difunta en todos los órdenes de sucesión menos en el de los descendientes legítimos la cuantía de la porción
conyugal, la ley no indica una cuota, una parte alícuota del patrimonio, sino una cantidad, una suma de pesos,
determinada por el valor de los bienes efectivamente dejados por el difunto; y no hay que perturbarse por las
palabras de que ha hecho uso el legislador, no en el sentido jurídico, sino en su sentido material; cuando la porción
conyugal es la cuarta parte de los bienes del cónyuge difunto, toda idea de asignación a título universal que esa
expresión pudiera suscitar desaparece, si se tiene presente que las asignaciones que hace el testador o la ley se
refieren al acervo líquido, y que la porción conyugal es una deducción que debe hacerse para obtenerlo; la porción
conyugal no es pues en este caso una asignación de herencia. En cuanto a la porción conyugal íntegra en el orden
de sucesión de los descendientes legítimos; no es una deducción que deba hacerse de la masa de bienes y derechos
del causante para obtener el acervo líquido, pero ni ésto, ni el hecho de que el viudo o la viuda reciba una suma de
pesos igual a la legítima rigurosa de un hijo, basta para darle el carácter de una asignación a título universal, ni
para hacer del cónyuge sobreviviente un heredero del cónyuge difunto; la ley sólo ha querido dar una regla de
procedimiento sencilla para calcular el monto de la porción conyugal; en vez de decir que la porción conyugal
debía ser, en este caso, enterada por los hijos del difunto en partes iguales para formar al viudo o viuda una suma
igual a la legítima rigurosa que a ellos tocara después de pagada la porción conyugal, lo que habría sido confuso y
difícil de expresar en los términos concisos de un precepto legal, el legislador ha preferido dar una regla práctica
más sencilla; y la ley no atribuye al cónyuge los mismos derechos de los hijos o descendientes legítimos del
cónyuge difunto, sino que lo considera como un acreedor de la porción conyugal; no hace del viudo o viuda un
heredero, un asignatario de legítima, sino que le atribuye una cuantía de bienes igual a la legítima rigurosa de un
hijo.
Se comprende fácilmente (dice Gangi) que el legado puede comprender el puro importe, el residuo activo de
una cuota. La disposición del puro importe o del residuo activo de una cuota, de hecho, no importa vocación a la
universalidad del patrimonio, sino sólo atribución de un valor. El legatario, en otros términos, no es llamado a
suceder en la propiedad de las cosas hereditarias y en los créditos y en las deudas comprendidas en la cuota, sino
que es llamado a recibir de los herederos cuanto queda después de la liquidación de ella. Se puede por lo tanto
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decir que el derecho moderno conoce el legatum partitionis, pero no precisamente en el sentido del derecho
romano. El derecho romano admitía el legado de cuota, aunque dándole la eficacia de un legado del puro importe
de una cuota. El derecho moderno en cambio admite solamente el legado del puro importe, del residuo activo de
una cuota, y considera en cambio el legado de cuota como institución de heredero (11).
Basándonos en los antecedentes ya citados y en los textos del C. Civil, creemos que la porción conyugal
íntegra es precisamente un legado del residuo activo de una cuota, un legatum partitionis en el sentido de Gangi.
El cónyuge no es llamado a suceder en la propiedad de los bienes hereditarios y en los créditos y deudas
comprendidos en la cuota, porque si así fuera, tendría responsabilidad directa por las deudas es llamado a recibir a
los herederos el residuo que quedará después de la liquidación de la cuota que determina la ley. La ausencia de
responsabilidad directa por las deudas es prueba decisiva de que el cónyuge no sucede en una cuota del
patrimonio.
75. Pero podría objetarse todavía que el legado es siempre una disposición testamentaria, mientras que la
porción conyugal es una asignación legal. La objeción no tendría valor porque, como observa Gangi, hay
sucesiones particulares mortis causa que tienen su base en la ley, pudiéndose citar como ejemplo en el derecho
italiano la sucesión ab intestato del cónyuge supérstite al cónyuge difunto cuando tiene lugar en concurso con los
hijos legítimos; y otros ejemplos (relativos precisamente, como la porción conyugal, a los derecho sucesorios del
cónyuge supérstite) se encuentran también en las más modernas legislaciones, como en el Código alemán, el suizo
y el austríaco (12). En el derecho romano, cita el autor como sucesión particular basada en la ley la sucesión de la
viuda pobre concurriendo con sus hijos, antecedente remoto de la porción conyugal.
Es cierto que Gangi no acepta, para la sucesión particular basada en la ley que existe en estos casos, la
denominación de legado legal por creer que contiene una contradicción en los términos y que es una consecuencia
de la tradicional pero falsa identificación del legado con la sucesión particular. Pero la designación del legado ex
lege para la sucesión particular deferida por la ley es utilizada por la casi unanimidad de los autores (13).
En la sucesión intestada como en la testamentaria (dice Santoro Passarélli), la vocación es, o a título universal
y atribuye, a todos los efectos, la calidad de heredero, o a título particular, e, igualmente a todos los efectos,
atribuye la calidad de legatario: no hay lugar para un tertium genus entre heredero y legatario.
76. Contra la opinión según la cual la porción conyugal es un legado, podría invocarse la tesis de Aguirre
Vargas (14) y de otros autores que sostuvieron que la porción conyugal es una asignación alimenticia.
