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DEBATE
DEBATE
ANTECEDENTES DE HECHO 5. Este Laudo contiene un resumen conciso de los hechos relevantes y
las acusaciones basadas en las presentaciones escritas de las partes, la correspondencia y la
evidencia presentada. Los hechos y acusaciones adicionales que se encuentran en las
presentaciones escritas de las partes y la evidencia pueden incluirse, cuando corresponda, en
relación con la discusión legal que sigue. Si bien el Panel ha considerado detenidamente todos los
hechos, acusaciones, argumentos legales, correspondencia y evidencia presentada por las partes y
tratada como admisible en el presente procedimiento, se refiere en este Laudo solo a los asuntos
necesarios para explicar el razonamiento y las conclusiones.
6. Los eventos que ocurrieron en la residencia del Atleta durante la noche del 4 al 5 de
septiembre de 2018 son objeto de controversia y son un elemento central en la disputa.
Las cámaras de vigilancia registraron ciertos eventos que se desarrollaron fuera de la
Estación de Control de Dopaje, incluida la destrucción del contenedor de sangre. Los
elementos fácticos en disputa se abordan con más detalle en la sección de méritos a
continuación. A. El intento de recogida
7. En la tarde del 4 de septiembre de 2018, se intentó recoger muestras de sangre y orina del
Atleta en su residencia compuesta en Hangzhou, República Popular de China. Esta fue una
misión de recogida de muestras fuera de competición ("OOC"). El Atleta estuvo
acompañado por su madre. FINA tenía la autoridad de gestión de resultados y autorizó la
misión como la Autoridad de Pruebas. La compañía International Doping Tests and
Management ("IDTM") fue la Autoridad de Recogida de Muestras. IDTM, a través de un
Oficial de Control de Dopaje femenino (el "DCO"), un Asistente de Recogida de Sangre
femenino (el "BCA") y un Asistente de Control de Dopaje masculino (el "DCA")
(conjuntamente denominado "Personal de Recogida de Muestras de IDTM") 1, intentó
recoger sangre y orina del Atleta entre las 22:00 y las 23:00, de acuerdo con la preferencia
horaria del Atleta, como se indicó en su información de Ubicación. El Personal de Recogida
de Muestras de IDTM fue acompañado por un cuarto individuo no identificado que
conducía el automóvil del equipo.
8. El DCO, que ya era conocido por el Atleta, ya que previamente había recogido muestras de
él, le presentó una copia de su tarjeta de identificación emitida por IDTM y una Carta de
Autorización genérica de FINA a IDTM. Esta carta declaraba, entre otras cosas, que
"[IDTM] está designado y autorizado por [FINA] para recoger muestras de orina y sangre
de atletas en el marco de los controles antidopaje organizados como parte del Programa
de Pruebas Fuera de Competición de FINA". El DCA presentó al Atleta su tarjeta de
identificación emitida por el gobierno. El BCA presentó al Atleta una copia de su
Certificado de Calificación Técnica Especializada para Enfermeros Junior (el "STQCJN").
10. En algún momento poco después, el Atleta descubrió que el DCA había tomado, o estaba
tomando, una o más fotografías de él. El Atleta no consideró esto profesional, y parece
que lo llevó a revisar nuevamente la documentación presentada por el Personal de
Recogida de Muestras de IDTM con más detalle, en particular las credenciales del DCA.
Debido a que el Atleta consideró que la información proporcionada por el DCA era
insuficiente, el DCA fue retirado de la misión de prueba por iniciativa o con el
consentimiento del DCO. Dado que el DCA era el único miembro masculino del equipo de
prueba, no se pudo recoger una muestra de orina del Atleta.
11. El Atleta planteó preocupaciones sobre la documentación presentada por el DCO y el BCA.
El Atleta y su madre luego se pusieron en contacto con el personal de apoyo del Atleta
para solicitar consejo, por teléfono. Poco después, el Dr. Ba Zhen, médico del Atleta,
acudió a la residencia del Atleta. El Dr. Ba Zhen, a su vez, consultó a su superior, el Dr. Han
Zhaoqi, Médico Jefe de la Escuela donde trabaja el Dr. Ba Zhen y Médico Jefe en el
Hospital Deportivo Afiliado de la Universidad de Deporte de Zhejiang, por teléfono. El Sr.
Cheng Hao, Líder del Equipo del equipo nacional de natación de China, también fue
consultado por teléfono.
12. El Dr. Ba Zhen y el Dr. Han Zhaoqi discutieron con el DCO la acreditación y autorización
presentadas por el Personal de Recogida de Muestras de IDTM. El personal de apoyo del
Atleta luego informó al Atleta y al DCO que los documentos mostrados no cumplían con
las normas requeridas y decidieron que las muestras de sangre recogidas no podían ser
llevadas por el DCO. Esto llevó al Atleta y su comitiva a tomar medidas para recuperar las
muestras de sangre del Atleta.
13. En respuesta a estos esfuerzos, el DCO trató de advertir al Atleta que cualquier retiro de
las muestras de sangre podría considerarse como un incumplimiento del proceso de
recogida de muestras, y que tal acción podría dar lugar a graves consecuencias. Bajo
presión del Atleta, el DCO o el BCA tomaron los contenedores de vidrio de la caja de
almacenamiento y se los entregaron al Atleta.
14. Cuando el DCO indicó al Atleta que no podía dejar ningún material de IDTM atrás, el Atleta
instruyó a su comitiva para romper uno de los contenedores de vidrio con el propósito de
extraer la muestra de sangre para que el DCO pudiera llevarse el contenedor roto, pero no
la muestra de sangre. El contenedor de vidrio que contenía el recipiente de sangre fue
destruido con un martillo por un guardia de seguridad. El Atleta ayudó al guardia de
seguridad iluminando el contenedor de sangre con la linterna de su teléfono móvil. El
recipiente de sangre permaneció intacto y fue recuperado por el Atleta.
Como consecuencia de estos eventos, no se recogieron muestras de sangre ni de orina esa noche,
y ninguna pudo estar disponible para su análisis. Según el conocimiento del Panel, los recipientes
de sangre recogidos siguen en posesión del Dr. Ba Zhen (aunque ya no son elegibles para ser
analizados debido a que se rompió la cadena de custodia).
Posteriormente, en presencia del DCO, el Atleta destruyó el Formulario de Control de Dopaje que
había firmado previamente, rasgándolo.
A petición del Atleta, el Dr. Ba Zhen expresó sus comentarios sobre el proceso de recogida en una
hoja de papel aparte. Este documento fue firmado por el Dr. Ba Zhen, el Atleta, el DCO, el DCA y el
BCA. Indicaba, en una traducción al inglés que no se disputa:
"En la noche del 4 de septiembre de 2018, 4 personas de FINA realizaron una prueba de orina y
una prueba de sangre al Sr. SUN Yang. Una de las cuatro personas era el conductor, que no tenía
relación con el asunto. Las otras tres personas entraron en la habitación. De entre las tres
personas, [el DCO] (Número de tarjeta [...]) poseía, proporcionó y mostró la certificación de Oficial
de Control de Dopaje. [El Atleta] cooperó activamente con la prueba. Sin embargo, en el proceso
posterior de recogida de muestras de sangre y orina, [el Atleta] descubrió que [el BCA], el Oficial
de Recogida de Sangre, solo proporcionó su Certificado de Calificación de Enfermera (Número
[...]), pero no proporcionó ninguna otra prueba de certificación para Oficial de Recogida de Sangre.
[El DCA] (compañero de clase de [el DCO]), el Oficial de Control de Dopaje para la prueba de orina,
solo proporcionó su tarjeta de identificación de residente ([...]) y no proporcionó ninguna otra
certificación de Oficial de Control de Dopaje para la orina. Eran personas no relacionadas. Tras
nuestras repetidas consultas, entre ellos, solo [el DCO] (Número de tarjeta [...]) proporcionó la
certificación de Oficial de Control de Dopaje, y los otros dos no pudieron proporcionar la
certificación de Oficial de Control de Dopaje ni ninguna otra autoridad relevante. Por lo tanto, la
prueba de orina y la prueba de sangre no se pudieron completar. (La muestra de sangre que se
había recogido no se pudo llevar)."
B. Las Consecuencias 18. Poco después de los eventos en cuestión, IDTM informó a FINA que no se
pudieron recoger las muestras solicitadas (de sangre y orina).
19. El 6 de septiembre de 2018, el Atleta ofreció sus explicaciones a FINA y se quejó sobre la
conducta del Personal de Recogida de Muestras de IDTM.
20. A mediados de septiembre de 2018, después de una investigación adicional, FINA recibió
varios informes y explicaciones adicionales de IDTM.
21. El 19 de septiembre de 2018, FINA solicitó formalmente una explicación al Atleta sobre el
fallo de IDTM en la recogida de las muestras de orina y sangre deseadas.
C. Los Procedimientos ante el Panel de Dopaje de FINA 23. El 5 de octubre de 2018, FINA afirmó
formalmente violaciones del Artículo 2.3 (Negativa o Falta de Sumisión) y 2.5 (Manipulación o
Intento de Manipulación de Cualquier Parte del Control de Dopaje de FINA) contra el Atleta (el
"FINA DC"). En respuesta, el Atleta presentó extensas presentaciones escritas en su defensa, a las
cuales FINA respondió.
24. El 3 de enero de 2019, el Panel de Dopaje de FINA emitió su decisión (la "Decisión
Apelada"), con la siguiente parte operativa: "7.1 [El Atleta] no ha cometido una violación
de las normas antidopaje bajo el FINA DC 2.3 o FINA DC 2.5. 7.2 Este laudo no se hará
público de acuerdo con el FINA DC 14.3.3, a menos que y hasta que el Atleta consienta en
dicha divulgación. 7.3 Todos los costos de este caso serán sufragados por CSA de acuerdo
con el FINA DC 12.3. 7.4 Cualquier apelación contra esta decisión puede ser remitida al
Tribunal de Arbitraje Deportivo (CAS), Lausana, Suiza, no más tarde de veintiún (21) días
después de la recepción del fallo completo y fundamentado (FINA Rule C 12.11.4 y DC La
Decisión Apelada resume el razonamiento subyacente de la siguiente manera: "La
"documentación oficial" proporcionada por la Autoridad de Recogida de Muestras (que
cubre los componentes críticos de identificación, nombramiento y autorización)
mantenida por los funcionarios que son Personal de Recogida de Muestras podría ser
alguna combinación de (o todos) los siguientes: una placa o tarjeta con una foto y detalles
del funcionario; un Formulario de Autorización en papel específico con el nombre y el
logotipo de la Autoridad de Recogida de Muestras y los detalles del funcionario;
identificación digital, foto y autorización del funcionario en un sitio web; enlaces digitales
que incluyen detalles de la Orden de Misión. Como mínimo, la "documentación oficial" de
la Autoridad de Recogida de Muestras debe proporcionar "evidencia" de un vínculo claro
entre la Autoridad de Recogida de Muestras, el funcionario involucrado y la misión de
prueba que se está llevando a cabo donde el atleta proporcionará una muestra. No es
suficiente depender de un DCO de IDTM conocido (como en el caso en cuestión) para
declarar verbalmente al Atleta con referencia a un DCA o un BCA asistentes (que no tienen
ninguna documentación oficial de IDTM en absoluto), en efecto: "están conmigo, estaré a
cargo - todo está bien". Mostrar al Atleta el contenido del Portal del DCO de IDTM podría
haber establecido (con una foto) que el DCA estaba en el 'pool' de funcionarios calificados
de IDTM para 2018, pero ese paso no proporcionó evidencia de una autorización de IDTM
para participar en la misión fuera de competencia el 4 de septiembre de 2018, cuando se
recogería la muestra del Atleta. El Panel de Dopaje concluye que la sesión de recogida de
muestras fuera de competencia realizada por IDTM en nombre de FINA el 4 de septiembre
de 2018 no se inició correctamente. La falta de "documentación oficial" de IDTM para el
DCA y el BCA significó que el Atleta no fue notificado adecuadamente. La solicitud de
proporcionar una muestra de orina no se llevó a cabo adecuadamente. La sangre que se
recogió inicialmente (y posteriormente se destruyó) no se recogió con la autorización
adecuada y, por lo tanto, no era adecuadamente una "Muestra" según se utiliza ese
término en el ISTI y se define en el FINA DC. Como resultado, la sesión de recogida de
muestras iniciada por IDTM el 4 de septiembre de 2018 es inválida y nula. No pueden
derivarse violaciones de las normas del FINA DC a partir de ello."
Motivos Adicionales: Si el Panel de Dopaje inclinara su opinión a considerar que las deficiencias
descritas en el procedimiento de notificación eran graves, pero no suficientes para invalidar la
sesión de recogida de muestras, existen otros motivos para concluir que el Atleta no infringió el
FINA DC. Con respecto al intento de recoger orina: el Panel de Dopaje está convencido de que el
DCA tomó furtivamente fotografías y/o videos del Atleta utilizando su teléfono celular personal.
Tomó más fotos de las que describió el DCO en su testimonio. El Panel de Dopaje escuchó pruebas
creíbles y convincentes de varios testigos de que en el teléfono del DCA había imágenes del Atleta.
El Atleta fue testigo de su eliminación. Críticamente, el DCA no proporcionó ninguna prueba o
testimonio en absoluto. Él era la persona más indicada para refutar las graves acusaciones en su
contra que se plantearon, pero no lo hizo. Como resultado, ninguna de las pruebas directas del
Atleta con respecto al DCA tomando fotos y videos de él durante la misión fue efectivamente
impugnada. Este comportamiento por parte del DCA es altamente inapropiado y extremadamente
no profesional. Esto nunca debería suceder. La supervisión de un atleta es un asunto sensible,
personal y serio. No es para 'fanáticos'. El Atleta inicialmente fue sospechoso y finalmente
descubrió que había fotos de él en el teléfono del DCA. Las imágenes fueron eliminadas. La prueba
de esta conducta por parte de un DCA antes de que el Atleta proporcionara una muestra de orina
bajo supervisión es sin lugar a dudas motivo para suspender de inmediato la participación del DCA
en la misión de prueba. Sin otros DCA masculinos para desempeñar este papel, la misión con
respecto a la recogida de orina debe ser abandonada. Una vez establecidos tales hechos, son una
justificación convincente para que el Atleta se niegue a tener cualquier otro contacto personal y
sensible con el DCA.