En realidad son numerosas las diferencias entre la porción conyugal y las asignaciones alimenticias forzosas
(15). Pero no nos parece necesario estudiarlas aquí, porque creemos que aún la demostración del carácter
alimenticio de la porción conyugal (carácter alimenticio que Aguirre Vargas atribuye también en cierto grado a las
legítimas) no probaría que la porción conyugal no es legado: probaría a lo sumo, que es un legado de alimentos, y
el legado de alimentos es expresamente admitido por nuestro C. Civil (art. 933).
Carácter alimenticio tenía también la quarta uxoria del derecho romano, y sin embargo ya vimos que la quarta
uxoria es considerada por la doctrina un legado ex lege.
Ahora, si se admitiera, como a veces se ha sostenido, no sólo que la porción conyugal tiene carácter
alimenticio, sino también que la obligación de pagar la porción conyugal después de la muerte del causante es la
misma obligación alimentaria que el causante tenía en vida respecto a su cónyuge, y que pasó a los herederos con
ciertas modificaciones; que el derecho del viudo o viuda a pedir la porción conyugal es el mismo derecho que
antes de la muerte del cónyuge tenía a pedir alimentos; que el cónyuge que percibe porción conyugal no es
heredero, ni legatario, sino un acreedor del difunto que al recibir la porción conyugal se cobra de los herederos el
crédito que contra el causante tenía por alimentos; entonces el carácter alimenticio de la porción conyugal sería
incompatible con la naturaleza que le hemos atribuído de legado. Pero basta, para convencerse de que tal tesis es
inadmisible, pensar en la gran desproporción que en muchos casos puede existir entre los alimentos y la porción
conyugal. Por ejemplo: en los casos de separación de cuerpos el marido no puede exigir de la mujer a título de
alimentos sino lo que necesita para su modesta sustentación, y ni siquiera eso si no se encuentra en la indigencia,
pues la ley no le concede derecho a alimentos congruos, pero, si no ha sido declarado culpable de la separación y
la esposa es millonaria, podrá exigir una porción conyugal cuantiosa al enviudar. Otras veces (caso del cónyuge
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declarado culpable de la separación, o divorciado) hay derecho a alimentos, pero no a porción conyugal.
77. Con lo dicho creemos haber demostrado que si sobre lo que el viudo o viuda percibe a título de porción
conyugal sólo tiene la responsabilidad subsidiaria del legatario, es porque realmente la porción conyugal es un
legado.
La responsabilidad del cónyuge se rige por lo tanto por el art. 1175, y a ella es aplicable todo lo dicho respecto
a la responsabilidad del legatario. El cónyuge que ha percibido porción conyugal no responde de las deudas
hereditarias, sino cuando al tiempo de abrirse la sucesión no haya habido bienes bastantes para pagar las deudas
hereditarias y lo que se le ha entregado a título de porción conyugal, y la acción de los acreedores contra el
cónyuge es en subsidio de la que tienen contra los herederos: en virtud de ésto último, para que los acreedores
tengan acción directa contra el cónyuge, será necesario que los herederos hayan aceptado con beneficio de
inventario, o que, aún habiendo aceptado pura y simplemente, no tengan bienes propios suficientes para pagar las
deudas.
Supongamos, tomando el ejemplo de Fabres (16), que el valor de los bienes dejados por el causante, una vez
hechas las deducciones previas al cálculo de la porción conyugal, asciende a cuarenta mil pesos. El causante, que
no deja descendientes, tenía padres legítimos, ha asignado lo disponible a un amigo, y el cónyuge supérstite no
tiene bienes. La porción conyugal asciende a diez mil pesos y quedan treinta mil como verdadero acervo líquido,
correspondiendo siete mil quinientos pesos a cada uno de los padres y quince mil al heredero extraño. Si lu ego
surge un acreedor por diez y seis mil pesos que era desconocido, como las deudas se dividen entre los herederos en
proporción de su cuota, tendrá derecho a cobrar ocho mil pesos al heredero de la parte de libre disposición y cuatro
mil a cada uno de los padres, no quedando nada por cobrar al cónyuge, porque no queda cuota alguna que
asignarle en la deuda, por lo mismo que no tiene cuota alguna en lo que la ley llama herencia. No queremos decir
con ésto (agrega Fabres) que al cónyuge asignatario de la porción conyugal no afecte ninguna especie de
responsabilidad, ni pueda experimentar perjuicio alguno por el cobro de la deuda de dieciséis mil pesos: sólo
hemos querido demostrar que no tiene ni puede tener la responsabilidad directa del heredero, y como
consecuencia legítima, que el acreedor hereditario no podría dirigirse contra él, sino después de haberse dirigido
ineficazmente contra los herederos, y cuando, además, el cónyuge asignatario se encuentre en las condiciones del
legatario a quien la ley impone la responsabilidad subsidiaria; porque la ley no reconoce sino dos clases de
responsabilidad para el pago de las deudas hereditarias, la directa y la subsidiaria, así como no reconoce más que
dos clases de asignatarios, el heredero y el legatario. El cónyuge no tiene más responsabilidad que la subsidiaria, y
es fácil aplicarle las reglas de la responsabilidad del legatario; si los herederos no gozan del beneficio de
inventario y están solventes el cónyuge no tiene responsabilidad; si están insolventes, pero al tiempo de la apertura
de la sucesión había bienes bastantes para el pago de las deudas hereditarias, tampoco; si aceptaron con beneficio
de inventario y los bienes inventariados bastan para el pago de las deudas hereditarias, tampoco hay
responsabilidad. De manera (concluye el autor) que esta responsabilidad sólo tendría lugar, en el caso de
aceptación de la herencia sin beneficio de inventario, cuando el heredero está insolvente, y al tiempo de abrirse la
sucesión no había en ella lo bastante para el pago de las deudas hereditarias; y en el caso de la aceptación de la
herencia con beneficio de inventario, cuando el valor de los bienes inventariados, deducida la porción conyugal,
es inferior al valor de las deudas; pero en ambos casos sólo puede ser perseguido el cónyuge, lo mismo que el
legatario, por el déficit. La solución es la misma haya o no legitimarios.
La responsabilidad del cónyuge, como la del legatario, debe entenderse limitada al valor de lo que ha recibido,
trátese de porción conyugal íntegra o complementaria.
Cuando el cónyuge, para obtener la porción conyugal íntegra, ha abandonado sus otros bienes y derechos (art.
880), creemos que sólo responde: por el exceso del valor de la porción sobre el de los bienes abandonados, sin
perjuicio de que las deudas hereditarias puedan cobrarse sobre estos bienes.
78. Si el cónyuge no responde de las deudas hereditarias, sino cuando se cumplen las mismas condiciones que
harían surgir la responsabilidad del legatario, esto no quiere decir que no pueda experimentar perjuicio alguno por
el cobro de una deuda que no se tuvo en cuenta, por no ser conocida, en el momento de calcularse y pagarse la
porción conyugal.
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En el ejemplo que hemos tomado de Fabres, la aparición de la deuda de diez y seis mil pesos, muestra que la
porción conyugal había sido mal calculada; que al cónyuge que percibió diez mil pesos por concepto de porción
conyugal en realidad sólo se le debieron pagar seis mil pesos.
El heredero, sea o no legitimario, que paga la deuda hereditaria (dice Fabres), podría pretender que le compete
la acción de responsabilidad contra el cónyuge, fundándose en que la porción conyugal es la cuarta parte del
acervo líquido o imaginario. El Código dice que es la cuata parte de los bienes de la persona difunta, y no son
bienes de la persona difunta, sino los que restan después de pagadas las deudas hereditarias: non sunt bona nisi
deducto aere alieno. Si el cónyuge asignatario no fuera responsable de la cuarta parte de la deuda que apareció
después y que se pagó, resultaría que la porción conyugal vendría a ser más de la cuarta parte de los bienes de la
sucesión, lo que es contrario al tenor literal y claro de la ley. Si en vez de deudas aparecieran nuevos bienes
pertenecientes a la sucesión, nadie pondría en duda el derecho del cónyuge asignatario para que se reformara el
acervo computándose los nuevos bienes para deducir la cuarta parte que forma la porción conyugal; luego el
heredero puede pedir también que se reforme el acervo computándose la deuda que ha aparecido posteriormente,
para que disminuido el acervo con esta nueva deducción se rebajen a prorrata sus distintas porciones alícuotas.
Con este argumento (objeta Fabres) no puede lógicamente establecerse la responsabilidad subsidiaria del cónyuge
por la nueva deuda, ni menos que la acción correspondiente a esa responsabilidad subsidiaria competa en este caso
al heredero que pagó la deuda que apareció más tarde; lo único que puede deducirse de este argumento es que el
heredero que pagó la deuda tiene algún derecho o alguna acción para integrarse de las tres cuartas partes del
verdadero acervo líquido o imaginario, y rebajar en consecuencia proporcionalmente la porción de bienes
entregada al cónyuge como porción conyugal hasta reducirla a la verdadera y legítima cuarta parte, computando la
deuda que apareció después. Pero lo que sostenemos es que el heredero no tiene la acción correspondiente a la
responsabilidad subsidiaria; en efecto, sólo pueden hacer efectiva esa responsabilidad, lo mismo que la directa, los
acreedores hereditarios, más no los herederos, porque la ley no la ha constituído a favor de éstos, sino a favor de
aquéllos; y es imposible imponerle al cónyuge la responsabilidad directa, porque no recibe parte alguna de lo que
el Código llama herencia. Y la responsabilidad subsidiaria desaparece, desde que el heredero paga la deuda
estando obligado a ello; sería cosa muy anómala que al pagar la deuda el obligado con responsabilidad directa
adquiriera acción sobre la misma deuda contra el que sólo estaba obligado subsidiariamente; como si el deudor
principal que paga la deuda adquiriera acción contra el fiador. El pago hecho por el deudor directo no le confiere
pues, acción contra el deudor subsidiario, porque no puede tener lugar la subrogación legal ni convencional. La
palabra "subsidiaria" significa que sólo existe la responsabilidad mientras no pueda hacerse efectiva la directa, y
que desaparece por el hecho mismo de hacerse efectiva esta última: lo contrario sería convertir en pura y simple
una obligación condicional.
79. Pero puede preguntarse cuál será entonces la acción que compete al heredero, en el caso estudiado, para
recuperar lo que le corresponde y reducir proporcionalmente lo entregado al cónyuge a título de porción conyugal,
computando la deuda que no se tuvo en cuenta al calcularla y pagarla.