De particular preocupación, el Atleta presentó pruebas de varios testigos de que la BCA de IDTM
no presentó documentación que demostrara que estaba calificada para extraer sangre en el lugar
donde se realizó la prueba. Esto es un requisito en el ISTI. El ISTI en el Anexo E, exige que la sangre
sea recogida por "una persona adecuadamente calificada". El Anexo E.4 establece que "los
procedimientos que involucran sangre deben ser consistentes con los estándares locales y los
requisitos regulatorios con respecto a precauciones en entornos de atención médica, donde esos
estándares y requisitos superen los requisitos establecidos a continuación" (énfasis añadido).
Consecuencias del Incumplimiento - sangre y orina: Sin duda hubo muchas discusiones y debates
acalorados sobre lo que era adecuado y permitido de acuerdo con el ISTI y lo que no lo era. Es
evidente que la DCO intentó constantemente explicar por qué, en su opinión, las quejas y
deficiencias planteadas por el Atleta no eran válidas. También es evidente que el Atleta y su
séquito insistieron en que sus puntos de vista eran correctos. Este debate continuó durante toda
la noche y las partes estuvieron en un punto muerto. Desafortunadamente, el debate en curso
tuvo como resultado que las consecuencias del curso de conducta propuesto por el Atleta se
"perdieran en el ruido". El debate entre la DCO y el Atleta (y su séquito) inevitablemente se centró
en quién tenía la razón y si podía haber un Incumplimiento o un riesgo de violación en esa
situación en evolución. El Atleta negó consistentemente que esto fuera una posible consecuencia.
El ISTI es claro en el Anexo A 3.3.a) que la DCO debe informar al Atleta, en un idioma que pueda
entender, sobre las consecuencias de un posible Incumplimiento. Explicar los riesgos que ciertas
conductas podrían llevar a una violación no es suficiente. La DCO debe ir más allá y expresar
claramente que está tratando la conducta del Atleta como un Incumplimiento y que se aplicarán
las siguientes consecuencias.
Este mensaje crítico al Atleta con respecto a las consecuencias de su conducta, aunque fue
intentado muchas veces por la DCO, nunca llegó al Atleta. El Atleta, y cada testigo a favor del
Atleta, testificaron que nunca se les informó de las consecuencias que se aplicarían. Es probable
que esto sea cierto. Todo lo que se 'escuchó' de la DCO en el debate en curso sobre cuál era la
interpretación correcta de las reglas fue el mensaje de que ciertas conductas podrían constituir
una violación de las normas. Este mensaje sería inmediatamente negado.
27. El 18 de febrero de 2019, WADA presentó una Declaración de Apelación modificada, que
también incluyó a FINA como demandada.
28. El 28 de febrero de 2019, el Atleta nombró al Prof. Philippe Sands Q.C., abogado en
Londres, Gran Bretaña, como árbitro. FINA consintió en la nominación del Prof. Sands.
31. El 22 de marzo de 2019, el Atleta señaló que la fecha límite de WADA para presentar su
Memoria de Apelación venció el 20 de marzo de 2019 y que, debido a que WADA no
cumplió con esta fecha límite, la apelación debía considerarse retirada en virtud del
Artículo R51(1) del Código del CAS, y, como alternativa, que el Panel debería declarar la
Memoria de Apelación inadmisible. Más tarde ese mismo día, FINA se unió a la objeción
del Atleta sobre la admisibilidad de la apelación.
33. El 18 de febrero de 2019, WADA presentó una Declaración de Apelación modificada, que
también incluyó a FINA como demandada.
34. El 28 de febrero de 2019, el Atleta nombró al Prof. Philippe Sands Q.C., abogado en
Londres, Gran Bretaña, como árbitro. FINA consintió en la nominación del Prof. Sands.
36. El 18 de marzo de 2019, al ser invitada a proporcionar sus posiciones con respecto al
desafío, FINA indicó que deseaba basarse en la apreciación realizada por la Comisión de
Desafío del Consejo Internacional de Arbitraje Deportivo (la "Comisión de Desafío"),
mientras que WADA y Michael Beloff Q.C. solicitaron que se desestimara el desafío.
37. El 22 de marzo de 2019, el Atleta señaló que la fecha límite de WADA para presentar su
Memoria de Apelación venció el 20 de marzo de 2019 y que, debido a que WADA no
cumplió con esta fecha límite, la apelación debía considerarse retirada en virtud del
Artículo R51(1) del Código del CAS, y, como alternativa, que el Panel debería declarar la
Memoria de Apelación inadmisible. Más tarde ese mismo día, FINA se unió a la objeción
del Atleta sobre la admisibilidad de la apelación.
El 9 de abril de 2019, la Oficina del Tribunal del CAS, en nombre del Presidente de la
División de Arbitraje de Apelaciones, informó a las Partes de lo siguiente:
El 1 de mayo de 2019, de conformidad con el Artículo R54 del Código del CAS, y en nombre
del Presidente de la División de Arbitraje de Apelaciones del CAS, la Oficina del Tribunal
del CAS informó a las Partes que el Panel designado para decidir el presente asunto se
constituyó de la siguiente manera:
Árbitros: El Honorable Michael Beloff M.A. Q.C., Abogado en Londres, Gran Bretaña.
El 9 de mayo de 2019, el Atleta planteó dos cuestiones que debían ser resueltas por el
Panel como cuestión preliminar (y en cualquier caso, antes de presentar su Respuesta): i)
"Admisibilidad de la Apelación y/o Jurisdicción del CAS en vista del (no) Cumplimiento con
el Plazo de Apelación por parte de WADA"; y ii) "Retirada del Caso por el Abogado de
WADA y/o Admisibilidad de la Apelación y/o Jurisdicción del CAS en Vista de la Existencia
de un Conflicto de Intereses en el Lado de WADA (abogado)".
El 19 de mayo de 2019, la Oficina del Tribunal del CAS, entre otras cosas, informó a las
Partes de lo siguiente:
El 6 de junio de 2019, la Oficina del Tribunal del CAS informó a las Partes que el Sr. Dennis
Koolaard, Abogado en Arnhem, Países Bajos, había sido designado como Secretario Ad
hoc.
El 11 de junio de 2019, el Atleta informó a la Oficina del Tribunal del CAS que había
presentado solicitudes de anulación ante el Tribunal Federal Suizo (el "SFT") con respecto
a las siguientes "decisiones/laudos" y solicitó que se suspendieran los procedimientos
hasta que el SFT emitiera decisiones finales:
"Solicitud de anulación presentada por [el Atleta] el 31 de mayo de 2019 ante el [SFT]
contra la decisión emitida por la [Comisión de Desafíos] con fecha 16 de abril de 2019 (y
notificada a las Partes el 30 de abril de 2019) con respecto al desafío del Honorable Beloff
presentado por [el Atleta];
Solicitud de anulación presentada por [el Atleta] el 11 de junio de 2019 ante el [SFT]
contra la decisión emitida por el Panel del CAS el 19 de mayo de 2019 relacionada con la
admisibilidad del informe de apelación presentado por la Agencia Mundial Antidopaje en
el presente arbitraje."
La solicitud del Atleta de suspender este procedimiento, a la que se unió FINA pero a la
que se opuso WADA, se deniega por el motivo de que el resultado de cualquier otra
decisión del CAS no es vinculante para el Panel, y además, este Panel tiene la tarea de
examinar los hechos y circunstancias de este caso de manera individual. Además, este
Panel no sabe cuándo se publicará el caso en cuestión y no tiene control sobre su
publicación, por lo que no se justifica un retraso basado en factores incontrolables.
La solicitud del Atleta de suspender este procedimiento a la espera de una decisión sobre
sus apelaciones ante el [SFT], a la que se unió FINA pero a la que se opuso WADA, se
deniega. El Panel reconsiderará su decisión solo en la medida en que el [SFT] instruya al
Panel de otra manera.
El segundo desafío del Atleta al Hon. Beloff, al que FINA se remite a la [Comisión de
Desafíos] y al que se opone WADA, se resolverá en su debido momento por la [Comisión
de Desafíos] y no está bajo la jurisdicción del Panel.
El 24 de junio de 2019, WADA solicitó una orden al Panel "prohibiendo cualquier contacto
adicional, directo o indirecto, por parte de los Demandados y sus abogados, familiares y
agentes, con el personal de recolección de muestras que son testigos relevantes en este
caso". WADA proporcionó declaraciones de testigos de la DCO y el BCA, indicando que
habían sido contactados por el entorno del Atleta y estaban "preocupados por su
bienestar físico y económico, y por el bienestar de sus familiares". Indicaron que tenían
"miedo de que, si aceptaban testificar en este procedimiento, sufrirían represalias
significativas de alguna forma por parte del [Atleta] y/o su entorno y seguidores". WADA
también indicó que sin dicha orden habría pocas o nulas posibilidades de que el Personal
de Recolección de Muestras de IDTM estuviera dispuesto a testificar.
El 26 de junio de 2019, WADA presentó su respuesta al desafío del Atleta contra los
abogados de WADA, solicitando que se desestimara.
El 28 de junio de 2019, la Oficina del Tribunal del CAS informó a las Partes que, en un
esfuerzo por mantener el funcionamiento eficiente de este procedimiento y no prolongar
los asuntos en cuestión, el Sr. Beloff había decidido apartarse del Panel. Dejó claro que lo
hacía únicamente para contribuir a una audiencia expedita y no porque el desafío tuviera
mérito alguno.
El 1 de julio de 2019, FINA respaldó la solicitud de WADA de una orden para prohibir
cualquier contacto adicional con los testigos que solicitaban dicha protección, pero negó
que hubiera pruebas en el expediente que sugirieran que el DCA había sido contactado
por el entorno del Atleta. FINA indicó que consideraba que el testimonio de estos testigos
era de suma importancia. Al mismo tiempo, FINA argumentó que no veía circunstancias
excepcionales en el sentido del Artículo R51 del Código del CAS para tener en cuenta las
declaraciones de testigos y/o otros documentos presentados por WADA sobre los
testimonios de los testigos en cuestión, en caso de que WADA no pudiera hacer que
comparecieran en la audiencia.
El 5 de julio de 2019, WADA nombró al Sr. Romano F. Subiotto Q.C., Abogado en Bruselas,
Bélgica, y Solicitor-Advocate en Londres, Reino Unido, como árbitro en lugar del Sr. Beloff.
El 12 de julio de 2019, el Atleta desafió la nominación del Sr. Subiotto como árbitro.
El mismo día, 12 de julio de 2019, la Oficina del Tribunal del CAS remitió a las Partes al
Artículo R59 del Código del CAS, recordándoles la confidencialidad del procedimiento y
solicitándoles que fueran conscientes de este requisito procesal y tuvieran cuidado al
difundir documentos a los miembros de sus respectivos equipos o de otro modo. Esta
sería una de muchas solicitudes expresas de este tipo realizadas por el Panel.
El 16 de julio de 2019, el Atleta informó a la Oficina del Tribunal del CAS que se deben
tomar medidas urgentes para asegurarse de que el DCO, el BCA y el DCA asistan a la
audiencia y solicitó al Panel que pospusiera la audiencia hasta que todos los testigos
pudieran estar disponibles para testificar en persona. El Atleta indicó que, en caso de no
obtener dicha confirmación de WADA y/o FINA, solicitaba al Panel que buscara la
asistencia de los tribunales competentes y/o autorizara al Atleta a buscar la asistencia de
dichos tribunales competentes para obtener el testimonio del DCO, el BCA y el DCA, si
fuera necesario a través de una comisión rogatoria.
El 17 de julio de 2019, WADA y el Sr. Subiotto solicitaron que se desestimara el desafío del
Atleta contra el Sr. Subiotto.
El 19 de julio de 2019, el Atleta solicitó que se celebrara una audiencia pública, de acuerdo
con el Artículo R57 del Código del CAS.
El 22 de julio de 2019, FINA indicó que era importante que todos los testigos convocados
por las Partes fueran escuchados en estos procedimientos, que cualquier contacto con los
testigos que habían solicitado ser "protegidos" debía realizarse únicamente de acuerdo
con las instrucciones del Panel y que estaría dispuesta, siguiendo instrucciones específicas
del Panel, a coordinar con IDTM o directamente con los testigos involucrados, para que
estos fueran escuchados de manera adecuada. Además, FINA indicó que no se oponía a la
solicitud del Atleta de que la audiencia fuera pública.
En la misma fecha, 26 de julio de 2019, la Oficina del Tribunal del CAS informó a las Partes
de lo siguiente:
"En nombre del Panel, que ha considerado la 'Solicitud de Descalificación de los Abogados
de WADA' presentada por el Primer Demandado el 29 de mayo de 2019, así como las
presentaciones de FINA y WADA fechadas el 29 de mayo y el 26 de junio de 2019,
respectivamente, se informa a las Partes que el Panel ha decidido desestimar por
completo las solicitudes del Primer y Segundo Demandados."
El Panel considera que este alto estándar no se cumple en este caso porque no se han
establecido hechos o circunstancias concretas por el Primer y/o Segundo Demandado que
indiquen que el Sr. Young obtuvo algún beneficio procesal o sustantivo para los
procedimientos actuales a partir de su membresía pasada en el Comité Legal de la FINA,
un órgano asesor no jurisdiccional dentro de la organización del Segundo Demandado. El
Sr. Cornel Marculescu, Director Ejecutivo del Segundo Demandado, indicó específicamente
que el 'Comité Legal de la FINA generalmente no participa en procedimientos relacionados
con violaciones de las normas antidopaje' y que, según su mejor conocimiento, el Sr.
Young 'no había recibido ninguna información de la FINA con respecto al caso del Sr.
Yang'. En consecuencia, el Panel considera que no se ha establecido que la igualdad de
armas de las partes involucradas en los procedimientos actuales esté perjudicada."
"Cualquier conocimiento general adquirido por el Sr. Young sobre las Regulaciones
Antidopaje de la FINA debido a su participación en el proceso de redacción de estas
normas no se considera pertinente para el Panel. El Sr. Young estuvo involucrado en la
redacción del Código Mundial Antidopaje antes y durante su membresía en el Comité
Legal de la FINA. No se ha establecido por parte del Primer y/o Segundo Demandado que
las disposiciones de las Regulaciones Antidopaje de la FINA pertinentes para los
procedimientos actuales se desvíen de las disposiciones obligatorias del Código Mundial
Antidopaje que debían incorporarse en las Regulaciones Antidopaje de la FINA
textualmente, o que cualquier desviación de ello justifique la conclusión de que el Sr.
Young estaba en conflicto, o que el conocimiento del Sr. Young sobre el proceso de
redacción le permitiera utilizar su conocimiento en contra de la FINA en los
procedimientos actuales.
El 7 de agosto de 2019, la Oficina del Tribunal del TAS, en nombre del Panel, informó a las
Partes de la siguiente manera:
"a) Testigos
De acuerdo con el Artículo R44.3 del Código del TAS, el Panel ordena a WADA que
presente a [el DCO], [el BCA], [el DCA] y el Sr. Tudor Popa (IDTM) para ser examinados en
la audiencia o como se sugiere a continuación.