La ley (dice Fabres), si no concede al heredero la acción para hacer efectiva la responsabilidad subsidiaria, lo
provee de otro recurso para indemnizarse y recuperar la porción hereditaria que le asigna la misma ley, y que fue
disminuída a causa de la deuda que apareció posteriormente. Este recurso consiste en la acción rescisoria para
reformar la partición, computando entre las deducciones la nueva deuda, lo que da por resultado la disminución
proporcional de la porción conyugal. Y se impugnaría la partición por error el error de hecho consistiría en la
omisión de la deuda que apareció después, lo que dio por resultado un acervo imperfecto o falso en perjuicio del
heredero; y tal error es causa de nulidad relativa. Rescindiendo la partición, se formaría el acervo con la deducción
de la deuda nuevamente aparecida, lo que daría por resultado que la porción conyugal se disminuiría en una
cuantía igual a la cuarta parte de dicha deuda, y el cónyuge tendría que restituir a los herederos esa cuantía. Pero si
la acción rescisoria produce el mismo resultado pecuniario que la acción para hacer efectiva la responsabilidad
subsidiara, hay entre ellas notables diferencias. La primera es que la acción rescisoria prescribe en cuatro años, de
modo que si la deuda aparece después, los herederos tienen que pagarla sin reclamación alguna contra el cónyuge,
y éste también queda libre si la deuda aparece antes y la pagan los herederos pero no accionan en esos cuatro años;
mientras que la acción para hacer efectiva la responsabilidad subsidiaria del cónyuge, como acción personal
ordinaria, dura veinte años. La segunda diferencia es que la rescisión da acción reivindicatoria contra terceros
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poseedores, conforme a la regla "resoluto jure, dantis, resolvitur jus accipientis", de modo que si el cónyuge no
tenía cómo pagar a los herederos el valor de la cuarta parte de la deuda, éstos podrían perseguir el pago de los
bienes que se adjudicaron al cónyuge por cuenta de la porción conyugal, y que pasaron a terceros por cualquier
título; en cambio la acción para hacer efectiva la responsabilidad subsidiaria no pasa contra terceros sino en virtud
de la acción pauliana.
Tal es la tesis de Fabres, para el Código Chileno. Si se la considera aceptable, debe tenerse en cuenta que su
adaptación a nuestro derecho exige ciertas modificaciones. Especialmente porque, no legislando nuestro Código
la rescisión de la partición por error, la acción que correspondería a los herederos en el caso estudiado, sería la de
rescisión por lesión, siempre que la aparición de la nueva deuda causara lesión en más de la cuarta parte (art.
1161).
80. Pero la tesis de Fabres nos parece errónea. La partición se realiza entre coherederos, y desde que el
cónyuge, en razón de lo que le corresponde a título de porción conyugal, no es, como bien lo demuestra Claro
Solar, heredero ni comunero (17), no tiene por qué intervenir en la partición (aunque en la práctica frecuentemente
lo haga). Por lo tanto, no es admisible que contra él se pida, ni que contra él tenga ningún efecto, la rescisión de un
acto en el cual no ha sido parte.
El cónyuge en realidad tiene contra los herederos un derecho de crédito, tiene derecho a que los herederos le
paguen lo que le corresponde como porción conyugal. Este debe ser admitido tanto por los que creemos que la
porción conyugal es un legado, como por quienes le atribuyen otra naturaleza, pero no la consideran asignación a
título de herencia.
Si al calcular y pagar la porción conyugal se omitió tener en cuenta una deuda que en ese momento no se
conocía, y por lo tanto se pagó al cónyuge más de lo que le correspondía por ley, es evidente que el exceso se ha
pagado por error y que es aplicable al caso el art. 1312: el que por error ha hecho un pago tiene derecho de repetir
lo pagado si prueba que no lo debía.
La obligación de restitución del cónyuge surge, pues, del cuasi contrato de pago de lo indebido. El caso se
rige, en cuanto a las obligaciones del cónyuge y a la situación de los terceros, por los arts. 1312 y sgts. del C. Civil.
Las consecuencias prácticas de nuestra tesis son muy distintas de las de la doctrina de Fabres. Especialmente
interesa destacar que la acción de repetición de lo indebido se rige, en cuanto a su prescripción, por los principios
generales, y que por lo tanto, al admitir que al heredero compete esta acción, se evita concluir que no tiene recurso
cuando el acreedor desconocido aparece una vez consumada la prescripción de cuatro años de la acción rescisoria
de la partición, consecuencia inocua de la tesis de Fabres. También, mientras la tesis de Fabres adaptada a nuestro
derecho conduciría a admitir que el heredero sólo tiene acción contra el cónyuge cuando ha sufrido lesión de más
de un cuarto, dentro de nuestra tesis el heredero tiene acción de repetición por pequeña que sea la suma que ha
pagado en exceso al cónyuge.
La situación del cónyuge es, a nuestro juicio, también aquí idéntica a la del legatario por testamento del
residuo activo de una cuota: si a una persona se le legó por testamento, por ejemplo, el residuo activo de la cuarta
parte de la herencia, y se calculó y pagó ese legado sin tener en cuenta una deuda que en ese momento no se
conocía, cuando la aparición del acreedor desconocido muestra que el valor del legado había sido mal calculado,
el heredero tiene derecho a repetir contra el legatario lo pagado en exceso.
En estos casos debe tenerse en cuenta que la aparición de un acreedor desconocido puede dar lugar, a la vez, a
una acción para hacer efectiva la responsabilidad subsidiaria y a otra de repetición de lo indebido. Por ejemplo: ha
muerto uno de los cónyuges, y el acervo líquido de su herencia asciende aparentemente a noventa mil pesos. Lo
hereda un hijo legítimo que acepta la herencia con beneficio de inventario, y como el cónyuge, supérstite tiene
derecho a porción conyugal íntegra, le entrega por tal concepto treinta mil pesos. Luego aparece un acreedor por
setenta y cinco mil pesos. Este acreedor, haciendo efectiva la responsabilidad directa del heredero sobre los bienes
inventariados le cobra sesenta mil pesos, y los quince mil restantes se los cobra al cónyuge del causante,
invocando su responsabilidad subsidiaria. Al cónyuge le quedan así, de su porción conyugal, sólo quince mil
pesos; pero como la aparición del nuevo acreedor ha demostrado que el verdadero acervo líquido de la sucesión
era de quince mil pesos y que por concepto de porción conyugal sólo de debían pagar realmente cinco mil, el
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cónyuge todavía está expuesto a una acción de repetición de lo indebido por parte del hijo legítimo del causante,
para obtener la devolución de diez mil pesos.
81. En los casos en que verdaderamente tiene lugar la responsabilidad subsidiaria del cónyuge, puede ocurrir
que sean llamados a responder de las deudas hereditarias simultáneamente el cónyuge y uno o más legatarios.
En esta situación, desde que el art. 883 equipara la responsabilidad del cónyuge a la del legatario, y desde que
el art. 1175 establece que los legatarios contribuirán al pago de las deudas hereditarias a prorrata de los valores de
sus respectivos legados, y que la porción del legatario insolvente no gravará a los otros, debe entenderse que el
cónyuge y los legatarios contribuyen al pago de las deudas a prorrata de lo que cada uno recibió, sin que la
insolvencia de ninguno de ellos grave a los demás.
Supóngase, por ejemplo, que el causante, que no tenía herederos forzosos, ha dejado cónyuge con derecho a
porción conyugal íntegra; que el valor de los bienes, hechas las deducciones previas al cálculo de la porción
conyugal, es de ochenta mil pesos; que instituyó heredero a un amigo que aceptó con beneficio de inventario, y
que hizo dos legados de treinta mil pesos cada uno. Cuando el heredero ha agotado los bienes en el pago de la
porción conyugal (veinte mil pesos) y de los legados, surge un acreedor hasta entonces desconocido a quien el
causante debía cuarenta mil pesos. Como se cumplen todas las condiciones necesarias para que exista la
responsabilidad subsidiaria de los legatarios y del cónyuge, deben todos contribuir al pago de la deuda a prorrata,
o sea con diez mil pesos el cónyuge y con quince mil cada uno de los legatarios. Esta contribución no vulnera en
ningún caso la porción conyugal que verdaderamente corresponde al cónyuge, calculada teniendo en cuenta la
deuda antes desconocida.
Creemos que la contribución del cónyuge no se modifica por el hecho de que alguno o algunos de los
legatarios tengan preferencia con relación a otro u otros. Si por ejemplo en el caso recién citado uno de los legados
fuera de treinta mil pesos en dinero, y el otro de un inmueble que vale treinta mil pesos, corresponde que el
legatario de dinero pague treinta mil pesos al acreedor, quedando libre de toda contribución el legatario del
inmueble, y contribuyendo siempre el cónyuge con diez mil pesos, puesto que la existencia de causas de
preferencia entre legatarios testamentarios no tiene por qué modificar la responsabilidad del cónyuge; y que
ninguna de las disposiciones del Código que establecen prelaciones entre legados y por lo tanto, indirectamente,
modificaciones al principio de la responsabilidad a prorrata, son aplicables al legado de carácter especialísimo que
es la porción conyugal. Las causas de preferencia entre legatarios pueden aumentar la contribución de algunos de
ellos en beneficio de otros, pero sin modificar la contribución debida por el cónyuge. Dicho más claramente, una
vez determinada la parte de la deuda que en conjunto corresponde pagar a los legatarios y la que corresponde
pagar al cónyuge, dentro de la parte de que responden los legatarios deben tenerse en cuenta las preferencias que
entre ellos puedan existir, pero sin que ellas aumenten ni diminuyan la contribución que toca al cónyuge.
La responsabilidad del cónyuge en todos estos casos es, en general, proporcional a lo que ha recibido, trátese
de porción conyugal íntegra o complementaria. Pero si el cónyuge abandonó sus otros bienes y derechos para
obtener porción conyugal íntegra, su responsabilidad es, a nuestro juicio, proporcional al excedente del valor de la
porción conyugal sobre el de los bienes y derechos abandonados.
82. Hasta aquí, en el estudio de la responsabilidad del cónyuge que percibe porción conyugal, hemos tratado
únicamente de los casos en que responde como legatario. Pero el art. 883 dispone que el cónyuge a quien, por
cuenta de su porción conyugal, haya cabido a título universal alguna parte de la sucesión del difunto, será
responsable a prorrata de esa parte, como los herederos en sus respectivas cuotas. Y este inciso ha dado lugar a
diversas interpretaciones, cuando se ha tratado de decidir cuáles son los casos en que el cónyuge porcionero
responde como los herederos.