Aunque el Panel entiende que estos testigos no están bajo la custodia o el control de
WADA, el Panel observa que el testimonio de estos testigos y la evidencia derivada de él
son utilizados por WADA en sus presentaciones por escrito. El Panel considera, por lo
tanto, que dicho testimonio y evidencia son necesarios y relevantes y deben estar
disponibles para ser examinados por el Panel y otras Partes.
Dadas las preocupaciones expresadas por estos testigos (o al menos en lo que respecta a
[el DCO, el BCA y el DCA]) acerca de viajar a Lausana y testificar en la audiencia, el Panel
propone escuchar a estos testigos en forma de testimonio de deposición, que podría
llevarse a cabo en un lugar confidencial en China (la ubicación exacta será decidida por el
Panel), antes de la audiencia, con asistentes limitados presentes. Durante estas
deposiciones, se permitirá a los abogados hacer sus preguntas de contrainterrogatorio a
los testigos. Las respuestas de los testigos serán transcritas por un taquígrafo y se
mantendrán como parte del registro ante el Panel. El Presidente del Panel presidirá la
deposición, en persona o por teléfono, y podrá hacer preguntas a los testigos según lo
considere necesario."
Por último, el Panel confirma el acuerdo de las Partes de llevar a cabo una audiencia
pública. Dada esta situación particular y considerando la dificultad de anticipar el número
de personas que deseen asistir a la audiencia, es probable que dicha audiencia se
transmita en vivo en el sitio web del TAS. Se proporcionarán más detalles al respecto en su
momento.
2. El Panel ordena a la AMA que presente al Sr. Popa para testificar en persona en la
audiencia.
El Panel comprende que [BCA] no estará disponible para testificar ni antes de la audiencia
mediante declaración ni durante la audiencia (en ninguna forma). En este momento, el
Panel no está dispuesto a aceptar el interrogatorio de esta testigo después de la audiencia.
En lo que respecta a [DCO], el Panel aprecia que [DCO] no presentó ninguna declaración
por escrito en esta apelación. Dicho esto, el Panel desea que [DCO] asista a la audiencia
(en persona o por teléfono/video) e invita a la FINA a hacer su mejor esfuerzo para
asegurar el testimonio de [DCO] en la audiencia. En caso de que la FINA no pueda ponerse
en contacto con [DCO], el Panel procederá sin prejuicio del valor, si lo hubiera, de la
evidencia en lo que le concierne."
El 14 de agosto de 2019, el atleta, "en vista del hecho de que ahora parece que [BCA] se
niega a testificar ante este Panel y dado que el Panel ha decidido admitir su declaración" y
de acuerdo con el Artículo 184(2) de la PILA, solicitó el consentimiento del Panel "para
solicitar la asistencia del juez estatal en la sede del tribunal arbitral a fin de obtener el
testimonio de [BCA] a través de una comisión rogatoria". El atleta también solicitó que el
procedimiento se suspendiera hasta que se presentara dicha solicitud.
El mismo día, el atleta y la FINA presentaron sus respuestas, de acuerdo con el Artículo
R55 del Código del TAS. La respuesta del atleta contenía una solicitud de producción de
documentos dirigida a la AMA. El atleta solicitó que se le proporcionara "los metadatos
originales del iPad u otro dispositivo similar utilizado por [DCO] durante la prueba del 4-5
de septiembre de 2019, junto con una copia impresa de los documentos relevantes
relacionados con los documentos que [DCO] solicitó a [DCA] que firmara durante dicha
prueba, según se ve en las grabaciones de videovigilancia...".
El mismo día, la AMA indicó que el Sr. Richard Young, su principal abogado, había sido
hospitalizado debido a una emergencia médica significativa y que esto le impediría viajar
durante las próximas 3-4 semanas. Por lo tanto, la AMA solicitó que se aplazara la
audiencia programada para el 4 de septiembre de 2019. La AMA también indicó que, si se
concedía el aplazamiento, realizaría una nueva consulta para averiguar si [BCA] estaría
dispuesta a testificar voluntariamente.
El 23 de agosto de 2019, la Oficina del Tribunal del TAS informó a las partes que la
declaración del DCO tendría lugar en Estocolmo, Suecia, el 5 de septiembre de 2019.
También se proporcionaron instrucciones procedimentales con respecto a dicha
declaración.
El 28 de agosto de 2019, la AMA declaró que había producido una copia en papel de los
documentos en respuesta a la solicitud de producción de documentos del atleta y que la
AMA había sido informada por IDTM de que actualmente no se podían recuperar los
metadatos del tipo solicitado.
En la misma fecha, la FINA informó al Panel que estaba en contacto con el atleta y la AMA
con respecto a la participación de la DCA en la audiencia y que mantendría a las partes y al
TAS informados de futuros desarrollos al respecto.
También el 11 de septiembre de 2019, el atleta afirmó que el DCO había sido demasiado
preparado por la AMA e IDTM antes de su declaración y que fue muy poco cooperativa
durante la declaración. Por lo tanto, el atleta indicó su preferencia por que se apliquen
ciertas condiciones a cualquier testimonio que la BCA proporcione en última instancia.
En la misma fecha, la AMA indicó que había habido "otro acto de intimidación tomado
contra la BCA en este caso, un acto que la AMA cree que fue llevado a cabo por alguien
estrechamente relacionado con este procedimiento y destinado a influir en si la BCA
testificaría y de qué manera". La AMA indicó que estos actos explican la reticencia de la
BCA a testificar y solicitó una nueva orden del TAS que prohíba cualquier acto adicional de
intimidación o divulgación de la información personal del DCO o la BCA y que otorgue
cualquier otra medida de protección considerada razonable para disuadir conductas
similares en el futuro.
El 27 de septiembre de 2019, en nombre del Panel, la Oficina del Tribunal del TAS informó
a las partes, entre otras cosas, lo siguiente: [Detalles adicionales disponibles a petición]
El Panel ha decidido que desea escuchar a [BCA] en persona durante la audiencia pública y
comprende que ella no está dispuesta a participar de ninguna otra manera que no sea a
través de Skype (bajo las condiciones establecidas en la carta de la AMA). En caso de que
[BCA] no se sienta cómoda testificando en persona o en público, el Panel considera
apropiado implementar medidas de protección rigurosas para salvaguardar la libre
declaración de [BCA]..."
El 7 de octubre de 2019, la AMA informó a la Oficina del Tribunal del TAS que la BCA había
indicado a través de un intermediario que no estaba dispuesta a testificar en persona o en
público en la audiencia del 15 de noviembre de 2019. Sin embargo, estaría dispuesta a
testificar a través de videoconferencia el 14 de noviembre de 2019. Tras una consulta con
el Panel, la AMA también indicó que estaba dispuesta a renunciar a llamar a la Sra.
Johannesson y al Sr. Kemp a la audiencia y en su lugar se basaría en sus declaraciones de
testigos y, en el caso de la Sra. Johannesson, en su testimonio previo en la audiencia de la
FINA.
En la misma fecha, el 7 de octubre de 2019, el atleta y la FINA indicaron que solo los
testigos que habían presentado informes y/o declaraciones de testigos adecuadas
deberían testificar durante la audiencia y que cualquier declaración de un testigo que no
asistiera a la audiencia, como la Sra. Johannesson y el Sr. Kemp, debería, en principio, ser
eliminada del expediente y la evidencia ignorada. El atleta también proporcionó a la
Oficina del Tribunal del TAS una lista de testigos propuesta.
El 10 de octubre de 2019, la Oficina del Tribunal del TAS confirmó que el Panel estaba
preparado para interrogar a la BCA el 14 de noviembre de 2019.
El 18 de octubre de 2019, la Oficina del Tribunal del TAS, entre otras cosas, informó a las
partes de que debían consultar y ponerse de acuerdo en una empresa de traducción para
proporcionar traducción simultánea al inglés, dado que algunos de los testigos no estaban
dispuestos a testificar en inglés.
El 21 de octubre de 2019, el atleta confirmó que las partes asegurarían los servicios de una
empresa de traducción y volverían a la Oficina del Tribunal del TAS en su momento.
En la misma fecha, la FINA informó a la Oficina del Tribunal del TAS que la DCA se había
puesto en contacto con la FINA mediante dos correos electrónicos el 18 de octubre de
2019, incluyendo su posición por escrito con respecto a su implicación en los eventos en
cuestión (con una traducción al inglés). La DCA indicó que no estaba dispuesta a
proporcionar testimonio oral. La FINA sugirió al Panel que propondría a la DCA que se
implementaran las mismas medidas de protección que para el DCO.
El 26 de octubre de 2019, la AMA informó a la Oficina del Tribunal del TAS que ya no
buscaría llamar al Sr. Ricketts como testigo, pero llamaría al Sr. Kemp para testificar en
persona sobre todos los temas descritos en el Escrito de Apelación de la AMA y en
respuesta a los problemas planteados por los Demandados en sus Respuestas.
El 28 de octubre de 2019, tras la apelación presentada por el Atleta contra la decisión del
Panel de desechar la "Solicitud de Descalificación de los Abogados de la AMA" fechada el
26 de julio de 2019, el SFT decidió declarar inadmisible la apelación del Atleta en este
asunto.
El 29 de octubre de 2019, en nombre del Panel, la Oficina del Tribunal del TAS proporcionó
a las Partes un calendario de audiencias después de considerar las respectivas posiciones
de las Partes al respecto e informó a las Partes, entre otras cosas, lo siguiente:
"1. Ms. Jenny Johannesson: El Panel nota que la AMA está dispuesta a reducir su lista de
testigos para que el Sr. Neal Soderstrom testifique en lugar de la Sra. Jenny Johannesson.
En este sentido, el Panel toma nota de la objeción de los Demandados a la admisión de la
declaración de testigo de la Sra. Johannesson. En consideración de las posiciones de las
Partes, el Panel ha decidido admitir la declaración de testigo de la Sra. Johannesson en el
expediente y valorará el valor probatorio de la declaración, según sea necesario.
[El DCA]: El Panel toma nota de la carta/declaración del [DCA] fechada el 16 de octubre de
2019 (la "Declaración") y de la traducción contradictoria de la Declaración presentada por
las Partes (en parte limitada). Al igual que con la declaración de la Sra. Johannesson, el
Panel admite la Declaración en el expediente y valorará el valor probatorio de la
declaración según sea necesario. En este sentido, el Panel se reserva el derecho de buscar,
si finalmente se determina necesario por el Panel, la asistencia de un servicio de
traducción de terceros para producir una traducción certificada del pasaje en disputa en
cuestión. Por separado, y no obstante lo anterior, en la medida en que una Parte pueda
asegurar el testimonio del [DCA] con condiciones especiales (por videoconferencia,
confidencial, etc.), por favor informe al Panel en consecuencia."
El 30 de octubre de 2019, la AMA informó a la Oficina del Tribunal del TAS que se había
producido otro acto de intimidación contra la BCA, que creía que dicha acción fue llevada
a cabo por alguien estrechamente relacionado con este procedimiento y que tenía la
intención de influir en la forma en que la BCA y el DCA podrían testificar. Sobre esta base,
la AMA solicitó una nueva orden al TAS que prohibiera cualquier acto adicional de
intimidación o divulgación de la información personal del DCO, la BCA o el DCA, y otorgara
cualquier otra medida de protección considerada razonable para disuadir conductas
similares en el futuro.
El 31 de octubre de 2019, el Atleta informó a la Oficina del Tribunal del TAS que las Partes
habían acordado el uso de una empresa de traducción.
El 4 de noviembre de 2019, en nombre del Panel, la Oficina del Tribunal del TAS reiteró
nuevamente la confidencialidad del procedimiento.
El 5 de noviembre de 2019, el Atleta proporcionó a la Oficina del Tribunal del TAS los
nombres de los intérpretes que estarían disponibles durante la declaración del 14 de
noviembre de 2019 y/o la audiencia del 15 de noviembre de 2019.
El 10 de noviembre de 2019, la FINA informó a la Oficina del Tribunal del TAS que el DCA
ahora le había proporcionado una segunda declaración por escrito por correo electrónico
el 8 de noviembre de 2019. El DCA preguntó, entre otras cosas, si ahora podía ser llamado
por teléfono para testificar y adjuntó ciertas condiciones a su participación. La FINA
también buscó incluir ciertas condiciones para ayudar en la toma del testimonio del DCA.
El 12 de noviembre de 2019, la Oficina del Tribunal del TAS, en nombre del Panel, informó
a las Partes, entre otras cosas, lo siguiente:
"Como cuestión inicial, el Panel toma nota de los comentarios proporcionados por [el DCA]
en su carta a la FINA. Sin embargo, dado lo que parece ser una continua reticencia de [el
DCA] a testificar, el Panel no está dispuesto a forzarlo a proporcionar testimonio (en la
medida en que el Panel tendría tal autoridad en este sentido). Además, en este momento,
a unos 3 días antes de la audiencia, el Panel no puede acomodar sus [condiciones para
testificar]. El Panel no encuentra que este enfoque sea útil. Como resultado, el Panel
aceptará la declaración proporcionada por [el DCA] y valorará dicha evidencia en
consecuencia. La decisión del Panel en este sentido coincide con su decisión anterior en lo
que respecta a la evidencia de la Sra. Johannesson."
En la misma fecha, tras una solicitud de la Oficina del Tribunal del TAS, el Atleta
proporcionó una visión general de sus objeciones procedimentales:
2. El [Atleta] mantiene su objeción contra la jurisdicción del TAS basada en los siguientes
motivos:
Dada la existencia de conflicto de intereses del Sr. Richard Young y el Sr. Brent Rychener,
la apelación presentada por la AMA no es admisible y, como resultado, el TAS carece de
jurisdicción ratione temporis [...]."
El 13 de noviembre de 2019, la FINA informó a la Oficina del Tribunal del TAS que el DCA le
había proporcionado una tercera declaración por escrito por correo electrónico el 12 de
noviembre de 2019. El DCA preguntó si se suponía que debía testificar y a qué hora, al
tiempo que indicaba que ahora estaba disponible el 14 y 15 de noviembre de 2019.
El 13 de noviembre de 2019, el Atleta se refirió a la carta de la Oficina del Tribunal del TAS
fechada el 12 de noviembre de 2019 "informando a las Partes que el Panel se niega a
escuchar al [DCA]". El Atleta insistió en la importancia de escuchar el testimonio del DCA,
incluso si solo fuera después de la audiencia del 15 de noviembre de 2019, y que esto era
necesario para garantizar el derecho de las Partes a ser escuchadas.