En Chile se sostuvo, en un pleito famoso (18), que siempre que el cónyuge lleva porción conyugal íntegra es
heredero, porque toma una cuota, una parte alícuota de la herencia, y que ése es el caso a que se refiere el inc. 2°
del art. 883 al atribuirle al cónyuge la responsabilidad del heredero; que en cambio el cónyuge que lleva porción
conyugal complementaria, toma una parte del patrimonio del difunto a título particular y por lo tanto es legatario
y responde como tal. Ya demostramos la falsedad de esta tesis al tratar de la naturaleza de la porción conyugal.
Otras veces se ha pensado que los casos en que el cónyuge responde como heredero, por ser verdaderamente
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heredero, son los casos en que percibe como porción conyugal la legítima rigurosa de un hijo legítimo. También
esta opinión es errónea, como se demuestra en los párrafos de Fabres y de Claro Solar que ya hemos transcripto.
Estos últimos autores dan la interpretación a nuestro juicio exacta del inciso que estamos estudiando. El
artículo (expresa Fabres) no dice que cuando la porción conyugal "sea" una parte alícuota de la herencia el
cónyuge tenga la responsabilidad del heredero, y lo habría dicho en estos términos si tal hubiera sido su intención;
las palabras empleadas se prestan a distinta inteligencia; el artículo se refiere al caso en que se le ha dejado al
cónyuge una asignación a título universal que debe imputarse a la porción conyugal; "decir pues, que cabe al
cónyuge por cuenta de su porción conyugal alguna parte de los bienes a título universal no es decir que la porción
conyugal sea a título universal, sino que se entera la porción conyugal con dicha asignación; o en otros términos,
hablando con más propiedad, que la dicha asignación se imputa a la porción conyugal, frase más general y que
comprende los dos casos: cuando la asignación es mayor que la porción conyugal y cuando es menor que ella".
(19). El cónyuge sobreviviente (dice Claro Solar), puede recibir, por disposición testamentaria del premuerto, una
asignación de herencia o de legado; si acepta, su valor se imputa a la porción conyugal y sólo tiene derecho al
complemento; en las asignaciones a título singular que imputa a porción conyugal el cónyuge es legatario y no se
modifica por lo mismo la situación en que se halla respecto de la porción conyugal; pero en las asignaciones a
título universal que se le hagan será heredero, aunque los reciba con imputación a porción conyugal, porque tales
asignaciones lo son de herencia. Imputándose a porción conyugal lo que el cónyuge sobreviviente recibe en virtud
de esa asignación de herencia, tiene, en cuanto conserva tal asignación, la responsabilidad que afecta a los
herederos en sus respectivas cuotas, en la parte que ha recibido y que se ha imputado a porción conyugal. Esta no
ha cambiado de naturaleza y por ella el cónyuge sobreviviente no es heredero ni tiene la responsabilidad del
heredero; pero como tampoco ha cambiado la naturaleza de la asignación a título universal que ha recibido y que
imputa a su porción conyugal, tiene a prorrata de esa parte en que realmente es heredero la responsabilidad del
heredero (20).
En síntesis: el cónyuge responde como heredero cuando, en virtud de la ley, o de testamento, o (como se verá
en el capítulo siguiente) de una donación para después de la muerte, percibe a título universal alguna parte de la
sucesión del difunto, y por aplicación del art. 879 lo que ha percibido se imputa a la porción conyugal.
En estos casos, puede el cónyuge también responder de legados. Hasta ahora (dice Fabres) sólo hablamos de
deudas, y no de responsabilidad para el pago de los legados; y guardamos ese silencio porque esta última
responsabilidad sólo puede existir cuando el cónyuge sobreviviente recibe una herencia que se imputa a su
porción conyugal; en este caso se equipara al heredero, o es en realidad heredero, con todas las cargas y
responsabilidades consiguientes; y la responsabilidad del heredero para el pago de los legados no ofrece dudas
(21).
83. Puede suceder que la asignación testamentaria hecha al cónyuge sobreviviente exceda en su cuantía a la
porción conyugal, e incluso que absorba, además de la porción conyugal, toda la de libre disposición (22).
Es aplicable en este caso lo dispuesto por los arts. 879: la asignación testamentaria se imputa a la porción
conyugal, y el sobrante se imputa a la parte de bienes de que el difunto pudo disponer a su arbitrio.
Si la asignación testamentaria ha sido hecha en su totalidad a título de herencia, y el cónyuge sobreviviente la
ha aceptado, responde como heredero en proporción a su cuota, sin que la imputación de la herencia a la porción
conyugal altere la responsabilidad (art. 883, inc. 2°). Por ejemplo: si el único heredero forzoso del causante era un
hijo legítimo, y el causante instituyó heredero a su cónyuge (que tenía derecho a porción conyugal íntegra) en las
dos terceras partes de sus bienes, el cónyuge sobreviviente responde como heredero de las dos terceras partes de
las deudas.
Si el testador ha dicho simplemente que además de la porción conyugal deja a su cónyuge la parte de la
herencia de que puede disponer, éste responderá como legatario en lo que percibe a título de porción conyugal,
como heredero en lo que percibe a título de herencia (23).
Si la asignación que excede a la porción conyugal y se imputa en parte a lo disponible es a título de legado, el
cónyuge responde sobre todo lo que percibe como legatario. Por ejemplo en el caso de que el causante, que deja
bienes cuyo valor líquido asciende a ochenta mil pesos, y que no tiene más heredero forzoso que un hijo natural,
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haga al cónyuge (que tendría derecho a porción conyugal íntegra) un legado de cincuenta mil pesos.
84. En los casos en que al cónyuge ha cabido, por cuenta de su porción conyugal, a título universal alguna
parte de la sucesión del difunto, y en que por, lo tanto tiene la responsabilidad directa del heredero, en proporción
a su cuota, puede suceder que aparezca alguna deuda o legado, por cuyo pago se disminuya de tal modo la
herencia, que lo que reste al cónyuge en total sea menos de lo que le habría correspondido legalmente a título de
porción conyugal.
Fabres entiende que en tales casos compete al cónyuge la acción rescisoria de la partición, que prescribe en
cuatro años para el reintegro de su porción conyugal.
No compartimos esta opinión. En estos casos el cónyuge ha intervenido en la partición, pero ha intervenido
únicamente en su calidad de coheredero, y el hecho de que luego aparezca una deuda o un legado y el cónyuge
deba contribuir al pago en proporción a su cuota, mientras los demás coherederos pagan también en proporción a
las suyas, perjudica a todos los herederos por igual y no demuestra que la partición esté mal hecha, ni que en ella
se haya atribuido a ningún coheredero menos de lo que le correspondía, ni autoriza a pedir su rescisión.
El cónyuge en estos casos es perjudicado, no en su calidad de coheredero (porque de la herencia se le ha
atribuido la cuota que le correspondía), sino en su calidad de asignatario de porción conyugal, porque al imputar a
la porción conyugal la cuota de herencia se le atribuyó a ésta un valor excesivo al no tener en cuenta una deuda o
un legado que la gravaba, y por lo tanto se le entregó por concepto de porción conyugal menos de aquéllo a que
tenía derecho. El crédito del cónyuge contra los herederos no ha sido totalmente pagado, y por lo tanto tiene
acción personal, que sólo prescribe en veinte años, para exigir de los demás herederos lo que aún se le debe.
85. Según el inc. 3° del art. 883, si se imputare a la porción conyugal la mitad de gananciales, subsistirá en ésta
la responsabilidad especial que le es propia, según las disposiciones legales que reglan la sociedad conyugal.
El estudio de la responsabilidad propia de los gananciales plantea, desde la sanción de la ley de derechos
civiles de la mujer, problemas difíciles que, como ya hemos señalado, exceden los límites del derecho sucesorio.
Cuando aparecen deudas que disminuyen los gananciales que se imputaron a la porción conyugal, Fabres
también entiende que al cónyuge compete la acción rescisoria de la partición, desde que la división de los bienes
de la sociedad conyugal se sujeta a las reglas dadas para la partición de los bienes hereditarios.
Por los motivos expuestos en el número anterior, no aceptamos la opinión de Fabres y creemos que la acción
que al cónyuge corresponde en este caso es simplemente una acción personal para cobrar lo que se le ha pagado de
menos de su porción conyugal.
(*) Capítulo V de la tesis sobre "Pago de las deudas hereditarias y de los legados", en curso de publicación por
la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
(1) Fabres, p. 118 y sigts.
(2) Claro Solar, XV, N° 1431.
(3) M. Somarriva U. De la sucesión por causa de muerte y de las donaciones entre vivos; Santiago, 1938; pág. 82.
(4) Gangi, I, N° 15 en nota.
(5) Las siete Partidas del sabio Rey D. Alonso el IX, con las variantes de más interés, y con la glosa del
Licenciado Gregorio López; vertida al castellano y adicionada por Ignacio Sanponts y otros; Barcelona, 1843; t.
III, p. 694.
(7) Obras completas de Don Andrés Bello; Santiago de Chile, 1887; II, p. 97.
(9) Claró Solar, XV, N° 1417.
(10) Ver Claro Solar, XV, N° 1421 y sgts.
(11) Gangi, I, N° 20.
(12) Gangi, I, N° 20.
(13) Santoro Passarelli, p. 117. V. Polacco, Delle successioni; Milano Roma, 1937; 1, p. 116. Coviello, Delle
successioni; Nápoli, 1935; p. 19.
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(14) C. Aguirre Vargas, Obras jurídicas; Santiago de Chile, 1891; p. 73.

(15) Ver Claro Solar, XV, N° 1379 y sgts.
(16) Fabres, p. 134 y sgts.
(17) Claro Solar, N° 1418, 1419, y 1429.
(18) Ver Claro Solar, XV, N° 1418.
(19) Fabres, p. 144 y sgts.
(20) Claro Solar, XV, N° 1430 y 1433.
(21) Fabres, p. 150 y sigts.
(22) Sin entrar a exponer, por no alejarnos del tema de esta tesis, los argumentos en que se funda la opinión,
aceptada en el texto, que admite la acumulación de la porción conyugal y de la porción disponible (argumentos
que pueden verse p. ej., en la obra de Claro Solar, t. XV, N° 1409 y sigts.), creemos oportuna una observación que
nos parece decisiva. Toda la tesis de Fabres contraria a la acumulación se funda en la naturaleza alimenticia de la
porción conyugal: es esta naturaleza lo que lo lleva a su interpretación, tan sutil y complicada, del art. 1179 del
Código chileno, reproducido en nuestro art. 882, cuyo tenor liberal es claro en el sentido de la acumulación.