El 14 de noviembre de 2019, la BCA testificó por videoconferencia en forma de una
declaración que tuvo lugar en Lausana, Suiza. La declaración fue asistida por los abogados
de las Partes y el Panel.
Más tarde ese día, el 14 de noviembre de 2019, el Panel informó al Atleta que no se
estaba negando a escuchar el testimonio del DCA. El Panel recordó al Atleta que, durante
los últimos meses, había invitado al testimonio del DCA y buscado la ayuda de las Partes
para asegurar su testimonio. Pero, por razones desconocidas y solo días antes de la
audiencia, el DCA de repente se puso a disposición sujeta a ciertas condiciones. El Panel
informó a las Partes que no consideraba apropiada tal oferta del DCA en vísperas de la
audiencia.
En la misma fecha, la Oficina del Tribunal del TAS reconoció la recepción de las objeciones
procedimentales del Atleta presentadas el 12 de noviembre de 2019, e indicó que el Panel
había tomado debida nota de las objeciones declaradas y que se habían incorporado al
expediente de este procedimiento.
Además del Panel, asistieron a la audiencia el Sr. Matthieu Reeb, Secretario General del
TAS, el Sr. Brent J. Nowicki, Abogado Principal del TAS y el Sr. Dennis Koolaard, Secretario
Ad Hoc. También asistieron las siguientes personas:
El Atleta;
Sr. Tudor Popa, Coordinador de Pruebas de IDTM, testigo convocado por la AMA;
Sra. Ming Yang, madre del Atleta, testigo convocado por el Atleta;
Dr. Han Zhaoqi, Director Jefe de la Escuela donde trabaja el Dr. Ba Zhen, Director Jefe en el
Hospital Deportivo Afiliado de la Universidad de Deportes de Zhejiang, testigo convocado
por el Atleta;
Sr. Cheng Hao, Líder del Equipo Nacional de Natación de China, testigo convocado por el
Atleta;
El Presidente del Panel instruyó a todos los testigos y expertos a decir la verdad en cuanto
a los hechos y a evitar impresiones o especulaciones. Las Partes y el Panel tuvieron la
oportunidad de examinar y contrainterrogar a los testigos y expertos de acuerdo con el
programa de la audiencia.
Como se indicó en las cartas de la Oficina del Tribunal del TAS fechadas el 29 de octubre y
el 12 y 14 de noviembre de 2019, el DCA y la Sra. Jenny Johannesson, Asesora Jurídica de
IDTM, testigos convocados por la AMA, no fueron escuchados. Sus declaraciones por
escrito se admiten en el expediente y el Panel valoró el valor probatorio de sus
declaraciones por escrito en consecuencia.
El 5 de diciembre de 2019, la AMA informó a la Oficina del Tribunal del TAS que se había
producido un incumplimiento de la orden del Panel con fecha 27 de septiembre de 2019,
que prohibía cualquier intimidación o contacto con los testigos en este procedimiento.
Más específicamente, la AMA indicó que se había hecho público un video grabado por la
madre del Atleta que mostraba al DCO y a la BCA, una acción que solo podría haber sido
realizada por el Atleta o alguien en su nombre. Además, la AMA indicó que se le informó
que alguien en nombre del Atleta se puso en contacto con el órgano de supervisión del
hospital donde trabaja la BCA con el propósito de solicitar una reunión con ella. Sobre esta
base, la AMA solicitó una orden al Panel "que ordene que cesen inmediatamente todos los
intentos de [el Atleta] o cualquier persona en su nombre de ponerse en contacto con el
DCO o la BCA o de divulgar información personal sobre ellos, o de intimidar o retaliar
contra ellos de cualquier otra manera".
El 9 de diciembre de 2019, la Oficina del Tribunal del TAS informó a las Partes que el Panel
estaba preocupado por el contenido de la carta de la AMA fechada el 5 de diciembre de
2019 y que, si se demostraba que estas acciones no solo faltaban al respeto al proceso
legal, sino que también iban en contra de la orden del Panel fechada el 27 de septiembre
de 2019. Las Partes fueron, una vez más, expresamente advertidas contra actos de
intimidación y la divulgación de aspectos confidenciales de este procedimiento, y se les
recordó que el Panel podría sacar inferencias adversas de tales acciones.
El mismo día, 9 de diciembre de 2019, el Atleta y su abogado indicaron que nunca habían
intentado intimidar al DCO, la BCA y el DCA ni a ningún otro testigo a través de otros
medios, ni al órgano de supervisión del hospital donde trabaja la BCA.
A. El Apelante
➢ El equipo de IDTM llegó a la residencia del Atleta poco antes de las 10 p.m., pero
esperó casi una hora antes de que el Atleta llegara a casa. A su llegada, el DCO notificó al
Atleta y presentó al equipo de IDTM. Se trasladaron a una sala del club cerca de la villa del
Atleta para comenzar la sesión de recolección de muestras. El Atleta proporcionó una
muestra de sangre sin objeción. Pero luego las cosas tomaron un giro grave."
Cuando se le pidió al DCO que proporcionara una muestra de orina, el Atleta cuestionó la
autorización y documentación del DCA para actuar como chaperón y observar al Atleta
proporcionar la muestra. El Atleta se negó a proporcionar una muestra de orina en
presencia del DCA. El Atleta y su creciente séquito (su madre y su médico personal estaban
presentes en el club, y otros dos funcionarios deportivos chinos participaron por teléfono)
insistieron firmemente en que el DCA no había presentado suficiente documentación, por
lo que no se proporcionaría una muestra de orina.
Pero el Atleta y su séquito fueron un paso más allá. Aunque el Atleta ya había
proporcionado su muestra de sangre sin objeción, ahora tomaron la posición de que la
BCA tampoco había presentado suficiente documentación de su autorización y, por lo
tanto, la muestra de sangre del Atleta no era válida.
Se produjo una gran discusión entre el equipo de IDTM y el Atleta, quien fue instigado por
su equipo de apoyo. El punto muerto finalmente terminó con golpes de un martillo,
específicamente, con un guardia de seguridad llevando uno de los contenedores de
muestra de sangre del Atleta afuera para romperlo con un martillo. Como recuerda el
guardia de seguridad: "Luego, un hombre que no era muy alto me entregó una botella y
me dijo que usara el martillo para abrir la parte inferior de la botella". El Atleta se agachó
junto al guardia de seguridad durante el proceso de martilleo, iluminando el contenedor
de muestra de sangre con la linterna de su teléfono celular. Al final, el equipo de IDTM
abandonó el club sin ninguna muestra de sangre o orina.
Aunque hay muchas disputas de hechos sobre lo que sucedió durante la sesión de
recolección de muestras y quién dijo qué a quién, dos puntos críticos no son objeto de
disputa. En primer lugar, aunque el Atleta inicialmente cooperó proporcionando muestras
de sangre (tubos de sangre A y B), es indiscutible que el Atleta y su séquito, individual y
colectivamente, no permitieron que el DCO se llevara las muestras de sangre que el Atleta
había proporcionado. En segundo lugar, es indiscutible que el Atleta nunca proporcionó
una muestra de orina según lo solicitado por el DCO basado en la afirmación del Atleta
(una afirmación equivocada, como se explica a continuación) de que el DCA no
proporcionó documentación adecuada de su autoridad para participar en el proceso de
recolección de muestras.
En cuanto a las acciones del Atleta y su séquito para impedir que el DCO se llevara sus
muestras de sangre, sus propias palabras cuentan la historia. El Atleta reconoce: "Me
quejé y les dije que no tenían derecho a llevarse las muestras de sangre recolectadas", y
"por lo tanto, insistí en conservar la muestra de sangre". El médico personal del Atleta (el
Dr. Ba Zhen, quien previamente cometió una violación de las normas antidopaje al
proporcionar una sustancia prohibida al Atleta y luego incumplió su período de
inelegibilidad al seguir sirviendo como Persona de Apoyo del Atleta) llegó a la escena y, en
sus propias palabras, "Le dije [al DCO] que no podía llevarse las muestras de sangre" y
luego "reiteré nuestra posición de que las muestras de sangre no podían llevarse". La
madre del Atleta recuerda que el Dr. Ba "se opuso firmemente" a que el equipo de IDTM
"se llevara las muestras de sangre" y que otro miembro del séquito del Atleta, el Dr. Han
Zhaoqi, "dejó claro que [la BCA] no podía llevarse las muestras de sangre".
Así, incluso antes de tomar un martillo para el contenedor de sangre, el Atleta y su equipo
de apoyo interfirieron y obstaculizaron el desempeño de las funciones de control
antidopaje del DCO.
Sobre esta base, se sostiene que el Atleta cometió una violación del Artículo 2.5 del Código
de Control Antidopaje de FINA (Manipulación o Intento de Manipulación de Cualquier
Parte del Control Antidopaje) al: i) negarse a permitir que el DCO retirara las muestras de
sangre después de la recolección; ii) romper o ayudar a romper uno de los contenedores
de muestra de sangre; iii) negarse, cuando lo solicitó el DCO, a devolver el contenedor
dañado y el contenedor no dañado con las muestras de sangre; iv) orinar sin la presencia
de un chaperón o autorización del DCO; v) destruir el Formulario de Control Antidopaje
que contenía la firma del Atleta reconociendo la notificación para la recolección de
muestras de sangre; vi) retirar su consentimiento para la recolección de sus muestras de
sangre después de que llegó su médico personal a la recolección de muestras.
El Atleta también cometió una violación del Artículo 2.3 del Código de Control Antidopaje
de FINA (Evasión, Negativa o Falta de Sometimiento a la Recolección de Muestras) por las
mismas razones expuestas anteriormente.
El Artículo 10.3.1 del Código de Control Antidopaje de FINA establece que una violación
del Artículo 2.5 del Código de Control Antidopaje de FINA debe ser sancionada con un
período de inelegibilidad de cuatro años. No existe ninguna disposición en el Código de
Control Antidopaje de FINA que proporcione una base para que el Atleta en este caso
argumente por una reducción en el período de inelegibilidad de cuatro años por
manipulación.
El Artículo 10.3.1 del Código de Control Antidopaje de FINA establece que una violación
del Artículo 2.3 del Código de Control Antidopaje de FINA será de cuatro años, a menos
que, en el caso de no someterse a la recolección de muestras, el Atleta pueda establecer
que la comisión de la violación de la normativa antidopaje no fue intencional (según se
define en el Artículo 10.2.3), en cuyo caso el período de inelegibilidad será de dos años.
Las acciones del Atleta al no proporcionar una muestra de orina no pueden ser nada más
que conducta intencional. El Atleta tampoco puede establecer que la sanción deba
reducirse basada en "Ninguna Culpa o Negligencia Significativa", como se define en el
Artículo 10.5.2.
El Sr. Sun Yang es sancionado con un período adecuado de inelegibilidad basado en las
conclusiones del Panel con respecto a las violaciones de la normativa antidopaje acusadas,
que comienza en la fecha de la decisión final del TAS en este asunto, de la siguiente
manera:
a. Si el Panel encuentra una violación por manipulación según el Artículo 2.5 del Código de
Control Antidopaje de FINA, o una violación de "negativa" o "falta intencional de
presentación" según el Artículo 2.3 del Código de Control Antidopaje de FINA, un período
de inelegibilidad de ocho (8) años; b. En el caso alternativo, si el Panel encuentra una
violación de "falta intencional de presentación" según el Artículo 2.3 del Código de Control
Antidopaje de FINA y determina que la violación no fue "intencional" según el Artículo
10.3.1 del Código de Control Antidopaje de FINA, un período de inelegibilidad de cuatro
(4) años.
Todos los resultados competitivos obtenidos por el Sr. Sun Yang desde el 4 de septiembre
de 2018 hasta el inicio del período de inelegibilidad correspondiente serán descalificados,
con todas las consecuencias resultantes, incluida la pérdida de medallas, puntos y
premios.
B. El Primer Demandado
130. Las presentaciones del Atleta, en esencia, pueden resumirse de la siguiente manera
(parcialmente basado en un resumen proporcionado por el Atleta en su Respuesta, que se
reproduce textualmente):
"Acorde a la jurisprudencia bien establecida del TAS, 'El dopaje es una ofensa que requiere
la aplicación de reglas estrictas. Si un atleta debe ser sancionado únicamente en función
de la presencia demostrable de una sustancia prohibida en su cuerpo, es su derecho
fundamental saber que el Demandado, en calidad de Autoridad de Pruebas, incluyendo el
laboratorio acreditado por la AMA que trabaja con él, ha observado estrictamente las
salvaguardias obligatorias. La aplicación estricta de las reglas es el quid pro quo para la
imposición de un régimen de responsabilidad estricta por las infracciones antidopaje' (CAS
2009/A/1752 & CAS 2009/A/1753).
Aunque este no es un caso de Resultado Analítico Adverso ('RAA'), el [Atleta] sostiene que
la misma lógica debe aplicarse a cualquier violación de las reglas antidopaje proporcionada
por el Código de Control Antidopaje de FINA, incluyendo el Código de Control Antidopaje
de FINA 2.3 ('Evitar, Negarse o No Sometimiento a la Recolección de Muestras') y el Código
de Control Antidopaje de FINA 2.5 ('Manipulación o Intento de Manipulación de cualquier
parte del Control Antidopaje'), ya que estas disposiciones también imponen un régimen
estricto de responsabilidad estricta."
Por lo tanto, como parte del mencionado quid pro quo, IDTM y FINA deben haber
cumplido estrictamente con los requisitos de notificación durante la prueba del 4-5 de
septiembre de 2018, tal como se establece en las reglas aplicables, en particular el ISTI
(discutido a continuación).
"El Atleta (y cada atleta) está estrictamente obligado a cumplir con las disposiciones del
Código Mundial Antidopaje y el Código de Control Antidopaje de FINA. El Panel de Control
Antidopaje debe insistir en que IDTM y FINA también cumplan estrictamente con los
requisitos del ISTI. El Panel de Control Antidopaje rechaza cualquier argumento o reclamo
de que las deficiencias en el procedimiento de notificación que ha identificado son
menores, no afectan la integridad de la muestra de sangre que se recolectó y no deberían
servir para invalidar una prueba completa [...]