Entiende Fabres que siendo la porción conyugal alimenticia, seria contradictorio otorgarle a quien, desde que
recibe la porción disponible, tiene bienes de igual o mayor valor; todo el resto de su doctrina es un esfuerzo de
razonamiento lógico destinado a demostrar que en el Código no existe semejante contradicción. También, en
nuestro país, Irureta Goyena (opinión citada en L. J. U., N° 1943, p. 293 del tomo 11), insiste, para demostrar la
tesis de la no acumulabilidad, en la analogía de la situación del cónyuge con la de un acreedor por concepto de
alimentos. Por lo tanto (y sin entrar a discutir la naturaleza alimenticia de la porción conyugal), toda la tesis de
Fabres cae por su base si se demuestra que al legislar sobre las asignaciones alimenticias propiamente dichas,
sobre los alimentos, el Código admite su acumulación con la porción disponible. Porque si los alimentos en
sentido estricto son acumulables con la parte de libre disposición, es evidente que no puede invocarse la discutida
naturaleza alimenticia de la porción conyugal para negar su acumulabilidad. Y bien: la posibilidad de acumular
los alimentos forzosos con la porción de bienes de que el difunto pudo disponer a su arbitrio, cuando el difunto la
ha destinado a aumentar las asignaciones alimenticias que debía por ley, está expresamente admitida por el art.
873 inc. 1°, que es Interesante comparar con el art. 882. Dice el art. 873 en el inc. 1°, refiriéndose a los alimentos:
"Si las asignaciones que se hacen a alimentarios forzosos fueren más cuantiosas de lo que en las circunstancias
corresponde, se imputará el exceso a la porción de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio".
Y el art. 882, refiriéndose a la porción conyugal:
"Si el cónyuge sobreviviente hubiere de percibir en la sucesión del difunto, a título de donación, herencia o
legado, más de lo que le corresponde a titulo de porción conyugal, el sobrante se imputará a la parte de bienes de
que el difunto pudo disponer a su arbitrio".
El texto de ambos artículos es muy análogo, y el sentido, evidentemente idéntico. No nos explicamos, por lo
tanto, por qué no habiéndose discutido nunca que sepamos, el significado del art. 873, se han planteado tantas
dudas respecto al del 882. El art. 873 quiere decir, evidentemente, que si por ejemplo los herederos del causante
son los hijos legítimos, pero existe un ascendiente del causante que en razón de su indigencia tenía derecho a
exigir alimentos, al cual correspondería, dadas las circunstancias, una pensión de cincuenta pesos mensuales, y a
quien el difunto en su testamento ha hecho una asignación de ciento veinte pesos mensuales, esta asignación debe
pagarse, siempre que para pagar el exceso de setenta pesos de la asignación hecha por testamento sobre la que
correspondía en las circunstancias sea suficiente el valor de la porción disponible, de modo que dicho pago no
vulnere las legítimas. El derecho del acreedor alimentario a cobrar dichos setenta pesos (aunque su pago absorba
toda la porción disponible) no perjudica su derecho a la pensión de cincuenta pesos que le correspondía por ley, y
que deben deducirse de la masa de bienes y derechos del causante antes de calcular la porción legitimaria y la
disponible. El legislador, teniendo en cuenta los deberes de todo hombre para con sus familiares indigentes,
declara obligatoria una asignación mínima, pero no impide dar más completa satisfacción a tales deberes, cuando
voluntariamente lo haga el testador, aumentando la asignación, siempre que con tal aumento no se vulneren las
legitimas y que a él sólo se destinen los bienes de que se pudo disponer en favor de cualquier extraño. Si alguien
dudara de que éste es el sentido del art. 873 e intentara buscarle una interpretación análoga a la dada por Fabres al
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art. 882 (atribuyendo un significado especialísimo a la palabra imputar), bastaría para refutarlo señalar los
antecedentes del art. 873, pues el proyecto de Bello decía: "Si el difunto, sin menoscabar sus legítimas, hubiera
dejado legados alimenticios más liberales de los que ordena esta ley, y si el asignatario no fuere incapaz de
suceder por causa de muerte, se cumplirá el testamento" (Bello, t. XI, p. 99); la distinta redacción con que el
artículo aparece en el Código chileno y en el nuestro, sin cambiar su sentido, tiene la ventaja de mostrar más
claramente, por su analogía con el referente a la porción conyugal que ya hemos transcripto, que para ambas
asignaciones forzosas rige el mismo principio, que ambas pueden aumentarse destinando a tal fin la porción
disponible. Si esto se permite para las asignaciones alimenticias en sentido estricto, no entendemos por qué en el
caso de la porción conyugal, cuyo carácter alimenticio es menos pronunciado y aún discutible, se quiere buscar
una interpretación más severa, fundándola precisamente en su naturaleza alimenticia y forzando el sentido del art.
882. Al determinar la cuantía de la porción conyugal, el legislador ha fijado la asignación mínima a que tiene
derecho el viudo o viuda que carece de bienes, pero, lo mismo que en materia de alimentos, no ha entendido
prohibir asignarle una porción mayor, destinando a ese fin los bienes de que se podría disponer a favor de
cualquier extraño.
(23) Ver en Fabres, p. 141, las conclusiones a que su tesis lo conduce en este punto.
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Título: Responsabilidad del Cónyuge que percibe Porción Conyugal

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(14) C. Aguirre Vargas, Obras jurídicas; Santiago de Chile, 1891; p. 73.

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