[...] Los procesos de notificación contenidos en el ISTI van al corazón mismo de asumir la
jurisdicción sobre un atleta y, por lo tanto, adquirir la autoridad para imponer obligaciones
y sanciones onerosas. La notificación es algo que debe hacerse correctamente. La
notificación es la 'puerta de entrada' a un reino de obligaciones y responsabilidades
onerosas, todas las cuales recaen en un atleta. El Panel de Control Antidopaje de FINA
insiste en que los miembros de FINA deben saber con certeza bajo cuya autoridad se están
sometiendo a pruebas y que todos los funcionarios que asisten a la sesión de recolección
de muestras han sido debidamente capacitados, nombrados y autorizados por la
Autoridad de Recolección de Muestras. El hecho de que el Atleta en este caso eligió
participar en una conducta muy preocupante con respecto a las muestras de sangre
recolectadas [...]
no elimina los requisitos que recaen en IDTM y FINA de cumplir con las disposiciones
contenidas en el ISTI."
El Artículo 5.1 del ISTI también define el propósito de las reglas sobre la notificación de los
atletas de la siguiente manera:
5.1 Objetivo
El objetivo es asegurar que un Atleta que ha sido seleccionado para la Prueba sea
notificado adecuadamente de la recolección de muestras, como se describe en el Artículo
5.4.1, que se mantengan los derechos del Atleta, que no haya oportunidades para
manipular la Muestra a proporcionar y que la notificación se documente."
En consecuencia, para establecer una violación del Código de Control Antidopaje de FINA
2.3 y FINA 2.5, [WADA] primero debe establecer que la Autoridad de Pruebas (es decir,
IDTM, por delegación de FINA), incluido el Personal de Recolección de Muestras de IDTM,
cumplió estrictamente con las salvaguardias obligatorias mencionadas anteriormente
durante la prueba del 4-5 de septiembre de 2018.
Para demostrar que el Atleta no fue notificado adecuadamente, WADA no puede basarse
en alguna supuesta "práctica habitual" de las agencias antidopaje (cuya existencia, de
todos modos, no está probada; ver infra [...])
ampoco puede WADA afirmar seriamente que el cumplimiento estricto de los requisitos
aplicables no se concede en base a que la interpretación del ISTI por parte del [Atleta]
sería "hiper técnica" (!) Por el contrario, [el Atleta] tiene derecho a solicitar que IDTM
cumpla estrictamente con el texto literal de las regulaciones aplicables, en particular el
Artículo 5.4 y el Artículo 5.3.3 del ISTI, discutido a continuación.
"La lucha contra el dopaje es ardua y puede requerir reglas estrictas. Pero los creadores de
reglas y los aplicadores de reglas deben comenzar por ser estrictos consigo mismos. Las
regulaciones que pueden afectar las carreras de atletas dedicados deben ser previsibles.
Deben emanar de órganos debidamente autorizados. Deben ser adoptadas de manera
constitucionalmente adecuada. No deben ser el producto de un oscuro proceso de
acumulación. Los atletas y funcionarios no deben enfrentarse a un entramado de reglas
mutuamente cualificadas o incluso contradictorias que solo pueden entenderse en función
de la práctica de facto a lo largo de muchos años de un pequeño grupo de iniciados."
El caso del [Atleta] es que IDTM (por delegación de FINA) no cumplió con los estrictos
requisitos del ISTI al someter a pruebas a [el Atleta].
Sin un cumplimiento estricto de los requisitos aplicables, IDTM y FINA no han asumido
válidamente la jurisdicción sobre el Atleta durante la prueba del 4-5 de septiembre de
2018, es decir, no hay obligaciones y sanciones que puedan surgir con respecto a esta
prueba específica si no se ha cumplido la condición previa de una notificación adecuada.
Como consecuencia, sin una notificación adecuada, no puede haber ninguna violación del
Código de Control Antidopaje de FINA 2.3 y 2.5 por parte del Atleta. [...]
Por lo tanto, [el Atleta] no puede ser sancionado por ninguna violación del Código de
Control Antidopaje de FINA durante la prueba antidopaje del 4-5 de septiembre de 2018."
"El concepto de derechos de la personalidad tiene como objetivo proteger a las personas
de la interferencia en su esfera privada y libertad y está arraigado en jurisdicciones de
derecho civil y, en particular, en Suiza. La ley suiza protege el desarrollo privado y
profesional bajo los Artículos 27 y 28 del Código Civil suizo (el "CSC"), que constituye una
"ley imperativa" para las asociaciones, independientemente de su autonomía. No es
suficiente que los organismos deportivos respeten sus propias reglas, sino que sus
regulaciones no pueden infringir los derechos de personalidad de sus miembros, a menos
que dicha infracción sea legítima. [...]"
El Artículo 28 del SCC protege a cualquier persona cuyos derechos de personalidad sean
ilegalmente infringidos dándoles el derecho de solicitar protección al tribunal. La
infracción es ilegal a menos que (i) la persona cuyos derechos son infringidos consienta en
ello, o (ii) exista un interés privado o público predominante, o (iii) la ley autorice la
infracción de los derechos de personalidad en cuestión. Por lo tanto, la infracción de los
derechos de personalidad es, en principio, ilegal a menos que la asociación en cuestión
pueda demostrar que se cumplen una de las tres justificaciones antes mencionadas (es
decir, excepciones). Sin embargo, incluso si se cumple una de estas excepciones, la
infracción de los derechos de personalidad (es decir, la sanción impuesta por el organismo
deportivo contra el atleta) debe cumplir con el principio fundamental de proporcionalidad.
[...]
En el caso de que [el Atleta] sea sancionado con un período de inelegibilidad de 8 años (o,
en su caso, de 4 años), como lo solicita WADA, está claro que sus derechos de
personalidad se verían significativamente infringidos, ya que el Atleta no podría competir y
su reputación quedaría manchada."
Se otorgará al Sr. Sun Yang una compensación por sus costos legales y otros gastos
relacionados con estos procedimientos de apelación ante el CAS.
C. El Segundo Demandado
133. Con base en esto, FINA presenta las siguientes peticiones de alivio:
Declarar que el CAS no tiene jurisdicción para decidir sobre la apelación presentada por
WADA;
En cuanto al mérito:
Ordenar a WADA pagar la cantidad completa de los costos de arbitraje, si los hay.
Ordenar a WADA pagar una contribución significativa hacia los costos legales y otros
gastos relacionados de la Fédération Internationale de Natation en relación con estos
procedimientos."
"Una apelación contra la decisión de una federación, asociación o entidad relacionada con
el deporte puede presentarse ante el CAS si los estatutos o regulaciones de dicha entidad
así lo disponen o si las partes han celebrado un acuerdo de arbitraje específico y si el
Apelante ha agotado los recursos legales disponibles antes de la apelación, de acuerdo con
los estatutos o regulaciones de esa entidad."
"Una decisión que [...] no se haya cometido una infracción de las normas antidopaje [...]
puede apelarse exclusivamente según lo establecido en este DC 13.2 - 13.7."
Las Partes no disputan que el Atleta es un "Atleta de Nivel Internacional", lo que significa
que el Artículo 13.2.1 del Código de Control Antidopaje de FINA es aplicable. Esto
establece que:
"En los casos que surjan de la participación en una Competición Internacional o en los
casos que involucren a Atletas de Nivel Internacional, la decisión puede apelarse
exclusivamente ante el CAS de acuerdo con las disposiciones aplicables ante dicho
tribunal."
137. El Artículo 13.2.3 del Código de Control Antidopaje de FINA establece que:
"En los casos bajo el DC 13.2.1, las siguientes partes tendrán derecho a apelar ante el CAS:
[...] (f) WADA."
"El plazo para presentar una apelación ante el CAS será de veintiún (21) días a partir de la
fecha de recepción de la decisión por la parte apelante. No obstante lo anterior, se
aplicará lo siguiente en relación con las apelaciones presentadas por una parte con
derecho a apelar pero que no fue parte en el procedimiento que llevó a la decisión
impugnada:
FINA mantuvo además que, según el Artículo 13.7.1. §2(a) del Código de Control
Antidopaje de FINA, el plazo de WADA para presentar su Informe de Apelación
venció en principio el 28 de febrero de 2019 (7 de enero de 2019 + 21 días + 21
días + 10 días). Sin embargo, considerando que WADA obtuvo una prórroga de 20
días, el plazo de WADA para presentar su Informe de Apelación venció el 20 de
marzo de 2019.
El 26 de marzo de 2019, WADA respondió a las afirmaciones del Atleta y de FINA.
WADA mantuvo que las grabaciones de audio contenían testimonios de testigos y
argumentos de las Partes que fueron escuchados y en los que se basó el Panel de
Control Antidopaje de FINA. No habría duda de que un trascripción escrita, si se
hubiera preparado, se consideraría parte del expediente completo. En ausencia de
tal trascripción, no hay un argumento razonable de que las grabaciones de audio
no deberían formar parte del "expediente completo". Además, el expediente
enviado a WADA por FINA el 7 de enero de 2019 no contenía el video de CCTV que
las Partes habían mostrado, en el que se basaron y discutieron ampliamente en las
actuaciones del Panel de Control Antidopaje de FINA; WADA solicitó este video
alrededor del 4 de febrero de 2019 y FINA lo proporcionó el 11 de febrero de
2019. WADA argumentó además que el plazo de 15 días para solicitar partes
faltantes del expediente no se aplicaba a ella, lo cual se hace evidente por el
hecho de que la sección del Artículo 13.7.1 del Código de Control Antidopaje de
FINA aplicable a WADA comienza con "[n]o obstante lo anterior". Esta
interpretación también es consistente con el Código Mundial Antidopaje (el
"Código de WADA") porque este último no establece restricciones de tiempo para
el derecho de WADA a obtener el expediente completo, y esta es una de las
disposiciones del Código de WADA que debe implementarse "sin cambios
sustantivos". WADA argumentó además que las circunstancias hipotéticas
extremas de que WADA pueda extender su plazo de apelación indefinidamente no
están presentes en este caso. WADA y sus abogados actuaron con prontitud al
solicitar partes adicionales del expediente cuando descubrieron que el expediente
proporcionado por FINA carecía de elementos críticos.
WADA también observó que el Atleta y FINA ni siquiera abordaron una parte
significativa de su cálculo alternativo (es decir, que CHINADA podría haber
presentado una apelación al menos hasta el 28 de enero de 2019, lo que significa
que FINA podría haber presentado una apelación hasta el 18 de febrero de 2019, y
el plazo de apelación de WADA era el 11 de marzo de 2019, que, incluida la
extensión de 20 días, significa que WADA podría haber presentado su Informe de
Apelación hasta el 10 de abril de 2019.
En cuanto al cálculo alternativo, WADA argumenta que FINA ahora sostiene que su
plazo para apelar corre de manera coextensiva con el plazo de WADA, por lo que a
WADA no se le otorgan 21 días después de que FINA podría haber apelado.
Las conclusiones del Panel
169. Las Partes no disputaron que CHINADA podría impugnar la Decisión Apelada.
Dado que CHINADA es la Organización Nacional Antidopaje del Atleta, esto se
desprende del Artículo 13.2.3.d del Código de Control Antidopaje de FINA, que
establece que:
"En casos bajo el Artículo 13.2.1, las siguientes partes tienen derecho a apelar ante
el CAS: [...] (d) la Organización Nacional Antidopaje de la persona en su país de
residencia o en los países donde la persona es nacional o titular de una licencia;
[...]."
El 26 de julio de 2019, la Oficina del Tribunal del CAS informó a las Partes, entre
otras cosas, que "[...] el Panel concluye que los abogados de WADA no deben ser
descalificados de los presentes procedimientos y que su participación en los
presentes procedimientos como abogados del Apelante no afecta a la jurisdicción
del CAS para dirimir y decidir sobre la disputa actual ni a la admisibilidad del
(ampliado) Informe de Apelación o del Informe de Apelación del Apelante".
La justificación de esta decisión se estableció en la carta de la Oficina del Tribunal
del CAS con fecha del 26 de julio de 2019, en principio, de la siguiente manera:
Por lo tanto, la WADA debe establecer que el Atleta violó el Artículo 2.5 del
Reglamento Antidopaje de la FINA. Debe hacerlo con la comodidad de satisfacción
del Panel. No se aplica el principio de estricta responsabilidad para las violaciones
de los Artículos 2.3 y 2.5 del Reglamento Antidopaje de la FINA.
Los principales problemas que debe resolver el Panel son los siguientes:
Como cuestión inicial, el Panel señala que los argumentos planteados por el Atleta
en las actuaciones ante el TAS para justificar su comportamiento difieren
significativamente de los hechos mencionados en los comentarios redactados por
el Dr. Ba Zhen durante la noche del 4 al 5 de septiembre de 2018. El Panel observa
que los argumentos planteados ahora son efectivamente retroactivos.
Sin embargo, en base a la evidencia que ahora se encuentra ante él, el Panel está
satisfecho de que surgieron ciertos problemas (como la toma de fotografías del
Atleta por parte de la DCO y las circunstancias precisas que rodearon la rotura del
recipiente de muestra de sangre) que no se mencionaron en la declaración del Dr.
Ba Zhen, aunque el Atleta y su séquito los plantearon durante la noche en
cuestión, y las personas presentes eran conscientes de los problemas. Por esta
razón, el Panel está dispuesto a tener en cuenta los argumentos planteados en los
comentarios del Dr. Ba y los planteados posteriormente. Procede sobre la base de
que la declaración del Dr. Ba no fue un relato completo o adecuado de los eventos
que ocurrieron.
El Atleta también sostiene que, por las razones expuestas anteriormente, así como
por la protección de la privacidad y la información personal por parte de la AMA,
la muestra de sangre recopilada del Atleta no era una muestra de sangre
"genuina", sino simplemente un desecho de sangre que no podía estar dentro del
ámbito de los Artículos 2.5 y 2.3 del Reglamento Antidopaje de la FINA.
En este sentido, la jurisprudencia del TAS ha sido consistente en que "la lógica de
las pruebas antidopaje y de las normas del DC exige y espera que, siempre que sea
física, higiénica y moralmente posible, se proporcione la muestra a pesar de las
objeciones del atleta. Si eso no ocurre, los atletas se negarían sistemáticamente a
proporcionar muestras por cualquier motivo, lo que no dejaría oportunidad para
las pruebas". (CAS 2005/A/925, párr. 75 (el "caso Azevedo"). La misma lógica se
refleja en CAS 2012/A/2791, CAS 2013/A/3077, CAS 2013/A/3342 y CAS
2016/A/4631).
Por otro lado, el Panel es consciente de que, en general, los atletas no deben
tomar asuntos en sus propias manos, y si lo hacen, correrán el riesgo de graves
consecuencias. El camino adecuado para un atleta es proceder con un control
antidopaje bajo objeción y poner a disposición de inmediato los fundamentos
completos de dicha objeción.
En opinión del Panel, es fundamental destacar que cualquier atleta que cuestione
si se han cumplido adecuadamente los requisitos de notificación estaría bien
aconsejado a no negarse o abortar el proceso de recopilación de muestras, sino
más bien a completar el proceso de recopilación de muestras bajo protesta y
documentar los motivos de dicha objeción con la mayor cantidad de detalles y la
mayor antelación posible.
"El éxito del Atleta finalmente dependió de la interpretación del Panel Antidopaje
de la FINA sobre qué documentación 'oficial' debía proporcionar la Autoridad de
Recopilación de Muestras. Toda la carrera atlética del Atleta pendía de un hilo, en
esencia, una apuesta de que la evaluación del Atleta de la situación compleja
prevalecería. Eso parece extremadamente insensato para el Panel Antidopaje.
Como han afirmado muchos laudos del TAS, es mucho más prudente cumplir con
las indicaciones de un Oficial de Control Antidopaje y proporcionar una muestra
en todos los casos, incluso si se proporciona 'bajo protesta'. Posteriormente, se
pueden presentar todo tipo de quejas y comentarios, en lugar de arriesgar
cualquier posibilidad de una presunta violación cuando un aspecto del proceso de
control antidopaje se convierte en una preocupación. Apostar toda una carrera
atlética en estar en lo correcto cuando el asunto es complejo y controvertido es
una apuesta enorme y tonta."
En consecuencia, aunque habría sido mucho más prudente para el Atleta cumplir
con el proceso de recopilación de muestras bajo protesta, es un hecho que el
Atleta no lo hizo. En cambio, optó por actuar de tal manera que puso fin
prematuramente al Control Antidopaje, interfiriendo en su conducta.
En opinión del Panel, estas actuaciones se basan en la capacidad del Atleta para
establecer, hasta la satisfacción cómoda del Panel, que existía una justificación
convincente que le permitiera tomar las medidas que tomó. El Panel procederá
con dicho análisis a continuación.
El Panel encuentra que el texto del Artículo 5.3.3 del ISTI indica que presentar solo
la "Carta de Autoridad (genérica)" de la FINA a IDTM (más la identificación del
DCO, que se discute por separado a continuación) será suficiente. De hecho, este
documento se menciona específicamente en el Artículo 5.3.3 del ISTI ("[…]
documentación oficial, […] como una carta de autorización de la Autoridad de
Pruebas").
El Panel encuentra que no se puede entender del significado literal del lenguaje
del Artículo 5.3.3 del ISTI que sea un requisito de notificación obligatorio que el
Personal de Recopilación de Muestras también deba notificar a un atleta con una
"Carta de Autorización (específica e individual)".
Tal significado también parece ser consistente con la práctica bajo el Artículo 5.3.3
del ISTI. El Atleta no presentó evidencia que demuestre que en las numerosas
ocasiones en las que anteriormente fue sometido a un Control Antidopaje, se
proporcionó siempre, a menudo o en absoluto una "Carta de Autorización
(específica e individual)" (con una excepción que se discute a continuación).
Además, el Atleta ya había sido sometido previamente a un Control Antidopaje
por este DCO y no presentó evidencia de que en esa ocasión ella le había
proporcionado tal "Carta de Autorización (específica e individual)".
Cabe señalar que durante el proceso ante el Panel de Dopaje de la FINA, el Dr. Han
Zhaoqi indicó en su declaración por escrito que todos deben tener "una tarjeta de
identificación". Sin embargo, en el proceso ante el CAS, cambió su declaración a
"una tarjeta de identificación de residente", es decir, excluyendo la posibilidad de
que se hiciera referencia a las tarjetas de identificación emitidas por IDTM. El
Panel considera que la diferencia no es material, ya que el ISTI no requiere que el
DCA y el BCA presenten ningún tipo de tarjeta de identificación, como se aborda
con más detalle a continuación.
El Panel también tomó nota del hecho de que el Sr. Soderstrom testificó que IDTM
había utilizado consistentemente el mismo protocolo de notificación durante los
últimos aproximadamente 6 años, y que nunca fue parte del protocolo presentar a
los atletas una "Carta de Autorización (específica e individual)" como la orden de
misión mencionada en el párrafo anterior. El Sr. Soderstrom y el Sr. Popa también
testificaron que FINA estaba al tanto del protocolo de IDTM y que FINA nunca se
quejó de ello.
El Sr. Simoes, otro DCO de IDTM, mencionó en una declaración por escrito
proporcionada ante el Panel de Dopaje de la FINA que había mostrado una
"Autorización individual" al Atleta para un proceso de recopilación de muestras el
28 de octubre de 2017. El Sr. Soderstrom testificó que esto era posible, pero que
no era un requisito del protocolo de IDTM. El Panel.
El Atleta testificó que para los otros 59 procesos de recopilación de muestras OOC
realizados por IDTM desde 2012, el Personal de Recopilación de Muestras siempre
le mostraba "documentación y credenciales". Cabe destacar que el Atleta no
testificó, en respuesta a las preguntas del Panel, que en ninguna ocasión anterior
en la que fue sometido a pruebas, le hayan presentado una "Carta de Autorización
(específica e individual)".
Sobre la base de la evidencia ante el Panel, este está satisfecho de que IDTM
notificó consistentemente a los atletas solo con una "Carta de Autorización
(genérica)" y no con una "Carta de Autorización (específica e individual)", como
alega el Atleta. En este sentido, el Panel también observa que el Dr. Ba Zhen
testificó que asistió a muchas pruebas de control antidopaje del Atleta, pero no
pudo recordar si alguna de esas pruebas fue realizada por IDTM. Sin embargo,
quedó sin discutir que 60 de las 180 pruebas de control antidopaje realizadas al
Atleta entre 2012 y 2019 fueron realizadas por IDTM. El Panel encontró que el
testimonio del Dr. Ba Zhen fue evasivo. Ese testimonio estuvo lejos de corroborar
la declaración del Atleta de que los documentos mostrados por el Personal de
Recopilación de Muestras de IDTM el 4 de septiembre de 2018 eran
materialmente diferentes de los presentados durante controles antidopaje previos
realizados por IDTM.
Además, el Panel considera que el recuerdo del Atleta fue socavado por los
testimonios del Sr. Popa y del Sr. Soderstrom. Parece al Panel que el Atleta pudo
haberse confundido entre la documentación que le presentó en el pasado IDTM y
otras Autoridades de Recopilación de Muestras, como CHINADA.
El argumento del Atleta de que siempre debe haber una "Carta de Autorización
(específica e individual)" fue refutado de manera persuasiva por el Sr. Kemp. Dejó
claro que una Autoridad de Pruebas (es decir, FINA) emite una "Carta de
Autorización (genérica)" para sí misma cuando no emplea a una Autoridad de
Recopilación de Muestras.
Hay otro punto que debe destacarse con respecto a las consecuencias de la
posición del Atleta con respecto a la documentación requerida. La evidencia ante
el Panel indica que se han recopilado decenas de miles (o más) de muestras por
parte del Personal de Recopilación de Muestras de IDTM sin una "Carta de
Autorización (específica e individual)". Si el Atleta tiene razón, parece que dichas
muestras podrían estar, al menos potencialmente, en riesgo de ser invalidadas,
sobre la base de que una "Carta de Autorización (genérica)" es de alguna manera
insuficiente. El abogado del Atleta no ofreció una respuesta útil sobre cómo evitar
tal consecuencia.
ii) ¿El DCO, DCA y BCA requerían individualmente una "Carta de Autorización
(específica e individual)" que mencionara sus nombres?
247. El Atleta sostiene además que el Personal de Recopilación de Muestras de
IDTM tenía la obligación de poseer una "Carta de Autorización (específica e
individual)" que evidenciara que cada miembro del equipo (es decir, el DCO, el
BCA y el DCA) tenía la autoridad para recopilar una muestra del Atleta el 4 de
septiembre de 2018. El Atleta sostiene que este requisito se deriva del uso de la
palabra "su" en el Artículo 5.3.3 del ISTI.
El Panel señala el conflicto entre las dos declaraciones. El Panel considera que el
documento anterior, la "Declaración de Confidencialidad", es más confiable, ya
que se preparó siete meses antes de los eventos del 4 de septiembre. Confirma
que el DCA recibió una capacitación adecuada del DCO. El mero hecho de que el
DCA pueda ser un trabajador de la construcción en su vida diaria no cambia esto.
El Panel no encuentra inconcebible que los Acompañantes generalmente tengan
trabajos diarios no relacionados con el antidopaje y solo desempeñen el papel de
Acompañante a tiempo parcial. Es perfectamente factible que, por ejemplo, un
trabajador de la construcción desempeñe ocasionalmente el papel de
Acompañante.
El Sr. Popa testificó que el DCA había estado involucrado en sesiones anteriores de
recopilación de muestras en enero de 2018 y probablemente también en febrero
de 2018.
A la luz de lo anterior, el Panel está satisfecho de que el DCA cumplió con los
requisitos de notificación establecidos en el ISTI y estaba debidamente "entrenado
y autorizado" por IDTM. El Panel lamenta la repentina falta de voluntad del DCA
para testificar en la víspera de la audiencia, habiendo evitado los esfuerzos de las
Partes y los Abogados para asegurar su participación en los meses anteriores. El
Panel no saca conclusiones y se basa en la declaración que firmó, que confirma
una acreditación reconocida por IDTM de acuerdo con el Artículo H.5.4 del ISTI.
Dado que esta disposición no requiere que dicho documento se presente a un
Atleta, fue suficiente que dicho documento estuviera disponible en los registros
de IDTM.
iii) La BCA
283. Con respecto a la BCA, el Atleta sostiene que debería haber llevado pruebas
de acreditación en forma de una tarjeta de identificación emitida por IDTM o una
(específica e individual) Carta de Autorización. El Atleta también sostiene que la
BCA debería haber llevado evidencia de su calificación para recopilar muestras de
sangre. Desde esta perspectiva, el Certificado de Cualificación Técnica
Especializada para Enfermeras Júnior (STQCJN) presentado al Atleta no fue
suficiente para demostrar que estaba calificada para recopilar muestras de sangre
en China. En particular, el Atleta sostiene que la BCA debería haber mostrado un
Certificado de Enfermera Practicante (PNC).
"Declaro que he sido entrenado por [el DCO], quien es un Oficial de Control de
Dopaje (DCO) entrenado y certificado por [IDTM]. He sido entrenado y solicitado
para actuar como Oficial de Recolección de Sangre en Sesiones de Recolección de
Muestras bajo la responsabilidad del DCO mencionado anteriormente durante
2018.
[…]
Declaro que entiendo mis responsabilidades y mantendré esta información
confidencial incluso después de que se haya completado la Sesión de Recolección
de Muestras y se me haya relevado de mis deberes como asistente del personal de
recopilación de muestras.
Esta declaración de confidencialidad es válida para todas las misiones realizadas
con el DCO mencionado en este documento durante 2018.
Indique los datos de contacto donde se le puede contactar si es necesario.
[datos de contacto completos y firma del BCA en escritura a mano, fechado
"9/1/2018"]
Confirmo que he entrenado y autorizado a la persona mencionada anteriormente
para actuar como parte del personal de recopilación de muestras para las Sesiones
de Recolección de Muestras que llevaré a cabo durante 2018. Entiendo que es mi
responsabilidad asegurarme de que cada persona a la que involucro en una Sesión
de Recolección de Muestras haya firmado y tenga una Declaración de
Confidencialidad válida en archivo".
Fecha y lugar: 9/1/2018 (fecha agregada a mano)
[nombre y firma del DCO en escritura a mano]" (énfasis en el original)
El Panel observa que no se discute que el BCA poseía tanto el STQCJN como el
PNC, aunque solo presentó el primero al Atleta la noche del 4 de septiembre de
2018. El Prof. Pei Yang confirmó en su testimonio que el STQCJN es un requisito
previo para el PNC.
El ISTI requiere que el BCA tenga "calificaciones adecuadas", pero no requiere que
el BCA demuestre, en el momento en que se toma una muestra de sangre, que
tenía tales calificaciones. Sobre la base del lenguaje claro del ISTI, el Panel
concluye que fue suficiente que la evidencia de las "calificaciones adecuadas" del
BCA fuera mantenida por IDTM.
En la medida en que el Atleta argumentó durante la audiencia que el PNC del BCA
solo era válido en Shanghái, China, pero no en Hangzhou, China (donde ocurrieron
los eventos del 4 de septiembre de 2018), el Panel encuentra que esto no fue
suficientemente corroborado por pruebas materiales. De todos modos, no hay
evidencia en el expediente que sugiera que tal presunto defecto de procedimiento
se planteó o se abordó en la noche del 4 al 5 de septiembre de 2018, o que en ese
momento se considerara una razón para que el Atleta detuviera la sesión de
recolección de muestras. Más bien, el Panel considera que este es un argumento
ex post facto que tiene un carácter formal, pero que no se puede afirmar que en
ese momento o posteriormente afectara la extracción de sangre.
iv) Conclusión
294. El Panel encuentra que el Personal de Recolección de Muestras de IDTM
cumplió con todos los requisitos de notificación aplicables establecidos en el ISTI.
Además, el Panel señala que, después de la notificación inicial, es decir, antes de
que surgiera la controversia sobre la toma de fotografías por parte del DCA, el
Atleta firmó el Formulario de Control de Dopaje. Esto es significativo, dado el
Artículo 5.4.3 del ISTI, que establece:
"El Chaperone/DCO hará que el Atleta firme un formulario adecuado para
reconocer y aceptar la notificación. Si el Atleta se niega a firmar que ha sido
notificado o evita la notificación, el Chaperone/DCO, si es posible, informará al
Atleta de las consecuencias de negarse o no cumplir, y el Chaperone (si no es el
DCO) informará de inmediato todos los hechos relevantes al DCO. Cuando sea
posible, el DCO continuará recogiendo una Muestra. El DCO documentará los
hechos en un informe detallado y reportará las circunstancias a la Autoridad de
Pruebas. La Autoridad de Pruebas seguirá los pasos prescritos en el Anexo A -
Investigación de una Posible Falta de Cumplimiento".
Sin embargo, esto no marca el final del asunto. Surge la pregunta de si el final
prematuro del proceso de recolección de muestras de orina tiene algún impacto
en el proceso de recolección de muestras de sangre, en el que el DCA no tuvo
ningún papel y no desempeñó ningún papel. De hecho, cuando finalizó el proceso
de recolección de muestras de orina, el Atleta ya había proporcionado una
muestra de sangre.
El Atleta afirma que perdió la confianza en el Personal de Recolección de Muestras
de IDTM debido al incidente de la toma de fotografías por parte del DCA. El Panel
está dispuesto a aceptar que los actos del DCA pueden haber ofrecido una razón
para que el Atleta revisara la documentación proporcionada por la DCO, la BCA y
el DCA. Sin embargo, como se concluyó anteriormente y en contra de la opinión
del Atleta y su equipo de apoyo, la documentación presentada por cada miembro
individual del Personal de Recolección de Muestras de IDTM cumplió con los
requisitos del ISTI. Esta nueva preocupación, asumiendo que realmente existía,
sobre la cual el Panel no expresa ninguna opinión en base a la evidencia ante él,
no podría constituir una justificación convincente para que el Atleta no procediera
con el proceso de recolección de muestras de sangre. Además, ciertamente no
justificó la decisión del Atleta de tomar el asunto en sus propias manos tomando
medidas para (i) hacer que un guardia de seguridad destruyera el contenedor con
el vaso sanguíneo, (ii) rasgar el Formulario de Control de Dopaje y (iii) evitar que la
DCO se fuera con las muestras de sangre ya recogidas del Atleta.
El Panel toma nota de que el panel del TAS en el caso Troicki declaró lo siguiente:
"En este sentido, el Panel recuerda las recomendaciones a los DCO en el material
de entrenamiento de IDTM de que ella (él) debe "asegurarse siempre de que no
haya posibles malentendidos involucrados" y que ella (él) debe "siempre alentar al
atleta a continuar con el control de dopaje" haciéndole entender "quizás con algo
de persuasión ... la importancia de seguir los procedimientos". La Dra. Gorodilova
no tuvo en cuenta estas recomendaciones en el presente caso. Si bien el material
de capacitación de IDTM no es una regla o política antidopaje obligatoria en el
sentido del Artículo 8.7.3 del Programa, sin embargo, informa la decisión del
Panel.
Estos actos y omisiones de la Dra. Gorodilova, a juicio del Panel, explican por qué
tanto el Atleta como el Sr. Reader, cuando abandonaron el CSC [“estación de
control de dopaje”], dijeron al Sr. Bratoev que creían que todo estaría bien.
Sin embargo, no obstante las razones de la confusión que el Panel ha expuesto, el
Panel encuentra que es necesario determinar objetivamente si el Atleta tenía una
justificación convincente para no proporcionar una muestra de sangre. La cuestión
no es si el Atleta actuó de buena fe, sino si objetivamente estaba justificado por
razones convincentes para renunciar a la prueba.
Como se mencionó anteriormente, el Panel ha encontrado que el Atleta fue
informado por la Dra. Gorodilova de que podría enfrentar sanciones si no
realizaba la prueba y que ella le dijo que no era decisión del DCO si habría
consecuencias si no proporcionaba una muestra de sangre. Objetivamente, por lo
tanto, en las circunstancias, el Atleta no tenía una justificación convincente para
renunciar a la prueba y su interpretación subjetiva de los eventos que llevaron a la
confusión no puede constituir una justificación convincente.
Por lo tanto, el Panel concluye que el Atleta cometió una infracción antidopaje
según el Artículo 2.3 del Programa." (CAS 2013/A/3279, párrafos 9.13-9.17)
El Panel acepta el razonamiento en el caso Troicki y toma nota de los testimonios
del Atleta, su madre y el Dr. Ba Zhen, en el sentido de que la DCO no advirtió al
Atleta sobre posibles consecuencias legales. Sin embargo, en base a la evidencia
ante él, el Panel concluye que la DCO advirtió repetidamente, o al menos intentó
advertir, al Atleta sobre las consecuencias de no cumplir con el proceso de
recolección de muestras de sangre. Esta conclusión de hecho también fue
alcanzada por el Panel de Dopaje de la FINA:
"Es evidente que la DCO intentó constantemente explicar por qué las quejas y
deficiencias planteadas por el Atleta no eran válidas, en su opinión."
El Panel está de acuerdo con el Panel de Dopaje de la FINA en que tal advertencia
bien podría haberse perdido en medio de los eventos. Sin embargo, y
contrariamente a las conclusiones del Panel de Dopaje de la FINA, el Panel
concluye que si esto sucedió, fue debido a las acciones del Atleta y fue su
responsabilidad. Se requería que el Atleta respetara la autoridad de la DCO, quien
era experimentada y conocida por el Atleta, y es claramente evidente en base a la
evidencia que no lo hizo. El Panel está satisfecho de que la evidencia tiende a
respaldar la conclusión de que la DCO advirtió repetidamente y que el Atleta no
prestó atención a esas advertencias. En base a la evidencia ante él, el Panel no
puede concluir que la DCO sea de alguna manera responsable del hecho de que el
Atleta no escuchara tales advertencias, o que él, su personal de apoyo y su madre,
quien parece haber desempeñado un papel muy poco útil para su hijo, estuvieran
autorizados a hacer caso omiso de la observación de la DCO de que la situación
que se desarrollaba era un posible incumplimiento.
Los testimonios de la DCO y la BCA son corroborados además por el testimonio del
Sr. Popa. Explicó que estaba frecuentemente al teléfono con la DCO la noche del 4
de septiembre de 2018 y testificó que realmente escuchó a la DCO advertir al
Atleta sobre las consecuencias mientras estaba al teléfono con ella.
"[...] El ISTI es claro en el Anexo A 3.3.a) en que el DCO debe informar al Atleta, en
un idioma que pueda entender, sobre las consecuencias de un posible
incumplimiento. Explicar los riesgos de que cierta conducta pueda llevar a una
violación no es suficiente. El DCO debe ir más allá y dejar claro que está tratando
la conducta del Atleta como un incumplimiento y que se aplicarán las siguientes
consecuencias.
Este mensaje crítico al Atleta sobre las consecuencias de su conducta, aunque fue
intentado muchas veces por el DCO, nunca llegó. [...]
No hubo un momento esclarecedor y cristalizador (una metáfora de un
"estallido") que garantizara que el Atleta supiera claramente, ante la conducta
identificada, que su conducta estaba siendo tratada por el DCO como un
incumplimiento y que se aplicarían graves consecuencias."
El Dr. Han Zhaoqi declaró en su declaración por escrito que le había dicho a la DCO
y al Dr. Ba Zhen que las muestras de sangre recolectadas por la BCA no podían ser
llevadas para su análisis, y que esto fue confirmado por el Dr. Ba Zhen. Luego, el
Dr. Ba Zhen testificó que él mismo también había informado a la DCO que las
muestras de sangre no podían ser llevadas.
Según estas declaraciones, el Panel concluye que la iniciativa de detener el
proceso de recolección de muestras de sangre no fue tomada por la DCO, sino por
el Atleta, ya sea por su propia iniciativa o con la plena concurrencia de su personal
de apoyo.
El Dr. Han Zhaoqi testificó que luego la DCO enfatizó que el equipo de control de
dopaje debía ser retirado. Esto fue confirmado por la DCO y el Dr. Ba Zhen.
El Panel considera que hay límites en cuanto a lo que se puede esperar de una
DCO al tratar de persuadir a un atleta para que continúe con un proceso de
recolección de muestras cuando el atleta ya no desea cooperar. La evidencia
establece que el Atleta, basado en el consejo dado por el Dr. Ba Zhen, quien a su
vez se basó en el consejo del Dr. Han Zhaoqi, estaba decidido a recuperar las
muestras de sangre que había proporcionado y asegurarse de que no debían salir
de su casa. En tales circunstancias, el Panel no considera irrazonable que la DCO,
estando en la casa del Atleta, en presencia de sus guardaespaldas y colaboradores,
pueda haber sentido que no tenía otra opción que aceptar las imposiciones del
Atleta. En tales circunstancias, el deber de la DCO era advertir al Atleta sobre las
posibles consecuencias de sus acciones. Como se ha mencionado anteriormente,
cumplió con ese deber.
El Panel concluye además que el argumento subsidiario del Atleta, según el cual la
sangre recolectada del Atleta era simplemente desechos médicos debido a la
supuesta omisión de la DCO de advertir al Atleta sobre las consecuencias de
acuerdo con las IST, y la presunta decisión de la DCO de interrumpir la prueba,
también debe ser desestimado.
En referencia a las pruebas mencionadas en los casos de Azevedo y Troicki, el
Panel encuentra que, en cualquier base razonable y objetiva, la situación a la que
se enfrentó el Atleta no constituía una justificación contundente para permitirle
tomar las medidas que tomó para evitar que la DCO se fuera de su casa con las
muestras de sangre que había proporcionado.
c) Conclusión
Por las razones expuestas, el Panel ha concluido que el Atleta no logró demostrar
que tenía una justificación contundente para actuar como lo hizo y omitir el
Control de Dopaje. De ello se desprende que se establecen los elementos
necesarios para una violación de manipulación bajo el artículo 2.5 del Código de
Dopaje de la FINA. Esto deja un aspecto final por abordar, a saber, la cuestión de si
se cumple el elemento requerido de intención. El Atleta sostiene que dicho
elemento está ausente.
No se discute que se requiere el elemento de intención para concluir que se ha
establecido una violación por manipulación en virtud del Código de Dopaje de la
FINA. El artículo 2.5 establece:
"Manipulación o intento de manipulación de cualquier parte del Control de
Dopaje.
Conducta que subvierte el proceso de Control de Dopaje pero que de otro modo
no estaría incluida en la definición de Métodos Prohibidos. La manipulación
incluirá, sin limitación, interferir intencionadamente o intentar interferir con un
funcionario de Control de Dopaje, proporcionar información fraudulenta a una
Organización Antidopaje o intimidar o intentar intimidar a un testigo potencial".
El Atleta define el término "subvertir" como "socavar la autoridad (de una
institución establecida)". El Panel toma nota de la situación que surgió en el caso
CAS 2013/A/3341, donde el único árbitro expresó "cierta sorpresa al notar las
circunstancias que rodearon la destrucción de dos contenedores de recolección de
muestras de orina", pero encontró que, en los hechos de ese caso, no se
establecía la intención requerida del Atleta y no fue considerado responsable de
"Manipulación". Los hechos del presente caso son distinguibles, por lo que el
Panel está plenamente satisfecho de que el Atleta "interfirió intencionadamente"
en el proceso de Control de Dopaje. A pesar de las repetidas advertencias de la
DCO, el Atleta persistió en exigir que las muestras de sangre selladas le fueran
devueltas, con el fin de evitar que ella se fuera con ellas. La evidencia ante el Panel
establece claramente que buscó intencionadamente interferir en el proceso al (i)
destruir un contenedor externo y (ii) romper el Formulario de Control de Dopaje,
con la intención de evitar que la DCO se fuera del lugar con las muestras de sangre
que ya se habían recolectado. El Panel encuentra que tales acciones
necesariamente comprenden la intención.
339. La afirmación del Atleta de que tenía dudas legítimas sobre la validez de la
prueba, en relación con la recolección de sus muestras de sangre, debido a que el
DCA que estaba presente para ayudar en la toma de la muestra de orina
inapropiadamente le tomó fotografías, no es, en base a los hechos ante el Panel,
plausible ni establecida. El DCA fue excluido del proceso de recolección de
muestras de orina, por iniciativa o con el consentimiento de la DCO, y no tuvo
ningún papel en el proceso de recolección de muestras de sangre. Las
preocupaciones del Atleta sobre el DCA fueron abordadas por la DCO, y no se
puede concluir razonablemente que el comportamiento inapropiado del DCA haya
tenido algún impacto en el proceso de recolección de muestras de sangre que ya
se había completado o en la integridad de la muestra. El Panel encuentra sin
vacilación que el comportamiento del DCA no justificaba las acciones posteriores
del Atleta.
Igualmente poco plausible es el esfuerzo del Atleta por intentar desplazar la culpa
a su personal de apoyo, habiendo sugerido en el curso de su testimonio durante la
audiencia que fue aconsejado por su personal de apoyo a actuar como lo hizo.
Puede ser el caso de que el Atleta confiara de buena fe en el consejo de su
personal de apoyo, como se señaló anteriormente, especialmente en lo que
respecta a la acreditación y autorización del personal que asistió al Control de
Dopaje. Dicho esto, el Atleta tenía una amplia experiencia en estos asuntos y, ante
los repetidos esfuerzos de la DCO por llevar consigo las muestras de sangre
completadas, la evidencia ante el Panel deja claro que fue finalmente su decisión
poner fin prematuramente a la sesión de recolección de muestras de sangre.
341. El principio de que un atleta es responsable de sus propias acciones y no
puede desviar la responsabilidad a su personal de apoyo está bien establecido en
la jurisprudencia del TAS. Se aplica incluso en situaciones en las que el personal de
apoyo amenaza a un atleta con consecuencias en caso de desobediencia a los
deseos del personal de apoyo, una situación que no es el caso en la cuestión en
cuestión. Como lo expresó un Panel:
"En términos generales, el Panel encuentra que el hecho de que un atleta se
sienta obligado a evitar una prueba antidopaje debido a haber recibido
instrucciones para hacerlo de un entrenador y/o un gerente y/o otro miembro de
su séquito y/o un funcionario cuya autoridad normalmente debe respetar, bajo la
amenaza de que cualquier desobediencia conduciría a represalias que afectarían a
los derechos del atleta de entrenar y competir de manera normal, no puede, en
principio, considerarse una justificación convincente, ya que un atleta
normalmente podrá y deberá asumir la responsabilidad de denunciar tales
amenazas a una autoridad superior a nivel nacional y/o internacional.
El sistema antidopaje codificado por el Código Mundial Antidopaje se basa en la
responsabilidad personal de los atletas individuales, que abarca la responsabilidad
de comprender las normas antidopaje y resistir cualquier presión indebida para
violarlas de cualquier manera. Si esta responsabilidad personal de los atletas no se
aplicara sistemáticamente y de manera estricta, dejaría margen para que las
personas de su séquito y/o funcionarios deshonestos intentaran ejercer presiones
indebidas que, en última instancia, perjudicarían a los atletas y atentarían contra
su libertad, y también correrían el riesgo de incitar a atletas sin escrúpulos a
intentar utilizar a miembros de su séquito u otras personas como chivos
expiatorios por sus propias acciones". (CAS 2012/A/2791, párrafos 8.1.5-8.1.6)
El Panel encuentra aún más respaldo en sus conclusiones sobre las consecuencias
de los hechos establecidos en este caso en la decisión emitida por el Panel
Antidopaje del Reino Unido en el caso SR/NADP/782/2017 Rugby Football Union
contra McIntosh. En este caso, un atleta fue condenado por una violación de
manipulación debido a que retiró su consentimiento para el procesamiento de una
muestra de orina que ya había proporcionado, alegando que se había retirado.
Contrariamente a la opinión del Atleta en relación con esa decisión, el Panel no
considera que el presente caso sea fundamentalmente diferente. En este caso, el
Atleta había proporcionado una muestra de sangre y solo entonces retiró un
consentimiento que ya había otorgado, por razones que el Panel ha concluido que
no son convincentes. En este caso, el Atleta fue aún más lejos al destruir el
contenedor con el vaso sanguíneo y desgarrar el Formulario de Control de Dopaje.
343. El Atleta y su personal de apoyo debían -o debieron haber estado-
conscientes de que podrían surgir graves consecuencias en caso de que el proceso
de recolección de la muestra de sangre se interrumpiera prematuramente sin una
justificación convincente. Sin embargo, él y su personal de apoyo persistieron en
obtener el control de las muestras de sangre con la intención de destruirlas. Es
una cosa, después de haber proporcionado una muestra de sangre, cuestionar la
acreditación del personal de prueba mientras se mantienen intactas las muestras
en manos de las autoridades de prueba mientras se espera el siguiente(s) paso(s)
procesal(es); es completamente diferente, después de intercambios prolongados y
advertencias sobre las consecuencias, actuar de tal manera que uno de sus
guardaespaldas destruya los contenedores de las muestras, con la consecuencia
de que se elimina la posibilidad de someter la muestra a prueba. Las acciones del
Atleta fueron completamente inapropiadas. No hubo justificación, ya sea
convincente o de otro tipo, para que actuara de esa manera.
De acuerdo con el Artículo 10.3.1, el Panel, habiendo concluido que el Atleta violó
el Artículo 2.5 del Código de la FINA, no tiene discreción con respecto a las
consecuencias que se derivan: el período de inelegibilidad será de cuatro años, a
menos que el Panel encuentre que se aplican los Artículos 10.5 (Reducción del
Período de Inelegibilidad basada en Falta o Negligencia No Significativa) o 10.6
(Eliminación, Reducción o Suspensión del Período de Inelegibilidad u otras
Consecuencias por Razones Distintas a la Culpa) del Código de la FINA.
No hay disputa entre las Partes de que el Atleta no proporcionó ninguna asistencia
sustancial para descubrir o establecer violaciones de las reglas antidopaje ni
admitió la violación de las reglas antidopaje. En consecuencia, el Artículo 10.6 del
Código de la FINA no ofrece ninguna asistencia al Atleta.
Sin embargo, el Atleta invoca el Artículo 10.5.2 del Código de la FINA al
argumentar que la sanción que se le impondrá debe reducirse de acuerdo con
dicha disposición.
El Artículo 10.5.2 del Código de la FINA establece:
"Si un Atleta u otra Persona establece en un caso individual en el que no sea
aplicable el Artículo 10.5.1 que no tiene Falta o Negligencia Significativa, entonces,
sujeto a una reducción o eliminación adicional según lo dispuesto en el Artículo
10.6, el período de Inelegibilidad aplicable de otro modo puede reducirse en
función del grado de Falta del Atleta u otra Persona, pero el período reducido de
Inelegibilidad no puede ser inferior a la mitad del período de Inelegibilidad que
correspondería de otro modo. Si el período de Inelegibilidad que correspondería
de otro modo es de por vida, el período reducido en virtud de esta regla no puede
ser inferior a ocho años.
[Comentario al Artículo 10.5.2: El Artículo 10.5.2 puede aplicarse a cualquier
violación de las reglas antidopaje, excepto aquellas reglas en las que la intención
sea un elemento de la violación de las reglas antidopaje (por ejemplo, el Artículo
2.5, 2.7, 2.8 o 2.9) o un elemento de una sanción particular (por ejemplo, el
Artículo 10.2.1) o un rango de Inelegibilidad ya está previsto en una regla basada
en el grado de Falta del Atleta u otra Persona.]"
Dado que la intención es un elemento del Artículo 2.5 del Código de la FINA, el
concepto de "Falta o Negligencia No Significativa" establecido en el Artículo 10.5.2
del Código de la FINA no puede ser aplicado, en opinión del Panel. En
consecuencia, esta disposición no puede ayudar al Atleta.
Por las razones expuestas anteriormente, que el Panel no repetirá aquí, concluye
que ninguna de estas circunstancias se ha establecido como justificación para las
acciones tomadas. El Panel no encuentra mérito en este argumento, que no está
respaldado por la evidencia presentada ni por los principios legales aplicables.
El Panel también notó que, durante la audiencia, al igual que durante el proceso
de recopilación de muestras el 4 de septiembre de 2018, el Atleta intentó tomar el
asunto en sus propias manos: inesperadamente, en el transcurso de la declaración
de cierre que se le invitó a dar, invitó a una persona desconocida y no anunciada
de la galería pública a unirse a él en su mesa y actuar como intérprete
improvisado. No pareció considerar necesario buscar el permiso del Panel ni
actuar de manera que sugiriera que respetaba la autoridad de otros o los
procedimientos establecidos. El Atleta es un atleta de clase mundial, con una
impresionante lista de logros deportivos; sin embargo, no está por encima de la
ley ni del proceso legal. Las reglas se aplican a él como a todos los atletas, y se
espera que cumpla con ellas.
En consecuencia, el Panel concluye que, de acuerdo con las reglas que ha
encontrado aplicables, necesariamente sigue un período de inelegibilidad de
cuatro años.
a) Segunda violación de las reglas antidopaje
Dicho esto, el Panel está obligado a señalar que esta no es la primera violación de
las reglas antidopaje cometida por el Atleta. En junio de 2014, el Atleta recibió un
período de inelegibilidad de tres meses. Por lo tanto, la violación del Atleta del
Artículo 2.5 del FINA DR constituye la segunda violación de las reglas antidopaje
del Atleta.
WADA sostiene que, de acuerdo con el Artículo 10.7.1(c) del FINA DC, si el Panel
encuentra una violación de "Manipulación" bajo el Artículo 2.5 del FINA DC, el
período de inelegibilidad sería de cuatro años multiplicado por dos, es decir, ocho
años. Este argumento fue reiterado por WADA durante la audiencia.
A pesar de que este argumento fue presentado por WADA, el Atleta y FINA no
presentaron argumentos escritos ni orales sobre la aplicación del Artículo 10.7.1
del FINA DC. Tampoco objetaron la aplicación del principio que prescribe la
multiplicación del período de inelegibilidad que debe imponerse en caso de una
segunda violación de las reglas antidopaje. El Atleta simplemente argumentó que
cualquier período de inelegibilidad infringiría sus derechos de personalidad bajo la
ley suiza.
El Artículo 10.7.1 del FINA DC establece lo siguiente:
"Para una segunda violación de las reglas antidopaje de un Atleta u otra Persona,
el período de inelegibilidad será el mayor de:
(a) seis meses;
(b) la mitad del período de inelegibilidad impuesto por la primera violación de las
reglas antidopaje sin tener en cuenta ninguna reducción bajo el DC 10.6;
(c) dos veces el período de inelegibilidad que correspondería a la segunda
violación de las reglas antidopaje, tratada como si fuera una primera violación, sin
tener en cuenta ninguna reducción bajo el DC 10.6."
Teniendo en cuenta que se debe imponer un período de inelegibilidad de cuatro
años para la segunda violación de las reglas antidopaje del Atleta si se tratara
como una primera violación, este período se duplica de conformidad con el
Artículo 10.7.1 del FINA DC. Esa disposición no permite flexibilidad ni excepciones.
El Panel señala que un período de inelegibilidad de ocho años parece severo.
Dicho esto, la violación cometida por el Atleta es, en opinión del Panel, aún más
grave porque, después de su primera violación de las reglas antidopaje, el Atleta
debería haber sido aún más cuidadoso al tratar de evitar una segunda violación de
las reglas antidopaje.
El Panel está obligado a aplicar las reglas tal como se han escrito. Estas parecen
destinadas a dar lugar a un interés público primordial en mantener una
competencia justa entre los competidores. El movimiento deportivo parece haber
decidido que debe ser estricto con los atletas en lo que respecta a las violaciones
de las reglas antidopaje, en particular con aquellos que cometen violaciones de las
reglas antidopaje de manera intencional o son reincidentes. Lamentablemente, el
Atleta cae en ambas categorías. El Panel encuentra que la infracción de los
derechos de personalidad del Atleta, en particular la imposición de un período de
inelegibilidad de ocho años, está justificada en el asunto en cuestión.
En consecuencia, el Panel concluye que no tiene discreción en la materia, de modo
que se debe imponer un período de inelegibilidad de ocho años al Atleta.
368. El Panel señala que la nueva edición del Código de la AMA, que entra en vigor
el 1 de enero de 2021, prevé excepciones adicionales para reducir potencialmente
el período de inelegibilidad por violaciones del Artículo 2.5 del Código de la AMA
por debajo de cuatro años, así como para segundas violaciones de las reglas
antidopaje. No obstante, la edición de 2021 del Código de la AMA no es aplicable a
los presentes procedimientos, por lo que el Panel no puede aplicar dichas
excepciones.
Sin embargo, como indicó la AMA durante sus argumentos finales, puede ser
relevante para el Atleta tener en cuenta el Artículo 27.3 del Código de la AMA
(edición de 2021), que le permite solicitar a la FINA una reducción del período de
inelegibilidad impuesto a él tan pronto como entre en vigor la edición de 2021 del
Código de la AMA.
Dado que el Atleta no ha cumplido ni está cumpliendo ninguna suspensión
provisional, el período de inelegibilidad de ocho años comenzará en la fecha de la
presente decisión arbitral.
b) Consecuencias además de la imposición del período de inelegibilidad
La AMA sostuvo que todos los resultados competitivos obtenidos por el Atleta
desde el 4 de septiembre de 2018 hasta el inicio del período de inelegibilidad
aplicable deben ser descalificados, con la consecuencia de que se deben confiscar
cualquier medalla, puntos y premios de esos resultados. Al hacer este argumento,
no se refirió específicamente a ninguna disposición particular del Código de la
FINA.
En este sentido, el Atleta argumentó solo que no se le debería imponer ninguna
sanción en absoluto, argumentando que no cometió una violación de las reglas
antidopaje y que, en caso de que se encontrara que había cometido una violación
de las reglas antidopaje, cualquier sanción infringiría sus derechos de personalidad
y sería desproporcionada.
La FINA no presentó argumentos al respecto.
El Artículo 10.8 del Código de la FINA establece lo siguiente:
"Además de la Desclasificación automática de los resultados en el Evento que
produjo la Muestra positiva en virtud del DC 9, todos los demás resultados
competitivos del Atleta obtenidos desde la fecha en que se recogió una Muestra
positiva (ya sea en Competición u Out-of-Competition), o se produjo otra violación
de las reglas antidopaje, hasta el inicio de cualquier Suspensión Provisional o
período de Inelegibilidad, serán Desclasificados, a menos que la equidad requiera
lo contrario, con todas las Consecuencias resultantes, incluida la confiscación de
medallas, puntos y premios."
El Panel ha encontrado que el Atleta cometió una violación de las reglas
antidopaje el 4 de septiembre de 2018. En principio, de acuerdo con el Artículo
10.8 del Código de la FINA, todos los resultados competitivos del Atleta a partir de
esa fecha hasta el inicio de su período de inelegibilidad deben ser descalificados, a
menos que la equidad requiera lo contrario.
En segundo lugar, el Panel toma nota de que las pruebas antidopaje realizadas en
el Atleta poco antes (15, 19, 20, 21 y 24 de agosto de 2018) y después (28 de
septiembre de 2018) de la noche en que el Atleta cometió la violación de las reglas
antidopaje fueron negativas. No hay evidencia ante el Panel de que el Atleta
pueda haber participado en actividad de dopaje entre el 4 de septiembre de 2018
y la fecha de la presente decisión arbitral, incluido en el caso del Campeonato
Mundial de la FINA en Gwangju, Corea del Sur, en julio de 2019.
B. Conclusión
381. El Panel ha notado el considerable interés público en estos procedimientos,
reflejo sin duda de la reputación y el éxito del Atleta en su deporte elegido. El
Panel ha procedido sobre la base de que su función es establecer los hechos,
sobre la base del expediente que tiene ante sí, e interpretar y aplicar las reglas
aplicables a esos hechos. Esta es la regla de derecho, ahora de singular
importancia en el campo del deporte y aplicable a todos los atletas,
independientemente de su origen o estatus, su posición o éxito. La aplicación de la
regla de derecho en el ámbito del deporte requiere que todos sean tratados por
igual.
Sobre la base del registro factual que tiene ante sí y las reglas que se le exige
aplicar, el Panel encuentra que:
El Atleta violó el Artículo 2.5 del Código de la FINA;
X. COSTOS
383. El Artículo R65 del Código del TAS establece lo siguiente:
“R65.1 Este Artículo R65 se aplica a los recursos presentados contra decisiones
que son exclusivamente de naturaleza disciplinaria y que son dictadas por una
federación internacional o un organismo deportivo. […]
R65.2 Sujeto a los Artículos R65.2, párrafo 2 y R65.4, el procedimiento será
gratuito. Los honorarios y costos de los árbitros, calculados de acuerdo con la
escala de honorarios del TAS, junto con los costos del TAS, serán asumidos por el
TAS.
Al presentar la declaración de apelación, el Apelante deberá pagar una tarifa no
reembolsable de la Oficina del Tribunal de 1,000 francos suizos, sin la cual el TAS
no procederá y la apelación se considerará retirada. […]
R65.3 Cada parte pagará los costos de sus propios testigos, expertos e intérpretes.
En la decisión arbitral y sin necesidad de una solicitud específica de las partes, el
Panel tiene la facultad de otorgar a la parte que prevalezca una contribución hacia
sus honorarios legales y otros gastos incurridos en relación con el procedimiento
y, en particular, los costos de testigos e intérpretes. Al otorgar dicha contribución,
el Panel tendrá en cuenta la complejidad y el resultado del procedimiento, así
como la conducta y los recursos financieros de las partes.
R65.4 Si las circunstancias lo justifican, incluida la naturaleza económica
predominante de un caso disciplinario o si la federación que ha dictado la decisión
impugnada no es signataria del Acuerdo que constituye el CIAS, el Presidente de la
División de Arbitraje de Apelaciones puede aplicar el Artículo R64 a un arbitraje de
apelaciones, ya sea de oficio o a solicitud del Presidente del Panel.”
Además, de conformidad con el Artículo R65.3 del Código del TAS y considerando
la complejidad y el resultado del procedimiento, incluidos los numerosos
incidentes y desafíos interpuestos por los Demandados, así como la conducta y los
recursos financieros de las Partes, el Panel decide que el Atleta y la FINA deberán
pagar cada uno una contribución a los honorarios legales y otros gastos incurridos
por la WADA en relación con estos procedimientos de arbitraje por un monto de
15,000 CHF.
EN ESTOS FUNDAMENTOS
El Tribunal de Arbitraje Deportivo dicta la siguiente decisión: