Derecho Administrativo Aleman (Completo)

Derecho administrativo alemán
Derecho Administrativo Alemán.indb 3 16/08/2012 13:12:38

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
Serie: Doctrina Jurídica, Núm. 637
Coordinadora editorial: Elvia Lucía Flores Ávalos
Coordinadora asistente: Karla Beatriz Templos Núñez
Edición: Fernanda Fabiola Torres Lozano
Formación en computadora: Jessica Quiterio Padilla

Derecho administrativo
ALEMÁN
Hartmut Maurer
Profesor ordinario emérito de la Universidad de Konstanz
Traducido del original alemán

(Allgemeines Verwaltungsrecht, C. H. Beck, München, 2006, 16a. edición)
por M.ª José Bobes Sánchez, M.ª Mercè Darnaculleta I Gardella,
José García Alcorta, Javier García Luengo, Alejandro Huergo Lora,
Núria Magaldi, Oriol Mir Puigpelat, Marc Tarrés Vives
y Gabriel Doménech Pascual (coordinador de la traducción)
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

México, 2012

Primera edición: 25 de junio de 2012
DR © 2012, Universidad Nacional Autónoma de México
Instituto de Investigaciones Jurídicas
Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n
Ciudad de la Investigación en Humanidades
Ciudad Universitaria, 04510 México, D. F.
Impreso y hecho en México
ISBN 978-607-02-3437-8

CONTENIDO
Lista de abreviaturas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXI

Presentación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXXVIII
Nota de los traductores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XLI
CAPÍTULO PRIMERO
Administración pública y derecho administrativo . . . . . . . . . . . . . . . 1
I. La Administración Pública . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1
1. El concepto de administración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1
A. Los distintos conceptos de administración. . . . . . . . . . . . . . 1
B. La administración en sentido material . . . . . . . . . . . . . . . . . 3
C. Rasgos característicos de la administración en sentido ma-
terial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5
2. La multiplicidad de manifestaciones de la administración . . . . 7
A. El objeto de la administración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
B. Las funciones o fines de la actividad administrativa . . . . . . 7
C. Las consecuencias jurídicas para los ciudadanos de los ins-
trumentos de la actividad administrativa . . . . . . . . . . . . . . . 10
D. La forma jurídica de actuación de la administración . . . . . . 12
E. El grado de vinculación a la ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12
F. La articulación de la organización administrativa The Russian
Political . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
II. Bases históricas de la administración pública y del derecho admi-

ministrativo; Constitución y administración . . . . . . . . . . . . . . . . . 14
1. El condicionamiento constitucional de la administración . . . . . 14
2. Principales etapas de la historia de la administración . . . . . . . . 15
VII

VIII contenido
A. La administración en el Estado absoluto de los siglos XVII y

XVIII . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16
B. La administración en el Estado liberal de derecho del siglo
XIX . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
C. La administración en el Estado social de derecho del siglo
XX . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18
3. Surgimiento y evolución histórica del derecho administrativo . 19
4. El derecho administrativo bajo la Ley Fundamental de Bonn . 22
5. El derecho administrativo en la República Democrática Alemana
(DDR) y en el Tratado de Unificación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24
6. La integración europea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
A. Evolución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
B. Presupuestos constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31
C. La influencia del derecho comunitario sobre el derecho ad-
ministrativo alemán . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33
III. El derecho de la administración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27

1. El derecho administrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37
A. La parte general y la parte especial del derecho adminis-
trativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38
B. Derecho externo y derecho interno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40
2. La actuación de la administración sometida al derecho privado;
el derecho privado administrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41
A. Actividad administrativa de provisión . . . . . . . . . . . . . . . . . 41
B. La actividad empresarial de la administración . . . . . . . . . . . 44
C. El ejercicio de funciones administrativas bajo la forma del
derecho privado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45
3. El derecho administrativo como parte del derecho público y su
delimitación respecto del derecho privado . . . . . . . . . . . . . . . . 48
A. La distinción entre el derecho público y el derecho privado 48
B. Teorías delimitadoras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50
C. La resolución de casos concretos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53
D. La atribución de supuestos problemáticos . . . . . . . . . . . . . . 54
4. La aplicación supletoria de las normas de derecho privado en el
derecho administrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60
A. Problemática y ámbito de aplicación . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60

contenido IX
B. Fundamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60
C. Repercusión sobre el derecho privado administrativo . . . . . 62
IV. Las fuentes del derecho administrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64

1. La teoría de las fuentes del derecho y de la jerarquía normativa 64
2. Las llamadas fuentes escritas del derecho alemán: Constitución,
ley formal, reglamento y ordenanza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68
A. La Constitución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68
B. Las leyes formales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68
C. Reglamentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70
D. Ordenanzas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72
3. La costumbre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74
A. Concepto y requisitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74
B. Ámbito de validez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75
4. Los principios generales del derecho administrativo y el derecho
judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76
A. Los principios generales del derecho administrativo . . . . . . 76
B. ¿Derecho judicial? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78
5. Instrucciones administrativas y reglamentos especiales . . . . . . 80

6. Derecho federal y derecho de los Länder . . . . . . . . . . . . . . . . . 80
7. Algunas cuestiones sobre la jerarquía de las fuentes del derecho 82.
A. Jerarquía de las fuentes del derecho escritas . . . . . . . . . . . . 82
B. Clasificación de la costumbre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86
C. Competencias de control y de rechazo . . . . . . . . . . . . . . . . . 87
8. Derecho comunitario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91
A. Derecho comunitario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91
B. La relación entre el derecho alemán y el derecho comunitario 93
9. Derecho internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96
V. La Ley de Procedimiento Administrativo (VwVfG) . . . . . . . . . . . 97

1. Origen y posterior desarrollo de la VwVfG . . . . . . . . . . . . . . . 97
A. Antecedentes históricos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97
B. Proyectos de ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99
C. Leyes paralelas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100

X contenido
D. Modificaciones de la VwVfG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101

2. La significación de la VwVfG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102
3. El ámbito de aplicación de la VwVfG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103
4. Las leyes de procedimiento administrativo de los Länder . . . . 107
A. Planteamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107
B. Aplicabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109
C. Aplicación extensiva de las leyes de procedimiento adminis-
trativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110
5. Dimensión europea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111
CAPÍTULO SEGUNDO
Conceptos fundamentales del derecho administrativo . . . . . . . . . . . . 113
I. El principio de legalidad de la administración . . . . . . . . . . . . . . . 113

1. El principio de primacía de la ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113
2. El principio de reserva de ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114
A. Definición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114
B. Fundamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114
C. Alcance de la reserva de ley y densidad de regulación . . . . 116
D. Ámbitos particulares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119
II. Discrecionalidad y conceptos jurídicos indeterminados . . . . . . . . 129

1. A modo de observación previa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129
A. La aplicación del derecho por parte de la administración . . 129
B. El control jurisdiccional de la administración . . . . . . . . . . . 131
C. Flexibilización de la vinculación a la ley . . . . . . . . . . . . . . . 132
2. La discrecionalidad de la administración . . . . . . . . . . . . . . . . . 132
A. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132
B. Los presupuestos de la discrecionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . 133
C. El sentido de la discrecionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135
D. Los elementos reglados en el ejercicio de potestades discre-
cionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137
E. Los vicios en el ejercicio de potestades discrecionales . . . . 137

contenido XI
F. La reducción de la discrecionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140

3. Conceptos jurídicos indeterminados y margen de apreciación . 140
A. El concepto jurídico indeterminado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141
B. La teoría del margen de apreciación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142
4. Imbricaciones y soluciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150
A. Disposiciones que combinan ambos elementos . . . . . . . . . . 150
B. Carácter intercambiable de los conceptos jurídicos indeter-
minados y del otorgamiento de discrecionalidad . . . . . . . . . 152
C. Tendencias contrapuestas sobre el otorgamiento de discre-
cionalidad y el concepto jurídico indeterminado . . . . . . . . . 152
D. Toma de postura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153
E. La llamada discrecionalidad de planificación . . . . . . . . . . . . 157
III. El derecho público subjetivo y la relación jurídico-administrativa 160

1. El derecho público subjetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160
A. El concepto de derecho público subjetivo . . . . . . . . . . . . . . 160
B. El significado del derecho subjetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161
C. Presupuestos del derecho público subjetivo . . . . . . . . . . . . . 162
D. Derechos subjetivos y derechos fundamentales . . . . . . . . . . 166
E. Derecho a obtener una decisión discrecional exenta de vicios . 169
F. El derecho subjetivo en el derecho comunitario . . . . . . . . . . 170
2. La relación jurídico-administrativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171
A. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171
B. Significación práctica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172
C. Tipos de relaciones jurídico-administrativas . . . . . . . . . . . . 173
D. La relación jurídico-pública: ¿fundamento o guía de la teoría
general de una teoría general del derecho administrativo? . . 175
3. La relación de sujeción especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177
A. Definición y origen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177
B. El desmantelamiento de la relación especial de sujeción . . . 178
C. El llamado reglamento especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182
CAPÍTULO TERCERO
Conceptos fundamentales del derecho administrativo formas de actua-

cion de la administración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183

XII contenido
I. Concepto, significación y clases de actos administrativos . . . . . . 184

1. Desarrollo y significación general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184
2. En concreto, los elementos del concepto de acto administrativo 187
A. Regulación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187
B. De autoridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190
C. Regulación de un caso concreto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191
D. Órgano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196
E. Eficacia inmediata hacia el exterior . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198
3. La resolución general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204
A. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204
B. Derecho aplicable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206
C. En especial, las señales de tráfico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207
4. El significado del acto administrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210
A. La clasificación jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210
B. Las particularidades jurídicas del acto administrativo . . . . . 212
C. La función del acto administrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213
D. Acto administrativo y sentencia judicial . . . . . . . . . . . . . . . 214
5. Clases de actos administrativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215
A. Actos administrativos declarativos, constitutivos y las órdenes 215
B. Actos administrativos favorables y de gravamen . . . . . . . . . 216
C. Permisos y dispensas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218
D. El acto administrativo real . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222
E. Promesas, garantías, informaciones, decisiones previas, licen- .
cias parciales, actos administrativos provisionales y preven-
tivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225
a. Promesas y garantías . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225
b. Informaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228
c. La resolución previa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228
d. Autorización parcial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230
e. Acto administrativo provisional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230
f. Acto administrativo preventivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232
6. La notificación del acto administrativo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233
A. Significado general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233
B. Los requisitos de la notificación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234

contenido XIII
II. El acto administrativo antijurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239
1. Las condiciones de validez del acto administrativo . . . . . . . . . 240

A. Los criterios determinantes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240
B. La admisibilidad del acto administrativo . . . . . . . . . . . . . . . 243
C. La validez formal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247
D. La validez material . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249
2. Eficacia jurídica; esquema sobre los efectos del acto administra-
tivo antijurídico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251
A. Aclaraciones conceptuales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251
B. Eficacia de los actos administrativos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252
C. Los efectos de las irregularidades en particular . . . . . . . . . . 253
3. La impugnación de los actos administrativos . . . . . . . . . . . . . . 254
A. Posibilidad de impugnación y revisión . . . . . . . . . . . . . . . . 254
B. Los recursos en particular . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255
C. Las consecuencias de la impugnación . . . . . . . . . . . . . . . . . 251
D. La tutela cautelar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261
4. La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos . . . . 263
A. Presupuestos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263
B. Las consecuencias de la nulidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266
5. Consecuencias de los defectos de procedimiento . . . . . . . . . . . 268
A. Problemática . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268
B. La sanación de los defectos del procedimiento . . . . . . . . . . 269
C. La relevancia de los defectos de procedimiento . . . . . . . . . . 271
6. La conversión de los actos administrativos . . . . . . . . . . . . . . . . 274
7. La ilegalidad parcial de actos administrativos y sus consecuencias 277
III. Firmeza, revisión de oficio y revocación de los actos administra-

tivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279
1. La firmeza de los actos administrativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279
A. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279
B. Figuras procesales paralelas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280
C. Firmeza formal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281
D. Firmeza material . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281

XIV contenido
E. Vinculación al acto administrativo como presupuesto de hecho

y vinculación a las declaraciones contenidas en el acto ad-
ministrativo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282
2. Revisión de oficio y revocación en general . . . . . . . . . . . . . . . . 283
A. Base jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283
B. Aclaraciones conceptuales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285
C. Revisión parcial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287
D. Clasificación de la revisión de oficio y la revocación según
los efectos jurídicos para el afectado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288
E. El objeto de la revisión de oficio y de la revocación . . . . . . 289
F. Naturaleza jurídica de la revisión de oficio y de la revocación 291
3. La revisión de oficio de actos administrativos favorables . . . . . 291
A. Desarrollo y problemática . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291
B. La regulación sobre la revisión del oficio del § 48 de la ley
de procedimiento administrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296
C. Tramitación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301
D. La revisión de oficio de los actos administrativos contrarios
al derecho comunitario. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306
4. La revocación de los actos administrativos favorables . . . . . . . 309
A. En general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309
B. Las causas concretas de revocación contenidas en el § 49 II
y III de la Ley de procedimiento administrativo . . . . . . . . . 311
C. Protección de la confianza e indemnización . . . . . . . . . . . . . 314
D. Tramitación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315
5. Revisión de oficio y revocación de actos administrativos desfa-
vorables . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315
A. Revisión de oficio de actos administrativos desfavorables . 315
B. Revocación de actos administrativos desfavorables. . . . . . . 317
6. La reapertura del procedimiento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320
A. Problemática. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320
B. La regulación de la reapertura del procedimiento en el § 51
de la VwVfG. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322
C. ¿Reapertura del procedimiento al margen del § 51 VwVfG? 325
7. La posibilidad de revisar actos administrativos favorables que
producen efectos desfavorables para terceros. . . . . . . . . . . . . . 328
A. Impugnación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329

contenido XV
B. Anulación y revocación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329

C. La regla especial del § 50 VwVfG. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330
IV. Las cláusulas accesorias de los actos administrativos, en particu-

lar las condiciones y los modos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334
1. Significado general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334
2. Tipos de cláusulas accesorias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335
A. La regulación principal del acto administrativo y sus límites 335
B. Término y condición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336
C. Modo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337
D. La reserva del modo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339
E. El denominado modo modificativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340
F. Cuestiones de delimitación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342
3. La licitud de las cláusulas accesorias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342
A. Reglas especiales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342
B. La regulación del § 36 VwVfG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343
C. Condiciones generales de validez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343
4. Tutela judicial frente a las cláusulas accesorias . . . . . . . . . . . . 344
CAPÍTULO CUARTO
La actividad administrativa. Las restantesformas de actuación . . . . . 349
I. El reglamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349
1. El reglamento como norma jurídica e instrumento de la adminis-
tración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349
2. Los requisitos jurídicos de los reglamentos . . . . . . . . . . . . . . . . 350
A. Fundamento habilitante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351
B. Requisitos formales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353
C. Los requisitos materiales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355
D. Discrecionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 356
3. La disconformidad a derecho del reglamento y sus consecuen-
cias jurídicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 356

XVI contenido
II. El convenio administrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359

1. Fundamentos jurídicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 360
A. La regulación de la VwVfG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 360
B. La regulación en el derecho tributario y de la seguridad
social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 360
C. Convenios urbanísticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363
2. Concepto y delimitación del convenio administrativo . . . . . . . 364
A. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 364
B. Diferenciación con el contrato de derecho privado . . . . . . . 365
C. Tipos de convenios administrativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369
D. Relación entre acto administrativo y convenio administrativo 373
3. Evolución y relevancia del convenio entre el Estado y los ciu-
dadanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 376
A. Evolución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 376
B. Relevancia y problemática del convenio administrativo . . . 378
4. Los presupuestos jurídicos del convenio administrativo . . . . . . 380
A. La admisibilidad de la forma convencional . . . . . . . . . . . . . 380
B. La legitimidad formal del convenio administrativo . . . . . . . 381
C. La legitimidad material del convenio administrativo . . . . . . 383
5. Las consecuencias jurídicas de la invalidez de los convenios
administrativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 386
A. Examen de la regulación del § 59 VwVfG . . . . . . . . . . . . . 386
B. Las causas de nulidad del § 59 II VwVfG . . . . . . . . . . . . . . 387.
C. Las causas de nulidad del § 59 I VwVfG . . . . . . . . . . . . . . . 388
D. Infracción del derecho comunitario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 391
E. Consecuencias de la nulidad del convenio administrativo . . 392
F. La problemática regulación de los vicios del § 59 VwVfG . 394
6. Vicisitudes de la relación convencional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 396
A. Cumplimiento y casos de incumplimiento . . . . . . . . . . . . . . 396
B. Adaptación y resolución en casos especiales . . . . . . . . . . . . 397
C. Exigencia del cumplimiento de lo pactado . . . . . . . . . . . . . . 398
7. Notas para la resolución de casos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 400
III. Actividad Material de la Administración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 406

1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 406

contenido XVII
2. Referencia jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 406

A. Clasificación jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 407
B. Presupuestos jurídicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 407
C. Consecuencias de la invalidez. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 407
D. Tutela judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 408
3. Advertencias públicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 408
A. Determinación conceptual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 408
B. Admisibilidad jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 410
C. Regulación legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 411
4. Actividad informal de la administración . . . . . . . . . . . . . . . . . . 413
A. Delimitación y relevancia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 413
B. Valoración jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 415
IV. El plan y la planificación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 418
1. Perspectiva general y significado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 418

A. Perspectiva general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 418
B. Significado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 421
2. Clasificación jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 422
A. ¿El plan como concepto jurídico? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 422
B. El efecto vinculante de los planes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 424
C. La naturaleza jurídica de los planes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 424
3. La garantía del plan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 428

A. ¿Derecho al mantenimiento del plan? . . . . . . . . . . . . . . . . . 429
B. ¿Derecho al cumplimiento del plan? . . . . . . . . . . . . . . . . . . 431
C. ¿Derecho a regulaciones transitorias y ayudas de adaptación? 432
D. ¿Derecho a indemnización? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 433
V. Actividad sujeta al derecho privado administrativo; subvención;

adjudicación de encargos públicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 435
1. Actuación de la administración sujeta al derecho privado admi-
nistrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 435
2. La actividad de subvención . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 436
A. Concepto y clases de subvención . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 436
B. La concesión de la subvención . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 440

XVIII contenido
3. El préstamo subvencional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 442

A. La teoría de los dos niveles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 442
B. Alternativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 445
C. Posición propia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 446
D. Participación de un banco privado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 448
4. Otras subvenciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 448
A. Ayudas a fondo perdido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 448
B. Avales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 449
5. El estímulo de carácter real, en particular, la adjudicación de
encargos públicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 450
6. Ayudas de derecho comunitario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 454
VI. La automatización de la actividad administrativa . . . . . . . . . . . . 457

1. Observaciones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 457
2. El acto administrativo producido automáticamente . . . . . . . . . 459
A. Calificación jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 459
B. Regulaciones especiales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 460
C. La resolución automatizada antijurídica . . . . . . . . . . . . . . . . 462
3. La Administración electrónica (e-administración) . . . . . . . . . . 463

A. Fundamentos generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 463
B. El acto administrativo electrónico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 464
C. Diferenciación entre el acto administrativo electrónico y el
automático . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 465
4. Protección de datos personales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 466
CAPÍTULO QUINTO
Procedimiento administrativo y ejecución forzosa administrativa . . . 469
I. Principios del procedimiento administrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . 469

1. Concepto y tipos de procedimiento administrativo . . . . . . . . . . 469
A. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 469
B. Tipos de procedimiento administrativo . . . . . . . . . . . . . . . . 470
C. El significado del procedimiento administrativo . . . . . . . . . 479

contenido XIX
2. Los interesados en el procedimiento administrativo . . . . . . . . . 481

A. Los puntos de conexión básicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 481
B. La regulación de la VwVfG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 482
3. El desarrollo del procedimiento administrativo . . . . . . . . . . . . 483
A. El inicio del procedimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 483
B. La tramitación del procedimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 484
C. La terminación del procedimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 485
4. Los derechos procedimentales de los interesados . . . . . . . . . . . 485
A. El derecho de audiencia (§ 28 VwVfG) . . . . . . . . . . . . . . . . 486
B. El derecho a la vista del expediente (§ 29 VwVfG) . . . . . . . 487
C. Excurso: el derecho general del ciudadano de acceso a la in-
formación en poder de la administración . . . . . . . . . . . . . . . 488
D. El derecho al mantenimiento del secreto (§ 30 VwVfG) . . . 493
E. El derecho al asesoramiento y a la información (§ 25 VwVfG) 493
F. El derecho a ser representado (§ 14 VwVfG) . . . . . . . . . . . . 494.
G. Excurso: las obligaciones de los interesados . . . . . . . . . . . . 496
H. Tutela judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 497
II. La ejecución forzosa administrativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 500

1. Concepto, significado y presupuestos generales . . . . . . . . . . . . 500
A. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 500
B. Significado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 500
C. Regulación legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 501
D. Los presupuestos generales de la ejecución forzosa adminis-
trativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 502
2. La ejecución de obligaciones pecuniarias . . . . . . . . . . . . . . . . . 503
A. Presupuestos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 503
B. Procedimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 504
C. Tutela judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 504
3. La ejecución de obligaciones de hacer, no hacer o de soportar . 506
A. Los medios de ejecución forzosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 506
B. El procedimiento ejecutivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 510
C. Tutela judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 511
D. Ejecución inmediata y actuación directa . . . . . . . . . . . . . . . 512
III. Instrucciones Administrativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 516

XX contenido
1. Clasificación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 516
A. Determinación del concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 516
B. Naturaleza jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 516
C. Consideración global . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 517
2. Las funciones de las instrucciones administrativas . . . . . . . . . . 518
A. Clases de instrucciones administrativas . . . . . . . . . . . . . . . . 518
B. Delimitación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 521
3. Los efectos jurídicos de las circulares administrativas . . . . . . . 522
A. Eficacia jurídica interna . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 522
B. Eficacia externa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 524
C. Presupuestos de la eficacia externa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 529
4. La emanación de la instrucción administrativa; reglamento e ins-
trucción administrativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 532
A. La emanación de la instrucción administrativa . . . . . . . . . . 532
B. Delimitación entre reglamento e instrucción administrativa 534
Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 539
Índice analítico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 545

Derecho administrativo alemán, editado por el Ins-
tituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, se
terminó de imprimir el 25 de junio de 2012 en Edi-
torial Cromo Color S. A. de C. V. Miravalle 703, col.
Portales, delegación Benito Juárez, 03570 México,
D. F. Se utilizó tipo Times New Roman de 9, 10 y
11 puntos. En esta edición se empleó papel cultural
70 x 95 de 50 kilos para los interiores y cartulina
sulfatada de 14 puntos para los forros; consta de 500
ejemplares (impresión offset).

Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
www.juridicas.unam.mx www.bibliojuridica.org
LISTA DE ABREVIATURAS
Las leyes federales pueden encontrarse, entre otras, en las siguientes

colecciones legislativas: Sartorius, Verfassungs- und Verwaltungsgeset-
ze; Schönfelder, Deutsche Gesetze (Derecho civil, Derecho penal, Derecho
procesal); Aichberger, Sozialgesetzbuch. A su vez, las leyes de los Länder
pueden consultarse en las correspondientes colecciones legislativas de los
mismos: Dürig, Gesetze des Landes Baden-Württemberg; Ziegler/Tremel,
Verwaltungsgesetze des Freistaates Bayern; Driehaus/Kärgel, Verfassungs-
und Verwaltungsgesetze Berlins; Knöll/Antoni, Gesetze des Landes Branden-
burg; Schefold, Sammlung des bremischen Rechts; Ramsauer, Hamburgis-
che Gesetze; Fuhr/Pfeil, Hessische Verfassungs- und Verwaltungsgesetze;
Knöll/Lambrecht, Gesetze des Landes Mecklenburg-Vorpommern; März,
Niedersächsische Gesetze; v. Hippel/Rehborn, Gesetze des Landes Nordr-
hein-Westfalen; Rumetsch, Landesrecht in Rheinland-Pfalz; Hümmerich/
Kopp, Saarländische Gesetze; Knöll/Antoni, Landesgesetze Sachsen; Knöll/
Brachmann, Landesgesetze Sachsen-Anhalt; Bausenhart/Guilleaume, Lan-
desrecht in Schleswig-Holstein; Knöll, Landesgesetze Thüringen.
ABl. Amtsblatt [diario oficial]

ABlEG Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften (Reihe L –
Rechtsvorschriften, Reihe C – Mitteilungen und Bekan-
ntmachungen) [Diario Oficial de las Comunidades Euro-
peas; serie L – legislación; serie C – comunicaciones e
informaciones]
AcP Archiv für die civilistische Praxis [revista]
AfK Archiv für Kommunalwissenschaften [revista]
AG Aktiengesellschaft, Ausführungsgesetz [Sociedad Anó-
nima, Ley de Ejecución]
AktG Aktiengesetz [Ley de Sociedades Anónimas] (Schönfel-
der núm. 51)
Anm. Anmerkung [comentario]
XXI
DR © 2012, Universidad Nacional Autónoma de México,


XXII lista de abreviaturas
AO Abgabenordnung [Ley General Tributaria] del 16 de

marzo de 1976 (BGBl.I pág. 613), en la versión del 1o.
de octubre de 2002 (BGBl.I p. 3866)
AöR Archiv des öffentlichen Rechts [revista]
ASOG Bln. Allgemeines Gesetz zum Schutz der öffentlichen Si-
cherheit und Ordnung in Berlin [Ley para la Protección
de la Seguridad y el Orden Públicos en Berlín] (Drie-
haus núm. 200)
AtomG o AtG Atomgesetz [Ley Reguladora de la Energía Atómica]
(Sart. núm. 835)
AtVfV Atomrechtliche Verfahrensverordnung [Reglamento del
Procedimiento de Autorización de Instalaciones Nuclea-
res] en la versión del 3 de febrero de 1995 (BGBl.I, p.
180)
AuslG a. F. Ausländergesetz [Ley de extranjería] del 28 de abril de
1965 (BGBl.I, p. 353), últimamente modificada por la
Ley del 20 de diciembre de 1988 (BGBl.I, p. 2362), y
sustituida por la AuslG de 1990
AuslG Ausländergesetz [Ley de Extranjería] (Sart. núm. 565)
Bad.-Württ. Baden-Württemberg, baden-württembergisch [Baden-
Wurtemberg, perteneciente o relativo a Baden-Wurtem-
berg]
BadWürttVGH Baden-Württembergischer Verwaltungsgerichtshof [Tri-
bunal de lo Contencioso-Administrativo de Baden-Wur-
temberg]
BAföG Bundesausbildungsförderungsgesetz [Ley Federal de
Fomento de la Educación] (Sart. núm. 420)
BauGB Baugesetzbuch [Código urbanístico] (Sart. núm. 300)
BauGB-MaßnG Maßnahmengesetz zum Baugesetzbuch [Ley de Medi-
das Relativas al Código Urbanístico] del 17 de mayo de
1990 (BGBl.I, p. 926), derogada por la Ley de Urbanis-
mo y ordenación del territorio, con efectos a partir del
1o. de enero de 1998
BauNVO Baunutzungsverordnung [Reglamento Urbanístico]
(Sart. núm. 311)
BauR Baurecht, Zeitschrift für das gesamte öffentliche und
private Baurecht [revista]
BauROG Bau- und Raumordnungsgesetz [Ley de Urbanismo
y Ordenación del Territorio] de 18 de agosto de 1998


lista de abreviaturas XXIII
(BGBl.I, p. 2081), contiene sobre todo la nueva versión

del BauGB y de la ROG (vid. allí)
Bay. Bayern, bayerisch [Baviera, bávaro]
BayVBl Bayerische Verwaltungsblätter [revista]
BayVGH Bayerischer Verwaltungsgerichtshof [Tribunal de lo
Contencioso-administrativo de Baviera]
BB Der Betriebs-Berater [revista]
BBahnG Bundesbahngesetz [Ley Federal de Ferrocarriles], de-
rogada por la ENeuOG de 27 de diciembre de 1993
(BGBl.I, p. 2378)
BBauG Bundesbaugesetz [Ley Federal Urbanística], en la ver-
sión del 18 de agosto de 1976 (BGBl.I, pp. 2256, 3617),
últimamente modificada por la Ley del 18 de febrero
de 1986 (BGBl.I, p. 265); derogada y sustituida por el
BauGB
BBergG Bundesberggesetz [Ley Federal de Minas] del 13 de
agosto de 1990 (BGBl.I, p. 1310), con posteriores modi-
ficaciones
BBG Bundesbeamtengesetz [Ley Federal de la Función Públi-
ca] (Sart. núm. 160)
Bbg. Brandenburg, brandenburgisch [Brandemburgo, brande-
mburgués]
BDSG Bundesdatenschutzgesetz [Ley Federal de Protección de
Datos] (Sart. núm. 245)
Begr. begründet von [fundado por]
BFinHE Entscheidungen des Bundesfinanzhofs [Decisiones del
Tribunal Federal Económico-Administrativo, repertorio
de jurisprudencia]
BGB Bürgerliches Gesetzbuch [Código civil] (Schönfelder
núm. 20)
BGBl.I Bundesgesetzblatt Teil I [Diario Oficial Federal, parte I]
BGH Bundesgerichtshof [Tribunal Supremo Federal]
BGHZ Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen
[Decisiones del Tribunal Supremo Federal en asuntos ci-
viles, repertorio de jurisprudencia]
BGSG Bundesgrenzschutzgesetz [Ley Federal de Protección de
las Fronteras] (Sart. núm. 90)
BHO Bundeshaushaltsordnung [Ley Federal Presupuestaria]
(Sart. núm. 700)


XXIV lista de abreviaturas
BImSchG Bundes-Immissionsschutzgesetz [Ley Federal de Pro-

tección contra las Inmisiones] (Sart. núm. 296)
Bln. Berlin [Berlín]
BNotO Bundesnotarordnung [Ley Federal de Ordenación del
Notariado] (Schönfelder E núm. 98a)
BRAO Bundesrechtsanwaltsordnung [Ley Federal de Ordena-
ción de la Abogacía] (Schönfelder E núm. 98)
BR-Drs. Bundesratsdrucksache (Nummer und Jahrgang) [Docu-
mentos del Bundesrat, número y año]
BR-Prot. Stenographische Berichte der Verhandlungen des Bun-
desrates (Jahrgang und Seite) [Actas taquigrafiadas de
las sesiones del Bundesrat, año y página]
BRRG Beamtenrechtsrahmengesetz [Ley Marco de la Función
Pública] (Sart. núm. 150)
BRS Baurechtssammlung [compilación de jurisprudencia so-
bre derecho urbanístico]
BSeuchG Bundes-Seuchengesetz [Ley Federal de Epidemias],
sustituida por la IfSG
BSHG Bundessozialhilfegesetz [Ley Federal de Asistencia So-
cial] (Sart. núm. 410)
BSozGE Entscheidungen des Bundessozialgerichts [Decisiones
del Tribunal Federal de lo Social, repertorio de jurispru-
dencia]
BT-Drs. Drucksache des Deutschen Bundestages (Wahlperiode
und Nummer) [Documentos del Bundestag alemán, le-
gislatura y número]
BT-Prot. Stenographische Berichte der Verhandlungen des Deuts-
chen Bundestages (Wahlperiode und Seite) [Actas taqui-
grafiadas de las sesiones del Bundestag alemán, legisla-
tura y página]
BVerfG Bundesverfassungsgericht [Tribunal Constitucional Fe-
deral]
BVerfGE Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts [Deci-
siones del Tribunal Constitucional Federal, repertorio
de jurisprudencia]
BVerfGG Gesetz über das Bundesverfassungsgericht [Ley del Tri-
bunal Constitucional Federal] (Sart. núm. 40)
BVerfG-K Kammer des Bundesverfassungsgerichts [Sección del
Tribunal Constitucional Federal] (§ 15 a I BVerfGG)


lista de abreviaturas XXV
BVerfSchG Bundesverfassungsschutzgesetz [Ley Federal de Protec-

ción de la Constitución] (Sart. núm. 80)
BVerwG Bundesverwaltungsgericht [Tribunal Federal de lo Con-
tencioso-Administrativo]
BVerwGE Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts [Deci-
siones del Tribunal Federal de lo Contencioso-Adminis-
trativo, repertorio de jurisprudencia]
BVFG Bundesvertriebenengesetz [Ley Federal de Desplaza-
dos], en la versión del 2 de junio de 1993 (BGBl.I, p.
829)
BWStVR Maurer/Hendler (coords.), Baden-Württembergisches
Staats- und Verwaltungsrecht
BWV Bundeswehrverwaltung [revista]
BWVPr Baden-Württembergische Verwaltungspraxis [revista]
cfr. confróntese
cit. citado
coord./coords. coordinador/coordinadores
CR Computer und Recht [revista]
DAR Deutsches Autorecht [revista]
DB Der Betrieb [revista]
DDR Deutsche Demokratische Republik [República Demo-
crática Alemana]
DJT Deutscher Juristentag [Dieta alemana de juristas]
DÖD Der Öffentliche Dienst [revista]
DÖV Die Öffentliche Verwaltung [revista]
DRiG Deutsches Richtergesetz [Ley alemana del Poder Judi-
cial] (Schönfelder núm. 97)
DRiZ Deutsche Richterzeitung [revista]
DSchG Denkmalschutzgesetz [Ley de Protección de los Momu-
nentos]
DStR Deutsches Steuerrecht [revista]
DtZ Deutsch-Deutsche Rechts-Zeitschrift [revista]
DV Die Verwaltung [revista]
DVG Deutsche Verwaltungsgeschichte, coords. Jeserich/Pohl/
von Unruh, 6 volúmenes, 1983–1988 (las cifras romanas
indican el volumen)
DVBl. Deutsches Verwaltungsblatt [revista]
ed. edición


XXVI lista de abreviaturas
EDV Elektronische Datenverarbeitung [tratamiento electróni-

co de datos]
EG Europäische Gemeinschaft(en) [Comunidad(-es)
Europea(-s)]
EGBGB Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch [Ley
de Introducción al Código Civil] (Schönfelder núm. 21)
EGV Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft
[Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea] (Sart.
núm. 1001)
EGGVG Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz [Ley
de Introducción a la Ley orgánica de los Tribunales]
(Schönfelder núm. 95 a)
EMRK (Europäische) Konvention zum Schutze der Menschen-
rechte und Grundfreiheiten [Convenio Europeo para la
protección de los derechos humanos y las libertades fun-
damentales] de 4 de noviembre de 1950 (Sart. II núm.
130)
ENeuOG Eisenbahnneuordnungsgesetz [Ley para la Reordena-
ción de los Ferrocarriles] del 27 de septiembre de 1993
(BGBl.I, p. 2378)
EStHG Regierungsentwurf eines Staatshaftungsgesetzes [Pro-
yecto del Gobierno de la Ley de Responsabilidad Patri-
monial del Estado]; BT-Drs. 8/2079 y BR-Drs. 215/78
ESVGH Entscheidungssammlung des Hessischen und des Ba-
den-Württembergischen Verwaltungsgerichtshofs [com-
pilación de jurisprudencia de los tribunales de lo conten-
cioso-administrativo de Hesse y Baden-Wurtemberg]
ET Energiewirtschaftliche Tagesfragen [revista]
EU Europäische Union [Unión Europea]
EuG Gericht erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften
[Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea
EuGH Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften [Tribu-
nal de Justicia de las Comunidades Europeas]
EuGRZ Europäische Grundrechte-Zeitschrift [revista]
EUV Vertrag über die Europäische Union [Tratado de la
Unión Europea] (Sart. núm. 1000)
EuZW Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht [revista]
EV Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und
der Deutschen Demokratischen Republik über die Hers-


lista de abreviaturas XXVII
tellung der Einheit Deutschlands —Einigungsvertrag—

[Tratado entre la República Federal de Alemania y la
República Democrática Alemana para la Unificación de
Alemania —Tratado de Unificación—] de 31 de agosto
de 1990 (BGBl.II, pp. 889 y ss.)
EvStL Evangelisches Staatslexikon, coords. Kunst, Herzog,
Schlaich y Schneemelcher, 2 vols., 3a. edición, 1987
EVwVfG 1973 Regierungsentwurf eines Verwaltungsverfahrensgeset-
zes [Proyecto del Gobierno de la Ley Federal de Proce-
dimiento Administrativo] (BT-Drs. 7/910)
EWG Europäische Wirtschaftsgemeinschaft [Comunidad Eco-
nómica Europea; desde el Tratado de la Unión Europea
del 7 de febrero de 1992: Comunidad Europea, EG]
EWGV Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsge-
meinschaft [Tratado Constitutivo de la Comunidad Eco-
nómica Europea] del 25 de marzo de 1957, ahora EGV
(cfr. supra) (BGBl. II, p. 766)
FGO Finanzgerichtsordnung [Ley de los Tribunales Econó-
mico-administrativos] del 6 de octubre de 1965 (BGBl.I,
p. 1477), con ulteriores modificaciones
FStrG Bundesfernstraßengesetz [Ley Federal de Carreteras]
(Sart. núm. 932)
FVG Finanzverwaltungsgesetz [Ley de la Administración Tri-
butaria] en la versión del 30 de agosto de 1971 (BGBl.I,
p. 1426), últimamente modificada el 23 de diciembre de
2003 (BGBl.I, p. 2928)
GastG Gaststättengesetz [Ley de Establecimientos de Restau-
ración] (Sart. núm. 810)
GBl. Gesetzblatt [Boletín Legislativo]
GemO Gemeindeordnung [Ley de Régimen Municipal]
GemS-OGB Gemeinsamer Senat der Obersten Gerichtshöfe des Bun-
des [Sala Conjunta de los Tribunales Superiores de la
Federación]
GewArch. Gewerbearchiv [revista]
GewO Gewerbeordnung [Ley de actividades empresariales]
(Sart. núm. 800)
GG Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland [Ley
Fundamental de la República Federal de Alemania]
(Sart. núm. 1)


XXVIII lista de abreviaturas
GjSM Gesetz über die Verbreitung jugendgefährdender Schrif-

ten und Medieninhalte [Ley sobre la Difusión de Escri-
tos y Contenidos Mediáticos Peligrosos para la Juven-
tud], sustituida por los §§ 17 y siguientes de la JuSchG
GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung [sociedad de res-
ponsabilidad limitada]
GmbHG Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter
Haftung [Ley Reguladora de las Sociedades de Respon-
sabilidad Limitada] (Schönfelder núm. 52)
GMBl. Gemeinsames Ministerialblatt [Diario Ministerial Co-
mún]
GenTG Gentechnikgesetz [Ley Reguladora de la Ingeniería Ge-
nética] (Sart. núm. 270)
GPSG Geräte- und Produktsicherheitsgesetz [Ley de Seguridad
de Aparatos y Productos] (Sart.E, núm. 803)
GS (Preußische) Gesetzessammlung [colección legislativa
(prusiana)]
GVBl. Gesetz- und Verordnungsblatt [Diario Oficial de Leyes y
Reglamentos]
GVG Gerichtsverfassungsgesetz [Ley Orgánica de los Tribu-
nales] (Schönfelder núm. 95)
GWB Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen [Ley de De-
fensa de la Competencia] (Schönfelder núm. 74)
HandwO Handwerksordnung [Ley Reguladora de la Artesanía]
(Sart. núm. 815)
HdbDStR Handbuch des Deutschen Staatsrechts, coords. G. Ans-
chütz y R. Thoma, volumen I, 1930, volumen II, 1932
Hess. Hessen, hessisch [Hesse, perteneciente o relativo a Hes-
se]
HessStGH Hessischer Staatsgerichtshof [Tribunal Constitucional
de Hesse]
HessVGH Hessischer Verwaltungsgerichtshof [Tribunal de lo Con-
tencioso-administrativo de Hesse]
HGB Handelsgesetzbuch [Código de Comercio] (Schönfelder
núm. 50)
HGrG Haushaltsgrundsätzegesetz [Ley de Principios Presu-
puestarios] (Sart. núm. 699)
HKWP Handbuch der kommunalen Wissenschaft und Praxis,
coord. Püttner, 2a. edición, 1981 y ss.


lista de abreviaturas XXIX
HSOG Hessisches Gesetz über die öffentliche Sicherheit und

Ordnung [Ley de Hesse sobre la Seguridad y el Orden
Públicos] (Fuhr/Pfeil núm. 34)
HRG Hochschulrahmengesetz [Ley marco de Universidades]
(Sart. núm. 500)
HStR Handbuch des Staatsrechts, coords. Isensee y Kirchhof,
1987 y ss. (los números romanos designan el volumen)
HWissR Handbuch des Wissenschaftsrechts, coords. Flämig/Ki-
mminich, entre otros, 2 vols., 2a. ed., 1996
IfSG Infektionsschutzgesetz [Ley para la Protección contra
las Enfermedades Contagiosas] (Sart. E, núm. 285)
JA Juristische Arbeitsblätter [revista]
JöR Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart [revis-
ta]
JR Juristische Rundschau [revista]
Jura Juristische Ausbildung [revista]
JuS Juristische Schulung [revista]
JuSchG Jugendschutzgesetz [Ley para la Protección de la Juven-
tud] (Sart. 400)
JZ Juristenzeitung [revista]
JZ-GD Juristenzeitung-Gesetzgebungsdienst (Beilage zur JZ)
[revista, suplemento de JZ]
KAG Kommunalabgabengesetz [Ley de tributos locales]
KDVG Kriegsdienstverweigerungsgesetz [Ley reguladora de la
objeción de conciencia al servicio militar] (Sart. núm.
626)
KHG Krankenhausfinanzierungsgesetz [Ley de Financiación
de la Sanidad], en la versión de 10 de abril de 1991
(BGBl.I, p. 886), con ulteriores modificaciones
KritV Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Re-
chtswissenschaft [revista]
KrW-/AbfG Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz [Ley Reguladora
de la Economía del Ciclo de Producción y de los Resi-
duos] (Sart. núm. 298)
KStZ Kommunale Steuer-Zeitschrift [revista]
KVerf. Gesetz über die Selbstverwaltung der Gemeinden und
der Landkreise in der DDR (Kommunalverfassung)
[Ley de Autonomía de los Municipios y los Landkreise


XXX lista de abreviaturas
de la DDR (Constitución de las Entidades Locales)] del

17 de mayo de 1990 (GBl.-DDR I, p. 255)
LadschlG Gesetz über den Ladenschluß [Ley de Cierre de Comer-
cios] (Sart. núm. 805)
LAG Lastenausgleichsgesetz [Ley de Perecuación de Cargas]
en la versión del 2 de junio de 1993i (BGBl.I, p. 845),
con ulteriores modificaciones
LandbeschG Landbeschaffungsgesetz [Ley de Adquisición de Te-
rrenos con Fines Militares] del 23 de febrero de 1957
(BGBl.I, p. 134), últimamente modificada por la Ley del
9 de junio de 1998 (BGBl.I, p. 1242)
LBG Landesbeamtengesetz [Ley de la Función Pública del
Land]
LBO Landesbauordnung [Ley Urbanística del Land]
LKO Landkreisordnung [Ley Reguladora del Kreis]
LKV Landes- und Kommunalverwaltung [revista]
LMBG Lebensmittel- und Bedarfsgegenständegesetz [Ley Ali-
mentaria] (Sart. E núm. 861)
LS Leitsatz [tesis]
LuftVG Luftverkehrsgesetz [Ley del tráfico aéreo] (Sart. E, núm.
975)
LVwVfG Landesverwaltungsverfahrensgesetz [Ley del Land de
Procedimiento Administrativo]
marg. número marginal
MDR Monatsschrift für Deutsches Recht [revista]
MMR MultiMedia und Recht [revista]
MV Mecklenburg-Vorpommern [Mecklemburgo-Pomerania
Occidental]
NT.. Nota del traductor
Nds. Niedersachsen, niedersächsisch [Baja Sajonia, pertene-
ciente o relativo a Baja Sajonia]
NJ Neue Justiz [revista]
NJW Neue Juristische Wochenschrift [revista]
NRW Nordrhein-Westfalen, nordrhein-westfälisch [Renania
del Norte-Westfalia, pertenenciente o relativo a Renania
del Norte-Westfalia]
núm. número
NuR Natur und Recht [revista]
NVwZ Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht [revista]


lista de abreviaturas XXXI
NVwZ-RR NVwZ-Rechtsprechungs-Report Verwaltungsrecht [re-

vista]
OBG Ordnungsbehördengesetz [Ley de las Autoridades del
Orden Público]
OEG Opferentschädigungsgesetz [Ley de Indemnización a las
Víctimas de la Violencia] (Aichberger, núm. 985)
OLG Oberlandesgericht [Tribunal Superior del Land]
OVG Oberverwaltungsgericht [Tribunal Superior de lo Con-
OVGE Entscheidungssammlung des (jeweils angegebenen)
OVG [compilación de jurisprudencia del Tribunal Supe-
rior de lo Contencioso-Administrativo (indicado en cada
caso)]
OWiG Gesetz über Ordnungswidrigkeiten [Ley sobre Infrac-
ciones Administrativas] (Schönfelder, núm. 94)
p./pp.. página/páginas
PBefG Personenbeförderungsgesetz [Ley del Transporte de Pa-
sajeros] (Sart. núm. 950)
PersV Personalvertretung [revista]
PolR Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht [derecho gene-
ral de policía y orden público]
PostG Postgesetz [Ley postal] (Sart. núm. 910)
PostVerfG Postverfassungsgesetz [Ley Orgánica del Servicio de
Correos], derogada por la Ley del 14 de septiembre de
1994 (BGBl.I, pp. 2325, 2396)
Preuß. Preußen, preußisch [Prusia, prusiano]
Preuß. ALR Allgemeines Landrecht für die preußischen Staaten [Có-
digo General Territorial de los Estados Prusianos] del 5
de febrero de 1794
ProdSG Produktsicherheitsgesetz [Ley de Seguridad de los Pro-
ductos] sustituida por la GPSG [Ley de Seguridad de
Aparatos y Productos]
RAO Reichsabgabenordnung [Ley Tributaria del Imperio] del
13 de diciembre de 1919, en la versión del 22 de mayo
de 1931 (RGBl.I, p. 161)
RBHG Gesetz über die Haftung des Reichs für seine Beamten
[Ley de Responsabilidad Patrimonial del Imperio por


XXXII lista de abreviaturas
los Daños Causados por sus Funcionarios] (Sart. núm.

210)
recht recht, (Schweiz.) Zeitschrift für juristische Ausbildung
und Praxis [revista]
RGBl. Reichsgesetzblatt [Diario Oficial Legislativo del Impe-
rio]
Rhl.-Pf. Rheinland-Pfalz, rheinland-pfälzisch [Renania-Palati-
nado, perteneciente o relativo a Renania-Palatinado]
ROG Raumordnungsgesetz [Ley de Ordenación del Territo-
rio] (Sart. núm. 340)
RuStAG Reichs- und Staatsangehörigkeitsgesetz [Ley de Nacio-
nalidad y Pertenencia al Imperio] del 22 de julio de 1913
(RGBl, p. 583), con numerosas modificaciones y, desde
el 1o. de enero de 2000, con el nombre de Staatsange-
hörigkeits-gesetz [Ley de Nacionalidad] (StAG) (Sart.
núm. 15)
Saarl. Saarland, saarländisch [Sarre, perteneciente o relativo a
Sarre]
Sachs., sächs. Sachsen, sächsisch [Sajonia, sajón]
S.-Anh. Land Sachsen-Anhalt [Land de Sajonia-Anhalt, pertene-
ciente o relativo a Sajonia-Anhalt]
Sart. Sartorius Band I, Verfassungs- und Verwaltungsgesetze
[compilación legislativa editada por Sartorius, volumen
I, leyes constitucionales y administrativas]
Sart. E Sartorius, Verfassungs- und Verwaltungsgesetz, Ergän-
zungsband [compilación legislativa editada por Sarto-
rius, leyes constitucionales y administrativas, volumen
suplementario]
Sart. II Sartorius Band II, Internationale Verträge --Europarecht
[compilación legislativa editada por Sartorius, volumen
II, tratados internacionales-- derecho europeo]
Schl.-Holst. Schleswig-Holstein, schleswig-holsteinisch [Schleswig-
Holstein, perteneciente o relativo a Schleswig Holstein]
Schl.-Holst.LVwG Allgemeines Verwaltungsgesetz für das Land Schleswig-
Holstein [Ley General de la Administración del Land
Schleswig-Holstein] (Bausenhart/Guilleaume, núm.
2280)


lista de abreviaturas XXXIII
SGB Sozialgesetzbuch [Código de la Seguridad Social] (Ai-

chberger, núm. 1 y ss.); los números romanos designan
los correspondientes libros del SGB
SGb. Die Sozialgerichtsbarkeit [revista]
SGG Sozialgerichtsgesetz [Ley de la Jurisdicción de lo So-
cial] (Aichberger, núm. 850)
s./ss. siguiente/siguientes
StAG Staatsangehörigkeitsgesetz [Ley de Nacionalidad] (Sart.
núm. 15)
StabG Stabilitätsgesetz [Ley de Estabilidad] (Sart. núm. 720)
StBauFG Städtebauförderungsgesetz [Ley de Fomento del Urba-
nismo], en la versión del 18 de agosto de 1976 (BGBl.I,
p. 2318); en el ínterin sustituida por el BauGB
StGB Strafgesetzbuch [Código Penal] (Schönfelder, núm. 85)
StHG 1981 Staatshaftungsgesetz [Ley de Responsabilidad Patrimo-
nial del Estado] del 26 de junio de 1981 (BGBl.I 553),
declarada nula de pleno derecho por sentencia del BVer-
fG del 19 de octubre de 1982 (BGBl.I, p. 1493; BVerfGE
61, 149)
StHG-DDR Staatshaftungsgesetz der DDR [Ley de Responsabili-
dad Patrimonial del Estado de la República Democrática
Alemana] del 12 de mayo de 1969 (GBl.-DDR pág. 34),
con ulteriores modificaciones (Ley de Responsabilidad
Patrimonial del Estado de los Nuevos Länder)
StKV Staats- und Kommunal-Verwaltung [revista], a partir de
1978 publicada con el nombre Verwaltungsrundschau
StPO Strafprozeßordnung [Ley de Enjuiciamiento Criminal]
(Schönfelder, núm. 90)
StrEG Gesetz über die Entschädigung für Strafverfolgungs-
maßnahmen [Ley de Indemnizaciones por los Daños
Derivados de Medidas de Persecución Penal] (Schönfel-
der, núm. 93)
StVG Straßenverkehrsgesetz [Ley de Tráfico] (Schönfelder
núm. 35)
StVO Straßenverkehrsordnung [Reglamento de Tráfico]
(Schönfelder núm. 35 a)
StVollzG Strafvollzugsgesetz [Ley Penitenciaria] (Schönfelder,
núm. 91)


XXXIV lista de abreviaturas
StUG Stasi-Unterlagen-Gesetz [Ley de los Documentos de la

Stasi]
StuW Steuer und Wirtschaft [revista]
StVZO Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung [Reglamento de
Licencias en Materia de Tráfico] (Schönfelder, núm. 35
b)
Thür. Thüringen [Turingia]
TÜV Technischer Überwachungsverein [Asociación de Ins-
pección Técnica]
TKG Telekommunikationsgesetz [Ley de Telecomunicacio-
nes] (Sart. núm. 920)
TVG Tarifvertragsgesetz [Ley de Convenios Colectivos] en la
redacción del 25 de agosto de 1969 (BGBl.I, p. 1323),
con ulteriores modificaciones
UIG Umweltinformationsgesetz [Ley de información am-
biental] (Sart. núm. 294)
UPR Umwelt- und Planungsrecht [revista]
UTR Jahrbuch des Umwelt- und Technikrechts [revista]
UVPG Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung [Ley de
Evaluación de Impacto Ambiental] (Sart. núm. 295)
UZwG Gesetz über den unmittelbaren Zwang bei Ausübung
öffentlicher Gewalt durch Vollzugsbeamte des Bundes
[Ley Reguladora de la Coacción Directa en el Ejercicio
del Poder Público por Parte de los Funcionarios Ejecuti-
vos de la Federación] (Sart. núm. 115)
VBlBW Verwaltungsblätter für Baden-Württemberg [revista]
VerfGH Verfassungsgerichtshof [Tribunal Constitucional]
VerfR Verfassungsrecht [derecho constitucional]
Verh. Verhandlungen [actas]
VersG Versammlungsgesetz [Ley Reguladora del Derecho de
Reunión] (Sart. núm. 435)
VersR Versicherungsrecht [revista]
VerwArch. Verwaltungsarchiv [revista]
VwprozR Verwaltungsprozessrecht [Derecho procesal contencio-
so-administrativo]
VerwR Verwaltungsrecht [Derecho Administrativo]
VerwRspr. Verwaltungsrechtsprechung in Deutschland. Sammlung
obergerichtlicher Entscheidungen aus dem Verfassungs-
und Verwaltungsrecht [compilación de jurisprudencia de


lista de abreviaturas XXXV
los Tribunales superiores en materia de derecho consti-

tucional y derecho Administrativo]
VG Verwaltungsgericht [Tribunal de lo Contencioso-Admi-
nistrativo]
VgV Vergabeverordnung [Reglamento de Procedimientos de
Adjudicación de Encargos Públicos]
VGH Verwaltungsgerichtshof [Tribunal Superior de lo Con-
vid. véase
vol./vols. volúmen/volúmenes
VR Verwaltungsrundschau [revista]
VVDStRL Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Sta-
atsrechtslehrer [Actas de la reunión anual de la Asocia-
ción de Profesores Alemanes de Derecho Público]
VVG Gesetz über den Versicherungsvertrag [Ley del Contrato
de Seguro] (Schönfelder núm. 62)
VwGO Verwaltungsgerichtsordnung [Ley de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa] (Sart. núm. 600)
VwVfG Verwaltungsverfahrensgesetz [Ley Federal de Procedi-
miento Administrativo] (Sart. núm. 100)
VwVG Verwaltungs-Vollstreckungsgesetz [Ley de Ejecución
Forzosa Administrativa] (Sart. núm. 112)
VwZG Verwaltungszustellungsgesetz [Ley de Notificaciones
Administrativas garantizadas] (Sart. núm. 110)
Währungsvertrag Vertrag über die Schaffung einer Währungs-, Wirts-
chafts- und Sozialunion zwischen der Bundesrepublik
Deutschland und der Deutschen Demokratischen Repu-
blik [Tratado para la Creación de una unión Monetaria,
Económica y Social entre la República Federal de Ale-
mania y la República Democrática Alemana o Tratado
monetario] del 25 de junio de 1990 (Sart.II, núm. 1)
WaffG Waffengesetz [Ley de Armas] (Sart. núm. 820)
WHG Wasserhaushaltsgesetz [Ley de Aguas] (Sart. núm. 845)
WPflG Wehrpflichtgesetz [Ley del Servicio Militar Obligatorio]
(Sart. núm. 620)
WRV Weimarer Reichsverfassung [Constitución Imperial de
Weimar] del 11 de agosto de 1919 (RGBl. 1383)
WirtschR Wirtschaftsrecht [revista]


XXXVI lista de abreviaturas
WissR Wissenschaftsrecht Wissenschaftsverwaltung Wissens-

chaftsförderung [revista]
WiVerw Wirtschaft und Verwaltung. Vierteljahresbeilage zum
Gewerbearchiv [revista]
ZBR Zeitschrift für Beamtenrecht [revista]
ZevKR Zeitschrift für evangelisches Kirchenrecht [revista]
ZfBR Zeitschrift für deutsches und internationales Baurecht
[revista]
ZfJ Zentralblatt für Jugendrecht [revista]
ZFS Zeitschrift für Sozialreform [revista]
ZG Zeitschrift für Gesetzgebung [revista]
ZGB-DDR Zivilgesetzbuch der Deutschen Demokratischen Repu-
blik [Código civil de la República Democrática Alema-
na] de 19 de junio de 1975 (GBl.I, p. 465)
ZHR Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirts-
chaftsrecht [revista]
ZLR Zeitschrift für das gesamte Lebensmittelrecht [revista]
ZParl. Zeitschrift für Parlamentsfragen [revista]
ZPO Zivilprozeßordnung [Ley de Enjuiciamiento Civil]
(Schönfelder núm. 100)
ZRP Zeitschrift für Rechtspolitik [revista]
Para otras abreviaturas, se remite a Kirchner/Butz, Abkürzungsverzeichnis

der Rechtssprache, 5a. ed., 2003.


PRESENTACIÓN
La historia del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM es la cróni-

ca de los denotados esfuerzos de entusiastas investigadores de la ciencia del
derecho, desarrollados durante siete décadas, encabezados sucesivamente
por quienes han tenido a su cargo la dirección de tan prestigiada institución
universitaria: juristas de talla excepcional que a sus grandes dotes académi-
cas han sumado su espíritu visionario, que ha permitido situar a la institución
entre las más importantes de su género en todo el mundo, como lo acreditan
su rico acervo bibliohemerográfico y su labor editorial, notable por su cali-
dad y trascendencia.
Orientado por la idea de impulsar la investigación y enseñanza de la
referida disciplina jurídica, el Instituto de Investigaciones Jurídicas ha ela-
borado, un ambicioso proyecto editorial, consistente en una colección inter-
nacional de derecho administrativo que dedica cada uno de sus volúmenes
al desarrollo de dicha disciplina en un país diferente, incluidos países no
hispanohablantes, cuyos textos originales se presentan cuidadosamente tra-
ducidos al español.
La autoría de los volúmenes de la colección internacional de derecho ad-
ministrativo corresponde a un selecto grupo de juristas de la especialidad;
cada uno de los cuales se hace cargo de la redacción del volumen corres-
pondiente a su respectivo país, por lo que en su conjunto habrán de exponer
la situación actual del derecho administrativo a escala mundial.
Sin excepción, cada volumen de la colección internacional de derecho
administrativo se ocupa de los temas torales de esta disciplina, a la luz de la
legislación, de la jurisprudencia y de la doctrina del país del correspondien-
te autor; así, por lo general, en cada uno de sus volúmenes se aborda, desde
la perspectiva del país respectivo, el concepto de derecho administrativo,
su relación con otras disciplinas, su evolución, sus fuentes y su metodolo-
gía; también se analizan las distintas actividades del Estado con especial
énfasis de la función pública, el servicio público —incluso su posible con-
cesión— y la obra pública, así como las formas de organización de la ad-
XXXVII


XXXVIII presentación
ministración pública: centralización, descentralización y desconcentración

administrativas; asimismo se estudian el acto, el silencio y el procedimiento
administrativo, con inclusión de los recursos administrativos, al igual que
los bienes —incluida su posible concesión— y el patrimonio del Estado, la
expropiación forzosa, los contratos administrativos, la responsabilidad ad-
ministrativa de los servidores públicos y la patrimonial del Estado.
En razón de su aparición, relativamente reciente, la ciencia del derecho
administrativo aún es una disciplina en formación, in fieri, como suelen de-
cir algunos autores; se acuñó en la Francia revolucionaria, durante la época
de la asamblea constituyente, como producto de la sistematización de los
principios racionales que fundan la acción administrativa, las atribuciones
del poder público, los caracteres esenciales de las instituciones administra-
tivas, así como los intereses y derechos del hombre.
Alemania es un país con una vasta producción bibliográfica de derecho
administrativo, de la cual poca ha llegado a manos de los lectores hispano
parlantes, que prácticamente se reducen a la obra en cuatro tomos, Derecho
administrativo alemán, del profesor de la Universidad de Estrasburgo Otto
Mayer; el libro del profesor Fritz Fleiner, Instituciones de derecho adminis-
trativo, y el del profesor de la Universidad de Heidelberg Ernst Forsthoff,
Tratado de derecho administrativo; obras que, de alguna manera, se vieron
complementadas por otros textos escritos en alemán, como el libro del pro-
fesor vienés Adolf Julius Merkl, Teoría general del derecho administrativo.
Lamentablemente, desde la segunda mitad del siglo XX ya no se publi-
caron en español —o por lo menos no llegaron a México— nuevas obras de
derecho administrativo escritas en alemán, lo que ha impedido a los juristas
hispano parlantes, que carecen del dominio de la lengua germana, conocer la
evolución de esta disciplina jurídica en Alemania en las últimas seis décadas.
En efecto, la magna obra de Otto Mayer, Derecho administrativo ale-
mán, si bien erigió a su autor en el fundador del moderno derecho admi-
nistrativo alemán, fue escrita hace más de un siglo, en 1895, por lo que
se ha convertido en una importante fuente histórica de esta disciplina en
Alemania, pero no refleja las nuevas corrientes doctrinarias ni la normativa
vigente en ese país.
Otro tanto ocurre con el libro Instituciones de derecho administrativo,
del profesor Fritz Fleiner, cuya versión española, traducción del profesor
Sabino Álvarez Gendín de la 8a. edición alemana, la publicó Editorial La-
bor en Barcelona en 1933. La primera edición en su idioma original data
de principios del siglo XX, antes de la Constitución de Weimar, de ahí su


presentación XXXIX
obsolescencia en lo que a las actuales instituciones del derecho administra-

tivo se refieren.
La menos antigua de las tres obras mencionadas es la del profesor Ernst
Forthoff, publicada en español en Madrid por el Instituto de Estudios Po-
líticos en 1958, es traducción de la versión original alemana publicada en
1949, cuya mayor parte se escribió durante la Segunda Guerra Mundial,
razón por la cual contiene múltiples referencias a la Constitución de Wei-
mar, mas ninguna de la actual Constitución, la Ley Fundamental de Bonn,
expedida precisamente en 1949.
La obra que el lector tiene en sus manos está dedicada al derecho admi-
nistrativo alemán, y es producto del estudio y la investigación del eminente
jurista alemán, profesor emérito de la Universidad de Konstanz, Hartmut
Maurer, y catedrático en otras universidades de su país, miembro honora-
rio de la Asociación Internacional de Derecho Administrativo, y experto
en el derecho administrativo de Alemania; quien con gusto aceptó partici-
par en este esfuerzo colectivo para integrar la colección internacional que
permitirá a los legisladores, jueces, funcionarios de la administración pú-
blica, investigadores, profesores, profesionales y estudiantes del derecho
administrativo de los estados hispanoparlantes, conocer las modalidades y
peculiaridades de esta rama del derecho de muchos sistemas jurídicos del
mundo, incluidos algunos que no tienen como idioma oficial al español, lo
que permitirá enriquecer los principios, las instituciones, los procedimien-
tos y las normas del derecho administrativo de los diversos países a donde
llegará este libro.
Se trata de la traducción de la mayor parte de la 15a. edición alemana del
libro del profesor Maurer, realizada por un grupo de profesores españoles
encabezado por el profesor Gabriel Doménech.
La obra se divide en cinco grandes partes, la primera de las cuales se
ocupa de la administración púbica: de su concepto, sus bases, su objeto, así
como de su historia, desde el siglo XVII hasta el XX; trata también del sur-
gimiento y evolución del derecho admnistrativo y de su inserción en la Ley
Fundamental de Bonn, en la normativa de la República Democrática Ale-
mana y en el Tratado de Unificación.
La segunda parte se dedica a explicar conceptos fundamentales del dere-
cho administrativo: sus principios, el de primacía de la ley y el de reserva de
ley; la discrecionalidad de la administración pública: su sentido, su reduc-
ción y sus vicios; el concepto jurídico indeterminado y la teoría del margen
de apreciación; así como la relación jurídico administrativa.


XL presentación
En la tercera parte se aborda el tema del acto administrativo: su concep-

to, particularidades, elementos, requisitos, condiciones de validez, eficacia,
clasificación y formas de actuación de la administración pública; su notifi-
cación, su impugnación y su nulidad; su revisión y, en su caso, su revoca-
ción o anulación.
La cuarta parte está referida a otras formas de actividad administrativa,
principalmente el reglamento: su fundamento, sus requisitos y sus conse-
cuencias jurídicas; y el convenio administrativo: su regulación, concepto,
evolución y diferenciación con el contrato de derecho privado, su cumpli-
miento e incumplimiento; sus vicios y su nulidad; la planificación: el plan,
su concepto y naturaleza jurídicas, y su efecto vinculante.
Finalmente, la quinta parte está destinada al procedimiento administra-
tivo: su concepto, su inicio, sus tipos, su regulación, su desarrollo, tramita-
ción y terminación; también se ocupa este capítulo de la ejecución forzosa
administrativa: su concepto, significado y presupuestos generales.
Este excelente libro del doctor Hartmut Maurer, viene a sumarse a su
copiosa producción bibliohemerográfica, en la que también destaca su obra
escrita bajo el título Abhandlungen Zum Kirchenrecht Und Staatskirchen-
recht.
Jorge Fernández Ruiz


Nota de los traductores
Había muy buenas razones para aceptar la sagaz propuesta de la Universidad

Nacional Autónoma de México de traducir, siquiera parcialmente, el Allge-
meines Verwaltungsrecht del profesor Hartmut Maurer.
Tanto el derecho como la ciencia jurídica procedentes de Alemania han
ejercido una notable influencia más allá de las fronteras de este país. Incon-
tables juristas extranjeros han podido aprovecharse del rigor, la cantidad,
la sofisticación dogmática y la capacidad de identificación y resolución de
problemas de sus colegas del Estado más poblado e industrialmente desa-
rrollado de la Unión Europea. El mundo jurídico hispano no ha sido ajeno
a esta influencia, ni mucho menos. Sus efectos, más o menos intensos, pue-
den advertirse fácilmente en numerosas figuras clave de nuestro derecho
público, tales como la reserva de ley, el concepto de Estado de derecho, las
llamadas relaciones de sujeción especial, la teoría de la discrecionalidad y
de los conceptos jurídicos indeterminados, los principios de proporcionali-
dad, de protección de la confianza y de precaución, la teoría de los derechos
fundamentales (su contenido esencial, su doble dimensión, su concepción
como mandatos de optimización, su eficacia frente a particulares...), las ins-
trucciones administrativas, las garantías institucionales, etcétera.1
Resulta, sin embargo, llamativo y paradójico que el conocimiento entre
nosotros del derecho administrativo alemán suela ser deficiente, fragmen-
tario, obtenido principalmente a partir de trabajos monográficos escritos
en castellano por juristas españoles o hispanoamericanos que incorporan
una referencia de derecho comparado (no siempre correcta y debidamente
contextualizada) sobre su objeto específico, de obras que se ocupan de la
recepción comunitaria de algunas de sus instituciones (por ejemplo los prin-
cipios de proporcionalidad o de protección de la confianza), de unas pocas
traducciones de artículos o trabajos monográficos relativos a temas más o
1
Véase los estudios de A. Gallego Anabitarte, “La influencia extranjera en el Derecho
administrativo español desde 1950 a hoy”, Revista de Administración Pública, 150, 1999,
pp. 75 y ss.; y M. Bacigalupo/F. Velasco, “Wirkungen der deutschen Verwaltungsrechtslehre
nach außen – am Beispiel Spaniens”, Die Verwaltung, 2003, pp. 333 y ss.
XLI


XLII nota de los traductores
menos concretos,2 o de obras generales alemanas que alcanzaron una gran

relevancia en su momento, pero que ya pertenecen al pasado y han quedado
obsoletas en muchos aspectos.3 Se echaba en falta, pues, una visión de con-
junto actualizada que pusiese debidamente en relación todos los elementos
del sistema.
Con esta traducción esperamos colmar dicha laguna. El Maurer sigue
siendo, transcurridos casi treinta años desde su primera edición (de 1980),
la mejor puerta de entrada al derecho administrativo alemán. Por su cla-
ridad, concisión, precisión; constante, profunda y rigurosa actualización;
exposición de las diversas posiciones existentes; abundantes ejemplos prác-
ticos y referencias doctrinales y jurisprudenciales, etcétera, todavía es el
manual de referencia en Alemania, con el que cada año estudian miles de
universitarios. Sólo las virtudes extraordinarias de esta obra permiten expli-
car el éxito que ha logrado incluso en el extranjero, con ediciones en Fran-
cia (1994), China (2000), Taiwán (2002), Polonia (2003), Estonia (2004),
Brasil (2006) y Corea (2007).
La Universidad Nacional Autónoma de México nos propuso en un primer
momento traducir aproximadamente la mitad de los capítulos del original
alemán. Posteriormente creímos oportuno incluir en la traducción todos los
capítulos relativos a las formas de actuación de la administración, de modo
que en la versión final sólo han sido omitidas las partes en las que se analiza
la organización administrativa —materia siempre vinculada a la específica
tradición nacional— y la responsabilidad extracontractual de la adminis-
tración —seguramente el ámbito más imperfecto y menos desarrollado del
derecho administrativo alemán, como reconocen el propio Maurer y mu-
chos otros autores, que vienen reclamando desde hace tiempo una reforma
como la que pretendió llevar a cabo la Staatshaftungsgesetz de 1981—. Si
bien cada uno de nosotros ha asumido la responsabilidad de la traducción de
determinados capítulos, todos hemos puesto en común y discutido intensa-
2
En los núms. 233 y 234-235 (1993) de la revista Documentación Administrativa, dedi-
cados a “El derecho administrativo en Alemania: tendencias actuales”, pueden encontrarse
varios artículos traducidos. Merecen ser destacadas también dos monografías: R. Stober,
Derecho administrativo económico, MAP, Madrid, 1992, traducida por S. González-Varas
Ibáñez; E. Schmidt-Aßmann, La teoría general del derecho administrativo como sistema,
INAP-Marcial Pons, Madrid, 2003, traducida por J. Barnés y otros.
3
Aquí hay que destacar dos obras: O. Mayer, Derecho administrativo alemán, traducida
del original francés por H. H. Heredia y E. Krotoschin, De Palma, Buenos Aires, 4 volú-
menes, 1949-1954; E. Forsthoff, Tratado de derecho administrativo, traducida por Legaz
Lacambra, Garrido Falla y Gómez de Ortega y Junge, IEP, Madrid, 1958.


nota de los traductores XLIII
mente los problemas y cuestiones que nos han ido saliendo al paso, a fin de
que el resultado global fuese lo más homogéneo y atinado posible.
Ma. José Bobes Sánchez, Ma. Mercè Darnaculleta i Gardella, José Gar-
cía Alcorta, Javier García Luengo, Alejandro Huergo Lora, Núria Magaldi,
Oriol Mir Puigpelat, Marc Tarrés Vives y Gabriel Doménech Pascual.


Capítulo primero
Administración pública
y derecho administrativo
I. La administración pública*
1. El concepto de administración
Para adentrarse en el estudio del derecho administrativo resulta necesa-

rio tener algunas nociones sobre su objeto, la administración. Ello deviene
imprescindible, si se tiene en cuenta que el término “administración” es
polisémico y difícil aprender.
A. Los distintos conceptos de administración
a) Una primera acotación terminológica se obtiene centrando la atención

en la administración pública o administración del Estado en sentido amplio,
única de la que se ocupa el derecho administrativo. También existe adminis-
tración en los sectores privado, económico y social, siendo ejemplos de ella
la administración del patrimonio propio o ajeno, la administración de una
empresa o de una asociación. Aunque desde una perspectiva técnico-admi-
nistrativa cabe identificar principios estructurales y ordenadores en gran
medida comunes a todas las formas de administración, la administración
pública constituye una realidad organizativa, funcional y jurídicamente au-
tónoma, claramente diferenciable de la administración del resto de sectores.
b) Sin embargo, pese a esta primera acotación, el término “administra-
ción” sigue siendo polisémico. Puede tener los siguientes significados:
* El § 1 ha sido traducido por Oriol Mir Puigpelat, profesor titular de derecho adminis-
trativo de la Universidad de Barcelona.


2 § las fuentes del derecho administrativo
—— Administración en sentido organizativo es la organización adminis-

trativa, integrada por el conjunto de entes y órganos administrativos,
—— Administración en sentido materialNt1 es la actividad administrativa,
esto es, aquella actividad estatal que tiene por objeto los asuntos ad-
ministrativos,
Nt1
En España se utiliza también en ocasiones la palabra “administración” (públi-
ca) con este significado material/funcional, como sinónimo de función o actividad
administrativa, escribiéndose con minúscula para así distinguirla claramente de la
administración (pública) en sentido organizativo, escrita invariablemente con ma-
yúscula. A diferencia, sin embargo, de lo que ocurre en Alemania (y en el presente
libro, sobre todo en las páginas que siguen), donde constantemente se maneja dicha
palabra (en su traducción alemana de Verwaltung) en sentido material/funcional,
en España la doctrina suele preferir la expresión “actividad administrativa”. Así,
la doctrina española habla, por ejemplo, de actividad administrativa de ordenación
o policía, de actividad administrativa de servicio público o de actividad adminis-
trativa de fomento (siguiendo la célebre clasificación de Jordana de Pozas), y no
ya de administración ordenadora, administración prestacional o administración de
fomento. Por ello, sacrificando la literalidad en aras de una mayor claridad, en la
presente obra se ha optado por traducir el término Verwaltung (cuando se usa en
sentido material/funcional) por actividad administrativa; sólo excepcionalmente,
en los casos en que el autor también lo hace en el original alemán, se maneja la
expresión “Administración en sentido material” (con mayúscula, al no haber aquí
riesgo de confusión con la administración en sentido organizativo).
—— Administración en sentido formal es toda la actividad desarrollada

por la organización administrativa, con independencia de que sea o
no materialmente administrativa.
c) La distinción entre la administración en sentido organizativo y la ad-

ministración en sentido material es fundamental. Su importancia deriva del
principio de separación de poderes, consistente en la atribución de deter-
minadas funciones estatales a distintos órganos del Estado. Ambos con-
ceptos, en la práctica, no se superponen, sino que constituyen dos círculos
secantes. Las funciones administrativas son desarrolladas principal, pero
no exclusivamente, por los órganos administrativos, puesto que también
los parlamentos y los tribunales las asumen en alguna medida (administra-
ción parlamentaria, asuntos presupuestarios, planificación; administración


§ las fuentes del derecho administrativo 3
judicial, jurisdicción voluntaria). Por otro lado, los órganos administrativos

disponen también, bajo determinadas condiciones, de potestad normativa
(elaboración de reglamentos). Cabe asimismo imaginar, desde una perspec-
tiva teórica, el desempeño de actividad jurisdiccional por parte de tales ór-
ganos administrativos (actividad que, de hecho, han ejercido históricamen-
te), si bien ello se encuentra vedado actualmente de lege lata, al atribuir el
artículo 92 GG la función jurisdiccional en exclusiva a los tribunales (vease
BVerfGE 22, 49, 73 y ss. —potestad sancionadora penal de la administra-
ción tributaria—).
d) La administración en sentido organizativo viene determinada por la
organización administrativa estatal, en sí misma compleja, pero claramente
diferenciada, hacia el exterior, del resto de organizaciones. A su vez, la ad-
ministración en sentido formal es también, por su conexión con la organi-
zación administrativa, fácilmente identificable. En cambio, la delimitación
conceptual de la administración en sentido material es discutible y discutida.
B. La administración en sentido material
La doctrina ha elaborado dos métodos para concretar el significado de la

administración en sentido material. Los partidarios del primero renuncian
de antemano a una definición positiva y se limitan a delimitar el concepto
de forma negativa (a); otros autores consideran que no basta con indicar
aquello que la función administrativa no es, debiéndose ofrecer una defini-
ción positiva (b).
a) El método de la delimitación negativa parte de la teoría de la separa-
ción de poderes y su conocida distinción entre las funciones legislativa, eje-
cutiva y judicial. En su virtud, administración en sentido material es aquella
actividad estatal que no es ni legislativa ni judicial. Nt2
Nt2
Se trata del Wehrbeauftragter des Bundestages previsto en el artículo 45b GG.
El mérito de esta definición consiste en poner a la actividad administra-

tiva en relación con el conjunto de las diferentes funciones del Estado e
incardinarla en el esquema tradicional de la separación de poderes, esque-
ma del que también parte la GG. Pese a ello, no resulta satisfactoria por
distintas razones:
Al Poder Ejecutivo, esto es, a aquello que “subsiste” tras la sustrac-

ción de las funciones legislativa y judicial, no sólo pertenece la activi-


dad administrativa, sino también el gobierno (la actividad de dirección

del Estado basada en decisiones de corte político).
El “método de la sustracción” sólo conduce a una solución clara e inequí-

voca cuando los ámbitos restantes (las funciones legislativa y judicial) son
a su vez claros e inequívocos, lo que no es el caso.
Hay actividades estatales que no pueden incardinarse (o, al menos, no
necesariamente) en el esquema tradicional de la separación de poderes. Así
sucede, sobre todo, con la actividad de control (control parlamentario, ac-
tividad fiscalizadora del Tribunal Federal de Cuentas, y funciones de con-
trol ejercidas por el comisionado parlamentario de control del ejército,Nt3 la
autoridad de protección de datos y libertad de la información y autoridades
similares).
Nt3
Sobre el concepto de “regulación” manejado por la legislación y la doctrina
alemana como nota definidora del acto administrativo véase infra, § 9, margs. 4 y
6 y ss.
Por último, una “definición” meramente negativa resulta poco esclare-

cedora.
b) Por ello, una y otra vez trata de definirse la administración en sentido
material de forma positiva. La identificación de rasgos característicos espe-
cíficos.1
Sirve para poner de relieve, ciertamente, aspectos esenciales, pero no
proporciona una definición que agote el significado del concepto. Dicha
identificación se encuentra además condicionada, en parte, por considera-
ciones de ciencia de la administración, siendo, por ello, poco útil para la
formulación de un concepto jurídicamente relevante de administración en
sentido material, que no puede ignorar la separación constitucional de fun-
ciones. A su vez, los intentos de definir la actividad administrativa de un
modo más preciso resultan muy abstractos y difícilmente comprensibles.2
1
Como la realización de los fines estatales en el caso concreto (Peters), la confor-
mación social en el marco de las leyes y sobre la base del derecho (Forsthoff), el empleo
de medios de autoridad propios de la soberanía (Giese), la vinculación a órdenes (Merkl),
la aplicación del derecho distinta de la resolución de conflictos y de la efectuada por los
órganos de la Jurisdicción penal (Giacometti), la ejecución programada y preordenada te-
leológicamente de decisiones políticas previamente adoptadas (Thieme), la emanación de
decisiones vinculantes (Luhmann) o la prestación de servicios (Ellwein).
2
Esto es lo que ocurre, por ejemplo, con la conocida definición de Wolf/Bachof (VerwR
I § 2 III): “Administración pública en sentido material es, pues, la satisfacción multiforme,


c) En la doctrina reciente se combinan cada vez más —de forma más o

menos explícita— ambos métodos, definiéndose la administración en senti-
do material a través de su delimitación negativa y mediante la enumeración
de rasgos característicos positivos.3
d) Los intentos definitorios expuestos muestran, en suma, que todavía
no se ha alcanzado un resultado plenamente satisfactorio, y que dicho re-
sultado, probablemente, no se alcanzará nunca. Ello no se debe a una falta
de empeño científico, sino a la singularidad de la administración, cuya gran
diversidad de ámbitos de actividad, funciones, estructura y formas de actua-
ción (cfr. infra, II) hace prácticamente imposible su apreciación conceptual.
En el mismo sentido constata también Forsthoff (VerwR p. 1) que la admi-
nistración puede ser descrita, pero no definida.
C. Rasgos característicos de la administración en sentido material
Pese a que el concepto de administración en sentido material presente

contornos borrosos, cabe identificar algunos de sus rasgos característicos.
Tales rasgos no se encuentran siempre presentes, pero sí con mucha fre-
cuencia, y caracterizan la esencia de la actividad administrativa.
a) La actividad administrativa es actividad de conformación social. Tiene
por objeto la convivencia colectiva, debiendo ocuparse de los asuntos con-
cernientes a la colectividad y a los individuos en dicha colectividad.
b) De ello se desprende que la actividad administrativa ha de orientarse
por el interés público. Los “intereses públicos” no son inmutables, sino que
cambian a lo largo del tiempo y son a menudo objeto de controversia en cada
condicionada o sólo preordenada teleológicamente, en todo caso por cuenta ajena, sólo par-
cialmente planificadora, corresponsable y decisoriamente ejecutiva y configuradora de los
asuntos de la colectividad y de sus miembros como tales por parte de los administradores de
la colectividad encargados de ello”. Cfr. también Bachof, EvStL col. 3828; actualmente, con
una redacción algo distinta, Wolf/Bachof/Stober, VerwR § 2 marg. 12.
3
Así, sobre todo, Stern, quien, además, otorga un papel esencial al elemento organizati-
vo, a los órganos del Poder Ejecutivo como titulares de la función administrativa, surgiendo
con ello el riesgo de incurrir en círculo vicioso (Staatsrecht II, pp. 736 y ss.). Stern, en su
definición, comienza excluyendo negativamente la actividad de elaboración de normas, el
gobierno, la planificación pública, la defensa militar y la actividad judicial, y concibe luego
positivamente a la administración en sentido material como “el cumplimiento permanente,
bajo la propia responsabilidad, de las funciones de la colectividad, atribuido a los órganos
del Poder Ejecutivo y a determinados sujetos de derecho a ellos vinculados, y ejercido a
través de medidas concretas sujetas jurídicamente a fines preestablecidos (más o menos
especificados” p. 738).


momento histórico. Especialmente en los Estados pluralistas de nuestros días

se cuestiona constantemente aquello que pertenece a los intereses públicos y
cuál es el peso que les corresponde en caso de producirse un conflicto entre
ellos o con otros intereses. Resultan determinantes, a dicho efecto, sobre todo,
la Constitución y, en su marco, la ley. Los intereses públicos pueden coincidir
total o parcialmente con intereses individuales, pero también contradecirlos.
Al erigir la GG a la dignidad de la persona en el principio constitucional supe-
rior y garantizar de forma categórica los derechos fundamentales (artículo 1o.
y ss., GG), resulta preceptivo tener en consideración los intereses de los indi-
viduos cuando se persigan los intereses públicos, pudiendo la satisfacción de
intereses individuales llegar incluso a constituir una función pública (como
ocurre, por ejemplo, con la asistencia social).
c) La actividad administrativa es, sobre todo, una actividad de conforma-
ción activa dirigida al futuro. Ello se advierte con claridad cuando dicha ac-
tividad consiste en ejecutar las leyes: aquello que el legislador establece de
forma general-abstracta debe ser “puesto en práctica” por la actividad ad-
ministrativa. Tal actividad, sin embargo, no se agota con la ejecución de la
ley, sino que incluye muchas otras funciones, no fijadas legalmente, que se
desprenden del genérico encargo en cuya virtud se ejerce (como, por ejem-
plo, la construcción de carreteras, el sostenimiento de entidades privadas de
asistencia social o el fomento de iniciativas culturales). La administración,
por tanto, puede y debe actuar por propia iniciativa y según su criterio. Que-
da siempre, en todo caso, vinculada a los límites jurídicos existentes y a las
directrices que emanen del gobierno.4
d) La actividad administrativa comporta la adopción de medidas concre-
tas destinadas a la regulación Nt4 de casos individuales y a la materialización
de determinados proyectos.5
4
La característica de la conformación distingue a la actividad administrativa de la acti-
vidad judicial. Los tribunales son llamados a resolver con fuerza de cosa juzgada los litigios
concretos que puedan producirse mediante la aplicación del derecho vigente. Actúan a ins-
tancia de parte y resuelven sin tener ningún interés en el asunto. Puede decirse, por ello, que
la actividad administrativa resulta más activa y la jurisprudencia más reactiva.
5
Ello diferencia a la actividad administrativa de la actividad legislativa, consistente en
la elaboración de regulaciones generales y abstractas que tienen por objeto una pluralidad
de casos imaginables. Aunque este criterio distintivo no debe ser sobredimensionado, puesto
que, por ejemplo, la actividad administrativa de planificación tiene también a menudo un
amplio alcance temporal y espacial y, viceversa, las leyes pueden referirse también a cues-
tiones muy concretas (leyes de caso único, leyes-medida).


Nt4
Así se traduce habitualmente este concepto de la Ordnungsverwaltung en Espa-
ña, donde ha tenido ya una amplia difusión.
2. La multiplicidad de manifestaciones de la administración
La administración puede ser objeto de ulteriores clasificaciones, distintas

de la acabada de efectuar entre la actividad y la organización administrati-
vas, con arreglo a otros criterios que en parte se superponen. Tales criterios
clasificatorios ponen de relieve la gran diversidad y complejidad de la ad-
ministración. De ellos destacan los siguientes:
A. El objeto de la administración
Los múltiples y variados ámbitos de actuación de la administración se

ven ya reflejados en la propia acuñación de expresiones como la adminis-
tración urbanística, escolar, económica y empresarial; social, tributaria, mi-
litar, forestal, etcétera.
B. Las funciones o fines de la actividad administrativa
a) La actividad administrativa de ordenación Nt5 persigue el mantenimien-

to de la seguridad y el orden públicos mediante la defensa frente a los pe-
ligros que los amenacen. A ella pertenecen, por ejemplo, la regulación del
tráfico vial, el control de las actividades empresariales o la lucha contra las
epidemias.6
Nt5
Dicha Ley (Bundesseuchengesetz) ha sido derogada y reemplazada, a partir
del 1o. de enero de 2001, por la Ley de Protección frente a las infecciones (Infe-
ktionsschutzgesetz).
6
El concepto de policía no coincide totalmente con la actividad de ordenación. Se trata
de un concepto cuyo significado ha sufrido una progresiva reducción a lo largo del tiempo.
Mientras en los siglos XVII y XVIII comprendía toda la actividad administrativa interior
del Estado, en el siglo XIX pasó a limitarse a la actividad de ordenación (defensa frente
a peligros), para acabar refiriéndose, desde 1945, únicamente a la defensa general —no
sectorial-especializada— frente a peligros. De ahí que, por ejemplo, la actividad —sectorial-
especializada— de control y erradicación de las epidemias (objeto de la ley federal de epi-
demias) pertenezca ahora a la “administración sanitaria”, y no ya a la “actividad de policía
sanitaria”.


b) La actividad administrativa de prestación tiene por objeto la garantía

y la mejora de las condiciones de vida de los ciudadanos mediante la ayuda
selectiva a determinados individuos (asistencia social, becas de estudios),
por un lado, y la prestación e instauración de servicios y establecimientos
públicos (transportes públicos, suministro de agua y energía, parvularios,
escuelas, hospitales, etcétera), por otro.
c) La “procura existencial” Nt6 comprende una parte de la actividad ad-
ministrativa de prestación y debe, por tanto, incluirse dentro de ella. El
concepto de la “procura existencial” fue acuñado por Forsthoff en un tra-
bajo publicado en 1938 con el título Die Verwaltung als Leistungsträger.
Forsthoff lo circunscribió inicialmente a la prestación de bienes y servi-
cios de importancia vital para la población (electricidad, agua, transportes
públicos), pero luego lo amplió a otros bienes y servicios de los ámbitos
económico, social y cultural necesarios para una existencia humana plena.
Desde entonces, dicho concepto se ha generalizado, aunque su alcance y su
relevancia jurídica vengan siendo discutidos. Según la opinión ampliamen-
te mayoritaria, no se trata de un concepto jurídico del que puedan derivarse
consecuencias jurídicas concretas (como el derecho de los ciudadanos a ob-
tener determinadas prestaciones). Con él se pretende más bien designar una
función estatal esencial en un Estado social de derecho; una función, ante
todo, de la administración, que es quien debe suministrar tales prestaciones,
pero también del legislador, obligado a elaborar la regulación correspon-
diente. El concepto de la procura existencial adquiere relevancia jurídica en
la medida en que aparece como elemento del supuesto de hecho de algunas
normas legales (cfr. Ronellenfitsch, pp. 97 y ss.), es manejado por la juris-
prudencia (cfr. por ejemplo, BVerfGE 66, 248, 258; BGHZ 154, 146, 150)
y aflora, bajo la denominación de “servicios de interés económico general”,
en el derecho comunitario (artículos 16 y 86 II EGV).7
7
Cfr. Forsthoff, E., Rechtsfragen der leistenden Verwaltung, 1959 (donde se recogen
también las partes esenciales del trabajo supra citado); idem, Der Staat der Industriegesells-
chaft, 1971, pp. 75 y ss.; idem, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 10a. ed., 1973, pp. 370 y
ss.; cfr. además —también acerca de la evolución posterior—, Forsthoff, Ernest, Ronellen-
fitsch, Daseinsvorsorge als Rechtsbegriff. Aktuelle Entwicklungen im nationalen und euro-
päischen Recht, Blümel (coord.), 2003, pp. 53 y ss.; Pielow (ed.), Grundstrukturen öffentli-
cher Versorgung, 2001, pp. 353 y ss.; Schmidt, R., Die Liberalisierung der Daseinsvorsorge,
Der Staat 42, 2003, pp. 225 y ss.; Papier, Kommunale Daseinsvorsorge im Spannungsfeld
zwischen nationalem Recht und Gemeinschaftsrecht, DVBl, 2003, pp. 686 y ss.; Kersten,
Die Entwicklung des Konzepts der Daseinsvorsorge im Werk von Ernst Forsthoff, Der Staat,
vol. 44, 2005, pp. 543 y ss.; Schink, Kommunale Daseinsvorsorge in Europa, DVBl, 2005,


Nt6
Se emplea aquí la traducción del concepto de la Daseinsvorsorge manejada tra-
dicionalmente por la doctrina española.
d) La actividad administrativa de garantía se diferencía de la antes men-

cionada actividad administrativa de prestación la cual ella el Estado no pro-
porciona por sí mismo prestaciones en favor de los ciudadanos, sino que se
limita a garantizar que sean otros —en especial, empresas privadas— quie-
nes las provean. Se trata de una función administrativa relativamente nue-
va, propiciada por las privatizaciones de los últimos años y décadas. En su
virtud, el Estado transfiere o confía al sector privado, al mercado y a la libre
competencia, determinadas actividades de procura existencial antes presta-
das por él mismo, debiendo asegurar, sin embargo, a través de los mecanis-
mos apropiados, que tales actividades, al ser necesarias para la población,
son desarrolladas por las empresas privadas en una medida suficiente y de
un modo adecuado. El Estado, por tanto, debe intervenir en el mercado,
regulándolo. Es por ello que a este fenómeno se le conoce también como
el “derecho administrativo regulatorio”. Sus ejemplos habituales son las
telecomunicaciones, los servicios postales, el transporte por ferrocarril y el
suministro de energía.8
e) La actividad administrativa de orientación persigue una amplia pro-
moción y dirección de sectores completos de la vida social, económica y
cultural mediante medidas tales como la ordenación del territorio, el apoyo
a sectores económicos estructuralmente débiles o el fomento de iniciativas
culturales (teatro, cine, etcétera). Instrumentos típicos de la actividad admi-
nistrativa de orientación son la subvención, que estimula a los particulares
a través de los beneficios que comporta, o el plan.9
pp. 861 y ss.; Weltli, Die kommunale Daseinsvorsorge und der Vertrag über eine Verfassung
für Europa, AöR vol. 130, 2005, pp. 529 y ss.
8
Cfr. al respecto Hermes, Staatliche Infrastrukturverantwortung, 1998; Trute, Regulie-
rung am Beispiel des Telekommunikationsrechts, Festschrift für Brohm, 2002, pp. 169 y ss.;
Voßkuhle, Beteiligung Privater an der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben und staatliche
Verantwortung, VVDStRL 62, 2003, pp. 266, 304 y ss.; Masing, Grundstrukturen eines Re-
gulierungsverwaltungsrechts, DV 36, 2003, pp. 1 y ss.; ibidem, Regulierungsverantwortung
und Erfüllungsverantwortung, VerwArch. 95, 2004, pp. 151 y ss.
9
No resulta posible distinguir con total nitidez la actividad administrativa de orienta-
ción de las actividades administrativas de ordenación, prestación y garantía. En este sen-
tido, las medidas de protección medioambiental sirven tanto a la defensa frente a peligros
(prohibición de contaminación atmosférica perjudicial para la salud) como a la mejora de
las condiciones de vida; la subvención, a su vez, por la finalidad perseguida, es actividad


f) La actividad administrativa tributaria tiene por finalidad la obtención

de los recursos pecuniarios requeridos por el Estado, mediante la recauda-
ción de los impuestos y demás tributos a satisfacer por los ciudadanos (ta-
sas, contribuciones especiales y tributos compensatorios).Nt7
Nt7
Se traducen por “tributos compensatorios” las Ausgleichsabgaben previstas por
el derecho tributario alemán.
g) La actividad administrativa de provisión se ocupa de proporcionar los

medios personales y materiales necesarios para el desarrollo de las funcio-
nes administrativas.
C. Las consecuencias jurídicas para los ciudadanos

de los instrumentos de la actividad administrativa
El presente criterio lleva a la distinción tradicional entre la actividad

administrativa de intervención y la actividad administrativa de prestación.
La actividad administrativa de intervención es aquella que incide en la es-
fera jurídica del ciudadano, limitando su libertad o derecho de propiedad,
imponiéndole, en definitiva, cargas y obligaciones. La actividad adminis-
trativa de prestación, en cambio, confiere al ciudadano prestaciones y otros
beneficios. En el primer caso, la administración muestra su autoridad, em-
pleando la coacción, si es necesario, para imponer sus mandatos, mientras
que en el segundo se presenta amable y dispuesta a ayudar y favorecer al
ciudadano.10
La distinción entre la actividad administrativa de intervención y la de
prestación es cada vez más criticada por la doctrina. Dichas críticas olvidan,
sin embargo, a menudo, que la expresión “actividad administrativa de pres-
tación” se emplea con dos significados distintos: uno material, en el que la
prestación aparece como fin de la actividad administrativa (así, supra, marg.
16); y otro instrumental, en que la misma se presenta como un medio al ser-
vicio de la administración. Cuando se contrapone la actividad de prestación
administrativa de orientación, pero por los efectos concretos que tiene para su destinatario
individual es también actividad administrativa de prestación.
10
Ejemplos de la actividad administrativa de intervención son las limitaciones impues-
tas al tráfico rodado, la prohibición de actividades industriales, la expropiación forzosa o las
liquidaciones tributarias. A su vez, constituyen ejemplos de la actividad administrativa de
prestación las prestaciones asistenciales, las subvenciones o los servicios y establecimientos
públicos municipales.


a la de intervención sólo tiene sentido manejar la expresión con el segundo

de los significados apuntados. De esta forma, la distinción entre la activi-
dad administrativa de ordenación y la de prestación no se corresponde con
la efectuada entre la actividad administrativa de intervención y la de pres-
tación. La actividad administrativa de intervención y la de prestación en
sentido instrumental no constituyen dos ámbitos estancos, completamente
separados, sino que poseen múltiples puntos de conexión.11
Por ello, las expresiones actividad administrativa de intervención y ac-
tividad administrativa de prestación, en sentido instrumental, sólo siguen
siendo apropiadas como fórmulas abreviadas con las que hacer referencia
al conjunto de medidas administrativas que inciden de forma gravosa en los
derechos de los ciudadanos o que, de forma favorable, les confieren dere-
chos u otras ventajas. Así entendidas, resultan aún plenamente justificadas,
puesto que los actos favorables y los de gravamen —por los distintos efec-
tos jurídicos que tienen para el particular afectado— merecen un tratamien-
to jurídico en parte diferenciado. Ello se podrá observar más adelante, cuan-
do se aborde el estudio de la reserva de ley y de la revocación y revisión de
oficio de los actos administrativos.
11
Así, muchas prestaciones se hacen depender a menudo de determinadas obligaciones
(cargas, intervenciones en derechos), como ocurre, por ejemplo, cuando se subordina el pago
de una beca a la obtención de una buena nota en un examen o se somete la concesión de un
préstamo a bajo interés para la construcción de un edificio al cumplimiento de determinadas
directrices en el posterior alquiler de las viviendas.
Una misma medida puede tener simultáneamente carácter interventor y prestacional, ya
sea para el propio receptor de la prestación (suministro de agua con obligación de utiliza-
ción) o para terceros (subvención que mejora la posición competitiva del destinatario en
detrimento de los competidores no subvencionados).
En algunos ámbitos administrativos la prestación y la intervención se alternan, como
sucede, por ejemplo, con las limitaciones urbanísticas y el apoyo financiero en el marco
tanto de la protección medioambiental como del saneamiento de los cascos antiguos de las
ciudades.
Finalmente, la prestación y la intervención pueden ser empleadas indistintamente para la
satisfacción de determinados fines administrativos. La administración puede lograr el com-
portamiento deseado del ciudadano mediante mandatos o prohibiciones, pero también —y
quizá de forma más eficaz—, a través de impuestos (una medida de gravamen) o de subven-
ciones (una medida favorable). Así, por ejemplo, cabe evitar una sobreproducción indeseada
de productos agrícolas estableciendo contingentes y prohibiciones análogas, pero también
fijando gravámenes fiscales o subvencionando productos y actividades alternativos. Ilustra-
tivo resulta también el ejemplo de Jellinek, VerwR p. 22: “El exterminio de víboras podría
ser impuesto unilateralmente a los propietarios de tierras como una obligación de policía;
dará, sin embargo, posiblemente, mejor resultado, fijar una gratificación de 50 pfennigs por
cada ejemplar eliminado”.


D. La forma jurídica de actuación de la administración
La administración actúa normalmente revestida de autoridad, sujeta al

derecho administrativo, la rama específica del derecho público que le es
propia (administración revestida de autoridad); pero también puede valerse,
bajo determinadas circunstancias, de las formas jurídicas del derecho priva-
do (administración sujeta al derecho privado). Se volverá sobre ello infra,
en el § 3 marg. 9.
E. El grado de vinculación a la ley
a) La actividad administrativa dependiente de la ley se encuentra regida

y condicionada por una específica regulación legal. Su vinculación a la ley
puede revestir diferentes intensidades: puede ser estricta, con la consecuen-
cia de que la administración debe actuar de una determinada manera cuando
concurra el supuesto de hecho legal (actividad administrativa reglada). Pero
puede ser también más laxa, de forma que la administración disponga de un
cierto margen de discrecionalidad aun concurriendo el supuesto de hecho
legal (actividad administrativa discrecional).12
b) La actividad administrativa libre de ley, en cambio, no se encuentra
determinada legalmente. La administración, en el marco de la misma, pue-
de actuar por propia iniciativa y según su propia concepción de lo que deba
hacerse. Naturalmente, la administración debe también aquí observar los
límites y vínculos genéricos impuestos por el derecho (normas relativas a la
competencia, respeto de los derechos fundamentales y cumplimiento de los
principios generales del derecho administrativo).13
12
Ejemplos: según el § 15 IV VersG deben disolverse las reuniones prohibidas (supuesto
de actuación administrativa reglada). Según el § 15 III VersG pueden disolverse las reunio-
nes que no hayan sido notificadas: aquí la disolución queda en el ámbito de la discrecio-
nalidad de la administración. Se volverá sobre ello y sobre el margen de apreciación de la
administración infra, en el § 7.
13
Ejemplos: la construcción de carreteras (se trata de un ejemplo siempre citado en
este contexto; debe, sin embargo, tenerse en cuenta que, pese a que la administración se en-
cuentre ciertamente “libre de ley” en lo relativo a la decisión de si, dónde y cómo construir
la carretera, está en cambio sujeta a lo dispuesto por la ley de carreteras respectiva y otras
normas legales en lo que concierne a la puesta en práctica de su decisión) o la instauración
de servicios y establecimientos públicos locales no impuestos legalmente.


F. La articulación de la organización administrativa
La organización administrativa del Estado en sentido amplio puede ser

clasificada según el sujeto (ente administrativo dotado de capacidad jurídi-
ca) en cada caso competente. Se habla de administración estatal inmediata
cuando el Estado actúa a través de sus propios órganos, y de administración
estatal mediata cuando aquel no presta por sí mismo las funciones adminis-
trativas, sino que las confía a corporaciones, instituciones o fundaciones por
él creadas y provistas de personalidad jurídica propia. Según la estructura
federal de la República Federal de Alemania, Estado es tanto la Federación
como los distintos Estados federados (Länder), de modo que existe tanto ad-
ministración (inmediata y mediata) federal como administración (inmediata
y mediata) de los Länder. La administración de los municipios y de los Krei-
se Nt8 forma también parte de la administración mediata de los Länder, pero
posee una gran importancia. Junto a estos entes administrativos jurídico-
públicos existe un amplio abanico de organizaciones jurídico-privadas (so-
ciedades anónimas, sociedades limitadas, etcétera) y de particulares a los que
se confía el ejercicio de determinadas funciones administrativas. Algunas de
tales organizaciones jurídico-privadas son creadas expresamente con dicha
finalidad, mientras que otras —como los particulares— ejercen dichas fun-
ciones administrativas de forma paralela a su propia actividad empresarial.
Nt9 14
14
Bibliografía sobre el § 1: Dürig, Verfassung und Verwaltung im Wohlfahrtsstaat, JZ
1953, pp. 193 y ss.; Forsthoff, Rechtsfragen der leistenden Verwaltung, 1959; Morstein-
Marx (coord.), Verwaltung, 1965; Badura, Auftrag und Grenzen der Verwaltung im sozialen
Rechtsstaat, DÖV 1968, 446 y ss.; Bachof/Brohm, Die Dogmatik des Verwaltungsrechts vor
den Gegenwartsaufgaben der Verwaltung, Referate mit Diskussion, VVDStRL 30, 1972, pp.
193 y ss.; Bull, Die Staatsaufgaben nach dem Grundgesetz, 2a. ed., 1977; Schuppert, Die
öffentliche Aufgabe als Schlüsselbegriff der Verwaltungswissenschaft, VerwArch, 71, 1980,
pp. 309 y ss.; Bachof, Verwaltung, en: EvStL, col. 3827 y ss.; Stern, Staatsrecht II, pp. 732
y ss.; Wahl, Zur Lage der Verwaltung Ende des 20. Jahrhunderts, DVG, pp. 1197 y ss.; M.
Schröder, Die Bereiche der Regierung und der Verwaltung, HStR III, 1988, § 67, en especial
el marg. 16; Bryde/Haverkate, Die Einheit der Verwaltung als Rechtsproblem, Referate mit
Diskussion, VVDStRL 46, 1988, pp. 181 y ss., con los trabajos que los acompañaron de Oe-
bbecke, DVBl. 1987, 866 y ss.; Sachs, NJW 1987, 2338; Schuppert, DÖV 1987, pp. 757 y
ss.; Wendt, NWVBl, 1987, pp. 33 y ss.; B. Becker, Öffentliche Verwaltung, 1989; Bullinger,
Verwaltung im Rhythmus von Wirtschaft und Gesellschaft, JZ 1991, pp. 53 y ss.; H. Dreier,
Zur “Eigenständigkeit” der Verwaltung, DV 25, 1992, pp. 137 y ss.; Roellecke, Verwaltung
und Verwaltungsrecht, DV 29, 1996, pp. 1 y ss.; König/Siedentopf (coords.), Öffentliche
Verwaltung in Deutschland, 1997; K. König, Der Verwaltungsstaat in Deutschland, Ver-
wArch. 88, 1997, pp. 545 y ss.; Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe,
1999; Schmidt, R., Die Reform von Verwaltung und Verwaltungsrecht, VerwArch. 91, 2000,


Nt8
El Kreis o Landkreis es el ente local supramunicipal más importante en Alema-
nia. Se trata de una corporación territorial dotada de importantes competencias ga-
rantizada tanto por la GG como por las constituciones de los diferentes Länder. Los
miembros que integran su órgano plenario (el Kreistag) son elegidos directamente por
los ciudadanos. También lo es, en la mayoría de Länder, el órgano unipersonal que lo
dirige (el Landrat), órgano que forma parte al mismo tiempo de la administración del
Land al que pertenezca el Kreis y que tiene, pues, una doble naturaleza local y estatal.
Nt9
En la sexta parte de la edición original de la presente obra (§§ 21-24), no in-
cluida en esta traducción (con la excepción del § 24, sobre las instrucciones admi-
nistrativas), se expone con detenimiento la organización administrativa alemana.
II. Bases históricas de la administración pública

y del derecho administrativo; Constitución
y administración15*
1. El condicionamiento constitucional de la administración
La administración y el derecho administrativo se encuentran condicio-

nados de un modo esencial por la Constitución de su tiempo. Así se reco-
noce de forma generalizada en la actualidad, desde que Fritz Werner, a la
sazón presidente del BVerwG, acuñara la tan citada máxima del “derecho
administrativo como derecho constitucional concretizado” (DVBl, 1959,
p. 527). Pero ello fue así también con anterioridad, al menos en sus aspec-
tos fundamentales. Las decisiones recogidas en la Constitución (escrita o
no escrita) acerca del Estado, sus funciones y competencias y su relación
con los ciudadanos deben tener su reflejo en la administración y el derecho
administrativo si quieren hacerse realidad. En este sentido, cabe afirmar que
la administración es “Constitución en acción” (Lorenz von Stein, Handbuch
pp. 149 y ss.; Bullinger, Das Recht auf eine gute Verwaltung nach der Grundrechtecharta
der EU, Festschrift für Brohm, 2002, pp. 25 y ss.
Cfr. también los manuales de ciencia de la administración (provenientes de la perspectiva
jurídico-administrativa) de: Thieme, Verwaltungslehre, 4a. ed., 1984; ibidem, Einführung in
die Verwaltungslehre, 1995; Lecheler, Verwaltungslehre, 1988; Püttner, Verwaltungslehre,
3a. ed., 2000.
15*
El § 2 ha sido traducido por Oriol Mir Puigpelat, profesor titular de derecho adminis-


der Verwaltungslehre, 3a. ed., 1888, vol. 1, p. 6). Cada etapa constitucional
tiene su propio tipo de administración.
Ello, por supuesto, no significa que la administración sea un mero com-
ponente de la Constitución o que el derecho administrativo pueda derivarse
sin más de la Constitución. La administración se encuentra también condi-
cionada por el contexto político, social, económico, tecnológico y cultural
de su tiempo, resultando determinantes no sólo los fenómenos y aconte-
cimientos que realmente se produzcan, sino también las concepciones y
expectativas que pueda haber en cada momento. La administración debe
reaccionar ante los retos de su tiempo valiéndose de los medios tecnológi-
cos que el mismo le brinde. Además, también hay funciones y estructuras
inherentes a toda administración, que existen con independencia del mo-
mento histórico y del contexto jurídico-constitucional. La administración
y el derecho administrativo se insertan así en el sistema de coordenadas de
una Constitución y un entorno que los condicionan. A su vez, ambos reper-
cuten sobre la Constitución.
No hay duda de que las revoluciones y transformaciones constitucionales
inciden sobre la administración. Ello, sin embargo, no suele producirse de
repente, sino con un cierto desfase temporal, puesto que las mismas deben
ser primero asimiladas y procesadas, para luego identificarse y materiali-
zarse las consecuencias que puedan tener para el derecho administrativo.
La alineación del derecho administrativo con el derecho constitucional es,
pues, un proceso lento, en el que participan en igual medida el legislador, la
jurisprudencia y la doctrina.16
2. Principales etapas de la historia de la administración
En las páginas siguientes se abordará la evolución histórica sólo en la

medida en que resulte necesaria para comprender el significado que la ad-
ministración tiene en la actualidad. Por ello, la explicación arrancará de los
16
Así debe entenderse la tan citada frase de Otto Mayer según la cual “el derecho cons-
titucional pasa, mientras el derecho administrativo permanece” (prólogo a la tercera edición
de su Manual de derecho administrativo), frase que, como muestra su contexto, respondía
al momento histórico en que fue pronunciada. La obra de Otto Mayer, surgida a finales del
siglo XIX, se debía al Estado de derecho liberal y representa, por ello, precisamente, un
buen ejemplo del condicionamiento constitucional del derecho administrativo. Por lo demás,
dicha afirmación acierta a poner de relieve los aspectos que se mantienen constantes de la
administración, también existentes.


inicios de la Edad Moderna y se limitará a algunas observaciones de carác-

ter general dirigidas a identificar algunos rasgos típicos de cada etapa.
A. La administración en el Estado absoluto de los siglos

XVII y XVIII
En el siglo XVII, los monarcas y príncipes, en disputa con la nobleza, lo-

graron desligarse de las limitaciones que les venía imponiendo tradicional-
mente el derecho estamental (princeps legibus solutus), así como ampliar el
poder del Estado y concentrar todas las prerrogativas estatales en su perso-
na. Se apoyaron, para ello, en el funcionariado y el ejército regular, creados
entonces por ellos para imponer y mantener su poder. Funcionarios y solda-
dos se debían únicamente al monarca o príncipe, quien, a su vez, aparte de
las pocas y en la práctica poco eficaces vinculaciones del derecho del Sacro
Imperio, no quedaba sometido a limitación jurídica alguna.17
En dicho periodo, la actividad administrativa creció considerablemente
tanto en volumen como en intensidad. Pasó a incidir, mediante regulaciones
y mandatos, pero también mediante su promoción y apoyo, en todos los ám-
bitos de la vida económica y social, ocupándose incluso de asuntos concer-
nientes a la esfera privada de los individuos. Las razones de una actuación
administrativa tan amplia e intensa hay que buscarlas, por un lado, en la
voluntad de obtener, a través de la promoción del comercio y de la activi-
dad económica, los recursos necesarios para el mantenimiento del ejército
y de la corte, pero también, por otro, en la entonces arraigada concepción
patriarcal de que el Estado no sólo debía cuidar del bien de la colectividad,
sino también del bienestar (la “felicidad”) de cada individuo.
El Estado absoluto recibe también, por ello, la denominación de Estado
benefactor o Estado de policía (entendiendo la palabra “policía” en su sig-
nificado de entonces, como sinónimo de la totalidad de la actividad admi-
17
El fundamento jurídico lo ofrecía el ius eminens, que atribuía a monarcas y príncipes
la prerrogativa de incidir en los derechos adquiridos (iura quaesita), esto es, en aquellos
derechos que estuvieran amparados en títulos jurídicos específicos (sobre todo, en los de-
rechos de la nobleza conferidos por el derecho estamental). A lo largo del tiempo, el ius
eminens, concebido en sus orígenes como un derecho excepcional, fue expandiéndose, hasta
convertirse en el fundamento del amplio conjunto de prerrogativas reconocidas a monarcas
y príncipes.


nistrativa intraestatal), caracterizándose por desempeñar una vasta e intensa

actividad administrativa que carecía de limitaciones jurídicas.18
B. La administración en el Estado liberal de derecho del siglo XIX
La burguesía liberal del siglo XIX se volvió contra la tutela y la regla-

mentación de un Estado personificado en la figura del monarca y su aparato
funcionarial. Exigió la reducción de la actividad administrativa al ámbito
de la defensa frente a los peligros que pudieran amenazar la seguridad y el
orden públicos, así como la sujeción de dicho ámbito a la ley. El ámbito
privado, económico y social debía ser dejado a sí mismo y a su propio me-
canismo de dirección basado en el principio de libre competencia (principio
del laissez faire, laissez aller).
Tales exigencias lograron imponerse en gran medida, aunque no total-
mente. Las Constituciones aprobadas a lo largo del siglo XIX condujeron a
un equilibrio entre el monarca y la burguesía. El poder hasta ese momento
ilimitado del monarca fue objeto de limitación mediante los derechos fun-
damentales y la participación de la representación popular en la elaboración
de las leyes. El poder Ejecutivo siguió, ciertamente, en manos del monarca;
pero la injerencia de la administración en la libertad y la propiedad —y, con
ello, en el ámbito social-burgués— sólo resultó admisible cuando la auto-
rizara una ley específica aprobada por la representación popular (derechos
fundamentales, reserva de ley). Ello condicionó el concepto de ley propio
del Estado liberal de derecho, circunscrito a las injerencias en la libertad
y la propiedad en el marco de la relación general existente entre el Estado
y los ciudadanos. La actividad administrativa de prestación, cuando la hu-
biera, la organización administrativa y las relaciones de sujeción especial
atribuidas a la esfera interna del Estado (cfr. al respecto infra, § 8 margs. 26
y ss.) podían seguir siendo reguladas en exclusiva por el monarca, lo que,
como es natural, no excluía que este pudiera escoger la forma de la ley, para
así involucrar a la representación popular en su regulación y corresponsa-
bilizarla de la misma.
18
De todos modos, fue en dicho periodo cuando se desarrolló la denominada “teoría del
fisco”, según la cual los particulares debían soportar las injerencias del monarca en sus de-
rechos (adquiridos o fundamentados en el derecho natural), pero a cambio de obtener, en su
caso, una indemnización del fisco, erigido en persona jurídica autónoma de derecho privado
junto al monarca soberano revestido de autoridad. De dicha teoría provienen las conocidas
expresiones “tolera, pero liquida” y “el fisco como chivo expiatorio del Estado”.


El Estado, realmente, se limitó en gran medida a garantizar la seguridad

y el cumplimiento del derecho, respetando el ámbito de libertad reclamado
por la sociedad burguesa. El punto culminante de dicha evolución lo consti-
tuye la ley de actividades empresariales de 1869, que garantizaba la libertad
de empresa y sólo autorizaba pocas limitaciones e injerencias, relacionadas
con la defensa frente a peligros.
C. La administración en el Estado social de derecho del siglo XX
Pese a ello, el Estado, incluso en el siglo XIX, no ha renunciado nun-

ca por completo a inmiscuirse en los ámbitos social y económico, por no
mencionar su incidencia en el terreno cultural (escuelas y universidades).
La creciente industrialización y tecnificación, la concentración de millones
de personas en el reducido espacio de las grandes ciudades, el empobreci-
miento de amplios sectores de la población producido durante periodos de
guerra y de posguerra, la disolución de los vínculos y apoyos familiares
y vecinales, aunque también, por otro lado, las crecientes necesidades y
exigencias de los ciudadanos (el tránsito, en definitiva, hacia la sociedad
industrial de carácter igualitario de nuestros días, con sus problemas), han
llevado al Estado a desarrollar una actividad social cada vez mayor. El Esta-
do debe cuidar de la seguridad social de los individuos, prestar toda clase de
servicios de tipo económico, social y cultural (como, por ejemplo, agua, gas
y electricidad, transportes públicos, alcantarillado y recolección de basura,
medicina preventiva, hospitales y residencias de ancianos, escuelas, univer-
sidades y demás centros educativos, teatros, museos, instalaciones depor-
tivas, etcétera) e intervenir en los ámbitos social y económico para lograr
la reducción de las diferencias sociales y el mantenimiento y promoción
de la prosperidad económica. El derecho y el deber del Estado de satisfacer
todas estas funciones se deriva del principio del Estado social consagrado
constitucionalmente (artículos 20 I y 28 I GG). La “defensa frente a peli-
gros” sigue siendo una función legítima e irrenunciable de la administra-
ción, pero ahora se ve complementada por las funciones de la previsión, la
prestación y el fomento en los ámbitos social, económico y cultural. Ello ha
comportado una ampliación tan notable de la actividad administrativa que
en la actualidad al Estado se lo califica de “Estado administrativo”. Ello es
cierto, en la medida en que la evolución expuesta ha traído consigo una con-
siderable expansión de la actividad y del aparato administrativos. Pero lo
mismo puede predicarse también del legislador y del gobierno, cuyas fun-
ciones de carácter social y cultural han crecido de forma similar, y quienes,


además, tienen la obligación de dirigir y limitar la actuación administrativa

mediante leyes y directrices.
En el Estado social de derecho se aúnan el carácter social del Estado y su
sumisión a derecho. También la actividad prestacional y la conformación so-
cial del Estado deben observar las formas y las vinculaciones que impone el
derecho. Ello diferencia al actual Estado social de derecho del Estado bene-
factor del absolutismo y lo sitúa en la tradición del Estado de derecho liberal.
El Estado social de derecho, por supuesto, ha ido más allá del Estado liberal
también en lo concerniente a su sumisión a derecho, puesto que no sólo exige
la vinculación formal a la ley, sino también la realización de la justicia material.
3. Surgimiento y evolución histórica del derecho administrativo
Las condiciones necesarias para la aparición de un derecho administra-

tivo en sentido moderno no surgieron hasta que, a lo largo del siglo XIX,
la administración pasó a quedar sometida a la ley. Para ello resultaron de-
terminantes la separación de poderes, que exigía reglas de distribución de
competencias, y el reconocimiento de derechos fundamentales, que reque-
rían de la preceptiva regulación legal para que pudiera incidirse en la liber-
tad y la propiedad de los ciudadanos.
La ciencia del siglo XVIII se había ocupado exclusivamente de la cien-
cia de la administración y de la política administrativa, es decir, de la reali-
dad administrativa y de los requerimientos de una actividad administrativa
oportuna y efectiva, incorporando sólo ocasionalmente algunos aspectos ju-
rídicos. Sólo cuando se juridificó la actividad administrativa pudo desarro-
llarse también una ciencia del derecho administrativo. En sus inicios, dicha
ciencia estuvo presidida por el denominado método de la ciencia del Esta-
do, que partía de la organización y, sobre todo, de las funciones y ámbitos
de actuación de la administración, compilando y aclarando las numerosas y
dispersas normas jurídicas que la regulaban. Se trataba, por tanto, en cuan-
to a su objeto, de estudios de parte especial de derecho administrativo. Las
primeras exposiciones de derecho administrativo aparecieron contenidas en
obras de un alcance mayor, las cuales, bajo el título común de “derecho del
Estado”, se ocupaban tanto del derecho constitucional (el derecho del Esta-
do en el sentido actual) como del derecho administrativo, circunscribiéndo-
se siempre al territorio de un determinado Land.19
19
Cfr., sobre todo, Robert von Mohl, Das Staatsrecht des Königreiches Württemberg,
2 vols., 1a. ed. de 1829-1832, 2a. ed. de 1840 (1a. parte: Derecho constitucional; 2a. parte:


A finales del siglo XIX el método de la ciencia del Estado fue reempla-
zado por el denominado método jurídico, según el cual no sólo debían reco-
pilarse y valorarse las normas jurídicas existentes, sino también —y sobre
todo— construirse los conceptos generales e identificarse los aspectos y
estructuras comunes del derecho administrativo. Con ello nació la parte ge-
neral del derecho administrativo. Esta nueva senda se inició en 1895-96 con
la publicación del manual de Otto Mayer, que contiene la exposición clá-
sica del derecho administrativo del Estado de derecho liberal. Su principal
objetivo es la sujeción de la actividad administrativa de intervención a los
límites propios del Estado de derecho, valiéndose para ello de los institutos
de la reserva de ley y del acto administrativo (como acto jurídico de inter-
vención). Por su claridad conceptual y coherencia interna, dicho manual,
objeto todavía de dos ediciones posteriores (1917 y 1924), ha ejercido —y
sigue ejerciendo, en sus aspectos fundamentales— una gran influencia so-
bre la doctrina y la práctica del derecho administrativo.20
Derecho administrativo); además, por ejemplo, Julius Schmelzing, Staatsrecht des Köni-
greichs Baiern, 2 vols., 1820-1821 (1a. parte: Derecho constitucional del Estado; 2a. parte:
Derecho de la administración del estado); Ernst von Moy, Lehrbuch des bayerischen Staats-
rechts, 3 vols., 1840-1846 (1a. parte: Derecho constitucional; 2a. parte: Derecho adminis-
trativo); Ludwig von Rönne, Das Staats-Recht der Preußichen Monarchie, 2 vols., 1a. ed.
de 1856-1863, 4a. ed. (4 vols.) de 1881-1884 (1a. parte: Derecho constitucional; 2a. parte:
Derecho administrativo). Los ejemplos podrían multiplicarse. Como regla general se incluía
el derecho administrativo en las entonces numerosas exposiciones del derecho estatal de los
Länder. Más adelante aparecieron manuales que se ocupaban únicamente del Derecho admi-
nistrativo, rebasando el ámbito territorial de los Länder; tales manuales seguían basándose
en el método de la ciencia del Estado, pero empezaron a abordar ya “teorías generales”. Así,
por ejemplo, Meyer, Georg, Lehrbuch des deutschen Verwaltungsrechts, 2 vols., 1883-1885
(la 4a. ed., a cargo de Duchow, es de 1913); Edgar Löning, Lehrbuch des deutschen Ver-
waltungsrechts, 1884; Karl Frhr. von Stengel, Lehrbuch des Deutschen Verwaltungsrechts,
1886.
20
Otto Mayer, nacido en 1846 en Fürth bei Nürnberg, comenzó ocupándose del derecho
administrativo francés, en su condición de abogado en la ciudad alsaciana de Mulhouse y,
sobre todo, como profesor en la Universidad de Estrasburgo, llegando a publicar incluso un
libro sobre el mismo (Theorie des Französischen Verwaltungsrechts, 1886). Ello influyó en
sus trabajos sobre el derecho administrativo alemán y, en especial, en su manual. Con su
“método jurídico” seguía también evoluciones similares del Derecho civil y constitucional
alemán de la época (en especial del segundo, en el que Carl Friedrich von Gerber y Paul
Laband habían desarrollado y defendido la línea jurídica o —en la terminología habitual—
positivista). Sin embargo, también tuvo precursores en el derecho administrativo alemán,
como, sobre todo, Friedrich Franz Mayer (Grundzüge des Verwaltungs-Rechts und Rechts-
verfahrens, 1857; Grundsätze des Verwaltungs-Rechts, 1862) y Otto von Sarwey (Allgemei-
nes Verwaltungsrecht, 1884), altos funcionarios ambos de la administración de Wurtemberg
(Mayer fue Oberamtmann, el equivalente del actual Landrat, mientras que Sarwey fue Sta-


Para el desarrollo del derecho administrativo resultó también de una

gran importancia la instauración de la jurisdicción contencioso-administra-
tiva, primero en Baden (1863) y luego en Prusia (1872-75), Hesse (1875),
Wurtemberg (1876), Baviera (1879), etcétera. Muchos de los principios
del derecho administrativo considerados hoy evidentes fueron concebidos
e impuestos en su día por los tribunales de lo contencioso-administrati-
vo (en especial, por el tribunal superior de lo contencioso-administrativo
prusiano).21
Las transformaciones constitucionales derivadas de la caída de la monar-
quía y del advenimiento de la democracia parlamentaria provocados por la
Constitución de Weimar de 1919 no pudieron apenas desplegar sus efectos
sobre el derecho administrativo durante la corta vida de la República de
Weimar. Pese a ello, no faltaron en dicho periodo obras notables de derecho
administrativo.22
Las tendencias que entonces comenzaron a abrirse paso en dicha direc-
ción se vieron bruscamente interrumpidas por la dictadura nacionalsocia-
lista, que sometió también a la administración al “principio de caudillaje”.
atsrat y luego Ministro de Wurtemberg).Nt10 Cfr. sobre O. Mayer: Heyen, Otto Mayer. Stu-
dien zu den geistigen Grundlagen seiner Verwaltungsrechtswissenschaft, 1981; Hueber, Otto
Mayer. Die “juristische Methode” im Verwaltungsrecht, 1982; Schmidt-De Caluwe, Der
Verwaltungsakt in der Lehre Otto Mayers, 1999. Sobre F. F. Mayer: T. Ishikawa, Friedrich
Franz von Mayer. Begründer der “juristischen Methode” im deutschen Verwaltungsrecht,
1992. La ciencia de la administración tuvo, en la segunda mitad del siglo XIX, un nuevo
apogeo gracias a Lorenz von Stein (Verwaltungslehre, 8 partes, 1866-1884; Handbuch der
Verwaltungslehre, 3a. ed., 1887-1888), pero luego fue arrinconada casi totalmente por el
método jurídico. Cfr., sobre la evolución de la ciencia del derecho administrativo a lo largo
del siglo XIX, Dennewitz, pp. 41 y ss.; Stolleis, Geschichte, vol. 2, pp. 258 y ss., 381 y ss.
Nt10 Ya se ha explicado antes quién es el Landrat. El Staatsrat, a su vez, en el Reino de
Wurtemberg, era en aquella época una especie de ministro sin cartera. En el actual Land de
Baden-Wurtemberg el Staatsrat es un miembro honorífico del gobierno.
21
Cfr., sobre el surgimiento y la evolución de la jurisdicción contencioso-administrati-
va, Külz /Naumann (coords.), Staatsbürger und Staatsgewalt, vol. I, 1963; Baring (coord.),
Aus 100 Jahren Verwaltungsgerichtbarkeit, 1963; Rüfner, DVG III, 1984, pp. 909 y ss.; IV,
1985, pp. 639 y ss., pp. 1100 y ss.; Schmidt-Aßmann, en: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietz-
ner, VwGO, Einleitung, margs. 70 y ss.; Hufen, Verwaltungsprozeßrecht, § 2 margs. 6 y ss.
22
Deben mencionarse, sobre todo, las obras de Fritz Fleiner, Institutionen des deutschen
Verwaltungsrechts, 1a. ed. de 1911, 8a. ed. de 1928; Walter Jellinek, Verwaltungsrecht, 1a.
ed. de 1927, 3a. ed. de 1931; Julius Hatschek, Institutionen (luego Lehrbuch) des deutschen
und preußischen Verwaltungsrechts, 1a. ed. de 1919, 7a. y 8a. eds. de 1931 con adenda de
1932 (a cargo de Paul Kurtzig); Adolf Merkl, Allgemeines Verwaltungsrecht, 1927 (sobre la
base de la Teoría pura del derecho). Ulteriores referencias en Jellinek, cit., 3a. ed., 1931, pp.
98 y ss.; Stolleis, DVG IV, 1985, pp. 77 y ss.; idem, Geschichte, vol. 3, pp. 234 y ss.


Ello contribuyó a que se impusieran con más fuerza todavía después de

1945 y, sobre todo, tras la aprobación de la Ley Fundamental en 1949.
4. El derecho administrativo bajo la Ley Fundamental de Bonn
La Ley Fundamental de Bonn supuso un gran revulsivo para el derecho

administrativo —en algunos aspectos, sólo tras el transcurso de un cierto
periodo de tiempo desde su aprobación—. Ha provocado cambios muy pro-
fundos, comportando el rechazo de algunas concepciones jurídicas tradi-
cionales y el reconocimiento de institutos jurídicos completamente nuevos.
La jurisprudencia y la doctrina han tenido igual participación en dicho pro-
ceso, siendo en ocasiones la primera la que ha asumido la iniciativa (como,
por ejemplo, el BVerwG en relación con los límites impuestos a la revisión
de oficio de actos administrativos favorables) o la que ha dado el paso de-
cisivo (como, por ejemplo, el BVerfG al rechazar la figura de las relaciones
de sujeción especial).23
No procede describir aquí con detalle dicha evolución, puesto que irá
siendo expuesta a lo largo de la presente obra. A continuación sólo se enun-
ciarán aquellos principios e impulsos constitucionales que deben repercutir
y han repercutido en el derecho administrativo:
1. La Ley Fundamental (los derechos fundamentales, las demás normas

constitucionales y los principios constitucionales básicos —principio
del Estado de derecho, principio del Estado social, etcétera—) rige
para todas las manifestaciones del poder del Estado. Ya no hay, por
23
Los manuales de derecho administrativo más influyentes de las primeras décadas que
siguieron a la segunda guerra mundial han sido, sobre todo, los de Ernst Forsthoff, Lehrbuch
des Verwaltungsrechts, vol. 1: Parte general, 1950, 10a. ed. de 1973; Hans J. Wolf, Verwal-
tungsrecht I, 1956 (en el índice bibliográfico incluido al inicio del presente libro se encontra-
rá la referencia de los demás volúmenes y ediciones posteriores de dicha obra); Hans Peters,
Lehrbuch der Verwaltung, 1949; Kurt Egon von Turegg, Lehrbuch des Verwaltungsrechts,
1950, 4a. ed. a cargo de Erwin Kraus de 1962. De gran influencia fue también una serie de
monografías de la época (fruto sobre todo de trabajos de habilitación),Nt11 como, sobre todo,
las de Bachof, Otto, Die verwaltungsgerichtliche Klage auf Vornahme einer Amtshandlung,
1951; Jesch, Dietrich, Gesetz und Verwaltung, 1961; Lerche, Peter, Übermaß und Verfas-
sungsrecht, 1961; Rupp, Hans Heinrich, Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre,
2a. ed., 1991.
Nt11 Como es sabido, la Habilitationsschrift o escrito de habilitación es el trabajo elabo-
rado en Alemania, una vez alcanzado el grado de doctor, para la obtención de una plaza de
profesor de universidad.


tanto, espacios ajenos al derecho (como las relaciones de sujeción es-

pecial, los actos soberanos ajenos al derecho o los actos de gracia).
2. La administración, como poder del Estado legitimado democrática-
mente, goza de autonomía en el sistema constitucional de la Ley Fun-
damental (artículo 20 II GG); al mismo tiempo se encuentra, sin em-
bargo, vinculada al legislador parlamentario (artículo 20 III GG) y es
objeto de control por parte de los tribunales (artículos 19 IV y 92 y ss.
GG).
3. Tanto la actividad administrativa de prestación como la de orienta-
ción se encuentran reconocidas constitucionalmente. Por ello, junto a
las formas tradicionales de la actividad de intervención (que todavía
hoy requieren la atención de la doctrina), deben desarrollarse y culti-
varse, de modo coherente con el carácter social y cultural del Estado,
instrumentos jurídico-administrativos que resulten adecuados para la
satisfacción de las funciones típicas de la actividad administrativa de
prestación y de orientación.
4. La Ley Fundamental se erige sobre la dignidad y la libertad del ser
humano (artículos 1o. y 2o. I GG, principios del Estado social y de
derecho). Los individuos no pueden, por ello, ser considerados meros
“súbditos” de la administración, sino que deben ser vistos y tratados
como “ciudadanos maduros y responsables”. Ello tiene consecuen-
cias concretas, como, por ejemplo:
—— El reconocimiento de derechos subjetivos; cfr. al respecto, la bá-

sica BVerwGE 1, 159 (derecho a obtener prestaciones sociales) e
infra, § 8 margs. 4 y ss.
—— La admisión de los convenios celebrados entre la administración
y los ciudadanos; cfr. sobre ello la básica BVerwGE 23, 213 (con-
venio de dispensa de construcción) e infra, § 14 margs. 21 y ss.
—— La obligación de la administración de tomar en consideración, en el
ejercicio de potestades discrecionales, los intereses constitucional-
mente protegidos del ciudadano afectado; cfr. infra, § 7 marg. 23.
—— La garantía de los derechos de los ciudadanos mediante un pro-
cedimiento administrativo rodeado de derechos procedimentales
como el trámite de audiencia, el acceso al expediente, etcétera;
cfr. BVerfGE 53, 30, 62 y ss. (autorización de una central nuclear
y “protección de los derechos fundamentales a través del procedi-
miento”) e infra, § 19 margs. 8 y ss.


—— La protección de los derechos de la personalidad frente a innova-

ciones tecnológicas empleadas por la administración; cfr. BVer-
fGE 65, 1, 41 y ss. (protección de datos) e infra, § 18 marg. 3a.
5. Finalmente, de las normas y principios constitucionales cabe deducir

una serie de principios generales del derecho administrativo, como
el principio de protección de la confianza, derivado de los principios
constitucionales del Estado de derecho y de la seguridad jurídica; cfr.
al respecto la jurisprudencia del BVerwG relativa a la revisión de ofi-
cio de los actos administrativos favorables, recogida luego en sus as-
pectos esenciales por el legislador (véase sobre ello infra, § 11 margs.
21 y ss.).
5. El derecho administrativo en la República Democrática Alemana

(DDR) y en el Tratado de Unificación
1. El derecho administrativo en la DDR. La adscripción política e ideoló-

gica de la DDR a la concepción marxista-leninista del Estado y la sociedad
tuvo también consecuencias desde la perspectiva del derecho administrativo.
La “dependencia constitucional” del derecho administrativo se evidenció tam-
bién aquí, aunque presentando, como es obvio, un signo contrario. El “socia-
lismo real” de la DDR, caracterizado por la hegemonía del Partido Socialista
Unificado de Alemania (Sozialistische Einheitspartei Deutschlands-SED), el
centralismo democrático, la economía planificada y el concepto socialista de la
propiedad, era reacio ante un derecho administrativo que aspira a fijar las com-
petencias y límites de la actividad y de los órganos administrativos y a estable-
cer y garantizar los derechos de los ciudadanos que surgen de tales limitaciones.
Los derechos fundamentales contenidos en las constituciones de la DDR de
1949 y 1968-74 se quedaron en papel mojado. Las nociones que se acuña-
ron de “legalidad socialista” e incluso, con posterioridad (a partir de 1988), de
“Estado de derecho socialista”, no comportaron ninguna limitación propia del
Estado de derecho. El derecho era sólo un instrumento para la imposición de los
fines de la “clase de los trabajadores y de su partido marxista-leninista” (artícu-
lo 1o. I de la Constitución de la DDR de 1968-1974) o, lo que es lo mismo, para
el mantenimiento del poder de los funcionarios de la cúpula del SED.
La doctrina jurídico-administrativa estaba sometida a diversas presiones.
En 1957 apareció, bajo la dirección de Bönninger, un manual de la parte
general del derecho administrativo que pretendió ganar aceptación apoyán-


dose en un manual soviético traducido poco antes al alemán, aunque sin

renunciar a presentar rasgos propios, vinculados a la tradición alemana de
derecho administrativo. Sólo un año después, en la conferencia de Babels-
berg de 1958, Walter Ulbricht, Secretario general del SED y presidente del
Consejo de Estado de la DDR, denunció públicamente al derecho adminis-
trativo por sus “tendencias burguesas” y reclamó su supresión. A raíz de
ello quedó abolido de forma oficial como rama propia del derecho, algo to-
talmente inusual, incluso en el bloque socialista (sólo en la Unión Soviética
había sido suprimido temporalmente durante los años veinte). El “derecho
administrativo” comenzó a ser aceptado de nuevo, de forma paulatina, a
principios de los años setenta, tras el relevo de Ulbricht al frente de la Se-
cretaría General. También a finales de dicha década apareció un nuevo ma-
nual de derecho administrativo, elaborado por un grupo de autores (1979;
2a. ed. de 1988). Este —único— manual, sin embargo, se limitaba a ofrecer
una descripción de la materia observando las líneas marcadas por el parti-
do y evitando toda discusión científica, posición crítica y sistematización
dogmática; lo cual no debe sorprender, puesto que no sólo faltaban muchos
años de debate científico, sino que, además, había que seguir las pautas
oficiales. En dicha obra no se distingue ningún “derecho administrativo so-
cialista”. No obstante, en el resto de la literatura cabe encontrar, durante los
años ochenta, algunas posturas críticas, en especial desde la perspectiva de
la tutela judicial de los ciudadanos. Como en la DDR no había jurisdicción
contencioso-administrativa (la Ley de Competencia y Procedimiento de los
Tribunales para la Revisión de las Decisiones Administrativas del 14 de di-
ciembre de 1988 no entró en vigor hasta el 1o. de julio de 1989, sin que pu-
diera tener eficacia práctica), no pudo servir de estímulo alguno. A su vez,
los contactos científicos con el oeste fueron prácticamente inexistentes; la
DDR, a diferencia de Polonia o Hungría, se cerró herméticamente a los paí-
ses occidentales. Bajo tales condiciones, no es de extrañar que el derecho
administrativo y la doctrina jurídico-administrativa de la DDR no aportaran
apenas nada cuando se produjo la reunificación.24
24
Cfr., sobre los manuales citados: Studenikin/Wlassow/Jewtichijew, Sowjetisches Ver-
waltungsrecht, Allgemeiner Teil, 1950, traducción alemana de 1954; Bönninger/Hochbaum/
Lekschas/Schulze, Das Verwaltungsrecht der Deutschen Demokratischen Republik, Allge-
meiner Teil, 1957 (al respecto Ule, VerwArch. vol. 49, 1958, pp. 285 y ss.); Akademie für
Staats und Rechtswissenschaft der DDR (coord.), Verwaltungsrecht, Lehrbuch, 1979, 2a.
totalmente actualizada de 1988 (cfr. el detallado comentario sobre la 1a. ed. de Brunner,
DV 14, 1981, pp. 92 y ss. y de W. Schmidt, Der Staat 20, 1981, pp. 593 y ss.). En general,
sobre el derecho administrativo en la antigua DDR: Brunner, Einführung in das Recht der


2. El Derecho administrativo de la DDR tras la caída del muro de Ber-

lín. La revolución pacífica y el desplome del régimen del SED que tuvieron
lugar en el otoño de 1989 comportaron una transformación radical de la
política y el derecho de la DDR. La Cámara popular surgida de las pri-
meras elecciones libres del 18 de marzo de 1990 aprobó toda una serie de
leyes que —siguiendo el patrón jurídico de la República Federal de Ale-
mania— debían sentar las bases jurídicas de un Estado de derecho de corte
liberal. De especial importancia fue el Tratado de Creación de una Unión
Monetaria, Económica y Social entre la República Federal de Alemania y
la República Democrática Alemana (tratado monetario) del 18 de mayo de
1990, aprobado por la Cámara Popular mediante la mayoría necesaria para
modificar la Constitución (Ley Constitucional del 21 de junio de 1990, GBl.
I, p. 331). Dicho tratado no sólo constituyó el paso previo a la reunificación,
como se desprendía de su preámbulo y del conjunto de su articulado, sino
que estableció de modo vinculante los principios de una “regulación funda-
mental libre, democrática, federal, social y propia de un Estado de derecho”
(artículos 2 I y 4 I del tratado monetario).
De entre las muchas leyes aprobadas por la Cámara Popular entre el 18
de marzo y el 3 de octubre de 1990 (fecha esta última de la reunificación
alemana) merecen ser destacadas, desde la perspectiva del derecho admi-
nistrativo —junto a la Ley de Principios Constitucionales de 17 de junio
(GBl. I, p. 299), que hacía realidad tales principios—, las siguientes:
—— En materia local, la Ley de autonomía de los Municipios y Landkreise de

la DDR (Constitución local) del 17 de mayo de 1990 (GBl. I, p. 255), la
Ley de Haciendas Locales de 6 de julio de 1990 (GBl. I, p. 660) y la Ley
de Cajas de Ahorro del 29 de junio de 1990 (GBl. I, p. 567).
—— En materia de policía y urbanismo, la Ley de Funciones y Prerrogati-
vas de la policía del 13 de septiembre de 1990 (GBl. I, p. 1489) y la
Ley de Urbanismo del 20 de julio de 1990 (GBl. I, p. 929).
DDR, 2a. ed., 1979, pp. 37 y ss.; Püttner, Zur Entwicklung des Verwaltungsrechts in der
DDR, Festschrift für Mampel, 1983, pp. 143 y ss.; Ule, Gesetzlichkeit in der Verwaltung
durch Verwaltungsverfahren und gerichtliche Kontrolle in der DDR, DVBl. 1985, pp. 1029
y ss.; Bönninger, Theorie des Verwaltungsrechts im administrativen System und im demo-
kratischen Rechtsstaat, NJ 1990, pp. 102 y ss.; K. König (coord.), Verwaltungsstrukturen
der DDR, 1991; Bernet, Entwicklung und Zustand der Verwaltungsrechtswissenschaft der
DDR, Der Staat 29, 1990, pp. 389 y ss.; Stelkens, Verwaltungsverfahren, 1991, pp. 9 y ss.;
Hauschild, Die örtliche Verwaltung im Staats- und Verwaltungssystem der DDR, 1991; R.
Schröder, Geschichte des DDR-Rechts, Jura 2004, pp. 73 y ss.; Stelkens/Sachs, StBS Einlei-
tung margs. 100 y ss.


—— En materia escolar —junto a las normas provisionales de regulación

de la educación y de la enseñanza universitaria del 18 de septiembre
de 1990 (GBl. I, pp. 1579 y 1585), aprobadas mediante sendos re-
glamentos—, la Ley de escuelas de formación profesional del 19 de
julio de 1990 (GBl. I, p. 919) y la Ley Constitucional de escuelas de
titularidad privada del 22 de julio de 1990 (GBl. I, p. 1036).
—— En materia de tutela judicial frente a la administración, la Ley de
Competencia y Procedimiento de los Tribunales para la Revisión de
las Decisiones Administrativas del 29 de junio de 1990 (GBl. I, p.
595).
Aunque tales leyes han sido después reemplazadas por normas más re-
cientes de los nuevos Länder del este, ponen de relieve la voluntad y la dis-
posición de iniciar una nueva etapa de democracia y estado de derecho tras
el desplome del régimen del SED.
3. El derecho administrativo en el Tratado de Unificación. La reunifica-
ción se produjo el 3 de octubre de 1990 con la entrada en vigor del Tratado
suscrito entre la República Federal de Alemania y la DDR sobre el esta-
blecimiento de la unidad de Alemania (Tratado de Unificación) de 31 de
agosto de 1990, aprobado por los parlamentos de la DDR (22 de agosto)
y la República Federal (23/24 de agosto) con la mayoría necesaria para
modificar las constituciones respectivas. Al establecimiento de la unidad
estatal debió seguir la consecución de la unidad jurídica. Las grandes dife-
rencias políticas, económicas, sociales y jurídicas existentes entre ambos
Estados impidieron que la adaptación jurídica pudiera hacerse mediante un
solo acto normativo, siendo necesario un gran número de disposiciones y de
regímenes transitorios. En un primer momento se discutió si el derecho de
la DDR (incluyendo las leyes aprobadas tras el 18 de marzo de 1990) debía
seguir en vigor de forma provisional, aun con reservas y limitaciones, o si,
en cambio, debía aplicarse el derecho de la República Federal (con algunas
limitaciones y condiciones) de manera inmediata en los nuevos Länder del
Este. Se optó por la segunda alternativa.
Los artículos 8o. y 9o. del Tratado de Unificación establecen lo siguiente:
—— El derecho de la República Federal se extiende a los nuevos Länder

salvo que se desprenda lo contrario del Tratado de Unificación (artí-
culo 8o. I EV). Las excepciones (limitaciones, condiciones, normas
complementarias) son cuantitativa y cualitativamente importantes,
encontrándose previstas, sobre todo, en el Anexo I del tratado.


—— El derecho de la DDR, que según la Ley Fundamental tiene la na-

turaleza de derecho de los Länder, sigue en vigor en la medida en
que resulte compatible con la Ley Fundamental, el resto del derecho
de la República Federal aplicable a los nuevos Länder y el derecho
comunitario directamente aplicable (artículo 9 I EV). Al poseer el
rango de derecho del Land, puede ser modificado o derogado por el
legislador del Land respectivo en cualquier momento. Ello resulta
también predicable respecto de las leyes administrativas enumeradas
supra, en el marg. 21 (con la excepción de la Ley de Revisión Judi-
cial de las Decisiones Administrativas, reemplazada por la Ley de la
Jurisdicción Contencioso-administrativa de la República Federal —a
su vez modificada para los nuevos Länder del Este—).
—— Asimismo, el derecho de la DDR contenido en el Anexo II del Trata-
do sigue en vigor en tanto resulte compatible con la ley fundamental
y el derecho comunitario directamente aplicable, debiendo observar-
se las muchas limitaciones, condiciones y normas complementarias
del Tratado y de su Anexo II (artículo 9 II EV).
—— Finalmente, el Tratado prevé una cláusula referida al Derecho de la
DDR aprobado tras la firma de aquel. Tal Derecho seguirá en vigor
cuando así lo acuerden la DDR y la República Federal (art. 9 III EV).
Se trata de las normas aprobadas entre el 31 de agosto y el 3 de octu-
bre de 1990. El acuerdo en cuestión se contiene en los arts. 3o y 4o
del Acuerdo de desarrollo e interpretación del Tratado de unificación
de 18 de septiembre de 1990 (BGBl. II pág. 1239).
Los nuevos Länder del Este se encontraron, así, con una regulación muy
compleja y poco clara, puesto que sus principios inspiradores (extensión del
derecho de la República Federal y mantenimiento provisional de la vigen-
cia del derecho de la DDR) fueron objeto de numerosas excepciones. Los
Anexos I y II del Tratado de unificación ocupan unas 350 apretadas pági-
nas del Diario Oficial Federal, afectando no sólo al derecho administrativo,
sino a todos los sectores del ordenamiento. A ello deben sumarse otras leyes
aprobadas en el marco de la unificación, como son la Ley de Inversiones en
la DDR, la Ley de Cuestiones Patrimoniales abiertas en la DDR y la Ley de
Impuestos Religiosos (como fundamento de los impuestos religiosos recau-
dados por los Länder).25
25
Una buena introducción en dicha materia la ofrece el libro de Stern/Schmidt-Bleibtreu,
Einigungsvertrag und Wahlvertrag, Verträge und Rechtsakte zur Deutschen Einheit, vol. 2,


6. La integración europea
A. Evolución
El proceso de integración europea ha tenido y tiene una gran incidencia

en la evolución de la administración y el derecho administrativo alemanes.
Se inició en 1951 —seis años después del final de la segunda guerra mun-
dial— con la creación de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero
(EGKS), a la que siguieron, en 1957, la Comunidad Europea de la Energía
Atómica (EAG, conocida también como Euratom) y la Comunidad Econó-
mica Europea (EWG).26
Las Comunidades Europeas no son sólo estructuras de derecho interna-
cional público, sino auténticas organizaciones supranacionales dotadas de
prerrogativas originarias propias de la soberanía en los ámbitos cubiertos
por los tratados. Sus competencias se extendieron primero —según el prin-
cipio de atribución— a determinados sectores económicos: la producción
y distribución de carbón y acero, el desarrollo y el fomento de la energía
atómica para fines pacíficos y —en el caso de la EWG— la consecución de
un mercado interior libre y unitario. Con el tiempo, tales competencias han
seguido siendo ampliadas.27
1990; este volumen viene acompañado de otros dos de los mismos autores: vol. 1: Staats-
vertrag zur Währungs, Wirtschafts und Sozialunion, 1990 y vol. 3: Zwei-plus-Vier-Vertrag,
1991. Cfr. además W. Schäuble, Der Vertrag, 1991 (Informe sobre las negociaciones del
Tratado del entonces ministro del Interior); Brunner, Was bleibt übrig vom DDR-Recht nach
der Wiedervereinigung? JuS, 1991, pp. 353 y ss.; Brachmann, Öffentliches Recht in den
neuen Bundesländern nach dem Einigungsvertrag, LKV 1991, pp. 12 y ss.; Stelkens, Fragen
zum Verwaltungsverfahrensgesetz nach dem Einigungsvertrag, DtZ 1991, 264 y ss.; Kloep-
fer/Kröger, Rechtsangleichung nach Art. 8 und 9 des Einigungsvertrages, DVBl. 1991, pp.
1031 y ss.; Degenhart, Deutsche Einheit und Rechtsangleichung – Öffentliches Recht, JuS
1993, pp. 627 y ss.; Stelkens/Sachs, StBS, Einleitung, margs. 118 y ss.
26
Los Estados fundadores de las tres comunidades fueron Francia, Italia, los tres Esta-
dos del Benelux (Bélgica, Holanda y Luxemburgo) y la República Federal de Alemania. Más
adelante ingresaron en ellas otros Estados europeos: el Reino Unido, Irlanda y Dinamarca
(1973), Grecia (1981), España y Portugal (1986) y Austria, Finlandia y Suecia (1995). A
ellos se sumaron, el 1o. de mayo de 2004, ocho Estados de Europa del Este (Estonia, Le-
tonia, Lituania, Polonia, la República Checa, Eslovaquia, Hungría y Eslovenia), Malta y
Chipre. Otros Estados han solicitado ya su adhesión.Nt12
Nt12 El 1o. de enero de 2007 se ha producido el ingreso de Bulgaria y Rumania.
27
La evolución ha venido marcada por los siguientes tratados: 1) los Tratados de fusión
de 1957 y 1965, en virtud de los cuales se fusionaron los órganos de las tres comunidades
(el Consejo de Ministros, la Comisión, la Asamblea Parlamentaria y el Tribunal de Justicia);
2) la denominada Acta Única Europea (EEA) de 1986, que amplió de forma considerable las


La EWG fue rebautizada como “Comunidad Europea” (EG), para así

adaptar su denominación al hecho de que muchas de las nuevas funciones
y competencias recibidas a lo largo de la evolución expuesta rebasaran el
estricto ámbito económico de sus inicios. Por ello, ahora debe distinguirse
entre las Comunidades Europeas (EGKS, EAG y EG) y la Comunidad Eu-
ropea (EG, antes EWG). El Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea
del Carbón y del Acero quedó limitado temporalmente a 50 años (artículo
97 EGKSV), expirando, por ello, el 23 de julio de 2002. El ámbito del car-
bón y del acero, que en cualquier caso ha perdido la importancia central que
tenía en los años cincuenta, queda ahora bajo la competencia de la EG. Al
compartir las tres comunidades los mismos órganos (cfr. supra, marg. 27),
la extinción de la EGKS no ha tenido mayores consecuencias.28
En la actualidad, la Unión Europea está integrada por dos comunidades ju-
rídicamente independientes, pero unidas entre sí mediante órganos comunes
(la EG y la EAG; sobre la anterior EGKS cfr. supra, marg. 28), y por los ám-
bitos políticos de la política exterior y de seguridad común (GASP, artículos
1o. y ss. EUV) y la cooperación policial y judicial en materia penal (PJZS,
artículos 29 y ss. EUV). Tiene, además, otras funciones propias. La doctrina
competencias de la EWG; 3) el Tratado de la Unión Europea (EU) del 7 de febrero de 1992

(EUV, conocido como Tratado de Maastricht), que creó la EU, amplió la función política de
las Comunidades, sentó las bases de la Unión monetaria e introdujo los ámbitos políticos
de la “política exterior y de seguridad común” (GASP) y la “cooperación en materia de
justicia e interior” (ZBJI); 4) el Tratado de Ámsterdam del 2 de octubre de 1997, que, pese
a no lograr la reforma institucional necesaria para la ampliación al Este, comportó algunos
avances desde la perspectiva organizativa y funcional; 5) el Tratado de Niza del 26 de febre-
ro de 2001, que introdujo algunas –modestas— reformas institucionales; 6) la Convención
constitucional instaurada en 2001 por los jefes de Estado y de Gobierno y reunida durante
los años 2002 y 2003 bajo la presidencia del ex presidente de la República francesa Giscard
d’Estaing presentó en junio de 2003 el proyecto de un “Tratado por el que se establece una
Constitución para Europa”, firmado solemnemente por los jefes de Estado y de Gobierno el
29 de octubre de 2004. El Tratado debe ser todavía ratificado por todos los Estados miem-
bros. Su futuro es incierto tras ser rechazado mediante referéndum vinculante en Francia y
referéndum consultivo en Holanda. Cfr. al respecto Oppermann, Europarecht, § 1 margs. 43
y ss.; Streinz, Europarecht, margs. 57 y ss.
28
La falta de claridad derivada de las muchas modificaciones (adición y supresión de
preceptos) sufridas por el EGV con el paso de los años llevaron al artículo 12 del Tratado de
Ámsterdam a establecer que debían volverse a numerar, de forma continuada, los preceptos
de aquel. A su vez, los artículos del EUV, expresados en letras, fueron convertidos en núme-
ros. Ello simplifica la legibilidad de los tratados, pero tiene la consecuencia de que la nueva
numeración no coincide con la de los preceptos citados con anterioridad por la doctrina, la
jurisprudencia y las publicaciones oficiales. No obstante, la tabla oficial de equivalencias
añadida como anexo al Tratado permite la comparación entre la vieja y la nueva numeración.


trata de ilustrar gráficamente esta compleja estructura acudiendo a la imagen

de los pilares: cuando todavía existía la EGKS, se decía que se trataba de un
modelo de tres o cinco pilares (dependiendo de si las tres comunidades se
agrupaban en una o se enumeraban por separado) que recibían una base y un
techo comunes de la EU; con posterioridad también se ha dicho que es un
modelo de dos pilares (las dos comunidades y los dos ámbitos políticos) (cfr.
Streinz, Europarecht, marg. 86; Herdegen, Europarecht, § 5 margs. 1 y ss.;
Oppermann, Europarecht, § 6 marg. 1. No hay que perder de vista, sin embar-
go, las diferencias fundamentales. Las tres comunidades son organizaciones
supranacionales que pueden aprobar actos jurídicos de eficacia inmediata en
el territorio de los Estados miembros, mientras que los ámbitos políticos son
instancias intergubernamentales más propias del derecho internacional públi-
co. La Unión Europea no es (todavía) un Estado federal (en sentido jurídico-
estatal), ni una mera confederación de Estados (en el sentido del derecho
internacional público), sino una organización de rasgos propios situada entre
una y otra figura. El BVerfG, siguiendo a P. Kirchhof (HStR VII § 183 margs.
54, 66, 69), utiliza la expresión “unión de Estados” Nt13 para evidenciar dicho
carácter intermedio (BVerfGE 89, 155, 181 y sigs.), expresión que, por sí
misma, todavía no permite deducir consecuencias jurídicas concretas. El nú-
cleo central de la integración europea reside —al menos en lo que concierne a
la administración— en la EG, que ha superado con creces el reducido ámbito
económico y comprende muchos otros (como el medio ambiente, la ordena-
ción del territorio, el derecho de la seguridad social, la sanidad, la educación,
la política local, etcétera). Las consideraciones que siguen se circunscriben a
ella. Cfr. sobre la evolución de la integración europea, los manuales citados
en el índice bibliográfico incluido al inicio de la presente obra.
Nt13
Se trata de la conocida noción alemana del Staatenverbund. Como es sabido,
son muchos también los autores alemanes que prefieren calificar a la Unión Euro-
pea de “unión constitucional” (Verfassungsverbund).
B. Presupuestos constitucionales
La autorización para la suscripción de los tratados constitutivos de las

Comunidades Europeas de 1951 y 1957 derivó de la habilitación conteni-
da en el artículo 24 I GG (la denominada “palanca de la integración”), que
permite transferir facultades propias de la soberanía en favor de instancias
internacionales mediante una simple ley federal. No obstante, a medida que
se intensificaba la integración y ante la perspectiva de la ambicionada unión


política, empezó a dudarse acerca de la suficiencia de dicha norma habili-

tadora, habida cuenta que la participación de la República Federal en las
instancias europeas se canaliza a través del gobierno federal, con la con-
siguiente pérdida de competencias del Bundestag Nt14 y de los Länder. Por
ello, la Ley de reforma constitucional del 21 de diciembre de 1992 (BGBl.
I p. 2086) introdujo en la Ley Fundamental un nuevo artículo 23 como “ar-
tículo de Europa” (en sustitución del anterior artículo 23, sobre la reunifica-
ción alemana, que quedó obsoleto una vez se produjo la misma), que sigue
habilitando para la profundización de la integración europea, pero al mismo
tiempo establece los límites de la transferencia de facultades soberanas y
refuerza la posición del Bundestag, del Bundesrat y de los Länder en el pro-
ceso de fijación de la postura alemana en asuntos de relevancia comunitaria.
Según la denominada “cláusula de garantía estructural” del artículo 23 I 1
GG, la República Federal debe contribuir al desarrollo de la Unión Europea
de modo que la misma observe los principios del Estado social, democráti-
co y federal de derecho, así como el principio de subsidiaridad, y garantice
una protección de los derechos fundamentales comparable en lo esencial a
la que se deriva de la Ley Fundamental. De esta forma se fijan los límites de
la integración desde la perspectiva federal alemana. Los actos jurídicos de
las Comunidades Europeas que rebasen tales límites no serán vinculantes
para la República Federal. Naturalmente, no se llegará a producir ningún
conflicto serio, puesto que también la Unión Europea y las Comunidades
Europeas se saben vinculadas a dicho estándar, una conquista de la tradi-
ción constitucional occidental.29
Nt14
Como se sabe, el Parlamento federal alemán consta de dos Cámaras, el Bundes-
tag y el Bundesrat. El primero equivale al Congreso español y está integrado por
miembros elegidos por los ciudadanos en las elecciones federales, mientras que el
segundo, un verdadero Senado federal, está compuesto por representantes de los
gobiernos de los distintos Länder.
29
Pese al aseguramiento constitucional expuesto, tanto el Tratado de Maastricht como
la nueva redacción del artículo 23 GG fueron impugnados ante el BVerfG. El Tribunal des-
estimó los recursos interpuestos en parte por no reunir los requisitos de admisibilidad y en
parte por falta de fundamento (BVerfGE 89, 155). Sin embargo, llama la atención el carácter
restrictivo con que el Tribunal interpretó el Tratado de Maastricht, evidenciando una postura
más bien reservada.


C. La influencia del derecho comunitario

sobre el derecho administrativo alemán
Las Comunidades Europeas, en el marco de sus competencias, ostentan la

potestad de aprobar normas jurídicas directamente aplicables en el territorio de
los Estados miembros o que éstos tienen la obligación de transponer al derecho
interno (este último es el caso de las directivas; cfr. con mayor detenimiento,
infra, § 4 margs. 49 y ss.). El derecho nacional (también, pues, el alemán) se ve
limitado, desplazado y completado por las normas directamente aplicables del
derecho comunitario, que se le superponen, aunque sigue vigente y continúa
siendo vinculante allá donde éstas no inciden. Surge con ello una amalgama de
derecho comunitario y derecho alemán. Ello es particularmente cierto en rela-
ción con el derecho administrativo, objeto preferente del derecho comunitario.
El entrelazamiento se ve acrecentado por el hecho de que la ejecución del dere-
cho comunitario por parte de los órganos administrativos de los Estados miem-
bros se produce, salvo disposición en contra, y como regla general, según las
normas procedimentales del derecho administrativo nacional. Como el derecho
material aplicable incide (aquí y en general) en el derecho procedimental em-
pleado para aplicarlo, el derecho procedimental nacional sufre importantes mo-
dulaciones cuando con él se ejecuta el derecho comunitario. Resulta, por tanto,
posible, que el funcionario alemán, en un caso concreto, no sólo deba aplicar
derecho alemán y comunitario, sino que, en su aplicación, deba tomar en con-
sideración también derecho procedimental administrativo alemán modificado
por el derecho comunitario. Cabe esperar asimismo que los condicionantes me-
diatos o inmediatos del derecho comunitario tengan también consecuencias en
aquellos ámbitos que (todavía) competen en exclusiva al derecho nacional.
32 El derecho comunitario (aún) no incorpora una parte general del de-
recho administrativo. Ello sería jurídicamente admisible, siempre y cuando
se tratara de una regulación circunscrita al ámbito del derecho comunitario
y a su aplicación. Sin embargo, no parece que se haya alcanzado todavía el
grado de madurez requerido para una regulación semejante. Sigue corres-
pondiendo, por tanto, a la doctrina y a la jurisprudencia (en especial, al Tri-
bunal de Justicia de las Comunidades Europeas —EuGH—, al que el artí-
culo 220 EGV atribuye la competencia para interpretar y aplicar el derecho
comunitario), la elaboración de las reglas, principios y conceptos comunes
y generales de este sector del ordenamiento jurídico.
La construcción de una parte general del derecho administrativo eu-
ropeo debe partir, en primer lugar, de los elementos estructurales y exi-
gencias del derecho comunitario (en especial, según la jurisprudencia del


EuGH, del principio de aplicación efectiva del derecho comunitario —

effet utile—), en segundo lugar, de los principios de derecho administra-
tivo comunes a los estados miembros y, en tercer lugar, de las categorías
jurídicas susceptibles de generalización que resulten del proceso de abs-
tracción de las distintas normas del derecho comunitario (cfr. al respecto,
sobre el derecho alemán, infra, § 4 marg. 29). El derecho administrativo
alemán no se ve sólo influido por el derecho comunitario, sino que, vice-
versa, tiene también la oportunidad de ejercer su influencia (entrando en
competencia con el derecho administrativo de los demás estados miem-
bros) en la elaboración del derecho comunitario. De un derecho adminis-
trativo de dos niveles (el federal y el de los Länder) se ha pasado a uno
de tres (derecho comunitario, derecho federal y derecho de los Länder).
Las distintas manifestaciones del influjo ejercido por el derecho comu-
nitario sobre el derecho administrativo alemán irán siendo abordadas en la
sede correspondiente de la presente obra, bastando aquí una visión panorá-
mica de las mismas. Afectan a prácticamente todos los ámbitos de la parte
general del derecho administrativo:
—— A la relación existente entre el derecho comunitario y el derecho ale-

mán y, con ello, a la posición que ocupa el derecho comunitario en el
sistema de fuentes (cfr. infra, § 4 margs. 49 y ss.),
—— A la competencia de las administraciones y autoridades alemanas
para la ejecución del derecho comunitario y, con ello, al derecho de
la organización administrativa,
—— A la regulación del procedimiento administrativo aplicable (cfr. in-
fra, § 5 marg. 25),
—— A la regulación de la responsabilidad patrimonial del Estado y
—— A la tutela judicial frente a medidas contrarias al derecho comunitario.
Las modulaciones y modificaciones experimentadas por el derecho alemán

como consecuencia del derecho comunitario se derivan en parte de regulacio-
nes concretas y siempre, en cualquier caso, del principio de aplicación efecti-
va del derecho comunitario (effet utile). Cabe mencionar, entre ellas:
—— La reducción de la protección de la confianza en la revisión de oficio

de subvenciones contrarias al derecho comunitario (cfr. infra, § 11
margs. 38a. y ss.),
—— La nulidad de los convenios administrativos contrarios al derecho
comunitario (cfr. infra, § 14 marg. 43a.),


—— El reconocimiento de la competencia de rechazo incidental de nor-

mas nacionales contrarias al derecho comunitario por parte de las
autoridades administrativas (cfr. infra, § 4 margs. 52 y ss.),
—— El rechazo de las instrucciones administrativas concretizadoras de
normas (esto es, dotadas de eficacia externa) como instrumento de
transposición de las directivas comunitarias (cfr. infra, § 21 margs.
20 y ss.),
—— La ampliación de la legitimación del recurso contencioso-adminis-
trativo (cfr. infra, § 8 marg. 15a.) y
—— La ampliación de la responsabilidad patrimonial del Estado.
Esta enumeración no debe ser vista como un catálogo de retrocesos jurí-

dicos. Algunas de las soluciones e instituciones alemanas afectadas venían
siendo ya cuestionadas (como, por ejemplo, la figura de las instrucciones
administrativas concretizadoras de normas o la eficacia jurídica de los con-
venios administrativos contrarios a derecho) y otras parecen francamente
anticuadas (por ejemplo, la regulación de la responsabilidad patrimonial del
estado). El derecho comunitario puede tener y tiene, por tanto, un carácter
innovador. Por otro lado, debe tenerse en cuenta que tales modulaciones y
modificaciones se producen sólo en aquellos ámbitos del derecho alemán
sujetos al derecho comunitario.30
30
Así, por ejemplo, la limitación de la regulación de la revisión de oficio contenida en
el § 48 VwVfG en detrimento del principio de protección de la confianza afecta sólo a los
actos administrativos contrarios al derecho comunitario, y no ya a los que (sólo) vulneren
el derecho alemán. A su vez, los §§ 97 y ss. GWB, que regulan la adjudicación de encargos
públicos,Nt15 en cumplimiento de las directivas comunitarias sobre contratación pública,
sólo resultan aplicables a aquellos contratos importantes que rebasen el umbral económico
fijado por tales directivas, de modo que los contratos de menor importe se siguen adjudican-
do según las reglas propias del derecho alemán (cfr. § 3 marg. 7 y § 17 margs. 32 y ss.). El
legislador alemán, ciertamente, podría haber extendido la regulación de matriz comunitaria
a todos los encargos públicos, pero no estaba obligado a ello.
Nt15 La expresión “Vergabe öffentlicher Aufträge” significa literalmente “adjudicación
de encargos públicos”, aunque en determinados contextos también podría traducirse como
“adjudicación de contratos públicos”. De hecho, esa es la expresión utilizada, por ejemplo,
para dar título a la versión alemana de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y
del consejo, del 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adju-
dicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios (“Koordinierung
der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungs-
aufträge”). No obstante, hemos preferido emplear la traducción literal por la razón de que,
según la doctrina alemana dominante, la adjudicación de un “encargo público” da lugar a
la celebración de un contrato jurídico-privado, por lo que hablar aquí de contrato “público”


La consecuencia de lo anterior es que, en determinados sectores del or-

denamiento, coexisten dos regulaciones distintas, dependiendo de si se en-
cuentran o no condicionadas por el derecho comunitario. No parece que tal
duplicidad sea sostenible a largo plazo. El legislador alemán se encuentra
por ello obligado (no jurídica, pero sí fácticamente, en beneficio de la uni-
dad del ordenamiento jurídico), en mayor o menor medida, a incorporar, en
las nuevas normas que dicte para dar cumplimiento al derecho comunita-
rio, también aquellos aspectos no regulados por éste. Esta equiparación no
sólo permitiría una armonización del derecho a nivel alemán, sino también
a nivel europeo (entre los distintos Estados), contribuyendo a la integra-
ción comunitaria, una integración que debe producirse también a través de
la cooperación de los distintos estados miembros, y no sólo a través de la
Comunidad Europea. Sea como fuere, el derecho comunitario, junto a su in-
cidencia jurídica, ejerce también de facto una importante fuerza atractiva.31
podría dar lugar a malentendidos (véase al respecto lo dicho por el autor infra, § 3 marg. 7,
y, sobre todo, § 17 margs. 31 y ss).
31
Cfr. al respecto Schmidt-Preuß, Festschrift für Maurer, 2001, pp. 797 y ss.;
Huber, ibidem, pp. 1165 y ss.
Bibliografía sobre el § 2: Cfr. las referencias doctrinales del § 1. Además: Dennewitz,
Die Systeme des Verwaltungsrechts, 1948; Bachof, “Über Entwicklungstendenzen im ge-
genwärtigen Verwaltungsrecht“, Staatsbürger und Staatsgewalt, 1963, pp. 3 y ss.; Badura,
Verwaltungsrecht im liberalen und im sozialen Rechtsstaat, 1966; Rüfner, Formen öffentli-
cher Verwaltung im Bereich der Wirtschaft, 1967; Ossenbühl, Verwaltungsrecht im sozialen
Rechtsstaat, StKV 1971, 57 y ss.; Häberle, “Leistungsrecht“ im sozialen Rechtsstaat, Fest-
schrift für G. Küchenhoff, 1972, pp. 453 y ss.; “Demokratie und Verwaltung“, Schriftenreihe
der Hochschule Speyer, vol. 50, 1972 (con numerosas contribuciones sobre la historia y el
estado actual de la administración); Achterberg, Einwirkungen des Verfassungsrechts auf
das Verwaltungsrecht, JA 1980, pp. 210 y ss. y pp. 273 y ss.; Meyer-Hesemann, Metho-
denwandel in der Verwaltungsrechtswissenschaft, 1981; Jeserich/Pohl/von Unruh (coords.),
Deutsche Verwaltungsgeschichte, 5 vols. y vol. de índices, 1983–1988 (zit. DVG); Stol-
leis, Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland, 3 vols., 1988-1992-1999; idem,
Entwicklungslinien der verwaltungsrechtlichen Dogmatik im industriellen Zeitalter, BWV,
1990, 152 y ss.; idem, Verwaltungsrechtswissenschaft in der Bundesrepublik Deutschland,
Simon (coord.), Rechtswissenschaft in der Bonner Republik, 1994, pp. 227 y ss.; Robbers,
“Europäische Verwaltungsgeschichte, en R. Schulze (coord.), Europäische Rechts- und Ver-
fassungsgeschichte, 1991, pp. 153 y ss.; Ellwein, Perioden und Probleme der deutschen
Verwaltungsgeschichte, VerwArch. 87, 1996, pp. 1 y ss.; Hoffmann-Riem, Tendenzen in der
Verwaltungsrechtsentwicklung, DÖV 1997, pp. 433 y ss.
Bibliografía sobre el § 2 VI 3 (influencia del derecho comunitario sobre el derecho ad-
ministrativo alemán): Streinz, “Der Einfluß des europäischen Verwaltungsrechts auf das
Verwaltungsrecht der Mitgliedstaaten–dargestellt am Beispiel der Bundesrepublik Deuts-
chland“, en Schweitzer (coord.), Europäisches Verwaltungsrecht, 1991, pp. 241 y ss.; Ehlers,
Die Einwirkungen des Rechts der Europäischen Gemeinschaften auf das Verwaltungsrecht,


III. El derecho de la administración32*

1. El derecho administrativo
Derecho administrativo es la noción con la que se alude al conjunto de

disposiciones jurídicas Nt16 (escritas y no escritas) específicas de la adminis-
tración (de la actividad, del procedimiento y de la organización administra-
tivos). Es el derecho propio de la administración.
Nt16
El autor maneja aquí la noción formal de Rechtssatz. Véase la distinción que el
mismo efectúa entre Rechtssätze y Rechtsnormen infra, en el § 4, marg. 4.
DVBl, 1991, pp. 605 y ss.; Engel, Die Einwirkungen des Europäischen Gemeinschaftsre-
chts auf das deutsche Verwaltungsrecht, DV 25, 1992, pp. 437 y ss.; Schmidt-Aßmann,
Deutsches und Europäisches Verwaltungsrecht – wechselseitige Einwirkungen, DVBl, 1993,
pp. 924 y ss.; Zuleeg/Rengeling, Deutsches und europäisches Verwaltungsrecht – wech-
selseitige Einwirkungen, Referate mit Diskussion, VVDStRL 53, 1994, pp. 154 y ss.; E.
Klein, Der Einfluß des Europäischen Gemeinschaftsrechts auf das Verwaltungsrecht der
Mitgliedstaaten, Der Staat 33, 1994, pp. 39 y ss.; Schoch, Die Europäisierung des Allge-
meinen Verwaltungsrechts, JZ, 1995, pp. 109 y ss.; Classen, Strukturunterschiede zwischen
deutschem und europäischem Verwaltungsrecht, NJW, 1995, pp. 2457 y ss.; Kahl, Hat die
EG die Kompetenz zur Regelung des Allgemeinen Verwaltungsrechts?, NVwZ, 1996, pp.
865 y ss.; idem, Europäisches und nationales Verwaltungsorganisationsrecht, DV 29, 1996,
pp. 341 y ss.; Schwarze (coord.), Das Verwaltungsrecht unter europäischem Einfluß, 1996;
idem, Konvergenz im Verwaltungsrecht der EU-Mitgliedstaaten, DVBl, 1996, pp. 881 y ss.;
Burgi, Verwaltungsprozeß und Europarecht, 1996; v. Danwitz, Verwaltungsrechtliches Sys-
tem und Europäische Integration, 1996; Sommermann, Europäisches Verwaltungsrecht oder
Europäisierung des Verwaltungsrechts? DVBl, 1996, pp. 889 y ss.; Classen, Das nationale
Verwaltungsverfahren im Kraftfeld des europäischen Gemeinschaftsrechts, DV 31, 1998,
pp. 307 y ss.; Kadelbach, Allgemeines Verwaltungsrecht unter europäischem Einfluß, 1999;
Schoch, “Die Europäisierung des Allgemeinen Verwaltungsrechts und der Verwaltungsre-
chtswissenschaft“, Die Wissenschaft vom Verwaltungsrecht, DV Beiheft 2, 1999, pp. 135 y
ss.; idem, Europäisierung des Allgemeinen Verwaltungsrechts und des Verwaltungsprozes-
srechts, NordÖR, 2002, pp. 1 y ss.; Huber, Das duale Regelungsregime als Sackgasse der
Europäisierung, Festschrift für Maurer, 2001, pp. 1165 y ss.; Brenner/Huber, Europarecht
und Europäisierung, DVBl. 1999, pp. 764 y ss.; 1999, 1559 y ss.; 2001, 1013 y ss.; Battis,
Verwaltungsrecht als konkretisiertes Gemeinschaftsrecht, DÖV, 2001, p. 988; Bergmann/
Kenntner (coords.), Deutsches Verwaltungsrecht unter europäischem Einfluß, 2002; Sch-
midt-Aßmann, Die Europäisierung des Verwaltungsverfahrensrechts, BVerwG-Festschrift,
2003, pp. 487 y ss.; Ruffert, Die Europäisierung der Verwaltungsrechtslehre, DV 32, 2003,
pp. 293 y ss.
32*
El § 3 ha sido traducido por Oriol Mir Puigpelat, profesor titular de derecho adminis-


Ello no significa, por supuesto, que el derecho administrativo sólo se

ocupe de los órganos administrativos y de su actividad. También (y sobre
todo) regula las relaciones existentes entre la administración y los ciudada-
nos, estableciendo derechos y obligaciones de estos últimos, aunque, eso sí,
referidos siempre a su relación con la administración.33
A. La parte general y la parte especial del derecho administrativo
La distinción habitual entre la parte general y la parte especial del dere-

cho administrativo se basa en el objeto de la regulación.
a) La parte general del derecho administrativo comprende aquellos princi-
pios, conceptos e institutos jurídicos válidos para todos los sectores del derecho
administrativo. Pretende abarcar lo común, lo típico, lo general. Al igual que
el derecho civil y el derecho penal, el derecho administrativo tiene también su
parte general. No forma parte, sin embargo (a diferencia de la parte general
del BGB o del StGB), de una codificación de mayor alcance. De hecho, hasta
1976 no estuvo siquiera positivada en ley alguna, consistiendo únicamente en
una serie de principios generales del derecho administrativo, no escritos, que
habían venido siendo desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia. Las le-
yes de procedimiento administrativo de la federación y de los Länder (cfr. § 5)
fueron las que regularon por primera vez algunos (y no todos) de los ámbitos de
dicha parte general. En los aspectos no regulados siguen siendo determinantes
los principios generales del derecho administrativo.
b) A su vez, la parte especial del derecho administrativo engloba la re-
gulación de los distintos sectores de actividad de la administración (cfr.
supra, § 1 marg. 14). Existe, así, derecho urbanístico, derecho de carreteras,
derecho económico y del comercio, derecho de la seguridad social, derecho
escolar, derecho de la educación superior, etcétera. Los distintos sectores de
33
Ejemplo: el derecho urbanístico jurídico-administrativo establece y regula sólo las
relaciones jurídicas existentes entre el propietario y la administración urbanística, y no las
que pueda haber entre el propietario y sus vecinos. En el caso de que un vecino considere
que una obra previamente autorizada incumple las distancias mínimas impuestas por el dere-
cho urbanístico, sólo podrá dirigirse contra la administración, no pudiendo hacerlo también
contra el propietario. En cambio, el derecho privado regulador de las relaciones de vecindad
(§§ 906 y ss. BGB) sí contempla acciones directas entre propietarios de inmuebles. Por ello,
la postura del BGH que considera que las normas urbanísticas sobre distancias mínimas son
normas de protección a los efectos del § 823 II BGB (BGHZ 66, 354) es, cuando menos,
discutible.


la parte especial del derecho administrativo son regulados de forma más o

menos completa por distintas leyes.34
c) La parte general y la parte especial del derecho administrativo se en-
cuentran estrechamente interrelacionadas. La parte general obtiene de la
parte especial el material y los casos particulares de los que, una vez su-
primido lo especial, se extrae lo general. A su vez, la parte especial recibe
de las reglas, principios y conceptos de la parte general una estabilidad y
unas estructuras comunes que impiden que se produzca una diferenciación
y un aislamiento excesivos de los distintos sectores que la componen. En
cualquier caso, no resulta posible distinguir con total precisión una de otra.
La segmentación creciente del derecho administrativo ha hecho que surjan,
incluso, niveles intermedios entre una y otra, reglas, principios y conceptos
generales aplicables a sectores concretos de la parte especial que constitu-
yen, por así decirlo, una parte general del derecho administrativo específica
de determinados sectores. Ello puede obedecer a distintas razones. Puede
ocurrir 1) que el legislador incluya una parte general al inicio de una codi-
ficación de la parte especial del derecho administrativo, como ha hecho ya
en el Código de la Seguridad Social o en el —anteproyecto de— Código
del medio ambiente; 2) que el legislador extraiga algunas partes de determi-
nadas leyes especiales para regularlas mediante una ley distinta, pero man-
teniendo la ley originaria carácter subsidiario respecto de dicha materia,
como sucede con la Ley General de Policía y las Leyes Especiales de Poli-
cía (las que regulan los derechos de reunión y asociación o la edificación) o
con la Ley de Actividades Empresariales (que, por su finalidad primordial
de defensa frente a peligros, puede ser también considerada una regulación
especial de policía) y las que la complementan (Ley de Establecimientos de
Restauración, Ley Reguladora de la Artesanía, Ley del Comercio minoris-
ta, etcétera); 3) o que la doctrina y la jurisprudencia elaboren conceptos y
principios generales para determinados sectores, que luego sean recogidos
por la legislación.
34
Así, por ejemplo, el derecho urbanístico se contiene en el Código Urbanístico y en las
leyes urbanísticas de los Länder; el derecho de carreteras, en la Ley Federal de Carreteras y
en las leyes de carreteras de los Länder; el derecho del medio ambiente, en (entre otras) la
Ley Federal de Protección contra las Inmisiones, la Ley de Aguas, la Ley Federal de Pro-
tección de la Naturaleza y la Ley Federal de Protección del Suelo, así como en leyes com-
plementarias de los Länder; el derecho de la seguridad social, en el Código de la Seguridad
Social, y el derecho de la educación superior, en la Ley Marco de Universidades y las leyes
de universidades y de educación superior de los Länder.


B. Derecho externo y derecho interno
a) El derecho externo se ocupa de las relaciones jurídicas entabladas entre

el Estado-administración, por un lado, y los ciudadanos y demás personas
jurídicas situadas frente a la administración, por otro. El centro de gravedad
del derecho administrativo se sitúa, sin ninguna duda, en el ámbito del de-
recho externo. Dicho centro de gravedad viene determinado por las fuentes
del derecho externo (la ley, el reglamento y la ordenanza),Nt17 se caracteriza
por las formas jurídicas típicas de actuación de la administración (el acto y el
convenio administrativos) y se encuentra jurídicamente garantizado por los
sistemas de tutela judicial y de responsabilidad patrimonial del Estado.
Nt17
Como se explica infra, en el § 4, los términos “reglamento” y “ordenanza” se
corresponden, respectivamente, con las nociones alemanas de Rechtsverordnung y
Satzung.
b) El derecho interno. El Estado aparece, frente al ciudadano, como una

unidad, pero en sí mismo posee una estructura muy compleja, que cuenta
con un gran número de administraciones, órganos administrativos y perso-
nas físicas (funcionarios). También este ámbito interno requiere ser regu-
lado por el derecho. Así, por ejemplo, debe establecerse qué funciones y
competencias tienen atribuidos los distintos entes y órganos administrati-
vos, cómo se proveen los puestos de trabajo y cuáles son las obligaciones
inherentes al cargo que los funcionarios deben observar en el ejercicio del
mismo. Las relaciones jurídicas existentes entre las distintas administracio-
nes públicas se rigen por las normas y formas jurídicas del derecho externo,
puesto que son personas jurídicas de derecho público y, como tales, unas
y otras aparecen ante sí como sujetos jurídicos independientes. En cambio,
el ámbito interno de cada ente administrativo (en especial, su estructura-
ción jerárquica interna) queda sujeto a formas y reglas jurídicas específicas,
como son las instrucciones administrativas, las órdenes y —dentro de cada
órgano— los reglamentos internos.35
La relación entre el derecho externo y el interno puede representarse grá-
ficamente de la siguiente forma:
35
Cfr., sobre las fuentes del derecho interno, infra, § 21.


Estado
Órgano
Ciudadano
Órgano
Derecho interno Derecho externo
2. La actuación de la administración sometida al derecho privado;

el derecho privado administrativo
La administración queda sometida normalmente al derecho administrati-

vo que le es propio. Pero ello no siempre es así. En algunos ámbitos puede
o incluso debe acudir al derecho privado. Habitualmente suelen distinguirse
tres grandes grupos de casos en que ello sucede, aunque los mismos se han
ido aproximando a lo largo del tiempo, hasta tal punto que, en la actualidad,
llegan a superponerse parcialmente.
A. Actividad administrativa de provisión
El Estado, normalmente, obtiene los medios materiales (material de

oficina, vehículos, terrenos, edificios) y servicios (obras, estudios) que
necesita para poder satisfacer sus funciones administrativas acudiendo al
mercado y a cambio del pago de un precio. Encarga suministros, obras y
servicios celebrando para ello con empresas privadas los correspondientes
contratos de compra-venta, de arrendamiento de obra, de arrendamiento
de servicios y similares según las normas del derecho civil. En tales casos,
el Estado interviene en el tráfico jurídico prima facie como un empresario


privado. Son de aplicación las normas del derecho privado; en caso de

conflicto serán competentes los tribunales civiles.36
La de provisión es también una función administrativa (cfr. supra, § 1
marg. 19). Su particularidad radica en que con ella se obtiene aquello que se
necesita para poder satisfacer las auténticas funciones administrativas (exter-
nas). Por eso se conoce también a este tipo de contratos como “negocios auxi-
liares de carácter fiscal”. Esta denominación tradicional puede seguir siendo
empleada para referirse a la compra de material de oficina para una delega-
ción de hacienda o a pequeñas reparaciones del edificio de un ayuntamiento,
pero ya no resulta adecuada para grandes proyectos como la construcción de
una clínica universitaria o la adquisición de aviones de combate para el Ejér-
cito. La actividad administrativa de provisión y los contratos que en su marco
se adjudican han alcanzado, en Alemania, un volumen gigantesco, que ronda
los docientos cincuenta millardos de euros anuales (sumando los contratos
celebrados por la Federación, los Länder, los municipios y demás administra-
ciones públicas). No sólo constituyen un factor económico de primer orden,
sino que pueden ser utilizados —dependiendo de los criterios de adjudica-
ción de los contratos que se manejen— para la persecución de todo tipo de
fines económicos, estructurales y sociopolíticos. Por otro lado, la obtención
de un contrato del Estado suele ser una cuestión de una gran importancia
(vital, incluso, en ocasiones) para muchos empresarios privados. Uno de tales
contratos puede llegar a tener más valor que una cuantiosa subvención.
De forma paralela a esta evolución fáctica se constata una creciente su-
misión de tales contratos a las normas del derecho público. En la doctrina se
ha impuesto la opinión de que los derechos fundamentales y los principios
generales del derecho administrativo no sólo deben ser observados en el
ámbito de la actividad administrativa de derecho público y en el del dere-
cho privado administrativo (cfr. infra, marg. 9), sino también en el marco
de la actividad administrativa de provisión (en especial, en el derecho de
las adjudicaciones). Objeto de consideración es, sobre todo, el artículo 3 I
GG.Nt18 Sería, sin duda, jurídicamente inadmisible, que el Estado excluyera
a un determinado empresario de una adjudicación debido a su adscripción
política (algo que un particular sí podría hacer). Además, la adjudicación
de encargos públicos se encuentra regulada por normas de derecho público
36
Naturalmente, el Estado también puede obtener los bienes y servicios que necesita
por otras vías, como son la producción propia (por ejemplo, encargando la reparación de sus
vehículos a personal propio) y, en casos excepcionales, la intervención forzosa (por ejemplo,
expropiando un terreno necesario para la construcción de una carretera y que no puede ser
adquirido mediante contrato de compra venta).


(derecho presupuestario e instrucciones administrativas de contratación –

Verdingungsordnungen—), por normas comunitarias (directivas) y, recien-
temente, por los §§ 97 y sigs. GWB en la versión de la Ley de Modificación
del Derecho de las Adjudicaciones del 26 de agosto de 1998, que contienen
normas materiales y —sobre todo— procedimentales para la adjudicación
de aquellos contratos que superen un determinado umbral económico (cfr.
para más detalles, infra, § 17 margs. 32 y ss.). Es discutible si y hasta qué
punto los §§ 97 y ss. GWB poseen naturaleza jurídico-pública, jurídico-
privada o mixta. No obstante, esta duda carece apenas de consecuencias
prácticas, puesto que allí donde podría tenerlas (en relación, por ejemplo,
con el orden jurisdiccional competente) suelen haberse previsto normas es-
pecíficas que evitan el problema en cuestión ofreciendo una regulación ex-
presa. En la actualidad debe entenderse que la adjudicación de los encargos
públicos se lleva a cabo mediante contratos de derecho privado, aunque
bajo sujeción a normas jurídico-públicas que se superponen y la condicio-
nan. De todos modos, esta calificación jurídico-privada del contrato ya no
es compartida por toda la doctrina. Algunos autores prefieren considerar
que se trata de un convenio administrativoNt19 o de una relación estructurada
en dos nivelesNt20 (adjudicación de derecho público y contrato de derecho
privado).37
Nt18
Dicho precepto constitucional consagra el principio de igualdad de todas las
personas ante la ley.
Nt19
El convenio jurídico-público o de Derecho público (o, como prefiere el autor,
el convenio administrativo) es objeto de análisis detenido infra, en el § 14 de la
presente obra.
Nt20
Se trata de la teoría de los dos niveles o Zweistufentheorie, que guarda muchas
similitudes con la teoría francesa de los actos separables recogida, como es sabido,
por la legislación española de contratos. El autor se ocupará de ella con detenimien-
to infra, en el marg. 26 y, sobre todo, en el § 17.
37
Cfr. Pietzcker, ZHR 162, 1998, pp. 456 y ss. (contrato de derecho privado); Schlette,
Die Verwaltung als Vertragspartner, 2000, pp. 152 y ss. (convenio de derecho público); Her-
mes, Gleichheit durch Verfahren bei der staatlichen Auftragsvergabe, JZ 1997, pp. 909, 914
y ss. (teoría de los dos niveles), todos ellos con ulteriores referencias; cfr. además infra, § 17
margs. 31 y ss.


B. La actividad empresarial de la administración
Aunque —en el actual contexto privatizador— menos que antaño, el Es-

tado participa como empresario en la vida económica, ya sea a través de su
propia actividad empresarial o mediante sociedades mercantiles (anónimas,
en especial) total o parcialmente participadas por aquel (“el Estado como
accionista”). Su actividad empresarial incluyó, tradicionalmente, la manu-
factura de porcelana, la explotación de las fincas agrícolas o la elaboración
de cerveza y, más recientemente, sobre todo, la actividad industrial, minera,
bancaria, etcétera. Dicha actividad se rige, como en el caso de los empresa-
rios privados, por criterios económicos, quedando también sometida al de-
recho privado: al BGB, el HGB, la AktG, la Ley de Competencia Desleal
(UWG) y la Ley de Defensa de la Competencia (GWB, cfr. su § 130), entre
otras normas.38
38
Una visión panorámica de la actividad empresarial de la Federación le ofrece la publi-
cación anual del Ministerio Federal de Hacienda titulada Beteiligungen des Bundes. La ac-
tividad empresarial del Estado plantea dos cuestiones fundamentales. La primera, si resulta
constitucionalmente admisible, y la segunda —en caso de que se responda afirmativamente
a la primera—, si queda sometida a limitaciones jurídicas. Según las Leyes de régimen
municipal de los Länder, las empresas municipales sólo resultan admisibles cuando así lo
justifique el fin público perseguido (así, por ejemplo, el § 102 I de la GemO de Baden-Wur-
temberg). Con ello se convierte a la actividad empresarial en un instrumento de la actividad
administrativa municipal, quedando sometida a las limitaciones propias del derecho público
(derechos fundamentales y principios generales del derecho administrativo). El aspecto em-
presarial queda en un segundo plano, aunque no resulta irrelevante, puesto que la empresa
debe proporcionar beneficios al municipio (así, por ejemplo, el § 102 II de la GemO de
Baden-Wurtemberg). La jurisprudencia ha sido muy generosa en la aceptación de la concu-
rrencia del fin público: cfr., por ejemplo, BVerwGE 39, 329 (empresa funeraria municipal);
BayVGH BayVBl. 1976, 628; BVerwG DÖV 1978, 851 (ambas sobre el servicio municipal
de viviendas de alquiler para personas de rentas bajas); OVG Münster NVwZ 1986, 1045
(sauna municipal). Pese a ello, no basta con la finalidad de obtener un beneficio para la
hacienda municipal (así lo cree la doctrina mayoritaria; aunque también esto se ha visto
cuestionado, cfr. Cremer, DÖV, 2003, pp. 921 y ss.). Las normas que regulan esta cuestión
en el ámbito federal y de los Länder (cfr., por ejemplo, § 65 BHO y § 65 LHO de Baden-
Wurtemberg) ponen menos condiciones a la actividad empresarial. No obstante, debería ex-
tenderse el ejemplo municipal y someterse la actividad empresarial del Estado a limitaciones
semejantes. La tentación de hacer política económica valiéndose de la actividad empresarial
(mediante una determinada política de precios o de condiciones de venta, por ejemplo) se
verá pronto frenada por las condiciones fácticas y las leyes propias de la economía de mer-
cado. En cualquier caso, las pérdidas que puedan producirse en el ámbito empresarial no
pueden ser compensadas con ayudas provenientes de los presupuestos públicos.


C. El ejercicio de funciones administrativas bajo la forma

del derecho privado
Por último, también las funciones administrativas inmediatas pueden ser

satisfechas acudiendo al derecho privado. Sin embargo, ello sólo es posible
y admisible con un alcance limitado. Ni la actividad administrativa de orde-
nación ni la tributaria, indisociablemente unidas al empleo de medios coac-
tivos, pueden renunciar a las prerrogativas de autoridad propias del derecho
público. También la actividad administrativa de prestación, pese a no reque-
rir normalmente el uso de la coacción, es objeto de una amplia regulación
jurídico-pública. Pero cuando falten tales normas, la administración podrá
elegir entre ofrecer sus prestaciones valiéndose de las formas jurídicas del
derecho público o acudiendo a las del derecho privado. La libertad de elec-
ción alcanza tanto a la forma de organización del servicio como, también,
a la configuración de la relación de prestación o de utilización. En el marco
de la ola privatizadora de los últimos años se ha producido un aumento con-
siderable de la actividad administrativa sujeta al derecho privado. 39
Municipio
Crea una S.A. que explota

la empresa de aguas
Explota empresa municipal (Forma organizativa jurídico–privada)
de aguas por sí mismo
(Forma organizativa jurídico – pública)
Relación de utilización
Relación de utilización Jurídico-privada
Jurídico-pública o
Jurídico-privada
Ciudadanos
Ciudadanos
39
De este modo, un municipio puede optar entre prestar el servicio de suministro de
agua (una función administrativa inmediata) mediante sus propios medios o encargar dicha
prestación a una sociedad anónima por ella controlada. La sociedad anónima es una empresa
de derecho privado, por lo que las relaciones que surjan entre ella y los usuarios sólo pueden
ser de Derecho privado. Si, en cambio, la administración decide prestar por sí misma el su-
ministro de agua (a través de una empresa municipal de distribución de agua), podrá configu-
rar la relación existente entre ella y los usuarios como una relación de derecho público o de
derecho privado. En este último caso coinciden una forma de organización jurídico-pública
y una relación de prestación jurídico-privada.


La denominada libertad de elección, esto es, la facultad de poder decidir

la realización de las funciones administrativas bajo la forma del derecho
privado, plantea algunos problemas. Encuentra su justificación, en cual-
quier caso, en el hecho de que en el derecho público (todavía) faltan formas
jurídicas idóneas para la prestación de servicios, a diferencia de lo que ocu-
rre con el derecho privado, que gracias a su completud sí dispone de figuras
jurídicas apropiadas. La administración, al optar por las formas jurídicas
del derecho privado, no puede, sin embargo, sustraerse a las vinculaciones
jurídico-públicas existentes. Ello vale especialmente para la vinculación a
los derechos fundamentales, pero también para las demás limitaciones del
derecho público (como la distribución de competencias o los principios ge-
nerales de la actuación administrativa). La administración tiene a su dispo-
sición las formas jurídico-privadas, pero no la libertad ni las posibilidades
que ofrece la autonomía privada. Se maneja, por ello, en este contexto, la
expresión del derecho privado administrativo (Wolff): con ella se alude al
tipo de derecho privado que la administración tiene a su disposición para
llevar a cabo las funciones administrativas, un derecho privado impregnado
y limitado por un conjunto de normas jurídico-públicas.40
40
Una S. A. que explote el servicio de tranvía en determinadas partes del territorio mu-
nicipal se encuentra vinculada de forma inmediata al artículo 3 I GG, debiendo respetar por
tanto el principio de igualdad al fijar las tarifas (descuentos para estudiantes; en este sentido
BGHZ 52, 325). Cfr., además, BGHZ 29, 76 y BGHZ 65, 284, 287 (sometimiento al principio
de igualdad en la adjudicación de tierras para su colonización y en materia de suministro de
agua, respectivamente); BGHZ 91, 84, 96 y ss. (obligación de observar no sólo los derechos
fundamentales, sino también otros principios jurídico-públicos como, “en todo caso, los
principios básicos de la hacienda pública”); BGHZ 155, 166, 175 y ss. (vinculación al prin-
cipio de interdicción de la arbitrariedad derivado del artículo 3 GG, a la prohición de exce-
soNt21 inherente al principio del Estado de derecho y al derecho fundamental de audiencia;
no vinculación, en cambio, a las prescripciones de la VwVfG, salvo que recojan un mandato
constitucional o un principio general del derecho); OVG Lüneburg NVwZ 1990, 91 (some-
timiento a los derechos fundamentales, al principio de proporcionalidad y otros —en todo
caso, a los principios materiales del derecho público, y en especial a los principios básicos
de la hacienda pública— en la fijación —gradación— de los precios a cobrar por los parvu-
larios); BVerwGE 92, 56, 65 (los municipios, al celebrar contratos de derecho privado para
la satisfacción de funciones públicas ex § 138 BGB, se encuentran sometidos a la prohibición
de combinación prevista para los convenios jurídico-públicos en el § 59 II núm. 4 VwVfG).
BVerfGE 12, 205, 246 y ss. (sentencia de la televisión): como la radio y la televisión son de
competencia de los Länder, la Federación tiene también vedado el establecimiento de una
cadena de televisión federal bajo la forma del derecho privado.
Nt21 “Prohibición de exceso” (Übermaßverbot) es otra denominación que recibe a me-
nudo en Alemania el principio de proporcionalidad, como explica el autor infra, en el § 10
marg. 17 de la presente obra.


La obligación de respetar los derechos fundamentales existe, tras lo ex-

puesto, en los tres ámbitos en que la administración actúa sometida al de-
recho privado. Ello se deduce del propio artículo 1 III GG,Nt22 aplicable no
sólo a la actividad administrativa revestida de autoridad, sino, en general, a
todas las manifestaciones de la administración del Estado, con independen-
cia de si la misma actúa valiéndose de las formas del derecho público o del
derecho privado. El principio de igualdad del artículo 3 I GG rige (al menos
como interdicción de la arbitrariedad) sin reserva alguna. En cambio, los
derechos de libertad tienen menor importancia, puesto que cuando la admi-
nistración actúa sometida al derecho privado no suele poder ejercer la coac-
ción ni, por tanto, incidir en los derechos de los particulares. No obstante,
adquirirán relevancia cuando la administración, en un caso concreto, haga
valer su poder fáctico o jurídico. Además, los valores y opciones constitu-
cionales básicas expresados en los derechos de libertad no sólo rigen en el
ámbito social, sino también, y sobre todo, en el estatal. La teoría de la efica-
cia mediata de los derechos fundamentales frente a tercerosNt23 desarrollada
por Dürig sigue teniendo, pues, importancia (cfr. Dürig, en: Maunz/Dürig,
Grundgesetz, artículo 3 I (1973) margs. 475 y ss.).41
Nt22
Dicho precepto constitucional establece la vinculación del Poder Ejecutivo a
los derechos fundamentales.
Nt23
Se trata de la difundida teoría de la Drittwirkung, en la denominación alemana
con la que se la conoce también en España.
Poniendo lo expuesto en relación con la clasificación efectuada supra, §

1 margs. 13 y ss., cabe representar gráficamente la actividad administrativa
de la siguiente forma:
41
Cfr., sobre la vinculación inmediata a los derechos fundamentales, Hesse, VerfR.,
margs. 346 y ss.; Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, 1984, pp. 212 y ss.; H. Dreier,
Grundgesetz, vol. I, 2a. ed., 2004, artículo 1, III margs. 65 y ss.; Starck, en von Mangoldt/
Klein/Starck, Grundgesetz, vol. I, 4a. ed., 1999, artículo 1, margs. 196 y ss.; Stern, Staats-
recht III, 1, pp. 1394 y ss. Resulta problemática la vinculación a los derechos fundamentales
(y la titularidad de derechos fundamentales) por parte de las denominadas sociedades de
economía mixta, aquellas sociedades participadas en parte por el Estado y en parte por par-
ticulares. La distinción entre el Estado y los socios particulares propuesta por la doctrina
es ciertamente plausible, pero no será siempre posible. No cabe aquí profundizar en dicha
cuestión, cfr. Dreier, cit. margs. 69 y ss.; Starck, cit. marg. 159; Rüfner, HStR IV (1992) §
16 marg. 81 y § 17 marg. 49; también BVerfG-K NJW 1990, 1783.


ámbito de autoridad = (Jurídico público) ámbito fiscal (Jurídico privado)
actividad material Derecho privado negocios de actividad

autoridad reforzada material
procisión
(Órdenes y coacción)
actividad administrativa de actividad administrativa de

prestación procisión
actividad administrativa
de ordenación y tributaria
(sobre todo)
3. El derecho administrativo como parte del derecho público

y su delimitación respecto del derecho privado
A. La distinción entre el derecho público y el derecho privado
El derecho administrativo es una parte del derecho público; éste, a su

vez, se contrapone al derecho privado. La distinción entre el derecho pú-
blico (en especial, el derecho administrativo) y el derecho privado no viene
dada a priori, pero resulta básica para el ordenamiento jurídico alemán vi-
gente. Adquiere una gran importancia, sobre todo, a los siguientes efectos:
—— Para determinar el ámbito de aplicación de la VwVfG, puesto que la

misma sólo regula la “actividad administrativa de derecho público”
de las administraciones públicas (§ 1 I VwVfG).
—— Para delimitar las nociones del acto y el convenio administrativos,
porque ambos pertenecen “al ámbito del derecho público” (§§ 35 y
54 VwVfG).
—— Para circunscribir el alcance de la responsabilidad patrimonial de la
administración por ejercicio del cargo prevista en el artículo 34 GG y
en el § 839 BGB, ya que la misma sólo cubre los daños ocasionados
en el ejercicio de un cargo público, esto es, en el ejercicio de una
actividad de derecho público.Nt24
—— Para determinar si procede la indemnización prevista para la expro-
piación forzosa y el sacrificio de derechos no patrimoniales,Nt25 pues-
to que éstas presuponen una intervención o injerencia de derecho
público.
—— Para la imposición de tasas y contribuciones especiales, que sólo pro-
ceden ante prestaciones de derecho público.


Nt24
Como se explica con detenimiento en la séptima y última parte de la edición
original alemana de la presente obra (§§ 25-31, dedicados al amplio conjunto de
medidas resarcitorias previsto por el derecho administrativo alemán), no incluida
en esta traducción, la institución de la responsabilidad por ejercicio del cargo o
Amtshaftung no agota el régimen alemán de responsabilidad extracontractual de
la administración. Junto a ella coexisten otras instituciones de origen legislativo y
jurisprudencial que la complementan como, por ejemplo, las figuras de la interven-
ción o injerencia equivalente a la expropiación (enteignungsgleicher Eingriff) y de
la intervención o injerencia expropiatoria (enteignender Eingriff), o la responsabi-
lidad por riesgo (Gefährdungshaftung). En el marco de las relaciones sometidas al
derecho privado, la administración alemana responde extracontractualmente con
arreglo a los §§ 839 y 823 BGB.
Nt25
La institución resarcitoria del Aufopferungsanspruch o acción derivada del sa-
crificio de derechos no patrimoniales es una creación de la jurisprudencia alemana
(a partir del principio general de indemnización del sacrificio especial contenido en
los §§ 74 y 75 de la introducción del código general territorial prusiano de 1794) di-
rigida a completar la protección ofrecida por la expropiación forzosa (Enteignung)
y aquellas otras figuras afines que sólo operan en caso de sacrificio de derechos de
contenido patrimonial. El autor le dedica el § 28 en la edición alemana de la pre-
sente obra.
—— Para saber si la administración puede acudir a la ejecución forzosa,

ya que esta sólo resulta admisible respecto de obligaciones de dere-
cho público (cfr. por ejemplo, los §§ 1 y 6 VwVG).
—— Para determinar el orden jurisdiccional competente, porque los “li-
tigios de derecho público” son competencia de los Tribunales de lo
contencioso-administrativo, mientras que los de Derecho privado lo
son de los Tribunales ordinarios (cfr. § 40 VwGO y § 13 GVG res-
pectivamente).
—— Para delimitar el alcance de las competencias legislativas concurren-
tes de la Federación enumeradas en el artículo 74 núm. 1 GG, con
un peso importante de la tradición (cfr. BVerfGE 42, 20, 28 y ss.; 61,
149, 174 y ss.).
Más allá de dichas consecuencias, el derecho público y el derecho priva-

do tienen funciones y puntos de partida esencialmente distintos. El derecho
privado parte de la autonomía privada de los particulares, teniendo como
función la de suministrar reglas para el tráfico jurídico y para la resolución
de conflictos de intereses actuales o potenciales que pueda haber entre su-


jetos particulares. A su vez, el derecho público, o al menos sus piezas más

importantes (el derecho del Estado y el derecho administrativo), tiene por
objeto al Estado como sujeto revestido de autoridadNt26 y sirve para funda-
mentar y limitar sus prerrogativas. Ello no excluye que también el Estado
pueda valerse de las formas del derecho privado; pero dicho uso sólo resulta
admisible de forma excepcional y se circunscribe al empleo de las formas ju-
rídico-privadas, sin que el Estado participe por ello de la autonomía privada.
Nt26
Aquí y en los margenes sucesivos el autor emplea el término Hoheitsträger.
B. Teorías delimitadoras
La distinción entre el derecho público y el derecho privado es discuti-

ble y discutida. Como también la administración puede actuar sometida al
derecho privado, no cabe basar la distinción exclusivamente en el sujeto,
afirmando que el derecho privado regula las relaciones entre particulares
mientras el derecho público se ocupa del Estado (como sostenía la teoría del
sujeto, antes defendida por algunos autores). A lo largo de los años han sido
elaboradas muchas teorías delimitadoras, de las cuales sólo se enunciarán
las tres más importantes en la actualidad.
a) La teoría de los intereses se basa en los intereses perseguidos por las
distintas normas. Según ella, las normas de derecho público sirven a los in-
tereses públicos, mientras que las de derecho privado sirven a los intereses
individuales. Como se decía ya en la tan citada máxima del jurista romano
Ulpiano (170-228 d. C.), publicum ius est quod ad statum rei Romanae
spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem.
Esta teoría pone de relieve un aspecto esencial (cfr. supra, § 1 marg.
10), pero no permite siempre una distinción precisa porque muchas normas
toman en consideración tanto intereses públicos como privados —contra-
puestos o coincidentes—.
b) La teoría de la subordinación (teoría de la superioridad-subordinación;
teoría de la sujeción) parte de la relación existente entre los sujetos impli-
cados. El derecho público se caracterizaría por la relación de superioridad-
subordinación y el derecho privado por la de igualdad. La medida vincu-
lante unilateral (la ley, el acto administrativo) sería, así, típica del derecho
público, y, el contrato, típico del derecho privado.
Esta teoría se remonta a la concepción del siglo XIX según la cual la ad-
ministración debía limitarse a la defensa frente a peligros y, con ello, a


desarrollar actividad administrativa de intervención. Acierta a mostrar la su-

perioridad del Estado y de los medios que tiene a su disposición. Sin embar-
go, con independencia del hecho de que tanto en el derecho privado como en
el derecho público existen también, respectivamente, relaciones de supe-
rioridad-subordinación y de igualdad (como ocurre en las relaciones contrac-
tuales de derecho público), esta segunda teoría no explica suficientemente las
relaciones jurídicas que se entablan en el ámbito de la actividad administrativa
de prestación.
c) La teoría de la atribución (teoría del sujeto modificada; teoría del de-
recho exorbitante) parte de los sujetos a los que se atribuyen las distintas
normas. En su virtud, pertenecen al derecho público aquellas normas que
sólo pueden ser atribuidas al Estado o a otro sujeto revestido de autoridad,
esto es, las que se dirigen exclusivamente al Estado o a otro sujeto revestido
de autoridad; forman parte, en cambio, del derecho privado, las normas que
corresponden a cualquier sujeto. El derecho público es así el derecho exor-
bitante del Estado, y, el derecho privado, el derecho de todos los individuos
(incluyéndose entre tales “individuos” también al Estado, a diferencia de
lo que ocurría con la teoría del sujeto tradicional —de ahí que también se
denomine a la teoría ahora expuesta “teoría del sujeto modificada”—). Esta
es una teoría formal y, por ello, precisamente, resulta segura e idónea como
criterio de distinción; carece, sin embargo, de valor explicativo material.
La teoría de la atribución, formulada por Hans J. Wolff (cfr. AöR 76, 1950,
pp. 205 y ss.), ha sufrido una cierta modificación por parte de una determina-
da doctrina posterior. Según dicha doctrina debe también efectuarse la distin-
ción en función del sujeto de atribución, incluyendo en el derecho público las
normas que tengan por destinatario a un sujeto revestido de autoridad. Pero
ya no resulta determinante, en cambio, el hecho de que tales normas habiliten
u obliguen a dicho sujeto de forma exclusiva, sino que le habiliten u obliguen
como tal, es decir, por su condición de sujeto revestido de autoridad.42
42
En este sentido Bettermann, NJW 1977, pp. 715 y ss.; Bachof, BVerwG-Festgabe
1978, pp. 9 y ss. Los distintos puntos de partida conducen también en parte a resultados
diferentes: el derecho de apropiación del Estado previsto en el § 928 II BGB es para Wolff,
derecho público, porque sólo le corresponde al Estado; en cambio, para Bachof y Better-
mann es derecho privado, porque no le es reconocido al Estado como sujeto revestido de
autoridad, sino como titular de patrimonio y participante en el tráfico jurídico-civil. Además,
según la nueva concepción puede haber derecho “común” o “compartido”, esto es, normas
jurídicas dirigidas tanto a sujetos particulares como a sujetos revestidos de autoridad y que
pertenecerán, según los casos, al derecho privado o al derecho público; así sucedería con
determinados preceptos del BGB (§§ 1 y ss., §§ 104 y ss., § 133, entre otros), con algunos


La referencia a la “autoridad” (hoheitliche Gewalt) es, en realidad, el

criterio determinante, puesto que conecta con las distintas funciones del
derecho público y el derecho privado (cfr. lo ya señalado supra, marg. 13).43
Pero ni la teoría de los intereses ni la teoría de la subordinación han conse-
guido imponerse hasta la fecha. La teoría de la atribución gana adeptos, pero
la antes dominante teoría de la sujeción sigue teniendo defensores. La teoría
de los intereses, a su vez, acostumbra a ser manejada de forma subsidiaria.
Son muchos incluso los autores que opinan que, en el caso concreto, deben
considerarse las tres teorías, aplicándolas según convenga. Esto puede ser
cuestionable desde un punto de vista dogmático, pero parece plausible, en la
medida que cada una de ellas contiene una idea de fondo acertada: así, tanto
el interés público, como la titularidad de autoridad como, en fin, la relación
con el Estado, inducen a suponer la existencia de derecho público.44
principios generales del derecho y con los artículos 9 III 2 y 48 II GG (lo cual resulta cues-
tionable).
43
Esta teoría guarda cierta relación con la de la subordinación. De algún modo la actua-
liza, al tener en cuenta que, hoy en día, la “autoridad” no se manifiesta sólo a través de la
actividad estatal de intervención, sino también a través de sus actividades de planificación y
de prestación.
44
La insatisfacción producida por las soluciones examinadas ha llevado a la doctrina de
los últimos años a elaborar nuevas teorías delimitadoras, llamadas a completar o a reempla-
zar a las anteriores. Entre ellas se encuentran la teoría de la importancia, según la cual las
regulaciones importantes, que afectan a cuestiones fundamentales o al conjunto de la vida
social, pertenecen al derecho público, mientras las regulaciones de detalle de menor impor-
tancia forman parte del derecho privado (Püttner, VerwR p. 80; idem, Festschrift für Maurer,
2001, p. 717); la teoría de la tradición, para la que debe mantenerse la calificación que ha
venido siendo habitual cuando no haya razones de peso que aconsejen un cambio (Püttner,
cit.; Bull, VerwR marg. 107); la teoría de la autoridad (Hoheitstheorie), en virtud de la cual
la actividad de los sujetos revestidos de autoridad debe considerarse, en principio, sujeta al
derecho público, especialmente adaptado al ejercicio de la autoridad (Zuleeg, VerwArch. 73,
1982, pp. 384, 393 y ss.); la teoría del valedor, para la que el derecho público es el conjunto
de normas reguladoras de relaciones jurídicas en las que al menos una de las partes aparece
como valedora del bien común —en virtud de otra relación jurídica que la legitime como
tal— (Achterberg, VerwR § 1 marg. 27); y la teoría de la competencia, según la cual debe
partirse de la competencia para desarrollar actuación estatal (Gern, ZRP 1985, 60 y ss.). No
puede profundizarse aquí en cada una de estas teorías. Basta señalar lo siguiente: las teorías
de la importancia y de la tradición, aunque pueden aportar asideros prácticos de utilidad,
no deben ser confundidas con teorías delimitadoras dogmáticamente fundadas; la teoría del
valedor traslada el problema a la cuestión del bien común, que no es menos controvertida, y
la teoría de la competencia no convence porque se basa en un círculo vicioso (hay derecho
público cuando existe un fundamento competencial jurídico-público), acaba llegando al mis-
mo resultado que la teoría del sujeto, ya superada (cfr. supra, marg. 14), y se ve obligada a
hacer concesiones ante el denominado derecho de elección de la administración.


C. La resolución de casos concretos
El valor práctico de las teorías delimitadoras es, ciertamente, escaso.

Normalmente, la cuestión de si una determinada norma jurídica pertenece
al derecho público o al derecho privado no resulta problemática y no se dis-
cute. Las dificultades (al determinar el orden jurisdiccional competente, por
ejemplo) no surgen casi nunca porque se discuta el carácter jurídico-público
o jurídico-privado de la norma aplicable, sino porque se duda acerca de la
norma o el ámbito del derecho a los que debe someterse el caso concreto.
La distinción entre el derecho público y el derecho privado no es, pues, en
la práctica, un problema de calificación de las normas, sino un problema
de atribución. Se explica así que la jurisprudencia (considerada a menudo
oscilante o incluso inconsecuente por la doctrina) no suela resolver aplican-
do una u otra teoría, sino tratando de enfocar y abordar los casos dudosos
desde distintas perspectivas. Este modo de proceder se corresponde con el
verdadero problema, por mucho que puedan discutirse luego los resultados
concretos a los que se llega. Cfr. las referencias jurisprudenciales conteni-
das en Bachof, BVerwG-Festgabe 1978, pp. 3 y ss., cuya crítica no conside-
ra los aspectos apuntados en su justa medida.
De lo anterior se desprende que, normalmente, resultará innecesario acu-
dir a las teorías delimitadoras para resolver los casos concretos. Cuando
quede claro que el supuesto debe ser enjuiciado a la luz, por ejemplo, de la
Ley de Policía, la Ley de Actividades Empresariales o la Ley Federal de Be-
cas Escolares y Universitarias, bastará la simple indicación de que la norma
en cuestión pertenece al derecho público y de que, por tanto, se trata de un
litigio jurídico-público. Sólo en los pocos casos en que se dude acerca de
si la norma forma parte del derecho público o del derecho privado deberá
acudirse a dichas teorías (que a menudo tampoco serán de mucha ayuda,
como evidenció la polémica relativa al anterior § 24 BBauG —derecho de
tanteo y retracto de los Municipios—; cfr. infra, marg. 27). El problema
surge cuando no hay ninguna norma que regule el caso concreto o cuando
se dispone de dos normas, una de derecho público y otra de derecho priva-
do, que se excluyen mutuamente; cuando esto suceda habrá que clarificar la
atribución, debiéndose considerar, para ello, sobre todo, el contexto general
en que se sitúa el caso concreto y la finalidad y el objetivo de la actuación
administrativa de que se trate.


D. La atribución de supuestos problemáticos
a) Actividad material de la administración. La actividad material de la ad-

ministración que carece de un fundamento legal plantea siempre muchas di-
ficultades. Así sucede, por ejemplo, con la conducción de un vehículo por
parte de un funcionario. Conducir, como tal, no es una acción ni de derecho
público ni de derecho privado. Según el BGH debe partirse del contexto y
de la finalidad. Como ha señalado en BGHZ 29, 38 y BGH DÖV 1979, 865
(ante supuestos de responsabilidad por accidente de tráfico con el vehículo de
servicio), la participación en el tráfico viario general debe ser calificada
de jurídico-pública cuando se produce para satisfacer funciones de autoridad
(un alcalde realiza un viaje en coche para asistir a una reunión con el Landrat
sobre asuntos policiales), y de jurídico-privada cuando sirve a la realización
de negocios fiscales por parte de la administración (un alcalde realiza un viaje
en coche para negociar con un particular la compra de unos terrenos por parte
del municipio). Parecería más lógico, sin embargo, someter la conducción
con motivo del servicio (en cuanto participación en el tráfico viario general),
como regla general, al derecho privado, y reservar la calificación jurídico-
pública a los casos previstos en el § 35 StVO (conducción con motivo de
actuaciones de los bomberos, las fuerzas y cuerpos de seguridad, etcétera).
Surgen problemas similares cuando un ciudadano reclama la rectifica-
ción o la cesación de determinadas declaraciones de un funcionario. Tanto
el derecho público como el derecho privado prevén una acción de rectifica-
ción. La cuestión de si concurre la acción jurídico-pública o la jurídico-pri-
vada dependerá de la calificación que se dé a las declaraciones del funcio-
nario, y ésta, a su vez, sólo podrá ser determinada atendiendo al contexto en
que las mismas se han producido. Resultará crucial, así, la función en cuyo
ejercicio fueron emitidas tales declaraciones por el funcionario.45
45
Ejemplo: el funcionario F del Land L realiza unas declaraciones afirmando
que el empresario E ha maquinado para obtener una posición ventajosa en la adju-
dicación de encargos públicos, y E exige su rectificación. Caben tres posibilidades:
1) si F realizó tales declaraciones como sujeto particular (en una reunión privada,
por ejemplo), E dispondrá sólo de una acción jurídico-privada de rectificación con-
tra F. 2) si F las hizo como funcionario, con ocasión de la celebración de algún
negocio jurídico-privado (durante la negociación de la adjudicación de un encar-
go, por ejemplo), E gozará de una acción jurídico-privada de rectificación contra
el Estado, al que resultan imputables las declaraciones de su funcionario. 3) si F
realizó las declaraciones como funcionario, con ocasión del ejercicio de funciones
de autoridad (durante el trámite de debate conjunto del procedimiento integrado
de planificación Nt27 de una carretera, por ejemplo), E dispondrá de una acción


Resulta controvertida la calificación que deba darse a la acción de recti-

ficación de las afirmaciones vulneradoras del derecho al honor que puedan
realizarse en programas de los entes públicos de radio y televisión. Al perte-
necer al derecho público no sólo la organización, sino también la actividad
de tales entes, la acción de rectificación a ella referida debe ser también
considerada jurídico-pública.46
Las acciones de devolución de ingresos indebidos se rigen por la natu-
raleza jurídica de la relación en cuya virtud se han producido. De tratarse
de una relación jurídico-privada serán de aplicación los §§ 812 y ss. BGB.
Nt28
Si es, en cambio, jurídico-pública, entrará en juego la acción jurídico-
pública de reintegro. En caso de que no haya existido una previa relación
jurídica habrá que considerar el contexto en que se ha producido el ingreso.
Así, procederá también la acción jurídico-pública de reintegro cuando los
herederos sigan percibiendo una prestación dineraria de derecho público
que correspondía únicamente a su causante.47
jurídico-pública de rectificación contra el Estado, al que, como antes, cabe imputar

las declaraciones de su funcionario. Cfr. al respecto las referencias contenidas en
Berg, JuS 1984, pp. 521 y ss., quien, a su vez, propone una solución distinta, no
considerando el contexto y atribuyendo al derecho público todas las declaraciones
efectuadas en ejercicio de las funciones propias (también, pues, en el segundo su-
puesto acabado de examinar). La acción jurídico-pública de rectificación es una
modalidad de la acción de restablecimiento de la situación alterada.
Nt27. Sobre el Planfeststellungsverfahren puesto aquí como ejemplo por el autor véase
infra, el § 19 marg 5, así como los §§ 72 a 78 VwVfG, donde dicho procedimiento forma-
lizado es regulado de forma general. En dicho procedimiento se prevé un trámite específico
de debate oral (Erörterung), donde todas las administraciones y particulares implicados dis-
cuten el contenido del plan proyectado.
46
Acertadamente Bettermann, NJW 1977, pp. 513 y ss.; Kopp, BayVBl. 1988, pp. 193
y ss.; BayVGH DVBl. 1994, p. 642 (sentencia anulada por el BVerwG DVBl. 1994, 1245).
Favorables, en cambio, a la calificación jurídico-privada y a la competencia del orden juris-
diccional civil, BGHZ 66, 182; BGH JZ 1987, 414; BGH NJW 1994, 2500; BVerwG DVBl.
1994, 1245. Por otro lado, no hay duda de que la acción de rectificación entablada contra
las cadenas privadas de radio y televisión tiene naturaleza jurídico-privada. Lo mismo vale
para las controversias que puedan surgir entre los partidos políticos y las cadenas de radio y
televisión en relación con la asignación de espacios de emisión durante las campañas elec-
torales, la participación en debates televisados, etcétera; tales controversias tendrán carácter
jurídico público o jurídico-privado, dependiendo de si la cadena de radio o televisión de que
se trate es pública o privada. Cfr. al respecto Maurer, JuS 1992, 298, con ulteriores referen-
cias.
47
De otra opinión en relación con este último caso BVerwGE 84, 274 = JZ 1990, 862,
con nota crítica de Maurer; comparten la postura aquí defendida Hänlein, JuS 1992, 559 y
ss.; J. Martens, NVwZ 1993, 27. En relación con una prestación funcionarial BVerwG DVBl,
1990, 870.


Nt28
Dichos preceptos regulan la acción jurídico-privada de enriquecimiento injusto.
b) Los actos jurídicos de la administración plantean menos problemas,

puesto que, como regla general, tienen su fundamento en una determinada
norma y participan de su calificación jurídico-pública o jurídico-privada.
Los actos administrativos, como “medidas de autoridad en la esfera del
derecho público” (§ 35 VwVfG), forman parte, por definición, del derecho
público. Pero puede resultar dudoso, en alguna ocasión, que una determi-
nada decisión tenga o no la condición de acto administrativo. Ello sucede
en el caso de la prohibición de entrada o permanencia en un edificio de la
Administración que puede dirigir el órgano competente a un ciudadano que
se comporte de forma indebida. Dicha prohibición puede derivarse tanto de
los derechos jurídico-privados de propiedad y posesión (§§ 859 y ss., 903
y 1004 BGB) como del dominio jurídico-público de los bienes, admitiendo
así tanto la calificación jurídico-privada como la jurídico-pública.48
c) Los contratos celebrados entre la administración y los ciudadanos son
de naturaleza jurídico-pública (convenios de derecho público) cuando se
refieren a normas de derecho público. A menudo, sin embargo, ello resulta
difícil de determinar atendiendo sólo al contrato. En estos casos deberá te-
nerse en cuenta la finalidad de la obligación asumida contractualmente, así
48
La jurisprudencia opta por una u otra calificación en función de la finalidad perseguida
por el sujeto al acceder al edificio público: si pretendía realizar alguna actuación relacionada
con un asunto de derecho público (como, por ejemplo, solicitar una licencia urbanística) la
referida prohibición será jurídico-pública (OVG Münster, NJW 1998, 1425: estudiante y
doctorando en el edificio de la Universidad), y si, en cambio, acudía para celebrar algún ne-
gocio jurídico-privado (para vender material de oficina, por ejemplo), será jurídico-privada
(cfr. BGHZ 33, 230: fotógrafo en un registro civil; BVerwGE 35, 103: adjudicación de con-
tratos de I+D por parte del Ministerio Federal de Defensa). La doctrina mayoritaria parte, en
cambio, con razón, de la finalidad de la prohibición, considerándola jurídico-pública cuando
con ella se busque garantizar el correcto ejercicio de las funciones públicas desarrolladas
en el edificio, con independencia de la finalidad perseguida por el sujeto al que la misma
va dirigida (en este sentido, por ejemplo, Knemeyer, DÖV 1970, pp. 596 y ss.; idem, VBl-
BW 1982, pp. 249 y ss.; Ronellenfitsch, VerwArch. 73, 1982, pp. 469 y ss., con ulteriores
referencias; además BayVGH DVBl. 1981, 1010, abandonando su anterior jurisprudencia;
OVG Schleswig NJW 2000, 3440). Se discute también si la prohibición en cuestión es un
acto administrativo y si, como tal, requiere una previa habilitación legal específica (cfr. al
respecto las referencias acabadas de citar). Se trata de un acto administrativo, porque dicha
prohibición constituye una regulación de un caso concreto dotada de eficacia hacia el exte-
rior; pero no requiere una previa habilitación legal, porque la potestad de dictarla se deduce
ya de la competencia genérica de todo órgano administrativo (reconocida por el derecho
público) de velar por el correcto desarrollo del servicio en el ámbito espacial de su actividad
administrativa.


como el carácter global del contrato (cfr. sobre ello, con mayor detenimien-
to, infra, § 14 margs. 8 y ss.).
d) El uso de los servicios y establecimientos públicos, en especial de los
municipales (transportes públicos, abastecimiento de energía eléctrica, agua
y gas, parvularios, piscinas municipales, museos), puede ser configurado
en forma jurídico-pública o jurídico-privada, como se ha visto antes (supra,
marg. 9). Aquí no (sólo) habrá que interrogarse acerca de la atribución del
acto concreto, sino —en un paso anterior— acerca de la propia atribución de
la relación de utilización del servicio o establecimiento en su conjunto. En
consonancia con el principio de libertad de elección, resultará determinante
la voluntad de la administración competente de que se trate (el municipio,
por ejemplo), voluntad que podrá inferirse del contexto y, en particular, de
la regulación de la utilización del servicio o establecimiento. Servirán de in-
dicio el tipo de regulación de utilización (¿se trata de una ordenanza o de
condiciones generales de la contratación?), las formas jurídicas empleadas en
cada caso (la extinción de la relación jurídica de utilización, por ejemplo, ¿se
produce mediante revocación o mediante resolución contractual?), la forma
de remuneración (¿tasa o precio?) o la indicación de los recursos susceptibles
de interposición (¿se han indicado según lo dispuesto en el § 58 VwGO?).49
Cuando se reconozca la acción jurídico-pública de reclamación de ac-
ceso al servicio o establecimiento (como se reconoce, por ejemplo, en los
servicios y establecimientos públicos municipales, por imperativo de las dis-
tintas leyes de régimen municipal) habrá que calificar también de jurídico-
público al propio acceso a dicho servicio o establecimiento; el desarrollo
del servicio, sin embargo, puede seguir siendo configurado con arreglo al
derecho privado (teoría de los dos niveles).50
49
La denominación “establecimiento público” contenida habitualmente en las leyes de
régimen municipal (cfr. § 10 II GemO de Baden-Wurtemberg, § 19 I GemO de Hesse) no
debe llevar a la suposición de que se trata de un establecimiento o servicio configurado
en forma jurídico-pública; “público” significa aquí que el establecimiento o servicio está
abierto al público, esto es, a cualquier persona o, como mínimo, a un círculo de personas no
individualizado.
50
Ejemplo: la agrupación local del partido P solicita al alcalde la cesión del pabellón
municipal para celebrar un acto electoral. En el caso de que el pabellón municipal se encuen-
tre a disposición de las asociaciones del municipio como establecimiento público, la deci-
sión acerca de si debe cederse al partido P tendrá naturaleza jurídico-pública. No obstante,
el desarrollo concreto de la cesión (el “cómo”) puede ser sometido al derecho privado (regu-
lándose mediante un contrato de arrendamiento, por ejemplo). En este sentido BVerwGE 32,
333, 334; BVerwG NVwZ 1991, 59. Tampoco la obligatoriedad de la utilización del servicio
o de la conexión a la red de suministro (obligatoriedad fundada siempre en normas de de-
recho público) excluyen necesariamente un desarrollo jurídico-privado (cfr. BGH BayVbl.


De todos modos, lo normal será que cuando el acceso tenga naturale-

za jurídico-pública (porque se reconozca la acción jurídico-pública de re-
clamación de acceso al servicio o establecimiento), también la tenga, en
todo lo demás, la configuración de la relación de utilización del servicio o
establecimiento, máxime teniendo en cuenta que tanto el acceso como el
desarrollo del servicio suelen encontrarse regulados en la misma reglamen-
tación del servicio. Ante la duda, debe calificarse de jurídico-pública a la
relación de utilización en su conjunto.51
Cuando el servicio o establecimiento público sea gestionado por una per-
sona jurídica de derecho privado participada total o mayoritariamente por
el municipio (como una sociedad anónima prestadora del servicio público
de tranvía o una sociedad limitada gestora de la feria de muestras), la re-
lación de utilización del servicio entre la sociedad y el usuario sólo podrá
ser jurídico-privada, puesto que los dos son sujetos de derecho privado. En
caso de que la sociedad le deniegue el acceso al servicio o establecimiento,
el ciudadano afectado dispondrá de una acción jurídico-pública de procu-
raNt29 contra el municipio, por la que podrá exigirle a éste que intervenga en
la sociedad (a través de los mecanismos previstos por el derecho mercantil)
para que se le procure dicho acceso.52
Nt29
Öffentlich-rechtlicher Verschaffungsanspruch.
1985, 27; HessVGH ESVGH 25, 59, 72: central productora de calefacción urbana; OVG
Lüneburg NJW 1977, 450; Frotscher, Die Ausgestaltung kommunaler Nutzungsverhältnisse
bei Anschluß- und Benutzungszwang, 1974, críticamente, con ulteriores referencias).
51
Cfr. al respecto BadWürttVGH ESVGH 25, 203 y DÖV 1978, 569 (piscina pública);
HessVGH ESVGH 27, 116 (parvulario). Una calificación unitaria es también posible en re-
laciones de servicio complejas. Así, en el ejemplo del pabellón municipal acabado de poner,
en lugar de la construcción en dos niveles expuesta, podría admitirse también la existencia
de un solo acto administrativo que contuviera las condiciones de la cesión, o de un solo
convenio de derecho público que regulara el “si” y el “cómo” de dicha cesión basándose en
las previsiones civilistas del contrato de arrendamiento; cfr. sobre ello Pappermann JZ 1969,
485 y ss.; Ossenbühl, DVBl. 1973, 289 y ss.; véase también infra, marg. 31.
52
Así Püttner, DVBl. 1975, 353 y ss.; Frotscher, HKWP vol. III, pp. 150 y ss.; BVerwG
DVBl. 1990, 154; BVerwG 2005, 1072 (suministro de calefacción urbana); OVG Koblenz
DVBl. 1985, 176; HessVGH DÖV 1994, 438 (mercado navideño); BayVGH NVwZ 1999,
1122 (fiesta mayor de Nuremberg); de un modo discutido, Ossenbühl admite (también) una
acción jurídico-pública de reclamación de utilización ejercitable directamente contra la so-
ciedad, cfr. DVBl. 1973, 289 (294); HKWP vol. I, pp. 387 y ss. Los litigios que se produzcan
entre la empresa de derecho privado y el usuario o solicitante del servicio tienen (pese a las
vinculaciones de derecho público a las que pueda estar sometida la empresa en el sentido del
derecho privado administrativo) carácter jurídico-privado, debiendo por ello ser ventilados
ante los tribunales civiles (BVerwG NVwZ 1991, 59; también Osterloh JuS 1991, 338 y ss.).


e) Existen, por lo demás, algunos supuestos dudosos, que, o bien son

atribuidos a uno u otro sector del ordenamiento porque así lo han sido tra-
dicionalmente o porque así lo deciden expresamente el legislador o la juris-
prudencia, o bien siguen siendo controvertidos.53
53
La relación jurídica de utilización del servicio de correos (esto es, las relaciones jurí-
dicas existentes entre la Deutsche BundespostNt30 y sus clientes) era considerada antes de
derecho público (cfr. por último BGHZ 98, 140, 143; BVerwGE 71, 85, 87), teniendo en la
actualidad —desde la reforma de la estructura de correos (cfr. § 7 PostG y § 9 I FAG, ambas
en la versión de la Ley de reestructuración del servicio de correos del 8 de junio de 1989,
BGBl. I p. 1026) y, sobre todo, desde la privatización de los tres ámbitos del servicio de
correos, el banco postal y las telecomunicaciones—,Nt31 sin excepción, carácter jurídico-
privado. Sólo su intervención en el marco de la notificación formal o garantizadaNt32 puede
seguir siendo considerada actuación de autoridad del servicio de correos (cfr. § 33 I PostG).
En cambio, la relación de utilización del servicio de ferrocarril ha sido siempre calificada de
jurídico-privada, de lo que se desprende, por ejemplo, que al comprar el billete se celebra
un contrato jurídico-privado de transporte (cfr. BGHZ 20, 102; BVerwGE 64, 202, 205);
sea como fuere, tras la privatización de la Deutsche Bundesbahn y de la Reichsbahn de la
anterior DDRNt33 ello resulta indudable. La nueva Deutsche Bahn, S. A. queda sometida al
derecho privado también en el resto de su actividad (cfr. BGH NJW 1997, 744: acción ne-
gatoria frente a inmisiones causadas por obras). La controversia acerca de si el ejercicio del
derecho de tanteo y retracto previsto en el anterior § 24 BBauG (actual § 24 BauGB) tenía
naturaleza jurídico-pública (así lo creyeron BadWürttVGH ESVGH 24, 101; OVG Münster
OVGE 23, 280; 27, 236) o jurídico-privada (BGHZ 60, 275, 279 y ss.) fue resuelta en favor
de la primera alternativa al modificarse dicho precepto en 1976 (se introdujo el inciso “me-
diante acto administrativo” en el § 24 IV BBauG, actual § 28 II BauGB); dicha controversia
no sólo suministró un interesante material argumentativo, sino que sigue siendo de actuali-
dad en casos análogos no resueltos por el legislador (cfr. BadWürttVGH VBlBW 1983, 77
y NVwZ 1992, 898, calificando de acto administrativo al ejercicio del derecho de tanteo y
retracto contemplado en el § 25 de la Ley Forestal de Baden-Wurtemberg y en el § 46 de la
Ley de Protección de la Naturaleza de ese mismo Land; también el BayVGH BayVBl. 1994,
657 en relación con el ejercicio del derecho de tanteo y retracto contenido en el artículo 34
de la Ley de Protección de la Naturaleza de Baviera).
Nt30 La Deutsche Bundespost era la anterior empresa pública federal que monopolizaba
el servicio de correos.
Nt31 La citada Ley de reestructuración del servicio de correos del 8 de junio de 1989
(Poststrukturgesetz) había dividido ya previamente a la Deutsche bundespost en tres em-
presas públicas diferenciadas: la Deutsche Bundespost Postdienst (servicios postales), la
Deutsche Bundespost Postbank (banca postal) y la Deutsche Bundespost Telekom (servicios
de telecomunicaciones), convertidas luego, a lo largo de los años noventa, en sociedades
anónimas de capital público y privado.
Nt32 Véase, sobre la notificación formal o garantizada (förmliche Zustellung), infra, § 9
marg. 70 y la nota allí incluida sobre la traducción de dicho término.
Nt33 La Deutsche Bundesbahn y la Reichsbahn eran las anteriores empresas públicas
nacionales que monopolizaban el transporte por ferrocarril en la República Federal y la
DDR, respectivamente.


4. La aplicación supletoria de las normas de derecho privado

en el derecho administrativo
A. Problemática y ámbito de aplicación
La relación existente entre la administración y el derecho privado pre-

senta una doble cara. La administración, como ya se ha dicho, puede desa-
rrollar determinadas funciones administrativas bajo la forma del derecho
privado trasladándose a dicho sector del ordenamiento (cfr. supra, marg. 9).
Pero también puede —y de ello es de lo que se trata ahora— recurrir a las
previsiones del derecho privado con ocasión de la aplicación del derecho
administrativo, como complemento y para colmar las lagunas existentes.
En este segundo caso la administración no se traslada al ámbito del derecho
privado, sino que permanece en el del derecho administrativo, aunque em-
pleando, como derecho público, normas o instituciones jurídicas provenien-
tes del derecho privado. Un “préstamo” del derecho privado resulta posible,
cuando las relaciones jurídicas de que se trate sean similares, porque dicho
sector del ordenamiento es objeto de una regulación muy completa, a dife-
rencia de lo que ocurre con el derecho administrativo, que todavía presenta
numerosas lagunas.54
B. Fundamento
En más de una ocasión es el propio legislador el que afirma expresamente

la aplicabilidad de las normas de derecho privado. Así ocurre, por ejem-
plo, en relación con el convenio administrativo (el segundo inciso del § 62
VwVfG remite al BGB en lo no previsto en dicha Ley) o con el reembolso
de las cantidades indebidamente percibidas por los funcionarios en con-
54
Con dicha finalidad se acude, sobre todo —aunque no sólo—, a las previsiones del
derecho de obligaciones, con las que se colman las lagunas de las distintas relaciones obli-
gacionales de derecho público. Resultan entonces de aplicación, por ejemplo, el principio de
buena fe (§ 242 BGB), así como las disposiciones sobre el cómputo de los plazos (§§ 187 y
ss. BGB, cfr. BVerwGE 44, 45, 47 sobre el § 193 BGB), sobre la impugnación de las decla-
raciones de voluntad (§§ 119, 123 I BGB), sobre responsabilidad por incumplimiento de la
prestación obligacional (§§ 275 y ss. BGB), sobre el depósito (§§ 688 y ss. BGB), sobre la
gestión de negocios ajenos (§§ 677 y ss. BGB) y, según BGHZ 59, 303, incluso las previsio-
nes sobre el saneamiento por vicios ocultos en la compra o, según OVG Hamburg GewArch.
1975, 20, las de la promesa pública de recompensa (“promesa pública de recompensa de
derecho público” como fundamento jurídico de la concesión de una subvención).


cepto de sueldo (§ 87 II BBG, remitiendo a los §§ 812 y ss. BGB, sobre el

enriquecimiento injusto).55
En los demás casos, la aplicación de disposiciones jurídico-privadas en
el ámbito del derecho público se fundamenta de dos modos distintos por
parte de la doctrina y la jurisprudencia (cfr. BGHZ 58, 386, 392 y sigs.; H.
Weber, JuS 1970, 169 y ss.; de Wall, pp. 53 y ss., con ulteriores referencias).
a) Según una primera postura, existen una serie de principios genera-
les del derecho que, aunque regulados y concretados en el BGB, afectan
a todos los sectores del ordenamiento jurídico —como si de normas de la
parte general del derecho se tratara—, teniendo por ello también vigencia
inmediata en el seno del derecho público. La remisión al BGB tiene sólo
una finalidad clarificadora de tales principios generales del derecho —por
sí mismos ya vigentes en el derecho público—.
b) Según la otra postura, determinadas disposiciones jurídico-privadas
se aplican de forma analógica en el derecho público. Presupuesto para ello
es que falte una norma adecuada de derecho administrativo, que la laguna
no pueda ser colmada trayendo a colación otras normas de derecho público
y que concurran los requisitos de la analogía (similitud de los supuestos de
hecho desde una perspectiva jurídico-valorativa).56
c) Las dos posturas expuestas no se excluyen, sino que se complementan.
No siempre es fácil saber, por otro lado, cuándo debe seguirse una u otra
vía. Al inciso a pertenece sin duda el principio de buena fe, y quizá también
55
La reforma del derecho de obligaciones de 2002 (Ley de Modernización del Derecho
de Obligaciones del 26 de noviembre de 2001, BGBl. I p. 3138), que ha modificado de forma
considerable dicha rama del derecho civil y la regulación de la prescripción, ha planteado la
cuestión (general, pero especialmente importante en el presente contexto) de si la remisión
legal debe entenderse efectuada a la regulación anteriormente existente (remisión estática)
o si, en cambio, se refiere a la regulación en cada momento vigente (remisión dinámica).
Ello no admite una respuesta única, sino que debe ser examinado en cada caso concreto,
atendiendo al tenor literal de la remisión y al contexto general. En principio (al menos en lo
que respecta a la legislación sobre procedimiento administrativo, el ámbito que aquí inte-
resa) deberá asumirse la segunda alternativa. En su favor concurren la seguridad jurídica y
la legítima aspiración del legislador de elaborar una regulación sobre procedimiento admi-
nistrativo unitaria en todo el territorio nacional. Como las previsiones jurídico-civiles sólo
resultan aplicables en la medida en que sean compatibles con las jurídico-administrativas,
cabe idear soluciones flexibles, que contemplen y corrijan las reservas constitucionales o de
política jurídica que puedan producirse. Cfr. al respecto, también desde la perspectiva del
derecho de la prescripción y de los convenios administrativos, infra, § 14 marg. 52 y otros.
56
Habrá que responder siempre a estas dos preguntas: 1) ¿Puede la institución jurídico-
privada ser asumida, en general, en el marco de la relación jurídico-administrativa de que se
trate? 2) En caso afirmativo, ¿hasta qué punto son aplicables analógicamente las regulacio-
nes concretas de dicha institución?


algunas normas del derecho de los contratos. Pero la mayoría de normas

serán de aplicación a través del inciso b.
La distinta fundamentación no es irrelevante. Los principios generales
del derecho pueden servir también para fundamentar nuevas competencias
de la administración, si bien ello no ocurrirá, en la práctica, casi nunca. En
cambio, la aplicación analógica de normas o institutos de derecho privado
no podrá ser esgrimida nunca por la administración para ampliar las com-
petencias que tiene atribuidas legalmente.57
C. Repercusión sobre el derecho privado administrativo
La realización de funciones administrativas bajo la forma del derecho

privado se justifica sobre todo aduciendo la falta de normas adecuadas de
derecho público y la consiguiente necesidad de trasladarse a aquel sector
del ordenamiento. Dicho argumento no sirve, sin embargo, cuando se ob-
serva que, como se acaba de ver, resulta lícito y posible manejar disposicio-
nes jurídico-civiles con ocasión de la aplicación del derecho administrativo
(en aquello que no lo contradigan).58
Por otro lado, la calificación unitaria de derecho público permite evitar
los problemas (de jurisdicción competente, de responsabilidad, etcétera.)
que se derivan (en general y, sobre todo, en las relaciones jurídicas configu-
radas en dos niveles) de la amalgama del derecho público y el derecho pri-
vado propia del “derecho privado administrativo”. Deben por ello indicarse
57
La analogía comporta normalmente sólo una remisión a las consecuencias jurídicas,
y no a su base jurídica: el depósito jurídico-público desarrollado a partir de los §§ 688 y ss.
BGB no prevé cuándo la administración puede tomar una cosa en depósito (la incautación y
el comiso tienen su propio fundamento en el derecho público), sino cómo debe custodiarse
la cosa depositada, cómo debe producirse la restitución, etcétera. Y, sobre todo, la gestión
de negocios ajenos (§§ 677 y ss. BGB), que también puede resultar aplicable en el derecho
público, no otorga título jurídico alguno que pueda servir para legitimar prerrogativas de
intervención más amplias de la administración.
58
En el ejemplo del pabellón municipal antes puesto (cfr. marg. 26) resulta innecesario
configurar “el segundo nivel” de forma jurídico-privada, puesto que la relación jurídico-
pública de utilización del servicio, que de hecho no ha sido objeto todavía de regulación
jurídico-pública general, puede ser complementada con las disposiciones jurídico-civiles
relativas al contrato de arrendamiento que sean compatibles con la misma. A mi juicio, tam-
poco hay nada que objetar a que la concesión de un préstamo se someta, de forma unitaria,
como subvención, al derecho público (aplicando, en lo que proceda, los §§ 488 y ss. BGB y
demás preceptos del BGB).


las razones fácticas y jurídicas que justifiquen, en cada caso, si y en qué me-
dida resulta todavía necesario acudir al “derecho privado administrativo”. 59
59
Bibliografía sobre el § 3 I: Stern, Das allgemeine Verwaltungsrecht in der
neueren Bundesgesetzgebung, JZ 1962, pp. 265 y ss., pp. 297 y ss.; Rupp, Grund-
fragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre, 1965; 2a. ed. de 1991; Bachof/Brohm,
Die Dogmatik des Verwaltungsrechts vor den Gegenwartsaufgaben der Verwal-
tung, Referate mit Diskussion, VVDStRL 30 1972, pp. 193 y ss.; Häberle, Auf dem
Weg zum Allgemeinen Verwaltungsrecht, BayVBl. 1977, pp. 442 y ss.; Mußgnug,
Das allgemeine Verwaltungsrecht zwischen Richterrecht und Gesetzesrecht, Fest-
schrift der Juristischen Fakultät zur 600-Jahr-Feier der Universität Heidelberg,
1986, pp. 203 y ss.; H. Bauer, Verwaltungsrechtslehre im Umbruch? DV 25, 1992,
pp. 301 y ss.; Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Schuppert (coords.), Reform des
Allgemeinen Verwaltungsrechts, 1993; Schmidt-Aßmann, Zur Funktion des Allge-
meinen Verwaltungsrechts, DV 27, 1994, pp. 137 y ss.; Voßkuhle, Verwaltungs-
dogmatik und Rechtstatsachenforschung, VerwArch. 85, 1994, pp. 567 y ss.; Groß,
Die Beziehungen zwischen dem Allgemeinen und dem Besonderen Verwaltungs-
recht, en: Die Wissenschaft vom Verwaltungsrecht, DV Beiheft 2, 1999, pp. 57 y
ss.; Schmidt-Preuß, Das Allgemeine des Verwaltungsrechts, Festschrift für Maurer,
2001, pp. 777 y ss.
Sobre el § 3 II: Siebert, Privatrecht im Bereich öffentlicher Verwaltung, Festschrift für
Niedermeyer, 1953, pp. 215 y ss.; Mallmann/Zeidler, Schranken nichthoheitlicher Verwal-
tung, Referate mit Diskussion, VVDStRL 19, 1960, pp. 165 y ss.; Rüfner, Formen öffentli-
cher Verwaltung im Bereich der Wirtschaft, 1967; Ossenbühl, Daseinsvorsorge und Verwal-
tungsprivatrecht, DÖV 1971, pp. 513 y ss.; idem, Öffentliches Recht und Privatrecht in der
Leistungsverwaltung, DVBl. 1974, pp. 541 y ss.; Ehlers, Rechtsstaatliche und prozessuale
Probleme des Verwaltungsprivatrechts, DVBl. 1983, pp. 422 y ss.; idem, Verwaltung in
Privatrechtsform, 1984; von Zezschwitz, Rechtsstaatliche und prozessuale Probleme des
Verwaltungsprivatrechts, NJW 1983, pp. 1873 y ss.; Gusy, Die Bindung privatrechtlichen
Verwaltungshandelns an das öffentliche Recht, DÖV 1984, 872 y ss.; von Danwitz, Die Ben-
utzung kommunaler öffentlicher Einrichtungen–Rechtsformenwahl und gerichtliche Kontro-
lle, JuS 1995, pp. 1 y ss.; idem, Vom Verwaltungsprivat- zum Verwaltungsgesellschaftsrecht,
AöR 120, 1995, pp. 595 y ss.; Röhl, Verwaltung und Privatrecht–Verwaltungsprivatrecht?
VerwArch. 86, 1995, pp. 531 y ss.; Unruh, Kritik des privatrechtlichen Verwaltungshande-
lns, DÖV 1997, pp. 653 y ss.
Sobre el § 3 III: Hans J. Wolff, Der Unterschied zwischen öffentlichem und privatem
Recht, AöR 76, 1950, pp. 205 y ss.; Baur, Neue Verbindungslinien zwischen Privatrecht und
öffentlichem Recht, JZ 1963, pp. 41 y ss.; Bullinger, Öffentliches Recht und Privatrecht,
1968; Menger, Zum Stand der Meinungen über die Unterscheidung von öffentlichem und
privatem Recht, Festschrift für Hans J. Wolff, 1973, pp. 149 y ss.; Pestalozza, “Formen-
mißbrauch“ des Staates, 1973; idem, Kollisionsrechtliche Aspekte der Unterscheidung von
öffentlichem Recht und Privatrecht, DÖV 1974, pp. 188 y ss.; Bachof, Über öffentliches Re-
cht, BVerwG-Festgabe 1978, pp. 1 y ss.; Zuleeg, Die Anwendungsbereiche des öffentlichen
Rechts und des Privatrechts, VerwArch. vol. 73, 1982, pp. 384 y ss.; Ehlers, Verwaltung
in Privatrechtsform, 1984, pp. 30 y ss.; Gern, Neuansatz der Unterscheidung des öffent-
lichen Rechts vom Privatrecht, ZRP 1985, pp. 56 y ss.; D. Schmidt, Die Unterscheidung
von privatem und öffentlichem Recht, 1985; Peine, Öffentliches und Privates Nachbarrecht,


§ IV. Las fuentes del derecho administrativo60*

1. La teoría de las fuentes del derecho y de la jerarquía normativa
El derecho administrativo alemán está integrado por un gran número de

normas jurídicas diferentes: leyes formales, reglamentos y ordenanzas;
derecho de la Federación, derecho de los Länder y derecho autónomo; cos-
tumbre y observancia; los principios generales del derecho y el llamado
derecho judicial. A ello se añade el derecho comunitario, integrado por los
tratados constitutivos, reglamentos y directivas, que a su vez son comple-
mentados por principios generales del derecho y la jurisprudencia del Tri-
bunal de Justicia europeo.
JuS 1987, pp. 169 y ss.; Bullinger, Öffentliches Recht und Privatrecht in Geschichte und
Gegenwart, Festschrift für Rittner, 1991, pp. 69 y ss.; Ipsen/Koch, Öffentliches und privates
Recht–Abgrenzungsprobleme bei der Benutzung öffentlicher Einrichtungen, JuS, 1992, pp.
809 y ss.; J. Schröder, Privatrecht und öffentliches Recht. Zur Entwicklung der modernen
Rechtssystematik in der Naturrechtslehre des 18. Jahrhunderts, Festschrift für Gernhuber,
1993, pp. 991 y ss.; Lorenz, Kirchenglocken zwischen öffentlichem und privatem Recht, JuS,
1994, pp. 492 y ss.; Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann (coords.), Öffentliches Recht und
Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen, 1996; Püttner, Öffentliches und privates
Recht, Festschrift für Maurer, 2001, pp. 713 ff; Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerli-
chen Rechts, 9a. ed., 2004, § 1 margs. 1 y ss.
Sobre el § 3 IV: Hermann Weber, Beitragsrückgewähr nach irrtümlich angenommener Mit-
gliedschaft in Zwangsverbänden, JuS, 1970, pp. 169 y ss.; Middel, Öffentlich-rechtliche Willen-
serklärungen von Privatpersonen, 1971, pp. 57 y ss.; Kluth, Rechtsfragen der Verwaltungsrechtli-
chen Willenserklärung, NVwZ 1990, pp. 608 y ss.; de Wall, Die Anwendbarkeit privatrechtlicher
Vorschriften im Verwaltungsrecht, 1999 (fundamental); Dötsch, Schuldrechtsreform und öffentli-
ches Recht, NWVBl, 2001, pp. 385 y ss.; 2002, pp. 140 y ss.; Geis, Die Schuldrechtsreform und
das Verwaltungsrecht, NVwZ, 2002, pp. 385 y ss.; Stumpf, Die Verjährung öffentlich-rechtlicher
Ansprüche nach der Schuldrechtsreform, NVwZ, 2003, pp. 1198 y ss.
Jurisprudencia sobre el § 3: BGHZ 52, 325 (S. A. prestadora del servicio de tranvía,
vinculación a los derechos fundamentales); BGHZ 58, 386 (aplicabilidad de las disposi-
ciones jurídico-privadas en el ámbito jurídico-público); BGHZ 154, 146 (cajas de ahorros,
vinculación a los derechos fundamentales); BGHZ 155, 166 (principios del derecho privado
administrativo); BGH DVBl. 1984, 1118 (vinculación a las prescripciones del derecho tribu-
tario por parte de la Administración que actúa con sometimiento al derecho privado); OVG
Koblenz NVwZ 1984, 316 (¿impugnación de las declaraciones jurídico-administrativas de
voluntad según los §§ 116 y ss. BGB?). Cfr. también sobre la problemática Derecho público-
Derecho privado las referencias jurisprudenciales contenidas en los margs. 22 y ss.
60*
El § 4 ha sido traducido por Gabriel Doménech Pascual, profesor agregado de derecho
administrativo de la Universidad Cardenal Herrera-CEU.


La teoría de las fuentes del derecho intenta reducir esta pluralidad a un

sistema y solucionar, mediante una jerarquía de esas fuentes, las contradic-
ciones existentes entre las distintas normas jurídicas.
El concepto de fuente del derecho es —a pesar o quizás a causa de su
expresividad gráfica— ciertamente equívoco y discutible. Desde un punto
de vista teórico-jurídico, cabe distinguir entre fuentes de producción del
derecho, fuentes de valoración del derecho y fuentes de conocimiento del de-
recho (cfr. P. Kirchhof, BVerfG-Festgabe 1976, vol. II, pp. 53 y ss.). En el
derecho administrativo se trata sobre todo de lo tercero. Fuente del dere-
cho es, conforme a ello, “el fundamento sobre la base del cual se reconoce
algo como derecho positivo” (así reza la muy citada fórmula de A. Ross,
Theorie der Rechtsquellen, 1929, pp. 291 y ss.).Nt34 Dicha fórmula, sin em-
bargo, sigue siendo bastante sibilina, aunque, de todos modos, da cuenta
del origen del derecho —y con él del proceso a través del cual se origina el
mismo—, de su creador y de su forma. Fuente del derecho es, con arreglo
a lo expuesto, la forma en la que el derecho llega a originarse y a aparecer
de manera reconocible. Criterio determinante de la jerarquía de las fuentes
del derecho es el del correspondiente creador de la norma jurídica, así como
el de su autoridad.61
Nt34
Existe una traducción al español de José Luis Baena de Simón, Aurelio de Pra-
da García y Pablo López Pietsch, bajo el título Teoría de las fuentes del derecho:
una contribución a la teoría del derecho positivo sobre la base de investigaciones
histórico-dogmáticas, CEPC, Madrid, 1999.
Hay que distinguir forma y contenido. A través de las fuentes del derecho
se originan, por razón de su forma, disposiciones jurídicas y, por razón de
su contenido, normas jurídicas. La terminología, ciertamente, todavía no es
uniforme, pero en lo sucesivo ha de ser empleada en este sentido. Las dispo-
siciones jurídicas se corresponden con las fuentes del derecho. Las normas
jurídicas son regulaciones de alcance vinculante general, esto es, regulacio-
61
Se discute si la teoría de las fuentes del derecho posee en general algún valor cog-
noscitivo en el derecho administrativo o si no debiera renunciarse a ella en favor de los
conceptos de disposición jurídica y norma jurídica. Crítico al respecto se muestra Ipsen,
VerwR, margs. 84 y ss., cuya referencia a la Constitución en este contexto, sin embargo, no
permite avanzar, porque entonces habría que aclarar su carácter de fuente del derecho y su
obligatoriedad. Cfr. sobre ello, desde una perspectiva teórico jurídica y de los fundamentos,
K. F. Röhl, Allgemeine Rechtslehre, 2a. ed., 2002, §§ 64 y ss.; Rüthers, Rechtstheorie, 1999,
margs. 217 y ss.


nes generales y abstractas que constituyen, modifican o extinguen derechos

y obligaciones para los ciudadanos u otras personas jurídicas independientes.
Las normas se expresan en disposiciones jurídicas. Forma y contenido se
implican. Una forma sin contenido sería un absurdo; un contenido sin una
forma en la que éste quede comprendido, un imposible incluso. Las dispo-
siciones jurídicas contienen por lo común normas jurídicas, aunque también
pueden incorporar eventualmente otros contenidos. Por eso, las formas de la
ley, del reglamento y de la ordenanza son empleadas para establecer no sólo
normas jurídicas, sino también muchas veces otros actos jurídicos. Sobre ello
descansa, asimismo, la distinción, que seguidamente se abordará, entre ley
formal y ley material. Las disposiciones jurídicas de derecho interno vienen a
originarse frecuentemente bajo la forma de una fuente del derecho, pero no es
necesario que así suceda, ya que también pueden dictarse bajo la veste de una
instrucción administrativa o de un reglamento interno (cfr. al respecto § 24).
En vista de esta pluralidad de disposiciones jurídicas, que han sido dicta-
das por diferentes instancias, en diferentes tiempos y de diferente manera,
no causa sorpresa que se produzcan continuamente colisiones normativas
y contradicciones valorativas. El ordenamiento jurídico, sin embargo, debe
estar libre de contradicciones. Debe impedir que los ciudadanos, las autori-
dades y los tribunales queden confrontados con disposiciones contradicto-
rias, que se anulan en sus contenidos.
Esto se produce mediante la teoría del orden jerárquico de las fuentes del
derecho, que situa las disposiciones jurídicas, y de esa manera también las
normas jurídicas contenidas en ellas, en una relación jerárquica. Decisivo
para determinar la posición jerárquica es el correspondiente autor de la nor-
ma. Cuando tiene lugar una contradicción entre disposiciones jurídicas de
distinto rango, entonces la disposición de rango superior prevalece sobre la
de rango inferior, con la consecuencia de que esta última es nula o, cuando
menos, no puede ser aplicada. Aquí rige el principio lex superior derogat
legi inferiori (la ley de rango superior deroga la ley de rango inferior). Para
las disposiciones jurídicas que pertenecen al mismo nivel jerárquico, rige
que la ley posterior prevalece sobre la anterior y la ley especial sobre la ge-
neral (lex posterior derogat legi priori; lex specialis derogat legi generali).
El ordenamiento jurídico distingue entre esferas jurídicas, y dentro de
éstas entre tipos particulares de disposiciones jurídicas. Las esferas jurí-
dicas comprenden el ordenamiento jurídico de las diferentes organizacio-
nes provistas de poder normativo originario. Hay que citar aquí el derecho
alemán —que, en correspondencia con el principio del Estado federal, es
derecho federal y Derecho de los Länder— el derecho comunitario y el


derecho de gentes. Es decir: derecho nacional, derecho supranacional y de-

recho internacional. El derecho comunitario está formado por los tratados
constitutivos, los reglamentos inmediatamente vinculantes y las directivas
necesitadas de transposición. El derecho comunitario prevalece sobre el de-
recho alemán, cualquiera que sea el rango de éste. En la esfera jurídica
alemana, la Constitución se halla en la cúspide, y a ella le siguen la ley, el
reglamento y la ordenanza. La costumbre y el derecho judicial aparecen en
casi todos los planos, lo que plantea la cuestión de su posición en la jerar-
quía normativa. El orden jerárquico de las fuentes del derecho, por lo tanto,
sería el siguiente:
Derecho comunitario
Derecho comunitario originario: tratados constitutivos
Derecho comunitario derivado: reglamentos y directivas
Derecho federal Constitución
Leyes
Reglamentos
Ordenanzas
Derecho de los Länder Constitución
Leyes
Reglamentos
Ordenanzas
En caso de colisión, las normas jurídicas alemanas contrarias al derecho

comunitario no son aplicables, y las normas jurídicas de las dos esferas ju-
rídicas que vulneran derecho de rango superior son nulas. La inaplicabili-
dad o, en su caso, la nulidad sólo tienen lugar cuando la colisión no puede
eliminarse por vía interpretativa (interpretación conforme con el derecho
comunitario o con la Constitución). El derecho internacional está integrado
por diversas fuentes del derecho y produce efectos sobre el derecho alemán,
si es que los produce, de muy distintas maneras, de modo que no puede ser
incardinado con carácter general en la escala de las fuentes del derecho,
sino que está necesitado siempre de una consideración especial.62
62
Seguidamente, se tratará con más detalle, en primer lugar, las fuentes del derecho de
la esfera jurídica alemana (II-V). Dado que no existen diferencias dogmático-estructurales
entre las correspondientes fuentes del derecho federal y del derecho de los Länder, se ofrece
un tratamiento común. A continucación se considerará más detalladamente la relación entre
derecho federal y derecho de los Länder (VI), algunas cuestiones relativas a la teoría de la


2. Las llamadas fuentes escritas del derecho alemán:

Constitución, ley formal, reglamento y ordenanza
En la actualidad, las normas jurídicas se originan normalmente a través

de un acto consciente y procedimentalizado de creación del derecho, que
finaliza con la fijación escrita de la regulación jurídica querida. Las fuentes
escritas (en este sentido) del derecho se distinguen así de la —antaño abun-
dante y hoy rara— costumbre, que solamente surge, con el tiempo, a través
de una práctica efectiva y de la correspondiente convicción jurídica de los
afectados (cfr. infra, marg. 25). La forma escrita sirve a la seguridad jurídi-
ca, puesto que la fecha de nacimiento de la norma jurídica y su contenido
quedan firmemente establecidos; el tenor de la norma puede ser equívoco y
dudoso, pero siempre existe una base escrita como punto de partida.
Las fuentes escritas del derecho, por razón del autor de la norma, pueden
clasificarse en los siguientes grupos:
A. La Constitución
La Constitución es el ordenamiento jurídico fundamental del Estado, que

ha sido establecido por el poder constituyente a través de un procedimiento
especial. Aquí se incluyen tanto la ley fundamental como las constituciones
de los Länder. La Constitución no es, en sentido estricto, una norma de de-
recho administrativo; pero, con todo, se erige en fundamento y medida para
la administración y el derecho administrativo, y contiene además muchas
regulaciones directa o indirectamente importantes para la administración.
B. Las leyes formales
Tienen el carácter de leyes formales aquellas normas jurídicas que han

sido dictadas por los órganos legislativos constitucionalmente previstos y a
través del procedimiento legislativo constitucionalmente prescrito. Aquí se
incluyen, de acuerdo con nuestra Constitución, las normas jurídicas dicta-
das por el Bundestag (en colaboración con el Bundesrat), así como por los
Parlamentos de los Länder.
El concepto de ley es ambiguo: ley en sentido formal es todo acto de
autoridad que ha sido aprobado de la manera antes descrita, que ha sido
jerarquía normativa (VII) y, sobre todo, el derecho comunitario, supraordenado al derecho

alemán en todos los niveles (VIII).


dictado “en calidad de ley” por los órganos legislativos a través del proce-
dimiento legislativo. Ley en sentido material, por el contrario, es toda nor-
ma jurídica en el sentido descrito supra, marg. 4, esto es, toda regulación
de alcance vinculante general. Es cierto que los dos conceptos coinciden
ampliamente en la práctica, dado que la mayor parte de las normas jurídicas
—al menos de las esenciales— han sido promulgadas bajo la vista de una
ley formal. Pero no siempre coinciden perfectamente, sino que forman dos
círculos que se entrecruzan.63
El concepto dual de ley trae su causa de la doctrina jurídico pública del
siglo XIX, y guarda una estrecha relación con la competencia, restringida a
la edicción de leyes, que se otorgaba al Parlamento del constitucionalismo.
El concepto de ley en sentido propio (material) quedaba reservado para las
intervenciones en la libertad y la propiedad en el seno de la relación general
Estado-ciudadano (cfr. supra, § 2, marg. 5). El concepto de ley sólo en sen-
tido formal servía para explicar y, en su caso, justificar otras competencias
del Parlamento (en especial, la de aprobación del presupuesto). Con la evo-
lución hacia una democracia parlamentaria, la distinción entre ley material
y ley formal ha perdido su fundamental función de distribución de las com-
petencias, dado que el Parlamento, en su condición de órgano supremo del
Estado, está llamado a regular todas las cuestiones políticas esenciales, al
margen de que la limitación de las leyes materiales a los actos de interven-
ción se haya quedado obsoleta. Es por ello que en la doctrina se ha postula-
do en parte el abandono de la distinción (sobre todo, Hesse, VerfR, margs.
502 y ss.). No obstante, ésta tiene todavía su justificación, porque así las
normas jurídicas se destacan respecto de los restantes actos parlamentarios,
y también porque las mismas pueden ser dictadas no sólo por el Parlamento.
La ley formal posee “rango y predicado de una decisión democrática
de la mayoría” (Ipsen, VVDStRL 10, 75). Su sobresaliente significado ju-
rídico-constitucional y jurídico-político resulta de que: es dictada por el
Parlamento, representante inmediato del pueblo; es elaborada a través de
un procedimiento provisto de especiales garantías, público, que asegura po-
63
A la categoría de las leyes sólo en sentido formal pertenecen la aprobación de determina-
dos tratados internacionales (artículo 59 II 1 GG), la aprobación del presupuesto (artículo 110
II 1 GG, cfr. al respecto BVerfGE 38, 121, 127; BVerfGE 58, 45, 48), así como la aprobación
de otros planes (cfr. a modo de ejemplo ilustrativo la Ley de Construcción de Carreteras Fe-
derales, en su redacción del 15 de noviembre de 1993, BGBl. I, p. 1878), amén de las leyes de
caso único y las leyes medida (cfr. BVerfGE 25, 371, 396 y ss.: lex Rheinstahl; BVerfGE 95,
1, pp. 15 y ss.: circunvalación sur de Stendal, aprobación de un plan por ley). Leyes en sentido
sólo material serían los reglamentos y las ordenanzas (cfr. al respecto infra, margs. 16 y 20).


sibilidades de influencia a la oposión parlamentaria; y, en virtud de su espe-

cial forma, garantiza tendencialmente la univocidad y la durabilidad.
C. Reglamentos
a) Concepto. Los reglamentos son normas jurídicas dictadas por órganos

del Poder Ejecutivo (gobierno, ministros, órganos administrativos). No se
diferencian de las leyes formales por su contenido o su eficacia vinculante,
sino por razón de su autor. En su condición de normas jurídicas (leyes en
sentido material), son obligatorios para los ciudadanos u otros destinatarios
de igual manera que las leyes aprobadas por el parlamento.64
b) Calificación y significado jurídico-constitucional. La facultad del Eje-
cutivo de dictar reglamentos afecta manifiestamente al principio de división
de poderes, de acuerdo con el cual el poder legislativo debe quedar reserva-
do al Parlamento. Aquélla, sin embargo, no representa una verdadera quie-
bra de este principio, porque al Ejecutivo no le está permitido legislar por
su propio derecho, sino sólo sobre la base de una habilitación establecida
mediante una ley formal, es decir, sobre el fundamento de una habilitación
del Parlamento. El artículo 80 I GG exige que la habilitación legal sea de-
terminada en cuanto a su contenido, fin y extensión. El Parlamento tiene,
pues, que adoptar las decisiones esenciales; debe enunciar el marco y la di-
rección a seguir por el reglamento que ha de dictarse. Sólo cabe remitir al
Ejecutivo la regulación de cuestiones de detalle en el marco del programa
legislativo. El Parlamento sigue siendo, pues, dueño del Poder Legislativo.
A él le compete determinar si y de qué manera se dictan reglamentos. Ade-
más, en cualquier momento puede no sólo revocar la habilitación otorgada,
64
Al igual que hay leyes sólo en sentido formal, puede haber excepcionalmente re-
glamentos sólo en sentido formal; es posible que se prescriba la forma de reglamento para
determinadas medidas que (sin duda alguna) no constituyen normas jurídicas, como, por
ejemplo, las resoluciones de incorporación a un municipio Nt35 dictadas por el gobierno de
un Land, o las resoluciones expropiatorias dictadas por un Regierungspresident. Nt36 Esto,
ciertamente, no puede conducir a un abuso de las formas. Cfr. al respecto BVerfGE 18, 154
y BVerwG DÖV 1974, 426, en relación con resoluciones de incorporación a un municipio.
Nt35 Un Eingemeindungsbeschlüß es el acto jurídico en virtud del cual un municipio o
ciudad quedan fusionados en —incorporados a— otro municipio o ciudad de mayor tamaño.
Nt36 Literalmente, presidente del Gobierno. No se trata, sin embargo, de un órgano equi-
parable a su homónimo español, sino de órganos administrativos periféricos integrados en el
escalón territorial intermedio de la organización de algunos Länder.


sino también derogar o modificar mediante una ley formal los reglamentos
promulgados (primacía de la ley).65
El instrumento del reglamento es imprescindible en el Estado moderno.
El mismo sirve, en primer término, para aligerar la carga del Parlamento,
que ni está llamado a, ni tampoco está en posición, por razones temporales
y objetivas, de regular él mismo todos los pormenores, en especial los de
índole más técnica. El reglamento posibilita, además, una rápida adaptación
a las cambiantes circunstancias, lo que con frecuencia es necesario precisa-
mente en el caso de las cuestiones técnicas particulares. Y, finalmente, a tra-
vés de reglamentos de instancias inferiores pueden ser tenidas en cuenta las
diferencias regionales. Por otra parte, al reglamento le faltan el basamento
democrático directo de la ley formal y las garantías del procedimiento legis-
lativo. Este “déficit” se compensa mediante la dependencia respecto de la
ley parlamentaria, pero, con todo, subsiste el peligro de que el peso pesado
de la producción jurídica se desplace hacia el Ejecutivo, toda vez que lo
“fundamental” a menudo se vuelve virulento en el detalle.66
El reglamento está, en cierto modo, en la encrucijada entre el Legisla-
tivo y el Ejecutivo. Es ejecución de la ley al tiempo que legislación. Dado
que, en el marco de las correspondientes regulaciones jurídicas, en prin-
cipio cualquier órgano del Ejecutivo puede ser habilitado para dictar un
reglamento, cabe pensar en las más diversas disposiciones reglamentarias,
por razón de su contenido, ámbito de validez y significado. La gama abarca
desde el código de la circulación establecido por el ministro federal de trá-
fico, que afecta diariamente a quienquiera que participe en el tráfico, hasta
el reglamento de policía promulgado por un alcalde para regular la moda-
lidad de limpieza de las calles preceptiva en el lugar. Formalmente se trata
en ambos casos de la misma figura jurídica —a saber, de normas jurídicas
dictadas por el Ejecutivo—, por más que se aprecie un claro desnivel en la
producción normativa de la administración.
65
Sobre la remisión normativa al Ejecutivo, así como sobre el reglamento en general,
cfr. infra, § 13.
66
Soluciones intermedias, que ciertamente tampoco están exentas de problemas, son las
reservas de aprobación y otras reservas de colaboración del Parlamento. Cfr., al respecto,
infra, § 13 marg. 10, y Maurer, StaatsR § 17, margs. 153 y ss., con ulteriores referencias.


D. Ordenanzas Nt37
Nt37
Traducimos Satzung por ordenanza, porque ésta es la denominación que tradi-
cionalmente se utiliza en el lenguaje jurídico español para designar a las disposi-
ciones reglamentarias dictadas por las Entidades locales, que sin duda alguna cons-
tituyen las Satzungen cualitativa y cuantitativamente más relevantes. No obstante
lo cual, debe señalarse que las disposiciones reglamentarias dictadas en virtud de
su autonomía por algunas administraciones corporativas, como las universidades y
los colegios profesionales, y que en el derecho alemán constituyen Satzungen, en
el derecho español suelen recibir el nombre de estatutos.
a) Concepto. Las ordenanzas son normas jurídicas dictadas por una per-
sona jurídica de derecho público para la regulación de sus propios asuntos.
Entre las personas jurídicas de derecho público figuran sobre todo los muni-
cipios y los Landkreise, así como, por poner algunos ejemplos, las universi-
dades, las cámaras de comercio e industria, la administración de la seguridad
social, los colegios de médicos y los entes de radiodifusión. La ordenanza se
diferencia de la ley formal y del reglamento en que no procede del Estado
(legislador estatal, órganos del Ejecutivo estatal), sino de organizaciones jurí-
dicamente independientes, aunque también encuadradas en el Estado.67
b) Órgano competente. La respuesta a la cuestión de quién, dentro de
cada persona jurídica, está facultado para dictar ordenanzas depende del de-
recho aplicable a la correspondiente persona. En el caso de las Corporacio-
nes integradas por miembros, lo son (raramente) éstos en su conjunto o (la
mayoría de las veces) los órganos representativos elegidos por aquéllos. 68
67
Las más importantes son las ordenanzas municipales: ordenanzas relativas a la exac-
ción de tributos, a la utilización de establecimientos municipales, a la recogida de basuras;
el plan de urbanismo (§ 10 I BauGB). También merecen citarse las ordenanzas dictadas en
el ámbito universitario, tales como, por ejemplo, las que regulan el doctorado y la habilita-
ción. En correspondencia con las leyes y los reglamentos que únicamente lo son en sentido
formal, también puede haber ordenanzas sólo en sentido formal (aprobación del presupuesto
del municipio a través de ordenanza). No son ordenanzas los reglamentos internos del Par-
lamento y de otros órganos activos, porque no proceden de una persona jurídica y, además,
sólo producen efectos jurídicos en las relaciones orgánicas internas (cfr. infra, § 24, marg.
12).
68
Así, en los municipios, están facultados los órganos colegiados inmediatamente re-
presentativos (pleno, consejo, etcétera). Esto no permite concluir que el pleno es un ór-
gano legislativo en el sentido de la división de poderes. Aunque ha sido elegido “como
un Parlamento” y es, asimismo, competente para dictar normas jurídicas, está encargado
principalmente —tanto en sentido cuantitativo como en sentido cualitativo— de desempeñar


c) Fundamentos y límites de la producción de ordenanzas. La compe-

tencia para dictar ordenanzas descansa sobre una delegación estatal. Las
ordenanzas —como los reglamentos— son por ello fuentes derivadas del
derecho. Ahora bien, a diferencia de los reglamentos, no necesitan una ha-
bilitación legal específica. El artículo 80 I 2 GG no rige ni directa ni analó-
gicamente respecto de las ordenanzas. Los reglamentos tienen necesidad
de ligazón con una ley formal, porque se dictan por órganos del Ejecutivo.
Las ordenanzas, en cambio, son adoptadas por órganos democráticamente
electos, que desempeñan el papel del “legislador” en el ámbito de su or-
ganización. Con el otorgamiento del poder de ordenanza se confiere a la
corporación autónoma, o a la correspondiente persona jurídica, una esfera
de poder propio para la creación de derecho, que al mismo tiempo se au-
tolegitima a través de la Constitución democrática del órgano facultado
para dictar las ordenanzas. Es por ello que la emisión de un reglamento es
producción heterónoma de derecho, y la de una ordenanza, por el contra-
rio, autónoma. En este sentido, la competencia para dictar ordenanzas se
designa también como “autonomía” o “autonomía de ordenanza”.
Ahora bien, al margen de las restricciones legales establecidas en el caso
concreto, que son siempre lícitas (aunque, tratándose de los municipios,
sólo si respetan la garantía de su autonomía, artículo 28 II GG), y de hecho
también frecuentes, la competencia para dictar ordenanzas queda sujeta a
algunos límites generales:
1) Materialmente, esta competencia queda limitada al ámbito de funcio-

nes y tareas de la persona jurídica determinado por la ley.
2) Personalmente, la competencia para dictar ordenanzas está limitada a
los miembros de la corporación o a los usuarios del establecimiento
correspondiente.
3) La reserva de ley (cfr. al respecto § 6) requiere, finalmente, que el
legislador formal establezca él mismo las regulaciones esenciales, en
especial las restrictivas de los derechos fundamentales.69
funciones administrativas, al margen de que también las ordenanzas tienen ocasionalmente

un carácter ejecutivo.
69
Cfr. al respecto BVerfGE 33, 125, 157 y ss., (médico especialista): los recurrentes
en amparo eran médicos especialistas; habían sido sancionados disciplinariamente por la
vulneración de deberes profesionales que la ordenanza del colegio de médicos (organiza-
ción a través de la cual los médicos se autoadministran) establecía. El BVerfG afirmó la
competencia general de los colegios profesionales para dictar ordenanzas reguladoras de la
profesión, pero declaró —en atención al principio democrático y a la cláusula del Estado de


d) Delimitación. La delimitación entre ley formal y ordenanza no es pro-

blemática, debido a que los autores de las respectivas normas son siempre
distintos. La delimitación respecto del reglamento, en cambio, puede resul-
tar dudosa en el caso concreto, por ejemplo cuando el pleno municipal ha
sido habilitado para dictar reglamentos. Es evidente que aquí falla el crite-
rio de deslinde que atiende al autor de la norma. Lo relevante es, por tanto,
el ámbito funcional. Si el pleno actúa en el ámbito de los asuntos que le co-
rresponde administrar autónomamente, entonces se trata de una ordenanza;
si, por el contrario, actúa en el ámbito de los asuntos cuya gestión se le ha
encargado y, de este modo, en el ámbito de los asuntos estatales, entonces
se trata de un reglamento. Aunque ocasionalmente subsisten dudas, ya que
también la frontera existente entre los asuntos de administración autónoma
y los de gestión por encargo se ha vuelto discutible y fluctuante.
3. La costumbre
A. Concepto y requisitos
a) La costumbre se origina mediante:
—— una práctica general y reiterada durante largo tiempo (consuetudo) y

—— la convicción de los intervinientes acerca de que esa práctica es jurí-
dicamente obligatoria (opinio iuris).
“Autores de la norma” son, por lo tanto, los propios afectados.70
Derecho, así como al artículo 12 I GG— que el legislador estatal debía adoptar él mismo
las decisiones fundamentales, para cuya delimitación cabía utilizar la llamada teoría gradual
relativa al artículo 12 I GG. Cfr., además, BVerfGE 101, 312, 324 (Estatuto profesional de
los abogados). Por las mismas razones, según la doctrina dominante y la jurisprudencia,
también las ordenanzas municipales que intervienen en la libertad y la propiedad necesitan
un fundamento legal, cfr. BVerfGE 6, 247, 250 y ss. (Incorporación y utilización forzosas de
establecimientos municipales); BVerfGE 90, 359, 362 y ss. (Prohibición de productos de un
solo uso por razones de protección del medio ambiente); crítico al respecto Maurer, DÖV
1993, pp. 188 y ss.
70
La verificación de la costumbre tropieza forzosamente con una multitud de cuestiones,
lo que, comprensiblemente, suscita hoy dudas acerca de la existencia —real y de princi-
pio— de la misma: ¿Hay una práctica efectiva? ¿Qué contenido y alcance tiene la práctica?
¿Existe una práctica suficientemente reiterada a lo largo del tiempo como para dar lugar al
nacimiento de una norma consuetudinaria? ¿Existe la convicción jurídica? ¿En qué circulo
de personas debe concurrir la convicción jurídica? ¿Qué ocurre si alguna persona o algunos
grupos de ese círculo de manera excepcional, temporal o duradera no observan la práctica o


b) Determinación del contenido. La práctica constante debe poder ser

formulada en un enunciado jurídico y, como tal, estar suficientemente
determinada en cuanto a su contenido. En caso contrario, no hay una
costumbre (válida). La determinación del contenido no es, pues, un
requisito de existencia, sino de validez.
c) El reconocimiento judicial no es requisito de la costumbre, como a ve-
ces se afirma. No obstante, en caso de litigio, de lo que se trata precisa-
mente es de si el tribunal reconoce la norma jurídica consuetudinaria
sobre la que se apoya una de las partes, de modo que en la práctica la
existencia de la costumbre sí depende —al menos en los casos litigio-
sos— del reconocimiento judicial.
d) La costumbre se extingue cuando alguno de sus requisitos —bien sea
la práctica, bien la convicción jurídica— desaparece. Por lo demás,
la costumbre puede perder su vigencia en virtud no sólo de una nor-
ma escrita posterior, sino también de una costumbre derogatoria (cfr.
OVG Münster, DÖV 1976, 677).
e) La observancia es una forma especial de costumbre. Se trata de la cos-
tumbre que se desarrolla en el seno de una persona jurídica de derecho
público. Es, por así decirlo, el equivalente consuetudinario de la orde-
nanza.
B. Ámbito de validez
A diferencia de antaño, en la actualidad la costumbre juega tan sólo un

papel menor. Ello se debe, en primer término, a la abundancia de normas
jurídicas escritas, pero también a la rapidez con la que cambian las circuns-
tancias y a la diversidad de modos de pensar existentes en una sociedad
plural, lo que no es precisamente propicio para la costumbre, basada en pro-
longados periodos de tiempo y en la coincidencia jurídica. La costumbre se
manifiesta sobre todo integrando lagunas, allí donde las leyes escritas faltan
o son imperfectas; y puede hacerlo no sólo praeter legem, sino también con-
tra legem, aunque esto ha dejado prácticamente de tener actualidad.
La costumbre está presente en todos los ámbitos jurídicos. El derecho
administrativo, a causa de sus abundantes lagunas, ofrece incluso especia-
les posibilidades. Pero, por otra parte, es precisamente aquí donde, por más
del principio de reserva de ley (cfr. al respecto infra, § 6), resulta otra vez
rechazan su carácter jurídicamente vinculante? ¿Vale también aquí el principio de la mayo-

ría?


cuestionable y de dudosa admisibilidad. Se discute especialmente si tam-

bién la costumbre constituye una “ley” a los efectos de la reserva de ley. La
respuesta es afirmativa en lo que respecta a la costumbre preconstitucional,
que sigue teniendo vigencia de acuerdo con el artículo 123 I GG, pero ne-
gativa en relación con la costumbre postconstitucional (BVerfGE 34, 293,
303; 76, 171, 188; Stern, Staatsrecht III 2, pp. 442 y ss., con ulteriores
referencias).71
4. Los principios generales del derecho administrativo y el derecho judicial
A. Los principios generales del derecho administrativo
Debido a la falta de regulaciones legales, el derecho administrativo estu-

vo antiguamente, y en parte todavía está hoy, después de la promulgación
71
Ejemplos: Se ha afirmado la existencia de una costumbre en los siguientes casos: pre-
tensión de indemnización por el padecimiento de un sacrificio especial (BVerwGE 4, 6, 14 y
ss.; BGHZ 16, 366, 374); facultad de la administración de dictar un acto administrativo para
el cumplimiento de funciones administrativas de autoridad (BVerwGE 19, 243, 245); regla
jurídica según la cual la norma posterior desplaza la anterior (BVerwGE 85, 289, 292; 111,
200, 210); elementos de la acción de restablecimiento de la situación alterada (BVerwGE
94, 100, 103); obligación de los abogados de llevar toga ante los tribunales (BVerfGE 28,
21, 28 y ss.); cementerio obligatorio y reserva de autorización para sepultura privada (OVG
Lüneburg DVBl. 1994, 871); además como observancia: conservación de caminos (OVG
Lüneburg OVGE 15, 455, 459 y ss.); carga urbanística eclesial (OVG Münster DÖV 1976,
677; BVerwG DVBl. 1979, 116; VerfGH NRW DÖV 1983, 28); derecho de los vecinos de
un municipio a extraer agua medicinal de un manantial (Hess VGH ESVGH 31, 113). Como
los ejemplos muestran, pueden tener un fundamento jurídico consuetudinario tanto los prin-
cipios generales y las instituciones jurídicas como las regulaciones particulares. La opinión
sostenida antiguamente según la cual los maestros disponían, con arreglo a la costumbre, de
un limitado derecho a castigar ha quedado obsoleta (desaparición de la convicción jurídica,
leyes escolares contrarias). Los planes de urbanismo no pueden originarse consuetudinaria-
mente (BVerwGE 55, 369, 377 y ss.), si bien, excepcionalmente, pueden quedar derogados
o cuando menos perder su funcionalidad mediante una costumbre (BVerwGE 26, 282, 284
y ss.; 54, 5, 7 y ss.; 85, 273, 281 y ss.; BVerwG NVwZ 1994, 281; crítico Baumeister,
GewArch. 1996, pp. 318 y ss., quien sostiene la opinión de que en estos casos los planes
de urbanismo no pierden su funcionalidad, sino que se vuelven contrarios a derecho). La
cuestión de si un plan de urbanismo, como consecuencia de la pérdida de su funcionalidad,
ha perdido su vigencia puede ser objeto de un recurso contencioso-administrativo directo de
control de normas con arreglo al § 47 II 1 VwGO (BVerwGE 108, 71); el plazo de dos años
del § 47 II 1, consecuentemente, no rige en este caso (la cuestión queda abierta todavía en
BVerwGE 108, 71, 73). Cfr. además Gröpper, Gewohnheitsrecht, Observanz, Herkommen
und unvordenkliche Verjährung, DVBl. 1969, pp. 945 y ss.; Wittholm, Gewohnheitsrecht als
Eingriffsermächtigung, 1997.


de la VwVfG, determinado por los principios generales no escritos del de-

recho administrativo, desarrollados por la jurisprudencia y la doctrina jurí-
dica. La expresión “principios generales” se presta ciertamente al equívoco.
Se trata no sólo de principios generales, sino a menudo de regulaciones que
la doctrina y, sobre todo, la jurisprudencia concreta, desarrolla y perfeccio-
na hasta en los detalles.72
Se discute si y de qué manera estos principios alcanzan validez jurídica.
Los mismos no constituyen una fuente del derecho independiente, ni tam-
poco pueden ser reconducidos a una determinada fuente del derecho. Cabe
considerar, antes bien, diversos fundamentos como razones de su validez.
a) La costumbre. Antaño, estos principios se calificaban básicamente
como derecho consuetudinario. Ello presupone, no obstante, que ya han
sido observados en la práctica durante largo tiempo, lo que sólo a veces es
el caso. Sea como fuere, la validez de los principios emergentes no puede
explicarse y justificarse de este modo.
b) Concreción del derecho constitucional. Muchos de los principios ge-
nerales del derecho administrativo pueden ser deducidos de normas y prin-
cipios constitucionales; son “derecho constitucional concretizado”, conse-
cuencias y derivaciones de principios jurídicos constitucionales.73
c) Ligazón con las regulaciones legislativas vigentes. En un gran número
de normas jurídicas de diversos ámbitos del derecho administrativo espe-
cial y, desde luego, también de la VwVfG, se encuentran continuamente
regulaciones que pueden aplicarse a otros supuestos no contemplados por
ellas y que, en consecuencia, son susceptibles eventualmente de generali-
zación. Mediante la sistematización, la abstracción y la tipificación de la
materia jurídica considerada pueden obtenerse, por consiguiente, principios
72
Así se formó, por ejemplo, una jurisprudencia muy detallada sobre la revisión de
oficio de los actos administrativos favorables, que en su momento fue ampliamente recibida
por el § 48 VwVfG, aunque sin alcanzar el grado de detalle de la misma, de modo que tanto
antes como ahora puede recurrirse complementariamente a la jurisprudencia del BVerwG
(cfr. infra, § 11 margs. 21 y ss.). Otros principios generales del derecho administrativo son,
por ejemplo, aquellos relativos al ejercicio de la discrecionalidad, a los requisitos del de-
recho público subjetivo, a la necesidad y proporcionalidad de la actuación administrativa,
a la acción de restablecimiento de la situación alterada, al comportamiento ajustado a las
exigencias de la buena fe (BVerwGE 111, 162, 172) y a la prohibición del abuso de derecho
(BVerwGE 55, 337, 339).
73
Así, por ejemplo, el BVerwG ha desarrollado su nueva doctrina de la revisión de oficio
a partir de los —recíprocamente enfrentados— principios constitucionales de legalidad y de
protección de la confianza, anclados ambos en la cláusula del Estado de derecho, cfr. al res-
pecto infra, § 11 margs. 21 y ss. Sobre la justificación de la pretensión de restablecimiento,
cfr. BVerwG DÖV 1971, 857 con nota de Bachof; y, además, infra, § 30 marg. 5.


jurídicos generales. Ulteriores conocimientos pueden lograrse mediante el

ya mentado recurso a las disposiciones jurídico-privadas. Los instrumentos
de la metodología jurídica empleados para ello son, sobre todo, la analogía
y la tópica.
d) Derivación de los llamados principios jurídicos. De acuerdo con una
tesis defendida en la doctrina, hay principios jurídicos (normas jurídicas
fundamentales) que resultan inmediatamente del principio de justicia y que,
a causa de su generalidad, son razonables para cualquier persona. Como
consecuencia de su generalidad, estos principios no son todavía aplicables
al caso concreto, pero constituyen el fundamento jurídico de disposiciones
jurídico-positivas vigentes. Y éstas serían, en el campo del derecho admi-
nistrativo, sus principios generales.74
Las diversas justificaciones enunciadas en los apartados a) y b) no se
excluyen mutuamente, sino que con frecuencia se complementan y entre-
cruzan.75
B. ¿Derecho judicial?
El juez está llamado a aplicar el derecho, no a crearlo. Esta evidente pro-

posición, sin embargo, no debe llevar a engaño respecto de la problemática
realidad de la actividad judicial. El juez, que debe resolver en el marco de
su competencia todos los casos sometidos a su consideración, constata una
y otra vez que falta una regulación legal aplicable, o que la regulación legal
existente tiene lagunas, es indeterminada, equívoca o incluso contraditoria,
o que la regulación legal aparentemente aplicable no resuelve equitativa-
mente el caso enjuiciado, por mencionar sólo algunas dificultades. En to-
dos estos casos, la aplicación del derecho no puede consistir en una mera
subsunción, sino que requiere que el juez mismo desarrolle criterios jurídi-
cos y que, en esa medida, actúe creativamente. De esta manera se originan
determinados principios jurisprudenciales que se aplican y observan conti-
74
Así, sobre todo, Wolff/Bachof/Stober, VerwR I § 25, margs. 2 y ss.; con reservas,
BVerwGE 42, 222, 227.
75
El principio de proporcionalidad —un “principio general del derecho administrativo”
(BVerwG DÖV 1971, 858)— está reconocido desde hace mucho tiempo y, de esta manera,
se ha consolidado consuetudinariamente, pero también resulta de la ley fundamental (de
los concretos derechos fundamentales, del artículo 19 II GG y del principio del Estado de
derecho), ha sido regulado de manera susceptible de generalización en algunos ámbitos jurí-
dicos, por ejemplo en el derecho de policía, y, finalmente, puede deducirse de los “principios
jurídicos”.


nuamente y que, por ello, pueden ser designados como “derecho judicial”.
En la esfera jurídico-administrativa, éste forma parte de los principios ge-
nerales del derecho administrativo, aunque los mismos tampoco pueden ser
equiparados sin más al derecho judicial, ya que éstos hacen las veces de la
ley, mientras que aquél sirve, sobre todo, a su interpretación, concreción y
desarrollo ulterior. La expresión “derecho judicial”, por lo demás, no ha de
inducir a error: mientras el legislador puede actuar configurando según sus
propias ideas, por más que se encuentre limitado en diversos aspectos por
la Constitución y los hechos, el juez debe partir del derecho vigente, para
integrarlo y concretarlo en caso de lagunas y dudas. El derecho judicial, por
consiguiente, únicamente puede originarse en el marco del derecho legal;
sólo puede haber derecho judicial que concreta o completa, pero no que
corrige, la ley. Dentro de estos lindes, es no sólo legítimo, sino también
irrenunciable.76
76
No pueden tratarse aquí con más detalle los fundamentos del “derecho judicial” y sus
consecuencias, que plantean problemas jurídicos teóricos, dogmáticos y constitucionales.
Sólo después de haberlos aclarado, cabe resolver la cuestión de si el “derecho judicial”
constituye una fuente del derecho. Para más detalles, cfr., por ejemplo, Esser, Richterrecht,
Gerichtsgebrauch und Gewohnheitsrecht, Festschrift für Fritz von Hippel, 1967, pp. 95 y ss.;
H. P. Schneider, Richterrecht, Gesetzesrecht und Verfassungsrecht, 1969; J. Ipsen, Richterre-
cht und Verfassung, 1975; idem, Verfassungsrechtliche Schranken des Richterrechts, DVBl,
1984, pp. 1102 y ss., con ulteriores referencias; Raiser, Richterrecht heute, ZRP, 1985, pp.
111 y ss.; Leisner, Richterrecht in Verfassungsschranken, DVBl, 1986, pp. 705 y ss.; F. Mü-
ller, Richterrecht, 1986; Richterliche Rechtsfortbildung, Festschrift der Juristischen Fakultät
zur 600-Jahr-Feier der Universitäts Heidelberg, 1986 (con las correspondientes contribu-
ciones de varios autores); Sendler, Überlegungen zu Richterrecht und richterlicher Rechts-
fortbildung, DVBl, 1988, pp. 828 y ss.; Gusy, Richterrecht und Grundgesetz, DÖV 1992,
pp. 461 y ss.; Söllner, Der Richter als Ersatzgesetzgeber, ZG, 1995, pp. 1 y ss.; Rüthers,
Rechtstheorie, 1999, margs. 235 y ss.
El BVerfG ha reconocido que los tribunales tienen la función y la potestad de desarrollar
el derecho, pero al mismo tiempo ha hecho hincapié en los límites derivados de la vincula-
ción a la ley y al derecho contemplada en el artículo 20 III GG, cfr. BVerfGE 34, 269, 286
y ss. (caso Soraya, indemnización por daños morales producidos por la vulneración del
derecho al libre desarrollo de la personalidad); BVerfGE 65, 182, 190 y ss. (compensaciones
sociales debidas a los trabajadores en caso de concurso); BVerfGE 69, 315, 369 y ss. (Brok-
dorft, § 80 VI 2 VwGO en su antigua redacción); BVerfGE 71, 354, 362 y ss. (beneficio fis-
cal, con referencia al principio de igualdad); BVerfGE 74, 129, 152 (renta empresarial, con
referencia al artículo 2 I GG en relación con el principio del Estado de derecho); BVerfGE
96, 375, 394 y ss. (responsabilidad médica). Cfr. también la interesante decisión BVerwGE
85, 323, que rechaza el establecimiento por parte de los tribunales de una regulación general
y abstracta, ya que ello vulnera el principio de división de poderes (compensación por per-
juicios causados por el ruido en exámenes escritos).


5. Instrucciones administrativas y reglamentos especiales
Una parte de la doctrina incluye también las instrucciones administra-

tivas y los reglamentos especiales entre las fuentes del derecho. Las ins-
trucciones administrativas son regulaciones de los asuntos internos de la
administración, aunque también pueden tener repercusiones externas para
las personas no integradas en ella. El reglamento especial ha sido desarro-
llado doctrinalmente como una regulación específica de las llamadas rela-
ciones especiales de sujeción. No obstante, cabe discutir si las instrucciones
administrativas constituyen realmente fuentes del derecho en el sentido de
la terminología antes expuesta y si en verdad hay reglamentos especiales.
Ambas cuestiones sólo pueden aclararse si se consideran las dos figuras ju-
rídicas en sus respectivos contextos. Es por ello que conviene dejarlas ahora
en suspenso y tratarlas más adelante.77
6. Derecho federal y derecho de los Länder
La cuestión de si una disposición jurídica pertenece al derecho federal o

al derecho de los Länder es relativamente fácil de responder. Lo decisivo es
si ha sido dictada por un órgano federal o por un órgano de un Land. Sólo
esporádicamente se plantean cuestiones adicionales, como a continuación
se expondrá. La calificación es importante, no sólo por la primacía del de-
recho federal sobre el derecho de los Länder (artículo 31 GG), sino también
por razones procesales: con arreglo al § 137 I VwGO, el BVerwG, como
instancia de revisión, únicamente puede examinar la vulneración del dere-
cho federal, y no la del derecho de los Länder; y, con arreglo al § 47 I núm.
2 VwGO, el recurso contencioso-administrativo directo de control de nor-
mas se limita a los reglamentos y ordenanzas del derecho de los Länder.78
77
Cfr., sobre los reglamentos especiales, § 8 marg. 31, y sobre las instrucciones admi-
nistrativas, infra, § 24.
78
Caso: A es detenido por la policía en el curso de una manifestación y retenido durante
unas horas. A pretende que se esclarezcan judicialmente los hechos (§ 113 I 4 VwGO por
analogía). El tribunal contencioso-administrativo debe examinar si la detención es compa-
tible con los correspondientes preceptos de la ley de policía (del Land en cuestión) y, en
caso afirmativo, si ésta es acorde con la ley fundamental y si fue interpretada y aplicada
de conformidad con la misma. En cambio, el BVerwG, que interviene eventualmente como
instancia de revisión, sólo puede examinar la conformidad con la Constitución de la deten-
ción (artículo 2 II, 104 GG) y, adicionalmente, de acuerdo con la disposición especial del §
137 I núm. 2 VwGO, si ha sido vulnerado un precepto de la ley del Land de procedimiento


1. Leyes formales. Las leyes dictadas por el Bundestag son derecho fe-
deral. Las dictadas por los Parlamentos de los Länder constituyen derecho
de los Länder. La distribución de las competencia legislativas resulta de los
artículos 70 y ss. GG.79
2. Reglamentos. Es claro que los reglamentos dictados por órganos fede-
rales en virtud de la habilitación de una ley federal son derecho federal, y
que los reglamentos dictados por autoridades de los Länder en virtud de una
ley habilitante del Land son derecho de los Länder. Lo dudoso y discutible
es cómo hay que calificar los reglamentos emitidos por órganos de los Län-
der al amparo de una ley federal. La respuesta depende de si se atiende a la
habilitación (derecho federal) o al órgano que dicta el reglamento (derecho
de los Länder).80
3. Ordenanzas. Con frecuencia se las contrapone, en calidad de “derecho
autónomo”, al derecho estatal (leyes formales, reglamentos). Eso no signi-
fica, sin embargo, que las mismas formen una tercera esfera jurídica, al lado
del derecho federal y del de los Länder. Las personas jurídicas de derecho
público que dictan reglamentos se integran en el Estado, ora en la Federa-
ción ora en los Länder. Las ordenanzas, por consiguiente, deben calificarse
bien como derecho federal bien como derecho de los Länder.
4. Costumbre. La costumbre, en su condición de ordenamiento paralelo
al de las fuentes del derecho escritas, no puede insertarse por sí misma en
administrativo cuyo tenor literal coincide con uno de la Ley Federal de Procedimiento Ad-
ministrativo (cfr. infra, § 5 marg. 21).
79
Muy a menudo sucede que una determinada materia administrativa está regulada tanto
por el derecho federal como por el de los Länder. Es el caso, por ejemplo, del derecho urba-
nístico, regulado cuando menos por el Código Urbanístico (derecho del planeamiento urba-
nístico) y las leyes de edificación de los Länder (derecho de la edificación). Una situación
mixta se origina cuando la Federación dicta únicamente leyes marco, es decir, leyes que son
susceptibles y están necesitadas de desarrollo por parte del derecho de los Länder (artículo
75 GG), tales como la Ley Marco Reguladora de la Función Pública, por un lado, y las leyes
de funcionarios de los Länder, por otro. Las leyes federales que —como es regla general—
deben ejecutarse por los Länder en calidad de asunto propio, se complementan la mayoría de
las veces mediante disposiciones competenciales e instrucciones administrativas. Respecto
de la calificación del derecho preconstitucional, es decir de las disposiciones jurídicas dicta-
das antes de la promulgación de la ley fundamental y todavía vigentes, hay que observar los
artículos 124 y ss. GG; cfr., además, el artículo 125 GG para el caso de modificación de las
competencias legislativas.
80
El BVerfG afirma con razón la segunda alternativa (BVerfGE 18, 407); también Hess.
StGH DÖV 1970, 132; Stern, Staatsrecht I, p. 723; H. Schneider, Gesetzgebung, 3a. ed.,
2002, marg. 651; de otra opinión Wilke, en von Mangoldt-Klein, Das Bonner Grundgesetz,
2a. ed., vol. III, 1974, artículo 80 Anm. V 4c (p. 1929).


la distinción derecho federal-derecho de los Länder, pensada para aquéllas.

Sin embargo, y por las razones arriba mencionadas, la calificación es nece-
saria. Se han defendido diversos criterios. Así, se distingue según la com-
petencia legislativa sobre la materia de que se trate corresponda a la Fede-
ración o a los Länder, según la costumbre tenga validez en todo el territorio
federal o sólo en alguno o algunos Länder, o según la costumbre complete
el derecho federal o el de los Länder.81
5. Principios generales del derecho administrativo. La calificación de es-
tos principios, que tropieza con similares problemas a los de la costumbre,
tiene una considerable importancia debido a la revisibilidad (posibilidad de
utilización como criterio de control en el procedimiento de revisión ante el
BVerwG), porque sólo la inclusión en la jurisprudencia del BVerwG garan-
tiza un desarrollo uniforme de estos principios, determinantes del entero
ordenamiento jurídico-administrativo. El BVerwG los califica como dere-
cho federal cuando complementan leyes federales, y derecho de los Länder
cuando hacen lo propio con las leyes de éstos, si bien flexibiliza esta clasi-
ficación en tanto en cuanto considera siempre pertenecientes al derecho fe-
deral, revisable, aquellos principios que pueden ser derivados del mismo.82
7. Algunas cuestiones sobre la jerarquía de las fuentes del derecho
A. Jerarquía de las fuentes del derecho escritas
Como ya se ha expuesto, las disposiciones jurídicas guardan un orden je-

rárquico, en virtud del cual, en caso de colisión, la norma jurídica superior
adquiere o conserva la validez, mientras que la norma inferior se vuelve o
es nula. Existe una colisión cuando dos normas jurídicas regulan el mismo
81
A favor de la primera alternativa, BVerfGE 61, 149, 203 y ss., siguiendo los con-
vincentes razonamientos de Rupp, Festschrift für Mühl, 1981, pp. 566 y ss.; a favor de la
segunda alternativa, Ule, Verwaltungsgerichtsbarkeit, 2a. ed., 1972, § 137 apartado I 2 d; a
favor de utilizar las dos alternativas Stern, Staatsrecht I, p. 723 (“y”). Si la costumbre tiene
únicamente un carácter complementario, compartirá —en correspondencia con la tercera
alternativa— el rango de la norma de referencia.
82
Cfr. BVerwGE 2, 22; 26, 305, 309; 55, 337, 339; BVerwG DÖV, 1971, 857, con co-
mentario de Bachof; además, BVerwGE 78, 347, 351 y ss.; Hardt, Die Revisibilität der allge-
meinen Verwaltungsgrundsätze, DVBl 1973, 325 y ss.; Kopp/Schenke, VwGO, § 137 margs.
5 y ss., con ulteriores referencias. Adicionalmente, la revisibilidad de los principios genera-
les del derecho administrativo puede fundamentarse también sobre la base del § 137 I núm.
2 VwGO (leyes de procedimiento administrativo de los Länder concordantes con la VwVfG
dictada por la Federación), BVerwGE 111, 162, 172.


supuesto de hecho de manera diferente, y en los casos en los que su aplica-

ción produciría consecuencias jurídicas diferentes. De lege data, la cuestión
del rango y de las colisiones está regulada, respecto del ámbito jurídico
federal, en los artículos I III, 20 III y 100 I GG; respecto del ámbito de los
Länder, en los correspondientes preceptos de sus constituciones; y, respec-
to de la relación entre el derecho federal y el derecho de los Länder, en el
artículo 31 GG.
En particular, debe tenerse en cuenta lo siguiente:
a) Las reglas de colisión de la doctrina de la jerarquía sólo intervienen

cuando las normas que colisionan son válidas en sí mismas conside-
radas. Así, por ejemplo, una ley federal que vulnera las disposiciones
referentes a las competencias legislativas de los artículos 70 ss. GG, y
que es por ello nula, no puede desplazar una ley vigente de un Land.
b) La regla de colisión del artículo 31 GG, que determina la relación en-
tre el derecho federal y el derecho de los Länder, queda superpuesta
y limitada por los artículos 28 I y 142 GG. Con arreglo al artículo 28
I GG, los Länder, en el momento de configurar su Constitución, sólo
están vinculados por los principios del Estado republicano, demo-
crático y social de derecho, por lo que únicamente existe una infrac-
ción del derecho federal cuando estos principios han sido violados
(BVerfGE 36, 342, 360 y ss.). La relación entre los derechos funda-
mentales federales y los derechos fundamentales de los Länder se
determina por la —dudosa y controvertida— disposición del artículo
142 GG (cfr. al respecto BVerfGE 96, 345, 364 y ss.; Pietzcker, Zus-
tändigkeitsordnung und Kollisionsrecht im Bundesstaat, HStR IV, §
99 margs. 41 y ss., con ulteriores referencias).
c) Los reglamentos con valor de ley, es decir, los reglamentos que tienen
el rango de una ley formal, son ilícitos de acuerdo con el vigente dere-
cho constitucional. Contemplan excepciones el —obsoleto— artículo
119 GG (asuntos relacionados con los refugiados y los expulsados) y
el artículo 115k I GG, para situaciones de defensa. El reglamento con
valor de ley debe ser distinguido del reglamento modificativo de una
ley, que no toma el rango de una ley formal, pero que modifica una
disposición legislativa formal. La doctrina dominante postula una so-
lución diferenciada (cfr. por ejemplo, Lücke, en Sachs, Grundgesetz,
artículo 80 marg. 9, con ulteriores referencias). Otra variante es la ley
sustitutiva de un reglamento, que fue introducida por el artículo 80
IV GG en su redacción de 1994, con arreglo al cual, si una ley fede-


ral habilita a los gobiernos de los Länder para dictar un reglamento,

cabe dictar una ley en vez de una disposición reglamentaria; dicho
de otra manera, el Parlamento puede actuar en lugar del gobierno,
estableciendo la correspondiente regulación legislativa, si bien debe
ajustarse a las determinaciones de la habilitación legal federal. Para
más detalles sobre el tema, cfr. Maurer, Staatsrecht, § 17 margs. 148
y ss., con varias referencias.
d) Dentro de cada grupo de fuentes del derecho puede haber ulteriores
diferencias de rango.83
Para las ordenanzas, el principio de nulidad de las normas jurídicas con-

trarias a derecho rige tan sólo limitadamente. Con arreglo a los §§ 214 y ss.
BauGB, que fueron ampliados por la Ley de Adaptación del Código Urbanís-
tico a las Directivas Comunitarias, del año 2000, determinados vicios —sobre
todo formales, aunque también materiales— de los planes de urbanismo y
otras ordenanzas urbanísticas son originariamente irrelevantes (irrelevancia
absoluta) o se vuelven irrelevantes si no se alegan frente al municipio den-
tro de un plazo de dos años a contar desde la aprobación de la ordenanza
(irrelevancia relativa). “Irrelevante” significa que la infracción del derecho
aducida (ya) no podrá ser tenida en cuenta y, por consiguiente, que no podrán
extraerse consecuencias jurídicas de ella. La ordenanza aquejada de un vicio
irrelevante debe considerarse, pues, como jurídicamente eficaz. La irrelevan-
cia otorga a la ordenanza una especie de firmeza que conduce sobre todo a
una restricción del control judicial. Precisamente por esto es cuestionable,
desde la perspectiva del Estado de derecho y desde un punto de vista político-
jurídico. La mayoría de los Länder ha recogido, no obstante, la regulación de
la irrelevancia relativa del BauGB, que sólo rige para los planes de urbanismo
y otras ordenanzas urbanísticas, para extenderla a todas las ordenanzas muni-
cipales y demás normas jurídicas locales, si bien limitándola a (sólo algunos
o a todos) los vicios de forma y procedimiento.84
– En el ámbito de las leyes formales: las leyes abstractas y generales prevalecen sobre
83
las leyes que las ejecutan. Así, la Ley de Régimen Municipal prevalece sobre las leyes de
incorporación de un municipio a otro dictadas a su amparo, cfr., Püttner, Unterschiedlicher
Rang der Gesetze? DÖV 1970, pp. 322 y ss.; Maurer, Festschrift für Obermayer, 1986, pp. 95
y ss., en especial pp. 101 y ss.
– En el ámbito de los reglamentos: los reglamentos de los órganos administrativos supe-
riores prevalecen sobre los de los órganos administrativos subordinados, como expresamen-
te disponen las leyes de policía, cfr. § 11 Bad.-Württ.PolG, § 75 I HSOG.
84
Sobre las regulaciones locales, cfr., por ejemplo, § 4 IV Bad.-Württ.-GemO; § 6 V
Nds.GemO; § 6 V Nds.GemO; § 7 VI NRWGemO; Gern, Deutsches Kommunalrecht, 3a. ed.,


En la doctrina se ha introducido (algo eufemísticamente) la expresión

“conservación del plan” para hacer referencia a la preservación de las orde-
nanzas ilegales contrarias a derecho. Y el legislador la ha recogido. El ró-
tulo que precede a los §§ 214 y ss. BauGB, que antes rezaba “requisitos de
eficacia”, fue reemplazado por el de “conservación del plan” como conse-
cuencia de la reforma del BauGB de 1997. También ha sido introducido en
otras leyes. Así, los legisladores de los Länder quedan obligados, en virtud
del § 10 ROG, a dictar disposiciones “sobre la conservación del plan” para
sus planes de ordenación del territorio, disposiciones que deben declarar,
igualmente, la irrelevancia de determinados vicios.85
f) El orden jerárquico fundamenta una primacía en la validez, pero no una
primacía en la aplicación, de la norma jurídica de rango superior. Antes bien,
en el caso concreto hay que aplicar primero la norma jerárquicamente infe-
rior. Es por ello, por ejemplo, que a un órgano administrativo no le está per-
mitido recurrir directamente a la Constitución cuando existe una regulación
legal aplicable. Sólo cuando falta dicha regulación o la misma adolece de
lagunas, puede y debe aquél acudir a la Constitución, bien sea para aplicar
directamente una norma constitucional (por ejemplo, el artículo 3 I GG), bien
sea para deducir de los principios jurídicos constitucionales determinadas
consecuencias (por ejemplo, la audiencia en el procedimiento administrativo,
a partir del principio del estado de derecho). La primacía en la aplicación re-
2003, margs. 297 y ss., con ulteriores referencias. El BVerfG ha admitido explícitamente la
nulidad limitada de reglamentos y ordenanzas —en relación con un reglamento de protec-
ción de la naturaleza dictado en virtud de una ley de un Land—, cfr. BVerfGE 103, 332, 388
y ss. En la doctrina, cfr. Maurer, Bestandskraft für Satzungen? Festschrift für Bachof, 1984,
pp. 215 y ss.; idem, Abgestufte Rechtsfolgen bei Gesetzesverstöβen der Verwaltung?, en Hill
(coord.) Zustand und Perspektiven der Gesetzgebung, 1989, pp. 233 y ss.; Ossenbühl, Eine
Fehlerlehre für untergesetzliche Normen, NJW, 1986, pp. 2805 y ss.; Morlok, Die Folgen
von Verfahrensfehlern am Beispiel von kommunalen Satzungen, 1988; Schmaltz, Rechsfol-
gen der Verletzung von Verfahrens- und Formvorschriften von Bauleitplänen nach § 214
BauGB, DVBl. 1990, pp. 77 y ss.; J. Schmidt, Möglichkeiten und Grenzen der Heilung von
Satzungen nach § 215a BauGB, NVwZ 2000, pp. 977 y ss.; Battis, en Battis/Krautzberger/
Löhr, Baugesetzbuch, 9a. ed., 2005, §§ 214-216. Sobre la reforma de los §§ 214 y ss. BauGB,
Erbguth, Rechtsschutzfragen und Fragen der §§ 214 y 215 BauGB im neuen Städtebaurecht,
DVBl. 2004, pp. 802 y ss.; Kupfer, Das Fehlerfolgenregime im Bauplanungsrecht (§§ 214 y
ss. BauGB), DV 38, 2005, pp. 493 y ss.
85
Sobre el tema, Hoppe, Der Rechtsgrundsatz der Planerhaltung als Struktur- und
Abwägungsprinzip, DVBl, 1996, pp. 12 y ss.; Hoppe/Henke, Der Grundsatz der Planerhal-
tung im neuen Städtebaurecht, DVBl. 1997, pp. 1407 y ss.; Sendler, Plan- und Normerhal-
tung vor Gericht, Festschrift für Hoppe, 2000, pp. 1011 y ss.; Dolde, “Der Rechtsgrundsatz
der Planerhaltung im neuen Baugesetzbuch”, Bauer/Breuer y otros (coords.), 100 Jahre All-
gemeines Baugesetz Sachsen, 2000, pp. 429 y ss.


sulta de la obligatoriedad de la ley, que, por regla general, ha sido formulada

más concreta y detalladamente, y que sería soslayada por el órgano decisorio
si éste recurriera inmediatamente a los derechos fundamentales o a los prin-
cipios constitucionales, que han sido formulados en términos más generales.
Ello no significa que la administración quede dispensada de la vinculación a
la Constitución establecida en los artículos 1 III y 20 III GG: esta vinculación
no sólo se actualiza cuando falta una regulación legal, sino que también exige
que, en caso de duda, se examine la conformidad con la Constitución de las
leyes aplicables, y se las interprete en el sentido de la misma.86
B. Clasificación de la costumbre
La costumbre tiene, por lo común, el rango jerárquico de la ley formal,

pero también puede tener el rango del derecho constitucional (“costumbre
constitucional”) o de las ordenanzas (observancia). Hay costumbres, pues,
de todos los niveles jerárquicos (con excepción del reglamentario). Y en co-
rrespondencia con su respectiva calificación, se determina la primacía para
los casos de colisión.87
86
Ejemplo: el BVerwG, en su decisión del 15 de diciembre de 1972, DVBl. 1973, 496,
dedujo inmediatamente del artículo 14 I GG el uso del colindante (la facultad del propietario
de usar especialmente la vía pública que linda con su finca) sin tener suficientemente en
cuenta el correspondiente precepto del § 7 I FStrG. Si el tribunal hubiera partido del § 7 I
FStrG, hubieran resultado las siguientes posibilidades: 1) el § 7 I FStrG contempla también
el uso del colindante; en este caso no hubiera sido necesario recurrir al artículo 14 I GG;
2) el § 7 I FStrG excluye el uso del colindante; el BVerwG debiera haber elevado entonces
una cuestión de inconstitucionalidad ante el BVerfG contra dicho precepto, por vulnerar el
artículo 14 I GG; 3) el § 7 I FStrG no contempla el uso del colindante en modo alguno; el
recurso inmediato al artículo 14 I GG hubiera estado entonces —pero también sólo enton-
ces— justificado; 4) el § 7 I FStrG es equívoco en lo que respecta al uso del colindante; en
tal caso éste debía haber sido interpretado de conformidad con la Constitución, afirmándose
el uso del colindante en vista del artículo 14 I GG. Cfr. también Maurer, DÖV 1975, pp. 223
y ss.
87
Ejemplos: la costumbre constitucional (por ejemplo, la acción derivada del sacrificio
de derechos no patrimoniales, caso de tener el rango del derecho constitucional consuetudi-
nario, cfr. supra, marg. 22) no puede ser eliminada o limitada mediante una ley formal. El
reglamento de policía de un Regierungspresident Nt38 prevalece sobre la observancia del
lugar (OVG Münster OVGE 6, pp. 11 y ss.).
Nt38 Véase supra, nota 4.


C. Competencias de control y de rechazo
La jerarquía las normas jurídicas regula sólo las cuestiones jurídico-mate-

riales de rango y validez. Todavía no dice nada acerca de quién está facultado
para examinar la compatibilidad de una norma con el derecho jerárquicamente
superior (competencia de control) y declarar imperativamente su nulidad en
caso de antinomia (competencia de rechazo), bien sea de modo principal en un
procedimiento especial (rechazo principal), bien sea incidentalmente en el mar-
co de otro procedimiento (rechazo incidental). Ésta es una cuestión jurídico-
procedimental, aunque tiene consecuencias jurídico-materiales, puesto que la
norma de rango inferior, a falta de competencia de control, debe ser aplicada sin
consideración a una eventual vulneración del derecho jerárquicamente superior
(que en este caso de ningún modo podrá ser declarada) y, a falta de potestad de
rechazo, cuando menos no podrá ser simplemente ignorada como nula.
a) Los tribunales (incluyendo los contencioso-administrativos) están en
principio obligados a examinar la compatibilidad con el derecho jerárqui-
camente superior de todas las normas jurídicas que son determinantes de su
decisión, y a dejar inaplicada en la resolución del concreto litigio la norma
jurídica nula por vulnerar el derecho de rango superior.
Esto, sin embargo, no rige ilimitadamente. De acuerdo con el artículo
100 I GG, en el caso de las leyes formales postconstitucionales (es decir, las
promulgadas después de la entrada en vigor de las correspondientes normas
constitucionales), los tribunales tienen, ciertamente, una competencia de
control, pero no de rechazo. Cuando consideren inconstitucional una ley tal,
los tribunales deben, antes bien, recabar la decisión del tribunal constitucio-
nal competente: del BVerfG, si se trata de leyes, federales o de los Länder,
que vulneran la Ley Fundamental, o de leyes de los Länder que infringen
derecho federal, y de los correspondientes tribunales constitucionales de
los Länder, si se trata de leyes de los mismos que vulneran sus respectivas
constituciones.88
88
Caso: A formula una pretensión de impugnación contra una liquidación tributaria que
le ha sido dirigida. El tribunal contencioso-administrativo (VG) opina: a) que la liquidación
se basa en una ordenanza incompatible con el artículo 3 I GG; b) que la liquidación tributaria
se basa en una ley formal y postconstitucional contraria al artículo 3 I GG. ¿Cómo ha de
decidir el VG? Caso a): el tribunal mismo puede declarar definitivamente la inconstituciona-
lidad de la ordenanza para el caso concreto. Anulará, pues, la liquidación por el motivo de
que es contraria a derecho, ya que la ordenanza es nula y, en consecuencia, aquélla carece de
la necesaria cobertura jurídica. Caso b): al tribunal no le está permitido declarar imperativa-
mente por sí mismo la inconstitucionalidad de la ley —siquiera para el caso concreto—, sino
que debe elevar una cuestión al BVerfG con arreglo al artículo 100 I GG para que éste decida,


El monopolio de rechazo del tribunal constitucional sirve a la pro-

tección del legislador parlamentario. Este monopolio debe impedir que
cualquier tribunal pueda soslayar la voluntad del legislador aduciendo la
inconstitucionalidad de una ley. Por ello se limita a las leyes formales
postconstitucionales.
Cfr. BVerfGE 1, 184, 197 y ss.; 2, 124, 129 y ss.; para más detalles, cfr.
Maurer, Staatsrecht, § 20 margs. 96 y ss.
b) La cuestión de si los funcionarios administrativos disponen de una
competencia de control y rechazo es discutida. La misma plantea proble-
mas diferentes según se trate de la conformidad de las leyes formales con
la Constitución o de la conformidad de las normas jurídicas infralegales, en
especial reglamentos y ordenanzas, con la Constitución y el derecho.
aa) Leyes formales. El artículo 100 GG se limita al ámbito de la juris-
dicción y, por lo tanto, no resulta aplicable —al menos inmediatamente— a
la administración. Tampoco existe ninguna otra regulación constitucional o
legal expresa. La mayoría de la doctrina admite una competencia de con-
trol; lo discutible y controvertido radica en cuál debe ser la intensidad del
control y qué consecuencias resultan cuando el funcionario duda de o niega
la conformidad de la ley con la Constitución. En la doctrina se han defen-
dido diversas posturas:
—— Al funcionario le está permitido inaplicar las leyes que él considere

inconstitucionales y, por ende, nulas, así A. Arndt, inter alia DÖV
1959, 81 y ss.
—— El funcionario debe aplicar la ley aun cuando la considere incons-
titucional y nula, así, por ejemplo, Hall, DÖV 1965, 253 y ss.; Os-
senbühl, DV 2 (1969), pp. 393 y ss.; ídem, HStR III, § 62 marg.
4; Schulze-Fielitz, en Dreier, Grundgesetz, vol. 2, 1998, § 20 (Re-
chtsstaat) marg. 89.
—— De acuerdo con una opinión intermedia, el funcionario que considere
una ley inconstitucional debe interrumpir el procedimiento adminis-
trativo y plantear la cuestión a sus superiores, que también deben
hacer lo propio hasta que el asunto llegue al gobierno, el cual podrá
interponer un recurso directo e independiente de control de normas
ante el BVerfG con arreglo al § 93 I núm. 2 GG, o ante el tribunal
en un proceso independiente de control de normas, sobre la conformidad con la Constitución

de la ley. Sólo cuando el BVerfG haya decidido, puede el VG proseguir el concreto proceso
de anulación y —dependiendo de si el BVerfG ha declarado o no la inconstitucionalidad y
nulidad de la ley— anular la liquidación tributaria o desestimar el recurso.


constitucional del correspondiente Land. Así, por ejemplo, Hoffman,

JZ 1961, 193 y ss.; Baumeister/Ruthig, JZ 1999, 117 y ss.; cfr. ade-
más, Stern, Staatsrecht, III 2, pp. 1347 y ss.
La discusión, que gira sobre todo en torno al artículo 100 I GG, aunque
también se extiende a otros aspectos jurídico-constitucionales, procesales-
constitucionales y contencioso-administrativos, no puede ser abordada aquí
en todos sus pormenores.89
Sólo resta hacer una observación: el funcionario, en caso de duda sobre
la validez de una norma jurídica aplicable —como en general también en
los casos de cuestiones jurídicas importantes y de gran alcance— se dirigi-
rá a sus superiores, para dar lugar de esa manera a una aclaración general.
Éste es, por regla general, el camino jurídicamente indicado, aunque resulta
improcedente cuando hay que decidir inmediatamente o en un corto plazo,
como, por ejemplo, respecto de la detención de una persona, la licitud de
una manifestación o la autorización de una exposición de venta. En tales
casos especiales, en los que el conflicto entre la Constitución y la ley es
ineludibe para el funcionario, éste queda facultado para decidir inaplicando
la ley si la considera inconstitucional después de haberla examinado con el
mayor cuidado posible. El artículo 100 I GG no habla en contra de esta so-
lución, ya que dicho precepto se anuda a la competencia de los Tribunales
para tomar la última decisión (cfr. al respecto infra, § 7 marg. 4) y, por lo
tanto, no comprende a los órganos administrativos, que actúan bajo reserva
de confirmación judicial.
bb) Reglamentos y ordenanzas. Dado que el artículo 100 I GG sirve a la
protección de las leyes parlamentarias y queda limitado, en consecuencia,
a las leyes formales, el mismo no interviene en este contexto. En su lugar
se aducen las vinculaciones resultantes de la estructura jerárquica de la ad-
ministración y de la distribución de competencias, así como, sobre todo, la
seguridad jurídica, que prohibiría que un funcionario administrativo sos-
layase una norma jurídica y la dejase inaplicada en un caso concreto. Esta
opinión tropieza, no obstante, con la tesis según la cual las normas jurídicas
89
Cfr., al respecto, además de los citados autores, sobre todo Bachof, AöR vol. 87,
1962, pp. 1 y ss. En la jurisprudencia, la cuestión apenas ha tenido relevancia, cfr. BVerfGE
12, 180, 186 (El tribunal se había manifestado sobre el tema tan sólo esporádicamente,
pero apuntando, con todo, que el funcionario puede controlar la conformidad de la ley con
la Constitución y que no está obligado a la aplicación de una ley inconstitucional, cfr. al
respecto Bachof, op. cit., pp. 7 y ss.); BFinHE 68, 361, 363 (en sentido negativo); Bad-
WürttVGH VBlBW 1987, 420 (en principio, en sentido positivo).


contrarias a derecho son nulas y, en consecuencia —precisamente a causa

de su nulidad— no pueden ser aplicadas, al menos mientras no se establez-
ca otra cosa. A modo de solución se postula que el órgano que ha de aplicar
una norma que a su juicio es nula interrumpa el procedimiento y se ponga
en contacto con el autor de la misma o con la autoridad de supervisión para
lograr su “derogación”, o que interponga un recurso contencioso-adminis-
trativo directo de control de normas de acuerdo con el § 47 VwGO. Esta
solución es admisible, sin embargo, sólo cuando no conlleve retrasos inde-
fendibles. Por otro lado, el ciudadano perjudicado o la instancia autora de
la norma son muy libres de recurrir en caso de que ésta haya sido inaplicada
a causa de su (supuesta) nulidad. El menoscabo para la seguridad jurídica
—de una manera u otra— es, por lo tanto, sólo provisional.90
cc) En especial, planes de urbanismo. La cuestión de la competencia
administrativa de rechazo ha cobrado especial actualidad en el caso de los
planes de urbanismo, debido no sólo a que su gran número los coloca en un
primer plano, sino también a su especial propensión a padecer algún vicio.
Hasta la fecha, el BVerfG ha dejado expresamente abierta la cuestión de si
y con qué requisitos el órgano competente para otorgar una licencia urba-
nística puede inaplicar en un concreto procedimiento un plan de urbanismo
que considere contrario a derecho y nulo.91
90
En la doctrina y la jurisprudencia se han defendido todas las posturas imaginables.
Cfr. Kopp, Das Gesetzes- und Verordnungsprüfungsrecht der Behörden, DVBl, 1983, pp.
821 y ss.; Pietzcker, Inzidentverwerfung rechtswidriger untergesetzlicher Rechtsnormen
durch die Verwaltung, DVBl, 1986, pp. 6 y ss.; Schmidt-Aβmann, Gefährdungen der Rechts-
und Gesetzesbindung de Exekutive, Festschrift für Stern, 1997, pp. 745, 758 y ss.; Wehr,
Inzidente Normverwerfung durch die Exekutive, 1998; Stern, Staatsrecht III 2, pp. 1347
y ss.; Sachs, StBS § 44 marg. 86; Wolff/Bachof/Stober, VerwR § 28 margs. 20 y ss.; OVG
Saarland NVwZ 1990, 172; 1993, 396 (en contra).
91
En BVerwGE 75, 142 = DVBl. 1987, 481, con comentario de Steiner, el tribunal ex-
plica que ni el órgano administrativo superior ni el municipio mismo pueden declarar, en vía
principal, la nulidad de un plan de urbanismo, si bien el municipio está facultado y obligado
a derogar, en un procedimiento formal con arreglo a los §§ 2 BBauG, un plan de urbanismo a
su juicio contrario a derecho. En BVerfGE 112, 373, 381 y sigs., se discuten una serie de po-
sibilidades —aunque en líneas muy generales— y, seguidamente, se expone que la autoridad
de protección de la naturaleza ha de inaplicar un plan de urbanismo contrario a derecho que
se opone a lo establecido en un reglamento de protección de la naturaleza. También el BGH
se ha mostrado reservado: ha declarado que los titulares del órgano encargado de autorizar
la edificación actúan de manera contraria a los deberes inherentes a su cargo cuando aplican
un plan de urbanismo nulo, y que están obligados a indicar al solicitante las objeciones exis-
tentes contra la eficacia del plan; lo que queda sin respuesta es cómo deben comportarse a
continuación (BGH NVwZ 1987, 168, 169).


El órgano competente para otorgar la licencia debe examinar el plan de

urbanismo aplicable al caso concreto y, en caso de reconocer su antijuridi-
cidad, extraer consecuencias. Puede interponer contra el mismo un recurso
directo de control de normas ante el tribunal contencioso-administrativo
superior competente con arreglo al § 47 VwGO, pero no está obligado a
ello, toda vez que dicho tribunal no posee el monopolio de rechazo. Es muy
natural, antes bien, que aquel órgano administrativo llame la atención del
municipio sobre el vicio jurídico y provoque la anulación o modificación
del plan de urbanismo; eventualmente, también puede adoptar o provocar
una medida equivalente de supervisión jurídica. A favor de esta solución in-
termedia hablan la soberanía de planeamiento del municipio y el principio
de seguridad jurídica. Esto, sin embargo, no puede regir sin excepciones.
En situaciones particulares, especialmente en los casos urgentes y en los
evidentes, la autoridad está facultada para tomar una decisión prescindien-
do del plan de urbanismo contrario a derecho y nulo (así, denegar la licen-
cia de edificación, decidir según el § 33 BauGB o recurrir a los §§ 34 y 35
BBauG).92
8. Derecho comunitario
Junto al derecho nacional (alemán), el derecho comunitario juega un pa-

pel enormemente relevante. Es por ello que debe ser incluido en la teoría de
las fuentes del derecho. Sobre la posición en el ordenamiento del Convenio
Europeo de Derechos Humanos, cfr. Maurer, Staatsrecht, § 4 margs. 7 y ss.
A. Derecho comunitario
El derecho de las comunidades europeas (cfr. sobre el mismo supra, § 2

marg. 25) puede clasificarse en dos grupos, a saber, en el derecho comuni-
tario originario y el derecho comunitario derivado.
El derecho comunitario originario está integrado por los tratados cons-
titutivos, que no sólo instauraron por la vía de un convenio jurídico inter-
92
Cfr. al respecto Mutius/Hill, Die Behandlung fehlerhafter Bebauungspläne durch die
Gemeinde, 1983; Volhard, NVwZ, pp. 105 y ss.; Jäde, BayVBl. 1988, pp. 5 y ss.; Engel,
NVwZ 2000, pp. 1258 y ss.; Herr, Behördliche Verwerfung von Bebauungsplänen, 2003,
con ulteriores referencias. Mientras que antes los tribunales contencioso-administrativos
negaban la competencia de rechazo de los órganos encargados de otorgar las licencias de
edificación, la misma se afirma ahora por el OVG Lüneburg NVwZ, 2000, 1061.


nacional las Comunidades Europeas, sino que al mismo tiempo también

determinan pormenorizadamente sus objetivos, estructuras, órganos y com-
petencias y, de esa manera, representan igualmente su Constitución. Los
mismos rigen con sus modificaciones y ampliaciones ulteriores, en especial
las producidas mediante los Tratados de Amstricht y Amsterdam. A ellos se
añaden, complementariamente, los principios generales del derecho comu-
nitario desarrollados por el EuGH.
El derecho comunitario derivado comprende las disposiciones jurídicas
dictadas por los órganos de las comunidades europeas en virtud de los tra-
tados constitutivos. Las mismas deben respetar los tratados constitutivos;
en caso contrario, son contrarias a ellos y nulas. Los actos jurídicos de la
comunidad europea (EG), a la que, en aras de la simplicidad, se limitan las
siguientes consideraciones (para las demás comunidades vale algo similar),
son enunciados más detalladamente en el artículo 249 EGV. Con arreglo al
mismo, hay que distinguir:
El reglamento tiene validez general. Vale no sólo para los Estados

miembros, sino también en el seno de los mismos y, por lo tanto, debe
ser aplicado por las autoridades y los tribunales nacionales, y obser-
vado por los ciudadanos. De él pueden nacer directamente derechos y
obligaciones para los ciudadanos.
La directiva se dirige en principio sólo a los Estados miembros, obli-

gándoles a su transposición. Establece imperativamente fines, pero deja la
elección de la forma y los medios a las autoridades nacionales competentes.
El ciudadano no queda obligado ni facultado por la directiva, sino por la
norma jurídica alemana dictada para transponerla.93
Las decisiones mencionadas en el artículo 249 IV EGV afectan, por el
contrario —y a semejanza de los actos administrativos del derecho ale-
93
En este contexto se plantea la cuestión de qué ocurre cuando una directiva no se
transpone dentro del plazo establecido. Ésta adquiere entonces eficacia inmediata dentro de
los Estados miembros, aunque en principio sólo en favor de los ciudadanos y sólo bajo el
presupuesto de que su contenido sea incondicionado y suficientemente determinado. Por otra
parte, puede nacer también una pretensión de resarcimiento de daños y perjuicios. Además,
de la directiva (todavía no transpuesta) pueden resultar efectos anticipados, en especial para
la interpretación (conforme con la directiva) del derecho alemán. Cfr. al respecto Streinz,
Europarecht, margs. 384 y ss.; Jarass/Beljin, Unmittelbare Anwendung des EG-Rechts und
EG-rechtskonforme Auslegung, JZ, 2003, pp. 768 y ss.; Schliesky, Die Vorwirkung von ge-
meinschaftsrechtlichen Richtlinien, DVBl, 2003, pp. 631 y ss. Sobre la pretensión de resar-
cimiento de daños y perjuicios, cfr. infra, § 31, margs. 6 y ss.


mán—, sólo a casos concretos, y sólo obligan a sus respectivos destina-

tarios (por ejemplo, a un Estado miembro o a un particular). Además, los
órganos de la EG pueden dictar, de acuerdo con el art. 249 V EGV “reco-
mendaciones y dictámenes” que, aunque no vinculan jurídicamente, sí pue-
den adquirir importancia política, en su calidad de publicaciones oficiales.94
B. La relación entre el derecho alemán y el derecho comunitario
Aunque el derecho comunitario constituye un ordenamiento jurídico pro-

pio, no se encuentra aislado del alemán y sin relación alguna con éste. Antes
bien, es cada vez más frecuente que en la apreciación y la decisión jurídicas
de casos concretos deban considerarse tanto el derecho alemán como el co-
munitario, que pueden complementarse o interferirse. Es por ello que debe
aclararse qué norma jurídica —la alemana o la comunitaria— es determi-
nante y debe ser aplicada en caso de colisión: hay que aclarar, por ejemplo,
cómo debe decidir el juez si en un caso concreto las disposiciones pertinen-
tes del derecho alemán y del derecho comunitario se contradicen.
La doctrina hoy absolutamente dominante parte con razón de la base de
que el derecho comunitario ostenta en principio la primacia sobre el dere-
cho nacional. Desde una perspectiva jurídico-europea, esto resulta de los
tratados constitutivos, especialmente del artículo 249 II EGV, y del princi-
pio general de aseguramiento de la funcionalidad de las Comunidades, que
resultaría menoscabado si el legislador nacional pudiera desbaratar a su
94
El centro de gravedad de la producción normativa radica en el consejo (Consejo de
Ministros), integrado por un miembro del gobierno de cada uno de los Estados miembros,
el Ministro competente en cada caso o su representante. El Parlamento Europeo no tiene
(todavía) potestad legislativa propia, pero sí relevantes facultades de consulta, colaboración
y codecisión en el marco de la producción jurídica del consejo. La Comisión, integrada (ac-
tualmente) por 25 miembros objetivamente independientes, designados por los gobiernos de
los Estados en colaboración con el Parlamento Europeo, es predominantemente un órgano
ejecutivo, aunque también está facultada para dictar normas en el marco de las correspon-
dientes delegaciones. El Tribunal de Justicia Europeo (EuGH), integrado por 25 miembros
también designados por los gobiernos de los Estados, y que tiene su sede en Luxemburgo,
tiene que decidir sobre la interpretación y la aplicación del derecho comunitario. Otro ór-
gano —aunque no de la EG, sino de la EU— es el “Consejo Europeo”, integrado por los
jefes de Estado y de Gobierno de los Estados miembros y por el presidente de la Comisión.
El Consejo “dará a la Unión los impulsos necesarios para su desarrollo y definirá sus orien-
taciones políticas generales” (artículo 4 I EUV). Este precepto muestra que dicho órgano
no puede adoptar resoluciones jurídicamente vinculantes, si bien, en virtud de la autoridad
y posición de sus miembros, tiene la posibilidad de establecer orientaciones políticamente
determinantes.


gusto las regulaciones comunitarias mediante disposiciones propias. Desde

una perspectiva jurídico-estatal, la primacía del derecho comunitario re-
sulta de la aprobación del legislador a los tratados comunitarios y a sus
modificaciones posteriores, que, a su vez, descansan sobre la claúsula ha-
bilitante para la integración del artículo 24 I GG y del artículo 23 I GG en
su redacción de 1992. La primacía del derecho comunitario no significa,
sin embargo, primacía en la validez, sino sólo primacía en la aplicación. La
disposición jurídica alemana incompatible con una regulación comunitaria
no es, por lo tanto, nula, sino únicamente inaplicable en el caso particular.
Así, pues, podrá ser aplicada de nuevo si la norma comunitaria se deroga,
a menos que en el ínterin se haya modificado esencialmente su contexto.95
La consideración aislada de las disposiciones jurídicas alemanas y co-
munitarias, así como la aplicación a las mismas, también de manera aisla-
da, de la regla de colisión, no siempre conducirá, ciertamente, a soluciones
satisfactorias, pues hay que ver siempre las respectivas disposiciones en su
contexto global. Es por ello que siempre puede ser necesaria una ulterior
extensión. Si aún así existen diferencias de concepto, entonces al legislador
alemán no le queda otro remedio que acometer las correspondientes refor-
mas normativas a fin de seguir la concepción comunitaria.96
Es discutible si la primacía del derecho comunitario también rige cuan-
do en virtud de la misma son menoscabados derechos o principios funda-
mentales de la Constitución, como cuando, por ejemplo, la aplicación de
una disposición jurídica comunitaria conduce en el caso concreto a una
vulneración del artículo 12 I GG (libertad profesional). De acuerdo con la
jurisprudencia del BVerfG, la primacía del derecho comunitario también
opera frente al derecho constitucional alemán, pero termina allí donde son
vulnerados los principios estructurales del artículo 23 I 1 GG, en especial
el estándar de los derechos fundamentales formulado por este precepto. En
la motivación se aduce sobre todo que —desde la perspectiva del derecho
95
Cfr. BVerfGE 75, 223, 244; 85, 191, 204; BVerwGE 87, 154, 158 y ss.; EuGH NJW
1964, 2371; H. P. Ipsen, Europäisches Gemeinschaftsrecht, 1972, pp. 255 y ss.; Oppermann,
Europarecht, § 11 margs. 1 y ss.; Zuleeg, VVDStRL 53, 1994, pp. 159 y ss. La “primacía
en la aplicación”, entendida en este sentido, no puede ser confundida con la primacía en la
aplicación mencionada supra, marg. 50. Allí se trataba de que, en la resolución de casos
concretos, primero hay que “aplicar” la ley, sin que sea lícito recurrir inmediatamente —en
desconexión con las correspondientes regulaciones legales— a la Constitución. Aquí se trata
de solucionar una colisión normativa.
96
Cfr. al respecto, en relación con las regulaciones de la competencia, la instructiva con-
tribución de Köhler, EG-Recht, nationales Wettbewerbsrecht und Verbraucherschutz, JuS,
1993, pp. 447 y ss.; adicionalmente, supra, § 2 marg. 36.


alemán— la cláusula habilitante para la integración del artículo 23 GG, así

como la ley de aprobación dictada al amparo de la misma, contemplarían
esta reserva. De ello se sigue que las disposiciones comunitarias que vio-
lan esta reserva no despliegan efectos en Alemania, y que el BVerfG está
llamado a controlarlas y declarar su ineficacia. En la práctica, sin embargo,
la cuestión carece de actualidad, porque el estándar comunitario de los de-
rechos fundamentales garantiza una protección de los mismos comparable
en lo esencial a la ley fundamental. Mientras así ocurra, el BVerfG tendrá
retirada su jurisdicción de este ámbito.97
97
En BVerfGE 37, 271, 277 y ss. (mientras I), el tribunal todavía partía de la base de que
en las Comunidades Europeas no existía una protección de los derechos fundamentales homo-
logable al estándar alemán, y afirmó su competencia mientras la situación se mantuviera. En
BVerfGE 73, 339, 375 y ss. (mientras II), el tribunal expone que, ahora, también en las comu-
nidades está garantizada una protección suficiente de los derechos fundamentales, por lo que
niega su competencia mientras éste sea el caso. Así, pues, el “mientras” —tras la resolución
”quizás” (BVerfGE 52, 187, 202 y ss.)— se invirtió, por así decirlo. En la sentencia-Maastricht,
el BVerfG continúa esta jurisprudencia (BVerfGE 89, 155, pp. 175 y ss.). La declaración del
BVerfG de que él ejerce su jurisdicción en Alemania sobre la aplicabilidad del derecho comu-
nitario derivado en una relación de cooperación con el EuGH, en la cual el EuGH garantiza
la protección de los derechos fundamentales en todos los casos particulares y en todo el te-
rritorio de las comunidades europeas, y en la que el BVerfG puede limitarse, por ello, a una
garantía general del estándar inalienable de los derechos fundamentales (BVerfGE 89, 155,
175), ha provocado en la doctrina irritaciones y dudas (cfr. al respecto, por ejemplo, Tomus-
chat, EuGRZ 1993, pp. 489 y ss.; Hommelhof/P. Kirchhof (coords.), Der Staatenverband der
Europäischen Union, 1984; Schwarze, NJ 1994, 1 y ss.; Schröder, DVBl. 1994, pp. 316 y ss.;
Tietje, JuS, 1994, pp. 197 y ss.; Zuck, Das Gerede vom gerichtlichen Kooperationsverhältnis,
NJW, 1994, pp. 978 y ss.). En su resolución relativa al mercado de plátanos, del 7 de junio de
2000 (BVerfGE 102, 147), el BVerfG aclara su posición, subrayando, en relación con BVerfGE
73, 339, que las exigencias del artículo 23 I GG se satisfacen “si la jurisprudencia del EuGH
asegura con carácter general una protección efectiva de los derechos fundamentales frente a
los actos de poder público de las comunidades que pueda estimarse igual en lo esencial a
la ordenada como inalienable por la ley fundamental y, especialmente, que garantice con ca-
rácter general el contenido esencial de tales derechos” (p. 164). Acto seguido, extrae de ello las
consecuencias procesales pertinentes en relación con los recursos de amparo y las cuestiones
prejudiciales que aleguen la vulneración de derechos fundamentales por obra de disposiciones
de derecho comunitario derivado. Aquéllos son a priori admisibles sólo cuando muestren en
su motivación que la situación jurídica europea, incluida la jurisprudencia del EuGH, ha evo-
lucionado después de la publicación de la sentencia-mientras II (BVerfGE 73, 339, 378 y ss.)
hasta hundirse por debajo del estándar de los derechos fundamentales exigible (así, BVerfGE
102, 147, 164). Como esto no ha sucedido en caso concreto alguno, las cuestiones de inconsti-
tucionalidad han sido inadmitidas.


9. Derecho internacional
El derecho internacional vale en el ámbito interno del Estado únicamente

cuando ha sido recibido mediante un acto jurídico estatal interno. Para las
“reglas generales del derecho internacional”, esto ocurre ya en virtud del
artículo 25 GG; para las demás reglas del derecho internacional, se necesita
una ley de aprobación con arreglo al artículo 59 II GG. Las reglas genera-
les del derecho internacional ocupan una posición jerárquica entre las leyes
formales y la Constitución (cfr. artículo 25 inciso 2 GG), mientras que las
regulaciones especiales del derecho internacional comparten el rango de la
ley de aprobación.98
98
Bibliografía sobre el § 4: Ross, Theorie der Rechtsquellen, 1929; Hensel, Die Ran-
gordnung der Rechtsquellen, HdbStR vol. II, 1932 pp. 313 y ss.; Hans J. Wolff, “Rechts-
grundsätze und verfassunggestaltende Grundentscheidungen als Rechtsquelle”, Gedächt-
nisschrift für W. Jellinek, 1955, pp. 33 y ss.; Höhn, Gewohnheitsrecht im Verwaltungsrecht,
1960; Jesch, Gesetz und Verwaltung, 1961, pp. 9 y ss. (hay traducción al español de Manuel
Herrero, Ley y Administración: estudio de la evolución del principio de legalidad, IEA,
Madrid, 1978); Bachof, Die Prüfung- und Verwerfungskompetenz der Verwaltung gegenüber
dem verfassungswidrigen und dem bundesrechtswidrigen Gesetz, AöR vol. 87, 1962, pp. 1 y
ss.; Menger, “Die allgemeinen Grundsätze des Verwaltungsrechts als Rechtsquellen“, Fest-
schrift für Bogs, 1967, pp. 89 y ss.; Starck, Der Gesetzesbegriff des Grundgesetzes, 1970;
Meyer-Cording, Die Rechtsnormen, 1971; R. Dreier, “Probleme der Rechtsquellenlehre“,
Festschrift für Hans J. Wolff, 1973, pp. 3 y ss.; Öhlinger, Der Stufenbau der Rechtsordnung,
1975; P. Kirchhof, Rechtsquellen und Grundgesetz, BVerfG-Festschrift, 1976, vol. II, pp. 50
y ss.; Schmidt-Aβmann, Die kommunale Rechtsetzung im Gefüge der administrative Hand-
lungsformen und Rechtsquellen, 1981; E.-W. Böckenförde, Gesetz und gesetzgebende Ge-
walt, 2a. ed., 1981, en especial pp. 210 y ss.; D. Merten, Das System der Rechtsquellen, Jura,
1981, pp. 169 y ss., pp. 236 y ss.; von Olshausen, Die (Rechts–)Quellen des Verwaltungs-
rechts, JA 1983, pp. 177 y ss.; Wahl, Der Vorrang der Verfassung und die Selbständigkeit des
Gesetzesrechts, NVwZ 1984, pp. 401 y ss.; P. Kirchhof, Revisibles Verwaltungsrecht, Fest-
chrift für Menger, 1985, pp. 813 y ss.; Ossenbühl, Gesetz und Recht ― Die Rechtsquellen im
demokratischen Rechtsstaat, HStR III, 1988, § 61 margs. 1 y ss.; Tettinger, Normtypen im
deutschen Verwaltungsrecht, DV 22, 1989, pp. 291 y ss.; Maurer, Rechtsfragen kommunaler
Satzgungsgebung, DÖV, 1993, pp. 184 y ss.; Jamrath, Normenkontrolle der Verwaltung und
Europäisches Gemeinschaftsrecht, 1993; Starck (coord.), Rangordnung der Gesetze, 1995;
Heintzen, Das Rangverhältnis von Rechtsfindung im Verwaltungsrecht, 1999; H. Schneider,
Gesetzgebung, 3a. ed., 2002; Ossenbühl, Allgemeine Rechts- und Verwaltungsgrundsätze ―
eine verschüttete Rechtsfigur?, BVerwG-Festschrift, 2003, pp. 289 y ss.


V. La Ley de Procedimiento Administrativo

(vwvfg)99*
La regulación central de la parte general del derecho administrativo se con-
tiene en la Ley Federal de Procedimiento Administrativo (VwVfG), aprobada
el 25 de mayo de 1976 y objeto de múltiples modificaciones, la última de las
cuales es de 23 de enero de 2003. La citada ley no representa, ciertamente,
una codificación del conjunto de la parte general del derecho administrativo,
pero contiene no sólo prescripciones sobre el procedimiento administrativo,
sino también sobre aspectos materiales del derecho administrativo que guar-
dan relación con la legislación de procedimiento administrativo (las denomi-
nadas materias conexas). La VwVfG resulta sólo de aplicación en el ámbito
federal; los Länder, no obstante, han adoptado para sus respectivos ámbitos
normas propias de contenido idéntico, de modo que, en Alemania, no existe
una normativa común, pero sí una regulación sustancialmente coincidente del
procedimiento administrativo, así como de determinados aspectos materiales
del derecho administrativo. La exposición que sigue concierne, en primer
lugar, a la Ley Federal de Procedimiento Administrativo (I-III) y, posterior-
mente, a las leyes homólogas de los Länder (IV).100
1. Origen y posterior desarrollo de la VwVfG
A. Antecedentes históricos
La VwVfG supuso en el momento de su aprobación una notable nove-

dad. Con anterioridad sólo había principios y regulaciones parciales. Las
primeras prescripciones sobre procedimiento administrativo se originaron
en la segunda mitad del siglo XIX, principalmente en conexión con la nue-
va orientación de la jurisdicción contencioso-administrativa. Otras pres-
cripciones, si bien de carácter sectorial, fueron establecidas en el plano del
Imperio por la codificación de la seguridad social llevada a cabo mediante
la Ordenanza Imperial Social de 1911 y por la codificación del derecho tri-
butario efectuada mediante la Ordenanza Imperial Tributaria de 1919. En el
99*
El § 5 ha sido traducido por Marc Tarrés Vives, profesor lector de derecho administra-
tivo de la Universitat Oberta de Catalunya.
100
Cuando en las otras partes de esta obra se cita la “VwVfG”, se trata, a menos que se
diga lo contrario, de las disposiciones concordantes, por su contenido y número de parágra-
fo, con las leyes de procedimiento administrativo de la Federación y de los Länder.


ámbito de los Länder se produjeron dos amplias codificaciones durante la

época de Weimar. En Turinga fue aprobada, en 1926 una Ley de la Adminis-
tración del Land que contenía una regulación sobre la organización admi-
nistrativa, el procedimiento administrativo, la jurisdicción administrativa,
la ejecución forzosa de los actos administrativos y el derecho de policía. En
Württemberg, tras años de discusiones, fue publicado el proyecto de una
Ley de Derecho Administrativo, que comprendía todo el derecho adminis-
trativo material y que venía acompañada en su anexo de un proyecto de ley
de la jurisdicción contencioso-administrativa; ciertamente, este proyecto no
llegó a convertirse en ley, pero ejerció una notable influencia sobre la praxis
y, con su prolija exposición de motivos, en la que se analizan la teoría y la
praxis administrativas de la época, constituye todavía hoy una interesante
fuente de conocimiento.101
Tras la Segunda Guerra Mundial, en la década de los años cincuenta del
siglo pasado, se discutió la cuestión de una codificación de la parte general
del derecho administrativo o, cuando menos, de la regulación del procedi-
miento administrativo; el tema se trató, por ejemplo, en la reunión de profe-
sores de derecho público de 1958 (VVDStRL vol. 17, 1959, pp. 118 y ss.) y
en la 43a. reunión de la Asociación Alemana de Juristas del año 1960 (actas
de la 43a. DJT, 2 vols., 1960/62), así como en numerosas publicaciones y
en algunas comisiones establecidas al efecto. El decisivo impulso para las
posteriores iniciativas legislativas lo supuso la citada reunión del año 1960.
La discusión de la sección de derecho público tuvo lugar bajo el título plan-
teado: “¿Es recomendable codificar la parte general del derecho administra-
tivo?” Y se llegó a la limitada conclusión de que sería “deseable y necesa-
ria… una regulación unificada del procedimiento administrativo” y que en
esa regulación debían “incluirse las materias conexas de la parte general del
derecho administrativo, especialmente la cuestión sobre la firmeza del acto
administrativo”. Con esto no sólo se abogó por una regulación legal, sino
también por designar el objeto de esa regulación (no toda la parte general
101
Cfr. Knauth/Wagner, Landesverwaltungsordnung für Thüringen, 1927 (Texto y co-
mentario); Verwaltungsrechtsordnung für Württemberg. Entwurf eines Gesetzes mit Begrün-
dung, 1931, en el mismo sentido Mass, Die Verwaltungsrechtsordnung für Württemberg,
1996 y Maurer, NVwZ 1998, p. 943. Cabe señalar además el caso de Austria cuya Ley
General de Procedimiento Administrativo data de 1925 y sigue vigente en lo sustancial (cfr.
al respecto Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht, pp. 602 y ss.). La misma fue
tomada de algunos Estados vecinos (Checoslovaquia, Polonia, Yugoslavia) e influyó a su vez
sobre el derecho alemán. Los legisladores extranjeros, en parte, se ocuparon tempranamente
de este tema, cfr. Ule (coord.), Verwaltungsverfahrensgesetze des Auslandes, vol. 2, 1967.


del derecho administrativo, sino sólo regulaciones conexas de la misma, lo

que siempre hay que entender por aquélla).102
B. Proyectos de ley
Una única ley federal que abarcase el conjunto de las administraciones de

la Federación y de los Länder no era posible por razones competenciales, dado
que a la Federación sólo le corresponde regular, por la naturaleza de las cosas,
el procedimiento administrativo de los órganos federales y, de acuerdo con
lo previsto en los artículos 84 I y 85 I GG, la ejecución de las leyes federales
por parte de los órganos de los Länder. Es por esto que hubo acuerdo para la
elaboración de un proyecto legislativo modelo que debía servir de base para
elaborar, con un contenido coincidente, las leyes de procedimiento adminis-
trativo de la Federación y de los Länder que iban a ser aprobadas. En 1960,
una comisión integrada por funcionarios ministeriales de la Federación y de
los Länder fue convocada a tal efecto. Tres años después, en 1963, dicho co-
mité presentó un “proyecto modelo de Ley de Procedimiento Administrativo
(EVw-VerfG 1963)”, el cual, en una nueva reunión celebrada en Munich en
el año 1996, fue reelaborado en atención a las observaciones efectuadas en el
ínterin (es la llamada versión muniquesa del proyecto modelo).103
El proyecto modelo constituyó la base para sendos proyectos de una Ley
de Procedimiento Administrativo que el Gobierno Federal presentó en 1970
y 1973. La nueva presentación del proyecto fue necesaria por la razón de
que la tramitación del primer proyecto no pudo concluirse durante la co-
rrespondiente legislatura y tuvo que volver a ser presentado en la siguiente.
Hasta el final, el ámbito de aplicación de la nueva ley fue objeto de discu-
sión entre el Bundestag y el Bundesrat. El conflicto fue finalmente salvado
102
Cfr. sobre ello Ule, Die Kodifizierung des Verwaltungsverfahrensrechts, DVG V,
1987, pp. 1162 y ss., con ulteriores referencias.
103
Existe una publicación independiente: Musterentwurf eines Verwaltungsverfahrens-
gesetzes (EvwVerfG, 1963), 1964, 2a. ed., 1968, con un anexo de la “versión muniquesa”.
El establecimiento de una comisión Federación-Länder para la elaboración de un proyecto
modelo responde a la concepción del federalismo cooperativo, por la que se persiguen re-
gulaciones comunes a través del trabajo conjunto y el acuerdo. Parecidos proyectos modelo
han sido elaborados en otros ámbitos; cabe citar, por ejemplo, la regulación modelo de la
edificación de 1959/2002, que ha servido de base para las regulaciones de la edificación de
los Länder, o el proyecto modelo de una ley policial unificada de la Federación y los Länder
1977/1986, que ha servido como patrón para las leyes policiales de la Federación (Ley Fe-
deral de Protección de las Fronteras) y de los Länder.


en el seno de la Comisión de Mediación a través de la cláusula de compro-

miso del § 1 III (cfr. sobre ello infra, marg. 12).
C. Leyes paralelas
El legislador no resolvió incluir dentro de la legislación de procedimiento

administrativo los aspectos jurídico-procedimentales de los derechos tributa-
rio y de la seguridad social. Es más, los mismos están expresamente exclui-
dos según lo previsto en el § 2 I núm. 1 VwVfG. El procedimiento social está
regulado en las partes primera y décima del Código de la Seguridad Social,
mientras que el procedimiento tributario aparece regulado en la Ley General
Tributaria. Existen de este modo tres ámbitos paralelos de regulación del pro-
cedimiento administrativo, que encuentran respectivamente su continuación
en tres leyes jurisdiccionales: la VwGO para el ámbito general de lo conten-
cioso-administrativo, la SGG para lo social, y la FGO para lo tributario. En
la doctrina se habla por ello de la “teoría de los tres pilares”. Desde el punto
de vista jurídico-político esta tríada ha sido mayoritariamente criticada. La
critica, sin embargo, resulta mitigada por el hecho de que el legislador, al
dictar las partes primera y décima del Código de la Seguridad Social y la Ley
General Tributaria, se inspiró en las regulaciones de la Ley de Procedimien-
to Administrativo, asumiéndola incluso literalmente en su mayor parte. Sin
embargo, y a fin de cuentas, el resultado sigue siendo que los tribunales de lo
contencioso-administrativo deciden sobre los litigios derivados de la Ley de
Procedimiento Administrativo, los de lo social sobre los referentes al Código
de la Seguridad Social (SGB) y los de lo tributario sobre los relativos a la Ley
General Tributaria (AO). Por descontado que esto no rige estrictamente, pues
existen siempre excepciones y dislocaciones. El siguiente esquema, por lo
tanto, sólo puede ofrece una visión general:
VwGO SGG FGO
Vwv&G SGB AO
Derecho administrativo Derecho Derecho tributario

(Parte general) seguridad social


D. Modificaciones de la VwVfG
La VwVfG, que entró en vigor el 1o. de enero de 1977, permaneció casi

inalterada durante sus dos primeras décadas de vigencia. Los pocos cambios
realizados durante este periodo afectaban casi en exclusiva a adaptaciones
de redacción a otras regulaciones legales, tales como la Ley de Adaptación
(anterior incluso a su entrada en vigor, 1976) y la Ley de Asistencia (1990).
Por el contrario, desde 1996 —según la numeración dada por el propio le-
gislador— se han producido tres importantes modificaciones del contenido
material de la ley [primera Ley de Modificación de la Ley Federal de Pro-
cedimiento Administrativo, (1. VwVfÄndG), del 2 de mayo de 1996, segun-
da Ley de Modificación de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo
(2. VwVfÄndG), del 6 de agosto de 1998 y tercera Ley de Modificación de
la Ley Federal de Procedimiento Administrativo (3. VwVfÄndG), del 21 de
agosto de 2002, BGBl. I, pp. 656, 2022 y 3322, respectivamente]. La prime-
ra tiene por objeto la eficacia retroactiva de la revocación de subvenciones y
otros actos prestacionales, así como algunas regulaciones sobre determinadas
consecuencias de la revisión de oficio y de la revocación; la segunda concier-
ne a la certificación pública de documentos elaborados mediante ordenador
(§ 33) y la autorización del sometimiento a la ejecución inmediata (§ 61 I); la
tercera y más relevante ley de modificación regula principalmente la utiliza-
ción de documentos electrónicos en lugar de la forma escrita y, en especial,
el acto administrativo electrónico (§§ 3a, 37 IV). Además, la VwVfG fue
modificada y completada mediante la Ley para la Aceleración de los Procedi-
mientos Administrativos (GenBeschlG) del 12 de septiembre de 1996 (BGBl.
I, p. 1354), que, por un lado, limita la relevancia de los vicios de procedi-
miento mediante la modificación de los §§ 45, 46 y, por otro lado, contiene
un capítulo completo sobre la aceleración del procedimiento de autorización
(§§ 71a y ss.). Y todavía hay que mencionar, finalmente, la sexta Ley de Mo-
dificación de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, del 1o.
de noviembre de 1996 (BGBl. I, p. 1626), que ciertamente no modifica la
VwVfG, pero sí la complementa, al desarrollar en el § 87 I 2, núm. 7 y en el
§ 94 inciso 2 VwGO, las consecuencias procesales que se derivan de la nue-
va regulación del § 45 VwVfG. Aquí no se van a tratar pormenorizadamente
estas modificaciones. La mismas serán analizadas más adelante dentro de su
propio contexto.104
104
Cfr. de forma más detallada sobre estas modificaciones Henneke, Knack, VwVfG, § 1
margs. 11 y ss.; Kopp/Ramsauer, VwVfG, Einfühung margs. 29 y ss.; Stelkens/Sachs, StBS,


2. La significación de la VwVfG
Con la aprobación de la VwVfG el legislador ha buscado la consecu-

ción de diversos objetivos. La VwVfG debería servir, en primer lugar, a la
unificación del derecho, en la medida en que sustituye una serie de normas
especiales, fragmentadas y diseminadas por una regulación unitaria para
los ámbitos abarcados por ellas. Con esto quiere lograrse, al mismo tiempo,
descargar al legislador, que a partir de ahora puede renunciar a incluir en
las leyes particulares de la parte especial del derecho administrativo las co-
rrespondientes regulaciones. Además, debe servir, también, para lograr una
simplificación y una racionalización de la actividad administrativa, pues
los órganos administrativos obtienen de ella un conjunto de normas claras
y vinculantes que regulan su actuación. Finalmente —pero no en último
lugar— debería servir al ciudadano, cuyos derechos en el seno del procedi-
miento quedan desde ahora expresamente establecidos y garantizados.
Para el derecho administrativo general, el sentido de la VwVfG radica en
que una parte significativa de los principios generales del derecho administra-
tivo hasta entonces no escritos (cfr. supra, § 3 marg. 2, § 4 marg. 29) han sido
reemplazados y sustituidos por preceptos legales. La VwVfG ha asumido am-
pliamente el contenido de dichos principios y, con ello, los ha positivizado.
Pero también ha eliminado puntos oscuros, resuelto cuestiones controvertidas
y abierto, en parte, nuevas discusiones, de modo que la VwVfG no se agota
en la codificación de los principios jurídicos hasta la fecha existentes. La base
de la argumentación se ha modificado en cualquier caso: mientras que antes
la jurisprudencia y la doctrina tomaban como punto de partida los principios
jurídicos no escritos, que ellas mismas habían configurado y desarrollado,
ahora deben interpretar y aplicar un conjunto de normas jurídico-positivas.
Esto depende también, sin duda alguna, de en qué medida la VwVfG ha sido
“aceptada”. Al principio existía manifiestamente en la jurisprudencia una
cierta tendencia a orientarse mediante los principios jurídicos hasta entonces
vigentes y citar la VwVfG, en todo caso, a modo de confirmación. Esta situa-
ción hubiera debido haber cambiado en el ínteri.
Einleitung margs. 66 y ss.; adicionalmente, las referencias contenidas en la 12a. edición de

este libro. Sobre la 3. VwVfÄndG y posteriores proyectos: Schmitz, NVwZ 2000, pp. 1238
y ss.; Rosenbach, DVBl, 2001, pp. 332 y ss.; Schmitz/Schlatmann, NVwZ, 2002, pp. 1281
y ss.; Schlatmann, DVBl, 2002, pp. 1005 y ss.; Bonk, DVBl, 2004, pp. 141 y ss.; Schmitz,
DVBl, 2005, pp. 17 y ss.; U. Stelkens, NWVBl, 2006, pp. 1 y ss.


3. El ámbito de aplicación de la VwVfG
El campo de aplicación de la VwVfG (nos referimos aquí al de la Fede-

ración, no a la de los Länder, sobre ello infra, margs. 17 y ss.) viene deter-
minado por los §§ 1, 2 y 9 VwVfG. Con arreglo a los mismos es posible
establecer tres criterios delimitadores de tipo positivo y dos de tipo negati-
vo. La VwVfG vale: 1) para la actividad administrativa jurídico-pública;
2) de las autoridades administrativas federales; 3) tendente a la emanación
de un acto administrativo o a la celebración de un convenio administrativo,
en tanto en cuanto; 4) no entren en juego ni la cláusula de exclusión general
del § 2 VwVfG ni, 5) disposiciones específicas (ya en el mismo sentido,
ya en sentido contrario) de la parte especial del derecho administrativo. En
particular, se trata de:
1. Actividad administrativa jurídico-pública. La VwVfG es (únicamen-

te) aplicable si los órganos administrativos actúan en el marco del
derecho público. La actuación conforme al derecho privado, por el
contrario, no está sustancialmente comprendida, ni siquiera cuando
a dicha actuación se le superponen normas jurídico-públicas, como
ocurre en el caso del derecho privado administrativo. Aunque preci-
samente esta superposición jurídico-pública puede llevar, no obstan-
te, a que preceptos de la VwVfG a través de los cuales se concretizan
normas constitucionales o principios generales del derecho puedan
ser aplicados de forma, si bien no directa, sí mediata y clarificadora
(cfr. sobre ello BGHZ 155, 166, 175). La exclusión de la actividad
administrativa producida bajo formas de derecho privado se confirma
mediante la definición legal que del procedimiento administrativo nos
da el § 9 VwVfG (cfr. también infra, marg. 13).
2. Órganos federales. Según el artículo 83 y ss. GG deben diferenciarse
tres ámbitos de ejecución legislativa dentro de la concepción del Esta-
do Federal: la ejecución de las leyes federales por órganos federales,
ejecución de las leyes federales por órganos de los Länder y ejecución
de las leyes de los Länder por órganos de los propios Länder. En las
discusiones parlamentarias no resultaba controvertido que la VwVfG
debía ser aplicable en el primer caso e inaplicable en el tercero. Las
controversias habidas entre la Federación y los Länder se referían, por
el contrario, a si en el segundo caso, el de la ejecución de la legislación
federal por los órganos de los Länder —por regla, el caso general—
debía aplicarse la VwVfG. A favor de esta regulación hablaba la ejecu-


ción homogénea de las leyes federales; en contra el hecho de que los

órganos de los Länder hubieran tenido que observar un derecho proce-
dimental distinto según ejecutaran normas de la Federación o del Land,
circunstancia que hubiese resultado especialmente en los casos en los
que en una misma materia fuese de aplicación tanto el derecho material
de la Federación como el del Land (es el caso del derecho urbanístico,
con el BauGB y la normativa del Land reguladora de la edificación). El
legislador se decidió en el § 1 I, II VwVfG por el principio de la apli-
cación de ley federal, si bien se contemplaba una excepción a través
de la fórmula de compromiso del § 1 III VwVfG, adoptada en el seno
de la Comisión de Mediación, para el caso de que los Länder hubiesen
promulgado una ley de procedimiento administrativo homologable con
la VwVfG. El hecho de que todos los Länder hayan hecho uso de esta
“oferta” hace que en general la VwVfG no sea de aplicación a los órga-
nos de los Länder. Por todo ello puede decirse que —pese a lo previsto
en el § 1 I, II VwVfG—, la VwVfG sólo es aplicable a las autoridades
federales, mientras que para los órganos administrativos de los Länder
existen regulaciones equivalentes contenidas en sus respectivos orde-
namientos.
§ 4 Las fuentes del Derecho administrativo
Ejecución de las Ejecución de las Ejecución de las leyes

leyes federales por leyes federales por los de los Länder por
órganos federales órganos de los Länder órganos de los Länder
VwV&G VwV&G, de acuerdo con Vw V&G, de acuerdo En principio no

el § 1 ap. 1 núm., 1 el § 1 ap. 1 núm. 2 el § 1 ap. 2 se aplica la Vw V& g
Mientras no exista una Ley de

Procedimiento Administrativodel Land (§ 1 ap.3),
circunstancia inédita


3. Limitación a determinados procedimientos administrativos. El § 9

VwVfG restringe el concepto de procedimiento administrativo a “la
actividad provista de efectos externos realizada por los órganos ad-
ministrativos que se dirige al examen de los requisitos, a la prepara-
ción y a la emanación de un acto administrativo o a la celebración
de un convenio jurídico-público”. De esta manera queda restringido
también el ámbito de aplicación de la VwVfG. Los actos adminis-
trativos y los convenios administrativos son, ciertamente, las formas
más destacas de actuación de la administración, pero las mismas se
ven complementadas y desplazadas cada vez con más frecuencia por
otras medidas administrativas. Así, la VwVfG no comprende los ac-
tos administrativos internos, ni las órdenes de servicio, ni las comuni-
caciones entre órganos administrativos, así como tampoco la simples
actuaciones administrativas materiales, caso de las recomendaciones
y advertencias efectuadas en el ámbito de la información administra-
tiva, ni los reglamentos y ordenanzas, ni las medidas de planificación,
a menos que se dicten en forma de un acto administrativo. Esta limi-
tación queda confirmada por la propia VwVfG, cuyas prescripciones
han sido cortadas, sin excepción, pensando en el patrón de los actos y
los convenios administrativos.
4. Cláusula de exclusión de ciertos sectores. El § 2 VwVfG excluye com-
pletamente de su ámbito de aplicación algunos sectores de actividad ad-
ministrativa; así, la actividad de las iglesias, comunidades religiosas y
comunidades partícipes de una determinada cosmovisión, también los
procedimientos de los órganos tributarios de la Federación y de los Län-
der con arreglo a la Ley General Tributaria, así como la persecución de
delitos e infracciones administrativas, los procedimientos previstos en el
Código de la Seguridad Social, el derecho relativo a compensaciones y
reparaciones de guerra y, finalmente, las representaciones de la Federa-
ción en el extranjero. Algunos otros ámbitos han sido excluidos parcial-
mente; es el caso de la administración de justicia, en la medida en que la
misma no se encuentra sometida al control de los tribunales contencio-
so-administrativos generales (sino a otros tribunales, tales como los
tribunales superiores del Land, de acuerdo con los §§ 23, 25 EGGVG,
o las salas de lo penitenciario, de acuerdo con el § 110 StVollzG), y es


el caso también de los exámenes, repecto de los cuales sólo resultan de

aplicación algunas disposiciones de la VwVfG.105
5. Cláusula de supletoriedad. La VwVfG resulta de aplicación sólo en
el caso de que las regulaciones legales especiales (leyes formales, re-
glamentos, pero no ordenanzas) no contengan previsiones de idéntico
o distinto contenido. Rige, pues, únicamente con carácter subsidiario.
De este modo —según el planteamiento original del legislador de
entonces— el derecho administrativo (procedimental) a la sazón vi-
gente, disperso en numerosas leyes, no debía quedar definitivamente
sancionado, sino que se posibilitaba su progresivo desmantelamiento
y eliminación de una forma adecuada, coherente con el objetivo de
la unificación de la regulación del procedimiento administrativo. En
realidad, sin embargo, esto sólo ha sucedido en una medida limitada.
Aunque, con todo, han sido aprobadas toda una serie de leyes de sim-
plificación administrativa y depuración normativa.106
La cláusula de supletoriedad sólo concierne al derecho federal (leyes y

reglamentos de la Federación). Las leyes de los Länder son desplazadas por
la VwVfG en cuanto que norma de rango superior. No obstante, las leyes de
procedimiento administrativo de los Länder contienen para sus respectivos
ámbitos una cláusula de supletoriedad análoga, de manera que, en virtud de
lo previsto en el § 1 III VwVfG, también las leyes especiales de los Länder
gozarían de primacía.107
105
La excepción, entre otras, de las iglesias obedece al derecho de autonomía del artículo
140 GG/artículo 137 III WRV. La misma no procede, en consecuencia, cuando las iglesias
ejercen por delegación funciones estatales. La exclusión de sectores de actividad adminis-
trativa estatal resulta, en parte, de su especial estructura (caso de la persecución penal), en
parte, de su tradicional regulación especial (casos del derecho tributario y del derecho de la
seguridad social, cfr. supra, marg. 2) y, en parte, de la expectativa de que algunos de esos
sectores se extinguirán paulatinamente (así la legislación sobre compensación de cargas y
reparaciones de guerra). La aplicación limitada de la VwVfG a los exámenes se comprende
por sí misma (resultaría un sinsentido permitir la representación en el examen de bachillera-
to), cfr. además infra, § 19 marg. 24.
106
Cfr. al respecto las referencias contenidas en Bonk/Schmitz, StBS § 1 margs. 242 y
ss.; Blümel (coord.), Die Vereinheitlichung des Verwaltungsverfahrensrechts, 1984; Blümel/
Pitschas (coords.), Reform des Verwaltungsverfahrensrechts, 1994; idem (coord.), Verwal-
tungsverfahren und Verwaltungsprozeb im Wandel der Staatsfunktionen, 1997; Ziekow (co-
ord.), Beschleunigung von Planungs- und Genehmigungsverfahren, 1998.
107
Ejemplo: Para la ejecución del BauGB rigen en parte las normas de procedimiento de
las Leyes de urbanísticas de los Länder (es el caso del control de conformidad de los pro-
yectos singulares con las normas de planificación urbanística, según el § 29 BauGB). En sí,


4. Las leyes de procedimiento administrativo de los Länder
A. Planteamiento
Todos los Länder han aprobado, sin excepción, sus correspondientes le-
yes de procedimiento administrativo (LVwVfG), lo cual era comprensible
a la luz de la regulación de compromiso contenida en el § 1 III VwVfG.
Estas leyes fueron aprobadas por los Länder del Oeste poco después de
que lo fuese la VwVfG, mientras que en el caso de los Länder del este se
dictaron poco después de la reunificación. Cabe diferenciar tres modelos
distintos:1) leyes integrales, 2) leyes de remisión y 3) leyes de integración.
Las mismas se diferencian por el modo de recepción de la ley federal, aun-
que todas ellas conducen al mismo resultado: unas leyes de procedimiento
administrativo cuyo contenido coincide con el de la VwVfG. Ciertamente,
existen algunas divergencias, pero las mismas sólo afectan al ámbito de
aplicación, a las disposiciones finales y a ciertas particularidades del dere-
cho de cada Land.
1) Leyes integrales. La mayor parte de los Länder han aprobado su ley de
procedimiento administrativo a modo de texto completo y articulado cuyo
contenido se corresponde —incluso en la numeración de los parágrafos—
con el de la VwVfG.
2) Leyes de remisión. Cuatro Länder (Berlín, Baja Sajonia, Renania Pala-
tinado, Sajonia) remiten en bloque a la VwVfG y, de esta manera, la asumen
—como ley del Land— en su ámbito. La regulación que efectúa la recepción
se complemeta simplemente —en correspondencia con lo que también hacen
las leyes integrales— con disposiciones preliminares sobre el ámbito de aplica-
ción, disposiciones finales y algunas normas adicionales. Mediante la remisión
global, el legislador se ahorra la “transcripción” de los preceptos de la VwVfG,
y el operador jurídico, el examen en detalle de si —y en qué medida— existe
realmente una coincidencia entre el derecho federal y el derecho del Land.108
estas disposiciones, en tanto que legislación de los Länder, no están cubiertas por la cláusula
de subsidiariedad. Sin embargo, como los Länder podían aprobar y de hecho han aprobado,
al amparo del § 1 III VwVfG, sus propias leyes de procedimiento administrativo, la cláusula
de subsidiaridad establecida en ellas produce aquí sus efectos.
108
Existen, sin embargo, determinadas diferencias en los tipos de remisión. Mientras en
Berlín (desde 1997), Renania Palatinado y Sajonia debe aplicarse la VwVfG de la Federación
“en la versión vigente en cada momento” (remisión dinámica), en Baja Sajonia rige la ver-
sión determinada en cada momento por la legislación del Land: actualmente, la versión de 23
de enero de 2003 (BGBl. I, p. 102), cfr. la ley del Land del 16 de diciembre de 2004 (GVBl.
p. 634) (remisión estática sucesiva). En el primer caso, las modificaciones de la VwVfG fe-


3) Leyes de integración. En dos Länder, Schleswig-Holstein y Mecklen-

burg-Vorpomerania, las disposiciones concordantes con la VwVfG se en-
cuentran incluidas en una extensa ley de procedimiento administrativo. 109
La concordancia de contenido entre la VwVfG y las leyes de procedimien-
to administrativo de los Länder se ha ido debilitando con el transcurso del
tiempo por el hecho de que los Länder no han recogido, o lo han hecho con
retraso o con cambios, las modificaciones y normas complementarias de la
VwVfG, cuando no han incluido regulaciones adicionales en sus propias leyes
(cfr. con más detalle Bonk/Schmitz, StBS § 1 margs. 254 y ss.). Esas diferen-
deral producen un efecto inmediato en el ámbito del Land; en el segundo, el legislador del
Land, si pretende mantener la correspondencia con la VwVfG, debe volver a pronunciarse
tras cada modificación de la legislación federal (lo que efectivamente sucede en Baja Sajo-
nia). La remisión dinámica plantea objeciones constitucionales por razones derivadas de los
principios democrático, del Estado de derecho y del Estado Federal, cfr. en general sobre
la remisión BVerfGE vol. 47, pp. 285, 311 y ss.; Schenke, Festschrift für Fröhler, 1980,
pp. 87 y ss.; Brugger, VerwArch. 78, 1987, pp. 1 y ss.; Klindt, DVBl, 1998, pp. 373 y ss.;
en particular, sobre las arriba citadas leyes de remisión; Ehlers, DVBl, 1977, pp. 693 y ss.;
Obermayer/Riedel, VwVfG, Einleitung margs. 61 y ss.; diferenciando, Schenke, cit., p. 114.
Aunque la remisión dinámica resulta problemática desde el punto de vista constitucional y
debería ser rechazada en principio, debería resultar admisible precisamente en el ámbito de
las leyes de procedimiento administrativo, dado que éstas emanan de principios del Derecho
administrativo general que rigen, en gran medida, de manera uniforme en toda la Federación
y han sido establecidas para lograr una concordancia de contenido; a esta misma conclusión
llegan Ule/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 8 marg. 16; Kopp/Ramsauer, VwVfG,
Einführung marg. 9. Los defensores de la postura contraria tampoco consideran que las leyes
de remisión de Berlín, Renania Palatinado y Sajonia son nulas sin más, sino que afirman
—mediante una interpretación conforme a la Constitución o mediante una nulidad parcial—
una asunción de la VwVfG federal en su versión original (remisión estática), lo cual, a la
vista del claro tenor de esa regulación, difícilmente puede justificarse.
109
Schleswig-Holstein ya había aprobado en 1967 una Ley de Administración del Land
(LVwG) que no sólo contenía, en conexión con el proyecto modelo (cfr. supra, marg. 4), una
regulación del procedimiento administrativo, sino también de otras materias (organización
administrativa, elaboración de reglamentos y ordenanzas, Derecho de policía, ejecución for-
zosa de actos administrativos). Esta ley permaneció en vigor tras la aprobación de la VwVfG
de 1976, aunque las normas relativas al procedimiento administrativo fueron adaptadas a la
nueva ley federal, lo cual pudo hacerse sin dificultad dado que en las normas anteriores ya se
habían inspirado en el proyecto modelo. Las diferencias, sin embargo, son mayores que en
otros Länder. Las mismas se manifiestan en el plano formal con una diferente numeración
de los parágrafos y en el aspecto material con algunas regulaciones especiales, por ejemplo
en lo concerniente al acceso a los expedientes (§ 88 LVwG) y a la ineficacia de los conve-
nios administrativos contrarios a derecho (§ 126 III LVwG). Mecklenburg-Vorpomerania
adoptó las prescripciones de la VwVfG a modo de ley integral, completándola con normas
adicionales relativas al procedimiento de notificación administrativa, al procedimiento ad-
ministrativo de ejecución forzosa, así como a la supervisión (especializada y de servicio) de
los órganos administrativos (cfr. sobre ello Meyer, en Knack, § 1 marg. 48).


cias, con todo, conciernen sólo a algunos aspectos marginales, de modo que
la concepción de un derecho del procedimiento administrativo de contenido
concordante compartido por la Federación y los Länder (aún) no se ha visto
seriamente perjudicada. Esta concepción también debería persistir una vez
que los proyectados cambios referentes a la relación entre la Federación y los
Länder sean acordados e implementados luego por ambas partes en el plano
legislativo. En la esfera de la jurisprudencia, la homogeneidad en la interpreta-
ción y el desarrollo de la legislación de procedimiento administrativo se ha ga-
rantizado a través de la revisión ante el BVerwG, limitada fundamentalmente
a casos de infracción del derecho federal, aunque excepcionalmente aquélla
puede sustentarse en la infracción de preceptos de las leyes de procedimiento
administrativo de los Länder, cuando concurra el presupuesto de que el co-
rrespondiente precepto “concuerde, con arreglo a su tenor literal, con la Ley
de Procedimiento Administrativo de la Federación” (§ 137 I núm. 2 VwGO).
B. Aplicabilidad
Las leyes de procedimiento administrativo de los Länder rigen respecto

de la actividad administrativa de los órganos administrativos de los Länder
(cfr. supra, marg. 12). En esa medida se complementan sin fisuras con la
correspondiente Ley de la Federación. Por lo demás, los requisitos y las
limitaciones determinantes de la aplicación de la Ley Federal se encuen-
tran a su vez también en las leyes de los Länder (actividad administrativa
jurídico-pública, orientación hacia los actos y convenios administrativos,
exclusión completa de ciertos ámbitos de actividad administrativa y pri-
macia de las regulaciones especiales contenidas en leyes sectoriales). Las
cláusulas de exclusión de ciertos ámbitos de actividad administrativa han
sido incluso ampliadas específicamente en estas Leyes (radio y televisión y,
parcialmente, educación y universidades). Para la gestión y la recaudación
de los tributos locales —es decir, los impuestos municipales (caso del im-
puesto sobre segundas residencias o por posesión de perros), las contribu-
ciones (caso de la exacción sobre el tráfico turístico) y las tasas (caso de la
tasa por alcantarillado)— no resulta de aplicación, en la mayor parte de los
Länder, la Ley de Procedimiento Administrativo del respectivo Land, sino
la Ley General Tributaria en virtud de la remisión que aquéllos realizan en
sus leyes de tributos locales [no es el caso de Baviera, donde según el artí-
culo 13 de su Ley de Tributos Locales (KAG) resulta de aplicación la Ley
de Procedimiento Administrativo de ese Land, a menos que expresamente


se prescriba la aplicación de la Ley General Tributaria (AO); parcialmente,

tampoco es el caso de Schleswig-Holstein.110
A la hora de resolver casos concretos puede parecer superfluo —a la vista
de concordancia de contenido entre la VwVfG y las leyes de procedimiento
administrativo de los Länder— abordar la cuestión de si hay que aplicar la
Ley Federal o la ley del correspondiente Land. Un trabajo correcto, sin em-
bargo, requiere que se indique el fundamento jurídico pertinente. Además,
hay que tener en cuenta que existen diferencias concernientes al ámbito de
aplicación material o al contenido de la regulación. Aunque, claro, un aná-
lisis detallado en el caso de coincidencias evidentes (como ocurre con el
concepto de acto administrativo) no resulta adecuado.
C. Aplicación extensiva de las leyes de procedimiento administrativo
El ámbito propio de aplicación de las leyes de procedimiento adminis-

trativo de la Federación y de los Länder resulta, tal como se ha dicho, bas-
tante limitado. Las mismas no son de aplicación —al menos de manera
directa— a la actividad administrativa sometida al derecho privado, a la
actividad material, a la actividad normativa y a la actividad interna de la
administración. Sin embargo, en realidad dichas leyes tienen también en
esos ámbitos una considerable importancia. Como consecuencia del lugar
central que ocupan esas leyes y de la circunstancia de que expresan en gran
110
Las leyes de tributos locales, empero, no se remiten de forma íntegra a la AO, sino
—a veces incluso modificándolas— a partes determinadas o preceptos de la misma. De esta
manera, sin embargo, no debe verse limitada la aplicabilidad de la Ley General Tributaria,
sino que deben citarse expresamente las correspondientes normas de este texto legal ade-
cuadas para su aplicación por parte de la administración tributaria local. Es dudoso que este
método, que comporta un complejo catálogo de referencias, resulte más conveniente que
una remisión completa. El conjunto entero de la actividad administrativa tributaria, estatal y
local, queda así determinado por la AO y, de este modo, por una regulación jurídica del pro-
cedimiento administrativo homogénea. Pero ésta sólo rige para el auténtico procedimiento
administrativo (el de primera instancia), porque para los procedimientos de recursos admi-
nistrativos y judiciales resultan de aplicación otros textos legales, a saber: la Ley General
Tributaria y la Ley de la Jurisdicción Tributaria en el Ámbito de la Actividad Financiera
Estatal (cfr. § 347 AO y § 33 VwGO) y la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa
en el caso de la actividad tributaria local. Así, por ejemplo, contra una liquidación tributaria
de la administración federal cabe interponer recurso administrativo con arreglo al § 347 AO
y una pretensión de impugnación ante el Tribunal de lo Tributario de acuerdo con el § 40
de la FGO; contra una exacción local, en cambio, cabe formular recurso administrativo y la
posterior pretensión de impugnación ante el Tribunal de lo Contencioso-Administrativo, con
arreglo a los §§ 68 y 42 VwGO.


medida los principios generales y constitucionalmente anclados de la acti-

vidad administrativa, también pueden ser utilizadas para esclarecer cuestio-
nes jurídicas en aquéllos ámbitos, bien por analogía bien como concreción
de principios constitucionales o principios generales del derecho. Esto vale
tanto más cuando estas regulaciones del procedimiento han sido también
establecidas en el Cógido de la Seguridad Social y en la Ley General Tri-
butaria. Por descontado, ello requiere en todo caso un cuidadoso análisis y
una esmerada justificación. En consideración hay que tener, sobre todo, las
disposiciones generales sobre el procedimiento administrativo (§§ 10 y ss.
VwVfG).111
5. Dimensión europea
El derecho comunitario es ejecutado en gran medida por los Estados

miembro, es decir, por los órganos y entidades públicas de los éstos miem-
bros (cfr. infra, § 22 marg. 12). Por lo general, esa ejecución es llevada a
cabo según su propia legislación de procedimiento administrativo. En Ale-
mania son, por lo tanto, determinantes las leyes de procedimiento admi-
nistrativo de la Federación y de los Länder, en sus respectivos ámbitos de
aplicación. El derecho comunitario, sin embargo, afecta de un triple modo
a la legislación nacional (alemana) sobre procedimiento administrativo:
1) cuando y en la medida en que disposiciones comunitarias procedimen-
tales adopten la forma de Reglamento, las mismas resultan evidentemente
aplicables y, en virtud de la primacía del derecho comunitario, desplazan a
las disposiciones alemanas eventualmente contrarias; 2) cuando una direc-
tiva europea requiere para su transposición la aprobación de normas de pro-
cedimiento por parte del legislador alemán, las autoridades alemanas apli-
can, ciertamente, derecho procedimental alemán, si bien determinado por
el ordenamiento jurídico comunitario; 3) por último, debe tenerse en cuenta
que, aun cuando no intervengan normas comunitarias de procedimiento en
forma de un reglamento o de una directiva y, por tanto, sólo deba aplicar-
se el derecho procedimental alemán, éste también debe ser interpretado y
111
Cfr. al respecto BGHZ 155, 166, 175 y ss. (Derecho privado administrativo); BVerw-
GE 114, 84, 85 (enjuiciamiento de la anulación de una disposición de uso militar según § 49
II núm. 3 VwVfG); OLG Brandenburgo NVwZ 1999, 1142 (aplicación correspondiente del §
20 VwVfG en el procedimiento de adjudicación); Ehlers, Erichsen/Ehlers, VerwR, § 2 marg.
82; Stelkens/Schmitz, StBS § 1 margs. 97 y ss., pp. 130 y ss.; Kopp/Ramsauer, VwVfG, Ein-
führung, margs. 50 y ss.


aplicado en el caso concreto de conformidad con el derecho comunitario,

e incluso ser modificado cuando ello resulte necesario para garantizar su
adecuación al mismo.112
112
El ejemplo clásico lo ofrece la revisión de oficio de subvenciones contrarias al derecho
comunitario, cfr. infra, § 11 margs. 38a y ss.
Bibliografía sobre el § 5: Cfr. los comentarios a la VwVfG supra citados, así como Ule/
Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, 4a. ed., 1995. Además: Rietdorf, Zum Musterent-
wurf eines Verwaltungsverfahrensgesetzes, DVBl, 1964, pp. 293 y ss., pp. 333 y ss.; Reto
Suhr, Möglichkeiten und Grenzen der Kodifizierung des allgemeinen Teils des schweizeris-
chen Verwaltungsrechts, 1975 (con numerosas referencias a la problemática de los princi-
pios y a la evolución alemana); Ule, Das Verwaltungsverfahrensgesetz, DVBl. 1976, pp. 421
y ss.; Maurer, Das Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes, JuS, 1976, pp. 485 y ss.; Sch-
mitt Glaeser (coord.), Verwaltungsverfahren, Festschrift für den Boorberg Verlag, 1977 (con
diferentes aportaciones a cuestiones fundamentales y singulares de la VwVfG); Dittmann,
Verwaltungsverfahrensgesetz und Schule, en: Birk/Dittmann/Erhardt, Kulturverwaltungsre-
cht im Wandel, 1981, pp. 62 y ss.; Bullinger, Die Verwaltungsverfahrensgesetze und ihre
Interpreten, VBlBW, 1982, pp. 225 y ss.; Kopp, Zehn Jahre Verwaltungsverfahrensgesetze.
Anspruch und Wirklichkeit – eine Bilanz, DV 20, 1987, pp. 1 y ss.; Hill, Zehn Jahre Verwal-
tungsverfahrensgesetz, Speyerer Arbeitshefte 78, 1987; Klappstein/v. Unruh, Rechtsstaat-
liche Verwaltung durch Gesetzgebung. Entstehung und Bedeutung des Schleswig-Holstei-
nischen Landesverwaltungsgesetzes für das rechtsstaatliche Verwaltungsrecht, 1987; von
Unruh, Kodifiziertes Verwaltungsrecht, NVwZ, 1988, pp. 690 y ss.; Stelkens, Die Rolle der
Verwaltungsgerichte bei der Umsetzung der Verwaltungsverfahrensgesetze, NWVBL, 1989,
pp. 335 y ss.; Allesch, Die Bedeutung des § 2 Abs. 2, núm. 1 der Verwaltungsverfahrensge-
setze im Kommunalabgabenrecht, DÖV 1990, pp. 270 y ss.; Henneke, 30 Jahre LVwG, 20
Jahre VwVfG – Stabilität und Flexibilität des Verwaltungshandelns, DÖV, 1997, pp. 768 y
ss.; Ehlers, Das Verwaltungsverfahrensgesetz im Spiegel der Rechtsprechung, DV 31, 1998,
pp. 53 y ss.; DV 37, 2004, pp. 255 y ss.; Schmitz, Moderner Staat–Modernes Verwaltungs-
verfahrensrecht, NVwZ, 2000, pp. 1238 y ss.; Bonk, 25 Jahre Verwaltungsverfahrensgesetz,
NVwZ, 2001, pp. 636 y ss.; Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann (coord.), Verwaltungsver-
fahren und Verwaltungsverfahrensgesetz, 2002; Wahl, Fehlende Kodifizierung der förmli-
chen Genehmigungsverfahren im Verwaltungsverfahrensgesetz, NVwZ, 2002, pp. 1192 y
ss.; Pokorny, Die Bedeutung der Verwaltungsverfahrensgesetze für die wissenschaftlichen
Hochschulen, 2002; Ehlers, Der Anwendungsbereich der Verwaltungsverfahrensgesetze,
Jura, 2003, pp. 30 y ss.; cfr. además las referencias contenidas en § 19.


Capítulo Segundo
Conceptos fundamentales
del derecho administrativo
§ I. El principio de legalidad
de la administración1*
El principio de legalidad de la administración impone la vinculación de ésta a las

regulaciones previstas por el legislativo y, de igual modo, la somete al control de
la jurisdicción contencioso-administrativa, a la cual corresponde examinar, dentro
del marco de su competencia, la observancia de las leyes por parte de la administra-
ción. Este principio integra dos componentes: de un lado, el principio de primacía
de la ley y, de otro, el principio de reserva de ley.
1. El principio de primacía de la ley
Este principio expresa la sujeción de la administración a las leyes exis-

tentes y significa —en sentido positivo— que aquélla debe actuar conforme
a las mismas, y —en sentido negativo— no debe adoptar ninguna medida
que las contradiga.
El principio de primacía de la ley rige ilimitada y categóricamente para la
totalidad de la actuación administrativa. Ello resulta ya de la propia fuerza
obligatoria de las leyes vigentes y viene confirmado por el artículo 20 III GG.2
1*
El § 6 ha sido traducido por Marc Tarrés Vives, profesor lector de derecho administra-
tivo de la Universitat Oberta de Catalunya.
2 El artículo 20 III GG está pensando particularmente en las leyes en sentido formal;
sin embargo, resulta también de aplicación para la normación delegada, los reglamentos y
ordenanzas, en el marco de la delegación legislativa. El artículo 20 III GG no comprende el
113


2. El principio de reserva de ley
A. Definición
Según el principio de reserva de ley, la administración sólo puede actuar

si ha sido habilitada para ello mediante una ley. Este principio exige, pues,
algo más que el de primacía de la ley. Mientras que este último prohíbe
simplemente la violación de las leyes existentes, aquél impone más allá de
eso la existencia de un fundamento legal para la actividad administrativa.
La ausencia de una ley excluye la actuación administrativa, no en virtud del
principio de primacía, sino en razón del principio de reserva.3
B. Fundamento
El principio de reserva de ley ha sido reiteradamente deducido del ar-

tículo 20 III GG (en este sentido, por ejemplo, BVerfGE 40, 237, 248; 49,
89, 126; 77, 170, 230). En contra de esta afirmación habla, sin embargo, el
tenor literal de este precepto, que está redactado más estrictamente y sólo
se refiere al principio de primacía de la ley. Antes bien, hay que distinguir
derecho europeo, aunque éste resulta igualmente vinculante por imperativo del propio dere-
cho nacional. El principio de primacía de la ley obliga a la administración a tener un com-
portamiento legal, pero no dice nada directamente acerca de cuáles son las consecuencias
que resultan de la infracción de ese deber. No obstante, debe existir algún tipo de sanción,
si no se quiere que dicho principio quede vacío de contenido. El derecho vigente cuenta con
un amplio abanico de diferenciadas consecuencias ante este tipo de vicios: los reglamentos y
las ordenanzas contrarios a derecho son nulos, con la excepción de que determinados vicios,
en particular de procedimiento, son irrelevantes inmediatamente o después del transcurso
de un determinado lapso de tiempo (cfr. § 4 marg. 41a); los actos administrativos contrarios
a derecho suelen ser, por regla general, meramente impugnables y anulables, pero nulos en
casos excepcionales (cfr. infra, § 10 margs. 20 y ss.); los convenios contrarios a derecho son
nulos en los supuestos contemplados por el § 59 de la Ley de Procedimiento Administrativo
(VwVfG), y jurídicamente eficaces en los restantes casos (cfr. § 14 margs. 36 y ss.).
3 Ejemplo: El Regierungspräsident concede al empresario A, que se encuentra en una
difícil situación financiera, una subvención por un importe de 10,000 euros a cargo de los
fondos previstos en el presupuesto para este fin y en las condiciones fijadas por las directri-
ces del Ministerio de Economía. No hay ley alguna que regule el otorgamiento de este tipo
de subvención. B, competidor de A, estima que la subvención es contraria a derecho por vio-
lación del principio de legalidad. ¿Con razón? Teniendo en cuenta que no existe ley alguna,
no es el principio de primacía de la ley el que debería traerse a colación, sino el de reserva,
porque la concesión ha sido concedida sin habilitación legal (cfr. infra, marg. 14).


entre las reservas de ley para la regulación de los derechos fundamentales

y la reserva general de ley que resulta de los principios constitucionales de
la democracia parlamentaria y el Estado de derecho. Es sobre esta amplia
base que puede explicarse el significado del principio de reserva de ley, así
como precisar mejor su alcance.
a) El principio democrático exige que sea el Parlamento, revestido de una
especial legitimidad democrática derivada de su elección, directa por el pueblo
y del carácter público y transparente del procedimiento legislativo, quien adop-
te las decisiones fundamentales de la comunidad y, en particular, aquellas re-
gulaciones generales importantes para los ciudadanos. Eso se logra mediante la
reserva de ley, por la cual se reservan al legislador ciertas materias, de tal modo
que la administración sólo podrá actuar en ellas en virtud de una habilitación
legal —no en virtud de su propio derecho ni en virtud de sus propios plenos po-
deres—. La reserva de ley, en cuanto que reserva de Parlamento, adquiere, por
lo tanto, también significado en el plano del reparto de competencias.
b) El principio de Estado de derecho exige que las relaciones jurídicas
entre el Estado y el ciudadano sean reguladas por leyes generales, que sean
unívocas, estables y previsibles, y que no sólo determinen la acción admi-
nistrativa, sino que también confieran derechos subjetivos susceptibles de
ser exigidos, en caso de litigio, ante los tribunales.
c) Las reservas de ley en materia de derechos fundamentales exigen no
sólo un fundamento legal para intervenir en esos derechos, sino que también
sujetan las correspondientes intervenciones a diversos requisitos y limitacio-
nes, formales y materiales, garantizando globalmente tales derechos. Estas
reservas son, asimismo, expresión del principio democrático y del de Estado
de derecho. El principio general de reserva de ley se ve, ciertamente, despla-
zado por las especiales reservas de ley de los derechos fundamentales, pero
permanece como principio conductor y como regulación complementaria.
d) Reserva de ley, reserva de Parlamento y reserva de disposición jurídica,
son conceptos que deben ser distinguidos. La reserva de ley concierne a las
decisiones del Parlamento, que se aprueban a través de un procedimiento legis-
lativo especial en forma de ley. El principio apunta no sólo a la competencia del
Parlamento, sino también a una especial garantía del procedimiento legislativo
en sede parlamentaria, a la participación de otros órganos constitucionales y a
la especial forma y al aseguramiento de las leyes. La reserva de Parlamento,
por el contrario, exige sólo una decisión del Parlamento, que puede, pero no
debe, tomar la forma de una ley, ya que también puede tratarse de una simple
resolución parlamentaria. La reserva de disposición jurídica exige igualmen-
te que la actividad ejercida por la administración cuente con el fundamento


de una regulación jurídica, pero ésta puede adoptar no sólo la forma de una
ley, sino también la de otros actos jurídicos, como la del reglamento o la de
la ordenanza. Según la concepción tradicional, los reglamentos satisfacen las
exigencias de la “reserva de ley” cuando y en la medida en que cuenten, a su
vez, con la cobertura de una ley formal, y su contenido haya sido determinada
por ésta (cfr., art. 80 I GG). En tiempos recientes se ha adoptado de nuevo una
posición más matizada, y —en función de la importancia de la materia objeto
de regulación— o bien se exige exclusivamente una ley formal (reserva de ley)
o bien se considera suficiente un reglamento (reserva de disposición jurídica).4
C. Alcance de la reserva de ley y densidad de regulación
Mientras el principio de primacía de la ley rige de forma indiscutida para

la totalidad de la actuación administrativa (los órganos administrativos de-
ben cumplir siempre las leyes), resulta más problemático y controvertido el
ámbito de vigencia de la reserva de ley.
La reserva de ley que se desarrolla en el siglo XIX como instrumento del
constitucionalismo se limitaba originariamente a la actividad administrativa
de intervención (cfr., supra, § 2 marg. 5). Esta figura tenía por función ase-
gurar la esfera individual y social frente al Ejecutivo monárquico, así como
someter las necesarias intervenciones en esa esfera a la aprobación de la repre-
sentación popular bajo forma de ley. La reserva ya cumplía, pues, una función
democrático-parlamentaria y de realización del Estado de derecho (aproba-
ción del Parlamento, forma de ley), si bien se limitaba —conforme a las exi-
gencias constitucionales y a las ideas de su tiempo— a las intervenciones en
4
Sobre la relación entre ordenanza y reserva de ley, cfr. lo que ya se ha dicho supra, §
4, marg. 17. La costumbre no constituye una base legal suficiente desde el punto de vista de
la reserva de ley. Aunque otra cosa rige, según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Federal (BVerfGE 34, 293, 303; 54, 224, 234, en relación con el artículo 12 I GG) Nt1Nt para
la costumbre preconstitucional, pues, según el artículo 123 I GG, Nt2 el derecho anterior
sigue aplicándose con independencia de su rango y fuente de produción, en la medida que
su contenido no sea incompatible con el de la ley fundamental. Debe añadirse, no obstante,
que el legislador está obligado a confirmar o reemplazar mediante regulaciones legales en
sentido formal la costumbre aún existente en el ámbito reservado a la ley.
Nt1 “Todos los alemanes tienen el derecho de elegir libremente su profesión, su lugar de
trabajo y de formación profesional. El ejercicio de la profesión puede ser regulado por ley
o en virtud de una ley”.
Nt2 “El derecho vigente con anterioridad a la constitución del Parlamento Federal man-
tendrá su vigencia mientras no contradiga la presente Ley Fundamental”.


la libertad y la propiedad. La burguesía liberal exigía simplemente el respeto

de su ámbito propio; la actividad administrativa prestacional, todavía en es-
tado embrionario por aquel entonces, no interesaba; el ámbito interno de la
administración, en el que incluían las llamadas relaciones de sujeción especial
(escuelas, centros penitenciarios, otros establecimientos, relaciones funciona-
riales), se dejaba a la regulación establecida por la propia administración.
La limitación de la reserva de ley a la actividad administrativa de interven-
ción es hoy una idea superada. La evolución hacia la democracia parlamen-
taria, la importancia creciente de la actividad administrativa prestacional y la
penetración del derecho constitucional en todos los sectores de la actividad
estatal a través de la ley fundamental exigen su extensión a otros ámbitos.
Esto es justamente coherente cuando se considera las funciones originaria y
actual de la reserva de ley —a saber, sus funciones de garante de la democra-
cia y del Estado de derecho—, pues las mismas engloban hoy el conjunto de
la esfera de la actividad estatal, lo que implica un aumento de su extensión.
De ello no resulta una “reserva total” que comprende la totalidad de la actua-
ción administrativa, pero sí que las decisiones fundamentales e importantes
para los ciudadanos y la comunidad deban ser adoptadas por el legislador y
bajo su responsabilidad (cfr., sobre ello, con detalle, infra, margs. 12 y ss.).5
La cuestión es ahora precisar qué materias y asuntos quedan comprendi-
dos por la reserva de ley, así como determinar —dentro del ámbito cubierto
por esta reserva— qué es lo que el legislador debe regular él mismo o puede
remitir al titular de la potestad reglamentaria, y cuán densas y precisas deben
ser las regulaciones legales. La respuesta viene dada por la arriba citada fór-
mula del BVerfG y la por él desarrollada (e incluso denominada) “teoría del
contenido esencial”. El legislador tiene que adoptar él mismo todas las deci-
siones esenciales (¡!) en el ámbito normativo. Esencial es, según ha subraya-
do siempre el tribunal, “lo que es esencial para la realización de los derechos
fundamentales”. La referencia a los derechos fundamentales característica de
5 En una sentencia del 6 de mayo de 1958, el Tribunal Constitucional Federal (BVer-

fG) ya manifestó sus dudas sobre la tradicional limitación de la reserva de ley al ámbito de
la actividad administrativa de intervención, considerando su extensión hacia otros ámbitos
(BVerfGE 8, 155, 167). Esta extensión se produjo pronto y se desarrolló rápidamente. De
acuerdo con la ya constante jurisprudencia del BVerfG, el legislador —más allá de la activi-
dad de intervención— debe adoptar él mismo todas las decisiones esenciales en los ámbitos
normativos fundamentales, especialmente en lo referente al ejercicio de los derechos funda-
mentales (así, por ejemplo, BVerfGE 40, 237, 249 y ss.; 49, 89, 126 y ss.; 85, 267, 307 y ss.).


la tradicional reserva de ley persiste, pero resulta ampliada en corresponden-

cia con la extensión de las funciones que han experimentado tales derechos.6
El criterio de la esencialidad no atiende, como tal vez pudiera presumirse
inicialmente, a la esencia (o naturaleza) de las cosas, sino a cuán importante,
decisiva, fundamental e intensiva es una regulación respecto de los derechos
fundamentales. Aquí juegan un papel no sólo los intereses de los ciudadanos
titulares de los derechos fundamentales, sino también los intereses complemen-
tarios o contrapuestos de la colectividad. La esencialidad se manifiesta así no
como un concepto fijo sino más bien como una fórmula flexible. Cuanto más
esencial sea un asunto para el ciudadano y/o para la colectividad, mayores serán
las exigencias impuestas al legislador. De ello se sigue, en relación con la densi-
dad de regulación, que: cuanto más persistentemente resulten afectados o ame-
nazados los derechos fundamentales del ciudadano, cuanto más graves sean
los efectos para la colectividad y cuanto más controvertido resulte un complejo
de cuestiones en la opinión pública, más precisa y estricta debe ser la norma
legal. Existe, por lo tanto, una gradación que va desde aquellas cuestiones ab-
solutamente esenciales que requieren una regulación exclusiva por el legislador
parlamentario, pasando por aquellas otras de menor esencialidad que pueden
ser reguladas por el poder reglamentario con observancia de ciertas determina-
ciones legales, hasta, finalmente, aquellos asuntos no esenciales que caen fuera
de la reserva de ley y, por consiguiente, pueden ser regulados por el Ejecutivo.
Una gradación de las diferentes exigencias impuestas a la densidad de regula-
ción que no consta de escalones o apartados determinados, sino que discurre
6
La teoría del contenido esencial ha sido objeto de crecientes críticas e incluso de re-
chazo en la doctrina. Se le reprocha un exceso de generalidad e indeterminación. Sin embar-
go, tales objeciones pierden peso cuando se observa atentamente el significado y los límites
de la teoría de la esencialidad: 1) La teoría de la esencialidad sólo entra en juego más allá de
la tradicional reserva de ley existente en materia de actividad administrativa de intervención,
la cual se mantiene inalterada y no queda reducida a las decisiones esenciales. 2) La parte
ampliada de la reserva de ley tiene su basamento en la dimensión de los derechos funda-
mentales y, en correspondencia, no resulta constituida, sino concretizada, por la teoría de la
esencialidad. 3) Esta teoría de la esencialidad no entra en juego cuando la exigencia de una
regulación legal, para el caso concreto, resulta ya de la propia ley fundamental. 4) La reserva
de ley ampliada vale tan sólo para las relaciones entre el ciudadano y el Estado, no para la
esfera interna del Estado ni, en especial, tampoco para la delimitación de competencias en
dicha esfera, cfr. BVerfGE 84, 212, 226. En la jurisprudencia del BVerfG pueden encontrar-
se, ciertamente, numerosas formulaciones que permiten mantener abierta la posibilidad de
una ampliación más allá de la dimensión de los derechos fundamentales (“especialmente”,
“sobre todo” para la realización de derechos fundamentales), pero más bien parece que han
sido efectuadas con carácter profiláctico; en todo caso, no consta que exista decisión alguna
del BVerfG en la que se haya afirmado efectivamente una ampliación semejante.


de manera igualmente continua y gradual. Si bien la tendencia de la teoría de

la esencialidad es razonable y comprensible, no cabe desconocer que la misma
apenas permite obtener resultados unívocos en el caso concreto. Al BVerfG le
incumbe, por consiguiente, la (autoimpuesta) tarea de proporcionar, mediante
una jurisprudencia casuística, contornos más precisos a la esencialidad.7
D. Ámbitos particulares
a) Actividad administrativa de intervención. Las intervenciones en la liber-

tad y la propiedad deben apoyarse, en todo caso, sobre un fundamento legal.
Esto resulta no sólo de la tradicional orientación de la reserva general de ley a la
actividad administrativa de intervención, sino también de los derechos funda-
mentales establecidos por la Constitución, que protegen globalmente la libertad
y la propiedad del ciudadano, y que sólo pueden ser limitados mediante ley o
en virtud de una ley. Cuando una libertad específica (por ejemplo, artículo 2 II,
4, 5, etcétera GG) no resulta afectada, entonces resulta de aplicación el artículo
2 I GG, que protege de manera global la libertad general de actuar, que también
está situada bajo la reserva de ley (así, a fin de cuentas, BVerfGE 6, 32, 37, reite-
7
Es dudosa y discutida la relación entre la reserva de Parlamento y la habilitación para
elaborar reglamentos del artículo 80 I GG y, con ella, la relación entre la teoría de la esen-
cialidad y el mandato de determinación o certeza del artículo 80 I 2 GG. En la doctrina y en
la jurisprudencia se han sostenido distintas posiciones, las cuales pueden reducirse —a pesar
de algunas diferencias en aspectos puntuales— a dos alternativas distintas. Según la primera
de ellas, debe distinguirse entre ambos y, por lo tanto, debe procederse a un examen en dos
pasos: ¿Estamos ante una cuestión esencial? Si es así, entonces no es posible la delegación.
Si no es así, entonces sí es posible la delegación, pero la habilitación debe estar suficiente-
mente determinada con arreglo al artículo 80 I 2 GG. Según la otra postura, las exigencias
de esencialidad y determinación coinciden y se apoyan mutuamente. La cuestión entonces es
únicamente la de qué es lo que debe tomarse como punto de partida: la teoría de la esenciali-
dad, que hay que interpretar desde la perspectiva del mandato de determinación, o el manda-
to de determinación, que debe interpretarse, a su vez, a la luz de la teoría de la esencialidad.
La jurisprudencia del BVerfG no es uniforme, cfr. sobre la segunda postura BVerfGE 58, 257,
277 y ss., y sobre la primera BVerfGE 91,148, 162 y ss.; además Bryde, en: Munich/König,
Grundgesetz-Kommentar, artículo 80 marg. 21; Busch, Das Verhältnis des Art. 80 Abs. 1 S.
2 GG zum Gesetzes- und Parlamentsvorbehalt, 1992, pp. 114 y ss.; Cremer, Art. 80 Abs. 1 S.
2 und Parlamentsvorbehalt, AöR, 122, 1997, pp. 248 y ss.; cada uno de ellos con ulteriores
referencias al respecto. Si se interpreta el artículo 80 I 2 GG en un sentido puramente formal,
hay que recurrir adicionalmente a la reserva de Parlamento y a la teoría de la esencialidad; si
se interpreta en sentido material, será preciso examinar también en su seno los requisitos de
la teoría de la esencialidad. La segunda alternativa es preferible.


rada posteriormente). La “reserva de ley relativa a los derechos fundamentales”

coincide, pues, con el principio general de reserva de ley.8
Las potestades de intervención de la administración, en lo que respecta a
su contenido, objeto, finalidad y alcance, deben estar suficientemente preci-
sadas y delimitadas por la ley, de modo que las correspondientes limitaciones
sean previsibles y calculables. En el ámbito de la actividad administrativa de
intervención se imponen, pues, parámetros estrictos de “densidad normati-
va”, lo cual, sin embargo, no excluye completamente la utilización deconcep-
tos jurídicos indeterminados ni la atribución de potestades discrecionales.9
b) Actividad administrativa de prestación. La cuestión de si —y en qué
medida— la reserva de ley comprende a la actividad administrativa presta-
cional es controvertida. La discusión, sin embargo, ha perdido actualmente
significado ya que la mayor parte de los ámbitos en que se desarrolla esta
actividad se hallan regulados por ley.10
8 Una cuestión controvertida consiste en saber si las injerencias de la administración

pueden fundamentarse en el § 32 del Código Penal —StGB— (legítima defensa y estado de
necesidad). La respuesta debe ser en principio negativa, en primer lugar, porque esta dispo-
sición no constituye una habilitación destinada a la administración, sino que tiene por objeto
la responsabilidad penal en el marco de las relaciones entre el Estado y el ciudadano y, en
segundo lugar, porque, en caso contrario, la limitación y la vinculación impuestas a la ad-
ministración justamente por la reserva de ley quedarían reducidas a la nada en virtud de una
reserva general de carácter subsidiario. A la misma conclusión llegan: Böckenförde, NJW
1978, pp. 1882 y ss.; Amelung, NJW 1977, pp. 833 y ss.; Ibidem, JuS, 1986, pp. 329 y ss.;
Riegel, NVwZ 1985, pp. 639 y ss.; Schenke, PolR marg. 562 (con referencia a las pertinentes
regulaciones en el ámbito del derecho de policía); en sentido contrario: BGHSt 27, p. 260
= NJW 1977, p. 2172; Schwabe, NJW 1977, pp. 1902 y ss.; Schsffstein, Gedächtnisschrift
für Schröder, 1978, pp. 97, 114 y ss.; cfr. además la detallada exposición con todos los ar-
gumentos a favor y en contra en Hillenkamp, 32 Probleme aus dem Strafrecht, Allgemeiner
Teil, 11a. ed. 2003, pp. 33 y ss. Cfr. también al respecto BVerfG DVBl. 2006, p. 433, sobre
el derribo de aviones de pasajeros empleados como instrumentos terroristas.
9 Cfr. BVerfGE 8, 274, 325 (Ley de Precios); BVerfGE 49, 89, 133 y ss. (§ 7 Ley de
la Energía Atómica); BVerfGE 52, 1, 41 (procedimiento de autorización previa en materia
de huertos familiares); BVerfGE 78, 214, 226 (derecho tributario); BVerfGE 84, 34, 49 ss.
(derecho de exámenes); BVerwGE 56, 254, 256 y ss. (§ 2 I Ley de Extranjería) en cada caso,
con ulteriores referencias.
10 Así, por ejemplo, la asistencia social prevista en la BSHG y en el SGB, las becas con-
templadas en la BAföG, las prestaciones concedidas a modo de compensación por las cargas
de guerra reguladas en la LAG, etcétera. El § 31 del SGB I establece de lege lata una reserva
de ley al disponer que “los derechos y obligaciones relativos a las prestaciones sociales pre-
vistas en este Código sólo pueden ser establecidos, confirmados, modificados o suprimidos
en la medida en que una ley lo prescriba o lo autorice”. Si tales prestaciones sociales fueran
concedidas sin fundamento legal, se produciría una violación del principio de primacía de la
ley.


De todas maneras, no sólo sigue abierta la cuestión de principio de si la

regulación legal de tales ámbitos viene impuesta constitucionalmente, sino
también la cuestión actual de si pueden otorgarse ulteriores prestaciones
estatales sin un fundamento legal.
Esto vale sobre todo para el otorgamiento de subvenciones o prestacio-
nes financieras análogas por parte del Estado a los particulares, que hasta el
momento presente sólo han sido reguladas por ley de un modo parcial. Se-
gún la jurisprudencia y una parte de la doctrina, las subvenciones no necesi-
tan el fundamento de una ley (en sentido material), bastando “cualquier otro
tipo de declaración de voluntad parlamentaria, en particular la autorización
presupuestaria de los créditos necesarios” (así, BVerwGE 6, 282, 287 y ss.;
cfr., BVerwGE 90, 112, 126, donde, sin embargo, se añade una matización:
un fundamento legal resulta excepcionalmente exigible cuando se produce
una injerencia en la esfera de los derechos fundamentales de terceros). Por
el contrario, el resto de la doctrina exige, en principio, también una habili-
tación legal para el otorgamiento de subvenciones.11
El esclarecimiento de esta cuestión debe partir del fundamento y de las
funciones de la reserva de ley. El principio de la democracia parlamentaria
parece suficientemente tenido en cuenta por la jurisprudencia del BVerwG
y por la doctrina concordante, dado que el Parlamento —a través del pre-
supuesto— ha adoptado la decisión fundamental de subvencionar un deter-
minado sector. Ahora bien, el presupuesto sólo puede indicar de un modo
general la afectación de los créditos previstos (por ejemplo: se destinan 10
millones de marcos alemanes al fomento de la extracción de carbón). Las cues-
tiones de a favor de quién, bajo qué circunstancias y en qué cuantía deben ser
repartidos los fondos requieren todavía una ulterior regulación. Si no hay ley,
esto se regulará por el ministro competente o por otro órgano del Ejecutivo
mediante instrucciones administrativas (cfr. infra, § 24 marg. 11). Es, por lo
tanto, dudoso que la afectación —aún muy general— de los fondos previs-
tos en el presupuesto dé satisfacción realmente al principio parlamentario.
Desde el punto de vista del Estado de derecho esto no sería, en cualquier
caso, suficiente. El reparto de fondos públicos concedidos con fines sociales,
económicos y culturales debe ser determinado por leyes que fijen de manera
pormenorizada, vinculante y previsible las condiciones de su otorgamiento,
confiriendo así al ciudadano los correspondientes derechos subjetivos. En
11
Si se sigue la jurisprudencia, entonces la subvención concedida a A, en el ejemplo
citado supra (marg. 3), sería jurídicamente admisible. Si se sigue la opinión contraria, en-
tonces sería inválida por falta de habilitación legal.


el Estado social de derecho no se trata de garantizar únicamente la libertad

ante el Estado, sino también la libertad en el Estado y mediante el Estado. La
privación de una prestación pública, en determinadas circunstancias, puede
afectar al ciudadano de un modo no menos grave que una injerencia en su
libertad y propiedad (en este sentido, BVerfGE 40, 237, 249). Una vuelta a la
fórmula de la libertad y la propiedad desconocería los problemas actuales y
el auténtico significado del principio de reserva de ley.12
Las instrucciones administrativas que resultan necesarias en caso de au-
sencia de disposiciones legales, muestran también que las condiciones para
el otorgamiento de una subvención son susceptibles de ser reguladas. No
hace falta una regulación que descienda hasta los pormenores, de modo que
todavía se le puede dejar a la administración un suficiente margen de ma-
niobra para una aplicación flexible.
La reserva de ley, sin embargo, sólo puede ser exigida para los “casos
normales”, para aquellas prestaciones motivadas por razones de política
económica, social o cultural, así como para aquellas previstas para un gran
círculo de personas y/o para un largo periodo de tiempo. En los casos de
necesidad que se presentan de forma súbita —particularmente, catástrofes
naturales, pero también crisis coyunturales—, no se requiere una habilita-
ción legal (previa), ya que en caso contrario la ayuda urgente necesaria no
podría prestarse a tiempo. Puede hablarse aquí de una especie de competen-
cia de necesidad de la administración, comparable al derecho de ejecución
inmediata (vid. infra, § 20, marg. 25).13
Al mismo resultado se llega si se parte de la concepción según la cual
(determinados) derechos fundamentales no sólo constituyen derechos de
carácter defensivo, sino que también contienen un componente prestacional
12 Ejemplo: La denegación de una subvención puede poner en peligro la existencia de
una empresa; la denegación de una beca puede tener como consecuencia que la interrupción
de los estudios. Por el contrario, ciertas injerencias en la libertad y propiedad (el empresario
es obligado a adoptar ciertas medidas de seguridad en sus instalaciones; el estudiante debe
observar ciertas prescripciones generales) pueden tener en comparación una escasa impor-
tancia.
13 En la doctrina se objeta ocasionalmente que la exigencia de la reserva de ley para la
actividad administrativa de prestación, lejos de mejorar, empeora la situación del ciudadano,
pues a falta de una regulación legal no obtiene nada en absoluto, y los fines que con ella se
persiguen relativos a la realización del Estado de derecho tampoco se alcanzan. Esta obje-
ción, sin embargo, soslaya un problema; pues se trata de la competencia, es decir, del dere-
cho y deber que tiene el legislador de establecer las correspondientes regulaciones legales.
Si el legislador incumpliera esta obligación, cabría entonces admitir, en casos de necesidad,
la existencia de una competencia subsidiaria de la administración. No deberían eludirse
cuestiones jurídicas fundamentales con la invocación de una práctica defectuosa.


que obliga al Estado y confieren derechos prestacionales (en este sentido,

sobre todo, Häberle, VVDStRL 30, pp. 43 y ss.). Es, por lo tanto, lógico
que la reserva de ley existente en materia de derechos fundamentales com-
prenda también este aspecto prestacional y exija una regulación legal en
garantía de las correspondientes prestaciones; esto vale tanto más cuanto
que, en consideración a los limitados recursos disponibles, también hay que
establecer los límites, el procedimiento de selección y los requisitos para la
denegación de la prestación solicitada.14
c) Relaciones jurídicas especiales (relaciones de sujeción especial). La
“relación de sujeción especial”, categoría desarrollada por la teoría consti-
tucional política y jurídico-administrativa de finales del siglo XIX, concier-
ne a las relaciones estrechas trabadas entre Estado y ciudadanos, en espe-
cial la relación escolar, la relación en la que se encuentran los reclusos en
centros penitenciarios y, en general, los usuarios de otros establecimientos
públicos, la relación funcionarial y la relación trabada con ocasión de la
realización del servicio militar. De acuerdo con la concepción de los funda-
dores de esta teoría, el ciudadano que se encuentra situado en una relación
especial de sujeción se haya incorporado al mismo tiempo en la esfera de
la administración, con la consecuencia de que los derechos fundamenta-
les y la reserva de ley —que sólo determinan la relación general Estado-
ciudadano— no tienen vigencia aquí; se le deja a la administración regular
aquellas relaciones (establecimientos y servicios públicos). Esta teoría no
sólo se mantuvo en la época de Weimar, sino que aún persistió durante mu-
cho tiempo después la promulgación de la ley fundamental, a pesar de que
las críticas que se le dirigían aumentaban continuamente (cfr. § 8 margs. 26
y ss.). La ruptura decisiva se produjo con la sentencia del BVerfG de 14 de
marzo de 1972 (BVerfGE 33, 1), relativa al régimen penitenciario, que tuvo
también sus efectos sobre el ámbito escolar, conduciendo a fundamentales
cambios de orientación.
14 Cfr. sobre ello BVerfGE 33, 303, 337; 43, 291, 313 y ss. (regulación legal del numerus
clausus en el ámbito de la enseñanza superior a la vista de lo previsto en el artículo 12 I GG);
OVG Berlín DVBl. 1975, 905 (regulación legal sobre subvenciones a la prensa a la vista del
artículo 5 I 2 GG); OVG Münster NVwZ 1991, 174 y BVerwGE 90, 112 (regulación legal
para subvenciones a una asociación dedicada a la llamada prevención de las sectas juveniles,
a la vista del artículo 4 I, II GG, cfr. también supra, marg. 14). Cfr. adicionalmente, sobre
subvenciones a la prensa —en términos aún muy contenidos— BVerfGE 80, 124, 131 y ss.
Aquí sólo puede apuntarse este novedoso aspecto de la dogmática de los derechos funda-
mentales; una posición crítica sobre los derechos prestacionales de carácter fundamental
sostiene, por ejemplo, Hesse, VerfR marg. 289.


aa) Relaciones de los reclusos en centros penitenciarios. En la citada

sentencia BVerfGE 33, 1 se trataba del caso siguiente:
El BVerfG declaró, de modo lapidario, que los derechos fundamentales

también rigen en materia penitenciaria y que sólo pueden ser limitados
mediante o en virtud de una ley formal, rechazando de esta manera la
“relación de sujeción especial” como fundamento justificativo.15
bb) Centros escolares. La sentencia relativa al régimen penitenciario,

que tuvo una importancia fundamental para todas las “relaciones de suje-
ción especial”, debía tener repercusiones también sobre el ámbito escolar,
que hasta ese momento había sido regulado, en lo esencial, a través de cir-
culares ministeriales. En un período muy breve se impuso la idea según la
cual el principio de Estado de derecho y el principio democrático consagra-
dos por la ley fundamental obligaban al legislador a adoptar por sí mismo
las decisiones esenciales en el ámbito de la enseñanza, y a no dejarlas a
cargo de la administración escolar.16
15 En la citada sentencia (pp. 12 y ss.), el BVerfG declaró que, durante un periodo transi-
torio, las injerencias sobre los derechos fundamentales materialmente lícitas, pero carentes
de base legal, debían ser toleradas en interés de la funcionalidad del régimen penitenciario.
El periodo transitorio se limitó hasta el final de la legislatura en curso (otoño de 1973). Toda
vez que la sexta legislatura del Bundestag finalizó prematuramente en 1972, la requerida ley
penitenciaria no pudo ser aprobada en ese periodo legislativo. El BVerfG declaró al respecto,
en su resolución del 29 de octubre de 1975, relativa a un caso análogo (la solicitud de un
preso dirigida a que se le autorizara la suscripción de una determinada revista había sido
denegada en virtud de una instrucción administrativa, esto es, sin fundamento legal), que ley
de cobertura debía entrar en vigor como muy tarde antes del 1o. de enero de 1977 (BVerfGE
40, 276, 283 y ss.). A lo cual se dio cumplimiento con la Ley de Régimen Penitenciario del
16 de marzo de 1976 (BGBl. I, p. 581).
16 Así, fundamentalmente, BVerfGE 34, 165, 192 y ss. (clase de orientación obligatoria
en Hesse), cfr. marg. 20 con ulteriores referencias.
Destacable es el desarrollo de la reforma de la enseñanza secundaria: la reforma de la en-
señanza secundaria en los institutos decidida por la Conferencia de Ministros de Educación
debía ser implementada en Hesse a través de una disposición del ministro de Educación del
1o. de agosto de 1976. Como consecuencia de la demanda formulada por algunos escolares
y padres, el Tribunal de lo Contencioso-Administrativo de Hesse declaró contraria a derecho
la reforma (NJW 1976, p. 1856), ya que las características esenciales de la nueva organiza-
ción educativa (a saber, la liquidación del sistema de asociación de clases y la introducción
del sistema de cursos; la elección de las asignaturas por los alumnos después de los cursos
fundamentales y los cursos de potenciación; la integración en la nota final del diploma de ba-
chillerato de los puntos obtenidos en los cursos fundamentales y de potenciación) debían se
establecidas por el legislador. A tal fin, el Parlamento del Land adoptó una ley (provisional)
sobre reorganización de la enseñanza secundaria en los institutos, del 26 de octubre de 1976


El problema de qué es, en el ámbito de la enseñanza, lo que precisa de re-

gulación normativa, qué debe ser regulado por el propio legislador o puede
dejarse al titular de la potestad reglamentaria, y cuán precisas deben ser las re-
gulaciones legales se resuelve con arreglo a la “teoría de la esencialidad” (cfr.
supra, marg. 11). “Esencial” significa en este contexto, ante todo, “esencial
para la realización de los derechos fundamentales” (cfr. supra, margs. 10 y ss.).
El legislador, por consiguiente, debe regular el campo de la enseñanza en la
medida en que resulten afectados los derechos fundamentales de los alumnos
(art. 2 I GG y, eventualmente, también art. 12 I GG) y de sus padres (art. 6 II
GG). La distinción entre actividad administrativa de intervención y actividad
administrativa de prestación no conduce aquí a nada, puesto que en este ámbito
ambas se confunden; al margen de que esta distinción ya no juega un papel de-
cisivo en lo que atañe a la delimitación de las materias reservadas a la ley. Entre
las “cuestiones esenciales” del ámbito escolar, necesitadas de una regulación
legal, se encuentran los contenidos formativos y los objetivos de la enseñanza,
el catálogo de las asignaturas, la estructura básica de la organización escolar
(tipos de escuela, ciclos de formación, participación de padres y alumnos, et-
cétera), la situación jurídica de los alumnos (admisión, expulsión, exámenes,
promoción de curso, etcétera.), así como las medidas disciplinarias.17
(GVBl. I p. 433), que recogió en lo esencial la regulación contenida en la citada disposición

ministerial. Cabe preguntarse que sentido tiene una ley tal que se limita a reproducir las
ideas de la burocracia ministerial encargada de la educación. Era de esperar, no obstante,
que la mayoría del Parlamento del Land “confirmara” la circular del ministro de Cultura
por razones de solidaridad de partido. Ahora bien, la necesidad de una regulación mediante
leyes en sentido formal, desde la perspectiva de los aspectos democrático-parlamentarios,
no debe ser subestimada: aquella posibilita, por de pronto, la discusión en el Parlamento y,
ante todo, en la opinión pública, que como muy tarde toma conocimiento del proyecto una
vez presentado en sede parlamentaria; adicionalmente, el Parlamento y los parlamentarios
quedan convertidos en responsables de la ley y de las reformas contenidas en ella (circuns-
tancia que se manifiesta igualmente por el hecho de que los diputados están obligados a dar
cuenta de sus posiciones en sus circunscripciones). La práctica que se desarrolló a inicios
de los años setenta, por la cual varios “conceptos de reforma” eran elaborados por colabora-
dores ministeriales, muy poco legitimados democráticamente pero con una fuerte impronta
ideológica, y luego introducidos por disposiciones del ministro de Educación en contra de
la encarnizada resistencia de la gran mayoría de los sectores de la población afectados, ha
sido superada con ello. La regulación legal de la reforma de la enseñanza secundaria fue
constitucionalmente confirmada por el Tribunal Constitucional Federal (BVerfGE 45, 400;
53, 185); pero rechazada por el Tribunal del Estado de Hesse —Hess.StGH— (ESVGH 32,
1 = DÖV 1982, 244. con comentario de Menzel).
17 La jurisprudencia ha calificado como “esenciales”: la expulsión de la escuela como
medida de orden (BVerfGE 41, 251, 259 y ss.), la reforma de la enseñanza secundaria en los
institutos (BVerfGE, 45, 400, 417 y ss.), el establecimiento de la educación sexual (BVerf-


La “esencialidad” de un asunto escolar es, además, decisiva para deter-

minar la densidad que deba tener la regulación (cuanto mayor importancia
tenga el asunto con carácter global y para cada alumno, tanto más precisas
deben ser las regulaciones legales), y, finalmente, sirve de criterio para in-
terpretar el artículo 80 I de la ley fundamental, por el que se regula la habi-
litación para dictar reglamentos.18
GE 47, 46, 80 y ss.; BVerwGE 47, 194, 198 y ss.), la separación de la escuela por falta de
rendimiento (BVerfGE 58, 257, 268 y ss.), la no autorización para pasar a un curso superior
(BVerwGE 56, 155, 157 y ss.), el establecimiento obligatorio de idiomas extranjeros (BVerw-
GE 64, 308, 312 y ss.), la propaganda política en la escuela (BayVerfGH DÖV 1982, p. 691).
No son medidas esenciales, en cambio, la introducción de la reforma ortográfica (BVerfGE
98, 218, 250 y ss.; en sentido crítico Roth, BayVBl. 1999, pp. 257 y ss.), la introducción de
la semana de cinco días (BVerwGE 47, 201, 205 y ss.), las modalidades del procedimiento de
examen, las cuales no tienen influencia directa sobre la decisión misma del examen (BVerwG
DVBl 1981, p. 1149), o la determinación de la nota requerida para pasar de curso (BVerwG
DVBl 1998, p. 969).
18 Cfr. sobre el grado de densidad normativa, BVerwGE 57, 360 (educación sexual);
Niehues, DVBl, 1980, 465 y ss., con ulteriores referencias; sobre la delimitación de lo que
el Parlamento debe regular por sí mismo y lo que puede remitir al titular de la potestad re-
glamentaria, cfr. BVerfGE 58, 257, 276 y ss. La reforma ortográfica en el ámbito escolar, en
el caso concreto enjuiciado por el BVerfG, se apoyaba sobre las disposiciones de una Ley
escolar que regulaban los objetivos generales de la formación y la educación en la escuela,
así como las funciones de la escuela elemental (§§ 4, 11 Ley escolar de Schleswig-Holstein).
Se trataba exactamente de una cuestión de densidad de regulación. La cuestión era, en par-
ticular, si estas regulaciones legales generales bastaban o era necesaria una regulación legal
concreta que se ocupara precisamente de la reforma ortográfica. El Tribunal Constitucional
se decantó por la primera alternativa (BVerfGE 98, 218, 250 y ss.), ignorando, sin embargo,
las grandes implicaciones que la reforma ortográfica tenía más allá del ámbito escolar. Por el
contrario, en el caso sobre el pañuelo en la cabeza (uso por parte de una maestra musulmana
de un pañuelo en la cabeza por motivos religiosos), el Tribunal Constitucional consideró
necesaria una habilitación legal específica (BVerfGE 108, pp. 282, 302 y ss.).
También en el ámbito escolar, la regulación hasta la fecha vigente contenida en ins-
trucciones administrativas debe ser tolerada para un cierto periodo transitorio, hasta que
se establezca la regulación legal, en la medida en que esto resulta indispensable para el
funcionamiento de los centros escolares, cfr. BVerfGE 58, 257, 280 y ss. y BVerwGE 64,
308, 317 y ss., ambas con ulteriores referencias. La jurisprudencia procede aquí de un modo
bastante generoso, lo que podría deberse principalmente a que la cuestión de si el principio
de esencialidad ha sido ha sido o no respetado en el caso concreto, sólo difícilmente puede
responderse. La jurisprudencia, por lo demás, ha otorgado periodos transitorios análogos
también en otros casos, cfr. BVerfGE 33, 303, 347 y ss. (admisión en la Universidad); BVerf-
GE 76, 171, 189 (directrices corporativas para los abogados); BVerwGE 41, 261, 266 (deber
de prestar servicios médicos en casos de necesidad); BVerwGE 48, 305, 312 y ss. (titulación
de los ingenieros); BVerwGE 51, 235, 242 y ss. (autorización para el transporte terrestre de
mercancías). Una crítica sobre este tema en Pieroth, VerwArch. vol. 68, 1977, pp. 217 y ss.


cc) La relación funcionarial está regulada en las leyes de funcionarios

de la Federación y de los Länder. Estas regulaciones se corresponden con
el principio de reserva de ley. Existe una excepción, sin embargo, en el
caso de las prestaciones asistenciales que la administración proporciona a
sus funcionarios y familiares en casos de enfermedad o de necesidad de
cuidado. Las mismas están cubiertas, ciertamente, por el artículo 33 V GG
(consideración de los principios tradicionales del régimen funcionarial) y
por el principio general de asistencia del § 79 de la ley federal de la función
pública (BBG), cuya configuración, no obstante, se ha efectuado hasta hoy
mediante instrucciones administrativas. Lo cual no basta para satisfacer las
exigencias del principio de reserva de ley, según una reciente decisión del
BVerwG. El legislador está obligado a establecer las correspondientes de-
terminaciones, si bien las instrucciones administrativas (disposiciones asis-
tenciales) hasta la fecha vigentes todavía pueden ser aplicadas durante un
periodo transitorio.19
d) Organización administrativa y procedimiento administrativo. La re-
serva de ley no rige sólo para las relaciones jurídico-materiales entre el
Estado y el ciudadano, sino que se extiende también a la organización y al
procedimiento administrativos. La Constitución y las estructuras de la ad-
ministración, la creación de entes administrativos, las competencias de los
órganos administrativos y la configuración de los aspectos fundamentales
del procedimiento administrativo deben ser establecidos mediante ley. Ello
resulta ya de su propia relevancia material, pero también se ve confirma-
do y fortalecido por el reconocimiento de que los derechos fundamentales
contienen no sólo garantías materiales, sino que también exigen una corres-
pondiente configuración de la organización y del procedimiento (“protec-
ción de los derechos fundamentales a través de la organización y el proce-
dimiento”). La teoría de la esencialidad constituye también aquí una linea
directriz tanto para la necesidad de regulación legal como para la densidad
de la misma.20
19 Cfr. BVerwGE 121, 103, 108 y ss. (sentencia del 23 de junio de 2004) = JZ 2005, 246
con comentario de Battis; además, Saurer, Verwaltungsvoschriften und Gesetzesvorbehalt,
DÖV 2005, pp. 587 y ss. De esta manera, la jurisprudencia producida hasta la fecha en
relación con la asistencia a funcionarios, soldados y jueces ha quedado obsoleta (cfr. última-
mente BVerwGE 119, 265, 267).
20 Cfr. sobre ello BVerfGE 40, 237, 247 y ss. (competencia de los órganos administrativos
y procedimiento administrativo); BVerfGE 83, 130, 152 y ss. (procedimiento administrativo,
elección de los miembros de una comisión evaluadora de composición plural); BVerwGE 120,
87, 97 y ss. (restrictivo); OVG Münster DÖV 1980, p. 528 (delegación de funciones públicas a
sujetos de derecho privado mediante Beleihung); NRWVerfGH DVBl. 1999, p. 714 (fusión de


los ministerios de Interior y Justicia); para más detalles, en relación con la potestad de organi-
zación, infra, § 21 margs. 51 y ss. y Maurer, Staatsrecht, § 8 marg. 22.
Bibliografía sobre el § 6: Jesch, Gesetz und Verwaltung, 1961; Rupp, Grundfragen der
heutigen Verwaltungsrechtslehre, 1965, 2a. ed., 1991, pp. 113 y ss.; Ossenbühl, Verwaltungs-
vorschriften und Grundgesetz, 1968, pp. 208 y ss.; Selmer, Der Vorbehalt des Gesetzes, JuS,
1968, pp. 489 y ss.; Starck, Der Gesetzesbegriff des Grundgesetzes, 1970, pp. 273 y ss.; Krebs,
Vorbehalt des Gesetzes und Grundrechte, 1975; Kisker, Neue Aspekte im Streit um den Vorbe-
halt des Gesetzes, NJW, 1977, pp. 1313 y ss.; Pietzcker, Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes,
JuS, 1979, pp. 710 y ss.; Niehues, Der Vorbehalt des Gesetzes im Schulwesen, DVBl, 1980, pp.
465 y ss.; E.-W. Böckenförde, Gesetz und gesetzgebende Gewalt, 2a. ed. 1981, esp. pp. 375 y
ss.; Bauer, Der Gesetzesvorbehalt im Subventionsrecht, DÖV, 1983, pp. 53 y ss.; Bethge, Par-
lamentsvorbehalt und Rechtsatzvorbehalt für die Kommunalverwaltung, NVwZ 1983, pp. 577
y ss.; Jarass, Der Vorbehalt des Gesetzes bei Subventionen, NVwZ 1984, pp. 473 y ss.; Eberle,
Gesetzesvorbehalt und Parlamentsvorbehalt, DÖV, 1984, pp. 485 y ss.; Kloepfer, Der Vorbe-
halt des Gesetzes im Wandel, JZ, 1984, pp. 685 y ss.; Erichsen, Schule und Parlamentsvor-
behalt, Festschrift für die Juristische Gesellschaft zu Berlin, 1984, pp. 113 y ss.; Wahl, Ge-
setzgeber und Juristenausbildung, DVBl, 1985, pp. 822 y ss.; Götz/Klein/Starck (coords.), Die
öffentliche Verwaltung zwischen Gesetzgebung und richterlicher Kontrolle, 1985; von Arnim,
Zur “Wesentlichkeitstheorie“ des Bundesverfassungsgerichts, DVBl, 1987, pp. 1241 y ss.; P.
Becker, Parlamentsvorbehalt im Prüfungsrecht, NJW, 1990, pp. 273 y ss.; Sendler, Gesetzes
und Richtervorbehalt im Gentechnikrecht, NVwZ, 1990, pp. 231 y ss.; Wahl/Masing, Schutz
durch Eingriff, JZ, 1990, pp. 553 y ss.; A. Roth, Verwaltungshandeln mit Drittbetroffenheit
und Gesetzesvorbehalt, 1991; Stober, Der Vorbehalt des Gesetzes und Verwaltungsvorschrif-
ten im Subventionsrecht, GewArch, 1993, pp. 136 y ss.; Erichsen, Vorrang und Vorbehalt
des Gesetzes, Jura, 1995, pp. 550 y ss.; Kopke, Rechtschreibreform auf dem Erlaßwege? JZ,
1995, pp. 874 y ss.; Ders., Die verfassungswidrige Rechtschreibreform, NJW, 1996, pp. 1081
y ss.; Gassner, Parlamentsvorbehalt und Bestimmtheitsgrundsatz, DÖV, 1996, pp. 18 y ss.; F.
Becker, Staatliche Zuwendungen an Parlamentsfraktionen und der Vorbehalt des Gesetzes,
NWVBl. 1996, pp. 361 y ss.; Haltern/Mayer/Möllers, Wesentlichkeitstheorie und Gerichts-
barkeit. Zur institutionellen Kritik des Gesetzesvorbehalts, DV 30, 1997, pp. 51 y ss.; Wehr,
Grundfälle zu Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes, JuS, 1997, pp. 231 y ss., 419 y ss.; Seiler,
Der einheitliche Parlamentsvorbehalt, 2000; Maurer, Zur Organisationsgewalt im Bereich der
Regierung, Festschrift für K. Vogel, 2000, pp. 331, 337 y ss.; Ibler, Grundrechtseingriff und
Gesetzesvorbehalt bei Warnungen durch Bundesorgane, Festschrift für Maurer, 2001, pp. 145
y ss.; Hömig, Grundlagen und Ausgestaltung der Wesentlichkeitslehre, BVerwG-Festschrift,
2003, pp. 273 y ss.
Jurisprudencia sobre el § 6: BVerfGE 33, 1 (sentencia de cabecera, régimen penitencia-
rio); BVerfGE 33, 125 (médico especialista, autonomía de las corporaciones para dictar orde-
nanzas); BVerfGE 49, 89 (sentencia sobre el asunto de la central nuclear de Kalkar, densidad
de la regulación); BVerfGE 57, 295 (radiofusión privada); BVerfGE 58, 257 (centros escola-
res); BVerfGE 76, 1, 74 y ss. (permiso de residencia para extranjeros); BVerfGE 76, 171, 184
y ss. (directrices corporativas para el ejercicio de la abogacía); BVerfGE 77, 170, 230 y ss.
(tratados internacionales); BVerfGE 80, 124, 131 y ss. (subvenciones a la prensa); BVerfGE
83, 130, 142, 151 y ss. (ponderación de la libertad artística y la protección de la juventud,
procedimiento administrativo); BVerfGE 84, 212, 226 f.; 88, 103 115 f. (regulación legal de
la libertad de asociación: cierre patronal; huelga de funcionarios); BVerfGE 98, 218, 250 y
ss. (reforma ortográfica); BVerfGE 105, 279, 303 y ss. (advertencias del gobierno federal);


§ II. Discrecionalidad y conceptos jurídicos

indeterminados
1. A modo de observación previa21*
A. La aplicación del derecho por parte de la administración
La vinculación a la ley hace de los órganos administrativos órganos de

ejecución de la ley y, por lo tanto, también de aplicación de la misma. Es
por ello por lo que, en el ámbito de la aplicación del derecho, adquieren
relevancia las figuras jurídicas de la discrecionalidad y de los conceptos
jurídicos indeterminados. Así, parece conveniente entrar, en primer lugar, y
aunque sólo sea brevemente, sobre la cuestión de la aplicación del derecho.
a) Las normas jurídicas son proposiciones de carácter condicional. Ello
significa que si una concreta conducta realiza el supuesto de hecho esta-
blecido en la ley, debe regir la consecuencia jurídica prevista legalmente. 22
BVerfGE 108, 282, 306 y ss. (uso del pañuelo en la cabeza por parte de una maestra en la
escuela). Cfr. además las referencias en el texto.
BVerwGE 6, 282; 58, 45; BVerwG DVBl. 1978, 212 ( ambas relativas a subvenciones);
BVerwGE 47, 194; 64, 308 (centro escolar); BVerwGE 57, 130 (nota de la formación en
prácticas de estudiantes de Derecho); BVerwGE 65, 323, 325 f. (regulación de la evaluación
para el acceso a la profesión médica); BVerwGE 90, 112 (ayudas financieras a una asociación
religiosa); BVerwGE 90, 359 (fundamento legal de una ordenanza municipal); BVerwGE
115, 189 (Laserdorme: ¿prohibición en virtud de una cláusula general de policía?); BVerw-
GE 121, 103 (fundamento legal para los subsidios a funcionarios); BVerwG DVBl. 2003, 139
(preferencia de las mujeres en el otorgamiento de subvenciones en el sector vitivinícola).
OVG Münster NVwZ 1982, 381 (subvenciones); BayVerfGH DÖV 1982, 691 (centros es-
colares); BayVerfGH BayVBl. 1984, 528 (reserva de ley y planificación); OVG Münster DVBl.
1989, 1162 (programa de discriminación positiva en favor de las mujeres, el establecimiento
de cuotas requiere un fundamento legal); VerfGH Berlin DVBl. 1995, 428 (clausura de teatro
estatal); NRWVerfGH DVBl. 1999, 1243 (unificación de los ministerios de Interior y Justicia por
parte del presidente del Land).
21*
Los epígrafes I, II y III de este § 7 han sido traducidos por Núria Magaldi, profesora
ayudante de la Universidad de Barcelona.
22 Si, por ejemplo, el dueño de un establecimiento permite actuaciones delictivas en su
local (conducta) y, por ello, no cumple con “la diligencia exigida para la dirección y explo-
tación de su negocio” en el sentido de los §§ 4, 15 GastG (supuesto de hecho), entonces la
administración tiene que revocar la licencia concedida (consecuencia jurídica).


Las normas jurídicas se estructuran, por tanto, sobre dos elementos: se

componen de supuesto de hecho y consecuencia jurídica; cumpliéndose el
supuesto de hecho, se produce la consecuencia jurídica.23
b) El proceso de aplicación de la ley se desarrolla en cuatro fases:
—— Averiguación y comprobación del hecho o conducta: ¿Qué ha suce-

dido efectivamente? ¿Qué existe realmente?
—— Concreción, interpretación y comprobación del contenido del supues-
to de hecho previsto legalmente: ¿Qué expresa el supuesto de hecho
legal?
—— Subsunción: ¿Se corresponde el hecho o conducta con los elementos
del supuesto de hecho establecido en la ley?
—— Constatación de la consecuencia jurídica: ¿Qué rige, pues?
Estas cuatro fases nunca aparecen aisladas las unas respecto de las otras,
sino que están recíprocamente relacionadas: el hecho o conducta debe ave-
riguarse y concretarse en consideración a un determinado supuesto de he-
cho legalmente previsto; para la interpretación de la ley es preciso tener en
cuenta el caso concreto y las circunstancias que lo rodean. La aplicación
jurídica no es sólo una concatenación de deducciones lógicas sino también
un proceso de cognición valorativo.
De forma esquemática es posible elaborar el siguiente cuadro:
En general Ejemplo (§§ 4, 15Gast G)

Supuesto de hecho diligencia debida
Hecho concreto El hostelero tolera actuaciones
delictivas en su local
Consecuencia Jurídica Revocación de la licencia
23 Las normas jurídicas típicas de las que aquí se trata, construidas según el esquema
condicional “si-entonces”, deben diferenciarse de las normas jurídicas orientadas a un fin,
que se encuentran, sobre todo, en el derecho de la planificación, cfr. en este sentido lo dicho
en el marg. 63, así como también, de forma más detallada, en Brohm, NVwZ 1988, p. 798.


B. El control jurisdiccional de la administración
La vinculación a la ley pone a la administración en relación no sólo con el

legislador, sino también con la jurisdicción contencioso-administrativa. Los
tribunales contencioso-administrativos tienen que examinar la conformidad
a Derecho de la actividad de la administración; tienen que comprobar, en
definitiva, si los órganos administrativos han respetado las vinculaciones
legales. La administración se coloca, de este modo, entre el legislador con-
figurador y la jurisdicción controladora.24
Tanto los órganos de la administración como los tribunales actúan apli-
cando el derecho —los órganos administrativos, porque ejecutan las leyes;
los tribunales, porque, en cierto modo, realizan de nuevo la aplicación del
derecho que ya efectuó la administración, examinándola en su corrección.
La aplicación jurídica de los órganos administrativos es primaria y origina-
ria; la aplicación jurídica de los tribunales tiene lugar, por el contrario, con
carácter “reactivo”. Si el tribunal llega a la conclusión de que la aplicación
jurídica realizada por los órganos administrativos ha sido defectuosa (bien
porque los hechos no se averiguaron con exactitud, bien porque la ley se
interpretó equivocadamente), debe decidir él mismo al respecto de forma
definitiva —si el asunto está maduro— o bien devolver el asunto al corres-
pondiente órgano administrativo, para que adopte una nueva decisión de
conformidad con el criterio jurídico del tribunal. La aplicación del derecho
que efectúan la administración y el juez es estructuralmente idéntica, a pe-
sar de los distintos puntos de partida. La “última palabra” en sentido jurí-
dico la tiene el tribunal revisor, cuya decisión pasa a tener fuerza de cosa
juzgada y, de esta manera, a ser vinculante y definitiva. Se habla también,
por ello, de que los jueces tienen la competencia para “la decisión última”.
24
El control jurisdiccional de la administración se pone en marcha sólo cuando el ciu-
dadano implicado formula la correspondiente pretensión ante los tribunales contencioso-
administrativos (“No hay juez sin demandante”). Esta potestad de control de los tribunales
tiene una cierta eficacia ex ante, en el sentido de que los órganos administrativos tienen que
contar con la posibilidad de una eventual interposición de un recurso y, (también) por ello,
deben esforzarse por dotar de la suficiente cobertura jurídica a las medidas que adopten.


C. Flexibilización de la vinculación a la ley
La vinculación de la administración a la ley puede ser, como ya se ha di-

cho, estricta (§ 1 marg. 24); sin embargo, también cabe su flexibilización,
bien porque a la administración le queda un margen de actuación en virtud
de la atribución de potestades discrecionales, bien porque se le reconoce un
margen de apreciación mediante el establecimiento de conceptos jurídicos in-
determinados (esta última afirmación es, sin embargo, controvertida, cfr. los
margs. 17 y ss.). Flexibilizar la vinculación a la ley supone, también, flexibi-
lizar el control jurisdiccional, dado que los tribunales pueden controlar sólo
la conformidad a derecho de la actuación administrativa. En tanto, en cuanto
a la administración le corresponda un margen de actuación o de apreciación,
será ella, en dicho ámbito, la que tiene el derecho a la “decisión última”.
2. La discrecionalidad de la administración
A. Concepto
La discrecionalidad concierne a la consecuencia jurídica de una regula-

ción legal. Existe discrecionalidad cuando la administración, ante la reali-
zación de un supuesto de hecho legal, puede elegir entre distintos modos
de actuar. La ley no anuda al supuesto de hecho una consecuencia jurídica
(como en el caso de la actividad administrativa reglada), sino que autori-
za a la administración a determinar, ella misma, la consecuencia jurídica,
ofreciéndole a tal efecto dos o más posibilidades o un cierto ámbito de ac-
tuación. La discrecionalidad puede referirse, por lo tanto, a si la administra-
ción debe intervenir y actuar en general (discrecionalidad de decisión) o a
cuáles, de entre las medidas posibles y permitidas, debe adoptar en el caso
concreto (discrecionalidad de elección).25
25 Ejemplos: Según el § 15 II VersG, una manifestación que no ha sido previamente

comunicada puede ser disuelta. Las autoridades administrativas están facultadas para ello,
pero no están obligadas; tienen la posibilidad de elegir entre las dos opciones: disolución
o no disolución. Según la cláusula general de policía (cfr. Drews/Wacke/Vogel/Martens,
Gefahrenabwehr, pp. 219 y s.), las fuerzas del orden, en el caso de que exista un peligro
para el orden y la seguridad pública, “tienen que adoptar las medidas que sean necesarias, de
acuerdo con la discrecionalidad ejercida en la forma debida”. Depende de dichas autorida-
des, pues, decidir si se interviene o no y, en caso de hacerlo, qué medidas tomar al respecto.
En aquellos casos en los que la normativa reguladora de las tasas prevea la posibilidad de


Es posible representar gráficamente la discrecionalidad como sigue:
Supuesto de hecho X
Consecuencia jurídica A Consecuencia jurídicaB Consecuencia jurídica C
Si se da el supuesto de hecho X, es posible la elección de la consecuencia

jurídica A, B o C. Cada una de estas consecuencias jurídicas cuenta con co-
bertura legal y es, por lo tanto, conforme a derecho, siempre que se respeten
los límites de la discrecionalidad, a los que nos referiremos más adelante.26
B. Los presupuestos de la discrecionalidad
La discrecionalidad debe ser otorgada por el legislador. Debe resultar,

pues, de las correspondientes normas jurídicas aplicables en cada caso.
Desde el punto de vista de la técnica legislativa, la habilitación para el uso
de la discrecionalidad puede producirse, ocasionalmente, a través de una
indicación expresa, mediante el uso del término mismo de “discrecionali-
dad”; la mayoría de las veces, sin embargo, se desprende de la utilización de
expresiones tales como “puede”, “le está permitido”, “está facultada para”,
etcétera. En algunos casos aislados cabe, también, que se deduzca de una
interpretación sistemática del contexto global de la regulación. 27
cobrar una de entre treinta y cincuenta euros, el órgano administrativo puede determinar él
mismo la cuantía concreta, siempre que se mueva dentro de dicho margen.
26 El § 40 VwVfG no específica nada acerca del concepto o de la admisibilidad de la
discrecionalidad, sino que los da por supuestos y regula únicamente los límites legales para
su ejercicio. Lo mismo cabe decir respecto del § 114 VwGO, el cual establece los límites
jurídicos del ejercicio de la discrecionalidad desde la perspectiva del control jurisdiccional
contencioso-administrativo. El § 40 VwVfG se corresponde, por su parte, con el § 5 AO 1977
y con el § 39 I 1 del libro I del SGB.
27 Según el § 48 StVO, toda persona que no respete la normativa de tráfico está obligada,
previo emplazamiento efectuado por las autoridades administrativas correspondientes, a to-
mar parte en unos cursos sobre tráfico y circulación. No hay duda de que dichas autoridades
no tienen que imponer tales cursos a todo infractor de normas de circulación, sino que el
hacerlo o no queda dentro de su ámbito o esfera de discrecionalidad. Por otra parte, el uso de


Por el contrario, el órgano administrativo está obligado a actuar (actua-

ción administrativa reglada) si la norma en cuestión utiliza expresiones del
tipo “debe”, “ha de ser (otorgado)”, “no puede (ser denegado)”, etcétera. 28
A medio camino encontramos un tipo de normas que contienen una
obligación de menor intensidad expresada mediante el término “debería”.
Cuando un órgano administrativo “debería” actuar bajo determinadas cir-
cunstancias o presupuestos significa que por regla general está obligado a
actuar en un determinado sentido, pero que tiene la posibilidad de no hacer-
lo, desviándose en casos excepcionales o situaciones atípicas.29
El Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo (en adelante,
BVerwG) habla, en los últimos tiempos, de una “discrecionalidad intencio-
nada”, que concurriría cuando la propia ley ya indica en qué dirección debe
orientarse el ejercicio de la discrecionalidad por parte de la administración,
esto es, cuando un determinado resultado es querido, en principio, por la
propia ley, la cual sólo de forma excepcional permite desviarse del mismo.
En este caso, si el órgano administrativo sigue en su actuación la orienta-
ción marcada por la ley, no son necesarias —y ésta es la verdadera razón de
la nueva figura— ni una ponderación específica ni una especial motivación
del ejercicio de la potestad discrecional. Sin embargo, esta posición debe
rechazarse. Y ello, porque a la esencia misma de la discrecionalidad perte-
nece el análisis de las circunstancias del caso particular desde la perspectiva
de la intención de la ley, la cual tiene que desprenderse y se desprenderá,
en mayor o menor medida, de las circunstancias dadas en cada caso. Si el
legislador quiere que, de ordinario, se tome una determinada decisión de la
que sólo de forma excepcional cabrá desviarse, entonces tiene la posibili-
dad de recurrir a una norma que se exprese mediante el ya mencionado “de-
bería”. La nueva creación del BVerwG es no sólo innecesaria, sino también
la palabra “puede” tiene, en ocasiones, el sentido de que la administración es titular de una

determinada competencia que, para el caso de que se den determinados requisitos legales,
debe ejercer obligatoriamente; no se trata en estos casos de una “discrecionalidad de tipo
permisiva” sino de una “competencia permisiva”; cfr. sobre ello BVerwGE 23, 25, 29; 44,
339, 342.
28 La diferencia entre la actuación administrativa reglada y la actuación administrativa
discrecional se puede ver claramente a la luz, por ejemplo, del § 15 II y III GastG: “la
autorización para explotar un establecimiento hotelero ha de ser revocada, si...” (apartado
segundo), y “puede ser revocada si...” (apartado tercero).
29 Según el § 12 IV WPflG, el sujeto al servicio militar “debería” ser dado de baja en
determinados casos extremos, salvo que excepcionalmente —por ejemplo, a la vista de una
situación crítica del reemplazo— sea necesario su llamamiento. Véase, también, sobre el
significado de este tipo de normas, BVerwGE 49, 16, 23; 64, 318, 323; 90, 88, 93.


perturbadora, puesto que difumina las fronteras entre las normas permisivas
y las obligatorias. No obstante, es también posible que una norma legal no
utilice expresamente el término “debería”, pero de su finalidad y su contex-
to global se desprenda una interpretación en este sentido (cfr. lo que se ha
dicho respecto de la “simple” discrecionalidad en el marg. 9). 30
C. El sentido de la discrecionalidad
La discrecionalidad da a la administración la posibilidad de decidir bajo

su propia responsabilidad, si bien debe tratarse siempre de una decisión di-
rigida legalmente.
a) Ejercicio individual de la discrecionalidad. La discrecionalidad sirve,
sobre todo, a la justicia del caso concreto. Se pone a los órganos en la posición
de hallar una solución adecuada y correcta para el caso concreto, teniendo en
cuenta a estos efectos tanto el punto de vista de los objetivos perseguidos por
la ley (la finalidad de la norma, la ratio legis) como las concretas circunstan-
cias del caso. Para ello deben, en primer lugar, preguntarse qué fines persigue
el otorgamiento de discrecionalidad, así como también cuáles son los puntos
de vista determinantes al respecto para, atendiendo a todo ello, juzgar el caso
concreto y tomar una decisión en consecuencia. Aquí pueden influir tanto ar-
gumentos de equidad como consideraciones de conveniencia y oportunidad.31
Cfr.
30 sobre la discrecionalidad intencionada BVerwGE 72, 1, 6; BVerwGE 105, 55, 57
y también en DVBl. 1998, p. 145 con comentario favorable de Schwabe; BayVGH NVwZ
2001, 931. En la doctrina se muestran escépticos en relación con la figura de la discrecionali-
dad intencionada, rechazándola en algunos casos, Sachs, StBS § 40 margs. 28 y ss. (“tomada
con la mayor de las reservas”); Gerhardt, en: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner (coords.),
VwGO, § 114 marg. 20 (“se impone la reserva al respecto”); Volkmann, Das “intendierte”
Verwaltungsermessen, DÖV, 1996, pp. 281 y ss. (crítico en su totalidad); Borowski, Inter-
diertes Ermessen, DVBl, 2000, pp. 149 y ss. (“a la vista de los peligros vinculados a esta
figura jurídica, el derecho administrativo se las arreglaría mejor sin ella”); Erbguth, Rückna-
hmefrist und “intendiertes” Ermessen, JuS, 2002, pp. 333 y ss.; Pabst, Intendiertes Ermes-
sen und Normauslegung, VerwArch 93, 2002, pp. 540 y ss., (“dudosa y superflua”); mejor
acogida aunque con dudas al respecto, Hennecke, Snack, VwVfG, § 40 marg. 35; acogiendo
positivamente la figura Beuermann, Intendiertes Ermessen, 2002; desde la perspectiva del
derecho urbanístico: Hoppe, Durch Soll-Vorschriften “intendierte” Ziele der Raumordnung
und ihre Bezüge zu “intendiertem Ermessen”, Festschrift für Maurer, 2001, pp. 625 y ss.
31 Ejemplos: La disolución de una manifestación que no ha sido debidamente comu-
nicada sirve claramente para garantizar el orden y la seguridad pública, pero también para
asegurar la observancia del plazo de comunicación. Si tiene lugar una manifestación no
comunicada, en tal caso el funcionario correspondiente debe examinar si se han podido de-
rivar perjuicios de la misma y, en su caso, cuáles son —por ejemplo, para el tráfico, para los


b) Ejercicio general de la discrecionalidad. Como ya se ha dicho, la discre-

cionalidad está orientada fundamentalmente al caso concreto. No obstante, es
posible y está permitido que un órgano administrativo superior, a través de ins-
trucciones administrativas, uniformice la aplicación de la discrecionalidad que
van a realizar los órganos administrativos inferiores. Una vinculación tal de la
discrecionalidad se explica por el principio de igualdad de trato, y cabe justifi-
carla, además, por el hecho de que la discrecionalidad no sólo puede otorgarse a
los órganos administrativos singulares sino también a “la administración”, para
dotarla de un margen de actuación propio que le permita desarrollar sus propios
programas de decisión y sus propias medidas. También este ejercicio general
de la discrecionalidad está vinculado a los objetivos legales; sin embargo, no se
orienta al caso concreto individual, sino a casos concretos típicos.32
No debe ignorarse la posibilidad de que ambos tipos de ejercicio de la
discrecionalidad (individual y general) puedan entrar en conflicto. Así, es
preciso en cada caso examinar si y hasta qué punto está permitido un ejer-
cicio de tipo general. El necesario equilibrio podría lograrse aceptando que
los órganos administrativos están vinculados por instrucciones administra-
tivas que se completan a través del ejercicio de la discrecionalidad, pero
con la posibilidad de desviarse de las mismas en casos excepcionales o atí-
picos.33
peatones, para los mismos participantes en la manifestación—, cuál es la extensión o ampli-

tud de tales perjuicios, si se hubieran agravado por la afluencia de un mayor número de ma-
nifestantes, si la disolución realmente hubiera podido llevarse a cabo; todo ello depende, en
última instancia, del tipo y de las dimensiones de la manifestación, del comportamiento del
tráfico, de las posibles infracciones cometidas, de la cantidad de fuerzas policiales a dispo-
sición, etcétera, cfr. al respecto BVerwGE 26, 135, 140. La asistencia a clases de circulación
y educación viaria según el § 48 StVO tiene como objetivo fortalecer los conocimientos y,
sobre todo, la conciencia de la responsabilidad del conductor; un emplazamiento para asistir
a tales cursos puede emitirse, por ello, tan sólo cuando la infracción de tráfico cometida por
una persona evidencie que ésta carece de aquellos conocimientos o de la conciencia de su
responsabilidad. Cfr. BVerwGE 36, 119, 120 y ss.
32 Ejemplo: Un superior jerárquico ordena a sus subordinados que la exacción de tasas
de cuantía inferior a tres marcos alemanes se efectúe de manera no coactiva.
33 La prohibición del “ejercicio general de la discrecionalidad” puede resultar ya del
texto de la ley. Así, por ejemplo, del § 15 I VersG, según el cual una manifestación puede ser
prohibida “si a la vista de las circunstancias apreciables en el momento en el que se expidió
la orden o disposición, la seguridad o el orden públicos se ven en peligro inmediato”; se tra-
ta de una prohibición que sólo está permitida para el caso concreto expresado en la norma,
de modo que una predeterminación mediante directrices discrecionales debe considerarse
contraria a derecho (cfr. Ott/Wächtler, Kommentar zum Gesetz über Versammlungen und
Aufzüge, 6a. ed., 1996, § 15 VersG marg. 25). Con carácter general sobre esta materia véa-
se Bullinger, NJW 1974, pp. 770 y ss.; también BVerwGE 31, 212, 213 y ss.; 95, 98, 100;


D. Los elementos reglados en el ejercicio de potestades discrecionales
La discrecionalidad no proporciona a la administración libertad alguna, ni

la posibilidad de hacer lo que quiera. No existe una “discrecionalidad libre o
absoluta” (a pesar de que aún hoy surgen, ocasionalmente, engañosas formula-
ciones en estos términos), sino que sólo existe una discrecionalidad ejercida “en
el modo debido”, o mejor aún: una discrecionalidad jurídicamente vinculada.
Así se desprende claramente del § 40 VwVfG y de sus preceptos concordantes:
los órganos administrativos tienen que (están obligados a) “ejercer su discre-
cionalidad de acuerdo con la finalidad de la habilitación concedida y respetar
los límites legales de la potestad discrecional”. Si éstos no se ajustan a dicha
finalidad ni se mantienen dentro de los límites establecidos legalmente, actúan
“de forma incorrecta en el ejercicio de su potestad discrecional” y, por lo tanto,
actúan antijurídicamente. Los tribunales contencioso-administrativos pueden,
en tales casos, entrar a examinar el respeto de estas vinculaciones jurídicas.
No obstante, la típica expresión “vicio en el ejercicio de potestades discre-
cionales” no debe ser malinterpretada. Un vicio de este tipo sólo tiene lugar
cuando los órganos administrativos no han respetado las limitaciones que la
ley impone al ejercicio de dicha potestad. El hecho de que una decisión ad-
ministrativa pueda ser inadecuada, o que una decisión distinta hubiera tenido
mucho más sentido, o hubiera sido mejor, no afecta en nada a la legalidad de
la misma. Semejantes objeciones no son jurídicamente significativas y, por lo
tanto, no caen dentro del control jurisdiccional contencioso-administrativo.
La administración, por el contrario, sí puede y debe controlar también la con-
veniencia y oportunidad del acto administrativo en el procedimiento de recur-
so administrativo previo a la vía contencioso-administrativa (§ 68 I VwGO).
E. Los vicios en el ejercicio de potestades discrecionales
Debe señalarse de antemano que la cuestión sobre si un órgano administra-

tivo ha ejercido correctamente su discrecionalidad se plantea, única y exclu-
sivamente, en el caso de que efectivamente se den los presupuestos previstos
BVerwG ZBR 1972, 279; BGH NJW 1987, 1329 (en materia de función pública y de derecho
notarial respectivamente); sobre las instrucciones administrativas, véase con mayor detalle
infra, § 24.


por la norma habilitante, según los cuales aquel estaba facultado para ejercer la
potestad discrecional.34
Entrando al detalle es posible establecer la siguiente tipología de los vi-
cios en el ejercicio de potestades discrecionales (tanto en la jurisprudencia
como en la doctrina existen diversas clasificaciones y variadas denomina-
ciones; no obstante, sí puede hablarse de un amplio acuerdo en cuanto a los
contenidos materiales de las mismas):
a) Hay exceso en el ejercicio de la discrecionalidad cuando un órga-

no administrativo opta por una consecuencia jurídica que no queda
comprendida dentro del marco de la norma habilitante de la potestad
discrecional.35
b) Hay omisión en el uso de la discrecionalidad (insuficiente ejercicio
de la potestad discrecional) cuando un órgano administrativo no utili-
za la discrecionalidad que le corresponde, es decir, cuando éste con-
sidera, bien por negligencia, bien por error, que el derecho le obliga a
no actuar. También en los casos en los que a un órgano le corresponde
decidir, en ejercicio de su discrecionalidad, si actúa o no, está obliga-
do a analizar si la actuación en el caso concreto es o no pertinente.
Cfr. BVerwGE 15, 196, 199; 31, 212, 213. Ejemplo: A, que vive en las
proximidades de una iglesia, solicita a la policía que actúe en relación con
el sonido de las campanas de la misma, que tiene lugar a temprana hora y
de forma molesta; la autoridad administrativa competente no hace nada por-
que, erróneamente, cree que no es competente para dictar órdenes contra la
iglesia en cuestión, cfr. VG Würzburg, BayVBl. 1972, p. 23; Maurer, JuS,
1972, pp. 330 y ss.; otra cuestión es bajo qué presupuestos la policía, en el
caso concreto, estaba autorizada y tenía que actuar, cfr. BVerwGE 68, 62;
90, 163 así como Laubinger, VerwArch, vol. 83, 1992, pp. 623 y ss.
34 Ejemplo: El correspondiente órgano administrativo en materia urbanística “puede”

exigir, según las ordenanzas de edificación, la demolición de una obra que carece de la
licencia correspondiente y que está en contradicción con el derecho urbanístico sustantivo.
La cuestión de si la orden de demolición se adoptó sin vicios en el ejercicio de potestades
discrecionales sólo deberá ser examinada si previamente se constata que la obra requería
licencia, que ésta no se había otorgado, y que aquella contradecía el derecho urbanístico
sustantivo.
35 Ejemplo: La administración exige una tasa de sesenta euros, aunque en el caso con-
creto de que se trata, y según la normativa en la materia, sólo puede exigir una cantidad que
oscile entre veinte y cincuenta euros.


c) Existe mal uso de la discrecionalidad (abuso de la discrecionalidad)

cuando la autoridad no se guía exclusivamente por el fin marcado por
la norma habilitante. Este vicio debe ponerse en relación con el sen-
tido y la significación de la discrecionalidad (cfr. el marg. 13). A la
vista de ello, el órgano administrativo actúa incorrectamente cuando
no respeta los objetivos legalmente fijados, o cuando en el ejercicio
de su discrecionalidad no pondera suficientemente todos los elemen-
tos determinantes.36
d) Vulneración de derechos fundamentales y principios generales del
derecho administrativo. Los derechos fundamentales y los principios
generales de la actuación administrativa, en especial los de necesi-
dad y proporcionalidad (cfr. lo dicho en § 10, marg. 17), son límites
objetivos de la discrecionalidad, pero también elementos para una
adecuada ponderación en el ejercicio de la misma [así, constituyen un
complemento tanto de a) como de c)]. Su vulneración vicia la deci-
sión discrecional.37
36 Vicios en el ejercicio de potestades discrecionales son, por ejemplo, las consideracio-

nes personales o político-partidistas, no estén previstas legalmente y de forma excepcional;
también las medidas policiales que no se orientan a la prevención de peligros sino a finalida-
des de tipo asistencial. La consideración de elementos de tipo financiero puede, pero no tiene
necesariamente que constituir un vicio: así, es contraria a derecho en los casos de actuacio-
nes policiales, pero no lo es si se examina la revocación de un acto administrativo ilegal
(cfr. § 11, margs. 21 y ss.). En el ejemplo de la manifestación al que hemos hecho referencia
anteriormente hubiera sido materialmente incorrecto y, por lo tanto, contrario a un adecuado
ejercicio de la potestad discrecional, el que la manifestación se hubiera disuelto para evitar la
expresión de ideas políticas (cfr. BVerwGE 26, 135, 140). En el caso de los cursos de circu-
lación, nos hallaríamos ante un vicio del ejercicio de la discrecionalidad si una infracción de
circulación ocasional y de escasa importancia hubiera supuesto para el conductor infractor la
obligación de asistir a ellos (cfr. BVerwGE 36, 119, 120). Las siguientes decisiones judicia-
les nos ofrecen una visión sobre las (a menudo inabarcables) consideraciones y ponderacio-
nes que, en el ejercicio de su discrecionalidad, deben ser tomadas en consideración por los
órganos administrativos: BVerwGE 6, 186; 64, 7 (en materia de nacionalización según el §
8 RuStAG); BVerwGE 16, 194 (sobre la jubilación anticipada de un funcionario); BVerwGE
35, 291; 42, 133; 60, 75; 68, 101 (expulsión de un extranjero debido a una condena penal
según el § 10 I. 2 AuslG en su anterior versión.); BVerwGE 95, 15 (reconocimiento de “otros
puestos” en el sentido del § 8 IV núm. 7 StVZO; OVG Münster DVBl. 1973, 863 (licencia
provisional según el § 11 GastG).
37 Aquí hay que tomar en consideración sobre todo el principio de igualdad del artículo
4 I GG, el cual prohíbe a la administración tratar casos iguales de forma desigual; esto puede
desembocar en la llamada autovinculación de la administración (cfr. infra, § 24, marg. 21).
Pero también otros derechos fundamentales, así como los valores constitucionales que en
ellos se expresan, pueden ser relevantes en el examen del ejercicio de las potestades dis-
crecionales: en la decisión discrecional sobre la expulsión de un extranjero casado con una


F. La reducción de la discrecionalidad
La discrecionalidad significa que la administración tiene la posibilidad

de elegir entre distintos modos de actuar. En algunos casos, sin embargo,
es posible que la posibilidad de elección se reduzca a una alternativa. Ello
ocurre cuando sólo una de las decisiones está libre de vicios, mientras que
todas las otras posibles elecciones están afectadas por alguno de ellos. La
administración está, en tales casos, obligada a “elegir” esta única posibili-
dad que le queda. Se habla en estos casos de “reducción de la discrecionalidad
a cero”, o de “estrechamiento de la discrecionalidad”.38
Una “reducción de la discrecionalidad a cero” puede producirse, espe-
cialmente, con la entrada en escena de derechos fundamentales y principios
constitucionales.39
3. Conceptos jurídicos indeterminados y margen de apreciación40**
Mientras la discrecionalidad aparece en el lado de la consecuencia jurí-

dica (hablándose por ello de “discrecionalidad relativa a la consecuencia ju-
rídica” o “relativa a la actuación”), los conceptos jurídicos indeterminados
y el margen de apreciación constituyen problemas que atañen al supuesto
de hecho de la norma legal.
alemana, debe tenerse muy en cuenta, por ejemplo, el artículo 6 I GG (cfr. BverwGE 42, 133
y también BverfGE 51, 386, 396 y ss.). En la decisión discrecional sobre la concesión a un
partido político de un permiso de aprovechamiento especial para la colocación de carteles y
propaganda política en la calle deben considerarse, además, los derechos de los artículos 5 I
y 21 I GG (BverwGE 56, 56).
38 Así, las autoridades policiales, a pesar de tener una sustancial libertad para el ejercicio
de su discrecionalidad, están obligadas a intervenir en determinados casos, como, por ejem-
plo, en supuestos de grave peligro para bienes jurídicos esenciales (cfr. BverwGE 11, 95, 97;
Drews/Wacke/Vogel/Martens, Gefahrenabwehr, pp. 369 y ss., con ulteriores referencias al
respecto).
39 El permiso de aprovechamiento especial de vías públicas se concede de forma discre-
cional (cfr. supra); sin embargo, deben ser tenidos en cuenta, también, los artículos 21 I y 38
I GG cuando se trate de los carteles electorales de partidos políticos durante el desarrollo de
una campaña electoral (BverwGE 47, 280, 283).
40** Los epígrafes III y IV de este § 7 han sido traducidos por Marc Tarrés Vives, profesor
lector de derecho administrativo de la Universitat Oberta de Catalunya.


A. El concepto jurídico indeterminado
Los elementos de los distintos supuestos de hecho legales son, en cuanto

a su contenido, de una diversa precisión. Existe, dentro de los diversos con-
ceptos contemplados por la ley, una amplia escala de gradación atendiendo
a la mayor o menor precisión de su contenido. Determinados supuestos de
hecho tienen un sentido bastante claro, sea ya por su naturaleza, como, por
ejemplo, los datos geográficos y cronológicos; sea porque, aunque tienen
carácter jurídico, han sido delimitados por las leyes o por la jurisprudencia,
como, por ejemplo, los conceptos de cosa, propiedad, oficio, servicio mili-
tar. En cambio, otros supuestos de hecho no están determinados, pero son
susceptibles de serlo en cada caso concreto, como, por ejemplo “el atarde-
cer” o “el espacio cerrado”.
Por otro lado, existen conceptos jurídicos indeterminados —o, mejor di-
cho, conceptos legales indeterminados, aunque la expresión “concepto jurídi-
co indeterminado” ha adquirido carta de naturaleza y, en consecuencia, es la
que debe usarse aquí—, tales como: interés público, bien común, importante
razón, por interés de la circulación, honorabilidad, adecuación, necesidad,
situación de especial gravedad, deterioro, menoscabo del paisaje, etcétera.41
Resulta patente que la interpretación (en abstracto) de los conceptos jurí-
dicos indeterminados y, sobre todo, su aplicación en el caso concreto pueden
presentar dificultades considerables. Es, por ejemplo, discutible qué es lo que
hay que entender por honorabilidad en el sentido del § 4 I núm. 1 de la GastG.
Todavía más discutible puede resultar la determinación de si una persona que
solicita la autorización de un establecimiento de restauración es honorable en
el sentido de esta disposición. Existen, ciertamente, numerosos casos en los
que la honorabilidad puede ser afirmada o negada sin más. Pero, entre los dos
41 Según el § 4 I núm. 1 de la Ley de Establecimientos de Restauración (GastG), la au-

torización debe denegarse si “determinados hechos conducen a considerar que el solicitante
no posee la honorabilidad exigida para la actividad”. De acuerdo con el (antiguo) § 1 I de
GjSM, las “publicaciones que resulten idóneas para poner en peligro moral a los niños y
adolescentes” deben ser inscritas en una lista con la consecuencia de que su difusión se halla
sometida a restricciones. Con arreglo al § 2 I 2 de la Ley de Extranjería (AuslG) —en su anti-
gua redacción—, podía otorgarse un permiso de residencia “si la presencia del extranjero en
cuestión no resulta perjudicial a los intereses de la República Federal Alemana”. En un gran
número de leyes se condiciona el otorgamiento de la autorización a la necesaria adopción de
medidas de protección “según el estado de la ciencia y de la técnica” [así, por ejemplo, el
§ 11 I núm. 4 de la Ley de Ingeniería Genética (GenTG), y el § 6 II núm. 2 de la Ley de la
Energía Atómica (AtG)].


supuestos, existe una zona intermedia donde la honorabilidad es dudosa y

controvertida para los intervinientes. Sólo puede existir una única respuesta
acertada en sí misma: o el solicitante es honorable o no lo es. Desde un pun-
to de vista jurídico, las dos cosas no pueden ser simultáneamente correctas;
sólo puede haber una única decisión correcta. Sin embargo, en estos casos
límite, resulta dudoso, precisamente, qué es lo correcto. El problema de los
conceptos jurídicos indeterminados se sitúa en el ámbito del conocimiento.
La aplicación de estos conceptos en el caso particular exige un juicio de valor
y, frecuentemente, también un pronóstico de futuro; esto, a su vez, sólo es
posible cuando se han tenido en cuenta, se han valorado y se han ponderado
diferentes puntos de vista. La única solución en sí misma ajustada a derecho
no siempre se deja declarar de manera unívoca.
El órgano administrativo debe, pese a esas dificultades, llegar en cada caso
concreto a una decisión determinada. Lo discutible y controvertido es si —y
hasta qué punto— están facultados los tribunales de lo contencioso-adminis-
trativo para revisar una decisión administrativa adoptada sobre la base de un
concepto jurídico indeterminado y, llegado el caso, sustituirla por su propia
decisión.
B. La teoría del margen de apreciación
a) En la doctrina se ha defendido, con teorías diferentes, pero en lo sus-

tancial ampliamente convergentes, la idea de un limitado control jurisdic-
cional de la aplicación de los conceptos jurídicos indeterminados. Según la
teoría del margen de apreciación desarrollada por Bachof en 1955, mediante
la utilización de conceptos jurídicos indeterminados se atribuye a la autori-
dad administrativa un margen de apreciación, es decir, un espacio propio de
valoración y decisión insusceptibles de ulterior control jurisdiccional; los
tribunales administrativos tienen que aceptar las decisiones adoptadas den-
tro de ese espacio, si bien pueden revisar si los límites del mismo han sido
respetados. A una conclusión análoga llega la teoría de la justificabilidad ela-
borada al mismo tiempo por Ule: de acuerdo con ella, cuando en casos límite
existen varias soluciones justificables, la decisión del órgano administrativo
que se mantenga dentro del marco de lo justificable debe ser considerada
conforme a derecho. En la misma línea, aunque con mayores reservas, se si-
túa la concepción de Wolff, según la cual el órgano administrativo ostentaría
una prerrogativa de apreciación: cuando un concepto jurídico indetermina-
do exige una “apreciación” —especialmente en lo que respecta a desarrollos


futuros— que no puede volver a ser realizada por los tribunales ni, por lo
tanto, controlada a posteriori por ellos, hay que aceptar como base de la de-
cisión la “apreciación” hecha por el órgano administrativo.42
Todas estas tres concepciones, agrupadas aquí de forma simplificada
bajo la denominación común de “margen de apreciación”, parten todas de
las mismas consideraciones: mediante el empleo de conceptos jurídicos in-
determinados, el legislador habilita a la administración para adoptar deci-
siones bajo su propia responsabilidad, las cuales sólo limitadamente pueden
ser controladas por los tribunales; en favor de estas tesis hablaría: que los
conceptos jurídicos indeterminados permiten diferentes valoraciones; que
ya por razones lógico-normativas no puede haber sólo una única solución
correcta; que la administración posee mayor pericia y experiencia y está
más próxima a los problemas administrativos concretos; que ciertas deci-
siones son irrepetibles o imposibles de defender, y que debe reconocerse a
la administración, en tanto qué poder público autónomo, un ámbito de res-
ponsabilidad propia, incluso frente al poder judicial.
La mayor parte de la doctrina se encuentra alineada con la teoría del mar-
gen de apreciación; sin embargo, es cada vez más frecuente que se subraye
que la existencia de un concepto jurídico indeterminado no basta por sí
sola; antes bien, únicamente puede afirmarse un margen de apreciación no
completamente revisable por los tribunales cuando y en la medida en que el
órgano administrativo haya sido habilitado por la correspondiente ley para
efectuar una apreciación concluyente (es la llamada teoría de la habilitación
normativa).43
La teoría de la habilitación normativa, que en el ínterin se ha converti-
do en dominante, tiene la ventaja de que en ella el margen de apreciación
Cfr. Bachof, Beurteilungsspielraum, Ermessen und unbestimmter Rechtsbegriff im

42
Verwaltungsrecht, JZ 1955, pp. 97 y ss.; reproducido también, con una “advertencia para
1979” en Bachof, Wege zum Rechtsstaat, 1979, pp. 154 y ss.; idem, Neue Tendenzen in der
Rechtsprechung zum Ermessen un zum Beurteilungspielraum, JZ 1972, pp. 641 y ss.; idem,
”Diskussionsbeitrag“, Götz/Klein/Starck, Die öffentliche Verwaltung zwischen Gesetzge-
bung und richterlicher Kontrolle, 1985, pp. 179 y ss.; Ule, Zur Anwendung unbestimmter
Rechtsbegriffe im Verwaltungsrecht, Gedächtnisschrift für W. Jellinek, 1955, pp. 309 y ss.;
idem, Rechtsstaat und Verwaltung, VerwArch 76, 1985, pp. 1 y 9 y ss.); idem, Verwaltungs-
prozessrecht, 9a. ed., 1987, pp. 6 y ss.; Wolf, Verwaltungsrecht I, 7a. ed., 1968, § 31 I c 4
(pp. 167 y ss.).
Cfr. en este tema Schmidt-Aßmann, en Maunz/Dürig, Grundgesetz, artículo 19 IV,
43
2003, margs. 191 y ss.; idem, VerwR, pp. 217 y ss.; Sachs, StBS § 40 margs. 161 y ss.; Wahl,
NVwZ, 1991, pp. 410 y ss., con otras referencias; BVerwGE 94, pp. 307, 309 y ss.; 100, 221,
225 y ss.


no se fundamenta en consideraciones teórico-jurídicas, lógico-normativas

o prácticas de carácter general, sino que el mismo ha de establecerse por el
legislador y, por lo tanto, resulta de la propia ley. Esta teoría, sin embargo,
choca con dos dificultades. Por un lado, sólo raras veces se encuentran leyes
que contengan una habilitación explícita. Con todo, tampoco se exige esto;
resulta suficiente, antes bien, que pueda constatarse por vía interpretativa
la existencia de un margen de apreciación. Pero, de esta manera, la teoría
de la habilitación normativa aterriza nuevamente en los puntos de vista que
con anterioridad se han expuesto sobre el fundamento del margen de apre-
ciación. De otro lado, permanece la cuestión de si —y hasta qué punto—
el margen de apreciación legalmente reconocido resulta compatible con el
artículo 19 IV GG. Los tribunales deben examinar esta cuestión —por lo
menos en los casos dudosos— y, si la responden negativamente, elevarla al
BVerfG con arreglo al artículo 100 I GG, a menos que eludan esta solución
mediante una interpretación conforme con la Constitución, lo cual también
resulta problemático. La teoría de la habilitación normativa tiene, desde
luego, el mérito de que remite a la competencia y responsabilidad del legis-
lador la configuración del artículo 19 IV GG; sin embargo, dicha teoría sólo
tiene sentido cuando el legislador actúa de una forma reconocible (equipa-
rable al uso del “podrá” en el caso de la discrecionalidad). Por lo demás,
tampoco queda resuelta la decisiva cuestión de si la limitación condiciona-
da del control judicial que el margen de apreciación supone es conforme
con el artículo 19 IV GG.44
La teoría del margen de apreciación no ha resultado incontestada en la
doctrina. La misma ha sido cuestionada en cierto modo desde dos lados.
Por una parte, y en línea con la antigua teoría de la discrecionalidad en
la apreciación de los hechos, se ha defendido la tesis según la cual la ley,
mediante el empleo de conceptos jurídicos indeterminados, confiere a los
órganos administrativos un margen de discrecionalidad, que se rige por los
principios generales relativos a las potestades discrecionales. Por otra parte,
algunos autores han rechazado por completo la existencia de un margen de
apreciación de la administración revisable por los tribunales de manera sólo
limitada, y ello por consideraciones de principio y, sobre todo, a la vista del
44 Existe acuerdo, sin embargo, acerca de que sólo excepcionalmente hay que reconocer
la existencia de un margen de apreciación y, además, acerca de que el mismo se limita a la
subsunción, a la aplicación de la ley en el caso particular, sin extenderse a la averiguación de
los hechos, ni a la interpretación (en abstracto) de los conceptos jurídicos indeterminados.


artículo 19 IV GG, que exigiría un control judicial integral —de los aspec-
tos jurídicos y fácticos— de las medidas administrativas.45
b) La jurisprudencia. Inicialmente, el BVerwG no revisaba los conceptos
jurídicos indeterminados más que de un modo limitado, pero luego pronto
pasó a sostener la tesis según la cual tales conceptos —salvo excepciones—
son susceptibles de control íntegro por parte de los tribunales, de tal modo
que la administración no dispone de margen alguno de apreciación. Las
excepciones deben estar justificadas por especiales razones, así como po-
der desprenderse de la correspondiente regulación legal (BVerwGE 94, 307,
309; 100, 221, 225 —en ambas, se rechaza la existencia del margen en los
respectivos casos enjuiciados—).46
El BVerfG ha seguido la misma línea, si bien ha sido más severo a la hora
de admitir excepciones cuando se enjuiciaban restricciones de los derechos
fundamentales. El tribunal subraya que los órganos jurisdiccionales de lo
contencioso-administrativo están obligados, en principio, a revisar ilimita-
Cfr.
45 sobre la inclusión de los conceptos jurídicos indeterminados en la teoría de la
discrecionalidad, especialmente Meyer/Borgs, VwVfG, § 40 margs. 17 y ss.; Obermayer,
VwVfG, 1a. ed., 1983, § 40 margs. 11 y ss.; Starck, Festschrift für Sendler, pp. 167 y ss.;
sobre el rechazo del margen de apreciación, Rupp, Grundfragen, pp. 212 y ss.; idem, Fests-
chrift für Zeidler, pp. 455 y ss.; con referencia al artículo 19 IV GG, por ejemplo, Ibler,
Berliner Comentar zum Grundgesetz, artículo 19 IV, 2001, margs. 257 y ss.; idem., Rechts-
pflegender Rechtsschutz, pp. 183 y ss. y reiteradamente; Koop/Ramsauer, VwVfG, § 40
margs. 73, todos con ulteriores referencias.
46 Un margen de apreciación fue negado, por ejemplo, en BVerwGE 15, 207, 208 (“im-
portante motivo” en el sentido de la Ley sobre Cambio de Nombre); BWervGE 24, 60, 63 y
ss. (“carácter de monumento histórico de un edificio”); BVerwGE 45, 162, 164 y ss. (“caso
especial” y “razones de salud pública”, en el sentido del § 3 III de la Ley Federal de la
Profesión Médica); BVerwGE 71, 75 (bienestar de la colectividad); BVerwGE 86, 101 y ss.
(exigencia de equidad, rendimiento y eficiencia en los hospitales); BVerwGE 65, 19, 21 y
ss. (en interés de la asistencia médica de la población); BVerwGE 68, 267, 271 (periculum
in mora); BVerwGE 81, 12, 17 (efectos ambientables injustificables según el estado de la
ciencia); BVerwGE 88, 35, 37 y ss. (sentido de la expresión “necesidad” con relación a la
afectación de un inmueble a un interés público particular según el § 37 I del Código urba-
nístico; BVerwGE 94, 307, 309 (calificación vitivinícola); BVerwGE 100, 221, 225 (examen
oficial para personas que ejercen la curandería); BVerwGE 107, 245, 253 y ss. (“ausencia”
de un colaborador en el servicio de protección frente a catástrofes).
La decisión del BVerwG del 16 de diciembre de 1971 (BVerwGE 39, 197) relativa a la
calificación de las publicaciones dañinas para la juventud no introdujo cambio alguno de
tendencia, contrariamente a lo que en un principio había considerado la doctrina; en este sen-
tido Bachof, JZ 1972, 208 y ss.; Ossenbühl, DÖV, 1972, pp. 401 y ss.; Erichsen, VerwArch.
vol. 63, 1972, pp. 337 y ss. Lo mismo vale para la decisión de la Sala de Conflictos de los
Tribunales Federales (GemS-OGB), del 13 de febrero de 1970, a propósito del § 131 de la
Ley General Tributaria de 1919 (BVerwGE 39, 355).


damente, tanto en sus aspectos fácticos como jurídicos, las decisiones de

la administración, también cuando se trata de la aplicación y concreción
de conceptos jurídicos indeterminados. Sólo cabe considerar un “limitado
espacio de decisión” cuando estos conceptos, como consecuencia de la ele-
vada complejidad y la especial dinámica de la materia regulada, sean tan
vagos, y su concreción producida a posteriori, con ocasión de la revisión
de la decisión administrativa, resulte tan difícil, que el control judicial tope
con los límites funcionales de la jurisdicción (BVerfGE 84, 34, 50). Hasta
la fecha, sin embargo, esta posibilidad tan sólo ha sido apuntada, puesto
todavía no se ha presentado la ocasión para entrar en ella con mayor dete-
nimiento. Unicamente en el caso de exámenes relativos al ejercicio de pro-
fesiones ha reconocido el tribunal un margen de apreciación —hablando de
“margen de valoración”—, si bien en términos aún más restrictivos que los
de la anterior jurisprudencia del BVerwG.47
c) Un margen de apreciación existe, según la jurisprudencia, sólo en los
casos siguientes:
1) Decisiones en materia de exámenes (bachillerato, exámenes de Esta-

do para ejercicio de determinadas profesiones, etcétera).
Véase BVerwGE 84, 34 y 59 (exámenes de Estado para juristas y mé-
dicos); BVerwGE 99, 74; 104, 203 (exámenes de Estado para juristas
y médicos); cfr. infra, marg. 43.
2) Decisiones asimilables a las dictadas en materia de exámenes, en par-
ticular en el ámbito escolar.48
47 Cfr. al respecto, sobre todo, BVerfGE 84, 34 y 59 (examen estatal de juristas y médi-
cos); además, las decisiones de Sección del BVerfG sobre el derecho de exámenes NVwZ,
1992, 55 y NJW, 1993, 917. —La existencia de un margen de apreciación fue rechazada en:
BVerfG 11, 168, 191 y ss. (permiso para empresa de taxis); BVerfGE 15, 275, 282 (multa);
BVerfGE 61, 82, 111 (autorización de instalación nuclear); BVerfGE 64, 261, 279 (concesión
de permiso penitenciario); BVerfGE 83, 130, 148 (calificación de revistas peligrosas para la
juventud); por el contrario, fue afirmada en: BVerfGE 39, 334, 354 (rechazo de un aspirante a
funcionario por falta de lealtad constitucional); sobre la posibilidad y la licitud, en principio,
de un margen de apreciación BVerfGE 49, 89, 136; 61, 82, 111; 83, 130, 148; 84, 34, 50;
cfr. también en sentido afirmativo, si bien con tendencia restrictiva, BVerfGE 88, 40, 56 y
ss.— JZ, 1993, 784, con comentario de Pietzcker (reconocimiento de un interés pedagógico
especial para la autorización de una escuela primaria privada).
48 Véase, por ejemplo, BVerwGE 8, 272 (paso al curso inmediatamente superior); BVerw-
GE 75, 275 y (limitadamente) BVerfGE 88, 40, 56 y ss. (interés pedagógico especial en
la autorización de una escuela primaria privada, en el sentido del artículo 7 V GG); Bad-


3) Valoraciones sobre funcionarios.49

4) Decisiones de tipo valorativo adoptadas por comités no sujetos a ins-
trucciones jerárquicas e integrados por expertos y/o representantes de
intereses.50
5) Decisiones basadas en prognosis y evaluaciones de riesgos, principal-
mente en el ámbito del derecho medioambiental y del derecho econó-
mico.51
6) Decisiones referidas a factores singulares, en especial de tipo políti-
co-administrativo, afectados a un concepto jurídico indeterminado.52
WürttVGH ESVGH 24, 225 y OVG Lüneburg OVGE 24, 327 (en los dos casos, decisiones
relativas a la necesidad de crear una escuela especial).
49 Véase, por ejemplo, BVerwGE 21, 127; 60, 245; 97, 128, 129 (evaluación del servicio
de un funcionario por parte de su superior); BVerwGE, 61, 176, 185 y ss. (control de la leal-
tad a la Constitución de un aspirante a funcionario); confirmado por el BVerfG DVBl. 1981,
p. 1053, así como por el BAG (Tribunal Federal de lo Social) NJW, 1981, p. 71 (control de
la lealtad a la Constitución en caso de contratación de una maestra en calidad de empleada
laboral); BVerwGE 92, 147, 149 (aceptación de la relación funcionarial de por vida); BVerw-
GE 106, 263, 266 y ss. (destitución de un funcionario en prácticas por falta de rendimiento);
BVerwGE 111, 22, 23 (aptitud de un soldado para un determinado servicio); BVerwGE 115,
58, 60 (selección para el servicio de transporte postal).
50 Véase BVerwGE 12, 20 (comité consultivo de personal); BVerwGE 59, 213 (control
de la aptitud de un arquitecto por un comité de expertos independientes, con arreglo a los
§§ 4, 16 de la Ley para el Ejercicio de la Profesión de Arquitecto de Baden-Würtemberg);
BVerwGE 62, 330, 337 y ss. (apreciación de las variedades de trigo por un comité de ex-
pertos independientes, con arreglo a la Ley sobre el Comercio de Semillas); BVerwGe 72,
195 (admisión a cotización en bolsa por parte de la Junta directiva de la Bolsa); BVerwGE
91, 211, 215 y ss. (calificación de una revista como peligrosa para la juventud por parte del
organismo federal de control, de acuerdo con los §§ 1, 8 y ss. de la Ley sobre la Difusión
de Publicaciones Peligrosas para la Juventud (GjSM), tema aún abierto en BVerfGE 83, 130,
148), cfr., finalmente, BVerwGE 99, 371, 377 y ss. (comisiones para la selección de jueces
en los nuevos Bundesländern).
51 Cfr. sobre las decisiones basadas en prognosis, por ejemplo, BVerwGE 79, 208, 213 y
ss. y 82, 295, 299 y ss. (amenaza para el buen funcionamiento del servicio de los taxis y para
el interés público circulatorio derivada de nuevas autorizaciones de taxi), y sobre los estu-
dios y evaluaciones de riesgos (BVerwGE 72, 300, 316 ss., y 81, 185, 190 y ss. (precaución
de los peligros inherentes a la explotación de centrales nucleares según las exigencias del
estado de la ciencia y de la técnica, con arreglo al § 7 núm. 3 de la AtomG, igualmente en la
medida de que tales efectos pueden resultar de la intervención de terceros); BVerwG DVBl
1999, pp. 1138 (con relación al § 13 I núm. 4 de la GenTG).
52 Cfr. BVerwGE 26, 65, 77; 39, 291, 299 (relación de puestos de trabajo que permite la
apreciación de “necesidades de servicio justificativas del traslado de un funcionario”); crf. al
respecto Schmidt-Aßmann, en: Maunz/Dürig, artículo 19 IV marg. 202.


d) El margen de apreciación en el derecho de exámenes fue reconocido

tempranamente en la jurisprudencia contencioso-administrativa desde la fun-
damental sentencia del BVerwG del 25 de abril de 1959 (BVerwGE, 8, 272),
aduciendo para ello que: se trata de valoraciones técnico-científicas y, en el ám-
bito escolar, también pedagógicas; la situación del examen resulta irrepetible la
mayoría de las veces; y el control judicial efectuado a posteriori carece de la
necesaria comparación con los exámenes realizados por los otros candidatos.
Las decisiones relativas a exámenes, por consiguiente, no pueden ser revi-
sadas en cuanto a su contenido, sino que sólo cabe verificar si el examinador:
1) ha cumplido las reglas de procedimiento, 2) ha partido de unos hechos que
se corresponden con la realidad, 3) ha observado las pautas de valoración gene-
ralmente reconocidas, 4) no se ha dejado guiar por consideraciones ajenas a las
circunstancias objetivas del caso. Así, la afirmación de los candidatos según la
cual el examinador habría valorado injustamente una respuesta correcta como
falsa no ha sido considerada, ni siquiera bajo la perspectiva de los principios
generales de valoración. Lo contrario sólo procede cuando la valoración, en
punto a su contenido, parezca francamente arbitraria. El BVerfG, en cambio,
ha declarado en dos decisiones fundamentales del 17 de abril de 1991 (BVer-
fGE 84, 34 y 59) que la jurisprudencia producida hasta entonces en relación
con los exámenes referentes a profesiones, es decir los exámenes que tienen
relevancia para el acceso a una profesión, no resultan del todo compatibles con
los artículos 12 I, 3 I y 19 IV GG. El tribunal distingue entre las valoraciones
específicas de los exámenes, respecto de las cuales hay que afirmar, tanto ahora
como antes, un margen de apreciación (margen de valoración) en el sentido de
la jurisprudencia, y unos controles científicos especializados de corrección, res-
pecto de los cuales hay que rechazar la existencia de un margen tal. El control
judicial limitado de aquellas valoraciones específicas lo fundamenta el BVerfG
en la igualdad de oportunidades (artículo 3 I GG). A diferencia de los exa-
minadores, que deben dejarse guiar en su valoración por las apreciaciones y
experiencias que han desarrollado en el curso de su praxis examinadora, con
exámenes comparables, y que aplican con carácter general, el control judicial
está limitado a los casos concretos, de modo que el candidato recurrente obtie-
ne la oportunidad de una valoración independiente del marco comparativo. No
es muy convincente la exclusiva referencia al artículo 3 GG, máxime cuando,
por regla general, la jurisdicción contencioso-administrativa se ocupa de casos
singulares; pero, unida a las demás singularidades de esta materia relativa a los
exámenes, dicha referencia resulta relevante y sólida. Por el contrario, los Tri-
bunales de lo contencioso-administrativo —según el BverfG— pueden y deben
revisar íntegramente las apreciaciones especializadas, recurriendo para ello a


expertos si fuere necesario. Es por ello que sí habrá que considerar la alegación
del candidato según la cual su respuesta a una pregunta del examen era correcta
o, al menos, defendible. Una solución defendible, consecuente y razonada con
argumentos de peso no puede ser valorada como falsa, aun cuando el exami-
nador la haya calificado como incorrecta. En la práctica resulta claro que esto
no comporta grandes cambios, pues, desde hace ya tiempo, los examinadores,
al menos en el caso de los exámenes de derecho, centran su atención no en el
resultado alcanzado por el candidato, sino en el aspecto de si el candidato ha
tratado adecuadamente los problemas planteados y ha desarrollado para ellos
una solución convincente en sí misma. Exactamente esto es lo que pretende el
BVerfG.53
En lo que se refiere a decisiones análogas a las de los exámenes y a las
apreciaciones relativas a funcionarios, vale mutatis mutandi el mismo cri-
terio, a cuyo efecto hay que tener en cuenta que aquí los controles científi-
cos especializados de corrección apenas pueden ser relevantes.
El margen de apreciación en las decisiones de los comités independientes
de composición plural se ha justificado aduciendo el carácter sui generis de
tales decisiones, que descansa precisamente sobre la cooperación de los re-
53 Las decisiones del BverfG relativas al derecho de exámenes han suscitado numero-
sas opiniones doctrinales. Especialmente crítico Ibler, Rechtspflegender Rechtsschutz im
Verwaltungsrecht, 1999, pp. 371 y ss., quien, yendo más allá, también exige y justifica con
detenimiento un control judicial del margen de apreciación. Cfr. además Niehues, NJW
1991, 3001 y ss.; ibidem, Schul- und Prüfungsrecht, 2, 3a. ed., 1994, margs. 399 y ss.; Theu-
ersbacher, BayVBl. 1991, 649 y ss.; Redeker, NVwZ 1992, 305 y ss.; Cebas, NVwZ 1992,
609 y ss.; von Mutis/Sperlich, DÖV 1993, 45 y ss. con ulteriores referencias. La jurispru-
dencia contencioso-administrativa, en el ínterin, se ha adaptado a las decisiones del BVerfG
y ha realizado ulteriores precisiones, especialmente en lo que se refiere a la motivación de
las decisiones sobre exámenes, al procedimiento y al control de los exámenes, cfr. sobre
la motivación: BVerwGE 91, 262; 92, 132; 99, 185; BVerwG DVBl. 1998, p. 971; sobre el
procedimiento: BVerwGE 92, 132; 94, 64; 98, 210; 99, 208; 106, 369; 107, 363; sobre el
control: BVerwGE 96, 126; 98, 324; 104, 203; sobre la rectificación y repetición del exa-
men (BVerwG NJW 2003, p. 1063; BVerwG NVwZ 2002, p. 1375); sobre la prohibición de
empeoramiento en caso de nueva valoración: BVerwG 109, 211 (cfr. también en este tema
Kingreen, DÖV 2003, pp. 1 y ss.) —el contenido de las referidas sentencias se entrecruza
parcialmente. Cfr. además BVerwGE 95, 237 (habilitación)—; BVerwGE 99, 74 (margen de
apreciación específico de los exámenes: “impresión general de los resultados”, con arreglo al
§ 5 d IV DRiG); OVG Münster NVwZ 1995 (valoración de un trabajo escrito). Con relación
a la más temprana jurisprudencia del BVerwG: BVerwGE 8, 272; 12, 359; 38, 105, 110 y ss.,
70, 143; DÖV 1980, p. 380.
Si bien las decisiones del BVerfG conciernen a exámenes profesionales que, por consi-
guiente deben ser considerados a la luz del artículo 12 I GG, las mismas deberían resultar en
lo esencial válidas para todo tipo de exámenes.


presentantes de diferentes grupos sociales y de las concepciones específicas

de cada una de ellos, lo cual excluye un control integral por parte del juez.
Esto no deja de resultar problemático, ya que mediante la creación de tales
órganos colegiados —en ocasiones, de dudosa legitimidad— podría soca-
var la garantía de la tutela judicial, lo cual sería tanto más criticable cuanto
que estos comités no están sometidos a instrucciones y, por lo tanto, no
están sujetos a controles administrativos ni parlamentarios. Por otro lado,
es discutible que la presunta competencia técnica, sobre la que descansa la
teoría del margen de apreciación, exista efectivamente siempre.54
La teoría de los factores, finalmente, trata de impedir que las decisiones
de política administrativa puedan verse determinadas a través del control
judicial ejercido sobre los conceptos jurídicos indeterminados.55
4. Imbricaciones y soluciones
“Potestad discrecional” y “concepto jurídico indeterminado” conforman,

tanto antes como ahora, uno de los más controvertidos campos del derecho
administrativo. Las controversias radican no sólo en la calificación de ambas
figuras jurídicas, sino también en la distinción misma. Un análisis profundo
conduce, más allá del derecho administrativo, a cuestiones de orden consti-
tucional, jurídico-dogmático y de teoría del derecho. Aquí deben ser mencio-
nados algunos de esos puntos de vista referidos al derecho administrativo.
A. Disposiciones que combinan ambos elementos
Por disposiciones que combinan ambos elementos, o por supuestos de

hecho de carácter mixto, se entienden, en este contexto, aquellas normas
jurídicas que contienen un concepto jurídico indeterminado en su supuesto
El BVerfG, con razón, no ha seguido irrestrictamente esa justificación del margen de

54
apreciación, cfr. BVerfGE 83, 130, 148. Todavía cabe esperar un ulterior desarrollo. Sobre la
problemática de la competencia técnica, cfr. Lutz, NJW 1988, p. 3195.
55
e) Los tribunales de otros órdenes jurisdiccionales sostienen idéntica concepción, aun-
que allí la cuestión del margen tiene menor actualidad, cfr. en la jurisdicción civil BGHZ
72, 211, 215 (protección de monumento histórico); BGHZ, 145, 59, 109 (confianza en la
independencia e imparcialidad del notario); en el orden social, cfr. la jurisprudencia del
BSozG favorable al margen de apreciación: BSozGE 43, 153, 158 y ss.; 47, 3, 6; cfr. también
Meyer-Ladwig, Sozialgerichtsgesetz, Kommentar, 7a. ed., 2002, § 54 marg. 27c. En lo que
atañe al BFinH, cfr. BFinHE, 81, 572; 122, 28, 29 y ss.


de hecho y una habilitación para decidir discrecionalmente en el plano de

las consecuencias jurídicas. Hay, efectivamente, un gran número de tales
normas, que no presentan en sí mismas particularidad alguna, puesto que
ambos aspectos deben ser juzgados según sus propias reglas.56
Es posible, sin embargo, que uno de los elementos pueda producir ciertos
efectos sobre el otro.
a) Se produce una desaparición de la discrecionalidad cuando ya en la
aplicación del concepto jurídico indeterminado hay que tener en cuenta todos
los puntos de vista determinantes para el ejercicio de la potestad discrecional.
Para la discrecionalidad no queda entonces “nada más”. La consecuencia es
que, afirmada la existencia del presupuesto de hecho de la correspondien-
te norma, hay que adoptar la decisión admisible; la disposición potestativa
constituye, en realidad, una disposición preceptiva.57
b) Por otra parte, se considera que, en ciertas normas jurídicas, el con-
cepto jurídico indeterminado que aparece en el supuesto de hecho debe ser
imputado, en realidad, a la discrecionalidad, porque aquél determina esta
56 Así, por ejemplo, en BVerwGE 46, 175, 176 y ss., se afirma brevemente: “La existen-
cia de una necesidad de servicio para un traslado es, en tanto que concepto jurídico indeter-
minado, plenamente susceptible de control por los tribunales, pero la subsiguiente decisión
discrecional sólo puede puede ser controlada desde el punto de vista de los vicios que afec-
tan el ejercicio de las potestades discrecionales”.
Existe también un tipo de disposición combinada cuando el órgano administrativo debe
respetar conceptos jurídicos indeterminados en el ejercicio de su discrecionalidad obligado
a respetar conceptos jurídicos indeterminados en el ejercicio de su discrecionalidad. Ejem-
plo: El órgano competente dispone de discrecionalidad para la selección y nombramiento
de candidatos a la función pública, pero aquél debe orientarse por la aptitud, la capacidad y
el rendimiento especializado del aspirante (artículo 33 II GG) —conceptos jurídicos inde-
terminados que confieren al órgano administrativo un margen de apreciación susceptible de
control limitado—; cfr. BVerwG, DVBl. 1982, p. 198.
57 Esto vale, según BVerwGE 18, 247, 250, para el § 35 II BBauG (ahora § 35 II BauGB),
que reza: “Los restantes proyectos (es decir, los proyectos de construcción en suelo no urba-
nizable) pueden ser autorizados en casos concretos, si su ejecución no comporta un perjuicio
al interés público”. Cuando se constate —declara el BverwG— que ningún interés público
se opone a los proyectos de construcción (supuesto de hecho), no es entonces concebible
que existan ulteriores consideraciones a tener en cuenta en el ejercicio de la discrecionali-
dad que, pese a todo, todavía pudieran justificar una denegación de la autorización (en esta
interpretación, no obstante, también juega un papel determinante el artículo 14 I GG relativo
a la garantía del derecho de propiedad). Cfr. adicionalmente BVerwGE 15, 207, 211 [sobre
la noción de “razón importante”, prevista en el § 3 de la Ley sobre Cambios de Nombre
(Namenänderungsgesetz)].


última en su extensión y contenido. El concepto jurídico indeterminado es,

por así decirlo, “absorbido” por la discrecionalidad.58
B. Carácter intercambiable de los conceptos jurídicos indeterminados

y del otorgamiento de discrecionalidad
En algunos casos, el objetivo perseguido por el legislador mediante la co-

rrespondiente regulación puede ser logrado bien desde el plano del supuesto de
hecho (a través de un concepto jurídico indeterminado) o bien desde el plano
de la consecuencia jurídica (a través del otorgamiento de discrecionalidad).59
C. Tendencias contrapuestas sobre el otorgamiento

de discrecionalidad y el concepto jurídico indeterminado
La distinción entre el concepto jurídico indeterminado y la discrecionalidad

(en el plano de la consecuencia jurídica) no sólo es negada por la teoría que
sostiene un concepto de discrecionalidad que comprende e incluye a ambas
nociones, sino que también resulta relativizada por el hecho de que, aunque se
mantenga tal distinción, las correspondientes consecuencias se aproximan.
58 En este sentido, la Sala Plenaria de los Tribunales Superiores de la Federación —Ge-
meinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes— (BVerwGE 39, 355, 363 y ss.), en
relación con el § 131 I de la Ley General Tributaria (AO) de 1919, que determinaba que “en
el caso concreto, las deudas tributarias podrán… ser condonadas, cuando su exacción fuera,
con arreglo a las circunstancias del caso particular, contraria a la equidad”. El concepto de
“contraria a la equidad” no constituye, según la Sala Plenaria, un elemento que defina el su-
puesto de hecho de la norma legal, sino que determina la potestad discrecional. Esta decisión
(difícilmente sostenible en el plano dogmático) se basa expresamente en las características
particulares —principalmente históricas— del § 131 de la AO de 1919 y, por esta razón, no
debería ser generalizada; cfr., distanciándose, BVerwGE 40, 353, 356; 45, 162, 164 y ss.;
56, 71, 75; BSozGE 43, 153, 159; por el contrario, adhiriéndose, BSozGE 34, 269, 270 y
ss. Como sea, la idea según el cual el ejercicio de la potestad discrecional resulta dirigido
y determinado por ciertos puntos de vista conductores, tiene una cierta justificación, cfr. en
este sentido BVerwGE 72, 1, 5 (“decisión discrecional homogénea”).
59 Ejemplo: El legislador proyecta someter a autorización las actividades paralelas de
los funcionarios con el fin de impedir que el “interés del servicio” pueda verse lesionado.
Aquí son concebibles las dos siguientes regulaciones: 1) la autorización sólo puede ser re-
chazada cuando a la misma se opongan dichos intereses (concepto jurídico indeterminado
“intereses del servicio”, consecuencia jurídica automática), y 2) la autorización para ejercer
la actividad paralela puede ser denegada (otorgamiento de discrecionalidad, que si se ejerce
correctamente sólo permite denegar la autorización cuando así lo exijan los intereses del
servicio), cfr. al respecto BVerwGE 29, 304, 306 y ss.; Bachof, JZ 1972, p. 643.


a) La teoría del margen de apreciación califica acertadamente los ele-

mentos “ambiguos” del supuesto de hecho de una norma como conceptos
jurídicos. Pero la misma se acerca a la vieja teoría de la discrecionalidad,
por cuanto, en presencia de un concepto jurídico indeterminado, reconoce
al órgano administrativo un margen de decisión que, desde el punto de vista
estructural, corresponde ampliamente con un margen de discrecionalidad.
b) La teoría de discrecionalidad ha sido crecientemente juridificada por
una parte de la doctrina. Partiendo de la idea de que el ejercicio de la dis-
crecionalidad debe orientarse hacia el fin perseguido por la ley, se considera
que, en el caso concreto —una vez analizada la ley y concretada en atención
a las circunstancias particulares concurrentes— siempre puede existir sólo
una decisión conforme a dicho fin. Así las cosas, el órgano administrativo
sólo ejerce su discrecionalidad correctamente y, por lo tanto, de conformi-
dad con el derecho cuando ha adoptado la decisión acorde con la finalidad
legalmente fijada. La consecuencia es que toda decisión discrecional puede
ser plenamente controlada por los tribunales.60
Esta concepción resulta atractiva, pero no tiene en cuenta que puede ha-
ber varias soluciones igualmente válidas desde el punto de vista jurídico
y, además, no se ajusta a las particularidades del “ejercicio general de la
discrecionalidad”.
D. Toma de postura
a) Pese a las antiguas y nuevas opiniones en contrario, hay que mante-

nerse en la distinción entre concepto jurídico indeterminado y discreciona-
lidad. Aunque existen ciertos elementos comunes, se trata de fenómenos
fáctica y jurídicamente distintos, que pueden y deben ser clasificados y ana-
lizados jurídico-dogmáticamente con arreglo a sus propias características.
Esto lo reconoce igualmente, al menos como punto de partida, la teoría de
la discrecionalidad homogénea, pues también ella distingue entre la discre-
cionalidad en el supuesto de hecho y la discrecionalidad en las consecuen-
cias jurídicas, es decir, entre la discrecionalidad cognitiva y la volitiva; sin
embargo, esta teoría resulta incongruente, porque no deduce de la distinción
60
En este sentido, principalmente, Rupp, Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechts-
lehre, pp. 177 y ss.; NJW 1969, pp. 1273 y ss.; adicionalmente, entre otros, Lohmann, Die
Zweckmässigkeit der Ermessensausübung als verwaltungsrechtliches Rechtsprinzip, 1972,
especialmente, pp. 41 y ss.; Soell, Das Ermessen der Eingriffsverwaltung, 1973, pp. 116 y
ss.; 368 y ss. En sentido contrario, sobre todo, Ossenbühl, DÖV 1968, p. 618 y ss.; DÖV
1970, p. 84 y ss.


consecuencia jurídica alguna. La circunstancia de que en ambos lados sea

necesario efectuar valoraciones jurídicamente relevantes no justifica, sin
embargo, juzgarlas con arreglo a los mismos criterios, máxime cuando en
el derecho las valoraciones son por lo general necesarias, tanto en el campo
de la producción de normas como en el de su aplicación.
b) Se ha destacado acertadamente que, en este tema del margen de apre-
ciación y de la discrecionalidad, de lo que se trata es de la delimitación de
las competencias de la administración y de la jurisdicción contencioso-ad-
ministrativa. Se trata, por ende, de sus respectivos ámbitos competenciales
y funcionales, aunque éste no sea el único punto orientativo. La Ley Funda-
mental ofrece para esta cuestión una respuesta de principio clara. La admi-
nistración constituye —junto al Poder Legislativo y al Poder Judicial— un
poder estatal autónomo (artículo 20 II GG), si bien se encuentra sometida
no sólo a la ley y al derecho (artículo 20 III GG), sino también, en la medi-
da en que resulten afectados derechos de los ciudadanos, al control jurídico
de los tribunales (artículo 19 IV GG). Los intentos cada vez más frecuentes
tendentes a relativizar o relajar la garantía de la tutela judicial prevista en
el artículo 19 IV GG son incompatibles con el claro tenor literal de este
precepto y con su inequívoca intención de fundamentar una tutela judicial
amplia, completa y efectiva. Es, naturalmente, correcta la observación de
que el artículo 19 IV GG no debe “convertirse en un absoluto”, la respon-
sabilidad de la administración no “debe ser desgoznada mediante una inter-
pretación unilateral del artículo 19 IV GG” (en este sentido, Starck, op. cit.,
pp. 172, 174). Pero si con ello se persigue una restricción del artículo 19 IV,
entonces hay que manifestarse en contra. La referencia al contexto y a las
exigencias de ponderar los intereses en juego no conduce a otra conclusión
cuando —como es el caso del artículo 19 IV GG— existe una inequívoca
regulación constitucional (cfr. también sobre el tema Maurer, Staatsrecht,
§ 8 marg. 33).61
61
Si la garantía de la tutela judicial (ya) no se adecua a los tiempos o a las circunstancias,
entonces es asunto del constituyente legitimado democráticamente restringirla. Es inadmisi-
ble anticipársele mediante una interpretación restrictiva. Por lo demás, debe llevarse cuidado
con las limitaciones precipitadas del artículo 19 IV GG. La tutela judicial es una conquista
del Estado de derecho que ya se postulaba en el siglo XVIII, que se ganó luchando de manera
esforzada y gradual a lo largo del siglo XIX y, que, finalmente —tras la terrible regresión del
régimen nacionalsocialista— se logró plenamente con el artículo 19 IV GG. Esta evolución
no debería invertirse a la ligera, ni siquiera parcialmente. Cfr. sobre el tema, acertadamente,
Bachof, Festschrift für Dürig, 1990, pp. 319 y 339 y ss.).


c) De la atribución a los tribunales del control de legalidad resulta que

éste debe ser producirse con arreglo a las pautas propias de la jurisdicción.
La jurisdicción es aplicación del derecho; comprende la averiguación de los
hechos, la interpretación de las regulaciones legales y, en caso necesario, la
complementación de las mismas, así como la subsunción en el caso concreto
(cfr. lo ya expuesto supra, marg. 3). Esto resulta válido también allí donde
el legislador emplea cláusulas generales o elementos del supuesto de hecho
considerados en abstracto. En el ámbito de las jurisdicciones civil y penal
esto es también así sin discusión alguna. Así, por ejemplo, nadie tendría
la idea de imponer a los tribunales civiles límites sobre la interpretación o
aplicación del artículo 242 del Código Civil (BGB) —que, indudablemente,
contiene una amplia cláusula general—. El hecho de que los tribunales de
lo contencioso-administrativo revisan a posteriori, los actos jurídicos de la
administración (cfr. supra, marg. 5) no justifica, sin embargo, que su activi-
dad jurisdiccional deba ser específica y distinta de la llevada a cabo por los
órganos de las restantes jurisdicciones. Semejante disociación de la función
judicial resultaría equivocada no sólo desde los puntos de vista vista histó-
rico y dogmático, sino también desde la perspectiva constitucional.
d) La exclusión o limitación del control jurisdiccional ante la presencia de
conceptos jurídicos indeterminados resulta particularmente problemática, por-
que precisamente aquí —como consecuencia de la indeterminación de los mis-
mos— resulta especialmente necesario un control judicial, de manera especí-
fica cuando se trata de limitaciones sobre derechos fundamentales (cfr. en este
caso BVerwGE 45, pp. 309 y 324; BVerfGE 49, pp. 168, 181 y ss.; 83, pp. 130
y 148).
e) A todo esto se añade que el poder judicial tiene no sólo la función de
decidir casos concretos, sino también la de concretar y desarrollar ulterior-
mente el derecho —a la luz de la decisión dictada en cada caso particular—.
Esta función reviste una singular importancia precisamente en relación con
los conceptos jurídicos indeterminados. No hay más que recordar la cláusula
general de policía, que ha sido concretada y precisada por la doctrina y la ju-
risprudencia a lo largo del tiempo, convirtiéndose de esta manera en un corsé
protector del Estado de derecho.
f) La difundida tesis según la cual la densidad del control jurisdiccional ac-
tualmente ejercido sobre de la actividad administrativa es demasiado constrin-
gente e impone una carga excesiva sobre la jurisdicción de lo contencioso-ad-
ministrativo no ha sido, hasta la fecha, objeto de una demostración empírica
suficiente. Los problemas prácticos que se plantean actualmente a la justicia
administrativa se sitúan preferentemente en otros ámbitos (cfr. también Bachof,


Festschrift für Dürig, pp. 319 y ss., con ulteriores referencias). Debe notarse,
además, que el control efectuado por la Jurisdicción contencioso-administra-
tiva se limita a cuestiones de derecho y que sólo cabe en la medida en que se
trate de la vulneración de derechos subjetivos del ciudadano. De ningún modo
puede decirse, pues, que la administración quede cubierta por una red de con-
troles jurisdiccionales contencioso-administrativos. Es claro que la solución de
las cuestiones jurídicas exige una y otra vez el esclarecimiento de cuestiones
fácticas. La administración tendrá aquí la primera palabra, puesto que ella po-
see, o cuando menos puede procurarse fácilmente, los conocimientos técnicos
específicos de su correspondiente ámbito de actuación. Pero de ello no deben
extraerse conclusiones prematuras contrarias al control judicial. Los tribunales
tienen únicamente que reconstruir las apreciaciones de hecho de los órganos
administrativos. Si subsisten dudas, éstas pueden ser despejadas mediante el
recurso a los peritos. Esto ocurre, por lo demás, también en el ámbito de la
actuación administrativa en una medida nada despreciable. Así, por ejemplo,
cuando un Landrat, firma una controvertida autorización industrial y asume
con ello la responsabilidad de la misma, se apoyará para decidir, en lo relativo a
cuestiones técnicas, en el juicio de sus servicios técnicos o, incluso, de expertos
ajenos a la administración.
g) En resumen, cabe afirmar que los conceptos jurídicos indeterminados,
en principio, pueden y deben ser completamente revisados por los tribuna-
les. Las excepciones sólo admisibles allí donde, por razón de la especial
situación en la que se adopta la decisión o de la singular materia, la revisión
judicial no es posible o no lo es en toda su extensión. Las excepciones de-
sarrolladas por la jurisprudencia resultan, en estas condiciones, defendibles.
Una mera habilitación legislativa dirigida a las autoridades administrativas
para efectuar una apreciación con carácter definitivo no resulta suficiente,
puesto que el artículo 19 IV GG no contempla la posibilidad de limitar la
tutela judicial mediante ley. Una habilitación de este tipo sólo resulta cons-
titucional, y como tal susceptible de ser tomada en cuenta, cuando obe-
dezca a un supuesto de hecho excepcional y lo regule. Además, sólo cabe
considerar un margen de apreciación —o una habilitación para efectuar una
apreciación, visto desde la perspectiva de la teoría normativa de la habilita-
ción— cuando se aplican conceptos jurídicos indeterminados al caso con-
creto (subsunción). La extensión del margen a la interpretación abstracta de
los conceptos jurídicos indeterminados debe ser, por el contrario, rechaza-
da; la misma conduciría a la descomposición del derecho y a la inseguri-


dad jurídica, circunstancias que corresponde a los tribunales, precisamente

como una de sus tareas fundamentales, superar o impedir.62
E. La llamada discrecionalidad de planificación
Las consideraciones hechas hasta ahora valen sólo de manera limitada

para la llamada discrecionalidad de planificación, por ejemplo en el caso
de la emanación de los planes directores previstos en el § 1 BauGB, o en la
aprobación de planes referidos al territorio contemplados en las leyes sec-
toriales (por ejemplo, en el § 17 FStrG para las carreteras federales o § 8
LuftVG para los aeródromos, cfr. infra, § 16 margs. 4 y ss.).Ya la expresión,
cada vez más usada, de “libertad de configuración planificadora” muestra la
singularidad de ese tipo de decisiones. Éstas descansan predominantemente
no sobre normas jurídicas condicionalmente formuladas, sino sobre leyes
de planeamiento finalmente programadas, en las que se establecen deter-
minaciones objetivos y principios a ponderar. La distinción entre concep-
to jurídico indeterminado y otorgamiento de discrecionalidad pierde, por
razón del carácter específico de estas disposiciones, su sentido propio. La
administración ha de actuar autónomamente en el marco del encargo que le
ha sido legalmente encomendado, si bien debe respetar aquí las vinculacio-
nes y los límites legales —en especial el mandato de ponderación—, cuya
observancia puede ser revisada por los tribunales. La concepción según la
cual entre la discrecionalidad administrativa y la discrecionalidad de plani-
ficación existe una distinción cualitativa o cuando menos de grado ha sido,
sin embargo, crecientemente cuestionada o incluso impugnada en la doctri-
na. Algunos puntos de vista especiales valen también para la “discreciona-
lidad” en la emanación de normas jurídico-administrativas (ordenanzas y
eglamentos).63
62 Ejemplo: La cuestión relativa a cómo hay que interpretar, con carácter general, el
concepto jurídico indeterminado “honorabilidad”, en el sentido del § 4 I núm. 1 GastG (Ley
de Establecimientos de Restauración), debe ser aclarada por la jurisprudencia. A la adminis-
tración, por lo tanto, sólo se le puede otorgar, eventualmente, un margen de apreciación para
decidir si en el caso concreto el solicitante posee o no la honorabilidad requerida por aquella
disposición legal.
63 Cfr. Sobre la libertad de configuración planificadora y sus límites susceptibles de con-
trol judicial, en relación con el planeamiento urbanístico: BVerwGE 34, 301; 45, 309; 90,
329; en relación con la planificación sectorial: BVerwGE 48, 56; 52, 237; 71, 166; 72, 282;
84, 123; 98, 339; 100, 370; 104, 144 (carreteras federales); BVerwGE 55, 220; 72, 15; 85,
155 (planificación hidrológica: lago dragado); BVerwGE 56, 110; 75, 214; 87, 332 (planifi-


cación aeroportuaria: construcción de los aeropuertos de Franckfort y Munich II); BVerwGE

59, 253; 104, 123 (planificación ferroviaria: Bundesbahn); BVerwGE 90, 42; 90, 96; 97,
143 (planificación sobre residuos); Bad-Württ VGH ESVGH 31, 196 (carretera del Land);
además, sobre la delimitación y el significado de la discrecionalidad para actuar, la discre-
cionalidad de planificación y el margen de apreciación BverwGE 62, 86; 72, 38 (planifica-
ción sobre necesidades hospitalarias); Hope/Schlarmann/Buchner, Rechtsschutz bei der Pla-
nung von Strassen und anderen Verkehrsanlagen, 3a. ed., 2001, pp. 74 y ss.; Ule/Laubinger,
Verwaltungsverfahrensrecht, § 41 margs. 4 y ss.; Sachs, StBS § 40 margs. 102 y ss.; Koch,
DVBl. 1989, pp. 309 y ss.; Erbguth, DVBl, 1992, pp. 398 y ss.; Dürr, VBlBW, 1992, pp. 322
y ss.; Hoppe, DVBl, 1994, pp. 1033 y ss.; cada uno de ellos con ulteriores referencias. Sobre
la “discrecionalidad normativa”, Badura, Gedächtnisschrift für W. Martens, 1987, pp. 25 y
ss.; Herdegen, AöR vol. 114, 1989, pp. 607 y ss.; Schmidt-Aßmann, contribución a la 58a.
DJT, 1990, pp. 16 y ss.; BVerwGE 70, 318, 328 y ss. y BVerfGE 85, 36, 53 y ss. (Reglamento
sobre numerus clausus en el ámbito universitario).
Bibliografía sobre el § 7: cfr. las referencias sobre la justificación del margen de aprecia-
ción ofrecidas supra, marg. 31; adicionalmente, Jesch, Unbestimmter Rechtsbegriff und Er-
messen in rechtstheoretischer und verfassungsrechtlicher Sicht, AöR vol. 82, 1957, pp. 163
y ss.; Ehmke, ”Ermessen“ und ”unbestimmter Rechtsbegriff“ im Verwaltungsrecht, 1960;
Rupp, Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre, 1960, 2a. ed., 1991, pp. 177 y ss.;
Czermak, Zur Lehre vom gerichtsfreien Beurteilungsspielraum der Verwaltungsbehörden,
JuS, 1968, 399 y ss.; Ossenbühl, Tendenzen und Gefahren der neueren Ermessenslehre,
DÖV, 1968, pp. 618 y ss.; Häberle, Öffentliches Interesse als juristisches Problem, 1970,
pp. 595 y ss.; Lohmann, Die Zweckmäßigkeit der Ermessensausübung als verwaltungs-
rechtliches Rechtsprinzip, 1972; Soell, Ermessen der Eingriffsverwaltung, 1973; Scholz/
Schmidt-Aßmann, Verwaltungsverantwortung und Verwaltungsgerichtsbarkeit, Referate
mit Diskussion, VVDStRL, 34, 1976, pp. 145 y ss.; Koch, Unbestimmte Rechtsbegriffe und
Ermessensermächtigungen im Verwaltungsrecht, 1979; Tettinger, Rechtsanwendung und ge-
richtliche Kontrolle im Wirtschaftsverwaltungsrecht, 1980, especialmente pp. 67 y ss., 349
y ss.; Vallender, Unbestimmter Rechtsbegriff und Ermessen, Mélanges André Grisel, 1983,
pp. 819 y ss.; Rhinow, Vom Ermessen im Verwaltungsrecht: eine Einladung zum Nach- und
Umdenken, recht (Schweiz. Zeitschrift), 1983, pp. 41 y ss., 83 y ss.; Badura, Gestaltungs-
freiheit und Beurteilungsspielraum der Verwaltung, bestehend aufgrund und nach Maßgabe
des Gesetzes, Festschrift für Bachof, 1984, pp. 169 y ss.; Erichsen, Die sogenannten unbes-
timmten Rechtsbegriffe als Steuerungs- und Kontrollmaßgaben im Verhältnis von Gesetzge-
bung, Verwaltung und Rechtsprechung, DVBl, 1985, pp. 22 y ss.; Schmidt-Eichstaedt, Der
Konkretisierungsauftrag der Verwaltung, DVBl, 1985, pp. 645 y ss.; Hill, Verfahrensermes-
sen der Verwaltung, NVwZ, 1985, pp. 449 y ss.; Bullinger (ed.), Verwaltungsermessen im
modernen Staat, 1986 (informes de Derecho comparado de los Länder e informe general
conjunto de Starck); Brohm, Die staatliche Verwaltung als eigenständige Gewalt und die
Grenzen der Verwaltungsgerichtsbarkeit, DVBl, 1986, pp. 321 y ss.; Alexy, Ermessensfe-
hler, JZ, 1986, pp. 701 y ss.; Hill, Rechtsstaatliche Bestimmtheit oder situationsgerechte
Flexibilität des Verwaltungshandelns, DÖV, 1987, pp. 885 y ss.; Franßen, (Un–)Bestimmtes
zum unbestimmten Rechtsbegriff, Festschrift für W. Zeidler, 1987, pp. 429 y ss.; H. H. Rupp,
“Ermessen“, “unbestimmter Rechtsbegriff“ und kein Ende, Festschrift für W. Zeidler, 1987,
pp. 455 y ss.; Starck, Das Verwaltungsermessen und dessen gerichtliche Kontrolle, Fests-
chrift für Sendler, 1991, pp. 167 y ss.; Wahl, Risikobewertung der Exekutive und richterliche
Kontrolldichte–Auswirkungen auf das Verwaltungs- und das gerichtliche Verfahren, NVwZ,


1991, pp. 409 y ss.; Frowein (ed.), Die Kontrolldichte bei der gerichtlichen Überprüfung
von Handlungen der Verwaltung, 1993 (estudio de derecho comparado); Ossenbühl, Ge-
danken zur Kontrolldichte in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung, Festschrift für
Redeker, 1993, pp. 55 y ss.; Di Fabio, Risikoentscheidungen im Rechtsstaat, 1994; Sen-
dler, Die neue Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu den Anforderungen an die
verwaltungsgerichtliche Kontrolle, DVBl, 1994, pp. 1089 y ss.; Brohm, Ermessen und Beur-
teilungsspielraum im Grundrechtsbereich, JZ, 1995, pp. 369 y ss.; Di Fabio, Die Ermes-
sensreduzierung, VerwArch, 86, 1995, pp. 214 y ss.; Hain/Schlette/Schmitz, Ermessen und
Ermessensreduktion —ein Problem im Schnittpunkt von Verfassungs— und Verwaltungs-
recht, AöR 122, 1997, pp. 32 y ss.; Sieckmann, Beurteilungsspielräume und richterliche
Kontrollkompetenz, DVBl, 1997, pp. 101 y ss.; Schmidt-Aßmann, Die Kontrolldichte der
Verwaltungsgerichte: Verfassungsrechtliche Vorgaben und Perspektiven, DVBl, 1997, pp.
281 y ss.; Brinktrine, Verwaltungsermessen in Deutschland und England, 1998; Smeddinek,
Der unbestimmte Rechtsbegriff–strikte Bindung oder Tatbestandsermessen, DÖV, 1998, pp.
370 y ss.; Ibler, Rechtspflegender Rechtsschutz im Verwaltungsrecht. Zur Kontrolldichte bei
wertenden Behördenentscheidungen, 1999; Pache, Tatbestandliche Abwägung und Beur-
teilungsspielraum, 2001; Berg, Die Verwaltung und ihre Richter–Bindungswirkungen von
Verwaltungsentscheidungen im Prozeß, Festschrift für Maurer, 2001, pp. 529 y ss.; Bullin-
ger, Flexibilität moderner Verwaltung und Gerichtsschutz des Bürgers, ibidem, pp. 565 y
ss.; Ramsauer, Rechtsschutz durch nachvollziehende Kontrolle, BVerwG-Festschrift, 2003,
pp. 699 y ss.; Rode, § 40 VwVfG und die deutsche Ermessenslehre, 2003; J. Hoffmann,
Neues zum Beurteilungsspielraum im KJHG-SGB VIII, ZfJ, 2003, pp. 41 y ss.; Schmieder,
Risikoentscheidungen im Gentechnikrecht, 2004.
Jurisprudencia sobre el § 7. Sobre la discrecionalidad: BVerwGE 31, 212 (vinculación
de la discrecionalidad); BVerwGE 42, 133 (apreciación de carácter discrecional relativa a la
expulsión de un extranjero); BVerwGE 39, p. 235 (derecho a obtener una decisión discrecio-
nal no viciada relativa al acceso a un servicio o establecimiento público); BVerwGE 56, 254
(licitud constitucional de los conceptos jurídicos indeterminados y de la discrecionalidad;
interpretación; consideraciones discrecionales); BVerwGE 62, 86 (admisión en el plan de ne-
cesidades hospitalarias: discrecionalidad para actuar, margen de apreciación y discrecionali-
dad de planificación); BVerwGE 64, 186 (reducción del deber general de urbanización de los
municipios al deber de adoptar determinadas medidas de urbanización); BVerwGE 71, 228
(discrecionalidad en derecho de extranjería, reunificación familiar con la segunda esposa);
BVerwGE 72, 1 (discrecionalidad “uniforme“ e “intencionada“); BVerwGE 75, 86 (naturali-
zación: ponderación discrecional, exigencia de tomar en cuenta el interés general, fidelidad
a la Constitución); BVerwGE 81, 185 (margen de apreciación en el derecho nuclear); BVerw-
GE 95, 15 (consideraciones discrecionales en el caso de reconocimiento previsto en el § 8a
IV, num. 7, StVZO); BVerwGE 102, 282 (dicrecionalidad en la elección conforme al § 4 I
2, UIG); BVerwGE 104, 154 (ponderacion de la discrecionalidad para el otorgamiento de
una autorización de excepción); BVerwGE 108, 1, 17 y ss. (¿discrecionalidad en el caso de
acciones de restitución?); BVerwGE 116, 332 (discrecionalidad en caso de reclamación de
intereses de acuerdo con el § 49a IV VwVfG).
Sobre el concepto jurídico indeterminado y el margen de apreciación, cfr. las referencias
en los margs. 35 y 36; sobre la denominada discrecionalidad de planificación, las referencias
en marg. 63.


§ III. El derecho público subjetivo y la relación

jurídico-administrativa64***
1. El derecho público subjetivo
Hasta ahora se ha tratado la vinculación de la administración al derecho.

Es preciso, llegados a este punto, analizar la cuestión sobre si y en qué me-
dida, el ciudadano puede exigir que la administración cumpla dichas vincu-
laciones jurídicas, es decir, si, y en qué medida el ciudadano tiene derechos
subjetivos (pretensiones) frente a la administración.
A. El concepto de derecho público subjetivo
El derecho subjetivo es una institución jurídica propia de la teoría gene-

ral del derecho. Bajo este término debe entenderse el poder jurídico reco-
nocido a un sujeto por una norma jurídica, en virtud del cual dicho sujeto
puede exigir de otra persona, a los efectos de la satisfacción de sus intereses
propios, una acción de hacer, no hacer o soportar. En este sentido, los de-
rechos subjetivos pueden tener tanto un fundamento jurídico-privado como
jurídico-público, siendo estos últimos los estudiados aquí. Un derecho pú-
blico subjetivo es, por tanto —desde el punto de vista del ciudadano—, el
poder jurídico concedido por fuerza del derecho público a un individuo
para poder exigir del Estado, a los efectos de la satisfacción de los propios
intereses, un determinado comportamiento.65
Es preciso diferenciar de forma rigurosa los conceptos de derecho obje-
tivo y derecho subjetivo. El derecho objetivo es la suma de disposiciones
jurídicas, constituyendo el fundamento de obligaciones jurídicas y, even-
tualmente, de los correspondientes derechos subjetivos.66
64*** El § 8 ha sido traducido por Marc Tarrés Vives, profesor lector de derecho adminis-
trativo de la Universitat Oberta de Catalunya.
65 Sin duda, existen derechos subjetivos no solamente en la relación ciudadano-Estado,
sino también en la relación Estado-ciudadano, así como en la relación entre personas jurídi-
cas de derecho público. El Estado tiene, por ejemplo, el “derecho” de imponer al ciudadano,
bajo determinados requisitos legalmente previstos, limitaciones urbanísticas, obligaciones
tributarias, etcétera; cfr. Bauer, DVBl, 1986, pp. 208 y ss. En estas páginas vamos a centrar-
nos exclusivamente en la dirección ciudadano-Estado.
66 Ejemplo extraído del derecho privado: El § 433 BGB (norma relativa al contrato de
compraventa) es una disposición jurídica de carácter objetivo; obliga al vendedor a la en-


B. El significado del derecho subjetivo
Sería posible cuestionar, en primer lugar, si al concepto de derecho pú-

blico subjetivo debe otorgársele algún valor propio, puesto que la adminis-
tración ya está obligada, en virtud de su vinculación al derecho, a observar
y aplicar las leyes, de manera que el derecho subjetivo no supondría para
el ciudadano nada más ni nada nuevo respecto de lo que ya le está garanti-
zado desde un punto de vista del derecho objetivo. No obstante, un análisis
más detallado al respecto muestra que el derecho subjetivo impregna de un
modo decisivo las relaciones entre el Estado y los ciudadanos. El derecho
subjetivo pone de relieve el valor de la dignidad humana y de los derechos
de la personalidad del ser humano, constitucionalmente garantizados (ar-
tículos 1 I y 2 I GG). Reconoce al individuo como sujeto de derecho y le
otorga, con ello, la posibilidad de actuar autónomamente frente al Estado,
así como de exigirle el cumplimiento de aquellas normas que le conciernen.
Sin derechos propios, el individuo quedaría reducido a la mera condición de
súbdito, de simple objeto —y no sujeto— de la actuación estatal. La garan-
tía de derechos subjetivos es, por tanto, una de las condiciones esenciales
para la existencia de una forma de Estado liberal, democrático y social de
derecho. Por este motivo, tras la promulgación de la Ley Fundamental, la
figura del derecho subjetivo ha sido objeto de una amplia revalorización,
encontrando en los derechos fundamentales, precisamente, una de sus ma-
nifestaciones más particulares.67
La significación práctica del derecho público subjetivo radica en la posi-
bilidad de su exigibilidad ante los tribunales. Según el artículo 19 IV GG,
queda abierta la vía jurisdiccional a todo aquel que se haya visto lesionado
en sus derechos subjetivos por los poderes públicos. Por tanto, el ciudadano
trega de la cosa y a la transmisión de la propiedad (obligación jurídica) y da derecho al

comprador a exigir correlativamente la entrega de la cosa y la transmisión de la propiedad
(correspondiente derecho subjetivo).
67 Cfr. sobre ello el trascendental fallo BVerwGE 1, 159, en el cual —bajo una clara
alusión a los principios constitucionales del Estado social y democrático de derecho— se
señalaba como “idea directriz” de la GG la posición subjetiva del individuo. Dicha decisión
versaba sobre una prestación de tipo asistencial. El BVerwG rechazó la que por entonces
era la doctrina mayoritaria, según la cual las normas asistenciales aplicables sólo obligaban
a la administración a la prestación, para afirmar, por el contrario y al amparo de la GG, un
verdadero derecho del solicitante a la prestación asistencial.


puede invocar la violación de “derechos subjetivos”, pero sólo reclamarla

ante los tribunales.68
Mientras que en el procedimiento administrativo los órganos de la admi-
nistración ostentan un papel dominante, pudiendo tomar decisiones unila-
terales, en los procesos judiciales dichos órganos se hallan en una posición
de sustancial igualdad respecto de los ciudadanos, unos y otros en calidad
de participantes en el proceso. El hecho de que tanto los órganos adminis-
trativos como los ciudadanos se encuentren en posición de paridad ante los
tribunales, debiendo, en el seno del proceso, defender cada uno sus respec-
tivas posiciones jurídicas, constituye uno de los elementos característicos
del derecho público subjetivo.
C. Presupuestos del derecho público subjetivo
Prepuesto jurídico-lógico de todo derecho subjetivo es la obligación ju-

rídica que corresponde a otra persona, obligación que, por su parte, se basa
en una disposición jurídica objetiva. Incluso en los casos en los que, desde
un punto de vista de técnica legislativa, se formule únicamente un derecho
subjetivo, subyace siempre una obligación jurídica de este tipo; ésta fun-
damenta, al mismo tiempo, el propio derecho subjetivo, que de otro modo
quedaría reducido a nada. No hay, por lo tanto, ningún derecho subjetivo sin
68
El artículo 19 IV GG se concreta y realiza a través de la VwGO. Una acción dirigida
contra un comportamiento (pretensión) contrario a derecho de la administración es, según
el § 42 II VwGO, admisible únicamente si el demandante puede invocar que se ha visto
lesionado en sus derechos, esto es, que la vulneración de sus derechos aparenta ser, cuando
menos, posible (BVerwGE 95, 333, 335); dicha acción estará fundada, según § 113 VwGO,
únicamente si los derechos del demandante han sido efectivamente vulnerados. Si bien los
§§ 42, 113 VwGO sólo son aplicables de forma inmediata para las pretensiones de impug-
nación y obligacional en relación con actos administrativos, lo cierto es que también deben
considerarse correlativamente aplicables para las pretensiones generales de condena. El § 42
II VwGO excluye, según la doctrina mayoritaria, la denominada acción popular; al mismo
tiempo, sin embargo, este precepto deja claro que una acción no puede fundarse tan sólo en
la mera afectación de intereses económicos, políticos, éticos o similares, sino que debe tra-
tarse de una afectación de intereses que estén jurídicamente protegidos y, con ello, elevados
a la condición de derechos subjetivos. Lo mismo vale para el resto de jurisdicciones (FGO,
SGG, etcétera). Obviamente, el legislador puede ampliar la capacidad para interponer una
pretensión más allá de la propia afectación jurídica (§ 42 II VwGO), así lo hace, de hecho,
en numerosas ocasiones (por ejemplo, en el caso de asociaciones para la protección de la
naturaleza, reconocidas según § 61 BNatSchG, y para las cámaras de comercio del § 8 IV
HandwO).


la correspondiente obligación jurídica previa, mientras que, por el contra-

rio, es perfectamente concebible la existencia de una obligación jurídica sin
el correlativo derecho subjetivo. Es en este punto cuando es preciso plan-
tearse, dada la existencia previa de una obligación jurídica objetiva, bajo
qué presupuestos se dará el correspondiente derecho subjetivo.
En el ámbito del derecho privado la norma general es que a la obliga-
ción jurídica de una persona le corresponda, oponiéndosele, la pretensión
jurídica de otra. Ello se desprende de la misma función del derecho priva-
do, el cual tiene que conciliar y delimitar los intereses de los ciudadanos.
Las obligaciones y limitaciones que se establecen para un individuo existen
en interés de otro; en este sentido, pues, no puede sino afirmarse la plena
consonancia con la afirmación anterior del hecho de que al ciudadano se le
otorgue la posibilidad de hacer valer, como derechos subjetivos, sus intere-
ses reconocidos y protegidos jurídicamente.
En el derecho público, por el contrario, las cosas son más complicadas.
La administración persigue el interés público (cfr. § 1, marg. 10); en este
sentido, el derecho administrativo regula una administración orientada a los
intereses públicos. Por eso con frecuencia —aunque no siempre— nos ha-
llamos ante una cuestión de delimitación de intereses públicos y privados,
cuestión a la que se encuentra vinculada la doctrina del derecho público
subjetivo. Según la dominante teoría de las normas de protección puede ha-
blarse de la existencia de un derecho subjetivo cuando una norma jurídica
imperativa (y, con ello, también, la obligación jurídica que para la admi-
nistración se desprende de aquél) no sólo sirve al interés público sino que
—por lo menos también— sirve al interés del ciudadano individual. Deter-
minante es, en este sentido, la protección de intereses que a tal efecto venga
determinada legalmente. El simple supuesto de hecho en virtud del cual una
norma jurídica suponga para el ciudadano algún provecho o beneficio no es
suficiente para servir de fundamento a un derecho subjetivo, pues procura
únicamente un reflejo jurídico favorable. Un derecho subjetivo nace sólo
si la ventaja o provecho favorable al ciudadano ha sido querida y buscada
legalmente.
Por lo tanto, para admitir la existencia de un derecho subjetivo es nece-
sario plantearse siempre, con carácter previo, las dos cuestiones siguientes:
a) ¿Hay una norma jurídica que obligue a la administración a un deter-

minado comportamiento (deber jurídico de la administración)?
b) ¿Debe la norma jurídica —por lo menos también— servir a la protec-
ción de intereses de ciudadanos (intereses individuales)?


Esta orientación hacia el interés se desprende, en opinión de la doctri-

na mayoritaria, de la norma jurídica aplicable en cada caso. Simplemente
existe si la finalidad de protección individual se desprende por sí sola del
tenor literal de la ley, como por ejemplo en el § 17 I SGB XII, según el cual
hay un “derecho a reclamar una ayuda social” siempre que la administra-
ción esté obligada a otorgar la correspondiente prestación, o en el § 5 VII
y VIII Bad-Württ LBO, según el cual la regulación relativa a la obligación
de construir a una cierta distancia de otros inmuebles implica un “efecto
protector de los derechos vecinales” sólo hasta una cierta profundidad. En
el supuesto de ausencia de una norma expresa de este tipo, será preciso re-
currir a los métodos habituales de interpretación para determinar cuáles son
los intereses individuales que, en principio, la norma jurídica aplicable debe
proteger en cada caso. En este sentido, la jurisprudencia ha desarrollado una
amplia —y también parcialmente confusa— casuística, especialmente en lo
que se refiere a la protección vecinal en el derecho urbanístico público, a la
protección de los competidores en el ámbito de las licencias profesionales y
comerciales, en materia de subvenciones, así como en relación con las pre-
tensiones por las que se insta a la administración a actuar.69
69 Ejemplo (pretensión urbanística vecinal): B solicita y obtiene la autorización para
la edificación de una casa de uso propio residencial en un terreno de su propiedad. N, su
vecino, estima que la autorización para dicha edificación, además de causarle molestias,
viola ciertas disposiciones jurídico-urbanísticas y, en consecuencia, es contraria a derecho.
Después de interponer, sin éxito, recurso administrativo, decide formular una pretensión de
impugnación. La pretensión fracasa no porque la licencia no tenga por destinatario a N, ni
tampoco porque aquélla no le haya sido notificada oficialmente (cfr. BVerwGE 22, 129; 78,
85, 88 y ss.). La pretensión, sin embargo, sólo resulta admisible cuando N aduzca que la li-
cencia urbanística vulnera una norma jurídica que le protege en su calidad de vecino, y sólo
estará fundada cuando la licencia vulnere efectivamente aquélla norma. No es suficiente,
pues, que la licencia urbanística sea ilegal; es necesario también, que 1) vulnere una norma
jurídica y, además, 2) una norma jurídica que tiene precisamente por objeto la protección de
los vecinos. Si no existe violación de tal norma jurídica, N deberá soportar, “sin posibilidad
de reclamar”, la edificación autorizada y construida ilegalmente, aun cuando la misma le
perjudique efectivamente. Idéntica solución se aplica también en apelación, cfr. BVerwGE
47, 19; BVerwG DÖV 1980, 690; 1984, 173.
La cuestión decisiva es, por lo tanto, la de si el proyecto de edificación infringe las dis-
posiciones jurídicas protectoras de los vecinos. Dado que las correspondientes disposiciones
jurídicas sólo raramente contienen una regulación expresa relativa a la protección de los
vecinos, se trata de una cuestión de interpretación. Ello ha dado lugar a una copiosa y apenas
abarcable jurisprudencia, que con el transcurso del tiempo ha ido experimentando cambios,
lo que hay que tener en cuenta a la hora de valorar las decisiones más antiguas. Requisito
e indicio de la eficacia protectora de los vecinos es que “de los rasgos individualizadores
del presupuesto de hecho de la norma pueda inferirse un círculo de personas que se distin-
gue de la generalidad” (así BVerwG NVwZ, 1987, 409; BVerwGE 94, 151, 158; el BVerwG


destacó tempranamente como criterio que el círculo de los potenciales interesados debe ser
suficientemente determinado y delimitable, cfr. BVerwGE 27, 29, 33; 52, 122, 129). En el
caso concreto se trata, sobre todo, de si la norma sirve al equilibrio de los distintos intereses
de los propietarios de fincas y del promotor urbanístico de una determinada zona, y de si
los mismos se unen en un destino común, con la consecuencia de que si bien el promotor
debe tolerar restricciones en interés de los vecinos, también puede esperar a cambio que los
vecinos observen esas limitaciones.
El BVerwG se ha pronunciado en un gran número de decisiones sobre la protección de
los vecinos en el derecho de la planificación urbanística —incluyendo el carácter protector
de los planes de urbanismo (cfr. BVerwGE 94, 151, 154 y sigs.)—, mientras que sobre
la protección de los vecinos en el derecho de la edificación, dictado por los Länder, son
los Tribunales Superiores de lo Contencioso-Administrativo los que deciden en última
instancia (cfr. § 137 I VwGO). El BVerwG sostuvo en un primer momento la postura de
que el § 34 I BBauG/BauGB, que regula la admisibilidad de proyectos urbanísticos en
la zona interior no planificada, y el § 35 II BBauG/BauGB, que regula la admisibilidad
de proyectos urbanísticos en la zona exterior, no poseían una función protectora vecinal
(así BVerwGE 32 173, en relación con el § 34; y BVerwGE 28, 268, en relación con el
§ 35 II). Pronto se apreció, sin embargo, que una exclusión general de la protección de
los vecinos en estas zonas era difícilmente sostenible. El tribunal aceptó, por ello, que la
pretensión vecinal podía apoyarse directamente, de manera excepcional, sobre el artículo
14 I GG, en especial cuando la licencia urbanística o su aprovechamiento modificasen
persistentemente la situación previa de la finca y, de esta manera, afectasen a los vecinos
de manera grave e insoportable (BVerfGE 32, 173, 178 y ss.; correlativamente, a favor de
una pretensión apoyada en el artículo 2 II GG, en caso de perjuicios para la vida y la salud
derivados del aprovechamiento de una finca: BVerwGE 52, 211, 222 y ss.). Esto parecía
también consecuente. Puesto que, bajo estos presupuestos (de acuerdo con los antiguos
criterios de delimitación) el límite de la vinculación social de la propiedad había sido
rebasado, el vecino debía poder defenderse —recurriendo subsidiariamente al artículo
14 I GG— contra una licencia urbanística tal. Posteriormente, el BVerwG desarrolló, sin
embargo, el principio de consideración, que obliga jurídico-objetivamente al promotor a
tener en consideración el entorno, en especial las fincas vecinas, y que excepcionalmente
adquiere un carácter jurídico-subjetivo protector de los vecinos “cuando hay que conside-
rar de manera específica al tiempo que individualizada intereses dignos de protección de
un circulo de terceros reconociblemente delimitado” (BVerwG DVBl, 1981, 928: edificio
de gran altura al lado de una pequeña vivienda en la zona interior no planificada; BVerwG
NVwZ 1989, 666: ruido procedente de un mercado de bebidas en la zona interior no
planificada; BVerwGE 52, 122: pocilga en la zona exterior; BVerwG DVBl, 2005, 702:
instalación de energía eólica al lado de una zona de vuelo sin motor). Si bien el anclaje de
este principio era inicialmente dudoso, el BVerwG explicó después que el mismo resultaba
de las regulaciones de rango meramente legal contenidas en el Código Urbanístico, y lo
dedujo del elemento del supuesto de hecho normativo “adaptarse“ en el sentido del § 34 I
BauGB, así como del elemento del supuesto de hecho normativo “intereses públicos” en
el sentido del § 35 II BauGB. El “mandato de consideración”, que más tarde se extendió
a otros ámbitos, por ejemplo a la zona interior planificada en el sentido del § 30 BBauG/
BauGB (cfr. BVerwGE 67, 334, sobre el § 15 I BauNVO), y que fue recogido, asimismo,
por los Tribunales Superiores de lo Contencioso-Administrativo para el derecho de la
Edificación, se ha desarrollado hasta convertirse en una clausula general jurisprudencial


D. Derechos subjetivos y derechos fundamentales
La doctrina mayoritaria —prescindiendo del hecho de que, por ejemplo,

para el derecho de vecindad apenas es previsible si los tribunales reconoce-
rán o no, en el caso concreto, un derecho subjetivo del vecino— es suscep-
tible de ser cuestionada. Es bien cierto que los derechos subjetivos —con-
siderados como intereses jurídicamente protegibles— deben desprenderse
de la ley, por lo que, en efecto, una mera afectación material del ciudadano
no bastaría para fundamentar un derecho subjetivo (en dicho sentido, sin
embargo, un cierto sector doctrinal minoritario, cfr. Henke, Das subjektive
öffentliche Recht, pp. 57 y ss.; cfr. además infra, marg. 15a. en relación con
el derecho comunitario). La perspectiva planteada por la doctrina mayori-
taria debe reputarse excesivamente estrecha, ya que únicamente tiene en
consideración las normas legales aplicables en cada caso pero no conside-
ra suficientemente los aspectos constitucionales. No obstante, el artículo
19 IV GG no es directamente aplicable, puesto que no fundamenta ningún
derecho subjetivo, sino que lo presupone. Sin embargo, no debe tampoco
llegarse al extremo de diluir dicho precepto en la nada como resultado de
una reducción excesiva o incluso arbitraria de los derechos subjetivos. Este
que, ciertamente, permite soluciones adecuadas al caso concreto, pero que también abre
a la casuística las puertas de par en par, y conduce a resultados apenas previsibles. Dado
que el mandato de consideración cubre todos los ámbitos relevantes para el derecho de las
relaciones de vecindad, no hace falta el recurso inmediato al art. 14 I GG, máxime cuando
aquél plantea exigencias menos elevadas que éste. El BVerwG defiende ahora —apelando
a la competencia de regulación del legislador con arreglo al artículo 14 I 2 GG— la postura
según la cual la protección de los vecinos existiría “en principio sólo en la medida en la
que el legislador la haya normado” (BVerwGE 101, 364, 373; igualmente BVerwGE 107,
215, 219; cfr. además ya BVerwGE 89, 69, 78; BVerwG NVwZ 1996, 888). Si todavía
existieran déficits, cabría interpretar conforme con la Constitución, a la vista del art. 14 I
GG, las disposiciones urbanísticas pertinentes, en beneficio de la protección de los veci-
nos (BVerwGE 101, 364, 372). El artículo 14 I GG queda, por así decirlo, “en la reserva”,
para el caso de que fallen el mandato de consideración y la interpretación conforme con la
Constitución (cfr. al respecto infra, marg. 12).
Aquí no podemos adentrarnos en los pormenores del tema. Para más detalles al respecto,
cfr. los manuales sobre derecho urbanístico, así como Wahl, Abschied von den “Ansprüchen
aus art. 14 GG”, Festschrift für Redeker, 1993, pp. 245 y ss., en especial pp. 364 y ss.; Battis,
Baurechtlicher Nachbarschutz in Gebieten nach § 34 BauGB gemäβ art. 14 GG un dem Gebot
der Rücksichtnahme, Festschrift für Weyreuther, 1993, pp. 305 y ss.; Schmidt-Preuβ, DVBl,
1994, pp. 288 y ss. (comentario a BVerwGE 94, 151); Kraft, Entwicklungslinien im baurech-
tlichen Nachbarschutz, VerwArch. 89, 1998, pp. 264 y ss.; Jäde, Das Bauplanungsrechtli-
che Rücksichtnahmegebot–Grundlagen und aktuelle Entwicklungen, JuS, 2000, pp. 132 y ss.;
Durr, Die Entwicklung des öffentlichen Baunachbarrechts, DÖV, 2001, pp. 625 y ss.


peligro se logra evitar si, por el contrario, se tienen en cuenta los derechos
fundamentales, entre los cuales se incluye el artículo 19 IV GG y que cons-
tituyen la base de los derechos subjetivos.
a) Los derechos fundamentales constituyen indiscutiblemente derechos
de defensa frente a actuaciones estatales, y no sólo frente a injerencias in-
tencionadas sino, en su caso, también contra aquellas lesiones incidentales
de la libertad o la propiedad causadas a través de actuaciones estatales.
Siempre que no entren en juego derechos fundamentales especiales, se re-
currirá al artículo 2 I GG el cual, en tanto que derecho de libertad general
según la amplia interpretación que de él ha hecho el BVerfG, otorga el de-
recho al individuo a que no se le impongan cargas o perjuicios que no se
hallen cubiertos constitucionalmente (BVerfGE 9, 83, 88; 19, 206, 215; 29,
402, 408; 97, 332, 340 y ss.; BVerwGE 30, 191, 198). No obstante, el legis-
lador puede decidir si y en qué medida quiere otorgar derechos subjetivos,
aunque debe en todo caso respetar los derechos fundamentales. Desde el
punto de vista de la primacía en la aplicación de la ley (cfr. supra, § 4 marg.
50) es correcto examinar, respecto de las normas jurídicas aplicables, en
primer lugar, si estas deben servir a los intereses individuales y, con ello,
si fundamentan derechos subjetivos. Si la respuesta es negativa, tienen que
invocarse los derechos fundamentales. Si estos, para el caso concreto, con-
ceden derechos de defensa, entonces y según cual sea la situación jurídica,
debe optarse por una de las siguientes posibilidades: interpretar como cons-
titucional la (aún dudosa) norma jurídica, considerarla inconstitucional por
no servir a la función de protección individual, o recurrir directamente al
derecho fundamental en juego en aquellos casos en los que la regulación
legal muestre lagunas.
Tanto en la doctrina como en la jurisprudencia se tiende a conceder una
consideración cada vez mayor a la perspectiva constitucional.70
70 Esto vale sobre todo para los casos problemáticos de protección de terceros (protec-
ción del vecino en materia urbanística, protección de los concurrentes en el derecho eco-
nómico y en el derecho de la función pública). En este sentido, el BVerwG había afirmado
subsidiariamente una pretensión vecinal urbanística sobre la base del artículo 14 GG o,
incluso, directamente al amparo del artículo 2 II GG (cfr. supra, marg. 9). Dicha acción
carece hoy en día de virtualidad, pues las normas urbanísticas y el mandato de consideración
que éstas contienen cubren la totalidad de dicho ámbito. Si, no obstante, resultaran lagunas
o la interpretación conforme a la Constitución tampoco prosperara, entonces cabría volver a
tenerla en consideración. Así, no es sostenible, al menos con carácter general, la posición de
Wahl (Festschrift für Redecker, pp. 264 y ss.), según la cual las leyes en materia urbanística
mediatizan el artículo 14 GG, por lo que no puede deducirse ninguna pretensión directamen-
te del artículo 14 I GG. Sin duda es cierto que el legislador tiene que configurar con detalle


Esto no significa, evidentemente, que cualquier perjuicio o afectación del

individuo producida por una actuación estatal, aunque sólo sea lejanamen-
te, sirva como fundamento a una pretensión de defensa. Por el contrario, es
preciso que se dé la inmediatez —exactamente igual que en el caso de inje-
rencias en el derecho de propiedad (cfr. infra, § 26 marg. 93)— entre medi-
da y afectación. Por otra parte, debe cumplirse también el hecho de que el
legislador esté facultado para la configuración y limitación de los derechos
fundamentales, dentro de lo que cabe encuadrar también la cuestión de si
y en qué medida los intereses de ciudadanos determinados deben conside-
rarse y protegerse jurídicamente, para lo cual se les eleva a la condición de
derechos subjetivos.71
b) Esencialmente problemática es la cuestión de si y en qué medida se
pueden deducir derechos prestacionales a partir de los derechos fundamen-
tales, cuestión aún discutida actualmente en el ámbito del derecho cons-
titucional y que no va a ser tratada con detalle en esta sede. Con carácter
el derecho de propiedad (artículo 14 I 2 GG); sin embargo, si no lo hace o lo hace de forma

insuficiente, entra en juego el artículo 14 I GG, el cual fundamenta un derecho subjetivo
inmediato para el ciudadano, directo incluso (cfr. lo dicho supra, marg. 10). El artículo 14
I 2 GG no constituye, sin embargo, reserva de ley alguna; la misma, en cualquier caso, no
puede ser utilizada en perjuicio del ciudadano —como tampoco puede serlo la exigencia
de una regulación relativa a la indemnización por ingerencias en la propiedad—. Cfr. sobre
el fundamento de la protección vecinal en virtud de la interpretación constitucional, por
ejemplo, BVerwGE 81, 329, 339 y ss. (protección del vecino en el derecho de minas por
razón de la interpretación constitucionalmente conforme del § 48 II BBerG). Los derechos
fundamentales adquieren una relevancia considerable para el caso de la acción concurren-
cial en el ámbito de las subvenciones, bien porque el demandante ataca que se favorezca a
sus competidores (pretensión concurrencial negativa), bien porque exige su inclusión en el
grupo de favorecidos (pretensión concurrencial positiva). En ausencia de regulación legal al
respecto entran en consideración los derechos fundamentales (artículo 12 I, 2 I, 3 I GG) (cfr.
sobre ello BVerwGE 30, 191, 198; 60, 154, 159). La pretensión formulada por los competi-
dores en materia funcionarial puede apoyarse en el artículo 33 II GG (cfr. BVerwGE 118, 370
con numerosas alusiones a la jurisprudencia anterior; sobre la correspondiente pretensión
concurrencial en la judicatura, OVG Schleswig JZ 2002, 140 con comentario de Schulze-
Fielitz). Pero también en otros ámbitos jurídicos debe tenerse en consideración los derechos
fundamentales, así por ejemplo la expulsión de un extranjero puede vulnerar el derecho de
su mujer contemplado en el artículo 6 I GG (BVerwGE 42, 141).
71 Esto lo muestra claramente, una vez más, el derecho urbanístico, que no sólo se ocupa
de los derechos de los vecinos, sino también de los intereses del propietario de una obra
en construcción y de los intereses públicos. El necesario equilibrio de intereses no puede
deducirse únicamente desde la perspectiva jurídico-material, sino también a través del re-
conocimiento o denegación de derechos subjetivos; sin embargo, y desde la perspectiva del
artículo 14 GG, los intereses vecinales tienen que ser protegidos en los casos en los que se
produzca una afectación grave e insoportable en el sentido de la jurisprudencia del BVerwG.


general se responde negativamente a dicha cuestión, si bien existen algu-

nas posiciones en sentido contrario (cfr. también Maurer, Staatsrecht, § 8
marg. 78, § 9 marg. 28). De las acciones prestacionales en sentido estricto,
orientadas a una concesión precisa en términos cuantitativos y que no ha-
llan fundamento en la Ley Fundamental, deben distinguirse tanto las pre-
tensiones de participación como las pretensiones de ejecución de leyes. Una
pretensión de participación, que aspira a ser incluida dentro del sistema de
prestaciones estatal, puede desprenderse del artículo 3 I GG, posiblemen-
te en vinculación con un derecho fundamental específico (por ejemplo el
artículo 12 I GG). Por su parte, una pretensión general a la ejecución de
una ley no tiene fundamento constitucional alguno. Sin embargo, cuando
el Estado determina legalmente determinadas prestaciones, sí sería posible
deducir, sobre la base de determinados derechos fundamentales y principios
constitucionales generales (especialmente el de Estado social), las corres-
pondientes pretensiones, cfr. sobre ello BVerwGE 1, 159 (supra, marg. 4).
E. Derecho a obtener una decisión discrecional exenta de vicios
Los argumentos hasta ahora expuestos han dado ya respuesta a la cues-

tión sobre qué derechos ostenta el ciudadano cuando la administración
cuenta con un margen de discrecionalidad. Conviene, una vez más, obser-
var la obligación jurídica que recae sobre el órgano administrativo y pre-
guntarse seguidamente si esa obligación cuando menos existe también en el
interés de determinados ciudadanos.
El órgano administrativo está obligado:
—— a decidir mediante un ejercicio correcto de su potestad discrecional,

—— en caso de reducción de su discrecionalidad, a adoptar correctamente
aquella única decisión que resulte posible.
En contrapartida, el ciudadano tiene un derecho
—— a obtener una decisión discrecional libre de vicios.

—— a obtener una decisión en un determinado sentido.
Bajo la sola condición de que la norma atributiva de la potestad discre-

cional sea destinada a servir no sólo el interés público, sino también el del


ciudadano afectado. No existe un derecho general a obtener una decisión

discrecional libre de vicios.72
F. El derecho subjetivo en el derecho comunitario
El derecho subjetivo juega también un importante papel en el derecho

comunitario como presupuesto para la interposición de pretensiones judi-
ciales, si bien allí tiene —al menos parcialmente— otra función y consi-
guientemente otro significado. Mientras que en el derecho alemán consti-
72 Ejemplo (derecho a una intervención policial): A, residente en una vivienda unifa-

miliar ubicada en una urbanización de la ciudad S, denuncia unas molestias graves debidas
al ruido que hasta altas horas de la noche proviene de una casa vecina perteneciente a una
asociación deportiva. Por estos motivos A reclama del alcalde que, en cuanto que órgano
competente sobre la policía local, intervenga contra la asociación deportiva y prohíba las
reuniones después de las 23 horas. El alcalde no interviene. ¿Cómo debe valorarse en este
caso la pretensión? Hay que partir de la idea de que no existe ninguna disposición específica
y, en consecuencia, va a ser de aplicación el poder general de policía. De acuerdo con las
cláusulas generales en materia de policía, el órgano administrativo puede decidir discre-
cionalmente en qué casos y bajo qué condiciones intervendrá en caso de peligro para la
seguridad y el orden público. Hay que examinar, en primer lugar, si existe un peligro para
la seguridad y el orden público (presupuesto de hecho previsto por la ley). Si la respuesta
es positiva, la siguiente cuestión radica en saber si el ciudadano es titular de un derecho en
virtud de la regla general establecida por la ley en materia de policía. La regla tradicional
viene representada por el hecho de que la policía sólo actúa por razones de interés público;
hoy, en cambio, se admite que la policía actúa para la protección de los intereses jurídica-
mente protegidos del individuo, estando llamada a ejercer su actividad igualmente en interés
del ciudadano afectado de tal modo que, en estas condiciones, la cláusula general de policía
adquiere un carácter también protector del individuo. Sin embargo, a puede exigir solamente
que el alcalde examine la situación y decida haciendo un uso correcto de su potestad dis-
crecional, no que apruebe la prohibición solicitada. El Tribunal de lo Contencioso–Admi-
nistrativo condenará al alcalde sólo a eso (sentencia conforme a lo previsto en el § 113 V 2
VwGO). Otra cosa sería, ciertamente, si, a la vista de las circunstancias concretas del caso,
sólo la prohibición reclamada fuese la respuesta correcta al ejercicio de la potestad discre-
cional (reducción de la discrecionalidad); el alcalde estaría entonces obligado a dictar dicha
prohibición y el Tribunal de lo Contencioso–Administrativo debería resolver imponiendo la
obligación de dictar un acto administrativo en aquel sentido (§ 113 V 1 VwGO). Cfr. en este
tema BVerwGE 11, 95 (molestias causadas por el ruido y el polvo de un negocio de carbón
colindante); BVerwGE 37, 112 (obstrucción en la entrada de un garaje); BVerwGE 92, 153,
156 y ss. (no hay derecho a una decisión discrecional adoptada de modo correcto en el caso
de una decisión sobre reclutamiento militar); OVG Lüneburg NJW 1985, 2966 (derecho a
la instalación de un semáforo); VG Freiburg VBlBW 1987, 349 (derecho al desalojo de una
casa ocupada); VG Stade NVwZ 1989, 497; OVG Lüneburg NVwZ 1991, 801; BVerwGE 68,
62 (derecho a una intervención contra las campanadas de una iglesia).


tuye un presupuesto material determinante para garantizar la protección de

los derechos individuales, en el derecho europeo sirve ante todo —por lo
demás, como también en la mayoría de otros ordenamientos jurídicos na-
cionales— de acceso a la vía judicial para el reconocimiento de derechos
objetivos. Con ayuda de los derechos subjetivos y de las correspondientes
demandas ejercidas se ve alcanzada y garantizada una plena eficacia del de-
recho comunitario en todos los Estados miembros. Hay ya legitimación, por
tanto, cuando el ciudadano se ve afectado de manera directa e individual
por una norma jurídica imperativa. Esta extensión debe ser también tomada
en cuenta en el caso de las pretensiones formuladas ante los tribunales de lo
Contencioso-administrativo alemanes por las cuales se alegue —directa o
indirectamente— una infracción del derecho comunitario; sin embargo, no
obliga a la extensión de los derechos subjetivos en el ordenamiento jurídico
alemán. La legitimación exigida desde el derecho comunitario puede fun-
darse más bien en la cláusula “en la medida en que” del § 42 II VwGO (en la
medida en que no se determine legalmente otra cosa), sin embargo, a la lar-
ga no van a dejar de haber repercusiones sobre el concepto de derecho sub-
jetivo en el ordenamiento alemán, máxime cuando la (todavía) dominante
teoría de la norma de protección tropieza con la crítica de la doctrina. 73
2. La relación jurídico-administrativa
A. Concepto
La relación jurídico-administrativa se vincula estrechamente con el de-

recho público subjetivo; la misma es en parte consecuencia, en parte presu-
Cfr.
73 en este tema Wahl, en Schoch et al., VwGO, § 42 apdo. 2 margs. 121 y ss., es-
pecialmente marg. 128; Würtenberger, VerwProzR margs. 71 y ss.; además, con carácter
general sobre la problemática (no del todo resuelta) de los derechos subjetivos en el dere-
cho comunitario, Burgi, Verwaltungsprozess und Europarecht, pp. 51 ss.; v. Danwitz, Zur
Grundlegung einer Theorie des subjektiv-öffentlichen Gemeinschaftsrechts, DÖV, 1996, pp.
481 y ss.; Classen, Der einzelne als Instrument zur Durchsetzung des Gemeinschaftsrechts?
Zum Problem der subjektiv-öffentlichen Rechte kraft Gemeinschaftsrecht, VerwArch, 88,
1997, pp. 645 y ss.; Ruffert, Dogmatik und Praxis des subjektiv-öffentlichen Rechts unter
dem Einfluss des Gemeinschaftsrechts, DVBl, 1998, pp. 69 y ss.; Kokott, Europäisierung
des Verwaltungsprozessrechts, DV 31, 1998, pp. 335, 348 y ss.; Ehlers, Die Europäisierung
des Verwaltungsprozessrechts, 1999, pp. 45 y ss.; Schoch, Individualrechtsschutz im deut-
schen Umweltrecht unter dem Einfluss des Gemeinschaftsrechts, NVwZ, 1999, pp. 457 y ss.;
ibidem, Die Europäisierung des Verwaltungsprozessrechts, BVerwG-Festschrift, 2003, pp.
507, 516 y ss.


puesto, del derecho público subjetivo. También la relación jurídica es una

categoría de la teoría general del derecho. Por ella se entienden las relacio-
nes jurídicas que existen entre dos o más sujetos de derecho y que resultan
de una situación concreta sobre la base de una norma jurídica. Si la norma
sobre la que se basan pertenece al derecho administrativo, entonces estamos
ante una relación jurídico-administrativa.74
La regla es que en una relación jurídica existen obligaciones y derechos
recíprocos, ligados los unos con los otros.
B. Significación práctica
La relación jurídico-administrativa adquiere importancia en el marco del

proceso contencioso-administrativo, donde tiene una función que no es,
ciertamente, la de señalar el orden jurisdiccional competente, pero sí la de
servir de fundamento a la pretensión. Según el § 43 I VwGO, cabe formu-
lar una pretensión declarativa cuando la existencia o la inexistencia de una
relación jurídica, o de algunas de sus consecuencias, por ejemplo determi-
nados derechos u obligaciones, son objeto de controversia entre las corres-
pondientes partes, y el demandante tiene un interés legítimo en su pronta
declaración. La jurisprudencia adopta un criterio amplio a la hora de reco-
nocer la existencia de una relación jurídica en el sentido del § 43 I VwGO.
Ello obedece, por un lado, a que, según el § 40 I VwGO, la vía jurisdiccional
contencioso-administrativa está abierta para todos los litigios de derecho
público que no sean de naturaleza jurídico-constitucional; y, de otro lado, a
que las restantes clases de pretensiones, definidas con mayor precisión, no
resultan siempre apropiadas y, en consecuencia, la declarativa prevista en el
§ 43 I VwGO se presenta como una suerte de pretensión residual.75
74 Ciertamente, la relación general Estado-ciudadano es objeto de regulación jurídica,

pero no constituye una relación jurídica en tanto en cuanto carece de la concreción necesaria.
Ejemplo: El derecho del ciudadano frente al Estado para construir en su terreno de acuerdo
con las disposiciones del derecho urbanístico no constituye por sí una relación jurídica. No
hay relación jurídica sino en el caso de que el ciudadano A solicite la autorización para cons-
truir en un terreno determinado.
75 Cfr. en este tema con más detalle los manuales sobre el proceso contencioso-admi-
nistrativo, como, por ejemplo, Schmitt Glaeser/Horn, margs. 327 y ss.; Hufen, § 18 margs.
6 y ss.; además, sobre el concepto de relación jurídica y los límites en el ejercicio de una
acción declarativa, BVerwGE 89, 327. La pretensión declarativa del § 43 I VwGO sólo puede
ser ejercida en el marco de la jurisdicción contencioso–administrativa (§ 40 I VwGO). Los


C. Tipos de relaciones jurídico-administrativas
Bajo el concepto de relaciones jurídico-administrativas se comprenden

diferentes casos, atendiendo a su origen, a los sujetos y, sobre todo, a su
contenido.
a) El nacimiento de la relación jurídico-administrativa puede basarse en
una ley (leyes formales, reglamentos, ordenanzas), en un acto administrati-
vo, en un convenio administrativo o en un acto material. Del mismo modo
pueden ser modificadas y suprimidas las relaciones jurídico-administra-
tivas. Una constitución mediante un acto material se daría, por ejemplo,
cuando por el mero hecho del acceso a un servicio público municipal, se
origina una relación de uso (con deberes y derechos para el municipio y el
usuario).
b) Objeto de la relación jurídico-administrativa puede constituirlo todo
aquello que es jurídicamente admisible. El abanico es sumamente amplio y
cambiante. La fijación de una tipología de relaciones jurídico-administra-
tivas es algo aún pendiente de hacer. Puede distinguirse, en primer lugar,
entre las puntuales o momentáneas (relaciones jurídico-administrativas ad
hoc) y las de carácter duradero.
aa) Las relaciones jurídico-administrativas momentáneas nacen de una
ocasión única y concreta y se limitan a la misma, incluso si desde cualquier
punto de vista pudiesen comportar ciertas consecuencias posteriores. Tal
tipo de relación jurídica existe, por ejemplo, cuando en virtud de una reso-
lución de policía alguien se ve obligado a apuntalar su casa, debe aportar
determinada información o puede exigirla, obtiene el derecho a examinar
el expediente, debe soportar un control sobre su actividad industrial, pue-
de hacer valer una pretensión de indemnización por daños y perjuicios,
etcétera.
bb) Las relaciones jurídico-administrativas duraderas tienen, desde la pers-
pectiva jurídica, una importancia considerablemente mayor. Deben así citarse:
—— Relaciones jurídico-administrativas de carácter personal, tales como

la cualidad de miembro de una corporación de derecho público, la
relación funcionarial, la relación escolar, el servicio militar o la pres-
tación social sustitutoria, el derecho de sufragio.
restantes ordenamientos procesales tienen sus correspondientes pretensiones declarativas,

cfr. § 55 I SGG, § 41 FGO, así como el § 256 I ZPO.


—— Relaciones jurídico-administrativas de carácter patrimonial, caso de

las relaciones prestacionales sociales que implican el derecho a la
percepción periódica de una renta o pensión, relaciones subvencio-
nales, relaciones tributarias.
—— Relaciones de utilización de los servicios o establecimientos públi-
cos, caso del acceso a las redes de distribución de agua y energía, el
uso de los transportes públicos, la utilización de otras instalaciones
locales.
Ciertamente, no resulta posible establecer una estricta separación entre

estos tres grupos. Las relaciones de utilización de un establecimiento o ser-
vicio público tienen con frecuencia un carácter personal, al tiempo que tam-
bién un impacto patrimonial; las mismas, por consiguiente, se solapan en
mayor o menor medida con los dos primeros grupos mencionados. A todo
ello se añade el hecho de que esas relaciones de utilización de un estableci-
miento o servicio público pueden estar configuradas también por el derecho
privado, lo que demuestra que, por la materia misma (la puesta a disposi-
ción del público de un establecimiento o de un servicio), no cabe concluir
sin más la existencia de una relación jurídico-administrativa, aun cuando
las reglas aplicables coincidan ampliamente en su contenido.
cc) Las “relaciones obligatorias jurídico-administrativas” no constitu-
yen un grupo adicional, sino que se superponen a los grupos precedentes; se
incluyen en este supuesto las relaciones especificas entre el Estado y el ciu-
dadano que ofrecen un carácter similar a aquellas reguladas por el derecho
de obligaciones, aplicándoseles por ello analógicamente los preceptos del
BGB, especialmente en lo relativo a los incumplimientos de la prestación
(cfr. este tema infra, § 28 margs. 2 y ss.). Es probable que los supuestos
descritos representen a efectos prácticos el grupo más importante de entre
las relaciones jurídicas de derecho administrativo.
dd) Recientemente han ido apareciendo con mayor fuerza las llamadas
relaciones jurídicas de derecho administrativo poligonales o pluripolares.
Éstas se distinguen de las relaciones jurídicas bipolares en que no sólo con-
traponen al Estado de un lado y al ciudadano —o a varios ciudadanos, con
intereses coincidentes— de otro, sino que en su seno también se hacen va-
ler, por parte de los ciudadanos, varios intereses diferentes, antitéticos y
complejamente entrelazados, y que deben ser cohonestados en un óptimo


equilibrio. Esto vale especialmente para las relaciones jurídicas derivadas

del procedimiento administrativo.76
c) Sujetos de una reglación jurídico-administrativa pueden ser todos los
sujetos de derecho, en tanto que titulares de derechos y deberes. Estas rela-
ciones, por consiguiente, pueden trabarse tanto entre el Estado, o cualquier
otra entidad administrativa dotada de personalidad jurídica, y el ciudadano,
como también entre entidades de este tipo. Tales relaciones son igualmente
posibles en el ámbito interno de la administración dado que, como se verá,
los propios órganos administrativos pueden, bajo ciertas condiciones, hacer
valer derechos vinculados a su condición orgánica (es el caso de las relacio-
nes entre el alcalde y el pleno municipal).
D. La relación jurídico-pública: ¿fundamento o guía de la teoría

general de una teoría general del derecho administrativo?
La doctrina administrativista ha prestado hasta ahora poca atención a la

relación jurídico-administrativa, lo que ha sido criticado por varios autores;
se ha llegado a postular, en parte, que tal relación debería constituir el fun-
damento del sistema del derecho administrativo, en lugar del hasta la fecha
(supuestamente) predominante acto administrativo.77
76 Ejemplo: En la fijación del trazado de una autopista federal, unos son partidarios del
trazado norte, otros del sur, unos terceros defienden que no se construya la autopista y los
cuartos abogan en todo caso por la construcción siempre que no atraviese su población.
También puede hablarse de una relación jurídica tripolar si, con motivo del procedimiento
para otorgar una licencia urbanística o una autorización ambiental integrada, un vecino entra
en juego en calidad de tercero.
77 Cfr. Bachof, VVDStRL vol. 30, 1972, pp. 231 y ss.; Schmitt Glaeser, en: Lerche/Sch-
mitt Glaeser/Schmidt-Aßmann, Verfahren als staats-und verwaltungsrechtliche Kategorie,
1984, pp. 84 y ss. (donde se designa a la relación jurídico-administrativa incluso como una
forma de actuación administrativa); Häberle, BayVBl, 1977, p. 748; idem, Die Verfassung
des Pluralismos, 1980, pp. 248 y ss.; Achterberg, VerwR § 20 margs. 32 y ss.; J. Martens,
Die Praxis des Verwaltungsverfahrens, especialmente margs. 29 y ss.; Ipsen, VerwR marg.
163. Por el contrario, posturas escépticas e incluso negativas en Mayer/Kopp, VerwR, p.
330; Löwer, NVwZ, 1986, p. 794; Schmidt-Aßmann, DVBl, 1989, pp. 539 y ss.; idem, Ve-
rwR, pp. 255 y ss.; Meyer, VVDStRL vol. 45, 1987, p. 272; Pietzcker, DV 30, 1997, pp. 281
y ss.; Detterbeck, VerwR marg. 415; de forma más restrictiva también en Bachof, VVDStRL
vol. 45, 1987, p. 279, y Häberle, ibidem, p. 253. Cfr. finalmente Bauer, DV vol. 25, 1993,
pp. 315 y ss., quien con razón se vuelve contra un falso posicionamiento estricto y aboga
por no liquidar, sino más bien completar, la teoría de las formas de la actuación adminis-
trativa mediante la relación jurídico-administrativa. Recientemente también se ha intentado
aprehender jurídicamente los problemas especiales de la actividad administrativa informal


Los esfuerzos hechos en este sentido seguramente deben ser valorados de

forma positiva. Cabe preguntarse, empero, si las esperanzas suscitadas no
resultan excesivas. Bien mirado, se aprecia que no existe propiamente una
relación jurídico-administrativa, sino una multiplicidad de relaciones jurí-
dico-administrativas sujetas a diferentes regulaciones y formas (aun cuando
sean incluidas bajo el concepto común de relación jurídico-administrativa).
Es precisamente aquello que hace tan atractiva la relación jurídica de de-
recho administrativo —a saber: la diversidad de sus manifestaciones según
cada situación concreta— lo que hace muy problemática su aptitud para
convertirse en un concepto fundamental de la parte general del derecho ad-
ministrativo. De este modo, aun cuando la relación jurídica de derecho ad-
ministrativo es regulada con detalle en la legislación o estudiada de forma
sustancial por la doctrina, la mayoría de las veces se la trata en relación con
ámbitos específicos del derecho administrativo.78
Todo ello indica que la relación jurídico-administrativa merece una más
intensa consideración en el seno de la parte especial del derecho admi-
nistrativo, si bien, en cualquier caso, cabe desarrollar algunos elementos
estructurales fundamentales en la parte general del mismo. No es de otro
modo en el derecho civil, donde la relación jurídica alcanza su desarrollo
también dentro de la parte especial. La relación jurídico-administrativa, de
todas maneras, no constituye todavía una institución dogmática de la cual
puedan extraerse conocimientos y consecuencias, ni tampoco puede servir
de concepto central conductor de un sistema derecho administrativo.
El acto administrativo, contra el que se ha dirigido la revalorización de
la relación jurídico-administrativa, es un concepto irrenunciable para el tra-
tamiento de los ámbitos anteriormente mencionados, especialmente en el
derecho tributario y el derecho de la seguridad social, para poder domi-
nar los procedimientos masivos que allí tienen lugar. Para la mayor parte
de los ciudadanos, la administración tributaria sólo se manifiesta bajo la
forma del acto administrativo/liquidación tributaria, según lo previsto de
modo detallado en la Ley General Tributaria del año 1977. Seguramente,
recurriendo a la noción de relación jurídica, cfr. al respecto, por ejemplo, Bauer, VerwArch.
vol. 78, 1987, p. 241; pp. 259 y ss.; Schulte, DVBL, 1988, pp. 512 y 513 y ss.).
78 Así, por ejemplo, la relación prestacional de la seguridad social (§§ 30 y ss. SGB I),
la relación tributaria (§§ 37 y ss. AO), la relación funcionarial (§§4 y ss. BBG, §§ 2 y ss.
BRRG), la relación subvencional (cfr. al respecto Zacher, VVStRL vol. 25, 1967, pp. 325 y
ss.), la relación de uso de los establecimientos y servicios públicos (cfr. en este tema Erich-
sen, en: Erichsen/Ehlers, VerwR, § 29 margs. 32 y ss.) y la relación derivada del ejercicio de
funciones de inspección (cfr. en este tema Gröschner, Das Überwachungsverhältnis, 1992).


es acertado afirmar que “el acto administrativo representa simplemente un

instante en el marco de las relaciones que en el mismo se desarrollan” (así
Bachof, VVDStRL, vol. 30, p. 231); pero también hay que añadir que no se
trata de cualquier momento, sino del instante decisivo, del punto temporal
en el cual el procedimiento administrativo se cierra y las relaciones jurídi-
cas se regulan y definen para el futuro. El acto administrativo es de algún
modo el fenómeno susceptible de ser jurídicamente apreendido o el punto
de orientación jurídica en el curso del procedimiento (como el contrato en
el derecho civil). En esa medida, y también desde un punto de vista dogmá-
tico, la relación jurídico-administrativa y el acto administrativo constituyen
dos institutos jurídicos que no sólo no se excluyen mutuamente, sino que
se complementan recíprocamente. Por lo demás, puede decirse que existe
unanimidad en la opinión de que el acto administrativo no es la, sino una
forma, entre otras, de actuación de la administración, aunque, ciertamente,
para el derecho administrativo, que concierne predominantemente a las re-
laciones Estado-ciudadano, tiene una importancia considerable. En cuanto
a la posibilidad de que el acto administrativo sea reemplazado por el conve-
nio administrativo, se trata de una cuestión que permanece aún abierta. Cfr.
en al respecto infra, § 9 margs. 37 y ss. y § 14 margs. 21 y ss.
3. La relación de sujeción especial
La relación de sujeción especial ha sido ya mencionada anteriormente en

el marco de la reserva de ley (cfr. § 6 margs. 17 y ss.). Según la postura aquí
sostenida, esta figura jurídica pertenece al pasado. Pero como su uso no sólo
era frecuente en la doctrina y en la práctica jurídica de antaño, sino que aún
hoy no aparece del todo superado, conviene referirse a ella.
A. Definición y origen
El origen de la relación especial de sujeción se remonta y forma parte de

la teoría constitucional del Estado y de la administración, de finales del si-
glo XIX (Laband, Otto Mayer). En contraposición a la relación de sujeción
general, que comprendía a cualquier persona respecto de sus derechos y
obligaciones generales, la relación de sujeción especial concernía a las rela-
ciones específicas entre el Estado y el ciudadano que se constituían median-
te la integración (forzosa o voluntaria) en determinados ámbitos de la admi-
nistración (escuela, centros penitenciarios, otros establecimientos públicos,


relación funcionarial, servicio militar). La relación de sujeción especial se

incardinaba en lo que se consideraba ámbito interno de la administración y,
por ende, libre de derecho: ese era el sentido de la figura. Así se alcanzaba
el resultado siguiente: aunque, ciertamente, el establecimiento coactivo de
una relación de sujeción especial requería un fundamento legal, las relacio-
nes específicas que de aquélla derivaban escapaban de los derechos funda-
mentales, de la reserva de ley y de la tutela judicial. El Ejecutivo podía en
virtud de su propio derecho dictar las regulaciones que parecieren necesa-
rias para la configuración de las relaciones de sujeción especial y, de este
modo, ordenar también medidas de intervención sin cobertura legal. Estas
regulaciones eran instrucciones administrativas que, según la concepción
de entonces, no tenían carácter de norma jurídica (con eficacia externa).79
B. El desmantelamiento de la relación especial de sujeción
La teoría de la relación de sujeción especial, que representa una brecha

en el Estado de derecho, debía resultar a la fuerza cuestionable cuando me-
nos tras la promulgación de la Ley Fundamental y su pretensión de penetra-
ción del Estado de derecho en todos los ámbitos públicos. Pese a ello, dicha
teoría se mantuvo —con justificaciones diversas— durante largo tiempo: se
admitía que las tradicionales relaciones de sujeción especial y sus limita-
ciones típicas seguían existiendo en virtud del derecho consuetudinario; se
sostenía que habían sido reguladas o presupuestas por la Constitución (así,
por ejemplo, la relación escolar en el artículo 7 1 GG, la relación funciona-
rial en el artículo 33 IV y V GG, la relaciones penitenciarias en el artículo
74 núm. 1 GG o art. 104 I GG); se argumentaba también el hecho de que
los interesados se sometían voluntariamente a tal tipo de relación. Con el
transcurso del tiempo, sin embargo, se ha producido una relajación y un
desmantelamiento parcial, en la medida en que se admite, en particular; que
también las regulaciones administrativas internas tienen carácter jurídico
(con lo cual quedaba superada la decisiva barrera teórica); que los derechos
fundamentales se aplican asimismo en la relación de sujeción especial, a
menos que la finalidad particular de la misma exija una limitación; y que la
79 Cfr. en este tema Otto Mayer, VerwR I, pp. 101 y ss. (Derecho administrativo alemán
I, pp. 144-145 nota del traductor); W. Jellinek, VerwR, p. 122 con ulteriores referencias, p.
341, donde tras destacar que “las relaciones de especial sujeción” reemplazan el fundamento
legal que normalmente sería necesario, afirma de manera plástica: “El maestro puede repri-
mir y encerrar expeditivamente al alumno negligente”.


tutela judicial existe, cuando menos para las medidas fundamentales adop-
tadas en el seno de la relación (cfr. al respecto, sobre todo, Ule, VVDStRL,
vol. 15, 1957, pp. 133 y ss.).
No es necesario realizar aquí una exposición detallada sobre la evolución
del tema y las aceradas críticas que el mismo suscita.80
La ruptura decisiva se produjo finalmente a través de ya la citada an-
teriormente sentencia del BVerfG del 14 de marzo de 1972 (BVerfGE vol.
33, p. 1 —ejecución de las penas— cfr. supra, § 6 marg. 18), en la cual —
sin efectuar un análisis de las concepciones tradicionales— se afirma que
los derechos fundamentales se aplican igualmente en materia de ejecu-
ción de penas y que no pueden ser limitados en su ejercicio más que bajo
las condiciones de general aplicación. En la jurisprudencia y en la doc-
trina predominante se impuso rápidamente a partir de entonces la única
postura correcta, según la cual los derechos fundamentales, la reserva de
ley y la tutela judicial (artículo 19 IV GG) también valen en las relaciones
Estado-ciudadano designadas tradicionalmente como relaciones de suje-
ción especial. La relación especial de sujeción ha perdido su función y ha
sido liquidada. Cfr. sobre ello supra, § 6 margs. 17 y ss.81
Es indiscutible, con todo, que estas relaciones ofrecen efectivamente
ciertos rasgos propios y que, en consecuencia, precisan de regulaciones
especiales adecuadas a los mismos. Pero, como ocurre en cualesquiera
otros casos, éstas deben ser perfectamente conformes con las exigencias
del Estado de derecho, en particular, deben dictarse mediante ley o sobre la
base de una ley y ser enteramente acordes con los derechos fundamentales.
Tampoco la “relación de sujeción general” constituye una extensa relación
jurídica, sino tan sólo una designación genérica que tiene por objeto las
más diversas relaciones jurídicas de orden particular (cfr. supra, margs. 18
y ss.). Bien mirado, en realidad sólo existen relaciones jurídicas particula-
res, cuyos rasgos aparecen más o menos definidos. Resulta, por lo tanto,
indicado —a fin de evitar equívocos— renunciar totalmente a la expre-
Cfr.
80 sobre ello, por ejemplo, en lo que atañe al ámbito escolar, las exposiciones de
Evers y de Fuss, con el consiguiente debate, en el ámbito de la reunión de profesores de dere-
cho público del año 1964, VVDStRL, vol. 23, pp. 147 y ss.
81 Sorprendentemente, la misma parece tener más vida de lo que pudiera suponerse tras
la referida decisión del BVerfG. Precisamente en los últimos años, una larga lista de autores
han adoptado una posición favorable a la relación de sujeción especial —si bien con un
alcance limitado, viendo en ella sólo una categoría jurídico-administrativa o la base para
justificar especiales facultades de imponer limitaciones—, cfr. las referencias indicadas en
N. Klein, DVBl, 1987, pp. 1102 y 1103 y ss.).


sión “relación de sujeción especial”. Las denominaciones sustitutivas, tales

como “relaciones jurídico-administrativas especiales” (Wolf), “relaciones
de estatuto especial” (Hesse), “relaciones de contacto personal” (Fuss) no
contribuyen al esclarecimiento, sino que sólo conducen al peligro de que
nuevamente vuelvan a tener entrada las tradicionales ideas de las relaciones
especiales de sujeción.82
82 Caso: El alumno S de un instituto público edita un diario escolar en el cual realiza crí-
ticas referidas al centro educativo. El director del centro prohíbe el periódico. S quiere saber
si la prohibición es legal. La misma sólo es posible si puede sustentarse en una ley formal o
en un reglamento adoptado en virtud de una ley (a cuyos efectos cabe afirmar, sin duda, que
no es obligado que la edición de un diario escolar sea regulada específicamente por una ley)
y si, además, está en consonancia con el artículo 5 I GG. La prohibición es revisable por los
tribunales de lo contencioso–administrativo (artículo 19 IV GG). Cfr. también en este tema
Kästner, Das Grundrecht des Schülers auf freie Meinungsäusserung, DÖV 1977, pp. 500 y
ss.; Pieroth/Schürmann, Rechte uns Pflichten des Schülers, VR 1981, pp. 373 y 378 y ss.).
El reglamento especial ha sido afirmado, entre otros, por: Wolf/Bachof/Stober, VerwR I §
25 margs. 43 y ss.; Böckenförde/Grawert, AöR vol. 95, 1970, pp. 1 y ss.; Ossenbühl, HStR
III § 65 margs. 6 y 61. Por el contrario, ha sido rechazado por la doctrina dominante; cfr., en
particular, Erichsen, Festschrift für Hans J. Wolf, 1973, pp. 219 y ss.; Schnapp, Amtsrecht
und Beamtenrecht, 1977, pp. 229 y ss.; von Olshausen, JA, 1983, pp. 184 y ss.; Stelkens/
Stelkens, StBs, § 35 marg. 131 con ulteriores referencias; HessStGH ESVGH 21, p. 1 (p.
14: “supergluo”); HessVGH ESVGH 24, p. 45 (50); BverfGE 41, 251, 263 (expulsión en
materia escolar). BverwGE 45, 8, 10 y ss. (fomento de la industria cinematográfica), se ha-
bla ciertamente de “reglamento especial”, pero bien podría tratarse de una ordenanza, toda
vez que el autor constituye un organismo público dotado de personalidad jurídico pública y,
además, había un fundamento legal habilitante.
Bibliografía sobre el § 8 I: Bühler, Die subjektiven öffentlichen Rechte und ihr Schutz in
der deutschen Verwaltungsrechtsprechung, 1914; idem, Altes und Neues über Begriff und Be-
deutung der subjektiven öffentlichen Rechte, Gedächtnisschrift für W. Jellinek, 1955, pp. 269
y ss.; Bachof, Reflexwirkungen und subjektive Rechte im öffentlichen Recht, Gedächtnisschrift
für W. Jellinek, 1955, pp. 287 y ss.; Rupp, Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre,
1965, 2a. ed., 1991, pp. 146 y ss.; Henke, Das subjektive öffentliche Recht, 1968; idem, Das
subjektive Recht im System des öffentlichen Rechts, DÖV, 1980, pp. 621 y ss. (también sobre
la relación jurídica); Lorenz, Der Rechtsschutz des Bürgers und die Rechtsweggarantie, 1973,
pp. 51 y ss.; Zuleeg, Hat das subjektive öffentliche Recht noch eine Daseinsberechtigung?
DVBI, 1976, pp. 509 y ss.; Pietzcher, Der Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung,
JuS, 1982, pp. 106 y ss.; idem, “Grundrechtsbetroffenheit” in der verwaltungsrechtlichen
Dogmatik, Festschrift für Bachof, 1984, pp. 131 y ss.; H. Bauer, Subjektive öffentliche Rechte
des Staates, DVBI, 1986, pp. 208 y ss. (en este tema Bleckmann/Bauer, DVBI, 1986, pp.
666 y ss.); idem, Altes und Neues zur Schutznormtheorie, AÖR, vol. 113, 1988, pp. 582 y ss.;
Ramsauer, Die Rolle der Grundrechte im System der subjektiven öffentlichen Rechte, Aör,
vol. III, 1986, pp. 501 y ss.; Dietlein, Der Anspruch auf polizei-oder ordnungsbehördliches
Einschreiten, DVBI, 1991, pp. 685 y ss.; Steinberg, Öffentlich-rechtlicher Nachbarschutz im
Gaststättenrecht, DÖV, 1991, pp. 354 y ss.; P. Huber, Konkurrenzschutz im Verwaltungsrecht,
1991; Preu, Subjektivrechtliche Grundlagen des öffentlich rechtlichen Drittschutzes, 1992;
Wittkowski, Die Beamtenkonkurrentenklage, NJW, 1993, pp. 817 y ss.; Wahl, Die doppelte


Abhängigkeit des subjektiven öffentlichen Rechts, DVBI, 1996, pp. 641 y ss.; Masing, Die
Mobilisierung des Bürgers für die Durchsetzung des Rechts, 1997; R. Schmidt, Die Stellung
des Konkurrenten im Vermaltungsprozeß, JuS, 1999, pp. 1107 y ss.; Dürr, Die Entwicklung
des öffentlichen Baunachbarrechts, DÖV, 2001, pp. 625 y ss.; Wernsmann, Klagearten und
Klagebefugnis im Konkurrentenrechtsstreit, DV 36, 2003, pp. 67 y ss.; Rupp, Unsicherheiten
zum Thema des subjektiven öffentlichen Rechts, Festschrift für Badura, 2004, pp. 995 y ss.;
Schmidt-Preubß, Kollidierende Privatinteressen im Verwaltungsrecht. Das subjektive öffentli-
che Recht im multipolaren Verwaltungsrechtsverhältnis, 2a. ed., 2005; Wernsmann, Die bea-
mtenrechtliche Konkurrentenklage, DVBI, 2005, pp. 276 y ss.
Sobre el § 8 II: Achterberg, Rechtsverhältnisse als Strukturelemente der Rechtsordnung,
Rechtstheorie, vol. 9, 1978, pp. 385 y ss.; idem, Die Rechtsordnung als Rechtsverhältni-
sordnung, 1982; Häberle, “Das Verwaltungsrechtsverhältnis-eine Problemskizze”, en idem,
Die Verfassung des Pluralismus, 1980, pp. 248 y ss.;Fleiner-Ferster/Ohlinger/Krause, Re-
chtsverhältnisse in der Leistungsverwaltung, VVDStRL 45, 1987, pp. 152 y ss. (ponencia y
debate) con anotaciones de Ehlers, DVBI, 1986, pp. 912 y ss.; Hill, NJW, 1986, pp. 2602 y
ss.; Löwer, NVwZ, 1986, pp. 793 y ss.; Schnapp, DÖV, 1986, pp. 811 y ss.; Gröschner, Das
Überwachungsverhältnis, 1992; Pietzcker, Das Verwaltungsrechtsverhältnis-archimedis-
cher Punkt oder Münchhausens Zopf?, DV 30, 1997, pp. 281 y ss.; Gröschner, Vom Nutzen
des Verwaltungsrechtsverhältnisses, DV 30, 1997, pp. 301 y ss.; von Danwitz, Zu Funktion
und Bedeutung der Rechtsverhältnislehre, DV 30, 1997, pp. 339 y ss.; Peters, Nebenpflichten
im Verwaltungsrechtsverhältnis?, DV 35, 2002, pp. 177 y ss.; Waldhoff, Vertrauensschutz im
Steuerrechtsverhältnis, DStJG, vol. 27, 2004, pp. 129 y ss.
Sobre el § 8 III: Krüger und Ule, Das besondere Gewaltverhältnis, Referate mit Dis-
kussion, VVDStRL 15, 1957, pp. 109 y ss.; Evers, Das besondere Gewaltverhältnis, 1972;
Fuß, Personale Kontaktverhältnisse zwischen Verwaltung und Bürger, DÖV, 1972, pp. 765
y ss.; Erichsen, Besonderes Gewaltverhältnis und Sonderverordnung, Festschrift für Hans
J. Wolff, 1973, pp. 219 y ss.; Ronellenfitsch, Das besondere Gewaltverhältnis-ein zu früh
totgesagtes Rechtsinstitut, DÖV, 1981, pp. 933 y ss.; idem, Das besondere Gewaltverhältnis
im Verwaltungsrecht, DÖV, 1984, pp. 781 y ss.; Loschelder, Vom Besonderen Gewaltver-
hältnis zur öffentlich-rechtlichen Sonderbindung, 1982; Thiele, Abschied vom “besonderen
Gewaltverhältnis”? ZBR, 1983, pp. 345 y ss.; Ule, Rechtsstaat und Verwaltung, VerwArch
76, 1985, pp. 129 y ss.; Merten (coord.), Das besondere Gewaltverhältnis, 1985; Luthe,
Besonderes Gewaltverhältnis und “Sachstrukturen”, DVBI, 1986, pp. 440 y ss.; cfr. Igual-
mente las referencias indicadas supra, en § 6.
Jurisprudencia sobre el § 8 I: BverfG DVBI, 1989, p. 1247 y DVBI, 2002, p. 1633 (preten-
sión formulada por los concurrentes a la provisión de plaza de funcionario, medidas cautela-
res); BverwGE 1, 159 (fundamentos del derecho público subjetivo); BverwGE 11, 95; 37, 112
(derecho a intervención policial); BverwGE 16, 187; 30, 347; 80, 270; OVG Münster NJW
1980, p. 2323 (acción planteada por los competidores en el marco de la autorización de acti-
vidades industriales); BverwGE 30, 191; 60, 154 (acción planteada por los competidores en el
marco del derecho relativo a la obtención de subvenciones); BverwGE 39, 235 (derecho a una
decisión discrecional exenta de vicios); BverwGE 64, 186 (derecho a la ejecución de determi-
nadas medidas urbanizadoras); BverwGE 64, 325, 331 y ss. (¿derecho a la observancia de una
norma de procedimiento?); BverwGE 75, 285 (legitimación de un extranjero residente en un
país vecino para recurrir una autorización en materia de energía atómica); BverwGE 80,127;
115, 89; BverwG DVBI, 2004, p. 317 (pretensión formulada por los concurrentes a la provi-
sión de plaza de funcionario); BverwGE 89, 327 (relación jurídica y acción declarativa según


C. El llamado reglamento especial
El reglamento especial es una creación doctrinal. Con él se alude a las nor-

mas jurídicas dictadas por el Ejecutivo para regular las relaciones jurídicas
especiales (o relaciones de sujeción especial). Toda vez que, en la actualidad,
las clásicas relaciones de sujeción especial (funcionariales, escolares, peni-
tenciarias) deben ser reguladas mediante ley y de hecho lo son (cfr. supra, § 6
margs. 17 y ss.), el reglamento especial queda únicamente para las relaciones
de utilización de los establecimientos y servicios públicos, tales como el uso
de una biblioteca o el régimen interno de la universidad en el marco de su po-
testad de autoorganización. Aparte de esto, no debe desconocerse que la figu-
ra del reglamento especial aún está fuertemente impregnada de las ideas de la
vetusta y en el ínterin ya superada doctrina de las relaciones de sujeción espe-
cial. En particular todavía existen al respecto diferentes concepciones. Mien-
tras que Wolf, Bachof y Stober exigen una habilitación legal, si bien también
admiten excepciones (períodos transitorios, decisiones de escasa relevancia),
Böckenförde y Grawert son de la opinión de que el Ejecutivo, en virtud de
su poder originario de normación, está facultado para dictar reglamentos es-
peciales sin necesidad de una habilitación específica. Esto confirma el temor
expresado supra, marg. 30 de que las ideas tradicionales sobre la relación de
sujeción especial reaparezcan de nuevo, si bien bajo otro nombre y repintadas
con el barniz del Estado de derecho. Según el derecho constitucional en vi-
gor, no obstante, el Ejecutivo sólo puede aprobar normas jurídicas en el mar-
co del artículo 80 I GG. Si un “reglamento especial” satisface los requisitos
del artículo 80 I GG, se trata entonces de un reglamento de aplicación de la
ley (la denominación de reglamento especial resulta entonces superflua, pero
también inofensiva). En lo demás, las regulaciones de la utilización de los
establecimientos y servicios públicos deben ser calificadas como ordenanzas
o como actos administrativos (resoluciones generales). Si en el caso concreto
esto no es posible, el “reglamento especial” resulta inadmisible.
§ 43 I VwGO); BverwGe 98, 118, 120 y ss. (aplicación de la teoría de la norma de protección);
BverwGE 101, 157 (protección contra el ruido); BverwGE 101, 364, 371 y ss. (regulación
legal de la protección vecinal según artículo 14 I 2 GG); BverwGE 107, 215 (vulneración
legal en el sentido del § 47 II VwGO, el mandato de ponderación como norma de protección);
BverwGE 112, 135 (invocación abusiva de la propiedad formal de una finca para fundamentar
la legitimación). Cfr. Adicionalmente las referencias en el texto, especialmente en el tema de
derechos de vecindad en el ámbito urbanístico).
Sobre el § 8 III: BverfGE 33, 1 (ejecución de pena: control de la correspondencia); cfr.
además las referencias indicadas supra, en § 6.


Capítulo Tercero
La actividad administrativa:
el acto administrativo formas
de actuación de la administración
Las clases y formas de la actividad administrativa son tan variadas como la

propia administración. Así, junto a las actuaciones internas de la administra-
ción tales como deliberaciones, planes, medidas y órdenes jurídicamente vin-
culantes (tanto singulares como reglamentos administrativos o internos), la
administración se manifiesta al exterior tanto a través de actuaciones y tareas
puramente materiales (actividad material), de ordenaciones jurídicas vincu-
lantes y también a través de otras declaraciones con trascendencia jurídica.
Las actuaciones materiales (como informaciones, pagos de cantidades
en metálico, retirada de un obstáculo al tráfico, puesta en marcha de un es-
tablecimiento municipal) aunque son tan importantes en la práctica admi-
nistrativa, tienen, como es comprensible, un papel secundario en el ámbito
del derecho administrativo, si bien, en los últimos tiempos, están ganando
importancia debido a las informaciones administrativas (consejos, adver-
tencias) y a la actuación administrativa informal. En primer plano, sin em-
bargo, se sitúa los actos jurídicos, categoría que integran, por una parte, las
ordenaciones administrativas unilaterales, que o bien como actos adminis-
trativos regulan un caso concreto, o bien como reglamentos u ordenanzas
representan regulaciones generales y abstractas, y, por otra parte, el resto de
declaraciones jurídicamente relevantes entre las que destaca la declaración
dirigida a concluir un contrato sobre actos y potestades administrativas,
pero también otro tipo de declaraciones de voluntad en el ámbito jurídico-
público (por ejemplo, la compensación de créditos que también es posible
en el derecho público).
El plan, que ha adquirido una notable relevancia en el campo del derecho
administrativo, no representa ni una categoría jurídica independiente, ni se
puede clasificar con carácter general en alguna de las formas a las que se ha
183


hecho referencia, ya que se manifiesta según el caso en una u otra forma sin
que se le pueda englobar de forma satisfactoria en alguna.
Por último, debe mencionarse en este repaso provisional que la admi-
nistración también actúa bajo formas de derecho privado, de forma que los
actos jurídicos de derecho público mencionados deben completarse con la
referencia a los actos jurídicos de derecho privado de la administración.
Formas de actuación de la administración
De derecho público
De derecho privado
Actos jurídicos
Actuación material, mera
actuación administrativa
En el ámbito de las
relaciones externas
En el ámbito de las
relaciones internas
Generales- Concretos
abstractos
Generales- Concretos
Unilateral Bilaterales
abstractos
Reglamentos Ordenanzas Actos Otras Convenios Reglamentos Órdenes singulares

administrativos declaraciones administrativos administrativos
de voluntad
jurídicamente
vinculates
(Los caracteres unidos mediante líneas derivan del concepto de

cada una de las formas de actuación mencionadas)
§ I. Concepto, significación y clases de actos

administrativos1*
1. Desarrollo y significación general
El concepto de acto administrativo engloba un, ciertamente muy extenso,

grupo de medidas de la administración que comparten características co-
munes y están también sometidas a un régimen jurídico común.
1
El § 9, así como la introducción que le precede, han sido traducidos por Javier García
Luengo, profesor titular de derecho administrativo de la Universidad de Oviedo.


Actos administrativos son, por ejemplo, la señal de tráfico que realiza el

policía, la licencia urbanística, la prohibición de una actividad empresarial,
la licencia para establecer una central nuclear, la fijación de una tasa, el
otorgamiento de una beca, la concesión del título de Bachillerato, la llama-
da al servicio militar, la expropiación de un fundo para la construcción de
una vía pública, la prohibición de una asociación ilegal, la autorización para
el dictado de una ordenanza municipal por el órgano de control, etcétera.
También ha de incluirse aquí figuras nuevas como, por ejemplo, el otorga-
miento de un slot, o sea, la autorización para aterrizar o despegar de un ae-
ropuerto (alemán) durante un periodo determinado de tiempo, al respecto,
Tschentscher/Koenig, NvwZ 1991, pp. 219 y ss.
A pesar de las diferencias que presentan cada una de estas medidas en
particular, todas ellas tienen en común que representan una decisión admi-
nistrativa de un caso concreto frente al ciudadano o frente a otra persona
que está sometida a la administración en cuestión.
El acto administrativo es una creación de la doctrina administrativa del
siglo XIX, siendo Otto Mayer quien ofreció una formulación de la figura,
que aún es esencialmente correcta, cuando la caracterizó como “una decla-
ración de autoridad perteneciente a la administración que determina para el
súbdito lo que, en el caso concreto, exige el derecho”. (Deutsches Verwal-
tungsrecht, 1a. ed., 1895, p. 95) Al concepto así determinado se sigue ajus-
tando mayoritariamente la práctica y la doctrina actuales.
Desde hace mucho tiempo el acto administrativo aparece en las leyes con
distintas denominaciones como disposición, decisión, autorización, dispensa,
etcétera, pero el término acto administrativo como concepto unitario y que
alude a la totalidad del fenómeno se empleó por primera vez, después de
1945, en las leyes reguladoras de la jurisdicción contenciosa, dictadas tras
la segunda guerra mundial, que garantizaban y regulaban una tutela judicial
frente a todos “los actos administrativos”. En una de estas leyes jurisdicciona-
les, concretamente en el § 25 I del MRVO núm. 165 (el Decreto del Gobierno
Militar, Militärregierungsverordnung, de 1948 que regulaba la jurisdicción
contenciosa en la antigua zona de ocupación británica y que estuvo vigente
hasta la entrada en vigor en 1960 de la actual Ley de la Jurisdicción Conten-
ciosa, VwGO), apareció el primer concepto legal de acto administrativo. A
este concepto legal se recurrió también fuera de su estricto ámbito de vigencia
y se considera, por tanto, el modelo de las regulaciones legales posteriores.
Según el concepto legal actualmente vigente, contenido en la primera
frase del § 35 de la Ley de Procedimiento Administrativo (VwVfG), y que
tiene el mismo contenido literal que el § 118 de la Ley General Tributaria


(AO) y el § 31 del libro X del Código de la Seguridad Social (SGB X),

constituye un acto administrativo, “cualquier disposición, decisión u otra
medida de autoridad, que un órgano adopta para la regulación de un caso
concreto en la esfera del derecho público y que está orientada a producir
efectos inmediatos en el exterior”.2
Si se quiere resumir el concepto legal de acto administrativo de la frase
primera del § 35 de la Ley de Procedimiento Administrativo (VwVfG), sin
renunciar al contenido material del mismo, se podría decir que el acto admi-
nistrativo es la regulación de autoridad de un caso concreto por parte de un
órgano administrativo y con efectos en el exterior. Cada uno de los elemen-
tos de este concepto (regulación, de autoridad, caso concreto, órgano admi-
nistrativo y efectos externos) contiene una declaración positiva, pero sirve
también para delimitar la figura del acto administrativo frente a otras for-
mas de actuación de los poderes públicos, de forma que en el concepto de
acto administrativo se refleja la diversidad de la actividad administrativa.3
2 La mayor parte de los reparos que se han planteado frente al concepto establecido
por la opinión dominante (y con ello frente al contenido en el § 35 VwVfG), se refieren
sólo a cuestiones de detalle o simplemente de formulación (véase, Wolff/Bachof/Stober,
VerwR II § 45, marg. 15). Las diferencias de fondo con el concepto mayoritario se plan-
tean generalmente por la inclusión o el énfasis de determinados efectos jurídicos del acto
administrativo como, por ejemplo, cuando se considera elemento decisivo la firmeza del
acto (Martens, DVBl, 1968, pp. 322 y ss.), o cuando se pone de relieve el carácter del acto
administrativo como acto cognitivo procesal (Renck, BayVBl, 1973, pp. 365 y ss.; también
del mismo autor, Festschrift für Knöpfe, 1996, pp. 291 y ss.). Plantea un abandono del con-
cepto tradicional de acto administrativo Brohm que parte del proceso de decisión y define el
acto administrativo como “la conclusión vinculante para la administración de un proceso de
análisis de la información y formación de la voluntad realizado en el marco del ejercicio de
sus potestades, con independencia de que contenga o no una regulación vinculante para el
ciudadano”. (VVDStRL, 30, 1972, p. 286, también, pp. 320 y 354, críticos con esta posición
en la discusión, entre otros, Quaritsch, p. 318, Vogel, p. 325 y Kopp, p. 348). Por más que
estas nuevas orientaciones sean dignas de consideración, no son admisibles de lege lata.
3 Una determinación del concepto más precisa y expresiva debería reducir el elemento
“de autoridad”, que se predica de la medida en la que el acto administrativo consiste —y que
equivale a “jurídico-pública”— por “jurídico-administrativa”, y subrayar el dictado unilate-
ral del acto administrativo para distinguirlo de los contratos sobre potestades administrativas
(distinción que todavía no se planteaba como necesaria para la doctrina que fijó el concepto
tradicional). Así se definiría el acto administrativo como “la regulación jurídico-administra-
tiva y unilateral de un caso concreto realizada por un órgano administrativo y con efectos
externos”. Puesto que en esta formulación simplemente se clarifican los elementos que ya
contiene el concepto legal, sin que haya diferencias de fondo entre ambos, nos vamos a ceñir
en lo sucesivo a los términos de dicha definición legal.


2. En concreto, los elementos del concepto de acto administrativo
A. Regulación
El acto administrativo tiene carácter regulador. Una regulación es una

determinación jurídico-vinculante, una declaración de voluntad (o varias
declaraciones de voluntad concurrentes) destinada a producir una conse-
cuencia jurídica. Dicha consecuencia jurídica consistiría en la creación,
modificación, extinción o declaración vinculante de derechos o deberes, o,
en cuanto se reconoce la existencia de actos administrativos reales (véase
infra, margs. 56 y ss.), en la determinación de la situación jurídica de una
cosa. La frase primera del § 35 de la Ley de Procedimiento Administrativo
(VwVfG) se refiere, sólo como ejemplo, a las disposiciones y las decisiones
pero no se limita sólo a estos tipos de regulación incluyendo a todos los ti-
pos de determinaciones jurídico-vinculantes.4
Hay que tener en cuenta que la expresión “regulación” tiene un doble
significado, de una parte se refiere a la actividad, al dictado del acto admi-
nistrativo, de otra se refiere al producto de dicha actividad, al acto admi-
nistrativo emitido y con ello al efecto jurídico que éste ha producido. El §
35 de la Ley de Procedimiento Administrativo (VwVfG) se refiere, en un
principio, al primer significado (“medida para la regulación”); pero en lo
sucesivo se suele hacer referencia fundamentalmente al producto (así, cuan-
do se habla de “revisión del acto administrativo” se predica la misma no del
dictado del acto, sino del acto dictado).
Por falta de carácter regulador se excluyen del concepto de acto admi-
nistrativo:
a) Las actividades administrativas de carácter puramente material

(Realakte). A este grupo pertenecen, junto a las tareas puramente ma-
teriales como la eliminación de un obstáculo a la circulación por un
policía, las actividades de conservación de una piscina municipal al
aire libre, etcétera, sobre todo aquellas declaraciones de los órganos
4
El concepto de regulación no presupone, frente a lo que sostiene un sector de la doctri-
na, que la misma tenga que ser adoptada de forma unilateral. En este sentido, el contrato, que
se compone de dos declaraciones de voluntad concurrentes, es también una regulación (véa-
se infra, § 14). No obstante, es cierto que el acto administrativo es una regulación unilateral,
lo que queda reflejado en el concepto legal de acto administrativo al incluirse el elemento de
que el acto tiene que ser emitido “por un órgano”.


administrativos que sólo contienen una información o una valoración

y que, por tanto, no deben producir consecuencias jurídicas inmedia-
tas.5
b) Actos de trámite y actos parciales, cuando —y porque— no contie-
nen todavía una regulación definitiva.6
5 Ejemplos: Advertencias, instrucciones, informaciones (véase, sobre éstas, infra, el

marg. 62), actas de investigación (BVerwGE 14, 323; 59, 319); meros requerimientos de
pago (BVerwGE 29, 310, 312); la valoración de servicio de un funcionario realizada por su
superior (BVerwGE 49, 351); la comunicación —prevista en el § 91 III 1 de la Ley Federal
de Ayudas Sociales (BSHG)— por el órgano competente a quien tiene el deber de prestar
alimentos de que el beneficiario de dicho deber va a recibir ayuda social, la llamada comuni-
cación de la salvaguardia del derecho (Rechtswahrungsanzeige) (BVerwGE 50, 64, 66), por
contra, la llamada comunicación de la transferencia (Überleitungsanzeige), que según el §
90, apartados I y II, de la Ley Federal de Ayudas Sociales produce una subrogación, es por
disposición de la Ley un acto administrativo (§ 90 III BSHG). Según el Tribunal Federal de
lo Contencioso-Administrativo (BVerwGE 88, 122, 123) la comunicación de la Cámara Re-
guladora de los OficiosNt1 sobre la proyectada retirada al interesado de su habilitación para
ejercer un oficio —según el § 13 III de la Ley de Ordenación de los Oficios (HandwO)—
constituye un acto administrativo. Esta jurisprudencia es muy cuestionable ya que sólo la
retirada en sí, y no el anuncio previo de la misma, produce efectos jurídicos inmediatos, y
sólo puede explicarse porque se trata de atender a una consideración práctica como es la de
abrir la posibilidad de clarificar los litigios sobre la retirada de la habilitación antes de que la
misma se produzca. Sobre la actividad material véase infra, el § 15.
Nt1. La expresión alemana Handwerk y sus derivados que suele traducirse como arte-
sanía no se ajusta realmente al concepto español actual de esta actividad haciendo referencia
a una realidad más amplia al englobar diversas actividades manuales —oficios—desde la
albañilería hasta la mecánica o la electrónica que en el sistema alemán se organizan todavía,
en buena medida, con una estructura gremial.
6 Esto se aplica sobre todo a las actuaciones procedimentales: la convocatoria a un
examen oral (según el Tribunal Superior de lo Contencioso-Administrativo de Baden-Württ-
emberg (BadWürttVGH) BWVPr 1981, 147), la exigencia a un conductor para que presente
un examen medico-psicológico ya que existen dudas sobre su capacidad para conducir un
vehículo y se va a determinar si se dan los presupuestos para una retirada del correspondien-
te permiso (así, el Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo en BVerwGE 34, 248
aunque no sin ciertas dudas, véase, al respecto la contra-argumentación del Tribunal Supe-
rior de lo Contencioso-Administrativo con sede en Koblenz (OVG Koblenz) DAR 1968,
138. Hoy resulta determinante la regulación contenida en el Reglamento sobre el Permiso
de Conducir (Fahrerlaubnis-Verordnung), sobre el tema H. Schreiber, Die medizinisch-ps-
ychologische Untersuchung nach der neuen Fahrerlaubnis-Verordnung–Ist ihre Anordnung
doch ein Verwaltungsakt? ZRP 1999, 519 y ss.) En el mismo sentido el Tribunal Federal de
lo Contencioso-Administrativo(BVerwGE 111, 246), respecto al sometimiento de un funcio-
nario jubilado a un examen médico oficial. Estas medidas no tiene un sentido independiente
sino que sirven para la preparación de una resolución final (en el caso de la convocatoria esta
serviría al examen, en el caso de la presentación del examen médico se estaría sirviendo a
la resolución sobre la retirada del permiso de conducir). La tutela jurídica frente a este tipo


No son actos parciales, en el sentido indicado, ni la autorización parcial

(Teilgenehmigung) ni la resolución previa (Vorbescheid), que aunque se
refieran sólo a una parte de la solicitud de autorización presentada o sólo a
algunos de los presupuestos de la autorización, tienen, sin embargo, carác-
ter definitivo.7
c) Declaraciones de voluntad del órgano con relevancia jurídica que no
tienen, sin embargo, carácter dispositivo, como, por ejemplo, la compensa-
ción de créditos, la fijación de plazos, el aplazamiento de un crédito en el
marco de una relación obligacional de derecho administrativo o el ejercicio
de un derecho de reintegro.8
de medidas de trámite es una cuestión que está hoy regulada en el § 44 a de la Ley de la

Jurisdicción Contencioso-Administrativa VwGO (al respecto, infra, § 19, marg. 26).
Actuaciones de trámite o parciales no independientes, en el sentido arriba señalado, son
también la valoración de un trabajo de clase o las notas singulares para la obtención de
un certificado académico. La misma regla se aplica para la valoración de una prueba en el
examen estatal jurídico; el acto administrativo impugnable no es dicha valoración sino la
determinación del resultado global, o sea la resolución que considera que el examen no está
aprobado (BVerwG DVBl. 1994, 1356), y también para los exámenes parciales en el marco
de un proceso de evaluación por etapas (BVerwG DVBl. 2003, 871). No obstante, cuando
una nota singular para la obtención del bachillerato o de otro certificado académico sea en sí
misma relevante desde un punto de vista jurídico, al determinar, por ejemplo, la posibilidad
de seguir un determinado estudio, entonces puede representar una regulación independien-
te que puede ser considerada como un acto administrativo (así el Tribunal Superior de lo
Contencioso-Administrativo de Hessen (HessVGH) DVBl. 1974, 469, o el de Berlín (OVG
Berlin) DVBl. 1975, 731) o, de forma más correcta, como parte impungable de forma inde-
pendiente de un acto administrativo —principalmente, el examen global que determina la
emisión del certificado—. Es errónea, sin embargo, la interpretación según la cual una nota
singular para la obtención de un certificado académico no constituye un acto administra-
tivo (parcial), pero puede ser igualmente impugnada mediante una acción de condena (en
tal sentido, por ejemplo, el Tribunal Superior de lo Contencioso-Administrativo con sede
en Koblenz (OVG Koblenz) DÖV 1980, 614, o el Tribunal Superior de lo Contencioso-
Administrativo de Baden-Württemberg (BadWürttVGH) DÖV 1982, 164). Véase, sobre este
tema, Löwer, DVBl. 1980, pp. 952 y ss. y Bryde, DÖV 1981, pp. 195 y 196 con más refe-
rencias. El Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo (BVerwG) DÖV 1983, 819,
niega el carácter de acto administrativo de la nota de una asignatura por carecer de efectos
externos inmediatos.
7 Véase, al respecto, los §§ 8 y 9 de la Ley Federal de Protección contra las Inmisiones
(BImSchG), los §§ 7a y 7b de la Ley de la Energía Nuclear (AtomG) y los §§ 18 y 10 del
Reglamento de Procedimiento en Materia de Energía Atómica (AtVfV). Véase, también,
infra, margs. 63 y 64 y § 19 marg. 7a.
8 Ejemplo: El órgano competente para el pago de las retribuciones en un Land comunica
a al funcionario B de dicha administración que tiene derecho al pago en concepto de atrasos
de una cantidad de 1000 marcos, pero que dicha cuantía será compensada en parte con la deu-
da que por ochocientos marcos tiene el funcionario con el Land como consecuencia de una


B. De autoridad
La regulación debe ser “de autoridad” lo que ocurre cuando se pueda

adscribir la misma al derecho público, especialmente cuando la regulación
resulta de la ejecución de preceptos jurídico-públicos, con lo que cobra sen-
tido actual la distinción entre derecho público y derecho privado.
a) No son actos administrativos, por tanto, todos los actos jurídico-pri-
vados, como la rescisión de un contrato privado de alquiler, el otorgamiento
de contratos en el ámbito de los suministros públicos (BVerwGE 35, 103).
También las medidas “jurídico-privadas administrativas” deben atribuirse
indemnización por daños, con lo que recibirá solamente docientos marcos. Si el funcionario
estima que la compensación es antijurídica ¿qué vía procesal debería emplear? La impugna-
ción de la compensación no sería posible dado que no estamos ante un acto administrativo,
por lo que B debería plantear una pretensión de condena contra la administración por impor-
te de mil marcos basándose en la argumentación de que la compensación era antijurídica e
ineficaz. Sobre la compensación, en general, debe señalarse que la misma es válida y posible
en el ámbito del derecho público, aplicándose los §§ 387 y ss. del Código Civil (BVerwGE
77, 19, 20 y 21). La declaración de la compensación no es un acto administrativo, sino, al
igual que la realizada por un ciudadano, una declaración de voluntad unilateral y recepticia
(BVerwGE 66, 218, 220; Tribunal Financiero Federal (BfinH) NVwZ 1987, 1118; Tribunal
Superior de lo Contencioso-Administrativo de Baviera, (BayVGH) NJW 1997, 3392). En el
proceso contencioso sólo se puede proceder a una compensación derivada de una obligación
ajena al proceso —esto es, una obligación que sólo podría exigirse en el seno de otro proce-
so, como, por ejemplo, la indemnización por responsabilidad administrativa en un proceso
ordinario y no contencioso— cuando la misma haya sido determinada en una decisión con
fuerza de cosa juzgada por el tribunal competente o cuando la existencia de la misma no
sea contestada por las partes, en otro caso el tribunal de lo contencioso debe paralizar el
proceso, según el § 94 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (VwGO),
hasta que se decida sobre la obligación que se pretende contraponer a la sustanciada ante él
(BVerwGE 77, 19, 24 y ss.; BVerwG NJW 1999, 169 recogida también en JuS 1999, 830
con un comentario de Hufen). Esta conclusión no es pacífica, basándose la opinión contraria
en lo dispuesto en el § 17 II 1 de la Ley Orgánica de los Tribunales (GVG) según el cual el
Tribunal de la Jurisdicción competente tiene que resolver la litis teniendo en cuenta todas las
circunstancias jurídicas relevantes del caso; sin embargo, el citado § 17 II 1 GVG presupone
la unidad del objeto del proceso algo que no se da en el supuesto que aquí se examina, ya que
se trata, en este caso, de dos obligaciones que como tales no se encuentran en ninguna rela-
ción objetiva entre sí. En tal sentido, el Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo
BVerwG NJW 1999, 160; Würtemberg, VerwProzR, margs. 158 y ss.; en contra, Schenke,
VerwProzR, marg. 165. Véase, sobre la compensación en general, Ehlers, Die Aufrechnung
im öffentlichen Recht, JuS 1990, pp. 777 y ss.; Detterbeck, Grundfragen der Aufrechnung
im Verwaltungsprozess, DÖV 1996, pp. 889 y ss.


al ámbito del derecho privado y no pueden, por tanto, adoptar la forma de

acto administrativo.9
b) Al limitarse el acto administrativo, desde un principio, no sólo a las re-
gulaciones de carácter jurídico-público sino a las de carácter jurídico-admi-
nistrativo, ya se deja fuera del concepto de acto administrativo las medidas
jurídico-constitucionales, procesales, relativas al derecho eclesiástico y de
carácter jurídico-internacional. Para aplicar esta exclusión lo determinante
no será el órgano actuante sino la adscripción de la medida a su ámbito ju-
rídico respectivo.10
C. Regulación de un caso concreto
Otro elemento del concepto de acto administrativo consiste en que se

trata de una regulación de un caso concreto, con lo que se trata de deslindar
el acto administrativo de la norma jurídica que afecta a número indetermi-
nado de supuestos y a un número indeterminado de personas y representa,
por tanto, una regulación abstracta y general (véase supra, § 4 marg. 4).
Las dificultades para realizar esta distinción —especialmente en lo que res-
pecta a los reglamentos jurídico que son dictados también por un órgano
administrativo—, se derivan por una parte del hecho de que el elemento
elegido para la distinción “caso concreto” resulta muy cuestionable (al res-
pecto, infra, inciso a), y, por otra parte, por la existencia de una serie de
actos jurídicos que se resisten a su clasificación sin más en el esquema acto
administrativo-norma jurídica.
9
Cuando se aplica la teoría de los dos niveles (Zweistufentheorie) al otorgamiento de
subvenciones o la autorización de un establecimiento público, la decisión que corresponde
al primer nivel sobre el otorgamiento o la autorización (la decisión sobre el si) tiene carácter
jurídico-público y constituye, por tanto, un acto administrativo, mientras que el desarrollo
final correspondiente al segundo nivel (la decisión sobre el cómo) tiene carácter jurídico
privado (véase § 3 marg. 26 y § 17 margs. 11 y ss.).
10 El presidente federal realiza una actuación jurídico-constitucional cuando sanciona
y promulga las leyes (artículo 82 GG), y jurídico-administrativa cuando separa del servicio
a un funcionario (según la Ley del Funcionariado); el presidente del Bundestag realiza una
actuación jurídico constitucional cuando convoca a una sesión de la Cámara y jurídico-
administrativa cuando decide sobre el reintegro de los costes de las campañas electorales
(BVerfGE 27, 152, 157; y 28, 97, 102 y 103).


a) El elemento determinante de la distinción
aa) De la contraposición con la norma jurídica se deriva, por lo menos,

que estamos ante un acto administrativo cuando una regulación afecta sólo
a un supuesto de hecho concreto y se dirige sólo a una persona determinada,
o sea cuando tiene carácter concreto e individual.11
bb) El carácter individual de una regulación (concreta) puede todavía se-
guir afirmándose cuando la misma, aunque no se dirige sólo a una persona,
lo hace a un círculo de destinatarios individualmente determinados o deter-
minables. La frontera entre lo individual y lo general no se puede fijar desde
un planteamiento numérico, sino que debe trazarse teniendo en cuenta si el
círculo de los destinatarios puede determinarse de forma objetiva en el mo-
mento en el que se dictó la regulación o no, si dicho círculo está ya cerrado
o se mantiene todavía abierto y es susceptible de ampliarse.12
cc) Mayores problemas plantea la distinción cuando una regulación, aun-
que afecta a un caso concreto, se dirige a un número indeterminado de per-
sonas, o sea tiene un carácter concreto-general.13
11
Ejemplos: La autorización a A para realizar una actividad económica, el llamamiento
a filas a B para que cumpla su servicio militar, o el otorgamiento de una beca de estudio en
favor de C.
12 El ejemplo típico de una regulación dirigida a más de una persona pero individual en
el sentido descrito es la orden de dispersión de una reunión ya que, aún en el caso de las
reuniones más multitudinarias, el círculo de los asistentes está determinado individualmente
o puede determinarse —los afectados serán los que en el momento de la orden de dispersión
componen la reunión—. Se insistirá más en esta cuestión al hilo de la exposición de la reso-
lución general (Allgemeinverfügung), véase infra, margs. 31 y ss.
13 Ejemplos: La policía prohíbe la participación en una manifestación planeada para el
día siguiente o prohíbe la entrada en una construcción que amenaza ruina. En estos casos la
regulación es general porque el círculo de los afectados por la regulación ni está determina-
do todavía ni puede estarlo (no puede todavía determinarse quiénes quieren participar en la
manifestación o acceder al edificio), pero es concreta porque trata sólo de un caso concreto
(la manifestación, el acceso a la casa). No obstante, la concreción de la regulación en los
casos en los que el círculo de los afectados no está todavía determinado es generalmente
bastante dudosa, lo que se demuestra si se trae a colación el, aún discutido, asunto de la
ensalada de endivias (BVerwGE 12, 87): debido a que en una serie de regiones del Land
Baden-Württemberg se produjeron numerosos casos de tifus que traían causa del consumo
de ensalada de endivias, el Ministerio del Interior prohibió inmediatamente y hasta nueva
orden la venta de ensalada de endivias tanto en los establecimientos al por mayor como al
detal en el ámbito regional afectado. El Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo
consideró que dicha orden constituía una resolución general (Allgemeinverfügung), en la
doctrina las opiniones están divididas según se considere que se trata de un supuesto concre-
to por existir una epidemia de tifus o se entienda que existen una pluralidad de supuestos de
venta afectados por la prohibición; en el primer caso la regulación se considerará concreta


En este contexto se plantea la cuestión de cuál ha de ser el criterio de-

terminante para la calificación de la regulación: la individualidad de los
destinatarios (como entienden Obermayer, NJW 1980, 2386 y ss.; o Vogel,
BayVBl. 1977, 619 y 620) o el carácter concreto de la regulación (en tal
sentido, Kopp/Ramsauer, VwVfG § 35 margs. 68 y ss.). La primera posi-
ción tiene la ventaja de que el carácter individual de la regulación (porque
afecta a una persona o a un conjunto de personas ya cerrado en el momen-
to del dictado del acto) es fácilmente determinable y se ajusta además a la
estructura subjetiva propia del derecho. No obstante, el § 35 VwVfG parte
claramente de la segunda alternativa porque, en primer lugar, en el concep-
to legal de acto administrativo se hace referencia a un caso concreto y no a
personas concretas, y, en segundo lugar, porque la frase segunda del § 35
hace referencia a las resoluciones generales que siendo actos administrati-
vos no sólo no precisan de la existencia de un círculo determinado de per-
sonas destinatarias sino que no precisan, de hecho, que haya destinatarios
(al respecto, infra, margs. 31 y ss.).
dd) Otro criterio lo constituye el tiempo de vigencia de la regulación,
si la misma se consume en un único mandato o prohibición, entonces sólo
cabe hablar de una acto administrativo, porque las normas jurídicas dada su
redacción de naturaleza condicional (si ... entonces ...) se plantean para un
determinado periodo de tiempo. No obstante, este principio no rige en el
sentido opuesto, porque es obvio que no todas las regulaciones que tienen
una cierta duración en el tiempo son normas jurídicas.14
y en el segundo abstracta. Rectamente considerado el asunto, la epidemia es el motivo de la

regulación pero las ventas son su objeto de forma que estamos ante una regulación abstracta.
Se puede cuestionar, de hecho, si es posible en absoluto, en el plano teórico, una regulación
concreta general, ya que el carácter abierto de los posibles destinatarios lleva necesariamente
a que la regulación esté orientada hacia el futuro y, con ello, a que quepa un número todavía
indeterminado de supuestos. Incluso en los supuestos a que se hacía mención en el comienzo
de esta exposición se podría poner el acento en la participación en la manifestación o en
la entrada en la casa y llegar a la conclusión de que se está ante un número indeterminado
de posibles supuestos de hecho lo que equivaldría a una regulación abstracta. No obstante, de
acuerdo con la doctrina mayoritaria debemos partir (integrando los motivos en el objeto
de la regulación) de la posibilidad de regulaciones concretas generales.
14 Ejemplo: el alcalde del pequeño municipio G ordena que todas las cepas de las viñas
situadas en el municipio sean fumigadas para combatir una plaga, ¿estamos ante un acto ad-
ministrativo o una norma jurídica? La respuesta dependerá de que se trate de una sola acción
(en cuyo caso estaremos ante un acto administrativo ya que debe partirse de que, al menos, el
círculo de los propietarios de viñas es determinable) o de una regulación pensada para estar
vigente durante un periodo de tiempo más largo (en cuyo caso estaríamos ante una norma
jurídica).


En los casos problemáticos no sólo se debe estar a los criterios concreto-

individual y abstracto-general, sino que se deben tomar en consideración
otros aspectos como —junto al ya citado del tiempo de vigencia— el ámbi-
to territorial de vigencia, el grado de complejidad y de las diferenciaciones
que se hagan en el contenido, los efectos, la ejecutoriedad y la necesidad de
ejecución de la regulación, etcétera.15
ee) En la doctrina se plantea también la cuestión sobre cómo considerar
los supuestos de regulaciones abstractas-individuales.16
Sin embargo, si se profundiza en la consideración de estos supuestos se
aprecia que no representan en absoluto supuestos de regulaciones abstractas
ya que en ellos se impone al destinatario un deber bien concreto. Es cierto
que la regulación tiene, en estos casos, una cierta duración en el tiempo y
se actualiza sólo cuando se dan determinadas circunstancias pero eso hace
a dicha regulación tan poco abstracta como lo es, por ejemplo, la orden di-
rigida a una persona para que no ponga música pasadas las veintidós horas
con el fin de respetar el descanso nocturno. La existencia de regulaciones
abstractas-individuales puede ser ignorada al tratarse de un ejercicio de fi-
ligrana puramente teórico.17
b) Dificultades de clasificación. Mientras que hasta ahora nos hemos
ocupado de dificultades estructurales de delimitación, ahora nos vamos a
ocupar de las dificultades de clasificación debidas a que distintos actos ju-
rídicos, que han surgido en los últimos años, no se ajustan bien o no se
ajustan en absoluto en la distinción tradicional entre acto administrativo
(regulación concreta) y norma jurídica (regulación general). Entre estos ac-
tos deben mencionarse especialmente los planes jurídicamente vinculantes,
las señales de tráfico, las disposiciones vinculantes con carácter general
contenidas en los convenios colectivos, según el § 5 de la Ley sobre Con-
15
Al respecto, pueden consultarse las consideraciones al hilo de la regulación del Wind-
surf en el lago de Constanza (Bodensee) que hace el Tribunal Superior de lo Contencioso-
Administrativo de Baden-Württemberg BadWürttVGH VblBW 1987, 377 con un comenta-
rio de Maurer, pp. 361 y 362.
16
Como ejemplos se citan los siguientes: la orden dirigida a A para que elimine el hielo
cada vez que se forme (sentencia del Tribunal Superior de lo Contencioso-Administrativo
con sede en Münster (OVG Münster) (OVGE 16, 289); o la orden frente a B para que abra
su presa cada vez que el agua la desborde cierto nivel (Wolff/Bachof/Stober, VerwR I § 45
marg. 79).
17
En la doctrina domina, en cuanto al resultado final, también el consenso sobre la ca-
lificación como actos administrativos de estas regulaciones o, en todo caso, su clasificación
entre los actos administrativos (véase Erichsen, en Erichsen/Ehlers, VerwR § 12 marg. 48
con más referencias).


venios Colectivos (TVG), las autorizaciones industriales para tipos de pro-

ductos (como las previstas en el § 20 del Reglamento de Autorizaciones
en Materia de Tráfico [Strassenverkehrs-Zulassungs-Ordnung StVZO]Nt2
y las aprobaciones de ordenanzas por parte de los órganos de control del
ente superior. Sería lógico calificar estos supuestos como actos de autoridad
sui generis, pero a ello se opone el que el derecho vigente sólo reconoce,
por el momento, para las regulaciones de autoridad unilaterales con efectos
jurídicos vinculantes al exterior dos formas: el acto administrativo y la nor-
ma jurídica (aunque ésta última con diversas variantes). Por otra parte, no
puede, con carácter general, eludirse la cuestión de la clasificación de estos
supuestos dado que el acto administrativo y la norma jurídica están someti-
dos a regímenes jurídicos muy distintos en cuestiones tales como las condi-
ciones formales de validez, las consecuencias jurídicas de la invalidez y la
tutela judicial. Partiendo, por tanto, de que tiene que haber una clasificación
lo conveniente sería que el propio legislador la realizase (estableciendo, tal
vez, diferenciaciones de régimen jurídico en cada caso), en tanto dicha cla-
sificación legal no se realice habrá que partir de la configuración global de
cada figura para clasificarla en la forma jurídica más próxima a la misma.18
18 Los planes jurídicamente vinculantes se clasifican en parte como actos administra-
tivos y en parte como normas jurídicas (véase infra, § 16 marg. 21); las señales de tráfico
se consideran resoluciones generales (Allgemeinvefügungen) (véase la segunda frase del
§ 35. 1 VwVfG e, infra, el marg. 36); las disposiciones vinculantes con carácter general
contenidas en convenios colectivos se califican por la jurisprudencia como normas jurídi-
cas sui generis, véase, en tal sentido, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal,
BVerfGE 44, 322, 338 y ss. (“un acto creador de derecho de naturaleza particular entre la
norma autónoma y la disposición estatal, y que encuentra su propio fundamento jurídico en
el artículo 9 III GG”) y la del Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo, BVerwGE
80, 355, 357 y 358, 364 (“norma jurídica de rango inferior a la ley”), aunque la cuestión no
es pacífica como demuestran las referencias que ofrece el Tribunal Constitucional Federal
en la resolución citada; las autorizaciones industriales para tipos de productos son actos
administrativos ya que afectan a una persona, generalmente el fabricante, y a un producto,
aunque éste se fabrique en masa (al respecto, Dörschuck, Typen und Tarifgenehmigungen
im Verwaltungsrecht, 1988, pp. 18 y ss., quien empleando argumentos que deben ser toma-
dos en consideración pero que no resultan plenamente convincentes estima que se trata de
actos administrativos adoptados “en forma de decisiones generales de forma análoga a la
previstas en la opción segunda de la segunda frase del § 35 VwVfG”; en el mismo sentido,
Waechter, UTR 1996, 395 y ss.); la aprobación de una ordenanza por el órgano de control del
ente superior constituye también un acto administrativo ya que aunque la ordenanza sea una
norma jurídica, la aprobación se refiere sólo a una determinada ordenanza (véase BVerwGE
75, 142, 146; Bachof, Festschrift für W. Weber, 1974, pp. 515 y ss.). Resulta muy discutido
si el anuncio de una alarma por contaminación atmosférica (smog), realizado según los §§
40 y 49 de la Ley Federal de Protección contra las Inmisiones (BImSchG), debe ser conside-
rado un acto administrativo (Jarass, NvwZ 1987, pp. 95 y ss.; Hufen, VwProzR § 14 marg.


Nt2
El precepto se refiere a la posibilidad de que la autorización necesaria para que
un vehículo que alcance más de 6 km/h circule por las vías públicas alemanas se
emita de forma global, a instancias generalmente del fabricante o del comercializa-
dor, para todos los vehículos de un determinado tipo y previa la superación de las
correspondientes pruebas.
D. Órgano
El elemento del concepto de acto administrativo contenido en la expre-

sión “por un órgano” expresa, por una parte, la idea, esencial para la defini-
ción, del órgano creador del acto y sirve, por otra parte y al mismo tiempo,
como elemento que refleja una serie de características del acto administra-
tivo que son esenciales para su definición y que de otro modo no estarían
reflejadas o no lo estarían de forma convincente.
Órgano es según el § 1 IV de la Ley de Procedimiento Administrativo
(VwVfG): “Cualquier unidad que asuma tareas propias de la administración
pública”. Este concepto es deliberadamente amplio, de forma que engloba
no sólo las unidades que integran la administración, estatal sino también
cualquier instancia autónomamente organizada cuando —y en la medida en
que— se le hayan encomendado tareas de carácter administrativo, por tanto
se incluyen órganos constitucionales (el presidente federal, el presidente del
Bundestag, los ministros federales), órganos municipales, comisiones (como,
por ejemplo, una comisión de examen), etcétera; de lo que se deriva que:
a) Las medidas adoptadas por personas privadas no pueden ser actos

administrativos (una excepción notoria la constituyen los supuestos
27, BVerwGE 117, 322, 327), un reglamento jurídico (Ehlers, DVBl. 1987, pp. 972 y ss.),
un hecho jurídico (Hansmann, en Landmann/Rohmer, Umweltrecht, vol. 1, § 40 BimSchG
marg. 28) o la constatación objetiva de un hecho (Kluth, NVwZ 1987, pp. 960 y 961). Debe
considerarse correcta, en este sentido, la calificación de este supuesto como constatación ju-
rídicamente vinculante de un supuesto de hecho (véase, en la 13a. edición de esta obra, el § 9
marg. 36a). Un problema similar se plantea —en el contexto de las medidas para favorecer el
reciclaje de envases— con la llamada “denuncia del reiterado incumplimiento de la cuota de
reciclaje” contemplada en el § 9 II 2 del Reglamento de Envases (Verpackungsverordnung)
del 21 de agosto de 1998 (BGBl. I p. 2379) emitida por el Gobierno Federal y que tiene como
consecuencia que determinadas medidas en favor del mercado de las bebidas se eliminan
y se extinguen los deberes específicos correspondientes; en estos casos, según el Tribunal
Federal de lo Contencioso-Administrativo, BVerwGE 117, 322, 326 y ss., nos encontramos
también ante una resolución de carácter general (Allgemeinvefügung).


en los que personas privadas actúan como agentes descentralizados

de la administración, véase infra, § 23 margs. 56 y ss.).Nt3
Nt3
En la presente traducción no se incluye el capítulo al que se remite el autor, pero
el fenómeno de particulares que asumen, en determinadas condiciones, tareas admi-
nistrativas dictando actos propiamente administrativos sin perder su condición de
agentes privados no es ajeno a nuestra realidad jurídica (basta pensar en organizacio-
nes como los colegios profesionales o en los concesionarios de servicios públicos).
b) Las medidas del Poder Legislativo, del Gobierno o de la jurisdicción

tampoco son actos administrativos, debiendo estarse no al aspecto
organizativo sino al funcional, de modo que, como ya se indicó, por
ejemplo, los órganos del gobierno pueden adoptar actos propiamente
administrativos cuando, y siempre que, su actividad sea funcional-
mente imputable a la administración —más correctamente, al dere-
cho administrativo—. Si se limita el concepto de acto administrativo
a las regulaciones jurídico-administrativas esta última precisión no
sería necesaria pero, en todo caso, las resoluciones judiciales de los
órganos contencioso-administrativos deberían ser también expresa-
mente excluidas.
c) Por último, se deriva del elemento del concepto representado por la
expresión “por un órgano”, que los actos administrativos se dictan
por un sólo órgano y, por tanto, se trata de regulaciones unilatera-
les. De esta forma se delimita el acto administrativo del convenio
administrativo que se forma por la concurrencia de declaraciones de
voluntad y, por consiguiente, constituye un tipo de regulación con-
vencional.19
19
El
hecho de que los actos administrativos sean dictados unilateralmente por un órgano
no excluye ni los derechos de participación de los interesados en el procedimiento admi-
nistrativo (por ejemplo, el derecho de audiencia), ni que el dictado de un acto presuponga
el consentimiento del interesado (los llamados actos administrativos necesitados de con-
sentimiento, como el nombramiento de un funcionario o la matriculación). Cuando un acto
administrativo necesita del consentimiento, el particular que ha de prestarlo puede evitar que
el acto administrativo se dicte pero no puede condicionar de ninguna manera el contenido
material de la regulación en sí. La cuestión sobre si el acto necesitado de consentimiento y
dictado sin que éste se haya producido debe considerarse ineficaz (provisionalmente) o invá-
lido y recurrible, se ha de resolver dependiendo de la situación jurídica concreta, aunque en
caso de duda debe optarse por la primera alternativa. Véase, también, infra, § 14, marg. 19.


E. Eficacia inmediata hacia el exterior
Sólo son actos administrativos aquellas regulaciones —que sobrepasan-

do la esfera interna de la administración— que establecen derechos u obli-
gaciones respecto a los ciudadanos o a otras personas ajenas. Ello nos lleva
a la distinción, antes ya expuesta, entre derecho interno y derecho externo
(véase supra, § 3, margs. 4 y 5), perteneciendo el acto administrativo —
como la norma jurídica— al ámbito del derecho externo.
Del propio tenor literal del concepto legal de acto administrativo se des-
prende que el acto administrativo debe estar dirigido a producir efectos ex-
ternos. Lo que sólo se predicará cuando la regulación esta destinada según
su contenido objetivo a dicha producción de efectos. Para que esta premisa
se cumpla se exige tanto que la regulación despliegue o pueda desplegar
(de hecho) efectos externos como que (jurídicamente) deba desplegarlos
—véase infra, el ejemplo del traslado interno de un funcionario en el marg.
28—; siendo un indicio importante para determinar la existencia de esta
“orientación” de la regulación a los efectos externos el examen de la norma
que el acto debe concretar y ejecutar.
Debido a esta exigencia quedan fuera del concepto:
a) Las órdenes de servicio (innerdienstliche Weisungen). El superior je-

rárquico tiene la facultad de dar órdenes a los órganos o funcionarios
de él dependientes en el contexto de su posición oficial y de la acti-
vidad propia del servicio. Estas órdenes, que según la interpretación
actual tienen, sin discusión, carácter jurídico y, por ello, constituyen
regulaciones, se mantienen en el ámbito interno de la administración,
no tienen efectos al exterior y no son, por tanto, actos administrati-
vos.20
20
Ejemplo: El órgano superior de la administración periférica del Land (Regierungs-
präsident)Nt4 ordena al presidente de un distrito (Landrat)Nt5 que proceda a decretar de-
molición de la segunda vivienda de X que ha sido construida de forma ilegal. La orden es
vinculante para el presidente del distrito, pero sólo tiene eficacia dentro de la organización
administrativa, siendo la resolución de demolición dictada por el presidente comarcal la
que constituye un acto administrativo. Esta última resolución será la que puede ser objeto
de impugnación contenciosa por parte de X. Si la orden de servicio afectase a una actividad
material, se podría actuar elevando una pretensión de condena en contra de la medida admi-
nistrativa de ejecución tomada por el Landrat.
Nt4 El Regierungspräsident es la figura que dirige todas las ramas de la administración
periférica de un Land en su circunscripción siempre que no sean competencia de algún tipo


No obstante, deben realizarse ciertas diferenciaciones entre los mandatos

del superior jerárquico frente al empleado público de él dependiente. Dichos
mandatos sólo serán órdenes de servicio cuando se refieran al funcionario
como administrador (como miembro de la organización administrativa en
un sentido oficial), serán, sin embargo, actos administrativos cuando se re-
fieran a él en cuanto persona autónoma (esto es, en un sentido personal). En
el primer caso el servidor público se sitúa dentro del ámbito administrativo
y en el segundo fuera de dicho ámbito.21
de administración periférica especial. Su equivalente, en el derecho español, vendría a ser

el delegado de la comunidad autónoma en una provincia.
Nt5 El Landrat constituye parte del último escalón de la Administración Periférica del
Land allí donde el territorio se divide en distritos, pero también es un órgano propio de la
administración local, el distrito o Kreis, con lo que presenta una doble naturaleza jurídica.
En el contexto en el que el autor cita al Landrat es evidente que cumple funciones propias de
su condición de órgano del Land.
Caso práctico: El órgano superior de la administración periférica de un Land (Regierungs-
president) ordena a un órgano policial de él dependiente que no se encarguen más trabajos
al empresario de grúas U que hasta el momento ha prestado, junto con otros, el servicio de
retirada de automóviles detenidos en la calzada, hasta que no se concluya el proceso penal
que se sigue contra él por agresión contra un empleado del servicio de mantenimiento de
la vía. U, que, por esta razón, no va a contar para más encargos, decide impugnar la orden
del Regierungspresident: ¿Es esto posible? U sólo se ve afectado por la suspensión de los
encargos, por el hecho de que no está recibiendo los mismos y no directamente por la orden
interna al servicio del Regierungspresident, por ello sólo podrá dirigirse contra la suspensión
de los encargos que al igual que el otorgamiento del contrato es una cuestión de Derecho
privado. Por tanto, U tendrá que acudir a la vía jurisdiccional ordinaria que podrá determinar
incidentalmente si la orden de servicio jurídico-pública es jurídicamente vinculante y si la
suspensión de los encargos está justificada. En el supuesto en cuestión debe afirmarse que
la orden es conforme a Derecho y por tanto vinculante —en el ámbito interno de la admi-
nistración—. Véase la resolución del Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo
(BVerwG) DÖV 1973, p. 244.
21 Ejemplos: La orden del jefe del órgano al funcionario B para que lleve los procedi-
mientos en una serie de supuestos concretos —en un caso en particular, por ejemplo, denegar
unas autorizaciones empresariales— sólo le afecta como administrador (y se trata también
de una actividad “intercambiable”), mientras que la jubilación anticipada, la determinación
de los elementos de sus retribuciones, etcétera le afectan, sin embargo, en sus relaciones per-
sonales.Nt6 La distinción propuesta por Ule (VVDStRL 15, 133) entre relación fundamental
(Grundverhältnis) y relación de empresa (Betriebsverhältnis) se solapa en buena medida
con la distinción aquí propuesta entre relación oficial y relación personal, pero tiene como
presupuesto la anticuada teoría de las “relaciones de sujeción especial”.
Nt6. Como se puede observar la distinción propuesta por el autor viene a coincidir en lo
esencial con la distinción entre relación orgánica y relación de servicio que maneja nuestra
doctrina.


Una consideración más detenida merecen los supuestos del traslado in-
terno de un funcionario y el cambio de las funciones asignadas a un funcio-
nario dentro del mismo órgano administrativo.22
Según la jurisprudencia anterior el traslado interno de un funcionario era
normalmente un mero acto interno, pero excepcionalmente podría tratarse
de un acto administrativo cuando afecta al funcionario también en su con-
dición de persona que tiene sus propios derechos frente a su empleador (en
tal sentido, el Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo en su re-
solución recogida en BVerwGE 14, 84 y todavía el Tribunal Superior de lo
Contencioso-Administrativo con sede en Lüneburg (OVG Lüneburg) en la
recogida en DÖV 1981, 107). Esta jurisprudencia estaba condicionada por
razones de tutela judicial ya que según la interpretación entonces vigente
sólo se podía ofrecer dicha tutela admitiendo las pretensiones jurídico-ad-
ministrativas del funcionario afectado en sus derechos si mediaba un acto
administrativo. Tras la entrada en vigor de la Ley de la Jurisdicción Conten-
cioso-Administrativa (VwGO) se ha impuesto progresivamente el plausible
principio de que la vía contenciosa debe estar abierta ante cualquier vulne-
ración de derechos con independencia de que la misma se derive de un acto
administrativo o de otro tipo de medida de la autoridad, con lo que se ha
abierto la posibilidad de una calificación jurídica de los traslados internos
que no esté condicionada por consideraciones de tutela judicial: dado que el
traslado interno se limita por definición al ámbito interno de la administra-
ción y es, por tanto, un tipo de orden de servicio, el funcionario afectado en
sus derechos individuales puede elevar una pretensión de condena contra la
administración con la finalidad de que se revise su traslado.23
22 Caso práctico: (BVerwGE 60, 144) A está empleado como jefe de servicio en la oficina
del presidente comarcal (Landratsamt) y hasta ahora estaba destinado como jefe del servicio
que se encargaba de ejercer las competencias en materia de protección civil y prevención
de catástrofes, por disposición del presidente comarcal ahora va a ser destinado al departa-
mento encargado de las compensaciones a los damnificados por la Segunda Guerra Mundial
(Lastenausgleich); con este traslado no se verán afectadas sus retribuciones como jefe de
servicio pero A no está de acuerdo con el traslado ya que entiende que su trabajo actual es
más interesante y, además, que su “traslado” lleva implícito el reproche de que no cumplió
con las tareas que desempeñaba hasta ahora de forma adecuada, o, al menos, eso se podrá
interpretar en su círculo de conocidos. ¿Cómo podría valorarse la resolución del presidente?
¿De qué medios de impugnación dispone A?
23 En el caso arriba planteado estamos ante un traslado interno (Umsetzung) porque A
permanece en el mismo órgano en el que ya prestaba sus servicios y no se cambia tampo-
co su grado como jefe de servicio (su empleo en el sentido de status jurídico) y como ya
vimos dicho traslado debe ser considerado como un mera orden de servicio y no como un
acto administrativo, por lo tanto no cabe aquí elevar una pretensión de impugnación (Anfe-


Las relaciones jurídicas especiales que antes se calificaban de relaciones

de sujeción especial (la relación estudiantil, las relaciones propias de los
acogidos en instituciones públicas y de los usuarios de servicios, etcétera)
ya no se pueden considerar como pertenecientes al ámbito interno de la ad-
ministración, por tanto los mandatos que se producen en el seno de dichas
relaciones deben ser considerados actos administrativos en cuanto cumplan
los demás requisitos para dicha calificación.24
chtungsklage), sino que debe plantearse una pretensión de condena (Leistungsklage), que,
no obstante, va a exigir también, en este caso y dado el precepto especial en tal sentido
que se contiene en el § 126 III de la Ley Marco de la Función Pública (BRRG), el previo
agotamiento de la vía de recurso administrativa. La exigencia de legitimación activa que
también para las pretensiones de condena se deriva del § 42 II de la Ley de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa (VwGO) se debe entender cumplida en el caso en cuestión ya
que A puede hacer alegar que se han vulnerado sus derechos individuales (concretamente su
derecho a la personalidad recogido en el artículo 2 I de la Ley Fundamental, GG).
Véase, sobre esta problemática en profundidad —y sobre los presupuestos y límites
del traslado interno—, la sentencia del Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo
(BVerwG) recogida en BVerwGE 60, 144. Sobre la revisión del traslado interno ilegal la
sentencia del BVerwG recogida en BVerwGE 75, 138 (el funcionario debe se trasladado de
nuevo a su anterior puesto de trabajo lo que no excluye que vuelva a ser objeto de traslado,
siempre que esta vez se cumplan los requisitos legalmente exigidos para el mismo). Las
mismas reglas se aplican a los supuestos en lo que se cambian son las tareas que competen al
funcionario, véase, en tal sentido, la sentencia del BVerwG en DVBl. 1981, 495 y BVerwGE
98, 334, 335 y 336. Por contra, cuando el traslado es externo (Versetzung), esto es cuando
el funcionario es enviado a otro órgano, sea éste de la misma administración o de otra, es-
taremos ante un acto administrativo (impugnable), véase la sentencia del BVerwG recogida
en BVerwGE 60, 144, 147. Tampoco son actos administrativos y deben ser calificadas como
ordenes de servicio la retirada por el Servicio de Información Federal (Bundesnachrichten-
dienst) al funcionario o al soldado de su condición de personal de confianzaNt7 y la deci-
sión por la que se excluye a un funcionario de la realización de una actividad concreta al
entenderse que concurre una causa de abstención según el § 21 VwVfG (véase la sentencia
del BVerwG recogida en NVwZ 1994, p. 785). Por contra, según el Tribunal Superior de lo
Contencioso-Administrativo con sede en Lüneburg (OVG Lüneburg), el cambio de destino
de un profesor de teología a otra materia debido a quejas eclesiásticas constituye un acto
administrativo (sentencia del citado tribunal recogida en DVBl. 2000, p. 713).
Nt7 El autor se refiere aquí a la Sicherheitsbescheid que es una resolución que acredita la con-
dición de personal de confianza del interesado y le permite, por ejemplo, acceder a determinada
información confidencial y, por consiguiente, a los puestos en los que se trabaja con la misma.
24 Esta regla se aplica, por ejemplo, a la denegación del paso al curso siguiente; a la no
autorización para presentarse al examen de bachillerato, o a las sanciones escolares (véase la
sentencia del Tribunal Superior de lo Contencioso-Administrativo de Baden-Württemberg,
BadWürttVGH, en DÖV 1984, 767 relativa a la imposición de una sanción de permanencia
en el centro docente cuando la clase ha terminado —Nachsitzens—). Por contra, la califi-
cación de un trabajo escolar es sólo un acto de trámite o de preparación en el proceso para


b) Aprobación por otro órgano administrativo o por otro ente adminis-

trativo (los llamados actos administrativos de varios niveles —mehrstu-
figer Verwaltungsakt—). Hay una serie de actos administrativos que sólo
pueden ser dictados una vez que otro órgano administrativo o incluso otro
ente administrativo ha prestado también su consentimiento (autorización,
aquiescencia u otra expresión similar). Dicha autorización debe ser con-
siderada un acto administrativo sólo cuando produce frente al ciudadano
sus propios efectos jurídicos inmediatos, constituyendo un indicio de que
se dan estas circunstancias, el hecho de que se haya reservado al órgano
autorizante determinadas tareas y la toma en consideración en exclusiva de
algunos aspectos en especial (véase la resolución del Tribunal Federal de lo
Contencioso-Administrativo recogida en BVerwGE 26, 31, 39). No obstan-
te, por regla general, la autorización es sólo una declaración puramente in-
terna que afecta al órgano que dicta el acto administrativo necesitado de la
misma y, por tanto, no puede ser un acto administrativo por falta de eficacia
externa. Dicho acto administrativo necesitado de autorización se denomina
usualmente —por la participación interna de otro órgano— “acto adminis-
trativo de varios niveles”.25
superar un nivel de estudios y, por tanto, no constituye un acto administrativo (véase supra,
marg. 9).
25 Caso práctico: B solicita una licencia para determinadas obras de construcción en un
sector no planificado (§ 35 del Código Urbanístico —BauGB—). La oficina del presidente
comarcal que es el órgano competente para otorgar la licencia remite la solicitud al ayunta-
miento en el que está situado el predio para que emita la autorización a la que se refiere el
§ 36 del Código Urbanístico, dado que el ayuntamiento niega la autorización, la oficina del
presidente comarcal deniega la licencia basándose en dicha falta de autorización por parte
del municipio. B entiende que dicha negativa a autorizar su solicitud es ilegal y quiere saber
contra quién debe dirigir su impugnación. En este sentido debe señalarse que la autorización
—que tiene el mismo significado que la aprobación— por parte del ayuntamiento no es un
acto administrativo sino una declaración puramente interna de la administración (como han
señalado tanto el Tribunal federal de lo contencioso-Administrativo, BVerwGE 28, 145 y
NVwZ 2986, 556; como la sala de lo civil del tribunal federal competente en materia civil y
penal, Bundesgerichtshof, BGHZ 65, 182, 185, siendo está la doctrina dominante), lo que se
deriva de la siguientes razones: el procedimiento de concesión de la licencia es tramitado por
el órgano competente para dictar la licencia, en este caso la oficina del presidente comarcal
(Landratsamt), que es el único que se va a manifestar externamente —especialmente frente
al solicitante de la licencia—. Por su parte, el ayuntamiento tiene el derecho a intervenir,
dadas sus potestades en materia de planeamiento, para evitar la realización de proyectos de
construcción, que, afectando a zonas de su término municipal todavía no planificadas, no
se ajustan a sus previsiones sobre el planeamiento, pero su autorización o su negativa al
proyecto constituye una declaración dirigida al órgano competente para dictar la licencia y
permanece, por tanto, en el ámbito interno de la administración. Por tanto, B tiene que dirigir


su demanda no contra el ayuntamiento para que dicte la autorización, sino contra la oficina
del presidente comarcal para que emita la licencia de obras (aún cuando dicha administra-
ción hubiese estado dispuesta a dictar la licencia, pero no pudo hacerlo debido a la falta de
autorización por parte del municipio), y el tribunal de lo contencioso deberá pronunciarse in-
cidentalmente sobre la validez de la negativa a la autorización, de forma que cuando estime
que dicha negativa no fue válida, y no haya más obstáculos a la licencia, deberá condenar a
la oficina del presidente comarcal a dictar la correspondiente licencia de obras, de forma que
la falta de autorización será sustituida por la sentencia judicial (en tal sentido, el Tribunal
Federal de lo Contencioso-Administrativo en su resolución recogida en NVwZ-RR 2003,
719). Por otra parte, la negativa ilegal a la autorización por parte del municipio puede, según
el tribunal federal competente en materia civil y penal —BGH—, fundar frente al mismo
un derecho a indemnización por responsabilidad extracontractual de la administración y un
derecho a indemnización por una lesión para-expropiatoria en el patrimonio del particular
(véase BGHZ 65, 182; 99, 262, 273, y la resolución del BHG recogida en NVwZ-RR, 2003,
p. 403). Por otra parte, si la licencia se hubiese otorgado sin mediar la autorización del
municipio prevista en el § 36 del Código Urbanístico (BauGB), éste podría, presentando
una pretensión de impugnación (Anfechtungsklage), obtener la anulación de la licencia de
construcción (así, el Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo en NVwZ 1986,
556 y BauR 1988, p. 694), La aplicación de esta última jurisprudencia a los supuestos en los
que la negativa a la autorización es ilegal y, por tanto, la impugnación de la denegación de
la licencia hubiera sido estimada, debe ser considerada demasiado formalista y ha sido, por
tanto, objeto, con razón, del rechazo por parte de la doctrina. Cuando el órgano competente
para otorgar la licencia es el municipio (lo que sucede, por ejemplo, cuando el municipio es
una gran ciudad que absorbe las competencias comarcales) entonces no se aplican las reglas
procedimentales del § 36 I 1 del Código Urbanístico, pero el municipio puede alegar el prin-
cipio material expresado en el § 36 I para la defensa de sus potestades de planeamiento y, en
consecuencia, ante el peligro de violación de las mismas, denegar la licencia de construcción
(en tal sentido, el Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo en BVerwGE 121, 339
distanciándose parcialmente de la jurisprudencia anterior).
Entre las resoluciones judiciales del Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo
que consideran que la aprobación de otro órgano no es un acto administrativo, cabe citar las
siguientes: BVerwGE 45, 12, 16 y 17 (sobre la aprobación prevista en el § 37 de la Ley Fe-
deral sobre Exiliados [BVFG]Nt8 en su anterior redacción); la recogida en DÖV 1975, 575
(sobre la aprobación prevista en el § 9 de la Ley Federal de Carreteras [FStG]); BVerwGE
67, 173, 174 y 175 (sobre la aprobación del ministro federal del interior para las nacionaliza-
ciones); BVerwGE 95, 333, 336 y 337 (sobre la autorización previa por parte del municipio
para que el órgano competente en materia de tráfico emita la orden prevista en el § 45 I b
2 del Reglamento de Tráfico, StVO); BVerwGE 99, 371, 373 y 374 (sobre la decisión de la
Comisión para la Elección de Jueces —Richterwahlausschüsse— sobre la adecuación de las
Jueces de la antigua RDA para prestar sus servicios tras la unificación); puede consultarse
para más referencias Stelkens, en Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 35 marg. 95.
Nt8 Se trata de una Ley —Bundesvertriebenengesetz—que aborda diversas medidas a
favor de algunos colectivos de personas desplazadas como consecuencias del terror nazi, la
segunda guerra mundial o el régimen de la extinta RDA.


3. La resolución general
A. Concepto
La resolución general —Allgemeinverfügung—, que está definida en la

frase segunda del § 35 de la Ley de Procedimiento Administrativo (VwVfG),
es un acto administrativo y por tanto, no se trata de un tipo autónomo de
acto jurídico, sino de uno de la clase de la figura —el acto administrati-
vo— definida en la primera frase del citado parágrafo. Esta categoría que-
da determinada por la concurrencia de los elementos del concepto de acto
administrativo y por algunos otros elementos que le son propios. Como el
resto de los actos administrativos, la resolución general es una regulación
de autoridad de un caso concreto, realizada por un órgano administrativo y
con eficacia externa. La especialidad de la resolución general radica en los
destinatarios de la regulación.
Antes de la Ley de Procedimiento Administrativo (VwVfG), la doctrina
mayoritaria entendía por resolución general un acto administrativo que no
se dirigía a una persona sino a un círculo de personas determinadas o deter-
minables, siendo decisivo que, en el momento en el que se hubiese dictado
la resolución, el círculo de sus destinatarios estuviese objetivamente fijado
y fuera individualizable, lo que la diferenciaba de la norma jurídica que se
dirige a un conjunto de personas todavía no determinado.26
Este concepto tradicional de resolución general ha sido considerable-
mente ampliado por la segunda frase del § 35 VwVfG, pudiendo diferenciar-
se tres grupos de supuestos:
a) Las resoluciones generales orientadas a los destinatarios. Por una

parte, la resolución general puede ser un acto administrativo que se
dirige a un grupo de personas determinado o determinable mediante
una característica objetiva (primer supuesto de la frase segunda del
§ 35 VwVfG). En parte de la doctrina se sostiene al respecto que el
grupo de personas al que se dirige la resolución debe estar objetiva-
mente fijado en el momento del dictado de la misma, de forma que
no habría diferencia con el concepto anterior de resolución general;
sin embargo, esta interpretación es contraria al mismo sentido literal
de la norma según el cual los destinatarios se determinan no de forma
26
Ejemplo: La orden para que se disperse una manifestación, véase supra, marg. 16.


individual, sino mediante características generales y, por tanto, por su

pertenencia a cierto género (por ejemplo, todos los propietarios de vi-
viendas, todos los usuarios de una vía pública, etcétera). La necesaria
delimitación del círculo de los destinatarios, a efectos de distinguir la
decisión general de las normas jurídicas, se produce por su relación
con el supuesto de hecho concreto (caso particular).27
b) La resolución general orientada a una cosa. La resolución general
puede ser también el acto administrativo que determina la condición
jurídica de una cosa (segundo supuesto de la frase segunda del § 35
VwVfG), con lo que se referirá no a una persona sino a una cosa, re-
gulando la condición jurídica de un objeto y no los derechos y obli-
gaciones de una persona. No obstante, la regulación jurídica de una
cosa tiene efectos personales, ya que constituye el punto de partida
de derechos y obligaciones para las personas y, de este modo, cuando
menos de forma mediata se puede afirmar que dicha regulación se
dirige a personas.28
El legislador evoca así la teoría de los actos administrativos reales
—dinglichen Verwaltungsakt— sin utilizar esta expresión y sin asu-
mir necesariamente dicha teoría (véase infra, margs. 56 y 57).
c) Regulaciones de uso. Resolución general es también, por último, el
acto administrativo que tiene por objeto el uso de una cosa por la ge-
neralidad —Allgemeinheit— (tercer supuesto de la frase segunda del
27
Véase como ejemplo el caso de la manifestación citado en el marg. 17, no obstante
este supuesto tan claro no debe llamarnos a engaño ya que la amplia redacción de la segunda
frase del § 35 VwVfG da lugar a dificultades considerables a la hora de establecer la distin-
ción entre la decisión general y la norma jurídica.
28 Ejemplo: La afectación en el ámbito del derecho de carreteras es un acto de auto-
ridad por el que un tramo apto para el tráfico adquiere la condición jurídico-pública de
carretera (véase, en tal sentido el § 2 I de la Ley Federal de Carreteras [FStrG]), de lo que
se derivan, a su vez, determinadas consecuencias jurídicas entre las que destaca el derecho
de cualquiera al uso sin obstáculos de la vía pública (el llamado uso común, véase § 7 I de
la Ley Federal de Carreteras); véase, sobre la afectación, Axer, Die Widmung als Schlüs-
selbegriff des Rechts der öffentlichen Sachen, 1994, con más referencias en este sentido.
También se califican como resoluciones generales orientada a una cosa en el sentido del
segundo supuesto de la frase segunda del § 35 VwVfG la determinación del perímetro de
protección según el § 2 de la Ley Reguladora del Perímetro de Protección (—Schutzberei-
chgesetz—) (véase la resolución del Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo
recogida en BVerwGE 70, 77, 81) y el cambio de denominación de una calle (así, el Tribu-
nal Superior de lo Contencioso-Administrativo con sede en Münster, OVG Münster, NJW
1985, 2695; el Tribunal Superior de lo Contencioso-Administrativo de Baviera, BayVGH
BayVBl. 1988, 496; y el Tribunal Superior de lo Contencioso-Administrativo de Baden-
Württemberg, BadWürttVGH NVwZ 1992, p. 196).


§ 35 VwVfG). “Generalidad” sólo puede ser entendida aquí con un

sentido personal, como la referencia a un número indeterminado de
personas. Se trata, por tanto, de la regulación que determina los de-
rechos y obligaciones de los usuarios de una cosa y, en el fondo, las
regulaciones de uso se pueden considerar como supuestos de decisio-
nes generales orientadas a los destinatarios ya que el círculo de des-
tinatarios de la regulación se determina por una característica general
(el ser usuario y quiénes van a ser usuarios es algo que todavía no se
puede determinar en el momento de dictar el acto). La necesidad de
que la regulación tenga un carácter concreto se cumple con la referen-
cia a una cosa.29
B. Derecho aplicable
Las resoluciones generales se someten, en principio, a los mismos pre-

ceptos que regulan los actos administrativos, pero existen algunas normas
especiales que atienden a las peculiaridades de esta figura:
—— El órgano que lleva el procedimiento puede prescindir del trámite de

audiencia a los interesados (§ 28 II núm. 4 VwVfG).
—— La decisión general puede ser objeto de comunicación pública (41
III 2 VwVfG).
—— Cuando una decisión general es objeto de comunicación pública no
tiene necesariamente que estar motivada (39 II núm. 5 VwVfG).
29 En este apartado deben consignarse, sobre todo, regulaciones sobre el uso de determi-
nados establecimientos e instituciones (por ejemplo, el uso de las instalaciones de baño mu-
nicipales, de las bibliotecas, de los museos, etcétera) que dictan los directores de los mismos
(el encargado de la piscina, el director de la biblioteca etcétera). La antigua opinión mayori-
taria de que el uso de estos establecimientos fundaba una relación de sujeción especial y, por
tanto, regulable mediante reglamentaciones administrativas internas ha perdido su sentido
al extinguirse la teoría de las relaciones de sujeción especial (véase supra, § 8 margs. 26 y
ss.), sin que el instituto que pretende servir de sucedáneo, los reglamentos especiales, resulte
viable (véase supra, § 8 marg. 31) ya que la frase segunda del § 35 VwVfG viene a terciar
en la polémica y califica dichas regulaciones como resoluciones generales. En este sentido,
se debe clarificar la cuestión sobre qué se puede determinar mediante una resolución general
y qué requerirá una regulación por medio de ley u ordenanzas. Así, la decisión general se
debe limitar a las reglas de orden interno que rigen la vida cotidiana del Establecimiento,
mientras que las cuestiones fundamentales del mismo se deberán regular por ley o mediante
una ordenanza.


C. En especial, las señales de tráfico
En este contexto, cobra actualidad la cuestión sobre la naturaleza jurídica

de las señales de tráfico que tanto ha ocupado durante años a la jurispruden-
cia y la doctrina y que seguirá ocupándolas en el futuro.
Tanto las señales realizadas por un agente de la policía de tráfico (que se
sitúa, por ejemplo, en un cruce de calles) como las que emite un semáfo-
ro sea éste manual o automático (fase rojo-amarillo-verde) son considera-
das actos administrativos en forma de una resolución general, siendo esta
consideración pacífica ya que se trata de regular el comportamiento de los
implicados en el tráfico que están presentes en ese preciso momento. Es
discutida, sin embargo, la naturaleza jurídica de las señales de tráfico que
se hacen en forma de letreros según los §§ 41 y 43 del Reglamento de
Tráfico —StVO— (tales como las señales de limitación de la velocidad,
prohibición de adelantamientos, calle de dirección única, etcétera), siendo
hoy mayoritaria la opinión de que se trata de resoluciones generales, bien
considerándose que el mandato es la consecuencia (para los implicados en
el tráfico presentes en cada momento) de una resolución general, bien con-
siderando que se trata de un acto administrativo de efectos prolongados en
el tiempo (Dauerverwaltungsakt) en forma de una resolución general (que
regula la situación del tráfico en un lugar concreto), pero también se sostie-
ne por otros sectores que se trata de actos administrativo reales (que afectan
a un sector concreto de la vía), o de reglamentos (regulaciones generales y
abstractas). La jurisprudencia consideraba antes las señales de tráfico como
reglamentos, pero después se fue inclinando por su consideración como
actos administrativos, lo que sin embargo, se debe más a consideraciones
prácticas que a planteamientos teóricos, habiéndose situado la doctrina ma-
yoritariamente, aunque no unánimemente, en la misma línea de la jurispru-
dencia.30
Cfr. Las sentencias del Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo recogidas

30
en BVerwGE 27, 181 y 221, 224 y ss. (ambas fundamentales); BVerwGE 92, 32, 34 (so-
bre el carril bus); BVerwGE 97, 214, 220 y 221 (zona de velocidad limitada); BVerwGE
97, 323, 326 y ss. (promesa de implantación de una señal de tráfico); BVerwGE 102, 316,
318 (colocación posterior de una señal de prohibido aparcar); DVBl. 2004, 518 (legitima-
ción para impugnar señales de tráfico). Lo mismo sirve para otras instalaciones relacionadas
con el tráfico, como, por ejemplo, las zonas de aparcamiento por horas (que constituyen
una modificación de la prohibición de aparcar), cfr. la sentencia del Tribunal Federal de lo
Contencioso-Administrativo en DÖV 1988, 694. El Tribunal Superior de lo Contencioso-
Administrativo de Baviera (BayVGH), que en un principio se resistió enérgicamente a la


Desde un punto de vista puramente objetivo las señales de tráfico, por su

misma naturaleza, constituyen reglamentos, ya que no regulan, como es el
caso de la afectación, la esencia jurídica de un tramo de la carretera, ni el
uso o utilidad de un determinado tramo, ni “la situación del tráfico en un
lugar concreto” (así, el Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo
en BVerwGE 27, 181, 183), sino que regulan, en forma de “mandatos y
prohibiciones” (así expresamente el § 41 I StVO), el comportamiento en el
tráfico de un número indeterminado de personas en un número indetermi-
nado de supuestos (cada vez que alguien se sitúa en el ámbito de vigencia
de la señal, tiene que comportarse de una forma determinada). No obstante,
debe concederse que las señales de tráfico se sitúan en la frontera entre el
reglamento jurídico y el acto administrativo y puede, por tanto, adoptarse
otro punto de vista, por lo que el legislador puede determinar que las seña-
les de tráfico adopten la forma de un acto administrativo (de una resolución
general). Esta es la opción —no expresa, pero sí contenida en la exposición
oficial de motivos— por la que se ha decantado el legislador en la frase se-
gunda del 35 VwVfG, de forma que actualmente, y de lege lata, las señales
de tráfico deben tratarse como disposiciones generales.31
nueva jurisprudencia del Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo y se pronunció

sobre la naturaleza de las señales de tráfico como reglamentos (véase la resolución recogida
en NJW 1978, 1988), ha cambiado su jurisprudencia y sigue ahora la misma corriente que
el Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo (cfr. BayVGH NVwZ 1984, p. 383).
En esta misma línea se sitúa la doctrina mayoritaria, véase, entre otros muchos Stelkens/
Stelkens, StBS § 35, margs. 241 y 242; Erichsen, VerwR § 12 marg. 53; Götz, PolR, marg.
634; Prutsch, JuS, 1980, pp. 566 y ss.; véase, también, Manssen, “Anordnungen nach § 45
StVO im System des Verwaltungsrechts und des Verwaltungsprozessrechts”, DVBl, 1997,
pp. 633 y ss. Otra opinión (las señales de tráfico son reglamentos) sostienen: Renck, JuS,
1967, pp. 545 y ss.; el mismo autor en NVwZ 1984, pp. 355 y ss.; Vogel, en Drews/Wacke/
Vogel/Martens, Gefahrensabwehr, pp. 364 y ss. (con consideraciones dignas de considera-
ción y también orientadas a la práctica); Obermayer, NJW 1980, pp. 2387 y 2388.
31 En tal sentido, ya Maurer, JuS, 1976, p. 490, véase, también, Prutsch, JuS, 1980, p.
571; también llegan al mismo resultado aunque con otra fundamentación, Stelkens/Stelkens,
StBS § 35, marg. 242 (son resoluciones generales).
La cuestión sobre si las señales de tráfico son actos administrativos o reglamentos no
sólo tiene un interés dogmático, sino que tiene también importantes consecuencias prácticas,
como se verá en la exposición que sigue, pero que vamos a destacar resumidamente aquí.
En primer lugar la distinción afecta a los presupuestos jurídico-formales para dictar el acto
(para los actos administrativo se aplica la Ley de Procedimiento Administrativo, para los
reglamentos, entre otras normas, el artículo 80 I de la Ley Fundamental), a las consecuencias
jurídicas de la antijuridicidad (los actos administrativos antijurídicos son impugnables y re-
visables, los reglamentos antijurídicos son nulos desde el principio), a la tutela judicial (fren-
te a los actos administrativos se puede elevar, generalmente, una pretensión de impugnación


Con la decisión a favor de considerar las señales de tráfico como actos

administrativos en la forma de resoluciones generales no se han resuelto
todos los problemas, es más, se han generado nuevas complicaciones que
afectan a la notificación de estos actos y, en consecuencia, al nacimiento de
su eficacia y al plazo para su impugnación. Sobre este tema vamos a entrar
aquí brevemente por razones de contexto y adelantándonos a la exposición
sobre la notificación de los actos administrativos (véase infra, margs. 64 y
ss.). El Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo había estableci-
do en su momento que la señal de tráfico (más correctamente, la regulación
del tráfico contenida en la señal de tráfico) se entendía notificada al usua-
rio individual de la vía cuando éste entraba en el campo de la misma que,
además, mantenía sus efectos sobre él mientras no fuese retirada (así, en
la sentencia recogida en BVerwGE 28, 181, 184), doctrina en la que insis-
tió en otras resoluciones posteriores (véase por ejemplo, la compilada en
BVerwGE 59, 221, 226). En la resolución recogida en BVerwGE 102, 316,
el Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo interpreta que las se-
ñales de tráfico, según los preceptos del Reglamento de tráfico —StVO—
(especialmente los § 39 I, Ia y § 45 IV del StVO), se notifican públicamente
cuando se erigen, pero deja en el aire si esa notificación pública se produce
como consecuencia de la regulación especial del § 41 III de la Ley de Pro-
cedimiento Administrativo (VwVfG) o como consecuencia de los preceptos
especiales del Reglamento de Tráfico que se aplicarían preferentemente al §
41 VwVfG en su conjunto. De esta nueva doctrina se deduce que las señales
de tráfico, generalmente, se hacen eficaces con su establecimiento, siendo
irrelevante si la persona implicada en el tráfico ha considerado o no la señal,
bastando que la misma esté situada de forma que una persona implicada en
el tráfico, y que cumpla con el deber de diligencia expresado en el § 1 del
Reglamento de Tráfico, pueda ya apreciarla de un vistazo rápido al pasar
(así, el Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo en BVerwGE
102, 316, 318); sin embargo, en esta resolución, el Tribunal Federal de lo
(Anfechtungsklage), contra los reglamentos sólo cabe en algunos —Länder— la impugna-

ción directa del § 47 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (VwGO), por
lo demás, cabe también, en todo caso, una impugnación indirecta con el objeto de obtener
la declaración de antijuridicidad de la señal de tráfico en cuestión), y, por último, de licitud
constitucional (ya que el artículo 80 de la Ley Fundamental sólo permite una delegación
de la competencia de dictar reglamentos —aquí desde el ministro competente en materia
de tráfico a los órganos encargados de la circulación por las carreteras— si se autoriza por
una norma con rango de ley, lo que no se produce aquí ya que la Ley de Tráfico no contiene
semejante cláusula).


Contencioso-Administrativo no ha hecho declaración alguna sobre el plazo

para la impugnación. No obstante, el Tribunal Superior de lo Contencioso-
Administrativo de Hessen (HessVGH) ya ha sacado como conclusión de
esta jurisprudencia que el plazo de impugnación de las señales de tráfico
comienza, con carácter general, con su implantación y termina, según la
regla del § 58 II de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa
(VwGO), cuando haya transcurrido un año (véase la resolución del Tribunal
de Hessen recogida en NJW 1999, 2057), lo que ha provocado una enérgica
contestación doctrinal (véase Bitter/Konow, NJW 2001, 1386 y ss.).32
4. El significado del acto administrativo
A. La clasificación jurídica
El acto administrativo es un concepto propio del derecho administrativo

material, del derecho del procedimiento administrativo y del derecho pro-
cesal administrativo. Esta triple atribución no significa que exista una triple
32 La nueva jurisprudencia del Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo ad-
quiere significado práctico, sobre todo, ante el problema de las señales de tráfico estableci-
das sobrevenidamente, por ejemplo: Aparca su vehículo en una vía pública y se interna en
un centro hospitalario para seguir un tratamiento médico de varias semanas de duración,
pasadas tres semanas el órgano competente establece en ese sector de la vía unas señales
móviles de prohibido el estacionamiento con el objeto de la preparación y celebración de
una fiesta, tras cuatro días en esa situación el vehículo es retirado por una grúa privada que
lo lleva a sus instalaciones de donde A lo podrá recuperar previo pago de los costes de arras-
tre y almacenamiento de su vehículo. Si aplicamos a este caso la nueva jurisprudencia del
Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo se sigue que: La prohibición de aparcar
es eficaz y está notificada en el momento del establecimiento de la señal, rigiendo también
para A aunque éste no haya tenido conocimiento de la misma. La prohibición de aparcar trae
consigo además, el mandato de retirar el vehículo, en concreto el deber de que el vehículo
ilegalmente aparcado sea desplazado de forma inmediata (véase las sentencias del Tribunal
Federal de lo Contencioso-Administrativo recogidas en DÖV 1978, 374 y DÖV 1988, 694).
Este mandato puede ser ejecutado de forma provisional —aplicando el § 80 I núm. 2 de la
Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (VwGO), dicha ejecución resultará en el
caso concreto por la vía de la ejecución subsidiaria e inmediata (véase, al respecto, infra, §
20 margs. 13 y 27), debiendo A correr con los costes de arrastre y guarda de su vehículo (así,
el Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo en BVerwGE 102, 316, 320).— Esta
jurisprudencia del Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo ha recibido en la doc-
trina tanto la aprobación de un sector, como la crítica de otro, cfr. las referencias que ofrecen
Stelkens/Stelkens, StBS § 35 margs. 244 y 245; Kopp/Ramsauer, § 35, marg. 113; Bitter/
Konow, NJW 2001, 1387; Sobre el problema de la retirada policial de vehículos, Fischer,
JuS, 2002, pp. 446 y ss.; Michaelis, Jura, 2003, pp. 298 y ss.


división del acto administrativo, sino que viene a manifestar la estrecha

relación existente entre estos tres ámbitos jurídicos, relación que en buena
medida se produce gracias al acto administrativo.
a) El acto administrativo pertenece al derecho administrativo material
porque establece de forma vinculante, mediante la ejecución y la adapta-
ción al caso concreto de las normas generales y abstractas, la situación jurí-
dica en un supuesto determinado.
b) Se debe situar también al acto administrativo entre las figuras propias
del derecho del procedimiento administrativo porque representa la resolu-
ción final de un procedimiento administrativo. En este sentido, ya hemos
insistido en el doble sentido de la expresión regulación (véase supra, marg.
7), este concepto refleja el sentido jurídico-material y el procedimental del
acto administrativo, que, de un parte, se presenta (en un sentido procedi-
mental) como fallo que pone fin a un prodecimiento y, por otra, (en un
sentido jurídico material) como regulación que determina las relaciones ju-
rídicas entre la administración y los ciudadanos. Con ello el acto adminis-
trativo representa el punto de conexión en el que el proceso de búsqueda de
la decisión culmina en la configuración del derecho.
c) El acto administrativo pertenece al ámbito del derecho procesal con-
tencioso-administrativo porque, aunque ya no determina la posibilidad de
ofrecer tutela judicial o no, sigue siendo determinante a la hora de fijar el
tipo de pretensión que se puede ejercitar. En este sentido la pretensión de
revisión o de emisión de un acto administrativo se debe elevar en la forma
de una pretensión constitutiva específica de impugnación (Anfechtungskla-
ge) o de condena (Verpflichtungsklage), para las que rigen condiciones de
admisibilidad específicas (véase los §§ 42 y 68 y ss. de la Ley de la Juris-
dicción Contencioso-Administrativa). La revisión contenciosa de un acto
administrativo tiene, por lo demás, un doble carácter que debe ser desta-
cado, de una parte se trata de una decisión procesal, pero, por otra parte,
acaba con la eficacia del acto administrativo impugnado y tiene, por tanto,
un significado jurídico material inmediato.33
33 Antes la existencia de un acto administrativo no sólo era presupuesto para la admi-

sibilidad de una pretensión de impugnación (Anfechtungsklage), sino que era presupuesto
para la admisibilidad de cualquier pretensión contenciosa, lo que llevó, dada la necesidad
de alcanzar una tutela judicial más extensa a una hipertrofia cada vez mayor del acto admi-
nistrativo. Este proceso, que si bien no se reflejó en el concepto, sí que se produjo de hecho
al subsumir en esta figura manifestaciones que, desde una perspectiva objetiva difícilmente
podrían encuadrarse en la misma (por ejemplo, meras comunicaciones, informes, pagos).
La Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (VwGO) dictada en 1960 ya no con-


B. Las particularidades jurídicas del acto administrativo
El acto administrativo se caracteriza por algunas particularidades jurídi-

cas que le otorgan su esencia propia y que lo diferencias de otros actos ju-
rídicos tanto del ámbito jurídico-público como del ámbito jurídico-privado.
Aunque más adelante se va a hacer referencia en extenso a estas caracterís-
ticas se deben mencionar ahora para comprender el acto administrativo en
su contexto.
a) Eficacia jurídica con independencia de las irregularidades. El acto
administrativo se hace eficaz con su notificación a los interesados y sin que
se tenga en cuenta si el mismo es conforme o no a derecho. Siendo vincu-
lante incluso cuando pueda ser antijurídico. Sólo cuando la antijuridicidad
del acto es manifiesta y especialmente grave se considera a éste nulo de ple-
no derecho (lo que supone su ineficacia jurídica). No obstante, el afectado
por un acto que considera antijurídico no tiene que asumirlo ya que puede
impugnarlo, teniendo dicha impugnación como consecuencia —al menos
por regla general— que el acto administrativo no pueda ser ejecutado y, si
en el proceso de impugnación se demuestra su antijuridicidad, que se pro-
duzca la anulación del mismo. Por lo tanto la eficacia jurídica del acto ad-
ministrativo queda, por lo pronto, bajo la reserva de su impugnación.
b) Firmeza. La eficacia del acto administrativo se refuerza con la firmeza
cuando el acto no es recurrido en plazo o cuando el recurso no tiene éxito,
entonces la eficacia temporal se convierte en definitiva. El acto administra-
tivo que es únicamente favorable y que por falta de gravamen alguno no
puede ser impugnado se hace firme en el momento de su emisión. La firme-
za supone para el acto administrativo la garantía jurídica de su existencia
y eficacia, aunque debe precisarse que la firmeza no es inamovible, pero la
revisión de un acto firme sólo es admisible bajo determinadas condiciones.
diciona el acceso al contencioso a la existencia de un acto administrativo, sino que abre el

proceso a todos los litigios jurídico-públicos (§ 40 VwGO), con lo que el acto administrati-
vo ha perdido su función específica en la tutela judicial, siendo esta situación, tras algunas
dudas iniciales, reconocida hoy por la jurisprudencia (cfr., por ejemplo, las resoluciones del
Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo recogidas en BVerwGE 60, 144, 148, y
77, 268, 274 y 275), con lo que ya no hay necesidad de seguir interpretando de forma exten-
siva el concepto de acto administrativo por razones de tutela judicial. De hecho, la existencia
de un acto administrativo lleva a una limitación de dicha tutela judicial puesto que tanto la
pretensión de impugnación (Anfechtungsklage), como la pretensión de condena específica
para pedir el dictado de un acto administrativo (Verpflichtungsklage) sólo pueden plantearse
dentro de un plazo determinado.


c) Ejecución forzosa por la propia administración. El acto administrativo

puede ser ejecutado por el mismo órgano que lo dictó. Mientras que el ciu-
dadano sólo puede ejecutar sus exigencias contra otro ciudadano o contra la
administración con la ayuda de una sentencia judicial obtenida en el corres-
pondiente proceso, el órgano administrativo puede ejecutar por sí mismo los
“derechos” que ha declarado en sus propios actos administrativos.
C. La función del acto administrativo
Estas peculiaridades jurídicas del acto administrativo se explican si se

tiene en cuenta la función que esta figura cumple. Así, el acto administra-
tivo sirve, por una parte, a la efectividad de la administración que tiene en
él un instrumento racional y manejable de regulación que resulta adecuado,
incluso, en parte, imprescindible para poder llevar a cabo el trabajo en masa
propio de la administración moderna. Así, la administración puede partir
de que el acto administrativo dictado por ella, en tanto no haya incurrido
en una irregularidad manifiesta y especialmente grave que lo haga nulo de
pleno derecho, será eficaz, debe ser obedecido y, dado el caso, ejecutado,
siempre que el ciudadano no haya reaccionado en tiempo contra el acto
mediante la interposición del correspondiente recurso. Por otra parte, el
acto administrativo también sirve al interés del ciudadano ya que le fija y
delimita de forma inequívoca sus derechos y obligaciones y le ofrece un
fundamento estable, que aún en caso de antijuridicidad del acto no cabe re-
mover sin más, para sus futuras decisiones. En conjunto, cabe señalar que
el acto administrativo crea unas relaciones claras y estables entre el Estado
y los ciudadanos con lo que encuentra el fundamento que lo justifica en el
principio de la seguridad jurídica.34
La opinión extendida sobre todo en la doctrina de posguerra, pero aún
hoy ocasionalmente expresada con mayor o menor claridad, según la cual el
acto administrativo sería un medio de poder propio de un Estado autoritario
gestado en los tiempos de la monarquía constitucional que no es propia de
la administración en un Estado de derecho democrático, desconoce sim-
plemente el verdadero sentido del acto administrativo. En principio, dicha
opinión ignora que ya Otto Mayer configuró el acto administrativo como
34 En la doctrina se describe este fenómeno con la expresión “función de estabilización
y clarificación del acto administrativo”; así, en primer lugar, Rüfner, VVDStRL 28, 1970,
p. 269; Vogel, VVDStRL 28, 1970, y del mismo autor en Drews/Wacke/Vogel/Martens, Ge-
fahrenabwehr, pp. 343 y 344; también, Schuppert, Verwaltungswissenschaft, pp. 154 y 155.


un instrumento para la limitación y la vinculación al Estado de derecho de

la actividad administrativa. Esta función acorde con el Estado de derecho
la mantiene el acto administrativo en nuestros días, pero debe ser hoy com-
plementada —dado que el individuo se sitúa frente a la administración no
como un súbdito sino como un ciudadano (véase supra, § 2, marg. 16)—,
con los derechos de participación en el procedimiento administrativo y con
la tutela judicial efectiva. Por otra parte, debe también tomarse en conside-
ración que, en el caso de actos administrativos favorables, la eficacia del
acto con independencia de su validez y la firmeza benefician principalmente
al ciudadano.35
D. Acto administrativo y sentencia judicial
El acto administrativo, como la sentencia judicial, es un acto de conoci-

miento del derecho en cuanto establece lo que exige el derecho en un caso
concreto. No obstante, hay importantes diferencias entre el acto adminis-
trativo y la sentencia judicial, que se aprecian sobre todo cuando se toma en
consideración no solo la decisión en sí, sino el tipo de órgano que la adopta
y el procedimiento para adoptarla.
a) La sentencia judicial tiene por objeto la resolución vinculante y defi-
nitiva de una litis en interés de la paz jurídica, el acto administrativo, por
contra, es un medio de configuración en manos de la administración activa
que se oriente principalmente al futuro.
b) La sentencia es, por tanto, sólo una decisión jurídica, mientras que el acto
administrativo —en el marco de las potestades discrecionales reconocidas por
la ley— puede estar también determinado por consideraciones de oportunidad.
c) El tribunal decide sobre la litis entre las partes como una instancia
neutral e imparcial. El órgano administrativo decide sobre las cuestiones
administrativas que se le han encomendado y es en este sentido, tanto órga-
no decisor como parte.
35 La exigencia de una licencia para la realización de diversos proyectos y actividades en

los ámbitos del derecho urbanístico y del derecho de la economía (por ejemplo, la licencia
de construcción o la licencia para actividades económicas) no es para el interesado sólo
una carga sino que también le resulta beneficiosa en cuanto con la licencia se establece de
forma vinculante la legalidad del proyecto o actividad en cuestión. La actual tendencia en el
marco del “adelgazamiento” de la administración a suprimir la obligación de licencia tiene
(también) la consecuencia de que se carga al ciudadano con el riesgo de la legalidad de su
actividad. Véase sobre el tema, infra, marg. 51.


d) El tribunal sólo puede actuar a instancia de parte, mientras que el órga-

no administrativo puede actuar en multitud de supuestos (también) de oficio.
e) El procedimiento judicial está formalmente configurado y sujeto a
numerosas garantías procesales para asegurar una decisión materialmente
correcta. El procedimiento administrativo, por contra, está configurado ge-
neralmente, en interés de una administración rápida y orientada a la conse-
cución de sus fines, de manera informal y queda sujeto a escasas garantías
procesales.
5. Clases de actos administrativos
El concepto de acto administrativo engloba numerosas medidas oficiales

(como ya indicamos en el marg. 1), lo que permite compartimentarlo desde
muy distintos puntos de vista. A continuación se van a poner de relieve sólo
aquellos tipos y clases de actos administrativos que resultan más importan-
tes desde un punto de vista práctico.
A. Actos administrativos declarativos, constitutivos y las órdenes
Esta distinción se basa en el contenido de la regulación:
a) Las órdenes son los actos administrativos que contienen un mandato

o una prohibición, de forma que obligan a un determinado comporta-
miento (hacer, consentir o no hacer algo). 36
b) Los actos administrativos constitutivos de derechos fundan, modifi-
can o concluyen una relación jurídica concreta.37
36
Ejemplos: Todas las resoluciones de policía, las señales de tráfico que hacen los agen-
tes de policía según el § 36 del Reglamento de Tráfico (StVO), la prohibición de reuniones
según el § 15 I de la Ley de Reunión (VersG), las decisiones sobre tasas o las prohibicio-
nes de actividades económicas según el § 35 de la Ley sobre Actividades Empresariales
(GewO).
37 Ejemplos: La adquisición de la nacionalidad, el nombramiento como funcionario, o
la inmatriculación. El acto administrativo puede también referirse a una relación jurídica
de derecho privado (los llamados actos administrativos constitutivos con efectos jurídico-
privados-privatrechtsgestaltender Verwaltungsakt), como, por ejemplo, la autorización de
un contrato de enajenación de un solar a la que queda condiciona la eficacia del mismo.
También son actos administrativos constitutivos las autorizaciones y dispensas a las que nos
referiremos en los margs. 51 y ss.


c) Los actos administrativos declarativos son aquellos que declaran un

derecho o una condición jurídicamente relevante de una persona. 38
El acto administrativo declarativo se limita a determinar algo que ya de

lege lata está en vigor, no obstante, es igualmente un acto administrativo
porque determina de forma vinculante esa situación jurídica y tiene, por
tanto, carácter regulador. Así, si una determinada prestación prevista en la
ley se determina mediante un acto administrativo, la resolución que deter-
minó la prestación se convierte en el fundamento jurídico de la misma con
la consecuencia de que ésta no podrá ser negada o retirada en tanto subsista la
resolución que la concedió (véase la resolución del Tribunal Federal de lo
Contencioso-Administrativo recogida en BVerwGE 8, 261, 265 y ss., sobre
la resolución de fijación de una pensión). Por ello puede afirmarse que el
acto administrativo declarativo tiene un cierto efecto constitutivo, que aun
se refuerza más cuando el órgano administrativo lo adopta ejercitando una
potestad con cierto grado de discrecionalidad. No obstante, se puede di-
ferenciar todavía del acto administrativo constitutivo porque, a diferencia
de éste, el acto declarativo no tiene por objeto la modificación de ninguna
situación jurídica material.
B. Actos administrativos favorables y de gravamen
Esta distinción se basa en los efectos jurídicos que el acto administrativo

produce en el ciudadano afectado (véase, sobre este aspecto, supra, el § 1,
margs. 20 y ss., sobre la administración prestacional y la administración de
intervención).
a) El acto administrativo favorable crea o confirma un derecho o una
ventaja jurídicamente relevante (en tal sentido la definición legal contenida
en el § 48 I 2 VwVfG).39
38 Ejemplos: La declaración de la nacionalidad, del derecho al sufragio, de la antigüedad

de un funcionario a efectos retributivos, de la condición de objetor de conciencia al servicio
militar (BVerwGE 65, 287, 288; 69, 90, 91), o también el reconocimiento de determinados
derechos de contenido monetario (ayudas, becas, subvenciones) que el ciudadano tiene fren-
te al Estado (las llamadas resoluciones de prestación —Leistungsbescheide—).
39 Ejemplos: El otorgamiento de una beca, de una licencia de construcción, la inmatricu-
lación o el nombramiento como funcionario.


b) El acto administrativo de gravamen perjudica al destinatario bien sea por-

que limita sus derechos, bien sea porque le deniega una ventaja solicitada.40
c) Un acto administrativo puede ser para el mismo destinatario favorable
y desfavorable al mismo tiempo, lo que se produce tanto cuando una deter-
minada prestación estatal se concede acompañada de una obligación para
el beneficiario, como cuando la prestación solicitada se concede pero sólo
parcialmente.41
Por otra parte, de la propia función de determinación del derecho y, por
tanto, también de delimitación de derechos que cumple el acto administrati-
vo se deriva que un acto administrativo desfavorable puede tener un efecto
favorable en cuanto delimita el alcance concreto del deber que pesa sobre
el ciudadano.42
d) Actos administrativos con efectos frente a terceros (Drittwirkung) son
aquellos que no sólo producen efectos frente al destinatario sino también
frente a terceras personas, siendo el supuesto más característico el de los ac-
tos favorables para el destinatario con efectos desfavorables para terceros y
40
Ejemplos: Todos los mandatos y prohibiciones (véase supra, marg. 44), las exma-
triculaciones, la separación del servicio de un funcionario, la denegación de la licencia de
construcción solicitada, la denegación de una beca. Por su parte, el acto administrativo de-
clarativo es en sí mismo “neutral”, debido a que si tiene efectos favorables o desfavorables
depende de las declaraciones anteriores o de lo solicitado por el particular. Así, una nueva
declaración sobre la antigüedad a efectos retributivos de un funcionario puede ser favora-
ble o desfavorable según lo que ya se le hubiera antes reconocido a esa persona o según lo
que se hubiese solicitado. Véase, sobre el carácter desfavorable de un acto administrativo
declarativo la resolución del Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo recogida en
BVerwGE 72, 265, 267.
41
Ejemplo: A solicita una ayuda para la vivienda de 100 marcos alemanes al mes y sólo
se le concede por importe de 50, con lo que la prestación (favorable) contiene al mismo
tiempo la (desfavorable) desestimación de los otros 50 marcos solicitados.
42
Ejemplo: Si a un propietario de suelo se le fija mediante una resolución su contribu-
ción a los gastos de urbanización en la cantidad de 5.000 euros, entonces se deriva de dicha
resolución que él tendrá que pagar sólo 5.000 euros y no más (lo que es relevante de cara
a una eventual exigencia posterior de otra cantidad, véase infra, § 11 marg. 15). Por ello es
posible que en determinadas circunstancias una pretensión contenciosa contra la revisión
de una decisión que fija una contribución tenga pleno sentido y sea admisible (a pesar de
que dicha decisión sea un acto desfavorable y su revisión un acto favorable en sí), cuando y
porque el interesado pueda contar con que en el marco de una nueva determinación se pueda
fijar su contribución en una suma superior (véase la resolución del Tribunal Superior de lo
Contencioso-Administrativo de Baden-Württemberg [BadWürttVGH] recogida en VBVBW
1991, p. 222).


el ejemplo típico el de la licencia de construcción (beneficiosa para el dueño

de la obra) que perjudica los derechos del vecino.43
C. Permisos y dispensas
Estos actos levantan para un caso concreto la prohibición legal y permi-

ten una determinada actuación o proyecto, distinguiéndose, en principio,
entre los actos que producen dichos efectos, dos grandes grupos, que, no
obstante, en la práctica no pueden siempre diferenciarse de forma nítida.
a) Los permisos (permisos de control). En estos casos el legislador pro-
híbe determinadas actuaciones (o proyectos), pero no porque se trate de
actividades que generalmente tengan que quedar prohibidas, sino porque
deben ser objeto de un control oficial previo para comprobar que no in-
fringen determinados preceptos jurídico-materiales. Si el examen es positi-
vo resulta que la actuación es conforme el derecho material aplicable y se
debe extender la licencia. De forma que, en estos casos, la prohibición ha
de entenderse, desde el principio, bajo la reserva o condición de que si en
el procedimiento de autorización no se encuentran razones legales para la
denegación, debe emitirse el permiso. Por ello se habla en estos casos de
“prohibición bajo reserva de autorización”. A efectos didácticos puede pen-
sarse en la analogía con una barrera que será elevada si el control que se ha
establecido ante la misma no da lugar a reparos.44
43 El “tercero” que se ve afectado en sus derechos por un acto administrativo puede

plantear los correspondientes recursos (un recurso administrativo o el planteamiento de una
pretensión de impugnación en vía contenciosa) contra él (véase, ya supra, § 8 margs. 8 y 9).
44 El ejemplo típico es la licencia de construcción: En principio, ha de partirse de la
libertad de construcción (artículos 2 I y 14 I GG, aunque se trata de una cuestión discutida,
como aquí, Brohm, BauR § 1 marg. 21; en contra, Dähne, Jura 2003, pp. 405 y ss. ambos con
más referencias), pero en interés de la colectividad y de los vecinos puede y debe someterse
a dicha libertad de construcción a varias limitaciones. La determinación de dichas limitacio-
nes debe hacerla el legislador por ley y la administración urbanística debe asegurarse de que
dichas limitaciones se cumplan en cada caso concreto, si dicho control de la conformidad al
derecho urbanístico se hiciese cuando la obra ya está concluida, se debería proceder, en los
casos de contradicción con dicho derecho, o bien a la demolición total o parcial de lo cons-
truido, o bien a consentir lo edificado pese a que contradiga el derecho urbanístico, sin que
ninguna de estas alternativas resulte razonable. Por ello resulta más razonable comprobar la
conformidad al derecho urbanístico de las obras planificadas antes de su ejecución, lo que se
hace durante el procedimiento para dictar la licencia de obras en el que sobre la base de los
planos de la obra proyectada se analiza el ajuste de la misma al derecho material aplicable y,
en caso de conformidad se procede al dictado de la licencia. Con la licencia de construcción


La comprensión del permiso de control se hace más fácil si se distingue en-

tre la perspectiva formal y la material. Desde un punto de vista formal el per-
miso es un acto administrativo constitutivo y favorable; desde un punto de vis-
ta material simplemente restablece la libertad de actuación general (libertad de
construcción, libertad de empresa, etcétera), con lo que sólo dan al ciudadano
lo que ya le correspondía ex constitutione —a diferencia de lo que ocurre con
los actos administrativos que otorgan prestaciones estatales e incrementan, por
tanto, el patrimonio jurídico del ciudadano—. De igual forma, en el caso de
una denegación del permiso de control, tendremos que, desde un punto de
vista formal, se trata de la denegación de un acto favorable; desde un punto
de vista material representa una intromisión en la libertad y la propiedad en
cuanto hace permanente una prohibición que, en principio, era sólo temporal.
También puede distinguirse entre antijuridicidad formal y material en el caso
de que el ciudadano lleve a cabo un proyecto que requería licencia sin la mis-
ma: El proyecto es (sólo) formalmente antijurídico, cuando (sólo) falta la
licencia; es (al mismo tiempo) materialmente antijurídico, cuanto contraviene
(también) un precepto cuya violación justifica la denegación de la licencia.
se declara, por tanto, la conformidad de la obra proyectada con el derecho vigente (parte
declarativa de la licencia de obras; que es en este sentido una especie de “certificación de la
falta de reparos”) y se autoriza la ejecución de las obras (parte dispositiva de la licencia de
construcción, “desbloqueo de la obra”). Por tanto, la inicial prohibición formal de construir
que rige con carácter general tiene por objeto posibilitar el desarrollo del procedimiento de
autorización. No obstante, mientras que antes —con la excepción de algunas pequeñas obras
insignificantes— la exigencia de licencia regía con carácter general, hoy —en el marco de
la corriente desreguladora— se ha prescindido de la misma en el caso de los edificios de vi-
viendas incluidos en el ámbito de aplicación de un plan, en el que se exige, como mucho, la
mera comunicación del proyecto a la administración competente en materia de urbanismo (el
llamado procedimiento de anuncio, procedimiento de comunicación o procedimiento libre
de licencia). No obstante, el proyecto de construcción debe ser, como antes, completamente
conforme con el derecho urbanístico material, pero falta el control preventivo garantizado
por la licencia urbanística, con lo que resulta obvio que esta simplificación procedimental
plantea nuevos problemas, especialmente de cara a la protección de los vecinos. Aquí no
podemos, sin embargo, profundizar en este tema, puede verse, al respecto, Brohm, Baurecht,
§ 4 marg. 14; Borges, Der Nachbarrechtsschutz im Freistellungsverfahren, DÖV 1997, pp.
900 y ss.; Martini, Baurechtsvereinfachung und Nachbarschutz, DVBl, 2001, pp. 1488 y ss,
con más referencias.
La misma función que cumple la licencia de construcción tienen los permisos para rea-
lizar actividades empresariales (como el permiso para los establecimientos hosteleros o el
necesario para un comercio al por menor) y las licencias de establecimientos según el § 4
de la Ley para la Protección contra las Inmisiones (BImSchG). Las expresiones “permiso”
(Erlaubnis) y “licencia” (Genehmigung) se usan como sinónimos, aunque en ocasiones eng-
loban también supuestos de dispensa (marginal 55).


La toma en consideración del punto de vista material trae consigo rele-

vantes consecuencias:
1. La denegación de la licencia, como acto de “intromisión” queda so-

metido a la misma estricta vinculación a la ley que caracteriza a los
actos de la administración de intervención (véase supra, § 6 marg.
12);
2. La carga objetiva de la prueba pesa sobre la administración (si no se
pueden probar los presupuestos de facto para la denegación, la licen-
cia debe otorgarse);
3. La denegación (por ejemplo, de una licencia de obras) puede dar lugar
como “acto de intromisión” al derecho a una indemnización como con-
secuencia de una intromisión análoga a la expropiación (véase infra, § 27
marg. 92);
4. Si el proyecto que requiere licencia se ejecuta sin la misma, la admi-
nistración puede exigir la paralización del mismo hasta que se dicte
la correspondiente autorización, pero sólo puede decretar la desapari-
ción de lo ya realizado cuando el proyecto es también materialmente
antijurídico.45
De la prohibición con reserva de autorización se distingue a veces la au-

torización con reserva de prohibición, que sólo supone que las actuaciones
libres de licencia bajo determinadas condiciones pueden ser prohibidas (por
ejemplo, las reuniones en lugares cerrados están admitidas por principio,
pero pueden ser prohibidas de conformidad con el § 5 de la Ley de Reunión
[VersG]. Entre estas dos figuras se sitúa la prohibición con reserva de co-
municación, según la cual la actividad prevista sólo resulta válida cuando se
anuncia anticipadamente a la administración, que tiene entonces la posibili-
dad de examinar la legalidad de la actuación y, dado el caso, proceder a su
prohibición. El proyecto que debe ser comunicado es válido cuando no se
45
Ejemplo: B construye sin la correspondiente licencia de construcción, por lo que la
autoridad urbanística puede decretar la suspensión de la construcción; sin embargo, la orden
de demolición de la construcción sólo es válida cuando la construcción contraviene también
preceptos urbanísticos materiales, con lo que una licencia solicitada debiera haberse denega-
do, véase, al respecto, las resoluciones del Tribunal Federal de lo Contencioso-Administra-
tivo recogidas en BVerwGE 3, 351; 19, 162, y en DÖV 1978, 413.


prohíbe, mientras que el proyecto necesitado de permiso es inválido cuando

no ha sido autorizado.46
b) La dispensa. Nt9 En estos supuestos el legislador prohíbe con carácter
general un determinado comportamiento como socialmente dañino o inde-
seable, pero permite que se pueda levantar dicha prohibición para determi-
nados casos excepcionales. No estamos por tanto ante una prohibición (pre-
ventiva) con reserva de autorización, sino ante una prohibición (represiva)
con reserva de exoneración. Gracias a la dispensa (también denominada
exoneración) Nt10 se evitan dificultades y rigores excesivos que surgen de
la aplicación de las normas abstractas-generales y que no están realmente
previstos para ese caso concreto.47
Nt9
Traducimos el término alemán Ausnahmebewilligung —literalmente, autoriza-
ción excepcional— por el término español dispensa con el que se conoce entre no-
sotros esta institución tradicionalmente y puesto que el propio autor reconoce que
el término que él utiliza es sinónimo al alemán Dispens.
En este punto el autor hace también la equivalencia entre los términos Ausna-
Nt10
hmebewilligung y Dispens que aquí traducimos por el término español dispensa.
Mientras que el permiso de control restituye la libertad de actuación ge-

neral, que había sido provisionalmente limitada en interés de un control
preventivo, la dispensa aumenta el patrimonio jurídico del ciudadano, al
declarar la validez de una actuación que, en principio, está prohibida por la
ley. Por ello, la dispensa constituye un acto administrativo favorable no sólo
desde un punto de vista formal, sino también material.48
46 Ejemplos: Comunicación de una reunión a cielo abierto según el § 14 I VersG; anun-

cio de una actuación urbanística realizado según los llamados procedimientos de anuncio,
procedimientos de comunicación o procedimientos libres de licencia previstos en las leyes
urbanísticas de los Länder (véase supra, marg. 51); anuncio de la modificación de un esta-
blecimiento según el § 15 de la Ley de Protección contra las Inmisiones (BImSchG).
47 Ejemplos: Según el § 29 I del Reglamento de Tráfico (StVO) se prohíben las carreras
de coches en las vías públicas, pero se pueden hacer excepciones a esta prohibición según
el § 46 II StVO. También se puede otorgar una exoneración de las normas urbanísticas de
obligado cumplimiento cuando concurren ciertas circunstancias, véase el § 31 II del Código
Urbanístico y los preceptos equivalente de las leyes urbanísticas de los Länder, por ejemplo,
el § 56 V de la Ley Urbanística de Baden-Württemberg (Bad.-Württ. LBO).
48 No obstante, la dispensa también puede representar en determinadas circunstancias
una exigencia constitucional, sobre todo cuando la prohibición legal es globalmente válida
pero en consideración al principio de proporcionalidad se deban establecer excepciones para


D. El acto administrativo real
El acto administrativo real fue desarrollado como una figura jurídica

específica en la doctrina (primeramente por Niehues, DÖV 1965, 319 y
ss., véase infra, para más referencias) que recientemente ha sido acogida
ocasionalmente por la jurisprudencia. Tanto el concepto, como la funda-
mentación, el ámbito de aplicación y las consecuencias jurídicas de esta
figura están bajo discusión incluso entre quienes sostiene la teoría de los
actos administrativos reales. En el resto de la doctrina, que sigue siendo
mayoritaria, la existencia de actos administrativos reales genera escepticis-
mo cuando no rechazo. En este contexto, la ampliación de la figura de las
resoluciones generales (Allgemeinvefügung) operada por la frase segunda
del 35 de la Ley de Procedimiento Administrativo resta significado práctico
a la polémica en torno al acto administrativo real, pero añade material para
el debate teórico y dogmático.
casos concretos. Al respecto, puede consultarse a Schwabe, JuS, 1973, pp. 133 y ss., quien
extrae la conclusión (excesiva) de que entre las prohibiciones con reserva de autorización
y las prohibiciones con reserva de exoneración sólo hay una diferencia gradual. Por otra
parte, el otorgamiento de la dispensa puede hacerse en interés del particular, pero también
exclusivamente en interés público, al respecto, el § 23 I de la Ley sobre Horarios Comercia-
les (LadenschlussG) y la resolución del Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo
recogida en GewArch, 1974, p. 277, en este último caso es seguro que la dispensa no era
exigida por los derechos fundamentales.
Bibliografía y jurisprudencia sobre el epígrafe 3: Friauf, Das Verbot mit Erlaubnisvorbe-
halt, JuS, 1962, pp. 422 y ss.; Muβgnug, Der Dispens von gesetzlichen Vorschriften, 1964;
Schick, Das Verbot mit Anzeigevorbehalt, BayVBl, 1967, pp. 341 y ss.; Schwabe, Das Ver-
bot mit Erlaubnisvorbehalt, JuS, 1973, pp. 133 y ss.; idem, “Das sobenannte repressive Ver-
bot”, Festschrift für Folz, 2003, pp. 304 y ss.; Gusy, Verbot mit Erlaubnisvorbehalt-Verbot
mit Dispensvorbehalt, JA, 1981, pp. 80 y ss.; Gromitsaris, Die Unterscheidung zwischen
präventivem Verbot mit Erlaubnisvorbehalt und repressivem Verbot mit Befreiungsvorbe-
halt, DÖV, 1997, pp. 401 y ss. Las resoluciones del Tribunal Constitucional Federal recogi-
das en BVerfGE 20, 150 (Ley de Reunión) y BVerfGE 49, 89, 145 y ss. (autorización de una
central nuclear según el § 7 de la Ley sobre la Energía Nuclear [AtomG]); las resoluciones
del Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo publicadas en BVerwGE 41, 1, 5 y
ss. (prohibición de la cláusula de garantía de valor estable); en DÖV, 1988, 423 (prohibi-
ción de la recepción de regalos por parte del director de una residencia procedentes de los
residentes); del Tribunal Superior de lo Contencioso-Administrativo con sede en Lüneburg
(OVG Lüneburg) publicada en OVGE 26, 343 (sobre el tráfico aéreo); del Tribunal Superior
de lo Contencioso-Administrativo con sede en Münster (OVG Münster) publicada en DVBl,
1994, 541 (sobre dispensa de la prohibición de reunión en el perímetro parlamentario); véa-
se, también, la resolución del Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo recogida
en BVerwGE 71, 324 (sobre la práctica de la equitación en los bosques).


Los actos administrativos refieren su contenido, en parte, al comporta-

miento o la situación jurídica de una persona (por ejemplo, la prohibición
de viajar, el reconocimiento como refugiado), en parte a una cosa adscrita
a una persona (por ejemplo, la licencia de construcción), por lo que se de-
nominar a los actos administrativos que contienen una regulación orientada
a una persona, actos administrativos personales, y a los actos que contienen
una regulación orientada a una cosa, actos administrativos reales. Sin em-
bargo, en ambos casos se trata de actos que se dirigen a una persona (inclu-
so en el caso de la licencia de construcción la misma no se le dicta al solar,
sino al constructor para su solar). Existen entre estos supuestos algunas
diferencias objetivas pero las mismas no constituyen base suficiente para
justificar un enjuiciamiento o un tratamiento jurídico diferenciado de estos
dos grupos de actos. Aun sin tener en cuenta que existe una serie de actos
administrativos que no pueden ser incluidos o no pueden ser fácilmente
incluidos en esta distinción (por ejemplo, la subvención que recibe un em-
presario para su empresa, ¿es un acto personal o real?).49
Si el acto administrativo real como figura jurídica autónoma con sus pro-
pias consecuencias jurídicas tiene algún significado será sólo si se restringe
a regulaciones que exclusivamente afectan a cosas y que determinan su
49 Las especialidades del acto administrativo real se refieren sobre todo al hecho de
que no sólo rige para el primer destinatario del mismo, sino también para sus sucesores en
el derecho, así, por ejemplo, en el caso de una orden de derribo urbanística la misma rige
también para los que hereden el predio afectado como consecuencia de una sucesión univer-
sal o por título particular, pero para explicar esto no es necesario acudir a la controvertida
figura del acto administrativo real cuando, además, la referencia a los sucesores muestra
la relación personal que subyace al acto. Con independencia de lo que se opine sobre los
actos administrativos reales, es cierto que los actos administrativos referidos a cosas rigen
por principio también para los sucesores sean éstos a título universal o particular. Así la
resolución del Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo recogida en DÖV, 1971,
640; la del Tribunal Superior de lo Contencioso-Administrativo con sede en Koblenz (OVG
Koblenz) en NVwZ, 1985, 431; la del Tribunal Superior de lo Contencioso-Administrativo
con sede en Münster en NVwZ, 1987, 427; o la del Tribunal Superior de lo Contencioso-
Administrativo de Baden-Württemberg (BadWürtt VGH) en NVwZ 1992, 392. Otra opinión
sostiene el Tribunal Superior de lo Contencioso-Administrativo de Hessen (HessVGH) NuR
1986, 125 (en el caso de una sucesión a título particular); también el Tribunal Superior de
lo Contencioso-Administrativo con sede en Lüneburg en BRS 35 núm. 132; en la doctrina
von Mutius, VerwArch. Tomo 71, 1980, pp. 93 y ss. Entretanto en la mayor parte de las
regulaciones urbanística de los Länder se encuentran normas sobre la sucesión. También es
correcto que los actos administrativos con una regulación referida a cosas pueden tener efi-
cacia frente a terceros (así, la licencia de obras afecta también al vecino), pero esto también
puede darse en los casos de regulaciones referidas a personas, como, por ejemplo, demuestra
el nombramiento de un representante del Estado en el ámbito universitario.


naturaleza o su condición jurídica, se trata de un tipo de actos que sólo tie-

nen cosas como destinatarios y no personas y que sólo tiene efectos frente
a personas de forma intransitiva (mediata) en la medida en que al entrar en
contacto con el bien al que se refiere la regulación real éstas deben asumir
las consecuencias que se derivan de la misma.50
Este tipo de “actos reales” están hoy incluidos en la frase segunda del 35
de la Ley de Procedimiento Administrativo (VwVfG), que impone su trata-
miento como “resoluciones generales” (Allgemeinverfügungen).51
50 Así, Wolff/Bachof/Stober, que definen el acto administrativo real como “regulación de

la situación jurídica de una cosa a través de la cual se determina o cualifica jurídicamente la
condición de un bien, y que sólo tiene efectos personales de forma mediata” (VerwR II § 46
marg. 30). No obstante, los citados autores no son consecuentes con esta correcta caracte-
rización del acto administrativo real como demuestran los ejemplos que ofrecen en el lugar
indicado.
51 No obstante, los reparos dogmático-jurídicos contra la figura de los actos administra-
tivos reales se mantienen, ya que el derecho sólo puede otorgar derechos y obligaciones a
las personas y, por ello, está siempre subjetivamente orientado. El acto administrativo real
puede, acaso, considerarse como un tipo de regulación incompleta —comparable a las nor-
mas jurídicas incompletas—, que completa y hace concretos preceptos jurídicos que tiene
una orientación subjetiva. Pero con tal configuración debe preguntarse si una regulación de
esta naturaleza se ajusta a la condición y la función propia del acto administrativo.
Bibliografía y jurisprudencia sobre el epígrafe 4: Niehues, Dingliche Verwaltungsakt,
DÖV, 1965, pp. 319 y ss.; idem, Verwaltungssachrecht, en Festschrift für Hans J. Wolff,
1973, pp. 247 y ss.; idem, Die Bekanntgabe dinglicher Verwaltungsakte, DVBl, 1982, pp.
371 y ss.; Wolff/Bachof/Stober, VerwR II § 45 marg. 89 y § 46 marg. 30; Kopp, der dingli-
che Verwaltungsakt, BayVBl, 1970, pp. 233 y 234; von Mutius, Rechtsnorm und Verwal-
tungsakt, Festschrift für Hans J. Wolff, 1973, pp. 167 y ss. (pp. 207 y ss., con más referen-
cias); rechazan la figura, Obermayer, VwVfG, § 35 marg. 155 (“insostenible desde un punto
de vista lógico-jurídico”); J. Martens, Die Praxis des Verwaltungsverfahrens, margs. 311
y 312; Grund, Abschied von dinglichen Verwaltungsakt? DVBl, 1974, pp. 449 y ss. (con
réplica de von Mutius, DVBl, 1974, pp. 904 y 905); Ipsen, VerwR marg. 431. En la juris-
prudencia, la resolución del Tribunal Superior de lo Contencioso-Administrativo de Baden-
Württemberg en ESVGH 24, 81 (sobre señales de tráfico); la resolución del Tribunal Supe-
rior de lo Contencioso-Administrativo con sede en Münster publicada en DVBl, 1973, 503
(sobre establecimiento de una zona de planificación según el § 9a de la Ley de carreteras, en
su redacción anterior); la resolución del Tribunal Superior de lo Contencioso-Administrativo
con sede en Münster publicada en DVBl, 1976, 948 (sobre la consideración de un acto de
organización escolar como una regulación sobre la condición jurídica); la resolución del Tri-
bunal Superior de lo Contencioso-Administrativo de Baden-Württemberg en NVwZ, 1992,
196 (sobre el cambio de nombre de una calle); la resolución del Tribunal Superior de lo
Contencioso-Administrativo de Hessen en NVwZ, 1998, 1315 (sobre una decisión de cese
de actividad adoptada en el marco de la lucha contra la contaminación).


E. Promesas, garantías, informaciones, decisiones previas, licencias

parciales, actos administrativos provisionales y preventivos
En las siguientes páginas vamos a tratar de una serie de declaraciones

administrativas que se diferencian en su naturaleza jurídica, pero que en
la práctica pueden parecer muy próximas. Por ello deben ser tratadas aquí
aunque sea de forma sucinta y aunque no todas ellas puedan ser calificadas
como actos administrativos.
a) Promesas y garantías
La promesa (Zusage) es un compromiso vinculante del órgano compe-

tente a realizar u omitir una determinada medida administrativa, siendo de-
cisiva la existencia de una voluntad de vincularse por parte del órgano en
cuestión. En este mismo sentido el Tribunal Federal de lo Contencioso-Ad-
ministrativo define la promesa como “obligación asumida unilateralmente
y propia de la autoridad que consiste en una declaración de voluntad vin-
culante en relación a una acción u omisión futura” (BVerwGE 26, 31, 36).
Las garantías (Zusicherung) son, según la definición legal contenida en
el § 38 I de la Ley de Procedimiento Administrativo (VwVfG), un subgrupo
dentro de las promesas, concretamente aquellas promesas que se refieren al
dictado u omisión de un acto administrativo.52
La cuestión sobre si la promesa constituye o no un acto administrativo es
polémica, mientras que un sector de la doctrina pone énfasis en el carácter
vinculante de la promesa y ven en él su carácter regulador, otros apuntan,
con razón, que la promesa todavía no contiene una regulación sino que la
simplemente la prevé. La calificación jurídica de las promesas no sólo tie-
ne un sentido dogmático sino también es una cuestión relevante desde un
punto de vista práctico, porque si la promesa fuese un acto administrativo
se debería someter al régimen jurídico propio de éste y estaría dotada de la
fuerza vinculante con independencia de su validez que caracteriza al acto
administrativo. No obstante, esta cuestión ha perdido hoy parte de su sen-
52 En la práctica las promesas y garantías juegan un papel muy relevante: así, la garantía
de dictar una licencia de construcción, la de ascender a un funcionario en la próxima ocasión
para ello, la de exonerar del llamamiento a filas; también la promesa de adoptar determina-
das medidas de urbanización, de publicar ciertas actas, de establecer una columna publicita-
ria para los carteles de la campaña electoral.


tido al menos para el caso más relevante de promesas, esto es para las ga-
rantías relativas a los actos administrativos (Zusicherung), al quedar éstas
positivamente reguladas en el § 38 de la Ley de Procedimiento Adminis-
trativo (VwVfG), que declara aplicables a estas garantías los preceptos que
regulan la firmeza de los actos administrativos (apartado 2), si bien bajo la
condición de que se mantengan los mismos presupuestos de hecho y de de-
recho (apartado 3).53
Para el resto de las promesas, esto es, para las promesas que no consti-
tuyen garantías según el § 38 de la Ley de Procedimiento Administrativo
(VwVfG), rigen según la doctrina mayoritaria, los principios del derecho
administrativo general (que ya se habían desarrollado), que se aplican tam-
bién, según la jurisprudencia del Tribunal Federal de lo Contencioso-Admi-
nistrativo, a las promesas en la relación funcionarial y en el ámbito militar
(véase las referencias, infra, marg. 61a). La aplicación analógica del § 38
de la Ley de Procedimiento Administrativo (VwVfG) es rechazada con el
argumento de que el legislador renunció a incluir en su ámbito de aplicación
las promesas relativas a la actuación material de la administración, con lo
que no hay una laguna en la regulación, aunque se puede contra-argumentar
53 De esta aplicación analógica de los preceptos sobre el acto administrativo se deriva

que también la garantía ilegal adquirirá eficacia jurídica y obligatoriedad, así, por ejemplo,
la garantía que compromete a dictar una licencia de construcción que no esté conforme con
el ordenamiento jurídico. Los requisitos para esta obligatoriedad son (en principio) sólo que
1) la garantía la preste el órgano competente, 2) por escrito y 3) que no concurra ninguna
causa de nulidad de pleno derecho. No obstante, la garantía antijurídica puede ser objeto de
revisión de oficio según la regulación del § 48 VwVfG que le resulta también aplicable, si
bien debe tomarse en consideración el principio de protección de la confianza (véase infra,
§ 11, margs. 28 y ss.), rigiendo las mismas consideraciones en relación a la aplicación ana-
lógica de las normas que regulan la revocación de los actos administrativos (véase infra, §
11, margs. 41 y ss.), aunque debe tenerse en cuenta que según el § 38 III de la Ley de Pro-
cedimiento Administrativo (VwVfG) la fuerza vinculante de la garantía desaparece cuando
sobreviene un cambio de las circunstancias de hecho o de derecho que la justificaron (siendo
ésta la principal diferencia entre la garantía y el acto administrativo que en estos casos sólo
puede ser objeto de revocación bajo las condiciones impuestas en los números 3 a 5 del § 49
II de la Ley de procedimiento administrativo —pudiendo exigirse, según el caso, la corres-
pondiente indemnización—). El destinatario de la garantía puede exigir su cumplimiento en
vía contenciosa, concretamente puede elevar una pretensión de condena para que se dicte un
acto administrativo si se le prometió el emitir un acto administrativo y elevar una pretensión
de impugnación cuando se dicta un acto con un contenido contrario a la garantía. Si un ter-
cero se ve perjudicado en sus derechos por la garantía, por ejemplo un vecino ante el caso
de una garantía para dictar una licencia de construcción, entonces se debe plantear también
la pretensión de impugnación (lo que se deriva de la aplicación analógica de los preceptos
citados en el § 38 II VwVfG).


señalando que la Ley de Procedimiento Administrativo se refiere general-

mente a los actos administrativos y a los contratos sobre actos y potestades
administrativas sin que eso excluya su aplicación analógica en casos parti-
culares (véase supra, § 5, marg. 24). No obstante, según los principios del
derecho administrativo general, que resultan de aplicación con indepen-
dencia de que sea o no posible la analogía con el § 38 de la Ley de Proce-
dimiento Administrativo (VwVfG), de una parte, las promesas dictadas de
forma oral también son admisibles y vinculantes y, de otra, las promesas
antijurídicas sólo serán vinculantes cuando su receptor ha confiado en que
serán respetadas y “su ruptura llevaría al afectado a relaciones cercanas a lo
insostenible” (así, las resoluciones del Tribunal Federal de lo Contencioso-
Administrativo recogidas en DVBl. 1966, 857, 859 y en BVerwGE 49, 359,
362 y 363). Esta segunda apreciación no debería ser, en una apreciación
más detenida, tomada en consideración, ya que respecto a prestaciones y
beneficios futuros la protección de la confianza pierde peso frente al princi-
pio de legalidad y debe, por regla general, ceder (véase, Maurer, JuS 1976,
491; también, infra, § 11 marg. 33). Por otra parte, prescindir de la forma
escrita no está exento de problemas desde un punto de vista jurídico-polí-
tico ya que puede llevar a problemas de prueba (¿se ha producido efectiva-
mente una promesa vinculante? ¿cuál era su contenido?).
La promesa debe distinguirse, por una parte, de la información no vincu-
lante (véase infra, b) y, por otra, de la resolución previa (véase infra, c). Por
último, de los contratos sobre actos y potestades públicas se diferencian por
su carácter unilateral aunque, por lo demás, se pueden equiparar sustancial-
mente las promesas de prestaciones realizadas mediante una declaración
unilateral y las realizadas mediante un contrato (al respecto, BVerwGE 49,
359, 362).54
54 Bibliografía y jurisprudencia: Flieder, Funktion und Bedeutung öffentlich-rechtlicher

Zusagen im Verwaltungsrecht, 1977; Hailbronner, Die Zusage auf Einhaltung des objekti-
ven Rechts, DVBl, 1979, pp. 767 y ss.; Obermayer, Rechtsprobleme der Zusicherung nach
§ 38 VwVfG, Festschrift für Maunz, 1981, pp. 247 y ss.; Schick, Zusage-Zusicherung-
“Verbindliche Zusage”. Regelungsformen eines verwaltungsrechtlichen Rechtsinstituts,
Festschrift für Obermayer, 1986, pp. 135 y ss.; Erichsen, Die Zusage, Jura, 1991, pp. 109
y ss.; Baumeister, Die Zusicherung-Ein Muster ohne Bindungswert?, DÖV, 1997, pp. 229
y ss.; Erfmeyer, Bindugswirkung rechtswidriger allgemeiner Zusagen in entsprechender
Anwendung der §§ 38 Abs. 2, 48 VwVfG? DVBl, 1999, 1625 y ss.; Guckelberger, Behördli-
che Zusicherung und Zusagen, DÖV, 2004, pp. 357 y ss. En la jurisprudencia: las resolu-
ciones del Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo publicadas en BVerwGE 74,
15 (requisitos de la garantía); BVerwGE 97, 323 (garantía relativa a una señal de tráfico);
NVwZ 1996, 1219 (promesas la relación militar); BVerwGE 83, 255 y 103, 219 (ambas


b) Informaciones
A diferencia de lo que ocurre en el caso de las promesas en los supuestos

de informaciones falta la voluntad administrativa de auto-vincularse. Las
informaciones representan una simple comunicación meramente informati-
va sobre hechos o relaciones jurídicas.55
La información como mera comunicación no puede ser considerada un
acto jurídico y, por supuesto, no representa un acto administrativo. Con la
información no se produce ningún deber de cumplimiento de la misma si
bien puede generar, a lo más, cuando la información es antijurídica, un de-
recho a ser indemnizado. Cuando, a pesar de esto, se califica en alguna oca-
sión la información como un acto administrativo se están mezclando dos as-
pectos distintos: la información como tal es una mera actividad material; la
decisión sobre si se va a ofrecer o no la información puede en determinadas
circunstancias ser adoptada en la forma de un acto administrativo, así, la
sentencia del Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo BVerwGE
31, 301, 306 y 307 (revelación del nombre de un informante por parte del
Servicio de Defensa de la Constitución [Verfassungsschutzamt]. En algunas
ocasiones esta diferenciación está acogida en la propia ley (véase, por ejem-
plo, el § 19 de la Ley Federal de Protección de Datos [BDSG]), sobre este
tema véase infra, § 35 marg. 7.
c) La resolución previa (Vorbescheid)
Se da en relación con la licencia de obras, la de instalaciones empresaria-

les y de otros proyectos. En este contexto, mientras la licencia se refiere al
sobre promesas en el ámbito militar relativas al empleo y al no traslado); BVerwGE 102, 81,
84 y 85 (promesa sobre el empleo como juez a prueba); DVBl, 1998, 640 (promesa en el
ámbito de un proceso competitivo entre funcionarios de dejar una plaza libre); resolución del
Tribunal Superior de lo Contencioso-Administrativo de Baden-Württemberg (BWürttVGH),
en VBlBW 1997, 18 (supuesta garantía sobre el nombramiento como funcionario y revisión
de oficio).
55 Así la declaración dirigida al funcionario F de su superior jerárquico en la que le seña-
la que “puede contar con un ascenso antes del 1o. de julio del siguiente año” puede ser tanto
una garantía (Zusicherung) como una mera información, dependiendo de que el superior este
dispuesto en nombre de la administración a contraer una obligación vinculante (para, por
ejemplo, evitar que el funcionario se vaya al sector privado) o que sólo se esté refiriendo a la
existencia de una situación normativa (teniendo en cuenta las normas sobre ascensos). A su
vez, si la declaración fuese una garantía sólo sería vinculante si la misma se hubiese dictado
por escrito (véase § 38 I VwVfG).


conjunto de este tipo de proyectos y sólo puede ser dictada cuando todos los
requerimientos jurídicos han sido examinados y aprobados, la resolución
previa se limita a algunos requerimientos de la licencia, pero decide sobre
los mismos de forma definitiva y vinculante, con lo que no anticipa, como
la garantía, un acto administrativo, sino que como decisión previa es en sí
misma un acto administrativo.56
Si tras la emisión de la resolución previa se modifica la situación de he-
cho o de derecho que la justificó, por ejemplo, el plan urbanístico aplicable,
la misma, a diferencia de la garantía (véase § 38 III VwVfG y, supra, marg.
56 Ejemplo (licencia sobre la posibilidad de construir): A quiere construir un edificio en

un ámbito fuera de la planificación, la licencia sólo puede dictarse en estos casos cuando la
edificación de ese tipo en dicho ámbito está permitida por la normativa sobre planificación
urbanística aplicable (lo que se determina según el § 35 del Código Urbanístico [BauGB])
y, además, cuando el edificio en sí es también conforme con la normativa urbanística (lo
que se determina según las normas urbanísticas del Land). En este contexto, puede ser razo-
nable decidir primero sobre la admisibilidad desde el punto de vista de la normativa sobre
planificación urbanística, ya que, a en caso de una respuesta normativa podría interponer
una pretensión contenciosa limitada a ese punto concreto (una pretensión de condena para
que se dicte el acto en cuestión [Verpflichtungsklage]) y, si la misma no tiene éxito se habrá
ahorrado al menos los gastos y trabajos necesarios para preparar los planos de la construc-
ción en sí. La resolución previa limitada a la legalidad de construir desde el punto de vista
de las normas sobre la planificación se denomina “licencia sobre la posibilidad de construir”
(Bebauungsgenehmigung) y constituye “una parte anticipada de la licencia de construcción”
(véase las sentencias del Tribunal Federal de lo Contencioso-administrativo publicadas en
BVerwGE 68, 241; 69, 1 y en NVwZ 1989, 863 —reproducida también en JZ, 1990, p. 291
con una nota de Goerlich—, y también la sentencia del Tribunal Superior de lo Contencioso-
Administrativo con sede en Münster (OVG Münster) en DVBl, 1997, 1006; en la doctrina
Ortloff, NVwZ 1983, pp. 705 y ss.; con otra opinión, Dürr JuS 1984, pp. 770 y ss. que en-
tiende que se trata de una promesa en forma de acto administrativo). El constructor no puede
en estos casos construir hasta que no obtenga la licencia de construcción pero dado que ya
tiene la licencia sobre la posibilidad de construir, sabe que su proyecto no será rechazada
por razones debidas a las normas sobre la planificación. Sobre los problemas que genera esta
licencia sobre la posibilidad de construir, véase las referencias citadas, supra.
Resoluciones previas que se limitan a determinados requerimientos de la licencia se pue-
den encontrar en otros procedimientos de autorización, especialmente en el ámbito de las
licencia para centrales nucleares (§ 7a de la Ley sobre Energía Atómica [AtomG] y § 19
del Reglamento de Procedimiento en Materia de Energía Atómica [AtVfV]) y en procedi-
mientos para la autorización de otros establecimientos (§ 9 BImSchG), véase las sentencias
del Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo (BVerwG) publicadas en BVerwGE
70, 365 (resolución previa sobre el proyecto para una central nuclear) y en NVwZ, 1986, p.
208 (resolución previa sobre el lugar de una central nuclear). Este tipo de resoluciones son
también posibles aun en ausencia de referencia legal a las mismas ya que la formación del
procedimiento incluida su configuración por partes es asunto que queda a la discrecionalidad
del órgano competente. (Véase, al respecto, infra, § 19 marg. 7a.; también, en profundidad,
Reichelt, Der Vorbescheid im Verwaltungsverfahren, con más referencias).


60) mantiene su eficacia jurídica pero puede ser, llegado el caso, revocada
si concurre alguna de las causas de revocación.57
d) Autorización parcial
En contraste con la resolución previa, que afecta sólo a un determinado

requerimiento de la licencia, la autorización parcial es una decisión final
pero que se limita a una parte objetivamente limitada del proyecto en su
conjunto.58
e) Acto administrativo provisional
En el derecho tributario se conoce ya desde hace mucho tiempo la liqui-

dación tributaria a reserva de comprobación (§ 164 de la Ley General Tribu-
taria [AO]) y la liquidación tributaria provisional (§ 165 AO) para aquellos
casos que todavía no pueden ser aclarados de forma definitiva pero permiten
—gracias, por ejemplo, a las informaciones del obligado tributario— una
estimación tributaria provisional. Con ello, se consigue que la administra-
ción tributaria tenga un título y al mismo tiempo el procedimiento tributa-
rio permanece abierto hasta la decisión definitiva. En el derecho social es
posible, según el § 42 del tomo primero del Código de la Seguridad Social
(SGB I), reconocer un anticipo cuando se ha comprobado que concurren los
requisitos para una prestación económica, pero todavía no se ha determina-
do su cuantía exacta, en este caso, la prestación se otorga mediante un acto
administrativo pero con reserva de deducción de lo pagado de más y, en su
caso, de reintegro (véase, por ejemplo, la resolución del Tribunal Social
Federal (BSozG) reproducida en DVBl. 1990, 215). Además de estos su-
puestos, hay toda una serie de normas legales que contemplan resoluciones
57 Por ello, la resolución previa se impone, por ejemplo en el ámbito urbanístico, fren-
te a las suspensiones de otorgamiento de licencias, algo que no sucede con las garantías
—Zusicherung— (véase la sentencia del Tribunal Federal de lo Contencioso-Adminis-
trativo publicada en BVerwGE 69, 1, y la del Tribunal Federal en materia Civil y Penal
publicada en BGHZ 96, 385, 389 y 390).
58 Ejemplo: B solicita una licencia de construcción para un edificio de viviendas y como
la construcción de los pisos superiores requiere todavía de algunas aclaraciones, B solicita
y obtiene primero la licencia para construir la planta sótano con lo que se permite la obra
hasta ese punto y B puede comenzar la construcción mientras se pueden ir examinando y
aclarando las cuestiones dudosas del resto de la edificación.


provisionales en ámbitos muy distintos y con diferentes tendencias (véase,

al respecto, la visión de conjunto que ofrece Schimmelpfennig, Vorläufige
Verwaltungsakte, 1989, pp. 3 y ss.).
El acto administrativo provisional logró atención general debido a la sen-
tencia del Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo de 14 de abril
de 1983 (publicada en BVerwGE 67, 99) en la que se calificó, sin fundamen-
to legal, como acto administrativo provisional la concesión de una subven-
ción “a reserva del resultado del examen de la empresa aún por realizar”. El
acto administrativo provisional o sometido a reserva otorga base jurídica a
la prestación en cuestión pero sólo hasta que se emita la resolución defini-
tiva. Cuando dicha decisión definitiva es contraria a lo dispuesto en el acto
provisional no supone una revisión de oficio de éste sino su sustitución y
“cesación” (§ 43 II VwVfG), con lo que no se aplica el § 48 de la Ley de Pro-
cedimiento Administrativo (VwVfG) que regula, bajo el punto de vista del
principio de protección de la confianza, la revisión de oficio. De hecho esta
exclusión de las reglas propias de la revisión de oficio ha sido un motivo
relevante en el propio desarrollo de la figura de la “resolución prestacional
provisional”. No obstante, con esta figura el beneficiario no sólo obtiene
una prestación hasta el momento en el que se aclare la situación de hecho y
de derecho, sino que obtiene también una cierta posición jurídica ya que la
decisión definitiva sólo puede apartarse de la provisional por la concurren-
cia de alguno de los supuestos que justificaron la reserva (por ejemplo, el
resultado del examen al que somete a la empresa). La citada sentencia del
Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo puso término a una viva
polémica sobre el acto administrativo provisional (véase las referencias in-
fra). En cuestión están tanto la estructura dogmática de la figura, como su
admisibilidad jurídica, sus límites y su propia necesidad práctica (dada la
posible alternativa de los pagos a cuenta). La propia expresión “acto admi-
nistrativo provisional” es en sí misma cuestionable, porque el acto adminis-
trativo por su propia función se dirige a la aclaración final de la situación
jurídica que se da en un caso concreto, sin embargo, la provisionalidad no
excluye por sí misma el carácter regulador, cuando y porque es definitiva.
Como término de comparación puede traerse a colación las medidas caute-
lares propias del proceso contencioso, reguladas en el § 123 de la Ley de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa (VwGO), que hasta cierto punto


sirven como modelo para regulaciones similares del ámbito del procedi-
miento administrativo.59
f) Acto administrativo preventivo
Para terminar vamos a referirnos como última variante, por ahora, al acto
administrativo preventivo, figura que ha sido recientemente creada por el
Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo (véase, su resolución
recogida en BVerwGE 81, 84, 94 y también en JZ 1989, 843 con nota crí-
tica de Püttner), y que se diferencia del acto administrativo provisional en
que es una resolución definitiva, pero que se dicta bajo la reserva de que la
concurrencia de sus presupuestos jurídicos —en el caso la concurrencia de
un grado alto de discapacidad— sea determinada por el órgano competente.
Dado que el acto administrativo preventivo ha sido desarrollado en el mar-
co de una serie de supuestos muy especiales es dudoso si, y en qué medida,
puede plantearse en otros contextos.60
59 Véase, al respecto, la sentencia del Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo

publicada en BVerwGE 67, 99, en DÖV, 1983, 814 con una nota favorable de Tiedemann y
en DVBl. 1983, 851 con una nota crítica de Henke, pp. 1247 y 1248; la sentencia del mismo
Tribunal publicada en BVerwGE 74, 357, 360 y 365; la sentencia del Tribunal Superior de
lo Contencioso-Administrativo con sede en Münster (OVG Münster) publicada en NVwZ,
1991, 588; la sentencia del Tribunal Social Federal (BSozG) publicada en DVBl, 1988, 449
con nota de Bieback; en la doctrina: Tiedemann, Der vorläufige Verwaltungsakt in der Leis-
tungsverwaltung, DÖV, 1981, pp. 786 y ss.; Götz, Die vorläufige Subventionsbewilligung,
JuS, 1983, pp. 924 y ss.; Peine, Der vorläufige Verwaltungsakt, DÖV, 1986, pp. 849 y ss.; J.
Martens, Vorläufige Regelungen durch Verwaltungsakt, DÖV, 1987, pp. 992 y ss.; Schim-
melpfennig, Vorläufige Verwaltungsakte, 1989; F. J. Kopp, Verwaltungsakte unter Vorbehalt
und sonstige vorläufige Verwaltungsakte, DVBl, 1989, pp. 238 y ss.; Kemper, Der vorläufige
Verwaltungsakt, DVBl, 1989, pp. 981 y ss.; Seibert, Die Bindungswirkung von Verwal-
tungsakten, 1989, pp. 553 y ss.; Lücke, Vorläufige Staatsakte, 1991, pp. 17 y ss. y 139 y ss.;
Di Fabio, Vorläufiger Verwaltungsakt bei ungewissem Sachverhalt, DÖV, 1991, pp. 629 y
ss.; Erfmeyer, Der Entreicherungseinwand bei vorläufige Verwaltungsakten, DÖV, 1998, pp.
459 y ss.; Eschenbach, Der vorläufige Verwaltungsakt-praxistaugliche Neuschöpfung oder
Fortbindung praeter legem?, DVBl, 2002, pp. 1247 y ss.; Axer, Der Verwaltungsakt unter
Berichtigunsvorbehalt, DÖV, 2003, pp. 271 y ss.
Sobre la discusión en torno a la llamada aprobación previa en el ámbito de las licencias en
derecho nuclear (asunto Alkem), véase, Rossnagel, DVBl. 1987, pp. 65 y ss.; Ronellenfitsch,
ET, 1986, pp. 797 y ss.; Burianek, NJW 1987, 2227 y ss.; Winkelbauer, JuS, 1988, pp. 691
y ss.
60 Püttner estima que, en el caso concreto, el acto administrativo preventivo es una figura
superflua porque el mismo objetivo puede cumplirse a través de la imposición de una con-
dición resolutoria retroactiva (idea que respalda también Sachs, StBS § 43 marg. 195); sin


II. La Notificación del Acto Administrativo

1. Significado general
El acto administrativo debe ser oficialmente notificado a sus destinata-

rios. Sólo con la notificación se concluye el procedimiento administrativo y
el acto administrativo adquiere existencia jurídica. Así, el acto administra-
tivo (todavía) no notificado no es (todavía) un acto administrativo, con lo
que la notificación no es sólo presupuesto de validez del acto, sino también
un presupuesto de existencia. Así como la ley se perfecciona con su publi-
cación en el Boletín Oficial (véase, para las leyes federales el artículo 82
GG), el acto administrativo adquiere existencia jurídica con la notificación.
Cuando un acto administrativo afecta jurídicamente a varias personas
—sea porque está dirigido a varias personas (por ejemplo, a los copropieta-
rios de un solar), sea porque al tratarse de un acto administrativo con efectos
frente a terceros afecta los derechos de personas distintas a sus destinatarios
(por ejemplo, la licencia de construcción que afecta al vecino)— entonces
debe ser notificado a todos los afectados (§ 41 I VwVfG), adquiriendo efi-
cacia para cada individuo concreto en el momento en el que le es notificado
(§ 41 I VwVfG), con lo que es posible que un acto administrativo entre en
vigor para los afectados por el mismo en distintos momentos e incluso que
sólo adquiera eficacia para una parte de los afectados. Esto puede dar lugar
a dificultades en la práctica, pero es algo que resulta imprescindible puesto
embargo, esto resulta dudoso, porque el órgano no adopta un acto después de examinar todos
los presupuestos jurídicos que puede ser revocado retroactivamente en el caso de que otro
órgano adopte más tarde una resolución negativa, sino que su acto administrativo desde el
principio se dicta bajo la reserva de que queda por examinar la concurrencia de un requisito
jurídico cuya concurrencia será determinada de forma vinculante por el órgano competente
con posterioridad. Por otra parte, debería probarse si, según el número 2 del § 36 II de la Ley
de Procedimiento Administrativo o según el núm. 2 del § 38 II del tomo X del Código de la
Seguridad Social (SGB X), aquí aplicable, es jurídicamente válida y posible una condición
resolutoria con eficacia retroactiva, más correcta, en este caso, sería la consideración de
estas resoluciones como un acto sometido a una condición suspensiva; sin embargo, Pütt-
ner tiene razón cuando señala que el acto administrativo preventivo se compagina mal con
la naturaleza del acto administrativo como resolución administrativa definitiva, ejecutiva
y ejecutoria. Puede que exista una necesidad práctica de regulaciones provisionales, pre-
ventivas y de naturaleza similar pero cabe preguntarse si es asumible subsumir todas estas
figuras en el concepto de acto administrativo, que por definición representa una regulación
definitiva dotada de firmeza y orientada a la clarificación y estabilización del derecho en un
caso concreto. Véase, también ahora Losch, NVwZ, 1995, pp. 235 y ss., que califica al acto
administrativo preventivo como una forma especial del acto administrativo provisional.


que en un Estado de derecho es inconcebible que alguien se vea obligado

por un acto administrativo que no le ha sido notificado.61
2. Los requisitos de la notificación
La notificación se rige por las reglas establecidas en el § 41 de la Ley

de Procedimiento Administrativo (VwVfG), debiéndose tener en cuenta los
preceptos sobre las formas previstos en el § 37 II a IV de la Ley de Procedi-
miento Administrativo y las normas especiales que rigen en la materia. La
violación de los preceptos formales sobre la notificación hace antijurídico
el acto administrativo afectado, pero no afecta a la notificación necesaria
61 Desde un punto de vista terminológico debe distinguirse entre existencia jurídica,

eficacia externa y eficacia interna, aunque en la práctica normalmente las tres coincidan en
el tiempo. El acto administrativo adquiere existencia jurídica cuando abandona el ámbito
interno de la administración (“hacia el exterior”) y al menos ha sido notificado a un destina-
tario o a otro afectado. La eficacia externa significa que el acto como tal debe ser tenido en
cuenta —adquiere significado— por parte del destinatario o de otro afectado, lo que presu-
pone que le ha sido notificado. La eficacia interna significa que la regulación contenida en
el acto administrativo adquiere carácter vinculante. La eficacia interna y la externa pueden
producirse en distintos momentos, así, por ejemplo, en los casos de sometimiento del acto a
una condición suspensiva o a un término suspensivo. Véase, sobre la distinción entre eficacia
interna y externa las sentencias del Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo pu-
blicadas en BVerwGE 13, 1, 7 y 55, 212 (B recibe el 24 de junio el documento funcionarial
por el que se le comunica un ascenso con efectos al 1o. de julio; la eficacia externa comienza
el 24 de junio y la interna el 1o. de julio). Tanto a efectos de impugnación como de revisión
de oficio o de revocación se toma como fecha de partida la de la eficacia externa.
Caso: La licencia de obra solicitada por B se le notifica el 1o. de marzo de 1995, a su
vecino X el 12 de marzo de 1995 y a su vecino Y no se le notifica en absoluto. X impugna
en vía administrativa la licencia el día 12 de abril de 1995 e Y lo hace el día 1o. de mayo
de 1996. ¿Se presentaron los recursos administrativos en plazo? Para X el plazo de un mes
para presentar el recurso administrativo del § 70 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa (VwGO) comenzó a contar el 13 de mayo de 1995 y finalizó el día 12 de abril
(§§ 79 y 31 I de la Ley de Procedimiento Administrativo, en relación con los §§ 187 I y 188
del Código Civil, BGB) con lo que todavía presentó el recurso en plazo; sin embargo para
Y no transcurre ningún plazo de recurso, ni siquiera el plazo de un año previsto en el § 58 II
VwGO, pudiendo presentar el recurso administrativo aún más tarde, no obstante —debido a
las exigencias del principio de buena fe objetiva según el § 242 BGB y teniendo en cuenta el
§ 58 II VwGO—, no podrá presentarlo si transcurre un año desde que tuvo conocimiento de
la licencia (por ejemplo, por haber preguntado una vez que las obras ya eran visibles) o debía
haberlo tenido (véase las sentencias del Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo
publicadas en BVerwGE 44, 294; 78, 85, 88 y ss., y del Tribunal Superior de lo Contencioso-
Administrativo de Baden Württemberg recogida en VBlBW 1988, 143).


para que el acto pueda ser considerado existente, siempre y cuando dicha
notificación cumpla los requisitos a los que está sometida.62
En concreto, debe tenerse en cuenta que:
a) La notificación debe ser emitida de forma oficial por el órgano com-

petente. Otro tipo de comunicaciones como la información ofrecida
privadamente por un funcionario del órgano, la notificación por un
órgano incompetente o la toma en conocimiento por casualidad no
tiene virtualidad.63
b) La notificación debe hacerse de forma individual, esto es debe dirigir-
se a cada interesado personalmente, ya que el acto administrativo es
una declaración de voluntad recepticia. No obstante, en el caso de los
actos administrativos dictado por escrito es suficiente “el acceso” a la
notificación en el sentido del § 130 del Código Civil (BGB).64
La notificación formal que asegura la recepción por el interesado Nt11

(Zustellung) constituye una forma especial de notificación que está regulada
en la Ley sobre Notificaciones Administrativas Garantizadas (Verwaltungs-
zustellungsgesetz), del 12 de agosto de 2005 (núm. 110 de la compilación
legislativa editada por Sartorius) que derogó la Ley sobre Notificaciones
Administrativas Garantizadas de 1953 y que adapta el derecho de las noti-
ficaciones a las relaciones modernas, especialmente la posibilidad de trans-
misión electrónica de datos. Esta ley desarrolla el § 41 de la Ley de Proce-
62 Ejemplo: Cuando un acto administrativo que debe ser dictado por escrito se notifica
sólo de forma oral, dicha resolución será anulable por defecto de forma, pero la notificación
se tiene por hecha y el acto es jurídicamente existente. Por contra, queda afectada la propia
notificación y, en consecuencia el acto no adquiere existencia jurídica cuando, por ejemplo,
debía haberse procedido a la notificación personal (véase la sentencia del Tribunal Federal
de lo Contencioso-Administrativo recogida en DVBl. 1987, 629, que permite bajo ciertas
circunstancias la elevación de una pretensión declarativa —según el § 43 I primera alterna-
tiva VwGO— contra este tipo de “no actos”) y, sin embargo, se procedió a una notificación
pública (véase infra, marg. 71).
63 Véase las sentencias del Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo publica-
das en BVerwGE 29, 321 (notificación por un órgano incompetente) y en BVerwGE 44, 294
(falta de la notificación oficial de una licencia de construcción a un vecino).
64 Se entiende que el interesado ha tenido acceso cuando el acto administrativo notifi-
cado por correo es depositado en su buzón, siendo irrelevante si el particular abre su buzón
y lee su correo o no. En la práctica surgen numerosas dificultades y problemas. Véase, por
ejemplo, en relación a las notificaciones a empresas concursadas, Karst/Otten, NVwZ, 1994,
pp. 979 y ss.


dimiento Administrativo (VwVfG), pero no limita su campo de aplicación al

acto administrativo, sino que se extiende a todos los ámbitos de la actuación
administrativa. Por otra parte, esta ley se aplica tanto a los órganos de la fe-
deración como a los órganos tributarios de los Länder; aunque se espera que
estos dicten leyes con un contenido idéntico para su ámbito competencial
propio. La notificación garantizada es según el § 2 I de la Ley sobre Noti-
ficaciones Administrativas Garantizadas (VwZG), aquella notificación por
escrito o electrónica que se ajusta a una de las formas previstas en esta ley.
Este carácter formal debe asegurar el acceso del interesado a la notificación
y posibilitar la determinación exacta del momento en el que dicho acceso
se produjo. Según la propia Ley de Notificaciones Administrativas Garan-
tizadas habría que hacer referencia a la notificación garantizada por correo
mediante una cédula de notificación, a la notificación garantizada por co-
rreo mediante certificado y a la notificación garantizada que hace el propio
órgano y que acompaña de acuse de recibo, siendo posible que esta última
forma se realice a través de medios electrónicos (véase el § 5 IV VwZG, en
relación con el § 3a VwVfG). La necesidad de proceder a la notificación ga-
rantizada y la forma de ésta se determinan por ley (por ejemplo, por el § 73
III 1 VwGO, respecto de las resoluciones de los recursos administrativos)
o pueden ser establecidas para el caso concreto por el órgano competente.
Véase, al respecto con mayor profundidad, Rosenbach, Das neue Verwal-
tungszustellungsgesetz (VwZG) des Bundes, DVBl. 2005, pp. 816 y ss.65
65
Caso: (Sentencia del Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo publicada
en NVwZ, 1988, 63) A es llamado a filas para cumplir el servicio militar mediante una re-
solución del 29 de abril de 1988 que la oficina comarcal de reclutamiento envía por correo
certificado el 2 de mayo de 1988. A recibe la carta certificada el día 3 de mayo de 1988 y
presenta el día 4 del mismo mes una solicitud para que se le reconozca objetor de conciencia,
además impugna el llamamiento a filas. ¿Tendrá éxito el recurso? Según el § 3 II de la Ley de
Objeción de Conciencia al Servicio Militar (KDVG), la solicitud de declaración de objeción
de conciencia suspende la posibilidad de que el recluta sea llamado a filas hasta que dicha so-
licitud sea denegada o revisada de oficio, a no ser que el interesado haya sido llamado a filas
antes de presentarla. Lo decisivo en este caso es, por tanto, decidir cuándo le fue notificada
a A la llamada a filas y, por tanto, está devino eficaz. Según el § 4 I VwZG se considera no-
tificada la resolución enviada por correo certificado al tercer día desde la entrega del escrito
al correo, a no ser que éste no haya sido enviado o haya sido enviado más tarde. Aplicando
esta regla el día en el que la notificación debe entenderse —ficticiamente— realizada será el
5 de mayo de 1988, y como A ya presentó el día antes la solicitud de reconocimiento como
objetor se debe anular el llamamiento a filas. Si el órgano hubiese enviado la resolución por
correo mediante cédula de notificación según el § 3 VwZG se hubiese tenido la resolución
de llamamiento a filas por notificada y eficaz el día 3 de mayo de 1988.


Nt11
La diferencia entre la simple notificación —Bekanntgabe— y la notificación
formal que se conoce con el término Zustellung es que ésta última está sujeta a
mayores formalidades tendentes a asegurar que el interesado recibe efectivamente
el acto notificado y a determinar el momento de la recepción. Así pues el régimen
de la Zustellung es más próximo al de nuestra notificación. Para garantizar la com-
prensión del texto vamos a traducir convencionalmente Zustellung como notifica-
ción garantizada.
d) Por último nos debemos referir a la notificación pública que, como su

nombre indica, no es una notificación individual, sino realizada mediante
un comunicado público, sea por publicación en un boletín oficial, en un
periódico o en el tablón de anuncios de un ayuntamiento (§ 41 IV VwVfG).
Esta forma de notificación es válida para las resoluciones generales —All-
gemeinverfügungen— (§ 41 III 2 VwVfG), para las decisiones en procedi-
mientos administrativos formales y en procedimientos de planificación que
deban de ser notificadas a más de cincuenta personas (véase §§ 69 II y 74
VwVfG e infra, § 19 marg. 7) y respecto a actos administrativos cuyo des-
tinatario no pueda ser localizado (véase, por ejemplo, el § 15 VwZG), o sea
en casos en los que la notificación individual no sería posible o resultaría
desproporcionada.66
66 Según la nueva jurisprudencia del Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo

las señales de tráfico (prohibición de aparcamiento, limitación de la velocidad, etcétera) tam-
bién se notificarían públicamente, teniendo lugar la notificación con la mera instalación de
la señal en cuestión, véase, al respecto la sentencia del Tribunal Federal de lo Contencioso-
Administrativo publicada en BVerwGE 102, 316, 318, sobre el tema, véase supra, marg. 36a.
Bibliografía en general sobre las formas de actuación de la administración: Bachof/Bro-
hm, Die Dogmatik des Verwaltungsrechts von den Gegenwartsaufgaben der Verwaltung:
Referate mit Diskussion, VVDStRL 30, 1972, pp. 193 y ss.; Krause, Rechtsformen des
Verwaltungshandelns, 1974; P. Kirchhof, Verwalten durch “mittelbares” Einwirken, 1977;
idem, Mittel staatlichen Handelns, HStR III, 1988, § 59 margs. 102 y ss.; Ossenbühl, Die
Handlungsformen der Verwaltung, JuS, 1979, pp. 681 y ss.; Schmidt-Aßmann, Die Lehre
von den Rechtsformen des Verwaltungshandelns, DVBl, 1989, pp. 533 y ss; König, Recht-
liche und tatsächliche Formen des Verwaltungshandelns, VR, 1990, pp. 401 y ss.; Kloepfer,
Zu den neuen unweltrechtlichen Handlungsformen des Staates, JZ, 1991, pp. 737 y ss.;
Becker et al., (eds.), Wandel der Handlungsformen im Öffentlichen Recht, 1991; J. Lüc-
ke, Vorläufige Staatsakte, 1991; K. König/Dose (eds.), Instrumente und Formen des staat-
lichen Handelns, 1993; Manssen, Privatrechtsgestaltung durch Hoheitsakt. Verfassungsre-
chtliche und verwaltungsrechtliche Grundlagen, 1994; Hoffmann-Riem, Schmidt-Aßmann
(eds.), Innovation und Flexibilität des Verwaltungshandelns, 1994; Ketteler, Instrumente des
Umweltrechts, JuS, 1994, pp. 826 y ss.; Ladeur, Die Zukunf des Verwaltungsakts, Kann
die Handlungsformenlehre aus dem Austieg des “informalen Verwaltungshandelns” lernen?


VerwArch, 86, 1995, pp. 511 y ss.; A. Leisner, Die untätige Behörde, VerwArch. 91, 2000,
pp. 227 y ss.
Sobre el acto administrativo: Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, 3a. ed., 1924,
t. I, pp. 59 y ss. y 72 y ss.; Volkmar, Allgemeiner Rechtssatz und Einzelakt, 1962; J. Mar-
tens, Zur Begriffsbestimmung des Verwaltungsaktes, DVBl, 1968, pp. 322 y ss.; von Mu-
tius, Rechtsnorm und Verwaltungsakt, Festschrift für Hans J. Wolff, 1973, pp. 167 y ss.;
Vogel, Die Lehre von Verwaltungsakt nach Erlass der Verwaltungsverfahrensgesetze,
BayVBl, 1977, pp. 617 y ss.; Obermayer, Das Dilemma der Regelung eines Einzelfalles
nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz, NJW 1980, pp. 2386 y ss.; Löwer, Funktion und
Begriff des Verwaltungsakts, JuS, 1980, pp. 805 y ss.; F. Kirchhof, Der Verwaltungsakt
auf Zustimmung, DVBl, 1985, pp. 651 y ss.; Schenke, Formeller oder materieller Verwal-
tungsaktbegriff?, NVwZ, 1990, pp. 1009 y ss.; Engel, Plannungssicherheit für Unterneh-
men durch Verwaltungsakt, 1992; Appel/Melchinger, Rechtsanwendung und feststellender
Verwaltungsakt, VerwArch 84, 1993, pp. 349 y ss.; Erfmeyer, Der nichtmaterielle Verwal-
tungsakt-Rechtswidrige und überflüssige Fiktion, DÖV, 1996, pp. 629 y ss.; Renck, Für
einen formalisierten Verwaltungsakt, Festschrift für Knöpfle, 1996, pp. 291 y ss.; Gro-
mitsaris, Die Lehre von der Genehmigung, VerwArch 88, 1997, pp. 52 y ss.; Fehling, Der
Verwaltungsakt–Begriff und Bedeutung, JA, 1997, pp. 482 y ss.; Erichsen/Hörster, Die
Bekanntgabe von Verwaltungsakten, Jura, 1997, pp. 659 y ss.; Hansen/Meyer, Bekanntga-
be von Verkehrsschildern. Endlich Klarheit durch das BVerwG?, NJW, 1998, pp. 284 y ss.;
Druschel, Die Verwaltungsaktbefugnis, 1999; Schmidt-De Caluwe, Der Verwaltungsakt in
der Lehre Otto Mayers, 1999; idem, Die Wirksamkeit des Verwaltungsakts, VerwArch, 90,
1999, pp. 49 y ss.; Laubinger, Das “Endiviensalat-Urteil”—eine Fehlentscheidung? Zum
Begriff der Allgemeinenverfügung im Sinne von § 35 Satz 2 VwVfG, Festschrift für Ru-
dolf, 2001, pp. 305 y ss.; Kahl, Der Verwaltungsakt: Bedeutung und Begriff, Jura, 2001, pp.
505 y ss.; Bitter/Konow, Bekanntgabe und Widerspruchsfrist bei Verkehrszeichen, NJW,
2001, pp. 1386 y ss.; Ruffert, Der transnationale Verwaltungsakt, DV 34, 2001, pp. 453 y
ss.; H. Meyer, Der Verwaltungsakt in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,
BVerwG-Festschrift, 2003, pp. 551 y ss.; Felix, Der Verwaltungsakt mit Dauerwirkung–
eine sinnvolle Kategorie des Allgemeinen Verwaltungsrechts?, NVwZ, 2003, pp. 385 y ss.;
Tschentscher, Der privatrechtsgestaltende Verwaltungsakt als Koordinierungsinstrument
zwischen öffentlichem Recht und Privatrecht, DVBl, 2003, pp. 1424 y ss.; Winkler, Nor-
menumschaltende Verwaltungsakte, DVBl, 2003, pp. 1490 y ss. (sobre la sentencia del Tri-
bunal Federal de lo Contencioso-Administrativo publicada en BVerwGE 117, 322); Ehlers,
Rechtsfragen der Existenz, der Wirksamkeit und der Bestandskraft von Verwaltungsakten,
Festschrift für Erichsen, 2004, pp. 1 y ss.; von Mutius, Zur “Verwaltungsaktsbefugnis”,
ibidem, pp. 135 y ss.; Blunk/Schroeder, Rechtsschutz gegen Scheinverwaltungsakte, JuS,
2005, pp. 602 y ss.
Jurisprudencia: Afirman la condición de acto administrativo: Las sentencias del Tribunal
Federal de lo Contencioso-Administrativo reproducidas en BVerwGE 12, 87 (asunto de la
ensalada de endivias sobre las resoluciones generales); BVerwGE 27, 181; BVerwGE 59,
221, 102, 316 (señales de tráfico, resoluciones generales); BVerwGE 57, 26, 29 y ss. (sobre
resoluciones que reconocen prestaciones y su distinción con los requerimientos de pago);
BVerwGE 58, 37 (licenciamiento de filas como acto administrativo declarativo); BVerwGE
60, 269 (determinación de la admisión en un plan de asistencia hospitalaria); BVerwGE 64,
325 (decisión que según el § 17 II 3 de la Ley Federal de Carreteras permite la ejecución
de un plan de obras en una carretera sin la correspondiente planificación); BVerwGE 70,


§ III. El Acto Administrativo Antijurídico67**

Diariamente son aprobados cientos de actos administrativos cuya con-
formidad a derecho no es dudosa ni tampoco puesta en cuestión por nadie.
77 (establecimiento de una zona de protección); BVerwGE 88, 122 (comunicación de la

cámara reguladora de los oficios sobre la proyectada retirada al interesado de su habilita-
ción para ejercer un oficio); DVBl. 1983, 1248 (sobre reprensión a la defensa jurídica por
parte del presidente de un tribunal de primera instancia); sentencia del Tribunal Superior
de lo Contencioso-Administrativo de Hessen recogida en DVBl. 1974 469 y sentencia del
Tribunal Superior de lo Contencioso-Administrativo de Berlín en DVBl. 1975, 731 (sobre
calificaciones particulares en el título de bachillerato); sentencia del Tribunal Superior de
lo Contencioso-Administrativo de Baden-Württemberg en ESVGH 28, 95 (sobre la emi-
sión de un certificado de asistencia a un seminario); sentencia del Tribunal Superior de lo
Contencioso-Administrativo con sede en Lüneburg publicada en DVBl, 2000, 713 (sobre
la resolución de la dirección de una Universidad por la que se traslada a otra materia a un
profesor de teología); sentencia del Tribunal Superior de lo Contencioso-Administrativo de
Baviera recogida en BayVBl, 2000, 594 (ejercicio del derecho de adquisición preferente y
de un deber de información relacionado con el mismo); resolución del Tribunal Superior de
lo Contencioso-Administrativo con sede en Saarlouis publicada en NJW 2003, 768 (inscrip-
ción y cancelación en el registro de una carga urbanística).
Niegan la condición de acto administrativo: Las sentencia del Tribunal Federal de lo
Contencioso-Administrativo reproducidas en BVerwGE 14, 353 y 59, 319 (informe de in-
vestigación); BVerwGE 28, 145 (aprobación entre órganos administrativos); BVerwGE 29,
310 (mero requerimiento de pago); BVerwGE 36, 192 y 218 (sobre valoración de los puestos
de trabajo funcionariales); BVerwGE 49, 351 (sobre valoración del trabajo de un funcionario
por su superior jerárquico); BVerwGE 60 144 (traslado interno de un funcionario); BVerw-
GE 62, 342 (determinación del trayecto previsto para una carretera federal según el § 16 I
de la Ley de Carreteras [FStG]); BVerwGE 77, 268 (inscripción en el registro central de
tráfico); BVerwGE 90, 220 (desarrollo de un ente en aplicación del artículo 3o. del Tratado
de Reunificación Alemana [EV]); BVerwGE 98, 334 (modificación de las tareas de un fun-
cionario); BVerwGE 106, 187, 188 (llamamiento a una plaza de profesor de universidad);
DVBl. 1994, 1356 (valoración de un trabajo en el examen de Estado para adquirir la condi-
ción de jurista); DVBl, 2003, 371 (examen parcial).
Sentencias del Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo publicadas en BVerw-
GE 13, 1, 6 y 7 (presupuesto de la eficacia); BVerwGE 29, 321 (comunicación de un acto
administrativo por un órgano incompetente); BVerwGE 44, 294 (falta de notificación de una
licencia de obras al vecino); BVerwGE 55, 212 (entrega de un documento acreditativo de la
condición de funcionario y eficacia del nombramiento como funcionario); BVerwGE 58, 100
(notificación supletoria); BVerwGE 102, 316 (momento de notificación de la señal de tráfico
que se coloca con posterioridad a una actividad cuya valoración jurídica altera); BVerwGE
105, 288, 292 y ss. (notificación en casos de apoderamiento).
Bibliografía y jurisprudencia del epígrafe V: véase las referencias en el texto.
67** Los epígrafes I, II y III de este § 10, así como la introducción que les precede, han
sido traducidos por María José Bobes Sánchez, profesora colaboradora de derecho adminis-
trativo de la Universidad de Oviedo.


Ocurre, sin embargo, una y otra vez, que un acto administrativo es, de he-
cho o bien según la opinión del afectado, antijurídico. El jurista —como el
médico— se preocupa, sobre todo, de los casos patológicos. Sus esfuerzos
sirven, no obstante, no sólo para depurar sino también para evitar potencia-
les infracciones jurídicas.
La doctrina sobre la antijuridicidad del acto administrativo se ocupa de
dos extremos: por un lado, de responder a la cuestión de cuándo es válido o
invalido un acto administrativo (infra, I), y, por otro, a la de cuáles son los
efectos jurídicos que se derivan de la invalidez de un acto administrativo
(infra, II-IV).
1. Las condiciones de validez del acto administrativo
A. Los criterios determinantes
a) El acto administrativo es conforme a derecho si reúne todos los re-

quisitos que el ordenamiento le impone. Es antijurídico o irregular —re-
chtswidrig/fehlerhaft— (ambas expresiones se usan como sinónimos) sólo
con que en alguna medida sea incompatible con el derecho vigente. La an-
tijuridicidad es, por tanto, el reverso de la validez.68
El acto administrativo es conforme a los requisitos jurídicos exigidos y,
por ello, válido,
—— Si el órgano administrativo está autorizado a actuar en ese caso con-

creto mediante un acto administrativo (admisibilidad del acto admi-
nistrativo, véase infra, 2)
—— Si las correspondientes disposiciones de competencia, procedimiento
y forma, han sido observadas (validez formal, véase infra, 3)
—— Si el contenido del acto administrativo es conforme al derecho en
vigor (validez material, véase infra, 4)
68
Ha de tenerse en cuenta, que la invalidez puede basarse no sólo en una incorrecta
interpretación o aplicación de las normas jurídicas correspondientes, sino también en una
comprobación insuficiente o en una valoración defectuosa de los hechos relevantes para la
decisión. Esto es lo que ocurre, por ejemplo, cuando la administración parte de un contenido
incorrecto y llega a un resultado ilegal. Esta “parte de hecho” juega en la práctica un papel
importante, siendo, a menudo, el problema principal. La solución de exámenes y deberes
naufraga siempre en esta cuestión porque el estudiante no comprende los “hechos” con cla-
ridad (Sachverhalt).


Estas condiciones, que se explican a continuación, rigen, en general, para

todas las demás medidas administrativas, por lo que la siguiente exposición
tiene, respecto a la doctrina de los vicios, un carácter representativo para el
ámbito entero de la actuación administrativa.
b) El momento decisivo para enjuiciar la validez del acto administrativo
es aquel en el que se dicta, por lo que un cambio posterior en las circunstan-
cias de hecho o de derecho que fueron tenidas en cuenta para su nacimiento,
ya no afectan a su validez o invalidez. Así ocurre para los actos administra-
tivos que se agotan en una sola ejecución (por ejemplo, la disolución de una
reunión, resolución sobre el pago de una tasa única).69
Son problemáticos los actos administrativos con efectos prolongados en
el tiempo —Dauerwirkung— (por ejemplo, la licencia para una actividad
industrial, la concesión de una beca cuya liquidación es mensual). Aunque
todo depende de la manera de examinar la cuestión. Así, desde el punto de
vista del procedimiento, el punto decisivo es el momento en el que el acto se
dicta (el acto administrativo fue válidamente emitido), mientras que desde
el punto de vista material, se puede decir que un acto administrativo se con-
vierte en inválido cuando el contenido de su regulación ya no es compatible
con el derecho vigente como consecuencia de cambios en las circunstancias
de hecho o de derecho que condujeron a su emisión. Esto conduce, desde el
punto de vista procedimental, a la cuestión de si, a causa de la “invalidez so-
brevenida”, el acto administrativo debe ser anulado pues su mantenimiento
también sería antijurídico. Ha de distinguirse, en todo caso, entre el acto
administrativo originariamente inválido de aquel que llega a serlo, pues la
doctrina sobre los actos administrativos inválidos concierne sólo los actos
administrativos originariamente inválidos. Y es que la invalidez “sobre-
69
El pago de una tasa establecida en una resolución tributaria conforme a derecho no
convierte dicha resolución en antijurídica, sino que elimina simplemente la obligación de
pago. La resolución tributaria conforme a derecho permanece como fundamento jurídico
del pago. Las acciones para una devolución forzosa operan sólo si la resolución de la tasa
es anulada con efectos ex tunc. Una modificación legal posterior no concierne ya, en todo
caso, a la resolución de la tasa mientras no tenga (excepcionalmente) efectos retroactivos. La
retroactividad puede “curar” el acto administrativo antijurídico. Por ejemplo: el 1.3.1978 se
establece una resolución de una tasa, que deriva de una regulación de impuestos antijurídica
y es, por ello, ella misma ilegal. El 1o. de junio de 1978 el reglamento ilegal es sustituido
por un nuevo reglamento conforme a derecho, el cual entra en vigor a partir del 1o. de enero
de 1978. La notificación ha adquirido así —observada ex post— un fundamento jurídico
legal y es por ello tolerada como conforme a derecho. Véase BVerwG DVBl, 1970, p. 835;
BVerwGE 50, 2, 7 y ss. Es necesario, en todo caso, que la retroactividad del reglamento sea
legal.


venida” de un acto administrativo ha de enjuiciarse según las reglas de la

revocación (véase infra, § 11 margs. 11, 39 y ss.).
c) La antijuridicidad se distingue comúnmente del error evidente
(offenbare Unrichtigkeit). Un acto administrativo es manifiestamente erró-
neo “cuando la contradicción entre lo que el órgano ha querido y lo que
expresa en el acto administrativo, es, sin más, reconocible” (BVwerGE, 40,
212, 216). Es el caso de errores ortográficos, aritméticos, omisiones invo-
luntarias, o también de fallos en la elaboración automática de datos. No es
suficiente con que únicamente esté claro que la administración —en sentido
negativo— no quería lo finalmente interpretado, sino que debe ser también
reconocible —en sentido positivo— lo que de hecho pensaba y quería. 70
Según el § 42 de la Ley de Procedimiento Administrativo (VwVfG), de
acuerdo con la hasta ahora doctrina mayoritaria, los actos administrativos
manifiestamente erróneos pueden ser en todo momento rectificados por el
órgano administrativo. El principio de protección de la confianza que debe
observarse en el caso de la revisión de oficio de un acto administrativo fa-
vorable no tiene aplicación en este supuesto.71
70 Véase, en la jurisprudencia BVerwG DÖV, 1970, p. 747 (error de cálculo en la pensión

de jubilación); BVerwGE 40, 212, 216 (cuenta final de resolución de suministro obtenida
automáticamente); BVerwGE 48, 336, 338 (resolución de prima por residencia obtenida au-
tomáticamente); BVerwG NVwZ 1986, 198 (carnet de estudiante obtenido por ordenador);
BVerwG NVwZ 2000, 553 (información falsa involuntaria sobre el ámbito del plan en la
resolución final del planeamiento).
71 La interpretación de que el acto administrativo manifiestamente ilícito rige con el
contenido querido de hecho y la rectificación sólo sirve a la clarificación es, al menos, así
en general, equívoca. Si se trata de un punto esencial del tenor literal, no sólo es posible la
rectificación sino necesaria. Es el caso, por ejemplo, de una resolución tributaria que con-
dena al pago de mil euros cuando según el fundamento del adeudo sólo pueden figurar cien
euros. Por razones de técnica jurídico-administrativa no se puede cargar al ciudadano con el
pago de los cien euros exigidos sino que debe, en primer lugar, inducirse la rectificación de
la resolución. Una rectificación puede, sin embargo, no realizarse si el importe exigido se
caracteriza erróneamente no como contribución (Beitrag) sino como tasa, no hay duda algu-
na sobre el fundamento jurídico de dicha exigencia. Sobre estas insignificancias no es inte-
resante insistir más. Si nos concentramos en los supuestos esenciales, que tienen actualidad
también en la jurisprudencia, se muestra que también el acto administrativo manifiestamente
erróneo es antijurídico (porque no es conforme al derecho en vigor), pero dicha antijuridi-
cidad tiene unas consecuencias especiales. Véase, para la regulación del § 42 VwVfG —en
particular también a diferencia de la regulación paralela más amplia del § 129 AO— Musil,
DÖV, 2001, pp. 947 y ss., con ulteriores referencias.


B. La admisibilidad del acto administrativo
La administración está generalmente facultada para determinar y concre-

tar las obligaciones y derechos jurídico-públicos de los ciudadanos a través
de un acto administrativo. La habilitación de la administración para actuar
sobre la base del derecho público y, por tanto, con medidas revestidas de
autoridad, implica la facultad para actuar a través de actos administrativos;
por ello, no es necesaria una habilitación específica para actuar mediante
actos administrativos. Si debe aceptarse, en todo caso, con la mayoría de la
doctrina, que la reserva de ley se refiere no sólo al contenido, sino también
a la forma de actuación de la administración, entonces la habilitación para
actuar mediante un acto administrativo en las relaciones revestidas de au-
toridad se debería deducir (directa o indirectamente) de la correspondiente
determinación legal en vigor. Sería contradictorio que la administración es-
tuviera de un lado obligada a actuar en un caso concreto pero, por otro lado,
la falta de habilitación para emitir un acto administrativo en dicho caso le
impidiera precisamente actuar. Por ello, con razón, no se suele plantear a la
hora de resolver casos prácticos si la administración puede actuar mediante
Dos extremos exigen aún la siguiente reflexión:
72 Véase, sobre esta cuestión, con más detalle, Sachs, StBS § 44 margs. 54 y ss.; Dru-
chsel, Die Verwaltungsaktsbefugnis, 1999, quien, por cierto, exige una habilitación legal,
pero entiende que la misma se encuentra en el § 43 VwVfG; de modo distinto Osterloh,
JuS, 1983, pp. 220 y ss. La tan citada decisión BVerwGE 72, 265 no contradice la opinión
aquí compartida, porque en ella no se refiere sólo a la forma, sino también al contenido.
En BVerwGE 97, 117, 119 se plantea abiertamente la cuestión sobre si la administración
también necesita habilitación para la forma de actuación a través de acto administrativo,
y se señala que no debe existir en todo caso expresamente, sino que puede ser establecida
mediante interpretación.
Otra cuestión ligada a esta y que no siempre está clara, es aquella que trata sobre si ca-
reciendo de habilitación expresa la administración está facultada para concretizar e imponer
mandatos o prohibiciones a través de un acto administrativo. Ejemplo: La actividad de psi-
quiatra exige poseer una licencia según la Ley de Práctica de la Psquiatría, estando, por tan-
to, legalmente prohibida sin licencia; ¿puede la autoridad administrativa competente negar y
dirigir medios coactivos frente a la continuación de la práctica de una actividad de psquiatría
no permitida y, por tanto, prohibida mediante un acto administrativo a pesar de carecer para
ello de una habilitación expresa? (por ejemplo, en el sentido del § 15 II GewO para una ac-
tividad empresarial). Porque aquí no se trata de la forma de actuación de la administración
sino de la posibilidad de intervenir, es necesaria la habilitación legal; esta habilitación puede,
en todo caso, ser localizada en la cláusula general de policía, véase sobre esto BVerwGE 94,
269, 277 y ss.; Schenke, PolR, margs. 58 y ss.


a) Las pretensiones de la administración derivadas de un convenio ad-

ministrativo no pueden ser determinadas mediante actos administrati-
vos y ser forzosamente impuestas con su ayuda. Si la administración
alcanza con el ciudadano un acuerdo respecto a una regulación y se
sitúa por ello en el nivel de la igualdad, entonces, debe consecuen-
temente permanecer en este nivel para ejercitar las pretensiones con-
tractuales y —también como el ciudadano— hacer valer judicialmen-
te las pretensiones controvertidas. Esto es así tanto más en cuanto el
acto administrativo sirve, en primer lugar, a la concretización de las
normas jurídicas generales, y la ejecución forzosa por la propia ad-
ministración es mera consecuencia de esta posibilidad de concretiza-
ción, por lo que para las acciones ya concretizadas contractualmente
el acto administrativo sólo debería ser emitido en cuanto título de
ejecución. Tampoco puede distinguirse en consecuencia, como en la
doctrina es en parte propuesto, según que mediante el contrato se re-
conozca una obligación ya determinada legalmente (entonces el acto
administrativo sería admisible) o se adopte una nueva obligación (en-
tonces el acto administrativo no sería admisible).73
b) Es controvertido si a la administración se le permite determinar me-
diante acto administrativo las prestaciones otorgadas conforme a una
73 El mismo resultado en BverwGE 50, 171; 59, 60; BayVGH BayVBl, 1997, 596; frente
a esto la prestación acordada contractualmente puede ser hecha valer mediante un acto ad-
ministrativo si la ley lo autoriza expresamente, así BverwGE 89, 345, 348 y ss. (Ciertamente
la habilitación legal exige en cuanto excepción estructural una justificación jurídica particu-
lar); ilícito es también el rechazo mediante acto administrativo de una acción de prestación
contractual reclamada por el ciudadano, en este sentido OVG Münster NJW, 1995, 003. A la
relación contractual se equiparan otras relaciones equivalentes, en particular las denomina-
das relaciones de deuda jurídico administrativas (véase sobre esto infra, § 28 margs. 2 y ss.).
Por eso rechaza el BadWürtt VGH (NVwZ 1990, 388), con razón, la exigencia por parte de
un municipio, mediante una resolución que impone una obligación de hacer (acto adminis-
trativo), de una responsabilidad por daños derivados de una relación de uso de un canal.
Ejemplo: Mediante un convenio administrativo el ayuntamiento se obliga a dictar una
dispensa de construcción, al constructor B el pago de 10000 euros (denominado contrato de
dispensa, véase, sobre esto infra, § 14 marg. 11). Si B se niega al pago de los diez mil euros,
entonces el ayuntamiento debe elevar una pretensión de condena al tribunal contencioso-
administrativo. Si hiciera valer su acción mediante una resolución que impusiera una obli-
gación de hacer (acto administrartivo), entonces estaríamos formalmente ante un acto admi-
nistrativo, pero sería —a falta de admisibilidad— antijurídico y anulable, siempre y cuando
esta irregularidad no sea considerada, en aplicación de una jurisprudencia ahora inequívoca,
como causa de nulidad. A la inversa, si el ayuntamiento se negara a conceder la dispensa, B
debería interponer una pretensión de condena (véase infra, § 14 marg. 54).


ley, en particular, las derivadas de relaciones obligacionales jurídico-

públicas, y llegado el caso, también ejecutarlas forzosamente.
Se trata principalmente de las acciones de la administración frente a
sus funcionarios derivadas de la relación funcionarial, por ejemplo
acciones para el reintegro de los excesos pagados del sueldo, o para
el reembolso de costes de formación pagados sin base jurídica o para
la prestación de indemnización a causa de la infracción de una obli-
gación de servicio. El BVerwG acepta el ejercicio de esta pretensión
mediante acto administrativo. La doctrina mayoritaria lo rechaza ba-
sándose en el principio de reserva de ley, de modo que al jefe de ser-
vicio solo le queda la posibilidad, de reclamar el pago al funcionario
y si no consigue el pago (Realakt!) elevar una pretensión de condena
ante la jurisdicción contencioso-administrativa. A diferencia de las
pretensiones contractuales no se trata aquí de una relación de igual-
dad, sino de relaciones jerárquicas; tampoco de la ejecución de una
pretensión ya concretizada, sino de la concretización primera de una
pretensión legal. Porque la relación funcionarial no sólo es de natura-
leza jurídico-pública, sino que generalmente puede ser regulada me-
diante acto administrativo (nombramiento, traslado, salario, subsidio,
etcétera), sólo se es consecuente, si también estas acciones puedan ser
hechas valer mediante acto administrativo. Esto mismo rige para las
correspondientes acciones derivadas de las relaciones militares.74
Según la jurisprudencia, la administración no está autorizada, ni
obligada, a determinar la pretensión mediante una resolución pres-
tacional; ella puede en lugar de esto —en tanto que de acuerdo con
la opinión mayoritaria, pero teniendo en cuenta que no se trata del
único medio viable sino sólo de uno de los medios posibles— dirigir
al afectado una simple orden de pago, y si este no paga, elevar una
pretensión de condena (véase BVerwGE 29, 310). La pretensión de
condena debería, no obstante, rechazarse por no ser necesaria a la tu-
tela judicial ya que el órgano administrativo tiene en la posibilidad de
adoptar una resolución que impone una obligación de hacer un medio
74
Véase BVerwGE 28, 1; 71, 354, 357 y ss. (reintegro del exceso pagado del sueldo);
BVerwGE 52, 183, 185 y ss. (reembolso de costes de formación carentes de base jurídica) y
BVerwGE 19, 243, 27, 245 (Indemnización por daños); en el mismo sentido Bethge/Detter-
beck, JuS, 1991, pp. 226 y ss.; otra opinión: Rupp, DVBl, 1963, pp. 577 y ss.; Renck, JuS,
1965, pp. 129 y ss.; Achterberg, VerwR § 20 margs. 81 y ss.; véase, también Hennek, en:
Knack, Vor § 35 marg. 39, con ulteriores referencias.


más sencillo a tal fin; esta consecuencia no es, sin embargo, extraída
por la jurisprudencia.75
La anterior cuestion controvertida, sobre si a la administración ca-
reciendo de fundamento legal se le permite exigir la devolución de
subvenciones o prestaciones parecidas mediante actos administrati-
vos, ha sido entre tanto regulada por el legislador y aceptada (§ 49 a I
2 VwVfG). El legislador ha incorporado así la denominada teoría del
reverso (Kehrseitentheorie), según la cual la reclamación tiene lugar
de la misma manera que la fundamentación de las relaciones de pres-
tación (BverwGE 20, 295, 297 y ss.; 40, 85, 89).
c) Ha de observarse finalmente que la forma del acto administrativo sólo
es válida, si se trata de una regulación jurídico-administrativa singu-
lar con efectos frente a terceros. Al igual que para las fuentes jurídicas
también para el acto administrativo se distingue entre forma y conte-
nido. La forma del acto administrativo sólo puede ser elegida, si tam-
bién existe un acto administrativo material, mientras que el legislador
no determine otra cosa.76
75
Ejemplo: La autoridad competente exige al funcionario B el pago de mil euros en
concepto de indemnización, porque es culpable de haber dañado un vehículo de servicio.
Se debe probar en primer lugar, si la orden es un acto administrativo o no. Si se tratara de
un acto administrativo, según la opinión mayoritaria sería antijurídica, porque la autoridad
competente no está autorizada generalmente a actuar, mediante acto administrativo, incluso
aunque la acción de indemnización estuviera fundada material y jurídicamente; sin embargo,
según la jurisprudencia, la actuación mediante acto administrativo sería posible y única-
mente debería examinarse si dicho acto es formal y materialmente conforme a derecho, en
particular debería examinarse el fundamento de la pretensión de indemnización por daños.
76 Según esto, es ilegal la renuncia de un contrato de arrendamiento (declaración de vo-
luntad jurídico-privada) o la emisión de una regulación general y abstracta (norma jurídica)
en la forma de un acto administrativo, véase BverwGE 18, 1 (establecimiento de una zona
de protección de agua mediante un acto administrativo en lugar de mediante un reglamento).
La tutela judicial se determina fundamentalmente según la forma (BverwGE 18,1; BverG
DÖV 1974, 426; BadWürttVGH VBlBW 1987, 377; OVG Greifswald DÖV 2000, 737), por
lo que también se podría interponer una pretensión de impugnación frente a una regulación
general y abstracta en la forma de un acto administrativo. Además el afectado puede —y
debe— interponer una pretensión de impugnación, si la autoridad que conoce del recurso
califica erróneamente una factura, es decir, una simple orden de pago del ayuntamiento, en
cuanto acto administrativo (así BVerwGE 78, 3 en contra de Renck, BayVBl. 1988, 409).


C. La validez formal
Se refiere a la elaboración del acto administrativo y exige que el acto ad-

ministrativo haya sido aprobado por la autoridad competente (a), según el
procedimiento prescrito (b) y en la forma ordenada (c).
a) Competencia. El acto administrativo debe haber sido emitido por el
órgano espacial y objetivamente competente. La competencia espacial se
refiere al ámbito espacial del órgano asignado y la objetiva a las tareas
administrativas a él encomendadas. La competencia es una cuestión de la
organización administrativa y por ello será expuesta a continuación en este
contexto (infra, § 21 margs. 44 y ss.).
b) Procedimiento. La configuración del procedimiento administrativo es,
en general, confiada al órgano administrativo (principio de la no formalidad
del procedimiento, véase § 10 VwVfG). Existen, no obstante, un gran nú-
mero de disposiciones procedimientales, cuya observación es presupuesto
de validez del acto administrativo, así —según las circunstancias— la pre-
sentación de una instancia, la audiencia de los afectados, la colaboración
de otro órgano, etcétera (véase, sobre esta cuestión y sobre las particulares
clases de procedimiento, infra, § 19).
c) Forma. El acto administrativo puede ser emitido de forma escrita, oral
o de otras maneras; en concreto, desde 2003 también de modo electrónico (§
3a VwVfG) (principio de la libre elección de forma, véase § 37 II 1 VwVfG).
El acto administrativo oral debe ser puesto por escrito a petición de los inte-
resados o afectados cuando en ello reside un interés legítimo. No obstante,
la regla es la forma escrita; ello es así por razones de claridad jurídica, para
facilitar la prueba y para asegurar que el procedimiento se lleva de for-
ma regular por parte de la administración. Un acto administrativo emitido
oralmente, mediante señales, o a través de otras actuaciones concluyentes,
tiene lugar, sólo si de esta manera puede ser alcanzado el fin perseguido
por el acto administrativo; así, por ejemplo, la exigencia de abandonar una
plaza para disolver una reunión, las señales de tráfico de los policias en los
cruces de carreteras, la inmediata detención de un loco homicida. Por otro
lado, sucede cada vez con más frecuencia que el legislador prescriba una
determinada forma especial; por ejemplo, para que el nombramiento de un
funcionario surta efecto tiene que ser mediante la entrega de un documento
concreto con un contenido determinado (véase § 5 II BRRG).


El mero silencio no puede ser considerado nunca un acto administrativo.

Se puede pensar, sin embargo, ante la inactividad del órgano, que el legisla-
dor finge un acto administrativo: así, la licencia de parcelación, según § 19
III 5 BauGB, “vale” “en cuanto emitida”, cuando no ha sido denegada en el
transcurso de un plazo determinado.77
d) Motivación. A la forma jurídica del acto administrativo pertenece fun-
damentalmente también la motivación. El acto administrativo emitido o
confirmado por escrito debe ser motivado (§ 39 I VwVfG), pues en la mo-
tivación se contienen los puntos de vista de hecho y de Derecho relevantes
para la decisión. Si el órgano administrativo gozase de discrecionalidad,
debería explicitar también las consideraciones discrecionales. Esta limita-
ción a una mera recomendación de la exigencia de motivación es criticada
justamente, porque para la validez de una decisión discrecional son impor-
tantes, precisamente, las consideraciones discrecionales del órgano, y éstas
sólo pueden ser declaradas, en último término, por el propio órgano. En
casos particulares, pueden apartarse de la motivación (véase, en particular,
el § 39 II VwVfG).78
77
El acto administrativo ficticio ha sido empleado con fuerza en los últimos tiempos
con motivo de la aceleración del procedimiento y, por esa razón, ha encontrado una mayor
atención en la doctrina. No se trata, en realidad, de un acto administrativo, pero por impe-
rativo legal ha de observase la situación jurídica como si un acto administrativo se hubiera
pronunciado. La ficción legal no se limita a actos administrativos, sino que abarca también
otros actos jurídicos, por ejemplo, el acuerdo del ayuntamiento y la aprobación de órganos
administrativos superiores, según el § 36 II Bau GB (véase supra, § 9 marg. 30). Sobre
las cuestiones y problemas derivados de la ficción, véase Ortloff, Die fictive Baugenehmi-
gung, Festschrift für Gelzer, 1991, pp. 232 y ss.; Oldiges, Der fiktive Verwaltungsakt, UTR
2000, pp. 41 y ss.; Caspar, Der fiktive Verwaltungsakt–Zur Systematisierung eines aktuellen
verwaltungsrechtlichen Instituts, AöR 125, 2000, pp. 131 y ss.; además, en general, Jach-
mann, Die Fiktion im Öffentlichen Recht, 1998.
78 motivación sirve en principio al autocontrol del órgano, pues le obliga a asegurar que
su decisión sea, desde el punto de vista de los hechos y del derecho, exactamente meditada
y suficiente. La motivación también sirve al afectado, quien generalmente mediante la moti-
vación es desplazado al lugar de enjuiciar la legalidad del acto administrativo interponiendo,
en su caso, un recurso. La motivación facilita finalmente la revisión en el propio procedi-
miento de recurso porque el órgano administrativo competente, o bien el Tribunal de lo
Contencioso-Administrativo, pueden determinar según qué fundamentos y consideraciones
ha actuado el órgano administrativo.


D. La validez material
Se refiere al contenido del acto administrativo y exige, que las regula-

ciones que se expresan en el acto administrativo se correspondan con los
presupuestos jurídicos del mismo.
a) Conformidad con las leyes vigentes y los principios jurídicos. Se en-
tiende que un acto administrativo —especialmente en cuanto acto de con-
cretización jurídica— debe ser compatible con las normas jurídicas a cuya
ejecución sirve. Más aún, debe estar en armonía con todos los preceptos
jurídicos aplicables y con los principios generales de derecho, incluida la
Constitución (principio de primacía de la ley).
b) Habilitación para actuar. El acto administrativo debe apoyarse en un
fundamento legal mientras rija el principio de reserva de ley (véase supra, §
6 margs. 3 y ss.). Se considera que falta un fundamento legal también en el
caso de que, como consecuencia de contradecir derecho superior, la norma
jurídica de la que el acto administrativo proviene es ilegal o inconstitucio-
nal y, por ello, nula.
No es suficiente con probar la mera compatibilidad de un acto adminis-
trativo con su inmediato fundamento jurídico; en caso de duda, debe ser
demostrada su legalidad y su constitucionalidad.79
c) Ausencia de defectos en el ejercicio de la discrecionalidad. El órgano,
cuando dispone de discrecionalidad debe mantenerse en los límites de la
discrecionalidad y ejercitarla de acuerdo al fin que persigue la autorización
(véase supra, § 7 margs. 17 y ss.). Si estas vinculaciones a la discrecio-
nalidad no son observadas, el acto administrativo es irregular y, por ello,
antijurídico.
79 Ejemplo: El emplazamiento para participar en un examen de conducir, según § 48

SwtVO, sólo es conforme a derecho, si:
— El emplazamiento es congruente con el § 48 StVO mismo.
— El § 48 StVO reúne una de las situaciones habilitadas del artículo 80 I GG y es con-
forme a ella (lo que es el caso en relación al § 6 StVG).
— La regulación del emplazamiento es compatible con los derechos fundamentales y
otras disposiciones constitucionales (artículo 2; II en relación con artículo 104, artículo 2o.
I, artículo 103 II GG).
— El emplazamiento en el caso concreto no infringe ningún derecho fundamental (el
emplazamiento a quien asiste a un oficio religioso para asistir a los oficios religiosos en
el tiempo usual del culto infringiría el artículo 4 II GG).
Véase sobre esto BverfGE 22, 21; BverGE 6, 354; 36, 119; OLG Hamm JZ 1956, 701.


d) El principio de la proporcionalidad. Este principio, que, en particular,

rige para los actos administrativos de gravamen, pero también rige en gene-
ral, se centra en la relación medios-fin. Una medida que se adopta en cuanto
medio para alcanzar un determinado fin (o consecuencia), debe ser confor-
me al principio de proporcionalidad en sentido amplio, es decir, debe ser
adecuada, necesaria, y proporcionada en sentido estricto. La terminología,
aunque en realidad existe acuerdo en torno a ella, no es totalmente uniforme
y en la actualidad también se habla de prohición de exceso o de mandato de
intervención mínima.
—— 1. La medida es adecuada sólo si permite alcanzar la consecuencia

querida.
—— 2. La medida adecuada es necesaria sólo cuando no está al alcance
ningún otro medio adecuado que resulte menos perjudicial para los
afectados y la generalidad.
—— 3. La medida necesaria es proporcionada en sentido estricto sólo si
se adecúa al fin pretendido.80
El principio de proporcionalidad en sentido amplio se deduce del Estado

de derecho y ha de ser observado en todo momento. No rige únicamente
para la administración sino también para el Legislativo (véase BVerfGE 30,
292, 315 y ss.; 90, 145, 172 y ss., con ulteriores referencias) y contribuye,
en general, a la determinación de los límites de los derechos fundamentales
en cuanto mandato de ponderación entre la acción de libertad de los parti-
culares y el ínteres público limitador de esa libertad.81
e) El principio de certeza. El acto administrativo debe ser suficientemen-
te determinado en su contenido (§ 37 I VwVfG). Debe ser formulado tan
80 Ejemplo: El órgano ordena la elevación de una chimena de fábrica treinta metros para
evitar las inmisiones de humo en los alrededores. La orden sólo es apropiada si mediante
esa elevación las inmisiones de humo pueden efectivamente evitarse; sólo es necesaria, si
ninguna otra medida alternativa es menos gravosa (por ejemplo, que fuera suficiente la ele-
vación de la chimenea quince metros, o la introducción de un filtro más económico); sólo es
proporcional en sentido estricto, si el gasto no es desproporcionado en relación al resultado
a conseguir.
81 Véase, por las distintas explicaciones que contiene la ejemplar BverwGE 45, 51, 59
y ss. (custodia policial); también Sachs, Grundgesetz, 3a. ed., 2003, artículo 20, margs. 145
y ss.; Schmidt-Aßmann, Der Rechtsstaat, HStR II, 3a. ed., 2004, § 26 marg. 87; Dechsling,
Das Verhältnissmässigkeitsgebot, 1989; Schlink, Der Grundsatz der Verhältnissmässigkeit,
BVerfG-Festschrift, 2001, BD II, pp. 445 y ss.; también desde el punto de vista histórico Re-
mmert, Verfassungs–und verwaltungsrechtsgeschichtliche Grundlage des Übermaβverbotes,
1995.


claramente, que el destinatario pueda reconocer fácilmente, qué quiere el

órgano, lo que presupone y que el órgano ha adoptado una decisión libre de
duda. El mandato de determinación o certeza se deduce de la propia función
del acto administrativo que determina lo que debe regir en el caso particular
mediante la concretización de las normas jurídicas generales.
f) Otros presupuestos de validez se deducen de la lógica jurídica y del
límite de los hechos. Así un acto administrativo sólo puede ser legal, si se
dirige a un resultado fáctica y jurídicamente posible.82
2. Eficacia jurídica; esquema sobre los efectos del acto administrativo

antijurídico
A. Aclaraciones conceptuales
Es necesario distinguir entre el par de conceptos:

Válido-inválido
Eficaz-ineficaz (nulo)
El primero se relaciona con la conformidad al derecho en vigor ya men-

cionada supra, I., la segunda, se refiere a los efectos jurídicos proyectados.
Un acto administrativo es eficaz si produce los efectos jurídicos queridos
según su contenido, es decir, si la regulación que en él se expresa (el man-
dato, la prohibición, la configuración jurídica o la determinación jurídica)
adquiere validez. En el ámbito de la doctrina de los vicios el par de concep-
tos válido-inválido se refiere al supuesto de hecho, el de eficaz-ineficaz a las
consecuencias jurídicas.83
82 Imposible de hecho es la obligación de la construcción de una conexión de canal no
realizable técnicamente.
Imposible jurídicamente es la obligación dirigida al propietario de la casa a un inmediato
desalojo de una vivienda arrendada (el contrato de alquiler le da al arrendatario el derecho a
habitarla; por tanto, el órgano administrativo debe dirigirse también al arrendatario), o una
licencia de construcción, según el § 136 BauGB, cuando los presupuestos de derecho para la
exigida construcción no se reúnen (véase BverwGE, 88, 97, 100 y ss.). El mandamiento de
derribo de un edificio perteneciente a varias personas pero dirigido a un solo copropietario
es, según la opinión del BverwG (BverwGE 40, 101, 103), conforme a derecho, pero sólo
puede ser ejecutado si el resto de copropietarios también ha recibido el correspodiente man-
damiento. Esta solución es dudosa; se trata más bien de que la disposición es temporalmente
ineficaz hasta su comunicación a todos los copropietarios.
83 Véase, sobre la eficacia de los actos administrativos supra, § 9 marg. 66. Aquí se trata
la allí mencionada “eficacia interna”.


Si el ordenamiento jurídico impone determinados requisitos a un acto

jurídico y éste no satisface tales requisitos, hay que aceptar en caso de duda
que el acto jurídico no debe ser eficaz. La ineficacia o nulidad de actos an-
tijurídicos es, por tanto, la norma general y las normas antijurídicas o los
contratos antijurídicos (sobre el convenio administrativo, véase infra, § 14
margs. 36 y ss.) son, normalmente, nulos. El legislador puede determinar,
sin embargo, otras consecuencias jurídicas. En particular, puede ordenar
que el acto administrativo antijurídico sea en primer término eficaz y sólo
se vuelva ineficaz tras una declaración imperativa sobre la (discutible en la
mayoría de los casos) antijuridicidad, de donde se suceden otras cuestiones:
bajo qué condiciones, en qué tiempo y según qué órgano una tal declaración
puede y debe ser efectuada.
El par de conceptos válido-inválido o eficacia-ineficacia no se relacionan
de una sola manera, sino que admiten diversas combinaciones. Algo que
evidencia, justamente, el acto administrativo.
B. Eficacia de los actos administrativos
a) Comienzo de la eficacia. El acto administrativo es fundamentalmente

eficaz con su notificación; mientras no sea nulo a causa de una infracción
jurídica grave y manifiesta (§ 43 I, III, 44 VwVfG). El presupuesto de efi-
cacia del acto administrativo no es por tanto su validez, sino sólo su noti-
ficación y la ausencia de irregularidades graves y evidentes. El inicio de
la eficacia se anuda —en interés de la seguridad jurídica— a requisitos in-
equívocos; por ello, destinatarios y administración tienen que observar (en
principio) el acto administrativo, aun cuando duden de su validez o incluso
deban negarla.
b) Fin de la eficacia. El acto administrativo permanece eficaz, hasta que
sea derogado mediante un acto contrario, siempre que el acto mismo no
haya determinado su propio fin (§ 43 II VwVfG). También pueden crearse
otras situaciones como cuando el fin del acto administrativo es decretado
mediante una decisión de una autoridad estatal, que también es eficaz aun-
que pudiera ser antijurídica, mientras no albergue por excepción una causa
de nulidad.
c) Suspensión de la eficacia. La interposición de un recurso tiene según
el § 80 I VwGO efectos suspensivos, salvo que la eficacia inmediata sea
ordenada legal o administrativamente. Tener efectos suspensivos significa
que la eficacia del acto administrativo se pospone; el acto administrativo no


es, por tanto, inicialmente eficaz y tampoco es por ello ejecutivo, o determi-
nados de sus efectos no pueden ser extraídos (véase infra, marg. 27).
d) Aplazamiento temporal. El acto administrativo es por regla general in-
mediatamente eficaz. El órgano puede, no obstante, disponer que sea eficaz
en un tiempo posterior o tras la producción de un acontecimiento incierto,
o que tras estas condiciones pierda posteriormente su eficacia (término y
condición, véase infra, § 12). También es posible que sea el propio desti-
natario del acto el que decida la introducción de un suceso condicionado, y
que con su conducta pueda provocar el comienzo o el fin de la eficacia del
C. Los efectos de las irregularidades en particular
Mientras hasta aquí se ha centrado nuestra atención en la eficacia del

acto administrativo, debe ofrecerse ahora un resumen sobre los efectos de
la invalidez de los actos administrativos, pues el derecho vigente no reac-
ciona de un solo modo a la antijuridicidad de un acto administrativo, sino
que contiene —según la clase y la gravedad de la infracción— distintas
consecuencias jurídicas.
—— a) El acto administrativo aquejado de una antijuridicidad manifiesta

y grave es desde el comienzo ineficaz, es por lo tanto nulo de pleno
derecho (§ 44 VwVfG); véase sobre esta cuestión, a continuación,
infra, IV. Por lo demás rige:
a) El acto administrativo antijurídico es impugnable y revisable (lo

que no está regulado en la VwVfG sino en la VwGO y, en general,
en otras leyes de procedimiento), véase, sobre ello, infra, III.
b) Un vicio de procedimiento no es invalidante si es sanado con pos-
terioridad (§ 45 VwVfG) o si no ha influido manifiestamente en el
fondo de la decisión (§ 46 VwVfG), véase, a continuación, infra, V.
84
A este contexto pertenece también la retroactividad de los actos administrativos, que
es generalmente lícita, si bien, está sometida a límites de hecho y de derecho (véase, en par-
ticular Wolff/Bachof/Stober, VerwR II § 48 margs. 46 y ss.).


c) El acto administrativo antiijurídico puede ser revisado de oficio

por la administración, sólo bajo determinados presupuestos (§ 48
VwVfG), véase, a continuación, infra, § 11.
d) Un acto administrativo antijurídico puede eventualmente conver-
tirse en un acto administrativo válido (§ 47 VwVfG), véase supra,
marg. 4.
e) Un acto administrativo manifiestamente incorrecto puede ser rec-
tificado sin más en cualquier momento (§ 42 VwVfG), véase al
respecto supra, marg. 4.
f) La falta de información o la información errónea en la notificación
sobre los recursos posibles frente a un acto administrativo no afec-
ta a su eficacia, pero prorroga el plazo de recurso de un mes a un
año (§§ 58, 70 II VwGO).
3. La impugnación de los actos administrativos
A. Posibilidad de impugnación y revisión
La mayoría de las veces suelen mencionarse conjuntamente pues perte-

necen a una misma categoría pero tienen distintos puntos de referencia y
sólo coinciden parcialmente.
La posibilidad de impugnar (Anfechtbarkeit) parte del destinatario y sig-
nifica que frente a un acto que considera antijurídico puede oponer diversos
remedios jurídicos (recurso, pretensión de impugnación).
La revisión (Aufhebbarkeit), a diferencia de la anterior, procede de la
administración o del juez contencioso y significa que quieren anular un acto
administrativo antijurídico; es decir, pueden eliminar su eficacia. Ambos
conceptos se relacionan. La impugnación persigue la anulación, pero sólo
alcanza este objetivo cuando a través del procedimiento de recurso se de-
clara que el acto administrativo es efectivamente antijurídico. Según esto,
la impugnación puede, pero no debe forzosamente, conducir a la anulación
del acto administrativo. Por otra parte, la administración está legitimada, in-
cluso obligada bajo determinados requisitos, para revisar un acto adminis-
trativo antijurídico suyo —es decir sin impugnación y fuera de un procedi-
miento de recurso, principalmente, en el caso de haber transcurrido el plazo
de recurso— (es decir, revisar de oficio, véase infra, § 11 margs. 47 y ss.).


B. Los recursos en particular
La impugnación está regulada en distintas leyes. Según la VwGO, que

rige siempre si no procede aplicar ninguna otra disposición particular (cfr.
§ 40 I VwGO), entran en juego el recurso y la pretensión de impugnación.
Para el ámbito de la administración financiera (cfr. § 347 y ss. AO 1977,
§ 33 y ss. FGO), para el de la seguridad social (§ 78 y ss., § 51 y ss. SGG) y
para los denominados actos administrativos judiciales (2223 y ss. EGGVG)
rigen disposiciones particulares.
a) Recurso. El afectado puede interponer un recurso en el plazo de un
mes tras la notificación del acto administrativo —durante un año en caso de
que se haya omitido la indicación de los recursos procedentes o la misma
sea defectuosa—. El procedimiento de recurso, que se extiende al examen
de la legalidad y la oportunidad del acto administrativo, se desarrolla nor-
malmente en dos fases:
1. En primer lugar la autoridad administrativa que dictó el acto adminis-

trativo debe revisarlo. Si encuentra el recurso fundado, “lo estimará”,
eliminándolo o corrigiéndolo (estimación § 72 VwGO); en otro caso,
dejará que prosiga el asunto ante la autoridad superior (§ 73 VwGO).
2. La autoridad superior examina otra vez el acto administrativo bajo
todos los puntos de vista. Si el recurso es admisible (porque los presu-
puestos de la pretensión de impugnación concurren en el caso) y fun-
damentado (lo que ocurre cuando el acto administrativo es antijurídico
y el recurrente ha sido afectado en sus derechos, o cuando es un acto
discrecional inoportuno y perjudicial para el recurrente), entonces, el
acto debe ser anulado o modificado. Si, por el contrario, el recurso es
inadmisible o carece de fundamento, entonces, será desestimado y el
acto administrativo, inicialmente impugnado, confirmado.85
85 La autoridad que conoce del recurso no está interesada, en algunas ocasiones, en que
un recurso interpuesto tardíamente sea desestimado por una irregularidad formal, como es
el transcurso del plazo, sino en que a pesar del transcurso del plazo se decida objetivamente
sobre el asunto bien para anular el acto porque el recurso está fundamentado, bien para
confirmarlo porque las objeciones frente a la validez del acto administrativo no se sostienen.
Es dudoso si está autorizada para ello. La jurisprudencia y una parte de la doctrina admiten
esta opción pues consideran que pertenece a la discrecionalidad de la autoridad que conoce
del recurso decidir si desestima la interposición de un recurso tardío por inadmisible, o si
entra en el fondo del asunto a pesar del vencimiento del plazo; adoptada una decisión sobre
el fondo del asunto, lo sería en desarrollo de un procedimiento de recurso prescrito en el


Ha de observarse que la regulación aquí descrita del procedimiento de

recurso no rige ilimitadamente: en algunos casos, en particular, para los
actos administrativos que se dictan en un procedimiento formalmente con-
figurado, no se prevé ningún procedimiento de recurso por lo que la acción
de impunación puede ser interpuesta inmediatamente (cfr. § 68 I VwGO, §
70, 74 I VwVfG). En otros casos, el órgano administrativo que dicta el acto
también decide sobre el recurso, por lo que únicamente tiene lugar un pro-
cedimiento de recurso “de un solo escalón” (cfr. § 73 I 2, 3 VWGO). Tam-
bién en ocasiones el plazo de recurso se reduce, por ejemplo, en cuestiones
relativas al servicio militar a dos semanas (véase el § 33 I WPflG).86
§ 68 I VwGO, y quedaría abierto el camino para un examen judicial completo (BverwGE

57, 342, 344; BverwG NVwZ 1983, 608; BadWürttVGH DÖV 1980, 383; también Schmitt
Glaeser/Horn, VerwprozR marg. 201). La doctrina mayoritaria rechaza, no obstante, esta
opinión y exige sin excepción el rechazo del recurso extemporáneo como inadmisible (así,
por ejemplo, Schenke, VerwprozR, margs. 679 y ss.; Stern, VerwProzR margs. 487 y ss.;
Geis, en: Sodan /Ziekow, VwGO, § 68 margs. 41 y ss.). La primera opinión está fundamen-
tada en que la administración es “señora del procedimiento administrativo”, que el plazo
sirve a su protección y podría, por esta razón, renunciar a él, y, también, anularlo fuera del
procedimiento (aunque esto sólo dentro de los límites dispuestos en el § 48 VwVfG). Según
la opinión común es manifiesto que el plazo es de derecho obligatorio y que, por tanto, no
está a disposición de la administración, pues no sólo la protege a ella, sino que también sirve
para descargar a los tribunales; además la firmeza del acto administrativo sería de este modo
burlada. Según una opinión compartida ha de distinguirse según que el órgano que dicta y el
que conoce del recurso sea el mismo (entonces sería admisible), o sean distintos (entonces
sería inadmisible). También es controvertido que las determinaciones sobre el plazo puedan
ser ignoradas en el caso de que puedan perjudicar derechos de terceros, lo cual es el efecto
común en el caso de actos administrativos con efectos frente a terceros —Drittwirkung—
(véase supra, § 9 marg. 50). Así, por ejemplo, debe desestimarse un recurso interpuesto ex-
temporáneamente por un vecino frente a una licencia de construcción, porque el titular de la
construcción con el transcurso del plazo de impugnación ha adquirido una posición jurídica
segura, que sólo puede ser atacada según las reglas de la revisión o de la revocación (véase,
sobre esta cuestión, BverwG NVwZ 1983, 285; BadWürttVGH VBlBW 1993, 220). Cuando
el órgano que conoce del recurso pueda adoptar a pesar de la extemporaneidad una decisión
discrecional sobre el fondo, resulta consecuente que en casos especiales se vea obligado a
ello debido a una “reducción de la discrecionalidad a cero” (véase supra, § 7 margs. 24 y
ss.). Así BadWürttVGH VBlBW 1993, 220 para el caso, en el que la actuación del órgano
durante el plazo del recurso generó en el ciudadano (ignorante jurídicamente) la expectativa
de que iba a decidirse todavía sobre el fondo. Ponderados los distintos puntos de vista, debe
darse preferencia a la posición defendida por la jurisprudencia —a pesar de los reparos dog-
máticos que suscita—.
86 En realidad, el procedimiento de recurso está regulado sólo de modo fragmentario en
los §§ 68 y ss. VwGO. Lo completan las disposiciones de la VwVfG (véase § 79 VwVfG e
infra, § 19 marg. 6). El § 80 VwVfG contiene únicamente una regulación sobre las costas.


El procedimiento de recurso es un procedimiento administrativo; con-

duce únicamente a un control administrativo interno, y normalmente a un
nivel superior. Pero es al mismo tiempo un procedimiento previo a la vía
jurisdiccional contencioso-administrativa porque es presupuesto de admi-
sibilidad de la pretensión de impugnación.
b) La pretensión de impugnación. Desestimado el recurso, puede enton-
ces el afectado —siempre en el plazo de un mes o bien de un año— inter-
poner una pretensión de impugnación ante la jurisdicción contencioso-ad-
ministrativa. El tribunal competente ha de examinar únicamente la validez
del acto administrativo que, finalmente, resultará anulado si la pretensión
de impugnación es admisible y está fundamentada (§ 113 I VwGO).
El procedimiento jurisdiccional contencioso-administrativo, desarrolla-
do por un tribunal independiente integrado por personas versadas en leyes,
conduce a un control administrativo externo. Su posición particular y las es-
peciales garantías con las que se configura este procedimiento aseguran un
examen jurídico completo e imparcial. La administración que hasta ahora
era la “señora del procedimiento”, se vuelve —como el ciudadano recurren-
te— una parte del proceso.
Los requisitos de admisibilidad de la pretensión de impugnación y la
ejecución del proceso judicial administrativo están minuciosamente regu-
lados en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (§§ 40 y ss.
VwGO). No se entrará aquí en más detalle (véase, sobre ello la explicación
en el Derecho procesal contencioso-administrativo). debe ofrecerse, en todo
caso, un resumen y un esquema de la estructura sobre la admisibilidad y la
fundamentación de una pretensión de impugnación, que también es útil para
el recurso administrativo (en los exámenes y deberes se pregunta, normal-
mente, sólo por la validez y no por la oportunidad del acto administrativo).
Esquema de la estructura de la pretensión de impugnación:
I. Admisibilidad de la pretensión de impugnación
1. Jurisdicción alemana (§§ 18, 19 GVG o análoga)

2. Competencia de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (§ 40
I VwGO).87
3. Procedencia de la clase de pretensión (§ 42 I VwGO).
87
Véase, para delimitar las cuestiones jurídico-públicas, supra, § 3 margs. 12 y ss., en
particular margs. 20 y ss.; en caso de inadmisibilidad de la vía contencioso-administrativa,
remisión a la jurisdicción competente, según el § 17 a II GVG.


Para el concepto de la pretensión de impugnación del acto adminis-

trativo, véase supra, § 9 y ss.
4. Competencia del órgano judicial administrativo
a) competencia local (§ 52 VwGO)

b) competencia objetiva (§ 45 VwGO; excepción §§ 48, 50 VwGO).
En caso de incompetencia, remisión al tribunal competente según §

83 VwGO.
5. Capacidad para ser parte
Para el concepto de parte en el procedimiento administrativo, véa-

se infra, § 19 margs. 13 y ss.
6. Capacidad para actuar en juicio (§ 62 VwGO) o bien representación
procesal conforme al ordenamiento
7. Legitimación
Sobre el concepto de derecho subjetivo, determinante para la legi-
timación, véase supra, § 8 margs. 6 y ss.
8. Procedimiento administrativo previo de recurso(§ 68 VWGO)
Véase supra, marg. 28.
9. Plazo de interposición (§ 74 I VwGO)
10. Conformidad al ordenamiento de la presentación de la demanda (§§
81, 82 VwGO)
11. Ausencia de litispendencia (§ 17 I 2 GVG) y de otra decisión firme
en el mismo sentido (véase § 121 VwGO)
12. Necesidad general de tutela judicial
II. Fundamentación de la pretensión de impugnación
1. Fundamento habilitante
¿Qué norma jurídica interviene como fundamento jurídico del acto
administrativo?
2. Validez formal del acto administrativo

a) Competencia (territorial y objetiva) del órgano administrativo
b) Observancia del procedimiento
c) Forma adecuada


3. Validez material del acto administrativo

a) Conformidad del fundamento habilitante con el derecho superior
b) Conformidad del acto administrativo con su fundamento habili-
tante y con todas las demás disposiciones jurídicas correspon-
dientes.
c) Para los actos administrativos discrecionales: ejercicio de la dis-
crecionalidad libre de irregularidades, en particular, en relación
con el principio de proporcionalidad y el significado de los dere-
chos fundamentales.
4. Lesión de un derecho subjetivo del recurrente. 88

c) Pretensión de condena. Mientras que la pretensión de impugnación
se interpone frente a un acto administrativo dictado y, por ello, presente, la
pretensión de condena se dirige a la adopción de un acto administrativo, por
ejemplo, a la concesión de una licencia de construcción, de una subvención
o al nombramiento de un funcionario. Las estructuras fundamentales de la
pretensión de impugnación y de la de condena se corresponden, por lo que
están reguladas conjuntamente en la VwGO (§§ 42 y ss.). Ahora bien, de
88 Este requisito corresponde a la legitimación; mientras allí sólo se exige la afirma-

ción de la infracción de un derecho subjetivo, aquí hay que probar si el acto administrativo
objetivamente antijurídico lesiona efectivamente al recurrente en sus derechos. Siendo el
recurrente destinatario del acto administrativo de gravamen, entonces en el caso del acto
administrativo antijurídico se produce también siempre la lesión jurídica.
El esquema aquí propuesto en dos fases (admisibilidad del recurso y fundamentación del
recurso) ya no es, desde la nueva regulación de los §§ 17 y ss. GVG de 1990, controvertido.
Porque en caso de la inadmisibilidad del recurso judicial administrativo y de la incompe-
tencia del tribunal competente, el recurso no se considera inválido, sino que se remite al
recurso jurídico lícito o bien al tribunal competente, siendo entonces recomendado un tercer
escalón (apertura del recurso jurídico administrativo y competencia del Tribunal, admisibi-
lidad del recurso, fundamento del recurso). Este tercer escalón no es obligatorio. Al tribunal
concernido se le permite en el caso concreto no decidir sobre el fondo si el recurso no ha
sido indicado y la competencia del tribunal contencioso administrativo no existe. Véase para
la tercera fase Hufen, VwprozR § 10 marg. 1; lo rechaza Schenke, VwprozR § 1 marg. 62.
Ambas posturas son defendibles como técnica de cierre siempre que esté claro que sólo se
puede decidir sobre la fundamentación si concurren la jurisdicción, la competencia y el resto
de condiciones de admisibilidad. Ha de tenerse en cuenta que este u otro esquema es sólo una
directriz. Uno puede y debe apartarse de él en algunos supuestos especiales. En el marco de
la admisibilidad sólo deben ser mencionados y examinados los puntos que parecen dudosos;
la existencia de los puntos 2, 3, 7, 8 y 9, no obstante, también debe ser declarada brevemente
cuando no resulte problemática. En el ámbito de la fundamentación sólo los problemas esen-
ciales para el caso deben ser debatidos.


los distintos objetivos perseguidos por ambas resultan algunas divergencias

entre ellas. Para la configuración de la pretensión de condena es de impor-
tancia distinguir si la autoridad rechazó la petición de dictar el acto admi-
nistrativo (pretensión frente al rechazo) o si no respondió a la petición rea-
lizada (pretensión frente a la inactividad). El rechazo acerca la pretensión
de condena a la pretensión de impugnación, porque aquélla se formula, en
principio, contra el rechazo, es decir, contra un acto administrativo, pero no
se detiene ahí pues se dirige inmediatamente a obtener la solicitada obliga-
ción del órgano administrativo de actuar. El esquema de la estructura para la
pretensión de impugnación expuesto supra, marg. 29 ha de modificarse en
relación con la pretensión de condena en los siguientes puntos:
Esquema de la estructura de la pretensión de condena (sólo se mencionan

las modificaciones frente a la pretensión de impugnación):
I. Admisibilidad de la pretensión de condena
3. La pretensión no se dirige a la eliminación de un acto adminis-

trativo, sino a la condena de dictar un acto administrativo recha-
zado u omitido (§ 42 I VwGO)
7. El recurrente debe invocar haber sido lesionado en sus derechos
subjetivos (§ 42 II VwGO)
8. El procedimiento administrativo de recurso es necesario sólo en
caso del rechazo del acto administrativo solicitado, el cual es, a
su vez, un acto administrativo, pero no en el caso de que el órgano
incurra en una omisión (§ 68 II VwGO)
9. El plazo es en el caso del rechazo —como para la pretensión
de impugnación— de un mes (§ 74 II VwGO). En caso de la
inactividad del órgano administrativo el recurrente puede recurrir
generalmente sólo en un periodo de tres a 12 meses. El plazo
de espera de tres meses proviene del § 75 VwGO, el plazo final de
doce meses ya no está regulado legalmente, pero se acepta por la
jurisprudencia y la doctrina mayoritaria considerando el argumen-
to del retraso desleal y por referencia al § 58 II VwGO.
II. Fundamentación de la pretensión de condena a dictar un acto ad-

ministrativo


La acción está fundamentada en tanto en cuanto el rechazo o la omisión

del acto administrativo es antijurídico y, como consecuencia de ello, el re-
currente es perjudicado en sus derechos (§ 113 V VwGO), es decir, en la
medida en que el recurrente tiene derecho al dictado del acto administrativo
solicitado o —en caso de que al tribunal no le esté permitido determinar el
contenido del acto porque el asunto todavía no está maduro para la deci-
sión— lo pueda tener, lo que se materializará en una sentencia de condena
o en una sentencia marco.
C. Las consecuencias de la impugnación
La construcción de la producción inmediata de la eficacia de los actos ad-

ministrativos y la posibilidad de su impugnación supone un cambio de rol
digno de ser tenido en cuenta. Mientras que quien quiere hacer valer un de-
recho, interponer una pretensión o discutir un título de ejecución debe hacer-
lo con ayuda de los órganos estatales de ejecución, la administración puede
determinar por sí misma sus derechos frente al ciudadano e imponerlos for-
zosamente. El ciudadano es reducido por esto al papel de “recurrente”. Debe
actuar e interponer el recurso, soportando la carga y el riesgo del mismo.
Esta “carga” se facilita, claro, de varias maneras: el acto administrativo
y la resolución del recurso deben contener la información de los recursos
jurídicos pertinentes; tienen que estar motivados; la interposición de un re-
curso y de la pretensión tienen por regla general, aunque hay excepciones,
efectos suspensivos (§ 80 VwGO); en el procedimiento mismo, el órgano
administrativo que conoce del recurso y el tribunal tienen que averiguar de
oficio los hechos (principio de investigación) y obrar en consecuencia obje-
tivamente; la carga objetiva de la prueba no se determina según la situación
procesal, sino mediante la posición jurídico-material (con la consecuencia
de que un acto administrativo de gravamen debe ser anulado si el órgano
administrativo no puede acreditar que reúne las condiciones de validez).
El fundamento y la justificación para esta construcción reside en la fun-
ción del acto administrativo ya descrita.
D. La tutela cautelar
La impugnación pone en cuestión el acto administrativo, y su anulación,

o bien eliminación definitiva, ponen fin a la disputa. La cuestión es cómo


ha de juzgarse el acto administrativo en el ínterin. Por un lado, el ciudadano

quiere evitar que el acto administrativo impugnado se ejecute antes de la
decisión final y que se produzcan de esta manera determinadas situaciones
fácticas (que pueden no tener vuelta atrás). Por otro, el órgano aducirá, po-
siblemente, que el interés público exige la observancia y la ejecución inme-
diatas del acto administrativo.
Este conflicto de intereses está regulado mediante las determinaciones de
la tutela cautelar. Para los actos administrativos rigen los §§ 80, 80a y 80b
VwGO (para el resto interviene el § 123 VwGO). Según el § 80 I VwGO la
impugnación tiene, fundamentalmente, efectos suspensivos, es decir, el acto
administrativo no es eficaz temporalmente y, por ello, tampoco puede ser
ejecutado. Los efectos suspensivos no se producen, con todo, si prevalece el
interés público en la ejecución inmediata, el cual se presupone legalmente en
algunos casos (así por ejemplo, en las resoluciones tributarias, en las medidas
de ejecución de policía, véase § 80 II núms. 1-3 VwGO). En el resto, se deter-
mina por el órgano administrativo mediante la ponderación de cada caso par-
ticular (§ 80 II núm. 4 VwGO). La ejecución inmediata lícita según el § 80 II
VwGO puede ser interrumpida por el órgano autor del acto, por el que conoce
del recurso o por el tribunal de lo contencioso-administrativo, produciéndose
(de nuevo) los mentados efectos suspensivos (§ 80 IV y V VwGO).89
89
La naturaleza jurídica del denominado efecto suspensivo del § 80 VwGO es contro-
vertida. Según la teoría de la eficacia, el mismo paraliza la producción de efectos jurídicos
del acto administrativo (así Erichsen/Klenke, DÖV 1976, 833 y ss.; Schoch, NVwZ 1991,
1122); según la teoría de la ejecutividad o de la ejecutoriedad, aquél no impide la eficacia,
sino sólo la ejecutividad del acto administrativo (Así BverGE 13, 1, 8; 24, 92, 98 ss.; 66,
218, 222; también Stern, VerwprozR, marg. 196). La teoría de la eficacia resulta preferible,
si se entiende que la eficacia sólo cae provisionalmente pero se restablece con efecto retro-
activo en caso de la confirmación judicial del acto administrativo (en este sentido Schenke,
VerwprozR, margs. 950 y ss.). La teoría de la ejecutividad conduce en la práctica al mismo
resultado, porque se deduce de un concepto de ejecución amplio, el cual no sólo comprende
los actos de ejecución administrativos, sino también todos los derechos y consecuencias de-
rivados del acto administrativo, por ejemplo, el uso de una licencia de construcción, el cobro
de una sanción impuesta por la infracción del acto administrativo (véase, Hufen, Verwpro-
zR, § 32 marg. 4). Si un acto administrativo no produce ningún derecho ni le corresponde
ninguna consecuencia, no es entonces —mientras continúe esta situación de suspensión—
eficaz, en todo caso esta situación sólo se puede aclarar con la falta de eficacia. Véase para
la problemática en su conjunto —con su propio enfoque— Renck, Verwaltungswirkungen,
rechtsmittelwirkungen und vorläufiger Rechtsschtuz, BayVBl, 1994, pp.161 y ss.
Ejemplo: Al conductor A le retiran la licencia de conducir según el § 4 StVG e interpone
un recurso. ¿Puede continuar conduciendo su coche?. El recurso tiene efectos suspensivos
según el § 80 I VwGO. Esto significa que la retirada de la licencia de conducir no produce en
principio sus efectos jurídicos y por ello el originario permiso de conducir permanece eficaz.


4. La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos90***
A. Presupuestos
a) Determinación general. Un acto administrativo es nulo de pleno dere-

cho según el § 44 cuando incurre en una infracción de especial gravedad y
esto resulte manifiesto en una valoración comprensiva de todas las circuns-
tancias que concurren en el supuesto. Con esta definición legal se asume en
la ley la teoría de la evidencia (denominación que, por cierto, resulta par-
cial y, por tanto, incorrecta, porque ya antes de la codificación la teoría se
refería no sólo a la evidencia de la infracción sino también a su gravedad)
que hasta entonces era ya mayoritaria.91
A tiene, por tanto, aún un permiso de conducir válido. Si la autoridad competente en materia
de tráfico quiere evitar inmediatamente que A continúe conduciendo, debe imponer entonces
la ejecución inmediata, según el § 80 II núm. 4 VwGO. Esto presupone la existencia de un
interés público preponderante, que sólo pude ser aceptado si es evidente que el recurso de
A no tiene perspectiva alguna de éxito (porque aquél no puede tener ningún interés legítimo
en una prórroga) o por razones de peso expuestas en el caso, por ejemplo que A no sólo es
incapaz en general para conducir un vehículo según el § 4 I StVG, sino que también es un
conductor peligroso para el tráfico mientras se tramita el procedimiento de impugnación.
Véase sobre esto OVG Bremen DÖV 1979, 141, también BadWürtVGH DÖV, 1978, 450,
y J. Schmidt, DÖV, 1979, p. 573. La tutela cautelar de los actos administrativos con efectos
frente a terceros (Drittwirkung) es problemática (por ejemplo, una licencia de hostelería, la
cual perjudica a los vecinos en sus derechos), porque en estos casos no se trata sólo de la
relación Estado-ciudadano y, por tanto, del conflicto interés público-interés privado, sino
también de las relaciones con los terceros y sus derechos. El legislador ha regulado esta
constelación de casos en el § 80a VwGO, introducido mediante la 4a. modificación de la
VwGO del 17 de diciembre de 1990 (BGBl. I, p. 2809). (Sobre esta cuestión, consúltense
los manuales sobre derecho procesal contencioso-administrativo).
Ha de advertirse que el § 212a. I BauGB, en la redacción de 1997, excluye los efectos
suspensivos para el caso de la impugnación de una licencia de construcción u otras licencias
urbanísticas. Si el vecino quiere evitar la construcción inmediata, debe, según § 80a I núm.
2 VwGO, solicitar al órgano urbanístico competente la suspensión de la ejecución de la
licencia de construcción.
90*** El epígrafe IV de este § 10 ha sido traducido por Javier García Luengo, profesor
titular de Derecho Administrativo de la Universidad de Oviedo.

91 Véase, para anteriores concepciones de la nulidad de pleno derecho que aún hoy re-
sultan de provecho, las sentencias del Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo
(BVerwG) publicadas en BVerwGE 19, 284, 287 y 288; 27, 295, 299, y DÖV, 1972, 173; la
sentencia del Tribunal Superior de lo Contencioso-Administrativo de Baden-Württemberg
(BadWürttVGH), publicada en ESVGH 23, 111, 112; la sentencia del Tribunal Superior de
lo Contencioso-Administrativo de Baviera (BayVGH) publicada en BayVBl. 1975, p. 141,
y la sentencia del Tribunal Social Federal (BSozG) publicada en BSozGE 24, pp. 162, 165


La teoría de la evidencia se explica porque el principio de seguridad jurí-

dica que justifica el mantenimiento del acto (primero de forma provisional
y con el transcurso de los plazos de recurso de forma definitiva) a pesar de
sus posibles irregularidades jurídicas ya no resulta de aplicación, cediendo
ante el principio de justicia material, cuando un acto administrativo está
afectado por una irregularidad manifiesta y, además, especialmente grave.
b) Determinación en particular. La evidencia no se determina a partir de
las ideas subjetivas del afectado, ni tampoco a partir de los conocimientos
de un jurista formado, sino desde la perspectiva de un ciudadano atento
y juicioso. Como, no obstante, la evidencia no siempre resulta notaria y
pueden plantearse dudas en el caso concreto sobre si un acto administrati-
vo está afectado por una irregularidad manifiesta y especialmente grave, el
apartado segundo del § 44 VwVfG enumera una serie de infracciones que
siempre conducen a la nulidad de pleno derecho (causas de nulidad absolu-
tas), y el apartado tercero del precepto una serie de infracciones que nunca
conducen a la nulidad de pleno derecho. Para el resto de las infracciones se
aplica la regla general del apartado primero. Por ello, a la hora de plantearse
la solución de un caso concreto resulta razonable examinar primero si con-
curre alguna de las causas de los apartados segundo y tercero —que pro-
vocan o excluyen de por sí la nulidad—, y cuando dicha concurrencia esté
descartada deberá recurrirse a la cláusula general del apartado primero para
determinar si el acto cuestionado es manifiesta y gravemente antijurídico.92
y ss.; en la doctrina, Wolff/Bachof/Stober, VerwR I § 49 margs. 5 y ss. (donde se renuncia a

la teoría de la imposibilidad Nt12 que se sostenía en ediciones anteriores); también Vogel,
BayVBl. 1977, 62 y ss. Por otra parte, el § 44 VwVfG resulta aplicable por analogía, en
cuanto “expresión de un principio general del derecho” a otros tipos de decisiones que no
caen dentro del ámbito de aplicación de dicha Ley de procedimiento administrativo.
Nt12 Traducimos literalmente Unmöglichkeitstheorie por teoría de la imposibilidad, aun-
que no debe confundirse esta teoría con la discusión en torno a la existencia de actos imposi-
bles. La teoría de la imposibilidad entiende que un acto es nulo de pleno derecho cuando es
absolutamente antijurídico porque es imposible fácticamente o porque bajo ninguna circuns-
tancia —esto es, en abastracto— se hubiese podido dictar como se hizo, más brevemente, un
acto es nulo cuando bajo ninguna circunstancia puede ser válido. Por ello sería más preciso
denominar a este planteamiento teoría de la antijuridicidad absoluta.
92 Así, la incompetencia material, que no está mencionada en los apartados segundo y
tercero del § 44, puede llevar a la nulidad de pleno derecho si se dan los presupuestos del
apartado primero del citado § 44. Véase, al respecto, la sentencia del Tribunal Federal de
lo Contencioso-Administrativo publicada en DÖV, 1972, p. 173. La nulidad fue afirmada,
por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Superior de Baviera —en materia civil y penal—
(BayObLG) publicada en NVwZ 1984, p. 399 (establecimiento de una señal de tráfico por el
órgano competente en materia forestal en vez de por el órgano que tiene la competencia en
materia de tráfico); en la sentencia del Tribunal Superior de lo Contencioso-Administrativo


La infracción del derecho comunitario no convierte por sí sola en nulo de

pleno derecho al acto administrativo, salvo que concurran las circunstancias
previstas en el § 44 I de la Ley de Procedimiento Administrativo (sentencia
del Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo recogida en NVwZ
2000, 1039).
Concurre una causa absoluta de nulidad en el sentido del § 44 II de la Ley
de Procedimiento Administrativo, cuando un acto administrativo:
1) Ha sido dictado por escrito y no se ha dado a conocer el órgano que lo

dictó (la razón de la nulidad de pleno derecho es aquí que el afectado
no sabe de dónde viene el acto administrativo y, por tanto, como im-
pugnarlo).
2) Sólo puede dictarse en la forma de un determinado documento, y di-
cha prescripción formal no ha sido satisfecha (por ejemplo: naciona-
lización de un extranjero sin formalizar el documento de nacionali-
zación previsto en el § 16 I de la Ley Reguladora de la Nacionalidad
—Reichs-und Staatsangehörigkeitsgesetz—).
3) Ha sido dictado vulnerando las reglas sobre competencia territorial
para decidir sobre un bien ubicado en un determinado lugar (por
ejemplo, la orden de derribo de un edificio situado en el territorio de
la comarca B dictada por el presidente de la comarca A).
4) Por razones de hecho nadie podría cumplir (por ejemplo, la orden de
derribo de un edificio ya derribado).
5) Impone la comisión de un acto ilegal, encuadrable en un tipo penal o
que implica una infracción administrativa (por ejemplo: la órden de
entrar en un domicilio violando el § 123 del Código Penal —StGB—).
Nt13
de Baden-Württemberg (BadWürttOVG) recogida en VBlBW 1983, 25 (sobre la licencia de

construcción para un determinado proyecto dictada por el municipio en vez de por el órgano
superior legalmente competente en materia de urbanismo); en la sentencia del Tribunal Su-
perior de lo Contencioso-Administrativo de Hessen (HessOVG) recogida en NVwZ, 1986, p.
315 (sobre una licencia de construcción con graves irregularidades materiales). Demasiado
restrictiva resulta la interpretación del Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo
(en sentencia publicada en DVBl, 1985, p. 614), según la cual sólo son especialmente graves
—en aplicación del § 44 I de la Ley de Procedimiento Administrativo— que “bajo ninguna
circunstancia pueden resultar conformes con el ordenamiento jurídico, porque contradicen
principios estructurales de la Constitución o con las concepciones valorativas esenciales
inmanentes al ordenamiento jurídico”. En el mismo sentido, aunque con mayores dudas a
pesar de referirse a la sentencia anterior, la sentencia del Tribunal Federal de lo Contencioso-
Administrativo publicada en BVerwGE 104, 289, 296.


Nt13
Precepto que tipifica el equivalente a nuestro allanamiento de morada.
6) Es contrario a las buenas costumbres (véase, al respecto la sentencia

del Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo publicada en
BVerwGE 84, 314 que considera nula por contraria a las buenas cos-
tumbres la licencia que autoriza la instalación de un “peep-show”.
Resolución que ha resultado polémica, véase, al respecto, Discher,
JuS 1991, 642 y ss., con más referencias).
bb) Por contra, un acto administrativo según el § 44 III de la Ley de Pro-

cedimiento Administrativo no es nulo de pleno derecho sólo:
1) Porque se haya dictado infringiendo el resto de preceptos que regulan

la competencia territorial.
2) Porque hayan contribuido al dictado del acto persona que debieron
abstenerse conforme a la Ley, siempre y cuando no se trate del propio
interesado.
3) Porque falta la necesaria participación en el procedimiento de una
comisión (Ausschuss) Nt14 o de un órgano administrativo.
Nt14
Por comisión —Ausschuss—ha de entenderse una unidad colegiada pero que
no reúne las características que la Ley de Procedimiento Administrativo alemana
establece para determinar la existencia de un órgano.
B. Las consecuencias de la nulidad
El acto administrativo no puede, desde el principio, producir las conse-

cuencias jurídicas que se buscaban al dictarlo, es ineficaz, no obligatorio;
el ciudadano no tiene la obligación de cumplirlo y los órganos administra-
tivos no deben ejecutarlo. La nulidad de pleno derecho se puede, además,
hacer valer por cualquiera y en cualquier momento.
A pesar de que la nulidad es una categoría jurídico-material, su autén-
tico sentido se encuentra principalmente en el derecho del procedimiento:
el ciudadano no precisa impugnar el acto administrativo nulo de pleno de-
recho en un plazo determinado; puede simplemente ignorarlo, y si en un


determinado momento se pretende ejecutar ese acto nulo puede impugnar

dichas medidas de ejecución.93
La determinación de la nulidad de pleno derecho es también significativa
cuando un acto administrativo es presupuesto para otros negocios jurídicos,
lo que, de nuevo, se manifiesta en el ámbito del proceso.94
c) El ciudadano afectado por un acto nulo de pleno derecho no tiene, sin
embargo, que esperar a que se determine incidentalmente dicha nulidad,
sino que puede también pretender la declaración inmediata de la nulidad
por el órgano administrativo o por los Tribunales de lo Contencioso-Ad-
ministrativo (§ 44 V VwVfG, o bien § 43 I VwGO). La vía administrativa
para la declaración de la nulidad no constituye un presupuesto para la vía
judicial, ambas son admisibles con total independencia entre sí. La deter-
minación administrativa de la nulidad constituye un acto administrativo,
que dado el caso podría ser impugnado (por un tercero), por contra, la pre-
tensión dirigida a condenar a un órgano administrativo para que declare la
nulidad sería inadmisible por falta de necesidad de tutela judicial ya que se
podría pretender directamente ante el tribunal la declaración por éste de la
93 Ejemplo: A recibe el 1o. de marzo una resolución por la que le obliga a pagar una tasa
acompañada de la información sobre los recursos que proceden. El 15 de abril el órgano
competente le comunica que si no paga inmediatamente se procederá en vía ejecutiva. Si
se tratase de una resolución simplemente anulable, la misma sería eficaz y por el transcurso
del plazo de recurso, además, habría devenido firme con lo que A debería pagar (mientras
que la resolución no sea revisada de oficio, véase, al respecto, el § 11, margs. 47 y ss.). Si
la resolución estuviera afectada manifiestamente de una infracción especialmente grave el
afectado podría rehusar el pago y, si fuera necesario, impugnar la ejecución.
94 Ejemplo: K quiere adquirir de V una finca situada en el término municipal G y con-
cluye con V el correspondiente contrato de compraventa, pero el municipio ejerce frente
a V (véase el § 28 II 1 del Código Urbanístico —BauGB—) su derecho a la adquisición
preferente según el § 24 I núm. 2 del Código Urbanístico, con lo que el contrato que habían
concluido V y K pasa a regular la relación entre V y el municipio G (véase el § 28 II 2 del
Código Urbanístico en relación con el § 464 II del Código Civil). V no plantea recurso al-
guno contra esta operación, pero más tarde se niega a prestar su consentimiento para la ins-
cripción de la transferencia con el argumento de que el ejercicio del derecho de adquisición
preferente fue antijurídico. El municipio pretende judicialmente obligar a que se preste dicho
consentimiento. ¿Cómo debe enjuiciarse el supuesto? El tribunal de lo civil competente en
la materia sólo debe enjuiciar, con carácter prejudicial, si el acto administrativo por el que se
ejercitó la adquisición preferente es nulo de pleno derecho o eficaz, si no concurre ninguna
causa de nulidad, entonces el acto será —con independencia de su posible anulabilidad, que
aquí no debe ser examinada— eficaz y V será condenado a prestar su consentimiento para la
inscripción.


nulidad conforme al según el § 43 I de la Ley de la Jurisdicción Contencio-

so-Administrativa (VwGO).95
Si el afectado parte de la nulidad de pleno derecho del acto administrati-
vo lo hace a su cuenta y riesgo, ya que es posible que el órgano administrati-
vo no comparta su valoración y ejecute el acto administrativo (antijurídico,
pero afectado sólo de mera anulabilidad y, por tanto, eficaz) y también que
el recurso dirigido a exigir la declaración judicial de la nulidad sea desesti-
mado, por ello es aconsejable que el ciudadano recurra preventivamente el
acto administrativo en plazo.96
5. Consecuencias de los defectos de procedimiento97****
A. Problemática
Un acto administrativo también es contrario a derecho cuando ha sido

adoptado lesionando las disposiciones sobre competencia, procedimiento
o forma, adoleciendo en tal caso de una irregularidad formal (véase supra,
margs. 9 y ss.; en adelante y en aras de la sencillez, se utilizarán de forma
resumida las expresiones “preceptos de procedimiento” y “defectos de pro-
95 También es posible que la declaración de nulidad administrativa resulte desfavora-

ble para el ciudadano, por ejemplo, en el caso de la declaración de nulidad de un permiso
(acto favorable). En tal caso, según el Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo
(BVerwG) el principio de protección de la confianza no puede oponerse a la declaración de
nulidad, pero podría ser tenido en cuenta, en su caso, en el marco del ejercicio de potestades
discrecionales a la hora de ejecutarla (véase la sentencia del citado Tribunal publicada en
BVerwGE 84, 314 —asunto Peep-Show—).
96 La pretensión de impugnación (Anfechtungsklage) es también admisible cuando el
acto impugnado es nulo de pleno derecho, mejor dicho, es admisible sin tener en cuenta si
el acto administrativo impugnado es nulo o meramente anulable. Esto se puede deducir indi-
rectamente del § 43 II 2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (VwGO),
ya que la frontera entre el acto nulo y el meramente anulable puede resultar dudosa en el
caso concreto, no debe hacerse correr al ciudadano con el riesgo de la elección de la acción
correcta para plantear sus pretensiones. Según la doctrina dominante, en estos casos el Tri-
bunal también anularía el acto administrativo mediante un pronunciamiento constitutivo,
sin embargo, esta mezcla entre la admisibilidad de una pretensión y la fundamentación es
precipitada, si el acto administrativo objeto de una pretensión declarativa de impugnación
se demuestra nulo de pleno derecho se debe proceder a dictar una sentencia declarativa de
nulidad, de forma que el proceso declarativo de impugnación muta en un proceso de carácter
declarativo.
97**** Los epígrafes V, VI y VII de este § 10 han sido traducidos por José García Alcorta,
doctor en derecho y abogado.


cedimiento”). Sin embargo, el acto administrativo formalmente contrario a

derecho no tiene por qué ser también materialmente contrario a derecho.
Es posible que un acto administrativo sea conforme con el derecho material
aunque tengo un defecto.98
Cabe plantearse si el acto administrativo con defectos de procedimiento
debería ser tratado como un acto administrativo de contenido contrario a
derecho, —y también si, en atención al precepto de procedimiento lesio-
nado, se habría adoptado una decisión con el mismo contenido o incluso si
ésta se habría debido adoptar—. La Ley de Procedimiento Administrativo
(VwVfG) regula los defectos de procedimiento en los §§ 45 y 46, de los
cuales el § 45 se coloca en un momento previo, regulando la recuperación
y la sanación de las infracciones del procedimiento, mientras que el § 46 se
refiere a los defectos del procedimiento. Ambos preceptos se aplican única-
mente si el acto administrativo no es nulo de acuerdo con el § 44.
B. La sanación de los defectos del procedimiento
Determinados defectos de procedimiento pueden ser sanados mediante

la recuperación de la actuación procedimental requerida. Mediante la “sa-
nación” se elimina la infracción procedimental, con la consecuencia de que
el acto administrativo ha de contemplarse a partir de ese momento como
conforme con el ordenamiento desde el punto de vista formal.99
Desde un punto de vista material, la recuperación y la sanación de de-
terminadas actuaciones procedimentales se limitan a la exigencia de una
solicitud, a la motivación del acto administrativo, a la audiencia de los par-
ticipantes y a la colaboración de comisiones y de otros órganos administra-
tivos. Desde un punto de vista temporal, la recuperación sólo era posible,
de acuerdo con la redacción originaria del § 45 VwVfG, hasta la conclusión
98 De esta forma, la prohibición de realizar una actividad económica, aún faltando la

audiencia al interesado o siendo incompetente por razón del lugar el órgano administrativo
que adopta el acto, puede ser conforme con los presupuestos materiales del § 35 de la Ley
sobre Actividades Empresariales (GewO) y ser por tanto “correcta” en su contenido.
99 Es discutible si la sanación tiene efectos ex tunc o ex nunc. El § 45 VwVfG evita
responder a esta cuestión, pero expresa sin embargo claramente que el defecto de procedi-
miento ha de ser “irrelevante”, de manera que pueda pasarse por alto en el análisis jurídico
del acto administrativo. Si bien esta exigencia de irrelevancia es únicamente importante para
el futuro, afecta sin embargo también a procesos ya pasados. En consecuencia, la irrelevan-
cia se equipara en el resultado a un efecto ex tunc. Véase, acerca de la irrelevancia de los
defectos de procedimiento de las ordenanzas municipales, supra, § 4, marg. 41 a.


del procedimiento administrativo, incluido el eventual procedimiento de re-

curso, esto es, sólo era lícito mientras el asunto se encontrase en el ámbito
administrativo. De acuerdo con la redacción actual del § 45 II, en la actua-
lidad resulta también lícito durante del proceso contencioso-administrativo
hasta la conclusión de la última instancia (es decir, también durante el pro-
cedimiento de apelación, pero no en el procedimiento de revisión ante el
Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo).100
De la recuperación de la motivación, en el sentido del § 45 VwVfG, debe
distinguirse la aportación tardía de la motivación en el proceso contencio-
so. Mientras que la recuperación de la motivación sólo es pertinente si no
existe ninguna motivación o la que existe no corresponde con lo estableci-
do por el § 39 VwVfG, y por tanto el acto administrativo es formalmente
contrario a derecho (véase supra, marg. 13), en la aportación tardía de la
motivación en el proceso contencioso se trata de la modificación o comple-
mento de la motivación de un acto administrativo impugnado que, si bien
corresponde a las exigencias formales del § 39 VwVfG, es sin embargo ma-
terialmente insuficiente o incorrecta y no puede sostener el acto administra-
tivo. Según la opinión anteriormente dominante, la aportación tardía de la
motivación en el proceso contencioso-administrativo sólo era lícita para los
actos administrativos de carácter reglado y también para todos los actos ad-
ministrativos en relación con los cuales “los motivos alegados con posterio-
ridad ya existían en el momento de la adopción del acto administrativo, éste
100 Ejemplo: Al sujeto G se le deniega sin audiencia previa la continuación en el ejercicio
de su actividad comercial según el § 35 GewO. Esta prohibición de ejercicio es contraria
a derecho debido a ese defecto de procedimiento. Si G interpone frente a ello un recurso y
tiene oportunidad de expresarse en este procedimiento, el defecto es “sanado”. El recurso
debe por consiguiente ser rechazado, a no ser que la prohibición del ejercicio de la actividad
comercial sea contraria a derecho por otros motivos, comprobados posiblemente mediante
la audiencia.
Cabe preguntarse si la audiencia posterior debe tener lugar ante el órgano administrativo
actuante en primer lugar o también puede efectuarse ante el órgano que resuelve el recurso,
en el supuesto de que ambos no sean idénticas y de que se trate de una decisión discrecional
[para la primera alternativa, sentencia del Tribunal Federal de lo Contencioso-Administra-
tivo (BVerwGE) 66, 184, 187 y ss.; para la segunda alternativa, BVerwG NVwZ, 1984, p.
578; véase, además, Meyer, en: Knack, VwVfG, § 45, margs. 32 y ss.; Sachs, StBS, § 45,
marg. 77]. La audiencia sólo es razonable y suficiente cuando el órgano administrativo que la
efectúa aún puede evaluar de forma completa la declaración, de manera que ha de asumirse
en principio la primera alternativa mencionada. En todo caso, la audiencia ante el tribunal
no es suficiente en ningún momento. La sanación durante el procedimiento contencioso-
administrativo sólo puede tener lugar si el órgano responsable de la adopción del acto admi-
nistrativo recupera la audiencia, lo cual es posible en todo caso con anterioridad a la fase que
se desarrolla ante el tribunal administrativo, pero no durante ella.


no resulta modificado en su esencia debido a ellos y el interesado no sufre

una lesión en su defensa jurídica” (BVerwGE 38, 191, 195). Esta posición
no era sin embargo pacífica. A favor de ella podía aducirse no obstante que
el tribunal debe examinar el acto impugnado desde todos los puntos de vista
fácticos y jurídicos, pudiendo efectuar también sus propias pesquisas. Pero
si es así, entonces es consecuente con ello que el tribunal —en el marco de
su competencia para analizar y decidir, también en atención a las cuestiones
jurídicas, pero no a las de apreciación— deba incluir en sus ponderaciones
los motivos de la administración suministrados con posterioridad. El Tribu-
nal Federal de lo Contencioso-Administrativo dio todavía un paso más en su
sentencia del 18 de mayo de 1990 (BVerwGE 85, 161). Aceptó también en el
proceso contencioso-administrativo la aportación de motivos discrecionales
no efectuados originariamente, pero partió en este caso de que los motivos
discrecionales son parte del acto administrativo y, con la nueva motivación,
se adopta en realidad un nuevo acto administrativo que puede ser, mediante
la modificación del recurso, objeto del proceso contencioso-administrativo
en curso. El legislador siguió este camino en la nueva regulación del § 114,
inciso 2, de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (VwGO)
de 1996. De acuerdo con ello, el órgano administrativo puede “complemen-
tar aún sus motivos discrecionales en relación con el acto administrativo
también en el proceso contencioso-administrativo”. Con ello se reconoce
legalmente la aportación de motivos discrecionales, sin que sea necesario
ya el dudoso fundamento de la mencionada sentencia del Tribunal Federal
de lo Contencioso-Administrativo. En todo caso, la renovación jurídico-
dogmática de esta regulación aún está pendiente.101
Cfr.
101 sobre la nueva regulación del § 114 inciso 2 VwGO: BVerwGE 105, 55, 59; 106,
351, 363 y ss.; BVerwG NJW 1999, 2912; Tribunal Superior de Justicia de Münster (OVG
Münster), NVwZ, 2001, 1424; además, sobre la aportación tardía de la motivación en la
nueva doctrina; W. R. Schenke, “Reform” ohne Ende–Das Sechste Gesetz zur Änderung
der Verwaltungsgerichtsordnung und anderer Gesetze, NJW, 1997, pp. 81, 88 y ss.; Bader,
Die Ergänzung von Ermessenserwägungen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren, NVwZ,
1999, pp. 120 y ss.; Dolderer, Die neu eingefügte “Ergänzung von Ermessenserwägungen“
im Verwaltungsprozess, DÖV, 1999, pp. 104 y ss.; R. P. Schenke, Das Nachschieben von
Gründen nach dem 6. VwGO-Änderungsgesetz, VerwArch., vol. 90, 1999, pp. 163 y ss.;
idem, Das Nachschieben von Ermessenserwägungen, JuS, 2000, pp. 230 y ss. (sobre BVerw-
GE 106, 351).


C. La relevancia de los defectos de procedimiento
Si la sanación de un defecto de procedimiento no es posible o no tiene

lugar, debe atenderse entonces a lo dispuesto en el § 46 VwVfG. Con arre-
glo a ello, no puede instarse la anulación de un acto administrativo con un
defecto de procedimiento “si es evidente que la lesión (del precepto de pro-
cedimiento) no ha influido en la decisión sobre la cuestión”. Esta regulación
ha sido introducida por la Ley de Aceleración de los Procedimientos de
Autorización (GenBeschG) de 1996. La redacción anterior del § 46 VwVfG
había establecido que no puede instarse la anulación del acto administrativo
con un defecto de procedimiento “si no habría podido tomarse ninguna otra
decisión sobre el asunto”. Según esto, la pretensión de impugnación sólo
podía ejercitarse frente a los actos administrativos reglados, puesto que, si
la administración tenía un margen de discrecionalidad, también habría sido
posible dentro de ese margen una decisión distinta. La nueva redacción ya
no se centra sólo en la falta de alternativas del contenido de la decisión,
sino en la causalidad del defecto de procedimiento (véase los fundamentos
del proyecto del Gobierno, BT-Drs. 13/3995 p. 2). Si el defecto de procedi-
miento —como pueda ser la no observancia de un plazo o la colaboración
de una persona excluida en el órgano de resolución— no tiene efectos en
la decisión material, esto es, si esta decisión no es distinta si se cumple el
precepto procedimental lesionado, entonces no cabe ejercer una pretensión
constitutiva de anulación. La causalidad que falta debe ser, en todo caso,
“evidente”, es decir, reconocible e incuestionable sin más. En este sentido,
existe un paralelismo con el § 42 VwVfG (incorrección “evidente”) y el § 44
de la misma ley (nulidad para la antijuridicidad “evidente”, en la que debe
existir en todo caso un defecto grave). No basta tan sólo con una presun-
ción de los efectos que puede tener el defecto de procedimiento existente.
Debe observarse además que el § 46 VwVfG excluye, bajo las condiciones
mencionadas, una pretensión del ciudadano de anular el acto administrativo
aquejado de un defecto de procedimiento, por lo que puede fracasar un re-
curso administrativo o una acción judicial de anulación que se apoyen en el
defecto de procedimiento. La facultad del órgano administrativo de retirar
por sí mismo el acto administrativo no resulta aquí afectada (véase, sobre
esto, infra, § 11, marg. 18).
Ejemplo: G no ha sido debidamente oído en el supuesto anterior relativo a
la prohibición por la administración del ejercicio de una actividad comercial,
ni en el procedimiento de recurso ni durante el procedimiento contencioso-


administrativo posterior. Si ejerce por ello una acción judicial, el tribunal

debe examinar exclusivamente si la audiencia defectuosa ha repercutido en
la decisión. Si es evidente que no ha sido así, la pretensión procesal debe re-
chazarse por infundada. Por regla general, el demandante invocará en todo
caso la antijuridicidad formal y material de la prohibición de ejercicio de la
actividad económica. Si el tribunal, el cual debe permitir la audiencia en el
procedimiento (§ 108 II VwGO), considera que la prohibición del ejercicio
de la actividad económica es conforme con lo dispuesto por el § 35 GewO,
la audiencia defectuosa carece ya entonces de relevancia, puesto que aquella
prohibición es —de una u otra forma— conforme a derecho. Asunto distinto
es si no se trata de una prohibición reglada del ejercicio de la actividad comer-
cial, sino de un acto de suspensión (que depende de la discrecionalidad de la
administración): el tribunal no puede adoptar aún ninguna decisión definiti-
va, debido al margen de discrecionalidad del que dispone la administración.
Debe por consiguiente atender a la acción procesal motivada por la audiencia
defectuosa, a no ser que este defecto no haya influido de forma evidente en
el acto de suspensión, esto es, que la administración habría adoptado también
este acto en el caso de que se hubiera producido la audiencia.
La restricción de la anulación de los actos administrativos con un defec-
to de procedimiento según el § 46 VwVfG se fundamenta primordialmente
en razones de economía procesal (véase ya la fundamentación del gobierno
de la VwVfG, BT-Drs. 7/910, p. 66). Parece poco razonable anular un acto
administrativo materialmente correcto debido únicamente a que tiene un
defecto de procedimiento, especialmente cuando podría adoptarse nueva-
mente y de forma inmediata un acto administrativo con el mismo conte-
nido. En todo caso, los preceptos de procedimiento tienen precisamente la
función de garantizar la exactitud material de la decisión, de manera que
si la infracción de los preceptos de procedimiento se declara irrelevante,
aún pueden existir dudas acerca de la exactitud de la decisión material. La
nueva regulación del § 46 VwVfG tiene presente por ello esas dudas, puesto
que suprime la pretensión constitutiva de anulación del acto únicamente si
el defecto de procedimiento no ha influido en la decisión sobre el asunto
de forma evidente. Esto requiere no obstante que el tribunal efectúe inda-
gaciones, con la consiguiente puesta en duda del efecto exculpatorio. Las
regulaciones de los §§ 45 y 46 VwVfG pueden entonces relativizar y de-
valuar los derechos procedimentales de los ciudadanos reconocidos en la
Constitución. Se llega entonces al resultado de que, lo que con una mano
se da, se quita con la otra. Si bien el Bundesrat afirma en la fundamenta-
ción de su proyecto de la Ley de Aceleración que el § 46 es “expresión del


principio general de la ilicitud de la invocación jurídicamente abusiva de

derechos del § 242 del Código civil” (proyecto de ley de 31 de mayo de
1995, BT-Drs. 13/1445, p. 7), puede contraponerse a ello que la invocación
de derechos procedimentales establecidos por ley y garantizados constitu-
cionalmente difícilmente puede considerarse como abusiva desde el punto
de vista jurídico. Además, poco sentido tiene en todo caso la pretensión del
ciudadano de ser oído, si esa lesión no acarrea finalmente ninguna sanción.
Según el § 28 I VwVfG, el interesado debe ser oído antes de la adop-
ción del acto administrativo. No obstante, la audiencia puede tener lugar
después, según el § 45 VwVfG, bastando incluso con que, en su caso, el
interesado tenga oportunidad de expresarse en el proceso contencioso-ad-
ministrativo. No puede pasarse por alto que la audiencia posterior no sólo
supone un aplazamiento temporal, sino que también —después de la deci-
sión tomada— afecta a una situación modificada y que tiene escasas pers-
pectivas de éxito. Es destacable que el § 42 del Código de la Seguridad
Social (SGB), libro X, que se corresponde con él § 46 VwVfG, no incluye la
audiencia. Esta regulación especial tiene como consecuencia, en conexión
con la jurisprudencia del Tribunal Social Federal (BSozG), que en el ámbito
de la administración social siempre es relevante una lesión de los preceptos
relativos a la audiencia, que conduce a la anulación del acto administrativo
(véase, sobre esto, BSozGE 44, 207; Nehls, NVwZ, 1982, 494 y ss.).
Contemplada en conjunto, la diferente regulación de las consecuencias de
los defectos de procedimiento a través de la VwVfG aún podría ser sostenible.
También en otras regulaciones nuevas se muestra la tendencia a limitar
las consecuencias de los defectos de procedimiento, sobre todo para los pla-
nes de urbanismo y determinadas normativas de carácter local en los §§ 214
y ss. del Código Urbanístico (BauGB), así como en varias disposiciones
municipales, como el § 7 VI de la Ley de Régimen Municipal de Renania
del Norte-Westfalia (NRW GemO) y el § 4 IV de la Ley de Régimen Muni-
cipal de Baden-Wurtenberg (Bad.-Württ. GemO), véase, sobre esto, supra,
§ 4, marg. 48. Esta tendencia se encuentra en contradicción con el significa-
do y la relevancia desde el punto de vista de los derechos fundamentales del
procedimiento administrativo (véase, sobre esto, infra, § 19, margs. 8 y ss.).
6. La conversión de los actos administrativos
Un acto administrativo contrario a derecho puede ser convertido en otro

acto administrativo conforme a derecho. La conversión, que se ha desa-
rrollado sobre la base del § 140 BGB, está desde ahora regulada en el § 47


VwVfG. Está unida a varias condiciones que limitan considerablemente su

ámbito de aplicación. La conversión (sólo) es lícita, según el § 47 VwVfG,
1) si el nuevo acto administrativo está dirigido al mismo objetivo,

2) si podría haber sido adoptado con el procedimiento y forma jurídi-
camente correctos por el órgano administrativo que adoptó el acto
administrativo originario,
3) si se cumplen las condiciones para su adopción,
4) si no contradice la intención constatable del órgano administrativo
que lo adopta,
5) si sus consecuencias jurídicas no son desfavorables para el interesa-
do,
6) si el acto administrativo originario era revisable,
7) si el interesado ha sido oído.
El acto administrativo que es objeto de la conversión debe ser además

“irregular”, esto es, contrario a derecho. De ello resulta que, con arreglo a
las condiciones mencionadas, un acto administrativo nulo también puede
ser objeto de conversión, puesto que la “nulidad” no afecta a la antijuridici-
dad sino a las consecuencias jurídicas de la antijuridicidad. La conversión
de un acto administrativo reglado en un acto discrecional es ilícita (§ 47 III
VwVfG), puesto que, en este caso, el examen de la discrecionalidad no po-
dría realizarse o no se realizaría.
La conversión es muy discutida, tanto a nivel de principio como en el
supuesto concreto. Es particularmente controvertido si la conversión es un
acto administrativo o un acto constitutivo de carácter especial, o bien si la
conversión se manifiesta con fuerza de ley y por consiguiente sólo necesita
ser declarada. Parece correcto decantarse por la segunda de estas dos alter-
nativas. El § 47 VwVfG corresponde al principio general de que los actos ju-
rídicos mantienen la integridad en tanto en cuanto sea posible. Si existen las
condiciones para la conversión, existe entonces, con fuerza de ley, un acto
administrativo con su “nuevo” contenido. La palabra “puede” en el sentido
del § 47 no debe conducir a engaño; no debería entenderse en el sentido de
que exista discrecionalidad, sino que expresa la posibilidad jurídica de la
conversión. Por consiguiente, la conversión no puede ser propuesta tan sólo
por el órgano administrativo que adopta el acto o resuelve el recurso, sino
también por el tribunal, incluso en la instancia de revisión (BVerwGE 110,
11, 114; 115, 111, 114). La posición de la administración está suficiente-


mente garantizada mediante la condición de que el “nuevo” acto adminis-

trativo no puede contradecir sus posiciones. También el ciudadano puede
remitirse a la conversión; su interpretación puede encontrar aprobación en
el órgano administrativo o en el tribunal. Por razones de seguridad jurídica
y de eficacia de la administración, esta última expresará la aceptación de la
conversión. La conversión judicial aparecerá en todo caso en el fallo o en
una decisión judicial particular.102
7. La ilegalidad parcial de actos administrativos y sus consecuencias
Es posible que la antijuridicidad de un acto administrativo afecte sólo a

una parte del mismo, por ejemplo porque el importe monetario señalado en
el acto administrativo no esté cubierto legalmente sino tan sólo en una deter-
minada cantidad, o porque una autorización para una instalación según los §§
4 y ss. de la ley Federal de Protección Contra las Inmisiones (BImSchG) sea
contraria a derecho sólo en unos aspectos, etcétera. En estos casos cabe pre-
102 La cuestión acerca de si la conversión es un acto administrativo o un mero acto de

conocimiento se responde de forma diferente no sólo por la doctrina (véanse los comentarios
al § 47 VwVfG), sino también por la jurisprudencia (véase el Tribunal Superior de Baviera
—BayVGH—, BayBVl, 1984, p. 20, por un lado, y BVerwG, NVwZ 1984, 645, en conexión
con la jurisprudencia anterior, por otro lado). En la práctica, no es frecuente la conver-
sión. Constantemente surgen sentencias, pero la mayoría son negativas, véase, por ejemplo,
BVerwGE 18, 1, 4 y ss. (no hay conversión de un acto administrativo en una ordenación o un
reglamento); BVerwGE 48, 81 (no hay conversión de la denegación de una autorización en
la revisión de la autorización); BVerwGE 62, 300, 306 y ss. (conversión de la autorización
de un plan de urbanismo en una aprobación para la fabricación de una instalación de urbani-
zación según el § 125 II de la Ley Federal Urbanística —BbauG—); BVerwGE 109, 68, 73
y ss. (no hay conversión del despido de un funcionario en la revisión de su nombramiento,
puesto que ésta es más desfavorable para el afectado); BVerwGE 110, 111, 114 y ss. (con-
versión de una notificación declarativa negativa); BVerwGE 115, 111, 113 y ss. (básicamente
lo mismo); BVerwG NVwZ, 2000, 195 (no hay conversión de la decisión de ayuda según el
§ 72 VwGO en una revisión); BGHZ 143, 362, 270 [no hay conversión de un acto denega-
torio contrario a derecho en una revocación de una autorización de aguas, puesto que (en el
caso concreto) ello contradice la intención constatable del órgano administrativo]; BayVGH,
BayVBl, 1984, 304 (conversión de una prohibición de posesión de armas en una revocación
o en una revisión de las autorizaciones de adquisición o de posesión de armas; por eso es
lícita, porque la revocación o la revisión representan en este caso un acto administrativo re-
glado; asunto distinto sería si fueran actos discrecionales de la administración, véase supra);
BadWürttVGH NVwZ, 1985, 349 (conversión de una revocación en un acto administrativo
declarativo). Véase, además, sobre un ámbito particular, con explicaciones básicas, Prutsch,
Konversion von Strassenbaubeiträgen nach dem Bundesbaugesetz oder Kommunalabgaben-
gesetz, DÖV, 1981, pp. 941 y ss.


guntarse si las consecuencias jurídicas de la antijuridicidad —la anulabilidad

o nulidad— pueden limitarse a la parte contraria a derecho, con la consecuen-
cia de que la parte conforme a derecho pueda ser conservada. La respuesta a
esta cuestión debe ser afirmativa si se dan las siguientes condiciones:
El contenido regulador entero del acto administrativo debe ser sepa-

rable y la parte conforme a derecho debe conservar un sentido propio
después de la separación de la parte contraria a derecho.
La autoridad administrativa debe haber estado facultada para adoptar el

acto conforme a derecho existente ya de forma parcial sin la parte contraria
a derecho.
Se discute si y en qué medida depende de la voluntad del órgano admi-
nistrativo el hecho de que el acto conforme a derecho restante sólo pueda
conservar su existencia si se asume que el órgano administrativo lo habría
adoptado también sin la parte contraria a derecho. La respuesta a esta cues-
tión suele ser afirmativa de acuerdo con el § 139 BGB, en aplicación a este
supuesto. Este precepto, que reconoce la relevancia de la voluntad presunta
de las partes, parte sin embargo del principio dominante en el derecho civil de
la autonomía privada, principio que no puede ser trasladado sin más al dere-
cho público. El § 44 IV VwVfG se centra asimismo —en atención al acto
administrativo nulo— en la voluntad del órgano administrativo. Según una
amplia opinión existente en la doctrina, tan sólo son relevantes aquí los cri-
terios objetivos, esto es, si el órgano administrativo habría podido adoptar
la parte conforme a derecho sin la parte contraria a derecho o incluso si la
habría debido adoptar.
Debe efectuarse en este punto una distinción. En relación con los actos
administrativos reglados, no es decisivo lo que el órgano administrativo
quería sino lo que jurídicamente debía. Si el órgano administrativo estaba
obligado a la adopción de la parte conforme a derecho existente, esta última
debe conservarse sin que dependa de la eventual voluntad en contra del ór-
gano administrativo. El § 44 IV VwVfG puede interpretarse en este sentido,
si no se atiende a la voluntad subjetiva sino a la voluntad objetiva del órgano
administrativo, que, en caso de duda, debe interpretarse de manera conforme
a la ley. Asunto distinto es el relativo a los actos administrativos discrecio-
nales: si y puesto que es decisión discrecional del órgano administrativo
adoptar siquiera el acto administrativo, también le debe corresponder a aquél
decidir si, en el caso de una antijuridicidad parcial, desea mantener el acto
restante. La voluntad presunta de la administración debe por siguiente ser te-


nida en cuenta, pero tampoco aquí debe atender a las ideas subjetivas de los
funcionarios, sino a la voluntad más objetiva del órgano administrativo.103
103 Bibliografía: Erichsen, Verfassungs-und verwaltungsrechtsgeschichtliche Grundla-

gen der Lehre vom fehlerhaften belastenden Verwaltungsakt und seiner Aufhebung im
Prozess, 1971; Erbel, Die Unmöglichkeit von Verwaltungsakten, 1972; Osterloh, Erforder-
nis gesetzlicher Ermächtigung für Verwaltungshandeln in der Form des Verwaltungsakts?
JuS, 1983, pp. 280 y ss.; Weyreuther, Zur richterlichen Umdeutung von Verwaltungsakten,
DÖV, 1985, pp. 126 y ss.; Jakobs, Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit, DVBl, 1987,
pp. 641 y ss.; Laubinger, Die Umdeutung von Verwaltungsakten, VerwArch, vol. 78, 1987,
pp. 207 y ss., 345 y ss.; Renck, Verwaltungsaktswirkungen, Rechtsmittelwirkungen und
vorläufiger Rechtsschutz, Bay VBl, 1994, pp. 161 y ss.; Schnapp/Henkeötter, Wann ist
ein Verwaltungsakt fehlerhaft?, JuS, 1998, pp. 524 y ss., 624 y ss.; Schnapp/Cordewener,
Welche Rechtsfolgen hat die Fehlerhaftigkeit eines Verwaltungsakts?, JuS, 1999, pp. 39 y
ss., 147 y ss.; Schnapp, Die Nichtigkeit des Verwaltungsakts–Qualität oder Qualifikation?
DVBl, 2000, pp. 247 y ss.
Bibliografía sobre V (consecuencias de los defectos de procedimiento) en particular: Pa-
pier, Der verfahrenfehlerhafte Staatsakt, 1973; Haueisen, Verwaltungsverfahren und Verwal-
tungsakt, DÖV, 1973, pp. 653 y ss.; Bettermann, Die Anfechtung von Verwaltungsakten
wegen Verfahrensfehlern, Festschrift für H. P. Ipsen, 1977, pp. 271 y ss.; Laubinger, Heilung
und Folgen von Verfahrens-und Formfehlern, VerwArch, vol. 72, 1981, pp. 333 y ss.;
Schoch, Nachholen der Begründung und Nachschieben von Gründen, DÖV, 1984, pp. 401
y ss.; Rupp, Bemerkungen zum verfahrensfehlerhaften Verwaltungsakt, Festschrift für Ba-
chof, 1984, pp. 151 y ss.; Krebs, Kompensation von Verwaltungsverfahrensfehlern durch
gerichtlichen Rechtsschutz?, DVBl, 1984, pp. 109 y ss.; Dolzer, Zum Begründungsgebot im
geltenden Verwaltungsrecht, DÖV, 1985, pp. 9 y ss.; Dechsling, Rechtsschutz und Begrün-
dungspflicht, DÖV, 1985, pp. 714 y ss. (con la tesis de que el § 39 II, núm. 1, VwVfG es en
gran parte inconstitucional); Schenke, Der verfahrensfehlerhafte Verwaltungsakt gemäss §
46 VwVfG, DÖV, 1986, pp. 305 y ss.; idem., Das Nachschieben von Gründen im Rahmen
der Anfechtungsklage, NVwZ, 1988, pp. 1 y ss.; J. J. Rupp, Nachschieben von Gründen im
verwaltungsgerichtlichen Verfahren, 1987; H. Meyer, Die Kodifikation des Verwaltungsver-
fahren und die Sanktion für Verfahrensfehler, NVwZ, 1986, pp. 513 y ss.; Hill, Das fehler-
hafte Verfahren und seine Folgen im Verwaltungsrecht, 1986; Hufen, Zur Systematik der
Folgen von Verfahrensfehlern–eine Bestandsaufnahme nach zehn Jahren VwVfG, DVBl,
1988, pp. 69 y ss.; Schnapp, Die Folgen von Verfahrensfehlern im Sozialrecht, SGb, 1988,
pp. 309 y ss.; Rossnagel, Verfahrensfehler ohne Sanktion?, JuS, 1994, pp. 927 y ss.; Bacher,
Nachholung der Anhörung bis zum Abschluss des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens?,
DVBl, 1997, pp. 534 y ss.; Hatje, Die Heilung formell rechtswidriger Verwaltungsakte
im Prozess als Mittel der Verfahrensbeschleunigung, DÖV, 1997, 477 y ss.; Gromitsaris,
Fehlerfolgenregelungen im Genehmigungsverfahrensbeschleunigungsgesetz, SächsVBl,
1997, pp. 101 y ss.; Hufen, Heilung und Unbeachtlichkeit und Heilung von Verfahrens-und
Formfehlern, DVBl, 1999, pp. 729 y ss.; Bader, Die Heilung von Verfahrens-und Formfe-
hlern im verwaltungsgerichtlichen Verfahren, NVwZ, 1998, pp. 674 y ss.; idem, Die Ergän-
zung von Ermessenserwägungen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren, NVwZ, 1999, pp.
120 y ss.; Sodan, Unbeachtlichkeit und Heilung von Verfahrens-und Formfehlern, DVBl,
1999, pp. 729 y ss.; Häussler, Heilung von Anhörungsfehlern im gerichtlichen Verfahren,
BayVBl, 1999, pp. 616 y ss.; R. P. Schenke, Das Nachschieben von Ermessenserwägun-


§ IV. Firmeza, revisión de oficio y revocación

de los actos administrativos104****
1. La firmeza de los actos administrativos
A. Generalidades
El término firmeza (Bestandskraft), que frecuentemente aparece citado

en la jurisprudencia y la bibliografía y de vez en cuando, precisamente por
ello, se presenta como un instituto jurídico asentado es, sin embargo, ambi-
guo y objeto de polémica, sin que la Ley de Procedimiento Administrativo
(VwVfG) haya contribuido a aclararlo, de hecho “la firmeza de los actos
administrativos” sólo aparece en el epígrafe que engloba a los §§ 43 y si-
guientes de la ley pero en los propios preceptos que siguen no se determina
su significado, es más no se vuelve ni siquiera a mencionar, no obstante, del
gen, JuS, 2000, pp. 230 y ss.; Schöbener, Der Ausschluss des Aufhebungsanspruchs wegen
Verfahrensfehlern bei materiell-rechtlich und tatsächlich alternativlosen Verwaltungsakten,
DV, 33, 2000, pp. 447 y ss.; Niedobitek, Rechtsbindung der Verwaltung und Effizienz des
Verwaltungsverfahrens, DÖV, 2000, pp. 761 y ss.; Pietztcker, Verfahrensrechte und Folgen
von Verfahrensfehlern, Festschrift für Maurer, 2001, pp. 695 y ss.; Brischke, Heilung fehler-
hafter Verwaltungsakte im verwaltungsgerichtlichen Verfahren, DVBl, 2002, pp. 429 y ss.;
Hufen, Fehler im Verwaltungsverfahren, 4a. ed., 2002; véase, además, las indicaciones en el
texto, en particular, marg. 40.
Jurisprudencia: BVerwGE 28, 1; 50, 171; NJW 1977, 1838 (licitud del acto administrati-
vo: pretensiones de funcionarios; pretensiones contractuales, devolución de prestaciones de
subvención); BVerwGE 45, 51 (principio de proporcionalidad: custodia policial); BVerwGE
19, 284; 84, 314 (Nulidad de actos administrativos); BVerwGE 40, 212, 216; 48, 336 (in-
exactitud evidente, rectificación); BVerwGE 12, 9; 62, 300, 306 y ss.; 110, 24, 162, 165 y
ss. (conversión de actos administrativos). BGHZ 21, 294; BSozGE 24, 162, 165 y ss. (nuli-
dad de actos administrativos); Tribunal Superior de Justicia de Luneburg (OVG Lüneburg)
OVGE 23, 391 (ilegalidad parcial).
Jurisprudencia sobre V (consecuencias de los defectos de procedimiento) en particular:
BVerwGE 66, 111; 68, 267; NVwZ, 1984, 578 (recuperación de la audiencia omitida en el
procedimiento de recurso); BVerwGE 38, 191; 85, 163; 106, 351, 363 y ss.; 109, 211, 216
(sobre la aportación tardía de la motivación en el proceso administrativo); BVerwGE 61, 45,
49 y ss.; 65, 287; 69, 90, 92 (irrelevancia de las infracciones de procedimiento en los actos
administrativos reglados: rechazo del reconocimiento como objetor de conciencia); BVerw-
GE 75, 214, 228; 78, 280 y 284 (causalidad de resultado del defecto de procedimiento);
BVerwGE 121, 297 (recuperación de una decisión discrecional después de la modificación
de la jurisprudencia; sobre esto Bader, JuS, 2006, 199).
104**** Los epígrafes I, II, III y IV de este § 11 han sido traducidos por Javier García
Luengo, profesor titular de Derecho Administrativo de la Universidad de Oviedo.


contenido de dichas normas se puede deducir fácilmente que la firmeza se

encuentra relacionada con la eficacia y la posibilidad de revisar los actos
administrativos.
No obstante, el principio general que justifica la firmeza esta general-
mente reconocido: el acto administrativo como regulación de autoridad
debe ser vinculante y duradero, debe obtener estabilidad jurídica. Esto se
deriva ya del carácter regulador del acto administrativo, ya que una regu-
lación que fuera disponible a voluntad carecería de sentido y de valor. A la
misma conclusión se llega si se tiene en cuenta la función clarificadora y
estabilizadora del acto administrativo, que tiene su fundamento, a su vez,
en la seguridad jurídica.
B. Figuras procesales paralelas
El término “Bestandskraft” se ha desarrollado manifiestamente sobre el

modelo del concepto procesal de fuerza de cosa juzgada “Rechtskraft”, pero
también documenta la distancia que existe con este paralelo procesal —lo
que muestra ya la configuración de la expresión “bestands”-Kraft (fuerza
de estabilidad)—.
El derecho procesal diferencia entre fuerza de cosa juzgada formal y
material. La fuerza de cosa juzgada formal significa que la sentencia no
puede ser impugnada a través de los recursos ordinarios, mientras que
la fuerza de cosa juzgada material implica que la resolución judicial (la
declaración sobre la existencia o no-existencia de una consecuencia jurí-
dica) es vinculante para las partes, especialmente de cara a futuras litis.
El derecho procesal conoce también la vinculación del tribunal a sus re-
soluciones (véase por ejemplo, el § 318 de la Ley de Enjuiciamiento Ci-
vil —ZPO—), que implica que el tribunal no puede alterar o separarse de
sus resoluciones una vez que las adopta. Tanto el instituto procesal de la
cosa juzgada como el de la vinculación del tribunal a sus resoluciones se
derivan de la propia esencia del poder judicial que está llamado a la reso-
lución definitiva y vinculante de las controversias jurídicas. No obstante,
no se trata de institutos que rijan con carácter absoluto, aunque sólo pue-
den ser excepcionados bajo los rigurosos requerimientos del proceso de
revisión de resoluciones judiciales (véase, por ejemplo, los §§ 579 y ss. de
la Ley de Enjuiciamiento Civil).
Las diferencias entre la sentencia judicial y el acto administrativo (véase
supra, § 9 margs. 42 y 43) impiden extraer precipitadamente conclusiones


del derecho procesal, ya que dado que el órgano administrativo decide no

como una instancia neutral sobre un asunto ajeno —posición que sí tiene
el órgano judicial—, sino más o menos como parte en un asunto propio, de
forma que es a la vez órgano decisor y parte, el punto de partida es, al me-
nos parcialmente, distinto. De aquí se deriva que el acto administrativo no
pueda pretender la misma resistencia al cambio que caracteriza a la senten-
cia judicial, porque, de una parte, no ofrece el mismo grado de garantía de la
legalidad y, por otra parte, como medio de configuración orientado al futuro
debe más bien adaptarse a las circunstancias cambiantes.
C. Firmeza formal
La firmeza formal equivale a la imposibilidad de impugnación, supone,

por tanto, que el acto administrativo no puede o no puede ya ser impugnado
con los recursos ordinarios (el recurso en vía administrativa o el que sirve
en vía contenciosa de vehículo a una pretensión constitutiva de anulación),
con lo que equivale a la fuerza de cosa juzgada formal en el ámbito del de-
recho procesal.105
D. Firmeza material
El aspecto verdaderamente polémico viene representado por la firmeza

material, que no encuentra, además paralelos claros en el ámbito del dere-
cho procesal. La firmeza material se puede poner en conexión tanto con el
efecto vinculante del acto administrativo (a), como con las limitaciones a la
posibilidad de revisión del mismo (b).
a) Efecto vinculante. El acto administrativo es vinculante y lo es tanto
para el ciudadano afectado por el mismo como para el propio órgano que
lo dicta, ya que aunque sea emitido unilateralmente vincula de forma bila-
teral. Esta vinculatoriedad del acto administrativo, que deriva de la eficacia
jurídica, se produce ya desde el mismo momento de la notificación del acto
administrativo pero adquiere consistencia con la firmeza formal ya que a
105
La firmeza formal (imposibilidad de impugnación) comienza cuando los plazos de
recuso se agotan, cuando el afectado renuncia a la interposición de los recursos, o cuando no
cabe interponer recurso alguno o ya no puede interponerse por haberse agotado los recursos
ordinarios.


partir de ese momento ya no queda condicionada a la posibilidad de una

impugnación exitosa.
b) Limitaciones a la posibilidad de revisión. El efecto vinculante del acto
administrativo dura, no obstante, sólo mientras el propio acto mantenga su
existencia. El órgano administrativo está vinculado al acto que ha dictado
pero puede revisarlo bajo determinadas circunstancias y con independen-
cia de los procesos de recurso (revisando de oficio o revocando el acto en
cuestión), con lo que consigue la desaparición de dicho efecto vinculante.
El ciudadano, por contra, no puede, como es natural, revisar el acto ad-
ministrativo, pero puede bajo ciertas circunstancias reclamar del órgano
administrativo la revisión o revocación del acto que le afecta. No obstante,
la eliminación del acto administrativo mediante su revisión de oficio o su
revocación sólo es limitadamente admisible.
A esta limitación se hace referencia generalmente cuando se habla de
firmeza material, con lo que firmeza material y posibilidad de revisión del
acto por el órgano administrativo son conceptos complementarios: el acto
administrativo es firme materialmente en cuanto no puede ser revisado de
oficio o revocado; la revisión de oficio o la revocación son posibles, por su
parte, en tanto no se les oponga la firmeza material del acto administrativo.
Para examinar si se dan los presupuestos necesarios para la revisión de ofi-
cio o de la revocación es preciso, en efecto, tener en cuenta también aque-
llas especialidades del acto administrativo que fundan o incluso exigen una
mayor estabilidad del acto administrativo, como el tipo de procedimiento
que se siguió para dictar el acto, la posición del órgano decisor o el conte-
nido regulador específico de ese acto.106
E. Vinculación al acto administrativo como presupuesto de hecho

y vinculación a las declaraciones contenidas en el acto administrativo
La firmeza del acto se refiere a la relación jurídico-administrativa creada

por el acto administrativo y vincula, por tanto, a las partes en dicha relación
o al sujeto jurídico regulado por el acto. Por contra, la vinculación al acto
106
Cuando se entiende la firmeza material como equivalente al efecto vinculante del
acto administrativo se equipara la misma a la fuerza de cosa juzgada material, cuando, por
contra, se observa esta figura en relación con la revisión de oficio y la revocación su equi-
valente procesal sería la vinculación del órgano judicial a sus resoluciones. No obstante,
estas comparaciones no aportan mucho porque tanto la eficacia vinculante del acto como sus
posibilidades de revisión siguen sus propias reglas.


administrativo como presupuesto de hecho (Tatbestandswirkung) va más

allá y expresa la idea de que el acto administrativo (eficaz) debe ser respe-
tado por todos los órganos del Estado y que éstos deben tomarlo como un
“presupuesto de hecho” ya fijado a la hora de adoptar sus decisiones.107
De la vinculación al acto administrativo como presupuesto de hecho
debe diferenciarse la vinculación a las declaraciones contenidas en el acto
administrativo (Feststellungswirkung), que implica la vinculación no sólo a
la regulación contenida en el acto administrativo, sino también a las decla-
raciones de hecho y de derecho contenidas en la fundamentación del acto
administrativo y que justificaron la adopción de la regulación en cuestión.
Esta vinculación sólo se produce cuando excepcionalmente está prevista
legalmente, como es el caso del § 16 de la ley Federal Sobre Exiliados
(BVFG).
2. Revisión de oficio y revocación en general
A. Base jurídica
La revisión de oficio y la revocación se encuentran reguladas en los §§

48 a 51 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo (VwVfG). El
§ 48 trata de la revisión de oficio, el § 49 de la revocación, el § 50 de la re-
visión de oficio o la revocación de un acto administrativo con efectos frente
a terceros en caso de impugnación, el § 51 se refiere a la reapertura del pro-
cedimiento a solicitud de un ciudadano interesado.Nt13 Estos preceptos sólo
rigen en el ámbito de aplicación propio de la Ley Federal de Procedimiento
Administrativo y en tanto que en dicho ámbito no existan preceptos espe-
ciales que los desplacen (véase supra, § 5 margs. 10 y ss.). Por otra parte,
estas normas reflejan de forma bastante exacta los principios generales del
derecho que sobre la revisión de oficio y la revocación se habían desarrolla-
do antes de la aprobación de la Ley de Procedimiento Administrativo, que
siguen siendo de aplicación complementaria. La regulación contenida en la
Ley Federal de Procedimiento Administrativo será la base de la exposición
107
Ejemplo: A ha sido nacionalizado mediante un acto administrativo (jurídicamente efi-
caz), de manera que todo tribunal y todo órgano administrativo debe partir de la nacionalidad
alemana de A, incluso si tienen dudas sobre la legalidad de su nacionalización. Sólo cabría
actuar de otra forma si la nacionalización fuese nula de pleno derecho, ya que un acto nulo
de pleno derecho no puede tampoco generar la vinculación al mismo como presupuesto de
hecho —Tatbestandswirkung—.


que sigue en cuanto es expresión de principios generales y se presta a servir

como ejemplo.108
La institución alemana aludida (Wiederaufgreifen des Verfahrens) viene a ser el

Nt13
equivalente a nuestro recurso de revisión que procede igualmente en caso de actos
108 En el ámbito propio de la administración tributaria rigen para los actos administrativos
en general los §§ 130 y ss. de la Ley General Tributaria (AO) y para las liquidaciones tribu-
tarias los §§ 172 y ss. de la AO. Siempre que las leyes tributarias locales de los Länder se
remitan a la Ley General Tributaria (véase supra, § 5 margs. 22 y ss.), estos preceptos regirán
también para la revisión y revocación las resoluciones tributarias locales, entre otras, por
tanto, para las modificaciones de las resoluciones que fijan las contribuciones a los gastos de
urbanización según el § 127 I del Código Urbanístico —BauGB— (véase la sentencia del
Tribunal Superior de lo Contencioso-Administrativo de Baden-Württemberg publicada en
VBlBW, 1988, 138). En el ámbito de la Administración Social resultan de aplicación los §§
44 y ss. del tomo X del Código de la Seguridad Social (SGB X). Estos preceptos rigen tam-
bién, según el § 20 de la Ley Federal sobre Ayudas a la Formación —BAföG— (con algunas
modificaciones), para la revisión de ayudas concedidas de conformidad con la Ley Federal
sobre Ayudas a la Formación (véase, al respecto, la sentencia del Tribunal Superior de lo
Contencioso-Administrativo recogida en BverwGE, 78, 101). Las normas sobre revisión de
oficio y revocación de la Ley General Tributaria y el tomo X del Código de la Seguridad
Social son generalmente análogas a las previstas en la Ley Federal de Procedimiento Admi-
nistrativo, pero contienen, no obstante, algunas especialidades dignas de atención.
Como normas especiales que desplazan la aplicación de la normativa general pueden
citarse, por ejemplo; el § 15 de la Ley de Establecimientos de Restauración (GastG) respecto
a la autorización requerida para los mismos (véase la sentencia del Tribunal Federal de lo
Contencioso-Administrativo recogida en BVerwGE 81, 74, 78), el § 17 de la Ley sobre la
Energía Nuclear (AtomG) respecto a las autorizaciones en el ámbito de la energía atómica,
el § 47 de la Ley de Armas (WaffG) para los permisos de armas, el § 12 de la Ley Federal
de la Función Pública (BBG) respecto al nombramiento de funcionarios (BVerwGE 81, 282,
284). Las regulaciones sobre la revisión de oficio y la revocación que contenían las leyes
urbanísticas de los Länder han sido derogadas sin excepción, por lo que hoy rigen la revisión
de oficio y la revocación de las licencias urbanísticas los §§ 48 y ss. de la Ley de Procedi-
miento Administrativo.
Cuando la Ley de Procedimiento Administrativo no es aplicable ni existen preceptos
especiales, resultan de aplicación los —ya anteriormente reconocidos— principios generales
del derecho administrativo sobre la revisión de oficio y la revocación. Véase, al respecto,
sobre la revisión de oficio de actos favorables en el ámbito de las ayudas para compensación
de cargas en favor de los damnificados por la Segunda Guerra Mundial, las sentencias del
Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo recogidas en BVerwGE 71, 261 y NVwZ
1989, p. 143 (véase, al respecto, infra, marg. 23).
Por último debe señalarse que los preceptos sobre revisión de oficio se aplican también
generalmente a aquellos actos que otorgan subvenciones de conformidad con el derecho de
la unión europea, siempre y cuando no existan disposiciones especiales, véase, al respecto,
sobre el tema y sobre las limitaciones a la protección de la confianza desde un punto de vista
comunitario, infra, margs. 38a y ss.


firmes y por una serie de causas tasadas en la ley, aunque en el caso alemán la ins-
titución se aplica a un mayor número de supuestos.
El § 44a de la Ley Federal Presupuestaria (BHO) que se citaba en este lu-

gar en anteriores ediciones de esta obra y establecía una regulación especial
para las resoluciones de concesión de ayudas en el ámbito de la administra-
ción de subvenciones, ha sido entretanto derogado y sustituido por el § 49
III de la Ley de Procedimiento Administrativo en la redacción dada el 2 de
mayo de 1996. Véase, al respecto, infra, marg. 44.
B. Aclaraciones conceptuales
La revisión o anulación (Aufhebung) es el término genérico que se refiere

a cualquier terminación de la eficacia de un acto administrativo por un pro-
nunciamiento especial de un órgano administrativo o judicial. La revisión
de oficio (Rücknahme) y la revocación (Widerruf) son especies dentro del
género de la revisión que se producen fuera de un procedimiento de impug-
nación por obra del mismo órgano que dictó el acto. La revisión de oficio se
refiere a actos que (originalmente) eran antijurídicos, la revocación a actos
que (originariamente) eran conformes a derecho (véase, al respecto, supra,
§ 10 margs. 2 y 3).
La Ley de Procedimiento Administrativo (véase los §§ 43 II, 48 y 49)
siguen con ello la terminología que se había ido imponiendo cada vez con
mayor fuerza en la bibliografía, jurisprudencia y legislación. Antes la termi-
nología no era muy diferente lo que se demuestra, sobre todo, con la lectura
de las fuentes antiguas. Por otra parte, hubiese sido razonable que la Ley de
Procedimiento Administrativo distinguiese entre la revisión fuera y dentro
de los procedimientos de recurso, véase, al respecto, Wolff/Bachof/Stober,
VerwR I § 51 marg. 17, que utilizan como término genérico “eliminación”
(Beseitigung), reservando el término revisión (Aufhebung) para la elimina-
ción de los actos administrativos en el seno de los procedimientos de recurso
por un órgano administrativo o judicial. En lo que sigue se utilizará para evi-
tar equívocos la terminología dominante, sancionada hoy también por la ley.
No obstante, debe tenerse en cuenta que este esquema refleja sólo el su-
puesto más habitual que supone que en el procedimiento de revocación se
eliminen actos conforme a derecho, pero inoportunos, pero si concurren las
causas de revocación pueden también revocarse actos administrativos anti-
jurídicos (véase infra, marg. 19).


Revisión
Dentro de un Fuera de un proceso

proceso de recurso de recurso
Revisión de oficio Revocación
Actos administrativos contrarios a derecho Actos administrativos

conforme a derecho
La revisión de oficio orientada a los actos administrativos antijurídicos

sirve a la corrección de irregularidades jurídicas y, por ello, se debe situar
sistemáticamente en relación con las consecuencias jurídicas de la antiju-
ridicidad de los actos administrativos (véase supra, § 10, marg. 25). La
revocación, sin embargo, se aplica cuando un acto administrativo que origi-
nalmente era conforme a derecho va a ser eliminado por un cambio sobre-
venido de las circunstancias de hecho o de derecho o simplemente por falta
de interés en su continuidad.109
109
En la doctrina se mantuvo la opinión de que las reglas sobre la revisión de oficio del
§ 48 de la Ley de Procedimiento Administrativo (VwVfG) se podían emplear con actos que
originariamente eran conformes a derecho pero que por un cambio de las circunstancias se
convirtieron en ilegales (en tal sentido, Schenke, DVBl. 1989, pp. 433 y ss.; idem, BayVBl,
1990, pp. 107 y ss.; en contra de esta posición, Kopp, BayVBl, 1989, pp. 652 y ss.; Lehner,
DV, vol. 26, 1993, pp. 183 y ss.), el motivo que justificaba esta posición era que la revoca-
ción anteriormente sólo podía tener eficacia ex nunc (§ 49 II VwVfG), lo que traía como
consecuencia que las subvenciones que habían sido otorgadas mediante un acto administrati-
vo conforme a derecho y abonadas, pero que no habían sido empleadas de conformidad a su
finalidad por el beneficiario, no podía ya ser reintegradas. No obstante, entretanto, el legis-
lador ha regulado y resuelto este problema, mediante el § 49 III de la Ley de Procedimiento
Administrativo en la redacción del 2 de mayo de 1996, con lo que ya no existen tampoco
desde un punto de vista práctico, razones para sosterner una posición distinta a la que se
deriva de los principios dogmáticos expuestos. No obstante, hay que diferenciar de éste caso


C. Revisión parcial
La revisión de oficio y la revocación pueden referirse al acto administra-

tivo en su conjunto o limitarse a una parte del mismo, pudiendo hacerse, al
respecto, una diferenciación material y otra temporal.110
a) La limitación material de la revisión se refiere al objeto de la regula-
ción y requiere que éste sea divisible. En la práctica supone una modifica-
ción del acto administrativo.111
b) La limitación temporal de la revisión se refiere a la duración de la efica-
cia del acto y sólo se puede dar en acto con efectos prolongados en el tiempo
(por ejemplo, una resolución sobre una renta que supone prestación moneta-
ria mensual, autorizaciones operativas). En estos casos, el acto administrativo
puede ser revisado de oficio o revocado desde el principio (ex tunc, hacia
el pasado), desde el momento en que se produce la revisión (ex nunc, hacia el
futuro) o desde otro momento anterior o posterior.112
Emisión del Anulación del
acto administrativo acto
1o. de marzo 1o. de agosto
ex tanc ex nunc
el del acto administrativo cuya ilegalidad se produce tras su emisión pero que se extiende
retroactivamente al momento en el que se dictó; en este caso estamos ante un acto admi-
nistrativo antijurídico desde el inicio al que se aplican las normas propias de la revisión de
oficio. Así, con razón, la resolución del Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo
publicada en BVerwGE 84, 111.
110 También la revisión en el marco de un proceso de recurso puede limitarse a una parte
del acto administrativo afectado, aunque mientras en este caso el alcance de la revisión está
determinado por el alcance de la ilegalidad (el acto administrativo debe ser revisado en tanto en
cuanto es antijurídico y perjudica al particular en sus derechos, véase el § 113 I, primera frase,
VwGO), en el caso de la revisión de oficio o la revocación queda en gran parte a la decisión
discrecional del órgano administrativo la determinación del alcance que tendrá la revisión.
111 Ejemplos: Una prestación fijada inicialmente en mil marcos se ve revisada de oficio o
revocada por un importe de trescientos marcos. Una orden de derribo que se dirigía inicial-
mente contra todo un edificio, se limita a una parte de la edificación.
112 Si una prestación se revisa de oficio ex tunc entonces el soporte jurídico de las presta-
ciones ya abonadas se extingue y, en consecuencia, las prestaciones deben ser reintegradas;
sin embargo, cuando la prestación se revisa de oficio con efectos ex nunc se mantiene el so-
porte jurídico de las prestaciones ya abonadas, que, sin embargo, ya no existirá en el futuro,
con lo que el otorgamiento de las prestaciones debe suspenderse.


D. Clasificación de la revisión de oficio y la revocación

según los efectos jurídicos para el afectado
La revisión de oficio y la revocación pueden afectar tanto a actos admi-

nistrativos favorables como a actos administrativos desfavorables, siendo
muy distinta, por supuesto, la situación de intereses desde el punto de vista
del ciudadano en uno y otro caso ya que mientras la revisión del acto admi-
nistrativo desfavorable le favorece y posiblemente la haya promovido, en
el caso de la revisión del acto favorable alegará que ha confiado en la conti-
nuidad del acto administrativo y que ha orientado su conducta en el sentido
de dicha resolución. Esta situación de intereses merece una consideración
muy distinta dependiendo de que el acto administrativo en cuestión sea an-
tijurídico o conforme a derecho.
En consecuencia debe diferenciarse —bajo el punto de vista, por un lado
del principio de legalidad de la administración y, por otro, de los principios
de seguridad jurídica y protección de la confianza— entre:
—— Revisión de oficio de actos favorables.

—— Revisión de oficio de actos desfavorables.
—— Revocación de actos favorables.
—— Revocación de actos desfavorables.
Esta clasificación, que es común, parte del supuesto normal que viene re-
presentado por la revisión de oficio o la revocación de todo un acto favora-
ble (y, por tanto, en perjuicio del ciudadano) o de todo un acto desfavorable
(y, por tanto, en beneficio del ciudadano), pero la modificación (revisión de
oficio o revocación parcial) del acto administrativo puede producir también
el efecto contrario.113
Desde el punto de vista del interés del ciudadano lo decisivo no es si el
acto modificado es favorable o desfavorable, sino si la modificación le afec-
ta favorable o desfavorablemente. No obstante, dado que la distinción entre
actos favorables y desfavorables se ha generalizado, y es adecuada cuando
se trata de la revisión de la totalidad del acto, se va a utilizar en lo sucesivo.
No obstante, debe destacarse que la modificación perjudicial para el ciuda-
113 Ejemplo: La resolución que fija una tasa puede ser modificada para aumentar la cuan-
tía ya fijada, porque la cuantía incial no era conforme con la regulación de la tasa en cuestión
(modificación de una acto desfavorable en perjuicio del ciudadano, véase la resolución del
Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo publicada en BVerwGE 30, 132).


dano de un acto desfavorable tiene el mismo efecto que la revisión de un

acto administrativo favorable y debe tratarse, por tanto, como la revisión de
oficio o la revocación de un acto administrativo favorable, y analogamente,
en el caso de la modificación beneficiosa de un acto favorable, que afecta
al ciudadano ampliando sus derechos, procede aplicar las reglas sobre la
revisión de oficio y la revocación de actos administrativos desfavorables.114
E. El objeto de la revisión de oficio y de la revocación
a) La revisión de oficio y la revocación sólo se aplican en caso de actos

jurídicamente eficaces, lo que se deriva del propio carácter de la revisión
que se dirige a la desaparición de la eficacia del acto y, por tanto, presupone
ésta. Si el acto es nulo de pleno derecho (lo que equivale a ineficaz) enton-
ces basta la declaración de la nulidad por parte del órgano administrativo
o judicial que se regulan respectivamente en el § 44 de la Ley de Procedi-
miento Administrativo (VwVfG) o en el § 43 I de la Ley de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa (VwGO). Una solución análoga se debe apli-
car en el caso de los actos que ya se han cumplido.115
b) Es irrelevante si el acto administrativo es (todavía) impugnable o no.
El instrumentario jurídico de la revisión de oficio y la revocación adquiere
significado principalmente respecto a actos no impugnables o ya no im-
114
En el caso arriba citado de la resolución que fija una tasa se deben aplicar las reglas y
principios propios de la revisión de oficio de un acto administrativo favorable (véase infra,
los margs. 21 y ss.); también en resumen las resoluciones del Tribunal Federal de lo Con-
tencioso-Administrativo publicadas en BVerwGE 30, 132 y 62, 129; otra posición sostiene
el Tribunal Superior de lo Contencioso-Administrativo de Hessen (HessVGH), publicada en
NJW 1981, 596 respecto a la contribución a las obras de una calle; véase, también, Stelkens,
JuS, 1984, pp. 930 y ss.
115 Por ello, el órgano administrativo no puede dejar abierta la cuestión sobre si un acto
administrativo es nulo de pleno derecho o no y revisarlo de oficio basándose en la idea de
que el acto “sería en todo caso antijurídico”; en el mismo sentido Knoke, pp. 83 y ss., con
más referencias; en contra, Kopp, VwVfG § 48 marg. 17; Ule/Laubinger, § 61 II, y la resolu-
ción del Tribunal Social Federal publicada en DVBl, 1990, 210. El argumento que puede pa-
recer evidente de la economía procesal no viene, sin embargo, al caso porque la declaración
de nulidad y la revisión de oficio se diferencian tanto por los presupuestos (la declaración de
nulidad es un acto reglado y la revisión de oficio es una decisión discrecional en la que hay
que tener en cuenta las exigencias del principio de protección de la confianza), como por las
consecuencias jurídicas (necesidad de una compensación económica por la revisión de ofi-
cio en los casos del § 48 III VwVfG). Por estas mismas razones no cabe tampoco buscar un
paralelismo con la impugnación de los actos administrativos nulos para obtener la revisión
de los mismos en vía contenciosa (véase, sobre el tema, supra, § 10 marg. 37).


pugnables, pero puede aplicarse a actos administrativos que todavía son

impugnables.116
c) La revisión de oficio requiere, además, que el acto administrativo sea
antijurídico.117
d) Por contra, la revocación está orientada a los actos administrativos
conformes a derecho, pero no presupone necesariamente que el acto tenga
que ser válido. Si concurre una causa de revocación el acto administrati-
vo podrá ser revocada aunque sea antijurídico. Como resulta razonable en
estos casos la antijuridicidad no conduce a una restricción, sino a una am-
pliación de las posibilidades de revisión del acto, ya que supone también
la concurrencia de otra causa de revisión, si se dan los presupuestos para la
aplicación del § 48 de la Ley de Procedimiento Administrativo (VwVfG),
que lejos de excluir la posible aplicación de la causa de revocación según el
§ 49 VwVfG, la complementa.118
116 La no-impugnabilidad del acto puede, en ocasiones, tener un papel en la ponderación

de intereses que se ha de producir en la revisión de oficio o la revocación, ya que con la mis-
ma el acto administrativo adquiere firmeza y con ello se refuerzan los argumentos en favor
de la seguridad jurídica y la protección de la confianza.
117 La antijurídicidad falta cuando, entretanto, el acto administrativo ha sido convalida-
do (§ 45 VwVfG) o ha sido objeto de conversión (§ 47 VwVfG). Si el acto administrativo
sufre una irregularidad formal en el sentido del § 46 VwVfG, puede ser objeto de revisión
de oficio por parte del órgano administrativo, pero el ciudadano afectado no tiene derecho a
solicitar dicha revisión de oficio, como se deriva del propio § 46 VwVfG (“no puede ser re-
clamada”); esta cuestión es discutida alegando los partidarios de la posición contraria que el
órgano administrativo tampoco tendría competencia para la revisión. Por otra parte, el acto
administrativo que contraviene una instrucción administrativa es antijurídico y, por tanto,
revisable de oficio bajo las condiciones del § 48 VwVfG, siempre y cuando la instrucción
administrativa haya adquirido eficacia externa a través de la praxis y del principio de igual-
dad (o por otra vía), lo que ocurre regularmente en el caso de las directrices sobre subven-
ciones, véase la sentencia del Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo publicada
en DVBl, 2004, p. 126; la resolución del Tribunal Superior de lo Contencioso-administrativo
con sede en Münster publicada en DÖV, 1981, 109 y ss.; o la resolución del Tribunal Su-
perior de lo Contencioso-administrativo de Bremen publicada en DÖV, 1988, p. 180; en la
doctrina, Erichsen, Jura 1981, pp. 536 y 537; sobre la eficacia externa de las instrucciones
administrativas en general (véase infra, § 24, margs. 20 y ss.). También es antijurídico un
acto administrativo contrario a un precepto vigente del derecho comunitario, por ejemplo,
el artículo 92 del Tratado de la Comunidad Europea. Cuando un acto administrativo, por
ejemplo, una subvención, aunque se haya dictado de conformidad con una norma interna
alemana, contraviene un precepto del derecho comunitario es antijurídico ya que la norma
alemana queda desplazada por la comunitaria, véase, al respecto, infra, marg. 38a.
118 Ejemplo: Un permiso para el uso especial de una carretera otorgado según el § 8 de
la Ley de Carreteras (FStG) se dictó bajo una reserva de revocación en cualquier momen-
to. Si se dan los presupuestos a los que se sometió la reserva de revocación, el acto podrá


F. Naturaleza jurídica de la revisión de oficio y de la revocación
La revisión de oficio y la revocación no sólo afectan a los actos adminis-

trativos sino que son en sí mismas actos administrativos, con lo que quedan
sometidas a las reglas propias de los actos administrativos y deben cumplir
las exigencias sobre procedimiento, forma y contenido propias de los actos
administrativos.
También la revisión de oficio antijurídica es eficaz y lleva a la revisión del
acto administrativo afectado y sólo en caso de nulidad de pleno derecho no
trae consigo dicho efecto, de forma que el acto revisado de oficio permanece,
en este caso, eficaz. No obstante, la revisión de oficio antijurídica puede ser
impugnada y revisada con la consecuencia de que el acto administrativo ori-
ginal “revivirá”, o, más precisamente, se considerará como si no hubiese sido
revisado desde un principio. Lo mismo rige para la revocación.119
3. La revisión de oficio de actos administrativos favorables
A. Desarrollo y problemática
a) Antes regía el principio de que los actos administrativos favorables

pero antijurídicos podían —dado el principio de legalidad de la adminis-
ser revocado aunque sea también antijurídico (véase, aunque referidas a otros supuestos de
hecho, las sentencias del Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo publicadas en
NVwZ 1987, 498 y BVerwGE 112, 80, 86, y la del Tribunal Superior de lo Contencioso-
Administrativo de Hessen publicada en ESVGH 53, 115, 117), con lo que pueden obviarse
cuestiones, que en el caso concreto tal vez resulten de difícil solución, como la de si el per-
miso era antijurídico o si concurren el resto de los presupuestos de la revisión de oficio.
119 Es admisible la revisión de oficio de una revisión de oficio o de una revocación, pero
la revocación de una revocación es mayoritariamente rechazada. Dicho rechazo es plau-
sible ya que cuando un órgano administrativo quiere volver a tener el acto administrativo
puede dictarlo de nuevo y si ello no fuera (ya) jurídicamente viable, ello demuestra que la
revocación de la revocación sería también cuestionable. Desde un punto de vista lógico
jurídico tanto la revisión de oficio como la revocación se podrían encadenar entre sí o una
con la otra indefinidamente y a voluntad, pero ya sólo por razones de claridad jurídica esto
no sería admisible jurídicamente más allá de los casos ya mencionados (véase, también al
respecto, Jellinek, VerwR, pp. 281 y 282); otra opinión contraria (fundamentalmente sobre
la legalidad de la revocación de una revocación) Ibler, NVwZ 1993, 451 y ss., con ejemplos.
Véase, para la revisión de oficio de una resolución de revisión de oficio, la sentencia del
Tribunal Superior de lo Contencioso-Administrativo de Baden-Würtemberg publicada en
NVwZ, 1992, 184.


tración— ser revisados de oficio, por regla general, en cualquier momento,

la mera antijuridicidad era causa de revisión de oficio (Rücknahmegrund)
o, según la terminología de la época Widerrufsgrund,Nt14 pero a mediados
de los años cincuenta la jurisprudencia propició un cambio fundamental
que supuso el distanciamiento de la interpretación anterior y una limitación
considerable de la revisión de oficio de los actos administrativos favorables
por la invocación del principio de protección de la confianza.120
Nt14
Hoy el término Widerruf se emplea para la revocación.
b) La cuestión de la revisión de oficio de los actos administrativos favo-

rables está presidida por dos principios que se oponen entre sí. De un lado,
se debe considerar, al igual que sucedía en la interpretación anterior, el prin-
cipio de legalidad de la administración que exige la vuelta a una situación
conforme a derecho y, por tanto, la revisión del acto administrativo antijurí-
dico, pero frente a este principio —y esta consideración es la razón para el
cambio de la jurisprudencia— se sitúa el principio de protección de la con-
fianza que reclama la toma en consideración de la confianza del beneficiado
en la continuidad del acto dictado por el órgano administrativo y, por tanto,
el mantenimiento del acto administrativo antijurídico. La fundamentación
del principio de protección de la confianza es todavía una cuestión discuti-
da, el Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo encuentra dicha
fundamentación, en parte, en el principio de seguridad jurídica, que se fun-
damenta a su vez en el de estado de derecho, y, en parte, en el principio de
buena fe objetiva. En la doctrina se hace referencia también al principio del
Estado social y, con creciente frecuencia a los derechos fundamentales (ar-
tículos 2 I y 14 I de la ley fundamental; también en algún caso al artículo 3
I, véase Achterberg, VerwR § 23, marg. 59). La fundamentación principal
debe ser la seguridad jurídica que justifica la eficacia y la firmeza de los
actos administrativos proporcionando a esta forma de actuación su singu-
120 El punto de inflexión lo constituye la sentencia del Tribunal Superior de lo Conten-

cioso-Administrativo de Berlin del 14 de noviembre de 1956, recogida en DVBl, 1957, p.
503 con un comentario de Haueisen. El Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo
(BVerwG) siguió esta jurisprudencia, primero en la sentencia del 25 de octubre de 1957,
publicada en BVerwG 5, 312; véase, también, las sentencias publicadas en BVerwGE 8, 261
y 9, 251 (que confirmó la sentencia, supra citada, del Tribunal Superior de lo Contencioso-
Administrativo de Berlin); desde entonces es la jurisprudencia dominante, véase los resú-
menes en las resoluciones publicadas en BVerwGE 19, 188; 24, 294; 38, 290, 294; 41, 277;
48, 87, 91 y ss. Véase, también las crónicas jurisprudenciales de Becker en DÖV 1963, 459
y ss.; 1967, pp. 729 y ss.; 1973, pp. 379 y ss.


laridad. En todo caso la revisión de oficio no debe contemplarse desde la

perspectiva exclusiva del principio de legalidad, siendo obligado tomar en
consideración también el principio de protección de la confianza, y, dado
que ambos principios se contraponen en el caso de la revisión de oficio de
actos administrativos antijurídicos favorables, se debe determinar mediante
una ponderación de intereses qué en principio debe prevalecer en el caso
concreto y —según prevalezca el principio de legalidad o el de protección
de la confianza— deberá afirmarse o negarse la posibilidad de una revisión
de oficio (total o parcial).121
c) A partir de estas bases el Tribunal Federal de lo Contencioso-Admi-
nistrativo (BVerwG) ha desarrollado una elaborada jurisprudencia sobre la
revisión de oficio y aún cuando desde la propia perspectiva del tribunal se
debe partir de cada caso concreto, se han configurado unos perfiles suficien-
temente asentados que permiten hablar de una jurisprudencia consolidada
del Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo en materia de revi-
sión de oficio (véase las referencias citadas supra, marg. 21). A pesar de que
esta doctrina jurisprudencial ha perdido gran parte de su actualidad inme-
diata dada la regulación legal de la revisión de oficio en el § 48 de la Ley de
Procedimiento Administrativo (VwVfG), debemos exponerla brevemente a
continuación no sólo porque constituye la base de la actual regulación le-
gal (véase infra, marg. 27), sino también porque sigue siendo determinante
cuando la Ley de Procedimiento Administrativo (VwVfG) no resulta de apli-
cación y no hay una regulación especial en la materia (véase, por ejemplo,
BVerwGE 71, 261, 262, sobre el derecho a reparaciones como consecuencia
de la Segunda Guerra Mundial).122
121 Véase, sobre el principio de protección de la confianza: Haueisen, Zum Problem

des Vertrauensschutzes im Verwaltungsrecht, DVBl, 1964, pp. 710 y ss.; Ossenbühl, Ver-
trauensschutz im Sozialen Rechtsstaat, DÖV, 1972, pp. 25 y ss.; Grabitz, Vertrauensschutz
als Freiheitsschutz, DVBl, 1973, pp. 675 y ss.; W. Schmidt, “Vertrauensschutz” im öffent-
lichen Recht, JuS, 1973, pp. 529 y ss.; Kisker/Püttner, Vertrauensschutz im Verwaltungs-
recht, Referate und Diskussion, VVDStRL 32, 1974, pp. 149 y ss.; K. Lange, Probleme
des Vertrauensschutzes im Verwaltungsrecht, WiVerw, 1979, pp. 15 y ss.; Weber-Dürler,
Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, 1983; Maurer, Kontinuitätsgewähr und Ver-
trauensschutz, HstR III, pp. 211 y ss.; Roellecke, Vertrauensschutz als Rechtskritik, Fests-
chrift für P. Schneider, 1990, pp. 490 y ss.: Bullinger, Vertrauensschutz im deutschen Verwal-
tungsrecht in historisch-kritischer Sicht, JZ, 1999, pp. 905 y ss.; Blanke, Vertrauensschutz
im deutschen und europäischen Verwaltungsrecht, 2000; A. Leisner, Kontinuitätsgewähr als
Verfassungsprinzip, 2002; K. A. Schwarz, Vertrauensschutz als Verfassungsprinzip, 2002;
Pezzer (ed.), Vertrauensschutz im Steuerrecht, DstJG, 2004, t. 27.
122 Un acto administrativo favorable antijurídico sólo puede ser revisado de oficio cuando
el principio de protección de la confianza no se opone a dicha revisión. La protección de la


Los principios sobre la revisión de oficio del Tribunal Federal de lo Con-

tencioso-Administrativo se refieren, sobre todo, a actos administrativos que
tienen por objeto una prestación pecuniaria (fijación de retribuciones, in-
demnizaciones por daños derivados de la Segunda Guerra Mundial, becas,
subvenciones), pero, según el propio Tribunal Federal de lo Contencioso-
Administrativo, rigen también para los otros tipos de actos administrativos,
si bien éstos aparecen con menor frecuencia en la jurisprudencia debido a
que se someten, por regla general, a normativas especiales.123
confianza se afirma cuando: 1) el beneficiado ha confiado en la permanencia del acto admi-

nistrativo; 2) su confianza es protegible, y 3) su interés a la protección de la confianza pre-
valece frente al interés público a la vuelta a la legalidad. La confianza no resulta protegible:
a) cuando el beneficiado ha obtenido el acto administrativo de modo obrepticio o empleando
cualquier medio desleal; b) cuando el beneficiario conocía o debía conocer la ilegalidad del
acto administrativo, y c) cuando la antijuridicidad del acto trae causa de una actuación que
recae en su ámbito de responsabilidad (porque, por ejemplo, él aportó informaciones falsas,
sin que sea relevante si es o no responsable de la falsedad de dichas informaciones). También
es generalmente exigible para el reconocimiento de la protección de la confianza, que el be-
neficiario haya manifestado su confianza al adoptar medidas o disposiciones que la presupo-
nen (en tal sentido la sentencia del Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo reco-
gida en BVerwGE 24, 294, 296; sin embargo, el Tribunal duda todavía de este requisito en la
resolución publicada en BVerwGE 48, 87, 93). La ponderación conduce generalmente en
el caso de los actos con efectos prolongados (Dauerwirkung) a que el acto pueda ser revisado
pero sólo con efectos ex nunc —no ex tunc—. No obstante, excepcionalmente puede que la
revisión con efectos ex nunc tampoco sea admisible, fundamentalmente cuando el benefi-
ciado ha determinado sus condiciones de vida basándose en la confianza en la continuidad
del acto de forma decisiva, duradera y sin posibilidades de corrección (así la sentencia del
Tribunal de lo Contencioso-Administrativo de Berlín citada supra y la sentencia del Tribunal
Federal de lo Contencioso-Administrativo publicada en BVerwGE 9, 251, 254 y ss. sobre
el traslado desde la República Democrática Alemana al Berlín occidental; véase también, la
sentencia del Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo en BVerwGE 36, 252, 255
sobre la continuidad de una ayuda a la formación). Una diferenciación similar se aplica a los
actos administrativos que sólo tienen por objeto una prestación pero que hasta el momento
sólo se han ejecutado en parte (revisión de oficio parcial, véase la sentencia del Tribunal Fe-
deral de lo Contencioso-Administrativo recogida en BVerwGE 10, 308). En la jurispruden-
cia más reciente se aplica también el criterio de si la revisión de oficio es “razonable” para
el beneficiado (véase la sentencia del Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo
publicada en BVerwGE 40, 147, 149). Por último, para un resumen la sentencia del Tribunal
Federal de lo Contencioso-Administrativo publicada en NVwZ 1989, 143.
123 Así, por ejemplo, la exención del servicio militar (sentencia del Tribunal Federal de lo
Contencioso-Administrativo recogida en BVerwGE 29, 153), la autorización de una funda-
ción sometida al derecho privado (sentencia del Tribunal Federal de lo Contencioso-Admi-
nistrativo publicada en BVerwGE 29, 314), la determinación de la nacionalidad (sentencia
del Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo en BVerwGE 41, 277), la licencia
para el tráfico inmobiliario según el § 19 del Código urbanístico —BauGB— (sentencias
del Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo recogidas en BVerwGE 48, 87 y 54,


d) La jurisprudencia del Tribunal Federal de lo Contencioso-Administra-

tivo ha tenido una acogida generalmente favorable en la doctrina, aunque
támbién ha habido quien la ha rechazado enérgicamente. En esta última po-
sición destaca la opinión de Forsthoff (VerwR pp. 262 y 263) que exigía una
consideración incondicional del principio de legalidad y no admitía “una
protección de la confianza contra legem”, frente a esta posición puede ar-
gumentarse que la protección de la confianza no se garantiza contra legem,
sino que se trata de una figura reconocida y exigida por la Constitución. De
hecho, la jurisprudencia el Tribunal Federal de lo Contencioso-Administra-
tivo en esta materia es un ejemplo prototípico del desarrollo y despliegue
de conformidad con la Constitución de los principios generales del derecho
administrativo.
En repetidas ocasiones se ha censurado a la jurisprudencia del Tribunal
Federal de lo Contencioso-Administrativo que conducía a la rígida alterna-
tiva del todo o nada, ya que al beneficiario o se le concede todo si se niega
la posibilidad de la revisión de oficio, o no se concede nada si se procede a
la revisión de oficio, por lo que se exige que el legislador adopte una regula-
ción más flexible. Esta crítica no tomaba suficientemente en consideración
que la posibilidad de una revisión de oficio limitada temporal y material-
mente permite —precisamente en el ámbito de los actos administrativos de
contenido pecuniario que eran el objeto de esta jurisprudencia— la adop-
ción de soluciones matizadas, aunque en algunos supuestos, de facto, soló
había “una solución del todo o nada”.
El legislador se ha adherido en buena medida a la jurisprudencia del Tri-
bunal Federal de lo Contencioso-Administrativo, pero también ha asumido
las exigencias de política legislativa de la doctrina. Así, la regulación de la
revisión de oficio recogida en el § 48 de la Ley de Procedimiento Adminis-
trativo (VwVfG) asume los presupuestos de la protección de la confianza
que afirmaba la jurisprudencia anterior, que se puede aplicar, por tanto, en
caso de dudas en la interpretación, pero contiene en caso de afirmación de
la protección de la confianza soluciones más matizadas, ya que no sólo se
puede plantear —como sucedía hasta ese momento— la continuidad del
acto administrativo que fundó la situación de confianza, sino también su
revisión mediante indemnización.
257), la licencia urbanística (sentencia del Tribunal Federal de lo Contencioso-Administra-

tivo publicada en BVerwGE 49, 244, 249 y 250).


B. La regulación sobre la revisión del oficio del § 48 de la Ley

de Procedimiento Administrativo
a) Planteamiento general. Según la regla general del § 48 I de la Ley de

Procedimiento Administrativo (VwVfG), que rige tanto para los actos fa-
vorables como para los de gravamen, se pueden revisar de oficio los actos
antijurídicos en cualquier momento, en su totalidad o sólo en parte y con
efecto sólo para el futuro o también para el pasado; con lo que se deja a la
discreción del órgano actuante la decisión sobre si quiere proceder o no a
la revisión, sobre el alcance de la misma y sobre su eficacia temporal.
Esta facultad, conocida como libre revisibilidad (“libre”, en todo caso,
sólo en el marco de los condicionantes de la discrecionalidad) queda, no
obstante, limitada considerablemente en lo que se refiera a los actos ad-
ministrativos favorables por los apartados segundo y tercero del § 48 de la
Ley de Procedimiento Administrativo (VwVfG). Debiendo distinguirse al
respecto entre dos grupos de actos administrativos:
—— Actos administrativos que reconocen una prestación pecuniaria única

o periódica o una prestación en especie y divisible o que constituyen
presupuesto para una prestación de este tipo (en lo sucesivo, resolu-
ciones prestacionales).
—— Los demás actos administrativos (en lo sucesivo, las otras clases de
actos administrativos).124
Las resoluciones prestacionales reguladas en el apartado segundo no

pueden ser revisadas en caso de reconocimiento de una confianza protegi-
ble, por contra, en el caso de las otras clases de actos administrativos regu-
124 Véase, para esta distinción las referencias a la jurisprudencia del Tribunal Federal de
lo Contencioso-Administrativo (BVerwG) hechas en el marg. 24. Resoluciones prestaciona-
les son, por ejemplo, el otorgamiento de becas y subvenciones, la fijación de la antigüedad
en el servicio que sirve de presupuesto a una prestación pecuniaria, o la certificación que
sirve de presupuesto a una exención de impuestos o tasas (véase la sentencia del Tribu-
nal Federal de lo Contencioso-Administrativo publicada en BVerwGE 104, 289, 301). Son
actos administrativos de otras clases, por ejemplo, las autorizaciones, las verificaciones, el
otorgamiento de la nacionalidad. Véase, también en este contexto la sentencia del Tribunal
Administrativo Federal en BVerwGE 85, 79 que aplica a la retirada de la documentación de
refugiado, que implica la revisión de oficio del reconocimiento del estatus de refugiado, en
parte las reglas del apartado segundo y, en parte, las del apartado tercero del § 48 VwVfG,
lo que se explica por una interpretación demasiado restrictiva del apartado tercero (véase, p.
84 de la resolución citada).


ladas en el apartado tercero se puede proceder a la revisión de oficio incluso

en caso de reconocimiento de una confianza protegible, pero el interesado
debe recibir una indemnización por los perjuicios patrimoniales que se de-
riven de la revisión.125
b) Constituye presupuesto de la protección de la confianza que el be-
neficiado haya confiado en la existencia del acto administrativo y que esa
confianza resulte, al ponderarla con el interés público a la revisión de oficio,
digna de protección. Esta fórmula todavía muy general de la primera frase
del § 48 II de la Ley de Procedimiento Administrativo (VwVfG) se concreta
y precisa mediante ejemplos positivos y negativos en las siguientes frases
del precepto.126
Para determinar si existe una confianza protegible es necesario examinar
las siguientes cuestiones por el orden en el que se citan y si una de ellas se
responde negativamente o si se afirma una de las circunstancias que exclu-
yen la protección, entonces no habrá lugar a la afirmación de la situación de
confianza, sin que sea necesario seguir examinando el resto de los puntos
(aunque en un dictamen pueda ser conveniente entrar en el análisis del resto
de las cuestiones).
aa) ¿Ha confiado de hecho el beneficiario en el acto administrativo? Esta
cuestión se negará, por ejemplo, si el mismo no había tenido aún conoci-
miento del acto.
bb) ¿Concurre una de las circunstancias enumeradas en la frase tercera
del precepto que excluyen la protección? Lo que ocurrirá cuando el bene-
ficiado:
125 Con frecuencia se dice que en el caso de las resoluciones prestacionales se ofrece una
protección de la existencia (Bestandsschutz), mientras que el del resto de resoluciones se da
una mera protección patrimonial (Vermögensschutz), esto sólo es cierto desde un punto de
vista formal pero no desde uno material. Así, el legislador sigue la tendencia a satisfacer,
en principio, sólo los daños derivados de la confianza, lo que se consigue en el caso de las
resoluciones prestacionales a través de la compensación por la vía de la revisión de oficio
parcial, con lo que no hay una protección de la existencia completa, sino una protección de
la continuidad del acto en la medida amparada por la confianza protegible para impedir la
causación de un daño por confianza (véase, con detalle al respecto, Maurer, Festschrift für
den Boorberg-Verlag, pp. 236 y ss.; también en un sentido similar la sentencia del Tribunal
Federal de lo Contencioso-Administrativo publicada en BVerwGE 104, 289, 300 y 301).
126 El § 48 II de la Ley de Procedimiento Administrativo (VwVfG) regula sólo las re-
soluciones prestacionales, pero para las demás clases de actos administrativos del § 48 III
VwVfG se aplica también análogamente en este aspecto, ya que sólo hay diferencia en el
punto de referencia, que no será ya la revisión de oficio sino la indemnización económica.


1. ha obtenido el acto administrativo mediando engaño premeditado, in-

timidación o cohecho;
2. ha obtenido el acto administrativo mediante informaciones que, en
relación esencial con aquél, eran incorrectas o incompletas.
3. conocía la ilegalidad del acto o la desconocía como consecuencia de
una manifiesta negligencia.127
cc) ¿Ha consumido el beneficiario las prestaciones otorgadas o ha adop-
tado disposiciones patrimoniales que no puede variar, o no puede hacerlo
sin sufrir perjuicios irrazonables? Si existe tal confirmación o manifesta-
ción de la confianza, por regla general, se procederá al reconocimiento de
la protección de la confianza. En caso contrario, la falta de confirmación
de la confianza no excluye por principio la protección de la confianza, pero
sí lo hace en los casos normales porque no se han producido, bajo tales cir-
cunstancias, daños de confianza.128
127 Sobre el punto segundo debe señalarse que según la jurisprudencia del Tribunal Fede-
ral de lo Contencioso-Administrativo (BVerwG) se debía negar la protección de la confianza
cuando la antijuridicidad del acto administrativo recae en el ámbito de responsabilidad del
beneficiado, o sea cuando se le pueda atribuir objetivamente, lo que sucedía, sobre todo,
cuando la antijuridicidad traía su causa de la aportación de informaciones incorrectas por
parte del beneficiado, habiendo sido asumida esta regla en la segunda frase del § 48 II de
la Ley de Procedimiento Administrativo (VwVfG). Para apreciar esta circunstancia basta
determinar si el interesado aportó informaciones que eran objetivamente incorrectas y que
dichas informaciones fueron la causa de la antijuridicidad del acto administrativo, siendo,
por contra, irrelevante al respecto si concurrió culpa del interesado o si conocía o debía
conocer la incorrección de sus informaciones (véase las sentencias del Tribunal Federal de
lo Contencioso-Administrativo recogidas en BVerwGE 74, 357, 364 y en 78, 139, 142 y
143). No obstante, cuando la incorrección de las informaciones es propiciada por el órgano
administrativo, al suministrar, por ejemplo, un formulario de solicitud que conduce a errores,
entonces la responsabilidad por la antijuridicidad recae en su ámbito de responsabilidad y, en
consecuencia, no concurre la segunda causa de exclusión de la protección de la confianza (al
respecto, la sentencia del Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo en BVerwGE
10, 12, 15); sin embargo, en caso de duda el interesado debe consultar al órgano administra-
tivo (véase la sentencia del Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo en BVerwGE
105, 354, 361). Según la sentencia del Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo
publicada en BVerwGE 74, 357, 364 no se producirá la protección de la confianza en caso
de informaciones incorrectas del beneficiario tampoco cuando el órgano administrativo haya
tenido corresponsabilidad en la antijuridicidad del acto, pero frente a la revisión de oficio en
estos casos se podría oponer, en determinadas circunstancias, la alegación de un abuso de
derecho según el § 242 del Código Civil (BGB). Este planteamiento constituye un desvío
innecesario ya que estas consideraciones se podrían realizar en el contexto de la ponderación
entre el interés a la protección de la confianza y el interés público a la revisión de oficio.
128 Ejemplos: El beneficiado ha realizado compras con los dineros recibidos, o ha co-
menzado la construcción de la instalación autorizada. En el caso de prestaciones periódicas


dd) ¿Prevalece el interés del beneficiado a la protección de la confianza?

En la ponderación de intereses se deben tener en cuenta las circunstancias
concretas y su peso específico en el caso particular, así, por ejemplo, las
consecuencias de la revisión de oficio para el beneficiado, las repercusiones
de la no-revisión para los intereses públicos y para terceros, el tipo y el pro-
cedimiento de elaboración del acto administrativo (cuanto más formalmen-
te se haya configurado el procedimiento, más podrá confiar el beneficiario
en la continuidad del acto administrativo), la gravedad de la antijuridicidad,
o el tiempo que haya pasado desde el dictado del acto. La ponderación
puede llevar a una revisión de oficio limitada en lo material o lo temporal;
en el caso de los actos administrativos con efectos duraderos en el tiempo,
especialmente aquellos que tienen por objeto prestaciones pecuniarias pe-
riódicas, la ponderación lleva generalmente a que el acto administrativo
pueda ser revisado de oficio con efectos ex nunc y no con efectos ex tunc,
aunque, excepcionalmente, puede que también en este caso no quepa en ab-
soluto la revisión de oficio (véase los ejemplos de la jurisprudencia inicial
que se citaban en el marg. 23); también es posible que la ponderación lleve
a un mantenimiento pro futuro del acto administrativo pero limitado a un
periodo determinado.129
También en el caso de actos administrativos con efectos constitutivos
jurídico-privados que hayan surtido eficacia cabe hacer uso de la revisión
de oficio —en contra de la interpretación que antes se sostenía—. No obs-
que sirven para satisfacer las necesidades vitales tales como retribuciones salariales, rentas,
becas, etcétera, se asume, por regla general, sin más que las mismas se han consumido (véase
las sentencias del Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo en BVerwGE 8, 261,
269 y 19, 188, 191). De forma excepcional puede también fundamentar la protección de la
confianza las disposiciones realizadas con anticipación a un acto administrativo ya anuncia-
do (véase la sentencia del Tribunal Superior de lo Contencioso-Administrativo de Hamburgo
—OVG Hamburg— publicada en NVwZ 1988, 73).
129 Ejemplo: A W se le reconoce, mediante una resolución fechada el 1o. de febrero, su
derecho a recibir una ayuda para la vivienda. Con dicha ayuda alquila el 1o. de marzo una
vivienda más cara pero acorde con su situación que sólo puede financiar gracias a la citada
ayuda. El 1o. de junio el órgano competente revisa de oficio la resolución por considerarla
antijurídica [según el § 45 I y II del libro X del Código Social —SGB X—, que equivale al
§ 48 I y II de la Ley de Procedimiento Administrativo (VwVfG)]. Dadas las circunstancias
del caso concreto puede estar justificado que la resolución no sea revisada ni con efectos
ex tunc, ni con efecto ex nunc, sino que se revise con efectos al 31 de diciembre del año
en curso de forma que W siga recibiendo la ayuda para que pueda volver a adaptarse a las
nuevas (en realidad a las anteriores) circunstancias. Este ejemplo muestra también que en
el caso de resoluciones prestacionales se puede llegar a soluciones variables y adecuadas al
grado de protección que merezca la confianza mediante la limitación material o temporal de
la revisión de oficio.


tante, dada la especialidad de sus efectos, sobre todo para terceros y para
el tráfico jurídico en general, la balanza se inclinará con fuerza del lado del
mantenimiento de los mismos, véase, por ejemplo, la sentencia del Tribunal
Federal de lo Contencioso-Administrativo publicada en BVerwGE 54, 257
(sobre una autorización para el tráfico inmobiliario), o la del Tribunal Supe-
rior de lo Contencioso-Administrativo de Baviera —BayVGH— publicada
en NVwZ 1991, 992 (sobre una licencia para fraccionamiento de parcelas).
c) La consecuencia del reconocimiento de la protección de la confianza
es que en el caso de resoluciones prestacionales, según el apartado segundo,
no se puedan revisar de oficio, y, en el caso de los otros tipos de actos admi-
nistrativos, según el apartado tercero, no se puedan revisar salvo que medie
la correspondiente indemnización, siempre, en uno y otro caso, hasta donde
alcance la confianza digna de protección. Por otra parte, los apartados 2 y
3 sólo contienen o una prohibición de la revisión o un mandato de indem-
nización pero no agotan la regulación sobre la facultad de revisar de oficio,
que, en lo no abarcado por estos preceptos, queda a la decisión discrecional
contemplada en el apartado primero.130
La regulación de la indemnización contenida en el § 48 III de la Ley de
Procedimiento Administrativo (VwVfG) no limita la discrecionalidad del
órgano decisor sino que la aumenta, en vez de la anterior alternativa entre
revisar de oficio o no revisar, hoy hay tres posibilidades: revisar, no revisar
o revisar mediando indemnización.
130 El órgano competente podrá prescindir, por tanto, de la revisión de oficio a pesar de
que no haya una confianza protegible (por ejemplo, en caso de escasa importancia), aunque
el principio de legalidad, preponderante en caso de ausencia de confianza protegible, deja
pocas posibilidades al respecto. También podría, en caso de existencia de una confianza
protegible fundada por un acto administrativo revisable según el § 48 I y III de la Ley de
Procedimiento Administrativo (VwVfG), no revisar de oficio porque el interés del afectado
a la continuidad del acto administrativo tiene preferencia incluso frente a la posibilidad de
indemnización, sobre todo cuando dicha compensación económica no puede compensarlo
o no lo puede hacer suficientemente (en este mismo sentido, Göldner, DÖV, 1979, pp. 809
y ss.; Schenke, DÖV, 1983, pp. 322 y 323; también, aunque incidentalmente, el Tribunal
Constitucional Federal en BVerfGE 59, 128, 166 y ss., véase, al respecto, Pieroth, JZ, 1984,
978; en contra, Frotscher, DVBl, 1976, pp. 285 y 286; Erichsen, VerwArch 69, 1978, pp. 307
y 308; del mismo VerwR § 17, margs. 22 y 23 con más referencias; también la sentencia del
Tribunal Superior de lo Contencioso-Administrativo con sede en Münster —OVG Müns-
ter— en DVBl. 1980, 885, aunque esta sentencia resulta ya criticable al no haber tomado
suficientemente en consideración la “reserva de revocación” con que contaba el órgano en
cuestión).


C. Tramitación
a) Competencia. Por regla general el órgano competente para revisar de

oficio un acto administrativo es el que lo dictó. Esto plantea problemas
cuando el acto administrativo es antijurídico precisamente porque ha actua-
do un órgano incompetente, siendo en este caso competente para la revisión
de oficio el órgano que sería competente para el dictado del acto adminis-
trativo a revisar en el momento en el que se proceda a la revisión de oficio,
en tal sentido, para la competencia territorial la sentencia del Tribunal Fe-
deral de lo Contencioso-Administrativo en NVwZ-RR 1996, 538 y para la
competencia material la publicada en BVerwGE 110, 226, 231 y 232. Para
la cuestión sobre quién es competente para la revisión de oficio de la reso-
lución de un recurso administrativo (si el órgano que dictó el acto original
o el que resolvió el recurso). Véase la sentencia del Tribunal Federal de lo
Contencioso-Administrativo en DVBl. 2002, 1045; también, Uhle, Zur Bin-
dungswirkung des Widerspruchsbescheides, NvwZ 2003, 811 y ss.
b) Plazo para la revisión de oficio. El § 48 IV de la Ley de Procedimien-
to Administrativo (VwVfG) establece un plazo de un año para la revisión
de oficio, siempre y cuando el acto administrativo no haya sido obtenido
por engaño doloso, intimidación o cohecho. Este precepto sobre el plazo
se ha convertido en uno de los más discutidos de la Ley de Procedimiento
Administrativo dando lugar a multitud de interpretaciones en la doctrina
y, finalmente, a una decisión de la Gran Sala del Tribunal Federal de lo
Contencioso-Administrativo (publicada en BVerwGE 70, 356) que ha sido,
a su vez, objeto de crítica por parte de la doctrina, aunque ha fijado la ju-
risprudencia. La controversia sobre el § 48 IV de la Ley de procedimiento
administrativo (VwVfG) afecta fundamentalmente a tres cuestiones: 1) el
ámbito de aplicación de este precepto, 2) el comienzo del plazo y 3) el con-
cepto de órgano.131
131 1) El ámbito de aplicación: El § 48 IV de la Ley de Procedimiento Administrativo

(VwVfG) se aplica, en todo caso, cuando el órgano tras dictar el acto administrativo tiene
conocimiento de hechos (fácticos) que son indicio de la antijuridicidad del acto, pero es una
cuestión discutida si también se aplica cuando el órgano ha partido de los presupuestos fác-
ticos correctos pero, con posterioridad, se da cuenta de que ha aplicado o interpretado mal el
derecho y, por ello, el acto administrativo es antijurídico (error de aplicación del derecho).
Esta interpretación es afirmada por el Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo
en la sentencia publicada en BVerwGE 66, 61 pero es negada por algunos tribunales admi-
nistrativos superiores con la consecuencia de que no se aplicaría plazo alguno en el caso de
los errores de aplicación del derecho y, por tanto, podría revisarse de oficio el acto adminis-


No es posible en este lugar entrar en una confrontación en profundidad

con las distintas interpretaciones, que aquí sólo se han expuesto de for-
ma esquemática sin detenerse en los matices. No obstante, debe tenerse en
cuenta: 1) el § 48 IV de la Ley de Procedimiento Administrativo (VwVfG)
se limita sólo, según su tenor literal, al conocimiento a posteriori de hechos,
pero, en el caso de errores en la aplicación del derecho, el ciudadano no es
menos digno de protección por lo que se debe aplicar analógicamente este
precepto. 2) La interpretación según la cual el plazo no comienza a contar
hasta que no se conocen todas las circunstancias relevantes para la revisión
de oficio, de forma que se trata de un plazo para la resolución y no de un
plazo para la tramitación, es contradictoria sino con el tenor literal, si con
el objeto del § 48 IV VwVfG. En este sentido, el establecimiento del plazo
debe servir a la protección del ciudadano y limitar en el tiempo la posibi-
lidad de revisar de oficio, sin que sea posible alcanzar estos objetivos si el
plazo se concibe como un plazo de resolución, y no como un plazo de tra-
mitación, sin tener en cuenta que entonces con cada nueva averiguación se
vuelve a poner en marcha el plazo, con lo que se hace ociosa la propia de-
terminación del plazo. Por otra parte la estricta separación entre tramitación
y decisión resulta fallida ya que la tramitación se desarrolla en función de la
trativo sin plazo alguno. La doctrina está también dividida, pero la Gran Sala del Tribunal
Federal de lo Contencioso-Administrativo se ha pronunciado a favor de la interpretación
más amplia comprensiva también de los errores de aplicación del derecho (véase la sentencia
publicada en BVerwGE 70, 356, 357 y ss.).
2) Comienzo del plazo: Según una interpretación, que antes era sostenida también por el
Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo (véase la sentencia publicada en BVerw-
GE 66, 61), el plazo comienza a contar desde que el órgano tiene conocimiento de los he-
chos relevantes, o sea en el caso de los errores de aplicación del derecho desde el mismo
momento en el que se dictó el acto administrativo a revisar. Según otra interpretación el
plazo comienza a contar cuando el órgano tiene conocimiento de la antijuridicidad del acto
administrativo, o sea de los hechos o circunstancias que causan la antijuridicidad del acto.
Según una tercera interpretación, sostenida por la Gran Sala, el plazo comienza a contar
sólo cuando el órgano administrativo conoce todos los hechos relevantes para la decisión
de revisar de oficio, por tanto, cuando ha tomado conocimiento de los hechos relevantes
para el otorgamiento de la protección de la confianza y para la decisión discrecional sobre la
revisión de oficio (véase la sentencia publicada en BVerwGE 70, 356, 362 y ss.). Si se toma
la última interpretación el plazo no sería un plazo para la tramitación (que comienza tras el
conocimiento de la antijuridicidad del acto), sino un plazo para la resolución (que comienza
tras la aclaración de todos los presupuestos de hecho).
3) Concepto de órgano: Por último, es también objeto de discusión si el conocimiento
de los hechos se debe predicar del órgano administrativo o —de forma más estricta— de la
persona concreta competente dentro del propio órgano. La gran sala se ha pronunciado a
favor de la interpretación más estricta (véase BVerwGE 70, 356, 364).


decisión que se pretende, y en el proceso de decisión probablemente surjan

aspectos que exijan una nueva tramitación para su esclarecimiento, por ello
se puede afirmar que se trata de un mismo procedimiento pero cambiando la
perspectiva que se desarrolla. Teniendo esto en cuenta, debe entenderse que
el plazo comienza a contar cuando el órgano tiene conocimiento de que el
acto administrativo por razones de hecho o de derecho resulta antijurídico
y por tanto se plantea su posible revisión de oficio. 3) En cuanto al cono-
cimiento de los hechos, éste se debe predicar del órgano y no del servidor
público concreto competente en la materia, porque según la regla general,
de la que parte de forma sistemática la Ley de Procedimiento Administra-
tivo, el órgano administrativo entra en relación con el ciudadano como una
unidad, debiendo aplicarse esta regla —a falta de otro precepto— también
para la determinación del plazo según el § 48 IV VwVfG, ya que es cuestión
que atañe sólo a la organización interna del órgano el asegurarse de que las
informaciones fluyan dentro del propio órgano, no pudiendo cargarse al ciu-
dadano con las consecuencias de las posibles disfuncionalidades.132
En resumen, puede afirmarse que según la ya asentada jurisprudencia del
Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo (BVerwG) el plazo de
un año para la revisión de oficio comienza a contar sólo cuando el órgano
administrativo competente tiene pleno conocimiento de la antijuridicidad
del acto administrativo y (tras la correspondiente investigación) de cuantas
circunstancias son relevantes para la decisión sobre la revisión de oficio.133
132
Véase la sentencia del Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo en BVerw-
GE 70, 356 (sentencia de la Gran Sala), y sobre la misma, Kopp, DVBl, 1985, pp. 525 y ss.;
Weides, DÖV, 1985, pp. 431 y ss.; Schoch, NVwZ, 1985, pp. 880 y ss.; Hendler, JuS, 1985,
pp. 947 y ss.; Burianek, Jura, 1985, pp. 518 y ss.; Kellermann, VBlBW, 1988, pp. 46 y ss.;
también en la jurisprudencia y la doctrina más reciente: las sentencias del Tribunal Federal
de lo Contencioso-Administrativo recogidas en BVerwGE 100, 199, 201 y 202 (segunda
decisión de revisión de oficio), en BVerwGE 106, 328, 332 y ss. (subvención contraria al
derecho comunitario), en BVerwGE 110, 226, 233 y 234 (sobre el órgano del que se debe
predicar el conocimiento), en NVwZ, 1986, 119 (aplicación errónea del derecho); las sen-
tencias del Tribunal Social Federal (BSG) en DVBl, 1994, 1247 (informaciones a través de
terceros) y en NVwZ, 1996, 1248 (los hechos determinantes son sólo los concretados no los
futuros); Kopp, DVBl, 1990, pp. 663 y ss.; Erichsen, Jura, 1991, pp. 386 y ss.; Stadie, DÖV,
1992, pp. 247 y ss.; Frohn, SGb, 1997, pp. 180 y ss. Sobre la discusión antes de la decisión
del Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo (gran sala) véase la cuarta edición de
este libro (§ 11 marg. 35), con más referencias.
133 No obstante, es posible en determinadas circunstancias —en aplicación del principio
de buena fe objetiva y de la prohibición del retraso desleal (Verwirkung) que de él se de-
riva— que el órgano no pueda hacer valer ya la existencia de plazo para revisar de oficio
(cuando este plazo haya trascurrido en buena medida por razones achacables al órgano en
cuestión). Este será el caso cuando el ciudadano 1) Haya podido llegar a la conclusión de


c) Reintegro. Las consecuencias de la revisión de oficio de actos admi-

nistrativos con efectos retroactivos se regulan en el § 49 a de la Ley de Pro-
cedimiento Administrativo (VwVfG) que fue introducido en el año 1996 y
que se aplica igualmente a la revocación de los actos y a su ineficacia como
consecuencia del cumplimiento de una condición resolutoria, y según el
cual se produce el reintegro de las prestaciones que se hubiesen derivado
del acto administrativo revisado de oficio. De hecho, el § 49a I VwVfG es
un supuesto regulado legalmente del derecho general de reintegro (véase, al
respecto, infra, § 29, margs. 20 y ss.). La administración está obligada por
principio a hacer valer su derecho al reintegro, aunque puede, en algunos
casos especiales —por ejemplo, cuando una exigencia inmediata y sin lími-
tes de reintegro colocaría a la empresa que recibió una subvención en una
situación de concurso—, ofrecer facilidades (pagos aplazados, moratorias)
o incluso renunciar al reembolso. Si el acto administrativo sólo es revisado
de oficio parcialmente el reintegro se limitará, como es lógico, a la parte
revisada. En lo demás el alcance del reintegro se somete a los preceptos del
Código Civil (BGB) sobre restitución del enriquecimiento injusto.134
La prestación a reintegrar, o —visto desde la otra perspectiva— el dere-
cho al reintegro de la administración se hará efectivo, según el § 49a I 2 de
la Ley de Procedimiento Administrativo (VwVfG), mediante un acto admi-
nistrativo, con ello se resuelve en este ámbito y mediante una regulación
positiva la polémica sobre si y hasta qué punto la administración podría
determinar mediante acto administrativo las prestaciones que se le deben
(véase supra, § 10, marg. 27). La revisión de oficio del acto administrativo
que el órgano competente no hará ya uso de sus facultades de revisión de oficio; 2) Haya
confiado de hecho en esta circunstancia y realizado disposiciones en este sentido, y 3) Si se
produjese, a pesar de todo, la revisión de oficio sufriría un perjuicio irrazonable (en tal sen-
tido, la sentencia del Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo en BVerwGE 110,
226, 236).
134 La remisión a los preceptos del Código Civil (BGB) es un reenvío a las consecuencias
jurídicas de dichos preceptos y no a sus fundamentos jurídicos. Los preceptos aplicables son
los §§ 818, 819, 820 y 822 del Código Civil. El afectado puede alegar según el § 818 III del
BGB la extinción del enriquecimiento, con lo que, una vez más, se garantiza la “protección
de la confianza” (véase, al respecto la resolución del Tribunal Federal de lo Contencioso-Ad-
ministrativo publicada en BVerwGE 25, 72, 81 y 82; pero también la recogida en BVerwGE
50, 265, 273). El § 49a II 2 de la Ley de Procedimiento Administrativo (VwVfG), en cuanto
ley especial frente al § 819 I del BGB, reduce considerablemente las posibilidades de alegar
dicha extinción del enriquecimiento, que no sólo no se producirá en caso de conocimiento
de las circunstancias que fundamentan la revisión de oficio, sino también en caso de desco-
nocimiento por negligencia grave. En cuanto a los intereses se rigen por la regla especial del
§ 49a III de la VwVfG.


y el reintegro de las prestaciones de él derivadas están interrelacionados

pero constituyen dos actos administrativos distintos desde un punto de vista
distinto, que tienen, por tanto, que ser enjuiciados jurídicamente por sepa-
rado, lo que se aplica también cuando —como es posible desde un punto
de vista jurídico— se manifiestan al exterior comprendidos en una sola re-
solución.135
d) La indemnización en el caso de las otras clases de acto administrati-
vos que hayan fundado una situación de confianza según el § 48 III de la
VwVfG, se refiere al perjuicio patrimonial que el interesado ha sufrido como
consecuencia de que confió en el mantenimiento del acto administrativo,
pero no puede sobrepasar el importe del interés que dicho interesado tiene
a la continuidad del acto en cuestión. Por tanto, sólo se compensa el deno-
minado interés negativo o de confianza (análogamente el § 122 del Códi-
go Civil), el interés positivo o de cumplimiento constituye, no obstante, la
frontera superior de la indemnización. La indemnización debe ser solicitada
por el interesado, aunque el órgano debe advertirle sobre las posibilidades
de que se produzca dicha indemnización.136
e) Vía de recurso. El derecho al reintegro que tiene la administración se-
gún los §§ 48 II y 49a de la Ley de Procedimiento Administrativo (VwVfG)
incluidos los intereses, y el derecho a indemnización que corresponde al
ciudadano de acuerdo con el § 48 III de la VwVfG tienen naturaleza jurídi-
co-pública con lo que, a falta de norma especial que establezca otra cosa, se
135 Véase, para la distinción entre la revisión de oficio y el reintegro la sentencia del Tri-
bunal Federal de lo Contencioso-Administrativo (BVerwG) publicada en NJW, 1992, 328.
Si el órgano administrativo exige mediante una resolución el reintegro de una cantidad pa-
gada como consecuencia de un acto administrativo antijurídico debe considerarse, en caso
de duda, que al mismo tiempo ha querido revisar de oficio el acto administrativo que sirvió
de base a la prestación. En este sentido, con razón, la sentencia del Tribunal Federal de lo
Contencioso-Administrativo publicada en BVerwGE 67, 305, 313.
136 Ejemplo: El órgano administrativo revisa de oficio la autorización de una instalación
otorgada, según los §§ 4 y siguientes de la Ley de Protección contra las Inmisiones (BImS-
chG), a A quien había y podía confiar en la continuidad de dicha autorización, por tanto,
A puede reclamar —dependiendo de si la construcción de la instalación se ha iniciado o
incluso ya se ha concluido— los costes de los planos, los costes que conlleve la resolución
del contrato que se haya firmado con la empresa de construcción, los propios costes de la
construcción, etcétera, pero no va a recibir el valor objetivo que la instalación tiene en sí
misma.


podrán recurrir en vía administrativa según el § 40 I de la Ley de la Juris-

dicción Contencioso-Administrativa (VwGO).137
D. La revisión de oficio de los actos administrativos contrarios

al derecho comunitario
Dado que la ejecución del derecho comunitario se rige por el derecho

nacional siempre que no haya regulación en contrario, la revisión de oficio
de los actos administrativos dictados por la administración alemana que
infringen el derecho comunitario se regula por el § 48 VwVfG. No obstan-
te, este precepto no puede, en este caso, ser contemplado de forma aislada,
debiendo tenerse en cuenta el contexto propio del derecho comunitario y las
obligaciones que este derecho impone. Esto se demuestra en el caso de la
revisión de oficio de ayudas que infringen los artículos 87 y 88 del Tratado
Constitutivo de la Comunidad Europea (EGV) —antes, artículo 93 y 94 del
EGV—. En el sentido que dan estas normas al término, ayudas son tanto
subvenciones como también otros tipos de beneficios (véase, al respecto, el
§ 17, marg. 35) y según el artículo 87 EGV son incompatibles con el merca-
do común y, por tanto, están prohibidas las ayudas concedidas por el Estado
o con medios estatales a empresas privadas que falsean el mercado o pueden
falsearlo y que afectan al comercio entre los Estados miembros, siempre y
cuando no resulte de aplicación alguna de las excepciones reguladas en el
artículo 87 II y III del EGV. En este contexto, el artículo 88 III del EGV
establece que los proyectos de ayudas deben ser notificados por las autori-
dades nacionales a la Comisión Europea y sólo pueden ejecutarse cuando la
comisión haya determinado su licitud (en el llamado procedimiento de no-
tificación). En consecuencia las resoluciones que otorgan ayudas contrarias
137 La cuestión sobre cómo se debe calificar desde el punto de vista del derecho de la
propiedad el derecho a indemnización derivado del § 48 III VwVfG no es pacífica entre la
doctrina, en la medida en que se ha preocupado por discutir sobre este tema. Las posiciones
tempranas (véase, por ejemplo, Maurer, Festschrift für den Boorberg-Verlag, 1977, pp. 247
y ss.) han sido superadas por el desarrollo de la nueva dogmática jurídica sobre la expropia-
ción y la propiedad, hoy dicho derecho a la indemnización podría representar un supuesto
de determinación del contenido del derecho que debe dar lugar a indemnización según el
artículo 14 I 2 GG (véase infra, § 27, margs. 79 y ss.). Las eventuales pretensiones de in-
demnización por responsabilidad administrativa extracontractual o por una lesión análoga a
la expropiación que puedan surgir en el caso concreto no quedan excluidas por el derecho a
indemnización según el § 48 III VwVfG. Véase, al respecto, Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 48,
margs. 140 y ss. con más referencias.


al artículo 87 III EGV son materialmente antijurídicas y las que vulneran el

artículo 88 EGV lo son formalmente. Cuando la comisión establece que una
ayuda es contraria al artículo 87 EGV y, por tanto, vulneradora del derecho
comunitario, el órgano nacional competente debe modificar o revisar de ofi-
cio la ayuda otorgada, aplicándose al respecto el § 48 VwVfG.
La controversia se plantea, en este ámbito, al determinar si son aplicables
en estos casos las limitaciones a la revisión de oficio del § 48 de la Ley de
procedimiento administrativo —VwVfG— (esto es, la protección de la con-
fianza, las disposiciones sobre plazos, la discrecionalidad administrativa),
principalmente los presupuestos de la protección de la confianza regulados
en las proposiciones1a. a 3a. del § 48 II VwVfG, si se niega dicha aplicación
nada se opondrá entonces a la revisión de oficio, si, por el contrario, se afir-
ma la aplicación de estas reglas, se deberá ponderar entre el interés público
a la revisión y el interés de confianza del particular. En este contexto se
decidirá la ponderación tanto según la jurisprudencia del Tribunal Federal
de lo Contencioso-Administrativo (BVerwG) como según la del Tribunal de
Justicia de la Comunidad y los autores que les siguen. A favor de la revisión
de oficio juegan no sólo —como es usual— el interés público a un empleo
correcto de los presupuestos y a la legalidad de la administración, sino tam-
bién —más allá— el interés público a la ejecución de la normativa comu-
nitaria sobre competencia y el deber de la República Federal de cumplir el
Tratado Constitutivo de las Comunidades Europeas, teniendo estas consi-
deraciones, por regla general, más peso que el interés a la protección de
la confianza del particular. No obstante, la aplicación de la protección
de la confianza no queda así completamente excluida, aunque sí bastante
postergada, ya que mientras que la ponderación en caso de vulneración de
un precepto del derecho alemán suele resolverse a favor del particular, en
el caso de vulneración de una norma de derecho comunitario se resolverá,
generalmente, en su contra.
Si se sigue, en este punto, la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria, en-
tonces no queda margen para la discrecionalidad del órgano administrativo
sobre la decisión de revisar de oficio. Por otra parte, la aplicación en estos
casos del plazo de un año previsto en el § 48 IV VwVfG ha sido excluida
por el Tribunal de Justicia de la Comunidad en el caso Alcan y con motivo
de una cuestión prejudicial planteada, según el artículo 234 del EGV, por
el Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo (véase infra, marg.
38d). La falta del sometimiento a plazo de la revisión de oficio en estos
casos se argumenta también por la necesidad de ser consecuentes con el
derecho comunitario; debiéndose evitar el peligro de que las administracio-


nes nacionales dejen pasar a propósito el plazo para así seguir otorgando
las subvenciones necesarias, en su opinión, en sus respectivos Estados. Por
último, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha señalado
en el caso ya citado que ni el principio de buena fe (en relación con com-
portamiento del órgano que otorgó la subvención), ni la alegación por parte
del receptor del cese enriquecimiento injusto se pueden oponer al reintegro.
Como resultado de todo esto el § 48 VwVfG cumple sólo la función de “re-
sorte para la ejecución” a favor del cumplimiento de la orden comunitaria
de reintegro. No obstante, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre la
retirada de ayudas de Estado está justificada, teniendo en cuenta las inequí-
vocas exigencias formales que contiene el artículo 88 del EGV, suficientes,
por sí mismas, para excluir generalmente la formación de la confianza en
los destinatarios de ayudas; pero esta jurisprudencia no debe entenderse
como de aplicación general, el propio Tribunal de Justicia ha reconocido
con carácter general la aplicación del principio de protección de confianza
tanto en el propio derecho comunitario como en su ejecución por las auto-
ridades nacionales, afirmación que se demuestra con dos sentencias poste-
riores del Tribunal de Justicia de las Comunidades que han reconocido la
aplicación en casos de revisión de oficio del principio de protección de la
confianza o del cese del enriquecimiento injusto (véase las sentencias de
este Tribunal publicadas en EuZW 1998, 499 y 603).138
138 La problemática de la revisión de oficio de las ayudas de estado contrarias al derecho

comunitario ha conducido en el caso Alcan a una sucesión de sentencias en las distintas ins-
tancias judiciales que debemos exponer tras hacer una breve referencia a las circunstancias
de hecho del asunto: La firma Alcan tiene en Renania-Palatinado una factoría dedicada a la
producción de aluminio que en 1982 y debido a dificultades financieras planeó cerrar des-
pidiendo a una plantilla de 330 trabajadores, para evitarlo el gobierno del Land se declaró
dispuesto a concederle un crédito puente por valor de 8 millones de marcos, lo que efectiva-
mente realizó concediendo el 9 de junio de 1983 y el 30 de noviembre del mismo año sendas
remesas de 4 millones de marcos, sin que se cumpliese con la obligación de notificación a la
Comisión Europea impuesta por el artículo 88 III del EGV. No obstante, la Comisión tiene
noticia de la ayuda y mediante una decisión del 14 de diciembre de 1985 declara que la ayu-
da vulnera los artículos 87 I y 88 III del EGV y, por tanto, debe ser retirada. Dado que esta
orden de retirada no fue cumplida, la Comisión acude al Tribunal de Justicia de las Comuni-
dades Europeas interponiendo un recurso por incumplimiento de las obligaciones derivadas
del Tratado según el artículo 226 EGV, resolviendo el Tribunal de Justicia, en su sentencia
del 2 de febrero de 1989, que la República Federal de Alemania había incumplido sus obli-
gaciones derivadas del Tratado, lo que motiva que el gobierno del Land revise de oficio la
ayuda por resolución del 26 de septiembre de 1989 y exija el reintegro de los ocho millones
de marcos. Este asunto ha ocupado desde entonces a Tribunales de todas las instancias:
Alcan recurrió la decisión de revisión ante el Tribunal de lo Contencioso-Administrativo
de Mainz (VG Mainz) que anuló dicha decisión, recurrida por el Estado dicha sentencia, el


Tribunal Superior de lo Contencioso-Administrativo con sede en Koblenz (OVG Koblenz)

confirma la sentencia de instancia, el Estado recurre entonces ante el Tribunal Federal de lo
Contencioso-Administrativo (BVerwG) que plantea una cuestión prejudicial ante el Tribunal
de Justicia de las Comunidades Europeas de conformidad con el artículo 234 EGV dado
que aunque el Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo ya había señalado, al hilo
de otro asunto, que en estos casos la administración nacional estaba generalmente obliga-
da, por exigencias del derecho comunitario, a la revisión de oficio (sentencia publicada en
BVerwGE 92, 81) estimaba que todavía restaban tres cuestiones por aclarar: la aplicación en
estos supuestos del plazo de un año previsto en el § 48 IV de la Ley de Procedimiento Admi-
nistrativo (VwVfG); la del cese enriquecimiento injusto según el § 48 II VwVfG en relación
con el § 818 III del Código Civil (BGB), y, por último, la del principio de la buena fe obje-
tiva (véase la resolución del Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo (BVerwG)
del 28 de septiembre de 1994 recogida en NVwZ 1995, 703). Sobre estas cuestiones resolvió
el Tribunal de Justicia de las Comunidades en su sentencia del 20 de marzo de 1997 estiman-
do que ninguno de estos tres planteamientos podría oponerse a la revisión de oficio en el caso
concreto (sentencia publicada en NJW 1998, 47 y en NVwZ 1998, 45). En consecuencia, el
Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo (BVerwG) estima el recurso interpuesto
por el Land y rechaza por infundada la pretensión constitutiva de impugnación mantenida
por Alcan (sentencia del Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo del 23 de abril
de 1998 publicada en BVerwGE 106, 328). Contra esta última sentencia se interpuso un re-
curso de amparo que el Tribunal Constitucional Federal (BVerfG) inadmitió (§ 93a de la Ley
del Tribunal Constitucional —BverfGG—) razonando brevemente en la fundamentación de
esa decisión que el recurso de amparo sería inadmisible en cuanto se refiere a la cuestión
prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y —con independen-
cia de ello— carece además de fundamento ya que la sentencia del Tribunal Federal de lo
Contencioso-Administrativo (BVerwG) no choca ni contra los principios constitucionales de
protección de la confianza y seguridad jurídica con lo que nada hay que objetarle desde un
punto de vista constitucional (resolución de sección del Tribunal Constitucional Federal del
17 de febrero de 2000 reproducida en NJW 2000, 2015 y DVBl. 2000, 900). Sobre esta pro-
blemática puede consultarse además las sentencias del Tribunal de Justicia de las Comuni-
dades Europeas publicadas en DVBl, 2003, 319 y DVBl, 2004, 373; en la doctrina, entre los
numerosos estudios publicados: Koenig/Kühling, Grundfragen des EG-Beihilferechts, NJW,
2000, pp. 1065 y ss.; Sauerbaum, Die Europäisierung des nationalen Verwaltungsverfahren-
srechts am Beispiel der Rückabwicklung gemeinschaftsrechtswidriger staatlicher Beihilfen,
VerwArch 91, 2000, pp. 169 y ss.; Scheuing, Europaisierung des Verwaltungsrechts. Zum
mitgliedstaatlichen Vollzug des EG-Rechts am Beispiel der gemeinschaftsrechtswidrigen
Beihilfen, DV 34, 2001, pp. 107 y ss.; Schwarz, Vertrauensschutz im Spannungsfeld von
Europäischem Gerichtshof und Bundesverfassungsgericht, DV 34, 2001, pp. 397 y ss. R.
Scholz ha realizado una dura crítica contra la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comu-
nidades del 30 de marzo de 1997 (en DÖV 1998, 261 y ss.), pero ha sido, a su vez, contesta-
do (véase Winkler, en DÖV, 1999, 148 y ss.). Para las influencias del derecho comunitario en
la cuestión de la revisión de oficio de actos desfavorables, véase infra, marg. 48a.


4. La revocación de los actos administrativos favorables
A. En general
a) El principio de protección de la confianza adquiere en el caso de la

revocación de actos favorables prima facie mayor fuerza aún que en el caso
de la revisión de oficio de esta clase de actos, ya que en este caso no se
encuentra frente al principio de legalidad de la administración sino que se
asocia a él y se refuerza con él. Pero esto sólo vale en el caso de que las cir-
cunstancias no hayan cambiado, y la cuestión sobre la revocación se suele
plantear precisamente cuando los presupuestos de hecho o de derecho que
sirvieron de base para el dictado del acto administrativo en cuestión cam-
bian y el acto administrativo (originariamente) conforme a derecho ya no
tiene un contenido conforme con el derecho actualmente vigente. En estos
casos vuelve a plantearse el conflicto entre la seguridad jurídica y la protec-
ción de la confianza de un lado y, de otro, el principio de legalidad, si bien
en este caso no se plantea por una decisión errónea de la administración,
sino por el mero desarrollo de las circunstancias.139
b) Según la regulación contenida en el § 49 II y III de la Ley de Proce-
dimiento Administrativo (VwVfG) la revocación de un acto administrativo
favorable sólo es admisible cuando concurre una causa de revocación.
La revocación no depende, por tanto —a diferencia de lo que ocurre con
la revisión de oficio—, de una ponderación de intereses en el caso concreto,
sino que ya viene limitada por la ley, siendo el legislador el que ha realizado
de forma abstracta la ponderación. Esto conlleva que en ocasiones puede
ser posible la revocación a pesar de que existe en el caso concreto una situa-
ción de confianza protegible, para estos casos se prevé en el § 49 VI VwVfG
una indemnización. Por lo demás, en el caso de que concurra una causa de
revocación la administración está habilitada para revocar pero no obligada
a ello con lo que puede también por consideraciones de protección de la
confianza renunciar a una revocación que en sí sería admisible.140
139
Ejemplo: La licencia otorgada a X para construir un edificio de dos plantas era con-
forme al ordenamiento en el momento en el que se otorgó, pero debido a un cambio en el
planeamiento urbanístico aplicable en esa zona, que ahora sólo permite edificios de una
planta, se encuentra en contradicción con el derecho vigente.
140 La revocación sólo es admisible según el § 49 II de la Ley de Procedimiento Admi-
nistrativo (VwVfG) con eficacia para el futuro —ex nunc—. Esta limitación también sirve a
la protección de la confianza, aunque puede llevar a resultados indeseables cuando un acto
administrativo que era conforme a derecho debido a un cambio de circunstancias jurídicas o
fácticas “deviene antijurídico”. Por ello es más razonable en estos casos permitir la revoca-


B. Las causas concretas de revocación contenidas en el § 49 II y III

de la Ley de Procedimiento Administrativo
La revocación es admisible cuando —al margen de los casos permitidos

en las regulaciones especiales— concurre una de las siguientes causas de
revocación:
a) Reserva de revocación: un acto administrativo puede ser revocado

cuando al dictarlo se estableció una reserva en tal sentido (§ 49 II 1).
La admisibilidad de tales reservas se deriva, a su vez, del § 36 de la
Ley de Procedimiento Administrativo —VwVfG— (véase infra, § 12
margs. 18 y ss.). La revocación sólo puede ejercitarse en el caso con-
creto cuando:
1. La reserva de revocación es conforme a derecho. Esta es una

cuestión discutida manteniéndose por el sector doctrinal contra-
rio a esta opinión que el afectado no puede alegar la ilegalidad de
la reserva de revocación cuando ésta ha devenido firme junto al
resto del acto administrativo, véase, al respecto, la sentencia de
Tribunal Superior de lo Contencioso-Administrativo de Baden
Württemberg (BadWürtt. OVG) recogida en GewArch. 1975,
330 y la sentencia del Tribunal Federal de lo Contencioso-Admi-
nistrativo (BVerwG) publicada en NVwZ 1987, 498; mantiene la
posición que se sostiene aquí, la sentencia del Tribunal Federal
de lo Contencioso-Administrativo recogida en DVBl. 1965, 728.
2. La revocación en sí misma viene justificada por razones objeti-
vas. Si concurren dichas razones objetivas se debe determinar a
partir de las finalidades que persigue la ley que sirve de funda-
mento al acto administrativo que se quiere revocar. 141
ción a partir del momento en el que se produjo el cambio de circunstancias aunque bajo las
exigencias de la protección de la confianza. En este sentido se ha orientado el legislador y
en la reforma del § 49 III VwVfG operada en 1996 se puede revocar con efectos retroactivos
—ex tunc— en los casos de subvenciones que no han sido empleadas de conformidad con su
finalidad (véase, al respecto, infra, marg. 44).
141 Ejemplo: X quiso establecer un quiosco de prensa en la acera del tramo de una ca-
rretera federal que atraviesa el Municipio Z y, a tal fin, solicitó el correspondiente permiso
para uso especial según el § 8 de la Ley de Carreteras (FStG), dicho permiso se le concedió
con la “reserva de revocación en cualquier momento”. Pasado un tiempo se revoca el per-
miso basándose en: 1) la mera existencia de la reserva de revocación, 2) el hecho de que el


b) Incumplimiento de un modo. El acto administrativo puede ser revoca-

do también cuando está asociado a un modo y el interesado no ha cumplido
el mismo o no lo ha hecho dentro del plazo previsto (§ 49 II, núm. 2 de la
Ley de Procedimiento Administrativo).142
c) Modificación de las circunstancias de hecho de derecho que daban
soporte al acto administrativo. La revocación es admisible también según
los números 3 y 4 del § 49 II de la Ley de Procedimiento Administrativo
(VwVfG) cuando concurren acumulativamente las siguientes condiciones:
1. El órgano competente estaría habilitado, por razón de un cambio so-

brevenido de las circunstancias de hecho o por razón de la modifica-
ción sobrevenida de una norma jurídica, a no dictar el acto administra-
tivo. Se debe, por tanto, plantear hipotéticamente si la administración
estaría obligada o —en caso de que disponga de discrecionalidad—
habilitada, por razón de las circunstancias de hecho o de derecho que
se dan ahora, a negar el dictado del acto ya solicitado.
2. Sin la revocación se estaría perjudicando a los intereses públicos.
3. Sólo en el caso de una modificación de las circunstancias jurídicas se
exige además que el particular afectado no haya hecho uso aún de las
ventajas otorgadas (no se haya, por tanto, “puesto manos a la obra”) o
tráfico en la zona ha aumentado considerablemente y el quiosco constituye ahora un estor-

bo a la circulación, y 3) porque el titular ofrece publicaciones que constituyen un peligro
para la juventud. ¿es válida la revocación? La reserva de revocación en estos casos está
recogida en el § 8 de la Ley de Carreteras y es por tanto admisible y conforme a derecho,
pero la pregunta es si en el caso se debería haber hecho uso de esa reserva de revocación.
Esta pregunta se puede contestar afirmativamente en el caso de la segunda cuestión ale-
gada, porque un permiso para un uso especial se otorga basándose en criterios propios del
derecho de circulación y de carreteras y puede, por tanto, ser revocado bajo ese mismo tipo
de criterios. No sería admisible, sin embargo la revocación por la primera causa alegada
porque la mera referencia a la reserva de revocación no sirve para fundamentar la misma
y tampoco sería viable, sobre todo, la revocación por la tercera causa alegada porque no
concurren en este caso consideraciones basadas en el derecho del tráfico y las carreteras y,
por tanto, no habría razones objetivas para la revocación.
142 Los principios de necesidad de la intervención y de proporcionalidad en sentido estric-
to deben ser especialmente tenidos en cuenta en este caso. Así la revocación de la autoriza-
ción para una instalación ya implantada no sería admisible si lo que se ha incumplido es un
modo de poca importancia relativa, debiendo, por regla general, la administración tratar, al
menos en una ocasión, de imponer el modo mediante la ejecución forzosa del mismo, como
medio menos radical (véase, sobre el principio de proporcionalidad en sentido estricto, cfr.
supra, § 10 marg. 17).


no haya recibido todavía las prestaciones derivadas del acto adminis-

trativo.
Se trata en estos casos de actos administrativos que originariamente eran

válidos pero ahora ya no son conformes con el derecho vigente, o sea que
han “devenido antijurídicos”.143
d) Uso de prestaciones contrario a su finalidad o a un modo. Esta causa
de revocación recogida en el § 49 III de la Ley de Procedimiento Adminis-
trativo (VwVfG) tiene por objeto las subvenciones y otras prestaciones pe-
cuniarias. Dado que la administración persigue con el otorgamiento de sub-
venciones fines de carácter público (véase infra, § 17 marg. 9), cuando se ha
determinado el fin en la misma resolución que otorga la subvención o en un
modo asociado a ésta y el destinatario no emplea la subvención conforme a
dicho fin, no lo hace en un tiempo razonable o no lo va a hacer más, enton-
ces la resolución que otorgó la subvención se puede revocar y procederá el
reintegro de la misma. La revisión de oficio se excluye en estos casos ya que
el uso contrario al fin de la subvención no hace a la resolución que la otorgó
contraria a derecho, sino que representa una alteración sobrevenida de las
circunstancias de hecho, por lo que debe emplearse la revocación aunque
ésta tenga que admitirse con eficacia ex tunc porque sólo de este modo se
puede operar sobre la subvención ya pagada, consideración que está detrás
del § 49 III VwVfG.144
143 Ejemplo: En el caso de derecho urbanístico que planteábamos supra (marg. 39) la
administración (sólo) puede revocar según el § 49 II núm. 4 VwVfG, cuando no se hayan
comenzado las obras de construcción.
144 Véase sobre la nueva redacción del § 49 III de la Ley de Procedimiento Administra-
tivo (VwVfG): Baumeister, NVwZ, 1997, pp. 19 y ss.; Sauerbaum, VerwArch 90, 1999, pp.
361 y ss.; Sobre la regulación precedente contenida en el § 44a de la Ley Presupuestaria
(BHO): Götz, NVwZ 1984, 480; Weides, JuS 1985, 364 y ss.
Ejemplos: X recibe una ayuda a la inversión (subvención) de cincuenta mil euros para
la ampliación de una instalación industrial, pero, debido a que la cifra de ventas de los pro-
ductos que fabrica en dicha instalación cae, X decide renunciar a la ampliación de la misma
y emplea el dinero en desarrollar su red de negocio; Y que también ha recibido una ayuda a
la inversión con la misma finalidad decide, por su parte, dadas las dificultades de venta que
se están produciendo en ese momento aplazar la ampliación de la instalación por dos años e
invertir, mientras tanto, el dinero a un buen interés. En ambos casos la administración podría
revocar la resolución por uso indebido de la subvención y exigir el reintegro de la cantidad
otorgada. Por el contrario, no concurriría causa de revocación según el § 49 III de la Ley
de Procedimiento Administrativo (VwVfG), cuando las instalaciones se han ampliado pero
no se ha cumplido, debido a las dificultades en las ventas, la expectativa de quien otorgó
la subvención de creación de nuevos puestos de trabajo. Véase, también como ejemplos


e) Interés público perentorio. Por último, procede también la revocación

“para evitar o eliminar perjuicios graves para el bien común” (§ 49 II núm.
5 VwVfG). Esta causa de revocación viene a funcionar como una cláusula
residual para acoger supuestos que no encajan en el resto de los supuestos
de revocación, pero, al mismo tiempo, debe ser interpretada restrictivamen-
te como ultima ratio para casos extremos.145
C. Protección de la confianza e indemnización
En los dos primeros supuestos contemplados en el § 49 II de la Ley de

Procedimiento Administrativo (VwVfG) no se afecta al principio de pro-
tección de la confianza ya que la reserva de revocación tiene por finalidad
precisamente advertir al interesado de la posibilidad de una futura revoca-
ción y evitar así la creación de una situación de confianza protegible, por
ello resulta tan perentorio tomar en consideración los límites jurídicos a las
reservas de revocación. En el caso del incumplimiento de un modo tampoco
podrá el afectado alegar la protección de la confianza porque la causa de la
revocación reside en su comportamiento.
Por el contrario, cuando la revocación trae causa de la alteración de la
situación jurídica o fáctica o de la concurrencia de un interés público pe-
rentorio puede suponer una intromisión en una posición amparada por el
principio de protección de la confianza. En estos casos el § 49 VI de la Ley
de Procedimiento Administrativo (VwVfG) establece la posibilidad de una
indemnización que no se otorga con carácter general sino sólo en la medida
en la que el afectado haya confiado en el mantenimiento del acto adminis-
trativo y dicha confianza sea protegible.146
Con estas consideraciones queda claro el significado de las reservas de
revocación: también la revocación por razón de una reserva se produce sólo
por una alteración de las circunstancias de hecho o de derecho pero dicha
jurisprudenciales la resolución del Tribunal Superior de lo Contencioso-Administrativo de

Baden Württemberg (BadWürttVGH), recogida en DÖV 1983, 383 y del Tribunal Federal
de lo Contencioso-Administrativo (BVerwG) en NVwZ 1998, 852.
145 Ejemplo: En el caso de derecho urbanístico planteado supra (margs. 39 y 43) si el
constructor ha comenzado con la obra o incluso ya la ha concluido, entonces la revocación
sólo será posible bajo las estrictas condiciones del § 49 II núm. 5 VwVfG.
146 Ejemplo: Si se revoca la licencia urbanística en los dos supuestos arriba citados (véase
margs. 43 y 44a), entonces el constructor podrá exigir, en la medida de su situación de con-
fianza protegible, una indemnización.


revocación es —debido a la reserva— más fácil de realizar y se puede adop-

tar sin que medie indemnización.147
D. Tramitación
a) Plazo. La regulación sobre el plazo para la revisión de oficio del § 48

IV de la Ley de Procedimiento Administrativo (VwVfG) se aplica analógi-
camente para la revocación de los actos administrativos (§ 49 II 2 VwVfG),
con lo que se refuerza la protección de la confianza y la seguridad jurídica.
b) Reintegro. El ciudadano debe reintegrar las prestaciones que se ha-
yan otorgado, cuando —en caso de uso de la prestación contrario al fin o al
modo impuesto— se produce la revocación con efectos para el pasado —ex
tunc— (§ 49a VwVfG).
c) Vía de recurso. Para los litigios que surjan sobre la indemnización otor-
gada de conformidad con el § 49 IV 1 de la Ley de Procedimiento Adminis-
trativo (VwVfG) no queda abierta la vía judicial contencioso-administrativa,
sino la vía judicial civil (§ 49 VI 3 VwVfG), con lo que se evita la posible co-
lisión con el artículo 14 III 4 de la Ley Fundamental (GG), que sería de apli-
cación si y en la medida en que la revocación tenga carácter expropiatorio.
Vease, sobre la determinación del plazo, supra, marg. 35; sobre la obli-
gación de reintegro, supra, marg. 36; y sobre la vía de recurso, Maurer,
Festschrift für den Boorberg-Verlag, pp. 253 y ss.
5. Revisión de oficio y revocación de actos administrativos

desfavorables148*****
A. Revisión de oficio de actos administrativos desfavorables
147
Véase para el caso de las licencias urbanísticas con reserva de revocación la senten-
cia del Tribunal Supremo Federal en Materia Civil y Penal (BGH) recogida en NJW 1970,
1178 y en DÖV 1970, 421 con una nota crítica de Menger y Erichsen en VerwArch. vol. 61,
1970, pp. 384 y ss.; según la interpretación del BGH la revocación como consecuencia de
una reserva de revocación no da lugar a derecho a indemnización, ya que en estos casos sólo
hay posición jurídica restringida y la revocación sólo vendría a concretar las obligaciones
para con la sociedad. Pero en tales casos se plantea de forma perentoria la cuestión sobre
si la reserva de revocación era admisible y, en caso afirmativo, si el dictado de una licencia
urbanística bajo reserva de revocación no supone por sí misma una limitación a la propiedad
que debe generar indemnización, y que se concretaría con la revocación.
148***** Los epígrafes V, VI y VII de este § 11 han sido traducidos por Alejandro Huergo
Lora, profesor titular de derecho administrativo de la Universidad de Oviedo.


a) Planteamiento. Los problemas básicos son los mismos que en la revisión

de oficio de actos administrativos favorables. El principio de legalidad de la
administración postula la eliminación de los actos ilegales, mientras que el de
seguridad jurídica tiende hacia el mantenimiento de todo acto ya dictado y de-
venido firme. Lo único que cambia frente al supuesto de los actos favorables
son los intereses en juego. El principio de legalidad juega ahora a favor del par-
ticular. La administración no puede, ciertamente, invocar en sentido contrario
(es decir, para evitar la anulación) la protección de la confianza, que era el punto
de apoyo de particular frente a la anulación de actos favorables, pero sí puede
alegar motivos de seguridad jurídica para defender el mantenimiento del acto.
b) De acuerdo con la regla general establecida en el § 48 I 1 VwVfG, la
administración decide discrecionalmente sobre la anulación, o no, de los actos
administrativos desfavorables ilegales. La VwVfG no contiene ningún otro cri-
terio o limitación adicionales. Sólo su § 51 suministra alguna regla más. Así,
cuando concurran los requisitos previstos en ese precepto para la revisión de
un procedimiento, lo normal será que el acto ilegal que se haya dictado y cuya
revisión se solicite sea anulado (cfr. al respecto, supra, marg. 61). Por lo demás,
la administración debe guiarse, en el ejercicio de esa discrecionalidad, por los
ya mencionados principios de legalidad y seguridad jurídica y decidir en fun-
ción del peso respectivo que en el caso concreto tengan los mismos. Cuando
predominan los argumentos favorables a la revisión (por ejemplo la gravedad
del vicio de que adolece el acto, el gravamen que éste supone para los interesa-
dos o sus efectos para el interés general), el margen de discrecionalidad puede
reducirse hasta dar lugar a un auténtico deber de revisar.149
Al igual que ocurre con la revisión de actos favorables (véase supra,
margs. 38 y ss.), la revisión de actos administrativos desfavorables que in-
fringen el derecho comunitario se rige por el derecho alemán, aunque se
encuentra sometida a las influencias del comunitario. Véase la sentencia del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea publicada en DVBl 2004, p. 373,
con comentario de Frenz. En ese caso concreto se planteaba el problema de
una subvención invertida, es decir, la revisión de un acto firme por el que
149 Sobre la revisión de una resolución por la que se exige una tasa, véase BVerwGE, 27,
141. Existe un régimen especial para los actos administrativos dictados en aplicación de una
ley que más tarde es declarada nula o simplemente inconstitucional como resultado de la es-
timación de un recurso directo de inconstitucionalidad: véase § 79 II de la BVerfGG, §§ 183,
47 V 3 de la VwGO. Estos actos administrativos mantienen su existencia, pero ya no pueden
ser ejecutados. La prohibición de que sean ejecutados equivale, de hecho, a una revisión con
efectos ex nunc. Así, quien ya ha pagado no puede repetir, pero quien todavía no ha pagado
ya no tiene que hacerlo.


se exigía al reintegro de una ayuda. El Tribunal exigió que en la decisión

sobre la revisión de la resolución por la que se exige el reintegro se tuviera
en cuenta la jurisprudencia comunitaria que se había producido en el tiempo
intermedio entre el dictado del acto y su revisión.
B. Revocación de actos administrativos desfavorables
La revocación tiene por objeto, en principio, actos conformes a derecho. Al

igual que ocurre con los actos favorables, la revocación se plantea en aquellos
casos en que se produce un cambio material o jurídico que afecta a la base
sobre la que se sustenta un acto administrativo con efectos prolongados.150
Mientras que el § 49 II, números 3 y 4, regula expresamente este supues-
to en relación con los actos favorables, el § 49 I, que se ocupa de la revoca-
ción de actos desfavorables, no lo menciona especialmente. La habilitación
discrecional de que dispone la administración es la que permite alcanzar
soluciones adecuadas a las circunstancias del caso. Las reglas son, en con-
secuencia, las siguientes:
a) En principio, la revocación de actos desfavorables es una decisión

discrecional.
b) El § 49 I excluye la revocación en estos casos:
—— Si, una vez revocado el acto, tuviera que dictarse de nuevo un acto
con el mismo contenido, es decir, si el acto que pretende revocarse
es un acto reglado y siguen concurriendo los presupuestos para su
producción.
—— Si se oponen a la revocación otros motivos, como por ejemplo una
praxis que vincule a la administración (es decir, que hasta ese mo-
mento la administración no haya utilizado su potestad de revocación
en casos similares), el sentido y finalidad de la regulación jurídica
material aplicable el supuesto de que se trate, las especificidades del
150
Ejemplo: Al señor G se le prohíbe, por falta de honorabilidad, continuar ejerciendo
una actividad comercial con base en el § 35 de la GewO; sin embargo, la conducta posterior
del señor G permite sostener que ya no se encuentra afectado por esa falta de honorabilidad
(supuesto de modificación de la situación material, véase BVerwGE 28, 202, en esp. 204).
Una prohibición de ejercicio de actividad comercial se dicta en aplicación de preceptos le-
gales que después son derogados (supuesto de modificación de la situación jurídica, véase
BVerwGE 22, 16, 21 y ss.).


acto administrativo o la aplicación de principios generales del dere-

cho.
c) Por el contrario, la revocación es obligatoria si han cambiado las cir-

cunstancias fácticas o jurídicas y por ello ya no sería posible dictar el mismo
acto administrativo. Esto sucede, en especial, si un acto administrativo con-
lleva la limitación de un derecho fundamental y el cambio de la situación
material o jurídica hace que desaparezcan los presupuestos que legitiman
esa limitación. El principio de legalidad (y, tratándose de derechos funda-
mentales, incluso el respeto a la Constitución) exigen la eliminación de un
acto administrativo que, por esa razón, ha “devenido antijurídico”. El prin-
cipio de seguridad jurídica no resulta afectado por esta eliminación, porque
la estabilidad que con él se protege se refiere al momento de la producción
del acto, pero no afecta a los cambios que se produzcan con posterioridad.
Esta idea se entiende perfectamente si se piensa que los cambios de circuns-
tancia producidos con posterioridad al dictado del acto no pudieron hacerse
valer como motivos para impugnarlo. Además, la obligatoriedad de revocar
el acto en este caso se ve reforzada por la aplicación del § 51 I VwVfG.151
151 Ejemplos: En los casos mencionados más arriba de prohibición de ejercicio de ac-
tividades económicas es obligatorio (aunque sólo sea en aplicación del artículo 12 I GG)
revocar la prohibición (BVerwGE 28, 202, 205 y ss., 209 y ss.). La clasificación de una
publicación como peligrosa para la juventud debe ser revocada si la publicación ya no puede
verse como peligrosa para la juventud en el sentido del § 1 GjS (en este sentido, BVerwGE
39, 197 y 202; BVerwG NJW 1987, 1435). La prohibición de un establecimiento artesanal
debe ser revocada si con el paso del tiempo disminuye el tamaño de ese establecimiento y
pasa a quedar colocado por debajo del umbral que marca el § 3 del HandwO (BVerwGE 59,
5). La prohibición de portar en clase una determinada pancarta política, dirigida a un pro-
fesor, debe ser retirada si ya no es necesaria para alcanzar su finalidad (BVerwGE 84, 292,
298).
Desde el punto de vista procesal, la revocación debe solicitarse a través de la acción de
condena dirigida a la obtención de un acto administrativo. Se produce una situación procesal
especial cuando el ciudadano que ha recibido una prohibición de ejercicio de una actividad
económica la impugna y en el proceso se pone de manifiesto que efectivamente carecía del
requisito de honorabilidad en el momento en que se dictó esa prohibición, pero que des-
pués ha pasado a reunirlo. Se plantea, en consecuencia, la pregunta de cuál es el momento
relevante para enjuiciar la validez de un acto administrativo. Según la opinión dominante,
ese momento es el de la última decisión administrativa, que normalmente coincide con la
resolución del recurso administrativo interpuesto contra el acto, aunque, tratándose de actos
administrativos de tracto sucesivo puede prolongarse ese momento hasta el de la última vista
ante el Tribunal administrativo o incluso el de la decisión judicial (Schmitt Glaeser/Horn,
VwprozR margs. 525 y ss.). Coherentemente con ello, el BVerwG ha mantenido el criterio
de que la prohibición de ejercicio de la actividad económica debe ser anulada cuando la
situación fáctica o jurídica cambia durante el proceso a favor del recurrente, aunque no con


Acto administrativo Acto administrativo

favorable desfavorable
§ 48 I: discrecional § 48 I: discrecional
Si hay protección de la confianza

Anulación
En decisiones que otorgue Otros actos administrativos:
prestaciones: § 48 III: admisible, pero
inadmisible, en virtud con indemnización
del § 48 II
§ 49 II y III: discrecional, pero admisible solo en § 49 I: discrecional

los siguientes casos: (ver excepciones en margs.
Revocación -- Si hay un motivo de revocación 51 y 52)
-- En caso de que se haga protección de la confianza,
solo con indemnización (§ 49VII)
(No se planteo debido a que el acto no causa

gravamen a su destinario, salvo en el caso §113 I´VwGo:
de que el recurso lo interponga un tercero es obligado revisar si
perjudicado por el acto) el acto es ilegal y
Revisión del perjudica al demandante
acto en en sus derechos
vía de recurso
efectos ex tunc, sino sólo a partir del momento en que se produzca ese cambio de circuns-
tancias (BVerwGE 28, 202, 204 y ss.; 59, 5, 7 y ss.). Este resultado, que con seguridad es
plausible desde el punto de vista de la oportunidad, puede sostenerse también en el plano
dogmático si entendemos que el objeto del proceso no es una pretensión dirigida a que se
condene a la administración a revocar el acto, sino que el objeto es la impugnación de la
decisión administrativa de no revocar, es decir, de mantener, ese acto (aplicándose entonces
las reglas ya indicadas sobre el momento relevante).
El BVerwG ha cambiado su jurisprudencia precisamente para el supuesto de la prohibi-
ción de ejercer el comercio. En estos momentos defiende la tesis de que sólo debe tenerse
en cuenta la situación en el momento de la última decisión administrativa, no los cambios
posteriores (BVerwGE 65, 1, 2 y ss.; desde entonces es la jurisprudencia constante, NVwZ,
1991, 372; NVwZ-RR 1997, 621; confirmado por el Tribunal Constitucional en BVerfG-K
NVwZ, 1995, 1096). Para fundar su posición, el BVerwG invoca la modificación introducida
en el § 35 VI de la GewO, según la cual en estos casos de cambio de circunstancias y de
desaparición de la causa de incumplimiento del requisito de la honorabilidad, la adminis-
tración debe examinar nuevamente la situación a instancia del interesado, aunque siempre


Sobre III-V. El siguiente esquema da una visión de las diferentes posibilida-

des de retirada del acto:
6. La reapertura del procedimiento
A. Problemática
Hasta aquí se han estudiado los presupuestos jurídico-materiales de la

revisión de oficio y la revocación. Ahora se van a examinar las cuestiones
procedimentales, estrechamente relacionadas con las anteriores. Los pro-
blemas en presencia se ponen de manifiesto a la vista del siguiente caso:
Al señor G, propietario de un terreno, se le dirige una resolución, provis-
ta de la correspondiente indicación de los recursos procedentes, en la que
se le exige el pago de una cantidad en concepto de gastos de urbanización.
El señor G paga la cantidad solicitada. Dos meses después se entera por
una conversación con su vecino el señor N, de que a éste no se ha exigido
cantidad alguna. El señor G piensa que, como la situación es idéntica en
ambos casos, la resolución que se le ha dictado es ilegal. Así lo expone a la
dejando pasar el plazo de un año desde la denegación anterior. La posibilidad de examinar,

a instancia de parte, las nuevas circunstancias impide, a juicio del Tribunal, que esas nuevas
circunstancias se examinen en el proceso judicial impugnatorio en marcha. Sin embargo, esa
tesis no es aceptable. Sería adecuado integrar ese nuevo examen en el proceso judicial de im-
pugnación de la decisión desestimatoria, entre otras cosas porque también la jurisprudencia
anterior partía del presupuesto de una nueva solicitud del interesado (BVerwGE 28 y 204).
La terminología del § 35 IV de la GewO, que habla de una “nueva autorización” no oculta
el hecho de que se trata de una revocación que abre la vía al ejercicio, libre a reserva de
prohibición, de actividades económicas. Por ello es errónea la cita de la decisión (correcta)
BVerwGE 60, 133, porque ésta se refiere a un cambio en la situación material tras el dicta-
do de una orden de expulsión y esa cita ignora las grandes diferencias entre ambos casos:
mientras la estancia de un extranjero en territorio alemán requiere una autorización y debe
ser autorización de nuevo en caso de que se anule la expulsión, la actividad económica en
los casos del § 35 VI GewO no requiere autorización previa, salvo en casos especiales, y por
tanto no requiere una nueva autorización en el sentido de un permiso especial, sino que pue-
de realizarse sin más tras la revocación de la prohibición recaída. Por ello la jurisprudencia
del BVerwG ha sido criticada: Schenke, WiVerw, 1988, 145, 166 y ss.; K. H. Klein, NVwZ,
1990, pp. 633 y ss.; Kopp/Schenke, VwGO § 113, marg. 44; por el contrario son favorables
a esa jurisprudencia Laubinger, VerwArch 89, 1998, pp. 163 y ss., con más referencias,
Jochum, JuS, 2003, pp. 1104 y ss. Sobre el caso supuesto (la prohibición era inicialmente
ilegal, pero sin embargo el comerciante ha perdido el requisito de la honorabilidad mientras
se tramita el proceso), véase OVG Lüneburg, NVwZ, 1995, 185 y sobre ella Pager, NVwZ,
1996, pp. 124 y ss.


administración, reclamando la anulación de la resolución y la devolución

de la cantidad ya pagada. La administración desestima la petición alegando
que la resolución ya es firme al haberse agotado el plazo de impugnación.
a) La solicitud del señor G plantea dos cuestiones. Una de tipo jurídi-
co-material, referida a si la administración puede (y debe) anular un acto
ilegal, y por otro lado la cuestión jurídico-procedimental en torno a si la
administración puede (y debe) revisar la legalidad de un acto cuyo plazo de
impugnación ya se ha agotado. Al señor G sólo le puede servir la posible
anulación del acto. Ésta sólo puede plantearse en caso de que la adminis-
tración haya verificado la concurrencia de sus presupuestos, entre los que
destaca la ilegalidad del acto cuya anulación se solicita. Cuando se habla de
“revisión posterior”, se hace referencia a que en un nuevo procedimiento se
examina un asunto sobre el que ya ha recaído un acto que ha devenido firme
y consentido, y que, en determinadas ocasiones, se dicta en ese asunto una
nueva decisión que supone la eliminación o modificación del acto dictado
en primer lugar. De esta forma se vuelve a abrir el antiguo procedimiento, y
por eso se habla de “reapertura” del procedimiento.
A la reapertura del procedimiento se opone la firmeza (impugnabilidad)
del acto administrativo inicial. El ciudadano tiene la posibilidad de impug-
nar los actos que le perjudican. Si no lo hace, o no lo hace a tiempo, debe
asumir ese acto administrativo. Los plazos de impugnación sirven precisa-
mente para asegurar que las posibles dudas sobre la legalidad de un acto
administrativo se aclaran lo antes posible y que, una vez agotado ese plazo,
tales dudas ya no pueden volver a plantearse, lo que sirve para garantizar el
principio de seguridad jurídica; sin embargo, la firmeza del acto no puede
convertirse en una barrera absoluta. Incluso las sentencias judiciales pueden
—aunque sólo en supuestos definidos de manera muy estricta— ser nueva-
mente revisadas y, si se demuestra su ilegalidad, eliminadas. Con mayor
razón aun debe aplicarse esta idea a los actos administrativos, que se dictan
tras la tramitación de un procedimiento menos formalizado que el judicial
y de los que no puede presumirse su certeza y legalidad en el mismo grado
que respecto a las sentencias. Se trata de algo en lo que hoy todo el mundo
está de acuerdo. Por tanto, la cuestión ya no es si la administración puede
reabrir un procedimiento administrativo en el que ya ha recaído un acto fir-
me, sino en qué casos puede o incluso debe hacerlo.
b) Cuando el ciudadano (en nuestro caso el señor G) solicita la anulación
de un acto administrativo, está presentando, en realidad, dos peticiones: una
dirigida a la reapertura del procedimiento y otra a la anulación del acto. Por
esta razón caben distintas decisiones. La administración puede:


1. Denegar la reapertura del procedimiento.

2. Conceder la reapertura del procedimiento, pero dictar una nueva re-
solución desestimatoria sobre el fondo.
3. Reabrir el procedimiento y dictar una nueva resolución sobre el fondo
que esta vez sea estimatoria de la solicitud.
Las tres posibles decisiones son actos administrativos. La primera de
ellas era clasificada tradicionalmente, y en parte todavía hoy, como una
mera “disposición confirmatoria”, es decir, una mera remisión a la resolu-
ción desestimatoria inicial, entendiéndose que esa mera remisión carece de
contenido regulador y por tanto no constituye un acto administrativo. Sin
embargo, esto no es correcto, porque en realidad ese acto contiene una deci-
sión desestimatoria sobre la reapertura del procedimiento y tiene, en conse-
cuencia, un auténtico contenido regulador, en este caso sobre una cuestión
procedimental. En consecuencia se trata de un acto administrativo cuya es-
pecialidad consiste en que no contiene una decisión jurídico-material sino
jurídico-procedimental (BVerwGE 44, 333, 335; BVerwG NVwZ, 2002,
482). En los casos 2 y 3, se dicta, una vez acordada la reapertura del pro-
cedimiento, una nueva decisión sobre el fondo (es decir, sobre la anulación
solicitada por el señor G), en un caso de sentido desestimatorio (en el caso
2) reo positivo (caso 3). Esa decisión sobre el fondo se denomina “segunda
resolución” porque se resuelve sobre el fondo por segunda vez.
B. La regulación de la reapertura del procedimiento en el § 51

de la VwVfG
La reapertura del procedimiento se regula —aunque de manera incom-

pleta— en el § 51 VwVfG.
a) Requisitos de la reapertura. La administración debe pronunciarse, a

instancia del interesado, “sobre la retirada o modificación de un acto ad-
ministrativo cuyo plazo de impugnación ya se ha agotado”, es decir, debe
reabrir el procedimiento, si se cumplen los siguientes requisitos:
—— El afectado por el acto administrativo ha presentado una solicitud en

ese sentido.
—— Ya no cabe interponer recurso contra el acto administrativo (también
cabe la reapertura del procedimiento respecto a actos confirmados


por una sentencia firme: BVerwGE 82, 272, 274 y ss.; 95, 86, 88 y
ss.).
—— Concurre alguno de los motivos de la reapertura del procedimiento
del § 51 I VwVfG (serán estudiados en el apartado b).
—— El interesado no pudo, sin culpa grave por su parte, hacer valer el
motivo que justifica la reapertura del procedimiento en una fase an-
terior, y en especial a través de un recurso.
—— La solicitud se presenta en el plazo de tres meses (§ 51 III VwVfG)
a contar desde el conocimiento de la causa que justifica la revisión
del acto.
b) Los motivos de la reapertura del § 51 I VwVfG.

aa) Variación en la situación fáctica o jurídica que sirvió de base al acto
(núm. 1). Este motivo de reapertura apunta a la revocación del acto. Pues el
interesado alega que la situación fáctica o jurídica ha cambiado con poste-
rioridad al dictado del acto (cuya legalidad inicial no se pone en duda), de
modo que el acto ya no se encuentra en conformidad con el ordenamiento
jurídico.152
bb) Aparición de nuevos medios de prueba (núm. 2). La expresión “nue-
vos medios de prueba” no hace referencia a hechos nuevos (eso sería el
supuesto anterior), sino a hechos antiguos, es decir, hechos que ya concu-
rrían en la fecha en que se dictó el acto. Puede ser cualquiera de los medios
de prueba enumerados en el § 26 VwVfG (en particular informaciones que
puedan recabarse, testigos, dictámenes de peritos, documentos e inspección
ocular). Son medios de prueba “nuevos” cuando sólo hayan sido conocidos
o hayan podido aportarse después de la terminación del primer procedi-
miento administrativo. Esas nuevas pruebas deben mostrar, al menos indi-
152
Ejemplos: Al señor G se le prohíbe, por medio de una resolución del 1o. de marzo
de 1994, continuar ejerciendo su actividad económica. El 1o. de junio de 1994 es derogada
la norma sobre la que se apoyaba esa resolución. El señor G puede exigir la reapertura del
procedimiento, es decir, la revisión de la resolución de prohibición. El señor B solicita una
subvención a la vivienda de 80 euros, y se le conceden, por resolución del 1o. de julio de
1994, sólo 40. El 1o. de diciembre de 1994, el señor B comunica que su situación econó-
mica ha empeorado y que tiene derecho a una subvención mayor. El cambio de la situación
puede originarse también en la obtención de mayores conocimientos científicos (BVerwGE
115, 274, 281). El cambio en la jurisprudencia no supone, sin embargo, una alteración de
la situación jurídica en los términos del § 51 I 1: BVerwGE NVwZ, 1989, 161 (cambio en
la jurisprudencia de los tribunales de primera y segunda instancia), BVerwGE 95, 86, 89 y
ss. (sentencia de un tribunal disciplinario), BVerwGE 121, 226, 228 y ss. (procedimiento
posterior sobre un asunto similar), sin embargo, puede ser relevante a otros efectos distintos
de la reapertura del procedimiento del § 51 VwVfG, véase infra, marg. 66.


ciariamente, la ilegalidad de la resolución administrativa. En este caso, por

tanto, la reapertura del procedimiento da lugar a la posible anulación (no
revocación) de la resolución.153
cc) Motivos de los que justifican el recurso judicial de revisión del § 580
ZPO (núm. 3): En este apartado de la VwVfG se contiene una remisión a los
motivos del recurso de revisión del proceso civil, que también se aplican al
contencioso-administrativo (§ 153 VwGO). La idea es que debe admitirse la
reapertura del procedimiento administrativo al menos en aquellos casos en
que se permite la revisión de un proceso judicial.154
c) Consecuencias de la reapertura del procedimiento. El § 51 es sólo
una norma procedimental. Otorga al ciudadano el derecho a la reapertura
del procedimiento y a que se dicte una nueva resolución sobre el fondo. El
contenido de ésta depende del derecho material. Como se trata de anular o
revocar un acto, la respuesta la van a dar los §§ 48 I 1 y 49 I VwVfG, a los
que se remite expresamente el § 51. Debe revocarse un acto desfavorable si
la situación fáctica o jurídica ha cambiado en beneficio del particular (ver
supra, margs. 49 y ss.). La anulación de un acto desfavorable es, sin embar-
go, discrecional para la administración. Por tanto, es posible y legítimo que
la administración llegue a la conclusión de que el acto revisado es, en efec-
to, ilegal, pero sin embargo rechace (en todo o en parte) su anulación. Este
resultado parece poco satisfactorio. Es difícil que el ciudadano entienda
que un procedimiento dirigido precisamente a la revisión del procedimien-
to, y en el que se constata la ilegalidad de la decisión dictada inicialmen-
te, no produzca sin embargo consecuencia alguna. El resultado favorable
(formalmente) que consiste en conseguir que la administración reabra el
153 Ejemplo: El señor C solicita la exención del servicio militar de acuerdo con el § 11
II de la ley que lo regula, debido a que sus padres desaparecieron en guerra. La solicitud es
desestimada por no haberse probado esa circunstancia; sin embargo ahora el señor C está en
condiciones de aportar testigos que confirman ese hecho. El procedimiento debe reabrirse
(BVerwGE 25, 241). Los informes periciales sólo se consideran “nuevas pruebas” cuando se
emiten después del dictado del primer acto administrativo y se refieren a circunstancias nue-
vas, no conocidas en aquel momento, es decir, cuando se refieren a nuevas pruebas (BVerw-
GE 95, 86, 90 y ss.). Esta regla se justifica con facilidad, pues en caso contrario bastaría la
obtención de un informe pericial nuevo para conseguir la reapertura del procedimiento. So-
bre el concepto de “nuevos medios de prueba” como circunstancia que legitima la reapertura
del procedimiento, véase BVerwG DVBl, 1982, 998; BVerwGE 82, 272, 275 y ss.
154 Así venía pronunciándose la jurisprudencia del BVerwG ya antes de la aprobación
de la VwVfG. Así, BVerwGE 19, 153, 155; 24, 115, 117. En la práctica este supuesto no se
aplica casi nunca. Véase BVerwGE 95, 86, 91, un caso en el que, en una solicitud en la que
se pretendía obtener una nueva decisión en un procedimiento disciplinario, se examina y se
deniega la posible aplicación de los apartados 6 y 7b del § 580 de la ZPO.


procedimiento, carece de consecuencias materiales favorables para él si no

consigue la eliminación del acto. En este caso el principio de seguridad
jurídica tiene un papel menos relevante que el de legalidad. Por ello debe
considerarse, como regla general, que constituye un ejercicio ilegal de la
discrecionalidad toda decisión administrativa por la que, al término de un
proceso de revisión del procedimiento, y tras constatar la ilegalidad de la
resolución dictada inicialmente, no se anula esa decisión. En casos excep-
cionales puede estar justificado este resultado, por ejemplo si se trata de un
acto administrativo que también afecta a terceros y para proteger la confian-
za de éstos. También puede plantearse una eliminación limitada del acto,
por ejemplo con efectos sólo ex nunc (BVerwGE 42, 353, 358 y ss.).155
C. ¿Reapertura del procedimiento al margen del § 51 VwVfG?
El § 51 VwVfG contiene un catálogo cerrado de supuestos de reapertura

del procedimiento, que no puede ser ampliado por la vía de una interpre-
tación extensiva o de la analogía; sin embargo, no afecta a las reglas sobre
anulación o revocación de los §§ 48 I y 49 I VwVfG (así lo indica expre-
samente en § 51 V). Por lo tanto, la administración puede revocar o anular
de oficio un acto administrativo aunque no concurra una causa de las que
155 La opinión que aquí se defiende, que une la reapertura del procedimiento con las reglas
sobre la anulación y la revocación, no carece de oponentes (defienden esta misma tesis, por
ejemplo, Weides, Verwaltungsverfahren, pp. 332 y ss.; Meyer-Borgs, VwVfG, § 51 núms. 3
y ss.; la opinión dominante es la contraria: Ule/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 65
IV 1; Schenke, DÖV, 1983, pp. 330 y ss.; Selmer, JuS, 1987, pp. 363 y ss.; Erichsen, VerwR
§ 20 núms. 10 con más referencias; véase también BVerwG DVBl, 1982, 998). La opinión
contraria hace una separación neta entre el procedimiento de anulación o revocación de los
§§ 48 y 49 VwVfG y la reapertura del procedimiento del § 51. Mientras que en el primer
caso la revisión y la anulación o revocación serían, en principio, decisiones discrecionales
de la administración, en el segundo caso ésta debe llevar a cabo la revisión y, en caso de que
concurran los requisitos formales y materiales de la reapertura, dictar una nueva resolución
sobre el fondo. Esta tesis diferenciadora se opone, sin embargo, al tenor literal de la Ley y a
los antecedentes parlamentarios (BT-Drs. 7/910 p. 75); además, separa dos fenómenos que
están materialmente relacionados y lleva a la tramitación de dos procedimientos paralelos
con objetos muy similares pero con distintos requisitos y distintas consecuencias jurídicas
(anulación o revocación en un caso, reapertura del procedimiento en otro). Tampoco es una
tesis recomendable por motivos prácticos, pues para evitar el insatisfactorio resultado de que
la reapertura del procedimiento termine con una decisión que, aun constatando la ilegalidad
de la decisión adoptada en primer lugar, la confirme, basta emplear la reducción de la discre-
cionalidad; por otro lado, es justo la unión de la reapertura del procedimiento y los §§ 48 y
49 VwVfG la que permite tener en cuenta los casos especiales (véase supra, margs. 47 y ss.).


legitima la reapertura del procedimiento con arreglo al § 51. Esa potestad

permite a la administración verificar por sí misma si concurren los requisi-
tos de la anulación o revocación, es decir, reabrir el procedimiento admi-
nistrativo. Por tanto, cabe distinguir entre la reapertura en sentido estricto
(regulada por el § 51 VwVfG) y en sentido amplio (derivada de la aplicación
de los §§ 48 y 49 VwVfG). Mientras que, si concurren los requisitos del §
51, la administración está obligada a reabrir el procedimiento, la reapertura
en sentido amplio es discrecional, aunque, como en otros supuestos, la dis-
crecionalidad puede convertirse en un deber en casos especiales.
Es discutible si el particular tiene derecho a que la administración ejerza
esa discrecionalidad de forma legal y, en caso de que la discrecionalidad se
reduzca, si tiene derecho a la reapertura del procedimiento en sí misma. Ese
derecho se ha negado tradicionalmente (y en parte se sigue negando hoy)
apelando a los breves plazos de impugnación de los actos administrativos,
que se verían eludidos si se concediera a los ciudadanos tal derecho. Sin
embargo, si aplicamos las reglas generales sobre los derechos subjetivos y
sus requisitos debe afirmarse la existencia de ese derecho, porque las reglas
de los §§ 48 I y 49 I VwVfG, que establecen límites a la discrecionalidad
administrativa, con seguridad no persiguen únicamente el interés público,
sino que también intentan proteger el interés del particular, especialmente
cuando se trata de actos de contenido desfavorable, que son los únicos de
que estamos hablando ahora. Tampoco constituye un obstáculo la firmeza
del acto administrativo. La mera existencia de las potestades administra-
tivas de reapertura del procedimiento y anulación y revocación de actos
administrativos ya constituyen una excepción a la misma. El hecho de que
el ciudadano tenga un derecho subjetivo al ejercicio de esas potestades no
amplía esa excepción, sino que únicamente la complementa de un modo
acorde con el Estado de derecho.156
Deben añadirse las siguientes consideraciones:
156 Esta opinión favorable al derecho subjetivo ya se había ido abriendo camino (aunque
con grandes vacilaciones y discusiones) antes de la aprobación de la VwVfG: véase BVerw-
GE 27, 297, 305 y ss. (sobre todo en relación con su fundamento constitucional); BVerwGE
44, 333; BGH DÖV 1973, 92; además Maurer, JuS, 1976, pp. 25 y ss. con más referencias.
La VwVfG de 1976 se adhiere a esta idea. El § 51 no pretende restringir los planteamientos
tradicionales sobre la reapertura del procedimiento, sino regular expresamente algunos de
los supuestos de la misma, de tal modo que cuando éstos se dan el ciudadano tiene derecho,
en todo caso, y siguiendo lo que venía reconociendo la jurisprudencia, a la reapertura del
procedimiento. Véase BVerwG NJW, 1981, 2595; BVerwGE 78, 332, 338 y ss.; 95, 86, 92;
121, 226, 230 y ss.; 122, 103, 107.


a) Criterios que deben tenerse en cuenta en el ejercicio de la discre-

cionalidad. La solicitud del ciudadano dirigida a la reapertura del
procedimiento debe ser examinada y resuelta de conformidad con
los principios generales sobre el ejercicio de la discrecionalidad. En
su ejercicio debe ponderarse también, por supuesto, la firmeza del
acto originario: es un factor relevante, aunque no decisivo por sí solo.
Cuando el particular se limita a alegar la ilegalidad del acto admi-
nistrativo o a invocar motivos que ya han sido rechazados al desesti-
mar anteriores recursos o solicitudes de reapertura, la administración
puede denegar la solicitud remitiéndose sin más a la firmeza del acto
sin que ello suponga un ejercicio ilegal de la discrecionalidad. Sin
embargo, cuando se invoquen motivos nuevos o insuficientemente
atendidos, la administración debe examinar con cuidado los puntos a
favor y en contra de la reapertura.
b) Derecho a la reapertura. Se produce la reducción a cero de la discre-
cionalidad, con la consecuencia de que la administración está obligada
a reabrir el procedimiento (y el particular tiene un derecho subjetivo
a ello), además de en los supuestos del § 51 I, cuando la administra-
ción haya otorgado la reapertura en casos similares (vinculación por
el precedente, BVerwGE 26, 153, 155), cuando el mantenimiento del
acto administrativo sea “sencillamente inaceptable” (BVerwGE 28,
122, 127 y ss.), y cuando “sea claro que en esas circunstancias, invo-
car la firmeza del acto dictado originariamente constituya un ataque a
las buenas costumbres o a la buena fe” (BVerwGE 44, 333, 336).
c) Nuevos criterios jurisprudenciales. Es discutido y dudoso en qué
medida constituye un motivo para la reapertura del procedimiento
el hecho de que una vez dictado el acto se produzca un cambio juris-
prudencial, sea en el sentido de corregir la doctrina de los tribunales
inferiores, sea porque un Tribunal corrige su propia doctrina.157
157 Ejemplo: El funcionario señor B solicita una ayuda para una estancia de reposo que
ha llevado a cabo después de sufrir una enfermedad. La solicitud es desestimada porque la
normativa vigente no reconoce derecho a percibir una ayuda para tal estancia. El señor B
comprueba que esa interpretación normativa se corresponde con la jurisprudencia del Tri-
bunal administrativo competente y renuncia a recurrir. Tres meses después el BVerwG dicta
una sentencia que interpreta de otro modo los preceptos legales y declara el derecho a recibir
ayudas para esos tratamientos. El señor B solicita, invocando esa sentencia, la reapertura del
procedimiento y la concesión de la ayuda inicialmente denegada.


Si se considera que la nueva decisión judicial supone un cambio en el Or-

denamiento jurídico, entonces debe concluirse que se ha producido un cam-
bio en la situación jurídico que obliga a la reapertura del procedimiento en
virtud del § 51 I 1 VwVfG; sin embargo, sólo en casos excepcionales puede
aceptarse este resultado. Normalmente ese cambio jurisprudencial sólo in-
dica que la interpretación seguida anteriormente era incorrecta y que el acto
administrativo que en ella se apoyaba era ilegal desde el principio. La nueva
jurisprudencia no proporciona, por sí sola, un derecho a la reapertura del
procedimiento; sin embargo, debe ser tenida en cuenta en el ejercicio de la
discrecionalidad como un factor relevante, sobre todo en la medida en que
ponga de manifiesto sin duda alguna la ilegalidad del acto administrativo.158
En el caso expuesto más arriba debe reabrirse el procedimiento, salvo
que existan motivos especiales en contra (como por ejemplo los efectos que
puedan producirse sobre otros supuestos similares o la existencia de medios
limitados).
7. La posibilidad de revisar actos administrativos favorables

que producen efectos desfavorables para terceros
Se trata en este apartado de actos administrativos que benefician a una

persona y perjudican a otra (ver el estudio de concepto en el § 9, marg. 50).
El supuesto típico es una licencia de obras que favorece al dueño del terreno
pero afecta a los derechos de los vecinos.
158 En este sentido se pronuncia el BVerwG NJW 1981, 2595 (leading case); BVerwG
NVwZ, 1988, 143 (modificación de la jurisprudencia de los Tribunales de primera y segunda
instancia), BVerwG NVwZ, 1995, 1097 (cambio en la jurisprudencia del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos). La jurisprudencia anterior era vacilante. La existencia de una obli-
gación de reabrir el procedimiento fue negada por BVerwGE 28, 122, 124 y ss. y BVerwG
DÖV 1978, 405, y sin embargo afirmada por BVerwGE 17, 256, 260 y ss. y 35, 234, 237, así
como por BSozGE 36, 120, 123 y ss. en caso de un cambio en la jurisprudencia de los tribu-
nales más altos. El § 51 VwVfG ha dejado deliberadamente sin responder esa cuestión (ver
BT-Drs. 7/910, pp. 764 y ss.). El § 48 II del SGB X establece una obligación (limitada) de
anular el acto y por tanto de reabrir el procedimiento. Véase también BVerwGE 27, 141, 142
y ss. acerca de los efectos de la declaración de nulidad de una ordenanza sobre la anulación
de un acto administrativo en casos similares.


A. Impugnación
El tercero (por ejemplo, el vecino) perjudicado por el acto puede inter-

poner recurso contra él. Si la impugnación es admisible y está fundada en
derecho, el acto deberá ser anulado (ver § 113 I de la VwGO). El principio
de protección de la confianza no se opone a ello porque no entra en juego,
en primer lugar porque el favorecido por el acto debe contar con la posibi-
lidad de que éste sea recurrido (mientras no haya transcurrido el plazo de
recurso, claro), y en segundo lugar las consideraciones relativas a la pro-
tección de la confianza del favorecido por el acto no pueden oponérsele al
perjudicado por él.159
B. Anulación y revocación
Las reglas de los §§ 48 y 49 de la VwVfG sólo se ocupan de los actos

que son sólo favorables o sólo desfavorables. Tal como se desprende del §
50 VwVfG, la anulación y revocación de los actos favorables que producen
efectos negativos para terceros se rigen por las reglas y principios relativos
a la anulación y revocación de los actos favorables. Por lo tanto, también
en este caso se aplican los límites a la anulación y revocación derivados del
principio de protección de la confianza. Sin embargo, en la ponderación de
intereses no deben tenerse en cuenta únicamente los intereses del benefi-
ciado por el acto y los intereses públicos, sino también los del tercero que
resulta perjudicado por el acto.160
159 Más problemático es saber si el vecino, al que no se ha notificado la licencia, puede

impugnarla después del transcurso del plazo de un año, pues los plazos de recurso comien-
zan a correr con la notificación del acto; al vecino podrá oponérsele, si conoce de hecho la
existencia de la obra y no recurre en un plazo apropiado, el principio de buena fe: véase
BVerwGE 44, 294, 299 y ss.; 78, 85, 88 y ss.
160 Ejemplo: Se otorga una licencia de obras que incumple las reglas sobre retranqueo a
linderos. En la decisión acerca de la anulación de la licencia debe tenerse en cuenta el per-
juicio que sufre el vecino (aunque en el bien entendido que las normas sobre retranqueo a
linderos protegen ciertamente los intereses de los vecinos, pero también y fundamentalmente
los intereses públicos).


C. La regla especial del § 50 VwVfG
La regla especial del § 50 VwVfG se refiere al supuesto de que un acto

favorable con efecto negativo para terceros es impugnado por ese tercero, y
dispone que, en ese caso, el acto puede ser anulado o revocado por la admi-
nistración sin respetar las restricciones que imponen los §§ 48 y 49 VwVfG
en aras del principio de protección de la confianza. Nt15 Por lo tanto, esta re-
gla especial desplaza al principio de protección de la confianza. El principio
de protección de la confianza no puede oponerse a esta anulación porque el
sujeto favorecido por el acto debe contar con la posibilidad de que éste sea
impugnado con éxito (véase supra, marg. 67). Esta regla se basa igualmente
en la economía procesal, ya que de este modo el órgano que ha dictado el
acto puede anularlo él mismo si llega a la convicción de que es ilegal, en
lugar de esperar a que lo haga otro competente para conocer de los recursos
que se interpongan contra él. De todas formas, el principio de economía
procesal tiene una eficacia limitada, porque también es posible que, si se
acuerda la anulación, sea el favorecido por el acto el que interponga recurso
alegando que no se cumplen los requisitos del § 50.
Nt15
El § 50 no se refiere a la anulación o revocación de un acto en vía de recurso,
sino a la posibilidad de que el órgano que ha dictado ese acto lo anule o revoque
mientras está pendiente de resolución un recurso interpuesto ante otro órgano (ad-
ministrativo o judicial) distinto del que lo ha dictado.
Para que se aplique el § 50 VwVfG, es decir, para que no se apliquen las

reglas sobre protección de la confianza de los §§ 48 y 49 VwVfG (incluidas
las reglas sobre compensación indemnizatoria) es necesario que:
—— El acto administrativo haya sido impugnado efectivamente (median-

te recurso administrativo y acción judicial de impugnación), no sien-
do suficiente su mera impugnabilidad.
—— Que el recurso interpuesto sea admisible.
—— Que el procedimiento de recurso aún esté abierto.
—— Que la eliminación del acto por el órgano que lo ha dictado produzca
un efecto equivalente a la estimación del recurso, no tanto porque
los argumentos jurídicos de la anulación sean los mismos que los del
recurso, sino porque el resultado final sea idéntico.


—— Que el recurso esté fundado, es decir, que el acto lesione efectiva-

mente los derechos del tercero.
Casi todos esos requisitos se discuten en la doctrina y la jurisprudencia

con mayor o menor intensidad. Es el caso, en particular, del requisito de que
el recurso está fundado, que algunos consideran irrelevante (así Obermeyer/
Schäfer, VwVfG, § 50, marg. 18); sin embargo, a favor de ese requisito pue-
de invocarse el tenor literal del § 50 (que equivalga a la “estimación”), y
además la ratio de este precepto, con el que se pretende permitir a la admi-
nistración que se adelante a la anulación del acto por el órgano que conoce
del recurso, y el principio de protección de la confianza, que debe ser respe-
tado siempre que el tercero no tenga derecho a la anulación o corrección del
acto administrativo. La consecuencia es, sin embargo, que en el supuesto
de revocación el § 50 VwVfG sólo entra en juego si, mientras se tramita el
recurso, el órgano que ha dictado el acto pasa a considerarlo inoportuno. La
cuestión, debatida en la doctrina, acerca de la competencia y el momento
para decidir si el recurso está fundado y si el acto es contrario a derecho,
es un falso problema: si la Administración quiere eliminar un acto aprove-
chándose del régimen favorable del § 50 VwVfG, debe verificar si concurren
sus requisitos, lo que incluye controlar si el recurso está, previsiblemente,
fundado. Si el acto es, efectivamente, retirado, y el favorecido por él impug-
na la anulación, entonces será el tribunal administrativo el que determine,
en último término, si el recurso interpuesto por el perjudicado por el acto
estaba en realidad bien fundado como sostiene la administración, es decir,
si hubiera sido estimado.161
161 La anulación pone fin al recurso. El favorecido por el acto puede, si considera que la
anulación es ilegal, interponer recurso frente a ella.
Ejemplo: Si en el ejemplo anterior el vecino ha interpuesto recurso, la administración
puede anular la licencia sin más condiciones; el titular de la misma no puede oponerse
invocando la protección de la confianza y tampoco recibe, por tanto, una indemnización al
amparo del § 48 III VwVfG (aunque sí tal vez con apoyo en otros fundamentos jurídicos
como el artículo 34 de la GG o el § 839 del BGB o si se considera que el daño constituye una
forma de expropiación). Para un estudiado más detallado sobre el § 50 VwVfG, véase Re-
mmert, Die behördliche Aufhebung von Verwaltungsakten mit Doppelwirkung, VerwArch,
91, 2000, pp. 209 y ss.
Bibliografía sobre el § 11: Ipsen, Widerruf gültiger Verwaltungsakte, 1932; Haueisen,
Die Rücknahme fehlerhafter Verwaltungsakte, NJW 1954, pp. 1425 y ss.; Becker/Luhmann,
Verwaltungsfehler und Vertrauensschutz, 1963; Bullinger, Zur Bestandskraft belastender
Verwaltungsakte, JZ, 1963, pp. 466 y ss.; J. Martens, Der Anspruch auf Rücknahme ei-
nes belastenden Verwaltungsakts, NJW, 1963, pp. 1856 y ss.; Ossenbühl, Die Rücknahme
fehlerhafter begünstigender Verwaltungsakte, 2a. ed., 1965; Maurer, Die Rücknahme re-


chtswidriger belastender Verwaltungsakte, DÖV, 1966, pp. 477 y ss.; idem, Wiederaufgrei-
fen unanfechtbar abgeschlossener Verwaltungsverfahren, JuS, 1976, pp. 25 y ss.; idem, Das
Vertrauensschutzprinzip bei Rücknahme und Widerruf von Verwaltugnsakten, Festschrift
für den Boorberg-Verlag, 1977, pp. 223 y ss.; Bettermann, Über die Wiederaufnahme abges-
chlossener Verwaltungsverfahren, Festschrift für Hans J. Wolff, 1973, pp. 465 y ss.; Göldner,
Die Rücknahme rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakte nach dem neuen Verwal-
tungsverfahrensrecht, DÖV, 1979, pp. 805 y ss.; Sachs, Das Wiederaufgreifen des Verwal-
tungsverfahrens, JuS, 1982, pp. 264 y ss.; Schenke, Probleme der Bestandskraft von Verwal-
tungsakten, DÖV, 1983, pp. 320 y ss.; Kopp, Die Bestandskraft von Verwaltungsakten,
DVBl, 1983, pp. 392 y ss.; Erichsen/Knoke, Bestandskraft von Verwaltungsakten, NVwZ,
1983, pp. 185 y ss.; Merten, Bestandskraft von Verwaltungsalten, NJW, 1983, 1993 y ss.; J.
Ipsen, Verbindlichkeit, Bestandskraft und Bindungswirkung von Verwaltungsakten, DV 17,
1984, pp. 169 y ss.; Schwabe, Das Wiederaufgreifen unanfechtbarer Verwaltungsakte, JZ,
1985, pp. 545 y ss.; Selmer, Wiederaufgreifen des Verwaltungsverfahrens–von Amts wegen
und auf Antrag, JuS, 1987, pp. 363 y ss.; Frohn, Das Verwaltungsrechtliche Zweitverfahren:
Rücknahme, Widerruf und Wiederaufgreifen (§§ 48 ff. VwVfG), DV 20, 1987, pp. 337 y
ss.; M. J. Seibert, Die Bindungswirkung von Verwaltungsakten, 1989; Knoke, Rechtsfragen
der Rücknahme von Verwaltungsakten, 1989; Baumeister, Der Anspruch auf ein Wiederau-
fgreifen unanfechtbar abgeschlossener Verwaltungsverfahren, VerwArch 83, 1992, pp. 374
y ss.; Steiner, Zum Anwendungsbereich der verwaltungsverfahrensrechtlichen Regelungen
über die materielle Bestandskraft von Verwaltungsakten (§§ 48, 49 VwVfG), VerwArch 83,
1992, pp. 479 y ss.; Preusche, Zum Ändern und Ersetzen angefochtener Verwaltungsakte,
DVBl. 1992, pp. 797 y ss.; Schnapp, Rücknahme von Verwaltungsakten, SGb 1993, pp.
1 y ss.; Lehner, Der rückwirkende Widerruf von begünstigenden Verwaltungsakten nach
dem Eintritt einer Sachverhaltsänderung, DV 26, 1993, pp. 183 y ss.; Bronnenmeyer, Der
Widerruf rechtsmässiger begünstigender Verwaltungsakte nach § 49 VwVfG, 1994; Sie-
belt/Eckert, Dritte als Rückforderungsadressaten im Verwaltungsrecht, DVBl, 1995, pp. 114
y ss.; Wickel, Bestandskraft im Umweltrecht, 1996; Gassner, Rücknahme drittbelastender
Verwaltungsakte im Rechtsbehelfsverfahren, JuS, 1997, pp. 794 y ss.; Stelzer, Was leistet
das Prinzip der Rechtssicherheit? DV 30, 1997, pp. 139 y ss.; Erichsen/Ebber, Das Wiede-
raufgreifen unanfechtbar abgeschlossener Verwaltungsverfahren gemas § 51 VwVfG, Jura,
1997, pp. 424 y ss.; Erichsen/Brügge, Die Rücknahme von Verwaltungsakten nach § 48
VwVfG, Jura, 1990, pp. 155 y ss.; Pauly/Pudelka, Verwaltungsprozessuale Folgenprobleme
des § 49a VwVfG, DVBl 1999, pp. 1609 y ss.; Bamberger, Rücknahme und Widerruf be-
günstigender Allgemeinverfügungen, DVBl, 1999, pp. 1632 y ss.; Sauerbaum, Widerruf und
Erstattung bei Geld-und Sachleistungsverwaltungsakten nach der Novellierung des Verwal-
tungsverfahrensrechts, VerwArch 90, 1999, pp. 361 y ss.; Schenke, Der Anspruch des Ver-
letzen auf Rücknahme des Verwaltungsakts von Ablauf der Anfechtungsfristen, Festschrift
für Maurer, 2001, pp. 723 y ss.; Hansmann, Der Bestandsschutz im Immissionsschutzrecht,
BVerwG-Festschrift, 2003, pp. 935 y ss. Sobre el principio de protección de la confianza,
véase supra, marg. 22.
Jurisprudencia sobre el § 11 I: BVerfGE 60, 253, 269 y ss. (sobre el significado de la
firmeza en el Estado de derecho); BVerwGE 48, 271 (firmeza de la denegación de una licen-
cia de construcción); BVerwG en DÖV 1977, 249 (firmeza de una resolución sobre el pago
anticipado de los costes de urbanización); BVerwG DÖV 1982, 941 (firmeza de los actos
administrativos con efectos frente a terceros).


Jurisprudencia sobre el epígrafe III (Revisión de oficio de actos administrativos favora-

bles): BVerfGE 59, 128, 152 y ss. (fundamentos constitucionales); BVerwGE 56, 230 (sobre
la revisión de oficio de un acto administrativo con una irregularidad formal); BVerwGE 68,
151 (revisión de oficio de un aplazamiento en la llamada a filas para cumplir el servicio mi-
litar); BVerwGE 68, 159 y 78, 139 (retirada del permiso para desarrollar una actividad em-
presarial, protección de la confianza); BVerwGE 70, 356 (plazo para la revisión de oficio);
BVerwGE 71, 220 (modificación de una resolución sobre ayudas para el estudio a favor del
estudiante); BVerwGE 71, 261 (revisión de oficio según los principios generales del derecho
administrativo); BVerwGE 74, 357 (revisión de oficio de un acto administrativo por vul-
neración del derecho comunitario, informaciones falsas, cese del enriquecimiento injusto);
BVerwGE 78, 101 y 87, 103 (Revisión de oficio de una ayuda al estudio según los §§ 44 y ss.
del SGB X); BVerwGE 85, 79 y 88, 312 (retirada del permiso para desarrollar una actividad
empresarial); BVerwGE 88, 278 (presupuestos de la revisión de oficio); BVerwGE 92, 81 y
106, 328 (revisión de oficio de la certificación necesaria para obtener una ayuda comunitaria
a la inversión); BVerwGE 98, 298, 304 y ss. (revisión de oficio de un permiso de residencia);
BVerwGE 100, 199 (plazo para la revisión de oficio); BVerwGE 110, 226 (competencia,
plazo para la revisión de oficio y retraso desleal [Verwirkung]); BVerwGE 118, 216 (revisión
de oficio de la nacionalización obtenida mediante engaño doloso); BVerwGE NVwZ 1985,
488 (revisión de oficio de una subvención, carga de la prueba); BVerwGE NJW 1992, 328
(diferenciación entre revisión de oficio y reintegro de las prestaciones recibidas, cese del
enriquecimiento injusto); OVG Münster en DÖV 1981, 109 (revisión de oficio de un acto
administrativo contrario a un reglamento administrativo); OVG Münster NVwZ 1985, 661
(revisión de oficio de la resolución de un recurso administrativo según el § 72 del VwGO);
BadWürttVGH NVwZ 1992, 184 (revisión de oficio de una resolución de revisión de oficio);
BVerwGE NVwZ 2003, 1384 (Revisión de oficio de la resolución que otorgaba una sub-
vención contraria a un reglamento administrativo). Sobre la jurisprudencia del BVerwG en
materia de revisión de oficio anterior a la VwVfG, véase supra, margs. 21 y 23.
Jurisprudencia sobre el epígrafe IV (Revocación de actos administrativos favorables):
BVerwGE 32, 12 (presupuestos de la revocación); BVerwGE 68, 267 (revocación, audien-
cia previa); BVerwGE 71, 234 (revocación de un permiso de armas); BVerwGE 105, 6
(revocación del permiso de funcionamiento de una instalación atómica: caso del cemen-
terio nuclear Morsleben); BVerwGE 105, 55 (revocación de una subvención, significado
para la correcta adopción de una decisión discrecional de los principios de economía y
austeridad); BVerwGE 105, 214 (revocación de una aprobación médica; ausencia de plazo
preclusivo); BVerwGE 108, 30 (mantenimiento de una revisión de oficio ilegal consi-
derándola una revocación); BVerwGE 112, 360 (plazo para la revocación por incumpli-
miento de un modo); BVerwGE 116, 332 (reintegro de una prestación según el § 49a de
la VwVfG, intereses); BVerwGE 117, 380 (revocación de un permiso de residencia inde-
finido); BVerwGE 118, 174 (revocación de la resolución por la que se reconocía el asilo);
BVerwG en NVwZ 1984, 102 (revocación de la autorización para el empleo de un libro
como texto escolar); BVerwG NVwZ, 1987, 498 (reserva de revocación); BayVGH en
BayVBl. 1986, 304 (reserva de revocación); HessVGH en DVBl 1992, 1446 (revocación
de una resolución por la que se fijaba el plan y se autorizaba el desarrollo de un proyecto);
BGH NJW, 1970, 1178 (ausencia de indemnización por la revocación como consecuencia
de una reserva de revocación).


§ V. Las cláusulas accesorias de los actos

administrativos, en particular las condiciones
y los modos162******
1. Significado general
Elemento esencial de todo acto administrativo es un contenido regulador.

Esta regulación principal puede ser complementada o limitada mediante
una cláusula adicional, denominada cláusula accesoria. Lo son en tal sen-
tido el término, la condición, la reserva de revocación, el modo y la reserva
del modo.
Las cláusulas accesorias juegan un papel esencial en la práctica adminis-
trativa, particularmente en relación con las licencias de edificación y con las
autorizaciones para el ejercicio de una actividad económica. Tienen primor-
dialmente la finalidad de eliminar los obstáculos jurídicos y también fácti-
cos que (aún) se oponen a una autorización sin restricciones. La adminis-
tración no debe, si existen objeciones a una autorización sin ninguna clase
de limitación, rechazar dicha autorización solicitada si puede adoptarla con
determinadas reservas; en lugar de un estricto “no” que supone la denega-
ción, se introduce un restrictivo “sí, pero” de una autorización con cláusulas
accesorias. Las cláusulas accesorias posibilitan una administración elástica
Jurisprudencia de los epígrafes V y VI (revisión de oficio y revocación de actos adminis-

trativos, reapertura del procedimiento): BVerfGE 27, 297 (fundamentos constitucionales);
BVerwGE 27, 141 (revisión de oficio de una decisión sobre imposición de tasas antijurídi-
ca); BVerwGE 30, 132 y 67, 129, 133 y sigs. (modificación de resoluciones sobre tasas en
perjuicio del interesado); BVerwGE 44, 333 (reapertura del procedimiento aplicando los
principios generales del derecho); BVerwGE 69, 90 (nueva solicitud para el reconocimien-
to de la condición de objetor de conciencia); BVerwGE 70, 110 y 82, 272 (reapertura del
procedimiento también en los casos en los que el acto administrativo en cuestión estaba
confirmado por una sentencia judicial firme); BVerwGE 78, 332 (reapertura del procedi-
miento en casos de derecho de asilo); BVerwGE 95, 86 (reapertura del procedimiento según
el § 51 VwVfG y los principios generales del derecho administrativo); BVerwGE 104, 115
(limitación de la reapertura del procedimiento según el § 51 I núm. 1 VwVfG a los actos
administrativos con efectos prolongados —Dauerverwaltungsakte—); BVerwGE 115, 302
(impugnación y revocación de actos administrativos desfavorables); BVerwG en NJW 1981,
2595 (¿reapertura del procedimiento por cambios en la jurisprudencia?); BVerwG en DVBl,
1982, 998 y NVwZ 2002, 483 (resolución confirmatoria); OVG Münster en NVwZ 1986,
51 y BadWürttVGH en NVwZ 1986, 225 (ambas sobre la reapertura del procedimiento en
aplicación del § 51 VwVfG).
162****** El § 12 ha sido traducido por José García Alcorta, doctor en derecho y abogado.


y convienen a los intereses de los ciudadanos. Pero también esconden el

peligro de una reglamentación y tutela públicas.
Las cláusulas accesorias se regulan en el § 36 VwVfG. El párrafo 1 se
refiere a la licitud de las cláusulas accesorias en relación con actos adminis-
trativos reglados, el párrafo 2 alude a la licitud de las cláusulas accesorias
en relación con actos administrativos discrecionales. El párrafo 2 contiene
además definiciones legales de las particulares cláusulas accesorias.
2. Tipos de cláusulas accesorias
A pesar de las definiciones legales del § 36 II VwVfG, la delimitación de

las particulares cláusulas accesorias siempre plantea dificultades. La pro-
blemática se simplifica si se toma en consideración la regulación principal,
la determinación del contenido del acto administrativo.
A. La regulación principal del acto administrativo y sus límites
Con la fijación del contenido regulador del acto administrativo (un con-
tenido favorable, un perjuicio), se determinan al mismo tiempo sus lími-
tes. Si, por ejemplo, una notificación tributaria señala la cantidad de 1000
marcos, es dicho importe el que se exige, ni más ni menos; si se autoriza
la construcción de una casa de un solo piso, sólo puede construirse uno, no
varios. Los límites resultantes del contenido del acto administrativo que
resultan de una delimitación positiva pueden ser complementados de forma
negativa mediante unas restricciones adicionales. Es por ejemplo el caso
de una autorización para un restaurante que limita el despacho de bebidas a
las que no tienen alcohol o el permiso de trabajo a un extranjero para unos
determinados ámbitos de actividad.163
A menudo tan sólo se trata de una cuestión de formulación si el conte-
nido regulador del acto administrativo sólo se delimita de forma positiva o
también —mediante el empleo de limitaciones— de forma negativa. Estas
limitaciones existen sobre todo si el órgano administrativo disiente de la so-
163
Véase, además, los siguientes ejemplos actuales en la jurisprudencia, bajo el nombre
de “modos modificativos”: la autorización para el desempeño de un trabajo de transporte de
hormigón es otorgada con la limitación de que no se supere un determinado nivel de ruido
(BVerwG DÖV, 1974, 380); la construcción y explotación de una instalación de combustible
se autoriza estableciendo que sólo se utilice combustible que tenga un contenido de azufre
que sea como máximo del 1% (BVerwGE 69, 37).


licitud y concede entonces menos de lo solicitado o algo distinto. Semejante

disensión existe si, en lugar del tejado de sillín solicitado por el constructor,
se autoriza un tejado plano. En todos estos casos no se trata de cláusulas
adicionales sino de determinaciones del contenido del acto administrativo,
lo cual debe tenerse en cuenta en el análisis jurídico (véase, sobre esto, in-
fra, marg. 16).
B. Término y condición
El término y la condición establecen el ámbito temporal de validez (la

eficacia interna) del acto administrativo. La diferencia entre ambos se en-
cuentra en que el término fija el comienzo o la finalización de la eficacia
del acto administrativo en un determinado plazo, mientras que la condición
hace depender el comienzo o la terminación de la eficacia del acto adminis-
trativo de un acontecimiento determinado, cuya materialización es todavía
incierta. Incierto puede ser cuando tiene lugar el acontecimiento y también
si éste tendrá lugar. Además, es posible y también sucede a menudo que el
acontecimiento es un comportamiento del favorecido, por lo que el cumpli-
miento de la condición depende de su voluntad y de su comportamiento. Se
habla de una condición suspensiva si el acto administrativo ya es eficaz con
la materialización del acontecimiento, y de una condición resolutoria si el
acto administrativo es desde el principio eficaz, pero pierde la eficacia con
el cumplimiento de la condición.164
Un supuesto especial de condición resolutoria es la reserva de revoca-
ción. El “acontecimiento” que causa la terminación de la eficacia del acto
administrativo es la revocación declarada por el órgano administrativo. La
164 Ejemplos: Existe un término si el comerciante minorista E obtiene una autorización

para mantener abierto su comercio situado en un balneario hasta la finalización de la tempo-
rada el 30 de septiembre del año. El día 30 de septiembre pierde automáticamente su eficacia
el permiso. Existe una condición suspensiva si se adopta una licencia de edificación con
la condición de que se creen todavía plazas para automóviles (BVerwGE 29, 261), o si un
llamamiento para realizar el servicio militar se notifica de forma preventiva para el supuesto
en que haya de ejercer una actividad de defensa (véase BVerwGE 57, 69, 70; sobre esto,
también, Maurer, JZ, 1968, 591). En ambos casos, el acto administrativo (la licencia de edifi-
cación, el llamamiento para el servicio militar) no es eficaz hasta que la condición (creación
de plazas, supuesto de defensa) se materialice. Existe una condición resolutoria si el permiso
de residencia para un extranjero se adopta sólo mientras dure el empleo con un determinado
empresario (Tribunal Superior de Justicia de Koblenza [OVG Koblenz] DÖV, 1966, 209). Si
finaliza la concreta relación de empleo, entonces concluye el permiso de residencia.


reserva de revocación indica al destinatario la posibilidad de una revoca-

ción posterior y excluye por ello el surgimiento de una confianza digna de
protección.165
Puesto que el término y la condición determinan únicamente el comienzo
o la terminación de la eficacia de un acto administrativo, no tienen ningún
contenido regulador, sino que delimitan tan sólo la regulación principal del
acto administrativo desde una perspectiva temporal, en todo caso, en el
supuesto de la condición, teniendo en cuenta puntos de vista materiales.
Forman por consiguiente partes integrantes, esto es, no partes autónomas,
del acto administrativo.
C. Modo
El modo complementa el acto administrativo mediante una regulación

propia. Obliga al favorecido a hacer, soportar u omitir algo concreto, con-
teniendo por ello una obligación o una prohibición. No es por ello —como
el término o la condición— sólo una parte integrante del acto administrati-
vo, sino una obligación adicional y por consiguiente un acto administrati-
vo propio. No obstante, es una cláusula accesoria, puesto que no sólo está
relacionado con un acto administrativo principal, sino que también depende
jurídicamente de él. Es por ello eficaz si el acto administrativo también lo es y
si el favorecido por él hace uso del mismo. La diferencia con la condición
y el término se expresa en la formulación del § 36 II VwVfG, conscientemente
elegida por el legislador (“adoptado con”, “vinculado con”). 166
165 Pero justamente por eso deben imponerse estrictos requisitos a la adopción de una
reserva de revocación. Véase, sobre esto y sobre el ejercicio de la reserva de revocación,
supra, § 11 marg. 41.
166 El carácter de acto administrativo del modo es, en todo caso, discutido, como Wolff/
Bachof/Stober, VerwR I, § 47, marg. 8; Kopp, VwVfG, § 36, marg. 29; Stelkens, en:
Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 36, marg. 32; BVerwGE 85, 24, 26; BVerwG NVwZ 1990,
855; BadWürtt, VGH VBlBW, 1987, 292; otra opinión, Meyer/Borgs, VwVfG, § 36, marg.
19; Schenke, JuS, 1983, pp. 183 y ss.; Fehn, DÖV, 1988, p. 203; Erichsen, Jura, 1990, p. 217
(aunque, según su opinión, se cumplen todas las características de un acto administrativo con
arreglo al § 35 VwVfG).
Ejemplos: A obtiene una licencia de edificación con la obligación de colocar en la escale-
ra exterior un pasamanos. B obtiene un permiso de conducir con la obligación de someterse
cada cierto período de tiempo a un examen de la vista. C obtiene una autorización de derribo
con la obligación de pagar una indemnización de cincuenta mil marcos para la promoción de
la obra de vivienda social (véase BVerwGE 55, 135; 65; 139; además, sobre los límites cons-
titucionales de tales obligaciones, sentencia del Tribunal Constitucional Federal [BverfGE]


El modo y la condición suspensiva pueden concurrir una con la otra. Es

el supuesto de que el “acontecimiento” de la condición suspensiva sea un
determinado comportamiento del interesado, esto es, una acción, una obli-
gación de soportar o una omisión del interesado. En tal caso, una determi-
nada acción, obligación de soportar u omisión es también objeto del modo.
No obstante, ambos deben diferenciarse debido a sus distintas consecuen-
cias jurídicas. Ambos están relacionados con la eficacia de la regulación
principal, con la realización de la cláusula accesoria y —al menos de acuer-
do con la opinión anterior— con la tutela judicial.167
a) El acto administrativo vinculado con un modo es inmediatamente efi-
caz —sin atención a si el modo se cumple o no—. El acto administrativo
sometido a condición suspensiva es por el contrario eficaz sólo si se mate-
rializa la condición.168
b) El modo obliga y es por consiguiente ejecutable forzosamente. La
condición suspensiva no es obligatoria y por consiguiente tampoco ejecu-
table.169
Las diferencias mencionadas entre a) y b) se expresan en la formulación
clásica de Savigny: “La condición… suspende, pero no obliga; el modo
obliga, pero no suspende (System des heutigen römischen Rechts, vol. III,
1840, p. 231).170
55, 249). Si la autorización de derribo es anulada o si C no hace uso de ella, también decae
la obligación de pago fijada por la obligación.
167 Supuesto de partida: G adquiere un restaurante y solicita la licencia necesaria según
el § 2 de la Ley sobre Establecimientos de Restauración (GastG) para la explotación del
mismo. La licencia es adoptada con la cláusula adicional de que G debe colocar aún un
dispositivo de protección contra el ruido, para evitar molestias al vecindario. Esta “cláusula
adicional” puede ser tanto un modo como una condición suspensiva (véase, sobre la difícil
delimitación práctica, infra, marg. 17); las diferencias jurídicas son relevantes.
168 Si, en el supuesto anterior, la “cláusula adicional” es un modo, entonces G puede
explotar inmediatamente su restaurante de acuerdo con una licencia eficaz. Si representa
por el contrario una condición suspensiva, sólo después de que se coloca un dispositivo de
protección contra el ruido existe una licencia eficaz que autoriza a explotar el restaurante.
169 Si en el supuesto anterior ha habido un modo, entonces éste puede ser ejecutado en
el procedimiento de ejecución administrativa, en el supuesto de que G no lo cumpla (véase,
infra, § 20). Si se trata por el contrario de una condición suspensiva, ya no es necesaria una
ejecución forzosa, porque la autorización aún no es eficaz y, por consiguiente, aún no puede
iniciarse la explotación del restaurante; es del interés de G provocar la eficacia de la autori-
zación mediante el cumplimiento de la condición.
170 En cualquier caso, la diferencia se suaviza de hecho si se piensa que el incumplimien-
to del modo permite la revocación del acto administrativo principal (véase § 49 II, núm. 2,
VwVfG y supra, § 11, marg. 42) y con ello puede tener consecuencias para la eficacia del


c) De acuerdo con la opinión anteriormente dominante, el modo puede

ser impugnado y eliminado de forma independiente, mientras que la condi-
ción suspensiva sólo puede ser eliminada mediante una acción dirigida a la
adopción de un acto administrativo incondicionado.
D. La reserva del modo
Puesto que el modo es un acto administrativo reglado y autónomo, y tam-

bién con un contenido regulador, también puede ser adoptado con posterio-
ridad. La reserva del modo es la notificación jurídicamente relevante de que
se establecerá posteriormente en su caso un modo o de que se modificará un
modo existente (§ 36 II, núm. 5, VwVfG). Semejante reserva viene al caso
si, en el momento de la adopción del acto administrativo, son posibles de-
terminados efectos (como los perjuicios por ruido para el vecindario), pero
aún no son constatables de forma inequívoca, o si el órgano administrativo
quiere dejar abierta la posibilidad, para poder reaccionar a modificaciones
posteriores de la relación jurídica (por ejemplo incremento de los perjuicios
por ruidos para el vecindario). Al igual que la reserva de revocación, tam-
bién la reserva del modo debería excluir el surgimiento de una confianza
digna de protección.171
De forma gráfica, pueden representarse la condición y el modo como si-
gue (la línea expresa la eficacia temporal de un acto administrativo):
acto administrativo principal, y, por otro lado, el ciudadano puede evitar el modo no hacien-
do uso del contenido favorable que fue añadido al modo.
171 La clasificación jurídico-dogmática de la reserva del modo es aún cuestionable: bien
sea una mera indicación, un acto administrativo como modo, un preacto administrativo (por
ejemplo, una forma de promesa en sentido contrario), o bien un supuesto de reserva de revo-
cación (lo que sin embargo no es sostenible si se juzga la adopción posterior del modo como
una revocación parcial). Puesto que la reserva del modo debilita por un lado la firmeza del
acto administrativo en perjuicio del favorecido y tiene por eso carácter regulador, por otro
lado sin embargo —al igual que el propio modo— no es parte del acto administrativo, y debe
ser calificado como acto administrativo (“acto administrativo accesorio”), a no ser que se
pudiera ver en él un acto en sentido propio.
Véase, sobre esto Kloepfer, Der Auflagenvorbehalt bei Verwaltungsakten, Die Verwal-
tung, vol. 8, 1975, pp. 295 y ss.; Heinrich, Auflagen und Vorbehalt weiterer Auflagen bei
Erteilung einer Genehmigung nach § 16 GewO, GewArch, 1968, pp. 25 y ss.; OVG Münster
OVGE 23, 1.


Adopción del acto cumplimiento de la condición
Acto administrativo con

condición resolutoria
Acto administrativo
con condición responsiva
Acto administrativo
con modo
Acto administrativo
con record de modo,
del que luego se hace uso
E. El denominado modo modificativo
Un modo modificativo debería existir si no fundamenta —como un modo

normal— una obligación de prestación adicional, sino que “modifica el con-
tenido del acto administrativo, la propia autorización de forma cualitativa”.
Debido a esta característica especial no debería ser —éste es el verdadero
motivo de su creación— impugnable ni eliminable de forma independiente.172
172 La tesis del modo modificativo fue desarrollada por Weyreuther (DVBl, 1969, pp. 295
y ss.; DVBl, 1984, pp. 365 y ss.) y adoptada por el Tribunal Federal de lo Contencioso-
Administrativo. Véase BVerwG DÖV 1974, 380: en este caso concreto se trataba de una
licencia de edificación de una empresa de transporte de hormigón que fue adoptada con
numerosas cláusulas accesorias denominadas “obligaciones especiales”, entre ellas, con la
núm. 11, la obligación de no exceder de un determinado nivel de ruidos. El tribunal concluyó
que: “la cláusula accesoria núm. 11 a analizar como modo no se refiere a una obligación de
realización especial y autónoma que se coloca junto a la concesión, sino que afecta de forma
inmediata al mismo plan que se presenta para la autorización y tiene por eso una función mo-
dificativa en cuanto a esta autorización; esta “obligación modificativa” provoca una modifi-
cación cualitativa de la autorización en relación con el objeto de la solicitud”. Se mencionan
como otros ejemplos la licencia de edificación con la obligación de construir un tejado plano
en lugar del tejado de sillín solicitado (véase Wolff/Bachof/Stober, VerwR I, § 47, marg. 11),
o el permiso de residencia para un extranjero con la obligación de no ejercer ninguna activi-
dad como comerciante autónomo en la República Federal de Alemania (Tribunal Superior de
Justicia de Hesse (HessVGH) DÖV 1978, 137). En la práctica, están también extendidas las
llamadas anotaciones verdes, con las cuales la autoridad que otorga la licencia de edificación


En un examen más detenido se comprueba que no se trata siquiera de

un modo, sino de una restricción del contenido o de una modificación del
acto administrativo en comparación con la solicitud (véase supra, marg. 5).
El ciudadano no ha obtenido lo que ha solicitado. Tampoco se trata de un
modo modificativo, sino de una autorización modificada —desde el punto
de vista de la solicitud—. Si el ciudadano afectado no está de acuerdo con
ello, no puede impugnar la limitación o la modificación, sino que debe in-
terponer una acción judicial instando la adopción del acto solicitado por él.
Debe compartirse por ello la posición del Tribunal Federal de lo Contencio-
so-Administrativo en lo que se refiere al resultado procesal, pero no en el
fundamento jurídico-dogmático.173
Si bien la doctrina ha prestado una gran atención al modo modificativo,
sin embargo es rechazado en su totalidad. También el Tribunal Federal de
lo Contencioso-Administrativo, aunque no expresamente, sí de hecho se ha
distanciado de él.174
realiza pequeñas modificaciones (anotadas en verde) en los documentos de edificación, con

el fin de ponerlos en consonancia con las regulaciones vigentes sobre edificación y evitar la
denegación de la solicitud de construcción (véase BadWürttVGH VBlBW, 1993, 135, 137).
173 El destinatario de ese acto administrativo, que no se conforma con la restricción o con
la modificación, no infringe una obligación forzosamente ejecutable, sino que ejerce una
actividad que exige autorización sin el correspondiente permiso y actúa por tanto de forma
ilegal. Si, por el contrario, el destinatario hace uso de la autorización restringida o modifi-
cada, también se encuentra entonces dentro de la solicitud eventualmente necesaria, que en
todo caso siempre puede volver a presentar (§ 45 VwVfG). Tan sólo debe hacerse notar junto
a esto que el modo modificativo tampoco puede calificarse como condición, puesto que no
afecta al inicio o a la terminación de la eficacia jurídica del acto administrativo, sino a su
contenido.
174 En BVerwGE NVwZ, 1984, 367, el Tribunal tiene expresamente en cuenta la senten-
cia DÖV, 1974, 380, pero atiende a otro punto de vista en el “seguimiento de la jurispruden-
cia”, concretamente si la autorización “puede mantener su vigencia después de la anulación
del modo con un contenido conforme al ordenamiento”. En BVerwGE 69, 37, 39 y 85, 24,
26, se menciona el modo modificativo, pero se añade al mismo tiempo que en dicho supuesto
no está presente. En la nueva jurisprudencia, el modo modificativo ya no aparece de forma
evidente. No es por ello muy afortunado que en los nuevos manuales se discuta aún el “modo
modificativo” en el tratamiento de la tutela judicial frente a las cláusulas accesorias, indicán-
dose al mismo tiempo, y correctamente, que se trata en realidad de una determinación del
contenido. Para evitar confusiones, este término debería ser suprimido.


F. Cuestiones de delimitación
Las concretas cláusulas accesorias se diferencian claramente de forma

teórica y conceptual unas de otras. En la práctica existen sin embargo difi-
cultades de delimitación, en particular entre la condición y el modo. Por lo
tanto, debe plantearse la cuestión acerca de cuáles son los puntos de vista
que deben ser tenidos en cuenta para delimitar los supuestos dudosos.
a) En primer lugar, ha de atenderse a la correspondiente denominación de
la concreta cláusula accesoria. Esto es no obstante un primer indicio, pero
no un criterio decisivo, puesto que la terminología en la legislación y en la
práctica administrativa es con frecuencia todavía muy imprecisa. Se debería
en cualquier caso asumir que los órganos administrativos reflexionasen qué
es lo que pretenden exactamente y trasladarlo al lenguaje jurídico.
b) Lo que es decisivo es la voluntad del órgano administrativo, que debe
deducirse de sus declaraciones en el contexto de la concreta relación. Ad-
quiere aquí un significado esencial a través de qué medio se valoran debi-
damente las intenciones del órgano administrativo. Como regla general,
puede señalarse que se pretende establecer una condición si al órgano ad-
ministrativo le parece tan importante la observancia de la cláusula accesoria
que desea hacer depender la eficacia del acto administrativo de ella.
c) Otro indicio lo representa la licitud de la respectiva cláusula accesoria,
puesto que, en caso de duda, no debe aceptarse que el órgano administrativo
pretendiera adoptar una regulación ilegal. Si, por ejemplo, en un supuesto
concreto se puede adoptar legalmente un modo, pero no una condición,
debe presumirse que existe un modo.
d) Si aún existen dudas, debe asumirse que el modo es, por lo general,
un medio menos restrictivo —aunque esto debe tomarse con muchas cau-
telas—.
3. La licitud de las cláusulas accesorias
A. Reglas especiales
Existen multitud de disposiciones especiales que establecen expresa-

mente la licitud (así por ejemplo el § 14 de la Ley de Extranjería (AuslG),
o prohíben (por ejemplo, el § 2 de la Ley federal sobre la profesión médi-
ca (BÄO), para la aprobación de médicos, véase BVerwGE 108, 100, 103
y ss.), o autorizan únicamente con determinadas condiciones (así el § 17


BImSchG en relación con obligaciones posteriores). Además, hay varios

actos administrativos que no pueden estar unidos, por su naturaleza, a cláu-
sulas accesorias, como las decisiones sobre exámenes (examen de bachille-
rato, examen de Estado), nacionalizaciones, nombramientos de funciona-
rios y otros actos basados en la condición personal o status (los llamados
actos administrativos incompatibles con las cláusulas accesorias).
B. La regulación del § 36 VwVfG
a) En lo que se refiere a los actos administrativos para los que existe una
pretensión, esto es, los actos administrativos reglados, las cláusulas acceso-
rias son en principio ilícitas, a no ser que —como es evidente— exista una
disposición especial, o que —como establece el § 36 I VwVfG—, mediante
una cláusula accesoria deba asegurarse que se cumple una condición esta-
blecida por la ley.175
b) En lo que se refiere a los actos administrativos discrecionales, las
cláusulas accesorias son por el contrario lícitas (§ 36 II VwVfG). Si corres-
ponde a la apreciación de la administración el hecho de adoptar o no un acto
administrativo, entonces debe ser competente también para adoptarlo con
una cláusula accesoria (es decir, con restricciones).
C. Condiciones generales de validez
Toda cláusula accesoria debe estar en relación con el contenido regulador

principal y ser conforme con el principio de proporcionalidad. Las normas
generales (atención a la finalidad de la ley, idoneidad, inclusión y pondera-
ción de los distintos intereses, etcétera) también deben ser objeto de aten-
ción en este punto. Además, el § 36 III VwVfG establece que una cláusula
accesoria no puede contradecir la finalidad del acto administrativo.176
175 Ejemplo: Si un proyecto de edificación no puede autorizarse debido únicamente a un

concreto punto intrascendente, es razonable adoptar la licencia de edificación con un modo
o una condición (“Si, pero”).
176 Ejemplo: El órgano administrativo adopta una autorización de tráfico rodado con arre-
glo al § 19 BBauG, en la redacción vigente hasta 1979, estableciendo la obligación de no
construir un inmueble antes de la adquisición de un terreno más. La obligación es ilegal,
puesto que la autorización de tráfico tiene la finalidad de posibilitar la construcción de un
inmueble en el marco de los §§ 20 y 21 BBauG, véase BVerwGE 24, 129.


4. Tutela judicial frente a las cláusulas accesorias
La tutela judicial frente las cláusulas accesorias de gravamen contenidas en

actos administrativos favorables ha experimentado considerables transforma-
ciones a lo largo del tiempo, aunque no en la legislación, sino en la literatura
y en la jurisprudencia. Faltan regulaciones legales especiales, de manera que
debe acudirse a los preceptos generales de la Ley de la Jurisdicción Conten-
cioso-Administrativa. Anteriormente, se aceptaba como regla general que el
modo pudiera ser impugnado y eliminado de forma independiente, mientras
que, por el contrario, la eliminación de los términos y condiciones sólo podía
efectuarse mediante una pretensión dirigida a la adopción de un acto adminis-
trativo sin términos ni condiciones. Esta solución se basaba en que el modo es
un acto administrativo autónomo aunque vinculado con un acto administra-
tivo principal, mientras que el término y la condición representan sólo partes
integrantes del acto administrativo principal. Esta concepción simple y poco
estructurada era sin embargo objeto de crítica y rechazo. Se señalaba que el
modo y el acto administrativo principal también se encontraban a menudo en
estrecha conexión, complementándose uno con el otro. Así sucedía, a juicio
de unos, si el modo debía compensar los déficit jurídicos del acto administra-
tivo principal, y, en opinión de otros, si ambos, modo y acto administrativo
principal, se basaban en una única decisión discrecional. Mediante la elimi-
nación independiente del modo se mantenía aún un acto administrativo que el
órgano administrativo (en los actos administrativos discrecionales) no quiso
adoptar o incluso (en los actos administrativos reglados) no pudo adoptar.
Pero también era problemática la tutela judicial frente a los términos y con-
diciones contrarios a derecho. No podía pasarse por alto que el afectado que
pretendía únicamente la eliminación de un término o condición que él con-
sideraba contrarios a derecho, debía cuestionar el acto administrativo en su
conjunto y pretender en vía judicial la adopción de un acto nuevo.
Estas objeciones han conducido a la doctrina a proponer un gran número
de soluciones. Pueden diferenciarse al respecto, de forma simplificada, cua-
tro posiciones de partida: distinción según el carácter jurídico de la cláusu-
la accesoria (pretensión constitutiva de anulación del modo, pretensión de
condena a la adopción de un acto administrativo sin término ni condición);
distinción según el carácter jurídico de la regulación principal (pretensión
constitutiva de anulación para los actos administrativos reglados, preten-
sión de condena para los actos administrativos discrecionales); pretensión
constitutiva de anulación de todas las cláusulas accesorias; pretensión de
condena frente a todas las cláusulas accesorias (pretensión a la adopción de


un acto administrativo sin el modo, término o condición). Véase, sobre esto,

Schenke, VwProzR, margs. 292 y ss.; además, en la edición anterior de este
libro (§ 14, marg. 23).177
La nueva jurisprudencia del BVerwG, que se recoge en BVerwGE 112, 221,
y que el propio tribunal denomina como “jurisprudencia fija del Tribunal Fe-
deral de lo Contencioso-Administrativo”, puede ser asumida. Establece rela-
ciones claras en una disputa hasta ahora incierta y sobrecargada, en la que la
defectuosa denominación de la determinación del contenido como un modo
modificativo ha jugado un papel desafortunado y confuso (véase supra, marg.
16). La impugnación independiente de un modo se deriva ya de su carácter de
acto administrativo. La impugnación independiente de los términos y condi-
ciones puede basarse en que también la impugnación parcial de actos adminis-
trativos es posible y lícita. Si bien esto no se dice expresamente en la Ley de
la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, se deduce sin embargo del § 113
I 1 VwGO (“En la medida en que el acto administrativo sea ilegal, …”). Si, de
todas formas, el modo se contemplase como parte integrante del acto admi-
nistrativo principal, también podría aplicársele este mismo razonamiento. En
el marco de la motivación de la pretensión debe examinarse entonces, 1) si la
177 También el Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo ha mostrado dudas. En

un primer momento, efectuó la distinción que realizaba la doctrina mayoritaria de entonces
según la naturaleza jurídica de las cláusulas accesorias y defendió la pretensión constitutiva
de anulación de los modos y la pretensión de condena frente a los términos y condiciones
(BVerwGE 29, 261, 265; 36, 145, 154; 41, 78, 81). Con posterioridad, rechazó sin embargo
la impugnación y eliminación independiente de los modos si la regulación principal y el
modo se basaban en una única decisión discrecional inseparable (BVerwG 55, 135, 137; 56,
254, 256). Años más tarde el tribunal abandonó expresamente esta posición (BVerwGE 65,
139, 141) y volvió a la pretensión constitutiva de anulación del modo de forma independien-
te (BVerwGE 81, 185, 186; 85, 24, 26; 88, 348, 349). Señaló desde entonces que si, en los
supuestos de la impugnación independiente, “los modos son eliminados de forma indepen-
diente y la autorización puede permanecer conforme a derecho sin el modo, ello es un asunto
relativo a la motivación y no a la admisibilidad de la pretensión de eliminación perseguida
mediante la acción de anulación” (así, BVerwGE 81, 185, 186). Tampoco se mantuvo de
forma consecuente la idea relativa a la pretensión de condena para los términos y condicio-
nes, como se muestra en BVerwGE 60, 269, 275 y ss. (impugnación independiente de un
término). En BVerwGE 112, 221, 224, el Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo
declaró exclusivamente que, frente a las cláusulas accesorias de gravamen de un acto admi-
nistrativo —esto es, no sólo frente a modos, sino también frente a condiciones y términos—
puede interponerse una pretensión constitutiva de anulación. Además, la cuestión relativa a
su impugnación independiente del acto administrativo principal no puede examinarse en el
marco de la admisibilidad, sino en el de la motivación de la pretensión, a no ser que, ya de
antemano, esté excluida de forma evidente la posibilidad de anular de forma independiente
la cláusula accesoria.


correspondiente cláusula accesoria es contraria a derecho y 2) si la regulación

principal que aún se mantiene en caso de anulación aún es conforme a derecho
y tiene sentido. Puede recurrirse aquí al § 44 III VwVfG: si el acto administrati-
vo principal que permanece después de la anulación de la cláusula accesoria es
contrario a derecho o no hubiera sido adoptado por el órgano administrativo de
esta forma, la pretensión constitutiva de anulación es infundada. El demandan-
te puede entonces —eventualmente, después de la reelaboración de la preten-
sión— interponer una pretensión de condena cuyo objeto sea la adopción de
un acto administrativo sin la correspondiente cláusula accesoria que, si tiene
éxito, finalizará por lo general con una sentencia marco.
La posibilidad de impugnar todas las cláusulas accesorias plantea también
problemas. Por un lado, la impugnación independiente de las cláusulas acce-
sorias tiene como consecuencia que la cláusula accesoria, debido al efecto sus-
pensivo de la pretensión (§ 80 I VwGO), no es eficaz y que el afectado se ve be-
neficiado de esta forma por un efecto favorable inmediatamente eficaz, aunque
provisional, sin ninguna clase de limitación. Este resultado puede no obstante
prevenirse acudiendo a la ejecución inmediata, de conformidad con el § 80 II,
núm. 4, VwGO, en el supuesto de que puedan producirse dificultades y se cum-
plan en dicho caso las condiciones de ese precepto. Por otro lado, la doctrina
hace alusión al problema que plantea la firmeza, puesto que, en el supuesto
de que se opte por una impugnación exclusivamente de la cláusula accesoria,
el acto administrativo principal favorable devenga firme (véase Pietzcker, en
Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 42, marg. 128). A ello ha de opo-
nerse no obstante que el afectado, si bien en los supuestos en los que se dirige
una pretensión constitutiva de anulación únicamente contra la cláusula acce-
soria se beneficia de un efecto favorable sin ninguna limitación, éste lo es sin
perjuicio de que la cláusula accesoria puede ser ejecutada de forma inmediata,
de que el acto puede ser eliminado mediante su revisión y su revocación y de
que puede también ser anulado por terceros. Y además, el propio favorecido por
el acto tampoco puede instar su anulación. Es problemática, además, —tam-
bién en las otras propuestas de solución—, la separación del acto administrati-
vo principal y la cláusula accesoria, en particular en los actos administrativos
discrecionales. No obstante, este problema se aborda de forma correcta en el
marco de la solución propuesta, a saber, no en el marco de la admisibilidad de
la pretensión sino en el de su motivación. Por último, cabe preguntarse por la
posición del Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo según la cual
la impugnación independiente de la cláusula accesoria no es admisible si ya a
priori resulta evidente que no es posible anular dicha cláusula de forma inde-
pendiente (así, finalmente, BVerwGE 112, 221, 224). Esta especie de retroceso


desde la motivación a la admisibilidad está en cualquier caso justificada cuando

con ésta nos estamos refiriendo a la necesidad de tutela judicial (véase sobre
esto, también, Detterbeck, VerwR, § 669; falta de legitimación).178
178
Bibliografía sobre el § 12: Kloepfer, Der Auflagenvorbehalt bei Verwaltungsakten, DV,
vol. 8, 1975, pp. 295 y ss.; Schachel, Nebenbestimmungen zu Verwaltungsakten, 1979; idem,
Nebenbestimmungen zu Verwaltungsakten, Jura, 1981, pp. 449 y ss.; Elster, Begünstigende
Verwaltungsakten mit Bedingungen, Einschränkungen und Auflagen, 1979; H. J. Schneider,
Nebenbestimmungen und Verwaltungsprozess, 1981; Mössle, Der Verwaltungsakt mit Ne-
benbestimmungen im Planungsrecht und der verwaltungsgerichtliche Rechtsschutz, BayVBl.,
1982, pp. 193 y ss., y 231 y ss.; Laubinger, Die Anfechtbarkeit von Nebenbestimmungen,
VerwArch, vol. 73, 1982, pp. 345 y ss.; Stelkens, Das Problem Auflage, NVwZ, 1985, pp.
469 y ss.; Fehn, Die isolierte Auflagenanfechtung, DÖV, 1988, pp. 2202 y ss.; Badura, Schutz
Dritter durch Nebenbestimmungen einer Planfeststellung oder Genehmigung, Festschrift für
Lukes, 1989, pp. 3 y ss.; Erichsen, Nebenbestimmungen zu Verwaltungsakten, Jura, 1990,
pp. 214 y ss.; Stadie, Rechtsschutz gegen Nebenbestimmungen eines begünstigenden Verwal-
tungsaktes, DVBl, 1991, pp. 613 y ss.; Pietzcker, Rechtsschutz gegen Nebenbestimmungen–
unlösbar? NVwZ, 1995, pp. 17 y ss.; Störmer, Rechtsschutz gegen Inhalts-und Nebenbestim-
mungen, DVBl, 1996, pp. 81 y ss.; Brenner, Der Verwaltungsakt mit Nebenbestimmungen,
JuS, 1996, pp. 281 y ss.; Schenke, Eine unendliche Geschichte: Rechtsschutz gegen Nebenbes-
timmungen, Festschrift für Roellecke, 1997, pp. 281 y ss.; Remmert, Nebenbestimmungen zu
begünstigenden Verwaltungsakten, VerwArch, 88, 1997, pp. 112 y ss.; Siekmann, Die Anfe-
chtbarkeit von Nebenbestimmungen zu begünstigenden Verwaltungsakten, DÖV, 1998, pp.
525 y ss.; Jahndorf, Rechtsschutz gegen Nebenbestimmungen, JA, 1999, pp. 676 y ss.; Axer,
Nebenbestimmungen im Verwaltungsrecht, Jura, 2001, pp. 748 y ss.; Sproll, Rechtsschutz
gegen Nebenbestimmungen eines Verwaltungsakts, NJW, 2002, pp. 3221 y ss.; Brüning, Ist
die Rechtsprechung zur isolierten Anfechtbarkeit von Nebenbestimmungen wieder vorausse-
hbar?“, NVwZ, 2002, pp. 1081 y ss.; Heitsch, Neben-und Inhaltsbestimmungen bei begünsti-
genden Verwaltungsakten: Kriterien für die Auswahl des passenden Regelungssystems, DÖV,
2003, pp. 367 y ss.; Hanf, Rechtsschutz gegen Inhalts-und Nebenbestimmungen zu Verwal-
tungsakten, 2003; J. Schmidt, Rechtsschutz gegen Nebenbestimmungen, VBlBW, 2004, pp. 81
y ss.; Sturm, Isolierter Rechtsschutz von Nebenbestimmungen?, VR, 2004, pp. 15 y ss.
Jurisprudencia sobre el § 12: BVerwGE 27, 263 (convocatoria condicionada para el ser-
vicio militar); BVerwGE 36, 145 (autorización de aguas con un modo); BVerwGE 60, 269
(anulación de un término); BVerwGE 65, 139 (autorización de derribo con obligación de
pago); BVerwGE 78, 114 (autorización para el transporte de mercancías, condición resolu-
toria); BVerwGE 81, 185 (autorización para una central nuclear con un modo); BVerwGE
85, 24 (fijación de una fianza jurídico-comunitaria como modo); BVerwGE 88, 348 (modo
para un salón de juegos); BVerwGE 90, 42 (“modo de finalidad” posterior, delimitación con
la modificación del contenido); BVerwGE 112, 221 (pretensión constitutiva de anulación
dirigida contra cláusulas accesorias, reserva de modo); BVerwGE 112, 263 (reserva de revo-
cación; tutela judicial); BVerwG DÖV, 1974, 380 y 563 (el llamado modo modificativo, en
este caso confirmado o negado); BVerwG NVwZ, 1990, 855 (naturaleza jurídica y determi-
nación del contenido del modo); BVerwG NVwZ-RR, 1996, 20 (posibilidad de impugnación
independiente del modo, resumen); BVerwG NJW, 1998, 94 (ilicitud de una obligación de
garantizar el precio de alquiler en las autorizaciones por mal uso); BayVGH BayVBl., 1986,
304 (reserva de revocación); véase, además, lo señalado en marg. 24.


Capítulo Cuarto
La actividad administrativa
las restantes formas de actuación
§ I. El reglamento1*
1. El reglamento como norma jurídica e instrumento de la administración
1. El reglamento es, conceptualmente, una norma juídica dictada por un ór-

gano del Ejecutivo. Con este significado, ya fue tratado arriba en el marco de
la teoría de las fuentes del derecho (cfr. § 4). El carácter de norma jurídica se
aparece de manera especialmente evidente en el caso del StVO dictado por
el ministro Ffederal de tráfico, cuya importancia para la generalidad y cada
uno de los ciudadanos no le va a la zaga, con toda seguridad, a la de muchas
leyes formales.
2. Pero, al mismo tiempo, el reglamento es también un instrumento de
la actividad administrativa, y, ciertamente, tanto más cuanto más arriba se
encuentra el autor del mismo en la jerarquía administrativa y cuanto más
intensamente ha de ocuparse, por ello, de las funciones inmediatas de eje-
cución. El reglamento es pertinente cuando la administración, en ejecución
y aplicación de las leyes formales, quiere o debe regular uniformemente
no sólo casos singulares, sino un mayor número de casos semejantes, to-
davía no determinable con exactitud. Constituye el medio de que dispone
la Administración para la configuración y la regulación de un espacio más
amplio, de una pluralidad de personas y un cierto periodo de tiempo. Es por
ello objetivamente del todo correcto que la Ley de la Administración del
1* El § 13 ha sido traducido por Gabriel Doménech Pascual, profesor agregado de dere-
cho administrativo de la Universidad Cardenal Herrera-CEU.
349


Land de Schleswig-Holstein, bajo el título “actuación administrativa a tra-

vés de reglamento”, contemple y regule esta figura (§§ 53 y ss.).2
3. No sólo hay que delimitar el reglamento, dentro del campo de las
fuentes del derecho, respecto de las demás normas jurídicas, sino también,
dentro de las formas de actuación de la administración, respecto de las res-
tantes medidas administrativas: del acto administrativo, que regula un caso
concreto, se diferencia por su carácter general y abstracto (cfr. supra, § 9
margs. 14 y ss.); del convenio administrativo, que se aprueba con el consen-
timiento de las partes interesadas, por su emanación unilateral (cfr. infra, §
14 margs. 5 y ss.; y de las instrucciones administrativas, que (en principio)
sólo tienen efectos en el ámbito interno de la administración, por su eficacia
externa (cfr. al respecto infra, § 24).
2. Los requisitos jurídicos de los reglamentos
Los requisitos jurídicos de los reglamentos se determinan mediante di-

versas disposiciones. Como se trata de producción normativa delegada, hay
que considerar, en primer lugar, las constituciones. La Ley Fundamental,
en su artículo 80 I GG, contiene la regulación determinante para el ámbito
federal. Las constituciones de los Länder establecen, para sus respectivos
ámbitos, regulaciones equivalentes, cuyo tenor llega a coincidir la mayoría
de las veces con el de aquélla.3
Las regulaciones jurídico-constitucionales han sido completadas, en par-
te, mediante disposiciones legales. Aquí hay que mencionar, sobre todo, las
2 También la ordenanza, en especial en el ámbito local, tiene el carácter ambivalente de

norma jurídica por un lado y medida administrativa por el otro. Pero el punto de gravedad de
la ordenanza queda, por lo común, en su carácter de norma jurídica, toda vez que las orde-
nanzas no necesitan, en principio, una específica habilitación legal y, por lo tanto, no están
concebidas de igual manera para la ejecución de la ley.
3 Aun cuando en un Land no exista una regulación homologable al estándar del artículo
89 I GG, cómo todavía sucede en Hessen (cfr. artículos 107 y 118 Hess.Verf.), aquí regirían,
no obstante, los principios expresados en el artículo 80 I GG en calidad de mandatos del
Estado democrático de derecho, de acuerdo con la cláusula de homogeneidad del artículo 28
I GG; así, acertadamente, BVerfGE 41, 251, 266; 58, 257, 277; 73, 388, 400; todavía de otra
opinión BVerfGE 34, 52, 58 y ss.; Hess.StGH ESVGH 21, 1, 18 y ss. Esto vale, en cualquier
caso, para el principio de la habilitación legal específica. El mandato de cita del artículo 80 I
3 GG, en cambio, no representa una exigencia imperativa del principio del Estado democrá-
tico de derecho (de otra opinión, BVerfGE 101, 1, 42 y ss., que ve en el mandato de cita un
“elemento imprescindible del Estado democrático de derecho”).


leyes de policía y orden público de los Länder, que contienen minuciosas

regulaciones sobre la aprobación de los reglamentos de policía.4
La siguiente exposición viene referida al ámbito jurídico federal (ema-
nación de reglamentos dictados sobre la base de una habilitación legal fe-
deral). Para el ámbito de los Länder, empero, vale esencialmente lo mismo.
A. Fundamento habilitante
El reglamento necesita de un fundamento legal habilitante suficiente.

Aquí no basta que exista en general una cobertura legal, sino que ésta, antes
bien, debe satisfacer las exigencias del artículo 80 I GG. Y cuando no se da
el caso, el fundamento habilitante es inconstitucional y nulo y, en conse-
cuencia, no constituye un fundamento válido para el reglamento. De acuer-
do con el mandato de determinación del artículo 80 I GG, la ley que habilita
al reglamento debe determinar y delimitar ella misma “el contenido, el fin
y el alcance de la habilitación otorgada” (principio de la habilitación espe-
cífica). El legislador parlamentario, por lo tanto, debe establecer él mismo
el marco y la tendencia de la futura regulación, de modo que al autor del re-
glamento sólo le reste la concreción y el desarrollo del programa legislativo
prefijado (cfr. al respecto § 4 marg. 11). En el caso particular, sin embargo,
las exigencias de la habilitación específica no están exentas de dudas. El
BVerfG ha desarrollado al respecto una jurisprudencia casuística. El tribu-
nal relaciona el principio de determinación no tanto con el de división de
poderes, cuanto con el del estado de derecho, en especial con la seguridad
jurídica. El ciudadano debería saber con suficiente claridad, ya a partir de la
ley habilitante misma, “en qué casos y con qué tendencia se hará uso de la
habilitación, y qué posible contenido pueden tener los reglamentos dictados
al amparo de la habilitación” (jurisprudencia constante, cfr. las referencias
Cfr., al respecto, por ejemplo —en sentido por lo general coincidente—, los §§ 10 y
4
ss. Bad.-Württ, PolG; §§ 71 y ss., Hess, SOG; §§ 25 y sigs. NRW OBG. Tan sólo la compe-
tencia se regula de manera diferente. La competencia para dictar reglamentos de policía se
atribuye en parte al Pleno Municipal, no al alcalde. Todo esto se aplica a los “reglamentos
de policía”, pero no a las ordenanzas; porque aquéllos se dictan no en el ámbito de los
asuntos de gestión autónoma, sino en el de los asuntos de gestión por encargo (asuntos cuya
gestión está sujeta a instrucciones). Por eso están sometidos también a la supervisión de las
autoridades policiales superiores. Sobre los reglamentos de policía, con más detalle, cfr.
Vogel, Drews/Wacke/Vogel/Martens, Gefahrenabwehr, pp. 357 y ss., 484 y ss.; Götz, PolR
margs. 602 y ss.; Knemeyer, PolR margs. 55 y ss.; 451 y ss.; Schenke, PolR margs. 607 y ss.;
Hamman, Die Gefahrenabwehrverordnung–ein Gebrauchsklassiker des Ordnungsrechts?,
NVwZ, 1994, pp. 669 y ss.


infra). No hace falta que la determinación exigible resulte expresamente de

la propia disposición habilitante; basta que pueda constatarse por vía inter-
pretativa considerando los demás preceptos de la ley en su conjunto.5
7 La ley habilitante ya debe haber entrado en vigor en la fecha de pro-
mulgación del reglamento. La subsanación postrera de un reglamento dic-
tado sin un fundamento habilitante suficiente mediante una ley posterior
queda exluida en virtud del principio de determinación. Pero, por otro lado,
y de acuerdo con la doctrina dominante, la ulterior modificación o desapa-
rición del fundamento habilitante ya no afecta a la validez del reglamento
dictado a su amparo. Esta tesis, sin embargo, sólo es sostenible para el caso
de que el fundamento habilitante que resulta tras la modificación todavía
preste cobertura al actual reglamento.6
Hay que tener en cuenta, además, que el legislador parlamentario, con
arreglo a los principios de reserva de ley y reserva de Parlamento, debe re-
gular él mismo todas las cuestiones esenciales en el ámbito normativo (cfr.
supra, § 6 margs. 9 y ss.). De ello se sigue una prohibición de delegación.
En la medida en que se trate de una cuestión esencial, reservada al legisla-
Cfr.
5 al respecto, por ejemplo, BVerfGE 1, 14, 60 (de primera importancia); BVerfGE
8, 274, 307 y ss.; 65, 248, 259 y ss. (Ley de Precios); BVerfGE 19, 354, 361 y ss. (Ley de
precaución de cargas); BVerfGE 28, 66, 84 y ss. (Ley de la Administración Postal); BVerfGE
35, 179, 183 y ss. (Derecho tributario); BVerfGE 38, 348, 357 (Ley de Mejora de los Alqui-
leres); BVerfGE 42, 191, 200 y ss. (Ley de Transporte de Pasajeros); BVerfGE 55, 207, 225
y ss. (Ley de Funcionarios, Reglamento de actividades paralelas); BVerfGE 58, 257, 276 y
ss. (Derecho de la educación); BVerfGE 68, 319, 332 y ss. (tarifas de los médicos); BVerfGE
80, 1, 20 y ss. (regulación de la autorización para ejercer como médico); BVerfGE 101, 1, 31
y ss. (Reglamento sobre la cría de gallinas); BVerfGE 106, 1, 19 (modificación competencial
en el ámbito de la administración fiscal); adicionalmente, los estudios jurisprudenciales de
Leibholz/Rinck/Hesselberger, Grundgesetz, art. 80 margs. 136 y ss.; Hasskarl, Die Recht-
sprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG, AöR 94, 1969, pp. 85
y ss.
6 Ejemplo: La GastG, en su antigua redacción, contenía en su § 14 una habilitación
para la emanación de reglamentos sobre horarios de cierre, mientras que la nueva GastG
hace lo propio en su § 18. Los reglamentos dictados al amparo del § 14 GastG, en su antigua
redacción, pueden seguir siendo válidos, pues ambos fundamentos habilitantes coinciden
en lo esencial; pero aquéllos se habrían vuelto ineficaces si el § 14 GastG, en su antigua
redacción, hubiera sido derogado sin haber sido sustituido por un precepto equivalente. En
contra, en el sentido de la doctrina dominante, BVerfGE 9, 3, 12, jurisprudencia constante,
cfr. BVerfGE 31, 357, 362 y ss.: con limitaciones BVerfGE 78, 179, 198 (las resoluciones
del BVerfG se refieren, no obstante, siempre a habilitaciones preconstitucionales); BVerwG
NVwZ 1999, 1112; HessVGH ESVGH 37, 57, 61; diferenciando Wilke, AöR, vol. 98, 1973,
p. 234; rechazando Kotulla, NVwZ, 2000, pp. 1263 y ss., con numerosas referencias sobre
el estado de la cuestión.


dor parlamentario, está excluida una habilitación al Ejecutivo para la nor-

mación a través de reglamentos. La ley que, a pesar de ello, contenga una
habilitación tal es inconstitucional y nula.
B. Requisitos formales
El reglamento —como cualquier acto estatal— debe satisfacer una serie

de exigencias formales.
a) Competencia. El órgano competente para la promulgación del regla-
mento se determina mediante la ley habilitante. Según el artículo 80 I 1
GG, sólo cabe considerar como posibles autores del reglamento al gobierno
federal, a un ministro federal o a los gobiernos de los Länder. Estos delega-
tarios primarios, sin embargo, están facultados bajo ciertos requisitos para
efectuar una ulterior habilitación (subdelegación).7
Las regulaciones contenidas en las constituciones de los Länder no con-
templan limitación alguna en cuanto a los delegados primarios. Es por ello
que el legislador de los Länder puede, en principio, habilitar directamente a
cualquier órgano administrativo para dictar reglamentos.
b) Procedimiento. El órgano del Ejecutivo legalmente habilitado puede
en cualquier momento dictar un reglamento por sí mismo; tiene, pues, si se
quiere establecer un paralelismo con el artículo 76 GG, el derecho de ini-
ciativa. Es más, está obligado a ello si así resulta de la ley habilitante o del
contexto global. Excepcionalmente, también otros órganos pueden tener un
derecho de iniciativa. Según el artículo 80 III GG, en su redacción de 27
de octubre de 1994, el Bundesrat, cuando se trata de reglamentos que están
7 La habilitación ulterior presupone, de acuerdo con el artículo 80 I 4 GG, que la misma
1) haya sido admitida explícitamente por la ley habilitante y 2) se produzca, por su parte, me-
diante un reglamento. Ejemplo: el § 18 I GastG habilita a los gobiernos de los Länder para
fijar mediante reglamento un horario de cierre para tabernas y restaurantes (por ejemplo para
el periodo de tiempo comprendido entre la 1 y las 6 horas). Acto seguido, determina tambien
que los gobiernos de los Länder (los delegados primarios) están facultados para transmitir
mediante reglamento la habilitación a otras autoridades. Así, por ejemplo, el Gobierno de
Baden-Württemberg, mediante los §§ 1, 20 y 21 del Reglamento de establecimientos de
hostelería (Dürig núm. 77), ha transmitido la habilitación para la fijación y la modificación
de horarios de cierre a los municipios, los LandratsämterNt1 y los Regierungspräsidient,Nt2
según el caso.
Nt1 Se trata de órganos administrativos de carácter bifronte: por un lado, son órganos
periféricos integrados en el escalón territorial inferior de la organización de los Länder, por
otro lado, son también órganos de los Landkreise, que constituyen una clase de corporacio-
nes locales.
Nt2 Literalmente, presidencias del gobierno. Véase supra, § 4, nota 4.


sujetos a una aprobación del Consejo Federal, puede dirigir al Gobierno Fe-
deral un proyecto de reglamento que éste, ciertamente, no queda obligado a
aprobar, pero que en cualquier caso debe considerar y someter a discusión.
No existen reglas de procedimiento especiales. Pero sí se prevén, en gran
medida, derechos de colaboración de otros órganos. Así, con arreglo al artí-
culo 80 II GG, los reglamentos del gobierno federal allí mencionados nece-
sitan ya de la aprobación del Bundesrat. Y, más de una vez, el Bundestag se
reserva en la ley habilitante la aprobación del reglamento. Tiene lugar en-
tonces un procedimiento trifásico: habilitación mediante ley federal, ema-
nación del reglamento por el gobierno federal y aprobación del Bundestag.
A esta tradicional reserva de aprobación se ha añadido en tiempos recientes
toda una serie de distintas reservas parlamentarias (reserva de conocimien-
to, reserva de modificación, reserva de derogación y semejantes).8
En algunas leyes se ha previsto, además, la audiencia a asociaciones no
estatales, a expertos independientes o a “los círculos de interesados” (así, el
§ 51 BImSchG) antes de la promulgación del reglamento. Ello debe permitir
aprovechar los especiales conocimientos de estas organizaciones y perso-
nas y, más allá de eso, dar a las asociaciones la oportunidad de poner sobre
el tapete los intereses de sus miembros. La audiencia no constituye, por
regla general, un derecho procedimental de colaboración, sino que tiene lu-
gar, por así decirlo, en el campo previo de la “preparación” del reglamento.
Es por ello que la omisión de la audiencia no produce consecuencia alguna
sobre la eficacia jurídica del reglamento, lo que, sin embargo, no excluye
que, eventualmente, las asociaciones todavía tengan y puedan hacer valer
judicialmente un derecho a la audiencia.9
8
Aunque la reserva de aprobación no ha sido prevista expresamente por la Consti-
tución, ha sido reconocida por la BVerfGE 8, 274, 319 y ss. y la doctrina dominante. La
controvertida cuestión de si y en qué medida son lícitas las demás reservas ha sido objeto de
detenidas discusiones doctrinales (cfr. últimamente Uhle, Verordnungsgeberische Entschei-
dungsmacht und parlamentarischer Kontrollvorbehalt, NVwZ, 2002, pp. 15 y ss., con nu-
merosas referencias); esta cuestión conduce al derecho constitucional y allí debe ser tratada
con más detalle, cfr., Maurer, Staatsrecht, § 17 margs. 153 y ss.
Cfr. al respecto BVerfGE 59, 48 (participación de los sindicatos en la preparación de
9
regulaciones funcionariales); BayVGH BayVBl. 1981, 719 (audiencia del consejo de pro-
genitores); HessVGH NVwZ 1982, 689 (audiencia de asociación para la protección de la
naturaleza); H. Schneider, Gesetzgebung, margs. 263 y ss.; Ossenbühl, HStR III (1988) § 64
margs. 59 y ss. Si la participación de estas asociaciones y organizaciones no estatales hubie-
se sido concebida como un verdadero derecho de colaboración y, por ende, constituyese un
requisito para el reglamento, entonces la misma no sería constitucionalmente sostenible. En
la duda, pues, debe ser interpretada restrictivamente.


c) Forma. El reglamento debe producirse, como es evidente, por escrito.

Se requiere la promulgación del titular del órgano o su suplente. Y, además,
el artículo 80 I 3 GG exige la indicación del fundamento jurídico. Este man-
dato de cita debería facilitar el examen de si el reglamento tiene un funda-
mento jurídico suficiente y se ha mantenido dentro de sus límites.10
e) Publicación. Como toda norma jurídica, el reglamento debe darse a
conocer al público (“publicarse”). La publicación es de una importancia
esencial: mientras no se haya producido (todavía), no existe (todavía) regla-
mento, ni tan siquiera uno contrario a derecho.11
C. Los requisitos materiales
La regulación establecida por el reglamento debe mantenerse dentro del

marco de su fundamento habilitante, seguir sus determinaciones y, asimis-
mo, ser compatible con las restantes regulaciones legales y constituciona-
les. Desde una perspectiva jurídico-constitucional, en consecuencia, no
sólo hay que examinar si el reglamento tiene un fundamento habilitante
suficiente y ajustado a las exigencias del artículo 80 I GG, sino también si
concuerda con las demas disposiciones de la ley fundamental, especialmen-
te con los derechos fundamentales.
10
El BVerfG otorga al mandato de cita una especial importancia, probablemente algo ex-
cesiva, cfr. BVerfGE 101, 1, 41 y ss.; véase al respecto Müller-Terpitz, DVBl, 2000, pp. 237
y ss. La de si el mandato de cita rige también para los reglamentos dictados al amparo del
derecho comunitario es una cuestión discutida; BVerfGE 118, 70, 73 y ss. lo niega (para la
transposición de directivas), pero en la doctrina se afirma, entre otros, por Nierhaus, Bonner
Kommentar, artículo 80, 1988, marg. 327. Discutible puede ser la cuestión de si el artículo
80 I 3 GG se aplica directamente; pero si se atiende a la ratio de esta disposición (cfr. BVer-
fG cit.), entonces hay que aceptar en cualquier caso la aplicación (extensiva o analógica) al
Derecho comunitario.
11 La publicación tiene lugar en el Bundesgesetzblatt o en el Bundesanzeiger,Nt3 cfr. al
respecto artículo 82 I 2 GG y la Ley sobre la Publicación de Reglamentos del 30 de enero de
1950 (Sart. núm. 70), que hace uso de la reserva del artículo 82 I 2 GG. Sobre los pormeno-
res, Maurer, Bonner Kommentar, artículo 82, 1988, margs. 142 y ss.
Nt3 Se trata de dos diarios oficiales editados por el Ministerio Federal de Justicia. En el
Bundesgesetzblatt se publican las normas jurídicas federales más relevantes, principalmente
las leyes federales, determinados reglamentos, las decisiones a que se refiere el artículo 129
I GG, los fallos de las sentencias del BverfG, los actos del Presidente de la Federación, los
reglamentos internos del Bundestag y del Bundesrat y los tratados internacionales vigentes
en Alemania. En el Bundesanzeiger se publican, además de diversos actos carentes de carác-
ter normativo, determinados reglamentos y ciertas instrucciones administrativas.


D. Discrecionalidad
Queda, en principio, a la discrecionalidad del órgano competente para

dictar el reglamento el hacer uso de la habilitación legal. Sólo existe un
deber al respecto cuando así haya sido precisado legalmente o cuando re-
sulte del contexto global (por ejemplo, si no pudiera aplicarse una ley sin
un reglamento de desarrollo). Algo semejante vale para el contenido de la
regulación, que ya está —y, de acuerdo con el artículo 80 I 2 GG, debe es-
tar— ampliamente determinado por la ley habilitante.12
3. La disconformidad a derecho del reglamento y sus consecuencias

jurídicas
El reglamento es contrario a derecho cuando no se corresponde con los

requisitos jurídicos expuestos. En el caso concreto, por consiguiente, habrá
que examinar (según el derecho federal, aunque algo análogo rige según
el derecho de los Länder), si 1) cuenta con un fundamento habilitante que
satisface el artículo 80 I GG, 2) ha sido emanado en debida forma, 3) su
contenido se ajusta al fundamento habilitante, 4) es compatible también con
las demas normas jurídicas de rango superior y 5) ha sido dictado sin vicios
relativos al ejercicio de la discrecionalidad, caso de que la misma exista.
El reglamento contrario a derecho es nulo y, por consiguiente, no vincu-
lante. A las autoridades no les está permitido aplicarlo, y los ciudadanos no
deben acatarlo. Otra cuestión —suscitada en la práctica— es si y en qué me-
dia las autoridades administrativas están facultadas para controlar y recha-
zar (incidentalmente) los reglamentos, cfr. al respecto supra, § 4 marg. 57.13
12 Cfr., en general sobre la discrecionalidad, supra, § 7 y, en particular sobre la libre

discrecionalidad (libertad de configuración) del autor del reglamento, las referencias en § 7
marg. 63; hay que notar, sin embargo, que la típica discrecionalidad administrativa afecta
a casos concretos, mientras que la discrecionalidad reglamentaria se refiere a regulaciones
generales y abstractas, por lo que debe orientarse no al caso concreto, sino al caso típico.
Para más detalles sobre la discrecionalidad reglamentaria, cfr. Zuleeg, Die Ermessensfreiheit
des Verordnungsgebers, DVBl, 1970, pp. 157 y ss.; Ossenbühl, HStR III, 1988, § 64 marg.
33; véase, Danwitz, Die Gestaltungsfreiheit des Verodnungsgebers, 1989, pp. 161 y ss. Algo
semejante vale para la discrecionalidad en la emanación de ordenanzas, aunque aquí el ór-
gano competente, como consecuencia de su autonomía, dispone de un margen de maniobra
todavía mayor, cfr. al respecto, por ejemplo, BVerwGE 116, 188, 190 y ss.
13 Según BVerfGE 101, 1, 41 y ss., una infracción del mandato de cita hace al reglamento
inconstitucional y nulo en su totalidad. En cambio, según BVerfGE 91, 148, 175 y ss., un
vicio de procedimiento (se trataba de un reglamento del gobierno federal que fue adoptado a


La garantía de la tutela judicial del artículo 19 IV GG comprende no

sólo a los actos administrativos, sino también a las normas jurídicas, cuando
menos a los reglamentos y a las ordenanzas. Su implementación se produce
a través de las leyes procesales. Una importancia determinante, en relación
con los reglamentos, tiene ante todo el llamado recurso contencioso-admi-
nistrativo directo de control de normas del § 47 VwGO. Con arreglo al mis-
mo, el Tribunal Contencioso-Administrativo Superior (OVG) debe decidir
sobre la validez de los reglamentos; la demanda puede ser formulada por
cualquier persona que haga valer que el reglamento lesiona sus derechos o
los lesionará en un tiempo no lejano. En esa medida, este control conten-
cioso-administrativo de normas constituye un procedimiento subjetivo de
tutela judicial que se convierte en un procedimiento objetivo. El OVG, sin
embargo, no tiene —a diferencia del BVerfG en el caso previsto por el artí-
culo 100 I GG— un monopolio de rechazo. Así, todos los tribunales pueden
decidir incidentalmente —por ejemplo, en el marco de un procedimiento de
anulación— sobre la conformidad a derecho de un reglamento. El ciudada-
no tiene, en correspondencia, la posiblidad de elegir entre impugnar direc-
tamente el reglamento o esperar la aplicación del mismo y recurrir contra
el acto de aplicación.
través de un procedimiento circular inconstitucional)Nt4 sólo debería conducir a la nulidad

cuando el mismo sea evidente, lo que el BVerfG negó en el caso concreto, en vista de que la
observancia de dicho procedimiento constituía una reiterada praxis estatal hasta entonces no
cuestionada. Esto seguramente no está exento de problemas: ¿praxis con efecto subsanador?
Tampoco la alusión general a la seguridad jurídica y a la protección de la confianza puede
convencer. Existe, además, una cierta contradicción entre ambas decisiones, puesto que las
dos se refieren a la conformidad formal con la Constitución de los respectivos reglamentos.
Sí que merece consideración, por el contrario, el punto de vista de que la nulidad de todos
los reglamentos del gobierno federal adoptados a través del procedimiento circular condu-
ciría “a una situación que sería todavía menos acorde con el ordenamiento constitucional
que la tolerancia de la praxis inconstitucional para el pasado”. Éste es un argumento que,
por lo demás, también se aduce ocasionalmente para evitar la declaración de nulidad. En
cualquier caso, la situación jurídica se vuelve evidente con la aclaración del BVerfG, por lo
que las futuras infracciones de esta especie desencadenarán la nulidad. Las observaciones
del BVerwG sobre la nulidad eventualmente limitada de los reglamentos viciados en su pro-
cedimiento (BVerwGE 59, 48, 50 y ss.) no permiten ulteriores conclusiones, puesto que el
propio Tribunal explica que, en el caso concreto, no hace falta juzgar esta cuestión detallada
y concluyentemente.
Nt4 Se trataba de un procedimiento de formación de la voluntad del gobierno federal en
el que no se celebraba una sesión “presencial” para adoptar el correspondiente acuerdo, sino
que se presumía que los miembros de este órgano colegiado habían votado afirmativamente
sobre el asunto considerado si ninguno de ellos formulaba objeciones dentro de un determi-
nado plazo.


El ámbito de aplicación del § 47 VwGO (al margen de los reglamentos y

las ordenanzas urbanísticas) es limitado, ya que el mismo:
1. Sólo vale para los reglamentos pertenecientes a la esfera del derecho

de los Länder (no para los situados en la esfera del derecho federal),
2. Sólo comprende aquellos reglamentos que entran dentro de la compe-
tencia material de la jurisdicción contencioso-administrativa general
(y no, por lo tanto, los reglamentos que regulan cuestiones jurídico-
civiles, jurídico-procesales, jurídico-sociales, etcétera).
3. Sólo rige cuando el legislador del correspondiente Land así lo haya
establecido expresamente (lo que no es el caso de Nordrhein-Westfa-
len, Hamburg y Bremen).
Se ha discutido durante mucho tiempo sobre la tutela judicial frente a los

reglamentos en el ámbito no comprendido por el § 47 VwGO. La cuestión
se suscita sobre todo cuando el reglamento produce efectos inmediatos y,
en consecuencia, el ciudadano no puede ser remitido a un control incidental
de la norma. El BVerfGE ha declarado en el ínterin que en estos casos es
admisible la pretensión declarativa general del § 43 VwGO.14
14 BVerwGE 111, 276, 278 y ss. (pistas de aterrizaje y despegue de aeródromos estableci-
das mediante reglamentos); al respecto, H. H. Rupp, NVwZ, 2002, pp. 286 y ss. La decisión
del BVerwG se produce bajo la presión del BVerfG, que, comprensiblemente, quiere evitar el
tener que ocuparse en primera instancia de los reglamentos por la vía del amparo, BVerfG-K
NVwZ 1998, 169 (pistas de aterrizaje y despegue), BVerfG-K, NJW 1999, 2031 (Reglamen-
to de profesores de autoescuela). Ésta es la solución procedente también por la razón de
que el recurso de amparo conduce simplemente a examinar la conformidad del reglamento
con la Constitución, pero no con el (resto) del ordenamiento jurídico, y además está sujeto
a un trámite de admisión para su resolución (§ 93a BVerfGG). La acción declarativa del
artículo 43 I VwGO, no obstante, sólo produce efectos inter partes. En cualquier caso, de
lege ferenda, sería mejor extender el control contencioso-administrativo de normas a todos
los reglamentos. Las observaciones efectuadas sobre la tutela judicial frente a reglamentos
valen igualmente para las ordenanzas.
Bibliografía sobre el § 13: Wilke, Bundesverfassungsgericht und Rechtsverordnungen,
AöR vol. 98, 1973, pp. 196 y ss.; Lepa, Verfassungsrechtliche Probleme der Rechtsetzung
durch Rechtsverordnung, AöR vol. 105, 1980, pp. 335 y ss.; Stern, Das Staatsrecht der Bun-
desrepublik Deutschland, vol. II, 1980, pp. 646 y ss.; Ossenbühl, Richterliches Prüfungs-
recht und Rechtsverordnungen, Festschrift für H. Huber, 1981, pp. 283 y ss.; idem, Re-
chsverordnung, HStR II, 1988, § 64; Hufen/Leiβ, Ausgewählte Probleme beim Erlaβ von
Baumschutzverordnungen, BayVBl, 1987, pp. 289 y ss.; véase, Danwitz, Die Gestaltungs-
freiheit des Verordnungsgebers, 1989; Lippold, Erlaβ von Verordnungen durch das Parla-
mentund Wahrnehmung des parlamentsvorbehalts durch Schweigen, ZRP, 1991, pp. 254
y ss.; Dittmann, Die Rechtsverordnung als Handlungsinstrument der Verwaltung, Biernat/


§ II. El convenio administrativo15**

La forma más típica y más común de actividad jurídica de la administra-
ción es el acto administrativo, la regulación unilateral de un caso concreto.
Sin embargo, la administración también puede elegir la vía de la regulación
consensuada y celebrar un convenio jurídico-administrativo (abreviado: un
convenio administrativo; acerca del término, cfr. infra, margs. 5 y ss.) con
un particular. El convenio administrativo, mediante su reconocimiento y
regulación en la VwVfG, se ha visto considerablemente revalorizado: su
aplicación práctica va aumentando en frecuencia y relevancia.
El ámbito de aplicación del convenio administrativo no se limita al área
que comprende el acto administrativo, sino que va mucho más allá, pues
también pueden entrar en esta categoría las relaciones jurídicas que, a falta
de una posición de supremacía de la administración, no se pueden regular
de forma unilateral, como sucede, por ejemplo, entre dos organismos públi-
cos de rango equiparable.
Hendler et al. (coords.), Grundfragen des Verwaltungsrechts und der Privatisierung, 1994,
pp. 107 y ss.; Uhle, Parlament und Rechtsverordnungen, 1999; Pielow, Neuere Entwicklun-
gen beim “prinzipalen” Rechtsschutz gegen untergesetzlichen Normen, DV 32, 1999, pp.
445 y ss.; Axer, Normsetzung der Exekutive in der Sozialvericherung, 2000, pp. 148 y ss.,
163 y ss., 212 y ss., 362 y ss. y passim; Schmidt-Aβmann, Die Rechtsverordnung in ihrem
Verhältnis zu Gesetz und Verwaltungsvorschrif, Festschrift für Vogel, 2000, pp. 477 y ss.;
Müller-Terpitz, Rechtsverordnungen auf dem Prüfstand des Bundesverfassungsgerichts,
DVBl, 2000, pp. 232 y ss. (sobre BVerfGE 101, 1); H. Schneider, Gesetzgebung, 3a. ed.,
2002, pp. 161 y ss.; von Danwitz, Rechtsverordnungen, Jura, 2002, pp. 93 y ss.; cfr. además
las explicaciones sobre el artículo 80 GG en los diversos comentarios a la Ley Fundamental.
Jurisprudencia sobre el § 13: cfr. las referencias del marg. 4 sobre el mandato de determi-
nación; además, BVerfGE 8, 274, 319 y ss. (reserva de aprobación en favor del Parlamento);
BVerfGE 41, 251, 265 y ss.; 55, 207, 225 y ss.; 58, 257, 277 (significado del artículo 80
GG para los reglamentos de los Länder); BVerfGE 91, 148 (acuerdo del Gobierno Federal
relativo a un reglamento); BVerfGE 101, 1 (Reglamento sobre la cría de gallinas); BVerfGE
106, 1 (redistribución, mediante reglamento, de la competencia territorial de las Direcciones
Superiores de Hacienda); BVerfGE 107, 1, 15 (limitación de la autonomía local median-
te reglamento). BVerwGE 59, 48 (participación prevista legalmente de los sindicatos en la
preparación de reglamentos); BVerwGE 70, 318; BVerwGE 85, 36 (reglamento regulador
del numerus clausus en el ámbito universitario, revisión judicial); BVerwGE 116, 347 (re-
glamento de policía contra perros de lucha); BVerwGE 117, 313 (cláusula de “despetrifica-
ción”: una ley de un Land modifica un precepto reglamentario y, al mismo tiempo, lo pone a
disposición del órgano competente para dictar el reglamento); BVerfGE NVwZ 2002, 1505
(derecho a la emanación de un reglamento); BadWürttVGH NVwZ 1992, 1105 (reglamento
sobre la cría de perros).
15** Traducido por M. Mercè Darnaculleta i Gardella, profesora lectora de derecho admi-
nistrativo de la Universidad de Girona.


1. Fundamentos jurídicos
A. La regulación de la VwVfG
La VwVfG, en sus §§ 54 a 61, contiene disposiciones relativas al conve-

nio administrativo. Sin embargo, se limitan a unos pocos principios bási-
cos y adolecen en conjunto de cierta fragmentariedad. Según el § 62 de la
VwVfG son de aplicación subsidiaria las demás disposiciones de esa misma
ley, además de la vigencia integradora y analógica del BGB.16
B. La regulación en el derecho tributario y de la seguridad social
Las disposiciones de la VwVfG sobre convenios, como es obvio, alcan-

zan únicamente hasta donde llega la aplicación de la VwVfG. Por lo tanto,
no se aplican allí donde la VwVfG está excluida en general ni donde existen
regulaciones especiales (cfr. supra, § 5, margs. 8 y ss.). Entre los ámbitos en
los que se excluye de forma general la VwVfG están el derecho de la seguri-
dad social y el derecho tributario (cfr. los §§ 2 II núms. 1 y 5 de la VwVfG).
El Código de la Seguridad Social, no obstante, contiene normas sobre con-
venios que, con una sola excepción, se corresponden exactamente con los
§§ 54 y ss. de la VwVfG, de modo que no existe diferencia al respecto.17
Por el contrario, en la Ley General Tributaria (AO) no hay disposicio-
nes sobre convenios que se correspondan de tal manera con los §§ 54 y ss.
16 – Las “demás disposiciones” de la VwVfG se refieren principalmente a actos adminis-
trativos, de manera que pocas de ellas pueden aplicarse a los convenios administrativos. Sí
es posible aplicar el § 3 (competencia territorial) y las reglas de procedimiento de los §§ 9
y ss. Es cuestionable hasta qué punto sucede lo mismo con el § 25 (asesoramiento e infor-
mación). El § 28 (audiencia), según su propia letra, se restringe a los actos administrativos y
tampoco parece tener acomodo respecto a las necesarias negociaciones contractuales, pero
merece atención aquí su idea básica: que los ciudadanos no deben resultar “atropellados” por
las medidas administrativas (el § 25 persigue este mismo propósito).
– Las disposiciones del BGB sólo se aplican por analogía, por lo cual ha de comprobarse si
en el caso concreto se cumplen los requisitos de una analogía legal. En cuanto a los efectos
de las irregularidades, se hace remisión específica a lo establecido en el BGB (§ 59 I). Sobre
la aplicabilidad en general de las normas jurídico-civiles en el derecho público, cfr. supra,
§ 3, margs. 28 y ss.).
17 Cfr. los §§ 53 a 61 del SGB X. La numeración de los artículos es correlativa a la de la
VwVfG, con un número menos cada uno. La excepción la constituye el § 53 II del SGB X,
el cual, para proteger a los destinatarios de los servicios, prohíbe los convenios de servicios
sobre los que exista un derecho legítimo, salvo que se trate de convenios de transacción o de
intercambio (cfr. al respecto los §§ 54 II y 55 III del SGB X).


VwVfG, aunque en gran medida sigan lo regulado por ésta. Tan sólo en el §
78 AO, que (en consonancia con el § 12 VwVfG) identifica a los interesados
en el procedimiento administrativo, se menciona también a “aquéllos con
los que la administración tributaria concluya o haya concluido un convenio
de derecho público”. Esta afirmación del derecho positivo es valorada de
forma diferente en la doctrina y en la jurisprudencia. Mientras que algunos
interpretan que la Ley General Tributaria, aunque no regula el convenio
administrativo, sí lo presupone (como muestra su § 78) y, por tanto, lo reco-
noce, otros, en cambio, deducen de esta falta de regulación, especialmente
en comparación con la VwVfG, la inadmisibilidad del convenio administra-
tivo en el derecho tributario y explican la mención incidental del § 78 de la
AO como un error de redacción. Pero estas referencias no van más allá. Ni
de los antecedentes de la Ley General Tributaria ni de su contexto general
se pueden extraer conclusiones a favor ni en contra. Que los acuerdos con-
tractuales no son totalmente extraños al derecho tributario lo demuestran el
§ 79 III de la Ley de Aduanas de 1961, el § 33 II de la Ley del Impuesto de
Sociedades y recientemente también el § 224a AO (aportación de objetos de
arte como pago de tributos), además de las disposiciones sobre convenios
del derecho tributario local, que se remonta hasta el siglo XIX.
Así, a falta de una regulación legal específica, son de aplicación los
principios generales del derecho administrativo, que a este respecto de-
ben entenderse a la luz de la especial naturaleza del derecho tributario. La
dificultad se atenúa considerablemente si se distingue entre la admisibili-
dad de la forma convencional (¿puede actuar la administración mediante
convenios?) y la admisibilidad del contenido contractual (¿es conforme a
derecho lo acordado?). Según los principios del derecho administrativo ge-
neral, la administración está autorizada a actuar mediante convenios en la
medida en que no se oponga a ello ninguna disposición legal. Una dispo-
sición contraria se encuentra en el § 155 I AO, según el cual los impuestos
se determinan mediante “resoluciones tributarias”, esto es, mediante actos
administrativos. De ello se deduce que está excluida una determinación de
impuestos mediante convenio. Lo mismo sucede con la fijación de otros
tributos, como los impuestos locales, las tasas, las contribuciones, etcétera.
Pero, por lo demás, en todo caso son posibles los convenios entre la admi-
nistración tributaria y los ciudadanos (incluso en relación con las resolu-
ciones sobre impuestos y demás tributos). Las posibilidades del contenido
contractual, por el contrario, son más restringidas, porque el ámbito jurídi-
co-material de la administración tributaria está considerablemente limitado
y le queda escaso margen para una actividad contractual autónoma. Pueden


considerarse, en todo caso, convenios sobre la forma y el modo del pago

de impuestos (aplazamientos, fraccionamientos), relativos a la regulación
de supuestos de hechos atípicos (cfr. A este respecto la regla de la equidad
de los §§ 163 y 227 AO). Esto es válido especialmente no tanto en caso de
impuestos sino cuando se trata de tasas y contribuciones.18
Las reflexiones sobre los convenios en el derecho tributario son igual-
mente válidas en relación con otras áreas no comprendidas en la VwVfG. En
lo que respecta a su configuración específica, puede recurrirse por analogía
a las disposiciones sobre convenios de la VwVfG en tanto en cuanto sean
expresión de los principios generales del derecho administrativo (como su-
cede con las reglas de los §§ 54, 55 y 56). Por el contrario, no procede la
aplicación analógica cuando, como en la regulación de las consecuencias
de los vicios del § 59, se trate de una normativa nueva y de dudosa consti-
tucionalidad, a no ser que entretanto haya evolucionado, dentro del marco
de la ley fundamental, hasta convertirse en un principio general del derecho
administrativo.19
18 En la doctrina del derecho tributario se discute sobre la admisibilidad del convenio

administrativo. Antes se rechazaba totalmente, pero en la actualidad aumentan las opiniones
favorables a la aceptación de la forma convencional y que conceden al contenido también
cierto margen de discrecionalidad (cfr. Tipke/Lang, Steuerrecht, 17a. ed., 2002, § 4, marg.
164, y § 21, marg. 19; Sontheimer, Der verwaltungsrechtliche Vertrag im Steuerrecht, 1987).
El Tribunal Federal Económico-Administrativo siempre ha rechazado, en principio, los con-
venios en el campo del derecho tributario (BFinH NVwZ 2001, 1079, 1080), pero hace con-
siderables concesiones al declarar admisibles y vinculantes los “entendimientos de hecho”
entre la administración tributaria y el obligado tributario acerca de circunstancias fácticas
difícilmente determinables, algo así como arreglos sobre cuestiones de hecho (BFinHE 142,
549, 557; 162, 211, 214 s; 164, 168, 170 y ss.; 181, 103, 105 ss.), o al inclinarse por aceptar
los compromisos unilaterales de la administración tributaria (BFinH NVwZ 2001, 1079,
1080). En el campo del derecho tributario local, por el contrario, el convenio administrativo
hace largo tiempo que es reconocido, especialmente el convenio de transacción; cfr. Gern,
KStZ 1979, 161 y ss.; Heun, DÖV 1989, pp. 1053 y ss.; Tiedemann, DÖV, 1996, pp. 594 y
ss., cada uno con ulteriores referencias; cfr. también, en cuanto al convenio de transacción,
BVerwG DÖV 1978, 611; DÖV 1980, 48; OVG Lüneburg KStZ 1976, 71; BayVGH NVwZ
1989, 167; sobre el convenio de redención en el ámbito de la contribución a las infraestruc-
turas urbanas BVerwGE 64, 361; 84, 183 = DVBl, 1990, 438 con nota de Götz; OVG Münster
NVwZ-RR 2003, 147 (admisión de la renuncia contractual a recaudar la contribución en
casos concretos). En parte, el convenio está reconocido incluso expresamente por la ley en
el Derecho tributario local (§ 2 II KAG de Renania-Palatinado) o, al menos, indirectamente
previsto (§ 61 III LVwVfG de Baden-Württemberg).
19 Tal evolución “hacia una mayor eficacia de los convenios de derecho público”, esto es,
hacia una reducción de la nulidad de los convenios contrarios a derecho, la asumió el OVG
Lüneburg, NJW, 1988, 2126, respecto a un convenio de redención que se consideró contrario


C. Convenios urbanísticos
Es inevitable que una normativa sobre convenios que abarque todas las
áreas de la administración sea general y abstracta. Por eso, para algunas
áreas es lógico que existan disposiciones específicas sobre contratación, lo
cual presupone la elaboración de determinados tipos de convenio y, en con-
secuencia, el desarrollo de una normativa adecuada para cada uno. En algu-
nos ámbitos jurídicos esto ya se ha producido desde hace tiempo mediante
la práctica administrativa, la jurisprudencia y la doctrina. Sobre todo, en el
derecho urbanístico, que es donde se verifican en la realidad la mayor parte
de los convenios. El legislador lo ha tenido en cuenta y ha desarrollado las
regulaciones pertinentes. En primer lugar están los “convenios urbanísti-
cos”, regulados por primera vez en el § 6 de la Ley de Medidas Urbanísticas
y recogidos después, en 1977, por el Código urbanístico. El § 11 I BauGB
establece que los municipios están facultados para formalizar convenios ur-
banísticos con particulares (constructoras privadas, inversores, etcétera), y
expone una relación de posibles contenidos contractuales. Con arreglo al §
1 III 2 BauGB no es válido un convenio por el cual un municipio se compro-
mete a elaborar un plan urbanístico, pero los convenios entre el municipio y
los particulares en relación con el plan urbanístico y su realización sí están
expresamente reconocidos por la ley. Esto va en consonancia con la moder-
na tendencia hacia la cooperación en el derecho urbanístico (public private
partnership). Son posibles contenidos contractuales, según el § 11 I BauGB
la preparación o ejecución de medidas urbanísticas por un inversor privado
a su propia costa (convenios de planificación), el fomento y la aseguración
de los fines perseguidos con la planificación urbanística (convenios de eje-
cución del plan), la asunción de costes y demás gastos que le surjan al mu-
nicipio como consecuencia de las medidas urbanísticas (convenio de gastos
resultantes) y los relativos al suministro de energía. La enumeración no es
exhaustiva, tal como se deduce de la reserva del § 11 I (“en particular”), y
también del § 11 IV BauGB.20
a la VwVfG (el BVerwG, en su sentencia de casación, no compartió esta argumentación y

declaró la nulidad del convenio; cfr. BVerwGE 84, 183, pp. 188 y ss.).
20 En el mismo Código Urbanístico se encuentran otras normas sobre los convenios,
sobre todo la del § 124 (convenio de urbanización), en los §§ 18 II 4, 28 VI 3, 43 I 1, 43 II 1
(convenios de indemnización); §110 I (acuerdo sobre la expropiación y la indemnización);
§ 159 II (convenio de saneamiento); § 67 I (convenio de desarrollo). Sobre los convenios
urbanísticos, cfr. principalmente Schmidt-Aßmann/Krebs, Rechtsfragen stätdebaulicher Ver-
träge, 2a. ed., 1992; Spannowsky, Grenzen des Vertragshandelns durch Verträge und Ab-
sprachen, 1994, pp. 353 y ss.; sobre los convenios urbanísticos del § 11 I BauGB, además de


2. Concepto y delimitación del convenio administrativo Nt5
Nt5
La institución analizada en este apartado se corresponde con la figura del contra-
to de derecho público o, específicamente, el contrato sobre actos y potestades pú-
blicas, que la doctrina española denomina normalmente convenio administrativo.
El término alemán utilizado en este libro para referirse a la mencionada institución
es Verwaltungsvertrag, esto es, literalmente, contrato administrativo. Sin embargo,
puesto que en nuestro ordenamiento la expresión contrato administrativo remite a
una realidad totalmente diversa, se ha sacrificado la literalidad en aras a una mejor
comprensión del texto.
A. Concepto
La definición legal del § 54 inciso 1 VwVfG se refiere a un “convenio me-

diante el cual se crea, se modifica o se extingue una relación jurídica en el
campo del derecho público”. Por lo tanto, parte del concepto general de con-
venio y determina la naturaleza administrativa en función de su contenido.
a) Según la doctrina jurídica general, tal como se ha establecido sobre
todo en el derecho civil, contrato es el acuerdo de dos (o más) sujetos de de-
recho sobre la producción de un determinado resultado jurídico, y se origina
mediante la recíproca declaración de voluntad (oferta y aceptación) dirigida
a un resultado jurídico común. A falta de tal acuerdo de voluntades queda
excluido de antemano el convenio administrativo. 21
b) El convenio administrativo se diferencia por su objeto de los demás
instrumentos convencionales. La VwVfG habla continuamente del “conve-
nio de derecho público” y, en la definición legal, de una “relación jurídica
en el campo del derecho público”, y, si se atiende únicamente a la letra de la
ley, quedarán comprendidos todos los convenios que se refieran a una rela-
los comentarios al BauGB y los manuales sobre el derecho de obra pública, cfr. Erbguth/Wit-
te, Biete Planung, suche Grundstück–Möglichkeiten und Grenzen städtebaulicher Verträge,
DVBl, 1999, pp. 435 y ss.; Pietzcker, Probleme des städtebaulichen Vertrages, Festschrift
für Hoppe, 2000, pp. 439 y ss.; Brohm, Städtebauliche Verträge zwischen Privat-und Öffent-
lichem Recht, JZ, 2000, pp. 321 y ss.; Kahl, Das Kooperationsprinzip im Städtebaurecht,
DÖV, 2000, pp. 793 y ss.; Birk, Städtebauliche Verträge, 4a. ed., 2002; Hamann, Der Ver-
waltungsvertrag im Städtebaurecht, 2002; Lorz, Unzulänglichkeiten des Verwaltungsver-
tragsrechts am Beispiel der städtebaulichen Verträge, DÖV, 2002, pp. 177 y ss.; Grziwotz,
Städtebauliche Verträge und AGB-Recht, NVwZ, 2002, pp. 391 y ss.
21 Si falta la declaración de voluntad típica y necesaria para un convenio administrativo,
puede haber, en su caso, un acuerdo informal; cfr. al respecto infra, § 15, margs. 14 y ss.


ción de derecho público. Sin embargo, de las limitaciones generales del § 1

I (actividad jurídico-pública de la administración) y § 9 (concepto del pro-
cedimiento administrativo) de la VwVfG se concluye que solamente recaen
bajo esta definición los convenios celebrados por una administración y que
se puedan clasificar en el ámbito del derecho administrativo.22
La referencia al derecho público sirve como distinción ante el contrato
privado (cfr. infra, margs. 8 y ss.), pero no supone una extensión a todos los
convenios de derecho público. Los tratados y los convenios inter-adminis-
trativos entre la Federación y los Länder o de éstos entre sí, los convenios
Estado-Iglesia y los internos de las iglesias, así como los tratados interna-
cionales no entran en esta categoría, si bien no cabe duda de su naturaleza
jurídico-pública.23
Para mayor claridad, en lo sucesivo en contra de la terminología de la
VwVfG, se utilizará la expresión convenio administrativo, para designar un
convenio que tiene por objeto las relaciones jurídico-administrativas y que
crea, modifica o extingue derechos y obligaciones jurídico-administrativas.
B. Diferenciación con el contrato de derecho privado
a) El problema. Dado que la administración puede actuar tanto de forma

jurídico-pública como jurídico-privada (supra, § 3), en el caso concreto se
plantea la cuestión de si un contrato en que participe un organismo públi-
co (como representante de la entidad gubernativa con capacidad jurídica)
debe considerarse de derecho público o de derecho privado. Es de vital im-
22
La fórmula “en el ámbito del derecho público” coincide con la correspondiente carac-
terística del concepto de acto administrativo (cfr. el § 35 inciso 1 VwVfG); pero aquí igual
que allí debe considerarse una restricción al derecho administrativo (cfr. supra, § 9, margs.
14 y 24).
23 Respecto a los tratados correspondientes al derecho constitucional, cfr. BVerfGE 22,
221 y 42, 345 (los llamados convenios de integración: Coburgo/Baviera y Pyrmont/Prusia),
y BVerfGE 94, 297, 310 (convenio de unión). Éstos precisan de la autorización del Parla-
mento, mientras que los convenios inter-administrativos son competencia del ejecutivo y,
por lo tanto, sólo pueden ser formalizados por el gobierno o por los ministros competentes
[cfr. al respecto también Rudolf, HStR IV, 1990, § 105, marg. 52]. Son convenios inter-
administrativos en este sentido, pese a su designación, el Tratado sobre la Adjudicación de
Plazas Universitarias, del 20 de octubre de 1972 (BVerfGE 42, 103, 113 y ss.; BVerwGE 50,
124, 130 y ss.) y el Tratado entre los Länder sobre la Creación y el Funcionamiento de una
Institución Común de Radiodifusión (BVerwGE 60, 162, 173), con la consecuencia de que,
en caso de conflicto, no es competente el BVerfG, sino el BVerwG, conforme al § 50 I núm.
1 VwGO. La VwVfG, en cualquier caso, no se aplica a estos convenios inter-administrativos
pertenecientes al ámbito competencial del gobierno.


portancia aclarar esta cuestión, ya que de ello depende cuál sea el derecho
contractual aplicable, cuál sea la normativa sobre la responsabilidad, qué
posibilidades de ejecución existen y qué procedimiento haya que seguir en
caso de conflicto.
Sin embargo, tampoco se ha de dar demasiado relieve a las diferencias
entre el convenio de derecho público y el contrato de derecho privado de la
administración. No se puede obviar que a menudo existen aproximaciones
mutuas e incluso coincidencias. Y esto se debe a diversos motivos. Por un
lado, el contrato en sí mismo se caracteriza por unas estructuras predefini-
das que son comunes a todas las áreas del derecho. Por otro lado, la legis-
lación actual sólo regula el convenio jurídico-público de forma muy gené-
rica y fragmentaria, de manera que es necesario recurrir continuamente, de
forma integradora, a las disposiciones sobre el contrato de derecho privado,
siguiendo también lo establecido en el § 62 inciso 2 VwVfG. En tercer lu-
gar, la normativa sobre contratos jurídico-privados en el ámbito de la admi-
nistración queda superpuesta y modificada (supra, § 3, margs. 6 y ss.) por
el derecho público, principalmente por los derechos fundamentales y los
principios generales de la administración (y también por los principios ad-
ministrativos recogidos por la VwVfG). Pero estas influencias recíprocas no
deben llevar a la confusión y a la equiparación, sobre todo porque el conve-
nio administrativo y el contrato de derecho privado tienen sus propios y es-
pecíficos ámbitos de aplicación. De cualquier modo, para resolver los casos
concretos ha de estarse a lo dispuesto en el respectivo derecho contractual.24
24 Desde el punto de vista terminológico, persisten ciertas diferencias. Algunos autores

utilizan el término convenio administrativo como concepto genérico, común tanto a los con-
venios jurídico-públicos como a los jurídico-privados de la administración. Según esa con-
cepción, es convenio administrativo todo convenio formalizado entre dos entidades guber-
nativas o entre una entidad gubernativa y un particular. En contraposición estaría el contrato
privado, que es el que existe exclusivamente entre particulares (cfr. Krebs, Grundfragen
des öffentlichen Vertrages, p. 41, que probablemente se anticipe demasiado al hablar de una
“terminología que se va introduciendo”). Esta terminología no se sigue aquí por razones
tanto jurídico-dogmáticas como de práctica jurídica. Los §§ 54 y ss. de la VwVfG sitúan al
convenio administrativo junto al acto administrativo de forma integradora y analógica: am-
bas son las formas específicas de actividad de la administración para regular de forma vin-
culante los casos concretos, lo cual encuentra su más clara formulación en las expresiones
acto administrativo y convenio administrativo. En tal caso, debería acentuarse la distinción
entre el convenio de subordinación y el de coordinación. Es bien sabido que la normativa
sobre convenios de los §§ 54 y ss. de la VwVfG es excesivamente estricta en general, por lo
que ya se ha propuesto incorporar a la VwVfG el convenio de cooperación como una nueva
y genérica modalidad contractual. El nuevo § 54a debería decir: “En el ámbito del derecho
público pueden formalizarse convenios de cooperación para hacer participar a los particu-


b) El derecho de elección de la administración. La naturaleza jurídica

(pública o privada) del convenio se debe determinar por criterios objeti-
vos; es indiferente la intención subjetiva de las partes. Sin embargo, ha de
tenerse en cuenta que a la administración, en el ámbito de la prestación de
servicios, le asiste un derecho (limitado) a elegir entre formas de actuación
jurídico-públicas o jurídico-privadas. En consecuencia, aquí sí es posible
que la voluntad de la administración sea determinante, al menos en prin-
cipio. Pero si hace uso de su facultad de elección y encauza su actuación
hacia un determinado ámbito, entonces debe ser consecuente y seguir por
el camino trazado.25
c) Delimitación en función del objeto del convenio. Según el § 54 inciso
1 VwVfG, que corresponde con la doctrina y la jurisprudencia anteriores, la
naturaleza jurídica viene determinada por el objeto del convenio.26
El objeto del convenio viene determinado por su contenido. Depende de
si se refiere a una situación de hecho que se pueda considerar de derecho
público y, especialmente, de si la obligación asumida contractualmente o
lares en la realización de funciones públicas” (cfr. el informe, NVwZ 2002, 834-835). Pero
también este convenio debería quedar limitado al derecho público.
25 Ejemplo: Queda a criterio de la administración local decidir si configura el reglamento
de utilización de la biblioteca municipal de forma jurídico-pública o jurídico-privada, pero,
si se decide por la forma jurídico-privada de utilización, todos los contratos que formalice a
este respecto serán también de naturaleza privada. La decisión general inicial predestina, por
tanto, todas las relaciones jurídicas particulares que surjan después.
26 Así, es indiferente la situación jurídica de las partes. El hecho de que una de las
partes contratantes o las dos la constituya un organismo público no determina por sí solo
la presencia de un convenio administrativo. Es posible incluso que un convenio entre dos
entidades gubernativas sea de naturaleza privada, por ejemplo, si el municipio A compra al
municipio B un vehículo con arreglo al § 433 BGB. De igual manera, es posible un convenio
administrativo entre dos particulares y, en caso de facultación especial por la ley, admisible,
como sucede con el acuerdo celebrado conforme al § 110 BauGB cuando el afectado y el
beneficiado por la expropiación son particulares, algo que sucede con gran frecuencia (la
autoridad expropiadora no es en sí parte del convenio, sino mediadora), o bien con la acep-
tación contractual de la obligación jurídico-pública de limpiar las calles (cfr. OVG Lüneburg
OVGE 27, 341, 343), o bien con la cesión contractual de un derecho (jurídico-público) de
rentas (cfr. BSozGE 70, 37, 39). Discrepan de esto Gern, Der Vertrag zwischen Privaten
über öffentlichrechtliche Berechtigungen und Verpflichtungen, 1977; Kasten/Rapsch, Der
öffentlich-rechtliche Vertrag zwischen Privaten–Phänomen oder Phantom?, NVwZ, 1986,
pp. 708 y ss., con notas adicionales. La VwVfG, en todo caso, no contempla los convenios
administrativos entre particulares (cfr. su § 1 I: actividad administrativa de las autoridades),
salvo que una de las partes o las dos actúen con funciones de autoridad (Erichsen, VerwR §
24, marg. 10); cfr. también al respecto BVerwG DVBl. 1992, 1295 (transmisión de la natu-
raleza jurídico-pública a un cementerio libre).


la disposición acordada por convenio tienen carácter jurídico-público. Así,

por ejemplo, estamos ante un convenio administrativo:
—— Si sirve para la ejecución de normas de Derecho público (como el

caso del llamado acuerdo en los procedimientos de expropiación de
esta modalidad según el § 110 BauGB).
—— Si contiene la obligación de realizar un acto administrativo o alguna
otra actuación oficial (como la concesión de un permiso de obras).
—— Si se refiere a una autorización u obligación jurídico-pública del
ciudadano (como el deber urbanístico de disponer plazas de aparca-
miento para vehículos, o el deber de limpieza de las calles).
Las dificultades surgen cuando las obligaciones son, de por sí, neutrales
o indiferentes. Sobre todo, sucede con las obligaciones de pagar una canti-
dad de dinero, pues en sí mismas no son ni de derecho público ni de derecho
privado. En estos casos debe atenderse al fin de la obligación y al carácter
del convenio en conjunto: Si se obliga a un ciudadano al pago de un dinero
para obtener una determinada prestación oficial de la administración, esta-
mos ante un convenio administrativo, y no sólo si la actividad administrati-
va se promete o incluso se realiza en el convenio, sino también en el caso de
que, sin estar siquiera mencionada en él expresamente, constituya, no obs-
tante, la base del convenio (es el caso del llamado “convenio de intercambio
cojo”). Lo mismo debe suponerse cuando el particular no se comprometa
contractualmente al pago de una cantidad de dinero, sino a la transmisión
de un bien inmueble. La doctrina mayoritaria rechaza, con razón, la divi-
sión de tales convenios en una parte jurídico-pública y una jurídico-privada
(los convenios mixtos), que en consecuencia también deberían tener una
valoración jurídica diferenciada. La consecuencia es que se amplía sustan-
cialmente el ámbito de aplicación del convenio administrativo, pues basta
con que el acuerdo contractual contenga una obligación jurídico-pública
(no secundaria) o que siquiera se refiera a tal obligación, sin embargo, sólo
será así si las contraprestaciones del convenio están relacionadas entre sí.
También es posible que dos regulaciones contractuales independientes se
puedan concretar externamente en un mismo instrumento contractual; por
ejemplo, un contrato de compraventa de inmueble y un convenio de reden-
ción urbanística.27
27 Ejemplo práctico: A quiere construir un edificio comercial en el centro de la ciudad y

solicita el correspondiente permiso de obra. Dado que no está en condiciones de disponer en


C. Tipos de convenios administrativos
a) Convenios de coordinación y de subordinación. Esta clasificación se

basa en la relación entre las partes contratantes.
su terreno las plazas de aparcamiento obligatorias, solicita además que se le dispense de esta
exigencia legal. La autoridad consiente en acceder a lo solicitado si A paga diez mil marcos
para la construcción de un edificio de aparcamientos que se construirá próximamente en las
cercanías. El convenio resultante es el siguiente: la administración se compromete a la conce-
sión de la dispensa y A, al pago de diez mil marcos (convenio de dispensa de construcción).
Se trata de un convenio de naturaleza jurídico-pública (cfr. BVerwGE 23, 213; BGHZ 32, 214;
56, 365, 368 y ss.; HessVGH DÖV 1984, 118), y lo sería también si sólo considerase la obli-
gación de A de pagar diez mil marcos, siempre que dicho pago tuviera por objeto la concesión
de la dispensa (cfr. BVerwGE 42, 331, 332 y 333 sobre convenios de gastos resultantes; no es
pacífico: entiende estos casos como contratos jurídico-privados Lange, JuS, 192, 503 y 504).
Cfr. también, a favor de la naturaleza pública del convenio, BVerwG NJW, 1976, 2360
(convenio de permuta de terrenos en relación con una disputa acerca de una contribución
especial); BGHZ 58, 386, 388 y 389; BGH DVBl. 1986, 409 (convenio de urbanización);
BGH JZ, 1973, 420, con comentario de Rüfner (cesión gratuita de una parcela como anticipo
de una futura contribución especial). El BGH tendía antes a concebirlos como contratos
de derecho civil (cfr. BGH DVBl. 1972, 824: convenio de cesión de terrenos con vistas a
una dispensa de construcción), pero posteriormente se ha acercado a la jurisprudencia del
BVerwG (sobre todo, cfr. BGHZ 56, 365, 367 y ss.). Pero la delimitación no siempre es senci-
lla. Probablemente estemos ante un contrato de carácter privado de compraventa cuando un
ciudadano venda a la administración un terreno para evitar una inminente expropiación (cfr.
BGHZ 84, 1, 3; 95, 1, 4). Según BVerwG MDR 1976, 874, también es jurídico-privado un
contrato entre un artista y el estado como organizador de una exposición, en tanto en cuan-
to la exposición se realice en cumplimiento de funciones públicas pero de forma privada;
también es privado, según la jurisprudencia (BVerwGE 92, 56, 58 y 59; BGHZ 153, 93, 96 y
97) el convenio urbanístico relativo al llamado modelo local (controvertido: cfr. Brahm, JZ,
2000, pp. 321 y ss.; Grziwotz, NJW 1997, pp. 237 y 238).
La polémica cuestión de si son de naturaleza pública o privada los convenios entre mu-
tualidades de salud (corporaciones de derecho público) y empresas privadas sobre el su-
ministro de material sanitario y otros instrumentos la resolvió el GemS-OBG a favor de la
segunda opción (BVerwGE 74, 368). Sin embargo, la decisión desde entonces ha quedado
obsoleta, al menos en lo que respecta al procedimiento, debido a la nueva regulación del §
51 II SGG en la versión de la Ley de Reforma de la Sanidad del 20 de diciembre de 1988
(BGBl. I, p. 2477), según la cual son competentes para conocer de los conflictos relacionados
con tales convenios los Tribunales de lo social. Pero eso solamente se refiere a la cuestión
procesal, con lo que el problema doctrinal de la naturaleza jurídica de estos convenios no ha
quedado resuelto legalmente, si bien puede suponerse que el legislador los entiende como
jurídico-públicos. Los convenios entre un organismo de servicios sociales (corporación de
derecho público) y las entidades privadas de la Asistencia Libre sobre la asunción de los
costes de asistencia sufridos por la organización privada con arreglo al § 93 II BSHG (los
llamados acuerdos de dieta asistencial), según la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia,
son de naturaleza jurídico-pública; cfr. BGHZ 116, 339, 341 y ss., con notas adicionales;
BVerwGE 94, 202, 204).


aa) Son convenios de coordinación aquellos que se formalizan entre par-

tes de rango básicamente equiparable, especialmente entre organismos de
la administración pública con capacidad jurídica. Se refieren a relaciones
jurídicas que no pueden regularse con actos administrativos.28
bb) Por el contrario, son convenios de subordinación los que se celebran
entre partes a las que une una relación de subordinación, es decir, entre la
administración por un lado y los ciudadanos, o bien entre personas jurídicas
subordinadas a la administración, por otro lado.29
Los ejemplos muestran que el convenio de subordinación a veces versa
sobre el deber de realizar un acto administrativo (acto administrativo–acti-
vidad de preparación), a veces sustituye a un acto administrativo (acto ad-
ministrativo–actividad de sustitución), pero también a veces carece de toda
relación inmediata con acto administrativo alguno.
28 Ejemplos: Un convenio entre dos municipios sobre el mantenimiento de un río que
discurre por el límite entre sus respectivos términos; convenios de modificación de los lími-
tes entre dos municipios (cfr., por ejemplo, los §§ 16 y ss. de la Ley de Régimen Municipal
de Hessen; un convenio entre un municipio y un distrito sobre la transmisión del deber
de retirada de basuras (BadWürttVGH ESVGH 26, 51); un acuerdo administrativo entre el
Bund y un Land sobre el cumplimiento de funciones de éste por los organismos de aquél
(cfr. BVerwG DÖV 1976, 319); un convenio entre el Bund y un municipio sobre la puesta en
servicio de trenes especiales para el transporte escolar a cambio del reembolso de los costes
operativos (cfr. BVerwGE 81, 312), aun tras la privatización de los ferrocarriles, continúa
siendo un convenio administrativo de coordinación. Cuando, de forma excepcional, un con-
venio administrativo es entre dos particulares (supra, marg. 10), estamos en todo caso ante
un convenio de coordinación.
29 Ejemplos: Son convenios que se dan básicamente en el derecho urbanístico; cfr. los
convenios ya citados en los margs. 4 y 11; asimismo, un convenio entre el jefe de servicio y
un funcionario para el reembolso de los gastos de formación en caso de baja prematura en
el empleo (BVerwGE 30, 65; 40, 237; 52, 183; 91, 200; cfr. también BVerwGE 74, 78: pena
contractual); un convenio entre la autoridad policial y el obligado por un deber de policía
sobre el cumplimiento de ese deber (OVG Münster OVGE 16, 12: retirada de un kiosco); un
convenio sobre el pago de los gastos de una ejecución subsidiaria (OVG Münster OVGE 26,
180); un convenio sobre el uso privativo del espacio público (el llamado convenio de uso
privativo, BadWürttVGH ESVGH 43, 10); un convenio sobre el pago de los costes adicio-
nales de una canalización (el llamado convenio de exceso de costes, OVG Lüneburg NJW
1992, 1404); un convenio mediante el cual un tercero se compromete, con arreglo al § 68 de
la Ley de Residencia (y al § 84 de la Ley de Extranjería), a soportar los gastos de manuten-
ción de un extranjero en Alemania (cfr., en relación con el primer precepto, Schlette, NVwZ
1998, pp. 125 y ss.; una diferente opinión en BVerwGE 108, 1, 5: declaración de voluntad
unilateral y vinculante; Hölscheidt, DVBl, 2000, pp. 385 y 386, con ulteriores referencias;
asimismo, recientemente sobre el § 68 de la Ley de Residencia, OVG Lüneburg NdsVBl.
2006, 42); un convenio sobre el otorgamiento y el pago de una subvención; un contrato sobre
la utilización de un establecimiento público. Más ejemplos, en Maurer/Bartscher, Die Praxis
des Verwaltungsvertrags im Spiegel der Rechtssprechung, 2a. ed., 1997, pp. 49 y ss.).


cc) La VwVfG presupone la distinción entre convenios de coordinación y

de subordinación sin mencionar expresamente tales términos (cfr. la justi-
ficación oficial, BT-Drs. 7/910, pp. 78 y ss.). En el § 54 inciso 2 VwVfG se
introduce el convenio de subordinación; ciertas disposiciones, como los §§
55, 56, 59 II y 61 de la VwVfG hacen referencia al § 54 inciso 2 y se aplican
por tanto solamente a los convenios de subordinación.30
b) Convenios de obligación y de disposición. Esta clasificación, común
sobre todo en el derecho civil, se basa en el objeto de la regulación. Esta-
mos ante un convenio de obligación cuando una de las partes contratantes
o las dos se obligan a determinadas prestaciones y, en consecuencia, la otra
parte obtiene un derecho al cumplimiento de las obligaciones asumidas. Por
el contrario, el convenio de disposición (en cumplimiento de deberes tanto
contractuales como legales o de cualquier otro origen) es la causa de una
modificación jurídica inmediata. Esta distinción de orientación jurídico-ci-
vil, sin embargo, no debe conducir a conclusiones erróneas. En concreto, no
sería acertado ver una disposición en todo acto administrativo y considerar
convenio de disposición todo convenio administrativo que sustituye a un
acto administrativo. El acto administrativo puede dirigirse a una inmediata
modificación jurídica (actos constitutivos de derechos como, por ejemplo,
la autorización), pero también puede tener por objeto derechos y obligacio-
nes que exigen el cumplimiento previo de un deber (imposición de pagos
monetarios, disposiciones de policía).31
30
Sin embargo, la interpretación del § 54 inciso 2 no deja de suscitar dudas. Si se atiende
a su tenor literal, parece comprender únicamente aquellos convenios administrativos que
sustituyan un acto administrativo. Pero las interpretaciones histórica, teleológica y siste-
mática permiten concluir que están incluidos todos los convenios administrativos subor-
dinados (cfr. BVerwGE 111, 162, 165 y 166). Esto es así al menos en la medida en que en
los mencionados preceptos se haga referencia al “convenio previsto en el § 54 II”, ya que,
por ejemplo, la prohibición de desconexión de las prestaciones del § 56 no es lógico que se
aplique únicamente a una parte relativamente pequeña de los convenios de subordinación.
La desafortunada redacción del artículo podría llegar a significar que se trata de convenios
del ámbito que en general se puede regular también mediante actos administrativos, esto es,
de forma jurídicamente subordinada. Por lo demás, esta disposición permite regular también
mediante convenio administrativo un supuesto regulable por acto administrativo.
31 El ámbito principal de aplicación del convenio administrativo sustitutivo de actos
administrativos será, en todo caso, el segundo grupo: la administración, por ejemplo, puede
fijar una subvención unilateralmente mediante un acto administrativo o acordarla mediante
convenio (en ambos casos, el acto jurídico precisa de una ejecución). De igual manera, una
persona sujeta a un deber de policía puede ser obligada a la subsanación de una situación
contraria al orden público mediante una disposición de policía o por acuerdo con la autori-
dad policial (también aquí es preciso en ambos casos el cumplimiento). En cambio, resulta
más problemático el primer grupo, en que es dudoso si la autorización para construir pue-


c) Tipos especiales de convenio. La VwVfG nombra dos convenios: el

convenio de transacción (§ 55) y el convenio de intercambio (§ 56), aunque
no limita los convenios administrativos a estas dos categorías. No existe un
numerus clausus de convenios jurídico-administrativos. Los dos que aquí
se nombran merecen una mención especial porque no sólo se presentan con
gran frecuencia en la práctica, sino que además son fuente de situaciones
típicas de riesgo que precisan de una especial regulación.
Los convenios de transacción y de intercambio pueden tomar la forma
tanto de convenios de coordinación como de subordinación. Los artículos
55 y 56 de la VwVfG hacen referencia al § 54 inciso 2, por lo que regulan
únicamente los ahí llamados convenios de subordinación y los de coordi-
nación no se sujetan, al menos directamente, a las limitaciones que ahí se
contienen.
aa) El convenio de transacción pretende remediar, mediante concesiones
recíprocas, una incertidumbre resultante de la razonable valoración de una
situación de hecho o de derecho. Por lo tanto, presupone: 1) que exista una
incertidumbre relacionada con situaciones de hecho o con puntos de vista
jurídicos, 2) que dicha incertidumbre no pueda ser remediada o que no lo
pueda ser sin un considerable esfuerzo y 3) que ambas partes contratantes
cedan, esto es, que hagan ciertas concesiones.32
La regulación del § 55 VwVfG encuentra aplicación también en las tran-
sacciones procesales de derecho administrativo, pues éstas poseen una do-
ble naturaleza: de actuación procesal (sometida a la VwGO) y de convenio
administrativo (sometido a la VwVfG).
bb) Los convenios de intercambio son convenios que generan obligacio-
nes recíprocas. A fin de proteger a los ciudadanos y para evitar “el comercio
con derechos de soberanía” (cfr. la justificación oficial, BT-Drs. 7/910, p.
79), sólo se admiten en presencia de determinados presupuestos: la contra-
de plasmarse en un convenio administrativo, en lugar del acto administrativo (permiso de

obras); cfr. al respecto infra, marg. 27.
32 Cfr. al respecto BVerwGE 49, 359, 364; 84, 157, 165 (permiso de obras: la incertidum-
bre y la concesión deben referirse al mismo aspecto); BVerwGE 98, 58, 62 y 63 (también en
relación con un reglamento urbanístico); BVerwGE DÖV 1977, 206 (convenio de urbaniza-
ción: incertidumbre sobre la situación jurídica antes de una resolución judicial en la máxima
instancia); BayVGH DVBl. 1980, 62 (inadmisibilidad de transacción sobre una cuestión
jurídica en el procedimiento electoral); también, Meyer-Hesemann, Die Zulässigkeit geset-
zesinkongruenter verwaltungsrechtlicher Vergleichsverträge und Prozeßvergleiche, DVBl,
1980, pp. 869 y ss.; Degenhart, Der öffentlichrechtliche Abfindungsvergleich, NVwZ, 1982,
pp. 71 y ss.; Erfmeyer, Die Beseitigung einer Ungewißheit über den Sachverhalt durch Abs-
chluß eines Vergleichsvertrages, DVBl, 1998, pp. 753 y ss.


prestación del ciudadano 1) debe dirigirse a un fin determinado, 2) debe ser-

vir para el cumplimiento de funciones públicas, 3) debe ser proporcionada
y 4) debe estar relacionada objetivamente con la prestación contractual (la
llamada prohibición de desconexión de las prestaciones). Cuando exista un
derecho a una prestación de la administración, la contraprestación sólo será
admisible si puede ser objeto de una cláusula accesoria a un acto adminis-
trativo (cfr. § 56 II VwVfG, y supra, § 12, margs. 19 y ss.). Estos requisitos
no sólo se aplican al convenio de intercambio propiamente dicho, en que la
prestación y la contraprestación se recogen en el mismo texto contractual,
sino también al llamado convenio de intercambio cojo, que tan solo contie-
ne la obligación del particular y en que la contraprestación de la adminis-
tración la presuponen las partes como fundamento económico o como fin
perseguido por la regulación (supra, marg. 11).33
D. Relación entre acto administrativo y convenio administrativo
a) Diferencias. El convenio administrativo es (como el acto administrati-

vo) una regulación jurídico-administrativa de un caso concreto con eficacia
externa. Por lo tanto, ambos entran en el concepto del § 9 VwVfG: actos que
ponen fin a un procedimiento. La única diferencia con consecuencias rele-
vantes consiste, sin embargo, en la forma de verificación: el acto adminis-
trativo lo realiza la administración unilateralmente y el convenio adminis-
trativo surge de común acuerdo entre la administración y los particulares.
Esta sola diferencia imprime al convenio administrativo no sólo un ca-
rácter totalmente diferente, sino también sustanciales consecuencias jurí-
33 Son casos típicos de convenio de intercambio los antes citados convenios de dispensa
de obra (exención a cambio de pago o de cesión de terrenos). En el caso de las plazas de
aparcamiento, citado en el marg. 11 anterior, se dan los requisitos: 1) El dinero debe servir
para la construcción de un determinado edificio de aparcamientos, 2) La construcción de tal
edificio ha de ser en bien del interés público, 3) El importe es proporcionado si se calcula en
función de un porcentaje del coste total de la construcción del aparcamiento o si se corres-
ponde con el ahorro obtenido por A con la dispensa, 4) La conexión material deriva de que
con el pago se posibilita la construcción de las plazas de aparcamiento que hubiera debido
disponer el propietario en sus terrenos pero que, por las limitadas condiciones de espacio, no
pudo hacerlo. Cfr. al respecto BVerwGE 23, 213; BVerwG NJW, 1980, 1294; OVG Münster
DVBl, 1977, 903; BadWürttVGH VBlBW, 1996, 218 (la mayoría de las legislaciones urba-
nísticas de los Länder han ido incorporando normas sobre la obligación de reservar plazas
de aparcamiento). Cfr. también, sobre el convenio de intercambio, especialmente al respecto
de la prohibición de desconexión de las prestaciones, BVerwGE 42, 331, 338 y ss. (convenio
de costes resultantes en el derecho urbanístico); BGH DVBl, 1972, 824 (dispensa de cons-
trucción a cambo de cesión de terrenos).


dicas en cuanto a los requisitos de validez, la eficacia vinculante, las con-

secuencias de los vicios, la posibilidad de revisión en caso de alteración
de las circunstancias jurídicas o materiales, así como en las posibilidades de
ejecución forzosa.34
b) Distinción respecto al acto administrativo sujeto a consentimiento.
Existen actos administrativos que sólo pueden ser realizados si el sujeto
afectado ha declarado su consentimiento, lo que generalmente sucede me-
diante la solicitud de adopción del acto administrativo, pero también puede
ser por otras vías. El acto administrativo sujeto a consentimiento es siempre
una regulación unilateral por parte de la administración, y la necesidad del
consentimiento no tiene por objeto el hacer participar al ciudadano en la
decisión del proceso regulatorio (lo que sí sucede en el convenio adminis-
trativo), sino garantizar que no se le obliga a aceptar un acto administrativo
que no desea. La declaración del particular en el convenio es un requisito
esencial y, para el acto administrativo sujeto a consentimiento, un requisito
de validez y, con frecuencia, también un presupuesto de su eficacia jurídica.
Si no se produce esa declaración en un pretendido convenio, éste no llega a
existir, pero, si no se produce la declaración en el acto administrativo sujeto
a consentimiento, sí habrá un acto administrativo, si bien será contrario a de-
recho y anulable o inválido.35
En algunos casos concretos pueden surgir dudas sobre si estamos ante
un convenio administrativo o ante un acto administrativo ya consentido.
Es determinante en este sentido la voluntad de las partes, sobre todo de la
administración, voluntad que (como suele ser) debe inferirse de las respec-
tivas declaraciones y del contexto general. Es un indicio importante si el
ciudadano ha tenido ocasión de influir en el contenido de la regulación (si es
así, será un convenio) o si sencillamente ha tenido la posibilidad de evitar la
adopción del acto negándose a declarar el consentimiento (en tal caso, será
un acto administrativo).36
34
No obstante, existe una cierta tendencia a allanar estas diferencias (por ejemplo, en
cuanto a los efectos de las irregularidades), lo cual no es posible sino de forma matizada.
Cfr., acerca del acto administrativo sujeto a consentimiento, supra, § 9, marg. 25.
35
Ejemplos: El nombramiento de funcionarios, la matriculación, el permiso para abrir un bar.

El consentimiento tiene sentido, sobre todo, porque a la naturaleza favorable del acto pueden
ir ligadas determinadas cargas (las tareas del funcionario, impuestos de licencia, etcétera).
36
Puede plantearse que la administración y el particular tuvieran intenciones divergen-
tes. Si la administración pretendía formalizar un convenio pero el particular entendía su
declaración como simple solicitud de realización de un acto administrativo (sujeto a consen-
timiento), a falta de la voluntad común no existe convenio y, por lo demás, tampoco existe
ningún acto administrativo. Si, por el contrario, la administración pretendía dictar un acto


c) El acto administrativo con cláusulas accesorias. En la definición de

objetivos a menudo se aproximan considerablemente el convenio adminis-
trativo, que condiciona la adopción de un acto administrativo a una contra-
prestación del particular, y el acto administrativo vinculado a un deber o a
una condición dilatoria. En cambos casos se puede imponer al ciudadano
una obligación adicional para eliminar dudas u obstáculos que aún existen
para la adopción del acto administrativo, bien de forma unilateral por la ad-
ministración (mediante cláusulas accesorias), bien de común acuerdo (por
medio de convenio administrativo).37
En todos estos casos, por cierto, el particular puede oponerse a la obli-
gación adicional (renunciando al mismo tiempo, como es lógico, al aspecto
favorable): en el convenio administrativo, no emitiendo la declaración de
voluntad necesaria para la perfección del convenio; en la obligación adi-
cional, no aprovechándose del acto administrativo principal, con lo que no
necesita corresponder a la carga; y en la condición dilatoria, simplemente
no cumpliéndola.
d) Convenio administrativo y promesa. Existe además un evidente pa-
ralelismo entre el convenio obligacional y la promesa o garantía. La ad-
ministración puede comprometerse mediante una u otra fórmula a una de-
terminada actividad u omisión o a tolerar una determinada conducta; en el
primer caso, de forma bilateral (eventualmente, asumiendo el ciudadano las
pertinentes obligaciones) y, en el segundo caso, de forma unilateral.38
administrativo pero el ciudadano consideraba su declaración como constitutiva de un con-

venio, tampoco habrá convenio, pero sí un acto administrativo (si bien contrario a derecho y
posiblemente también inválido).
37 Ejemplos: G solicita un permiso para abrir un bar con arreglo al § 2 I de la Ley de
Restauración. La autoridad competente considera que es necesario instalar en el local una
protección contra los ruidos. Entonces puede bien condicionar el acto administrativo al cum-
plimiento de un determinado deber o condición (cfr. supra, § 12, marg. 10), o bien cerrar
un convenio con G en que éste se compromete a instalar la protección y la administración
se compromete a conceder el permiso. De igual manera podría desarrollarse el caso en que
la administración estaba dispuesta a conceder una dispensa a cambio del pago de diez mil
marcos (supra, margs. 11 y 17). En lugar de un convenio (convenio de dispensa de construc-
ción), la administración podría conceder la licencia bajo la condición o la carga de que el
propietario abonara diez mil marcos (cfr. también BVerwGE 65, 139).
38 Cfr. al respecto también supra, § 9, marg. 61. Desde el punto de vista jurídico, la pro-
mesa debe someterse a las reglas de acto administrativo y el convenio administrativo, a las
contractuales. Así, una promesa contraria a derecho puede ser revocada, mientras que el con-
venio obligacional contrario a derecho recae en la regulación de los vicios del § 59VwVfG
(cfr. infra, margs. 36 y ss., especialmente el 49).


3. Evolución y relevancia del convenio entre el Estado y los ciudadanos
El convenio de subordinación merece un especial interés, ya que se re-

fiere a la relación Estado-ciudadano, hoy tan profusamente regulada, por lo
que plantea problemas muy específicos.
A. Evolución
a) La doctrina jurídico-administrativa. Mientras que el acto administra-

tivo obtuvo su configuración característica a finales del siglo XIX gracias
a Otto Mayer y desde entonces adquirió una posición predominante en el
sistema del derecho administrativo, el convenio administrativo entre el Es-
tado y los ciudadanos ha sido rechazado durante mucho tiempo o, al menos,
desatendido. No obstante, a pesar de una difundida opinión, ya era conocido
y ampliamente reconocido en la ciencia del derecho administrativo desde
el siglo XIX. Así, los manuales de derecho administrativo de Loening y de
Stengel (1884 y 1886, respectivamente) mencionaban, junto a la disposi-
ción (el acto administrativo), el convenio jurídico-público como otra forma
de actuación de la administración. Laband, con relación al convenio, esta-
bleció que el Estado, en su supremacía, podía servirse de la fórmula jurídi-
ca que prefiriera (AöR vol. 2, 1887, p. 159). Ya entonces una considerable
parte de la doctrina interpretaba la contratación de los funcionarios públicos
como convenios jurídico-públicos. Frente a ellos, y en contra de la acepta-
ción de un convenio jurídico-público en la relación Estado-ciudadanos, se
pronunció enérgicamente Otto Mayer. Para él “no eran posibles” los conve-
nios entre el Estado y los ciudadanos en el ámbito del derecho público, pues
el convenio presupone la equiparación de los sujetos de derecho, mientras
que el derecho público está determinado por la posición dominante del Es-
tado (cfr. sobre todo AöR vol. 3, 1888, pp. 3 y ss., especialmente p. 42). El
veredicto de Otto Mayer se impuso durante largo tiempo, pero no sin con-
testación: siempre hubo autores que se pronunciaron a favor del convenio
administrativo, como Willibalt Apelt, Der verwaltungsrechtliche Vertrag,
1920 (comentado por Otto Mayer en AöR, vol. 40, 1921, pp. 244 y ss.). Y
casi todos los manuales de derecho administrativo general publicados a par-
tir de 1945 apuntaban, siquiera incidentalmente, al convenio administrativo
como posible forma de actividad de la administración. En el año 1958 apa-
recieron ya tres obras que se ocupaban principalmente de la admisibilidad


jurídica del convenio administrativo y posibilitaron su penetración definiti-

va en la ciencia jurídica.39
b) La práctica administrativa, a pesar de las reservas de la doctrina, ha
recurrido al convenio administrativo desde hace mucho tiempo, lo que evi-
dencia la necesidad de esta forma de actuación. También la jurisprudencia
se ha tenido que ocupar una y otra vez de los convenios administrativos,
pese a lo cual el BVerwG en 1966 volvió a considerar necesario examinar a
fondo y poner a prueba la admisibilidad de esta categoría, pero, tal como era
de esperar, llegó a una conclusión positiva (cfr. BVerwGE 23, 213).
c) Con la promulgación de la VwVfG, el convenio administrativo ha que-
dado definitivamente consagrado, e incluso merece igual consideración que
el acto administrativo (cfr. § 9 VwVfG).40
d) Actualmente ya no se discute que el convenio administrativo sea por
principio admisible, a pesar de que ocasionalmente se sigan elevando voces
críticas o contrarias. Ahora se trata de la penetración dogmática del derecho
convencional administrativo, en especial de la aclaración de los requisitos
jurídicos, de la configuración jurídica y de los efectos de las irregularidades.
Una aclaración que podría entenderse también como una condición esencial
para impulsar la aplicación práctica del convenio administrativo.41
39 Cfr. Imboden, Der verwaltungsrechtliche Vertrag, 1958; Salzwedel, Die Grenzen der Zu-
lässigkeit des öffentlich-rechtlichen Vertrags, 1958; Stern, Zur Grundlegung einer Lehre des
öffentlich-rechtlichen Vertrages, VerwArch, vol. 49, 1958, pp. 106 y ss.; en contra se manifestó
Bullinger, Vertrag und Verwaltungsakt, 1962, pronunciándose una vez más contra el convenio
administrativo, pero teniendo en cuenta esta vez más adversarios y críticas. Acerca de la evo-
lución histórica, véase las referencias aportadas por Maurer, DVBl, 1989, pp. 799 y ss.
40 Las disposiciones sobre convenios ya figuraban en el proyecto de ley de 1963 (supra,
§ 5, marg. 5), lo que supuso un auténtico trabajo de pioneros, ya que los autores del borrador
se encontraban en gran medida en terreno aun no explorado. Esas disposiciones influyeron
ya en la doctrina y en la práctica jurídica, aunque también desataron intensos debates y,
en parte, fueron sometidas a una dura crítica, sobre todo la regulación de los vicios del §
59 VwVfG. Por eso tiene aún más significación que el legislador, acostumbrado a seguir
las sugerencias de la doctrina, aceptara sin apenas cambios las disposiciones del proyecto
relativas al convenio administrativo. Se puede ver ahí una invitación a la doctrina y a la
práctica jurídica a terminar de configurar la de por sí fragmentaria regulación de los conve-
nios de la VwVfG, a continuar su desarrollo y, en caso de duda, a interpretarla conforme a la
Constitución. Los pocos principios generales del derecho administrativo que hasta entonces
persistían en el ámbito del derecho de los convenios jurídico-públicos fueron incorporados a
la VwVfG, de forma que desde entonces nadie puede negar su reconocimiento al convenio-
administrativo.
41 Cfr. de nuevo, respecto la crítica fundamental, Burmeister, Referat auf der Staatsrechts-
lehrertagung 1992 mit anschließender Diskusion, VVDStRL 52, 1993, pp. 190 y ss.; Püttner,
Wider den öffentlich-rechtlichen Vertrag zwischen Staat und Bürger, DVBl, 1982, pp. 122


B. Relevancia y problemática del convenio administrativo
a) El convenio administrativo (de subordinación) es considerado hoy en

día de forma general como un necesario y legítimo instrumento de regula-
ción de la administración. Posibilita una administración flexible y, sobre
todo, adaptable a los casos atípicos. Se corresponde particularmente con un
concepto de administración moderno, democrático, de Estado de derecho,
que ve al ciudadano no como mero subordinado, sino como sujeto autóno-
mo de derecho y socio de la administración, por lo cual, en la medida de lo
posible, se le hace participar de forma corresponsable en la gestión admi-
nistrativa.
b) Sin embargo, cuanto más se extiende el convenio administrativo, me-
nos se corresponde con el modelo de la configuración individual de la re-
lación contractual. Si el convenio administrativo se convierte en un instru-
mento cotidiano de la actividad administrativa, las autoridades cada vez
más tenderán a desarrollar formularios contractuales tipificados e impresos
de antemano que determinen esencialmente el contenido del convenio y
tan sólo permitan añadir los datos individuales del dato concreto. En con-
secuencia, tal convenio-tipo se diferencia en la práctica del acto adminis-
trativo únicamente por el hecho de que el ciudadano suscribe la regulación
propuesta por la administración, con lo cual se somete a una vinculación
mayor.
También en lo que respecta a las posibilidades de influir del ciudadano,
son escasas las diferencias entre el convenio y el acto administrativos, como
veremos a continuación. Por una parte, al ciudadano, en el momento de for-
malizar el convenio administrativo, a menudo no le queda más remedio que
aceptar la regulación ofrecida por la administración, si es que está interesa-
do en las ventajas que ésta comporta. Por otro lado, antes de la adopción de
un acto administrativo también puede presentar sus alegaciones mediante
las facultades procesales que se le reconocen en el procedimiento adminis-
y ss., con réplica de Heberlein, Wider den öffentlich-rechtlichen Vertrag?, DVBl, 1982, pp.
763 y ss.; además, Püttner, Festschrift für Maurer, 2001, pp. 718 y 719.
Sobre la práctica contractual, cfr. Maurer/Bartscher, Die Praxis des Verwaltungsvertrags
im Spiegel der Rechtsprechung, 2a. ed., 1997; Bartscher, Der Verwaltungsvertrag in der
Behördenpraxis, 1997; Schlette, Die Verwaltung als Vertragspartner, 2000, pp. 235 y ss.;
además, los informes de la Presidencia del Gobierno de Stuttgart por Arnold, VerwArch, vol.
80, 1989, pp. 125 y ss., y Bulling, DÖV, 1989, pp. 277, 282 y ss. (aquí hay que señalar que
no se ha observado una actividad similar en el resto de Alemania, tal como han constatado
los estudios del autor), además de los informes de diferentes áreas de la administración y di-
stintos Länder en Hill (coord.), Verwaltungshandeln durch Verträge und Absprachen, 1990.


trativo, influyendo así en la resolución. El “acto administrativo negociado”,

referido a un asunto complejo y dictado únicamente tras largas negociacio-
nes entre la administración y el particular, se distingue del convenio admi-
nistrativo en la apariencia externa, pero no tanto en su proceso formativo ni
en su contenido regulatorio.42
c) El problema principal del convenio administrativo, desde el punto de
vista jurídico, es el principio de legalidad de la administración. Mientras
que el derecho civil se caracteriza por la autonomía privada y, por ese mo-
tivo, está prácticamente abocado al contrato como instrumento de desarro-
llo, el derecho administrativo está dominado por el principio de legalidad.
El entramado jurídico de la administración es cada vez más estrecho en
relación con los ciudadanos, tal como muestran la extensión de la reserva
de ley, la normación de la discrecionalidad, el reconocimiento de derechos
subjetivos y el desarrollo del derecho a la tutela judicial. Cuanto más fina
es la trama de la red menor es el margen de discrecionalidad para una au-
téntica configuración de los convenios. En principio, se encuentra general-
mente admitido que la administración está vinculada permanentemente por
el principio de legalidad, tanto si actúa por medio de actos administrativos
como de convenios administrativos, de modo que no puede ampliar me-
diante acuerdos contractuales su margen de discrecionalidad legalmente es-
tablecido. Sin embargo, los principales problemas del derecho contractual
administrativo se refieren al principio de legalidad. Se plantea, por un lado,
la cuestión de si por la vía contractual (es decir, con el consentimiento del
ciudadano) pueden dictarse regulaciones que no podrían establecerse me-
diante acto administrativo. Y, por otro lado, la cuestión de hasta qué punto
pueden llegar a desplegar su eficacia convenios contrarios a derecho.
Pero esto no puede poner en duda los aspectos positivos del convenio
administrativo, que representa un claro enriquecimiento de las posibilida-
des de actividad administrativa. Tan solo debe tenerse en cuenta que el con-
venio administrativo, que surge en un contexto diferente al del contrato
jurídico-privado, tiene sus problemas específicos y en cierto modo conduce
a contradicciones estructurales.
42 Acerca del convenio “involuntario”, esto es, el convenio para cuya formalización el ciu-
dadano no tiene auténtica capacidad de elección por haberle sido impuesta la prestación de
la administración, véase el detenido examen con consecuencias jurídicas de Schilling, Der
“unfreiwillige” Vertrag mit der öffentlichen Hand. Erscheinungsformen und Rechtsschutz,
VerwArch, vol. 87, 1996, pp. 191 y ss.


4. Los presupuestos jurídicos del convenio administrativo
A. La admisibilidad de la forma convencional
En virtud del § 54 VwVfG, la administración está autorizada para ac-

tuar mediante convenio siempre que no existan disposiciones de derecho
contrarias a ello. Con esto queda zanjada en el derecho positivo la anterior
controversia sobre si la actividad convencional de la administración preci-
sa o no de una especial habilitación. Las “disposiciones contrarias” no son
solamente prohibiciones expresas, que en todo caso aparecen con escasa
frecuencia, sino que sobre todo se trata de preceptos que, según su propio
sentido y finalidad, excluyen una regulación mediante convenio. Es particu-
larmente inadmisible el convenio administrativo siempre que esté prescrita
la forma del acto administrativo, tanto expresamente como de forma que se
pueda deducir del contexto.43
Es dudoso si las autorizaciones urbanísticas, industriales, profesionales,
etcétera, pueden formularse mediante convenio administrativo. En teoría,
no se excluye la posibilidad, por ejemplo, de que el permiso de obras, esto
es, el levantamiento de la prohibición general establecida por motivos de
control preventivo (supra, § 9, marg. 51), no se declare por acto administra-
tivo, sino en forma de convenio administrativo. Las leyes urbanísticas, sin
embargo, están hechas a medida de la primera modalidad. La segunda sólo
será posible, por tanto, cuando la normativa referida a los actos adminis-
trativos también pueda ser respetada mediante la actividad convencional.44
Pero también es posible que un permiso de obras sea una promesa en el
marco de un convenio administrativo, si bien, desde el punto de vista ju-
rídico, se considere un acto administrativo independiente. En este caso, el
43
El nombramiento de los funcionarios debe realizarse mediante acto administrativo,
tal como se deduce de las leyes de funcionariado y de sus especiales disposiciones formales
(acerca de la anteriormente discutida situación legal, cfr. supra, marg. 21). También la lla-
mada a filas, la determinación de deudas tributarias y demás impuestos, los resultados de los
exámenes, etcétera, deben hacerse mediante acto administrativo.
44
Ejemplo: El permiso de obras puede y debe ser revisado de oficio o revocado en de-
terminadas circunstancias. La revisión de oficio y la revocabilidad, por tanto, deben quedar
recogidas en el convenio del permiso de obras mediante las correspondientes reservas. Pero
sigue planteando dudas si es suficiente con eso. Por lo demás, esta alternativa es especial-
mente peligrosa para el propietario del inmueble debido al § 58 I VwVfG, pues queda a mer-
ced del consentimiento escrito de los vecinos, siempre que sus derechos se vean afectados.
Es posible que hasta pasados varios años no se detecte la necesidad de ese consentimiento,
pero entonces se verá que éste no fue prestado y el permiso de obras será nulo.


instrumento contractual contendrá, junto a las disposiciones contractuales

propiamente dichas, una declaración oficial vinculada pero totalmente ex-
terna al convenio, con carácter de acto administrativo. En caso de duda, ésta
sería la interpretación correcta. También en otras áreas, como en el derecho
civil, se presentan semejantes puntos de contacto, como la compraventa o
cesión en un documento contractual.
Si es obligatoria la forma de acto administrativo, esto lógicamente no
excluye que, vinculado a tal acto, se formalice un convenio.45
B. La legitimidad formal del convenio administrativo
a) Perfección. El convenio administrativo se perfecciona, al igual que el

contrato jurídico-civil, mediante dos declaraciones de voluntad coinciden-
tes y recepticias: una propuesta de contratación (oferta) y su aceptación (§
62 inciso 2 VwVfG, en combinación con los §§ 145 y ss. del BGB).46
b) Forma escrita. El convenio administrativo, conforme al § 57 VwVfG,
precisa de la forma escrita. Por lo tanto, sus requisitos son más estrictos que
los del acto administrativo, que no exige forma alguna (§ 37 II VwVfG),
aunque la mayor parte de las veces también se haga por escrito. La exi-
gencia de forma escrita tiene, obviamente, una doble función: por un lado,
45 Ejemplo: La administración acuerda mediante convenio con B, quien ha de ser nom-
brado funcionario, que éste, tras su nombramiento y transcurrido un plazo determinado, sea
promocionado. Lo que puede prometerse de forma vinculante mediante un acto de garantía,
en principio, también ha de poder ser objeto de promesa contractual.
46 Caso práctico: La administración envía a un ciudadano interesado en construir un
convenio redactado por ella pero aún sin firmar, según el cual el particular se compromete a
pagar diez mil marcos y la administración, en contrapartida, le dispensa de su obligación de
disponer plazas de aparcamiento (el llamado convenio de dispensa de construcción de pla-
zas de aparcamiento). El ciudadano lo firma y lo devuelve a la administración. Entonces lo
firma el funcionario competente y añade el formulario a las actas sin remitir al particular un
duplicado. Cinco años después, la administración reclama el importe pactado y adjunta a la
demanda el documento del convenio: es en ese momento cuando el ciudadano ve por prime-
ra vez el escrito firmado por ambas partes. ¿Existe una obligación contractual? Solución: El
envío del formulario contractual no es aún una oferta válida, pues le falta la firma, necesaria
en la forma escrita (infra, marg. 29). Con la devolución del formulario por él firmado a la
administración, el particular ha realizado una oferta contractual. La declaración de acepta-
ción por el organismo público (la firma del funcionario) nunca hasta ahora le había llegado
al ciudadano. Cuando éste la recibe, con motivo del juicio celebrado cinco años después, la
declaración ya ha caducado, conforme a los §§ 62 inciso 2 VwVfG y 147 II BGB, pues el
ciudadano en ese momento tan tardío ya no estaba obligado a esperar la aceptación. No se
ha perfeccionado el convenio, con lo que no existe la obligación convencional de pagar (cfr.
OVG Saarland NJW 1993, 1612).


protege a los interesados, especialmente a los ciudadanos, de una formali-

zación apresurada con su correspondiente vinculación (función de adver-
tencia); por otro, asegura que el cierre y el contenido del convenio queden
inequívocamente documentados (función de prueba). El § 157 VwVfG es-
tablece una sola regla, pero si existen disposiciones legales más estrictas,
se ha de estar a ellas. Por otro lado, mediante el correspondiente precepto
jurídico se puede renunciar también a la forma escrita.47
c) Consentimiento. Un convenio administrativo que interfiera en los de-
rechos de terceros precisa de su consentimiento (§ 58 I VwVfG). Esto es
algo lógico, dado que en principio no es lícito un acuerdo a costa de terce-
ros. La exigencia de consentimiento se aplica, en todo caso, a los convenios
de disposición, y es dudoso si también se sujetan a ella los convenios de
obligación (es la posición dominante en la doctrina: Erichsen, VerwR § 26,
marg. 8, con ulteriores referencias). Debe admitirse que es así en el caso que
la administración, debido a un convenio de obligación, deba intervenir so-
bre los derechos de terceros o si el cumplimiento del convenio por la admi-
nistración afecta a los derechos de terceros, ante lo cual éstos no se podrían
defender porque el convenio es la base jurídica adecuada. Para juzgar si y
en qué medida se dan estos presupuestos no hay que examinar esta cuestión
de forma aislada, sino en relación con la aún no aclarada regulación de los
vicios del § 59 VwVfG.
47 Una forma más estricta es, por ejemplo, la escritura pública notarial, obligatoria, con
arreglo al § 62 inciso 2 VwVfG en combinación con el § 311b I BGB, para los convenios
administrativos en que se pacta la obligación de ceder un bien inmueble (cfr., en parte an-
teriores a la VwVfG, BGHZ 58, 386, 392 y ss.; 65, 368, 372; BVerwGE 70, 247, 254 y 255;
también la doctrina mayoritaria: Schlette, p. 466, con ulteriores referencias). La renuncia a
la forma escrita se da especialmente en los convenios en masa cotidianos, como los que se
perfeccionan para la utilización de una piscina pública municipal mediante la entrega de una
entrada. Si tal renuncia no está incluida en la reserva del § 57 VwVfG, lo cual es ampliamente
aceptado por la doctrina, se extrae de todos modos de la subsidiariedad de la VwVfG. Sólo
cabría preguntarse si una ordenanza sería suficiente. En los mencionados convenios cotidia-
nos del ámbito municipal, que carecen de consecuencias relevantes, habría que admitirlo. En
todo caso, las funciones de la forma escrita aquí no tienen relevancia.
Asimismo, existe también controversia, por ejemplo, acerca de si las declaraciones con-
tractuales deben plasmarse en un solo documento o pueden comprender escritos separados,
complementarios (intercambio de cartas); cfr. al respecto, con detalle, Weihrauch, Verwal-
tungsrechtlicher Vertrag und Urkundeneinheit, VerwArch, vol. 82, 1991, pp. 543 y ss.; OVG
Lüneburg NJW 1998, 2921 (la forma escrita exige la firma de ambas partes en un solo
documento). El BVerwG aún no ha resuelto de forma general esta cuestión, pero en casos
concretos ha declarado suficiente la declaración por escrito en dos documentos separados
(BVerwGE 96, 326, 332 y ss.).


Lo mismo sucede si un convenio administrativo pretende sustituir a un

acto administrativo para cuya realización sea preciso el consentimiento de
otro organismo público (§ 58 II VwVfG). También aquí se trata de que las
restricciones establecidas legalmente no puedan ser eludidas mediante la
elección de la forma convencional.
C. La legitimidad material del convenio administrativo
Ante todo, el contenido del convenio administrativo debe estar en conso-

nancia con el derecho vigente.
a) En la medida en que la administración está vinculada por la ley, si
bien puede formalizar un convenio siempre que no esté prohibida la forma
convencional (supra, marg. 26), en él sólo podrá pactar lo que ya esté esta-
blecido en la ley. Por lo tanto, tales convenios de mera ejecución legal por
lo común tienen poco sentido, aunque pueden resultar útiles, por ejemplo,
en la regulación de supuestos de hecho complejos de relaciones de sumi-
nistro y de prestación de servicios, con recíprocos derechos y obligaciones.
En principio, no es admisible una desviación de las prescripciones legales
obligatorias.48
b) El ámbito de aplicación propio del convenio administrativo es aquél
en que la administración pueda actuar conforme a su discrecionalidad o
donde no esté vinculada por disposiciones legales. Precisamente, la facul-
tad que le confiere a la administración la libre discrecionalidad para actuar
de forma diferenciada puede ejercerse por medio de acuerdos con los ciu-
dadanos. Esto se presta especialmente si en el ejercicio de la discreciona-
lidad han de considerarse los intereses particulares. Sin embargo, también
48
Caso práctico: El alcalde del municipio M, que carece de buenas comunicaciones,
quiere fomentar el establecimiento de industria en su término municipal. El empresario E se
muestra interesado, pero le disuaden la situación desfavorable y los gastos adicionales con
ella relacionados. Después de diversas negociaciones, el municipio y E acuerdan mediante
convenio que en los primeros dos años se eximirá a E del impuesto de actividades indus-
triales y, en los dos años siguientes, se le bonificará con la mitad de dicho impuesto. ¿Cómo
debe juzgarse este convenio? Se trata de un convenio administrativo, pues trata del impuesto
de actividades industriales, de naturaleza jurídico-pública, pero es un convenio contrario a
derecho, pues la exención de los impuestos y tributos debe hacerse mediante las correspon-
dientes disposiciones legales (cfr. al respecto BVerwGE 8, 329; 48, 166, 168 y 169; 64, 361,
363; OVG Koblenz, NVwZ, 1986, 68).


aquí deben respetarse los límites de la legalidad, incluidos los límites de la

discrecionalidad.49
c) En los convenios de transacción y de intercambio deben respetarse
además los correspondientes requisitos y límites legales (cfr. §§ 55 y 56
VwVfG y supra, margs. 16 y 17).
Es esencial a la transacción que la regulación establecida en ella, quizá
no obligatoriamente, pero sí en la mayor parte de las ocasiones, no concuer-
de plenamente con el derecho aplicable, sino que simplemente se aproxime
más o menos a él. Esta (velada) discrepancia se tolera porque, en ciertos
casos, un total esclarecimiento de la cuestión no es posible o sólo lo es
haciendo un esfuerzo desproporcionado, por lo que parece una solución
jurídicamente adecuada dirimir las diferencias de opinión mediante conce-
siones recíprocas. Por eso mismo se hace aquí totalmente necesario respetar
las especiales exigencias legales de la transacción.50
d) ¿Relajación de la vinculación a la ley por consentimiento del particu-
lar? Las anteriores reflexiones partían de la vinculación de la administra-
ción a la ley, que en principio afectan también a la actividad convencional.
Pero ésta era sólo una cara de la moneda. En la otra, los ciudadanos, bajo
ciertas condiciones, consienten injerencias públicas, desisten de posiciones
jurídicas, prometen o realizan voluntariamente prestaciones a las que no
les obliga la ley. En resumen, pueden sintetizarse estas reflexiones (en con-
sonancia con la terminología dominante, aunque no siempre unívoca, y a
veces dudosa) con la palabra renuncia.51
49 El § 53 II SGB X, restringe expresamente los convenios sobre servicios sociales a las

áreas donde exista un ámbito de discrecionalidad. Por lo tanto, excluye la posibilidad de
acuerdos contractuales acerca de servicios sociales vinculados legalmente. Este precepto,
que pretende proteger a los ciudadanos, demuestra que el legislador considera mejor prote-
gidos los derechos de los ciudadanos, al menos en este campo, si la administración no actúa
mediante convenio, sino mediante acto administrativo. La norma no se aplica, por cierto,
a los convenios de transacción y de intercambio, cuyos especiales requisitos ya protegen
suficientemente a los ciudadanos (cfr. §§ 54 y 55 SGB X).
50 Ejemplo: No es posible determinar con seguridad si A ha percibido o no el prometi-
do pago suplementario de una pensión de quinientos euros. La autoridad competente y A
se ponen de acuerdo, mediante transacción, en que se paguen trescientos euros más. Visto
objetivamente, A podría exigir solamente quinientos euros o nada, pero como no es posible
saber exactamente los hechos reales, este arreglo se justifica como una especie de solución
intermedia.
51 Ejemplos: El ciudadano se somete voluntariamente a un examen médico oficial (con-
sentimiento de una injerencia en el § 2 II GG), o autoriza la entrada en su domicilio
(consentimiento de una injerencia en el § 13 GG), o renuncia a una licencia de actividad o


Siempre que el ciudadano pueda, mediante una declaración unilateral,

expresar su renuncia, con la consecuencia de que la administración vaya a
poder hacer algo a lo que, en caso, contrario, no estaría facultada, debe ad-
mitirse también la fórmula del convenio entre el Estado y el ciudadano. La
pregunta de hasta qué punto puede un ciudadano renunciar a sus posiciones
jurídicas también es interesante, por tanto, en la valoración de la legitimi-
dad de los convenios administrativos. Es requisito para una renuncia (uni-
lateral o contractual):
1. Que la posición jurídica en cuestión sea renunciable, lo que sólo su-

cede si esa posición se creó exclusivamente en interés del beneficia-
rio y, por tanto, está a su disposición.
2. Que la renuncia en el caso concreto no contraríe la prohibición de
desconexión de las prestaciones, que se extrae de los principios de
justicia material y de coherencia material.
Aquí ha de distinguirse también entre reserva de ley y primacía de la ley.

La reserva de ley se dirige tanto a la protección individual como al reparto
de competencias entre el Parlamento y el Ejecutivo. Pero cuando se trata de
injerencias concretas en la libertad y la propiedad del ciudadano, la pro-
tección individual se sitúa en primer plano de tal manera que hace legítima
cualquier renuncia. Por lo que respecta a la primacía de la ley, en cada caso
ha de estarse a lo establecido en la normativa vigente.52
d) La cuestión antes controvertida de si el municipio puede comprome-
terse contractualmente a la aprobación o modificación de un plan de urba-
nismo ha sido posteriormente regulada por la ley de forma inequívoca: el
§ 1 II BauGB prohíbe expresamente tales convenios. Esta prohibición no
es solamente una decisión legislativa, sino que se extrae obligatoriamente
del contexto jurídico de los planes de urbanismo: una vinculación pre-
via del consistorio eludiría el mandato de ponderación del § 1 VII BauGB,
así como los derechos de participación de los ciudadanos con arreglo al §
a una subvención que le corresponde, o dona una suma de dinero o un terreno para la cons-
trucción de una guardería municipal.
Cfr. al respecto, con más detalle, Erichsen, VerwR § 26, margs. 9 y ss.; Schmidt-
52
Aßmann/Krebs, pp. 177 y ss.; Maurer, DVBl, 1989, pp. 804 y 805; BVerwGE 42, 331, 335
y 336 (convenio administrativo y reserva de ley); OVG Lüneburg DVBl, 1978, 179, 180 y
181 (renuncia, convenio administrativo y prohibición de desconexión de las prestaciones);
de forma general y básica sobre la renuncia a derechos fundamentales, Stern, Staatsrecht III,
pp. 887 y ss.


3 BauGB y los de los organismos públicos y autoridades implicados según

el § 4 BauGB.53
5. Las consecuencias jurídicas de la invalidez de los convenios

administrativos
Antes se defendía de manera casi unánime la postura de que los conve-

nios administrativos contrarios a derecho son nulos. Sin embargo, la VwVfG
no ha recogido esa doctrina, sino que ha establecido una regulación dife-
renciada.
A. Examen de la regulación del § 59 VwVfG
La regulación de los vicios del § 59 VwVfG viene determinada por dos

consideraciones básicas:
a) Sólo existe una consecuencia del vicio: la nulidad del convenio admi-
nistrativo contrario a derecho.
b) No se da nulidad ante cualquier infracción de derecho, sino sólo ante
las causas de nulidad enumeradas en el § 59 VwVfG.
53 Por esos motivos, antes de la citada legislación tales convenios eran ya rechazados
por la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria; cfr. BVerwG DVBl. 1980, 686; BGHZ 71,
386, 390 y 391; 76, 16, 22. Pero esto no excluye también a los convenios relacionados con
el plan de urbanismo, que incluso han recibido el apoyo del legislador (supra, marg. 4).
Merece especial mención en este sentido el llamado convenio de proyectista del § 12 I 1
BauGB. La jurisprudencia había hecho ya previamente referencia a soluciones alternativas.
Así, es posible que en la ponderación se incluya, como interés privado o público, el interés
específico de un inversor privado en la aprobación de un determinado plan de urbanismo sea
incluido como interés privado o público en la ponderación del § 1 VII BauGB y que éste
incluso acabe constituyendo el punto de vista determinante (cfr. BVerwG DÖV 1981, 878),
o que el acuerdo sobre un plan de urbanismo en ciertas condiciones sea interpretado o rein-
terpretado de manera que el municipio asuma el riesgo para el caso de que un determinado
plan de urbanismo no se llegue a realizar (cfr. BGHZ 76, 16, 24 y ss.; más en profundidad,
BGH ZfBR 1984, 146).
A este respecto y al de las distintas acciones que entran aquí en consideración (ac-
ciones derivadas de una asunción contractual de riesgo, de una culpa in contrahendo, de
una responsabilidad patrimonial de la administración por ejercicio del cargo, etcétera),
cfr. Dolde/Uechtritz, Ersatzansprüche aus Bauplanungsabreden, DVBl, 1987, pp.
446 y ss.; Looman, “Ausverkauf von Hoheitsrechten“, Verträgen zwischen Bauherrn und
Gebietskörperschaften, NJW, 1996, pp. 1439, 1441 y ss.; Brohm, Baurecht, § 7, marg. 19;
Schlette, pp. 206 y ss., 269 y ss., con ulteriores referencias.


Esto significa que los convenios administrativos inválidos sólo son nu-
los en casos muy concretos, pero en las demás ocasiones son pese a ello
eficaces y su eficacia, inatacable. Al contrario del acto administrativo, no
es posible una impugnación por los afectados, ni una revocación mediante
recursos, ni una revisión de oficio por la administración, ni otras soluciones
alternativas.54
Asimismo, el § 59 VwVfG distingue entre convenios de coordinación y
de subordinación. El apartado 1 se aplica a todos los convenios administra-
tivos y se remite a las correspondientes disposiciones aplicables del BGB.
El apartado 2, por el contrario, sólo se aplica a los convenios de subordina-
ción y prevé para ellos causas de nulidad adicionales.
B. Las causas de nulidad del § 59 II VwVfG
Un convenio de subordinación es nulo, además (es decir, aparte de las

causas de nulidad del § 59 I VwVfG):
1. si fuese nulo un acto administrativo con igual contenido.

2. si fuese invalido un acto administrativo con igual contenido, si la in-
validez no se basa en un vicio de procedimiento en el sentido del § 46
VwVfG y si ambas partes conocen la invalidez del convenio.
3. en caso de transacción contractual, si no se cumplen sus requisitos
(cfr. § 55 VwVfG).
4. en caso de convenio de intercambio, si la contraprestación no es ad-
misible con arreglo al § 56 VwVfG.
El número 1 se remite a la regla de la nulidad del § 44 VwVfG, que ad-

quiere en este contexto su auténtica razón de ser, ya que la nulidad de pleno
derecho que se produce en los actos administrativos carece de relevancia
teórica y práctica debido a su impugnabilidad y revocabilidad, pero en el
convenio administrativo constituye la única solución posible. El número 2
54 Únicamente mediante el artículo 60 de la VwVfG puede la administración rescindir un

convenio a fin de evitar graves perjuicios para el interés general. Esta “cláusula de emergen-
cia”, que ha de interpretarse de forma estricta, está pensada básicamente para circunstancias
sobrevenidas perjudiciales o cambios legislativos, pero no se puede aplicar en caso de inva-
lidez originaria del convenio. Por otro lado, debe tenerse en cuenta también el artículo 58 de
la VwVfG, según el cual los convenios sujetos a consentimiento sólo son efectivos desde que
se verifica ese consentimiento, de modo que antes de ello son provisionalmente ineficaces y,
tras denegarse el consentimiento, definitivamente ineficaces.


pretende evitar que las partes de un convenio eludan mediante colaboración

consciente y voluntaria ciertos preceptos legales. Los números 3 y 4 quie-
ren asegurar que no se pasen por alto y queden sin sanción las específicas
exigencias que afectan al convenio de transacción y al de intercambio, res-
pectivamente.
C. Las causas de nulidad del § 59 I VwVfG
a) De la remisión general del § 59 I VwVfG a las disposiciones correspon-

dientes del BGB se extrae que un convenio administrativo es nulo:
—— Cuando una de las partes contratantes no tiene capacidad de obrar

porque, por ejemplo, no tiene capacidad de actuar en el procedimien-
to (§ 105 BGB, § 12 I núms. 1 y 2 VwVfG). En caso de capacidad de
obrar limitada (menores de edad con siete años o más), el convenio
celebrado sin el consentimiento del representante legal es, en virtud
de los §§ 106 y ss. BGB, en principio, provisionalmente ineficaz.
—— En caso de reserva mental, de simulación o de falta de seriedad en el
sentido de los §§ 116 a 118 BGB.
—— Si el convenio infringe alguna formalidad (§ 125 BGB). Si no se
respeta la forma escrita del § 57 VwVfG, el convenio administrativo
es nulo (BVerwGE 96, 326, 332). Lo mismo sucede si hay prescrita
alguna forma más estricta (escritura pública, § 311 b I BGB) y no se
ha cumplido.
—— Si el convenio administrativo es contrario a las buenas costumbres
(§ 138 BGB).
—— Al contrario del § 306 BGB, antigua versión, el contrato que tenga
por objeto una prestación objetivamente imposible (ya) no es nulo,
sino ineficaz (§ 311a I BGB); no genera ningún derecho primario a
exigir el cumplimiento (§ 275 I BGB), pero sí el derecho a indemni-
zación (§ 311 a II BGB). Lo mismo sucede (como hasta ahora) con la
imposibilidad subjetiva y la imposibilidad objetiva sobrevenida: ya
antes no constituían un problema de vicios, sino de cumplimiento,
con lo que su relevancia se observaba en el campo de los incumpli-
mientos (cfr. BVerwG DVBl. 1978, 610, 613, “imposibilidad jurídica
de cumplimento sobrevenida“).
b) La remisión al BGB abarca también la nulidad declarada a partir de

una impugnación (jurídico-civil). Un convenio administrativo es, por tanto,


también nulo (§ 142 I BGB) si una parte impugna su consentimiento por

haberlo dado bajo error, información falsa, engaño fraudulento o amenaza
(§§ 119, 120 y 123 BGB).
c) Es problemático y controvertido hasta qué punto puede recurrirse de
igual manera al § 134 BGB. Considerado de forma aislada el § 59 I VwVfG,
no existe motivo para negar la aplicabilidad del § 134 BGB, la principal
norma de los vicios del derecho civil. Ello conduciría a que todos los con-
venios administrativos contrarios a derecho fueran nulos, pues la adminis-
tración está sujeta a la ley, por lo que le está prohibida toda actuación ilícita
(principio de legalidad). Pero las dudas surgen cuando entra en considera-
ción el § 59 II VwVfG: la enumeración de las (añadidas) causas de nulidad
sería superflua e incoherente si ya en función del apartado anterior todo
convenio administrativo contrario a derecho fuera nulo. Según la postura
(subjetiva) del legislador, el § 134 BGB es obvio que no se aplica aquí (cfr.
BT-Drs. 7/910, pp. 81 y 82).55
En la doctrina y en la jurisprudencia se ha impuesto, entretanto, una pos-
tura intermedia. Según ésta, el § 134 BGB se aplica por principio, pero no
comprende toda infracción jurídica, sino sólo los casos de “invalidez cua-
lificada” (BVerwGE 98, 58, 63). En consecuencia, debe distinguirse entre
convenios administrativos simplemente inválidos que, pese a todo, son efi-
caces (siempre que no concurra otra causa de nulidad) y convenios admi-
nistrativos cualificadamente inválidos, que son nulos de raíz. Si se acepta
este punto de vista, surge, no obstante, la cuestión de cuándo se da una in-
validez cualificada y, por tanto, la infracción de una prohibición legal en el
sentido del § 59 VwVfG y del § 134 BGB. Hasta ahora no se ha propuesto
ninguna fórmula sencilla y manejable, pero realmente tampoco es posible.
Se pueden citar como criterios fundamentales: la interpretación literal y
teleológica de la norma en que se basa la invalidez del convenio adminis-
trativo; el interés público existente en el caso concreto en que se mantenga
el orden lesionado con el convenio administrativo inválido o, al contrario,
55 La exclusión del § 134 BGB tendría, sin embargo, peligrosas consecuencias, como
muestran los siguientes ejemplos: Un convenio de coordinación, aun con evidentes y graves
infracciones de preceptos jurídico-materiales, sería eficaz y vinculante. Igualmente sería
eficaz un convenio de subordinación que tuviera como objeto el nombramiento de un fun-
cionario y que, por tanto, contrariara la prohibición de forma convencional del § 54 inciso
1 VwVfG; o un convenio que obligara a la administración a conceder un permiso de obras
contrario a derecho, o que previera la exención de un impuesto establecido por ley, si en
todos estos casos, excepcionalmente, no pudiera recurrirse al § 59 II núms. 1 y 2 VwVfG: el
nombramiento contractual del funcionario sería firme y el impuesto legalmente establecido
no podría exigirse (cfr. la solución propuesta infra, marg. 51).


el interés (público o privado) en que se mantenga el convenio pese a su in-

validez, lo cual en definitiva hace necesaria una ponderación. Asimismo,
se acepta que sólo existe infracción de una prohibición legal cuando la ley
desaprueba el contenido del convenio administrativo, esto es, el resultado
jurídico o económico perseguido con él, pero no cuando simplemente afecta
a las modalidades de la regulación contractual, especialmente a cuestiones
de procedimiento o de forma.56
Dado que los criterios de delimitación antes citados son muy genera-
les, no sorprende que los defensores de la solución diferenciada lleguen a
conclusiones divergentes cuando comienzan a dar ejemplos prácticos. La
jurisprudencia tiende en cierta manera a aplicar la norma del § 134 BGB a
los convenios administrativos contrarios a derecho, con o sin referencia al
§ 59 I VwVfG.57
Una infracción de la prohibición de la forma convencional del § 54 inci-
so 1 VwVfG conduce directamente a la nulidad del convenio. Pero esto no
es consecuencia del mismo § 54 VwVfG, sino del § 59 I VwVfG en combi-
nación con el § 134 BGB o el 125 BGB.58
Cfr.
56 BVerwGE 89, 7, 10 y 11; 98, 58, 63 y 64; Schenke, JuS 1977, 288 y ss.; Wey-
reuther, Festschrift für Reimers, 1979, pp. 379 y ss.; Schimpf, cit. marg. 59, pp. 283 y ss.;
Gusy, DVBl, 1983, pp. 1227 y 1228; Efstratiou, cit. marg. 59, pp. 222 y ss.; Schmidt-Aß-
mann, Festschrift für Gelzer, pp. 125 y 126; Schlette, cit. marg. 59, pp. 549 y ss.
57 Cfr., sobre todo, BVerwGE 89, 7 (convenio de urbanización); BVerwGE 90, 310
(convenio sobre los gastos resultantes de la construcción); BVerwGE 98, 58, 63 y 64 (con-
venio de transacción); también BVerwGE 64, 361, 363 y 364; 84, 183, 185 y sigs.; 87, 77,
82 y ss. (convenio de exención urbanística); BVerwGE 52, 183, 189 y ss. (acuerdo sobre
el reembolso de los gastos de formación); BVerwGE DVBl, 1980, 686 y DÖV 1981, 878
(compromiso contractual de aprobar un plan urbanístico); BVerwGE NJW, 1980, 1294 (in-
fracción de una disposición de la legislación urbanística regional). Por otro lado, BayVGH
BayVBl, 1980, 719 (convenio de gastos resultantes); HessVGH DÖV, 1984, 118 (acuerdo
de cogestión); OVG Münster NVwZ, 1984, 522 (convenio de subvención); OVG Lüneburg
NJW, 1982, 2126 (contrato de compraventa con valoración alzada de los gastos de urba-
nización futuros); BayVGH NVwZ 1990, 979 (el llamado modelo local); BadWürttVGH
NVwZ, 1991, 583 (el llamado convenio de cargas derivadas); OVG Münster NVwZ, 1992,
988 (convenio de dispensa de aparcamiento). Por otro lado, BGHZ 76, 16, 22 (compromiso
contractual a aprobar un plan de urbanismo).
58 Así, en la doctrina mayoritaria cfr., por ejemplo, Henneke, en Knack, VwVfG, § 54,
marg. 19; Erichsen/Ehlers, VerwR § 26, marg. 26; Schlette (marg. 59), pp. 559 y ss.; otra
opinión: Schenke, JuS, 1977, 290. Por su parte, según la opinión de Krebs, VerwArch 72,
1981, p. 54 (y antes, Erichsen, Jura, 1994, 50 y 51), la nulidad en caso de infracción de la
prohibición de la forma convencional no se deriva del § 59 I VwVfG, sino directamente del
§ 54 inciso 1 VwVfG, ya que la administración, si existe algún precepto legal que se oponga
a ello, no puede celebrar convenios, por lo que no está capacitada para ello. Esta postura
no resulta convincente. El verbo poder simplemente expresa que la administración, dentro


La interpretación de que el § 134 BGB no comprende los vicios de pro-

cedimiento ni de forma no debe conducir, sin embargo, a la idea equivo-
cada de que esos vicios no afectan en absoluto a la efectividad jurídica del
convenio administrativo (cfr., empero, Schenke, cit., marg. 42b). Según el
§ 59 I VwVfG en combinación con el § 125 BGB, los defectos de forma
suponen la nulidad. Hay motivos para pensar que este precepto no se aplica
solamente a la infracción de una exigencia de forma escrita (§ 57 VwVfG),
sino a todos los defectos formales, lo que incluye analógicamente los de-
fectos de procedimiento y de competencia, pudiéndose también recurrir (en
cuanto a la competencia) a los §§ 105 y 164 y ss. BGB. No obstante, esta
postura podría conducir a contradicciones con el § 59 II VwVfG, según el
cual los defectos de procedimiento y de forma deben ser tenidos en cuenta
lo menos posible.
D. Infracción del derecho comunitario
Entre las leyes que incluyen prohibiciones en el sentido del § 59 I VwVfG

y § 134 BGB se encuentran también las disposiciones obligatorias del de-
recho de la Comunidad Europea. A este respecto no existe, en principio,
margen para la ponderación y la diferenciación: el principio de la vigencia
efectiva del derecho comunitario exige una estricta aplicación de sus dis-
posiciones y, en consecuencia, la nulidad de los convenios contrarios a él. 59
de los límites de la frase encabezada por “siempre que”, está autorizada para contratar. Si
sobrepasa esos límites, el convenio es contrario a derecho, pero sobre las consecuencias de
esa invalidez no hay nada dicho todavía. Y más aún cuando el § 59 VwVfG pretende regular
de forma exhaustiva los casos de vicio. Por otro lado, el § 126 III Núm. 2 Schl.-Holst. LVwG
contiene una disposición especial según la cual la infracción de la prohibición de la
forma convencional subsana la ineficacia del convenio, para cuya impugnación se dispone
de un mes de plazo. Este precepto puede justificar para Schleswig-Holstein la conclusión
a contrario de que el convenio celebrado en contra de esa prohibición no es nulo, pero no
permite extraer conclusiones para las demás leyes de procedimiento administrativo.
Así, BVerwGE 70, 41, 44 y 45; Ehlers, DVBl, 1991, 613; Erichsen, Jura, 1994, 50;
59
Spannowski, Grenzen des Verwaltungshandelns durch Verträge und Absprachen, 1994,

p. 306, nota 33; otro punto de vista: Papier, Die Entwicklung des europäischen Gemein-
schaftsrechts auf das nationale Verwaltungs- und Verfahrensrecht, Kloepfer/Merten et al.
(coord.), Die Bedeutung der Europäischen Gemeinschaften für das deutsche Recht und die
deutsche Gerichtsbarkeit, 1989, p. 51 (59). En la práctica recobran actualidad en todo caso
poco frecuentes convenios de subsidio (convenios de subvención), contrarios a los artícu-
los 87 y 88 del EGV (anteriores 92 y 93), ya que se plantea el correspondiente problema
de la revocación de las resoluciones de subsidio (o subvención) contrarias al derecho
comunitario (supra, § 11, margs. 38 y ss.). No se discute que los convenios de subvención


E. Consecuencias de la nulidad del convenio administrativo
a) El convenio administrativo nulo no despliega efecto jurídico algu-

no. No genera (en cuanto convenio de obligación) deberes de prestación y
(en cuanto convenio de disposición) no obra modificaciones jurídicas. La
nulidad debe ser tenida en cuenta por toda autoridad administrativa y todo
órgano judicial y puede ser alegada por cualquier ciudadano.60
b) Si la invalidez y la nulidad del convenio administrativo afecta sólo a
una parte del convenio, éste será todo él nulo si no puede suponerse que
hubiera sido celebrado aun sin la parte nula (§ 59 III VwVfG). También es
una cuestión de la divisibilidad del contenido contractual y de la presumi-
ble voluntad de las partes.61
contrarios a la prohibición de subsidio del artículo 87 I del EGV son nulos, en todo caso, si
su infracción del derecho comunitario ha sido determinada por la Comisión con arreglo al
artículo 88, apartado 3, del EGV. Pero sí existe polémica en torno a la situación jurídica en
el caso de que el convenio de subvención hubiera sido celebrado anteriormente, con lo que
se ha incumplido la prohibición de ejecución del artículo 88, apartado 3, tercera frase, del
EGV (esto es, el deber de informar a la Comisión de las subvenciones previstas y esperar a
su dictamen). En la doctrina, por ejemplo, se defiende la postura de que tal convenio será
provisionalmente ineficaz con arreglo al § 58 II VwVfG (consentimiento de la autoridad
facultada para intervenir) hasta la decisión definitiva de la Comisión (Spannowski, cit.
p. 310; Schlette, Die Verwaltung als Vertragspartner, 2000, pp. 555 y 556). Dado que es
obvio que el § 58 II VwVfG no encaja aquí, se impone en todo caso una interpretación
conforme al derecho comunitario, si bien ésta resulta difícil de justificar. Por eso hay que
estar de acuerdo con la opinión contraria: que el convenio de subvención contrario a la
prohibición de ejecución del artículo 88 III 3 EGV es nulo y, si la comisión se pronuncia
posteriormente de forma positiva al respecto, será necesaria una nueva celebración del
convenio (Remmert, EuR 2000, pp. 473 y ss.). Según una opinión intermedia, la infrac-
ción del mencionado precepto comunitario lleva sólo a la nulidad del convenio si es capaz
de desvirtuar la competencia (Oldiges, NVwZ 2001, pp. 634 y 635). Esta opción es en
principio plausible, pero en la práctica no siempre resulta fácil de aplicar. Cfr. también, al
respecto de todo esto, Ehlers, GewArch, 1999, 318 y 319, así como la resolución del BGH
NVwZ 2004, 636, que, si bien se refiere a un contrato civil (como a menudo sucede en este
terreno), resuelve idénticas cuestiones.
60 En principio, tiene las mismas consecuencias que con el acto administrativo (supra, §
10, margs. 35 y ss.). Si un convenio de dispensa de construcción es nulo, ni la administración
puede conceder el permiso de obras ni el ciudadano debe pagar la contraprestación pecunia-
ria prometida. En cuanto a la cuestión de si debe concederse la dispensa, debe estarse (de
nuevo) exclusivamente a las disposiciones aplicables (por ejemplo, el § 31 II BauGB). Por
otro lado, si un convenio contrario a derecho es eficaz, deben realizarse las prestaciones en
él previstas. El convenio constituye la base jurídica de esas prestaciones, y la referencia a su
invalidez es irrelevante en cuanto a la eficacia del convenio.
61 Ejemplo: Los padres del niño N celebran un convenio con el municipio para la asis-
tencia de N a la guardería. En el convenio se establece que la cuota depende del volumen


c) Las prestaciones realizadas en virtud de un convenio nulo y, por ende,

sin base jurídica, en principio, deben ser restituidas. La parte contractual
que ha realizado la prestación tiene una acción de reintegro jurídico-pública
(infra, § 28, margs. 20 y ss.). Pero esta reclamación puede constituir un
abuso de derecho, especialmente cuando la contraprestación ya no puede
ser devuelta o ya no puede ser compensada.62
Un acto administrativo adoptado en virtud de un convenio nulo es tam-
bién inválido (salvo que se fundamente en alguna otra base jurídica) y debe
tratarse con arreglo a las normas de las consecuencias de los actos admi-
nistrativos contrarios a derecho. En principio, es impugnable y revisable, y
sólo excepcionalmente (en las condiciones del § 44 VwVfG) nulo. La revi-
sión de oficio de un acto administrativo favorable basado en un convenio
nulo, si ha de protegerse la buena fe del afectado, o no es posible o sólo lo
es mediante indemnización (cfr. § 48 II y III VwVfG).
de ingresos netos de la familia, para cuyo cálculo el convenio (al contrario de la legislación
vigente) prevé, por simplificar, unas deducciones estandarizadas de los ingresos brutos. El
matrimonio paga al principio las cuotas resultantes de ese cálculo, pero después se da cuenta
de que el método legal de cálculo hubiera arrojado unos ingresos netos inferiores y, por
tanto, les hubiera correspondido una cuota menor. Entienden que el convenio es nulo en
su totalidad y exigen el reembolso de todas las cuotas abonadas, ¿es correcto? Solución:
En tanto en cuanto el cálculo contractual de los ingresos ha dado como resultado una cuota
superior al método (definitivamente) legal de cálculo, el convenio es nulo, pues la adminis-
tración ha exigido una contraprestación incorrecta (§ 58 II Núm. 4 SGB X, o bien § 59 II
Núm. 4 VwVfG). Pero el convenio sí que es eficaz, pues puede presumirse tal voluntad de
las partes, y a los padres se les ha de devolver solamente una (pequeña) parte de las cuotas
pagadas; cfr. OVG Berlín NJW 1982, 954; sobre la nulidad parcial, cfr. también BGHZ 65,
368, con ulteriores referencias (en cuanto a la anterior situación legislativa sobre el convenio
de urbanización); acerca de la admisibilidad de las cuotas de guardería escalonadas según los
ingresos, BVerfGE 97, 332.
62 En cuanto a la devolución o compensación según el principio del enriquecimiento
sin causa, cfr. BVerwG NJW 1980, 2538; sobre el abuso de derecho en la reclamación,
BVerwG NJW, 1974, 2247; BVerwGE 55, 337; OVG Münster DVBl, 1978, 305 y NJW
1980, 2093; sobre la denegación de la pretensión de cumplimiento, BVerwG NJW, 1974,
2250; sobre la exigencia de una parte de que se cumpla el convenio pese a la nulidad
por defecto de forma cuando ella misma ya ha realizado su prestación y ya no es posi-
ble una restitución material, OVG Lüneburg NJW, 1992, 1404. Según el OVG Koblenz,
NVwZ, 1992, 796, el ciudadano puede exigir la devolución de su prestación en virtud de
un convenio nulo aun si en el momento de celebrar el convenio pudo conocer o suponer
su nulidad (§ 814 Alt. 1 BGB no sería de aplicación en la pretensión de restitución del
ciudadano contra la administración).


F. La problemática regulación de los vicios del § 59 VwVfG
La regulación de los vicios del § 59 VwVfG es dudosa y controvertida

no sólo en cuanto a su ámbito de aplicación, sino, sobre todo, también en
su fundamento, es decir, desde los puntos de vista doctrinal, constitucional
y de política legislativa. El debate sobre la aplicación analógica del § 134
BGB refleja la problemática del § 59 VwVfG, pues con este precepto se
pretende, por un lado, tener en cuenta la limitada nulidad de los convenios
administrativos contrarios a derecho y, por otro lado, no obstante, se quiere
reducir al máximo las consecuencias de tal concepción. Tan sólo el § 134
BGB, especialmente si se interpreta de forma aproximada a la doctrina civi-
lista, podría representar, no sin dificultad, la única solución aceptable para
este problema.
Se cuestiona, sobre todo, si el § 59 VwVfG, según el cual ciertos con-
venios administrativos mantienen su eficacia pese a su invalidez, es con-
forme al principio de legalidad de la administración. La invalidez de un
acto jurídico no supone necesariamente su nulidad, sino que puede derivar
en diferentes consecuencias, tal como han demostrado las exposiciones en
cuanto al acto administrativo contrario a derecho. Y esto también se aplica,
en principio, al convenio administrativo (cfr. BVerwGE 55, 337, 441). Pero
si en un determinado campo la invalidez queda totalmente sin sanción, con
ello queda relativizada la vigencia de la ley: la administración no debe, pero
de hecho puede actuar al margen del derecho.
La comparación con la firmeza del acto administrativo, a la que a menu-
do se apela para justificar la limitada nulidad de los convenios administra-
tivos contrarios a derecho, pasa por alto las múltiples consecuencias de la
invalidez de los actos administrativos. El acto administrativo sólo es nulo
en determinadas circunstancias, pero, en la medida en que perjudique a
un particular, puede ser impugnado y revisado. Aun si se equipara la libre
celebración de un convenio a una renuncia de recursos (algo difícilmente
defendible), a la administración aún le queda la posibilidad de revisar por sí
misma el acto administrativo. La VwVfG, incluso, ha ampliado las posibi-
lidades de revisión de los actos administrativos. El principio de protección
de la buena fe, que en ciertas condiciones supone el mantenimiento de los
actos administrativos contrarios a derecho, se basa en el carácter específico
del acto administrativo como acto soberano de reconocimiento de derechos,
por lo que no se puede trasladar sin más al convenio administrativo. Por lo
demás, el § 59 VwVfG no se basa en ese principio, sino que, en caso de no
existir ninguna causa de nulidad, en general permite la subsistencia de los


convenios contrarios a derecho sin comprobar si en el caso concreto existe

una buena fe que proteger, tal como sucede con los actos administrativos. 63
Tampoco debe llevar a falsas conclusiones la frecuentemente aludida
fuerza vinculante del convenio. Sin duda, la fuerza vinculante es esencial al
convenio: las partes están obligadas a respetar y cumplir sus compromisos
contractuales (pacta sunt servanda), pero esto sólo es así en caso de que
el convenio sea conforme al ordenamiento jurídico, lo cual le confiere su
eficacia jurídica. La propia fuerza vinculante del convenio no es un requisi-
to, sino una consecuencia de su eficacia jurídica. La cuestión de hasta qué
punto también los convenios antijurídicos pueden tener eficacia jurídica y,
por ende, fuerza vinculante no se resuelve con referencias al derecho con-
tractual, sino a la legislación aplicable en cada caso.
El argumento de que el convenio administrativo, debido a su carácter de
consenso, goza de una mayor firmeza que el unilateral acto administrativo no
deja de tener cierto fundamento, pero la causa no está en el plano de los vicios
ni en el plano de las consecuencias de los vicios, sino en el plano priorita-
rio de la regulación. Gracias a que el convenio cuenta con el consentimiento
del ciudadano, puede contener regulaciones que no estarían admitidas para
actos jurídicos unilaterales, como son los actos administrativos. Los límites
jurídicos de los convenios administrativos son menos estrictos, por lo que
sus posibilidades de vicios son menores, lo cual, a sensu contrario, les con-
fiere una mayor firmeza. Pero no debe llevarse hasta el extremo de concluir
una firmeza cualificada también de los convenios administrativos contrarios
a derecho.64
La regulación de las consecuencias jurídicas de la invalidez de los conve-
nios administrativos es, por tanto, en primer lugar un problema de política
legislativa. Pero también es un problema constitucional, pues la decisión
del legislador debe ser compatible con el ordenamiento constitucional. La
cuestión de si la regulación de los vicios del § 59 VwVfG se adecua a la
Constitución, especialmente al principio constitucional del Estado de de-
63
Si la administración se compromete contractualmente a dictar un acto administrativo
contrario a derecho y el convenio no es nulo por no existir una causa de nulidad, deberá
dictar dicho acto administrativo (inválido) en virtud del convenio (válido). Por el contrario,
si la administración promete unilateralmente un acto administrativo contrario a derecho, en
principio está obligada a dictarlo, pero, bajo las condiciones del § 48 VwVfG, puede revocar
esa promesa (cfr. § 38 II VwVfG) y librarse así de la obligación. Opción negada por Meyer/
Borgs (VwVfG, § 54, marg. 77), que equiparan a este respecto el convenio con la promesa.
64 Cfr. Maurer, en: Hill (coord.), Zustand und Perspektiven der Gesetzgebung, 1989,
pp. 247 y 248.


recho, depende de cómo se interprete. Deberá sostenerse su constitucio-

nalidad si las causas de nulidad del § 59 VwVfG comprenden todas las in-
fracciones esenciales de derecho y se restringe la eficacia jurídica a las
infracciones de carácter más incidental. Una interpretación conforme a la
Constitución del § 59 VwVfG obliga a entender así este precepto. Si con
esto quedan excluidas todas dudas sobre su constitucionalidad precisa aún
una comprobación detallada.65
La aceptación de la nulidad de los convenios administrativos contrarios
a derecho no comporta tampoco excesivas complicaciones prácticas. Por el
contrario, representa un claro punto de partida y, en cuanto a su tratamiento,
posibilita diferentes soluciones diferenciadas y adecuadas a cada caso con-
creto (supra, marg. 46).66
6. Vicisitudes de la relación convencional
A. Cumplimiento y casos de incumplimiento
Las prestaciones acordadas en el convenio deben realizarse debidamen-

te. La VwVfG no contiene más reglas al respecto, de manera que, con
arreglo a la cláusula de remisión de su § 62 inciso 2 procede aplicar las
disposiciones del BGB. No se trata de una remisión estática, sino dinámica,
por lo que debe recurrirse en cada caso a las disposiciones del BGB corres-
pondientes (supra, § 3, marg. 29). Desde el 1o. de enero de 2002 son rele-
vantes en este sentido los §§ 241 y ss. del BGB, en la versión de la Ley de
Modernización del Derecho de Obligaciones, del 26 de noviembre de 2001
(BGBl I, p. 3138). La reforma, como es sabido, introdujo considerables no-
vedades, como la reunión del abanico de casos de incumplimiento hasta
entonces regulados legalmente o desarrollados consuetudinariamente (im-
65
Cuando Schlette, cit. marg. 59, pp. 541 y 542, tacha de exageradas las críticas de la
doctrina hacia la regulación de los vicios del § 59 VwVfG, se debe a que él mismo interpreta
de forma extensiva esa norma, pues, según él, comprende “todas las infracciones de ley no
totalmente insignificantes” y reduce, por tanto, el problema de los convenios administrativos
contrarios a derecho pero no nulos “a escasas infracciones marginales”. Considerado de esta
forma restrictiva, el § 59 VwVfG no debería resultar problemático.
66 Por lo demás, podrían desarrollarse de lege ferenda soluciones intermedias. Un ejem-
plo lo ofrece la Ley de Procedimiento Administrativo del Land de Schleswig-Holstein, que
en su versión de 2 de junio de 1992 (GVBl. p. 243), junto a las causas de nulidad (que se
corresponden con el § 59 I y II VwVfG), prevé también la ineficacia, que se puede hacer valer
en el plazo de un mes a partir de la celebración del convenio (§ 126 III). Como resultado,
esta ineficacia equivale a un derecho sometido a plazo a impugnar o a desistir del convenio.


posibilidad, mora, infracción contractual positiva o la culpa in contrahen-

do) bajo la categoría unitaria de la infracción de obligaciones (§ 280 BGB).
La cláusula de remisión permanece, pero cambia su objeto. Por lo tanto, es
necesario volver a comprobar en qué medida son aplicables las disposicio-
nes de derecho de obligaciones al convenio administrativo, para lo cual han
de tenerse en cuenta, por una parte, las peculiaridades y el contexto jurídico
de este tipo de convenios y, por otro, la orientación teleológica de las nor-
mas de derecho civil.67
B. Adaptación y resolución en casos especiales
En todos los actos jurídicos se plantea la cuestión de cuáles son las con-
secuencias de una modificación sobrevenida (posterior a la adopción del
acto) de las relaciones jurídicas o fácticas en que se basa. En cuanto al acto
administrativo, la cuestión se regula en el § 49 VwVfG y, para la promesa,
en el § 38 III VwVfG. Para el convenio administrativo es de aplicación el §
60 I 1 VwVfG, que parte de los principios tradicionales de la cláusula rebus
sic stantibus o la desaparición del fundamento económico. Según este prin-
cipio, cuando las circunstancias hayan cambiado tanto que de una parte ya
no se pueda esperar que se atenga a lo originariamente pactado, dicha parte
puede exigir una adaptación del convenio a las nuevas circunstancias. Si no
es posible tal adaptación o ésta no es razonable para alguna de las partes,
ésta puede rescindir el convenio. La pretensión de la adaptación se ha de
dirigir a la otra parte contratante, y la adaptación misma se realiza median-
te pacto contractual, supone la modificación del contenido del convenio y,
en caso necesario, puede obtenerse mediante la pretensión de condena. La
rescisión (planteable sólo de forma subsidiaria) es una declaración unilate-
ral de voluntad que se hace efectiva con la recepción por la otra parte del
convenio.
67 El legislador no se ha ocupado, al menos de forma reconocible, de las consecuencias

que la reforma del derecho de obligaciones pueda tener en la regulación del convenio ad-
ministrativo, y la misma doctrina hasta el momento apenas ha tratado el asunto. Véase, no
obstante, Dötsch, Schuldrechtsmodernisierung und öffentliches Recht, NWVBl, 2001, pp.
385 y ss.; Geis, Die Schuldrechtsreform und das Verwaltungsrecht, NVwZ, 2002, pp. 385
y ss.; sobre la prescripción, véase también Kellner, Auswirkungen der Schuldrechtsreform
auf die Verjährung im Staatshaftungsrecht, NVwZ, 2002, pp. 395 y ss.; sobre la legislación
anterior: Schlette, Die Verwaltung als Vertragspartner, 2000, pp. 580 y ss., con ulteriores
referencias.


Debe distinguirse de la rescisión subsidiaria de la primera frase la resci-

sión extraordinaria de la segunda, para la cual sólo está facultada la admi-
nistración (lo que no excluye que la realice también en interés del ciudada-
no), se admite únicamente en caso necesario para evitar graves perjuicios
para el bien común y, en aplicación analógica del § 49 VI VwVfG, debe
indemnizarse en función de los presupuestos ahí expresados.68
C. Exigencia del cumplimiento de lo pactado
a) La administración no está facultada para establecer mediante acto ad-

ministrativo sus derechos derivados de un convenio administrativo y así
exigirlos de forma coercitiva (supra, § 10, marg. 6). Por el contrario, al
igual que los particulares, le corresponde presentar una demanda ante el
Tribunal contencioso-administrativo cuando la contraparte se niegue a
cumplir con sus (supuestas) obligaciones contraídas.69
b) Según el § 61 VwVfG, en los convenios administrativos de subordina-
ción cada una de las partes (tanto la administración como el particular) pue-
de someterse a la inmediata ejecución forzosa del convenio. En este sen-
tido sólo se puede imaginar a una de las partes, el ciudadano, emitiendo la
correspondiente declaración. La declaración de sometimiento convierte el
convenio en título ejecutorio y, cuando se presenta, la administración puede
exigir sus derechos contractuales con arreglo a las disposiciones relativas a
la ejecución de los actos administrativos (infra, § 20) y el ciudadano puede
hacer valer los suyos de acuerdo con las normas de la ejecución de senten-
cias contencioso-administrativas (esto es, por mediación de los tribunales
68 Sobre la cuestión de en qué medida deben aplicarse alternativa o subsidiariamente el §

313 BGB (desaparición del fundamento del negocio) y el § 314 BGB (rescisión de relaciones
de servicio a largo plazo), ambos en la versión de la Ley de Modernización del Derecho de
Obligaciones, cfr. Geis, NVwZ, 2002, 387; Dötsch, NWVBl, 2001, 386. Por otro lado, si-
guen planteándose (sobre todo en torno a la primera frase) una serie de debates y dudas que
aquí no pueden tratarse con más detalle. Tan sólo señalaremos que al interpretar el § 60 I 1
VwVfG carece de sentido partir de la cuestión de si se basa total o parcialmente en la cláusula
rebus sic stantibus o en la desaparición del fundamento económico, que no son la misma fi-
gura jurídica. Lo que procede es interpretar este precepto de forma autónoma en su contexto.
Cfr. al respecto BVerwGE 97, 331, 340 y ss.; BVerwGE DVBl. 2002, 843; BadWürttVGH
VBlBW, 1997, pp. 301 y ss., además de las referencias bibliográficas infra, marg. 61.
69 Ejemplo: La administración, mediante convenio, se compromete a conceder un per-
miso de obras y el interesado, X, al pago de diez mil marcos. Si la administración se niega a
conceder el permiso, X debe demandarla mediante la pretensión obligacional. Si es X quien
se niega a pagar los diez mil marcos, a la administración le corresponde interponer la preten-
sión general de condena.


de este orden). En la práctica esto significa que los convenios administrati-

vos con una cláusula de ejecución pueden ejecutarse como si fueran actos
administrativos o bien sentencias contencioso-administrativas. Si la admi-
nistración hace depender la celebración de un convenio de una declaración
del ciudadano en este sentido, lo cual sucede de forma habitual, la exigen-
cia del cumplimiento del convenio no presenta mayores dificultades que la
de un acto administrativo. Si se produce la ejecución con arreglo al § 61
VwVfG, el ciudadano podrá entonces oponerse únicamente a la ejecución,
pero no ya al convenio en que se basa; sin embargo, sí podrá alegar que el
convenio que se pretende ejecutar es nulo y que, por tanto, no existe base
suficiente para la ejecución. Se manifiesta aquí también la relevancia de la
regla de la nulidad (restringida), y más aún si el ciudadano no sólo se ha
aventurado precipitadamente en un convenio administrativo sino también
en una declaración de sometimiento.70
c) La vía jurídico–administrativa se aplica no sólo a la pretensión para
exigir el cumplimiento del convenio, sino también a la demanda de daños
y perjuicios por incumplimiento contractual (§ 40 VwGO). Esto también
podría valer para la acción por incumplimiento de obligaciones en los trá-
mites de negociación y en la formalización del convenio (§§ 280 I y 311 II
BGB, por analogía; la antes llamada culpa in contrahendo); otra opinión,
sin embargo: BGH DVBl, 1986, 409 y, siguiendo a éste, BVerwG DVBl,
2002, 1555, partidarios del procedimiento civil por tratarse de una preten-
sión que se basa no en un convenio, sino en una relación obligacional legal,
debido a su estrecha conexión objetiva con la responsabilidad patrimonial
de la administración por ejercicio del cargo (opción criticada por Ehlers, JZ
2003, 209 y ss.). Por el contrario, para las pretensiones de indemnización en
concepto de responsabilidad patrimonial de la administración por ejercicio
del cargo, que entran en consideración junto con las demandas de daños y
perjuicios derivadas de un incumplimiento contractual, de acuerdo con el §
34 GG serían competentes los tribunales ordinarios; sin embargo, con arre-
70 La anterior versión del § 61 I 2 VwVfG, vigente hasta 1998, suscitaba un debate sobre
si el sometimiento de la administración, o incluso del particular, precisa de la autorización
de la autoridad inspectora competente (cfr. BVerwGE 98, 58, 64 y ss.); Kowalksi, NVwZ
1992, p. 351 y 352; Bonk, StBS, § 61, marg. 22). Esta polémica quedó zanjada con la Ley de
Reforma de 1998 (supra, § 5, marg. 7). La introducción de la frase “la administración” deja
claro que solamente precisa de esa autorización el sometimiento de la administración. Esto
facilita en la práctica la celebración de convenios administrativos, pero también origina una
desigualdad de trato entre la administración y el ciudadano.


glo al § 17 II 1 GVG, en la versión de 17 de diciembre de 1990, el tribunal

ordinario puede, en su caso, conocer de ambos tipos de pretensiones.71
7. Notas para la resolución de casos
Los casos de conflicto casi siempre tratarán de que una parte contratante
exija a la otra el cumplimiento de sus obligaciones contraídas y que esta
última se niegue por supuesta nulidad del convenio, o bien que una parte ya
haya cumplido con sus obligaciones y, alegando la nulidad convenio, exija
la restitución de las prestaciones realizadas. Para resolver el litigio habrá
que partir de si el demandante tiene una acción de cumplimiento o una ac-
ción de reintegro jurídico-pública. En función de esto, deben considerarse
los siguientes puntos de vista (y, según las circunstancias, analizarlos con
mayor o menor profundidad):
1. ¿Convenio?
En primer lugar debe comprobarse si efectivamente existe un convenio.

Para ello es condición el acuerdo de ambas partes (administración y parti-
cular) sobre la consecución de un resultado jurídico. Si no existe tal acuerdo
71 Ejemplo: Se promete a A por medio de convenio una subvención en forma de prés-

tamo. Dado que el importe del préstamo no se desembolsa hasta algún tiempo después del
plazo establecido, A pierde algunos pedidos, por lo que exige una indemnización por daños
y perjuicios en concepto de responsabilidad contractual, por un lado y, por otro, una indem-
nización en concepto de responsabilidad patrimonial de la administración por ejercicio del
cargo. En el primer caso son competentes los tribunales contencioso-administrativos y, en el
segundo, los ordinarios. No obstante, con arreglo a la nueva redacción del § 17 II GVG, el
Tribunal de la jurisdicción competente ha de conocer de todos los aspectos relacionados con
el asunto, por lo que, si A acude a la jurisdicción ordinaria, ésta ha de decidir no sólo sobre
la responsabilidad patrimonial de la administración por ejercicio del cargo, sino también
sobre la indemnización por demora (cfr. BGHZ 114, 1, 2 y 3). Por el contrario, los Tribunales
contencioso-administrativos no pueden conocer de las acciones por responsabilidad patri-
monial de la administración por ejercicio del cargo, según el § 34 GG (cfr. también el § 17
II 2 GVG), de modo que si A decide acudir a esta jurisdicción, el tribunal podrá decidir sobre
las pretensiones relacionadas con el convenio de derecho público y, con ello, sobre la indem-
nización por demora, pero en cuanto a la responsabilidad patrimonial de la administración
por ejercicio del cargo deberá remitir la causa a los tribunales de lo civil. Por otro lado, debe
tenerse en cuenta que un incumplimiento contractual no es una infracción de deberes públi-
cos en el sentido del § 839 BGB, por lo que la reclamación por responsabilidad patrimonial
de la administración por ejercicio del cargo sólo puede fundamentarse en la infracción de
obligaciones generales y, sobre todo, de origen legal.


deberá negarse la existencia del convenio, por ejemplo, si la administración

dicta un acto administrativo favorable con la condición de ser consentido
por el ciudadano.
2. ¿Convenio administrativo?
A continuación hay que verificar si el convenio merece la consideración

de convenio de derecho público (más en concreto, de derecho administrati-
vo). Esto se decide en función de la naturaleza jurídica del objeto del con-
venio. Si no se observa el carácter jurídico-administrativo, en todo caso no
existe un convenio administrativo, sino, acaso, un contrato de derecho civil
o de derecho constitucional. Pero, si se aprecia ese carácter, procede aplicar
directa o analógicamente los §§ 54 y ss. VwVfG.
3. ¿Convenio administrativo conforme a derecho?
En este sentido hay que resolver las siguientes cuestiones (de forma pa-
ralela al acto administrativo):
a) ¿Estaba la administración facultada para actuar mediante convenio?

Considérese aquí el § 54 VwVfG.
b) ¿Se han respetado las formalidades del convenio? Es así si cumple
los requisitos legales de competencia, procedimiento y forma; sobre
todo, cfr. §§ 57 y 58 VwVfG.
c) ¿Es su contenido conforme a derecho? Esto se determina en función
del derecho material, al cual la administración está vinculada también
en su actividad contractual.
4. Consecuencias de la invalidez
Si se concluye que el convenio es contrario a derecho, se plantea la cues-

tión de cuáles han de ser las consecuencias. Es recomendable seguir la se-
cuencia de preguntas:
a) ¿Es el convenio (provisionalmente) ineficaz debido a la falta del con-

sentimiento del § 59 II VwVfG?
b) ¿Existe una causa de nulidad especial conforme al § 59 II VwVfG?


c) ¿Se da una causa de nulidad por la aplicación analógica de los precep-

tos de Derecho civil?
Si se responde negativamente a todas estas cuestiones, el convenio será,

pese a su invalidez, eficaz y vinculante, ya que la VwVfG sólo reconoce
consecuencias a la nulidad. Únicamente de forma excepcional puede la
administración resolver el convenio con arreglo al § 60 I 2 VwVfG, si el
mantenimiento del convenio contrario a derecho puede tener graves con-
secuencias para el interés general.
5. ¿Abuso de derecho?
Si el convenio es nulo, la parte contratante que resulte demandada puede

negarse al cumplimiento de su obligación contractual o exigir la restitución
de la prestación ya realizada; sin embargo, la exigencia de estas pretensio-
nes puede constituir un abuso de derecho y ser, por lo tanto, inadmisible.
Este procedimiento de solución no es una fórmula cerrada, sino que
admite distintas variantes. Así, no es necesario verificar una determinada
infracción jurídica si es obvio que no constituye causa de nulidad; sin em-
bargo, en un dictamen oficial debe hacerse mención a todos los puntos de
vista posibles.72
72 Bibliografía sobre el § 14: Acerca de la problemática de fondo del convenio adminis-

trativo, cfr. las mismas referencias del marg. 21. Además: Rupp, Zum Anwendungsbereich
des öffentlich-rechtlichen Vertrages, JuS, 1961, pp. 59 y ss.; Stein, Der Verwaltungsvertrag
und die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, AöR, vol. 86, 1961, pp. 320 y ss.; Bullinger, Zur
Notwendigkeit funktionalen Umdenkens des öffentlichen und privaten Vertragsrechts im lei-
stungsintensiven Gemeinwesen, Gedächtnisschrift für H. Peters, 1967, pp. 667 y ss.; J. Mar-
tens, Normenvollzug durch Verwaltungsakt und Verwaltungsvertrag, AöR, vol. 89, 1964, pp.
429 y ss.; Schmidt-Salzer, Tatsächlich ausgehandelter Verwaltungsakt, zweiseitiger Verwal-
tungsakt und verwaltungsrechtlicher Vertrag, VerwArch, vol. 62, 1971, pp. 135 y ss.; Renck,
Verwaltungsakt und verwaltungsrechtlicher Vertrag, JuS, 1971, pp. 77 y ss.; Bosse, Der sub-
ordinationsrechtliche Verwaltungsvertrag als Handlungsform der öffentlichen Verwaltung,
1974; Göldner, Gesetzmäßigkeit und Vertragsfreiheit im Verwaltungsrecht, JZ, 1976, pp. 352
y ss.; Gern, Neue Aspekte der Abgrenzung des öffentlichrechtlichen vom privatrechtlichen
Vertrag, VerwArch, vol. 70, 1979, pp. 219 y ss.; Büchner, Die Bestandskraft verwaltungs-
rechtlicher Verträge, 1979; Lange, Die Abgrenzung des öffentlichrechtlichen Vertrages vom
privatrechtlichen Vertrag, NVwZ, 1983, pp. 313 y ss.; Schimpf, Der verwaltungsrechtliche
Vertrag unter besonderer Berücksichtigung seiner Rechtswidrigkeit, 1982; Henke, Allge-
meine Fragen des öffentlichen Vertragsrechts, JZ, 1984, pp. 441 y ss.; idem, Praktische
Fragen des öffentlichen Vertragsrechts–Kooperationsverträge, DÖV, 1985, pp. 41 y ss.;
Fluck, Die Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Verpflichtungsvertrages durch Verwaltungs-


akt, 1985; Rhinow, Verfügung, Verwaltungsvertrag und privatrechtlicher Vertrag, Festgabe

zum Schweizerischen Juristentag, 1985, pp. 295 y ss.; Efstratiou, Die Bestandskraft des
öffentlichrechtlichen Vertrags, 1988; Fluck, Grundprobleme des öffentlich-rechtlichen Ver-
tragsrechts, DV 22, 1989, pp. 185 y ss.; Punke, Verwaltungshandeln durch Vertrag, 1989;
Maurer, Der Verwaltungsvertrag–Probleme und Möglichkeiten, DVBl, 1989, pp. 798 y ss.;
Di Fabio, Vertrag statt Gesetz? – Gesetzesvertretende und gesetzesausfüllende Verwaltungs-
verträge im Natur-und Landschaftsschutz, DVBl, 1990, pp. 338 y ss.; Hill (coord.), Ver-
waltungshandeln durch Verträge und Absprachen, 1990; Bleckmann, Verfassungsrechtliche
Probleme des Verwaltungsvertrages, NVwZ, 1990, pp. 601 y ss.; Rengeling/Gellermann,
Kooperationsrechtliche Verträge im Naturschutzrecht, ZG, 1991, pp. 317 y ss.; Scherzberg,
Grundfragen des verwaltungsrechtlichen Vertrages, JuS, 1992, pp. 205 y ss.; Schmidt-
Aßmann/Krebs, Rechtsfragen städtebaulicher Verträge, 2a. ed., 1992; Kunig, Verträge und
Absprachen zwischen Verwaltung und Privaten, DVBl, 1992, pp. 1193 y ss.; Burmeister/
Krebs, Verträge und Absprachen zwischen der Verwaltung und Privaten, Referate mit Dis-
kussion VVDStRL 52, 1993, pp. 190 y ss.; H. Bauer, Anpassungsflexibilität im öffentlich-
rechtlichen Vertrag, en: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann, Innovation und Flexibilität des
Verwaltungshandelns, 1994, pp. 245 y ss.; Spannowsky, Grenzen des Verwaltungshandelns
durch Verträge und Absprachen, 1994; Dose/Voigt, Kooperatives Recht, 1995; Seer, Ver-
ständigungen in Steuerverfahren, 1996; Schilling, Der “unfreiwillige“ Vertrag mit der öf-
fentlichen Hand. Erscheinungsformen und Rechtsschutz, VerwArch, vol. 87, 1996, pp. 191 y
ss.; Looman, “Ausverkauf von Hoheitsrechten“, Verträgen zwischen Bauherrn und Gebiets-
körperschaften, NJW, 1996, pp. 1439 y ss.; R. Keller, Vorvertragliche Schuldverhältnisse
im Verwaltungsrecht, 1997; Bauer, Verwaltungsrechtliche und verwaltungswissenschaftliche
Aspekte der Gestaltung von Kooperationsverträgen bei Public Private Partnership, DÖV,
1998, pp. 89 y ss.; Koch, Die Vertragsstrafe im öffentlich-rechtlichen Vertrag am Beispiel
von Ausbildungsförderungsverträgen, DÖV, 1998, pp. 141 y ss.; Correll, Problembereiche
und Möglichkeiten des öffentlich-rechtlichen Vertrags. Ein deutsch-österreichischer Rechts-
vergleich, DÖV, 1998, pp. 363 y ss.; Schlette, Die Verwaltung als Vertragspartner, 2000;
Höfling/Krings, Der verwaltungsrechtliche Vertrag: Begriff, Typologie, Fehlerlehre, JuS,
2000, pp. 625 y ss.; Krebs, Grundfragen des öffentlich-rechtlichen Vertrages, en: Ehlers/
Krebs (coord), Grundfragen des Verwaltungsrechts und Kommunalrechts, 2000, pp. 41 y
ss.; Pakeerut, Die Entwicklung der Dogmatik des verwaltungsrechtlichen Vertrages, 2000;
Lischke, Tauschgerechtigkeit und öffentlich-rechtlicher Vertrag. Zur Auslegung der Ange-
messenheit im Sinne des § 56 Abs. 1, VwVfG, 2000; Gurlit, Verwaltungsvertrag und Gesetz,
2000; idem, Grundlagen des Verwaltungsvertrages, Jura, 2001, pp. 659 y ss., 731 y ss.;
Schmidt-Aßmann, Das Recht der Verwaltungsverträge zwischen gesetzlicher Bindung und
administrativer Gestaltung, Festschrift für Kruse, 2001, pp. 65 y ss.; Grziwotz, Vertragsge-
staltung im öffentlichen Recht, 2002; Butzer, Brauchen wir das Koppelungsverbot nach § 56
VwVfG?, DÖV, 2002, pp. 881 y ss.; Reimer, Mehrseitige Verwaltungsverträge, VerwArch
94, 2003, pp. 543 y ss.; Ziekow/Siegel, Entwicklung und Perspektiven des Rechts des öffent-
lich-rechtlichen Vertrages, VerwArch 94, 2003, pp. 593 y ss.; 95, 2004, pp. 133 y ss. Acerca
de los polémicos convenios urbanísticos, cfr. las referencias supra, marg. 4.
Bibliografía específica sobre V (convenios antijurídicos): Haueisen, Zur Zulässigkeit,
Wirksamkeit und Nichtigkeit des öffentlich-rechtlichen Vertrages, NJW, 1969, pp. 122 y ss.;
Renck, Bestandskraft verwaltungsrechtlicher Verträge? NJW, 1970, pp. 737 y ss.; Götz, Der
rechtswidrige verwaltungsrechtliche Vertrag, DÖV, 1973, pp. 298 y ss.; Schenke, Der re-
chtswidrige Verwaltungsvertrag nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz, JuS, 1977, pp. 281


y ss.; Obermayer, Der nichtige öffentlich-rechtliche Vertrag nach § 59, VwVfG, Festschrift
zum 100jährigen Bestehen des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofes, 1979, pp. 275 y ss.;
Tschaschnig, Die Nichtigkeit subordinationsrechtlicher Verträge nach dem Verwaltungsver-
fahrensgesetz, 1984; Blankenagel, Folgenlose Rechtswidrigkeit öffentlich-rechtlicher Ver-
träge? VerwArch, vol. 76, 1985, pp. 276 y ss.; Erichsen, Die Nichtigkeit und Unwirksamkeit
verwaltungsrechtlicher Verträge, Jura, 1994, pp. 47 y ss.; U. Stelkens, Von der Nichtigkeit
zur Vertragsanpassungspflicht. Zur Neuordnung der Fehlerfolgen öffentlich-rechtlicher Ver-
träge, DV 37, 2004, pp. 193 y ss.
Bibliografía sobre VI (vicisitudes de los convenios): Cfr. las referencias del marg. 52;
además: Fiedler, Zum Wirkungsbereich der clausula rebus sic stantibus im Verwaltungs-
recht, VerwArch, vol. 67, 1976, pp. 125 y ss.; Littbarski, Der Wegfall der Geschäftsgrundla-
ge im öffentlichen Recht, 1982; Kawalla, Der subordinationsrechtliche Verwaltungsvertrag
und seine Abwicklung, Jur. Diss. Konstanz, 1984; Stern, Die clausula rebus sic stantibus im
Verwaltungsrecht, Festschrift für Mikat, 1989, pp. 775 y ss.; Kokott, Entschädigungsfragen
bei der Ausübung des einseitigen Kündigungsrechts der Behörde beim öffentlich-rechtlichen
Vertrag, VerwArch, vol. 83, 1992, pp. 503 y ss.; Lorenz, Der Wegfall der Geschäftsgrund-
lage beim verwaltungsrechtlichen Vertrag, DVBl, 1997, pp. 865 y ss.; Schwerdtner, Ver-
waltungsverträge im Spannungsfeld unbedingter Vertragsbindungen und dem Interesse auf
Vertragsanpassung bei veränderter Sachlage, VBlBW, 1998, pp. 9 y ss.
Jurisprudencia sobre el § 14: BVerwGE 23, 213 (decisión fundamental, convenio de dis-
pensa de construcción); BVerwGE 42, 331 (convenio sobre los costes resultantes); BVerwGE
49, 359 (compromiso contractual para dictar un permiso —inválido— de obras; primera
instancia OVG Münster, DVBl, 1973, 696); BVerwGE 8, 327; 48, 166; 49, 125, 128 (acuer-
do sobre la exención de impuestos o contribuciones); BVerwGE 30, 65; 40, 237; 52, 183
(convenio sobre los costes de formación); BVerwGE 55, 337 (sobre el abuso de derecho en
la exigencia de restitución por nulidad del convenio); BVerwGE 64, 361; 84, 183; 87, 77
(acuerdo de redención en el derecho de contribuciones urbanísticas); BVerwGE 74, 78 (apo-
yo a la formación, pena contractual); BVerwGE 81, 312 (municipio–ferrocarril); BVerwGE
84, 236 (fomento municipal de la economía y prevención de emisiones); BVerwGE 89, 7
(convenio de urbanización: aplicación del § 59, apartado 1, de la VwVfG en combinación con
el § 134 BGB); BVerwGE 89, 345 (convenio de subvención; reintegro); BVerwGE 90, 310
(convenio sobre los costes resultantes de la construcción: requisitos jurídicos); BVerwGE 91,
200 (restricciones al convenio en el derecho de función pública; convenio sobre los costes
de formación); BVerwGE 92, 56 (distinción respecto del contrato de derecho civil; convenio
urbanístico: el llamado modelo local); BVerwGE 94, 202 (los acuerdos sobre los gastos de
hospitalización como convenios jurídico-públicos); BVerwGE 96, 326 (reconocimiento de
deuda: reembolso de los costes de formación a cambio de la nacionalización; forma escrita,
sometimiento a la ejecución conforme al § 794 I 5 ZPO); BVerwGE 97, 331 (convenio de
prestación de servicio en la explotación de una instalación de retirada de animales muertos,
adaptación a las nuevas circunstancias conforme al § 60 I VwVfG); BVerwGE 98, 58 (trans-
acción, sometimiento a la ejecución inmediata con arreglo al § 61 I VwVfG); BVerwGE 102,
119, 123 f. (acuerdo provisional de competencia entre el Bund y un Land); BVerwGE 104,
353 (aseguramiento contractual de una medida de protección de la naturaleza); BVerwGE
106, 345, 350 f. (acuerdo sobre proyecto, formulario); BVerwGE 111, 162 (sog. hinkender
Austauschvertrag, Koppelungsverbot). – BVerwG NJW 1974, 2247 y 2250 (convenio admi-
nistrativo inconstitucional); BVerwG DÖV, 1977, 206 (reconocimiento de deuda de Derecho
público); BVerwG NJW, 1980, 1294 (prohibición de desconexión de las prestaciones); BVer-


wG NJW, 1988, 662 (transacción, requisitos jurídicos); BVerwG NJW, 1994, 2306 (doble
naturaleza y eficacia de la transacción procesal); BVerwG NVwZ, 1994, 485 (prohibición
de desconexión de las prestaciones); BVerwG NVwZ, 1994, 1012 (acuerdo sobre desarrollo
urbanístico); BVerwG DVBl, 2002, 844 (adaptación del convenio); BVerwG DVBl, 2003,
1215 (nulidad de un acuerdo de aplazamiento; retrocesión).
BGHZ 56, 365 (convenio de dispensa de construcción); BGHZ 58, 386; 65, 368 (conve-
nio de urbanización); BGHZ 71, 386 (convenio de costes resultantes; culpa in contrahendo);
BGHZ 76, 16 (compromiso contractual para la aprobación de un plan urbanístico); BGHZ
87, 9 (convenio de cooperación, cauce jurídico); BGHZ 116, 339 (acuerdo sobre los gastos
de hospitalización en el sentido del § 93 II BSHG: convenio de derecho público); BGHZ
153, 93 (modelo local: contrato de derecho privado, control del contenido); BGH NJW,
1979, 642 (infracción de la prohibición de desconexión de las prestaciones, incumplimiento
de obligaciones públicas constitutivo de derecho a indemnización); BGH DVBl, 1986, 409
(culpa in contrahendo: cauce jurídico, presupuestos); BGH DVBl, 1994, 1240 (reembolso
de los costes de formación, certificación notarial, cauce jurídico).
OVG Münster OVGE 16, 12 y OVG Lüneburg OVGE 16, 471, 475 (acuerdo sobre el
cumplimiento de obligaciones de policía urbanística); OVG Münster OVGE 26, 180 (acuer-
do sobre los costes en la gestión sustitutoria); HessVGH ESVGH 26, 80 (costes de cana-
lización, desaparición del fundamento económico); BayVGH DVBl, 1977, 394 (pago de
las cuotas de canalización); OVG Münster DVBl, 1978, 308 (abuso de derecho en la recla-
mación de restitución por nulidad de un convenio); HessVGH NJW, 1983, 2831; BayVGH
BayVBl, 1987, 531; BadWürttVGH VBlBW, 1996, 218 (convenio sobre la exención del deber
de reserva de aparcamiento); BayVGH BayVBl, 1983, 730 y BadWürttVGH VBlBW, 1984,
377 (convenio de ayuda a la formación, pena contractual); OVG Münster NVwZ, 1984, 522
(convenio de subvención, reclamación de la competencia, ¿ineficacia?); BayVGH NVwZ,
1987, 814 (presupuestos concretos de un convenio, ejecución); BayVGH NVwZ, 1989, 167
(transacción, nulidad, desaparición del fundamento económico); BadWürttVGH NVwZ,
1991, 583 (el llamado convenio de cargas resultantes); OVG Lüneburg NJW, 1992, 1404 (el
llamado convenio de exceso de costes, forma escrita, pretensión de cumplimiento pese a
la nulidad formal del convenio); OVG Koblenz NVwZ, 1992, 796 (el llamado convenio de
intercambio cojo, infracción de la prohibición de desconexión de las prestaciones, reclama-
ción de daños y perjuicios pese al conocimiento de la nulidad del convenio); OVG Münster
NVwZ, 1992, 988 (sobre la nulidad con arreglo al § 59 I VwVfG en combinación con el §
134 BGB, interpretación del convenio conforme a la ley); OVG Saarland NJW, 1993, 1612
(modalidades de formalización contractual); OVG Lüneburg NdsVBl, 1994, 38 (convenio
de uso privativo); OVG Lüneburg NJW, 1998, 2921 (firma en un solo documento contrac-
tual); BadWürtt VGH NVwZ, 1996, 652 (convenio de utilización publicitaria, consecuen-
cias de la invalidez); OVG Münster NVwZ-RR, 2003, 147 (renuncia a la recaudación de la
contribución; BadWürtt.VGH VBlBw, 2004, 52 (convenio de intercambio, prohibición de
desconexión de las prestaciones).


§ III. Actividad material de la administración73***

1. Concepto
Actividad material (actividad de hecho, simple actividad de la adminis-

tración) son todas aquellas medidas administrativas que no se dirigen a lo-
grar un resultado jurídico, sino un resultado fáctico. Por esto se distinguen
de los actos jurídicos de la administración (actos administrativos, conve-
nios administrativos, reglamentos y ordenanzas). La designación habitual
de actividad material o de actividad material de la administración recalca la
separación del acto administrativo (supra, § 9, marg. 8); sin embargo, debe
tenerse en cuenta que a la actividad material, además de faltarle el carácter
normativo típico del acto administrativo, se diferencia de éste porque no
se limita a casos concretos y no es necesariamente unilateral. Por eso, en
la doctrina se habla de simple actividad o simple actividad soberana de la
administración, o de actividad informal de la administración (Ipsen, VerwR
margs. 820 y ss.). Estas designaciones expresan mejor el amplio ámbito de
aplicación, mientras que “actividad material” encaja mejor terminológica-
mente con las medidas administrativas.
En la práctica existen numerosas y muy variadas formas de actividad
material de la administración. Con frecuencia se distingue en la doctrina en-
tre declaraciones de conocimiento (notificaciones, advertencias, informes,
comunicados, etcétera) y tareas de hecho (el pago de una suma de dinero,
un viaje con el vehículo oficial, una vacunación preventiva, la limpieza de
una calle, la construcción de un edificio administrativo, el mantenimiento
de una escuela, etcétera). Esta diferenciación es correcta desde el punto de
vista tipológico, pero no tiene mayores consecuencias jurídicas.74
2. Referencia jurídica
Dado que la actividad material de la administración no produce efec-

tos jurídicos, es desde este punto de vista menos interesante que los actos
administrativos. Sin embargo, no carece totalmente de relevancia para el
73***El§ 15 ha sido traducido por M. Mercè Darnaculleta i Gardella, profesora lectora de

derecho administrativo de la Universidad de Girona.
74
La designación “declaración de conocimiento” refleja la diferencia con las declara-
ciones de voluntad dirigidas a un resultado jurídico y tiene, en este sentido, un cierto valor
heurístico.


derecho, pues debe ser conforme al ordenamiento vigente y, en caso de

invalidez, puede generar las correspondientes acciones de restitución y de
indemnización por daños.
A. Clasificación jurídica
La valoración jurídica de la actividad material de la administración exi-

ge, antes que nada, dilucidar si se trata de actividad de derecho público o de
derecho privado. La cuestión se debe resolver en atención a las normas en
que se basa cada actividad y, en su defecto, en función del contexto (supra,
§ 3, margs. 20 y ss.). La actividad material clasificable bajo el derecho ad-
ministrativo se denomina “actividad material de la Administración”, y a ella
se refieren las siguientes observaciones.
B. Presupuestos jurídicos
La actividad material debe cumplir los requisitos jurídicos previstos para

ella. En principio, por tanto, rige lo mismo que para los actos jurídicos (cfr.
lo relativo a los actos administrativos, § 10, margs. 9 y ss.), si bien las con-
diciones jurídicas de la actividad material son en general mucho más laxas,
pues en la mayor parte de los casos se verifican en el denominado ámbito
libre de ley. En consecuencia, será contraria a derecho la actividad material
ejecutada por una autoridad no competente o la que lesione los derechos de
los ciudadanos, como por ejemplo el derecho de propiedad.
C. Consecuencias de la invalidez
La cuestión que se plantea con los actos administrativos y demás actos

jurídicos contrarios a derecho, esto es, qué consecuencias tiene la invalidez
en la eficacia jurídica del acto (nulo, revisable o, pese a la invalidez eficaz),
no se aplica a la actividad material, ya que, por su propia esencia, no genera
efectos jurídicos. Sin embargo, la invalidez puede tener consecuencias: la
administración está obligada a remediar los efectos de la actividad ilícita y
a restituir la situación conforme a derecho, siempre que sea posible y exi-
gible. Al ciudadano cuyos derechos hayan sido lesionados por una activi-
dad material contraria a derecho le asisten las correspondientes acciones de


eliminación y restablecimiento de la situación alterada y, en su caso, puede

exigir también una indemnización por daños y perjuicios.75
D. Tutela judicial
La tutela judicial jurídico-administrativa no se limita a los actos adminis-

trativos y demás actos jurídicos, sino que se extiende también a la actividad
material. Entra en consideración aquí la pretensión general de condena: la
pretensión de cese de una actividad material, la pretensión general de res-
titución de los efectos de una actividad material; en ciertas circunstancias
(en las alegaciones de la acción correspondiente), la pretensión para que se
realice una actividad material y, para el caso de que la acción de cesación
no sea suficiente, la pretensión declarativa con arreglo al § 43 I VwGO.76
3. Advertencias públicas
A. Determinación conceptual
Una forma especial de actividad material la constituye la advertencia

pública o advertencia oficial. Se trata de declaraciones u otros comunicados
75 Ejemplos: La policía confisca ilícitamente un objeto perteneciente a A: A puede exigir

la restitución del objeto. Un funcionario expresa palabras injuriosas contra B: B puede exigir
la rectificación (remedio de la lesión al honor). Acerca del derecho a la restitución (elimina-
ción de los efectos), cfr. con más detalle § 30. A y B pueden exigir también, en su caso, una
indemnización: infra, §§ 25 y ss.
76 Es especialmente relevante desde el punto de vista procesal si en el caso concreto es-
tamos ante (sólo) una actividad material o (también) existe un acto administrativo, pues las
acciones de impugnación y las pretensiones obligacionales relativas a actos administrativos
se someten a especiales requisitos de admisibilidad (procedimiento preliminar y plazo; cfr.
§§ 68 y 74 VwGO).
Ejemplo: A insta al Departamento de Protección Constitucional a que le comunique el
nombre de la persona que le ha facilitado determinada información relativa a él, y el men-
cionado organismo lo deniega. Trece meses después, A presenta una demanda al respecto.
¿Es admisible esa demanda? No lo es, por extinción del plazo, si la denegación constituye
un acto administrativo, pero sí lo es (en caso de cumplirse todos los demás requisitos) si
constituye una mera actividad material. La información misma es, sin duda, actividad ma-
terial, pero la decisión de facilitar o no esa información puede contemplarse como algo
independiente y, por tanto, como acto administrativo regulador de una situación concreta;
cfr. BVerwGE 31, 301; sobre la solicitud de información, BVerwGE 84, 375 y el § 15 BVer-
fSchG). Sin embargo, sólo de forma excepcional está justificada tal consideración como acto
independiente. Cfr. al respecto también supra, § 9, marg. 62.


públicos de la administración o de los órganos de gobierno, dirigidos a la

población y con los que se advierte acerca de ciertos productos industriales
o agrícolas y de otros fenómenos como las llamadas sectas juveniles. Estos
temas han desatado un extenso debate en la doctrina y han dado también
origen a alguna jurisprudencia.77
Las advertencias oficiales pueden ser muy variadas en su forma y efectos,
en función del objeto, la urgencia, el medio de publicación, la divulgación
y el debate en la prensa y demás medios, el grado de peligrosidad de los
productos mencionados, la posibilidad de comprobación por los ciudada-
nos, el eco y la aceptación entre la sociedad, la sensibilidad de la población
en el sector aludido y, posiblemente, también en función de la utilización
con fines publicitarios que de ello haga la competencia. Por otro lado no
son nítidos los límites con las meras recomendaciones y con las referencias
informativas.78
La advertencia oficial tiene, desde el punto de vista jurídico, una consi-
deración menos incisiva que un mandato o una prohibición, como la que
impide fabricar o comercializar determinado producto. En la práctica, sin
embargo, pueden tener el mismo efecto. Si una advertencia consigue llegar
al público y ser tomada en serio, el producto deja de ser comprado, el resul-
tado de lo cual equivale a una prohibición de venta. La advertencia puede
llegar incluso más allá en el caso de que la sociedad, por precaución (“nun-
ca se sabe”), deje de comprar también los demás productos de ese fabrican-
77
Ejemplos: Advertencia sobre el vino con glicol añadido (BVerwGE 105, 252; BVerw-
GE 87, 37); advertencia sobre la secta juvenil “Oscho” (BVerwGE 105, 279; BVerwGE 82,
76); advertencia del Bundespräsidium de Stuttgart ante partidas de pasta supuestamente de-
teriorada (OLG Stuttgart, NJW 1990, 2690; LG Stuttgart, NJW, 1989, 2257). Cfr. asimismo
las (menos enérgicas) indicaciones y recomendaciones, como la publicación oficial de una
lista de transparencia de medicamentos (BVerwGE 71, 183), la publicación de pruebas ofi-
ciales sobre las mercancías (BVerwG DVBl. 1996, 807), la recomendación por el Ayunta-
miento de Fráncfort de evitar las bebidas envasadas en cartón (HessVGH NVwZ 1995, 611);
la advertencia del consejo de un Land relativa a sustancias nocivas en el agua corriente (LG
Göttingen NVwZ 1992, 98). En este contexto cabe mencionar también la obligación estable-
cida por un reglamento del Ministerio de Sanidad para los productores de tabaco de advertir
en cada cajetilla de cigarrillos de los peligros que fumar puede ocasionar en la salud (cfr.
BVerfGE 95, 173; no infringe los artículos 12 I y 14 I GG).
78 Así, la advertencia contra la nicotina sostenida durante años por el Ministerio de Sani-
dad, y después por el homólogo de la CE, apenas ha tenido repercusión; también es dudoso
que se llegue a prestar atención a la advertencia acerca de una secta juvenil, sobre todo entre
los vulnerables jóvenes y algo más quizá entre los padres; la advertencia contra determina-
dos alimentos perjudiciales para la salud, por el contrario, suele tener como consecuencia
que la gente deje de comprarlos, ya que los ciudadanos, aunque no crean necesariamente en
el peligro, procuran evitarlo y eligen otros productos.


te o distribuidor. Mientras que la prohibición es concreta y, por lo común,

se ciñe a la relación (interna) con el destinatario, la advertencia oficial, en
según qué circunstancias, puede tener efectos mucho más amplios material
y territorialmente, desencadenar efectos secundarios y escapar al control de
las autoridades.
Por eso se plantea la cuestión de si la advertencia oficial no se puede
extraer de la (doctrinalmente descuidada) categoría de la actividad material
y ser considerada por el derecho administrativo como una forma autónoma
de actividad administrativa. Pero a esto debe contestarse negativamente, al
menos en el momento presente. Las advertencias oficiales son muy diferen-
tes entre sí en su forma y efectos, por lo cual no sólo es difícil delimitarlas
conceptualmente, sino que tampoco es posible desarrollar unas consecuen-
cias jurídicas específicas para ellas. Por lo tanto, falta el presupuesto para la
aceptación de un trato especial, el cual, dicho en pocas palabras, solamente
tiene sentido si un grupo determinado de medidas públicas con característi-
cas comunes ha de someterse a igual regulación jurídica. Por lo demás, las
cuestiones jurídicas de las advertencias oficiales se pueden resolver con los
instrumentos de la actividad material, que a fin de cuentas constituye una
mera designación colectiva.
B. Admisibilidad jurídica
Las advertencias públicas son fuente de todo tipo de problemas jurídicos,

referidos sobre todo a la competencia (especialmente en el caso de ser for-
muladas por el gobierno federal), al fundamento jurídico (y, con ello, a la
cuestión de la reserva de ley) y a los derechos fundamentales (en concreto,
la compatibilidad con los artículos 12 I y 14 I GG, en el caso de adverten-
cias contra productos industriales o agrícolas; con el artículo 4 I GG, en
caso de advertencias ante las llamadas sectas juveniles; con el artículo 2 I
GG, respecto a las manifestaciones perjudiciales para el negocio o para el
honor, y con el artículo 3 I GG, en relación con la neutralidad en la compe-
tencia). Ante un peligro, en el sentido del derecho de policía, son suficien-
tes las disposiciones de esta rama del derecho, pero con ello no se resuelve
todo el problema; por ejemplo, en cuanto a las advertencias del Gobierno
Federal, que carece de competencias policiales generales, o en cuanto a las
advertencias y recomendaciones acerca de peligros de limitada relevancia
policial. El BVerfG y el BVerwG se han pronunciado a favor de la compe-
tencia del Gobierno federal, pues “por razón de su función de dirección del
Estado (está) legitimado para la labor informativa allí donde le correspon-


da una responsabilidad pública general a la que pueda atender mediante

la información” (fundamento jurídico segundo de BVerfGE 105, 252 y
279). Pero también ha habido voces en contra. Además, es cuestionable en
qué medida protegen los derechos fundamentales frente a las advertencias,
esto es, frente a meras intervenciones fácticas y mediatas en los derechos
fundamentales. Pero estas son cuestiones que entran ya en el ámbito del
derecho constitucional y que no deben ser tratadas aquí. Hágase mención
únicamente de que a este respecto juega un importante papel el principio de
proporcionalidad, ya sea con respecto al examen de la constitucionalidad o
como principio general del derecho administrativo. Esto se refiere tanto a la
cuestión de fondo como a la forma de la advertencia oficial. La administra-
ción sólo puede realizar una advertencia pública tras un minucioso análisis
y ponderación de los peligros del producto para el consumidor y de las con-
secuencias de la advertencia para el productor. Además, cuando se decida
a realizar la advertencia, debe proceder de manera que éste último sufra
los menores perjuicios posibles y, sobre todo, que se eviten consecuencias
adicionales en su negocio. A este respecto deben considerarse también otras
alternativas. Por ejemplo, en el caso concreto puede resultar que una pro-
hibición sea menos drástica que una advertencia pública. Como sucede
siempre en el Derecho de policía, al valorar a posteriori la legitimidad o la
necesidad de una advertencia, se ha de atender no a la información actual-
mente disponible, sino en el momento de emitir la advertencia. 79
C. Regulación legal
Las cuestiones generales recién expuestas acerca de la advertencia son

parcialmente objeto de regulación legal. Cabe mencionar sobre todo la Ley
de seguridad de los productos (ProdSG) de 22 de abril de 1997. (La ProdSG
ha sido sustituida recientemente por la Ley de Seguridad de Aparatos y Pro-
ductos, que no ha podido ser tenida en cuenta aquí pero que en su §§ 4 y ss.,
sobre todo en el § 8 IV, contiene unas disposiciones idénticas, de modo que
lo expuesto a continuación mantiene todo su sentido.) El principal precepto
de la ProdSG lo constituye el § 4 I que obliga a los productores a poner en
79 La VwVfG no se aplica directamente a las advertencias (supra, § 5 margs. 13 y 24),

pero no parece haber nada que impida recurrir por analogía a los preceptos de esa Ley que
expresen principios generales de la administración (supra, § 5, marg. 24). Tal es la postura,
en cuanto a la audiencia prevista en el § 28 VwVfG, de Hochhuth, Vor schlichthoheitlichem
Verwaltungseingriff anhören?, NVwZ, 2003, pp. 30 y ss.


el mercado únicamente productos seguros. Según la definición legal del §

6 I, un producto es seguro “si, utilizado de la forma indicada o prevista y
observando su vida útil habitual o previsible, no representa un peligro 1)
considerable, 2) no atribuible al modo de utilización, y 3) no asumible cum-
pliendo con todas las reglas aplicables y conocidas de la técnica, para la sa-
lud y la seguridad de las personas”. Si un producto no cumple estos requisi-
tos, la autoridad competente podrá “tomar las medidas necesarias” (§ 7 I). A
este respecto caben prohibiciones, requerimientos y también advertencias
al público. El § 8 autoriza expresamente esas advertencias, pero limitándo-
las: sólo serán admisibles cuando 1) exista “peligro en la demora”, esto es,
que sea necesaria una intervención inmediata para evitar un peligro consi-
derable para la salud de la población, y cuando 2) no sean suficientes otras
medidas, como puedan ser advertencias y otras intervenciones realizadas
por el mismo productor (principio de proporcionalidad). Por lo demás, es-
tas normas sólo son de aplicación cuando lo sea la propia Ley de Seguridad
de los Productos (véase en este sentido la complicada regulación del § 2).
Ya antes de la promulgación de la ProdSG algunas leyes de ejecución re-
gional de la Ley (federal) de Alimentos y Productos de Primera Necesidad
(LMBG, Sart. núm. 861) contenían regulaciones sobre las advertencias pú-
blicas en el campo del derecho de alimentos. La ProdSG tiene preferencia
como norma federal, pero en su § 10 establece expresamente que quedan
inalteradas las disposiciones regionales que vayan más allá en la protección
frente a riesgos para la salud. La primera de esas regulaciones en el ámbito
de los Länder fue la de Baden-Württemberg (§ 13 de la Ley de Ejecución
de 9 de julio de 1991, Dürig núm. 106); siguieron, con formulaciones par-
cialmente diferentes pero de contenido esencialmente coincidente, Brande-
burgo (§ 12), Sajonia (§ 11) y Turingia (§ 9). Estas leyes son todas de mayor
incidencia que la regulación de la ProdSG: basta un riesgo policial concreto
(al contrario de lo que sucede con el peligro en la demora de la ProdSG). Se
permite expresamente la mención del producto y su productor. Si más tarde
se demuestra que la sospecha era infundada, deberá hacerse pública esta
circunstancia de igual forma que la advertencia, siempre que el empresario
lo exija (si bien puede ser que no tenga ningún interés en hacerlo, pues con
ello vuelve a hacerse público el asunto). Esta obligación de desadvertir se
extrae del derecho general a la eliminación de los efectos (infra, § 30) y
se aplica incluso allí donde no haya sido prevista expresamente, como en
Brandeburgo. Se ha cuestionado si la reserva del § 10 ProdSG afecta tam-
bién a la cláusula policial general. La respuesta debe ser negativa, pues de
lo contrario se burlaría la regulación especial del § 8 de esa misma ley. La


consecuencia es, en todo caso, una considerable reducción del ámbito de

admisión de las advertencias públicas.80
4. Actividad informal de la administración
A. Delimitación y relevancia
En los últimos tiempos (desde principios de los años ochenta) se debate

cada vez más en la doctrina jurídico-administrativa sobre la llamada activi-
dad informal de la administración (actividad administrativa informal o ac-
tividad oficial informal). Se trata sobre todo de acuerdos y demás contactos
entre la administración y los ciudadanos antes de la adopción de una deci-
sión oficial o en su lugar. Es una actividad informal porque no tiene lugar
mediante ninguna de las formas jurídicas tradicionales de actividad admi-
nistrativa, sino que, por el contrario, pretende prepararlas o sustituirlas en
forma de arreglos de hecho. Como actos informales, no son jurídicamente
vinculantes y, por lo tanto, se clasifican en el siempre amplio y difuso ám-
bito de la actividad material.81
80 La Ley de Ejecución de Baden-Württemberg, además de la advertencia oficial, regula

también la prohibición de venta (§ 11), la comunicación pública de la prohibición en forma
de disposición general (§ 12) y la “información al público” para los casos de infracción de
la LMBG y existencia de un interés especial del público general o de terceros en la infor-
mación (§ 15). También la Ley de Ejecución de Brandeburgo contiene disposiciones más
ambiciosas. Por otro lado, la Ley de seguridad de los productos no debe confundirse con la
Ley de Responsabilidad por productos, que no regula la relación entre el Estado y los ciuda-
danos, sino la responsabilidad (jurídico-civil) del productor por los riesgos derivados de sus
productos defectuosos frente a las personas particulares perjudicadas por ellos (cfr. también
infra, § 29, marg. 15).
Bibliografía sobre la LPS: Tremmel/Steffen, Amtshaftung wegen behördlicher Warnun-
gen nach dem Produktsicherheitsgesetz, NJW, 1997, pp. 2265 y ss.; Hammerl, Produktsi-
cherheit: Der Standort des Lebensmittelrechts, ZLR, 1998, pp. 299 y ss.; Geis, Gesetzge-
bungsübersicht, JuS, 1998, pp. 277 y 280.
81 Ejemplos: 1) A solicita la autorización para la construcción de un sanatorio. En las
negociaciones previas al respecto entre A y la autoridad competente se tratan con detalle
todos los temas relevantes, especialmente las objeciones y reservas de la administración y
los deseos de A. Finalmente se llega a un acuerdo según el cual A debe realizar aún determi-
nadas modificaciones en su plan, tras lo cual la administración le concederá la autorización
solicitada. 2) La autoridad competente comunica al propietario de una fábrica que la insta-
lación de filtrado de su planta se ha quedado obsoleta y debe ser reemplazada; su intención
es dictar posteriormente la correspondiente orden con arreglo al § 17 de la Ley Federal de
Emisiones Contaminantes. Tras largas negociaciones, B promete realizar profundas mejoras
en su instalación y la administración renuncia a dictar la orden. En uno y otro caso, la admi-


Tales acuerdos no son un fenómeno nuevo, pero su descubrimiento y su

debate sí suponen una novedad en la doctrina del derecho administrativo.
Sin embargo, el papel que desempeñan es cada vez más importante, pues el
Estado interviene (y debe intervenir) de forma creciente en el terreno eco-
nómico, las relaciones en este campo son cada vez más complejas debido al
rápido desarrollo tecnológico y al grave peligro para el medio ambiente, y
la relación entre el Estado y los ciudadanos, en que los derechos fundamen-
tales están tan presentes, conduce en muchos casos a implicar al ciudadano,
como persona independiente, en los procesos de decisión del Estado.
Dado que (aún) no contamos con un término fijo para referirnos a la acti-
vidad informal de la administración, su delimitación, en caso de ser posible,
ha de hacerse de manera más o menos amplia. Según Ossenbühl entra en
esta categoría “toda actividad administrativa que no se pueda incluir en nin-
guna de las formas de actividad habituales y jurídicamente formalizadas de
la administración”, esto es, no sólo acuerdos y demás formas de interacción
entre Estado y los ciudadanos, sino también la “actividad oficial unilateral”:
advertencias oficiales, recomendaciones, informaciones, etcétera, además
de otras medidas más incisivas, como las “formaciones de reglas y normas
administrativas al margen del procedimiento constitucionalmente estableci-
do para la creación de derecho pero que en la práctica no quedan por detrás
de las clásicas fuentes del derecho: la ley y el reglamento” (UTR 1987, pp.
29 y 30), sin embargo, el terreno abarcado por esta definición es tan amplio
que no es posible valorarlo bajo puntos de vista comunes, sobre todo porque
estos últimos actos no se distinguen de los acuerdos informales y contactos
similares entre la administración y los particulares únicamente por su adop-
ción unilateral, sino también por no hacer referencia de forma preparatoria
o sustitutiva a una resolución administrativa y por tener generalmente una
considerable repercusión externa.
Por el contrario, la actividad informal de la administración encuentra pa-
ralelismos más o menos comparables en el plano constitucional.82
nistración no quiere vincularse jurídicamente, por lo que no intenta formalizar un convenio

administrativo ni adoptar una resolución preliminar ni realizar una promesa, sino que se
conforma con un arreglo no vinculante, un pacto entre caballeros.
82 Ejemplo: El gobierno pretende presentar en el Bundestag un proyecto de ley para
la restricción de la publicidad del tabaco, pero renuncia a ello después de que la industria
tabaquera declare, por medio del portavoz de su asociación, que por sí misma va a restringir
la publicidad. Cfr. al respecto Oebbecke, Die staatliche Mitwirkung an gesetzesabwenden-
den Vereinbarungen, DVBl, 1986, pp. 793 y ss., con ulteriores referencias, y, en general,
Schulze-Fielitz, Der informale Verfassungsstaat, 1984. Los pactos de coalición representan


Los acuerdos informales en el campo de la administración, sobre los que

a continuación vamos a tratar con más detalle, son en general producto de
las conversaciones siempre necesarias, sobre todo en los grandes proyectos,
entre la administración y los empresarios privados. Es lógico que en ellas
las autoridades expresen sus opiniones y reservas y que el solicitante se
avenga, intente contrarrestarlas o proponga alternativas, e incluso que ob-
tenga concesiones, sobre todo si la administración está muy interesada en
el proyecto o si duda de que su posición jurídica vaya a obtener el respaldo
judicial. La ventaja de estas conversaciones consiste en poder aclarar los
respectivos puntos de vista y posibilidades y en que el entendimiento y
los acuerdos que de ahí se obtengan alivian el proceso administrativo pro-
piamente dicho y ahorran tiempo y dinero. Algo que después puede llegar
a parecer una obligación de autorizar es ya susceptible de depuración en
este temprano estadio. Por otro lado, sin embargo, no pueden obviarse las
desventajas y los riesgos, como por ejemplo la elusión común de la norma-
tiva legal, el perjuicio de derechos de terceros y la falta de transparencia.
Para evitar estos aspectos negativos es necesario respetar todos los límites
legales.
B. Valoración jurídica
a) Admisibilidad. Los acuerdos informales no son de por sí inadmisibles.

No existe un numerus clausus en cuanto a las formas de actividad de la
administración. Incluso hay una cierta base en el deber de la administra-
ción, recientemente consagrado por la jurisprudencia constitucional, de au-
diencia al ciudadano, una audiencia que no puede limitarse a una “mera
audición”, sino que, en buena lógica, comprende también una discusión de
los puntos de vista relevantes. Otro fundamento lo constituye el principio
de instrucción, que obliga a la administración a examinar detenidamente
los hechos, algo que a menudo sólo es posible con ayuda del afectado. Y,
por último, justifica los acuerdos informales el deber de adoptar decisiones
óptimas, que consideren tanto los intereses generales como los particulares.
De todo ello no se deriva, lógicamente, un deber de llegar a un acuerdo,
pero el entendimiento a que se llegue en las negociaciones sí puede llegar a
plasmarse en tal acuerdo.
también acuerdos informales en el campo del derecho constitucional: Schulze-Fielitz, cit.,

pp. 46 y ss.; Maurer, Staatsrecht, § 14, margs. 23 y ss.


b) Efectos. Los acuerdos informales no son jurídicamente vinculantes.

En eso consiste precisamente su particularidad. Si se quisiera que fueran
vinculantes, no estaríamos ante acuerdos informales, sino ante un convenio
administrativo, una resolución preliminar o una promesa. Y la obligatorie-
dad no puede “colarse” tampoco por la puerta trasera, esto es, alegando el
principio de protección de la confianza, el de buena fe, la autovinculación
de la administración, etcétera. Por tanto, la administración puede apartarse de
lo pactado no sólo en caso de cambios en los hechos o de la legislación,
sino también en caso de cambiar de parecer. Y lo mismo cabe decir del
ciudadano. No existe ni un derecho a exigir el cumplimiento del acuerdo
ni a una indemnización por incumplimiento. La única posibilidad consiste
en recurrir a los principios de la culpa in contrahendo, que se aplican a la
diligencia en el proceso de formación de la voluntad de la administración.
Esto no excluye, por cierto, que los acuerdos informales puedan constituir
vinculaciones de hecho.
c) Límites. Aunque los acuerdos informales no están prohibidos, sí que
deben respetar ciertos límites jurídicos. Sería un error pensar que, al no
tener fuerza vinculante, están permitidos en todos los casos. Ya el § 20 III
GG establece que la administración está vinculada en todas sus manifesta-
ciones, incluso en el ámbito de los hechos, por las disposiciones legales y
por los principios jurídicos. Además está la obligación de tener en cuenta
las vinculaciones y deberes fácticos que pueden derivarse de tales acuerdos.
Existen límites tanto desde el punto de vista material como de procedi-
miento. En lo material, la administración no puede llegar a arreglos que no
estén en consonancia con la legislación vigente ni que, en caso de ser respe-
tados posteriormente, lleven a un consentimiento inválido o a una situación
contraria a derecho (por ejemplo, omitiendo una disposición posterior).
Además, no pueden obviarse las garantías del procedimiento administra-
tivo, especialmente desvirtuando el deber, emanado del principio de ins-
trucción, de examinar detenidamente los hechos, ni obviando los derechos
de terceros a ser oídos y a participar. Las consecuencias y acciones que en
cada caso se puedan derivar dependen de las circunstancias concretas, por
lo que no pueden ser aquí objeto de un examen más detenido. No obstante,
sí pueden comportar considerables restricciones. En cuanto a la propues-
ta, frecuente en la doctrina, de aplicar también por analogía a la actividad
informal de la administración el procedimiento de la VwVfG y aun de las
leyes especiales, la respuesta debe ser negativa. Si se formaliza la actividad
informal, deja de ser informal, con la consecuencia de que frente a ella se
volverán a establecer nuevos contactos y acuerdos informales. Por lo tanto,


no se trata de regular la actividad informal de la administración, sino única-

mente de limitarla (sobre todo, en cuanto a sus efectos).83
83 Bibliografía sobre el § 15: Krause, Rechtsformen des Verwaltungshandelns, 1974, pp.

54 y ss. y 361 y ss.; Rasch, Der Realakt insbesondere im Polizeirecht, DVBl, 1982, pp. 207
y ss.; Robbers, Schlichtes Verwaltungshandeln, DÖV, 1987, pp. 272 y ss.; Scherer, Realakte
mit “Doppelnatur“, NJW, 1989, pp. 2724 y ss.; Schulte, Schlichtes Verwaltungshandeln,
1995; Siems, Der Begriff des schlichten Verwaltungshandelns, 1999.
Bibliografía específica sobre III (advertencias públicas): Ossenbühl, Umweltpflege durch
behördliche Warnungen und Empfehlungen, 1986, pp. 33 y ss.; idem., Informelles Hoheits-
handeln im Gesundheits- und Umweltschutz, UTR, 1987, 27, 33 y ss.; Lübbe-Wolff, Rechts-
probleme der behördlichen Umweltberatung, NJW, 1987, pp. 2705 y ss.; Sodan, Gesund-
heitsbehördliche Informationstätigkeit und Grundrechtsschutz, DÖV, 1987, pp. 858 y ss.;
Dolde, Behördliche Warnungen vor nicht verkehrsfähigen Lebensmitteln, 1987; Schulte, In-
formales Verwaltungshandeln als Mittel staatlicher Umwelt-und Gesundheitspflege, DVBl,
1988, pp. 512, 515 y ss.; Zuck, Die Eingriffswarnung, MDR, 1988, pp. 1020 y ss.; R. Phili-
pp, Staatliche Verbraucherinformationen im Umwelt-und Gesundheitsrecht, 1989; Berg, Die
behördliche Warnung–eine neue Handlungsform des Verwaltungsrechts? ZLR, 1990, pp.
565 y ss.; Gröschner, Öffentlichkeitsaufklärung als Behördenaufgabe, DVBl, 1990, pp. 619
y ss.; Heintzen, Hoheitliche Warnungen und Empfehlungen im Bundesstaat, NJW, 1990, pp.
1448 y ss.; ídem, Die öffentliche Warnung als Handlungsform der Verwaltung? en: Becker-
Schwarze/Köck et al., Wandel der Handlungsformen im Öffentlichen Recht, 1991, pp. 167
y ss.; Robbers, Behördliche Auskünfte und Warnungen gegenüber der Öffentlichkeit, AfP,
1990, pp. 84 y ss.; Schoch, Staatliche Informationspolitik und Berufsfreiheit, DVBl, 1991,
pp. 667 y ss.; Leidinger, Hoheitliche Warnungen, Empfehlungen und Hinweise im Spektrum
staatlichen Informationshandelns, DÖV, 1993, pp. 925 y ss.; Voitl, Behördliche Warnkom-
petenzen im Bundesstaat, 1994; Di Fabio, Information als hoheitliches Gestaltungsmittel,
JuS, 1997, pp. 1 y ss.; Murswiek, Staatliche Warnungen, Wertungen, Kritik als Grundre-
chtseingriffe, DVBl, 1997, pp. 1021 y ss.; Lege, Nochmals: Staatliche Warnungen, DVBl,
1999, pp. 569 y ss.; Gusy, Verwaltung durch Information, NJW, 2000, pp. 977 y ss.; Ibler,
Grundrechtseingriff und Gesetzesvorbehalt bei Warnungen durch Bundesorgane, Festschrift
für Maurer, 2001, pp. 145 y ss.
Bibliografía específica sobre IV (actividad informal de la administración): Bohne, Der
informale Rechtsstaat, 1981; idem, Informales Verwaltungs-und Regierungshandeln als In-
strument des Umweltschutzes, VerwArch, vol. 75, 1984, pp. 343 y ss.; Hoffmann-Riem,
Selbstbindungen der Verwaltung, VVDStRL 40, 1982, pp. 187 y ss.; Eberle, Arrangements
im Verwaltungsverfahren, DV, vol. 17, 1984, pp. 439 y ss.; Becker, Informales Verwaltungs-
handeln zur Steuerung wirtschaftlicher Prozesse im Zeichen der Deregulierung, DÖV, 1985,
pp. 1003 y ss.; Jarass, Reichweite des Bestandschutzes industrieller Anlagen gegenüber
umweltrechtlichen Maßnahmen, DVBl, 1986, pp. 314, 319 y ss.); Ossenbühl, Informelles
Hoheitshandeln im Gesundheits- und Umweltschutz, UTR, 1987, pp. 27 y ss.; Bauer, In-
formelles Verwaltungshandeln im öffentlichen Wirtschaftsrecht, VerwArch, vol. 78, 1987,
pp. 241 y ss.; Beyerlin, Schutzpflicht der Verwaltung gegenüber dem Bürger außerhalb des
formellen Verwaltungsverfahrens? NJW, 1987, pp. 2713 y ss.; Schulte, Informales Verwal-
tungshandeln als Mittel staatlicher Umwelt- und Gesundheitspflege, DVBl, 1988, pp. 512
y ss.; Rengeling, Das Kooperationsprinzip im Umweltrecht, 1988; Lübbe-Wolff, Das Ko-
operationsprinzip im Umweltrecht–Rechtsgrundsatz oder Deckmantel des Vollzugsdefizits?


§ IV. El plan y la planificación84****

1. Perspectiva general y significado
A. Perspectiva general
Se califica normalmente como plan todo aquello que el legislador desig-

na o todo lo que se denomina a sí mismo como plan. Aparece de este modo
un conglomerado de diferentes actos del poder público que, si bien tienen
en común la denominación de plan, se diferencian en lo demás de forma
considerable. A efectos ilustrativos, debería subrayarse la existencia de va-
rios tipos de plan.
a) Los presupuestos del Estado federal, de los Länder y de los munici-
pios. Estos planes, en cierto modo clásicos, forman el fundamento de la
economía presupuestaria estatal y local. Tiene un significado eminentemen-
te político, puesto que son establecidos para el cumplimiento de las fun-
ciones públicas y el desarrollo social mediante la distribución de medios y
de prioridades. A la planificación financiera a largo plazo sirven los planes
financieros (quinquenales), que deben ser elaborados por el ministro de Fi-
nanzas, aprobados por el Gobierno y presentados para su conocimiento al
Parlamento [cfr. artículo 109 III de la Ley Fundamental de Bonn (GG), §
50 de la Ley de Principios Presupuestarios (HGrG), §§ 9 y ss. de la Ley de
Estabilidad (StabG)].
b) Los planes de ordenación del territorio, que pueden ser planes globa-
les o planes sectoriales.
aa) Los planes globales por los que se ordena el territorio afectan al
desarrollo global de una zona determinada. De acuerdo con las normas de
la Ley Federal de Ordenación del Territorio (ROG) y de las directrices so-
bre el desarrollo territorial elaboradas por el ministro federal competente
NuR, 1989, pp. 295 y ss.; Hill (coord.), Verwaltungshandeln durch Verträge und Abspra-
chen, 1990; R. Schmidt, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 1990, pp. 494 y ss.; Hoffmann-Riem/
Schmidt-Aßmann (coord.), Konfliktsbewältigung durch Verhandlungen, 2 vols., 1990; Kunig/
Rublack, Aushandeln statt Entscheiden? Jura, 1990, pp. 1 y ss.; H. Dreier, Informales Verwal-
tungshandeln, StW, 1993, pp. 647 y ss.; Brohm, Rechtsstaatliche Vorgaben für informelles
Verwaltungshandeln, DVBl, 1994, pp. 133 y ss.; Dose, Kooperatives Recht, DV 27, 1994,
pp. 91 y ss.; Schlette, Die Verwaltung als Vertragspartner, 2000, pp. 216 y ss.; Volkmann,
Umweltvereinbarungen als Problem der verwaltungsrechtlichen Dogmatik, UTR, 2001, pp.
97 y ss.; Bull, VerwR margs. 242 y ss., 486; Erichsen, VerwR § 32 margs. 1 y ss.; Ipsen,
VerwR margs. 820 y ss.
84**** El § 16 ha sido traducido por José García Alcorta, doctor en derecho y abogado.


(§§ 1 y ss., 18 ROG), estos planes se extienden —en un desarrollo que va

concretándose sucesivamente— a la planificación de un Land (planes de
desarrollo de un Land, programas de ordenación del territorio de un Land,
etcétera para el conjunto de la zona de un Land), a la planificación regional
(planes regionales para determinadas partes de un Land), e incluso hasta la
planificación local (planes urbanísticos de los municipios).85
bb) Los planes sectoriales relacionados con el territorio, aprobados me-
diante una resolución, constituyen el fundamento jurídico para el estable-
cimiento de determinadas instalaciones necesarias para el territorio, como
por ejemplo la construcción de carreteras, de aeródromos, de instalaciones
para la eliminación de residuos, etcétera, cfr. § 17 de la Ley Federal de
Carreteras (FStrG), § 8 de la Ley de Tráfico Aéreo (LuftVG), § 31 II de la
Ley Reguladora de la Economía del Ciclo de Producción y de los Residuos
(KrW/AbfG).
c) El plan de necesidades para las carreteras federales, que se añade
como anexo a la Ley de Ampliación de las Carreteras (FStrAbG) y esta-
blece las medidas necesarias para la ampliación y la nueva construcción
de carreteras federales de acuerdo con una relación que se ordena según la
urgencia.86
85 Los planes de un Land y los planes regionales están regulados en parte por la le-
gislación federal mediante la ROG y en parte por las leyes de planificación de cada Land.
Puesto que la Federación sólo posee competencia para establecer la legislación marco en
relación con la ordenación del territorio (artículo 75 I, núm. 4 GG), la ROG se limita a
los principios y regulaciones generales (§§ 18 y ss. ROG) que deben y pueden ser desa-
rrollados a cabo de forma más detallada por los legisladores de los Länder. Los planes
urbanísticos de los municipios tienen su fundamento jurídico en el Código urbanístico
(BauGB): el plan de uso de la superficie se extiende al conjunto del municipio y representa
el uso del suelo que se deriva del desarrollo de las obras proyectado para la ciudad en sus
rasgos fundamentales (§ 5 BauGB). El plan de urbanismo, que debe desarrollarse sobre la
base del plan de uso de la superficie, establece de forma jurídicamente vinculante el uso
del suelo dedicado a la construcción y a otros fines para unas concretas partes de las zonas
del municipio (§ 8 BauGB). Los planes de nivel inferior han de adaptarse a la planificación
territorial de los correspondientes de nivel superior (cfr., para la planificación urbanística,
§ 1 IV BauGB); frente a estos deberes de adaptación se encuentra el derecho del titular
inferior de la planificación a que sus planes sean tenidos en cuenta o incluso a participar
en la planificación realizada por las unidades administrativas superiores (el denominado
principio de la contracorriente). Cfr., en relación con los planes de ordenación del territo-
rio, con ulteriores referencias, Hoppe/Grotefels, Öffentliches Baurecht, 1995, pp. 63 y ss.;
Brohm, Baurecht, §§ 35 y ss.; Gubert/Muckel, Fälle zum Bau-und Raumordnungsrecht,
5a. ed., 2001, pp. 165 y ss.
86 De esta forma, el legislador parlamentario decide dónde y cuándo se construyen nue-
vas carreteras federales o se amplían las ya existentes (cfr., en relación con el plan de nece-


d) Planes en el ámbito del medio ambiente, como los planes sobre el pai-
saje (§ 6 de la Ley Federal de Protección de la Naturaleza —BnatSchG—),
planes para la conservación del aire limpio (§ 47 de la Ley Federal de Pro-
tección frente a las inmisiones —BimSchG—), planes de reducción de rui-
dos (§ 47a BImSchG), planes de eliminación de aguas residuales (§ 18a III
de la Ley sobre el Consumo y Protección del Agua —WHG—).
e) Planes de necesidades en el ámbito social, como por ejemplo los pla-
nes de necesidades en relación con los hospitales con arreglo a la Ley de
Financiación de los Hospitales (KHG), etcétera.87
sidades, BVerwGE 98, 339, 345 y ss.; 100, 388, 390 y ss.). Sobre la base de esta concreción
de las necesidades, el ministerio federal competente en materia de tráfico debe determinar,
con arreglo al § 16 FStrG, la planificación y el trazado. La determinación del trazado no es
un acto administrativo (impugnable), sino una instrucción administrativa interna (BVerwGE
62, 342, 344 y ss.; 104, 236, 251 y ss.). A ella le sigue el procedimiento integrado para la
aprobación del plan, con la correspondiente resolución aprobatoria, según el § 17 FStrG
(supra, marg. 4). Cfr. en relación con la planificación de carreteras, incluidas las referencias
al Derecho europeo y ambiental, Steiner, Strassen-und Wegerecht, Steiner, BesVerwR., V,
margs. 59 y ss.; Gottschewski, Zur rechtlichen Durchsetzung von europäischen Strassen,
1998, pp. 19 y ss.; Lautner/Metz, Bundesfernstrassenplanung–Von der Bedarfsermittlung
bis zur baulichen Realisierung, VR, 1996, pp. 253 y ss.
87 El objetivo de esta ley resulta de su § 1: “La finalidad de esta ley es la garantía eco-
nómica de los hospitales, para asegurar a la población la provisión, ajustada a sus necesi-
dades, de hospitales que dispongan de suficientes recursos para su funcionamiento y que
se responsabilicen de su propia administración, así como para contribuir a una asistencia
socialmente soportable”. Los planes se mencionan en el § 6 I: “Los Länder elaboran planes
de hospitales y programas de inversión para la realización de los fines mencionados en el
§ 1”. Las consecuencias resultan del § 8 I 1: “Los hospitales tienen, con arreglo a esta ley,
derecho al fomento, en tanto en cuanto estén contemplados en el plan de hospitales de un
Land y, en el caso de las inversiones, en el programa de inversiones según el § 9, apdo. 1,
núm. 1”. Cfr. respecto de los planes de necesidades relativas a los hospitales, de acuerdo con
anteriores redacciones de la Ley de Financiación de los Hospitales, BVerwGE 62, 86; 72,
38. Con arreglo a la interpretación del Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo,
el (anterior) plan de necesidades relativas a los hospitales no era una norma jurídica ni una
resolución general (allgemeine Verfügung), sino “una medida administrativa de carácter in-
terno sin efectos jurídicos inmediatos externos […] todo lo más comparable con una orden
interna de servicio, mediante la cual el órgano administrativo competente del Land, con
arreglo al § 8 I 1 KHG (1972/1981) resulta obligado a adoptar una resolución de fijación del
plan (BVerwGE 72, 38, 45). Lo mismo vale también para el momento actual (en este senti-
do, Sodan, “Lebensmittel- und Gesundheitsrecht”, Achterberg/Püttner/Würtenberger (eds.),
Besonderes Verwaltungsrecht, II, 2a. ed., 2000, pp. 740, 793 y ss.).


f) Planes en el ámbito de la formación y de la enseñanza superior, como

por ejemplo planes estructurales y de desarrollo para las Universidades, se-
gún el § 36 de la Ley de Universidades de Baden-Württemberg.88
g) Planes que sólo afectan a una persona.89
h) Finalmente, los planes internos de servicios de los órganos adminis-
trativos, como los relativos a la organización interna de los órganos, la de-
legación, el archivo de documentos y similares. Deben calificarse como
disposiciones administrativas internas.
B. Significado
La planificación estatal no es un fenómeno únicamente de nuestro tiem-

po, sino que ya existía con anterioridad. Sin embargo, ha experimentado un
considerable crecimiento en la actualidad.90
La necesidad de la planificación estatal es hoy en día, en principio, in-
discutida. Se deriva, desde el punto vista jurídico, del mandato del Estado
social de la Ley Fundamental y, desde un punto de vista material, de la
creciente división de funciones en el ámbito estatal, de la escasez de los
recursos y capacidades disponibles, así como de los diferentes y, a menudo,
contrapuestos intereses presentes en una comunidad plural. Con ayuda de la
planificación no sólo las medidas de las instancias estatales deberían estar
dirigidas de forma coordinada y orientada a sus objetivos, sino que también
deberían darse impulsos para el ámbito económico y social. Corresponde
ello también a la tendencia de nuestro tiempo de analizar y superar de modo
88 Cfr., sobre esto, Schmidt-Aßmann, Wissenschaftsplanung im Wandel, Festschrift für

Hoppe, 2000, pp. 649 y ss.; sobre la planificación de la enseñanza en la relación Federación-
Länder (artículo 91b GG), Blümel, HStR IV, 1990, § 101, margs. 156 y ss.
89 Así, por ejemplo, el plan global para la integración de un incapacitado según el § 58
del Código de la Seguridad Social (SGB) XII [cfr., en relación con la regulación precedente,
el § 46 la Ley Federal de Asistencia Social (BSHG), OVG Münster OVGE 29, 1] y el plan
de ejecución como fundamento para el tratamiento de un preso, según el § 7 de la Ley sobre
Ejecución de Penas (StVollG).
90 El volumen y la intensidad de la planificación dependen de la actividad de la acción
estatal. En el Estado de derecho liberal del siglo XIX, que se comprendía primordialmente
como un Estado de orden, dedicado a la prevención de peligros, el plan quedó naturalmen-
te en un segundo término; el Estado no desarrollaba ninguna iniciativa, sino que reaccionaba
esencialmente sólo a las perturbaciones de la seguridad y el orden públicos. En el Estado
social de derecho de la actualidad, que —junto a la prevención de los peligros— tiene asig-
nadas funciones relacionadas con la actividad prestacional y de configuración social (cfr.
supra, § 2, marg. 6), el plan se convierte en un instrumento esencial de la acción estatal.


científico-racional los problemas aún persistentes. La “euforia de la plani-

ficación” de los años 60 ha cedido sin embargo frente al escepticismo. Los
desarrollos sociales —a diferencia, quizás, de los procesos técnicos— no se
dejan prever con exactitud y, por lo tanto, planificar con seguridad, al mar-
gen de que la Ley Fundamental, si bien exige una razonable planificación
estatal, se opone a una completa planificación de los individuos y, por ende,
de la vida social.
El centro de gravedad de la planificación estatal no se encuentra, por lo
demás, en el ámbito de la administración, sino en el ámbito de la legislación
y del gobierno (planificación política, planificación gubernamental). Las
funciones de planificación mencionadas en la Ley Fundamental.
Planificación financiera (artículo 109 III), planificación marco en rela-
ción con tareas comunitarias (artículo 91 a III), planificación de la forma-
ción (artículo 91 b), presupuesto (artículo 110) afectan al Legislativo y al
Gobierno. Por supuesto, no resulta posible efectuar una distinción clara
entre la planificación política y la planificación administrativa, tanto más
cuanto que las planificaciones de los distintos niveles a menudo están vin-
culadas entre sí.91
2. Clasificación jurídica
A. ¿El plan como concepto jurídico?
Existen en la doctrina distintos intentos de ofrecer una definición de plan

(cfr., por ejemplo, Herzog/Pietzner, EVStl, columna 2503; Obermayer,
VerwR, p. 121); éstos representan sin embargo en su mayor parte perífrasis
o circunlocuciones jurídicas antes que conceptos jurídicos. La variedad de
Los problemas jurídicos de la planificación se mueven en todo caso de forma predo-

91
minante en el ámbito jurídico-constitucional. Los mismos derivan de los peligros típicos de

la planificación, que puede conllevar limitaciones de la libertad (derechos fundamentales),
menoscabo de competencias del Parlamento frente a las competencias del Ejecutivo (divi-
sión de poderes) y una reducción de las competencias de los Länder y de los municipios
mediante planificaciones de las instancias centrales (principios del Estado federal, garantía
de la autonomía de los municipios prevista en el artículo 28 II GG). También la participación
de los ciudadanos en la planificación, la participación en la adjudicación de prestaciones
previstas en un plan (derechos fundamentales) y la protección de la confianza del ciudadano
en la continuidad de un plan (garantía del plan) deben medirse, por último, con arreglo a los
principios constitucionales, cfr. sobre esto en particular las interpretaciones para el derecho
constitucional, y además en relación con el derecho a la garantía del plan, infra, margs. 26 y
ss.


los planes, las diferencias existentes según el sujeto que establece el plan,
sus destinatarios, su contenido, su campo de referencia, su duración tempo-
ral, sus efectos y su carácter vinculante, excluyen la posibilidad de aceptar
un concepto jurídico de “plan” uniforme y comprensivo. Es por ello que en
el derecho administrativo tampoco existe autónomamente la forma jurídica
de plan; antes bien, el plan representa una denominación global para muy
distintos fenómenos, que deben juzgarse cada uno según su particularidad y
las disposiciones jurídicas aplicables a ellos.
Puede realizarse una cierta delimitación únicamente en relación con la
planificación. Plan y planificación se mencionan a menudo y sin distinción
uno al lado del otro. Sin embargo, su significado no es el mismo. La planifi-
cación es la actividad que tiene por finalidad la adopción de un plan; el plan
es el producto de esa actividad (cfr. ya, en relación con esta diferencia, en
el tratamiento del acto administrativo, supra, § 9, marg. 7).
La planificación significa “fijación previsora de objetivos y anticipación
intelectiva de los comportamientos necesarios para su realización” (Wolff/
Bachof/Stober, VerwR, I, § 56, marg. 6); la planificación presupone por tan-
to una cierta medida de autonomía, tanto en relación con la fijación de obje-
tivos como también en la elección de los medios. Es por eso que, de acuerdo
con su naturaleza, el centro de gravedad de la planificación se encuentra en
el Legislativo y el Gobierno (la mayoría de las leyes son el resultado de una
planificación en este sentido y así, si se quiere, planes). En el ámbito de la
administración puede diferenciarse entre actividad de ejecución y actividad
de planificación. La primera se da en los supuestos de ejecución de precep-
tos legales o de las directrices adoptadas por el Gobierno; se encuentra de
esta forma preprogramada. La segunda, en cambio, puede fijar ella misma
sus objetivos y establecer el camino a seguir para lograrlos —dentro de los
fines y límites marcados por el legislador o el Gobierno—; se programa por
tanto a sí misma. Esta comparación no puede sin embargo conducir a enga-
ño, puesto que en la práctica los límites son difusos y se producen interfe-
rencias en la mayoría de las ocasiones. En este sentido, en la planificación
urbanística, que tiene su fundamento en la autoridad para la planificación
que ostentan los municipios, se mezclan la planificación autónoma y la eje-
cución heterónoma (en particular del § 1 V BauGB), una dentro de la otra;
le resta no obstante a los municipios un ámbito de libertad de configuración
en la planificación.92
92 Cfr. acerca de esto y sobre la diferencia entre la libertad de configuración planificado-

ra y la discrecionalidad administrativa, supra, 7, marg. 63, con referencias.


B. El efecto vinculante de los planes
Se diferencia entre planes indicativos, orientativos e imperativos.

a) Los planes indicativos contienen datos y proyecciones. Tienen la fina-
lidad de informar a las instancias estatales y, en determinadas circunstan-
cias, también a los sujetos privados acerca de las circunstancias actuales y
de las evoluciones esperadas, así como ofrecerles material para sus propias
decisiones y disposiciones.93
b) Los planes imperativos son, en cambio, jurídicamente vinculantes para
sus respectivos destinatarios. Debe distinguirse además si el efecto vincu-
lante se limita al ámbito de la administración pública o también comprende
a las personas privadas, obligándolas. Una parte de la doctrina cuenta sólo
el segundo grupo entre los planes imperativos.
c) Los planes orientativos se encuentran entre los dos tipos de planes
anteriormente mencionados. Pretenden motivar un determinado comporta-
miento en correspondencia con los objetivos presentados en el plan, pero
no mediante la orden o la coacción, sino que prevén estímulos para aquel
comportamiento que se adecua al plan (tales como subvenciones, ventajas
fiscales, mejora de la infraestructura mediante la construcción de carreteras
o la supresión de terrenos industriales) o anuncian desventajas para aquel
comportamiento contrario al plan (como, por ejemplo, cargas fiscales). La
intensidad de la influencia en el comportamiento privado puede ser muy
diferente, condicionada por las circunstancias fácticas, pero también por la
forma jurídica de su aprobación, que puede ser desde una mera declaración
de intenciones hasta una subvención o un beneficio fiscal legalmente regu-
lados.94
C. La naturaleza jurídica de los planes
El plan no representa, como ya se ha expuesto, ninguna forma jurídica

propia de acción estatal. Más bien puede aparecer en todas las formas jurí-
93 Es dudoso si en este supuesto puede hablarse siquiera de un “plan”, puesto que se trata
únicamente de una colección de datos, incluso aunque su elaboración pueda exigir conoci-
mientos técnicos y valoraciones. Los datos, con todo, también pueden ser transmitidos bajo
ciertas presentaciones de objetivos y producir de esta forma un efecto estimulante; de esta
forma se aproxima el plan indicativo al plan orientativo.
94 El plan orientativo es el medio de configuración adecuado al Estado social: no obliga,
pero tampoco renuncia a influir en el diseño social, sino que intenta activar la iniciativa y
responsabilidad de los sujetos privados con la ayuda de la dirección global.


dicas tradicionales: como norma jurídica (ley formal, reglamento, ordenan-

za), resolución de un gabinete, directriz del canciller federal o de los presi-
dentes de los Länder, acto administrativo, instrucción administrativa, orden
particular, actividad de carácter material. Hay que examinar especialmente
respecto de cada plan cómo debe ser calificado el mismo desde el punto
de vista jurídico. Si el plan no puede ser subsumido —o no puede serlo de
manera forzada— dentro de alguna de las formas jurídicas o de actuación
tradicionales, cabe cuestionarse si representa una forma intermedia (como,
por ejemplo, una norma jurídica de otro tipo) o un acto sui generis.
a) Los planes indicativos representan una forma de información y deben
calificarse, por consiguiente, como actuaciones de carácter material.
b) Los planes orientativos son más difíciles de calificar desde el punto
de vista jurídico. Depende de si el anuncio se produce junto con una decla-
ración de voluntad vinculante o sin ella, lo que debe negarse en el supuesto
de que se trate de una mera declaración de intenciones, pero debe, por el
contrario, afirmarse cuando se establecen legalmente unos beneficios fis-
cales. Entre ambos extremos se encuentra una amplia gama de supuestos
que resultan a menudo difíciles de valorar. Aun cuando, por regla general,
puede rechazarse la existencia de una declaración de voluntad vinculante,
mediante el solo efecto estimulante de estos planes puede engendrarse una
situación de confianza.
Los planes imperativos tienen, desde el punto de vista del análisis jurídico,
la mayor importancia. A menudo, el legislador ha determinado ya la forma
jurídica: los presupuestos de la Federación y de los Länder se establecen me-
diante una ley formal (cfr. artículo 110 II GG para la Federación). Lo mismo
vale también para los planes de necesidades relativos a la ampliación de las
carreteras federales (cfr. supra, marg. 7). Los presupuestos de los municipios
se fijan mediante ordenanzas (cfr., por ejemplo, el § 79 de la Ley de Régimen
Municipal de Baden-Württemberg). El plan de urbanismo se adopta mediante
la forma de ordenanza (§ 10 BauGB), mientras que la resolución que pone
fin a un procedimiento integrado de aprobación de un plan se adopta como
un acto administrativo (cfr., por ejemplo, § 74 de la Ley de Procedimiento
Administrativo (VwVfG). Muy diferentes son las regulaciones de las leyes de
planificación de los Länder en relación con los planes de desarrollo del co-
rrespondiente Land y los planes regionales: los primeros se adoptan predomi-
nantemente bajo la forma de una ley, pero también en parte bajo la forma de
un reglamento (así, por ejemplo, en Hesse); los planes regionales se publican
en Baden-Württemberg, Baja Sajonia y Sajonia bajo la forma de una orde-


nanza y, en caso contrario, la mayoría de las veces en forma de reglamento.

En ocasiones no existe una denominación legal más cercana.95
De la determinación de la forma jurídica resulta en primer lugar que los
planes respectivos deben tratarse formalmente como una ley formal, como
una ordenanza, etcétera, en particular en lo que se refiere a sus requisitos
jurídicos y a su control judicial. La forma jurídica debería asegurar sobre
todo la colaboración de los parlamentos en la adopción de las decisiones
de planificación importantes. Los efectos jurídico-materiales, en particular
el efecto vinculante, no quedan sin embargo ya predeterminados; más bien
deben ser examinados en cada caso concreto. Los planes de urbanismo, en
cuanto que ordenanzas, son vinculantes con carácter general, y ostentan por
ello la naturaleza de normas jurídicas (constituyendo derechos y obliga-
ciones, como cualquier norma jurídica, sólo para las personas a las que se
refieren, predominantemente para los propietarios de inmuebles de la zona
a la que afecta el plan). Las resoluciones que ponen fin a un procedimiento
integrado de aprobación de un plan son actos administrativos constituti-
vos. Los presupuestos, por el contrario, habilitan tan sólo a los órganos
ejecutivos a efectuar los correspondientes gastos, pero no fundamentan sin
embargo derechos u obligaciones para los ciudadanos (cfr. § 3 II HGrG, §
80 III 2 GemO); tienen efecto vinculante en relación exclusivamente con la
entidad pública correspondiente, y sólo de forma condicionada, puesto que
los órganos ejecutivos son habilitados jurídicamente, pero no obligados a
emplear los recursos puestos a su disposición. El plan sobre las necesidades
relativas a las carreteras federales (cfr. supra, marg. 7) es, en todo caso,
vinculante sólo internamente. Los planes de ordenación del territorio vincu-
lan únicamente dentro del ámbito de la administración pública, pero deben
ser respetados no sólo por los órganos de la propia Administración autora
de los mismos, sino también por las entidades de niveles administrativos
inferiores (cfr. § 1 IV BauGB, según el cual los planes urbanísticos de los
95
Como ejemplo de una regulación diferente puede citarse la Ley de Ordenación del
Territorio (§§ 5 y ss.): el programa de ordenación del territorio del Land, que en su primera
parte establece los principios de la ordenación del territorio para el Land, se adopta mediante
una ley del Parlamento del Land. El programa de ordenación del territorio del Land, que en
su segunda parte establece los objetivos de la ordenación del territorio para el desarrollo del
Land o de partes del mismo, se determina mediante un reglamento del Gobierno del Land;
los programas regionales de ordenación del territorio se adoptan mediante ordenanzas
por los titulares de la planificación regional, las comarcas y las ciudades no integradas en
comarcas, pero necesitan todavía la autorización del órgano de supervisión. La respectiva
forma jurídica determina al mismo tiempo los requisitos y los efectos jurídicos de los con-
cretos planes, además de su tutela judicial.


municipios deben adaptarse a los fines de la ordenación del territorio y a la

planificación del Land).
d) Si no hay una clasificación legal del plan, entonces hay que determi-
nar su naturaleza jurídica con arreglo a las correspondientes circunstancias,
en particular teniendo en cuenta el autor del plan, su contenido y su eficacia
vinculante. Los planes que fundamentan derechos y obligaciones para los
ciudadanos son normas jurídicas o actos administrativos. No le está prohi-
bido a priori al legislador crear ulteriores actos jurídicos con eficacia obli-
gatoria. Pero las medidas que obligan a los ciudadanos y que, por lo tanto,
suponen una intervención en la libertad y en la propiedad, deben adoptarse
en todo caso mediante ley o sobre la base de una ley.96
Los planes de desarrollo de cada Land y los planes regionales, que no se
establecen mediante una ley formal, una ordenanza o un reglamento, sino
que se adoptan mediante una mera resolución del gobierno, de un ministro
o de otra instancia, tienen principalmente efectos jurídicos internos en la
96
En el caso concreto, la determinación de la naturaleza de un plan puede conducir a
dificultades casi insuperables. Así sucede con el plan relativo al uso de la superficie. Se
adopta por el representante del municipio, requiere la autorización del órgano de supervisión
(§ 6 BauGB) y vincula no sólo al propio municipio, en particular para la elaboración de un
plan de urbanismo posterior (§ 8 II BauGB), sino, eventualmente, también a otras Adminis-
traciones (§ 7 BauGB); sin embargo, no produce ningún efecto jurídico inmediato para el
ciudadano, pero sí efectos mediatos, puesto que, por ejemplo, al decidir sobre la autorización
de proyectos urbanísticos en suelo no urbanizable, hay que examinar su compatibilidad con
el plan (§ 35 II BauGB). Según la opinión doctrinal dominante, el plan relativo al uso de la
superficie no puede subsumirse en una de las formas jurídicas tradicionales (ordenanza, acto
administrativo, convenio administrativo, actuación interna de la administración), sino que
representa una medida de autoridad sui generis, una fase del planeamiento configurada de
forma especial; en este sentido Grauvogel, en Kohlhammer-Kommentar zum BauGB, § 5,
margs. 156 y ss.; Brohm, Baurecht, § 6, marg. 12; Finkelburg/Ortloff, Öffentliches Baure-
cht, vol. 1, 5a. ed., 1998, p. 72 (“plan que vincula la planificación”); cfr. también BVerwG
NVwZ, 1991, 262 (en todo caso no es una norma jurídica o una disposición jurídica en el
sentido del § 47 I de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (VwGO). Puesto
que el plan relativo al uso de la superficie debe cumplir con los requerimientos formales de
una ordenanza (como también lo revela la comparación con el plan de urbanismo), debe ca-
lificarse como una ordenanza tan sólo desde el punto de vista formal, esto es, como un acto
jurídico que se adopta mediante la forma de una ordenanza, pero que no constituye una nor-
ma jurídica vinculante con carácter general, sino que tiene (casi) un significado puramente
interno para la administración (análogo al plan presupuestario). Puesto que no fundamenta
derechos u obligaciones para los ciudadanos, ni siquiera constituye una norma jurídica en
sentido material y no puede ser impugnado a través del control de las normas por los
tribunales administrativos, según el § 47 VwGO, en este sentido, en cuanto al resulta-
do, BVerwG, NVwZ, 1991, p. 262: cfr., en todo caso, también BVerwGE117, 287, y sobre esto,
Kment NVwZ 2004, pp. 314 y ss.


propia administración. Se califican en la doctrina y en la jurisprudencia

como disposiciones administrativas internas, actuaciones internas de la ad-
ministración o medidas de autoridad sui generis, con lo que al mismo tiem-
po queda de manifiesto la dificultad de clasificarlos dentro de la tipología
tradicional de formas jurídicas. Es cuestionable si los municipios pueden
ser vinculados por tales planes (no adoptados como disposiciones jurídicas
de carácter externo) y pueden resultar limitados de esta forma en su potes-
tad de planificación amparada por el artículo 28 II GG, lo cual se pretende
normalmente a través de estos planes.97
3. La garantía del plan
Los planes se encuentran, con arreglo a su esencia, en una relación de

tensión entre la estabilidad y la flexibilidad. Por un lado, tienen el sentido
y la finalidad de motivar a sus destinatarios, en particular a los ciudadanos
que actúan en el ámbito económico, a realizar un determinado comporta-
miento, a efectuar disposiciones e inversiones; aquéllos pretenden y debe-
rían ser ejecutados. Esto presupone, empero, que los ciudadanos puedan
confiar en el mantenimiento de los planes (problema de la protección de la
confianza). Por otro lado, sin embargo, los planes parten de determinadas
circunstancias existentes en los ámbitos político, económico y social, que
a su vez pretenden dirigir. Cuando se modifican estas circunstancias o han
sido valoradas de forma incorrecta, los planes deben ser entonces corregi-
97 El artículo 28 II GG permite, ciertamente, limitaciones a la autonomía local, pero para

ello exige una regulación legal (cfr. § 23, marg. 6). Las vinculaciones mencionadas pueden
justificarse en todo caso en las regulaciones legales que sirven de base a los planes, en par-
ticular las leyes de planificación de cada Land. En este sentido, la opinión dominante, cfr.
OVG Lüneburg DVBl, 1973, 151, 155; Söfker, Ernst/Zinkahn/Bielenberg, Bundesbaugesetz,
§ 1, margs. 21 y ss., con ulteriores referencias; una opinión distinta en Brohm, DVBl, 1980,
658; cfr. también, Brohm, Baurecht, § 36, margs. 30 y ss., con ulteriores referencias. Si se
afirma una vinculación tal, se plantea entonces la cuestión acerca de si —y, eventualmente,
cómo— el municipio puede proceder judicialmente contra los planes que no son adoptados
mediante normas jurídicas de carácter externo, cfr. sobre esto, en relación con los planes
regionales Löhr, DVBl, 1980, pp. 19 y ss., que califica los planes regionales como instruc-
ciones administrativas con efectos jurídicos externos y considera lícito su control normativo
con arreglo al § 47 VwGO; al mismo resultado llega Schmidt-Aßmann, DÖV, 1981, pp.
245 y ss.; además, Weidemann, Gerichtlicher Rechtsschutz der Gemeinden gegen regionale
Raumordnungspläne, 1983; Hoppe, Festschrift für Menger, 1985, pp. 756 y ss. La creciente
importancia jurídica y fáctica de los planes regionales, no sólo para los municipios y otras
corporaciones, sino también —al menos indirectamente— para los ciudadanos hace necesa-
ria de forma urgente una regulación legal de su forma jurídica.


dos en correspondencia, si no se quiere que se vuelvan inoportunos o in-

cluso contrarios a Derecho (problema de la modificación del plan). En esta
relación de tensión radica el problema de la garantía del plan. Se trata de
la distribución del riesgo entre el autor del plan y sus destinatarios en casos
de supresión, modificación o inobservancia del mismo.
En el supuesto de los planes imperativos, la distribución del riesgo esta
ocasionalmente regulada por la ley (§§ 39 y ss. BauGB); por ejemplo, el
ciudadano tiene derecho a una indemnización en caso de modificación del
plan de urbanismo. En lo que se refiere a los planes indicativos, tales de-
rechos se excluyen de antemano, a no ser que, pueda invocarse de forma
excepcional un derecho a reclamar una indemnización por daños y perjui-
cios debido a una “información incorrecta”. El problema se presenta prin-
cipalmente con los planes orientativos, que quieren y deberían influir en el
ámbito económico y social a través de estímulos.
No se trata únicamente de la cuestión acerca de si el ciudadano tiene de-
recho a una indemnización por daños y perjuicios debido a una confianza
defraudada, sino, en primer lugar, de la cuestión acerca de si aquél puede
invocar un derecho al mantenimiento del plan, a su ejecución y —en el caso
de que el plan se modifique—, a que se adopten reglas de adaptación y re-
gulaciones transitorias. La “garantía del plan” no es por lo tanto un instituto
jurídico rígidamente perfilado, sino que se relaciona con diferentes varian-
tes de derechos.
La cuestión relativa a cada uno de estos derechos no puede responderse
de manera global. Depende sobre todo de la forma y del contenido del plan
respectivo, puesto que éstos son relevantes a su vez para valorar la posición
de confianza del ciudadano.98
A. ¿Derecho al mantenimiento del plan?
Un derecho tal se dirige al mantenimiento del plan y contra su supresión

o modificación.99
98
Es seguro que existe una diferencia si el incentivo financiero otorgado para el estable-
cimiento de un negocio comercial en una determinada zona ha sido regulado en una ley de
subvenciones, ha sido previsto en el presupuesto mediante la determinación de los recursos
necesarios, ha sido recogido en el plan financiero del gobierno (§§ 9, 14 StabG) o ha sido
anunciado al público mediante una declaración del ministro competente.
Una cuestión distinta es la de si existe un derecho a la planificación, esto es, un
99
derecho al inicio o continuación de un procedimiento para la elaboración de un plan. En

principio, la respuesta debe ser negativa, incluso aunque estén previstos derechos de parti-


Un derecho general al mantenimiento del plan no puede reconocerse en

principio, puesto que en tal caso la confianza del particular tendría preferen-
cia frente a los intereses públicos en la modificación del plan, de tal manera
que no sería posible planificar razonablemente, lo cual presupone también
flexibilidad. Sólo en casos excepcionales, y únicamente si el plan se adopta
con la forma de una ley o de un acto administrativo, puede reconocerse un
derecho (temporal) al mantenimiento del plan.
a) Si el plan se ha establecido como una ley o mediante una ley, entonces
deben respetarse los límites, desarrollados por el Tribunal Constitucional
Federal, de la retroactividad auténtica y de la retroactividad impropia deri-
vados del principio de protección de la confianza.100
cipación de los ciudadanos en el procedimiento. En relación con la planificación urbanísti-

ca, esto se deriva ya del § 1 III 2 BauGB, que excluye expresamente un derecho semejante
(cfr. sobre esto, BVerwG NVwZ 1983, 92). Lo mismo vale decir para los procedimientos
integrados de aprobación de un plan, como los relativos a las carreteras (BVerwG NJW,
1981, 239) o al agua (BVerwGE 62, 243, 246 y ss.). No obstante, el ciudadano puede de-
fenderse, haciendo valer a estos efectos las acciones de cesación y de restablecimiento de
la situación alterada, frente a las lesiones de sus derechos ocasionadas por proyectos que han
sido ejecutados sin la requerida aprobación de un plan, como, por ejemplo, la lesión de su
propiedad causada por la construcción de una carretera erigida sin que previamente se haya
dictado la resolución aprobatoria del correspondiente plan.
Con el derecho al mantenimiento del plan no se trata —al igual que con el derecho al
cumplimiento del plan— de influir en la planificación, sino de la protección de las posiciones
subjetivas jurídico-públicas creadas por el plan.
100 El Tribunal Constitucional Federal diferencia entre la retroactividad auténtica y la
retroactividad impropia (en este sentido, la Sala primera) o entre eficacia hacia el pasado de
las consecuencias jurídicas y conexión retroactiva del supuesto de hecho (en este sentido, la
sala segunda). La diferencia entre ambas salas es —atendiendo a su resultado— únicamente
de carácter terminológico. En el primer supuesto, el ámbito temporal de validez de una
ley se extiende al pasado (una ley publicada el 1o. de marzo de 2002 debería aplicarse ya
desde el 1o. de agosto de 2001), en el segundo caso una ley que se aplica únicamente para
el futuro incluye (también) situaciones y relaciones jurídicas que se han originado ya en el
pasado (una ley publicada el 1o. de marzo de 2002 suprime desde el 1o. de abril las ayudas
de tipos de interés concedidas hasta entonces, pero afectando también a los contratos de
préstamo celebrados desde el 1o. de marzo de 2002). La admisibilidad de la retroactividad
debe juzgarse de acuerdo con el principio de protección de la confianza (el fundamento del
cual se hallaría en el principio del estado de derecho o en los derechos fundamentales). Se-
gún esto, la retroactividad auténtica (eficacia hacia el pasado de las consecuencias jurídicas)
es, en principio, ilícita; por el contrario, la retroactividad impropia (conexión retroactiva del
supuesto de hecho) es, en principio, lícita, pero debe ser suavizada, eventualmente mediante
regulaciones transitorias, con el fin evitar situaciones inicuas. Cfr. un resumen en BVerfGE
97, 67, 78 y ss.; 101, 239, 262 y ss.; más referencias en Maurer, Staatsrecht, § 17, margs.
105 y ss.


Una modificación del plan que represente una retroactividad auténtica

sería en principio ilícita, pero este supuesto resulta difícilmente imagina-
ble, puesto que la planificación —y con ello también la modificación del
plan— está orientada hacia el futuro y, por ello, no puede comprender ya
situaciones pertenecientes al pasado. Por el contrario, es perfectamente po-
sible que la modificación del plan tenga una retroactividad impropia. En tal
caso debe reconocerse (de forma excepcional) un derecho al mantenimiento
del plan, si éste ha dado motivo a que el ciudadano efectuase disposiciones
en correspondencia con él y resulta más digna de protección la confianza
del afectado en el mantenimiento del plan que el interés público en su mo-
dificación.101
b) Si un plan ha sido adoptado en calidad de acto administrativo, sólo
puede ser modificado o suprimido de acuerdo con las reglas de la revoca-
ción (cfr. acerca de la revocación, supra, § 11, margs. 39 y ss.).
c) En los demás casos, la supresión o la modificación de un plan perte-
necen a la libertad de configuración de la instancia competente (cfr. supra,
marg. 14). Las limitaciones sólo se derivan de que la administración se haya
vinculado mediante una promesa especial o mediante un acuerdo contrac-
tual.102
B. ¿Derecho al cumplimiento del plan?
Se dirige a la observancia y ejecución de un plan y, por lo tanto, contra un

comportamiento de la administración contrario al mismo. También en este
contexto debe efectuarse una distinción. En primer lugar, cabe preguntarse
si el plan es jurídicamente vinculante y si vincula al órgano administrativo
101 Cfr. sobre esto BVerfGE 30, 392 (Ley de Ayudas de Berlín): el legislador concedió
un beneficio tributario para un período de al menos 5 años; debido a los acontecimientos

económicos y políticos sucedidos en ese período, dicho beneficio fue suprimido tres años
más tarde mediante una modificación legal. El Tribunal Constitucional federal confirmó su
constitucionalidad: la fijación del plazo había creado, ciertamente, una situación de confian-
za; pero, después de una ponderación entre el interés de la confianza de los afectados y de
los intereses públicos, prevalecerían estos últimos y justificarían la supresión anticipada
del beneficio. Los principios acerca de la retroactividad impropia no encontraron en este
supuesto aplicación inmediata, pero fueron empleados por el tribunal. Cfr. además BGHZ
45, 83 (supuesto del pan crujiente: supresión de una arancel de protección); además puede
consultarse ya RGZ 139, 177 (supuesto de la carne congelada: reintroducción anticipada de
un arancel a la importación); Ossenbühl, JuS, 1975, 545 y ss.
102 Cfr., sobre esto, las indicaciones en BGHZ 45, pp. 83, 87 y ss.; BGH NJW 1968, p. 293
(luz intermitente); además Ossenbühl, JusS, 1975, p. 549.


o a la administración concernidos. Además, hay que diferenciar entre la

observancia del plan y su ejecución. El plan de urbanismo debe ser respe-
tado en su calidad de plan jurídicamente vinculante por todos los órganos
administrativos, de manera que no puede adoptarse ninguna medida que
vaya contra el plan. Cuestión distinta es si y en qué medida los municipios
deben ejecutar y eralizar las determinaciones correspondientes del plan de
urbanismo, como por ejemplo las relacionadas con una zona verde o con
una carretera. La respuesta a esta cuestión debe ser negativa. Incluso aun-
que existiera semejante obligación bajo determinadas circunstancias con-
currentes, los municipios no estarían obligados a una ejecución inmediata.
Por lo demás, el ciudadano sólo tendría un derecho en tal supuesto si, dado
el caso, la correspondiente obligación de ejecución existiese también en su
interés (cfr. en relación con el derecho subjetivo, supra, § 8, marg. 8). El de-
recho general a la ejecución del plan es, por ende, tan poco existente como
el derecho a la ejecución de una ley (cfr., sobre esto, BVerwG DVBl. 1970,
62; BadWürttVGH ESVGH 23, 196). Debe observarse, no obstante, que el
plan se establece para su ejecución y que, por lo tanto, debería propiciar un
comportamiento en tal sentido de los ciudadanos. La administración actúa,
en consecuencia, contradictoriamente y ejerciendo de forma incorrecta su
discrecionalidad cuando no hace lo necesario para ejecutar los planes adop-
tados por ella misma.103
C. ¿Derecho a regulaciones transitorias y ayudas de adaptación?
Este derecho parte de una modificación o supresión del plan y exige re-
gulaciones transitorias y ayudas de adaptación para aquéllos que han reali-
zado disposiciones de acuerdo con el plan y sufren a partir de este momento
pérdidas patrimoniales debido al abandono de aquél. Podrían de esta for-
ma, por un lado, realizarse las necesarias modificaciones del plan, y, por
103 Ejemplo: El órgano administrativo competente en materia de obras otorga una licencia
de obras a A pero dispensándole del cumplimiento de una disposición contenida en el
plan de urbanismo relativo a la altura del edificio. El vecino N objeta el otorgamiento de esta
dispensa y exige que se respete el plan de urbanismo. ¿Con éxito? El órgano administrativo
está vinculado a las disposiciones del plan de urbanismo, pero puede conceder en el caso
concreto una dispensa si no incumple unas condiciones determinadas (cfr. § 31 II BauGB).
Una pretensión judicial de N únicamente tendría éxito si 1) el otorgamiento de la dispensa
fuera objetivamente contrario a derecho y 2) la dispensa hubiera afectado a una disposición
relativa al derecho sobre las obras que protege al vecino y que actúa por ello como funda-
mento de un derecho subjetivo.


otro, tenerse también en cuenta los intereses de los ciudadanos afectados,

que tendrían la posibilidad de adecuarse paulatinamente a la nueva situación de
acuerdo con las regulaciones transitorias o con las ayudas de adaptación.104
No cabe justificar, sin embargo, un derecho general a tales regulaciones
transitorias o ayudas de adaptación. Ni tampoco sería posible realizarlo de
lege ferenda. En contra habla el hecho de que aquí el número de posibili-
dades existentes es muy variado, dependiendo de cada supuesto concreto,
y un derecho accionable debe estar suficientemente determinado. Es muy
natural, no obstante, que las instancias que modifican el plan concedan ellas
mismas tales regulaciones o ayudas. Cabe incluso pensar que, de este modo,
una modificación del plan en el caso concreto pueda convertirse en lícita y
se impida el surgimiento de derechos a indemnización por los daños y per-
juicios ocasionados.
D. ¿Derecho a indemnización?
Este derecho se dirige a la indemnización por los daños y perjuicios de-

rivados de la modificación o incumplimiento de los planes. En la doctrina
se alude en parte a ello con el concepto de “derecho a la garantía del plan”.
No existe, sin embargo, un fundamento jurídico para un derecho de este
tipo —con independencia de casos especiales (cfr. supra, marg. 27)—. La
cuestión relativa a la indemnización por daños y perjuicios se determina,
por lo tanto, según las disposiciones y principios generales relativos a la
responsabilidad patrimonial del Estado.105
104
Ejemplos: La supresión de subvenciones se anuncia oportunamente por anticipado o
no se produce de forma inmediata y completa, sino por fases. Los empresarios afectados por
la modificación del planeamiento de tráfico, que podían partir con arreglo al plan originario
de una situación del tráfico favorable, reciben ayudas financieras de transición.
105 Bibliografía: Imboden y Obermayer, Der Plan als verwaltungsrechtliches Institut,
Referate mit Diskussion, VVDStRL 18, 1960, pp. 113 y ss.; Kaiser (ed.), Planung, 6 vols.,
1965, y ss.; Forsthoff/Blümel, Raumordnungsrecht und Fachplanungsrecht, 1970; Wim-
mer, Über Rechtsnatur und Justiziabilität öffentlicher Bildungspläne, DVBl, 1970, pp. 305
y ss.; M. Schröder, Planung auf staatlicher Ebene, 1974; Ossenbühl, Welche normativen
Anforderungen stellt der Verfassungsgrundsatz des demokratischen Rechtsstaates an die
planende staatliche Tätigkeit? 50, DJT, 1974, Opinión B; Blümel, Planung und Verwal-
tungsgerichtsbarkeit, DVBl, 1975, pp. 695 y ss.; Brohm, Strukturprobleme der planenden
Verwaltung, JuS, 1977, pp. 500 y ss.; idem, Entwicklungen im Raum-und Stadtplanungs-
recht, 1979; Wahl, Rechtsfragen der Landesplanung und Landesentwicklung, 2 vols., 1978;
Hendler, Raumplanungsrecht, JuS, 1979, pp. 618 y ss.; Schmitt Glaeser/König, Grundfragen
des Planungsrechts, JA, 1980, pp. 321 y ss. y 414 y ss.; Löhr, Gerichtliche Rechtschutz-
möglichkeiten der Gemeinden gegen Regionalpläne, DVBl, 1980, pp. 13 y ss. (en particular


también para la forma jurídica de los planes regionales); Schmidt-Aßmann, Rechtsstaatli-

che Anforderungen an Regionalpläne, DÖV, 1981, pp. 237 y ss.; Wahl, Genehmigung und
Planungsentscheidung, DVBl, 1982, pp. 51 y ss.; Ergbuth, Raumordnungs-und Landespla-
nungsrecht, 1983; Weidemann, Gerichtlicher Rechtsschutz der Gemeinden gegen regional
Raumordnungspläne, 1983; Hoppe, Planung, HStR III, 1988, § 71; Wahl, Entwicklung des
Fachplanungsrechts, NVwZ, 1990, pp. 426 y ss.; Blümel, Die Planfeststellung, 2a. parte:
Die Planfeststellung im geltenden Recht, 2 vols., 1994; Ronellenfitsch, Neues Verkehrwege-
planungsrecht, DVBl, 1994, pp. 441 y ss.; Roellecke, Ein Rechtsbegriff der Planung, DÖV,
1994, pp. 1024 y ss.; Schmidt-Aßmann, Planung als administrative Handlungsform und
Rechtsinstitut, Festschrift für Schlichter, 1995, pp. 3 y ss.; Schmidt-Eichstaedt, Das Bau-
und Planungsrecht in der Europäischen Union, DÖV, 1995, pp. 969 y ss.; Bartelsberger,
Planungsrechtliche Optimierungsgebote, DVBl, 1996, pp. 1 y ss.; Hoppe, Der Grundsatz
der Planerhaltung als Struktur-und Abwägungsprinzip, DVBl, 1996, pp. 12 y ss.; Fou-
quet, Die allgemeinen materiellen Voraussetzungen der Planfeststellung, VerwArch, vol.
87, 1996, pp. 212 y ss.; Ringel, Die Plangenehmigung im Fachplanungsrecht, 1996; Span-
nowsky, Der Planer als Rechtsgestalter, DÖV, 1996, p. 1017; Blümel, Fachplanung durch
Bundesgesetz (Legalplanung), DVBl, 1997, pp. 205 y ss.; Jarass, Aktuelle Probleme des
Planfeststellungsrechts, DVBl, 1997, pp. 795 y ss.; idem, Die materiellen Voraussetzungen
der Planfeststellung in neuerer Sicht, DVBl, 1998, p. 1202; Hoppe, Grundfragen des Pla-
nungsrechts. Ausgewählte Veröffentlichungen, 1998; Dolderer, Das neue Raumordnungsge-
setz (ROG 1998), NVwZ, 1998, pp. 345 y ss.; Jarass, Europäisierung des Planungsrechts,
DVBl, 2000, pp. 945 y ss.; Stüer, Querschnitte zwischen Bau-und Fachplanungsrecht, Fest-
schrift für Blümel, pp. 565 y ss.; Wahl, Europäisches Planungsrecht–Europäisierung des
deutschen Planungsrechts, ebenda pp. 617 y ss.; Ziekow (ed.), Bauplanungsrecht vor neuen
Herausforderungen, 1999; Kühling/Herrmann, Fachplanungsrecht, 2a. ed., 2000; Ziekow
(ed.), Planung 2000–Herausforderungen für das Fachplanungsrecht, 2001; Hoppe/Schlar-
mann/Buchner, Rechtsschutz bei der Planung von Strassen und anderen Verkehrsanlagen,
3a. ed., 2001; Konrad, Gemeindliche Abwehrrechte gegen Planungen, JA, 2001, pp. 975 y
ss.; Stüer/Probstfeld, Die Planfeststellung, 2003; Kment, Unmittelbarer Rechtsschutz von
Gemeinden gegen Raumordnungspläne, DÖV, 2003, pp. 349 y ss.
En particular, en relación con el epígrafe III: Oldiges, Grundlagen eines Plangewähr-
leistungsrechts, 1970; Egerer, Plangewährleistungsanspruch, 1971; Ossenbühl, Die Plan-
gewährlesitung, JuS, 1975, pp. 545 y ss.; Schenke, Gewährleistung bei Änderung staat-
licher Wirtschaftsplanung, AöR, vol. 101, 1976, pp. 337 y ss.; Thiele, Zur Problematik
des Plangewährleistungsanspruchs, DÖV, 1980, pp. 109 y ss.; Hufnagel, Gewährleistung
bei Änderung raumordnerischer Planungen, BayVBl, 1980, pp. 166 y ss.; Brohm, Plan-
gewährleistungsrechte, Jura, 1986, pp. 617 y ss.; Fronhöfer, Schadenersatz-und Entschä-
digungsansprüche bei Planungsänderungen von Gemeinden, BayVBl, 1991, pp. 193 y ss.;
Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, 5a. ed., 1998, pp. 378 y ss.; Detterbeck, en: Detterbeck/
Windthorst/Sproll, Staatshaftungsrecht, 2000, pp. 451 y ss., en relación con el mantenimien-
to del plan, cfr. supra, § 4, marg. 41b.
Jurisprudencia: BVerfGE 95, 1 (planificación legal; ferrocarril-circunvalación sur Sten-
dal). BVerwGE 34, 301; 45, 309; 90, 329; 110, 118; 119, 25 (planificación urbanística);
BVerwGE 48, 56; 52, 237; 71, 166; 72, 282; 84, 123; 100, 370 (aprobación de un plan de
carreteras); BVerwGE 110, 302 (carretera federal que atraviesa espacio natural protegido);
BVewGE 56, 110; 75, 214; 87, 332; 107, 142 y 313 (aprobación de un plan sobre tráfico
aéreo; aeropuertos de Frankfurt, Munich, Erfurt); BVerwGE 90, 42; 90, 96; 97, 143 (apro-


§ V. Actividad sujeta al derecho privado

administrativo; subvención; adjudicación
de encargos públicos106*****
1. Actuación de la administración sujeta al derecho privado administrativo
La actuación de derecho privado administrativo ya ha sido objeto de

mención (cfr. supra, § 3, margs. 9, 31; § 9, marg. 12) y requiere todavía
examinar cuáles son sus características. Tal y como ya se ha expuesto, la
administración puede actuar, en el ámbito de la actividad administrativa
prestacional y de orientación, de acuerdo con el derecho público o con el
derecho privado, en la medida en que no existan regulaciones legales o
razones de hecho en contra. La decisión de intervenir conforme al dere-
cho privado viene particularmente al caso cuando se trata de prestaciones
monetarias, materiales o de servicios, que también pueden ser realizadas
del mismo modo por empresas privadas (por ejemplo, el abastecimiento de
agua, la eliminación de residuos, la concesión de un préstamo). La forma de
actuación decisiva es, al igual que en el derecho privado, el contrato; pero
también puede tratarse de declaraciones de voluntad unilaterales de carácter
jurídico-mercantil, tales como, por ejemplo, una compensación, la resolu-
ción de un contrato, etcétera.
bación de un plan de residuos); BVerwGE 116, 175 (aprobación de un plan hidrológico);

BVerwGE 120, 87 (Ley de aceleración de la planificación viaria); BVerwGE 107, 350; 111,
108 (aprobación de un plan para el restablecimiento de ferrocarriles después de la reuni-
ficación); BVerwGE 35, 268 (¿garantía del plan?); BVerwGE 62, 86; 72, 38 (plan sobre
necesidades de un hospital; acto administrativo interno sin vinculación jurídica en el ámbito
externo); BVerwG NJW, 1981, 239 y BVerwGE 62, 243 (no existe un derecho de un tercero a
la iniciación y ejecución de procedimiento integrado de aprobación del plan); BVerwGE 101,
73 (reunión de varios procedimientos de aprobación de planes: túnel del parque zoológico
de Berlín); BVerwGE 112, 221 (reserva de modo en el derecho de la planificación); BVerwG
NVwZ 91, 262 (plan de uso de la superficie).- BGHZ 6, 322; 67, 320 (planificación urba-
nística); BGH NJW 1983, 215 (derecho a la garantía del plan en todo caso en relación con
aquellas medidas de planificación eficaces). OVG Lüneburg DVBl. 1971, 320; DVBl. 1973,
151; OVGE 39, 409; BadWürttVGH DÖV 1981, p. 269; BayVGH DVBl, 1983, p. 1157;
Brem.StGH DVBl, 1983, p. 1144; NRWVerfGH, NVwZ, 1990, p. 456 (planes de ordenación
del territorio); OVG Lüneburg DVBl, 1979, p. 628 (plan marco del paisaje); BayVGH DÖV,
1984, 476 (plan regional); BadWürttVGH ESVGH 23, 196 (no existe un derecho general a
la ejecución de una plan). Cfr., además, las citas de jurisprudencia mencionadas supra, en
el marg. 36.
106***** El § 17 ha sido traducido por José García Alcorta, doctor en derecho y abogado.


La administración también se encuentra vinculada, incluso cuando

realiza de forma inmediata funciones administrativas bajo la forma del
derecho privado, a determinados principios y regulaciones de derecho
público, produciéndose así una cierta mezcla entre el derecho público y
el privado, como sucede con el derecho privado administrativo. Entre las
vinculaciones jurídico-públicas se encuentran los derechos fundamenta-
les, los principios generales del derecho administrativo y las reglas com-
petenciales. Es dudoso si, en qué medida y de qué forma la administración
que actúa con arreglo al derecho privado administrativo está vinculada
además al derecho público. En cualquier caso, sólo se encuentran a su dis-
posición en este ámbito las formas de actuación de derecho privado, pero
no las libertades de las personas privadas.
De esta mezcla en que consiste el derecho privado administrativo debe
diferenciarse el supuesto en que la administración actúa en dos niveles, esto
es, que decide en primer lugar conforme al derecho público y a continua-
ción ejecuta esta decisión conforme al derecho privado. La denominada
teoría de los dos niveles ha sido desarrollada en relación con la subvención,
pero ha sido adoptada posteriormente también para otras relaciones jurídi-
cas, en particular para el acceso a los servicios y establecimientos públicos
(cfr. supra, § 3, marg. 26). Esta teoría debería examinarse con mayor dete-
nimiento en su contexto original, lo cual requiere, en primer lugar, efectuar
varias observaciones en relación con la actividad de subvención.
2. La actividad de subvención
A. Concepto y clases de subvención
Las subvenciones juegan en la práctica un papel considerable como ins-

trumentos de política económica. Aunque en la discusión política se exige
constantemente la reducción de las subvenciones y la Comunidad Europea
se opone a la subvención por motivos de libre competencia, poco ha cam-
biado en relación con esta cuestión. En Alemania no existe una Ley general
de subvenciones —a diferencia de lo que ocurre en otros Estados extranje-
ros, como Suiza—. Es por ello que falta también una definición legal válida
con carácter general.107
107
El § 264 VII del Código Penal (StGB) contiene una definición legal; pero se limita
al supuesto de hecho penal del fraude en la subvención y no puede ser trasladado a otros
ámbitos, aunque proporciona un cierto punto de apoyo desde una perspectiva general. Con


En la doctrina todavía no se ha elaborado un concepto unánime de sub-

vención. En cualquier caso, las diferencias de opinión afectan más al al-
cance que a los elementos estructurales de la subvención. Es dudoso si la
subvención comprende tan sólo ayudas de carácter positivo (subvenciones
de prestación) o también exenciones de obligaciones tributarias genera-
les, en particular ventajas fiscales (subvenciones de ahorro). Desde un
punto de vista económico es indiferente si el particular abona una deter-
minada cantidad monetaria o se le concede en la misma cuantía; en ambos
casos, aquél tiene más de lo que tendría si no existiera la regulación que
le favorece. Por ello, la doctrina económica y financiera parte también de
un concepto amplio de subvención, que incluye también las subvenciones
de ahorro. Desde una perspectiva jurídica, sin embargo, existen diferen-
tes regulaciones para las subvenciones de prestación y para las ventajas
fiscales, de manera que debe trazarse una distinción y limitar el concep-
to de subvención en sentido jurídico-administrativo a las subvenciones
de prestación. En el derecho comunitario europeo se utiliza el concepto
amplio de subvención, que incluye también a las subvenciones de ahorro
(“ayudas”) (cfr. infra, marg. 35). Es todavía una cuestión abierta si esta
solución puede asumirse también para el concepto jurídico-administrativo
de subvención en el derecho alemán. En cualquier caso, debe notarse que
las reglas por las que se rigen las subvenciones de prestación y las subven-
ciones de ahorro son distintas.
arreglo a esta disposición (el § 264 del Código Penal), la subvención es una prestación a
empresas de recursos públicos con arreglo al derecho federal, al derecho del correspondiente
Land o al derecho comunitario, que se concede, al menos en parte, sin una contraprestación
en condiciones de mercado y que debe servir al fomento de la economía. La Ley de Subven-
ciones del 29 de julio de 1976 (BGBl. I, p. 2037) complementa el § 264 del Código Penal,
pero apenas tiene alguna significación. La terminología legal tampoco es unánime. El § 12
de la Ley de Estabilidad (StabG) alude a “ayudas financieras” (Finanzhilfe) y el § 14 de la
Ley de principios presupuestarios (HGrG) habla de “aportaciones” (Zuwendungen). Tal y
como resulta del contexto global y de las funciones de estas normas, se trata de determina-
dos tipos de subvenciones (el § 12 II de la Ley de estabilidad obliga al Gobierno federal,
al Bundestag y al Bundesrat a presentar un informe sobre subvenciones cada dos años; el
§ 14 de la Ley de principios presupuestarios se refiere a la evaluación de las subvenciones
en el presupuesto). Acerca de la Ley Suiza de Subvenciones del 5 de octubre de 1990, cfr.
Vallender, Wirtschaftsfreiheit und begrenzte Staatsverantwortung, 3a. ed., 1995, § 13, margs.
80 y ss.


Diferencias entre
Subvenciones de ahorro Subvenciones de prestación
(ventajas fiscales) (ayudas, préstamos, etcétera)
1.Es necesario un fundamento legal (exen- 1. No es necesario, según la doctrina may-

ción por una ley de la obligación tributaria). oritaria, un fundamento legal.
2. Competencia del legislador según el art.

2. Disposiciones generales de competencia.
105 de la Ley Fundamental de Bonn —GG—.
3. No aparece (expresamente) en los presu-

3. Debe ser identificado en los presupuestos.
puestos.
4. Concesión mediante acto administrativo 4. Concesión mediante acto administrativo

(resolución tributaria). u otras formas jurídicas (convenio adminis-
trativo, teoría de los dos niveles).
5. Resolución de carácter reglado. 5. Eventualmente, resolución discrecional.
6. Distintos efectos de acuerdo con la pro- 6. Importe fijo (eventualmente escalonado

gresividad del tributo. según la finalidad de la subvención).
7. Pretensión de condena o pretensión gen-

7. Tutela judicial. Pretensión constitutiva de eral dirigida a la concesión de la subvención
impugnación contra la resolución tributaria ante el Tribunal de lo Contencioso-Admin-
ante el Tribunal Financiero (al no tomarse istrativo; pretensión sobre la base de la Ley
en consideración la ventaja fiscal). de Subvenciones o, en caso de que no ex-
ista, sobre la base del artículo 3 I GG.
Las subvenciones son, según esto, a) aportaciones de carácter patrimo-

nial, b) del Estado o de otro ente administrativo a personas privadas, c) sin
contraprestación en condiciones de mercado, d) para la promoción de una
finalidad de interés público.
a) Como aportaciones —y como clases de subvención— deben mencio-
narse:
—— Ayudas a fondo perdido, esto es, prestaciones monetarias que no tie-

nen que ser devueltas y que se “pierden” por la caja pública. Las
denominaciones son diferentes: ayudas financieras, primas, ayudas,
etcétera. A esta categoría pertenecen también las ayudas de intereses
(parcialmente contempladas como un tipo propio de subvención),
mediante las que el otorgante de la subvención asume de forma com-
pleta o parcial los intereses de un préstamo obtenido por otra vía.


—— Préstamos, que se conceden bajo condiciones más favorables que en

el ámbito económico privado, por ejemplo a tipos de interés reduci-
dos o con mejores condiciones de devolución.
—— Avales y otras garantías para préstamos, que el sujeto subvencionado
ha percibido o desea percibir de un tercero, en particular de bancos
privados.
—— Incentivos de carácter real, esto es, una posición preferente en la
adjudicación de contratos administrativos o en la enajenación de in-
muebles públicos, a cuyos efectos la ventaja estriba en que el sujeto
subvencionado obtiene la adjudicación —y, además, en la mayoría
de las ocasiones, en unas condiciones más favorables—.
b) El sujeto que otorga la subvención es el Estado u otra entidad admi-

nistrativa (como los municipios). El tomador o receptor de la subvención es
un sujeto de derecho privado: en las subvenciones económicas, las empre-
sas privadas, los comercios, etcétera. No son subvenciones las asignaciones
efectuadas dentro del ámbito estatal, como por ejemplo las de los Länder a
los Municipios, así como las prestaciones de compensación forzosas esta-
blecidas por la ley dentro del ámbito económico privado, que representan
una forma de autoayuda obligatoria de la economía (cfr. sobre esto, BVer-
fGE 4, 7: ayudas a la inversión; BVerwGE 45, 1: tributos que gravan las
películas de cine). Si la subvención otorgada por el Estado a una persona
privada puede encuadrarse dentro del concepto de subvención, ello no ex-
cluye sin embargo que intervenga en su tramitación un tercero, como por
ejemplo un banco privado.108
c) Sin contraprestación en condiciones de mercado significa que se trata
de una prestación unilateral del Estado, a la que no se contrapone ninguna
prestación económica de igual valor del receptor de la subvención, el cual
obtiene así una ventaja que no obtendría en el mercado, o no la recibiría en
condiciones tan favorables.
d) Característica esencial de toda subvención es la finalidad pública per-
seguida con ella (finalidad de la subvención). La subvención se concede al
receptor no para su propio interés, sino para satisfacer el interés público.
Esto vale especialmente en relación con las subvenciones económicas. El
108 Ejemplo: De acuerdo con la Ley Relativa a los Precios de los Cereales, los molineros
deben abonar a los agricultores, además del precio de los cereales que se hubiese fijado, una
determinada prima adicional que el Estado les restituye. El Estado subvenciona a los agricul-
tores, pero conecta en la ejecución a los molineros, que se encuentran con el Estado en una
relación jurídico-pública de mandato en sentido amplio.


empresario debería ser inducido mediante la subvención a realizar un deter-

minado comportamiento (ampliación de la capacidad de producción, esta-
blecimiento en una determinada zona geográfica, etcétera), que sirve al mis-
mo tiempo a finalidades de política económica, social o general (garantía de
puestos de trabajo, promoción de la exportación, apoyo de zonas margina-
les en situación de debilidad estructural, etcétera). El apoyo al particular no
es tampoco un fin en sí mismo (como sucede con las prestaciones sociales,
que por ello se vinculan la mayoría de las ocasiones a la necesidad), sino un
medio para un fin. La subvención pertenece al instrumentario del actual Es-
tado director de la economía y configurador de la sociedad (cfr. sobre esto,
también, supra, § 1, margs. 17, 21 y § 2, marg. 6). Su empleo acorde con
su finalidad se garantiza jurídicamente mediante leyes, instrucciones admi-
nistrativas, actos administrativos, cargas modales o vinculaciones contrac-
tuales, en la medida en que no resulte ya por sí mismo (como sucede, por
ejemplo, cuando se otorga una subvención únicamente por el hecho de que
la empresa se sitúe en una determinada zona en desarrollo). Si la finalidad
no es atendida, puede exigirse la devolución de la subvención (cfr. sobre
esto, supra, § 11, marg. 44).
Lo mismo vale decir para la promoción económica de instituciones cul-
turales, sociales o deportivas (teatro, escuelas privadas, hospitales privados,
asociaciones deportivas, etcétera). La discusión acerca de si el concepto de
subvención debe limitarse al ámbito económico o también debería com-
prender este conjunto amplio de supuestos es más una cuestión terminoló-
gica, en tanto en cuanto se tengan presentes los elementos comunes pero
también las diferencias. No siempre es posible efectuar una nítida delimita-
ción, como lo evidencian las “subvenciones a películas de cine” y las “sub-
venciones a la prensa”.
B. La concesión de la subvención
La concesión de la subvención se produce en dos etapas:
a) Por regla general, se adopta en primer lugar una decisión general-

abstracta acerca del otorgamiento de subvenciones en un determi-
nado ámbito, mediante la cual se determinan también los requisitos
generales, en particular el círculo de los receptores de la subven-
ción. Todo ello se realiza mediante ley o mediante una previsión
en los presupuestos de los recursos necesarios para tal fin. Si existe


una ley que contempla la subvención, los medios necesarios deben

establecerse entonces en los presupuestos. Si dicha ley no existe o
no es suficientemente determinada, la decisión se contiene en los
presupuestos, en tanto que las particularidades deberán regularse
entonces mediante instrucciones administrativas (directrices relati-
vas a subvenciones).109
b) Sobre la base de la regulación general-abstracta, se produce a con-
tinuación —como segunda fase— la decisión individual-concreta
de subvencionar, esto es, el otorgamiento de los recursos en el caso
concreto. Este otorgamiento se determina principalmente por el de-
recho administrativo y debe por ello examinarse ahora más deteni-
damente.
La cuestión acerca de la forma jurídica del otorgamiento de la

subvención en un supuesto concreto puede contemplarse desde distintos
aspectos y encuentra por ello respuestas diferentes. Varias de las dudas
planteadas pueden despejarse rápidamente si se consideran suficientemente
determinadas perspectivas. Cabe cuestionarse así desde el punto de vista:
—— Del legislador, si para el otorgamiento de la subvención debería pres-

cribirse alguna forma jurídica y, en caso afirmativo, cuál y respecto
de qué ámbitos (política jurídica).
—— Del órgano administrativo que otorga la subvención, qué forma jurí-
dica es lícita en cada supuesto concreto y, si existe discrecionalidad,
qué forma jurídica adecuada al fin perseguido debería ser la elegida
(aplicación del derecho).
—— Del Tribunal de lo Contencioso-Administrativo, qué forma jurídica
ha escogido la administración en el supuesto concreto y si dicha for-
ma jurídica es conforme a derecho (control jurídico).
—— De la ciencia del derecho administrativo, qué forma jurídica es ade-
cuada para cada constelación típica de supuestos (dogmática jurídica).
109 La decisión general-abstracta de subvencionar es una decisión política y plantea sobre

todo problemas jurídico-constitucionales (derechos fundamentales, reserva de ley, observan-
cia de las determinaciones constitucionales relativas a los presupuestos), sobre los que aquí
no cabe detenerse. Cfr. acerca de la reserva de ley en el ámbito de la actividad administrativa
de otorgamiento de subvenciones, supra, § 6, margs. 13 y ss.


3. El préstamo subvencional
A. La teoría de los dos niveles
El préstamo subvencional se otorga, de acuerdo con la jurisprudencia y

con una parte de la doctrina, mediante un procedimiento escalonado en dos
niveles. A fin de explicarlo se parte del siguiente supuesto de hecho.110
a) La teoría de los dos niveles diferencia, tal y como ya indica su nombre,
dos escalones: en primer lugar, el órgano decide si debe concederse el
préstamo solicitado; esta decisión —es decir, el otorgamiento del préstamo
pedido o su denegación— cae bajo la esfera del derecho público y representa
un acto administrativo dictado para la regulación de un supuesto concreto.
Posteriormente, para la ejecución de la resolución de otorgamiento y para la
tramitación de la subvención se celebra un contrato jurídico-privado entre
el órgano y el receptor de la subvención.
Primer nivel: otorgamiento (si), jurídico-público, acto administrativo.
Segundo nivel: tramitación (cómo), jurídico-privado, contrato de prés-
tamo.111
La teoría de los dos niveles fue elaborada después de la Segunda Guerra
Mundial con el fin de comprender desde el punto de vista jurídico los prés-
tamos para la reconstrucción regulados en la Ley sobre Compensación de
110
Con el fin de racionalizar su explotación agraria, A solicita, con cargo a los recursos
disponibles en los presupuestos, un préstamo por la cantidad de 30,000 euros. El préstamo
se otorga mediante resolución del órgano competente; a esta resolución se adjunta un escrito
hectografiado en el que, bajo referencia a las “Directrices generales de concesión del Minis-
terio de Agricultura”, se recogen las condiciones particulares sobre amortización, créditos y
eventual devolución anticipada.
111 Así, sobre todo, la jurisprudencia: BVerwGE 1, 308; 7, 180; 13, 47; 13, 307; 35, 170;
45, 13, 14; BGHZ 40, 206, 210; 52, 155, 160 y ss.; 61, 296, 299; BGH NJW 1997, 328; OVG
Saarbrücken, DVBl, 1972, p. 616; además, Ipsen, Öffentliche Subventionierung Privater,
1956, pp. 62 y ss.; idem, VVDStRL 25, 1967, pp. 298 y ss.; Stern, JZ, 1960, p. 519; Brohm,
Strukturen der Wirtschaftsverwaltung, 1969, pp. 181 y ss.; Stern, VerwprozR, marg. 90; Sch-
mitt Glaeser/Horn, VerwprozR, marg. 46; Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 35, marg. 41; Stelkens/
Stelkens, StBS, § 35, marg. 72 y Bonk, StBS, § 54, margs. 47, 51; Jarass, JuS, 1980, p. 118;
crítico Rüfner, Formen öffentlicher Verwaltung im Bereich der Wirtschaft, 1967, pp. 372 y ss.;
en posición contraria, Zuleeg, Die Rechtsform der Subventionen; Bethge, JR, 1972, pp. 139 y
ss.; Bosse, Der subordinationsrechtliche Verwaltungsvertrag als Handlungsform öffentlicher
Verwaltung, pp. 94 y ss.; Henke, Das Recht der Wirtschaftssubventionen, pp. 11 y ss.


Perjuicios,Nt6 los préstamos destinados a la construcción de viviendas, los

préstamos dedicados a incorporar agricultores y otros préstamos.112
Nt6
Del alemán Lastenausgleichsgesetz. Se trata de la ley en virtud de la cual los
alemanes que sufrieron perjuicios patrimoniales o de otra clase con motivo de la
Segunda Guerra Mundial o de los efectos de ésta, puedan reclamar una indemniza-
ción por esos daños y perjuicios padecidos.
Con esta teoría se trataba de superar el significado hasta entonces me-

ramente jurídico-privado de tales subvenciones y de vincular al derecho
público, mediante la conexión con un acto administrativo, la decisión por
la que se otorgaba el préstamo, sometiéndola en particular a la protección
de los derechos fundamentales (principio de igualdad) y al control de la
Jurisdicción contencioso-administrativa. La teoría de los dos niveles apa-
recía de esta forma como una solución ideal, puesto que garantizaba, de un
lado, la vinculación requerida por el principio del Estado de derecho y, de
otro lado, posibilitaba la observancia de las formas jurídicas desarrolladas
y empleadas en el derecho privado. Es por ello que encontró también una
rápida aprobación y extensión.
b) Crítica. En un examen más detenido, la teoría de los dos niveles pre-
senta hoy en día considerables dudas y dificultades.
aa) En primer lugar, afirmar la existencia de un contrato de préstamo
—que presupone una oferta y una aceptación— que sigue (temporal o, al
menos, lógicamente) a la resolución de otorgamiento a menudo no consti-
tuye otra cosa que una ficción.113
112 Es fundamental H. P. Ipsen, Öffentliche Subventionierung Privater, 1956, cfr. además

esta opinión ya en el año 1951 (recogida en Festschrift für Wacke, 1972, pp. 140 y ss.), para un
posterior desarrollo, Ipsen, HStR IV, 1990, § 92, margs. 60 y ss., pp. 381 y ss.); además Krüger,
BB, 1953, pp. 565, 567; Hamann, BB, 1953, pp. 865 y ss.
113 Esto depende de las concretas circunstancias. En el supuesto anterior es dudoso si se
produce un contrato por el que se otorga un préstamo. A favor de esta interpretación hablaría
el hecho de que el escrito hubiera sido denominado como “contrato por el que se otorga el
préstamo” y hubiera sido presentado a A para su firma. En cambio, podría mencionarse
el hecho de que las “condiciones del préstamo” (amortización, réditos, etcétera) habrían sido
especificadas ya en la resolución de concesión. La solicitud de A debería interpretarse
no sólo como una solicitud dirigida a la adopción de un acto administrativo, sino también
como una solicitud dirigida a la conclusión de un contrato por el que se otorga un préstamo,
y, del mismo modo, la resolución debería contemplarse no sólo como un acto administrativo,
sino también como una declaración jurídico-privada —o bien, por el contrario, se debería
ver en la resolución de concesión la oferta jurídico-privada y, en el comportamiento sucesivo
de A, la aceptación—. Si bien esto no puede excluirse desde un punto de vista dogmático-


bb) Adicionalmente, resulta cuestionable que una relación vital homogé-

nea —la subvención mediante el otorgamiento de un préstamo—, no sólo
sea separada en dos relaciones jurídicas, sino que además estas dos rela-
ciones jurídicas sean asignadas a ámbitos jurídicos diferentes y, con ello, a
vías jurídicas distintas.
cc) Existen siempre dificultades de delimitación entre el primer y el se-
gundo nivel. La cuestión acerca de “si (se aporta la ayuda)” no puede plan-
tearse de forma abstracta, sino que debe ser sustantivada de algún modo y
contiene por tanto declaraciones de contenido que también pueden ser es-
tablecidas en el contrato de préstamo (así, por ejemplo, relativas al tipo de
pago, a los intereses, a la devolución, etcétera).
dd) También presenta dudas la relación de ambos niveles entre sí. Mien-
tras que, de acuerdo con una interpretación, la resolución de concesión se
ejecuta mediante la conclusión del contrato de préstamo y de esa manera se
extingue (en este sentido BGHZ 40, 206), otros son de la opinión de que la
resolución de concesión persiste y puede influir en el segundo nivel (en este
sentido, BVerwGE 35, 170; Ipsen, Subventionierung, pp. 86 y ss.).114
ee) Finalmente, surgen dificultades de construcción jurídica cuando se tra-
ta de resolver supuestos conflictivos. Es seguro, ciertamente, que el solici-
tante de la subvención, ante la desestimación de su solicitud mediante una
resolución denegatoria, puede interponer una pretensión obligacional ante el
Tribunal de lo Contencioso-Administrativo competente. Lo dudoso es dilu-
cidar qué debe hacerse si el órgano administrativo, una vez adoptada la re-
solución, rehúsa concluir el contrato de préstamo. Consecuentemente, debe
concederse al solicitante una pretensión dirigida a la celebración del contrato
sobre la base de la resolución, esto es, debe aceptarse sobre la base de esta
última (de un acto administrativo) una obligación forzosa de concluir el con-
jurídico, resulta demasiado artificioso y alejado de la realidad. Al peligro de suponer ficticia-

mente la existencia de un contrato de préstamo escapa la concepción según la cual la relación
jurídico-privada de préstamo no se origina mediante un negocio jurídico, sino a través de la
resolución de otorgamiento, mediante un acto administrativo que constituye efectos jurídi-
cos privados (en este sentido, de forma evidente, Badura, Wirtschaftsverfassung und Wirts-
chaftsverwaltung, 1971, p. 135). Esta construcción de un segundo nivel “atrofiado” permite,
sin embargo, destacar con más fuerza las objeciones que siguen.
114 Las diferentes delimitaciones y clasificaciones de ambos niveles conducen forzosamen-
te a diferentes resultados particulares, que en la doctrina se denuncian como “contradicciones”:
así, la modificación de los intereses debe juzgarse, según BVerwGE 13, 47, con arreglo al
derecho público, y según BVerwG DVBl. 1959, 665 y BGHZ 40, 206, con arreglo al Derecho
privado; la naturaleza del derecho a la devolución es jurídico-pública según las sentencias
BVerwGE 13, 307 y 35, 170, y jurídico-privada según BVerwGE 41, 127 y BGHZ 40, 206.


trato. Cabe imaginar, con todo, que el órgano administrativo esté dispuesto a
celebrar el contrato, pero no pueda llegar a un acuerdo con el solicitante acer-
ca de determinados aspectos (por ejemplo, el tipo de interés); la referencia a
la obligación de contratar tan sólo tiene utilidad entonces si las exigencias del
órgano administrativo son contrarias a derecho o abusivas.
Considerables problemas se plantean, además, cuando la resolución de

concesión ha resultado nula o ha sido anulada (como consecuencia de su re-
visión de oficio, de su revocación o de su impugnación exitosa por un tercero,
como por ejemplo un competidor). Cabe imaginar las siguientes soluciones:
—— Es un requisito de la eficacia del contrato de préstamo, con la conse-

cuencia de que el contrato es o se convierte en inválido;
—— Es causa del contrato de préstamo, con la consecuencia de que puede
exigirse la resolución del contrato y la devolución del dinero;
—— Constituye el fundamento negocial del contrato de préstamo, con la
consecuencia de que el contrato puede ser denunciado;
—— Concesión se consume y extingue con la celebración del contrato, no
pudiendo dicha resolución ejercer ya ninguna influencia más sobre
el mismo.
Es preferible la primera de las alternativas, que presupone en todo caso

que ha de asumirse una estrecha vinculación entre ambos niveles.
B. Alternativas
En vista de estas dificultades no sorprende que la teoría de los dos niveles

encuentre un rechazo creciente en la doctrina. Como alternativas se ofrecen
las “relaciones jurídicas de un único nivel”, que podrían ser fundamentadas
en los siguientes actos:
a) Acto administrativo. El órgano administrativo concede mediante un
acto administrativo una prestación monetaria que —mediante condiciones
o cargas modales añadidas al acto administrativo— debe ser devuelta en
determinados plazos y, eventualmente, puede devengar intereses. El acto
administrativo crea una relación jurídica duradera que, por su contenido,
tiene el carácter de una relación jurídico-pública de préstamo.115
115 En este sentido, Zuleeg, Rechtsform, en particular, p. 61; idem, Festschrift für Fröhler,
pp. 286 y ss. En Suiza, el legislador prescribe que la concesión de la subvención se realizará


b) Convenio administrativo. Entre la administración como otorgante

de la subvención y el particular como receptor de la misma se celebra
un convenio administrativo, que regula los requisitos y condiciones de
una prestación pecuniaria que abona la administración y que el ciudadano
debe devolver en plazos determinados, eventualmente con intereses, un
convenio que regula, pues, una relación jurídico-pública de préstamo. 116
c) Contrato de derecho privado. Entre la administración y el particular
se concluye, con arreglo al § 607 del Código Civil (BGB), un contrato de
prestamo jurídico-privado, si bien éste debe calificarse como “jurídico-
administrativo” y someterse por ello al derecho “públicotrativo”, dado
que la administración ejerce con la subvención auténticas funciones ad-
ministrativas.
Así, Götz, Recht der Wirtschaftssubventionen, pp. 56 y ss.
C. Posición propia
Las tres propuestas de solución son preferibles desde un punto vista ju-
rídico-dogmático y práctico a la teoría de los dos niveles. Puesto que to-
das ellas persiguen el mismo objetivo —esto es la inclusión en el derecho
público del préstamo otorgado por la subvención— y todas permiten afir-
marlo con mayor vigor incluso, no existe ya, al menos por regla general,
necesidad alguna de sostener la teoría de los dos niveles. A esta última, no
obstante, debe reconocérsele históricamente el mérito de haber visto ya
de forma temprana el aspecto jurídico-público del préstamo subvencional,
y de haberle dado un tratamiento acorde con el marco de los conocimientos y
posibilidades entonces existentes.
La interpretación de derecho privado administrativo (cfr. marg. 23) ga-
rantiza el necesario sometimiento al derecho público (por ejemplo, al prin-
mediante un acto administrativo, si bien es lícito también recurrir a un convenio administra-

tivo. El artículo 16 I, II de la Ley de Subvenciones del 5 de octubre de 1990 establece: “1)
Las ayudas financieras y los pagos compensatorios se conceden por regla general mediante
una resolución. 2) Pueden ser otorgados mediante un convenio de derecho público, en par-
ticular, si el órgano competente dispone de una considerable discrecionalidad o si, en el su-
puesto de las ayudas financieras, debería excluirse la posibilidad de que el receptor renuncie
de forma unilateral al cumplimiento de sus tareas”. Cfr. acerca de esta cuestión, Vallender
(cit. supra, marg. 3), § 13, margs. 100 y ss.
116 En este sentido, Menger, VerwArch, vol. 69, 1978, pp. 93 y ss.; idem, Festschrift für
W. Ernst, pp. 311 y ss.; Bosse (marg. 12), pp. 103 y ss.; Henke, Wirtschaftssubventionen,
pp. 20 y ss.; Henneke, en: Knack, VwVfG, § 54, marg. 21.


cipio de igualdad); pero pasa por alto el dato —no suministrado por la teoría
de los dos niveles—, de que al menos la concesión de subvenciones debe
vincularse con los fundamentos jurídicos y los objetivos del derecho públi-
co. Prescindiendo de esto, esta interpretación no está exenta de las dudas
que plantea el derecho privado administrativo. No existe obstáculo alguno
para una interpretación exclusivamente de derecho público, máxime cuan-
do puede recurrirse, en caso necesario, a las correspondientes (y escasas)
disposiciones sobre préstamos contenidas en el Código Civil.
La teoría del convenio administrativo, preferida por la nueva doctrina
en este contexto, parece en todo caso adecuada si la relación de préstamo
se configura individualmente; sin embargo, la concesión del préstamo está
por regla general ya predeterminada por la ley o por instrucciones adminis-
trativas. Al particular le queda tan sólo la posibilidad de, o bien aceptar el
convenio administrativo con las condiciones establecidas por la administra-
ción, o bien renunciar completamente a él. Esto no excluye la posibilidad
de afirmar la existencia de un convenio administrativo, como muestran los
correspondientes fenómenos que se producen en la esfera económico priva-
da. Pero la diferencia entre esta solución y un acto administrativo al que se
le añade un modo y unas condiciones se reduce prácticamente a cero. Por
ello se recurre en los supuestos normales al acto administrativo.117
La especificación de la forma jurídica que debe emplearse para conceder
la subvención depende de las cuestiones ya planteadas supra, (cfr. marg.
10b). La búsqueda de una solución idónea y en interés de la seguridad ju-
rídica aboga por que el legislador establezca una regla general en relación
con la forma jurídica de la concesión del préstamo (cfr. para Suiza, supra,
marg. 21). Hasta el momento sin embargo, esto no se ha producido —salvo
algunas excepciones—. Por lo tanto, en cada supuesto concreto, la adminis-
tración puede elegir la forma jurídica que parezca más oportuna. El Tribu-
nal de lo Contencioso-Administrativo debe partir en el supuesto litigioso de
la decisión de la administración y examinar su conformidad con el ordena-
miento jurídico. Puesto que la práctica favorece hasta el momento la teoría
de los dos niveles, debe aceptarse esta última en caso de duda. Con todo, la
117 Existe incluso el peligro de que el receptor de la subvención pierda garantías jurídicas
con la configuración contractual, garantías que conservaría sin embargo frente a un acto
administrativo. Debe así reseñarse que Menger, VerwArch, vol. 69, 1978, pp. 93 y ss. y en
Festschrift für W. Ernst, pp. 309 y ss., considera ilícito un acto administrativo con modos
o condiciones sin un amparo legal, y por ello exige un convenio administrativo, —en este
caso, sin embargo—, el ciudadano está expuesto a las mismas vinculaciones y limitaciones,
y debe no sólo tolerarlas, sino también sancionarlas con su firma.


teoría del acto administrativo merece preferencia al menos en los supuestos

de préstamos concedidos de manera generalizada en ejecución de leyes
o de instrucciones administrativas y que no plantean grandes problemas, y
la teoría del convenio administrativo en los supuestos complejos, especial-
mente cuando son necesarios acuerdos recíprocos.
D. Participación de un banco privado
Las reflexiones realizadas hasta ahora han partido del “supuesto estándar”
en el que el “préstamo” se concede de forma inmediata por la administración.
Sucede sin embargo, una y otra vez que un banco o otra entidad de crédito
privada se interpone, —sea un banco autónomo, o bien un banco erigido por
la administración para finalidades de este tipo, aunque organizado y que actúa
conforme al derecho privado—. Si el banco se encarga únicamente del pago
y, de esta manera, aparece como una ayuda ejecutiva para el Estado, no existe
diferencia alguna con el supuesto de que el pago sea realizado por la propia
caja pública. Pero también es posible que el órgano administrativo conceda la
subvención y el banco concluya el contrato de préstamo, disponiendo enton-
ces de un cierto margen de decisión en relación con las condiciones. En este
caso es indispensable aceptar la existencia de dos relaciones jurídicas conse-
cutivas. Se puede hablar, por tanto, de una teoría de los dos niveles, pero debe
notarse que la misma está condicionada por la inclusión de un tercero y por la
existencia de una “relación triangular” creada de esta forma.
4. Otras subvenciones
A. Ayudas a fondo perdido
En la concesión de ayudas a fondo perdido no interviene la teoría de los

dos niveles. La ayuda solicitada se concede mediante un acto administrati-
vo y se abona posteriormente. No cabe hablar entonces de un segundo nivel
en estos supuestos. El pago no es un segundo nivel, sino el cumplimiento
de la resolución de concesión. Las regulaciones adicionales, en particular
aquellas que se dirigen a garantizar la finalidad de la subvención, pueden
establecerse mediante modos o condiciones. En lugar de la resolución de
concesión (acto administrativo), puede concluirse un convenio administra-
tivo (§ 54 de la Ley de Procedimiento Administrativo —VwVfG—).118
118 Cfr. BGHZ 57, 130 (primas cinematográficas); BGH NVwZ 1985, 517 (ayuda para
una residencia de evacuados, pago por una entidad de crédito); BVerwG NJW 1969, 809 =


B. Avales
En relación con los avales del Estado se acepta la teoría de los dos nive-
les incluso por aquellos que se manifiestan contrarios a ella en otros casos:
el órgano administrativo se declara mediante un acto administrativo frente
al receptor de la subvención dispuesto para responder como fiador por las
obligaciones de este último, y concluye con el acreedor del receptor de la
subvención un contrato de aval jurídico-privado (con arreglo a los §§ 765 y
ss.) del Código Civil. De forma gráfica pueden representarse estas relacio-
nes jurídicas de la siguiente forma:
Acto administrativo
Estado Ciudadano
Otorgante de la subvención Receptor de la
subvención
Fiador Deudor
Contrato Contrato
de aval de préstamo
Acreedor Banco
JZ 1969, 69 (primas para fertilizantes comerciales); Ipsen (cfr. supra, marg. 12), pp. 63, 68
y ss.; Zuleeg, (cfr. supra, marg. 12), p. 11, con ulteriores referencias.
Ejemplo: De acuerdo con la Ley de Promoción del Cine, se abonan primas para aquellos
proyectos de películas que se considera que deben promocionarse. Las primas (sólo) deben
devolverse si el proyecto no se lleva a cabo en un plazo adecuado, de manera que no se
alcanza la finalidad de la subvención. La concesión tiene lugar mediante un acto adminis-
trativo, la obligación de devolución del pago por no alcanzarse la finalidad de la subvención
puede establecerse mediante una condición resolutoria o mediante un modo. La resolución
establece y regula una relación jurídica de subvención que finaliza únicamente cuando la
película concluye. La construcción jurídica del “acto administrativo en virtud de sumisión”
(así BVerwG y BGH cit.) es aquí superflua, puesto que se obtiene de forma más convincente
el mismo resultado con ayuda de las figuras jurídicas generales de la condición y el modo.


La particularidad frente al préstamo simple se encuentra —al igual que

en la participación de un banco privado (cfr. supra, marg. 28)— en que tres
personas toman parte. Si bien esto conduce, en el presente contexto, a dos
relaciones jurídicas (Estado/deudor, Estado/acreedor), no lleva sin embargo
de forma necesaria a una combinación de derecho público y derecho privado.
El “aval” —esto es, la promesa del Estado de responder por las deudas de
un tercero— no tiene por qué ser forzosamente calificado como de derecho
privado. Se podría ver aquí una promesa de derecho público (mediante un
acto administrativo o un convenio administrativo), que debería juzgarse y
materializarse de acuerdo con los §§ 765 y ss. del Código Civil. En la prác-
tica, podría ser sin duda más sencilla la teoría de los dos niveles, puesto que
se vincula a figuras jurídicas ya conocidas.119
5. El estímulo de carácter real, en particular, la adjudicación de encargos

públicos Nt7
Nt7
Como ya hemos señalado, la expresión “Vergabe öffentlicher Aufträge” significa
literalmente “adjudicación de encargos públicos”, aunque en determinados contex-
tos también podría traducirse como “adjudicación de contratos públicos”. De he-
cho, esa es la expresión utilizada, por ejemplo, para dar título a la versión alemana
de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, del 31 de marzo
de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos
públicos de obras, de suministro y de servicios (“Koordinierung der Verfahren zur
Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge”).
No obstante, hemos preferido emplear la traducción literal por la razón de que,
según la doctrina alemana dominante, la adjudicación de un “encargo público” da
lugar a la celebración de un contrato jurídico-privado, de modo que hablar aquí
de contrato “público” podría dar lugar a malentendidos.
Las subvenciones y las adjudicaciones constituyen dos ámbitos diferen-

tes. Pero se entrecruzan cuando se persiguen los objetivos de la subvención
mediante la adjudicación de encargos públicos, en la medida en que deter-
minados candidatos reciben mayor consideración en atención a los fines de
política económica o social, bien sea por razones personales (por padeci-
miento de una grave minusvalía, por reasentamiento), bien sea por razones
119
Para más detalles sobre la construcción del contrato de aval de derecho público, Os-
senbühl, Die Bürgschaft im öffentlichen Recht, Festschrift Maurer, 2001, pp. 679 y ss.


objetivas (fomento de modos ecológicos de producción o de puestos espe-

ciales de formación). Lo mismo cabe decir para otros incentivos de carácter
real, como por ejemplo la consideración preferente en relación con la adju-
dicación de inmuebles o con el acceso a establecimientos o servicios públi-
cos. Como ya se ha expuesto, los encargos públicos se adjudican, a juicio de
la posición mayoritaria, aunque no indiscutida, mediante contratos de dere-
cho privado (contratos de compraventa, de obras, etcétera) (cfr. supra, § 3,
marg. 7). Nada cambia en relación con esto el hecho de que determinados
solicitantes deban recibir un trato preferente. Pero cabe cuestionarse si en
el caso concreto, la preferencia (basada en el derecho público) puede decla-
rarse 1) preliminarmente mediante una decisión especial en forma de acto
administrativo o 2) sólo como una cuestión previa a la conclusión del con-
trato e interna al órgano administrativo. En el primer caso, entraría en juego
nuevamente la teoría de los dos niveles (decisión jurídico-pública sobre
la preferencia mediante un acto administrativo, celebración con arreglo al
derecho privado de un contrato de compraventa o de obras); en el segundo
caso, se trataría por el contrario de un negocio jurídico de derecho privado,
en cuyo marco debería decidirse asimismo acerca del trato preferente. El
Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo aceptó tempranamente,
en diferentes ocasiones, la adjudicación en dos niveles de encargos públi-
cos, pero no ha desarrollado sin embargo, una línea unánime. La doctrina
mayoritaria, sin embargo, rechaza con razón la teoría de los dos niveles por
resultar demasiado complicada.120
El derecho alemán regulador de las adjudicaciones ha sido decisivamen-
te determinado desde hace varios años por las directivas de la Comunidad
Europea. La transposición de estas directivas tuvo lugar en un primer mo-
mento mediante los §§ 57a-57c de la Ley de Principios Presupuestarios
(denominada solución de derecho presupuestario) y, posteriormente, dado
que esta solución de derecho presupuestario no era conforme con el derecho
Cfr.
120 en la jurisprudencia, BVerwGE 7, 89 (preferencia según el § 74 de la Ley Federal
Relativa a los Expulsados —BVFG—; teoría de los dos niveles, la decisión sobre la prefe-
rencia es un acto administrativo); BVerwGE 14, 65 (el mismo supuesto del § 74 BVFG: en el
supuesto concreto sólo de derecho privado); BVerwG DVBl, 1970, 866 (trato de favor según
el § 76 BVFG: relación jurídico-pública de favor); BVerwGE 34, 213 (minusválido, Berlín;
la disputa sobre la preferencia es en todo caso de derecho público); BVerwGE 38, 281 (venta
de inmuebles a precios reducidos a falta de un precepto legal sobre preferencia: de derecho
privado); en la doctrina, Ehlers, en: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 40, marg.
250, con ulteriores referencias; la propuesta de Kopp, BayVBl, 1980, pp. 609 y ss., de co-
nectar en este ámbito un acto administrativo con todos los contratos (de derecho privado y
de derecho público) por razones de tutela judicial no ha tenido seguidores.


comunitario, mediante la Ley de Defensa de la Competencia —GWB— (§§

97 y ss., denominada solución de Derecho de la Competencia). Sobre la
base del § 127 GWB se ha adoptado el reglamento de adjudicaciones (VgV)
en la redacción del 11 de febrero de 2003 (BGBl. I, p. 170).
Las disposiciones de derecho comunitario y de derecho alemán adopta-
das en su transposición son, sin embargo, de aplicación únicamente para los
encargos públicos superiores a determinados umbrales (§ 100 I GWB, § 2
VgV: para los encargos de obras de 5 millones de euros, para otros contra-
tos, por regla general, desde 200.000 euros), aplicándose a los restantes el
derecho alemán hasta la fecha vigente (§§ 6, 30 HGrG, instrucciones ad-
ministrativas de contratación). Esta bipartición del derecho de las adjudica-
ciones ha sido criticada con razón en la doctrina (cfr. Pietzcker, Die Zwei-
teilung des Vergaberechts, pp. 44 y ss.). Cabe esperar, no obstante, que los
§§ 97 y ss. GWB tengan también efectos en el derecho de las adjudicaciones
“por debajo de los umbrales” mencionados.
Según el § 97 GWB, las poderes públicos que efectúan los encargos (la
federación, los Länder, los municipios y otros entes administrativos) están
obligados a adjudicar los de suministro y obras “en competencia y median-
te un procedimiento de adjudicación transparente”. Aquéllos deben, tal y
como prescribe expresamente el § 97 II GWB, tratar por igual a los partici-
pantes en el correspondiente procedimiento de adjudicación, a no ser que la
GWB permita u ordene expresamente lo contrario. Los criterios decisivos
de selección son la capacidad técnica, la solvencia y la honorabilidad del
solicitante, así como las ventajas económicas de su oferta. Cabe atender a
otros aspectos (los denominados criterios ajenos al derecho de la adjudi-
cación, como la declaración de compromiso con la tarifa,Nt8 la promoción
de la mujer, la garantía de puestos de formación para jóvenes, las formas
ecológicas de producción, la preferencia de los oferentes que provienen de
determinadas zonas) únicamente si así lo prevén las leyes de la Federación
o de los Länder. Esto significa que la adjudicación de encargos públicos
sólo puede ser empleada con fines subvencionales si existe una habilitación
contenida en una norma con rango de ley. La naturaleza jurídica de la adju-
dicación no está predeterminada o fijada por la nueva regulación. Según
la doctrina mayoritaria, tiene lugar, al igual que antes, mediante un contrato
de derecho privado (contrato de compraventa, de obras, etcétera).
Nt8
Del alemán Tariftreueerklärung, se refiere a la regulación legal en virtud de la
cual la adjudicación de un contrato público debe contener la obligación del contra-
tista de remunerar a sus empleados de acuerdo con las tarifas (salarios) aplicables


en el lugar en el que se desarrolla la ejecución del contrato y no con las que resultan
aplicables en el lugar en el que tiene su domicilio el contratista.
A partir de ahora existe, no obstante, un derecho a la observancia de las

regulaciones del derecho de las adjudicaciones (§ 97 VII GWB) —lo cual
era un objetivo primordial de la nueva regulación—. Y, sobre esta base,
existe igualmente un procedimiento de tutela judicial especial configurado
en dos o tres niveles (§§ 102 y ss. GWB): 1) Revisión de la decisión ad-
ministrativa de adjudicación por un órgano administrativo funcionalmente
independiente, la Cámara de Adjudicación, que decide mediante acto ad-
ministrativo; 2) recurso frente a la decisión de la Cámara de Adjudicación
ante el Tribunal Superior del Land (OLG) que, por regla general, resuelve
definitivamente; 3) planteamiento de una cuestión ante el Tribunal Supremo
Federal (BGH), si el OLG se desea apartar de la decisión de otro OLG o de
la del BGH, y decisión final del BGH (BGHZ 146, 202, 217). Estos medios
de impugnación tienen efecto suspensivo, de manera que la adjudicación
definitiva al candidato (bien sea al mismo o a otro distinto) sólo puede reali-
zarse después de la conclusión del procedimiento. Esto es consecuente des-
de el punto de vista de la tutela judicial, pero resulta problemático debido
al retraso temporal que se produce. Se prevén, por ello, unos plazos breves.
Según el § 114 II 1 GWB, la adjudicación definitiva, por la cual se celebra
el contrato de derecho privado, no puede ya ser anulada en el ulterior pro-
cedimiento de revisión. Esto resulta comprensible desde el punto de vista
de la seguridad jurídica, pero deja prácticamente vacía la tutela judicial,
cuando y porque los oferentes no adjudicatarios se enteran por la adjudica-
ción definitiva que ya no les queda ninguna posibilidad. Esta consecuencia
únicamente puede ser evitada si, o bien se produce un procedimiento de
adjudicación en dos fases (decisión sobre la adjudicación mediante un acto
administrativo, adjudicación definitiva mediante la celebración de un con-
trato), o bien los demás oferentes concurrentes son informados de la adju-
dicación proyectada. El § 13 VgV sigue la segunda de las opciones, también
sugerida por la jurisprudencia. Esta disposición establece que el poder ad-
judicador debe informar a los oferentes que no ha han resultado adjudica-
tarios como muy tarde 14 días antes de la celebración del contrato, y sólo
después del transcurso de este plazo puede concluir el contrato; el contrato
que se celebre lesionando estas disposiciones es nulo (§ 13, p. 4 VgV).


6. Ayudas de derecho comunitario
El derecho de subvenciones está determinado de forma decisiva por el

derecho comunitario. El artículo 87 I del TCE contiene una prohibición de
principio de las ayudas (prohibición de subvenciones), que se relativiza
en todo caso mediante excepciones de carácter preceptivo o facultativo
(artículo 87 II, III del TCE). El concepto de ayuda del derecho comunitario
es considerablemente más amplio que el concepto de subvención del dere-
cho administrativo alemán. Comprende no sólo las subvenciones de presta-
ción, sino también las subvenciones de ahorro y otras ventajas de cualquier
tipo, todas “las medidas que reducen de cualquier forma las cargas que una
empresa debe soportar normalmente y que, si bien no representan una sub-
vención en el estricto sentido de la palabra, se equiparan a ésta en la forma
y efectos” (en este sentido, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Eu-
ropeas, 1961, 1, 43: prima minera; puede mencionarse además la sentencia
del Tribunal de Justicia recogida en DVBl 2001, 633; Ley de Suministro de
Energía Eléctrica).Nt9 Se incluye aquí también la exención de impuestos y
de otros tributos, la cesión de espacios sujeta a un canon que no es acor-
de con el mercado, el suministro de bienes y la aportación de servicios en
condiciones favorables, etcétera. Lo decisivo es el efecto beneficioso para
el receptor y la falta de una contraprestación adecuada. En el primer plano
se encuentran sin duda las ayudas en forma de prestaciones monetarias. El
concepto de ayuda en el derecho comunitario aparece así delimitado por
los siguientes elementos: 1) la promoción se realiza a través de un medio
público, 2) se fomenta a determinadas empresas o sectores productivos, 3)
ese fomento falsea la competencia, lo cual ya sucede cuando la posición de
la empresa favorecida resulta previsiblemente mejorada frente a sus com-
petidoras, y 4) mediante este fomento se perjudica el comercio entre los Es-
tados miembros. Así, por ejemplo, no existe un fomento mediante recursos
públicos cuando las empresas de suministro de energía eléctrica son obliga-
das por ley a comprar la energía eléctrica proveniente de fuentes renovables
a precios mínimos, favoreciendo de esta forma a los productores de estas
fuentes de energía.121
Cfr.,
121 sobre esto, también el Reglamento del Consejo de la Unión Europea núm.
659/1999, sobre el procedimiento relativo al control de las ayudas, recogido en NVwZ 1999,
pp. 1090 y ss.; Oppermann, Europarecht, § 16, margs. 4 y ss.; Streinz, Europarecht, margs.
1016 y ss.; Rodi, Subventionsordnung, pp. 38 y ss. y passim; Kilb, Subventionskontrolle
durch europäisches Beihilferecht–Eine Übersicht, JuS, 2003, pp. 1072 y ss. No se puede
entrar aquí en detalle en las reglas de excepción; no obstante, se indican en el artículo 87 II c


del TCE, según el cual las ayudas concedidas con objeto de favorecer la economía de deter-
minadas regiones de Alemania, afectadas por la división, son acordes con el derecho comu-
nitario, cfr., sobre esto, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea recogida en
EuZW 2000, 115 (Estado libre de Sajonia/Volkswagen). Acerca del control según el artículo
88 del TCE y sobre la devolución de ayudas concedidas de forma contraria a Derecho, cfr.
supra, § 11, margs. 38a y ss. y § 14, marg. 43a.
Bibliografía sobre el § 17: Cfr. las referencias en el § 3.
En particular, sobre la subvención: Ipsen, Öffentliche Subventionierung Privater, 1956;
Zuleeg, Die Rechtsform der Subventionen, 1965; idem, Die Zweistufenlehre, Festschrift für
Fröhler, 1980, pp. 275 y ss.; idem, Zur künftigen Entwicklung des Subventionsrechts, DÖV,
1984, pp. 733 y ss.; Götz, Das Recht der Wirtschaftssubventionen, 1966; Ipsen y Zacher,
Verwaltung durch Subventionen, ponencia y discusión, VVDStRL 25, 1967, pp. 257 y ss.;
Bleckmann, Subventionsrecht, 1978; Henke, Das Recht der Wirtschaftssubventionen als
öffentliches Vertragsrecht, 1979, idem, Entwurf eines Gesetzes über den Subventionsver-
trag, DVBl, 1984, pp. 845 y ss.; Jarass, Das Recht der Wirtschaftssubventionen, JuS, 1980,
pp. 115 y ss.; Menger, Probleme der Handlungsformen bei der Vergabe von Wirtschafts-
subventionen–mitwirkungsbedürftiger Verwaltungsakt oder öffentlich-rechtlicher Vertrag?
Festschrift für W. Ernst, 1980, pp. 301 y ss.; Friehe, Das Abwehrrecht des Wettbewerbers
gegen die Subventionierung eines Konkurrenten, JuS, 1981, pp. 867 y ss.; Ehlers, Die Han-
dlungsformen bei der Vergabe von Wirtschaftssubventionen, VerwArch. 74, 1983, pp. 112 y
ss.; Oldiges, Richtlinien als Ordnungsrahmen der Subventionsverwaltung, NJW, 1984, pp.
1927 y ss.; Flessa, 30 Jahre Zweistufentheorie, DVBl, 1985, pp. 1365 y ss.; Henseler, Staat-
liche Verhaltenslenkung durch Subventionen in Spannungsfeld zur Unternehmerfreiheit des
Begünstigten, VerwArch, vol. 77, 1986, pp. 249 y ss.; Schwarze, Subventionen im Gemein-
samen Markt und der Rechtsschutz des Konkurrenten, Gedächtnisschrift für W. Martens,
1987, pp. 819 y ss.; Papier, Rechtsformen der Subventionierung und deren Bedeutung für die
Rückabwicklung, ZHR, 152, 1988, pp. 493 y ss.; H. W. Arndt, Rückforderung von Subventio-
nen aufgrund Haftungserklärung Dritter, JuS, 1989, pp. 808 y ss.; Gusy, Subventionsrecht,
JA, 1991, pp. 286 y ss. y 327 y ss.; Ehlers, Die Kontrolle von Subventionen, DVBl, 1993,
pp. 861 y ss.; Dickersbach, Die Entwicklung des Subventionsrechts, NVwZ, 1993, pp. 846
y ss. y 1996, pp. 963 y ss.; Suerbaum, Die Subventionsrückforderung, JuS, 1998, pp. 635 y
ss.; Stober/Vogel (eds.), Subventionsrecht und Subventionspolitik auf dem Prüfstand, 1999;
Ehlers, Rechtsprobleme der Rückforderung von Subventionen, GewArch, 1999, pp. 305 y
ss.; Rodi, Die Subventionsrechtsordnung, 2000; Oldiges, Die Entwicklung des Subventions-
rechts seit 1996, NVwZ, 2001, pp. 280 y ss. y 626 y ss.; Gellermann, Verwaltungsvertragli-
che Subventionsverhältnisse im Spannungsfeld zwischen Beihilfekontrolle und Verwaltungs-
verfahrensrecht, DVBl, 2003, pp. 481 y ss.; Schwarz, Subventionsabbau im Spannungsfeld
von politischer Gestaltungsfreiheit und grundrechtlicher Bindung, JZ, 2004, pp. 79 y ss.
En particular, sobre el derecho de las adjudicaciones: Pietzcker, Die neue Gestalt des
Vergaberechts, ZHR, 162, 1998, pp. 427 y ss.; idem, Die Zweiteilung des Vergaberechts,
2001, con numerosas referencias; Schneevogel/Horn, Das Vergaberechtsänderungsgesetz,
NVwZ, 1998, pp. 1242 y ss.; Thieme/Correll, Deutsches Vergaberecht zwischen nationaler
Tradition und europäischer Integration, DVBl, 1999, pp. 884 y ss.; Schwarze (ed.), Die Ver-
gabe öffentlicher Aufträge im Lichte des europäischen Wirtschaftsrechts, 2000; Bross, Das
Vergaberechtsänderungsgesetz vom 26. 8. 1998–Umgereimtheiten und offene Fragen. Fests-
chrift für Geiss, 2000, pp. 559 y ss.; Byok/Jaeger (ed.), Kommentar zum Vergaberecht, 2000;
Boesen, Vergaberecht. Kommentar zum 4. Teil des GWB, 2000; REidt/Stickler/Glahs, Ver-


Nt9
Del alemán Stromeinspeisungsgesetz. En virtud de esta ley se establece la obli-
gación por parte de los operadores en el mercado eléctrico de recibir y remunerar
conforme a las tarifas establecidas la energía eléctrica producida en un régimen
especial.
gaberecht. Kommentar, 2000; Malmendir, Vergaberecht, quo vadis?, DVBl, 2000, pp. 963 y
ss.; Byok, Die Entwicklung des Vergaberechts, NJW, 2001, pp. 2295 y ss.; 2004, pp. 198
y ss.; Puhl, Der Staat als Wirtschaftssubjekt und Auftraggeber, VVDStRL, 60, 2001, pp. 456
y ss.; Pache, Der Staat als Kunde–System und Defizite des neuen deutschen Vergaberechts,
DVBl, 2001, pp. 1781 y ss.; Dörr, Das deutsche Vergaberecht unter dem Einfluss von Art.
19 Abs. 4 GG, DÖV, 2001, pp. 1014 y ss.; Burgi, Der Verwaltungsvertrag im Vergaberecht,
NZBau, 2002, pp. 57 y ss.; Otting, Die neue Vergabeverordnung, NVwZ, 2001, pp. 775 y ss.;
Röhl, Der Anwendungsbereich des Vergaberechts, JuS, 2002, pp. 1053 y ss.; H. Schröder,
Die Informationspflicht nach § 13 VgV im Spiegel aktueller Rechtsprechung, NVwZ, 2002,
pp. 1440 y ss.; J. P. Schneider, EG-Vergaberecht zwischen Ökonomisierung und umweltpoli-
tischer Instrumentalisierung, DVBl, 2003, pp. 1186 y ss.; Grzeszick, Vergaberecht zwischen
Markt und Gemeinwohl, DÖV, 2003, pp. 649 y ss.; Würfel/Butt, Ausschreibungspflicht für
städtebauliche Verträge?, NVwZ, 2003, pp. 153 y ss.; Leinemann, Die Vergabe öffentlicher
Aufträge, 3a. ed., 2004; Pünder, Zu den Vorgaben des grundgesetzlichen Gleichheitssatzes
für die Vergabe öffentlicher Aufträge, VerwArch, 95, 2004, pp. 38 y ss.
Jurisprudencia: EuGH (Tribunal de Justicia de la Unión Europea), DVBl, 2000, p. 118
(Alkatel: Examen de una decisión de adjudicación). BVerwGE 1, 308 (préstamo para la
construcción de vivienda con arreglo a la teoría de los dos niveles); BVerwGE 35, 170 (de-
volución de un préstamo concedido con arreglo a la teoría de los dos niveles); BVerwGE 58,
45 (fundamento jurídico de las subvenciones); BVerwGE 90, 112 (subvención y derechos
fundamentales); BVerwGE 104, 220 (reducción de una subvención concedida mediante una
instrucción administrativa); BVerwGE NJW, 1969, 809 (ayuda a fondo perdido, prima para
fertilizante comercial); BVerwG NJW, 1996, 1766 (concepto de subvención y finalidad de
la subvención); BVerwG DVBl, 2003, 139 (diferencias entre hombres y mujeres en cuanto
al fomento del sustento existencial; instancia previa ante el OVG Münster, NWVBl, 2002,
239; sobre esto, Wernsmann, JuS, 2002, pp. 959 y ss.); BVerwG DVBl, 2004, 126 (revisión
de una resolución por la que se concede una subvención contraria a una directriz de subven-
ciones). BGHZ 52, 155 (devolución de un préstamo concedido con arreglo a la teoría de los
dos niveles); BGHZ 57, 130 (ayuda a fondo perdido, prima para el cine); BGHZ 146, 202
(adjudicación); BGHZ155, 166 (subvención, derecho privado administrativo); BGH, NVwZ,
1985, 517 (devolución obligatoria de una ayuda abonada por un banco, vía judicial); BGH
NJW, 1997, 328 (“Aval-Hermes”;Nt10 teoría de los dos niveles); BGH DVBl, 2005, 848
(Derecho de las adjudicaciones). OVG Münster NVwZ, 1984, 522 (contrato de subvención,
pretensión judicial de los competidores); OLG Brandenburg NVwZ, 1999, 1142 (aeropuerto
Berlín-Brandenburgo; exigencias en relación con el procedimiento de adjudicación). Cfr. en
particular, las referencias en el texto.
Nt10 Del alemán “Hermes-Bürgschaft”. Se trata de un aval del Estado en virtud del cual éste
se compromete a transferir al acreedor que exporta una mercancía el importe monetario pa-
gado por el deudor en la moneda de su país cuando, con ocasión de limitaciones en el tráfico
de pagos entre los estados, no es posible para el deudor cumplir con el contrato por motivos
políticos o se produce una pérdida de las mercancías antes de su entrega.


§ VI. La automatización de la actividad

administrativa122******
1. Observaciones generales
La administración se ha servido desde siempre de las posibilidades y

los medios técnicos de su tiempo. Sin embargo, los logros de la moderna
tecnología de la información y de la comunicación le abren nuevas y hasta
la fecha insospechadas perspectivas. Esto vale especialmente para el trata-
miento electrónico de datos (EDV). Los equipos de EDV pueden registrar,
almacenar, procesar y reproducir un sinnúmero de informaciones en el más
reducido espacio y en apenas tiempo. En virtud de programas predeter-
minados y datos adecuadamente introducidos (informaciones formuladas
de manera apta para el tratamiento mediante ordenador) pueden, además,
operar autodirigiéndose (automáticamente) y, de esta manera, no sólo fa-
cilitar y simplificar la actividad humana, sino también reemplazarla. Con
todo, constituyen todavía un medio auxiliar de la administración, no sólo
porque deben ser accionados por empleados públicos, sino también porque
deben ser provistos con los correspondientes programas generales y datos
especiales, aunque, ciertamente, no hay que perder de vista el peligro de la
independización, en atención sobre todo a los desarrollos futuros.
Mientras que en un primer momento únicamente había disponibles gran-
des ordenadores, que sólo resultaban suficientemente rentables y aprove-
chables cuando se trataban grandes cantidades de datos, en el ínterin se
han desarrollado aparatos más pequeños, notablemente más potentes, re-
lativamente sencillos de utilizar por los individuos y que se encuentran no
sólo en los puestos de trabajo de los empleados administrativos, sino también
en la mayoría de los hogares privados. Estos aparatos posibilitan tanto el
contacto entre los diferentes empleados públicos e instancias administrati-
vas, como también entre la administración y los ciudadanos. La transmisión
escrita de noticias y declaraciones de voluntad puede ser reemplazada por
la transmisión electrónica. En lugar de la forma escrita (la forma en papel)
puede aparecer la forma electrónica. Salta a la vista que de ello resultan no
sólo problemas reales y técnicos, sino también jurídicos.
La VwVfG parte del principio antiformalista del procedimiento adminis-
trativo. Según el § 10 VwVfG, el procedimiento no está sujeto a determi-
122****** El § 18 ha sido traducido por Gabriel Doménech Pascual, profesor agregado de
derecho administrativo de la Universidad Cardenal Herrera-CEU.


nadas formas a menos que existan disposiciones formales especiales. Es,

por consiguiente, la administración la que primeramente decide si y de qué
manera se hace uso de las posibilidades de la tecnología de la información
y la comunicación. La obligación de “tramitar sencilla, oportuna y rápida-
mente” el procedimiento (§ 10, segunda frase, VwVfG) apunta incluso en
este sentido. Una consideración más detallada, sin embargo, muestra que
precisamente en la relación Estado-ciudadano, que es la que aquí interesa
sobre todo, la administración tropieza siempre con reglas formales, en espe-
cial con exigencias de forma escrita. Es por ello que el legislador debe, de
una parte, prever ciertas facilidades y regulaciones especiales a fin de hacer
operativas las nuevas tecnologías en el ámbito administrativo, pero, de otra
parte, también debe asegurar los derechos de los ciudadanos y reforzarlos
frente a las amenazas adicionales que sobre ellos se ciernen.123
La VwVfG contenía ya en su redacción originaria de 1976 regulaciones
especiales sobre el “acto administrativo escrito que hubiere sido dictado
con ayuda de dispositivos automáticos”, es decir, sobre el acto administrati-
vo computacional (cfr. sobre ello infra, margs. 5 y ss.). En virtud de la ter-
cera Ley de Modificación de la VwVfG, del 21 de agosto de 2002, que entró
en vigor el 1o. de febrero de 2003 (cfr. supra, § 5 marg. 7), se han introdu-
cido regulaciones especiales sobre los requisitos y el aseguramiento de las
comunicaciones electrónicas entre la administración y el ciudadano (cfr.
infra, margs. 13 y ss.). Los Länder, que participaron en la emanación de
estas regulaciones a través de proyectos modelo elaborados conjuntamente,
hicieron o harán proximamente lo propio, si es que esto no ha ocurrido ya
automáticamente a través de la remisión dinámica a la VwVfG. En la Ley
General Tributaria y en el Código de la Seguridad Social se han establecido
disposiciones del mismo tenor (§ 87a AO, § 36a SGB I), de modo que exis-
ten regulaciones coincidentes sobre el procedimiento para la totalidad del
ámbito administrativo. Hay que llamar la atención, además, sobre la Ley
para la Adaptación de las Disposiciones Formales del Derecho Privado y
otras disposiciones al moderno tráfico de los negocios jurídicos, del 13 de
julio de 2001 (BGBl. I, p. 1542), que ha introducido la forma electrónica
también en el derecho privado. La disposición central es el § 126 III BGB,
que determina que: “La forma escrita (del contrato) puede ser sustituida por
123 El que el desarrollo tecnológico puede conducir a un cambio o incluso a la liquidación

de problemas jurídicos lo muestra la cuestión, que antaño se discutía en relación con la ga-
rantía de la autonomía local, de si los municipios pueden ser legalmente obligados a conec-
tarse a un sistema supramunicipal de procesamiento de datos (cfr. sobre ello NWR VerfGH
DVBl. 1979, 668, con comentario de Püttner).


la forma electrónica, a menos que de la ley resulte lo contrario”. La comu-

nicación electrónica es así una parte esencial de las disposiciones relativas
al entero tráfico jurídico. Y, en el campo del Derecho Procesal Contencioso-
Administrativo, la misma se hace posible en virtud del § 86a VwGO.
2. El acto administrativo producido automáticamente
A. Calificación jurídica
La aplicación del EDV es sin duda pertinente cuando la administración

ha de dictar una pluralidad de actos administrativos iguales o parecidos. Ni
que decir tiene que, en la práctica de hoy en día, el empleo de formularios o
cartas prefabricados, que son cumplimentados mediante un equipo de EDV
de acuerdo con los datos introducidos y procesados, posibilita una gestión
ágil y racional de los procedimientos administrativos masivos.124
La interposición del EDV no impide aceptar la existencia de un acto ad-
ministrativo. La autoridad administrativa es y sigue siendo dueña del pro-
cedimiento, en primer lugar, porque dirige y prejuzga la elaboración de la
decisión del equipo-EDV (por ejemplo, el cálculo de una pensión) a través
de la programación y la introducción de los concretos datos, y, en segundo
lugar, porque hace obligatoria la decisión adoptada (por ejemplo, la pensión
calculada) a través de la notificación. La autoridad considera, consecuente-
mente, la resolución automatizada como su acto administrativo y exige su
observancia y, por ello, éste ha de poder imputársele.125
124 El EDV puede aplicarse en diferentes fases del procedimiento administrativo. Un acto
administrativo producido automáticamente, sin embargo, sólo existe cuando la decisión que
pone fin al procedimiento ha sido producida y redactada mediante una máquina, limitándose
la autoridad administrativa a poner en vigor este proyecto de decisión mediante su notifica-
ción a los destinatarios, notificación que, a su vez, también puede producirse “automática-
mente” (sobre la notificación electrónica, cfr. Polomski, pp. 172 y ss.).
125 La postura antiguamente defendida por Zeidler (Über die Technisierung der Verwal-
tung, 1959, en especial pp. 15 y ss.), según la cual, en el caso de los actos administrativos au-
tomatizados, habría que distinguir entre la actividad del funcionario administrativo (acción
de la administración) y la parte producida mecánicamente (manufactura administrativa), y
desarrollar para esta última regulaciones especiales relativas a sus vicios y a la responsabili-
dad, ha sido rechazada con razón (cfr. Bull, Verwaltung durch Maschinen, pp. 61 y ss.; Eri-
chsen, en: Erichsen/Ehlers, VerwR § 12 marg. 12, con ulteriores referencias), aunque sigue
siendo obligado reconocerle el mérito de haber llamado tempranamente la atención sobre el
problema.


La jurisprudencia, que se ha tenido que ocupar reiteradamente de los as-

pectos especiales de la decisión producida de manera automática, siempre
ha partido sin más de su naturaleza jurídica como acto administrativo. 126
La VwVfG, que contiene algunas regulaciones especiales para “el acto
administrativo dictado con ayuda de dispositivos automáticos”, sigue esta
tesis.
B. Regulaciones especiales
Como el acto administrativo automatizado se produce a través de un pro-

cedimiento técnico especial —por medio de máquinas cada vez más poten-
tes— y afecta la mayoría de las veces a procedimientos en masa, el legis-
lador ha introducido en la VwVfG algunas regulaciones especiales, que con
algunas añadiduras de poca importancia han sido recibidas también por la
AO de 1977 y el SGB X:
a) La firma y la reproducción del nombre del titular del órgano adminis-

trativo pueden omitirse, excepcionándose la regulación general (§ 37
IV 1 VwVfG).
b) Para detallar el contenido, cabe emplear signos-clave (números, le-
tras, símbolos), en la medida en que su significado resulte unívoca-
mente de las explicaciones adjuntas (§ 37 IV 2 VwVfG).
c) La motivación puede omitirse, cuando no venga impuesta por las cir-
cunstancias del caso concreto (§ 39 II núm. 3 VwVfG).
d) No es necesaria la audiencia previa a los ciudadanos interesados (§
28 II núm. 4 VwVfG).
Estas regulaciones especiales han suscitado entre la doctrina objecio-

nes y rechazo en parte por razones relativas al principio del Estado de
126 Cfr. BVerfG NJW 1994, 574 (firma y reproducción del nombre en una liquidación
tributaria); BVerwGE 31, 326 (modo de escritura y derechos fundamentales); BVerwGE 40,
212 (incorrecciones evidentes y revisibilidad de las características claves en el caso de una
decisión sobre una pensión); BVerwGE 45, 189 (¿firma de una orden de llamamiento a fi-
las?); BVerwGE 48, 336 (decisión sobre ayuda para vivienda); BVerwG NVwZ, 1986, 198
(carnet de estudiante); BVerwG NJW, 1993, 1667 (decisión-EDV modificada manualmente);
OVG Bremen DÖV 1974, 353 (decisión sobre ayuda para vivienda); OVG Münster DÖV,
1974, 599 (comunicación de retribución); OVG Weimar, ThürVBl, 2000, 254 (liquidación
tributaria); OLG Frankfurt NJW 1976, 337 (¿firma de una multa?); cfr. también BFinH
NVwZ, 1985, 519 (liquidación tributaria, acto administrativo aparente).


derecho. No obstante, deben estimarse defendibles si, primero, obedecen

a exigencias técnicas objetivas y, segundo, no perjudican o no perjudican
desproporcionadamente los derechos de los ciudadanos. La renuncia a la
firma resulta ya de la propia singularidad técnica-objetiva de estas deci-
siones elaboradas de manera automática, mecánica, no manual. Y tampo-
co se vislumbran qué intereses o incluso derechos de los ciudadanos puedan
ser afectados. Ni siquiera cuando se trata de actos administrativos “norma-
les”, la VwVfG exige incondicionalmente la firma, sino que se contenta con
que se reproduzca opcionalmente el nombre del titular del órgano (§ 37 II
1). En cambio, el que también la reproducción del nombre pueda omitirse
(así, § 37 V VwVfG) es difícilmente justificable y, en consecuencia, ha reci-
bido críticas por parte de la doctrina (cfr. las referencias a favor y en contra
en Polomski, pp. 146 y ss.). Es precisamente en el caso de los actos admi-
nistrativos automatizados, que acentúan el anonimato de la administración,
donde debería comunicarse el nombre del funcionario responsable, al que
los afectados pueden dirigirse para formularle preguntas y objeciones, y
ello con total independencia de que el nombre deba ser conocido por ra-
zón de una eventual responsabilidad patrimonial por el ejercicio del cargo,
o al menos por razón de las quejas relativas a su actuación dirigidas a la
autoridad de supervisión competente. Técnicamente, no hay dificultades al
respecto, puesto que el nombre puede contemplarse como un parámetro del
programa (en caso de cambio del autor, modificable en cualquier momento
incluso). También la exclusión de la motivación —más allá de las excep-
ciones previstas en el § 39 II VwVfG— es cuestionable. Cuando se trata
de decisiones sobre pensiones o sobre subsidios, que a menudo se apoyan
sobre leyes intrincadas, que se modifican con rapidez y, por ello, resultan
difícilmente comprensibles por los afectados, es necesario indicar los fun-
damentos jurídicos y en su caso fácticos determinantes de la decisión. Esto
también es posible cuando se efectúa la correspondiente programación.
Dado que para elaborar una resolución automatizada hay que introducir
ya los datos relevantes, la expresión de estos fundamentos de la decisión
bajo la forma de textos estandarizados —empleando si es necesario signos-
clave— no presenta dificultad técnica alguna. La vaga formulación del § 39
II núm. 3 VwVfG no justifica, por lo tanto, la supresión de una motivación
que es posible efectuar en forma estandarizada y que es necesaria para la
comprensión de la decisión, sino que, a lo sumo, exime de un deber de mo-
tivación individual que vaya más allá de eso. La renuncia a una audiencia
(individual), en cambio, puede justificarse por razón de la singularidad
objetiva-técnica de la resolución automatizada y, por lo tanto, estandariza-


da. La misma es justificable también porque el afectado puede defender su

posición a través de la solicitud, a menudo necesaria o usual, y hacer valer
su postura, una vez dictado el acto administrativo, mediante una petición o
un recurso jurídico.
Por lo demás, debe señalarse, con carácter general para todas estas cuatro
regulaciones excepcionales, que no son jurídicamente coactivas, sino que
otorgan un margen de discrecionalidad, de modo que el órgano competente
debe examinar siempre si su aplicación viene exigida objetiva o jurídica-
mente.
C. La resolución automatizada antijurídica
La antijurídicidad de los actos administrativos producidos mediante un

equipo de EDV se determina con arreglo a los principios generales (cfr. ya
supra, § 10). Problemas especiales resultan en el caso de los actos adminis-
trativos discrecionales, pues si el EDV opera de acuerdo con un determina-
do esquema (programa), la habilitación de una potestad discrecional exige
decisiones adecuadas al caso, que tengan en cuenta las circunstancias con-
cretas. Esto no excluye completamente, sin embargo, el EDV en el campo
de la discrecionalidad. Los programas decisorios de EDV deben considerar-
se como instrucciones administrativas. Y así como los actos administrativos
discrecionales normales pueden ser dirigidos mediante instrucciones admi-
nistrativas (directrices discrecionales), también esto puede ser lícito para
las resoluciones automatizadas.
El acto administrativo automatizado es —como cualquier otro acto ad-
ministrativo— impugnable y, en los supuestos del § 44 VwVfG, nulo. Me-
diante la interposición de un recurso, el interesado puede lograr que su caso
sea revisado individualmente, con sus singularidades. Las incorrecciones
evidentes son cada vez más raras en el ámbito de las resoluciones elabora-
das automáticamente, debido al estándar de seguridad alcanzado en el ínte-
rin, aunque cuando las mismas se producen, pueden afectar a un sinnúmero
de resoluciones parecidas. Con todo, tales defectos pueden ser rectificados
en cualquier momento (cfr. supra, § 10 marg. 44) también en el caso de los
actos administrativos automatizados. Si las correcciones o las modificacio-
nes son hechas a mano, la resolución debe considerarse todavía “dictada
con ayuda de equipos automáticos” en el sentido de la VwVfG, en tanto
en cuanto no pierde esta calificación mediante modificaciones (sean cuales
fueren su número y alcance), produciendo así, desde el punto de vista de sus


destinatarios, los efectos de un proyecto, quizá no firmado (cfr. sobre ello

BVerwG NJW 1993, 1667, 1668).
3. La administración electrónica (e-Administración)
A. Fundamentos generales
La base jurídica determinante para la actuación administrativa electróni-

ca la constituye el § 3a que en 2002 se incluyó en la VwVfG. Con arreglo al
mismo, la transmisión electrónica de documentos (correo electrónico, amén
de disquetes o CDs) entre la administración y los ciudadanos, en los dos
sentidos, es lícita en la medida en que el receptor abra un acceso para ello.
Lícita significa en este contexto que la transmisión electrónica se equipara
a los medios tradicionales de comunicación, en especial a la forma escrita
(en papel), esto es, que la transmisión electrónica tiene para el receptor la
misma eficacia jurídica y las mismas consecuencias que la transmisión es-
crita o de otro tipo. Requisito para ello es que el receptor (la administración
o el ciudadano) “abra un acceso”. Aquél debe poseer un aparato adecuado y
en estado de funcionamiento —requisito objetivo— y querer hacerse cargo
de tales documentos —requisito subjetivo—. No es obligado declarar ex-
plícitamente la conformidad, sino que la misma puede resultar también de
hechos concluyentes. Lo decisivo al respecto, según la doctrina dominante
(en la medida en que ya se ha formado una doctrina tal) es la percepción
del tráfico. Así, en el caso de personas privadas, la simple indicación de
la dirección de correo electrónico en el encabezado de una carta no basta,
mientras que, por el contrario, la utilización regular de este contacto en el
tráfico negocial sí es suficiente.
Como se infiere del § 3a II VwVfG, la forma electrónica es también lícita
aun cuando una disposición jurídica vigente haya prescrito expresamente la
forma escrita. Y lo mismo vale cuando se ha previsto ulteriormente la forma
escrita para determinadas declaraciones o actos jurídicos. Las autoridades
y los ciudadanos pueden, por lo tanto, elegir entre la forma electrónica y la
escrita. Problemático resulta, sin embargo, el hecho de que la forma elec-
trónica lleve asociadas ciertas inseguridades, ya que el sistema de correo
electrónico viene condicionado por la falta de firma, y no cabe excluir del
todo que durante la transmisión se produzcan modificaciones del texto por
parte de un tercero. El § 3a II VwVfG exige, por ello, que el documento elec-
trónico venga provisto de una firma electrónica cualificada, de acuerdo con


la ley de firma electrónica. Esta firma debe permitir al receptor comprobar

si el documento procede realmente del emisor indicado y si le ha llegado sin
modificación alguna (autenticidad e integridad del documento). Por lo de-
más, debe notarse que la forma electrónica es ilícita cuando ha sido exclui-
da explícitamente por ley.127
Puede afirmarse, a modo de resumen, que la forma electrónica como al-
ternativa a la forma escrita prescrita por la ley es lícita cuando 1) el receptor
ha abierto un acceso, 2) se ha puesto la necesaria firma, y 3) no hay dispo-
sición jurídica en contrario.
B. El acto administrativo electrónico
Con los mencionados requisitos, también puede emanarse un acto ad-

ministrativo y, ciertamente, un acto administrativo no sujeto a especiales
formas con arreglo al § 3a II VwVfG (con o sin firma), así como un acto
administrativo necesitado de una determinada forma con arreglo al § 3a II
VwVfG (con firma). El § 37 II 1 VwVfG, redactado según la tercera Ley de
Modificación de la VwVfG, dispone explícitamente que un acto administra-
tivo puede ser dictado no sólo —como antes— por escrito, oralmente o de
otra manera, sino también “electrónicamente”. La cuestión, antaño discu-
tida, de si y en qué medida el acto administrativo dictado electrónicamente
podía quedar comprendido dentro del “acto administrativo dictado de otra
manera” ha quedado de este modo resuelta por la ley. Así, por ejemplo, es
posible, según los §§ 3a y 37 VwVfG, que el órgano competente otorgue una
autorización industrial electrónica en respuesta a una solicitud formulada
electrónicamente por una empresa, y que las aclaraciones, interpelaciones
y demás trámites procedimentales se produzcan igualmente en forma elec-
trónica. Aunque es (todavía) dudoso que todo esto funcione siempre así en
la práctica. Si la comunicación electrónica falla, el órgano administrativo
debe informar al receptor y ofrecerle alternativas (§ 3a III VwVfG).
127 Hay una larga serie de ejemplos de exclusiones legales. Así, por ejemplo, el § 38a
StAG dice que: “queda excluida la presentación en forma electrónica de documentos en
cuestiones relativas a la nacionalidad”. Otros ejemplos se encuentran en los artículos 5
y ss. de la tercera Ley de Modificación de la VwVfG del 21 de agosto de 2002 (BGBl I, p.
3322); además de en Meyer, Knack, VwVfG § 3a marg. 9. Sobre las diferentes formas de
la firma y sobre la firma electrónica cualificada, aquí determinante, cfr. la Ley de Firma
Electrónica del 16 de mayo de 2001 (BGBl I, p. 876); sobre ello Roβnagel, DÖV, 2001,
pp. 221 y ss.; idem, NJW, 2003, pp. 469 y ss., con ulteriores referencias.


Para el acto administrativo escrito y el electrónico rigen en gran parte

las mismas regulaciones. Ambos deben permitir conocer al órgano que los
dicta, y contener la firma o la reproducción del nombre del titular del órgano
o de su representante o apoderado (§37 III 1 VwVfG), a cuyos efectos, sin
embargo, en el caso de los actos administrativos electrónicos, técnicamente
sólo cabe considerar la reproducción del nombre y no la firma. Ambos re-
quieren motivación (§ 39 I 1 VwVfG). Además, la confirmación de un acto
administrativo oral puede ser exigida en forma no sólo escrita, sino también
electrónica, cuando el interesado tenga un interés legítimo en ello y formule
sin demora una solicitud (§ 37 II 2 VwVfG). Por otra parte, también puede
exigirse, con los mismos requisitos, la conformación por escrito de un acto
administrativo electrónico, aunque esto revela una valoración diferente.
El acto administrativo electrónico debe ser notificado a los destinatarios
y a los demás afectados. Para el plazo de notificación existen nuevamente
regulaciones análogas. En principio, el acto administrativo escrito se con-
sidera notificado al tercer día de su entrega postal, y el acto administrativo
electrónico, al tercer día de su envío (§ 41 II 1 VwVfG). Este plazo de tres
días puede resultar algo sorprendente en el caso de los actos administra-
tivos electrónicos, que llegan en cuestión de segundos, pero es indicativo
del esfuerzo del legislador de equiparar hasta donde sea posible a los actos
administrativos escritos y electrónicos.
C. Diferenciación entre el acto administrativo electrónico

y el automático
Ambas clases de actos administrativos deben ser estrictamente diferen-

ciadas, no ya sólo por razón de los regímenes jurídicos parcialmente dis-
tintos a los que están sujetas, sino también por razones objetivas. El acto
administrativo electrónico viene determinado por su forma de transmisión,
que no se produce por escrito, oralmente o a través de hechos concluyentes,
sino por vía electrónica, bien mediante correo electrónico, bien mediante su
almacenamiento en un disquete o disco compacto y su entrega a los destina-
tarios. Lo decisivo es que se renuncia al milenario medio del papel. El con-
tenido de la decisión, por el contrario, no se establece técnicamente, sino
al modo tradicional por el órgano administrativo. En cambio, el acto admi-
nistrativo automático, dictado con ayuda de dispositivos automáticos, se
transmite al modo tradicional. Su contenido se elabora total o parcialmente
mediante equipos de EDV, aunque éstos sean dirigidos mediante determi-


nados programas. Aunque ambas clases de actos administrativos deben ser

diferenciadas, en la práctica es cada vez más frecuente que una se convierta
en la otra, como cuando, por ejemplo, un acto administrativo producido au-
tomáticamente se transmite de modo electrónico.
4. Protección de datos personales
La protección de datos personales no es un problema específico de la ac-

tividad administrativa automatizada y electrónica, sino de la actividad ad-
ministrativa en su conjunto, aunque en este ámbito se vuelve especialmente
actual, de un lado, porque a través de los equipos de EDV pueden ser alma-
cenados y procesados una casi ilimitada cantidad de datos referidos a las per-
sonas y, de otro lado, porque no es posible excluir con seguridad el acceso de
terceras personas. El BVerfG ha deducido del artículo 2 I GG, en relación con
el artículo 1 I GG, el derecho a la autodeterminación informática, que com-
prende la protección del individuo contra la recogida, el almacenamiento, la
utilización y la cesión ilimitadas de sus datos personales, y garantiza en esa
medida la facultad del individuo de determinar en principio por sí mismo la
entrega y la utilización de tales datos (BVerfGE 65, 1, 43). También compren-
de el derecho del individuo a la información acerca de si sus datos personales
—y cuáles de ellos— han sido o son almacenados. El derecho a la autodeter-
minación informática, en atención a los intereses generales contrapuestos de
mayor peso, no es, ciertamente, ilimitado, pero los límites deben ser estable-
cidos mediante ley.128
128 El propósito de establecer en la VwVfG, con ocasión de la reforma del derecho de

protección de datos que tuvo lugar a finales de los años 1980, una regulación propia de la
protección de datos personales (cfr. artículo 2 §§ 3 a-f del Proyecto de Ley del 20 de diciem-
bre de 1988, BT-Drs. 11/4306), no pudo finalmente ser realizado. Es por ello que siguen siendo
determinantes la Ley Federal de Protección de Datos (BDSG) y las Leyes de los Länder de
protección de datos (cfr. sobre su ámbito de aplicación el § 1 BDSG). Éstas vienen com-
plementadas por medio de regulaciones sectoriales específicas ajustadas al correspondiente
sector de la actividad administrativa, tales como, por ejempo, los §§ 8 y ss. BVerfSchG, §
34 StUG y, sobre todo, las disposiciones establecidas en las Leyes de policía y en las Leyes
de seguridad y orden público de los Länder, cfr. los §§ 19 y ss. Bad.Württ. PolG, §§ 9 y ss.
NRW PolG. Otras regulaciones afectan —en correspondencia con el deber de protección que
para el Estado se deriva de los derechos fundamentales en materia de protección de datos—
al ámbito jurídico-privado (§§ 27 y ss. BDSG), en especial en la medida en que se trata de
las empresas privatizadas de servicios postales y de telecomunicaciones (§ 41 PostG, § 89
TKG).
Bibliografía sobre el § 18: Zeidler, Über die Technisierung der Verwaltung, 1959;
Bull, Verwaltung durch Maschinen, 2a. ed., 1964; Luhmann, Recht und Automation in


der öffentlichen Verwaltung, 1966, 2a. ed., inalterada 1997 (sobre ello Becker, DVBl,
1998, pp. 290 y ss.); W. Schmidt, Die Programmierung von Verwaltungsentscheidungen,
AöR 96, 1971, pp. 321 y ss.; Steinmüller, Automatische Datenverarbeitung und Recht, 2a.
ed., 1976; Eberle, Organisation der automatisierten Datenverarbeitung in der öffentlichen
Verwaltung, 1976; Popper, Rechtsprobleme der automatisierten Verwaltung, DVBl, 1977,
pp. 509 y ss.; Zielinski, Probleme der Automation in der öffentlichen Verwaltung, DV
10, 1977, pp. 197 y ss.; Grimmer, Die Automation und das Verhältnis der Verwaltung
zum Bürger, DÖV, 1982, pp. 257 y ss.; Scholz/Pitschas, Informationelle Selbstbestimmung
und staatliche Informationsverantwortung, 1984; H. Redeker, Der elektronisch übermit-
telte Verwaltungsakt, NVwZ, 1986, pp. 545 y ss.; Eberle, Die öffentliche Verwaltung vor
den Herausforderungen der Informationsgesellschaft, DV 20, 1987, pp. 459 y ss.; Giehl,
Moderne Informations-und Kommunikationstechniken–Auswirkungen auf die Strukturen
der öffentlichen Verwaltung, BayVBl, 1988, pp. 321 y ss.; Dörner/Ehlers, Rechtsproble-
me der EDV, 1989; Lazaratos, Rechtliche Auswirkungen der Verwaltungsautomation auf
das Verwaltungsverfahren, 1990; Polomski, Der automatisierte Verwaltungsakt, 1993; N.
Brugger, Das (baden-württembergische) Gesetz über die Zusammenarbeit bei der auto-
matisierten Datenverarbeitung, BWVPr, 1996, pp. 83 y ss.; Rosenbach, Verfahrensre-
chtliche Rahmenbedingungen für den Einsatz der elektronischen Datenverarbeitung in
der Verwaltung, NWVBl, 1997, pp. 121 y ss.; idem, Die elektronische Datenverarbei-
tung und das Verwaltungsverfahrensgesetz, NVWBl, 1997, pp. 326 y ss.; Klein/Stolz,
Rechtsfragen zum Internet für die Städte, Der Städtetag, 1997, pp. 390 y ss.; Bullerdiek,
Werkzeug Internet–Nutzungspotentiale für Verwaltungen, VR, 1998, pp. 90 y ss.; Groß,
Öffentliche Verwaltung im Internet, DÖV, 2001, pp. 159 y ss.; Roßnagel, Die elektronis-
che Signatur im Verwaltungsrecht, DÖV, 2001, pp. 221 y ss.; idem., Das elektronische
Verwaltungsverfahren. Das Dritte Verwaltungsverfahrensänderungsgesetz, NJW, 2003,
pp. 469 y ss.; Schmitz/Schlatmann, Digitale Verwaltung?–Das Dritte Gesetz zur Änderung
verwaltungsverfahrensrechtlicher Vorschriften, NVwZ, 2002, pp. 1281 y ss.; Schlatmann,
Anmerkungen zum Entwurf eines Dritten Gesetzes zur Änderung verwaltungsverfahrens-
rechtlicher Vorschriften, DVBl, 2002, pp. 1005 y ss.; ders., Verwaltungsverfahrensrecht
und elektronischer Rechtsverkehr, LKV, 2002, pp. 489 y ss.; Britz, Reaktionen des Verwal-
tungsverfahrensrechts auf die informationstechnischen Vernetzungen der Verwaltung, in:
Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann (coords.), Verwaltungsverfahren und Verwaltungsver-
fahrensgesetz, 2002, pp. 213 y ss.; Storr, Elektronische Kommunikation in der öffentlichen
Verwaltung. Die Einführung des elektronischen Verwaltungsakts, MMR, 2002, pp. 579 y
ss.; Schmitz, Änderungen des Verwaltungsverfahrensrechts durch moderne Informations-
techniken, BVerwG-Festschrift, 2003, pp. 677 y ss.; Schliesky, Auswirkungen des E-Go-
vernment auf Verfahrensrecht und kommunale Verwaltungsstrukturen, NVwZ, 2003, 1322;
Laubinger, Elektronisches Verwaltungsverfahren und elektronischer Verwaltungsakt–zwei
(fast) neue Institute des Verwaltungsrechts, Festschrift für K. König, 2004, pp. 517 y ss.;
Büllesbach, eGovernment–Sackgasse oder Erfolgsstory, DVBl, 2005, pp. 605 y ss.; Sch-
mitz, Die Regelung der elektronischen Kommunikation im Verwaltungsverfahrensgesetz,
DöV, 2005, pp. 885 y ss.
Bibliografía sobre IV (protección de datos): Tinnefeld/Ehmann, Einführung in das Da-
tenschutzrecht, 3a. ed., 1998; Kloepfer, Informationsrecht, 2000, pp. 281 y ss.; Roßnagel/
Pfitzmann/Garstka, Modernisierung des Datenschutzrechts, 2001; Simitis (coord.), Kom-
mentar zum Bundesdatenschutzgesetz, 5a. ed., 2003. Bull, Der Einfluß der Datenschutzge-
setze auf die öffentliche Verwaltung, DÖV, 1983, pp. 829 y ss.; Knemeyer, Datenerhebung


und Datenverarbeitung im Polizeirecht, NVwZ, 1988, pp. 193 y ss.; Riegel, Zustand und
Entwicklungstendenzen des informationellen Befugnisrechts zur polizeilichen Aufgabener-
füllung: Licht, Schatten und Hoffnung, DÖV, 1994, pp. 814 y ss.; Schwabe, Wirrwarr im
Recht der polizeilichen Datenverarbeitung, DVBl, 2000, pp. 1815 y ss.; Rudolf, Datens-
chutz–Ein Grundrecht, Festschrift für Maurer, 2001, pp. 269 y ss.; Schenke, PolG marg.
176; Gola/Klug, Die Entwicklung des Datenschutzrechts in den Jahren 2004/2005, NJW,
2005, pp. 2434 y ss.
Jurisprudencia sobre el § 18: BVerfGE 46, 120 (transmisión de datos a través de la red
telemática del Servicio Federal de Correos); BVerfG NJW, 1994, 574 (reproducción del
nombre y firma en el caso de una liquidación tributaria automatizada); BVerwGE 40, 212
(revisibilidad de los signos-clave en el caso de una decisión sobre pensión); BVerwGE 45,
189 (firma en el caso de una orden de llamamiento a filas); BVerwGE 48, 336 (corrección
de una decisión sobre ayuda para vivienda); BVerwG NJW, 1993, 1667 (acto administrativo
automatizado con modificaciones manuales); BGHZ 99, 249 (responsabilidad en caso de
fallo de semáforo, responsabilidad informática).
Jurisprudencia sobre IV (protección de datos): BVerwGE 65, 1, 41 y ss. (sentencia del
censo: sentencia fundamental sobre el derecho a la autodeterminación informática); BVerf-
GE 78, 77, 84 y ss. (publicación de una incapacitación); BVerfGE 80, 367, 373 (libro diario);
BVerwGE 84, 375 (información sobre los datos almacenados por la Oficina Federal para la
Protección de la Constitución); BVerwGE 89, 14 (designación de un informador que había
recogido datos para el Servicio federal de protección de fronteras); BVerwGE 96, 147 (la
anotación “prestación social” colocada sobre el titular de una transferencia es ilícita).


Capítulo quinto
Procedimiento Administrativo y Ejecución

Forzosa Administrativa
§ I Principios del Procedimiento Administrativo1*

1. Concepto y tipos de procedimiento administrativo
A. Concepto
a) El procedimiento administrativo en sentido amplio puede definirse como

cualquier actividad de la administración encaminada a la adopción de una
decisión, a la aplicación de una medida de otro tipo o a la conclusión de un
convenio. Una definición tan amplia incluye, dependiendo del tipo de forma
de actuación de que se trate (reglamentos, actos administrativos, declaracio-
nes de voluntad de derecho privado, actividad material de la administración,
convenios, órdenes de régimen interno, auxilio administrativo, etcétera) un
gran número de procedimientos administrativos distintos, que exigen, a su
vez y según la especialidad propia de cada uno de ellos, una distinta regula-
ción, si bien muestran, también, una serie de coincidencias transversales. Si
en la legislación, la jurisprudencia y la doctrina se habla de “procedimiento
administrativo”, con ello se está haciendo referencia sólo a una parte de este
amplio concepto. Así, y en la medida en que falta una definición precisa, hay
que averiguar en cada ocasión, a la vista del sentido y del contexto, lo que en
el caso concreto debe se encuentra bajo la denominación de “procedimiento
administrativo”.
1*
El § 19 ha sido traducido por Núria Magaldi, profesora ayudante de derecho adminis-
469


b) La definición legal contenida en el § 9 VwVfG no aporta un concepto

general, sino únicamente el concepto de procedimiento administrativo a los
efectos de la VwVfG, tal y como se desprende de las palabras “en el sen-
tido de esta ley”, claramente limitativas. De este modo, es procedimiento
administrativo únicamente “la actividad administrativa con eficacia exter-
na, que se orienta bien al examen de los requisitos, preparación y emisión
de un acto administrativo, bien a la conclusión de un convenio de derecho
público”. Esta determinación conceptual se concreta y limita por medio de
dos elementos:
1. La eficacia externa;
2. El objetivo u orientación perseguida, esto es, la adopción de un acto
administrativo o la conclusión de un convenio administrativo.
De este modo, quedan fuera del concepto todos los procedimientos de

orden interno, incluso cuando están vinculados con la aprobación de un
acto administrativo o con la conclusión de un convenio administrativo; asi-
mismo, quedan fuera también todos aquellos procedimientos que no buscan
adoptar un acto o concluir un convenio administrativo, incluso si tienen efi-
cacia externa, como por ejemplo, los procedimientos dirigidos a la aproba-
ción de un reglamento o a la celebración de unas elecciones. De igual modo,
tampoco son procedimientos administrativos en el sentido del § 9 VwVfG
las actuaciones encaminadas a la consecución de un acuerdo informal, los
procedimientos de comunicación previa que, al amparo de los procesos de
desregulación, han sustituido los tradicionales procedimientos de autori-
zación, la preparación de advertencias públicas o la actividad material de
la administración. No obstante, las normas establecidas en la VwVfG, en
particular los derechos procedimentales básicos del administrado, pueden
también, en algunos de estos casos, ser análogamente invocados (tal y como
se manifiesta, por ejemplo, en la motivación del EVwVfG 1973, BT-Drs.
7/910, pp. 41 y ss.
B. Tipos de procedimiento administrativo
La VwVfG se ocupa de distintos tipos de procedimientos administrativos,

los cuales —cuando menos en su estructura fundamental— se corresponden
con la tipología desarrollada y, aún hoy, profusamente regulada en leyes
sectoriales.


a) El procedimiento administrativo general o no formalizado representa

el tipo básico o general. Se aplica, por lo tanto, siempre que legalmente no
se prevea algún otro tipo procedimental específico. Para este procedimiento
valen las (escasas) normas generales de la VwVfG y los principios genera-
les que las complementan. Por lo demás, se concretará según el principio
antiformalista del procedimiento, contenido en el § 10 VwVfG. Este princi-
pio, sin embargo, no supone una carta blanca, sino que debe garantizar un
procedimiento sencillo, rápido y adecuado al supuesto de hecho del caso
concreto.
b) El procedimiento administrativo formal, que se regula en los §§ 63
y ss. VwVfG, sólo se aplica si existe una específica previsión legal que lo
ordene y está plagado de normas procedimentales específicas, “formales”:
La (eventualmente) necesaria instancia debe presentarse o hacerse constar
a la autoridad por escrito; la regulación sobre el trámite de audiencia de los
interesados y sobre la participación de testigos y peritos es más detallada
y estricta que en el procedimiento no formalizado; por norma general, se
exige que se realice una vista oral; la decisión debe ponerse por escrito, mo-
tivarse adecuadamente y notificarse a los interesados.2
c) El procedimiento integrado para la aprobación de planes, que se re-
gula detalladamente en los §§ 72 y ss. VwVfG, se orienta a la aprobación de
un plan, a través del cual se autoriza un proyecto especialmente determina-
do, y con efectos jurídicos configuradores. Este procedimiento está aún más
fuertemente formalizado que el procedimiento administrativo formalizado,
puesto que incluso tiene lugar un trámite de audiencia con vista oral, en la
cual deben discutirse todas las reclamaciones dirigidas contra el proyecto
solicitado. La decisión que pone fin a este procedimiento es un acto admi-
nistrativo que sustituye todas las demás decisiones exigibles de acuerdo
con las correspondientes normativas aplicables (permiso de construcción,
autorización de aguas, permiso medioambiental de los órganos competen-
tes, etcétera) y regula, con efectos jurídicos configuradores, todas las rela-
ciones jurídico-públicas entre el titular del proyecto y los afectados por el
2 Algunos procedimientos formales se encontraban, y se encuentran aún hoy, regulados

en numerosas leyes sectoriales, por ejemplo, el procedimiento expropiatorio en los §§ 104 y
ss. BauGB, el procedimiento sobre indicios de escritos y contenidos mediáticos peligrosos
para la juventud, según el § 12 y ss. GjSM, el procedimiento de reclutamiento según el § 19
WPflG, el procedimiento de autorización previsto en el § 10 BImSchG. La normativa previs-
ta en la VwVfG debe utilizarse como un modelo, que el legislador pueda tomar de ejemplo
y tener en consideración como referencia, cuando considere que, en determinados ámbitos
sectoriales, es necesaria y adecuada la regulación de un procedimiento de tipo formalizado.


mismo. Este amplio efecto de configuración y de concentración impregna

la totalidad de la decisión que pone fin a este procedimiento (cfr. BVerwG
NJW 1977, p. 2367; con mayor detalle y amplia argumentación cfr. Dürr,
en: Snack, VwVfG § 75 margs. 5 y ss.).3
d) El procedimiento de recurso en vía administrativa, que sirve para re-
visar, a solicitud del ciudadano, la legalidad y la oportunidad de las medidas
adoptadas por la administración. La VwVfG remite a la normativa previs-
ta en la VwGO sobre el denominado procedimiento de recurso previo a la
vía jurisdiccional contencioso-administrativa, y declara la normativa de la
VwVfG supletoriamente aplicable (§ 79 VwVfG). Este procedimiento es un
verdadero procedimiento administrativo, dado que lo dirige y conduce un
órgano administrativo; sin embargo, es también una vía o procedimiento
previo a la vía judicial, porque su realización es presupuesto necesario para
la admisión de la pretensión de impugnación y de la pretensión obligacional
bajo la forma de pretensión contra la denegación.4
3 Objeto de este tipo de procedimiento son sólo proyectos concretos, referidos a un espa-
cio específico, por ejemplo, la construcción de una calle, de un aeródromo, de un vertedero

de basuras, cfr. lo dicho en § 16, marg. 5. Los §§ 72 y ss. VwVfG se aplican de forma automá-
tica cuando legalmente se establezca la utilización de un procedimiento para la aprobación
de un plan, siempre que no existan normas sectoriales específicas. De hecho, algunas leyes
que prevén un procedimiento de este tipo, establecen también las necesarias disposicio-
nes procedimentales al respecto, de modo que el ámbito de aplicación de las normas de la
VwVfG queda, de hecho, muy limitado; cfr. los §§ 8 y ss. LuftVG. En cualquier caso, los §§
72 y ss. VwVfG tienen carácter de modelo o marco, de modo que determinan y regulan los
elementos típicos de los procedimientos para la aprobación de un plan.
4 Este doble carácter se puede observar, también, en su regulación jurídica. Así, la VwGO
proporciona —debido a la limitada competencia legislativa federal en materia procesal

(BVerwGE 61, 360)— sólo unos pocos preceptos de obligado cumplimiento para el proce-
dimiento de recurso previo a la vía jurisdiccional contencioso-administrativa en tanto que
procedimiento previo a la vía judicial, mientras que en su vertiente de procedimiento admi-
nistrativo sigue, por lo demás, la regulación general del derecho procedimental administrati-
vo. Por lo tanto y consecuentemente, si el § 79 VwVfG lo dispone, se aplican los preceptos de
la VwVfG (en tanto en cuanto su ámbito de aplicación baste, cfr. §§ 1 y 2). Deben tomarse en
consideración, por ejemplo, las normas sobre los interesados y su representación (§§ 11 y ss.
VwVfG), sobre el desarrollo del procedimiento (§§ 22 y ss. VwVfG), sobre los derechos pro-
cedimentales (§§ 28 y ss. VwVfG). No obstante, se suscitan aún algunas dudas que no pueden
ser resueltas mediante la remisión global al § 79 VwVfG, cfr. sobre ello Schmitt Glaeser/
Hom, VwprozR, marg. 93; Allesch, Die Anwendbarkeit der Verwaltungsverfahrensgesetze
auf das Widerspruchsverfahren nach der VwGO, 1984. Los §§ 70 y 74 I VwVfG excluyen
el procedimiento de recurso previo a la vía jurisdiccional contencioso-administrativa para
los actos administrativos surgidos en procedimientos formalizados o en procedimientos in-
tegrados para la aprobación de un plan, permitiendo con ello y de forma inmediata la acción


e) Los denominados procedimientos en masa, en los que está implicado

un gran número de personas (centenares o incluso miles). En los últimos
años se han hecho cada vez más frecuentes —promovidos por grupos de in-
terés, por iniciativas ciudadanas, etcétera—, por ejemplo a través de las nu-
merosas reclamaciones presentadas contra la solicitud de un permiso para
instalar una central nuclear o contra la construcción de una autopista. Estos
procedimientos tienen como objetivo la adopción de un acto administrativo
(por ejemplo, la autorización de una instalación); sin embargo, y debido a
la magnitud del proyecto emprendido, se ve involucrado un gran número de
personas como “terceros afectados”.5
Este tipo de procedimiento no es (aún) un tipo específico de procedi-
miento administrativo. Sin embargo, existen numerosas normas que sirven
para superar las dificultades jurídico-administrativas y técnicas originadas
por la presión de las masas. Se trata, sobre todo, de dos grupos de preceptos:
—— La notificación pública. El órgano administrativo puede sustituir, en

el caso de que haya más de cincuenta interesados, las citaciones in-
dividuales u otras informaciones que deba comunicarles por una no-
tificación pública, que deberá tener lugar en los diarios oficiales así
como también en los periódicos locales correspondientes. Lo mismo
vale para la notificación de la decisión final.6
—— La representación conjunta. Para el caso de más de cincuenta instan-
cias o peticiones se recurre a la ficción legal de un representante con-
junto de todos los implicados, o bien el órgano administrativo puede
de anulación, pero deben considerarse excepciones en el sentido de la reserva del § 68 I 2

VwGO. Cfr. sobre ello también lo dicho en § 10 marg. 28.
5 Así, en el procedimiento para la autorización de la central nuclear de Brokdorf se presen-
taron un total de 75,000 reclamaciones, y en el procedimiento para la de Whyl, 100,000. Cfr.

sobre ello Schmitt Glaeser, Der Landkreis 1976, p. 444; más datos al respecto en Blümel,
Festschrift für Werner Weber, 1974, pp. 542 y ss. En el tiempo transcurrido desde entonces
la presión ha disminuido considerablemente.
6 Cfr. los §§ 67 I, 69 II, 73 IV y 74 V VwVfG; las diversas normativas hasta ahora exis-
tentes —por ejemplo, en la Ley Federal de Carreteras— han sido suprimidas a favor de la
VwVfG con ocasión de la uniformización que se ha hecho de la regulación del procedimiento
administrativo; sin embargo cfr., por ejemplo, lo que aún se regula en el § 10 VIII BImS-
chG; el § 7 IV 3 AtomG en relación con el § 15 III y IV AtVfV. El § 3 II 5 BauGB prevé en
cualquier caso una notificación pública simplificada para el supuesto de cincuenta personas.
Las regulaciones sobre notificación pública han sido declaradas conformes con la Consti-
tución, véase BVerwGE 67, 206, 209; crítico al respecto se muestra, sin embargo, Blümel,
VerwArch, vol. 73, 1982, p. 5.


exigir, o nombrar él mismo, un representante para los interesados

(cfr. sobre ello los §§ 17 y 18 VwVfG). La posición jurídica de este
representante común viene concretada, con mayor detalle, en el § 19
VwVfG: Puede llevar a cabo todo tipo de actuaciones procedimenta-
les, vela por los intereses de sus representados, pero no está sujeto
a poder de dirección. A través de la representación se intenta poder
abarcar un conjunto o haz de pretensiones de idéntico contenido.
Los preceptos sobre la notificación pública se han demostrado adecua-

dos, incluso indispensables. Por el contrario, la regulación sobre la repre-
sentación conjunta, contenida en los §§ 17-19 VwVfG, no parece haber te-
nido apenas relevancia práctica.7
f) El procedimiento administrativo plurifásico. En este caso tampoco
nos hallamos ante un tipo de procedimiento administrativo expresamente
regulado en la ley, sino que se desprende de la figura jurídica de la decisión
preliminar y de la denominada autorización parcial (cfr. sobre ello lo dicho
en el § 9 margs. 9 y 63 y ss.). Por norma general, el procedimiento admi-
nistrativo puede, debe y en efecto se desarrolla, desde su inicio hasta la deci-
sión final plasmada en un acto o convenio administrativo, de una sola tirada
—aunque esta puede ser, ciertamente, muy larga—. En procedimientos
7 La Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa contiene, en cualquier caso,

reglas sobre los procedimientos en masa que se inspiran ampliamente en los de la VwVfG.
Conforme a estas reglas, el Tribunal Contencioso-Administrativo está legitimado, en los
casos en que haya más de cincuenta interesados, para sustituir la notificación individual por
una notificación pública (§ 56a VwGO), para restringir la personación posterior de aquellos
cuyos intereses puedan resultar afectados por la resolución (§§ 65 III, 121 núm. 2, VwGO),
así como también, en los casos de una participación de más de veinte personas, para ordenar
el nombramiento de un representante conjunto (§ 67a VwGO). Además, el Tribunal puede,
si hay más de 20 demandas contra una misma medida administrativa —por ejemplo, contra
la decisión tomada con ocasión de un procedimiento de aprobación de un plan en materia
de carreteras— elegir y desarrollar primero uno o varios procedimientos como “procedi-
miento modelo”, habiendo previamente suspendido los restantes, sobre los que decidirá con
posterioridad y de conformidad con lo decidido en el procedimiento modelo (cfr. § 93a
VwGO). Esta regla enlaza con la decisión del BVerfG en la que se consintió que el Tribunal
Contencioso-Administrativo de Munich eligiera, de entre las 5.724 reclamaciones presenta-
das contra la resolución del procedimiento de aprobación de un plan relativo al aeropuerto
München-Riem, sólo algunas de ellas para la vista oral, mientras aplazaba las demás pro-
visionalmente (BVerfGE 54, 39). Para el procedimiento de recurso previo a la vía jurisdic-
cional contencioso-administrativa valen, en cualquier caso, las ya mencionadas normas de
la VwVfG sobre los procedimientos en masa, cfr. sobre ello, y sobre los problemas que se
suscitan, Schmitt Glaeser/Horn, VerwprozR, margs. 230 y ss.


sobre autorizaciones de grandes proyectos (centrales nucleares, permisos

de instalaciones, etcétera), que exigen la clarificación y la decisión sobre
muchas y a menudo muy complejas cuestiones bajo la consideración de nu-
merosos y divergentes intereses, públicos y privados, con la participación
de diversas administraciones y de numerosos ciudadanos implicados, puede
parecer adecuado, desde un punto de vista de economía procesal, decidir
de forma anticipada y vinculante para todos los implicados, por medio de un
acto administrativo firme sobre determinadas cuestiones previas (por ejem-
plo, el lugar de emplazamiento, la posibilidad de usar determinadas técni-
cas) o sobre determinadas partes del conjunto arquitectónico (por ejemplo,
construcciones individuales del complejo). De este modo, el procedimiento
de autorización se descompone en dos o incluso —como ocurre normal-
mente en la práctica— en más partes o procedimientos parciales, los cuales
son formalmente independientes o autónomos entre sí, pero materialmente
están en relación recíproca los unos con los otros, construyéndose unos
respecto de otros y orientándose a la consecución final del permiso o auto-
rización definitiva para el conjunto de la obra. Decisión preliminar y autori-
zación parcial excluyen —con distinto alcance, según la regulación legal—
posteriores recursos de los interesados y de los terceros implicados contra
estas decisiones parciales firmes (efecto preclusivo); exigen una decisión
de conjunto provisionalmente positiva por parte del órgano administrativo
sobre la admisibilidad del complejo en su conjunto y desarrollan, de nuevo,
determinados y específicos (si bien aún controvertidos) pre-efectos y vin-
culaciones de los órganos administrativos respecto de posteriores partes o
etapas del proceso de autorización.
Junto a los procedimientos descritos, plagados de decisiones parciales
con eficacia externa, existen también otros procedimientos que pueden ser
calificados igualmente como “procedimientos plurifásicos”. Ello vale sobre
todo para el caso en que la autorización de una instalación por parte del
órgano administrativo competente presupone una previa decisión esencial
de otro órgano, que, sin embargo, tiene la consideración de acto de orden
interno en relación con el órgano administrativo que debe autorizar, por lo
que no se desprenderán efectos vinculantes inmediatos para los solicitantes
ni para los terceros afectados; por ejemplo, la determinación del trazado de
una carretera nacional por el Ministerio Federal de Transportes según el §
16 de la FStrG (cfr. sobre ello BVerwGE 62, 342). Así, la determinación
del trazado no puede ser impugnada independientemente en la vía judicial,
sino sólo en el marco de la decisión sobre el procedimiento de aprobación
de un plan en la que se base; si ella misma tuviera la consideración de un


acto administrativo, entonces sí podría recurrirse autónomamente pero no

podría, por otra parte, ser cuestionada jurídicamente desde el momento en
que hubiera adquirido firmeza.
Estamos ante una formación por partes desde un punto de vista espacial y
no material, por ejemplo, cuando la planificación de una carretera se realiza
por tramos determinados, en especial cuando algunos de ellos se dejan sin
uso (cfr. sobre ello BVerwGE 62, 342, 353 y ss.; 104, 144, 152 y ss.; 104,
236, 242 y ss.; Bad.-Württ. VGH ESVGH 31, 196, 198 y ss.). Designar un
procedimiento de este tipo, cuya estructura no es simple y que transcurre en
fases diferenciables, como un “procedimiento plurifásico” es una cuestión
terminológica. Esto muestra, al mismo tiempo, que el concepto de “pro-
cedimiento plurifásico”, en la medida en que no se le limite a la tipología
de procedimientos mencionada al principio, carece de particularidades es-
pecíficas, teniendo que ser juzgado y considerado según cada una de sus
características.8
g) Aceleración del procedimiento. El procedimiento administrativo debe
desarrollarse con celeridad. Esto se desprende fácilmente de su propio con-
cepto; a pesar de ello, ha sido también puesto de relieve expresamente a
través de la modificación del § 10 VwVfG por la Ley de Aceleración de los
Procedimientos de Autorización (GenBeschlG), del 12 de septiembre de
1996 (BGBl. I, pág. 1354). Del § 71a y ss. VwVfG, que fueron añadidos
en virtud de la GenBeschlG, se desprenden algunas consecuencias a este
respecto. Dichos preceptos son de aplicación al “procedimiento de auto-
rización”, esto es, a aquellos procedimientos que tienen como objetivo la
autorización de proyectos o planes en el ámbito de una empresa u opera-
ción económica. Con ellos no se crea ningún tipo nuevo de procedimiento
Cfr.
8 sobre los procedimientos plurifásicos BVerwGE 24, 23; 70, 365; 72, 300; 80, 207;
92, 185; 96, 258. Schmidt-Aβmann, Institute gestufter Verwaltungsverfahren: Vorbescheid
und Teilgenehmigung, BVerwG-Festschrift, 1978, pp. 569 y ss.; Selmer, Vorbescheid und
Teilgenehmigung im Immissionsschutzrecht, 1979; A. Weber, Vorbescheid und Teilgenehmi-
gung im Atomrecht, DÖV, 1980, pp. 397 y ss.; Ossenbühl, Regelungsgehalt und Bindungs-
wirkung der 1.Teilgenehmigung im Atomrecht, NJW, 1980, pp. 1353 y ss.; Selmer/Schulze-
Osterloh, Der Vorbescheid im verwaltungsrechtlichen Genehmigungsverfahren, JuS, 1981,
pp. 393 y ss.; J. Ipsen, Die Genehmigung technischer Groβanlagen. Rechtliche Regelung
und neuere Judikatur, AÖR, vol. 107, 1982, pp. 259 y ss.; Kutscheidt, Das gestufte Geneh-
migungsverfahren–Glanz und Elend eines Rechtsinstituts, Festschrift für Sendler, 1991, pp.
303 y ss.; Schmidt-Preuβ, Kollidierende Privatinteressen im Verwaltungsrecht, 1992, pp.
504 y ss.; Roβnagel, Teilgenehmigung, und vorläufiges positives Gesamturteil, DÖV, 1995,
pp. 624 y ss.; Schmidt-Preuβ, Das Atomrecht als Referenzgebiet des Verwaltungsrechts,
DVBl, 2000, pp. 767 y ss.; Stelkens/Stelkens, StBS § 35 marg. 184.


administrativo. Más bien se disponen una serie de reglas que sirven para la
aceleración de procedimientos que se desarrollan según lo previsto bien en
el §§ 63 y ss. VwVfG, bien en las correspondientes leyes sectoriales. De este
modo, el legislador quiere hacer frente a las quejas del sector económico
acerca de la excesiva duración de los procedimientos de autorización, así
como también al hecho de que los retrasos del procedimiento son a veces
atribuibles al propio recurrente, por ejemplo debido a la deficiente presenta-
ción de los documentos exigidos. A estos efectos, se entiende por empresas
u operaciones económicas las actividades económicas, incluyendo las que
se refieren a la producción de materias primas. No quedan incluidas, por el
contrario, las que sirven para la realización y desarrollo de la propia vida
privada (por ejemplo, permisos de construcción para la propia vivienda),
licencias para ejercer una profesión (por ejemplo, farmacias), actividades
cuyos fines sean de tipo caritativo o religioso (por ejemplo, la construcción
de un asilo) o de carácter científico (construcción de un laboratorio).
No nos detendremos a analizar con detalle las diversas normas relativas

a la aceleración del procedimiento en esta sede. Basta llamar la atención so-
bre los siguientes aspectos: según el § 71b de la VwVfG, el empresario pue-
de solicitar que su procedimiento sea “acelerado”. Las consecuencias que
se derivan de semejante solicitud no están claras, en especial en relación a
otros procedimientos (¿desplazamiento del procedimiento ordinario a favor
del procedimiento privilegiado en virtud de los §§ 71a y ss.?). El § 71b de la
VwVfG sirve de fundamento —completando y ampliando el § 25 VwVfG—
a los deberes de asesoramiento y de información de la administración, in-
cluso antes de la solicitud y, con ello, también antes del inicio del genuino
procedimiento de aceleración. En el § 71d de la VwVfG se regula el hasta
ahora conocido en la praxis como “procedimiento en estrella”.Nt1 Según este
precepto, a los titulares de intereses públicos, esto es, a las autoridades y a
los órganos administrativos que representan específicos intereses públicos
(Instituto Nacional para la Conservación de la Naturaleza, autoridades de
conservación del agua, etcétera), se les debe exigir la emisión de un informe
en un plazo determinado. Informe que, sólo transcurrido dicho plazo, podrá
no ser tenido en cuenta (preclusión), con la única excepción de que el infor-
me sea relevante a los efectos de la legalidad de la decisión. La aceleración
del procedimiento no debe hacerse, por lo tanto, a costa o con sacrificio del
principio del Estado de derecho. Una concentración todavía más intensa y,
consecuentemente, una mayor aceleración, es posible por medio de la de-
nominada “conferencia de solicitudes”, regulada en el § 71e de la VwVfG,


y en la cual y mediante invitación de la administración, tanto el solicitante

como los distintos órganos intervinientes son llamados a conversar sobre el
problema en cuestión. La conferencia “debe” ser convocada por la Adminis-
tración a petición del solicitante. Las mencionadas normas sobre acelera-
ción del procedimiento no actúan de forma excluyente; así por ejemplo, no
excluyen que el órgano administrativo, en un procedimiento de autorización,
adopte otras medidas de aceleración, y no excluye tampoco que este, en otros
procedimientos administrativos, invoque y utilice estos preceptos en el ejer-
cicio de su discrecionalidad en el marco del procedimiento.
Nt1
La denominación de “procedimiento en estrella” (en alemán, Sternverfahren),
quiere aludir al hecho de que el órgano administrativo encargado de resolver el
procedimiento de autorización en el que se inserta este trámite procedimiental re-
quiere, simultáneamente y bajo fijación de un plazo, la emisión de un informe a los
diversos portadores de intereses públicos implicados, a los efectos de que mani-
fiesten su posición al respecto. En oposición a un procedimiento normal, en el que
los trámites se suceden linealmente, la denominación otorgada (“en estrella”) se
justifica por el elemento de la simultaneidad con que dichos informes se solicitan
a los diversos órganos.
Sin embargo, dichos preceptos no son aplicables a los procedimientos

administrativos para la aprobación de un plan (§ 72 I de la VwVfG). Para
este procedimiento en concreto, la GenBeschlG —puesta en relación y ha-
ciendo suyos preceptos ya existentes en leyes de ordenación sectoriales—
prevé reglas especiales de aceleración. Estas se refieren a la rigidez del
trámite de audiencia a través de la determinación de plazos, así como me-
diante la exclusión de posteriores recursos de los ciudadanos y posteriores
manifestaciones de los órganos administrativos implicados (§§ 73 IIIa, IV
3 de la VwVfG), la sustitución del procedimiento de aprobación de un plan
por un procedimiento más simplificado de autorización del plan e incluso la
renuncia a la aprobación del plan o a una autorización del mismo (§§ 74 VI
y VII de la VwVfG), así como la limitación de la relevancia jurídica de los
vicios de la ponderación (§ 75 de Ia VwVfG).9
9 Si bien el procedimiento de aprobación de un plan previsto en la VwVfG sólo se aplica

en contadas ocasiones, debido a la primacía de las leyes de planificación sectoriales, lo cierto
es que los nuevos preceptos sobre aceleración del procedimiento —al margen de su relevan-
cia práctica, aún por ver— servirán como modelo (cfr. sobre ello lo dicho en el marg. 5).


C. El significado del procedimiento administrativo
El procedimiento administrativo sirve para la realización y la ejecución

del Derecho material. En este sentido —como cualquier otro procedimiento
estatal— tiene sólo una función auxiliar. Pese a ello, no debe ser infravalo-
rado y su regulación no debe despreciarse, considerándola una “desagrada-
ble y molesta formalidad”. Y es que mediante la determinación y la obser-
vancia de normas procedimentales se garantiza la obtención de decisiones
materialmente adecuadas e irreprochables. Según las modernas teorías de-
cisionales, al proceso de toma de decisiones se le debe otorgar un valor cada
vez mayor. Por ello, el derecho no debe limitarse a regular los requisitos y
los presupuestos jurídico-materiales de la decisión, sino también el proce-
dimiento de decisión en sí mismo, dentro del cual se incluye, naturalmente,
el procedimiento administrativo.
El procedimiento administrativo tiene, incluso, un contenido constitu-
cional inmediato. Los derechos fundamentales, que parten de la libre per-
sonalidad y de la propia responsabilidad del individuo, exigen que este no
sea considerado sólo como un objeto del proceso estatal sino también como
“ciudadano mayor de edad”, siendo incluido como parte, con derechos pro-
pios, en el proceso decisional, en el que adquiere la posibilidad de hacer
valer sus conocimientos, ideas y juicios de valor. El principio del Estado de
derecho no sólo exige una clara y previsible configuración del proceso sino
que este sea, a su vez, justo. A ello sirven, sobre todo, los derechos proce-
dimentales (cfr. sobre ello, especialmente, los §§ 28 y ss. de la VwVfG y lo
dicho en el margs. 20 y ss.).
En la jurisprudencia y doctrina recientes se atribuye al procedimiento
—así como también a la organización— un significado y una importancia
cada vez mayores a los efectos de la realización de los derechos fundamen-
tales individuales (“realización de los derechos fundamentales a través de
la organización y del procedimiento”). Según ello, no sólo las decisiones
estatales deben estar en consonancia con los derechos fundamentales, sino
que también el procedimiento administrativo y el subsiguiente sistema de
garantías judiciales deben configurarse y desarrollarse de tal modo que ase-
guren una adecuada realización de las posiciones jurídicas garantizadas por
los derechos fundamentales individuales. Así, por ejemplo, es posible que
debido a la vulneración de garantías procedimentales esenciales —esto es,
con relevancia desde la perspectiva de los derechos fundamentales— una
venta forzosa contravenga el artículo 14 I GG, o que la decisión sobre un
examen infrinja el artículo 12 I GG, o que la autorización de una central


atómica viole el artículo 2 II GG (cfr. BVerfGE 46, 325; BVerfGE 52, 380;
BVerfGE 53, 39). Las exigencias procedimentales de los derechos funda-
mentales vinculan tanto al legislador, que deberá poner a disposición un
procedimiento efectivo desde el punto de vista de aquellos, como a la admi-
nistración, que debe interpretar, aplicar e incluso completar las normas pro-
cedimentales conforme a los derechos fundamentales. Cuanto más difícil
y complicada sea una decisión, mayores exigencias deben residenciarse
en la configuración del procedimiento.10
10 Cfr. sobre ello las ya mencionadas decisiones del BVerfG, que ofrecen una visión de
conjunto: BVerfGE 53, 30, 65 y 72 y ss. (voto particular); también Häberle, Grundrechte
im Leistungsstaat, VVDStRL 30, 1972, p. 43, especialmente pp. 86 y ss. y 121 y ss.; Hes-
se, Bestand und Bedeutung der Grundrechte in der Bundesrepublik Deutschland, EuGRZ,
1978, pp. 427, 434 y ss.; del mismo autor, VerfR margs. 358 y ss.; Redeker, Grundgesetz-
liche Rechte auf Verfahrensteilhabe, NJW, 1980, pp. 1593 y ss.; Goerlich, Grundrechte als
Verfahrensgarantien, 1981; Bethge, Grundrechtsverwirklichung und Grundrechtssicherung
durch Organisation und Verfahren, NJW, 1982, pp. 1 y ss.; Blümel, Grundrechtsschutz
durch Verfahrensgestaltung, idem (coord.), Frühzeitige Bürgerbeteiligung bei Planungen,
1982, pp. 23 y ss.; crítico se muestra Ossenbühl, Grundrechtsschutz im und durch Verfah-
rensrecht, Festschrift für Eichenberger, 1982, pp. 183 y ss.; Laubinger, Grundrechtsschutz
durch Gestaltung des Verwaltungsverfahrens, VerwArch 73, 1982, pp. 60 y ss.; Dolde,
Grundrechtsschutz durch einfaches Verfahrensrecht? NVwZ, 1982, pp. 65 y ss.; von Mutius,
Grundrechtsschutz contra Verwaltungseffizienz als Grundrechtsverstöβe, NVwZ, 1985, pp.
865 y ss.; para una visión sintética, Dreier, Grundgesetz, Kommentar vol. 1, 2a. ed., 2003, §
1 marg. 105.
La derivación de derechos procedimentales a partir de derechos fundamentales materi-
ales ha encontrado oposición en algún sector de la doctrina (cfr. Laubinger, op. cit., pp. 80
y ss.), así como reticencias de algunos autores, que exigen una consideración diferencia-
da y matizada (cfr. por ejemplo, Ossenbühl). Estas cautelas tienen una cierta justificación.
La tutela judicial efectiva ya está garantizada en el artículo 19 IV GG, por lo que recurrir
a derechos fundamentales materiales podría parecer bien superfluo, bien dogmáticamente
erróneo. Las consecuencias que esta teoría tiene, desde la perspectiva del procedimiento ad-
ministrativo, no son nuevas sino, por el contrario, bien conocidas en el marco del derecho
administrativo e incluso exigidas desde hace tiempo en tanto que requisito fundamental
derivado del principio de Estado de derecho. La teoría de la dimensión procedimental de los
derechos fundamentales materiales tiene también efectos relevantes en el ámbito del proce-
so: permite un recurso de amparo en el caso de una grave infracción procedimental, esto es,
“con trascendencia para los derechos fundamentales”. Esta teoría, además, pone el acento
en el sentido del derecho procedimental en sus distintas facetas. Por otra parte, el proceso no
puede actuar como una coartada jurídica. Las mejores garantías procedimentales (trámite de
audiencia, vista del expediente, etcétera) son inútiles cuando la decisión material adoptada
por un órgano administrativo es errónea. En primer plano, por lo tanto, debe colocarse,
ahora igual que siempre, la exigencia de una configuración jurídico-material de los derechos
fundamentales y la obligación de una decisión material correcta. En este sentido, el procedi-
miento tiene (sólo) una función auxiliar y no un valor propio.


Las distintas tendencias en materia de procedimiento administrativo no

se oponen las unas a las otras, sino que se complementan. El trámite de au-
diencia, por ejemplo, da a los ciudadanos la posibilidad de participar en el
procedimiento de elaboración de la decisión y sirve, al mismo tiempo tam-
bién, a la administración, pues a menudo sólo el ciudadano implicado posee
los conocimientos o la información necesaria y relevante para la decisión y
para el procedimiento de elaboración de la misma.11
2. Los interesados en el procedimiento administrativo
A. Los puntos de conexión básicos
Es necesario aclarar el concepto de interesados porque los preceptos de

la VwVfG a menudo utilizan la expresión “interesados” y porque, además,
los derechos procedimentales les corresponden sólo a ellos.
En sentido amplio puede considerarse que los órganos administrativos
encargados de dirigir el procedimiento también son interesados, puesto
que desempeñan sus funciones y tareas como órganos administrativos
precisamente con la ayuda del procedimiento, y están vinculados en vir-
tud de normas procedimentales. No obstante, no deben incluirse en el círculo
de interesados, ya que desde una perspectiva procedimental no son sólo parti-
cipantes en el procedimiento, sino también “dueños” del mismo.
La participación en el procedimiento administrativo no se determina se-
gún elementos materiales sino según elementos de tipo formal. No es au-
tomáticamente interesado quien tiene sus derechos materiales afectados a
través del procedimiento y de la decisión que pone punto final al mismo,
sino tan sólo aquel que, por fuerza de la ley o en virtud de declaración ad-
ministrativa, adquiere aquella posición. Ciertamente, la posición formal de
interesado se vincula a posiciones jurídico-materiales; sin embargo, no es
suficiente, siendo preciso un reconocimiento jurídico-procedimental.
11
Sería erróneo, por otra parte, pretender oponer el interés de la administración a un
procedimiento lo más informal posible frente al interés del ciudadano a un procedimiento
construido con las máximas garantías posibles. Y ello porque también el ciudadano tiene
interés en un procedimiento rápido, no conviniéndole un procedimiento excesivamente so-
brecargado de formalismos, mientras que, por su parte, la administración está vinculada a un
procedimiento que garantice un resultado óptimo.


B. La regulación de la VwVfG
Las normas de la VwVfG en materia de interesados (§§ 11 y ss. de la

VwVfG) enlazan conscientemente con los correlativos preceptos de la VwGO
(§§ 61 y ss.). En este sentido, es preciso diferenciar los siguientes conceptos:
a) Capacidad para ser interesado en el procedimiento, establecida en el

§ 11 de la VwVfG y que puede definirse como la capacidad para participar
como sujeto en un procedimiento administrativo. Se corresponde con la
capacidad para ser parte en un proceso judicial (cfr. los §§ 61 VwGO y 50
ZPO).
Tienen capacidad para ser interesados 1) las personas naturales y jurí-

dicas, 2) las asociaciones, cuando pueda corresponderles un derecho, y 3)
los órganos administrativos. Según ello, pues, tienen capacidad para ser
interesados fundamentalmente los que tienen capacidad jurídica, esto es,
por un lado, los que —sean personas físicas o jurídicas— poseen plena
capacidad jurídica y, por el otro, los que poseen —como las asociaciones
o las uniones con capacidad jurídica limitada— una capacidad jurídica no
plena.12
Las administraciones públicas no tienen capacidad jurídica, pero en vir-
tud de la ley sí pueden participar en un procedimiento administrativo, bien
para hacer valer algún punto de vista relativo al ámbito de sus competen-
cias, bien para —dicho abreviadamente— accionar sus órganos administra-
tivos con capacidad para ello.
b) La capacidad de obrar, regulada en el § 12 de la VwVfG y que se co-

rresponde con la capacidad para comparecer en juicio de la VwGO y de la
ZPO. Puede definirse como la capacidad para poder por sí mismo realizar
actuaciones procesales, por ejemplo para poder dar o solicitar aclaraciones,
para designar un representante, etcétera. Esta capacidad de obrar se identi-
12 Al segundo grupo pertenecen, por ejemplo, las sociedades colectivas (OHG), las unio-
nes sin personalidad jurídica, en tanto en cuanto se les atribuyan determinados derechos
(por ejemplo, el derecho de reunión y manifestación, según el artículo 8 GG), los partidos
políticos incluidas sus subdivisiones, los sindicatos, las facultades y sus departamentos, las
dependencias de un ayuntamiento. Es determinante, en cada caso, la titularidad, no el estatus
jurídico; en la medida en que se trate de derechos, basta la capacidad para ser interesado en
el procedimiento.


fica —igual que ocurre en el marco del derecho procesal— con la capacidad
de obrar general.
c) La capacidad para participar en el concreto procedimiento. Mientras
que el § 11 de la VwVfG regula quién puede ser, en general y de forma abs-
tracta, interesado en el procedimiento, el § 13 determina quién es interesado
en un procedimiento concreto. En este sentido es preciso diferenciar entre
dos grupos:
aa) Interesados por fuerza de ley son, según el § 13 I núms. 1-3 de la
VwVfG el solicitante, su oponente, el (potencial) destinatario de un acto ad-
ministrativo y la parte contraria del contrato.
bb) Interesados por llamamiento de la administración son, según el ar-
tículo 13 I núm. 4 de la VwVfG aquellos terceros que por medio de una
específica decisión de un órgano administrativo son llamados a participar
en el procedimiento, porque podrían verse implicados o afectados en sus
intereses jurídicos por el resultado del procedimiento (—mediante el acto
administrativo que se pretende adoptar o mediante el convenio administra-
tivo que se busca concluir) (cfr. al respecto con mayor detalle el § 13 II de
la VwVfG—). Este llamamiento, que se corresponde con la figura procesal
contemplada en el § 65 VwGO, otorga al tercero la posición de interesado
en el procedimiento administrativo con todos los derechos, obligaciones y
vínculos.
3. El desarrollo del procedimiento administrativo
A. El inicio del procedimiento
Según el § 22 inciso 1 de la VwVfG, corresponde a la administración de-

cidir, en virtud de una potestad discrecional ejercida conforme a derecho,
si y cuándo va a tramitarse un procedimiento administrativo. Frente a esta
norma general existen, sin embargo, excepciones en los dos sentidos (§ 22
inciso 2 de la VwVfG):
—— Un órgano administrativo está obligado a iniciar un procedimiento

si tiene la obligación de actuar de oficio o si tiene la obligación de
actuar a instancia de parte y se ha presentado la correspondiente ins-
tancia.
—— Un órgano administrativo no puede dar inicio a un procedimiento si
únicamente le está permitido actuar a instancia de parte y la necesa-
ria instancia no ha tenido (aún) lugar.


El inicio del procedimiento está presidido por el principio inquisitivo (el

órgano administrativo decide de oficio, ex officio, sobre la apertura de un
procedimiento) y por el principio de oportunidad (el órgano administrativo
puede decidir discrecionalmente iniciarlo o no); estos dos principios, sin
embargo, se verán, en ocasiones, parcialmente desplazados por el principio
dispositivo (el ciudadano determina mediante solicitud sobre la apertura del
procedimiento administrativo) y el principio de legalidad (el órgano de la
administración tiene la obligación de actuar).13
B. La tramitación del procedimiento
La tramitación de un procedimiento administrativo, una vez iniciado, es

dirigida por el correspondiente órgano administrativo. Este tiene que decidir
sobre el desarrollo externo del mismo (principio de impulso de oficio) y tiene,
también, que averiguar de oficio todos los hechos o conductas relevantes a
efectos de la decisión (principio de instrucción de oficio).
El principio de instrucción de oficio tiene un sentido decisivo, porque de
la averiguación adecuada y conforme a derecho de los hechos y conductas
relevantes dependerá la legalidad de la decisión que se adopte. El órgano
administrativo determina el tipo y el alcance o ámbito de las averiguacio-
nes, en especial si se van a utilizar medios de prueba y cuáles. Los interesa-
13 Los procedimientos que aspiran a la aprobación de un acto administrativo favorable
se activan en la mayoría de los casos a instancia de parte; sin embargo, también ocurre, en
ocasiones, que puedan ser iniciados de oficio. Es frecuente también que se dé una combi-
nación de ambas posibilidades: la administración debe actuar a instancia de parte, puede
también hacerlo de oficio (cfr. expresamente el § 10 HandwO: la inscripción en el registro
de actividades económicas tiene lugar a instancia de parte o de oficio). En los procedimien-
tos administrativos que se orientan a la aprobación de un acto administrativo de gravamen,
se aplica directamente, como es lógico, el principio inquisitivo. La discrecionalidad de la
administración se reduce a una obligación jurídica si se estima que según el estado de los co-
nocimientos actuales, es necesario intervenir (por ejemplo, un edificio que amenaza ruina).
De la instancia de parte debe distinguirse la “iniciativa” o “petición”, esta última dirigida
a conseguir la actuación de oficio de la administración, pero tratándose de una indicación
o aviso no vinculante. Por lo demás, debe llamarse la atención sobre el hecho de que, en la
práctica, el inicio del procedimiento a menudo tiene lugar de forma absolutamente informal,
puesto que la administración simplemente captura o aprovecha una determinada ocasión que
se le presenta. Cfr. respecto de la instancia de parte, Stelkens, Der Antrag–Voraussetzung
eines Verwaltungsverfahrens und eines Verwaltungsaktes? NuR, 1985, pp. 213 y ss.; Gusy,
Der Antrag im Verwaltungsverfahren, BayVBl, 1985, p. 484; Laubinger, Der Antrag auf
Erlaβ eines Verwaltungsakts, Festschrift für Jong Hyun Seok, 2003, pp. 65 y ss.; BVerwGE
104, 375 (revocación de una solicitud).


dos, por su parte, pueden solicitar, también, recibimientos a prueba, pero la

administración no está vinculada por ellos, pudiendo tanto rechazar dichas
peticiones de recibimiento a prueba como recurrir a otros medios distintos.
Lo que no puede hacer, sin embargo, es actuar de forma unilateral, estando
obligada a traer al procedimiento y a considerar en él todas las circunstan-
cias relevantes para el caso concreto, también las que sean favorables para
los interesados (cfr. § 24 de la VwVfG).
Como medios de prueba pueden considerarse los siguientes: informa-
ciones de todo tipo, manifestaciones de los interesados, declaraciones de
testigos, informes de expertos, documentos y actas, así como inspecciones
oculares.14
Si bien es cierto que la administración se muestra “dueña del procedi-
miento administrativo”, es preciso tener presente, por otro lado, el hecho
de que se encuentra en él jurídicamente vinculada, así como también que
el ciudadano puede influir en la decisión por medio de los derechos proce-
dimentales que se le otorgan (cfr. lo que se dirá seguidamente infra, IV).
C. La terminación del procedimiento
El procedimiento administrativo concluye con la aprobación o la dene-

gación del acto administrativo pretendido, o con la conclusión o fracaso
del convenio administrativo al que se aspiraba. No obstante, también puede
terminar por otros motivos, por ejemplo, por la resolución del asunto por sí
solo, porque el procedimiento se suspende o archiva o, simplemente, por-
que no se continúa con él.
4. Los derechos procedimentales de los interesados
Los interesados tienen los siguientes derechos en el procedimiento ad-

ministrativo:
14
La obligación de prestar testimonio como testigo o de proporcionar el correspondiente
informe como perito existe en los procedimientos formalizados; en los otros casos, única-
mente si está específicamente previsto en la ley. Tomar y exigir promesa o juramento sólo
está permitido en los casos en que lo prevea una ley, y el último sólo mediante la interven-
ción de los Tribunales, cfr. sobre ello los §§ 26, 27 y 65 VwVfG.


A. El derecho de audiencia (§ 28 de la VwVfG)
La audiencia en el procedimiento administrativo no está expresamente

garantizada en la Ley Fundamental (el artículo 103 I GG vale sólo para los
procesos judiciales), pero es un principio general del derecho, constitucio-
nalmente fundamentado y reconocido desde hace largo tiempo. Únicamente
se discute su específico fundamento: principio del Estado de derecho (ar-
tículo 1 I GG, o bien aplicación analógica del artículo 103 I GG). Funda-
mental y decisivo es el principio del Estado de Derecho, cuya vulneración
puede alegarse al amparo del artículo 2 I GG (BVerfGE 101, 397, 404 y
ss.). El derecho a ser oído significa (tanto en el marco del procedimiento
administrativo como en el del proceso judicial) que la decisión sólo puede
apoyarse en aquellas circunstancias sobre las cuales los interesados han te-
nido la ocasión de manifestarse o expresarse, bastando a estos efectos que
hayan tenido la posibilidad de hacerlo. En el caso de que efectivamente el
interesado haya manifestado alguno de sus puntos de vista, el órgano admi-
nistrativo está obligado a tomar en consideración las alegaciones efectuadas
y a incluirlas en sus razonamientos, lo que por regla general debe hacerse
constar en la motivación.
El § 28 de la VwVfG parte de estos principios, pero ha sido interpretado
de forma excesivamente restrictiva porque, por un lado, se limita a actos
administrativos que “inciden” en los derechos de los interesados y, por otro,
porque se limita a “hechos o conductas” que sean relevantes a los efectos de
la subsiguiente decisión.15
15 Según la doctrina del BVerwG, el § 28 I VwVfG se aplica sólo si el acto administrati-

vo que se quiere aprobar modifica, en su perjuicio, la posición jurídica que ostentan en ese
momento los interesados (transformación del status quo en un status minus), pero no, en
cambio, si se rechaza la aprobación de un acto administrativo que debía únicamente mante-
ner una posición jurídica (BVerwGE 66, 184). Esta distinción, aparentemente acertada, no
contempla adecuadamente el verdadero problema. El acto administrativo que se va a recha-
zar (por ejemplo, la denegación de una subvención o de un subsidio asistencial) a menudo
es, para los implicados, no menos gravoso que el acto administrativo “de intervención”, y
ello dejando de lado el hecho de que no es posible una clara separación entre ambos tipos de
actos. En cualquier caso, pertenecen también a los actos administrativos “de intervención”
en el sentido del § 28 I VwVfG la denegación de un permiso con el objetivo de efectuar un
control preventivo, así como la denegación de una licencia de construcción o de una licencia
comercial (cfr. al respecto OVG Münster, NVwZ 1983, 746; sobre la naturaleza jurídica de
una autorización para control cfr. lo ya dicho en § 9, marg. 52). La audiencia previa a la
denegación de un acto administrativo no tiene en la práctica mucha relevancia, porque
a la denegación, por norma general, precede una instancia de parte y el recurrente ya ha
tenido, a través de ella y de sus argumentos, la posibilidad de dejar clara su posición. Esto


Otras limitaciones del derecho a ser oído tienen lugar, según el § 28 II de

la VwVfG, cuando el mismo no viene exigido por las circunstancias del caso
particular (lo que se ve debidamente concretado mediante algunos ejem-
plos), así como, según el apartado tercero del mismo precepto, cuando la
audiencia entra en contradicción con un interés público imperativo. Si a ello
se añade que la ausencia de la audiencia en el procedimiento administrativo
queda la mayoría de las veces sin sanción, porque puede ser subsanada en
el correspondiente procedimiento de recurso previo a la vía jurisdiccional y,
parcialmente también, en el subsiguiente proceso contencioso-administrati-
vo (cfr. los §§ 45 y 46 VwVfG y lo dicho en § 10 margs. 38 y ss.), entonces
queda claro que el trámite de audiencia establecido en la VwVfG no está
suficientemente garantizado.
De nuevo es necesario, como siempre, recurrir a los fundamentos cons-
titucionales, ya sea a través de una interpretación extensiva conforme a la
Constitución del § 28 de la VwVfG, ya sea completando el mencionado
precepto. Así, es posible fundamentar, en caso de duda, la extensión de la
audiencia a todos los actos administrativos desfavorables —por lo tanto,
no sólo a los actos de intervención, sino también a los que deniegan un
beneficio que se ha solicitado— en virtud de una interpretación conforme
a la norma fundamental. Las limitaciones del § 28 II y III de la VwVfG de-
ben interpretarse de forma restrictiva, a la vista precisamente de la garantía
constitucional del trámite de audiencia.16
B. El derecho a la vista del expediente (§ 29 de la VwVfG)
Los interesados tienen el derecho a ver los expedientes que hacen refe-
rencia al procedimiento, en la medida en que sea necesario su conocimiento
no excluye, sin embargo, la observación de los restantes principios en materia de audiencia

(conocimiento y consideración de lo que se ha dicho por parte de la administración, even-
tuales informaciones). Además, los interesados deben tener la ocasión de poder posicionarse
respecto de las cuestiones jurídicas esenciales. Cuando, por ejemplo, un estudiante solicita
la prórroga de su beca fundamentándola detalladamente y, sin embargo, la administración
considera que este no puede ser considerado beneficiario, rechazando por ello su solicitud,
aquella debe trasmitirle todos los puntos de vista jurídicamente relevantes y darle la oportu-
nidad de manifestar una posición al respecto. A la vista de la estrecha vinculación existente
entre cuestiones de hecho y cuestiones de derecho, se producirá, sin más, una extensión
hacia las cuestiones de tipo jurídico.
16 Una regla libre de objeciones sobre el derecho a ser oído se contiene en el § 66 VwVfG
para el caso de los procedimientos formalizados.


para hacer valer sus intereses o para defenderlos. Este derecho está estre-
chamente vinculado con el trámite de audiencia, porque este último sólo
puede ejercerse de forma eficaz mediante el conocimiento de tales expe-
dientes. El derecho a la vista del expediente halla su fundamento en el prin-
cipio de publicidad del proceso en relación con las partes, así como también
en el principio de igualdad de armas de los interesados, y ocasionalmente
también en el principio del Estado de derecho y en el principio democrático.
Este derecho vale, en tanto que derecho procedimental según lo previsto en
el § 29 de la VwVfG, sólo para las personas interesadas en el concreto pro-
cedimiento (cfr. al respecto lo dicho supra, en el marg. 15) y, además, sólo
respecto de aquellos documentos que afecten a su posición jurídica. Desde
un punto de vista temporal se limita dicho derecho a la duración del concre-
to procedimiento (BVerwGE 67, 300, 303 y ss.). Es por ello que no puede
ejercerse el derecho previsto en el § 28 I de la VwVfG ni antes de iniciarse
el procedimiento, por ejemplo para valorar las posibilidades de éxito que
tendría una eventual solicitud de una licencia comercial, ni tampoco una
vez concluido el procedimiento (cfr. para la acotación del procedimiento
BVerwG DVBl. 2003, 1401). No obstante, tiene que garantizarse la posibi-
lidad de acceder a los documentos —como efecto derivado de este derecho
procedimental— tras la aprobación del acto administrativo, en la medida en
que ello sea necesario para el examen de otros recursos jurídicos posibles
(en este sentido, acertadamente, Ipsen, VerwR, marg. 932).
Las limitaciones se desprenden del § 29 II de la VwVfG. Según este pre-
cepto, el órgano administrativo no está obligado a dar vista del expediente,
en tanto en cuanto el adecuado cumplimiento de sus deberes y funciones
pueda verse perjudicado, o bien si con ello se entra en contradicción con
intereses, públicos o privados, que requieren el mantenimiento del secreto.
Ya el mismo tenor literal del precepto (“no obligado”) indica que el órgano
de la administración dispone de un cierto margen de discrecionalidad y que,
consecuentemente, tiene que ponderar los diversos intereses en juego.
C. Excurso: el derecho general del ciudadano de acceso

a la información en poder de la administración
a) Discrecionalidad de la administración. Dado que el § 29 de la VwVfG

se limita a concretos procedimientos administrativos, no contiene —como
por otra parte es lógico— ninguna afirmación respecto de si, y hasta qué
punto, es posible, en los demás casos, un derecho general de acceso a docu-
mentos. Hasta hace muy poco, en el derecho alemán imperaba el principio


de publicidad limitada de los documentos. Conforme a ello, la concesión

de dicho acceso dependía de una decisión discrecional del órgano adminis-
trativo. Lo mismo valía para la información administrativa. El ciudadano,
cuando podía hacer valer un interés legítimo o digno de protección, tenía
únicamente una acción para que se examinara su solicitud y se adoptara una
decisión en el correcto ejercicio de la discrecionalidad.17
b) Derecho de acceso a la información ambiental. La posición del dere-
cho alemán, caracterizada tradicionalmente por fuertes reservas al respecto,
fue objeto de críticas cada vez más intensas. Se exigía que se concediera a
los ciudadanos un derecho general de acceso a los datos y documentos que
se encontraran en poder de las autoridades estatales. En este sentido, se ale-
gaban, entre otros argumentos, los ordenamientos jurídicos de los Estados
Unidos o de los países escandinavos, así como la reciente introducción en el
ámbito comunitario de un derecho equivalente (artículo 225 del Tratado de
la Comunidad Europea). El definitivo impulso —limitado, sin embargo, al
ámbito medioambiental— lo dio finalmente una directiva comunitaria, con-
cretamente la Directiva del 7 de junio de 1990 sobre libertad de acceso a la
información en materia medioambiental (90/313/EWG). La trasposición de
dicha Directiva supuso la aprobación de la Ley de Información Ambiental
(UIG) del 8 de julio de1994 (Sart. núm. 294). No obstante, esta Ley, según
la sentencia del EuGH del 9 de septiembre de1999 (NVwZ 1999, 1209,
sobre ello F. Becker, NVwZ 1999, pp. 1187 y ss.) no se ajustaba a las exi-
gencias de la citada Directiva, por lo que tuvo que ser modificada mediante
la Ley Federal del 23 de agosto de 2001 (y, de nuevo, algo más tarde, por
medio de otra Ley Federal del 22 de diciembre de 2004).
La directiva y la ley persiguen fortalecer la protección del medio ambien-

te por medio de la publicidad de los datos medioambientales. Según el § 3 I
1 de la UIG, toda persona tiene derecho al libre acceso a las informaciones
medioambientales de las que disponga un “órgano obligado a informar”.
Quién forma parte de estos órganos viene detalladamente determinado en
el § 2 I UIG (predominantemente se trata de órganos administrativos). No
17 Sólo en algunos casos muy especiales existía, por razón de la normativa sectorial espe-
cífica, una acción de acceso a documentos e información administrativa. Estas regulaciones

específicas estaban motivadas individualmente (así, por ejemplo, el derecho de los funciona-
rios al acceso a sus propios expedientes, según el § 90 de la BBG y § 56 BRRG, el derecho a
la información sobre los propios datos automatizados según el § 19 BDSG y el derecho
de acceso a documentos del servicio de seguridad estatal SED según el § 3 StUG) o bien
aspiraban a la publicidad (así, el acceso al registro de bienes según el § 1563 BGB, al registro
mercantil según el § 9 I HGB y al registro de la propiedad según el § 12 I GBO).


es preciso alegar un especial interés jurídico o de otro tipo. El acceso puede

producirse por medio de la distribución de información, de la concesión de
la posibilidad de ver el expediente o de cualquier otro modo. El órgano ad-
ministrativo tiene que ajustarse, en cuanto al tipo de acceso, a lo pedido por
el solicitante, salvo que exista una razón de mayor peso, por ejemplo, un
coste considerablemente mayor para la administración. Con ello se da por
superada la anterior jurisprudencia sobre la discrecionalidad de elección de
la administración en este punto (cfr. sobre ello BVerwGE 102, 282, equiva-
lente a JZ 1998, 243 con comentario de Hendler). La acción de acceso a la
información se limita únicamente en aras de intereses públicos o privados
que se le puedan oponer, según se detalla más ampliamente en los §§ 8 y 9
de la UIG.18
c) La acción general de información. La Ley Federal de Libertad de In-
formación (IFG) del 5 de septiembre de 2005 (BGBl. I, p. 2722) va más allá
del ámbito de aplicación de la Ley de Información Medioambiental, que se
limita a la protección del medio ambiente, y concede un derecho general
de información, que se extiende a todos los ámbitos de la administración,
si bien sólo federal —condicionada como lo está desde la perspectiva de la
distribución competencial—. El legislador federal sigue con ello el ejemplo
de algunos Länder, que desde hace varios años disponen de leyes sobre li-
bertad y acceso a la información.19
18 Para aspectos más concretos en relación a la UIG, cabe remitirse a la jurisprudencia

y a la doctrina sobre la materia, cfr. BVerwGE 108, 369 (presupuestos del derecho); BVerw-
GE 110, 17 (excepciones); BVerwG DVBl 2006, 182 con comentario de Schoch (órgano de
la Administración en el sentido del § 2 I 2 UIG). Kloepfer, Informationsrecht, 2002, § 10
margs. 28 y ss.; R. Schmidt/H.Müller, Einführung in das Umweltrecht, 61 ed., 2001, § 1 marg.
45, Schomerus/Schrader/Wegener, Umweltinformationsgesetz, Kommentar, 1995; Scherz-
berg, Freedom of information–deutsch gewendet: Das neue Umweltinformationsgesetz,
DVBl, 1994, pp. 733 y ss.; Kollner, Klage auf Umweltinformation nach dem neuen Umwelt-
informationsgesetz (UIG), NVwZ, 1995, pp. 858 y ss.; Theuer, Der Zugang zu Umweltin-
formationen aufgrund des Umweltinformationsgesetzes (UIG), NVwZ, 1996, pp. 326 y ss.;
Müller/Heder, Problemfälle des Anspruchs auf Umweltinformationen, NVwZ, 1997, pp. 330
y ss.; D. König, Das Umweltinformationsgesetz–ein Modell für mehr Aktenöffentlichkeit?
DÖV, 2000, pp. 45 y ss.; Clausen, en: Snack, VwVfG § 29 margs. 42 y ss.; Bonk, StBS § 29
margs. 20 y ss.
19 Pionero en la materia fue el Land de Brandenburgo, que había anclado el derecho a la
información en el mismo derecho constitucional (artículo 21 IV de su Constitución) y, sobre
esta base, aprobó una Ley de Acceso a Documentos e Información (AIG) el 10 de marzo de
1998 (GVBl. I p. 46). A él siguieron los Länder de Berlín, 1999, Schleswig-Holstein, 2000
y Renania del Norte-Westfalia, 2001. Cfr. sobre ello Schoch, DV 35, 2002, pp. 149 y ss.;
Kloepfer/von Lewinski, DVBl, 2005, 1278. La terminología utilizada alterna el uso del con-
cepto derecho a la información con el de libertad de información. El primero de ellos tiene


El § 1 de la IFG determina que toda persona tiene, respecto de la admi-

nistración federal, un “derecho de acceso a la información administrativa”.
La administración puede, a tal efecto, proporcionar información, permitir
el acceso a documentos o poner a disposición la información en cualquier
otro modo. Está obligada a conceder el acceso en la forma en que lo haya
solicitado el requirente, salvo que en contra de ello exista alguna razón de
mayor importancia, especialmente en el caso de un coste claramente supe-
rior para la administración. El derecho de información decae si y en tanto en
cuanto se le opongan intereses públicos especiales, en particular intereses
en el mantenimiento del secreto, así como la protección de datos personales
(§§ 3-15 IFG). De este sistema normativo se desprende que se trata, en todo
caso, de excepciones a una regla general que deben estar especialmente
justificadas y motivadas. Contra la denegación de la información solicitada
puede recurrirse a través del procedimiento de recurso previo a la vía juris-
diccional y también puede interponerse la correspondiente pretensión obli-
gacional contencioso-administrativa, según se establece en el § 9 IV IFG.
Además, se creará la figura de un “comisionado federal para la libertad de
información”, al cual podrá dirigirse cualquier persona que se considere
lesionada en su derecho. Esta tarea —produciéndose, por tanto, una unión
subjetiva— es asumida por la Autoridad de Protección de Datos y Libertad
de la información, con lo que puede producirse un equilibrio o compensa-
ción de intereses, pero corriéndose también el riesgo de acabar agotándose
entre dos frentes.
Las leyes sobre acceso a la información deben servir para construir los
derechos de participación democrática de los ciudadanos, así como también
para fortalecer el control democrático de los poderes públicos. Con ellos se
concede un derecho general a la información de la administración que no
está ya ni ampliamente limitado ni exige requisitos o presupuestos previos
para su ejercicio. En principio, toda persona puede exigir de los órganos de
la administración cualquier información, siempre y cuando no se trate de los
supuestos constitutivos de excepciones, esto es, de intereses públicos que
requieran secreto o de la protección de datos personales. No es necesario
hacer valer un específico interés en la información que se solicita, lo que sin
duda es algo no exento de problemas. Así, Ibler ha planteado y analizado
la cuestión de forma clara (confidencialidad de los documentos administra-
tivos, sistema de tutela judicial subjetiva, vigilancia estatal, protección de
la ventaja de que no se vincula con un derecho de libertad típicamente liberal, sino más bien
con un derecho de participación (democrática).


los datos de terceros); sobre ello no es posible entrar con más detalle en esta
sede. Cuestionable es, también, si conceptualmente es admisible la existen-
cia de un derecho subjetivo, en el sentido de orientarse a la consecución de
intereses propios y, por ello, referidos subjetivamente. Esta afirmación, sin
embargo, no prejuzga negativamente la existencia de un derecho de acceso
a la información sin presupuestos previos, simplemente muestra que nos
hallamos ante una figura jurídica de carácter y naturaleza particular.20
d) Derecho fundado constitucionalmente de acceso a la información en
poder de la administración. Como norma general, el derecho de acceso a la
información requiere la intermediación del correspondiente texto legal. Es
posible, sin embargo, si seguimos la doctrina establecida por una nueva de-
cisión del BVerwG, que este derecho se desprenda directamente del propio
texto constitucional (BVerwGE 118, 270). En el caso en cuestión, un empre-
sario solicitaba determinada información de la administración para poder
examinar las perspectivas de éxito de una solicitud para la concesión de uno
de los permisos numéricamente limitados previstos en la Ley sobre Trans-
porte de Pasajeros. El § 29 I VwVfG no era aplicable (cfr. lo dicho supra,
en el marg. 21). El BVerwG afirmó, no obstante, que el derecho de acceso
a la información se desprendía directamente del artículo 12 I GG. Cierta-
mente, los derechos de prestación deducidos a partir de derechos de libertad
no están, en este sentido, exentos de problemas. En el caso considerado, no
obstante, el obstáculo se puede salvar partiendo del hecho de que proporcio-
20 Cfr. Ibler, Zerstören die neuen Informationszugangsgesetze die Dogmatik des
deutschen Verwaltungsrechts?, Festschrift für Brohm, 2002, pp. 405 y ss.; Schoch,
Informationsfreiheitsgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, DV 35, 2002, pp. 149 y
ss.; Bull, Informationsfreiheitsgesetze–wozu und wie? ZG, 2002, pp. 201 y ss.; Kloepfer,
Informationsrecht, 2002, pp. 400 y ss.; Gurlit, Konturen eines Informationsverwaltungs-
rechts, DVBl, 2003, pp. 1119 y ss.; Fluck/Wintterle, Zugang zu Umweltinformationen,
Die Rechtsprechung zum Umweltinformationsgesetz, VerwArch 94, 2003, pp. 437 y ss.;
Kloepfer/von Lewinski, Das Informationsfreiheitgesetz des Bundes (IFG), DVBl, 2005,
pp. 1277 y ss.; Schmitz/Jastrow, Das Informationsfreiheitsgesetz des Bundes, NVwZ,
2005, pp. 984 y ss.; Schoch, Das Recht auf Zugang zu staatlichen Informationen, DÖV, 2006,
pp. 1 y ss.
Sin duda, no es satisfactorio desde una perspectiva jurídico-política el hecho de que
existan simultáneamente, una junto a otra, dos leyes sobre acceso a la información. Ello
sobre todo porque la UIG ha sido promovida y determinada por una directiva comunitaria,
mientras que la IFG originariamente era derecho alemán, si bien tiene que ser contemplada
en su contexto internacional. Ambas leyes deberían, lo más rápidamente posible, ser re-
fundidas en un solo texto. Además, también sería necesario que en esta materia el derecho
federal y el derecho de cada uno de los Länder se acercaran, por ejemplo mediante la
aprobación de una ley modelo por parte del Bund o mediante una legislación simultánea
de uno y otros que, a su vez, se correspondiera con la VwVfG.


nar la información es algo que, desde el punto de vista infraconstitucional,

depende de la decisión discrecional del órgano administrativo (cfr. lo dicho
supra, en el marg. 21a), y que, en el caso concreto, la discrecionalidad, de
acuerdo con una interpretación conforme con la Constitución, se condensa-
ba en una acción de obtención de información. Esta cuidadosa motivación
del Tribunal muestra, pese a todo, que semejante fallo no debe ser prema-
turamente generalizado.
D. El derecho al mantenimiento del secreto (§ 30 VwVfG)
El interesado tiene el derecho al mantenimiento de sus secretos persona-

les y comerciales. El anclaje constitucional de este derecho en los artículos
1 I, 2 I y eventualmente también en el 12 I GG es, sin duda, evidente. La
protección del secreto termina si el órgano administrativo está legitimado
para la revelación de los datos; esta potestad se desprende, por un lado, del
consentimiento de los implicados y, por el otro, de las leyes que así lo pre-
vean; por el contrario, la mera referencia a un interés público urgente no es
suficiente.21
E. El derecho al asesoramiento y a la información (§ 25 de la VwVfG)
En la jurisprudencia existe desde hace tiempo —bajo la consideración

de que los funcionarios no son sólo servidores del Estado, sino también del
ciudadano— la opinión de que los órganos de la administración tienen de-
terminados deberes u obligaciones de asesoramiento, información, instruc-
ción y demás deberes de asistencia, de modo que su vulneración implicaría
una acción de responsabilidad contra aquella.22
21
Problemática es, por ejemplo, la pretensión de que se mantenga el secreto según el
§ 30 VwVfG en el caso de que las solicitudes de información provengan de la prensa (por
ejemplo, § 4 de la Ley de Prensa de Baden-Württemberg), cfr. sobre ello Löffler, Pressere-
cht, vol. I, 4a. ed., 1997, § 4 LPG margs. 99 y ss.; Groβ, Zum presserechtlichen Information-
sanspruch, DÖV, 1997, pp. 133 y ss. Junto al § 30 VwVfG cabría la aplicación de las normas
relativas al secreto contenidas en otras leyes, por ejemplo en las leyes sobre función pública,
sobre protección de datos personales, etcétera.
22 Cfr. BGH DVBl, 1960, p. 520; DVBl, 1970, p. 861; JZ 1971, p. 227; BVerwGE 30, 40;
también Laubinger, Die Verwaltung als Helfer des Bürgers–Gedanken zur behördlichen Be-
treuungspflicht, cit., pp. 442 y ss.; Ule/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 26; sobre
el tema de la acción de responsabilidad Bender, Staatshaftungsrecht, 2a. ed., 1974, pp. 202
y ss.


La VwVfG no asume esta jurisprudencia en su totalidad, sino que regula en

su § 25 sólo el “asesoramiento” y la “información”. Según ello, la administra-
ción debe estimular la entrega y la rectificación de solicitudes y aclaraciones
cuando estas, por evidente error o clara falta de conocimiento, no hayan sido
presentadas o lo hayan sido de forma incorrecta (asesoramiento). Además, la
administración, en la medida de lo exigible, debe dar a los interesados infor-
mación sobre sus derechos en el procedimiento así como sobre las obligacio-
nes y deberes que les incumben. La cautela del legislador (“debería”, “en la
medida de lo exigible”) ha sido objeto de críticas que, sin embargo, no suelen
hacer plena justicia a los verdaderos problemas existentes. Se trata, de hecho,
de plantearse —desde la perspectiva de la responsabilidad por vulneración
de deberes u obligaciones administrativas—, quién debe asumir el riesgo por
una gestión defectuosa en los asuntos o cuestiones de los ciudadanos en su
trato con la administración. En principio, el riesgo debe asumirlo el ciudada-
no. Esto vale tanto más cuando tan a menudo se habla del “ciudadano mayor
de edad” para hacer referencia al fundamento de los derechos procedimenta-
les; si ello es así, también de este ciudadano debemos poder esperar y exigir
una adecuada y razonable diligencia en el cuidado de sus asuntos. Por otra
parte, ello no debe hacernos olvidar que la legislación y la administración son
cada vez más complicadas y, por lo tanto, inabarcables para el ciudadano.
Esta evolución no puede hacerse recaer, por entero, sobre las espaldas del
ciudadano, sino que tiene que compensarse mediante una ampliación e in-
tensificación de los deberes de asesoramiento y guía, en sentido amplio, por
parte de los órganos de la administración.23
F. El derecho a ser representado (§ 14 VwVfG)
El interesado puede hacerse representar por medio de un representante

(§ 14 I) así como ponerse en contacto con un letrado a los efectos de las
actuaciones y conversaciones oportunas (§14 IV). Mientras que el represen-
tante actúa para los interesados, esto es, les “representa”, el letrado se co-
loca junto a y con los interesados, para apoyarles en las actuaciones orales.
Dado que uno y otro son tratados de igual modo por el §14 de la VwVfG, la
cuestión —no siempre fácil de responder—, de si en el caso concreto lo que
23
En los §§ 14 y 15 SGB I se determinan unos amplios deberes de asesoramiento e
información, lo que a la vista de los problemas personales y materiales que el ámbito de las
prestaciones sociales plantean es, sin duda, comprensible y está plenamente justificado.


hay es una representación o la asistencia letrada, carece de importancia a los

efectos de su admisibilidad.24
24 El BVerwG es de la opinión de que el § 3 III del Estatuto Orgánico de la Abogacía no

fundamenta un derecho del ciudadano al asesoramiento y representación por medio de un
abogado, sino que presupone y remite a las normas aplicables en los distintos ámbitos secto-
riales (BVerwG NJW, 1974, p. 715; BverwGE, 62, 169). Si se asume esta posición, entonces
la posibilidad de apelar a la presencia, en el procedimiento administrativo, de un abogado
como representante o asesor se desprende única y exclusivamente del § 14 VwVfG.
La capacidad para representar y ejercer como letrado en un procedimiento administrativo
se ha convertido, en los últimos tiempos, en una cuestión relevante en las entrevistas de los
candidatos a funcionarios realizadas por el órgano competente, para comprobar su lealtad
constitucional. Piénsese en el siguiente caso: A solicita su ingreso en el servicio de prepa-
ración para el cuerpo superior de maestros. Dado que existen dudas sobre su lealtad consti-
tucional, se le invita a una conversación personal con el funcionario competente del órgano
administrativo encargado de la contratación e incorporación del personal. A se persona con
un abogado. El abogado es rechazado. ¿Es ello conforme a derecho? Al respecto es preciso
considerar en primer lugar la VwVfG y, en concreto, la VwVfG del Bund en cuyo servicio
pretende ingresar el solicitante (cfr. sobre ello lo dicho supra, en el § 5 margs. 10, 18 y ss).
La VwVfG se aplica sustancialmente, dado que la contratación de un funcionario es una
actividad administrativa jurídico-pública (§ 1 I), que está a su vez dirigida al nombramiento
de un funcionario, esto es, a la aprobación de un acto administrativo (§ 9). Se asume que no
existen normas específicas que excluyan la aplicación de la VwVfG, por ejemplo en el marco
de la función pública de los Länder. Según el § 14 IV, todo ciudadano que participe en un
procedimiento puede servirse de un letrado. El propio § 14 no contiene ninguna limitación
al respecto. Sin embargo, el § 2 III 2 excluye, entre otros, el § 14 para el caso de exámenes
de rendimiento, entrevistas para formarse una opinión y similares. La cuestión que se plantea
aquí es, por lo tanto, si una entrevista de este tipo debe entenderse o no incluida dentro de
esta categoría de exámenes. La respuesta debe ser afirmativa si, siguiendo a la doctrina ma-
yoritaria, entendemos que se incluyen en el precepto no sólo los exámenes independientes
y realizados siguiendo un procedimiento formalizado (pruebas de acceso a la universidad,
exámenes de estado, examen de conducir), sino también aquellas actividades administrati-
vas adecuadas para constatar hechos o rendimientos o para formarse ideas u opiniones. La
siguiente pregunta es, no obstante, si la exclusión del letrado en casos de este tipo es soste-
nible desde un punto de vista constitucional. El BVerfG ha derivado —si bien en un contexto
distinto, esto es, en el caso del interrogatorio de un testigo— del artículo 2 I GG —puesto en
relación con el principio del Estado de derecho— un derecho a recabar la asistencia de un
letrado (BVerfGE 38, 105). Según estos principios debería reconocerse también un derecho
a la asistencia letrada en los casos de entrevistas para el examen de la lealtad constitucional.
Las preguntas que se formulen en una conversación de este tipo pueden, y ello es evidente,
ser contestadas única y personalmente por el solicitante. Ello no excluye, sin embargo, la
presencia de un abogado que, por ejemplo, se ocupe de vigilar la correcta formulación de
las preguntas y la observación del procedimiento, exactamente igual que en el caso anterior
sobre el interrogatorio de testigos (cfr. BVerfG op. cit.) o en el supuesto de un procedimiento
para el reconocimiento de un objetor de conciencia (BVerfGE 78, 93, 99 y ss.). Una opinión
distinta se expresa en BVerfwGE 62, 169, con ulteriores referencias, donde se sostiene que el
derecho a la asistencia letrada basado en el artículo 2 I GG estaría concretado en la VwVfG y


G. Excurso: las obligaciones de los interesados
La presentación de los derechos procedimentales conduce a una nueva

cuestión, esto es, si existen y cuáles son los deberes de los interesados en el
procedimiento administrativo. La VwVfG es, en este sentido, especialmente
cautelosa. Según el § 26 II de la VwVfG los interesados “deberían” interve-
nir en la averiguación de los hechos, especialmente declarando los hechos
o conductas y los medios de prueba que conozcan. No existe, pues, un “am-
plio deber” para el esclarecimiento de los hechos, especialmente un deber
personal de presentarse o declarar, a salvo de lo que pueda contenerse en
otros preceptos. Tampoco contiene, la VwVfG, otros deberes procedimenta-
les de los interesados. Si el § 26 II VwVfG utiliza la expresión “deberían”,
ello no tiene que entenderse —como en el caso de las denominadas normas
condicionadas dirigidas a la administración— en el sentido de “tiene que,
con excepción de casos atípicos” (cfr. sobre ello lo dicho en el § 7, margs.
11 y ss.), sino que debe entenderse que se habla de una carga o deber. El
ciudadano no queda obligado a un comportamiento coercible por medio
de una norma condicionada; tiene, sin embargo, que aceptar las desventajas
que para él se desprenden si no la cumple. El órgano de la administra-
ción queda, no obstante, obligado también para el caso de silencio o inacti-
vidad de los interesados al esclarecimiento de los hechos en el marco de lo
posible y de lo razonable (cfr. § 24 de la VwVfG).25
Auténticos —y, por lo tanto, ejercitables— deberes de participación exis-
ten en el ámbito del derecho tributario (§ 90 AO 1977), así como también en
diversas leyes sectoriales.26
en cierta forma limitado; por el contrario, sustancialmente partidario se muestra BAG NJW
1981, 71, 73; cfr. también sobre ello Schoch, NJW 1982, 545 y ss.; F. Wagner, DÖV 1988,
278 y las referencias allí contenidas.
25 Un empresario solicita una subvención, sin proporcionar todos los datos exigidos so-
bre su empresa; en tal caso, su solicitud será denegada. Si el solicitante de una pensión se
niega al examen médico requerido para su concesión, la denegación de su solicitud estará
justificada si no existe ninguna otra forma de esclarecer los hechos y el implicado ha sido
advertido sobre el hecho de que una negativa podría tener, en su caso, consecuencias adver-
sas (BVerwGE, 8, 29; MDR, 1970, 532). Además, en caso de que se ejercite una acción de
resarcimiento de daños y perjuicios, la falta de colaboración puede valorarse como una con-
currencia de culpa de la víctima en el sentido del § 254 BGB (cfr. BGH DVBl, 1964, 146).
26 Así, por ejemplo, deberes de información según el § 22 I GastG o el § 17 I HandwO.
Cfr. además, los deberes de participación del § 60 y ss. del SGB I en el ámbito del derecho de
las prestaciones sociales, cuya inobservancia tiene como resultado la denegación o revocación
de una prestación.


H. Tutela judicial
Según el § 44 VwGO (cfr. al respecto BverwG, NJW, 1999, 1729), las

actuaciones administrativas de autoridad realizadas en el marco de un pro-
cedimiento (por ejemplo, la denegación de una petición de prueba, el nom-
bramiento o la denegación de un representante, la denegación del acceso
a documentos, el rechazo a una petición de recusación) no pueden ser
recurridas de forma autónoma: el ciudadano afectado tiene más bien que
esperar a la decisión que pone fin al procedimiento y, con los medios jurídi-
cos que el ordenamiento le ofrece contra dicha decisión, denunciar la (pre-
sunta) infracción procedimental cometida en su seno. No puede, en el caso
de que se le deniegue el acceso a determinados documentos, recurrir dicha
negativa durante el procedimiento, sino que únicamente puede recurrir
la posterior decisión material, fundamentando el recurso en que se cometió
una infracción procedimental, porque no se le concedió el acceso solicita-
do a los documentos. El § 44a VwGO excluye cualquier tipo de recurso,
no sólo el recurso previo a la vía jurisdiccional y la pretensión de impugna-
ción, sino también las pretensiones obligacional, de condena, declarativa y
para la continuación de las actuaciones procesales hasta la obtención de una
sentencia declarativa (así BverwGE, pp. 115, 373 y 377; Kopp/Schenke,
VwGO § 44a., marg. 4). Esta regulación pretende evitar la ralentización y
entorpecimiento del procedimiento administrativo como consecuencia de
la impugnación de actos procedimentales (de trámite); además, se relaciona
con la perspectiva del interés en la tutela judicial, porque todavía es una
cuestión abierta la de si la infracción procedimental va a tener algún efecto
sobre la decisión final (es posible, aún, que el solicitante obtenga la pen-
sión solicitada a pesar de la negativa al acceso de documentos); con ello se
evita, finalmente, el peligro de un segundo procedimiento que transcurra y
se desarrolle paralelamente y al mismo tiempo que el primero —uno con-
tra la actuación procedimental y el otro contra la decisión material—. En
conjunto, pues, el § 44a. de la VwGO es acorde con la tendencia general
del legislador a que las infracciones procedimentales solamente sean te-
nidas en cuenta si han podido influir en la decisión jurídico-material. Por
otra parte, esta regla puede conducir a que debido únicamente a una infrac-
ción procedimental —la cual hubiera podido aún ser discutida a lo largo
del procedimiento— tenga que volver a realizarse todo el procedimiento.
Esta concepción se muestra problemática precisamente para el caso de una
negativa al acceso de documentos, cuando y porque el implicado, sólo des-
pués de conocer determinados documentos (por ejemplo, un informe mé-


dico contenido en dicha documentación), puede apreciar con claridad si la

impugnación de la decisión de fondo puede tener éxito. Sea como fuere,
las excepciones del § 44a. de la VwGO son irrenunciables, porque en estos
casos podría no obtenerse —u obtenerse tarde— tutela judicial frente a la
decisión final.27
27 Cfr. sobre ello W. Schmidt, Gerichtlicher Rechtsschutz im Verwaltungsverfahren, JuS,
1982, pp. 745 y ss.; Hill, Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen (artículo
4o. VwGO), Jura, 1985, 61 y ss.; Eichberger, Die Einschränkung des Rechtsschutzes gegen
behördliche Verfahrenshandlungen, 1986; Kösling, § 21 VwVfG und der Rechtsschutz der
Betroffenen, NVwZ, 1994, pp. 455 y ss.
Bibliografía sobre el § 19: Bettermann, Das Verwaltungsverfahren, VVDStRL 17, 1959,
pp. 118 y ss.; F. Becker, Das allgemeine Verwaltungsverfahren in Theorie und Gesetzge-
bung, 1960; Rasch/Patzig, Verwaltungsorganisation und Verwaltungsverfahren, 1962; Ule/
Becker, Verwaltungsverfahren im Rechtsstaat, 1964; Haueisen, Unterschiede zwischen
Verwaltungsverfahren und verwaltungsgerichtlichem Verfahren, DVBl, 1966, pp. 773 y ss.;
Kopp, Verfassungsrecht und Verwaltungsverfahrensrecht, 1971; Ule, Verwaltungsverfahren
und Verwaltungsprozeβ, VerwArch 62, 1971, pp. 114 y ss.; Blümel, Masseneinwendungen im
Verwaltungsverfahren, Festschrift für W. Weber, 1974, pp. 539 y ss.; Schmitt Glaeser, Planen-
de Behörden, protestierende Bürger und überforderte Richter, Der Landkreis, 1976, pp. 442
y ss.; Schmitt Glaeser (coord.), Verwaltungsverfahren, Festschrift für den Boorberg-Verlag,
1977 (con diversos artículos); Papier, Einwendungen Dritter im Verwaltungsverfahren, NJW,
1980, pp. 313 y ss.; Wahl/Pietzker, Verwaltungsverfahren zwischen Verwaltungseffizienz und
Rechtsschutzauftrag, Referate und Diskussion, VVDStRL 41, 1983, pp. 151 y ss. así como los
artículos adjuntos con el mismo título de Degenhart, DVBl, 1982, pp. 872 y ss.; Ossenbühl,
NVwZ, 1982, pp. 465 y ss.; Shenke, VBlBW, 1982, pp. 313 y ss., y Steinberg, DÖV, 1982,
pp. 619 y ss.; Lerche/Schmitt Glaeser/Schmidt-Aβmann, Verfahren als staats-und verwal-
tungsrechtliche Kategorie, 1984; Hill, Das fehlerhafte Verfahren und seine Folgen im Verwal-
tungsrecht, 1986, especialmente pp. 189 y ss.; Battis, Das Planfeststellungsverfahren nach
dem Verwaltungsverfahrensgesetz, vol. 21, 1988, pp. 23 y ss.; Pitschas, Verwaltungsverant-
wortung und Verwaltungsverfahren, 1990; Schoch, Der Verfahrensgedanke im Allgemeinen
Verwaltungsrecht, DV 25, 1992, pp. 21 y ss.; W. Schick, Die Verfahren des Steuerrechts,
StuW, 1992, pp. 197 y ss.; Axer, Die Konzentrationswirkung der Plangenehmigung, DÖV,
1995, pp. 495 y ss.; U. Becker, Verfahrensbeschleunigung durch Genehmigungskonzentra-
tion, VerwArch 87, 1996, pp. 581 y ss.; Blümel/Pitschas (coords.), Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsprozeβ im Wandel der Staatsfunktionen, 1997; Ziekow (coord.), Beschleunigung
von Planungs-und Genehmigungsverfahren, 1998; Lautner, Funktionen raumordnerischer
Verfahren, 1999; Laubinger, Der Verfahrensgedanke im Verwaltungsrecht, en: König/Mer-
ten (coords.), Verfahrensrecht in Verwaltung und Verwaltungsgerichtsbarkeit, 2000, pp. 47
y ss.; Ziekow, Modernisierung des Verfahrensrechts, ebenda pp. 69 y ss.; Neumann, Die
Entwicklung des Verwaltungsverfahrensrechts, NVwZ, 2000, pp. 1244 y ss.; Pietzker, Ver-
fahrensrecht und Folgen von Verfahrensfehrlern, Festschrift für Maurer, 2001, pp 695 y
ss.; Püttner/Guckelberger, Beschleunigung von Verwaltungsverfahren, JuS, 2001, pp. 218 y ss.;
Hufen, Fehler im Verwaltungsverfahren, 4a. ed., 2002 (con numerosas referencias biblio-
gráficas, pp. 395 y ss.); Hoffmann-Riem/Schmidt-Aβmann (eds.), Verwaltungsverfahen und
Verwaltungsverfahrensgesetz, 2002; Wahl, Das Verhältnis von Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsprozeβrecht in europäischer Sicht, DVBl, 2003, pp. 1285 y ss.; Odenbahl, Die


Konzentrationswirkung: Formenvielfalt, Kollisionsfragen und Alternativmodelle, VerwArch

94, 2003, pp. 222 y ss.; Berg, Die Rechtsprechung zum Verwaltungsverfahrensrecht seit
1998, JZ, 2005, pp. 1039 y ss.; Schmidt-Preuβ, Gegenwart und Zukunft des Verfahrensrechts,
NVwZ, 2005, pp. 489 y ss.; Sydow, Europäisierte Verwaltungsverfahren, JuS, 2005, pp. 97 y
ss., 202 y ss.; así como toda la bibliografía referenciada en el texto y al final de § 5.
Bibliografía específica sobre IV (derechos procedimentales del interesado): König, Der
Grundsatz des rechtlichen Gehörs im verwaltnugsbehördlichen Verfahren, DVBl, 1959, pp.
189 y ss;. Laubinger, “Die Verwaltung als Helfer des Bürgers, Gedanken zur behördlichen
Betreuunspflicht“, en: Demokratie und Verwaltung, Schriftenreihe der Hochschule Spey-
er, vol. 50, 1972, pp. 439 y ss.; del mismo autor, Zur Erforderlichkeit der Anhörung des
Antragstellers vor Ablehnung seines Antrages durch die Verwaltungsbehörde, VerwArch
75, 1984, pp. 55 y ss.; Preussner, Das Recht auf Akteneinsicht im Verwaltungsverfahren,
VBlBW, 1982, pp. 1 y ss.; Mandelartz, Anhörung, Ansehen von der Anhörung, Nachholen
der unterbliebenen Anhörung–Zur Relativierung eines Verfahrensrechts, DVBl, 1983, pp.
112 y ss.; Weides, Die Anhörung der Beteiligten im Verwaltungsverfahren, JA, 1984,
pp. 648 y ss.; Krasney, Zur Anhörungspflicht im Verwaltungsverfahren, NVwZ, 1986, pp.
337 y ss.; Schilling, Die Anhörungsregelung des Verwaltungsverfahrensgesetzes im Lichte
des Grundgesetzes, VerwArch. 78, 1987, pp. 45 y ss.; Hom, Das Anhörungsrecht des mit
dem Drittwirkung Betroffenen nach § 28 VwVfG, DÖV, 1987, pp. 20 y ss.; Schoenemann,
Aktensinsicht und Persönlichkeitsschutz, DVBl, 1988, pp. 520 y ss.; Mengel, Akteneinsicht
im Verwaltungsverfahren, DV 23, 1990, pp. 377 y ss.; Weyreuther, Einfluβnahme durch
Anhörung, Festschrift für Sendler, 1991, pp. 183 y ss.; Knemeyer, Auskunftsanspruch und
behördliche Auskunftsverweigerung, JZ, 1992, pp. 348 y ss.; Oebbecke, Beratung durch
Behörden, DVBl, 1994, pp. 147 y ss.; Martensen, Persönlichkeitsrecht und Anhörung des
Bürgers vor dem Erlaβ belastender Verwaltungsakte, DÖV, 1995, pp. 538 y ss.; Ehlers,
Anhörung im Verwaltungsverfahren, Jura, 1996, pp. 617 y ss.; Trantas, Akteneinsicht und
Geheimhaltung im Verwaltungsrecht. Eine vergleichende Untersuchung zum deutschen und
französischen Verwaltungsverfahrensrecht, 1998; Kahl, Grundrechtsschutz durch Verfahren
in Deutschland und in der EU, VerwArch 95, 2004, pp. 1 y ss.; cfr. también las referencias
al final del § 10.
Jurisprudencia sobre el § 19: BVerfGE 53, 30 (procedimiento integrado de aprobación
de un plan en materia de energía nuclear); BVerfGE 61, 82 (Sasbach: preclusión); BVerfGE
95, 1 (circunvalación Sur Stendal: aprobación del plan por medio de ley); BVewGE 75, 214
(procedimiento de aprobación de un plan en materia de tráfico aéreo); BVerwGE 100, 238
(evaluación de impacto ambiental en la aprobación de un plan en materia de carreteras);
BVerwGE 110, 302 (aprobación de un plan relativo a una carretera en un espacio natural pro-
tegido) BVerwG DVBl, 1965, 26; BVerwGE 49, 348 (con carácter general sobre el trámite de
audiencia en el procedimiento administrativo); BVerwGE 66, 184; BVerwGE 68, 267; BVer-
wG DVBl, 1983, 997; OVG Münster DVBl. 1978, 508 (audiencia según el § 28 VwVfG);
OVG Münster NVwZ 1983, 746 (audiencia previa a la denegación de un acto administrativo
favorable); BSozG NVwZ, 1983, 576 (renuncia a hacer valer una audiencia no realizada
en un procedimiento); BVerwGE 105, 348 (audiencia a una asociación reconocida para la
protección de la naturaleza). BVerfGE 103, 41 (no se concede el acceso al órgano solicitante
sobre los documentos que sirven para la preparación de un procedimiento para la prohibición
de un partido); BVerfG-K NJW, 1986, 1243 (se deniega el derecho de acceso a documentos
con fines de investigación); BVerwGE 30, 154, 159 y ss.; 67, 300; 69, 278; BayVGH NVwZ,
1999, 889 (ambos casos referidos a la vista de expedientes); OVG Hamburg NJW, 1979,


§ II. La ejecución forzosa administrativa28**

1. Concepto, significado y presupuestos generales
A. Concepto
Por ejecución forzosa administrativa hay que entender la realización for-

zosa de obligaciones jurídico-públicas de un ciudadano o de otro sujeto de
derecho por parte de la administración y a través de un procedimiento ad-
ministrativo específico.
B. Significado
La ejecución forzosa administrativa adquiere todo su sentido cuando te-

nemos en cuenta las alternativas que se le ofrecen al ciudadano para la rea-
lización de sus derechos. En efecto, el ciudadano no puede, en principio,
ejecutar por sí mismo sus (hipotéticas) pretensiones, sino que tiene que im-
petrar el auxilio judicial o el de los correspondientes órganos de ejecución
estatales.29
La administración, por el contrario, puede ejecutar por su propia auto-
ridad —sin necesidad de recurrir a un proceso declarativo y a órganos es-
pecíficos de ejecución— sus propias pretensiones. Ciertamente, también
la ejecución forzosa administrativa exige, como requisito previo, un título
ejecutivo, pero el mismo órgano administrativo puede procurárselo a través
de la adopción de un acto administrativo. De este modo, el concepto de acto
administrativo se erige en clave de bóveda de la regulación jurídica de la
ejecución forzosa administrativa. Sólo si y en la medida en que la adminis-
tración pública está facultada para establecer obligaciones jurídico-admi-
1219 (acceso del tutor a los documentos en poder de la autoridad de menores); BGH DVBl,
1960, 520; JZ 1971, 228 (deber de asesoramiento de la Administración); BVerwG MDR,
1983, 344 (no existe un derecho general a la información administrativa); BVerwGE 62,
169 (asistencia letrada en el caso de una entrevista para un solicitante de acceso a la función
pública). BVerwGE 69, 256, 263 y ss. (parcialidad de un funcionario).
28** El § 20 ha sido traducido por Núria Magaldi, profesora ayudante de derecho adminis-

29 Así, deberá probarse en juicio declarativo si la pretensión que quiere hacerse valer
está fundada jurídicamente. Si este es el caso, se dictará el correspondiente fallo, que será un
título ejecutivo que, a petición del titular del derecho, podrá ser ejecutado forzosamente por
los órganos de ejecución del Estado.


nistrativas a través de un acto administrativo cabe plantearse la aplicación

de la ejecución forzosa administrativa. Si, por el contrario, falta la corres-
pondiente competencia en el caso concreto, entonces la administración, al
igual que los ciudadanos, no puede hacer otra cosa que recabar el auxilio de los
tribunales y obtener el correspondiente fallo judicial que, en tanto que título
ejecutivo, dé lugar a la ejecución de su contenido. Ello vale especialmente
para el caso de obligaciones jurídico-privadas de la administración, para
obligaciones surgidas en el marco de convenios administrativos y para obli-
gaciones nacidas de la relación entre entes administrativos.30
La ejecución forzosa administrativa satisface los requisitos del Estado
de derecho, porque, de un lado, exige y se funda en un título (ejecutivo) en
forma de un acto administrativo, el cual, además, se adopta con observancia
de estrictas normas procedimentales y, del otro, porque tanto el acto ad-
ministrativo en cuanto que título ejecutivo como la propia ejecución están
sometidos al control judicial.31
C. Regulación legal
La ejecución forzosa administrativa se regula en el ámbito federal por la

Ley de Ejecución Forzosa Administrativa (VwVG) del 27 de abril de 1953
30 Ejemplo: ¿Puede una empresa municipal de agua recaudar ella misma y de forma
forzosa el recibo del agua si el usuario B no cumple con su obligación de pago? Ello depen-
derá de cómo se haya configurado la relación de servicio. Si ésta se ha construido desde el
derecho público, entonces la empresa en cuestión podrá fijar el recibo del agua por medio de
un acto administrativo y ejecutarlo forzosamente. Si, por el contrario, la relación tiene natu-
raleza privada, entonces nos hallamos ante un pago de carácter jurídico-privado, por lo que,
en caso de negativa, este deberá reclamarse como cualquier otra pretensión jurídico-privada,
esto es, sobre la base de un título obtenido en vía judicial civil y a través del correspondiente
proceso ejecutivo civil.
31 Forma parte de los logros alcanzados por nuestras sociedades el que el ciudadano no
pueda tomarse la justicia por su mano, ni siquiera cuando se trata de la ejecución de sus (pre-
tendidos) derechos. De igual modo, dentro de aquellos logros se incluye, también, el hecho
de que el ciudadano no puede quedar indefenso en tales casos, sino que el Estado debe velar
por dichos derechos y, en su caso, ejecutarlos mediante el uso, limitado jurídicamente, de
la fuerza. Prohibición de autotutela del ciudadano, monopolio estatal del uso de la fuerza y
coacción legítima del Estado son elementos esenciales del Estado de derecho. Por ejemplo:
la asociación política A tiene intención de convocar y realizar una manifestación; sin embar-
go, representantes de la asociación B, de tendencia política opuesta, impiden que aquella se
lleve a cabo, perturbando el normal desarrollo de la misma. El Estado (esto es, los agentes
de la policía, encargados del mantenimiento del orden público, etcétera), está obligado por
principio a proteger los derechos fundamentales (artículos 5 y 8 GG) de la asociación A. Cfr.
al respecto las exposiciones sobre el derecho de policía.


(Sart. núm. 112) y por la Ley Reguladora de la Coacción Directa en el

Ejercicio del Poder Público por parte de los Funcionarios Ejecutivos de la
Federación (UZwG) de 10 de marzo de 1961 (Sart. núm. 115). Los Länder
han aprobado, en sus respectivos ámbitos, leyes equivalentes. Esta normati-
va general en materia de ejecución forzosa administrativa se completa —o
incluso se sustituye— por regulaciones especiales, como, por ejemplo, los
§§ 49 y ss. de la Ley de Extranjería o los preceptos de las leyes de orden
público y policía de los Länder sobre coacción policial. En la exposición
que sigue se tomará como base la VwVG.
D. Los presupuestos generales de la ejecución forzosa administrativa
La VwVG distingue —al igual que las respectivas leyes de los Länder—
entre la ejecución de deudas pecuniarias y la ejecución de obligaciones
de hacer, no hacer o soportar, proporcionando para cada uno de estos dos
grupos las correspondientes regulaciones específicas (§ 1 y ss., § 6 y ss.
VwVG). De acuerdo con ello, en esta sede se tratarán ambos grupos por se-
parado (véase II y III).
Requisito previo exigido en ambos casos es, como ya se ha dicho, la
preexistencia de un acto administrativo como título de ejecución. Ello nos
lleva a realizar una serie de consideraciones al respecto.
a) Ejecutables son, únicamente, los actos administrativos imperativos,

esto es, actos administrativos que contienen un mandato o una prohibición,
como por ejemplo las liquidaciones tributarias, las órdenes de policía, las
prohibiciones industriales o los llamamientos para la prestación de determi-
nados deberes públicos. Los actos administrativos declarativos y los cons-
titutivos se realizan ipso iure, por lo que, por su propia naturaleza, no son
susceptibles de ejecución y por lo tanto, no la necesitan.
b) Por otra parte, los actos administrativos imperativos sólo pueden ser
ejecutados si han devenido firmes o son inmediatamente ejecutivos.32
32 Cfr. al respecto el § 6 I VwVG. Los presupuestos para determinar tanto la eventual

impugnabilidad de un acto como su posible ejecutabilidad inmediata no los encontramos
regulados en la VwVG sino en la VwGO). Así, un acto administrativo es firme si el plazo
para recurrirlo ya ha transcurrido (§§ 70 y 74 VwGO) o si el acto en cuestión ha sido con-
firmado por sentencia firme. Sólo excepcionalmente será ejecutivo, de forma inmediata, si
ello viene específicamente previsto por una ley o por una decisión administrativa (cfr. con
mayor detalle el § 80 VwGO). Por otra parte, el § 6 I VwVG no se refiere específicamente
a actos administrativos que imponen obligaciones pecuniarias, para las que, sin embargo,


c) Por otra parte, en algunos supuestos excepcionales es posible una eje-

cución forzosa administrativa sin acto administrativo previo; así, en los ca-
sos en los que debido a un periculum in mora sea necesaria una actuación
inmediata (cfr. el § 6 II VwVG, así como lo que se dice en esta sede en el
marg. 25). Asimismo, ello será igualmente posible cuando el ciudadano se
haya sometido a la ejecución forzosa administrativa respecto de obligacio-
nes asumidas en virtud de convenios administrativos (cfr. § 61 VwVfG y lo
que se dice en § 14, marg. 56).33
2. La ejecución de obligaciones pecuniarias
A. Presupuestos
La ejecución de obligaciones pecuniarias de naturaleza jurídico-pública

(impuestos, tasas, contribuciones, etcétera) comienza con una orden de eje-
cución, cuya licitud depende de la concurrencia de los siguientes requisitos
(§§ 3 II y III VwVG):
a) El acto constitutivo de la prestación (existencia de un acto adminis-

trativo que impone una obligación pecuniaria jurídico-pública).
b) La obligación debe estar ya vencida o en descubierto.
c) Expiración del plazo de una semana desde la notificación del acto ad-
ministrativo o desde que tuvo lugar el vencimiento de la obligación.
d) Antes de la orden de ejecución “debe” otorgarse al deudor una última
oportunidad para el pago, dándosele a estos efectos un nuevo plazo de
una semana.
vale sustancialmente la regla general; no obstante, mientras que, según § 3 IIc VwVG, para
proceder con carácter general a la ejecución debe haber transcurrido una semana desde que
se notificó el acto administrativo que impone la obligación, en el caso de las liquidaciones
tributarias estas son, en principio, inmediatamente ejecutivas (cfr. § 80 II núm. 1 VwGO).
33 Además, en determinados casos se permite legalmente la ejecución forzosa adminis-
trativa de deudas pecuniarias jurídico-públicas aunque no hayan surgido en virtud de acto
administrativo e, incluso, la ejecución de deudas pecuniarias de naturaleza privada. Ello
debe reputarse contrario al sistema y es de lege ferenda rechazable. Cfr. con mayor detalle
Röber, Beitreibung privatrechtlicher Forderungen durch Verwaltungszwang, DÖV, 1982,
pp. 680 y ss.; Sauthoff, Privatrechtliche Forderungen und Verwaltungszwang, DÖV, 1989, pp.1
y ss.


B. Procedimiento
La orden de ejecución es adoptada por el “órgano ordenante” (el órgano

facultado para hacer valer la pretensión en cuestión) y se dirige a los “órga-
nos de la ejecución” (los órganos que han de llevar a cabo la ejecución, § 4
de la VwVG). La orden de ejecución carece de eficacia externa, siendo una
medida de orden administrativo interno, por lo que no puede considerarse
un acto administrativo impugnable (cfr. al respecto BVerwG, NJW, 1961, p.
332). El procedimiento de apremio se rige por los preceptos de la Ley Ge-
neral Tributaria, la cual, por su parte, se apoya, conforme al § 5 VwVG, en
las normas de la ZPO. Aquí existen notables diferencias, según la ejecución
se realice sobre cosas muebles o inmuebles o sobre otros derechos. Sin em-
bargo, dichas diferencias serán dejadas de lado a los efectos de la presente
exposición.
C. Tutela judicial
El ciudadano no puede impugnar la orden de ejecución (que, como ya se

ha dicho, tiene efectos meramente internos), pero sí las medidas que de ella
se derivan y que se dirigen contra él. Dado que no existen reglas específi-
cas, se aplican las normas procesales generales lo que, en ocasiones, suscita
dudas e inseguridades. Por ello es aconsejable, para la resolución de casos
concretos, tomar como punto de partida las específicas medidas de ejecu-
ción que se impugnan y los órganos que, a tal efecto, van a actuar.34
Es discutible la forma en que el deudor ejecutado podría oponer, fren-
te a la pretensión que se busca ejecutar, excepciones surgidas sólo tras la
adopción del acto administrativo; por ejemplo, la excepción de compensa-
ción de la deuda o la de pago de la misma. Cabría admitir una pretensión
dirigida a los tribunales contencioso-administrativos contra la ejecución, de
acuerdo con el § 767 de la ZPO en relación con el § 173 de la VwGO. Sin
embargo, por regla general suelen utilizarse los recursos previstos en la
VwGO, existiendo también aquí divergencia de opiniones acerca de la clase
de pretensión procedente en cada caso: la pretensión declarativa (por la que
34
El embargo llevado a cabo por agentes de la administración es un acto administrativo
recurrible (véase BVerwG NJW, 1961, 332; BVerwGE 54, 314, 316). Contra las medidas de
ejecución que dispongan los Tribunales ordinarios o sus funcionarios ejecutivos caben los
remedios legales previstos en la ZPO.


se solicita que se declare bien que la obligación contenida en el acto admi-

nistrativo ya no existe, bien que la ejecución derivada de dicho acto no está
permitida); la pretensión de impugnación (que se dirige contra medidas de
ejecución concretas), y, por último, las pretensiones prestacional u obliga-
cional (mediante las cuales se puede exigir a la administración que dicte un
acto por el que se declara ilícita la ejecución, se la retrasa o se revoca el acto
administrativo de cobertura). La pretensión que presenta mayores ventajas
es la declarativa, que persigue la declaración de que la obligación alegada
ya no existe.35
No es posible abordar en esta sede la cuestión de la tutela judicial efec-
tiva en todos sus pormenores, aunque conviene llamar la atención sobre
dos aspectos esenciales. Si bien cierto que pueden sostenerse diversas po-
siciones en cuanto a los posibles recursos legales, lo que es indudable en
todo caso, tal y como se desprende, claramente, del artículo 19 IV GG, es la
necesidad de garantizar una tutela judicial efectiva. Por otra parte, hay que
diferenciar, al hablar de tutela judicial, entre el acto o disposición de cober-
tura (jurídico-material), esto es, el acto constitutivo de la prestación, que
establece la obligación de pago, y las medidas de ejecución (de naturaleza
procedimental). Mediante los recursos legales dirigidos contra las medidas
35 Cfr. OVG Münster DÖV, 1976, 673; Bad.-Württ. VGH KStZ, 1981, 134; del mis-
mo NVwZ, 1993, 72; Schenke, VerwArch. vol. 61, 1979, pp. 220 y ss.; Schenke/Baumeister,
NVwZ 1993, 1, pp. 9 y ss.; Erichsen, en: Erichsen/Ehlers, VerwR § 21, marg. 8, p. 8 con
anotaciones y concordancias; también BVerwGE 27, 141 y BVerwG NVwZ, 1984, 168. A fa-
vor de un recurso contra la ejecución según § 767 ZPO véase, por el contrario, OVG Münster
JZ, 1965, 366 y 719 y, más recientemente, VG Freiburg NVwZ-RR, 1989, 514; a modo de
introducción puede consultarse Renck, NJW 1964, pp. 848 y ss.; NJW, 1966, pp. 1247 y ss.;
BayVBl, 1975, pp. 637 y ss. Cfr. también, sobre el estado de la cuestión, con ulteriores re-
ferencias sobre el tema, Pietzner, en: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner (coords.), VwGO §
167 margs. 58 y ss.; el mismo autor sostiene que la actual normativa bávara es válida, como
principio general, en todos los Länder (cfr. el marg. 69).
No obstante, existen algunas particularidades en la normativa de los Länder sobre las que
conviene llamar la atención. Así, por ejemplo, el § 21 de la Ley Bávara sobre Notificación
y Ejecución Forzosa Administrativa establece que las autoridades legitimadas para hacer
valer la pretensión en cuestión deciden “sobre todas las excepciones que se planteen en relación
con la obligación que se quiere ejecutar”. Si alguna de ellas estuviera fundada, entonces la
ejecución sería contraria a derecho por defecto del acto administrativo de cobertura. Por lo tanto,
el deudor puede, si quiere alegar, por ejemplo, compensación o prórroga, plantear la correspon-
diente excepción que, caso de ser rechazada, permitiría interponer contra el acto administrativo
en la que aquella se le deniega, la pertinente pretensión obligacional ante los Tribunales
contencioso-administrativos. Cfr. Bay. VGH Bay VBl, 1980, 51; 1984, 208; 1993, 600. Lo
mismo vale para Renania-Palatinado, véase el § 16 II Rhl. Pf. VwVG y OVG Koblenz DÖV,
1982, 414.


de ejecución sólo se puede esgrimir la ilegalidad de las mismas, pero no la

del acto o disposición de cobertura. Si este ha devenido firme, entonces no
cabrá oponer contra él más excepciones; si, por el contrario, aún es recurri-
ble, entonces tales excepciones podrán, todavía, ser válidamente alegadas.36
3. La ejecución de obligaciones de hacer, no hacer o de soportar
A. Los medios de ejecución forzosa
La VwVG prevé —al igual que las correspondientes leyes de los Län-
der— tres medios de ejecución forzosa: a) la ejecución subsidiaria; b) la
multa coercitiva con arresto domiciliario subsidiario, y c) la coacción di-
recta.
a) La ejecución subsidiaria (§ 10 de la VwVG). Cuando el obligado no

cumple voluntariamente con la obligación que se le impone en virtud de un
acto administrativo, el órgano administrativo puede encargar a un tercero la
ejecución de la misma, corriendo los gastos que pueda originar dicha eje-
cución a cargo del obligado. La ejecución subsidiaria se caracteriza, por lo
tanto, por ser una ejecución por medio de tercero, a cuenta del obligado y
por encargo de la administración. Únicamente procede en el caso de obli-
gaciones en las que cabe la representación, esto es, acciones que pueden ser
realizadas por terceras personas y no, como es obvio, en el caso de obliga-
36 Ejemplo: A recibe el 1o. de marzo de 1995 la notificación de una liquidación tributaria

en la que constan de forma defectuosa los recursos posibles contra ella. Dado que A no paga,
el 2 de mayo de 1995, se inicia la ejecución. A recurre las medidas de ejecución, afirmando
que tanto la liquidación tributaria como la ejecución de la misma son ilegales. ¿Cuál es la
situación jurídica? Si la liquidación ha devenido firme, carece de sentido preguntarse por su
posible ilegalidad. A únicamente puede alegar la ilegalidad de la ejecución misma (por
ejemplo, por el hecho de no haberse observado los plazos). Otra cosa sería que la liquidación
fuera manifiestamente contraria a derecho y, por ello, nula, puesto que la ejecución requiere,
como presupuesto, un acto administrativo válido —¡aunque no necesariamente conforme a
derecho!—. Por lo demás, A sólo podría intentar lograr la anulación de la liquidación tribu-
taria (cfr. lo dicho en el § 11 marg. 48, así como también BVewGE 27, 141). Por último, con-
viene llamar la atención sobre la prohibición de ejecución, prevista en los §§ 79 II BVerfGG,
§ 183 VwGO y 47.V.3 VwGO, para los supuestos en que se declare en vía principal —no
incidental— la nulidad de la norma jurídica que sirve de fundamento al acto constitutivo de
la prestación que se pretende ejecutar (aquí, la liquidación tributaria).


ciones personalísimas, ni tampoco si se trata de obligaciones de no hacer

(omisiones) o de soportar.37
El órgano administrativo concluye con el tercero un contrato de derecho
privado (un contrato de obra o, eventualmente, un contrato de servicios),
en virtud del cual se determina y concreta la relación jurídica entre ambos.
Evidentemente, el tercero es libre para decidir si acepta o no el contrato (tan
sólo en casos de peligro inminente que no puede superarse de otro modo
puede el tercero ser obligado, bajo los concretos requisitos del estado de
necesidad policial —pero en tal caso, no quedaría obligado en virtud de un
contrato sino de un acto administrativo unilateral—). Las relaciones entre
la administración y el obligado son, como viene siendo habitual en nuestra
tradición jurídica, única y exclusivamente de naturaleza jurídico-pública.
Entre el obligado y el tercero no existe ninguna relación jurídica inmediata
o directa; no obstante, sí debe el obligado (por imposición del derecho pú-
blico) soportar la ejecución subsidiaria (por ejemplo, permitiendo la entrada
o el acceso a su finca). La retribución o remuneración del tercero debe exi-
girla este no frente al obligado sino frente a la administración, en virtud del
correspondiente contrato de derecho privado; esta, a su vez, tiene un dere-
cho de repetición contra el obligado. Este derecho de restitución se configu-
ra como una acción jurídico-pública, se fija por medio de un acto adminis-
trativo y se puede cobrar por la vía de la ejecución forzosa administrativa. 38
37
Ejemplo: Sobre A se impone, en virtud de un acto administrativo, la demolición de
una vivienda de su propiedad, construida ilegalmente. Si A no cumple, entonces el órgano
administrativo puede encargar al empresario U el derribo del edificio en cuestión. Por el
contrario, y como es lógico, no cabría ejecutar por vía de ejecución subsidiaria la prohibición
de ruido nocturno o el llamamiento de una persona para realizar el servicio militar.
38 Según la mayoría de las leyes de los Länder (cfr. por ejemplo el § 25 Bad.-Württ.-
VwVG o el § 59 I NRW VwVG) cabe la ejecución subsidiaria no sólo en los casos en los que
tiene lugar un encargo por parte de un órgano administrativo a un tercero (ejecución por ter-
cero) sino también cuando la administración actúa ella misma, sustitutivamente (ejecución
propia).
Ejemplo: la vivienda de fin de semana construida ilegalmente a la que nos referimos
anteriormente no será derruida por una empresa constructora privada por encargo de la ad-
ministración sino que lo hará esta, por medio de su propia empresa municipal. Esta extensión
de la ejecución subsidiaria a ámbitos de la coacción directa (cfr. para la delimitación de este
concepto el marg. 18) se explica, sustancialmente, por razones de tipo financiero, dado que
los costes de la ejecución subsidiaria los soporta el obligado, mientras que los de la coacción
directa, por el contrario —al menos sustancialmente— los soporta la administración. Sin
embargo, en los últimos tiempos se ha introducido en algunos Länder el reintegro de gastos
en algunos casos de coacción directa. Cfr. Erdmann, Die Kostentragung bei Maβnahmen des
unmittelbaren Zwangs, 1987.


Acto administrativo
Administración Obligado
Contrato
jurídico-
privado
Inexistencia de relación jurídica
Tercero
b) La multa coercitiva (§ 11 de la VwVG). Mediante la imposición de una

multa coercitiva se busca vencer la resistencia de los particulares afectados
por un acto administrativo, presionándoles para forzar su cumplimiento.
Cabe su aplicación en el caso de obligaciones personalísimas de hacer, no
hacer o tolerar. No obstante, puede también ser impuesta cuando se trata de
obligaciones de hacer no personalísimas, si la ejecución subsidiaria fuera,
en el caso concreto, imposible; ello ocurre, sobre todo, cuando el obligado
no se halla en situación de asumir los costes que la ejecución subsidiaria
supone.
La multa coercitiva no es una sanción, sino un medio de doblegar; no se
trata, pues, de ninguna reacción ante la comisión de un ilícito, sino de una
forma de compulsión, orientado a lograr en una persona un determinado
comportamiento futuro. De ello se desprende que:
—— La multa coercitiva puede reiterarse, e incluso aumentarse en su

cuantía, si el obligado persiste en su negativa.
La mencionada dualidad existente en la ejecución por tercero (relación jurídico-pública

entre administración y obligado/ contrato privado entre administración y empresario) ha
hallado en la doctrina algunas objeciones. Burnmeister admite en su lugar la existencia de
una realización de servicio por cuenta de una persona jurídico-pública derivada de un acto
administrativo necesitado de aceptación o consentimiento (JuS, 1989, pp. 254 y ss.). Contra
esta opinión, no obstante, puede alegarse el hecho de que una realización de servicio libre es
poco frecuente. Además, puede parecer necesario o cuando menos puede ser razonablemente
alegado, en el caso concreto, que algunos puntos sí sean discutidos y determinados con-
tractualmente. En tal caso, no estaríamos ante una realización de servicio jurídico-pública
unilateral sino que debería considerarse que hay un convenio administrativo.


—— La multa coercitiva no puede ser ejecutada si el obligado procede en

el ínterin al cumplimiento de su obligación.
—— La multa coercitiva, en consecuencia, puede ser impuesta perfecta-
mente al mismo tiempo que una pena o que una multa-sanción.
El arresto domiciliario no es, por su parte, ningún medio de ejecución

forzosa independiente, estando permitida su imposición sólo si la multa
coercitiva no puede ser cobrada. Por ello, el §16 de la VwVG habla, con ra-
zón, de un “arresto domiciliario subsidiario por la falta de pago de multa”.
La orden de arresto debe ser ordenada por el juez contencioso-administrati-
vo (artículo 104 II GG y § 16 I de la VwVG).39
c) Coacción directa (§ 12 de la VwVG). El órgano administrativo puede,
finalmente, obligar, de forma inmediata, a un sujeto a realizar, no realizar o
tolerar una acción, o bien puede proceder ella misma a realizarla. La coac-
ción directa se produce, por lo tanto, actuando sobre las personas o las co-
sas, eliminando o limitando la libertad de aquellas con ayuda de la fuerza
física o el uso de armas.40
Es el más fuerte y radical de todos los medios de ejecución forzosa, por
lo que sólo cabe aplicarla como ultima ratio. También dentro de este grupo
o tipo específico de medios ejecutivos deberán tenerse en cuenta los princi-
pios de proporcionalidad y de necesidad. En este sentido, la utilización de
armas de fuego está permitida sólo en casos extremos (véase al respecto los
39 El arresto domiciliario subsidiario sin duda juega en la práctica un papel relativamente

pequeño; cfr. Bad.-Württ VGH VBlBW 1987, 336 (el conocimiento de los afectados res-
pecto de la autorización de una orden firme de demolición es —en contra de lo manifestado
por la instancia anterior— irrelevante); VG Oldenburg, NJW 1988, 580 (arresto domicilia-
rio subsidiario como consecuencia de la no devolución del equipo militar, no entrándose a
discutir la [no del todo inconcebible] posibilidad de que el obligado no supiera donde se
hallaban los objetos). En este último caso, el cumplimiento de la obligación sería imposi-
ble —al menos, subjetivamente—, por lo que tampoco estaría permitido el subsiguiente (y
subsidiario) arresto domiciliario; cfr. también Bay.VGH BayVBl. 1988, 372 (puesto que el
arresto domiciliario subsidiario no es un medio de ejecución forzosa primario o autónomo,
no es posible tampoco su utilización o determinación inmediata y automática si es posible
suponer que el obligado tampoco puede pagar la multa coercitiva).
40 Cfr. al respecto el § 2 UZwG. Por ejemplo, cabría su aplicación en situaciones como
las siguientes: el robo de una vivienda, la disolución de una manifestación ilegal mediante el
uso de armas, el empleo de armas contra el secuestrador de un rehén, etcétera.


§§ 9 y ss. UZwG, así como también BGHSt 35, 379; BGH NJW 1999, 2533;
Schenke, PolR Rn. 559 y ss.41
Respecto de los apartados a y c. El órgano administrativo, en estos casos,
sólo puede aplicar los medios de ejecución expresamente mencionados, es-
tando, por lo tanto, prohibido el uso de cualquier otro medio no previsto,
por ejemplo, la privación a una persona de una prestación que le correspon-
de, el recurso a la movilización de la opinión pública y otros semejantes. 42
La elección del medio ejecutivo que vaya a ser utilizado es algo que, en
principio, pertenece al ámbito de apreciación discrecional de la administra-
ción. Sin embargo, y en todo caso, tienen que observarse, también aquí, los
principios de necesidad y de proporcionalidad (véase el § 9 II de la VwVG).
B. El procedimiento ejecutivo
El uso de medios de ejecución forzosa tiene que realizarse bajo la ob-

servancia de estrictas normas procedimentales, a los efectos de proteger a
41 La coacción directa se diferencia de la ejecución subsidiaria en que en aquella los

órganos administrativos actúan directamente, mientras que en esta última es un tercero quien
lo hace, en nombre de la administración. Sin embargo, y en la medida en que en algunos
Länder la ejecución subsidiaria se ha visto ampliada a través de la ya mencionada “ejecución
propia” (cfr. al respecto el marg. 14), el ámbito de aplicación de la coacción directa se ha
visto notoriamente reducido lo que, por otra parte, plantea dudas sobre sus concretos límites.
Estos vendrían a determinarse del modo siguiente: hay ejecución subsidiaria, en el sentido
de ejecución propia, cuando un órgano administrativo realiza en lugar del obligado una
acción no personal que a él incumbe (por ejemplo, el derribo de un edificio); la coacción di-
recta, por el contrario, tiene lugar cuando el órgano administrativo, a través de su actuación,
quiere dar lugar o provocar un comportamiento del obligado, lo que es válido especialmente
para el caso de obligaciones personalísimas o para obligaciones de no hacer (omisiones) o
de tolerar (por ejemplo, el uso de pistolas de agua para disolver una manifestación), cfr. con
detalle Hoffmann, DÖV, 1967, pp. 269 y ss.; Mertens, Die Kostentragung bei der Ersatzvor-
nahme im Verwaltungsrecht, 1976, pp. 22 y ss.; Kirchhof, JuS, 1975, p. 510. Schenke, PolR
Rn, pp. 559 y ss.
42 Ejemplo: El comerciante G no cumple una condición industrial impuesta por el Al-
calde, ante lo cual este se dirige a la empresa municipal de aguas solicitando que corte a G
el suministro hasta que proceda al cumplimiento de tal condición. Pues bien, este “medio
ejecutivo” debe reputarse contrario a derecho. Cosa distinta sería si G no pagara el recibo
del agua, ya que G sólo tiene derecho a exigir el suministro de agua por parte de la empresa
previo pago. Ahora bien, si el suministro de agua no estuviera destinado a una empresa
comercial sino a un domicilio privado, entonces ni siquiera en caso de impago por parte del
particular sería posible el corte del suministro, porque el abastecimiento de agua no sólo
es necesario para el mínimo existencial del individuo, sino que también viene exigido por
razones higiénicas y sanitarias de claro interés público.


los implicados. Este procedimiento, que recibe el nombre de procedimiento

ejecutivo, se desarrolla normalmente en tres fases (cfr. los §§ 13-15 de la
VwVG).
a) Intimación o apercibimiento. El medio ejecutivo tiene que ser noti-

ficado de forma escrita y previo otorgamiento de una última oportunidad
al obligado para el cumplimiento voluntario de la obligación, fijándose un
plazo dentro del cual la ejecución pueda ser razonablemente exigida al obli-
gado. La intimación o apercibimiento puede incluirse en el acto administra-
tivo que se va a ejecutar, lo que en la práctica viene siendo lo más frecuente.
Tiene, también, que referirse a un concreto medio ejecutivo, identificarlo
precisa y expresamente (por ejemplo, la concreta cuantía de la multa coer-
citiva) y —en el caso de la ejecución subsidiaria— contener también un
cálculo estimativo de los costes.
b) Determinación del uso del medio ejecutivo. Cuando, transcurrido el
plazo previsto para el cumplimiento, el acto administrativo en cuestión no
ha sido cumplido, se procede a la determinación del medio ejecutivo que
se va a utilizar en un acto específicamente destinado a tal efecto. La deter-
minación debe corresponderse, en cuanto al contenido, con la intimación;
si se aparta de ella (por ejemplo, porque la cuantía de la multa coercitiva es
mayor de la prevista), debe considerarse contraria a Derecho.43
c) Aplicación del medio coactivo. Una vez se ha procedido a la de-
terminación, ya es posible aplicar el medio de ejecución. Si el obligado
ofrece resistencia a la ejecución subsidiaria o a la coacción directa, ésta
puede romperse mediante el uso de la fuerza.
C. Tutela judicial
La intimación es, con arreglo al §§ 18 I de la VwVG, impugnable de for-

ma autónoma. Por ello carece de mayor relevancia, a estos efectos, la dis-
cusión sobre su consideración o no como acto administrativo (¿debe con-
43 Así está previsto, por ejemplo, en el § 14 VwVG y en la correspondiente normativa de
los Länder de Berlin, Brandenburgo y Renania del Norte-Westfalia. Por el contrario, en los
restantes Länder no se regula determinación formal alguna, salvo en el caso de Baviera y
de Renania-Palatinado, que la prevén sólo para el caso específico de las multas coercitivas.
Si esta tiene lugar de todos modos, lo que —como nos consta— no es exigible pero sí está
permitido, entonces tendrá la consideración de acto administrativo igual que la tiene la de-
terminación formal prevista en el § 14 VwVG. Cfr. sobre ello OVG Koblenz NVwZ, 1986, p.
762.


siderarse una mera puesta en conocimiento o un presupuesto jurídicamente

relevante para la aplicación de la coacción?); en todo caso y a los efectos
de la tutela judicial, deberá tratarse como un acto administrativo. Por otro
lado, la determinación del medio ejecutivo sí es, sin duda, un acto admi-
nistrativo impugnable. Por el contrario, la aplicación del medio coactivo es
simple actuación material y como tal debe ser atacado, mediante las preten-
siones prestacional o declarativa.44
Sobre la base de lo dispuesto en el § 80 II núm. 3 de la VwGO, la mayoría
de los Länder han establecido que tanto el procedimiento de recurso previo
a la vía jurisdiccional como la pretensión de impugnación contra actos de
ejecución carecen de efecto suspensivo. Con ello se pretende evitar los re-
trasos que dicho efecto ocasionaría; sin embargo, también puede conducir
fácilmente a una situación irreversible de hechos consumados. El adecuado
equilibrio entre ambos extremos se logra por medio de la regla establecida
en el § 80 IV y V de la VwGO, en virtud de la cual los órganos administra-
tivos o los Tribunales contencioso-administrativos ante los que se recurre
pueden declarar el efecto suspensivo.
D. Ejecución inmediata y actuación directa
Puede ocurrir que, ante una situación de peligro actual e inmediato, no

sea posible esperar a que se adopte un acto administrativo que, a su vez,
enlace con el correspondiente procedimiento de ejecución, sino que sea
necesario actuar de forma inmediata; por ejemplo, cuando un policía está
patrullando y se da cuenta de que alguien está intentando irrumpir en una
vivienda, o cuando un camión con una carga de gasolina que vuelca, ame-
nazando el combustible que contiene con contaminar, por ejemplo, agua
potable. En estos casos, el policía puede actuar de forma inmediata y sin de-
mora, esto es, sin el (en otro caso necesario y exigible) acto administrativo
previo, adoptando las medidas necesarias de ejecución, como, por ejemplo,
impedir la entrada del sujeto en morada ajena (caso de coacción directa) o
bombear el combustible requiriendo la ayuda de un empresario particular
(caso de ejecución subsidiaria).45
44 También aquí es preciso distinguir entre el acto o disposición de cobertura y las medi-
das de ejecución (cfr. supra, marg. 12). Si por ejemplo, una orden de demolición ha deveni-
do firme, entonces el implicado sólo puede hacer valer la ilegalidad de la ejecución, no, en
cambio, la orden de demolición misma.
45 Cfr. el § 6 II VwVG y los preceptos aplicables en las correspondientes leyes o códigos
de policía de los Länder, así como también Götz, PolR Rn, pp. 416 y ss; Schenke, en: Stei-


Dado que en la actuación directa las específicas garantías jurídicas de la

ejecución administrativa (título ejecutivo, procedimiento de ejecución) no
rigen o rigen sólo limitadamente, sus presupuestos y requisitos jurídicos de-
ben observarse de forma especialmente estricta y cuidadosa. Por ello, dicha
actuación directa está permitida únicamente si se cumplen los siguientes
presupuestos:
—— Si se dan los presupuestos jurídicos del acto administrativo, el cual y

debido a la urgencia de la situación, no pudo ser adoptado.
—— Si se dan, también, los requisitos del concreto medio coactivo.
—— Si se puede asumir que, en efecto, se trataba de un caso o situación
de urgencia.
La naturaleza jurídica de la actuación directa no está clara. De acuerdo

con la doctrina mayoritaria hasta épocas recientes y que aún es sostenida
por algún sector, cabe considerar que en un único acto administrativo se
reúnen, simultáneamente, el acto administrativo que se va a ejecutar, la in-
timación o apercibimiento, la fijación del medio coactivo y la aplicación de
este último. Dicho de otro modo, la actuación directa contendría —tácita
o ficticiamente— todos y cada uno de estos actos, al tiempo que sería en
sí misma, también, un acto administrativo (compuesto). La tutela judicial
se canalizaría por medio de la pretensión de anulación o de la pretensión
para la continuación de las actuaciones procesales hasta la obtención de
una sentencia declarativa (cfr. supra, marg. 24). De esta concepción parte
también el 18 II de la VwVG, el cual remite a “los recursos legales existen-
ner, Bes.VerwR marg, 200. La terminología utilizada no es unánime; así, se utilizan, por un
lado, la expresión “ejecución inmediata” (como hace también la misma ley en el artículo
mencionado, el § 6 II VwVG) y, por otro, se habla también de actuación directa. El Pro-
yecto Marco de un Código de Policía utiliza con cautela ambos conceptos, así como también
lo hace la correspondiente normativa en los Länder de Baviera y Hesse, lo que ha planteado
algunas (innecesarias) dificultades de delimitación conceptual. En los dos casos se trata, en
realidad, de lo mismo, esto es, de una autorización a la policía o a la correspondiente auto-
ridad ejecutiva para actuar inmediatamente sin necesidad de un acto administrativo previo.
Si acaso, la diferencia entre ambas figuras estriba en que la ejecución inmediata puede ser
utilizada como medio coactivo contra una hipotética resistencia del obligado, mientras que
la actuación directa también es admisible como medida de policía cuando el obligado está de
acuerdo, por ejemplo, en el caso del propietario de un terreno que debe tolerar que una em-
presa privada, por indicación de la policía, proceda a la eliminación del aceite o combustible
filtrado en su terreno como consecuencia de un accidente. De todos modos, será necesario
atender, en cada caso, a la normativa específica concreta. La exposición que sigue utilizará,
simplificando de forma consciente, únicamente la expresión “actuación directa”.


tes, con carácter general, contra los actos administrativos”. No obstante,

aceptar que, en efecto, nos hallamos ante un único acto administrativo con-
duce a notables dificultades, puesto que en los casos en los que el obligado
no es aún conocido, o bien deberá construirse un acto administrativo sin
destinatario, o bien el acto únicamente tendrá efectos a posteriori, esto es,
cuando sea puesto en conocimiento del obligado (§ 43 I de la VwVG). Estas
dificultades se evitan si se concibe la actuación directa, desde una perspec-
tiva imparcial, como una simple actuación material de la administración.
Desde el momento en que ya no cabe hacer depender la tutela judicial de la
previa existencia de un acto administrativo, el objetivo, antaño relevante,
de afirmar dicha existencia para lograr la tutela de los tribunales pierde su
sentido. El obligado puede formular una pretensión de condena (pretensión
de retirada de las concretas medidas adoptadas) o, si ello ya no es posible,
interponer la correspondiente pretensión declarativa del § 43 I de la VwGO.
La imagen de la conjunción del acto administrativo que se ejecuta y de las
singulares medidas de ejecución puede, tal vez, ser adecuada para ilustrar la
especificidad de la actuación directa, pero desde la perspectiva de la dogmá-
tica jurídica no puede traducirse en un acto administrativo.46
En numerosos casos, la cuestión de la legalidad o ilegalidad de la actua-
ción directa se plantea cuando la administración dicta una liquidación de
los costes o de las tasas. El destinatario puede recurrir dicha liquidación y
alegar no sólo que la actuación directa era ilegal, sino también que, de todas
formas, aquella ha sido efectuada incorrectamente.
Si, a la vista del tiempo disponible y de las concretas circunstancias del
caso, aún es posible la adopción del acto administrativo (de cobertura) pero
no, en cambio, el normal desarrollo del procedimiento administrativo de
ejecución, entonces no entrará en juego el § 6 II de la VwVG. La administra-
ción, sin embargo, está facultada —argumentum a maiore ad minus— para
46 En este sentido, la doctrina actualmente dominante, cfr. Götz, PolR marg. 422; Schen-
ke, en: Steiner, Bes.VerwR Rn, 202; Rasch, DVBL, 1992, pp. 209 y ss. (de otra opinión,
sin embargo, Ule/Rasch, Allgemeines Polizei-und Ordnungsrecht, 2a. ed., 1982, pp. 69 y
ss.): Hormann, Die Anwendung von Verwaltungszwang unter Abweichung von Regelvoll-
sctreckungsverfahren, 1988, p. 168; a favor de su concepción como acto administrativo, en
cambio, Drews/Wacke/Vogel/Martens, Gefahrenabwehr, pp. 438 y ss.; Mayer/COP, VerwR,
p. 391.
La coacción directa, por un lado, y la actuación directa, por el otro, no deben confun-
dirse. En el primer caso se trata de un determinado medio de ejecución, mientras que en el
segundo nos hallamos ante una medida de urgencia simplificada procedimentalmente, pero
que, desde un punto de vista material, representa una medida bien de ejecución subsidiaria,
bien de coacción directa.


renunciar a los actos administrativos de ejecución individualizados, si, y en

tanto en cuanto, ello venga exigido por un periculum in mora.47
47 Bibliografía sobre el § 20: Engelhardt/App, Verwaltungs-Vollstreckungsgesetz,

Verwaltungszustellungsgesetz. Kommentar, 6a. ed., 2004; Sadler, Verwaltungs- Vollstrec-
kungsgesetz. Kommentar anhand der Rechtsprechung, 6a. ed., 2006; App/Wettlaufer,
Verwaltungsvollstreckungsgesetz, 4a. ed, 2005; Arndt, Der Verwaltungsakt als Grundla-
ge der Verwaltungsvollstrckung, 1967; König, System des verwaltungsbehördlichen Voll-
streckungsrechts, BayVBl, 1967, pp. 262 y ss; Rasch, Probleme des polizeilichen Zwanges
(Zwangsgeld, Ersatzvornahme, Rechtsschutz), DVBl, 1980, pp. 1017 y ss.; Hormann, Die
Anwendung von Verwaltungszwang unter Abweichung vom Regelvollstreckungsverfahren,
1988; Burmeister, Die Ersatzvornahme im Polizei-und Verwaltungsvollsteeckungsrecht,
JuS, 1989, pp. 256 y ss.; Henneke, Verwaltungszwang mittels Zwangsgeld, Jura, 1989,
pp. 7 y ss., 64 y ss.; Gusy, Verwaltungsvollstreckungsrecht am Beispiel der Vollstreckung
von Polizeiverfügungen, JA, 1990, pp. 296 y ss., 339 y ss.; App, Die Struktur der Verwal-
tungsvollstrekungsgesetze, DÖV, 1991, pp. 415 y ss.; Schenke/ Baumeister, Probleme der
Rechtsschutzes bei der Vollstreckung von Verwaltungsakten, NVwZ, 1993, pp. 1 y ss.; Pietz-
ner, Rechtsschutz in der Verwaltungsvollstreckung, VerwArch, vol. 84, 1993, pp. 261 y ss.;
Kästner, Unmittelbare Maβnahmen der Gefahrenabwehr, JuS, 1994, pp. 361 y ss.; Selmer/
Gersdorf, Verwaltungsvollstreckungsverfahren, 1996; App, Die rechtliche Regelung der Ver-
waltungsvollstreckung in den neuen Bundesländern, NVwZ, 1996, pp. 656 y ss.; Lemke,
Verwaltungsvollstreckungsrecht des Bundes und der Länder, 1997; Kugelmann, Unmittel-
bare Ausführung von Maβnahmen und sofortige Anwendung von Verwaltungszwang durch
die Polizei, DÖV, 1997, pp. 143 y ss.; Brühl, Die Prüfung der Rechtmäβigkeit des Verwal-
tungszwangs im gestreckten Verfahren, JuS, 1997, pp. 926 y ss.; Poscher, Verwaltungsakt
und Verwaltungsrecht in der Vollstreckung, VerwArch, vol. 89, 1998, pp. 111 y ss.; Erichsen/
Rauschenberg, Verwaltungsvollstreckung, Jura, 1998, pp. 31 y ss; ibidem, Rechtsschutz in
der Verwaltungsvollstreckung, Jura, 1998, pp. 323 y ss.; Werner, Ausgewählte Grundfragen
der Verwaltungsvollstreckungsrechts, JA, 2000, pp. 902 y ss.; Remmert, Rechtsdogmatische
Probleme des Umsetzens verkehrswidrig geparkter Kraftfahrzeuge, NVwZ, 2000, pp. 642 y
ss.; Weiβ, Gibt es einen Rechtswidrigkeitszussamenhang in der Verwaltungsvollstreckung?,
DÖV, 2001, pp. 275 y ss.; K. Fischer, Das polizeiliche Abschleppen von Kraftfahrzeugen,
JuS, 2002, pp. 446 y ss.; Malmendier, Die Zwangsmittelfestsetzung in der Verwaltungs-
vollstreckung des Bundes und der Länder, VerwArch, 94, 2003, pp. 25 y ss.; Stohrer, Die
zwangsweise Durchsetzung staatlicher Auskunftsansprüche gegenüber Privaten, BayVBl,
2005, pp. 489 y ss.; Schenke, PolR Rn, 538 y ss.
Jurisprudencia sobre el § 20: BVerwG-K NVwZ 1999, 290 (uso de pistolas de agua como
medio de coacción directa, la eficacia jurídica del acto de cobertura no es suficiente); BVer-
wGE 26, 161 (coacción sobre las personas como acto administrativo de soportar); BVerw-
GE 90, 189, 193 (retirada de un vehículo; principio de proporcionalidad); BVerwGE 102,
316 (retirada de un vehículo incorrectamente aparcado según una señal de tráfico colocada
con posterioridad); BVerwGE 117, 332 (multa coercitiva para la realización de una prohibi-
ción legal); BVerwG DVBl, 1989, 362 (apercibimiento como acto administrativo); BVerwG
NVwZ, 1998, 393 (prohibición de apercibimiento en el supuesto de una multa coercitiva
“para cada caso de infracción”); BVerwG DVBl, 2002, 1560 (proporcionalidad en el caso
de retirada de un vehículo, irrelevancia de la posibilidad de localizar al dueño por teléfono
móvil); Bad.-Württ, VGH VBlBW 1987, 336 (arresto domiciliario subsidiario); Bad.-Württ.


§ III. Instrucciones administrativas48***

1. Clasificación
A. Determinación del concepto
Las instrucciones administrativas son mandatos generales-abstractos de

un órgano dirigidos a sus órganos inferiores, o de una autoridad dirigidos
a los empleados públicos dependientes de la misma. Estas instrucciones
afectan al ordenamiento interno de un órgano o a la actuación objetiva de
la administración. Descansan sobre el poder directivo de la instancia su-
perior, que puede llevar a dictar órdenes singulares (cfr. al respecto supra,
§ 9 marg. 27) u órdenes generales, que son precisamente las instrucciones
administrativas.49
La terminología es todavía muy poco uniforme. En la práctica se encuen-
tran diversas denominaciones: disposiciones circulares, directrices, órdenes
internas de servicio, edictos, etcétera. La expresión “instrucción adminis-
trativa”, con todo, se impone cada vez más.
B. Naturaleza jurídica
La naturaleza jurídica de las instrucciones administrativas es controver-

tida. Las diferencias de opinión se enturbian y acentúan adicionalmente por
las diferencias conceptuales. En la doctrina política y jurídico-administrativa
del siglo XIX, el concepto de derecho se limitaba a las relaciones entre per-
sonas jurídicas independientes —en el ámbito del derecho administrativo, a
las relaciones entre el Estado y el ciudadano—, por lo que, en consecuencia,
la instrucción administrativa, en su condición de regulación interna de la ad-
VGH DÖV, 1996, 762 (ilicitud del cobro de una multa coercitiva tras el cumplimiento de la
obligación contenida en el acto administrativo de cobertura); OVG Bremen DÖV, 1972, 391
(arresto domiciliario subsidiario); OVG Münster OVGE 27, 509 (ejecución de una orden de
demolición); OVG Münster DVBl, 1973, 924 (vertido de combustible, actuación directa);
OVG Schlesswig Holstein NVwZ 2000, 821 (fijación de una segunda multa coercitiva).
48*** El § 24 ha sido traducido por Gabriel Doménech Pascual, profesor agregado de dere-
cho administrativo de la Universidad Cardenal Herrera-CEU.

49 Ejemplos: El Regierungspräsident, mediante una instrucción administrativa, indica a los
Landsratsämter de su distrito ordenar la demolición de todas las viviendas de fin de semana
construidas ilegalmente en el suelo no urbanizable. El director de una delegación de Hacienda
regula mediante instrucción administrativa la suplencia recíproca de los Jefes de Sección inte-
grados en aquélla.


ministración, quedaba excluida del concepto de derecho. Esta delimitación,

que descansaba sobre el preconstitucional concepto de ley propio de la época
(cfr. al respecto § 2 marg. 5), se ha quedado anticuada por la evolución de
las cosas. Hoy, el carácter jurídico de las instrucciones administrativas es ge-
neralmente reconocido. Lo discutido es si deben incluirse —total o al menos
parcialmente— entre las fuentes del derecho como disposiciones o normas
jurídicas. Y también la clarificación de esta controvertida cuestión depende, a
su vez, de lo que se entienda por tales conceptos.
Las instrucciones administrativas son, en cualquier caso, regulaciones
jurídicas. Su carácter jurídico ya viene indicado por la circunstancia de que
son vinculantes para órganos y servidores públicos, y este alcance vincu-
lante sólo puede establecerse mediante el derecho. Dado que las instruccio-
nes administrativas se dirigen a órganos y empleados públicos, regulando
su comportamiento, constituyen regulaciones internas de la administración
y, como tales, vienen referidas a la esfera interna del Estado. Constituyen,
ciertamente, disposiciones jurídicas —de acuerdo con la definición concep-
tual arriba expuesta (§ 4 marg. 3)—, pero no se trata de normas jurídicas
(disposiciones jurídicas externas), sino de disposiciones jurídicas internas.
La calificación como derecho interno no quita que, en determinadas cir-
cunstancias, puedan producir efectos en la relación Estado-ciudadano, en
las relaciones externas, y, por consiguiente, puedan desplegar, cuando me-
nos indirectamente, una cierta eficacia externa. Esto se abordará detenida-
mente más adelante, pero ahora ya hay que dejar sentado que esa eficacia
no impone la conclusión jurídico-dogmática de que las instrucciones admi-
nistrativas deban calificarse como derecho externo.50
C. Consideración global
Las instrucciones administrativas afectan —desde el punto de vista de

la dogmática del derecho administrativo— a toda una serie de ámbitos y
cuestiones, a saber:
50
La cuestión de si las instrucciones administrativas son fuentes del derecho es prin-
cipalmente un asunto de terminología. Si se limita el concepto de “fuente del derecho” al
derecho externo, hay que responder negativamente. Si, por el contrario, se refiere dicho
concepto a todas las disposiciones jurídicas, entonces hay que responder afirmativamente;
pero entonces debe distinguirse, a su vez, dentro las fuentes del derecho, entre las de derecho
externo y las de derecho interno. Si y en la medida en que se califiquen las instrucciones
administrativas mismas como derecho externo, deberán ser consideradas en cualquier caso
como fuentes del derecho.


—— La teoría de las fuentes del derecho, como muestra la referida disputa

acerca de la naturaleza jurídica de las circulares administrativas.
—— El principio de reserva de ley, porque las materias que deben ser re-
guladas por ley o reglamento dictado en virtud de una ley escapan a
la regulación independiente mediante instrucciones administrativas.
—— Los principios de la discrecionalidad y del margen de apreciación,
porque —¿sobre todo o sólo?— en los ámbitos regulados legalmente
caben las instrucciones administrativas cuando la administración tie-
ne un espacio propio para la decisión y la actuación.
—— La teoría de las formas de actuación de la administración, porque
también las instrucciones administrativas constituyen una forma de
actuación tal, aunque sui generis.
—— La organización administrativa, porque es precisamente la estructura
jerárquica de la administración lo que constituye el presupuesto de la
institución de las instrucciones administrativas.
En las exposiciones del derecho administrativo se discute sobre estas

instrucciones en diferentes sedes, según se las incluya predominantemente
en uno u otro orden de problemas. En el marco de este manual universitario
se las trata justo ahora, tras el estudio de la organización administrativa, por
dos razones: la primera es que parece oportuno, por consideraciones didác-
ticas, analizar las instrucciones administrativas después de haber hecho lo
propio con los mencionados órdenes de problemas. La otra —y decisiva—
razón es que la estructura jerárquica de la administración, con sus poderes
directivos, constituye la clave para la comprensión de las instrucciones ad-
ministrativas, que, por lo tanto, deben ser encuadradas primariamente en
este último ámbito, aunque, ciertamente, tampoco deban perderse de vista
los demás campos de referencia.
2. Las funciones de las instrucciones administrativas
El sentido y la finalidad de las instrucciones administrativas pueden di-

lucidarse mejor si se consideran más detalladamente sus diversas clases.
A. Clases de instrucciones administrativas
a) Las instrucciones organizativas y de servicio afectan a la organización

interna y al funcionamiento de los servicios del órgano administrativo, así,


por ejemplo, a la división interna del órgano, al reparto de sus asuntos, al

tipo de tramitación de los expedientes, a los horarios de servicio, etcétera,
amén de la distribución de competencia y al procedimiento en la medida en
que no deban regularse por ley o en virtud de esta (cfr. supra, § 21 marg.
66).51
b) Las instrucciones administrativas interpretativas de la ley u otras nor-
mas (directrices interpretativas) determinan la interpretación y la aplicación
de normas jurídicas, en especial allí donde existen conceptos jurídicos inde-
terminados. Estas instrucciones ayudan a los órganos subordinados a inter-
pretar la ley y garantizan una aplicación uniforme de la misma.52
De las instrucciones administrativas que interpretan normas hay que
distinguir las llamadas instrucciones administrativas concretizadoras de
normas como una nueva, aunque todavía no definitivamente consolida-
da, variante, que —yendo más alla de la simple interpretación, completa-
mente revisable por los tribunales contencioso-administrativos— integran
(concretan) normativamente en virtud de una disposición legal conceptos
jurídicos indeterminados o supuestos de hecho “abiertos” y que, por ello,
51 Las instrucciones de servicio son instrucciones administrativas sólo cuando afectan a

los empleados públicos en el aspecto oficial, pero no cuando les afectan en el aspecto perso-
nal. La cuestión se plantea en los mismos términos que la delimitación entre acto adminis-
trativo y orden de servicio. Cfr. al respecto BadWürttVGH ESVGH 23, 90: la “resolución”
del Ministerio de Cultura relativa al número de horas semanales obligatorias de los maestros
les afecta a éstos en su esfera jurídica personal y constituye, por lo tanto, una disposición
jurídica externa (un reglamento).
52 Ejemplo: según el § 12 IV WPflG, el obligado a realizar el servicio militar que lo so-
licite debe obtener un aplazamiento cuando la incorporación a filas le suponga, por razones
personales, una carga especialmente onerosa, como cuando, por ejemplo, dicha incorpora-
ción interrumpa “un periodo de formación que se encuentra en un estadio ya avanzado”.
En el caso particular puede ser discutible cuándo existe “un periodo de formación que se
encuentra en un estadio ya avanzado”: ¿en función de un determinado número de semestres,
o de la realización de una parte de los estudios expresada en un porcentaje (la mitad o dos
tercios de la duración de los estudios prevista legalmente o empleada en el caso concreto), o
de la realización de ciertos exámenes intermedios, o de la obtención de determinados certifi-
cados, o de los conocimientos adquiridos por el individuo? El Ministro Federal de Defensa,
por ello, ha concretado este y otros conceptos jurídicos indeterminados, precisando cuándo
concurren sus requisitos, mediante las “Instrucciones administrativas para el reclutamiento
y la incorporación a filas de las personas sujetas al servicio militar obligatorio que todavía
no lo han realizado”. Estas instrucciones se dirigen a los órganos competentes (Oficinas de
Reclutamiento, etcétera), obligándoles a aplicarlas al decidir sobre las solicitudes de aplaza-
miento.


pueden ser revisadas por los tribunales sólo limitadamente (cfr. al respec-
to infra, marg. 25).
c) Las instrucciones administrativas directivas del ejercicio de la dis-
crecionalidad (directrices discrecionales) determinan de qué manera debe
hacerse uso de la discrecionalidad otorgada a la administración. Deben ase-
gurar un ejercicio uniforme e igualitario de la potestad discrecional. 53
d) Las instrucciones administrativas supletorias de la ley se dictan cuan-
do en determinados ámbitos necesitados de una ordenación normativa falta
una regulación legal, bien porque ésta no existe en absoluto, bien porque,
aun habiéndola, es tan general que se hacen necesarias instrucciones que la
concreten. La distinción respecto de las directrices discrecionales es borro-
sa, sobre todo en este último caso. No obstante, en principio se diferencian
de aquéllas en que no concretan criterios de decisión predeterminados, sino
que precisamente los suministran.54
Con el creciente volumen de normación legal que también tiene lugar en
el ámbito de la administración prestacional, las llamadas instrucciones ad-
ministrativas supletorias de la ley pierden importancia (cfr. supra, § 6 marg.
13). Además, las mismas sólo son lícitas en la medida en que no resulte
afectada la reserva de ley.
53 Ejemplos: Cfr. al respecto el caso mencionado supra, marg. 1 de la instrucción admi-

nistrativa del Regierungspräsident: queda bajo la discrecionalidad del órgano competente
el decidir si la edificación erigida ilegalmente debe ser demolida o no (así, por ejemplo,
§ 65 Bad.-Württ.LBO). Mediante la instrucción administrativa del Regierungspräsident se
dirige y vincula la discrecionalidad del órgano urbanístico subordinado en el sentido de que,
en cualquier caso, deben ser derribadas las viviendas de fin de semana ilegales edificadas
en suelo no urbanizable (en interés de la protección del paisaje). La administración decide
discrecionalmente en cada caso concreto sobre la selección y el ingreso de los funcionarios;
pero también puede dictar directrices sobre dicho ingreso y vincularse —es decir, vincular a
los servidores públicos que deciden al respecto— para asegurar en esta materia una práctica
uniforme y pareja (cfr. BVerwG DVBl, 1982, 198, para el servicio de asuntos exteriores).
Asimismo, la administración puede concretar mediante directrices el ejercicio del deber de
asistencia del § 79 BBG, vinculándose de esta manera.
54 Ejemplos: Directrices relativas a subvenciones, es decir, instrucciones administrativas
dictadas por el ministro competente en ausencia de una regulación legal (material) relativas
al otorgamiento de subvenciones vinculadas a determinados fines y no contempladas en los
presupuestos (cfr. BVerwGE 58, 45); instrucciones administrativas sobre el pago a funcio-
narios de subsidios por enfermedad en virtud del deber de asistencia de la administración
(BVerfGE 19, 48, 55 y ss.); antes, también las ayudas previstas para los estudiantes según el
llamado “modelo-Honnefer” (cfr. al respecto BVerwGE 18, 352; 32, 16; 32, 283; Böckenför-
de, JuS, 1968, 375).


B. Delimitación
a) Los reglamentos internos son regulaciones de órganos colegiados

(pleno municipal, comités y semejantes) que afectan a su organización y
a la tramitación de sus procedimientos, y que sólo vinculan a sus miem-
bros. También se trata, pues, de instrucciones de derecho interno o, más
exactamente, de derecho intraorgánico. A diferencia de las instrucciones
administrativas, no establecen una vinculación heterónoma, sino tan sólo
una autovinculación. El reglamento interno constituye, por tanto, una regu-
lación sui generis.55
El reglamento interno debe ser compatible con el ordenamiento jurídico
externo (leyes formales, reglamentos, ordenanzas), eventualmente inclu-
so —en el caso de los órganos estatales— con las instrucciones adminis-
trativas de órganos superiores. Una infracción del reglamento interno sólo
es relevante jurídico-internamente, pero no jurídico-externamente. Así, un
miembro del órgano correspondiente puede, ciertamente, alegar una infrac-
ción tal, pero un ciudadano u otra persona situada en el exterior no tienen
esta posibilidad.56
55 Los intentos de incluirlo en la tipología tradicional están abocados al fracaso (cfr.

también BVerwG DVBl, 1988, 790); no es ni una instrucción administrativa (así, por ejem-
plo, BadWürtt VGH ESVGH 22, 180, y la doctrina dominante en relación con el reglamento
interno del pleno municipal) ni una “ordenanza autónoma” (así, BVerfGE 1, 144, 148 y la
doctrina dominante en relación con los reglamentos internos de los Parlamentos) ni de nin-
guna manera “tanto ordenanza como instrucción administrativa” (así, Gern/Berger, VBlBW
1983, 165 y ss. en relación con el reglamento interno del pleno municipal); con algunos ma-
tices Gern, Deutsches Kommunalrecht, 3a. ed., 2003, marg. 441: ordenanza o “disposición
jurídica interna sui generis”.
Así las cosas, puede designarse el derecho externo como derecho interpersonal, las ins-
trucciones administrativas como derecho intrapersonal y los reglamentos internos como de-
recho intraorgánico. Bien mirado, las instrucciones de la jefatura de un órgano dirigidas a
los empleados del mismo también son regulaciones intraorgánicas, pero no conducen a una
autovinculación, sino a una heterovinculación. Las instrucciones de servicio se aproximan
a los reglamentos internos cuando han sido dictadas con la aprobación de los empleados del
órgano o de sus representantes (el Consejo del Personal).
56 Ejemplo: El pleno municipal de la ciudad S fue convocado por su presidente tres
días antes de la sesión prevista. Supóngase que el plazo de la convocatoria se ajusta a lo
establecido en la normativa municipal, que prevé “un plazo adecuado”, pero no en el re-
glamento interno del pleno, que concreta el concepto de “plazo adecuado” prescribiendo,
por regla general, uno de cuatro días. El miembro G del pleno municipal pregunta si puede
impedir la celebración de la sesión y si las resoluciones adoptadas en la sesión que pese a
todo acabara celebrándose son contrarias a derecho y revisables judicialmente. La primera
cuestión debe responderse afirmativamente: G puede iniciar un procedimiento de conflicto


Antes se consideraban también como instrucciones administrativas las

disposiciones de la administración dictadas en el seno de una relación de
sujeción especial y dirigidas a las personas sometidas a una relación tal.
Esto valía especialmente para los reglamentos de establecimientos y servi-
cios públicos, dictados por la dirección de los mismos y que regulaban la re-
lación de uso. La cuestión de si esa concepción era en sí misma concluyente
puede dejarse en el aire. Lo cierto es que, como ya quedó expuesto, la mis-
ma se ha vuelto obsoleta (cfr. supra, § 8 margs. 26 y ss.). Los reglamentos
de los establecimientos y los servicios públicos, así como las regulaciones de
su utilización, que afectan a los ciudadanos deben adoptarse bajo la forma
de ordenanzas, reglamentos o actos de carácter general, observando los
requisitos establecidos para cada uno de ellos por el derecho vigente.
3. Los efectos jurídicos de las circulares administrativas
El principal problema de las instrucciones administrativas es la cuestión

del alcance y la intensidad de su eficacia vinculante.
A. Eficacia jurídica interna
a) Las instrucciones administrativas despliegan sus efectos jurídicos en

el ámbito interno del Estado (eficacia interna). Se dirigen a los órganos y
empleados subordinados, regulando su conducta. Los titulares de los ór-
orgánico y alegar que ha sido lesionado en sus derechos orgánicos por la infracción del re-
glamento interno (cfr. supra, § 21 marg. 28); G puede obtener eventualmente una decisión
inmediata solicitando la adopción de una medida cautelar conforme al § 123 GwGO. Sobre
la segunda cuestión: indudablemente, G puede aducir, en su calidad de miembro del órgano,
la antijuridicidad del reglamento interno. La pretensión contra las resoluciones dictadas a su
amparo, sin embargo, únicamente es admisible cuando sus derechos orgánicos puedan haber
sido lesionados por este motivo. Y éste sólo es el caso, excepcional, cuando mediante la
resolución se eleve el número necesario para lograr una determinada fracción de los miem-
bros del pleno municipal y ello conlleve que G pierda el status asociado a dicha fracción.
Tal vez un ciudadano pueda impugnar la resolución por otros motivos, pero su pretensión
no puede basarse en la infracción del reglamento interno, ya que esta infracción no le afecta
en absoluto. Según BVerwG DVBl, 1988, 79, un reglamento, de todos modos, puede ser
objeto de un recurso contencioso-administrativo directo de control de normas conforme al
§ 47 VwGO, cuando regule de manera abstracta y general los derechos de los miembros del
Consejo municipal.


ganos a los que se dirigen tienen, en virtud de su deber de obediencia, que

acatarlas y aplicarlas (cfr. al respecto supra, § 22 marg. 34).
En su condición de regulaciones internas de la administración, las ins-
trucciones administrativas no establecen derechos ni obligaciones para los
ciudadanos. Por más de su limitación al ámbito interno del Estado, no al-
canzan al ciudadano. Del mismo modo, son jurídicamente irrelevantes para
los tribunales a la hora de decidir los litigios entre el Estado y los ciudada-
nos.57
b) La determinación y la delimitación del alcance de la eficacia vincu-
lante de las instrucciones administrativas dentro del ámbito interno de la
administración está en función de la potestad organizatoria y directiva
de la instancia que las dicta. Las instrucciones administrativas vinculan en
principio sólo a los órganos y funcionarios subordinados y, por ello, some-
tidos a su poder directivo; así, por ejemplo, las instrucciones del Ministro
sólo vinculan a los órganos y funcionarios de su departamento. De ello se
sigue también que las instrucciones administrativas son vinculantes sólo en
el seno de un ente administrativo, a menos que, excepcionalmente, también
los órganos de otro Ente administrativo estén sujetos a la supervisión espe-
cializada del órgano que dicta las instrucciones (así, por ejemplo, órganos
municipales en caso de asuntos gestionados por el municipio en régimen de
delegación o de sujeción a directrices).
Es posible, sin embargo, que determinados órganos del Ejecutivo sean
habilitados por la Constitución o la ley para dictar instrucciones adminis-
trativas que vayan más allá. Una habilitación tal contienen los artículos 84
II y 85 II 1 GG en favor del Gobierno Federal respecto de la ejecución de
las leyes federales por parte de los órganos de los Länder. Aunque estos
últimos no están subordinados al Gobierno Federal ni a los ministros, pue-
57 Ejemplo: A recibe una liquidación de la oficina de Hacienda relativa al impuesto sobre

la renta. A opina que el importe de la liquidación es excesivo, porque no se ha tenido en
cuenta determinado beneficio fiscal legalmente previsto. La oficina de Hacienda contesta
que A no pertenece al círculo de los beneficiarios, con arreglo a una instrucción adminis-
trativa (interpretativa) del ministro de Hacienda. A puede invocar con razón que para él no
es relevante esta instrucción administrativa, sino únicamente la Ley del Impuesto sobre la
Renta y, en su caso, los reglamentos dictados al amparo de la misma. Si surge un pleito,
el tribunal competente sólo ha de examinar entonces si la liquidación tributaria es acorde con
la ley y los reglamentos eventualmente existentes, lo que no excluye que pueda incluir en sus
consideraciones a la instrucción administrativa como una opinión jurídica no vinculante del
Ministerio de Hacienda. Dado que la instrucción administrativa es irrelevante en la relación
Oficina de Hacienda-ciudadano, el tribunal tampoco ha de aclarar si la oficina de Hacienda
ha interpretado correctamente la instrucción en el caso concreto.


den quedar obligados y vinculados en este ámbito a través de instrucciones

administrativas del Gobierno Federal.58
B. Eficacia externa
a) Problema
Aunque las instrucciones administrativas producen efectos por sí mismas
sólo en el ámbito interno de la administración, también pueden alcanzar
una notable relevancia para el ciudadano, en la esfera externa. Porque nu-
merosas instrucciones administrativas determinan precisamente cómo han
de desempeñar los órganos y funcionarios sus funciones en dicha esfera
externa, frente a los ciudadanos. Al ser aplicadas por los órganos adminis-
trativos, dichas instrucciones obtienen una eficacia externa fáctica. Así, el
órgano competente deberá otorgar la subvención solicitada cuando concu-
rran los requisitos de la directriz correspondiente, y denegarla cuando no
concurran. En estos casos todavía no se plantean “problemas jurídicos”. Al
“pleito” se llega, en cambio, cuando el interesado cree que su solicitud ha
sido denegada en contra de lo establecido en la directriz y recurre por ello
ante los tribunales contencioso-administrativos. La acción sólo tiene pers-
pectivas de éxito si el solicitante puede apoyarse en la directriz, esto es, sólo
58 Estas instrucciones administrativas han de adoptarse, según los artículos 84 II y 85 II

1 GG, por el Gobierno Federal, esto es, por el colegio integrado por el canciller federal y los
ministros federales. (BVerfGE 100, 249, 259). La tesis defendida en BVerfGE 26, 338, 295 y
ss., según la cual mediante una ley dictada con aprobación del Bundesrat podría habilitarse a
un ministro federal para dictar una instrucción administrativa tal, ha sido abandonada explí-
citamente en BVerfGE 100, 249. Esta tesis, de hecho, no es compatible ni con el tenor literal
ni con la finalidad de los artículos 84 II y 85 II 1 GG. A pesar de la dudosa formulación del
artículo 86 GG, que habla igualmente de “Gobierno Federal”, cualquier ministro federal, en
virtud de su poder directivo doméstico, puede dictar instrucciones administrativas para su
departamento. Cfr. al respecto Oldiges, Die Bundesregierung als Kollegium, 1983, pp. 213
y ss.
Caso: en el presupuesto federal se contemplan determinados fondos para el fomento de la
viticultura. No hay una regulación legislativa (material) sobre la adjudicación de estos fon-
dos. El ministro Federal de Agricultura determina mediante una instrucción administrativa
que los órganos inferiores generales de los Länder han de distribuir los fondos con arreglo
a ciertos requisitos fijados pormenorizadamente. Las instrucciones administrativas no son
vinculantes para los órganos de los Länder a los que van dirigidas, a menos que exista una
habilitación legal correspondiente o que el correspondiente ministro de un Land haya asu-
mido la instrucción (la haya hecho suya, por así decirlo). Lo cual no quita que los órganos
de los Länder apliquen la instrucción del ministro federal por razones de oportunidad, y
distribuyan los fondos con arreglo a la misma.


si puede hacer valer que la directriz tiene una eficacia vinculante no sólo
fáctica, sino también jurídica, y que la misma le otorga el correspondiente
derecho. De un tiempo a esta parte se reconoce generalmente que la efica-
cia vinculante fáctica de las instrucciones administrativas posee también
relevancia jurídica. Pero aún subsisten diferentes posturas en cuanto a la
justificación y la clase de esa eficacia jurídica vinculante.
b) La justificación de la eficacia externa
aa) Según la doctrina dominante, la eficacia externa se produce por medio

de la praxis administrativa y el principio de igualdad. Mediante su cons-
tante aplicación, las instrucciones administrativas fundamentan una praxis
administrativa uniforme, a través de la cual la administración se autovin-
cula, ya que los casos iguales no pueden ser tratados de manera distinta sin
una razón objetiva (es la llamada autovinculación de la administración). La
administración, en consecuencia, vulnera el principio de igualdad cuando
se aparta sin una razón justificativa objetiva de su praxis constante, a la que
han dado lugar las instrucciones administrativas. Aunque, ciertamente, el
ciudadano no puede alegar entonces la infracción de la instrucción admi-
nistrativa, que sólo tiene eficacia interna, sí puede hacer valer que la adminis-
tración ha vulnerado el artículo 3 I GG, porque no ha observado en su caso
la instrucción administrativa aplicada en otros asuntos. Si la instrucción
administrativa regula la adjudicación de prestaciones (becas, subvenciones,
etcétera), entonces se origina así manera una pretensión de condena.
De este modo, las instrucciones administrativas alcanzan mediatamente

una eficacia jurídica externa. Presupuesto de ello, sin embargo, es que se haya
formado la correspondiente práctica administrativa, lo que hace que el “pri-
mer caso” (cuya importancia a menudo se exagera en la doctrina) resulte
problemático, puesto que la aplicación del principio de igualdad presu-
pone cuando menos dos casos comparables. La jurisprudencia se sirve aquí
de la “práctica administrativa anticipada”, admitiendo una vulneración del
principio de igualdad en vista de los casos que cabe esperar en el futuro. Esto
es defendible cuando y porque el primer caso queda aclarado jurídicamente
después de que se haya formado la práctica administrativa. Pero si el primer
caso permanece también como el único, entonces no se plantea seriamente la
cuestión de la eficacia externa; la instrucción administrativa es entonces prác-
ticamente una orden individual, y como tal debería ser tratada.


Hay que notar, además, que la vinculación a las instrucciones administra-

tivas que resulta del artículo 3 I GG se equipara en su intensidad pero no en
su alcance a la vinculación a la ley. Mientras que las leyes exigen observan-
cia categórica (en la medida en que ellas mismas no prevean excepciones),
cabe apartarse de la praxis administrativa general en casos atípicos y es-
peciales. Ese apartarse puede vulnerar en determinadas circunstancias una
instrucción administrativa, pero no constituye una vulneración del artículo
3 I GG, porque las especiales circunstancias justifican o incluso exigen una
regulación especial desde el aspecto del principio de igualdad.59
bb) Ocasionalmente, se ha intentado justificar una eficacia externa (me-
diata) invocando el principio de protección de la confianza, que otorga al
ciudadano una pretensión a que la administración observe las instrucciones
administrativas por ella dictadas y eventualmente publicadas (cfr. al respecto
Klein, Festgabe für Forsthoff, pp. 179 y ss.). Bien mirado, sin embargo, el
principio de protección de la confianza no ofrece, por regla general, un funda-
mento sólido. Si se parte de que las instrucciones administrativas como tales
sólo se dirigen a los órganos administrativos y sólo a estos deben obligar, falta
el necesario supuesto de hecho de la confianza, a saber, la manifiestación u
otro comportamiento de la administración que pudiera despertar en el ciuda-
dano la esperanza de que las instrucciones administrativas son jurídicamente
relevantes también para él. La publicación tampoco conduce a otro resultado,
en la medida en que sigue quedando claro que la instrucciones administrati-
vas se dirigen a dichos órganos y no a los ciudadanos. Resulta contradictorio
que en la doctrina, por un lado, se postule la publicación en atención a la
eficacia externa pero, por otro lado, se señale precisamente la publicación
como el supuesto de hecho constitutivo de la protección de la confianza. El
principio de protección de la confianza interviene, a lo sumo, cuando una ins-
trucción administrativa puede ser valorada, considerando las circunstancias
concretas, como una especie de promesa a determinadas personas.60
59 Cfr. en general sobre la eficacia externa en virtud de la autovinculación de la adminis-

tración, por ejemplo, BVerwGE 8, 4, 10 (indemnización); BVerwGE 34, 278, 289 (servicio
militar); BVerwGE 36, 323, 327 (servicio militar); BVerwGE 44, 72, 74 y ss. (subsidio a fun-
cionario); BVerwGE 61, 15, 18; 100, 335, 339 y ss. (directrices sobre extranjería); BVerwGE
104, 220, 223 (directrices sobre subvenciones); BVerwG DVBl. 2004, 126 (idem). Sobre la
praxis administrativa anticipada, BVerwGE 52, 193, 199 y DVBl. 1982, 196 (normativa de
exámenes para el grado elevado del empleo público). Sobre la posibilidad de apartarse de la
praxis en casos atípicos, BVerwGE 7, 127, 136; 104, 220, 223 y ss.; BGH NJW, 1987, 1329,
1330 y ss.
60 Un estado de cosas tal se presentaba en el caso resuelto por la decisión BVerwGE 35,
159 (condiciones de un antiguo concurso público para un consulado comercial), que por


cc) Finalmente, se ha defendido en la doctrina la tesis de que a las ins-

trucciones administrativas les corresponde inmediatamente —sin interme-
diación de los principios de igualdad o de protección de la confianza— una
eficacia jurídica externa. El Ejecutivo tendría, en el ámbito de sus funcio-
nes, una potestad originaria de producción de disposiciones jurídicas (a cu-
yos efectos, hay que entender disposición jurídica en el sentido de derecho
externo=norma jurídica); las instrucciones administrativas dictadas en este
marco constituirían derecho administrativo Nt2 originario con eficacia exter-
na.61
Nt2
Traducimos Administrativrecht por derecho administrativo, aunque su signifi-
cado no coincide aquí con el que suele darse a la expresión derecho administrativo
(en alemán, Verwaltungsrecht).
La teoría de la eficacia externa inmediata ha recibido un considerable

impulso por parte de la figura jurídica, creada por el BVerwG, de la “ins-
trucción administrativa concretizadora de una norma”, que se diferencia de
la instrucción administrativa interpretativa en que es vinculante para los
ello no puede ser generalizada. Cfr. además BVerwGE 104, 220, 226 y ss.; también en esta
decisión se trataba de un caso muy especial (modificación de una instrucción administrativa
publicada mediante una instrucción administrativa no publicada, modificación retroactiva),
en el que, por lo demás, a pesar de sus peculiaridades, no se produjo el reconocimiento de la pro-
tección de la confianza. El OVG Münster GewArch. 1976, 290 alude al principio de protec-
ción de la confianza incluso respecto de la vinculación de la administración a una instrucción
administrativa contraria a derecho (concesión de una subvención en contra del fin fijado en
el presupuesto). Esto es tanto más criticable cuanto que nunca se ha protegido la confianza
en la permanencia y la obligatoriedad de una norma jurídica contraria a derecho. Por el con-
trario, el OVG Münster DVBl, 1980, 648 alude al principio de igualdad y subraya, con razón,
que “sólo mediante la resolución de otorgamiento de la subvención se crea el supuesto de
hecho que permite fundar la confianza del solicitante de la subvención en una determinada
praxis administrativa de acuerdo con lo dispuesto en la resolución”.
61 Así, Ossenbühl, BVerwG-Festschrift, 1978, pp. 433 y ss.; idem, HStR III, 1988, § 65
margs. 39 y ss.; idem, en Erichsen/Ehlers, VerwR, § 6 margs. 44 y ss.; K. Vogel, VVDStRL
24, 1996, pp. 162 y ss.; idem, Festschrift für Thieme, 1993, pp. 607 y ss.; Lorenz, Der Re-
chtsschutz des Bürgers und die Rechtsweggarantie, 1973, pp. 37 y ss.; Krebs, VerwArch 70,
1979, pp. 259, 269 y ss.; Beckmann, DVBl, 1987, pp. 616 y ss.; por último y una vez más
enfáticamente, Wahl, BVerwG-Festschrift, 2003, pp. 571 y ss.; cfr. además Hendler, UTR
1997, pp. 55 y ss., con ulteriores referencias, así como las referencias bibliográficas en el
marg. 25a. En la jurisprudencia se encuentran ocasionalmente resoluciones en las que se
efectúan remisiones directas a instrucciones administrativas; pero, por regla general, hay
que entender que se trata sólo de una manera abreviada de expresarse, no de una renuncia al
eslabón de la autovinculación.


tribunales contencioso-administrativos y, por lo tanto, debe ser aplicada

como una norma jurídica. El fundamento de la “instrucción administrativa
concretizadora de una norma” es el margen de apreciación (cfr. al respecto
supra, § 7 margs. 26 y ss.). Cuando y en la medida en que existe un margen
de apreciación, no sólo la decisión singular del órgano administrativo, sino
también la regulación general administrativa —por así decirlo, antepues-
ta— es revisable por los tribunales tan sólo limitadamente (algo semejante
vale para las directrices discrecionales). El BVerwG ha trazado con razón
unos límites ciertamente estrictos: la “concretización” se limita al ámbito
del derecho ambiental y de la seguridad técnica; debe respetar los “man-
datos de rango superior” y las “valoraciones adoptadas en la ley”; debe
producirse a través de un cuidadoso procedimiento en el que participen ex-
pertos científicos y técnicos; y no ha de haberse quedado anticuada por el
progreso de los conocimientos en la ciencia y la tecnología (BVerwGE 107,
338, 341). Por lo demás, hay que observar que con ello el control judicial se
reduce, pero todavía no cabe deducir una eficacia jurídica externa general e
inmediata, que afecte también a los ciudadanos.62
Esta teoría del derecho administrativo originario depende por entero de
la premisa de que a la administración le corresponde un poder originario
de creación del derecho, una premisa que conduce a cuestiones jurídico-
constitucionales (división de poderes, reserva de ley, significado del artí-
culo 80 I GG) que aquí no pueden ser tratadas (cfr. supra, § 6). También es
discutible por qué las instrucciones administrativas deben producir efectos
externos “en virtud de un acto de voluntad de la administración” (así Os-
senbühl), cuando el órgano administrativo autor de aquéllas sólo pretendía
una vinculación interna, lo cual resulta especialmente discutible cuando
existe de lege data la posibilidad de elegir entre reglamento e instrucción
administrativa y el órgano se decide por esta última, al margen por com-
pleto de si la mera voluntad tiene o puede tener una eficacia jurídica cons-
titutiva.
62 Cfr. al respecto BVerwGE 72, 300, 320 y ss.; 107, 338, 340 y ss.; 110, 216, 218 y ss.;
114, 342, 344 y ss.). El BVerfG, hasta la fecha, se ha pronunciado sobre el tema sólo limitada
y distantemente; véase BVerfGE 78, 214, 227 (“caso especial” de la autorización de derecho
nuclear); BVerfGE 80, 257, 265 (en el caso concreto, no hace tratar de aclarar la cuestión de
si y en qué medida esta teoría es constitucionalmente sostenible). En la doctrina: Ossenbühl,
HStR III, 1988, p. 438; Hill, NVwZ, 1989, pp. 401 y ss.; Erbguth, DVBl, 1989, pp. 473 y
ss.; Gerhardt, NJW, 1989, pp. 2233 y ss.; Di Fabio, DVBl, 1992, pp. 1338 y ss.; Sendler,
UPR, 1993, pp. 321 y ss.; Jachmann, DV 28, 1995, pp. 17 y ss.; Jarass, JuS, 1999, pp. 108
y ss.; Ladeur, DÖV, 2000, pp. 217 y ss.; Uerpmann, BayVBl, 2000, pp. 705 y ss.; Kautz,
GewArch, 2000, pp. 235 y ss.; Faβbender, UPR, 2002, pp. 15 y ss.


Las diferencias entre ambas posturas residen no sólo en la justificación,

sino también en el resultado. En cualquier caso, si se extraen las consecuen-
cias de la eficacia externa de las instrucciones administrativas: el juez debe
examinar en el litigio si el órgano administrativo ha interpretado y aplicado
correctamente la instrucción administrativa; en caso de divergencias entre
una instrucción y la praxis administrativa, aquélla resulta decisiva, pues-
to que la praxis es contraria a derecho por infringir dicha instrucción; la
instrucción administrativa debe ser aplicada también en los caso atípicos,
salvo que en ella se establezca la correspondiente reserva. Los defensores
de la teoría del derecho administrativo, sin embargo, no extraen estas con-
secuencias, o sólo en parte. Así, también ellos consideran que el órgano
administrativo puede apartarse de la instrucción administrativa (¿o de la
praxis administrativa?) en los casos atípicos. Estas “inconsecuencias” es-
tán objetivamente justificadas en cuanto al resultado. La tesis de la efica-
cia externa inmediata sólo se puede sostener en última instancia cuando se
la relativiza adecuadamente (Wahl, BVerwG-Festschrift, 2003, p. 598, postula
incluso una expresa reserva de excepción en la propia instrucción adminis-
trativa). En conjunto, se aprecia que la doctrina dominante, aunque parece
ciertamente algo artificiosa, conduce a soluciones más útiles en la práctica
y más consecuentes desde un punto de vista jurídico-dogmático, por lo que
resulta preferible.63
C. Presupuestos de la eficacia externa
La eficacia jurídica externa de las instrucciones administrativas —como

quiera que la misma se justifique— sólo se origina, en primer lugar, cuando
existe una eficacia real hacia el exterior y, en segundo lugar, cuando la ad-
63
La cuestión de la eficacia jurídica externa de las instrucciones administrativas ha co-
brado de un tiempo a esta parte también una dimensión jurídico-comunitaria. El EuGH
entiende que la trasposición de directivas comunitarias (cfr. supra, § 4 marg. 62) puede tener
lugar mediante instrucciones jurídicas con eficacia jurídica externa, si bien las instrucciones
administrativas del derecho alemán (en concreto, la TA Luft) no cumplen esta exigencia
(EuGH NVwZ 1991, 866, 868). Esta postura ha sido criticada en la doctrina alemana. Aquí
no se trata sólo de juzgar la eficacia jurídica de las instrucciones administrativas, sino tam-
bién de la cuestión de cuál de sus interpretaciones (la de los órganos de la Comunidad Eu-
ropea o la de los órganos nacionales) es la decisiva. Cfr. sobre el tema las posturas de Rupp,
JZ, 1991, pp. 1034 y ss.; Guttenberg, JuS, 1993, pp. 1006 y ss.; v. Danwitz, VerwArch, 1993,
pp. 73 y ss.; Doerfert, JA, 1999, pp. 949 y ss.; Wahl, BVerwG-Festschrift, 2003, pp. 589 y ss.


ministración tiene todavía un margen para una configuración propia. Esto

exige una consideración diferenciada.
a) En el caso de las instrucciones de servicio, falta, por regla general, una

eficacia externa real, dado que las mismas sólo afectan al funcionamiento
interno del servicio, y al mismo se limitan.64
La regulación de la competencia del órgano y del procedimiento admi-
nistrativo, así como otras regulaciones que despliegan sus efectos hacia el
exterior, deben producirse en principio mediante ley o al amparo de una ley,
de modo que la cuestión acerca de la eficacia externa de las instrucciones
administrativa no se plantea aquí en absoluto. En la medida en que, ex-
cepcionalmente, algunas cuestiones singulares puedan ser reguladas com-
plementariamente mediante instrucciones administrativas, se origina una
eficacia jurídica externa que se corresponde con la eficacia externa real.65
b) Cuando se trata de instrucciones administrativas interpretativas, falta
el ámbito propio de decisión del órgano administrativo. Si estas instruccio-
nes interpretan correctamente la ley, entonces no les corresponde por ello
un significado propio, porque sólo determinan lo que ya está legalmente
establecido. El ciudadano puede invocar inmediatamente la ley. La refe-
rencia a la instrucción es superflua, aunque la misma facilita, con todo,
la argumentación frente al órgano administrativo, en tanto en cuanto se le
puede oponer que él mismo defiende una determinada interpretación que la
ley, como muestra la instrucción administrativa y la praxis administrativa
en ella basada.66
64 Ejemplo: El reparto de los asuntos dentro de un órgano tiene exclusivamente carácter
interno, dado que hacia el exterior actúa el órgano, y no el correspondiente empleado. El ciu-
dadano, por lo tanto, tampoco puede exigir, invocando la praxis administrativa y el principio
de igualdad, que su solicitud sea tramitada por el empleado usualmente competente.
65 Cfr. BVerwGE 36, 327 (determinación de la competencia territorial de la oficina de
reclutamiento mediante instrucción administrativa del ministro Federal de Defensa), amén
de BVerfGE 40, 250 y ss., que declara lícita la regulación de un procedimiento jurídico-ad-
ministrativo previo a la interposición de la pretensión, pero al mismo tiempo hace hincapié
en sus estrechos límites: “la regulación de las competencias de los órganos administrativos y
del procedimiento administrativo no está reservada a la ley hasta en todos sus pormenores”,
la regulación legal no está “constitucionalmente prescrita sin excepción alguna”.
66 Una instrucción administrativa puede tener, además, un valor cognoscitivo en un sen-
tido efectivo, ya que en ella se expresan los conocimientos objetivos y la pericia de la ad-
ministración. Esto vale, por ejemplo, para las instrucciones administrativas que establecen
límites para la protección frente a las inmisiones con arreglo al § 48 BImSchG, y que han
sido designadas como “dictámenes periciales anticipados” (BVerwGE 55, 250, 256; Breuer,


Otra cosa sería si —y en la medida en que— la administración tuviera

un margen de apreciación en la interpretación de los conceptos jurídicos
indeterminados. En el marco de ese margen de apreciación, tendría enton-
ces el derecho de interpretar bajo su propia responsabilidad y con carácter
vinculante un concepto jurídico indeterminado en última instancia, pero
también entonces quedaría vinculada a su interpretación fijada mediante
instrucción administrativa y reiterada mediante una práctica constante. Por
regla general, sin embargo, y como ya se expuso (cfr. § 7 margs. 31 y ss.),
no existe un margen de apreciación tal. Las pocas excepciones (califica-
ciones de exámenes, evaluaciones del rendimiento y la capacidad de los
empleados públicos, decisiones adoptadas por un colegio de composición
plural) no admiten, a causa de su singularidad, una dirección mediante di-
rectrices interpretativas.
La cuestión se vuelve problemática cuando una instrucción administrati-
va y la praxis sobre ella basada infringen la ley. ¿Puede entonces el ciuda-
dano que no ha sido tratado conforme a esta praxis invocar el principio de
igualdad y exigir que su caso sea tratado como otros casos iguales? El con-
flicto aquí existente entre vinculación a la ley y principio de igualdad sólo
puede resolverse a favor de la vinculación a la ley. El principio de igualdad
no es capaz de justificar una praxis contraria a derecho; no hay “igualdad
en la ilegalidad”, “no hay un derecho a la repetición de la infracción”. En
otro caso, la administración podría —consciente o inconscientemente—
desplazar o modificar el derecho vigente mediante una praxis antijurídica.
Pero eso iría en contra del artículo 20 III GG. Tampoco el principio de la
protección de la confianza interviene aquí, puesto que la instrucción admi-
nistrativa no posee firmeza alguna —comparable a la firmeza de los actos
administrativos—. Al mismo resultado se llega cuando se reconoce eficacia
externa inmediata a las instrucciones administrativas en calidad de derecho
administrativo originario, porque entonces las mismas, en cuanto que fuen-
tes del derecho del más bajo rango, serían inválidas como consecuencia de
vulnerar derecho de rango superior.67
DVBl, 1978, pp. 34 y ss.). Cfr. al respecto, no obstante, la discusión sobre las llamadas ins-
trucciones adminsitrativas que concretan normas (supra, marg. 25a).
67 Ejemplo: S es llamado a filas poco después de haber comenzado sus estudios en una
escuela de ingeniería. S solicita el aplazamiento del servicio militar invocando una instruc-
ción administrativa del ministro federal de defensa según la cual un “periodo de formación
que se encuentra en un estadio ya avanzado”, en el sentido del § 12 IV 2 núm. 3 WPflG,
debe considerarse existente, en el caso de estudiantes de ingeniería, ya desde el comienzo
de los estudios, así como la correspondiente praxis administrativa. El órgano administrativo


La cuestión de la eficacia externa se vuelve por ello relevante (casi) sólo

en el caso de las instrucciones administrativas directivas del ejercicio de
la discrecionalidad o supletorias de la ley. Si la administración concreta
su discrecionalidad mediante una disposición administrativa y esta dispo-
sición se aplica por regla general en la práctica, entonces también debe
atenerse a la misma en el caso concreto, bien sea en virtud del principio de
igualdad, de la protección de la confianza o de la teoría del derecho admi-
nistrativo originario.
Las directrices discrecionales, no obstante, sólo pueden desplegar efec-
tos jurídicos en el ámbito externo cuando son acordes con las leyes. Aqué-
llas deben, en especial, mantenerse dentro del marco de la habilitación legal
y ajustarse al fin de la misma. Para el ejercicio general de la discrecionali-
dad mediante instrucciones administrativas, vale en principio lo mismo que
para la decisión discrecional en el caso particular (cfr. al respecto supra, §
7 margs. 19 y ss.).68
4. La emanación de la instrucción administrativa; reglamento e instrucción

administrativa
A. La emanación de la instrucción administrativa
Las instrucciones administrativas son dictadas —como los reglamen-

tos— por órganos del Ejecutivo. Pero ambas clases de regulaciones se di-
competente rechaza la solicitud, aunque, por lo demás, sigue manteniéndose en la praxis

observada hasta la fecha. Tras haber interpuesto infructuosamente un recurso administrativo,
S formula una pretensión judicial. ¿Cómo hay que resolver? El § 12 IV WPflG no ha sido
infringido, pues es claro que no existe un “periodo de formación que se encuentra en un
estadio ya avanzado” justo después del comienzo de los estudios universitarios. S tampoco
puede invocar la instrucción y la praxis administrativas, puesto que las mismas contradicen
el § 12 IV WPflG. Cfr. al respecto BVerwGE 34, 278; adicionalmente, BVerwGE 36, 313; 45,
197, 200 y f.; 92, 153, 157.
68 Ejemplos: Según el § 11 WPflG, determinadas personas están exentas de realizar el
servicio militar obligatorio; por lo demás, el llamamiento a filas queda a la decisión discre-
cional del órgano administrativo. Una instrucción administrativa que, al concretar ese mar-
gen de discrecionalidad, determina que otro grupo no debe ser llamado a realizar el servicio
militar, y que, de este modo, crea prácticamente un supuesto adicional de exención que va
más alla de los supuestos enumerados taxativamente en el § 11 WPflG, es contraria a derecho
e ineficaz. La misma no fundamenta (ni mediata ni inmediatamente) una pretensión a quedar
exento del servicio militar obligatorio. Cfr. sobre ello BVerwGE 36, 323; además BVerwG
DÖV, 1973, 135. Algo análogo rige para las directrices relativas al otorgamiento de una
subvención que prevén ayudas en contra de los fines de la misma fijados en el presupuesto.


ferencian desde un punto de vista formal en diversos puntos, por lo que

parece conveniente exponer los requisitos para dictar instrucciones admi-
nistrativas en contraste con los relativos al reglamento.
a) Habilitación. Mientras el reglamento necesita una habilitación legal

específica, la instrucción administrativa descansa sobre “la facultad de di-
rección de un ámbito de asuntos” (BVerwG DÖV 1957, 863; BVerwGE 67,
222, 229) y la facultad que de la misma resulta para dictar órdenes (indivi-
duales y generales) frente a los órganos administrativos inferiores. Si la ins-
trucción administrativa ha de alcanzar y obligar a otros órganos administra-
tivos, no subordinados, entonces es necesaria, en esa medida, una especial
habilitación legal (cfr. sobre ello supra, marg. 19).
b) Forma. El reglamento debe respetar especiales y diversas reglas for-
males (así, por ejemplo, la indicación del fundamento jurídico con arreglo
al artículo 80 I 3 GG). La instrucción administrativa, por el contrario, no
requiere una determinada forma, salvo que existan especiales reglas forma-
les, que pueden contenerse en leyes o reglamentos, pero también en instruc-
ciones administrativas o reglamentos internos.69
c) Procedimiento. Común al reglamento y a la instrucción administrativa
es que ambos pueden ser dictados, en principio, sin observar reglas de proce-
dimiento, rápidamente y sin complicaciones. No obstante, muchas veces se
contempla también la colaboración de otros órganos (por ejemplo, el Bundes-
rat) o de ciertos gremios (por ejemplo, el consejo de personal), o incluso de
organizaciones no estatales (por ejemplo, los sindicatos), colaboración cuyo
alcance va desde la simple audiencia hasta la aprobación, pasando por el
asesoramiento.70
d) Publicación. Los reglamentos sólo producen efectos cuando son pu-
blicados, esto es, cuando son dados a conocer oficialmente en el instru-
mento previsto para ello (gaceta legal, gaceta oficial, etcétera). Las ins-
trucciones administrativas, por el contrario, sólo han de darse a conocer,
en principio, a los órganos administrativos a los que se dirigen (basta por
ello, en su caso, también una circular, por ejemplo del Regierungspräsi-
69 Así, el reglamento interno común a los Ministerios Federales, parte especial (GGO II),
contiene disposiciones sobre la forma de las instrucciones administrativas emanadas por los
ministros federales.
70 La cuestión de si el Bundestag puede reservarse mediante ley la aprobación u otro tipo
de colaboración jurídicamente relevante en la emanación de determinadas instrucciones ad-
ministrativas por parte de un ministro federal debe responderse, en principio, negativamente.
Cfr. sobre ello Hömig, DVBl, 1976, pp. 858 y ss.; Sauerland (marg. 43), pp. 107 y ss., 324 y ss.


dium a los Landratsämter). No obstante, es cada vez más frecuente que se

postule, con razón, que se publiquen aquellas instrucciones administrativas
que producen eficacia externa. La publicación viene impuesta por razones
derivadas del principio del Estado de derecho, aunque la misma no es un
presupuesto de eficacia (como en el caso de los reglamentos), sino tan sólo
un deber que resulta consecuentemente de la eficacia externa.71
B. Delimitación entre reglamento e instrucción administrativa
En la práctica, la delimitación entre reglamentos e instrucciones admi-

nistrativas tropieza siempre con dificultades. Éstas, sin embargo, reflejan
únicamente el hecho de que la distinción originaria entre reglamento e ins-
trucción administrativa (el derecho externo es de alcance vinculante gene-
ral; mientras que el derecho interno vincula a los órganos administrativos)
se ha vuelto cuestionable en su conjunto. Así, es imaginable que una deter-
minada regulación pueda ser adoptada, con el mismo contenido y la misma
eficacia, mediante reglamento o mediante instrucción administrativa. Puede
decirse, ciertamente, que el reglamento debe desarrollar la ley y comple-
mentarla mediante una regulación adicional, mientras que la instrucción
administrativa sirve simplemente a la concreción de las disposiciones lega-
les. Pero con ello, en última instancia, sólo se apunta una tendencia general,
y no un criterio de distinción al que poder asirse. Mientras exista la díada
reglamento e instrucción administrativa, subsiste la cuestión acerca de los
puntos de vista según los cuales debe efectuarse la delimitación.
a) Aunque la denominación de la correspondiente disposición constituye

un primer indicio, se sobreentiende que no puede ser decisiva por sí sola.
71 Así, Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften und Grundgesetz, pp. 462 y ss.; Gusy, DVBl,
1979, pp. 720 y ss.; Lübbe-Wolff, DÖV, 1980, pp. 594 y ss.; OVG Berlin DÖV, 1976, 53
(anulada por BVerwGE 61, 15). El BVerwG tuvo que ocuparse de la pretensión contencioso-
administrativa de varios abogados que requerían información sobre unas directrices discre-
cionales relativas al derecho de extranjería no publicadas. El tribunal dejó explícitamente
abierta la cuestión de la existencia del deber de publicación, y declaró simplemente que, si
bien las personas interesadas en un concreto procedimiento administrativo (así como sus
abogados) tenían un derecho a la información sobre las correspondientes instrucciones ad-
ministrativas, no existía un derecho general de los abogados a ser informados, cfr. BVerwGE
61, 15 y 40. Asimismo, en relación con las “órdenes generales” en el ámbito de la asistencia
social, BVerwG DVBl, 1984, 1078. Según BVerwGE 104, 220, 224, la publicación no es un
requisito de eficacia de la instrucción administrativa.


A veces se atiende a criterios formales, en especial a si concurren o no

los típicos requisitos formales de un reglamento (fundamento habilitante,
exigencia de una determinada forma, publicación). Pero éstos son requi-
sitos de conformidad a derecho, no elementos determinantes de la califi-
cación. Si concurren los requisitos formales de un reglamento, ello habla
de hecho a favor de la existencia de un reglamento, pero sólo de manera
condicionada, porque cabe pensar en general, por ejemplo, que una instruc-
ción administrativa sea publicada en la gaceta oficial en la que el órgano
administrativo correspondiente publica también sus reglamentos. Y si falta
un “requisito típico” del reglamento, entonces puede tratarse también de un
reglamento contrario a derecho. Por lo tanto, los criterios formales tienen,
en cualquier caso, un valor meramente indiciario, aunque en esa medida
tampoco deben ser subestimados.
b) La doctrina dominante pretende efectuar la delimitación de acuerdo

con criterios materiales. Lo decisivo, así, son los destinatarios, el conteni-
do y los efectos jurídicos de la correspondiente disposición. Pero tampoco
ello permite avanzar. El contenido, esto es, la regulacion material, puede
aparecer frecuentemente tanto en un reglamento como en una instrucción
administrativa. Más manejables son los criterios de los destinatarios y de
la eficacia jurídica pretendida; sin embargo, tampoco pueden extraerse con-
clusiones precipitadas. Es posible que también una disposición que afec-
ta exclusivamente a órganos administrativos subordinados se dicte bajo la
forma de un reglamento; por otro lado, y como ya quedó expuesto, tam-
bién una instrucción administrativa puede desplegar efectos en el ámbito
externo. Es por ello que, en caso de duda, habrá que utilizar diferenciada
y ponderadamente los distintos puntos de vista; el mayor peso deberá ser
atribuido al círculo de los destinatarios (órganos administrativos, cualquier
persona).
c) Los autores que califican las instrucciones administrativas como dere-

cho administrativo originario parten, consecuentemente, de los diferentes
ámbitos funcionales del Ejecutivo y Legislativo. Las instrucciones adminis-
trativas son las regulaciones establecidas por la administración en el ámbito
de sus funciones, mientras que los reglamentos son normas jurídicas del
Ejecutivo derivadas, dictadas en virtud de una delegación en el ámbito fun-
cional del Legislativo (así Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften und Grund-
gesetz, pp. 166 y ss.). Haciendo abstracción de las mencionadas cuestiones
de principio, el problema queda desplazado de esa manera a la no poco di-
fícil delimitación entre los ámbitos funcionales del Ejecutivo y Legislativo.


d) Conversión. Cuando el órgano administrativo pretende dictar un re-

glamento, pero éste es contrario a derecho debido a la infracción de una
regla formal, se suscita la cuestión de si puede ser conservado en calidad
de una instrucción administrativa. La respuesta ha de ser afirmativa para el
caso de que concurran los requisitos formales de una instrucción adminis-
trativa y la regulación, por su contenido y eficacia jurídica, pudiera estable-
cerse también mediante una instrucción tal.72
72
Bibliografía: Rupp, Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre, 2a. ed., 1991,
pp. 19 y ss.; idem, Die “Verwaltungsvorschriften” im grundgesetzlichen Normensystem,
JuS, 1975, pp. 609 y ss.; Hans H. Klein, Rechtsqualität und Rechtswirkung von Verwaltungs-
normen, Festschrift für Forsthoff, 1967, pp. 163 y ss.; Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften
und Grundgesetz, 1968; Selmer, Rechtsverordnung und Verwaltungsvorschrift, VerwArch
59, 1968, pp. 114 y ss.; W. Schmidt, Gesetzesvollziehung durch Rechtssetzung, 1969; Men-
ger, “Vewaltungsrichtlinien―autonome Rechtsetzung durch die Exekutive?”, en Demokra-
tie und Verwaltung, Schriftenreihe der Hochschule Speyer, 1972, pp. 299 y ss.; Weyreuther,
Über die Rechtsnatur und die Rechtswirkung von Verwaltungsvorschriften, DVBl, 1976,
pp. 83 y ss.; Schenke, Der Rechtsschutz des Bürgers gegen Verwaltungsvorschriften, DÖV,
1979, pp. 622 y ss.; Breuer, Die rechtliche Bedeutung der Verwaltungsvorschriften nach §
48 BImSchG im Genehmigungsverfahren, DVBl, 1978, pp. 28 y ss.; Krebs, Zur Rechtset-
zung der Exekutive durch Verwaltungsvorschriften, VerwArch 70, 1979, pp. 259 y ss.; Sche-
ffer, Wachsende Bedeutung der Verwaltungsvorschriften, DÖV, 1980, pp. 236 y ss.; Brohm,
“Verwaltungsvorschriften als administrative Rechtsquelle―ein ungelöstes Problem des In-
nenrechts”, en Brohm (coord.), Drittes Deutsch-polnisches Verwaltungssymposium, 1984,
pp. 11 y ss.; Oldiges, Richtlinien als Ordnungsrahmen der Subventionsverwaltung, NJW,
1984, pp. 1927 y ss.; Beckmann, Die gerichtliche Überprüfung von Verwaltungsvorschrif-
ten im Wege der verwaltungsgerichtlichen Normenkontrolle, DVBl, 1987, pp. 611 y ss.;
Ossenbühl, Autonome Rechtsetzung der Verwaltung, HStR III, § 65; Ellwein, Verwaltung
und Verwaltungsvorschriften, 1989 (sobre el significado de las instrucciones administrativas
en la praxis); Osterloh, Typisierende Verwaltungsvorschriften im Steuerrecht, JuS, 1990,
pp. 100 y ss.; idem, Gesetzesbindung und Typisierungsspielräume bei der Anwendung der
Steuergesetze, 1992, en especial pp. 451 y ss.; Hill (coord.), Verwaltungsvorschriften, 1991;
J. Wolf, Die Kompetenz der Verwaltung zur “Normsetzung” durch Verwaltungsvorschrif-
ten, DÖV, 1992, pp. 849 y ss.; K. Vogel, Verwaltungsvorschriften zur Vereinfachung der
Sachverhaltsermittlung und “normkonkretisierende” Verwaltungsvorschriften, Festschrift
für Thieme, 1993, pp. 605 y ss.; K. Lange, Innenrecht und Auβenrecht, en Hoffman-Riem/
Schmidt-Aβmann/Schuppert (coords.), Reform des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 1993,
pp. 307 y ss.; Hendler, Verwaltungsvorschriften zur Konkretisierung technischer Standards
im Umweltrecht, UTR, 1997, pp. 55 y ss.; Rogmann, Die Bindungswirkung von Verwal-
tungsvorschriften, 1998; Jarass, Bindungswirkung von Verwaltungsvorschriften, JuS, 1999,
pp. 105 y ss.; Kautz, Verhaltenslenkende Verwaltungsvorschriften und ihre unterschiedli-
che Bindungswirkung, GewArch, 2000, pp. 230 y ss.; Th. Koch, Probleme administrati-
ver Auβenrechtserzeugung am Beispiel der Verdingungsordnungen, VerwArch 91, 2000,
pp. 354 y ss.; Erichsen, Verwaltungsvorschriften als Steuerungsnormen und Rechtsquellen,
Festschrift für Kruse, 2001, pp. 39 y ss.; Guckelberger, Zum methodischen Umgang mit
Verwaltungsvorschriften, DV 35, 2002, pp. 61 y ss.; A. Leisner, Verwaltungsgesetzgebung


durch Erlasse, JZ, 2002, pp. 219 y ss.; Seibert, Die Entwicklung des Gleichheitssatzes auf
das Rechtssetzungs-und Rechtsanwendungsermessen der Verwaltung, BVerwG-Festschrift,
2003, pp. 535, 539 y ss.; Wahl, Verwaltungsvorschriften: Die ungesicherte dritte Kategorie
des Rechts, BVerwG-Festschrift, 2003, pp. 571 y ss.; Sauerland, Die Verwaltungsvorschrift
im System der Rechtsquellen, 2005; cfr. adicionalmente la bibliografía indicada supra, marg.
25a, sobre las llamadas instrucciones administrativas concretizadoras de normas.
Jurisprudencia: BVerfGE 40, 237 (regulación mediante instrucción administrativa de la
competencia de un órgano administrativo y del procedimiento administrativo y reserva de
ley); BVerfGE 78, 214 (los tribunales contencioso-administrativos no están vinculados por
las instrucciones administrativas); BVerfGE 100, 249 (competencia para dictar instrucciones
administrativas conforme al artículo 85 II GG).
BVerwGE 34, 278 y 36, 313 (carácter no vinculante de las instrucciones administrativas
interpretativas contrarias a derecho); BVerwGE 36, 323 (límites de las directrices
discrecionales); BVerwGE 44, 72, 74 y s. (directrices de subsidios, autovinculación de
la Administración); BVerwGE 52, 193 (ordenación de exámenes, delimitación entre
instrucción administrativa y reglamento); BVerwGE 55, 250 (instrucción administrativa
como “dictamen pericial anticipado”); BVerwGE 58, 45 (directrices relativas a
subvenciones, revisión judicial); BVerwGE 61, 15; 61, 40 (pretensión de publicación de
las instrucciones administrativas); BVerwGE 71, 342 (concreción del deber de asistencia
jurídico-funcionarial mediante instrucciones de subsidios); BVerwGE 71, 300, 320 y s.; 107,
338, 340 y ss.; 110, 216, 218 (instrucciones administrativas concretizadoras de normas);
BVerwGE 94, 326 y 335 (naturaleza jurídica de las ratios estándar previstas en el § 22
I BSHG); BVerwGE 100, 335 (directriz sobre derecho de extranjería, carece de eficacia
jurídica externa inmediata, eficacia jurídica externa a través del art. 3 I GG); BVerwGE
104, 220 (directriz sobre subvenciones: publicación, modificación); BVerwGE 116, 332,
333 (los tribunales, en principio, no están vinculados a las instrucciones administrativas);
BVerwGE 118, 379 (directriz sobre subvenciones); BVerwGE 121, 103 (las instrucciones
jurídico-funcionariales sobre subsidios no respetan la reserva de ley); BVerwGE 122, 264
(publicación); BVerwG DVBl. 1982, 195 (ordenación de exámenes: fundamento, eficacia
vinculante, interpretación); BVerwGE DVBl. 1988, 790 (revisión de un reglamento interno
a través del proceso contencioso-administrativo de control de normas con arreglo al § 47
VwGO).
BadWürttVGH ESVGH 23, 90 (disposición sobre el número de horas semanales obligatorias
de los maestros); OVG Berlin DÖV 1976, 53 (publicación de instrucciones adminis-
trativas); OVG Münster DÖV, 1985, 204 (eficacia vinculante de las instrucciones
administrativas); BadWürttVGH NVwZ, 1999, 547 (anulación de un acto administrativo
que infringe una instrucción administrativa); BayVGH DVBl, 2001, 311 (no cabe el recurso
contencioso-administrativo directo de control de normas previsto en el § 47 VwGO contra
una instrucción administrativa).


Bibliografía General
I. Tratados y manuales
1. Derecho administrativo, parte general
Achterberg, Norbert, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2a. ed., 1986.

Battis, Ulrich, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3a. ed., 2002.
Bull, Mehde, Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungslehre, 7a. ed.,
2005.
Detterbeck, Steffen, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3a. ed., 2005.
Dörr, Francke, Sozialverwaltungsrecht, 2002.
Driehaus, Pietzner, Einführung in das Allgemeine Verwaltungsrecht, 3a.
ed., 1996.
Erbguth, Wilfried, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2005.
Erichsen, Ehlers (coord.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 12a. ed., 2002.
Faber, Heiko, Verwaltungsrecht, 4a. ed., 1995.
Giemulla et al., Verwaltungsrecht, 7a. ed., 2004.
Götz, Volkmar, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4a. ed., 1997.
Hendler, Reinhard, Allgemeines Verwaltungsrecht, Grundstrukturen und
Klausurfälle, 3a. ed., 2001.
Huber, Peter Michael, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2a. ed., 1997.
Ipsen, Jörn, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4a. ed., 2005.
Jachmann, Monika, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2a. ed., 2003.
Koch et al., Allgemeines Verwaltungsrecht, 3a. ed., 2003.
Loeser, Roman, System des Verwaltungsrechts, vol. 1: Allgemeine Lehren,
Methoden und Techniken; vol. 2: Verwaltungsorganisation, 1994.
Martens, Joachim, Die Praxis des Verwaltungsverfahrens, 1985.
Mayer, Kopp, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5a. ed., 1985.
Obermayer, Klaus, Grundzüge des Verwaltungsrechts und Verwaltung-
sprozeßrechts, 3a. ed., 1988.
Peine, Franz-Joseph, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7a. ed., 2004.
Püttner, Günter, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7a. ed., 1995.
Schmalz, Dieter, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3a. ed., 1998.
539


Schmidt, Walter, Einführung in die Probleme des Verwaltungsrechts, 1982.

———, Staats und Verwaltungsrecht, 3a. ed., 1999.
Schmidt, Rolf, Allgemeines Verwaltungsrecht, 10a. ed., 2006.
Schmidt-AssMANN, Eberhard, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ord-
nungsidee, 2a. ed., 2004.
Schuppert, Gunnar Folke, Verwaltungswissenschaft. Verwaltung, Ver-
waltungsrecht, Verwaltungslehre, 2000.
Schweickhardt, Rudolf (coord.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 8a. ed.,
2004.
Sodan, Ziekow, Grundkurs Öffentliches Recht. Staats-und Verwaltung-
srecht, 2005.
Sproll, Hans-Dieter, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2 vols., 1997/98.
Stelkens, Paul, Verwaltungsverfahren, 1991.
Ule, Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, 4a. ed., 1995.
Wallerath, Maximilian, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5a. ed., 2000.
Weides, Peter, Verwaltungsverfahren und Widerspruchsverfahren, 3a. ed.,
1993.
Wolff, Bachof, Verwaltungsrecht, 9a. ed., vol. I, 1974; 4a. ed., vol. II,
1976; 4a. ed., vol. III, 1978.
Wolff et al., Verwaltungsrecht, 11a. ed., vol. 1, 1999; 6a. ed., vol. 2, 2000;
5a. ed., vol. 3, 2004.
2. Derecho administrativo, parte especial (exposiciones globales)
Achterberg et al. (coords.), Besonderes Verwaltungsrecht, 2a. ed., 2000.

Schmidt, Rolf, Besonderes Verwaltungsrecht, 10a. ed., 2006.
Schmidt-AssMANN, Eberhard (coord.), Besonderes Verwaltungsrecht,
13a. ed., 2003.
Steiner, Udo (coord.), Besonderes Verwaltungsrecht, 7a. ed., 2003.
3. Derecho procesal contencioso-administrativo
Hufen, Friedhelm, Verwaltungsprozeßrecht, 6a. ed., 2005.

Kuhla y Hüttenbrink, Der Verwaltungsprozeß, 3a. ed., 2002.
Lorenz, Dieter, Verwaltungsprozeßrecht, 2000.
Schenke, Wolf-Rüdiger, Verwaltungsprozeßrecht, 10a. ed., 2005.
Schmitt Glaeser y Horn, Verwaltungsprozeßrecht, 15a. ed., 2000.
Stern, Klaus, Verwaltungsprozessuale Probleme in der öffentlich-rechtli-
chen Arbeit, 8a. ed., 2000.


Tettinger y Wahrendorf, Verwaltungsprozeßrecht, 3a. ed., 2005.

Ule, Carl Hermann, Verwaltungsprozeßrecht, 9a. ed., 1987.
Würtenberger, Thomas, Verwaltungsprozeßrecht, 1998.
4. Derecho comunitario (selección)
Herdegen, Matthias, Europarecht, 7a. ed., 2005.

Huber, Peter Michael, Recht der Europäischen Integration, 2a. ed., 2002.
Oppermann, Thomas, Europarecht, 3a. ed., 2005.
Schwarze, Jürgen, Europäisches Verwaltungsrecht, 2a. ed., 2005.
Schweitzer, Hummer, Europarecht, 6a. ed., 2001.
Streinz, Rudolf, Europarecht, 7a. ed., 2005.
5. Obras antiguas pero todavía importantes
Fleiner, Fritz, Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechts, 8a. ed., 1928.

Forsthoff, Ernst, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 10a. ed., 1973.
Jellinek, Walter, Verwaltungsrecht, 3a. ed., 1931, adendas de 1934 y 1950;
reimpresión de la 3a. ed., con la adenda de 1950 y prólogo de Bachof,
1966.
Mayer, Otto, Deutsches Verwaltungsrecht, 2 vols., 1a. ed., 1895/1896, 3a.
ed., 1924.
Peters, Hans, Lehrbuch der Verwaltung, 1949.
6. Otros manuales frecuentemente citados
Brohm, Winfried, Öffentliches Baurecht, 3a. ed., 2002.

Drews et al., Gefahrenabwehr, 9a. ed., 1986.
Götz, Volkmar, Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht, 13a. ed., 2001.
Hesse, Konrad, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik
Deutschland, 20a. ed., 1995 (citado: VerfR).
Pieroth y Schlink, Grundrechte, Staatsrecht II, 21a. ed., 2005.
Schenke, Wolf-Rüdiger, Polizei- und Ordnungsrecht, 4a. ed., 2005.
Stern, Klaus, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, vol. I, 2a.
ed., 1984; vol. II, 1980; vol. III 1, 1988; vol. III 2, 1994, vol. V, 2000.


II. Comentarios
1. A la Ley Federal de Procedimiento Administrativo
Fehling et al., Verwaltungsrecht, VwVfG-VwGO, 2006.

Knack, Hans Joachim (coord.), Verwaltungsverfahrensgesetz, 8a. ed., 2004.
Kopp y Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, 9a. ed., 2005.
Meyer y Borgs, Kommentar zum Verwaltungsverfahrensgesetz, 2a. ed.,
1982.
Obermayer, Klaus, Kommentar zum Verwaltungsverfahrensgesetz, 3a. ed.,
1999.
Stelkens, Bonk y Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 6a. ed., 2001.
Foerster et al., Allgemeines Verwaltungsgesetz für das Land Schleswig-
Holstein, 2004.
2. A la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa
Bader et al., Verwaltungsgerichtsordnung, 3a. ed., 2005.

Eyermann (fundador), Verwaltungsgerichtsordnung, 11a. ed., 2000.
Kopp y Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, 14a. ed., 2005.
Redeker y Von Oertzen, Verwaltungsgerichtsordnung, 14a. ed., 2004.
Schoch et al., (coords.), Verwaltungsgerichtsordnung, 2005.
Sodan y Ziekow (coords.), Nomos-Kommentar zur Verwaltungsgerichts-
ordnung, 2006.
Wolff y Decker, Studienkommentar VwGO/VwVfG, 2005.
III. Colecciones de casos prácticos y guías para la resolución de casos
Achterberg, Norbert, Fälle und Lösungen nach höchstrichterlichen Ents-

cheidungen, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6a. ed., 1986.
Bovermann y Dünchheim, Examinatorium Allgemeines Verwaltung-
srecht, 2a. ed., 2001.
Brinktrine y Kastner, Fallsammlung zum Verwaltungsrecht, 2a. ed.,
2005.
Bross y Ronellenfitsch, Besonderes Verwaltungsrecht und Verwaltung-
sprozeßrecht, 5a. ed., 1998.
Brüning y Suerbaum, Examensfälle zum Öffentlichen Recht, 2005.
Erichsen, Hans-Uwe, Verwaltungsrecht und Verwaltungsgerichtsbarkeit I,
2a. ed., 1984.


Erbel, Günter, Öffentlich-rechtliche Klausurenlehre mit Fallrepititorium,

2a. ed., 1983, vol. II.
Frenz, Walter, Öffentliches Recht. Eine nach Anspruchszielen geordnete
Darstellung zur Examensvorbereitung, 2a. ed., 2004.
Geis, Max-Emanuel, Baden-Württembergisches Verwaltungsrecht. Übungs-
und Examensklausurenkurs, 1998.
Heyen y Erk Volkmar, 40 Klausuren aus dem Verwaltungsrecht, 8a. ed., 2005.
Herzog y Schick, Allgemeines Verwaltungsrecht (Prüfe Dein Wissen, Heft
17), 4a. ed., 1980.
Kämmerer, Jörn Axel, Allgemeines Verwaltungsrecht. Ein Fall-Kompen-
dium, 1998.
Kopp y Kopp, Allgemeines Verwaltungsrecht und Verwaltungsprozeßrecht in
Fragen und Antworten, 3a. ed., 1998.
Von Münch, Ingo, Übungsfälle zum Staatsrecht, Verwaltungsrecht, Völker-
recht, 4a. ed., 1972.
Peine, Franz-Joseph, Klausurenkurs im Verwaltungsrecht, 2004.
Püttner, Günter, Verwaltungsrechtsfälle. Ein Repetitorium, 2a. ed., 1987.
Richter et al., Casebook Verwaltungsrecht, 3a. ed., 2000.
Rüfner et al., Öffentliches Recht, vol. I, 6a. ed., 1994; vol. II, 5a. ed., 1988.
Schoch, Friedrich, Übungen im öffentlichen Recht II. Verwaltungsrecht und
Verwaltungsprozeßrecht, 2a. ed., 2005.
Schwerdtfeger, Gunther, Öffentliches Recht in der Fallbearbeitung, 12a.
ed., 2004.
Seidel et al., Allgemeines Verwaltungsrecht, 2a. ed., 2005; de los mismos.,
Besonderes Verwaltungsrecht, 2a. ed., 2005.
Seiler, Christian, Examens-Repetitorium Verwaltungsrecht, 2005.
Vogel, Klaus, Der Verwaltungsrechtsfall, 8a. ed., 1980.
Würtenberger, Thomas, Verwaltungsgerichtsbarkeit (Prüfe Dein Wissen,
Heft 24), 2a. ed., 1995.
Zuleeg, Manfred, Fälle zum Allgemeinen Verwaltungsrecht, 3a. ed., 2001.
IV. Manuales sobre la parte general del derecho administrativo en Austria,

Suiza y Liechtenstein
1. Austria
Adamovich y Funk, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3a. ed., 1987.

Antoniolli y Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht. Lehr-und Handbuch
für Studium und Praxis, 3a. ed., 1996.


Ermacora et al. (coords.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 1979.

Raschauer, Bernhard, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2a. ed., 2003.
2. Suiza
Fleiner-Gerster, Thomas, Grundzüge des allgemeinen und schweizerischen

Verwaltungsrechts, 2a. ed., 1980.
Giacometti, Zaccaria, Allgemeine Lehren des rechtsstaatlichen Verwal-
tungsrechts, 1960.
Grisel, André, Traité de droit administratif, 1984.
Gygi, Fritz, Verwaltungsrecht. Eine Einführung, 1986.
Häfelin y Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4a. ed., 2002.
Jaag, Tobias, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht. Organisations-
recht, 1996.
Jaag et al. Ausgewählte Gebiete des Bundesverwaltungsrechts, 6a. ed.,
2006.
Knapp, Blaise, Grundlagen des Verwaltungsrechts, 2a. ed., 1992/1993.
Kölz y Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des
Bundes, 2a. ed., 1998.
Moor, Pierre, Droit administratif, 2a. ed., vol. I, 1994; 2a. ed., vol. II, 2002;
vol. III, 1992.
Schwarzenbach, Hans Rudolf, Grundriß des allgemeinen Verwaltung-
srechts, 11a. ed., 1997.
Tschannen et al. Allgemeines Verwaltungsrecht, 2a. ed., 2005.
Zimmerli et al. Grundlagen des öffentlichen Verfahrenrechts, 2a. ed., 2004.
3. Liechtenstein
Kley, Andreas, Grundriss des Liechtensteinischen Verwaltungsrechts, 1998.
Al final de cada uno de los capítulos de este libro, se encuentran referen-

cias (notas) bibliográficas sobre materias y cuestiones específicas. Por razo-
nes de espacio, la bibliografía general aquí citada sólo excepcionalmente se
menciona allí o en el texto, toda vez que resulta fácil localizar los lugares
correspondientes a través de sumarios e índices analíticos. Las citas biblio-
gráficas abreviadas (tales como, por ejemplo, op. cit. o VerwR) remiten a
este listado bibliográfico general o a los listados específicos situados al final
de cada uno de los parágrafos.


Índice analítico
Las referencias hechas en negrita son para los parágrafos y de letra redonda
a los números marginales.
Abuso de derecho (Rechtsmißbrauch) 14 46, 58.
Acceso a los servicios y establecimientos públicos (Zulassung zu öffentli-
chen Einrichtungen) 3 26; 17 2.
Acción de cesación (Unterlassungsanspruch) 3 23.
Acción de rectificación de declaraciones lesivas del honor (Widerruf ehrver-
letzender Äußerungen) 3 23; 15 6; 26 44; 30 3, 12.
Acción de reintegro jurídico-pública (Erstattungsanspruch, öffentl.- rechtl.)
3 23 a; 11 36, 38; 14 46, 58.
Acción de restablecimiento de la situación alterada (Folgenbeseitigungsans-
pruch) 4 28; 15 6.
Acción negatoria (Unterlassungsanspruch) 3 27.
Acción popular (Popularklage) 8 5.
Aceleración del procedimiento (Verfahrensbeschleunigung) 5 5 a; 19 7 d y
ss.
Actividad administrativa de garantía (Gewährleistungsverwaltung) 1 16 b.
Actividad administrativa libre de ley (gesetzesfreie Verwaltung), 1 25; 6 13
y ss.
Actividad administrativa tributaria (Abgabenverwaltung) 1 18; 5 22; 11 10;
14 3.
Actividad informal de la administración (Verwaltungshandeln,informelles)
14 6; 15 14 y ss.
—— Simple (schlichtes) 15 1 y ss.
Actividad material de la administración (Realakt) 3 22; 9 8; 15 1 y ss.; 16 19;

19 2; 20 24.
Acto administrativo (Verwaltungsakt).
Admisibilidad de la actuación mediante acto administrativo (Zulässigkeit)
10 5 y ss.
Aportación tardía de la motivación (Nachschieben von Gründen) 10 40.
Audiencia del interesado (Anhörung des Betroffenen) 18 9; 19 10, 20.
545


—— Automatizado (automatisierter Verwaltungsakt) 18 1 y ss.
Certeza (Bestimmtheit) 10 18.

Circunstancias jurídicas o fácticas tenidas en cuenta para dictar el acto (mass-
gebliche Sach-oder Rechtslage) 10 3.
Clases (Arten) 9 44 y ss.
Cláusula accesoria (Nebenbestimmung) 12 1 y ss; 14 20.
—— Como forma de actuación de la administración (Verwaltungsakt als
Handlungsform) 9 1; 10 8; 14 1.
—— Como medida de ejecución forzosa (Verwaltungsakt als Vollstrec-
kungsmaßnahme) 20 11, 24.
Competencia (Zuständigkeit) 10 10, 29, 33, 34, 38.

—— Con efectos prolongados en el tiempo (Verwaltungsakt mit
Dauerwirkung) 10 3; 11 14, 23, 33.
Concepto (Begriff) 9 4, 5.
Condición (Bedingung) 12 6 y ss.; 17 26, 29.
—— Constitutivo (gestaltender Verwaltungsakt) 9 45; 20 6.
—— Constitutivo de efectos jurídico-privados (privatrechtsgestaltender
Verwaltungakt) 9 45; 11 33.
—— Contrario al derecho comunitario (gemeinschaftsrechtswidriger Verwal-
tungsakt) 2 34; 11 10, 18, 38a.
Consecuencias de las irregularidades (Fehlerfolgen) 10 25.

Convalidación (Heilung) 10 39; 11 18.
Conversión (Umdeutung) 10 25, 44; 11 18.
Corrección de errores (Berichtigung) 10 4; 11 18; 18 8.
—— De varios niveles (mehrstufiger Verwaltungsakt) 9 30.
Declarativos (feststellender) 9 46, 48; 20 6.

Definición (Definition) 9 4, 5.
—— Caso concreto (Einzelfall) 9 14 y ss.
—— De autoridad (hoheitlich) 9 11 y ss.
—— Eficacia inmediata hacia el exterior (unmittelbare Rechtswirkung
nach aussen) 9 26 y ss.
—— Órgano (Behörde) 9 22 y ss.
—— Regulación (Regelung) 9 6 y ss.


Defecto de forma (Verfahrensmangel) 10 38 y ss.; 19 26.

—— Desfavorable (belastender Verwaltungsakt) 9 48; 11 15.
Acto discrecional (Ermessensakt) 7 6 y ss.; 10 16, 28, 29, 41, 49.

Disposición confirmatoria (Wiederholende Verfügung) 11 56.
Distinción con el convenio administrativo (Abgrenzung zum Verwaltungsver-
trag) 14 18 y ss.
Doble efecto (Doppelwirkung) 9 49.
Efecto declarativo (Feststellungswirkung) 11 9.
Efecto vinculante (Bindungswirkung) 11 6.
Efectos frente a terceros (Drittwirkung) 9 50, 65; 10 28; 11 67 y ss.
Eficacia (Rechtswirksamkeit, Wirksamkeit) 9 39, 66; 10 20 y ss.; 12 6.
Ejecución (Vollstreckung) 9 39; 20 2 y ss.
Ejecución inmediata (Vollziehung, sofortige) 10 23, 27; 20 7.
—— Eelectrónico (elektronischer Verwaltungsakt) 18 4, 16 y ss.
Existencia (Existenz) 9 66.
—— Favorable (begünstigender Verwaltungsakt) 9 47; 11 15.

—— Ficticio (Fiktiver) 10 12.
Firmeza (Bestandskraft) 9 39; 11 1 y ss., 55.

Forma (Form) 10 12, 29.
Forma escrita (Schriftform) 10 12
Función (Funktion) 9 40, 41.
Habilitación para actuar (Ermächtigungsgrundlage) 10 15.
Imposibilidad (Unmöglichkeit) 10 19.
—— Incorrecto (unrichtiger Verwaltungsakt) 10 4; 11 18; 18 8.
Información sobre los recursos pertinentes (Rechtsmittelbelehrung) 3 26; 10

25, 30.
Infracciones procedimentales (Verfahrensmangel) 10 38 y ss; 19 26; 25 26.
—— Inválido (rechtswidriger Verwaltungsakt) 10 20 y ss; 11 18; 18 11.

—— Parcialmente inválido (teilrechtswidriger Verwaltungsakt) 10 45 y ss.
—— Sobrevenidamente inválido (“rechtswidriger gewordener” Verwal-
tungsakt) 10 3; 11 11, 43.
—— Irrecurrible (Unanfechtbarer Verwaltungsakt) 11 17; 20 7.
—— Irregular (fehlerhafter Verwaltungsakt) 10 2 y ss.


Medidas de ejecución como actos administrativos (Vollstreckungsmassnah-

men als Verwaltungsakt) 20 11, 24.
Modificación de las circunstancias de hecho o de derecho (Änderung der
Sach- oder Rechtslage) 10 3; 11 39, 40, 43, 49, 58, 61, 66.
Modo (Auflage) 11 40, 42; 12 9 y ss., 16, 17; 17 26, 29; 20 19.
Momento adecuado para enjuiciar su validez (Beurteilungszeitpunkt für Re-
chtsmässigkeit) 10 3.
Motivación (Begründung) 10 13; 18 9, 10.
—— Necesitado de consentimiento del destinatario (zustimmungsbedürf-

tiger Verwaltungsakt) 9 25; 14 19.
—— Necesitado de sometimiento del destinatario (auf Unterwerfung) 17 29.
Notificación (Bekanntgabe) 9 36b, 64 y ss.; 18 18; 19 7.

Notificación formal (Zustellung) 9 70.
Notificación pública (öffentliche Bekanntgabe) 9 71.
Nulidad (Nichtigkeit) 9 39; 10 21, 25, 31 y ss., 44.
Órdenes (befehlender Verwaltungsakt) 9 47; 11 15.
Procedimiento (Verfahren) 10 11, 29; 19 1 y ss.
Prohibición de entrada o permanencia en un edificio como (Hausverbot als)
3 24.
—— Preventivo (Vorsorglicher Verwaltungsakt) 9 63c.

—— Provisional (Vorläufiger Verwaltungsakt) 9 63b.
—— Real (dinglicher) 9 33, 56 y 57.
Reapertura del procedimiento (Wideraufgreifen des Verwaltungsverfahrens)

11 48, 54 y ss.
Recurribilidad (Anfechtbarkeit) 10 26 y ss.; 12 25 y ss.
Recursos (Rechtsmittel) 10 28 y ss.
—— Reglado (gebundener Verwaltungakt) 10 41; 11 51; 12 23, 49.
Resolución general (Allgemeinverfügung) 9 17, 18, 21, 31 y ss.

Retroactividad (Rückwirkung) 10 24.
Revisión (Aufhebung) 11 11.
Revisión de oficio (Rücknahme) 11 10 y ss.
—— De acto desfavorable (belastender Verwaltungsakt) 11 47 y ss.


—— De acto favorable (begünstigender Verwaltungsakt) 11 21 y ss.
Revisión de oficio parcial (Teilrücknahme) 11 23.

Revisión parcial (Teilaufhebung) 11 12 y ss.; 12 25 y ss.
Revocación (Widerruf) 11 10 y ss.

Segunda resolución (Zweitbescheid) 11 56.

Significado (Bedeutung) 9 37 y ss.
Término (Befristung) 12 6, 8.
Tutela judicial (Rechtsschutz) 10 8, 26 y ss.
Vinculación como presupuesto de hecho (Tatbestandswirkung) 11 8.
—— y actos internos de organización (Organisationsakt) 9 28.

—— y relaciones jurídicas de Derecho administrativo (Verwaltungsakt
und Verwaltungsrechtsverhältnis) 8 25.
—— y sentencia judicial (Verwaltungsakt und Gerichtsurteile) 9 42, 43;
11 3.
Acto administrativo electrónico (Elektronischer Verwaltungsakt) 18 4, 16 y ss.

Acto administrativo en masa (Massenverwaltungsakt) 18 4 y ss.
Acto administrativo informático (Computerverwaltungsakt) 18 4, 5 y ss., 19.
Acto interno o de organización (Organisationsakt) 9 28, 57.
Acto o disposición de cobertura (Grundverfügung) 20 12, 24.
Actos de autoridad sui generis (Hoheitsakt sui generis) 9 21.
Actos del gobierno (Regierungsakt) 9 24.
Actos preparatorios (Vorbereitungsakte) 9 9; 19 26.
Actuación inmediata (unmittelbare Ausführung) 20 25 y ss.
Actuaciones procedimentales (Verfahrenshandlungen) 9 9; 19 26.
Acuerdo (Absprache) 15 14 y ss.
Acuerdo de indemnización (Entschädigungsvereinbarung) 14 4.
Acuerdos de dieta asistencial (Pflegesatzvereinbarung) 14 11.
Adjudicación de encargos públicos (Vergabe öffentlicher Aufträge) 3 7, 10;
9 12; 17 31 y ss.
Administración cooperativa (kooperative Verwaltung) véase actividad in-
formal de la administración y convenio administrativo (s. informelles
Verwaltungshandeln u. Verwaltungsvertrag).
Administración de justicia (Justizverwaltung) 5 14.


Administración electrónica (Elektronische Verwaltung) 18 1 y ss., 13 y ss.

Administración financiera (Finanzverwaltung) 5 6, 14; 22 47.
Véase, también, administración tributaria (s. a. Abgabenverwaltung).
Administración pública (Verwaltung).
Administración federal (Bundes) 1 26; 22 6, 36 y ss.
Administración federal mediata (mittelbare Bundes) 1 26; 21 12; 23 1 y ss.
Administración federal inmediata (unmittelbare Bundes) 1 26; 21 12; 22 1
y ss.
Administración municipal (Gemeinde) 1 26; 23 2 y ss.
Administración de los Länder (Landes) 1 26; 21 64; 22 14 y ss.
Administración mediata de los Länder (mittelbare Landes)1 26.
Administración inmediata de los Länder (unmittelbare Landes) 1 26.
Administración pública/actividad administrativa (Verwaltung, öffentliche).
Actividad administrativa automatizada (automatisierte)18 1 y ss.
Actividad administrativa de concesión de subvenciones (Subventionsverwal-
tung) 1 17; 6 3, 14; 14 12, 14, 57; 17 3 y ss.; 19 20.
Actividad administrativa de intervención (Eingriffsverwaltung) 1 20 y ss.; 2
15; 6 10, 12.
Actividad administrativa de ordenación (Ordnungsverwaltung) 1 15
Actividad administrativa de orientación (Lenkungsverwaltung) 1 17; 17 1.
Actividad administrativa de prestación o prestacional (Leistungsverwaltung)
1 16, 20 y ss.; 2 15; 6 10, 13 y ss.; 17 1; 23 46, 47; 24 11.
Actividad administrativa de provisión (Bedarfsverwaltung) 1 19.
Actividad administrativa dependiente de la ley (gesetzesabhängige) 1 24; 7 6, 7.
Actividad administrativa discrecional (Ermessensverwaltung) 1 24; 7 1 y ss.
Actividad administrativa libre de ley (gesetzesfreie) 1 25; 6 13 y ss.
14 3.
Actividad empresarial de la administración (erwerbswirtschaftliche Betäti-
gung der) 3 8, 10; 26 56.
Actuación bajo forma jurídico-privada (Handeln in privatrechtlicher Form)
3 6 y ss.; 7 1 y ss.
Administración pública y Constitución (und Verfassung) 2 1 y ss., 12 y ss.
Concepto (Begriff) 1 1 y ss.
Control contencioso-administrativo (Kontrolle, verwaltungsgerichtliche) 4
45; 7 4, 5; 10 26 y ss.; 13 16; 15 7; 19 26; 20 11, 12, 24.
Formas jurídicas (Rechtsformen) 1 23; 3 11.
Organización de la administración pública (Organisation der) 1 26; 6 21.
Rasgos característicos (Merkmale) 1 9 y ss.


Vinculación a la ley (Gesetzesbindung) 1 24, 25; 4 42; 6 1 y ss.; 7 4 y ss.

Vinculación a los derechos fundamentales (Grundrechtsbindung) 3 9, 10; 22
13, 14 y ss., 36 y ss.; 24 5.
Administración/actividad administrativa tributaria (Abgabenverwaltung) 1 18;
5 22; 11 10; 14 3.
Afectación (Widmung) 9 33.
Agentes descentralizados de la administración (Beliehener, beliehener Un-
ternehmer) 9 23.
Alarma por contaminación atmosférica (Smog-Alarm) 9 21.
Analogía (Analogie) 3 30, 31; 14 2, 3; 29 22; 30 5.
Antiformalismo, principio de (Nichtförmlichkeit, Grundsatz der) 10 11; 19 3.
Antijuridicidad (Rechtswidrigkeit) vid. invalidez.
Aprobación (Zustimmung) 9 30; 14 30, 37.
Aprobación de un plan (Planfeststellung).
Resolución (Beschluss) 16 5, 21, 22; 19 5.
Procedimiento integrado para la Verfahren 16 28; 19 5, 7 y ss.
Aprobación de un proyecto cuya resolución corresponde a otra instancia ad-
ministrativa (Einvernehmen) 9 30.
Aprobación de ordenanzas por un ente superior (Genehmigung von Satzun-
gen) 9 21.
Arresto domiciliario (Zwangshaft) 20 16.
Audiencia, derecho de (Anhörung, Recht auf) 14 2; 18 9; 19 4, 10, 20.
Excepciones al Ausnahmen 18 9, 10; 19 20.
Procedimiento de audiencia (Anhörungsverfahren) 19 5.
Vulneración del Verstoß gegen 10 38 y ss.
Automatización (Automation) 18 1 y ss.
Autonomía (Selbstverwaltung) 4 22; 16 12, 25.
Autonomía de ordenanza (Satzungsautonomie) 4 22.
Autonomía privada (Privatautonomie) 3 13; 14 25.
Autoridad planificadora (Planungshoheit) 16 14.
Autorización parcial (Teilgenehmigung) 9 9, 63a; 19 7a.
Autorizaciones para tipos de productos (Typenzulassung) 9 21.
Autovinculación de la administración (Selbstbindung der Verwaltung) 7 15;
11 51, 65; 24 21y 22.
Ayuda a fondo perdido (verlorener Zuschuss) 17 6, 29.
Ayudas de Estado según el derecho comunitario (Beihilfen nach EG-Recht)
—— Concepto (Begriff) 17 35.

—— Reintegro (Rückforderung) 11 38 a y ss.; 14 43 a


Ayudas para la adaptación, derecho a (Anspruch auf Anpassungshilfen) 16 34

Bachillerato (Abitur) 6 19; 7 37; 9 1, 9; 12 18.
Buena fe (Treu und Glauben) 3 28, 29; 11 21, 65, 67.
Bundesbahn, Deutsche Bahn AG 3 27; 7 63; 21 10.
Bundespost, Deutsche Post AG 3 27; 21 10; 22 40.
Naturaleza jurídica de la relación de utilización del servicio de correos (Re-
chtsnatur des Postbenutzungsverhältnisses) 3 27.
Capacidad de actuar en el procedimiento (Handlungsfähigkeit) 19 14.
Capacidad de obrar (Geschäftsfähigkeit) 14 39; 19 14.
Capacidad jurídica (Rechtsfähigkeit) 19 13.
Capacidad para comparecer en juicio (Prozeβfähigkeit) 10 29; 19 14.
Capacidad para ser interesado en el procedimiento (Beteiligtenfähigkeit) 19 13
—— en el proceso contencioso-administrativo (im Verwaltungsprozeß) 10 29
Capacidad para ser parte en un proceso (Parteifähigkeit) 19 13.

Carga de la prueba (Beweisslast) 9 53; 10 30.
Carreteras federales (Bundesstrassen).
—— Plan de necesidades para las carreteras federales (Bedarfsplan für die

Bundesfernstrassen) 16 7, 21, 22.
Cláusula rebus sic stantibus (Clausula rebus sic stantibus) 9 60; 15 53 y 54

Coacción (Zwang).
—— Onmediata (sofortiger –) 20 25.

—— Directa (unmittelbarer –) 10 12; 20 14, 17, 18, 25.
Coacción administrativa (Verwaltungszwang) 20 8.

Coacción directa (unmittelbarer Zwang) 10 12; 20 14, 17, 18, 25.
Código de la Seguridad Social (Sozialgesetzbuch) 5 6, 14; 10 43; 11 10; 14
3; 18 7; 29 31, 33.
Colaboración de otros órganos (Mitwirkung anderer Behörden) 9 30; 10 34;
13 10 y 11.
Comiso (Beschlagnahme) 3 31.
Compensación (Aufrechnung) 9 10; 17 1; 20 11.
Competencia del legislativo (Gesetzgebungskompetenz) 4 32.
Comunicación de la salvaguardia del derecho (Rechtswahrungsanzeige) 9 8
Condición (Bedingung) 12 6 y ss.


Convenios administrativos y condición (Verwaltungsvertrag und Bedingung)

14 20.
Subvención y condición (Subvention und Bedingung) 17 26, 29.
Tutela judicial (Rechtsschutz) 12 22 y ss.
Condiciones legales de carácter mixto (Mischtatbestand) 7 48.
Comités (Ausschüsse) 7 40, 45; 9 22; 22 31.
Competencias ejecutivas (Auftragsangelegenheiten).
—— De los Länder (der Länder) 5 12; 22 5.
Comunidades Europeas (Europäische Gemeinschaften) 2 25 y ss.

Tratados constitutivos (Gründungsverträge) 2 25 y ss.
Órganos (Organe) 4 52.
Potestad normativa (Rechtsetzung) 2 31; 4 59 y ss.
Concurrencia de culpas (Mitverschulden) 19 25;
Conducción con motivo del servicio (Dienstfahrt) 3 22; 15 2; 26 12, 21, 31,
54.
Conflicto orgánico (Organstreit) 24 13.
Consejo municipal (Gemeinderat) véase, Pleno municipal (Gemeindevertre-
tung).
Consentimiento (Zustimmung) 9 30; 14 30, 37.
Conservación del plan (Planerhaltung) 4 41 b.
Control de normas (Normenkontrolle) 4 52 y ss.
—— Control de normas contencioso-administrativo (verwaltungsgericht-

liche Normenkontrolle) 13 18; 24 13.
—— Por los órganos administrativos (der Verwaltungsbehörden) 4 55 y
ss.
—— Por los Tribunales (der Gerichte) 4 53 y ss.; 13 18.
Convalidación de vicios de procedimiento (Heilung von Verfahrensfehlern)

10 39; 11 18.
Convenio administrativo (Verwaltungsvertrag) 3 25, 26; 10 6; 14 1 y ss.; 17
22, 26.
Acuerdo administrativo (Verwaltungsvereinbarung) 14 12.
Admisibilidad, en especial de la forma contractual (Zulässigkeit, insbes. d.
Vertragsform) 14 3, 26 y ss.
Antijuridicidad (Rechtswidrigkeit) 14 36 y ss., 47 y ss.
Casos de incumplimiento (Leistungsstörung) 14 52.


Cesación (Rückabwicklung) 14 46.

Consentimiento (Zustimmung) 14 30, 37.
Contrario al derecho comunitario (gemeinschaftsrechtswidriger) 14 43 a.
Convenio de dispensa de construcción (Baudispensvertrag) 10 6; 14 11, 17,
20, 30, 44.
Convenio de disposición (Verfügungsvertrag) 14 14.
Convenio de intercambio (Austauschvertrag) 14 15, 17, 33.
Convenio de obligación (Verpflichtungsvertrag) 14 14.
Convenio de subvención (Subventionsvertrag) 14 12, 14, 57; 17 22, 26.
Convenio de transacción (Vergleichsvertrag) 14 3, 15, 16, 33.
Convenio urbanístico (städtebaulicher Vertrag) 14 4, 35.
-- coordinado (koordinationsrechtlicher ) 14 12 y 13.
Cumplimiento (Durchsetzung) 10 6.
Delimitación (Abgrenzung).
—— Respecto del acto administrativo (zum Verwaltungsakt) 14 18 y ss.

—— Respecto del contrato de derecho privado (zum privatrechtlichen
Vertrag) 3 25; 14 7, 8 y ss.
Desaparición del fundamento económico (Wegfall der Geschäftsgrundlage)

14 53.
Ejecución forzosa (Vollstreckung) 14 56; 20 8.
—— En el derecho de la Seguridad Social (im Sozialleistungsrecht) 14 3,

32.
—— En el derecho tributario (im Abgabenrecht) 14 y ss.
—— Entre particulares (unter Privaten) 14 10, 12.
Forma escrita (Schriftform) 14 29, 39.

Fundamentos jurídicos (Rechtsgrundlagen) 14 2 y ss.
Mixto (gemischtrechtlicher) 14 11.
Modificación (Abänderung) 14 29.
Nulidad (Nichtigkeit) 14 37 y ss.
Nulidad parcial (Teilnichtigkeit) 14 45.
Perfección (Zustandekommen) 14 28 a.
Prohibición de combinación (Koppelungsverbot) 14 13, 17, 34.
Prohibición de la forma contractual (Vertragsformverbot) 14 26, 42 a.
Regulación legal especial (spezialgesetzliche Regelungen) 14 4.


Relevancia (Bedeutung) 14 24.

Rescisión (Kündigung) 14 37, 53 y 54.
Restitución de las prestaciones (Leistungsrückerstattung) 14 46.
Subordinación (subordinationsrechtlicher) 14 12 y 13.
Tipo (typisierter) 14 24.
Tipos (Arten) 14 12 y ss.
Vía judicial (Rechtsweg) 14 55, 57.
Vicisitudes de la relación contractual (Abwicklung des Vertragsverhältnisses)
14 52 y ss.
Vinculación a la ley (Rechtsbindung) 14 34.
—— y acto administrativo (und Verwaltungsakt) 14 18 y ss.

—— y actividad administrativa reglada (und gebundene Verwaltung) 14
31.
—— y discrecionalidad (und Ermessen) 14 32.
—— y plan de urbanismo (und Bebauungsplan) 14 4, 35.
Convenio colectivo, declaración como vinculante con carácter general (Tari-

fvertrag, Allgemeinverbindlichkeitserklärung) 9 21.
Convenio de actualización de costes (Modernisierungskostenvertrag) 14 4.
Convenio de Derecho público (Vertrag, öffentlich-rechtlicher, öffentlich-
rechtlicher Vertrag) 3 25; 10 6; 14 1 y ss.; 17 22, 26. Véase, también,
convenio administrativo (s. a. Verwaltungsvertrag).
Convenio de dispensa de construcción de plazas de aparcamiento (Stellplat-
zablösungsvertrag) 14 28 a. Véase, también, dispensa de construcción (s.
a. Baudispens).
Convenio de ejecución (Durchführungsvertrag) 14 4.
Convenio de exceso de costes (Mehrkostenvertrag) 14 12.
Convenio de expropiación (Enteignungsvertrag) 14 10, 11.
Convenio de gastos resultantes (Folgekostenvertrag) 14 4, 11, 17, 35, 43.
Convenio de medidas de ordenación (Ordnungsmaßnahmenvertrag) 14 4.
Convenio de modificación de los límites territoriales (Gebietsänderungsver-
trag) 14 12.
Convenio de redención (Ablösungsvertrag) 14 3, 11, 43 véase, también, con-
venio de dispensa de construcción de plazas de aparcamiento (s. a. Stell-
platzablösungsvertrag).
Convenio de saneamiento (Sanierungsträgervertrag) 14 4.
Convenio de urbanización (Erschließungsvertrag) 14 4, 11, 12, 16.


Convenio de uso privativo (Sondernutzungsvertrag) 14 12.

Convenio jurídico-administrativo véase convenio administrativo (verwal-
tungsrechtlicher Vertrag s. Verwaltungsvertrag).
Convenio mixto (gemischtrechtlicher Vertrag) 14 11.
Convenios de intercambio (Austauschverträge) 14 17.
Convenios interadministrativos (Verwaltungsabkommen) 14 7.
Convenios mixtos (Mischverträge) 14 11.
Conversión (Umdeutung).
—— De actos administrativos (bei Verwaltungsakten) 10 25, 44; 11 18.

—— De reglamentos en instrucciones administrativas (bei Verwaltungs-
vorschriften) 24 42.
Costumbre (Gewohnheitsrecht) 4 1, 19 y ss., 35, 43; 6 8.

Culpa in contrahendo 14 52, 57; 15 20.
Daños por confianza (Vertrauensschaden) 11 28, 32.
Decisión sobre un examen (Prüfungsentscheidung) 7 35 y ss.; 9 9, 29; 12 18;
19 24.
Declaración de un convenio colectivo como vinculante con carácter general
(Allgemeinverbindlichkeitserklärung von Tarifverträgen) 9 21.
Declaración de voluntad (Willenserklärung) 3 28; 9 10; 14 6, 28 a; 15 2.
Deber de colaboración de los interesados (Mitwirkungspflicht des Beteilig-
ten) 19 25.
Deberes de asesoramiento e información de la Administración (Beratungs-
pflichten der Behörde) 19 7 e, 23.
Decisión preliminar (Vorbescheid) 9 9, 63; 19 7a.
Defensa frente a perturbaciones del servicio (Störungsabwehr bei Anstalts-
betrieb) 3 24; 23 54.
Depósito (Verwahrung) 3 28, 29; 29 5.
Derecho (Recht).
—— Común (gemeines) 3 18.

—— Público subjetivo (subjektives öffentliches) 8 1 y ss.
—— Interpersonal (interpersonales) 3 5; 24 12.
—— Intrapersonal (intrapersonales) 3 5; 24 12.
—— Objetivo (objektives) 8 3.
—— Público y privado (öffentliches und Privatrecht), véase Derecho pú-
blico (öffentliches Recht).


Derecho a una indemnización como consecuencia del plan (Planentschädi-

gungsanspruch) 16 35.
Derecho administrativo (Administrativrecht) 24 25 y 26, 41.
Derecho administrativo (Verwaltungsrecht).
Evolución histórica del Geschichte des 2 8 y ss.
Influencia del derecho comunitario sobre el alemán (Einfluß des EG-Rechts
auf das deutsche) 2 31 y ss.
Parte general del allgemeines 3 2, 3a; 5 1, 5.
Parte especial del besonderes 3 3, 3 a.
—— y Ley Fundamental de Bonn (und Grundgesetz) 2 12 y ss.
Derecho comunitario (Europäisches Gemeinschaftsrecht) 2 31 y ss.; 4 59 y ss.

Ayudas (Beihilfen) 11 38 a; 14 43 a; 17 33.
Convenios (Verträge) 2 35; 14 43 a.
—— E instrucciones administrativas (und Verwaltungsvorschriften) 2 34;

24 26 a.
Derechos subjetivos (subjektive Rechte) 8 15 a.

Influencia del, sobre el derecho administrativo alemán (Einwirkung des – auf
das deutsche Verwaltungsrecht) 2 31.
Potestad de rechazo de normas nacionales contrarias al derecho comunitario
por parte del Ejecutivo (Normverwerfungsrecht der Exekutive) 2 34.
Primacía del sobre el derecho de los Estados miembros (Vorrang des – ge-
genüber mitgliedstaatlichem Recht) 4 65 y ss.
Procedimiento administrativo (Verwaltungsverfahren) 2 31; 5 25.
Revisión de oficio de subvenciones contrarias al Rücknahme von Subven-
tionsbescheiden 2 34; 11 10, 18, 38a y ss.
—— y derechos fundamentales alemanes (und deutsche Grundrechte) 4

67 y 68.
Derecho de acceso a la información medioambiental (Umweltinformation-

sanspruch) 19 21 b.
Derecho de la administración de prohibir la entrada o permanencia en los
edificios públicos (Hausrecht an öffentlichen Gebäuden) 3 24.


Derecho de tanteo y retracto de los Municipios (Vorkaufsrecht der Gemein-

den) 3 21, 27; 10 36.
Derecho del ciudadano de acceso a la información en poder de la Adminis-
tración (Informationsanspruch des Bürgers gegenüber der Verwaltung) 19
21 a y ss.
—— General (Allgemeiner-) 19 21 c.
—— Medioambiental (Umwelt-) 19 21 b.
—— Fundada constitucionalmente (Verfassungsrechtlich begründeter) 19
21 d.
Derecho estamental (Ständerecht) 2 4.

Derecho externo (Außenrecht) 3 4 y ss.; 9 26, 28; 16 25; 24 3, 4, 12.
Derecho federal y Derecho de los Länder (Bundesrecht und Landesrecht) 4
37 y ss., 45.
Derecho tributario (Steuerrecht) 5 16; 11 10; 14 3; 19 25.
Derecho internacional (Völkerrecht) 4 57.
Derecho interno (Innenrecht) 3 5; 4 4; 9 26, 28; 24 3, 4, 12.
Derecho intrapersonal (intrapersonales Recht) 3 5; 24 12.
Derecho judicial (Richterrecht) 4 35.
Derecho privado (Privatrecht).
Aplicación supletoria del subsidiäre Anwendung des 3 28 y ss.; 14 2.
Delimitación respecto del derecho público v. la voz correspondiente (Abgren-
zung zum öffentlichen Recht s. dort).
Huida hacia el Flucht in das 3 9.
Libertad de elección (Wahlfreiheit) 3 9.
Derecho privado administrativo (Verwaltungsprivatrecht) 3 9, 26; 5 11, 24;
9 12; 17 1 y ss.
Derecho público, delimitación respecto del Derecho privado (öffentliches
Recht, Abgrenzung zum Privatrecht) 3 12 y ss.; 15 4.
Derecho público subjetivo (subjektives öffentliches Recht) 8 1 y ss.
—— En el derecho europeo (im EG-Recht) 8 15 a.
Derecho (subjetivo) (Anspruch).
—— Al cumplimiento contractual (Durchsetzung eines vertraglichen) 14

55 y ss.
—— A la planificación (auf Planung) 16 28.


—— A la intervención policial (auf polizeiliches Einschreiten) 8 15; 25 22.

—— Al cumplimiento del Plan (auf Planbefolgung) 16 33.
—— Al mantenimiento del Plan (auf Planfortbestand) 16 28 y ss.
—— De acceso a la información (auf Informationen) 19 21 b, c.
—— De audiencia (auf rechtliches Gehör) 10 39 y ss.; 18 6; 19 4, 10, 20.
—— De rectificación de declaraciones lesivas del derecho al honor (auf
Widerruf ehrverletzender Äußerungen) 3 23; 15 6. Véase, también,
derecho público subjetivo (s. a. subjektives öffentliches Recht)
Derechos fundamentales (Grundrechte) 4 56; 6 7, 11, 16, 21; 7 23, 24; 8 10

y ss.; 11 22, 52; 15 12; 16 12; 17 1; 19 9
Determinación del uso del medio ejecutivo (Festsetzung eines Zwangsmit-
tels) 20 22
Directivas comunitarias (Richtlinien der EG) 4 1, 7, 62; 5 25
Directivas concretas (einzelne Richtlinien) 3 7; 15 13; 17 32; 19 21 b
Directrices de la subvención (Subventionsrichtlinien) 11 18; 17, 10; 24 11, 20
Directrices discrecionales (Ermessensrichtlinien) 7 14; 18 8; 24 10, 31, 36
Directrices interpretativas (Auslegungsrichtlinien) 24 9, 29
Discrecionalidad (Ermessen) 1 24; 7 7 y ss.; 10 13, 16, 28, 29, 37, 41, 44, 49;
11 28, 48, 50, 62 y ss.; 12 3, 20 y 21, 23, 24, 27 y 28; 14 32; 18 8; 23 13, 20
Clases (Arten) 7 7 y s.
Concepto (Begriff) 7 7.
Derecho a un ejercicio de la potestad discrecional libre de vicios (Anspruch
auf fehlerfreie Ermessensausübung) 8 15; 11 63.
—— Instrucciones administrativas (Verwaltungsvorschriften) 24 5
Elección (Auswahl) 7 7 y ss.
—— En el procedimiento administrativo de recurso (im Widerspruchsver-

fahren) 10 28.
—— En el uso del medio de ejecución forzosa (bei Zwangsmitteleinsatz)
20 19.
—— Intencionada (intendiertes) 7 12 y s.
—— Actividad administrativa automatizada (und Automation) 18 8.
—— Convenio administrativo (und Verwaltungsvertrag) 14 32.
—— Ley Fundamental de Bonn (und Grundgesetz) 2 16; 7 23.
—— Pretensión de impugnación (Anfechtungsklage) 10 29.


—— Principios generales del Derecho administrativo (und allgemeine

Grundsätze des Verwaltungsrechts) 4 23; 7 23.
—— Reapertura del procedimiento (und Wiederaufgreifen des Verfahrens)
11 62 y ss.
—— y reglamento (und Rechtsverordnung) 13 15
—— y reserva de ley (und Gesetzesvorbehalt) 6 12
—— y supervisión estatal (bei Staatsaufsicht) 23 20
Dispensa (Ausnahmebewilligung, Befreiung, Dispens) 9 55; 16 33.

Disposición confirmatoria (wiederholende Verfügung) 11 56.
Disposición jurídica (Rechtssatz) 4 4; 24 3.
Disposiciones que combinan conceptos jurídicos indeterminados y potesta-
des discrecionales (Koppelungsvorschrift) 7 48.
División de poderes (Gewaltenteilung) 1 3; 2 5; 16 12; 24 25.
Edictos (Erlasse) 24 1, 8.
Efecto preclusivo (Präklusionswirkung) 19 7 a, 7 e.
Efecto suspensivo (Supensiveffekt) 10 23, 30b.
Eficacia frente a terceros (Drittwirkung).
—— De los derechos fundamentales (der Grundrechten) 3 10.

—— De los actos administrativos (bei Verwaltungsakten) 9 50; 11 67 y ss.
Ejecución del plan, derecho a la (Planvollzug, Anspruch auf) 16 33.

Ejecución forzosa (Zwangsvollstreckung) 20 2.
Sometimiento a la (Unterwerfung unter die) 20 8.
Ejecución forzosa administrativa (Verwaltungsvollstreckung) 3 12; 20 1 y ss.
Actuación directa (unmittelbare Ausführung) 20 25 y ss.
Coacción directa (sofortiger Zwang) 20 25.
Coacción inmediata (unmittelbarer Zwang) 20 17 y s.
Convenio administrativo (Verwaltungsvertrag) 14 55.
Ejecución de obligaciones pecuniarias (Vollstreckung von Geldforderungen)
20 9 y ss.
Ejecución inmediata (sofortiger Vollzug): 20 25.
Ejecución subsidiaria (Ersatzvornahme) 20 13 y s.
Multa coercitiva (Zwangsgeld) 20 15.
Orden de ejecución (Vollstreckungsanordnung) 20 9 y s.
Presupuestos generales de la ejecución administrativa (Allgemeine Vollstrec-
kungsvoraussetzungen) 20 5 y ss.


Pretensión contra la ejecución (Vollstreckungsgegenklage) 20 11.

Procedimiento ejecutivo (Vollstreckungsverfahren) 20 10, 20 y ss.
Sometimiento a la ejecución inmediata (Unterwerfung unter die sofortige
Vollstreckung) 14 56; 20 8.
Título ejecutivo (Vollstreckungstitel) 14 56; 20 2, 3, 5 y ss.
Tutela judicial (Rechtsschutz) 20 11, 24.
Ejecución inmediata (Vollziehung, sofortige o sofortiger Vollzug) 10 23; 20 7.
Ejecución por tercero (Fremdvornahme) 20 14.
Ejecución propia (Selbstvornahme) 20 14, 18.
Ejecución subsidiaria (Ersatzvornahme) 20 13 y s., 18; 23 20, 64.
Embargo (Sachpfändung) 20 11.
Enriquecimiento (Bereicherung).
—— Injusto (Ungerechtsfertige) 11 36.
Extinción del enriquecimiento (Wegfall der Bereicherung) 11 36.

Esclarecimiento de los hechos (Sachverhaltsaufklärung) 10 2; 19 25.
Escritura pública, notarial.
(Beurkundung, notarielle) 14 29, 39.
Escuela (Schule) 7 37, 38, 43 y ss.; 9 9, 29; 23 48; 26 54.
—— Ley federal de procedimiento administrativo (– und VwVfG) 5 22

—— Reserva de ley (und Gesetzesvorbehalt) 6 19 y s.
Administración institucional (Anstalt).

En la organización administrativa del Estado (in der Verwaltungsorganisa-
tion des Staates) 1 26.
Estímulo de carácter real (Realförderung) 17 6, 31.
Evaluación (Beurteilung).
—— De empleados públicos (dienstliche –) 7 39; 9 8; 24 29.

—— De objetivos y rendimiento (von Schul- und Prüfungsleistungen) 7
39; 24 29.
Exámenes, Sistema de (Prüfungswesen) 5 14; 6 20; 7 35 y ss., 37, 38, 43 y

ss.; 19 24
Fuentes del derecho (Rechtsquellen) 4 1 y ss.; 24 2, 4.
Fuerza de cosa juzgada (Rechtskraft) 11 3.


Función social de la propiedad (Sozialbindung des Eigentums) 8 12; 27 19,

24 y s., 29, 68 y s.
Funcionario (Beamte) 9 27 y 28.
Nombramiento como (Ernennung zum) 9 25, 45; 10 12; 11 10; 12 18; 14 19,
26; 19 24.
Fundamento económico, desaparición del, (Geschäftsgrundlage, Wegfall der)
14 53 y 54.
Garantía del plan (Plangewährleistung) 16 12, 26 y ss.
Garantía relativa al dictado de un acto administrativo (Zusicherung) 9 58 y
ss.; 14 20, 49.
Gestión de negocios ajenos (Geschäftsführung ohne Auftrag) 3 28, 29.
Iglesias (Kirchen) 5 14.
Igualdad en la ilegalidad, no hay (keine Gleichheit im Unrecht) 24 30.
Imposibilidad (Unmöglichkeit) 10 19, 31.
Impugnación de una declaración de voluntad (Anfechtung einer Willen-
serklärung) 3 28; 14 40.
Incapacidad (Unvermögen) 14 39.
Incautación (Sicherstellung) 3 31.
Incumplimientos de la prestación (Leistungsstörungen) 3 28; 14 52; 29 5.
Indemnización (Entschädigung).
—— Con motivo de la planificación (bei Planung) 16 35.
Información administrativa (Auskunft) 9 8, 62; 14 2; 15 2, 7; 19 23.

25, 30.
Iniciativa ciudadana (Bürgerinitiative) 19 7; 23 11.
Injuria, reparación de una (Ehrkränkung, Beseitigung einer) 3 23; 15 6.
Instrucción organizativa (Organisationsvorschrift) 24 8.
Instrucciones administrativas (Verwaltungsvorschriften) 4 4, 36; 6 14; 7 15;
11 18; 16 25; 24 1 y ss.
Acción de información (Auskunftanspruch) 24 36.
Clases.
—— Directivas del ejercicio de la discrecionalidad (ermessenslenkende) 7

14, 15; 24 10, 31, 36
—— Interpretativas de la ley (gesetzesauslegende) 24 9
—— Supletorias de la ley (gesetzesvertretende) 24 11
—— Interpretativas de normas (norminterpretierende) 24 9


—— Concretizadoras de normas (normkonkretisierende) 24 9, 25 a
Colaboración en la emanación (Mitwirkung beim Erlaß) 24 35.

Conversión (Umdeutung) 24 42.
Delimitación respecto de los:
—— Reglamentos (Rechtsverordnungen) 24 32 y ss., 37 y ss.

—— Reglamentos internos (Geschäftsordnungen) 24 12, 13.
Directrices discrecionales (Ermessensrichtlinien) 7 14; 24 10, 31.

Directrices interpretativas (Auslegungsrichtlinien) 24 9, 29.
Efectos jurídicos (Rechtswirkungen) 24 15 y ss.
Eficacia externa (Außenwirkung) 24 20 y ss.
Eficacia interna (Innenwirkung) 24 16.
Eficacia vinculante (Bindungswirkung) 24 15 y ss.
Forma (Form) 24 34.
Función (Funktion) 24 7 y ss.
Habilitación (Ermächtigung) 24 19, 33.
—— Contrarias a derecho (rechtswidrige) 24 30, 31.

—— Del Gobierno federal (der Bundesregierung) 24 19.
Instrucciones organizativas (Organisationsvorschrift) 24 8.

Instrucciones de servicio (Dienstvorschriften) 24 8, 28.
—— y derecho comunitario (und EG-Recht) 2 34; 24 26 a.
Naturaleza jurídica (Rechtsnatur) 24 2 y ss., 5.

Procedimiento de elaboración (Erlaßverfahren) 24 32 y ss.
Publicación (Veröffentlichung) 24 36.
Interés en la tutela judicial (Rechtsschutzinteresse) 19 26.
Interés negativo o de confianza (Vertrauensinteresse) 11 37.
Interés positivo o de cumplimiento (Erfüllungsinteresse) 11 37.
Interés público (öffentliches Interesse) 1 10; 7 32; 8 8; 11 44; 16 28; 19 5,
20, 22.
Interesado (Beteiligte) 19 11 y ss.
Interpretación conforme a la Constitución (Auslegung, verfassungskonfor-
me) 8 11; 14 51; 19 20.


Invalidez (Rechtswidrigkeit)
Formal (formelle) 9 52.
Material (Materielle) 9 52.
—— De la actividad material (von Realakten) 15 6

—— De los actos administrativos (von Verwaltungsakten) 10 20 y ss.; 11 18
—— De los convenios administrativos (von Verwaltungsverträgen) 14 36
y ss., 47 y ss., 58
—— De los reglamentos (von Verwaltungsverordnungen) 13 16, 17. Irre-
levancia de las infracciones jurídicas en que incurran las ordenanzas
(Unbeachtlichkeit von Rechtsverletzungen bei Satzungen) 4 41 a
Jurisdicción contencioso-administrativa (Verwaltungsgerichtsbarkeit) 2 10;

7 4, 33; 9 42 y sig.; 10 29; 19 7.
Legalidad de la administración (Gesetzmäßigkeit der Verwaltung) 6 1 y ss.;
11 22, 39, 51, 52, 61; 14 25, 48.
Legitimación (Klagebefugnis) 10 29.
Letrado, asesor jurídico (Rechtsbeistand) 19 24.
Ley (Gesetz).
Concepto (Begriff) 2 5; 3 5; 4 8; 24 2.
—— En sentido formal (im formellen Sinn) 4 7, 9, 32; 6 8.
Reglamento con valor de ley (verordnungsvertretendes) 4 46.

Véase, también, disposición jurídica (Rechtssatz), norma jurídica (Rechts-
norm), Derecho externo (Außenrecht).
Ley sustitutiva de un reglamento (verordnungsvertretendes Gesetz) 4 40.
Ley de Caso Único (Einzelfallgesetz) 4 13.
Ley de Incorporación a un Municipio (Eingemeindungsgesetz) 4 47.
Ley de Procedimiento Administrativo (Verwaltungsverfahrensgesetz) 5 1 y
ss.; 14 2 y 3.
Ámbito de aplicación (Anwendungsbereich) 5 8 y ss., 14 y ss.; 11 10; 14 3,
10; 19 4 y 5, 21.
—— De la Federación (des Bundes) 5 1 y ss.

—— De los Länder 5 8 y ss.
Historia de su origen (Entstehungsgeschichte) 5 2, 3.


Modificaciones (Änderungen) 5 5 a y ss.

Significado (Bedeutung) 5 6, 7.
Ley de Procedimiento Administrativo del Land de Schleswig-Holstein (Lan-
desverwaltungsgesetz Schl.- Holst) 5 20; 13 2; 14 42 b, 51.
Ley de Régimen Municipal, relación con otras leyes (Gemeindeordnung,
Verhältnis zu anderen Gesetzen) 4 41.
Ley de Seguridad de los Productos (Produktsicherheitsgesetz) 15 13.
Ley General Tributaria (Abgabenordnung) 5 6, 22; 11 10; 14 3 a y ss.
Ley Medida (Maßnahmegesetz) 4 13.
Lex posterior (Lex-posterior-Regel) 4 6.
Lex specialis (Lex-specialis-Regel) 4 6.
Libertad de configuración (Gestaltungsfreiheit), planificadora (planerische)
7 35; 16 14.
Licencia para el tráfico inmobiliario (Bodenverkehrsgenehmigung) 11 24,
33; 12 21.
Licencia sobre la posibilidad de construir (Bebauungsgenehmigung) 9 63.
Licencia urbanística (Baugenehmigung) 9, 51 y ss.; 11 10; 12 6, 9; 14 27.
Litispendencia (Rechtshängigkeit) 10 29a.
Mandato de cita (Zitiergebot) 13 12.
Mandato de ponderación (Abwägungsgebot) 7 63.
Mandato de consideración (Rücksichtnahmegebot), urbanístico (baurechtli-
ches) 8 9.
Mantenimiento del secreto (Geheimhaltung) 19 22.
Margen de apreciación (Beurteilungsspielraum) 7 26, 31 y ss., 55 y ss.; 10
41; 24 5, 29; 26 18.
Medio de prueba (Beweismittel) 19 18.
Medio ejecutivo (Zwangsmittel) 20 13 y ss.
Modelo local (Einheimischenmodell) 14 4, 43.
Modificación (Änderung).
—— De la jurisprudencia (der Rechtsprechung) 11 66.

—— De las circunstancias de hecho o de derecho (der Sach- oder Rechts-
lage) 10 3; 11 39, 43, 49, 58, 61, 66.
—— De las situaciones fácticas y jurídicas (der tatsächlichen und rechtli-
chen Verhältnisse) 14 53.
—— Del plan (des Planes) 16 28 y ss.
Modo (Auflage) 12 9 y ss.

Consecuencias del incumplimiento (Folge bei Nichterfüllung) 11 42.


Convenios administrativos y modo (Verwaltungsvertrag und Auflage) 14 20.

Delimitación (Abgrenzung) 12 17.
Licitud (Zulässigkeit) 12 18 y ss.
—— modificativo (modifizierende Auflage) 12 5, 16.
Subvención y modo (Subvention und Auflage) 17 26, 29.

Monopolio de rechazo del Tribunal Constitucional Federal (Verwerfungsmo-
nopol des BVerfG) 4 54.
Véase, también, control de normas (Normenkontrolle).
Mora (Verzug) 14 52, 57.
Excepciones (Ausnahmen) 9 35.
Subsanación (Heilung) 10 39 y 40.
Municipio (Gemeinde).
Actividad (Betätigung).
—— Empresarial (erwerbswirtschaftliche) 3 8.
—— Sujeta al derecho privado administrativo (verwaltungsprivatrechtli-
che) 3 9.
Constitución local de la RDA (Kommunalverfassung der DDR) 2 21.

Derecho de tanteo y retracto del –(Vorkaufsrecht der)– 3 21, 27; 10 36.
En el seno de la organización administrativa del Estado en sentido amplio (in
der staatlichen Verwaltungsorganisation) 1 26; 22 11.
Ordenanza municipal (Gemeindesatzung) 4 20 y ss., 40, 48, 57.
Plan y planificación (Plan und Planung) 16 3, 12, 14, 21, 22, 24, 25, 27, 33.
Negocios auxiliares de carácter fiscal (Fiskalische Hilfsgeschäfte) 3 7.
Véase, también, adjudicación de encargos públicos (s. auch Beschaffungswe-
sen und Vergabe öffentlicher Aufträge).
Norma condicionada (Sollvorschrift) 7 7; 10 13; 19 25.
Norma jurídica (Rechtsnorm) 4 4; 7 1 y ss.; 24 3, 4, 12.
Nuevos Länder del Este de Alemania (Neue Bundesländer).
Derecho aplicable (maßgebendes Recht) 2 24.
Legislación de procedimiento administrativo (Verwaltungsverfahrensrecht)
5 17


Nulidad (Nichtigkeit).
—— De leyes (von Gesetzen) 4 37.

—— Del acto administrativo (eines Verwaltungsakts) 9 39; 10 21, 25, 31
y sigs.; 11 16.
—— Del convenio administrativo (eines Verwaltungsvertrages) 14 37 y
ss.
—— Del reglamento (einer Rechtsverordnung) 13 15.
Obligación de utilización de un servicio (Benutzungszwang) 3 26.

Obligación de utilización de un servicio y de conexión a la red de suministro
(Anschluß- und Benutzungszwang) 3 26; 4 23.
Observancia (Observanz) 4 27.
Orden (Weisung).
—— De servicio (innerdienstliche Weisung) 9 27, 28; 24 8.

—— Singular (Einzelweisung) 9 27; 24 1, 22.
Véase, también, instrucción administrativa (Verwaltungsvorschrift).

Orden jurisdiccional competente (Rechtsweg) 3 12; 9 38; 11 38; 14 55 y ss.
Ordenanza (Satzung) 4 20 y sigs., 40; 13 2.
Competencia de control (Prüfungskompetenz) 4 57 y ss.
Consecuencias de sus vicios (Fehlerfolgen) 4 48; 6 2.
Irrelevancia de los vicios (Unbeachtlichkeit von Fehlern) 4 48.
Posibilidad limitada de hacer valer la nulidad (Beschränkte Geltendmachung
der Nichtigkeit) 4 48.
Reglamento interno como ordenanza (Geschäftsordnung als) 4 20; 24 12.
Participación de otros órganos (Mitwirkung anderer Behörden) 9 30; 10 34;
13 10 y 11.
Organización administrativa (Verwaltungsorganisation) 1 26; 6 21; 24 5.
Órgano administrativo (Behörde) 19 13.
Órganos administrativos de los Länder (Landesbehörde) 5 22.
Órganos federales (Bundesbehörden) 5 12.
Periculum in mora (Gefahr im Verzuge) 20 8, 25.
Perito, experto (Sachverständiger) 11 59; 13 11; 19 4, 18.
Permiso (Erlaubnis) 9 45, 51 y ss.; 19 20.
Persona jurídica de derecho público (Juristische Person des öffentl. Rechts)
4 20.
Perturbador del orden público (Störer, polizeirechtlicher) 20 3.


Plan (Plan) 16 1 y ss.

Clasificación de la forma de actuación (Einordnung als Handlungsform) 9
21; 16 1, 13, 18 y ss.
—— Imperativo (imperativer) 16 16, 21, 27.

—— Indicativo (indikativer) 16 15, 19, 27.
—— Orientativo (influenzierender) 16 17, 20, 27.
Plan de ordenación del territorio (Raumordnungsplan) 16 22.

Plan urbanístico (Bauleitplan) 7 35; 16 4.
Plan de urbanismo (Bebauungsplan) 4 14; 14 35; 16 4, 21, 22, 27.
Responsabilidad patrimonial e indemnización (Haftung bzw. Entschädigung)
16 27.
Revisión (Überprüfung) 4 58; 13 18.
Plan de uso de la superficie (Flächennutzungsplan) 16 4, 24.
Planificación (Planung) 16 1.
Derecho a la Anspruch auf Planung 16 28.
Significado de la Bedeutung der Planung 16 9 y ss.
Concepto de Begriff der Planung 16 14.
Planificación especial o sectorial (Fachplanung) 16 5.
Planificación financiera (Finanzplanung) 16 11.
Planificación urbanística (Bauleitplanung) 14 4, 35; 16 14.
Plazo de impugnación contenciosa (Klagefrist) 10 29a.
Plazo de recurso en vía administrativa (Widerspruchfrist) 10 28; 11 4, 67.
Plazos (Fristen) 3 28.
Pleno municipal (Gemeindevertretung) 4 21; 8 23; 24 13.
Policía (Polizei) 7 6, 16.
Derecho a la intervención de la – (Anspruch auf Einschreiten der Polizei) 8 15.
Convenio (Vertrag) 14 12, 14.
Postulación (Prozessfähigkeit) 10 29a; 19 14.
Potestad organizatoria (Organisationsgewalt) 6 21; 24 18.
Praxis administrativa (Verwaltungspraxis) 24 21, 22, 23, 26, 30.
Prestaciones sin cobertura legal (gesetzesfreie Leistungen) 6 13 y ss.
Prestación sin fundamento jurídico (Leistung ohne Rechtsgrund) 11 14, 36.
Préstamo (Subventionsdarlehen) 17 11 y ss.
Pretensión contra la denegación (Versagungsgegenklage) 19 6
Pretensión de impugnación (Anfechtungsklage) 4 54; 8 5; 9 28, 38; 10 29; 11
52; 12 22 y ss.; 19 6


Pretensión contra un competidor (Konkurrentenklage) 6 3, 14; 8 12.

Pretensión declarativa (Feststellungsklage) 8 17; 13 18; 20 11.
Pretensión general de condena (Leistungsklage, allgemeine) 8 5; 9 9 y 10, 27,
28; 14 55; 15 7; 20 24.
Pretensión obligacional (Verpflichtungsklage) o pretensión de condena a dic-
tar un acto administrativo 8 5; 9 38; 10 29 b; 11 52; 12 7, 16, 22 y ss.; 19 6
—— Estructura (Aufbau) 10 29 c.
Pretensión vecinal (Nachbarklage).
—— urbanística (baurechtliche –) 8 9, 12; 9 66; 11 67, 69; 16 29.
Presupuesto (Haushaltsplan) 4 8; 6 14; 16 2, 11, 21, 22.

Primacía de la ley (Gesetzesvorrang o Vorrang des Gesetzes) 4 7; 6 1, 2, 9;
10 14; 14 34.
Primacía en la aplicación (Anwendungsvorrang) 4 50, 65; 8 11.
Principio de certeza o determinación (Bestimmtheitsgebot) 10 18; 13 2, 12.
Principio de igualdad (Gleichheitssatz) 7 9, 23; 24 21, 24, 30, 31.
Principio de instrucción de oficio (Untersuchungsgrundsatz) 10 30; 15 21;
19 17, 18.
Principio de la contracorriente (Gegenstromprinzip) 16 4.
Principio de legalidad (Legalitätsprinzip) 19 16.
Principio de necesidad (Erforderlichkeit) 7 23; 11 42; 20 17, 19.
Véase, también, principio de proporcionalidad (s. a. Verhältnismäβigkeit).
Principio de oportunidad (Opportunitätsprinzip) 19 16.
Principio de proporcionalidad (Verhältnismäßigkeit) 4 28; 7 23; 10 17; 11 42;
15 12; 20 17, 19.
Principio de protección de la confianza, véase, protección de la confianza.
Principio del Estado de derecho (Rechtsstaatsprinzip) 2 16; 4 17; 6 6, 7, 19;
11 22; 13 12; 19 9, 24.
Principio del Estado social (Sozialstaatsprinzip) 2 6, 16; 8 4, 14; 11 22.
Principio democrático (Demokratieprinzip) 4 23; 6 5, 7, 19.
Principio dispositivo (Dispositionsprinzip o Verfügungsprinzip) 19 16.
Principio inquisitivo (Offizialprinzip) 19 16.
Principios generales del derecho (allgemeine Rechtsgrundsätze) 3 30; 4 29.
Principios generales del derecho administrativo (Allgemeine Grundsätze des
Verwaltungsrechts) 3 2; 4 1, 29 y ss.; 5 9, 24; 7 23; 11 25; 14 3.
Privatización (Privatisierung) 23 60 y ss.


—— De la Bundesbahn (der Bundesbahn) 3 27.

—— De la Bundespost (der Bundespost) 3 27.
Procedimiento administrativo (Verwaltungsverfahren) 6 21; 19 1 y ss.

—— General (allgemeines) 19 3.
—— Formalizado (förmliches) 19 4.
—— Procedimiento en masa (Massenverfahren) 18 7.
—— Plurifásico (mehrstufiges –) 19 7 a y ss.
—— Procedimiento integrado para la aprobación de planes (Planfestste-
llungsverfahren) 19 5.
—— Procedimiento de recurso en vía administrativa (Rechtsbehelfsver-
fahren) 10 28; 19 6
Deberes procedimentales (Verfahrenspflichten) 19 25.

Derechos procedimentales (Verfahrensrechte) 19 20 y ss.
Desarrollo del Ablauf des 19 16 y ss.
Interesados (Beteiligte) 19 11 y ss.
Tutela judicial (Rechtsschutz) 19 26.
Vicio del procedimiento (Verfahrensfehler) 10 38 y ss.; 19 26; 25 26.
Procedimiento de autorización de una instalación (Anlagengenehmigungs-
verfahren) 19 4.
Procedimiento de reclutamiento (Musterungsverfahren) 19 4.
Procedimiento de recurso en vía administrativa (Widerspruchsverfahren) 7
18; 10 28, 29, 39; 11 69, 71; 19 6, 20.
Reintegro de los gastos en el Kostenerstattung im 19 6.
Procedimiento de solicitud (Antragsverfahren) 19 7 b.
Procedimiento ejecutivo (Zwangsverfahren) 20 20 y ss.
Procedimiento en estrella (Sternverfahren) 19 7 e.
Procedimiento en masa (Massenverfahren) 18 7; 19 7.
Procedimiento expropiatorio (Enteignungsverfahren) 19 4.
Procedimiento libre de licencia en el derecho urbanístico (Freistellungsver-
fahren im Baurecht) 9 51; 19 2.
Procura existencial (Daseinsvorsorge) 1 16 a; 23 14.
Prohibición (Verbot):
—— Bajo reserva de autorización (mit Erbaubnisvorbehalt) 9 51 y ss.

—— Bajo reserva de exoneración (mit Befreiungsvorbehalt) 9 55.


—— Bajo reserva de notificación (mit Anzeigevorbehalt) 9 54.
Prohibición de actividades empresariales (Gewerbeverbot) 11 52.

Prohibición de combinación (Kopplungsverbot) 14 13, 17, 34.
Prohibición de entrada o permanencia en un edificio (Hausverbot) 3 24.
Prohibición legal (Verbotsgesetz) 14 41 y ss., 47, 51.
Promesa (Zusage) 9 61a;14 20.
Promesa de dictar un acto administrativo (Zusicherung) 9 58 y ss.; 14 20, 49.
Proporcionalidad (Verhältnismäßigkeit) 4 28; 7 23; 10 17; 11 42; 15 12; 20
17, 19.
Protección de datos personales (Datenschutz) 18 20 y 21.
Protección de la confianza (Vertrauensschutz) 2 17; 11 21 y ss.
Fundamento de la protección de la confianza (Grundlage des Vertrauensschut-
zes) 11 22.
—— y convenio administrativo (und Verwaltungsvertrag) 14 49.

—— e instrucciones administrativas (und Verwaltungsvorschriften) 24 24,
30, 31.
—— y mantenimiento del planeamiento (und Planforbestand) 16 29 y 30.
—— y retroactividad de las leyes (und Rückwirkung von Gesetzen) 16 30.
—— y revisión de oficio de actos administrativos favorables (und Rückna-
hme begünstigender Verwaltungsakte) 11 21 y ss., 33.
—— y revocación de actos administrativos favorables (und Widerruf be-
günstigender Verwaltungsakte) 11 39 y ss.; 12 27.
—— en el caso de ayudas contrarias al Derecho comunitario (bei gemeins-
chaftsrechtswidrigen Beihilfen) 11 38 b, c.
Público, interés (öffentliches Interesse) 1 10; 7 28, 32; 8 8; 11 44; 16 28; 19

5, 20, 22.
Radiodifusión (Rundfunk) 3 9, 23; 5 22.
11 48, 54 y ss.
Recurso administrativo (Widerspruch) 10 23, 28 y 29.
Reducción de la discrecionalidad a cero (Ermessensreduzierung auf Null) 7
24, 25, 49; 8 15; 10 40 y ss.; 11 48, 62, 63, 65; 19 16.
Reforma del derecho alemán de obligaciones (Schuldrechtsreform) 3 29.
—— Convenio administrativo 14 52, 54, 57.


Véase, también, prescripción (s. auch Verjährung).

Reglamento (Rechtsverordnung) 4 16 y ss.; 13 1 y ss.
Colaboración de otros órganos en la emanación de un Mitwirkung weiterer
Organe beim Erlaß einer 13 10 y 11.
Competencia (Zuständigkeit) 13 9.
—— Con valor de ley (gesetzesvertretende) 4 46.
Concepto 4 16; 13 1.
Control normativo (Normenkontrolle) 4 57; 13 18.
Derecho de los Länder (Landesrecht) 4 39; 13 4.
Derecho federal (Bundesrecht) 4 39; 13 4.
Discrecionalidad (Ermessen) 7 63; 13 15.
Forma (Form) 13 12.
Fundamento de la habilitación (Ermächtigungsgrundlage) 13 6 y ss.
Fundamentos constitucionales (Verfassungsrechtliche Grundlagen) 4 17.
—— Modificativo de la ley (gesetzesändernde) 4 46.

—— En sentido sólo formal (nur formelle) 4 16.
Procedimiento de elaboración de reglamentos (Verfahren beim Erlaß von)

13 10 y 11.
Publicación (Verkündung) 13 13.
Tutela judicial (Rechtschutz) 13 18 y 19.
Reglamento de policía (Polizeiverordnung) 4 19, 47, 51; 13 5.
Reglamento del establecimiento o servicio públicos (Anstaltsordnung) 6 17;
9 34; 24 14.
Reglamento especial (Sonderverordnung) 4 36; 8 31; 24 14.
Reglamento interno (Geschäftsordnung) 34 4; 24 12, 13.
Regulación (Regelung).
Abstracta-individual (abstrakt-individuell) 9 20.
Concreta-general (konkre-generell) 9 17, 18.
Concreta-individual (konkret-individuell) 9 15, 16.
Regulación de un caso concreto (Einzelfallregelung) 9 14 y ss.
Véase, también, acto administrativo.
Regulaciones de uso (Benutzungsordnung) 9 34.
Reintegro a la Administración de cantidades indebidamente recibidas por los
servidores públicos (Rückgriff des Dienstherrn) 10 7.
Relación de servicio (Betriebsverhältnis) 9 28.


Relación de sujeción especial (Besonderes Gewaltverhältnis) 6 17 y ss.; 8 26

y ss.; 9 29, 34; 24 14.
Relación escolar (Schulverhältnis) 6 19, 20.
Relación fundamental (orgánica) (Grundverhältnis) 9 28.
Relación jurídica (Rechtsverhältnis) 8 16 y ss.; 28 2 y ss.
Relación jurídica especial (Sonderrechtsverhältnis) 6 17 y ss.; 8 26 y ss.; 9 29
Véase, también, relación de sujeción especial (s. a. Gewaltverhältnis, beson-
deres).
Relación jurídico-administrativa (Verwaltungsrechtsverhältnis) 8 16 y ss.; 21 3.
Relación obligatoria jurídico-administrativa (verwaltungsrechtliche Schuld-
verhältnisse) 8 22; 10 7; 26 39, 46; 29 2 y ss.
Relación obligatoria jurídico-tributaria (Steuerschuldverhältnis) 8 21.
Relación penitenciaria (Strafgefangenenverhältnis) 6 18.
Relaciones de vecindad, derecho privado regulador de las (Nachbarrecht,
privatrechtliches) 3 1.
Relaciones jurídicas internas de los empleados públicos (Innenrechtsverhält-
nis der Amtswalter) 3 5; 9 28; 21 41.
Remisión legal (Verweisung, gesetzliche) 3 29; 5 17 y ss.
Renuncia (Verzicht) 14 34.
Reparto de asuntos (Geschäftsverteilung) 24 8, 28.
Representación (Vertretung).
Derecho a la representación letrada en el procedimiento administrativo (Re-
cht auf anwaltliche Vertretung im Verwaltungsverfahren) 19 24.
Representación en procedimientos en masa (Vertretung im Massenverfahren)
19 7.
Representante (Bevollmächtigter) 19 24.
Representante o delegado del Estado (Staatskommissar) 9 56.
Representante sin poder de representación (Vertreter ohne Vertretungsmacht)
14 39.
República Democrática Alemana (DDR) 2 18 y ss.
Derecho local (Kommunalrecht) 2 21.
Derecho administrativo (Verwaltungsrecht) 2 18 y ss.
Requerimiento de pago (Zahlungsaufforderung) 9 8; 10 7.
Rescisión (Kündigung) 9 12; 10 8; 14 37, 53 y 54; 16 1, 31.
Reserva de autorización (Genehmigungsvorbehalt) 9 51.
Reserva de comunicación (Anzeigevorbehalt) 9 51, 54.
Reserva de ley (Vorbehalt des Gesetzes o Gesetzesvorbehalt) 2 5; 4 17, 22; 6
1, 3 y ss.; 14 34; 15 12 y 13; 24 5, 11, 25.


—— Institucional (institutioneller ) 6 21.
Reserva de modo (Auflagevorbehalt) 12 14.

Reserva de revocación (Widerrufsvorbehalt) 11 19, 41, 45a; 12 7, 8.
Resolución de incorporación a un Municipio (Eingemeindungsbeschluß) 4
16.
Resolución de recurso administrativo (Widerspruchsbescheid) 10 28.
Resolución previa (Vorbescheid) 9 9; 19 26.
Resoluciones de concesión de ayudas (Zuwendungsbescheid) 11 10a, 44.
Responsabilidad patrimonial de la Administración por ejercicio del cargo
(Amtshaftung) 3 12; 9 30; 14 57; 19 23; 25 2 y ss.
Responsabilidad por productos (Produkthaftung) 15 13 b.
Retirada de vehículos por la grúa (Abschleppen von Kraftfahrzeugen).
Presupuestos 9 36a.
Retroactividad (Rückwirkung):
—— De actos administrativos (von Verwaltungsakten) 10 24.

—— De leyes (von Gesetzen) 10 3; 16 30.
—— De Ordenanzas (von Satzungen) 10 3.
Revisión de oficio de actos administrativos (Rucknahme von Verwal-

tungsakten) 11 10 y ss.
—— De ayudas de Estado contrarias al Derecho comunitario (gemeins-

chaftsrechtswidriger Beihilfebescheide) 11 38a y ss.
—— Desfavorables (belastender) 11 47 y 48.
—— Favorables (begünstigender) 11 21 y ss.
—— Licencia urbanística (Baugenehmigung) 11 10.
Revocación (Widerruf).
—— De actos administrativos (von Verwaltungsakten) 11 10 y ss., 39 y

ss., 49 ff.

Seguridad jurídica (Rechtssicherheit) 11 22.
Semáforo (Ampelanlage Verkehrsampel) 9 35, 36.
Señales de tráfico (Verkehrszeichen) 9 21, 36 y ss.


Notificación de las señales de tráfico (Bekanntgabe der Verkehrszeichen) 9

36b.
Separación de poderes (Gewaltenteilung) 1 3; 2 5; 16 12; 24 25.
Servicios y establecimientos públicos (Einrichtungen, öffentliche).
Acceso a los Zulassung zu öffentlichen Einrichtungen 3 26; 17 2.
Derecho de acceso a los Recht auf Zugang zur 3 26; 17 2.
Regulación de la utilización (Benutzungsregelung) 9 34; 24 14.
Situación de urgencia (Eilfall) 20 25.
Solicitud (Antrag) 19 4, 16.
Solicitud de recusación (Befangenheitsantrag) 19 26.
Sometimiento a la ejecución forzosa (Unterwerfung unter die Zwangsvolls-
treckung) 14 56; 20 8.
Subdelegación (Subdelegation) 13 9.
Subsunción (Subsumtion) 7 2, 33.
Subvención (Subvention) 3 30; 5 20; 6 3, 14; 11 10a, 24, 28, 40, 44a; 14 12,
14, 57; 16 34; 17 3 y ss. I, 33; 19 20; 24 20, 24.
Clases (Arten) 17 6.
Concepto (Begriff) 8 24; 17 3 y ss.
—— Contraria al derecho comunitario (gemeinschaftsrechtswidrige) 11

38a y ss.; 14 43 y ss.
Convenio de subvención (Subventionsvertrag) 14 12, 14, 57; 17 22 y 23.

Derecho al reintegro (Anspruch auf Rückerstattung) 10 7.
Directrices de la subvención (Subventionsrichtlinie) 11 18; 17 10; 24 11, 20
y ss.
Pretensión para obtener una subvención (Klage auf) 17 31.
Reintegro 11, 36.
—— Y derecho comunitario europeo (und europäisches Gemeinschaftsre-

cht) 11 38 a y ss.; 14 43 a; 17 35.
—— Y Reserva de ley (und Gesetzesvorbehalt) 6 3, 14.
Relación subvencional (Subventionsverhältnis) 8 24; 17 11 y ss.

Resolución de concesión de la subvención (Subventionsbescheid) 9 46; 17
11 y ss.
Revisión de oficio (Rücknahme) 11 24, 28 y ss.
Revocación (Widerruf) 11 44, 44a.
Supresión de la subvención (Subventionsabbau) 16 34.


Subvención de prestación (Leistungssubvention) 17 4.

Subvenciones de ahorro (Verschonungssubventionen) 17 4.
Sucesión jurídica (Rechtsnachfolge) 9 56.
Supervisión de servicio (Dienstaufsicht) 24 18.
Supervisión especializada (Fachaufsicht) 24 18.
Supervisión jurídica (Rechtsaufsicht) 4 47; 9 1; 16 24.
Supletoriedad (Subsidiarität). De la Ley federal de procedimiento adminis-
trativo (des VwVfG) 5 15 y ss., 22.
Suspensión de los encargos (Auftragssperre) 9 27.
Teoría de la atribución (Zuordnungstheorie) 3 17, 18.
Teoría de la evidencia (Evidenztheorie) 10 31.
Teoría de la subordinación (Subordinationstheorie) 3 16.
Teoría de la sujeción (Subjektionstheorie) 3 16.
Teoría de la tradición (Traditionstheorie) 3 19.
Teoría de los destinatarios (Adressatentheorie) 10 29.
Teoría de los dos niveles (Zwei-Stufen-Theorie) 3 26; 9 12; 17 2, 11 y ss., 31.
Teoría de los intereses (Interessentheorie) 3 15.
Teoría del contenido esencial (Wesentlichkeitstheorie) 6 11 y s., 19 y ss.
Teoría del derecho exorbitante (Sonderrechtstheorie) 3 17, 18.
Teoría del Fisco (Fiskustheorie) 2 4.
Teoría del reverso (Kehrseitentheorie) 10 7b.
Teoría del sujeto (Subjektstheorie) 3 17, 18.
Titular de un puesto de trabajo administrativo (Amtswalter) 9 28.
Tráfico, participación en el (Straßenverkehr, Teilnahme am allgemeinen –) 3
22; 15 2; 26 12, 21, 31, 54.
Trámites, o actos de trámite (Verfahrenshandlungen) 9 9; 19 26.
Transacción procesal (Prozeßvergleich) 14 16.
Véase, también, convenio de transacción (s. a. Vergleichsvertrag).
Traslado externo de un funcionario (Versetzung eines Beamten) 9 28.
Traslado interno de un funcionario (Umsetzung eines Beamten) 9 28.
Tratado (Staatsvertrag) 14 7.
Tratado de unificación (Einigungsvertrag) 2 22 y ss.
Tratados internacionales (völkerrechtliche Verträge) 14 7.
Tratamiento de datos (Datenverarbeitung) 18 1 y ss.
Tribunal Constitucional Federal (Bundesverfassungsgericht).
Jurisprudencia “mientras“ (“Solange“-Rechtsprechung) 4 67 y 68.
Monopolio de rechazo (Verwerfungsmonopol) 4 54.


Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas [Europäischer Gerichts-

hof (EuGH)] 2 32; 4 52.
Tribunales ordinarios (Gerichte, ordentliche) 3 7; 20 11.
Tributos locales (Kommunalabgaben) 5 22; 14 3.
Tutela judicial (Rechtsschutz) 10 8; 19 9:
—— Frente a actos administrativos (bei Verwaltungsakten) 10 26 y ss.

—— Frente a cláusulas accesorias (bei Nebenbestimmungen) 12 22 y ss.
—— Frente a la actividad material (bei Realakten) 157.
—— Frente a la ejecución administrativa (bei Verwaltungsvollstreckung)
20 11 y 12, 24.
—— Frente a modos desfavorables (bei belastender Auflage) 12 13, 23 y
ss.
—— Frente a reglamentos (bei Rechtsverordnungen) 13 18.
—— Frente a vicios de procedimiento (bei Verfahrensfehlern) 19 26.
Tutela judicial cautelar (Vorläufiger Rechtsschutz) 10 23, 30a y ss.

Universidad (Universität) 4 14.
Unión Europea (Europäische Union) 2 7, 29.
Uso común (Gemeingebrauch) 9 33.
Utilización de los servicios y establecimientos públicos (Anstaltsnutzung) 3
9, 26; 8 21; 14 12; 20 2.
Mecanismos de reacción ante perturbaciones de la Störungsabwehr bei 3 24.
Vía judicial (Rechtsweg) 3 12; 9 38; 11 38; 14 55 y ss.
Vicio en el ejercicio de potestades discrecionales (Ermessensfehler) 7 8 y ss.,
24, 54; 8 15; 10 16, 37, 41; 11 61, 63, 64; 16 33.
Clases (Arten von -) 7 19 y ss.
Vicio o infracción del procedimiento (Verfahrensfehler) 5 5 a; 10 39 y ss.;
19 26; 25 26.
Vinculación a las declaraciones contenidas en el acto administrativo (Fest-
stellungswirkung) 11 8.
Vinculación al acto administrativo como presupuesto de hecho (Tatbestands-
wirkung) 11 8.
Vista del expediente (Akteneinsicht) 19 21 y ss., 26.


Índice analítico
Las referencias hechas en negrita son para los parágrafos y de letra redonda
a los números marginales.
Abuso de derecho (Rechtsmißbrauch) 14 46, 58.
Acceso a los servicios y establecimientos públicos (Zulassung zu öffentli-
chen Einrichtungen) 3 26; 17 2.
Acción de cesación (Unterlassungsanspruch) 3 23.
Acción de rectificación de declaraciones lesivas del honor (Widerruf ehrver-
letzender Äußerungen) 3 23; 15 6; 26 44; 30 3, 12.
Acción de reintegro jurídico-pública (Erstattungsanspruch, öffentl.- rechtl.)
3 23 a; 11 36, 38; 14 46, 58.
Acción de restablecimiento de la situación alterada (Folgenbeseitigungsans-
pruch) 4 28; 15 6.
Acción negatoria (Unterlassungsanspruch) 3 27.
Acción popular (Popularklage) 8 5.
Aceleración del procedimiento (Verfahrensbeschleunigung) 5 5 a; 19 7 d y
ss.
Actividad administrativa de garantía (Gewährleistungsverwaltung) 1 16 b.
Actividad administrativa libre de ley (gesetzesfreie Verwaltung), 1 25; 6 13
y ss.
14 3.
Actividad informal de la administración (Verwaltungshandeln,informelles)
14 6; 15 14 y ss.
—— Simple (schlichtes) 15 1 y ss.
Actividad material de la administración (Realakt) 3 22; 9 8; 15 1 y ss.; 16 19;

19 2; 20 24.
Acto administrativo (Verwaltungsakt).
Admisibilidad de la actuación mediante acto administrativo (Zulässigkeit)
10 5 y ss.
Aportación tardía de la motivación (Nachschieben von Gründen) 10 40.
Audiencia del interesado (Anhörung des Betroffenen) 18 9; 19 10, 20.
545


—— Automatizado (automatisierter Verwaltungsakt) 18 1 y ss.
Certeza (Bestimmtheit) 10 18.

Circunstancias jurídicas o fácticas tenidas en cuenta para dictar el acto (mass-
gebliche Sach-oder Rechtslage) 10 3.
Cláusula accesoria (Nebenbestimmung) 12 1 y ss; 14 20.
—— Como forma de actuación de la administración (Verwaltungsakt als
Handlungsform) 9 1; 10 8; 14 1.
—— Como medida de ejecución forzosa (Verwaltungsakt als Vollstrec-
kungsmaßnahme) 20 11, 24.
Competencia (Zuständigkeit) 10 10, 29, 33, 34, 38.

—— Con efectos prolongados en el tiempo (Verwaltungsakt mit
Dauerwirkung) 10 3; 11 14, 23, 33.
Concepto (Begriff) 9 4, 5.
Condición (Bedingung) 12 6 y ss.; 17 26, 29.
—— Constitutivo (gestaltender Verwaltungsakt) 9 45; 20 6.
—— Constitutivo de efectos jurídico-privados (privatrechtsgestaltender
Verwaltungakt) 9 45; 11 33.
—— Contrario al derecho comunitario (gemeinschaftsrechtswidriger Verwal-
tungsakt) 2 34; 11 10, 18, 38a.
Consecuencias de las irregularidades (Fehlerfolgen) 10 25.

Convalidación (Heilung) 10 39; 11 18.
Conversión (Umdeutung) 10 25, 44; 11 18.
Corrección de errores (Berichtigung) 10 4; 11 18; 18 8.
—— De varios niveles (mehrstufiger Verwaltungsakt) 9 30.
Declarativos (feststellender) 9 46, 48; 20 6.

Definición (Definition) 9 4, 5.
—— Caso concreto (Einzelfall) 9 14 y ss.
—— De autoridad (hoheitlich) 9 11 y ss.
—— Eficacia inmediata hacia el exterior (unmittelbare Rechtswirkung
nach aussen) 9 26 y ss.
—— Órgano (Behörde) 9 22 y ss.
—— Regulación (Regelung) 9 6 y ss.


Defecto de forma (Verfahrensmangel) 10 38 y ss.; 19 26.

—— Desfavorable (belastender Verwaltungsakt) 9 48; 11 15.
Acto discrecional (Ermessensakt) 7 6 y ss.; 10 16, 28, 29, 41, 49.

Disposición confirmatoria (Wiederholende Verfügung) 11 56.
Distinción con el convenio administrativo (Abgrenzung zum Verwaltungsver-
trag) 14 18 y ss.
Doble efecto (Doppelwirkung) 9 49.
Efecto declarativo (Feststellungswirkung) 11 9.
Efecto vinculante (Bindungswirkung) 11 6.
Efectos frente a terceros (Drittwirkung) 9 50, 65; 10 28; 11 67 y ss.
Eficacia (Rechtswirksamkeit, Wirksamkeit) 9 39, 66; 10 20 y ss.; 12 6.
Ejecución (Vollstreckung) 9 39; 20 2 y ss.
Ejecución inmediata (Vollziehung, sofortige) 10 23, 27; 20 7.
—— Eelectrónico (elektronischer Verwaltungsakt) 18 4, 16 y ss.
Existencia (Existenz) 9 66.
—— Favorable (begünstigender Verwaltungsakt) 9 47; 11 15.

—— Ficticio (Fiktiver) 10 12.
Firmeza (Bestandskraft) 9 39; 11 1 y ss., 55.

Forma (Form) 10 12, 29.
Forma escrita (Schriftform) 10 12
Función (Funktion) 9 40, 41.
Habilitación para actuar (Ermächtigungsgrundlage) 10 15.
Imposibilidad (Unmöglichkeit) 10 19.
—— Incorrecto (unrichtiger Verwaltungsakt) 10 4; 11 18; 18 8.

25, 30.
Infracciones procedimentales (Verfahrensmangel) 10 38 y ss; 19 26; 25 26.
—— Inválido (rechtswidriger Verwaltungsakt) 10 20 y ss; 11 18; 18 11.

—— Parcialmente inválido (teilrechtswidriger Verwaltungsakt) 10 45 y ss.
—— Sobrevenidamente inválido (“rechtswidriger gewordener” Verwal-
tungsakt) 10 3; 11 11, 43.
—— Irrecurrible (Unanfechtbarer Verwaltungsakt) 11 17; 20 7.
—— Irregular (fehlerhafter Verwaltungsakt) 10 2 y ss.


Medidas de ejecución como actos administrativos (Vollstreckungsmassnah-

men als Verwaltungsakt) 20 11, 24.
Modificación de las circunstancias de hecho o de derecho (Änderung der
Sach- oder Rechtslage) 10 3; 11 39, 40, 43, 49, 58, 61, 66.
Modo (Auflage) 11 40, 42; 12 9 y ss., 16, 17; 17 26, 29; 20 19.
Momento adecuado para enjuiciar su validez (Beurteilungszeitpunkt für Re-
chtsmässigkeit) 10 3.
—— Necesitado de consentimiento del destinatario (zustimmungsbedürf-

tiger Verwaltungsakt) 9 25; 14 19.
—— Necesitado de sometimiento del destinatario (auf Unterwerfung) 17 29.
Notificación (Bekanntgabe) 9 36b, 64 y ss.; 18 18; 19 7.

Notificación pública (öffentliche Bekanntgabe) 9 71.
Nulidad (Nichtigkeit) 9 39; 10 21, 25, 31 y ss., 44.
Órdenes (befehlender Verwaltungsakt) 9 47; 11 15.
Procedimiento (Verfahren) 10 11, 29; 19 1 y ss.
Prohibición de entrada o permanencia en un edificio como (Hausverbot als)
3 24.
—— Preventivo (Vorsorglicher Verwaltungsakt) 9 63c.

—— Provisional (Vorläufiger Verwaltungsakt) 9 63b.
—— Real (dinglicher) 9 33, 56 y 57.

11 48, 54 y ss.
Recurribilidad (Anfechtbarkeit) 10 26 y ss.; 12 25 y ss.
Recursos (Rechtsmittel) 10 28 y ss.
—— Reglado (gebundener Verwaltungakt) 10 41; 11 51; 12 23, 49.

Retroactividad (Rückwirkung) 10 24.
Revisión (Aufhebung) 11 11.
Revisión de oficio (Rücknahme) 11 10 y ss.


Revisión de oficio parcial (Teilrücknahme) 11 23.

Revisión parcial (Teilaufhebung) 11 12 y ss.; 12 25 y ss.
Revocación (Widerruf) 11 10 y ss.


Significado (Bedeutung) 9 37 y ss.
Tutela judicial (Rechtsschutz) 10 8, 26 y ss.
Vinculación como presupuesto de hecho (Tatbestandswirkung) 11 8.
—— y actos internos de organización (Organisationsakt) 9 28.

—— y relaciones jurídicas de Derecho administrativo (Verwaltungsakt
und Verwaltungsrechtsverhältnis) 8 25.
—— y sentencia judicial (Verwaltungsakt und Gerichtsurteile) 9 42, 43;
11 3.
Acto administrativo electrónico (Elektronischer Verwaltungsakt) 18 4, 16 y ss.

Acto administrativo en masa (Massenverwaltungsakt) 18 4 y ss.
Acto administrativo informático (Computerverwaltungsakt) 18 4, 5 y ss., 19.
Acto interno o de organización (Organisationsakt) 9 28, 57.
Acto o disposición de cobertura (Grundverfügung) 20 12, 24.
Actos de autoridad sui generis (Hoheitsakt sui generis) 9 21.
Actos del gobierno (Regierungsakt) 9 24.
Actos preparatorios (Vorbereitungsakte) 9 9; 19 26.
Actuación inmediata (unmittelbare Ausführung) 20 25 y ss.
Actuaciones procedimentales (Verfahrenshandlungen) 9 9; 19 26.
Acuerdo (Absprache) 15 14 y ss.
Acuerdo de indemnización (Entschädigungsvereinbarung) 14 4.
Acuerdos de dieta asistencial (Pflegesatzvereinbarung) 14 11.
Adjudicación de encargos públicos (Vergabe öffentlicher Aufträge) 3 7, 10;
9 12; 17 31 y ss.
Administración cooperativa (kooperative Verwaltung) véase actividad in-
formal de la administración y convenio administrativo (s. informelles
Verwaltungshandeln u. Verwaltungsvertrag).
Administración de justicia (Justizverwaltung) 5 14.


Administración electrónica (Elektronische Verwaltung) 18 1 y ss., 13 y ss.

Administración financiera (Finanzverwaltung) 5 6, 14; 22 47.
Véase, también, administración tributaria (s. a. Abgabenverwaltung).
Administración pública (Verwaltung).
Administración federal (Bundes) 1 26; 22 6, 36 y ss.
Administración federal mediata (mittelbare Bundes) 1 26; 21 12; 23 1 y ss.
Administración federal inmediata (unmittelbare Bundes) 1 26; 21 12; 22 1
y ss.
Administración municipal (Gemeinde) 1 26; 23 2 y ss.
Administración de los Länder (Landes) 1 26; 21 64; 22 14 y ss.
Administración mediata de los Länder (mittelbare Landes)1 26.
Administración inmediata de los Länder (unmittelbare Landes) 1 26.
Administración pública/actividad administrativa (Verwaltung, öffentliche).
Actividad administrativa automatizada (automatisierte)18 1 y ss.
Actividad administrativa de concesión de subvenciones (Subventionsverwal-
tung) 1 17; 6 3, 14; 14 12, 14, 57; 17 3 y ss.; 19 20.
Actividad administrativa de intervención (Eingriffsverwaltung) 1 20 y ss.; 2
15; 6 10, 12.
Actividad administrativa de ordenación (Ordnungsverwaltung) 1 15
Actividad administrativa de orientación (Lenkungsverwaltung) 1 17; 17 1.
Actividad administrativa de prestación o prestacional (Leistungsverwaltung)
1 16, 20 y ss.; 2 15; 6 10, 13 y ss.; 17 1; 23 46, 47; 24 11.
Actividad administrativa de provisión (Bedarfsverwaltung) 1 19.
Actividad administrativa dependiente de la ley (gesetzesabhängige) 1 24; 7 6, 7.
Actividad administrativa discrecional (Ermessensverwaltung) 1 24; 7 1 y ss.
Actividad administrativa libre de ley (gesetzesfreie) 1 25; 6 13 y ss.
14 3.
Actividad empresarial de la administración (erwerbswirtschaftliche Betäti-
gung der) 3 8, 10; 26 56.
Actuación bajo forma jurídico-privada (Handeln in privatrechtlicher Form)
3 6 y ss.; 7 1 y ss.
Administración pública y Constitución (und Verfassung) 2 1 y ss., 12 y ss.
Control contencioso-administrativo (Kontrolle, verwaltungsgerichtliche) 4
45; 7 4, 5; 10 26 y ss.; 13 16; 15 7; 19 26; 20 11, 12, 24.
Formas jurídicas (Rechtsformen) 1 23; 3 11.
Organización de la administración pública (Organisation der) 1 26; 6 21.
Rasgos característicos (Merkmale) 1 9 y ss.


Vinculación a la ley (Gesetzesbindung) 1 24, 25; 4 42; 6 1 y ss.; 7 4 y ss.

Vinculación a los derechos fundamentales (Grundrechtsbindung) 3 9, 10; 22
13, 14 y ss., 36 y ss.; 24 5.
Administración/actividad administrativa tributaria (Abgabenverwaltung) 1 18;
5 22; 11 10; 14 3.
Afectación (Widmung) 9 33.
Agentes descentralizados de la administración (Beliehener, beliehener Un-
ternehmer) 9 23.
Alarma por contaminación atmosférica (Smog-Alarm) 9 21.
Analogía (Analogie) 3 30, 31; 14 2, 3; 29 22; 30 5.
Antiformalismo, principio de (Nichtförmlichkeit, Grundsatz der) 10 11; 19 3.
Antijuridicidad (Rechtswidrigkeit) vid. invalidez.
Aprobación (Zustimmung) 9 30; 14 30, 37.
Aprobación de un plan (Planfeststellung).
Resolución (Beschluss) 16 5, 21, 22; 19 5.
Procedimiento integrado para la Verfahren 16 28; 19 5, 7 y ss.
Aprobación de un proyecto cuya resolución corresponde a otra instancia ad-
ministrativa (Einvernehmen) 9 30.
Aprobación de ordenanzas por un ente superior (Genehmigung von Satzun-
gen) 9 21.
Audiencia, derecho de (Anhörung, Recht auf) 14 2; 18 9; 19 4, 10, 20.
Excepciones al Ausnahmen 18 9, 10; 19 20.
Procedimiento de audiencia (Anhörungsverfahren) 19 5.
Vulneración del Verstoß gegen 10 38 y ss.
Automatización (Automation) 18 1 y ss.
Autonomía (Selbstverwaltung) 4 22; 16 12, 25.
Autonomía de ordenanza (Satzungsautonomie) 4 22.
Autonomía privada (Privatautonomie) 3 13; 14 25.
Autoridad planificadora (Planungshoheit) 16 14.
Autorización parcial (Teilgenehmigung) 9 9, 63a; 19 7a.
Autorizaciones para tipos de productos (Typenzulassung) 9 21.
Autovinculación de la administración (Selbstbindung der Verwaltung) 7 15;
11 51, 65; 24 21y 22.
Ayuda a fondo perdido (verlorener Zuschuss) 17 6, 29.
Ayudas de Estado según el derecho comunitario (Beihilfen nach EG-Recht)
—— Concepto (Begriff) 17 35.

—— Reintegro (Rückforderung) 11 38 a y ss.; 14 43 a


Ayudas para la adaptación, derecho a (Anspruch auf Anpassungshilfen) 16 34

Bachillerato (Abitur) 6 19; 7 37; 9 1, 9; 12 18.
Buena fe (Treu und Glauben) 3 28, 29; 11 21, 65, 67.
Bundesbahn, Deutsche Bahn AG 3 27; 7 63; 21 10.
Bundespost, Deutsche Post AG 3 27; 21 10; 22 40.
Naturaleza jurídica de la relación de utilización del servicio de correos (Re-
chtsnatur des Postbenutzungsverhältnisses) 3 27.
Capacidad de actuar en el procedimiento (Handlungsfähigkeit) 19 14.
Capacidad de obrar (Geschäftsfähigkeit) 14 39; 19 14.
Capacidad jurídica (Rechtsfähigkeit) 19 13.
Capacidad para comparecer en juicio (Prozeβfähigkeit) 10 29; 19 14.
Capacidad para ser interesado en el procedimiento (Beteiligtenfähigkeit) 19 13
—— en el proceso contencioso-administrativo (im Verwaltungsprozeß) 10 29
Capacidad para ser parte en un proceso (Parteifähigkeit) 19 13.

Carga de la prueba (Beweisslast) 9 53; 10 30.
Carreteras federales (Bundesstrassen).
—— Plan de necesidades para las carreteras federales (Bedarfsplan für die

Bundesfernstrassen) 16 7, 21, 22.
Cláusula rebus sic stantibus (Clausula rebus sic stantibus) 9 60; 15 53 y 54

Coacción (Zwang).
—— Onmediata (sofortiger –) 20 25.

—— Directa (unmittelbarer –) 10 12; 20 14, 17, 18, 25.
Coacción administrativa (Verwaltungszwang) 20 8.

Coacción directa (unmittelbarer Zwang) 10 12; 20 14, 17, 18, 25.
Código de la Seguridad Social (Sozialgesetzbuch) 5 6, 14; 10 43; 11 10; 14
3; 18 7; 29 31, 33.
Colaboración de otros órganos (Mitwirkung anderer Behörden) 9 30; 10 34;
13 10 y 11.
Comiso (Beschlagnahme) 3 31.
Compensación (Aufrechnung) 9 10; 17 1; 20 11.
Competencia del legislativo (Gesetzgebungskompetenz) 4 32.
Comunicación de la salvaguardia del derecho (Rechtswahrungsanzeige) 9 8
Condición (Bedingung) 12 6 y ss.


Convenios administrativos y condición (Verwaltungsvertrag und Bedingung)

14 20.
Subvención y condición (Subvention und Bedingung) 17 26, 29.
Condiciones legales de carácter mixto (Mischtatbestand) 7 48.
Comités (Ausschüsse) 7 40, 45; 9 22; 22 31.
Competencias ejecutivas (Auftragsangelegenheiten).
—— De los Länder (der Länder) 5 12; 22 5.
Comunidades Europeas (Europäische Gemeinschaften) 2 25 y ss.

Tratados constitutivos (Gründungsverträge) 2 25 y ss.
Órganos (Organe) 4 52.
Potestad normativa (Rechtsetzung) 2 31; 4 59 y ss.
Concurrencia de culpas (Mitverschulden) 19 25;
Conducción con motivo del servicio (Dienstfahrt) 3 22; 15 2; 26 12, 21, 31,
54.
Conflicto orgánico (Organstreit) 24 13.
Consejo municipal (Gemeinderat) véase, Pleno municipal (Gemeindevertre-
tung).
Consentimiento (Zustimmung) 9 30; 14 30, 37.
Conservación del plan (Planerhaltung) 4 41 b.
Control de normas (Normenkontrolle) 4 52 y ss.
—— Control de normas contencioso-administrativo (verwaltungsgericht-

liche Normenkontrolle) 13 18; 24 13.
—— Por los órganos administrativos (der Verwaltungsbehörden) 4 55 y
ss.
—— Por los Tribunales (der Gerichte) 4 53 y ss.; 13 18.
Convalidación de vicios de procedimiento (Heilung von Verfahrensfehlern)

10 39; 11 18.
Convenio administrativo (Verwaltungsvertrag) 3 25, 26; 10 6; 14 1 y ss.; 17
22, 26.
Acuerdo administrativo (Verwaltungsvereinbarung) 14 12.
Admisibilidad, en especial de la forma contractual (Zulässigkeit, insbes. d.
Vertragsform) 14 3, 26 y ss.
Antijuridicidad (Rechtswidrigkeit) 14 36 y ss., 47 y ss.
Casos de incumplimiento (Leistungsstörung) 14 52.


Cesación (Rückabwicklung) 14 46.

Consentimiento (Zustimmung) 14 30, 37.
Contrario al derecho comunitario (gemeinschaftsrechtswidriger) 14 43 a.
Convenio de dispensa de construcción (Baudispensvertrag) 10 6; 14 11, 17,
20, 30, 44.
Convenio de disposición (Verfügungsvertrag) 14 14.
Convenio de intercambio (Austauschvertrag) 14 15, 17, 33.
Convenio de obligación (Verpflichtungsvertrag) 14 14.
Convenio de subvención (Subventionsvertrag) 14 12, 14, 57; 17 22, 26.
Convenio urbanístico (städtebaulicher Vertrag) 14 4, 35.
-- coordinado (koordinationsrechtlicher ) 14 12 y 13.
Cumplimiento (Durchsetzung) 10 6.
Delimitación (Abgrenzung).
—— Respecto del acto administrativo (zum Verwaltungsakt) 14 18 y ss.

—— Respecto del contrato de derecho privado (zum privatrechtlichen
Vertrag) 3 25; 14 7, 8 y ss.
Desaparición del fundamento económico (Wegfall der Geschäftsgrundlage)

14 53.
Ejecución forzosa (Vollstreckung) 14 56; 20 8.
—— En el derecho de la Seguridad Social (im Sozialleistungsrecht) 14 3,

32.
—— En el derecho tributario (im Abgabenrecht) 14 y ss.
—— Entre particulares (unter Privaten) 14 10, 12.
Forma escrita (Schriftform) 14 29, 39.

Fundamentos jurídicos (Rechtsgrundlagen) 14 2 y ss.
Mixto (gemischtrechtlicher) 14 11.
Modificación (Abänderung) 14 29.
Nulidad (Nichtigkeit) 14 37 y ss.
Nulidad parcial (Teilnichtigkeit) 14 45.
Perfección (Zustandekommen) 14 28 a.
Prohibición de combinación (Koppelungsverbot) 14 13, 17, 34.
Prohibición de la forma contractual (Vertragsformverbot) 14 26, 42 a.
Regulación legal especial (spezialgesetzliche Regelungen) 14 4.


Relevancia (Bedeutung) 14 24.

Rescisión (Kündigung) 14 37, 53 y 54.
Restitución de las prestaciones (Leistungsrückerstattung) 14 46.
Subordinación (subordinationsrechtlicher) 14 12 y 13.
Tipo (typisierter) 14 24.
Tipos (Arten) 14 12 y ss.
Vía judicial (Rechtsweg) 14 55, 57.
Vicisitudes de la relación contractual (Abwicklung des Vertragsverhältnisses)
14 52 y ss.
Vinculación a la ley (Rechtsbindung) 14 34.
—— y acto administrativo (und Verwaltungsakt) 14 18 y ss.

—— y actividad administrativa reglada (und gebundene Verwaltung) 14
31.
—— y discrecionalidad (und Ermessen) 14 32.
—— y plan de urbanismo (und Bebauungsplan) 14 4, 35.
Convenio colectivo, declaración como vinculante con carácter general (Tari-

fvertrag, Allgemeinverbindlichkeitserklärung) 9 21.
Convenio de actualización de costes (Modernisierungskostenvertrag) 14 4.
Convenio de Derecho público (Vertrag, öffentlich-rechtlicher, öffentlich-
rechtlicher Vertrag) 3 25; 10 6; 14 1 y ss.; 17 22, 26. Véase, también,
convenio administrativo (s. a. Verwaltungsvertrag).
Convenio de dispensa de construcción de plazas de aparcamiento (Stellplat-
zablösungsvertrag) 14 28 a. Véase, también, dispensa de construcción (s.
a. Baudispens).
Convenio de ejecución (Durchführungsvertrag) 14 4.
Convenio de exceso de costes (Mehrkostenvertrag) 14 12.
Convenio de expropiación (Enteignungsvertrag) 14 10, 11.
Convenio de gastos resultantes (Folgekostenvertrag) 14 4, 11, 17, 35, 43.
Convenio de medidas de ordenación (Ordnungsmaßnahmenvertrag) 14 4.
Convenio de modificación de los límites territoriales (Gebietsänderungsver-
trag) 14 12.
Convenio de redención (Ablösungsvertrag) 14 3, 11, 43 véase, también, con-
venio de dispensa de construcción de plazas de aparcamiento (s. a. Stell-
platzablösungsvertrag).
Convenio de saneamiento (Sanierungsträgervertrag) 14 4.
Convenio de urbanización (Erschließungsvertrag) 14 4, 11, 12, 16.


Convenio de uso privativo (Sondernutzungsvertrag) 14 12.

Convenio jurídico-administrativo véase convenio administrativo (verwal-
tungsrechtlicher Vertrag s. Verwaltungsvertrag).
Convenio mixto (gemischtrechtlicher Vertrag) 14 11.
Convenios de intercambio (Austauschverträge) 14 17.
Convenios interadministrativos (Verwaltungsabkommen) 14 7.
Convenios mixtos (Mischverträge) 14 11.
Conversión (Umdeutung).
—— De actos administrativos (bei Verwaltungsakten) 10 25, 44; 11 18.

—— De reglamentos en instrucciones administrativas (bei Verwaltungs-
vorschriften) 24 42.
Costumbre (Gewohnheitsrecht) 4 1, 19 y ss., 35, 43; 6 8.

Culpa in contrahendo 14 52, 57; 15 20.
Daños por confianza (Vertrauensschaden) 11 28, 32.
Decisión sobre un examen (Prüfungsentscheidung) 7 35 y ss.; 9 9, 29; 12 18;
19 24.
Declaración de un convenio colectivo como vinculante con carácter general
(Allgemeinverbindlichkeitserklärung von Tarifverträgen) 9 21.
Declaración de voluntad (Willenserklärung) 3 28; 9 10; 14 6, 28 a; 15 2.
Deber de colaboración de los interesados (Mitwirkungspflicht des Beteilig-
ten) 19 25.
Deberes de asesoramiento e información de la Administración (Beratungs-
pflichten der Behörde) 19 7 e, 23.
Decisión preliminar (Vorbescheid) 9 9, 63; 19 7a.
Defensa frente a perturbaciones del servicio (Störungsabwehr bei Anstalts-
betrieb) 3 24; 23 54.
Depósito (Verwahrung) 3 28, 29; 29 5.
Derecho (Recht).
—— Común (gemeines) 3 18.

—— Público subjetivo (subjektives öffentliches) 8 1 y ss.
—— Interpersonal (interpersonales) 3 5; 24 12.
—— Intrapersonal (intrapersonales) 3 5; 24 12.
—— Objetivo (objektives) 8 3.
—— Público y privado (öffentliches und Privatrecht), véase Derecho pú-
blico (öffentliches Recht).


Derecho a una indemnización como consecuencia del plan (Planentschädi-

gungsanspruch) 16 35.
Derecho administrativo (Administrativrecht) 24 25 y 26, 41.
Derecho administrativo (Verwaltungsrecht).
Evolución histórica del Geschichte des 2 8 y ss.
Influencia del derecho comunitario sobre el alemán (Einfluß des EG-Rechts
auf das deutsche) 2 31 y ss.
Parte general del allgemeines 3 2, 3a; 5 1, 5.
Parte especial del besonderes 3 3, 3 a.
—— y Ley Fundamental de Bonn (und Grundgesetz) 2 12 y ss.
Derecho comunitario (Europäisches Gemeinschaftsrecht) 2 31 y ss.; 4 59 y ss.

Ayudas (Beihilfen) 11 38 a; 14 43 a; 17 33.
Convenios (Verträge) 2 35; 14 43 a.
—— E instrucciones administrativas (und Verwaltungsvorschriften) 2 34;

24 26 a.
Derechos subjetivos (subjektive Rechte) 8 15 a.

Influencia del, sobre el derecho administrativo alemán (Einwirkung des – auf
das deutsche Verwaltungsrecht) 2 31.
Potestad de rechazo de normas nacionales contrarias al derecho comunitario
por parte del Ejecutivo (Normverwerfungsrecht der Exekutive) 2 34.
Primacía del sobre el derecho de los Estados miembros (Vorrang des – ge-
genüber mitgliedstaatlichem Recht) 4 65 y ss.
Procedimiento administrativo (Verwaltungsverfahren) 2 31; 5 25.
Revisión de oficio de subvenciones contrarias al Rücknahme von Subven-
tionsbescheiden 2 34; 11 10, 18, 38a y ss.
—— y derechos fundamentales alemanes (und deutsche Grundrechte) 4

67 y 68.
Derecho de acceso a la información medioambiental (Umweltinformation-

sanspruch) 19 21 b.
Derecho de la administración de prohibir la entrada o permanencia en los
edificios públicos (Hausrecht an öffentlichen Gebäuden) 3 24.


Derecho de tanteo y retracto de los Municipios (Vorkaufsrecht der Gemein-

den) 3 21, 27; 10 36.
Derecho del ciudadano de acceso a la información en poder de la Adminis-
tración (Informationsanspruch des Bürgers gegenüber der Verwaltung) 19
21 a y ss.
—— General (Allgemeiner-) 19 21 c.
—— Medioambiental (Umwelt-) 19 21 b.
—— Fundada constitucionalmente (Verfassungsrechtlich begründeter) 19
21 d.
Derecho estamental (Ständerecht) 2 4.

Derecho externo (Außenrecht) 3 4 y ss.; 9 26, 28; 16 25; 24 3, 4, 12.
Derecho federal y Derecho de los Länder (Bundesrecht und Landesrecht) 4
37 y ss., 45.
Derecho tributario (Steuerrecht) 5 16; 11 10; 14 3; 19 25.
Derecho internacional (Völkerrecht) 4 57.
Derecho interno (Innenrecht) 3 5; 4 4; 9 26, 28; 24 3, 4, 12.
Derecho intrapersonal (intrapersonales Recht) 3 5; 24 12.
Derecho judicial (Richterrecht) 4 35.
Derecho privado (Privatrecht).
Aplicación supletoria del subsidiäre Anwendung des 3 28 y ss.; 14 2.
Delimitación respecto del derecho público v. la voz correspondiente (Abgren-
zung zum öffentlichen Recht s. dort).
Huida hacia el Flucht in das 3 9.
Libertad de elección (Wahlfreiheit) 3 9.
Derecho privado administrativo (Verwaltungsprivatrecht) 3 9, 26; 5 11, 24;
9 12; 17 1 y ss.
Derecho público, delimitación respecto del Derecho privado (öffentliches
Recht, Abgrenzung zum Privatrecht) 3 12 y ss.; 15 4.
Derecho público subjetivo (subjektives öffentliches Recht) 8 1 y ss.
—— En el derecho europeo (im EG-Recht) 8 15 a.
Derecho (subjetivo) (Anspruch).
—— Al cumplimiento contractual (Durchsetzung eines vertraglichen) 14

55 y ss.
—— A la planificación (auf Planung) 16 28.


—— A la intervención policial (auf polizeiliches Einschreiten) 8 15; 25 22.

—— Al cumplimiento del Plan (auf Planbefolgung) 16 33.
—— Al mantenimiento del Plan (auf Planfortbestand) 16 28 y ss.
—— De acceso a la información (auf Informationen) 19 21 b, c.
—— De audiencia (auf rechtliches Gehör) 10 39 y ss.; 18 6; 19 4, 10, 20.
—— De rectificación de declaraciones lesivas del derecho al honor (auf
Widerruf ehrverletzender Äußerungen) 3 23; 15 6. Véase, también,
derecho público subjetivo (s. a. subjektives öffentliches Recht)
Derechos fundamentales (Grundrechte) 4 56; 6 7, 11, 16, 21; 7 23, 24; 8 10

y ss.; 11 22, 52; 15 12; 16 12; 17 1; 19 9
Determinación del uso del medio ejecutivo (Festsetzung eines Zwangsmit-
tels) 20 22
Directivas comunitarias (Richtlinien der EG) 4 1, 7, 62; 5 25
Directivas concretas (einzelne Richtlinien) 3 7; 15 13; 17 32; 19 21 b
Directrices de la subvención (Subventionsrichtlinien) 11 18; 17, 10; 24 11, 20
Directrices discrecionales (Ermessensrichtlinien) 7 14; 18 8; 24 10, 31, 36
Directrices interpretativas (Auslegungsrichtlinien) 24 9, 29
Discrecionalidad (Ermessen) 1 24; 7 7 y ss.; 10 13, 16, 28, 29, 37, 41, 44, 49;
11 28, 48, 50, 62 y ss.; 12 3, 20 y 21, 23, 24, 27 y 28; 14 32; 18 8; 23 13, 20
Clases (Arten) 7 7 y s.
Derecho a un ejercicio de la potestad discrecional libre de vicios (Anspruch
auf fehlerfreie Ermessensausübung) 8 15; 11 63.
—— Instrucciones administrativas (Verwaltungsvorschriften) 24 5
Elección (Auswahl) 7 7 y ss.
—— En el procedimiento administrativo de recurso (im Widerspruchsver-

fahren) 10 28.
—— En el uso del medio de ejecución forzosa (bei Zwangsmitteleinsatz)
20 19.
—— Intencionada (intendiertes) 7 12 y s.
—— Actividad administrativa automatizada (und Automation) 18 8.
—— Convenio administrativo (und Verwaltungsvertrag) 14 32.
—— Ley Fundamental de Bonn (und Grundgesetz) 2 16; 7 23.
—— Pretensión de impugnación (Anfechtungsklage) 10 29.


—— Principios generales del Derecho administrativo (und allgemeine

Grundsätze des Verwaltungsrechts) 4 23; 7 23.
—— Reapertura del procedimiento (und Wiederaufgreifen des Verfahrens)
11 62 y ss.
—— y reglamento (und Rechtsverordnung) 13 15
—— y reserva de ley (und Gesetzesvorbehalt) 6 12
—— y supervisión estatal (bei Staatsaufsicht) 23 20
Dispensa (Ausnahmebewilligung, Befreiung, Dispens) 9 55; 16 33.

Disposición confirmatoria (wiederholende Verfügung) 11 56.
Disposición jurídica (Rechtssatz) 4 4; 24 3.
Disposiciones que combinan conceptos jurídicos indeterminados y potesta-
des discrecionales (Koppelungsvorschrift) 7 48.
División de poderes (Gewaltenteilung) 1 3; 2 5; 16 12; 24 25.
Edictos (Erlasse) 24 1, 8.
Efecto preclusivo (Präklusionswirkung) 19 7 a, 7 e.
Efecto suspensivo (Supensiveffekt) 10 23, 30b.
Eficacia frente a terceros (Drittwirkung).
—— De los derechos fundamentales (der Grundrechten) 3 10.

—— De los actos administrativos (bei Verwaltungsakten) 9 50; 11 67 y ss.
Ejecución del plan, derecho a la (Planvollzug, Anspruch auf) 16 33.

Ejecución forzosa (Zwangsvollstreckung) 20 2.
Sometimiento a la (Unterwerfung unter die) 20 8.
Ejecución forzosa administrativa (Verwaltungsvollstreckung) 3 12; 20 1 y ss.
Actuación directa (unmittelbare Ausführung) 20 25 y ss.
Coacción directa (sofortiger Zwang) 20 25.
Coacción inmediata (unmittelbarer Zwang) 20 17 y s.
Convenio administrativo (Verwaltungsvertrag) 14 55.
Ejecución de obligaciones pecuniarias (Vollstreckung von Geldforderungen)
20 9 y ss.
Ejecución inmediata (sofortiger Vollzug): 20 25.
Ejecución subsidiaria (Ersatzvornahme) 20 13 y s.
Orden de ejecución (Vollstreckungsanordnung) 20 9 y s.
Presupuestos generales de la ejecución administrativa (Allgemeine Vollstrec-
kungsvoraussetzungen) 20 5 y ss.


Pretensión contra la ejecución (Vollstreckungsgegenklage) 20 11.

Procedimiento ejecutivo (Vollstreckungsverfahren) 20 10, 20 y ss.
Sometimiento a la ejecución inmediata (Unterwerfung unter die sofortige
Vollstreckung) 14 56; 20 8.
Título ejecutivo (Vollstreckungstitel) 14 56; 20 2, 3, 5 y ss.
Tutela judicial (Rechtsschutz) 20 11, 24.
Ejecución inmediata (Vollziehung, sofortige o sofortiger Vollzug) 10 23; 20 7.
Ejecución por tercero (Fremdvornahme) 20 14.
Ejecución propia (Selbstvornahme) 20 14, 18.
Ejecución subsidiaria (Ersatzvornahme) 20 13 y s., 18; 23 20, 64.
Embargo (Sachpfändung) 20 11.
Enriquecimiento (Bereicherung).
—— Injusto (Ungerechtsfertige) 11 36.
Extinción del enriquecimiento (Wegfall der Bereicherung) 11 36.

Esclarecimiento de los hechos (Sachverhaltsaufklärung) 10 2; 19 25.
Escritura pública, notarial.
(Beurkundung, notarielle) 14 29, 39.
Escuela (Schule) 7 37, 38, 43 y ss.; 9 9, 29; 23 48; 26 54.
—— Ley federal de procedimiento administrativo (– und VwVfG) 5 22

—— Reserva de ley (und Gesetzesvorbehalt) 6 19 y s.
Administración institucional (Anstalt).

En la organización administrativa del Estado (in der Verwaltungsorganisa-
tion des Staates) 1 26.
Estímulo de carácter real (Realförderung) 17 6, 31.
Evaluación (Beurteilung).
—— De empleados públicos (dienstliche –) 7 39; 9 8; 24 29.

—— De objetivos y rendimiento (von Schul- und Prüfungsleistungen) 7
39; 24 29.
Exámenes, Sistema de (Prüfungswesen) 5 14; 6 20; 7 35 y ss., 37, 38, 43 y

ss.; 19 24
Fuentes del derecho (Rechtsquellen) 4 1 y ss.; 24 2, 4.
Fuerza de cosa juzgada (Rechtskraft) 11 3.


Función social de la propiedad (Sozialbindung des Eigentums) 8 12; 27 19,

24 y s., 29, 68 y s.
Funcionario (Beamte) 9 27 y 28.
Nombramiento como (Ernennung zum) 9 25, 45; 10 12; 11 10; 12 18; 14 19,
26; 19 24.
Fundamento económico, desaparición del, (Geschäftsgrundlage, Wegfall der)
14 53 y 54.
Garantía del plan (Plangewährleistung) 16 12, 26 y ss.
Garantía relativa al dictado de un acto administrativo (Zusicherung) 9 58 y
ss.; 14 20, 49.
Gestión de negocios ajenos (Geschäftsführung ohne Auftrag) 3 28, 29.
Iglesias (Kirchen) 5 14.
Igualdad en la ilegalidad, no hay (keine Gleichheit im Unrecht) 24 30.
Imposibilidad (Unmöglichkeit) 10 19, 31.
Impugnación de una declaración de voluntad (Anfechtung einer Willen-
serklärung) 3 28; 14 40.
Incapacidad (Unvermögen) 14 39.
Incautación (Sicherstellung) 3 31.
Incumplimientos de la prestación (Leistungsstörungen) 3 28; 14 52; 29 5.
Indemnización (Entschädigung).
—— Con motivo de la planificación (bei Planung) 16 35.
Información administrativa (Auskunft) 9 8, 62; 14 2; 15 2, 7; 19 23.

25, 30.
Iniciativa ciudadana (Bürgerinitiative) 19 7; 23 11.
Injuria, reparación de una (Ehrkränkung, Beseitigung einer) 3 23; 15 6.
Instrucción organizativa (Organisationsvorschrift) 24 8.
Instrucciones administrativas (Verwaltungsvorschriften) 4 4, 36; 6 14; 7 15;
11 18; 16 25; 24 1 y ss.
Acción de información (Auskunftanspruch) 24 36.
Clases.
—— Directivas del ejercicio de la discrecionalidad (ermessenslenkende) 7

14, 15; 24 10, 31, 36
—— Interpretativas de la ley (gesetzesauslegende) 24 9
—— Supletorias de la ley (gesetzesvertretende) 24 11
—— Interpretativas de normas (norminterpretierende) 24 9


—— Concretizadoras de normas (normkonkretisierende) 24 9, 25 a
Colaboración en la emanación (Mitwirkung beim Erlaß) 24 35.

Conversión (Umdeutung) 24 42.
Delimitación respecto de los:
—— Reglamentos (Rechtsverordnungen) 24 32 y ss., 37 y ss.

—— Reglamentos internos (Geschäftsordnungen) 24 12, 13.
Directrices discrecionales (Ermessensrichtlinien) 7 14; 24 10, 31.

Directrices interpretativas (Auslegungsrichtlinien) 24 9, 29.
Efectos jurídicos (Rechtswirkungen) 24 15 y ss.
Eficacia externa (Außenwirkung) 24 20 y ss.
Eficacia interna (Innenwirkung) 24 16.
Eficacia vinculante (Bindungswirkung) 24 15 y ss.
Forma (Form) 24 34.
Función (Funktion) 24 7 y ss.
Habilitación (Ermächtigung) 24 19, 33.
—— Contrarias a derecho (rechtswidrige) 24 30, 31.

—— Del Gobierno federal (der Bundesregierung) 24 19.
Instrucciones organizativas (Organisationsvorschrift) 24 8.

Instrucciones de servicio (Dienstvorschriften) 24 8, 28.
—— y derecho comunitario (und EG-Recht) 2 34; 24 26 a.
Naturaleza jurídica (Rechtsnatur) 24 2 y ss., 5.

Procedimiento de elaboración (Erlaßverfahren) 24 32 y ss.
Publicación (Veröffentlichung) 24 36.
Interés en la tutela judicial (Rechtsschutzinteresse) 19 26.
Interés negativo o de confianza (Vertrauensinteresse) 11 37.
Interés positivo o de cumplimiento (Erfüllungsinteresse) 11 37.
Interés público (öffentliches Interesse) 1 10; 7 32; 8 8; 11 44; 16 28; 19 5,
20, 22.
Interesado (Beteiligte) 19 11 y ss.
Interpretación conforme a la Constitución (Auslegung, verfassungskonfor-
me) 8 11; 14 51; 19 20.


Invalidez (Rechtswidrigkeit)
Formal (formelle) 9 52.
Material (Materielle) 9 52.
—— De la actividad material (von Realakten) 15 6

—— De los actos administrativos (von Verwaltungsakten) 10 20 y ss.; 11 18
—— De los convenios administrativos (von Verwaltungsverträgen) 14 36
y ss., 47 y ss., 58
—— De los reglamentos (von Verwaltungsverordnungen) 13 16, 17. Irre-
levancia de las infracciones jurídicas en que incurran las ordenanzas
(Unbeachtlichkeit von Rechtsverletzungen bei Satzungen) 4 41 a
Jurisdicción contencioso-administrativa (Verwaltungsgerichtsbarkeit) 2 10;

7 4, 33; 9 42 y sig.; 10 29; 19 7.
Legalidad de la administración (Gesetzmäßigkeit der Verwaltung) 6 1 y ss.;
11 22, 39, 51, 52, 61; 14 25, 48.
Legitimación (Klagebefugnis) 10 29.
Letrado, asesor jurídico (Rechtsbeistand) 19 24.
Ley (Gesetz).
Concepto (Begriff) 2 5; 3 5; 4 8; 24 2.
—— En sentido formal (im formellen Sinn) 4 7, 9, 32; 6 8.
Reglamento con valor de ley (verordnungsvertretendes) 4 46.

Véase, también, disposición jurídica (Rechtssatz), norma jurídica (Rechts-
norm), Derecho externo (Außenrecht).
Ley sustitutiva de un reglamento (verordnungsvertretendes Gesetz) 4 40.
Ley de Caso Único (Einzelfallgesetz) 4 13.
Ley de Incorporación a un Municipio (Eingemeindungsgesetz) 4 47.
Ley de Procedimiento Administrativo (Verwaltungsverfahrensgesetz) 5 1 y
ss.; 14 2 y 3.
Ámbito de aplicación (Anwendungsbereich) 5 8 y ss., 14 y ss.; 11 10; 14 3,
10; 19 4 y 5, 21.
—— De la Federación (des Bundes) 5 1 y ss.

—— De los Länder 5 8 y ss.
Historia de su origen (Entstehungsgeschichte) 5 2, 3.


Modificaciones (Änderungen) 5 5 a y ss.

Significado (Bedeutung) 5 6, 7.
Ley de Procedimiento Administrativo del Land de Schleswig-Holstein (Lan-
desverwaltungsgesetz Schl.- Holst) 5 20; 13 2; 14 42 b, 51.
Ley de Régimen Municipal, relación con otras leyes (Gemeindeordnung,
Verhältnis zu anderen Gesetzen) 4 41.
Ley de Seguridad de los Productos (Produktsicherheitsgesetz) 15 13.
Ley General Tributaria (Abgabenordnung) 5 6, 22; 11 10; 14 3 a y ss.
Ley Medida (Maßnahmegesetz) 4 13.
Lex posterior (Lex-posterior-Regel) 4 6.
Lex specialis (Lex-specialis-Regel) 4 6.
Libertad de configuración (Gestaltungsfreiheit), planificadora (planerische)
7 35; 16 14.
Licencia para el tráfico inmobiliario (Bodenverkehrsgenehmigung) 11 24,
33; 12 21.
Licencia sobre la posibilidad de construir (Bebauungsgenehmigung) 9 63.
Licencia urbanística (Baugenehmigung) 9, 51 y ss.; 11 10; 12 6, 9; 14 27.
Litispendencia (Rechtshängigkeit) 10 29a.
Mandato de cita (Zitiergebot) 13 12.
Mandato de ponderación (Abwägungsgebot) 7 63.
Mandato de consideración (Rücksichtnahmegebot), urbanístico (baurechtli-
ches) 8 9.
Mantenimiento del secreto (Geheimhaltung) 19 22.
Margen de apreciación (Beurteilungsspielraum) 7 26, 31 y ss., 55 y ss.; 10
41; 24 5, 29; 26 18.
Medio de prueba (Beweismittel) 19 18.
Medio ejecutivo (Zwangsmittel) 20 13 y ss.
Modelo local (Einheimischenmodell) 14 4, 43.
Modificación (Änderung).
—— De la jurisprudencia (der Rechtsprechung) 11 66.

—— De las circunstancias de hecho o de derecho (der Sach- oder Rechts-
lage) 10 3; 11 39, 43, 49, 58, 61, 66.
—— De las situaciones fácticas y jurídicas (der tatsächlichen und rechtli-
chen Verhältnisse) 14 53.
—— Del plan (des Planes) 16 28 y ss.
Modo (Auflage) 12 9 y ss.

Consecuencias del incumplimiento (Folge bei Nichterfüllung) 11 42.


Convenios administrativos y modo (Verwaltungsvertrag und Auflage) 14 20.

Delimitación (Abgrenzung) 12 17.
Licitud (Zulässigkeit) 12 18 y ss.
—— modificativo (modifizierende Auflage) 12 5, 16.
Subvención y modo (Subvention und Auflage) 17 26, 29.

Monopolio de rechazo del Tribunal Constitucional Federal (Verwerfungsmo-
nopol des BVerfG) 4 54.
Véase, también, control de normas (Normenkontrolle).
Mora (Verzug) 14 52, 57.
Excepciones (Ausnahmen) 9 35.
Subsanación (Heilung) 10 39 y 40.
Municipio (Gemeinde).
Actividad (Betätigung).
—— Empresarial (erwerbswirtschaftliche) 3 8.
—— Sujeta al derecho privado administrativo (verwaltungsprivatrechtli-
che) 3 9.
Constitución local de la RDA (Kommunalverfassung der DDR) 2 21.

Derecho de tanteo y retracto del –(Vorkaufsrecht der)– 3 21, 27; 10 36.
En el seno de la organización administrativa del Estado en sentido amplio (in
der staatlichen Verwaltungsorganisation) 1 26; 22 11.
Ordenanza municipal (Gemeindesatzung) 4 20 y ss., 40, 48, 57.
Plan y planificación (Plan und Planung) 16 3, 12, 14, 21, 22, 24, 25, 27, 33.
Negocios auxiliares de carácter fiscal (Fiskalische Hilfsgeschäfte) 3 7.
Véase, también, adjudicación de encargos públicos (s. auch Beschaffungswe-
sen und Vergabe öffentlicher Aufträge).
Norma condicionada (Sollvorschrift) 7 7; 10 13; 19 25.
Norma jurídica (Rechtsnorm) 4 4; 7 1 y ss.; 24 3, 4, 12.
Nuevos Länder del Este de Alemania (Neue Bundesländer).
Derecho aplicable (maßgebendes Recht) 2 24.
Legislación de procedimiento administrativo (Verwaltungsverfahrensrecht)
5 17


Nulidad (Nichtigkeit).
—— De leyes (von Gesetzen) 4 37.

—— Del acto administrativo (eines Verwaltungsakts) 9 39; 10 21, 25, 31
y sigs.; 11 16.
—— Del convenio administrativo (eines Verwaltungsvertrages) 14 37 y
ss.
—— Del reglamento (einer Rechtsverordnung) 13 15.
Obligación de utilización de un servicio (Benutzungszwang) 3 26.

Obligación de utilización de un servicio y de conexión a la red de suministro
(Anschluß- und Benutzungszwang) 3 26; 4 23.
Observancia (Observanz) 4 27.
Orden (Weisung).
—— De servicio (innerdienstliche Weisung) 9 27, 28; 24 8.

—— Singular (Einzelweisung) 9 27; 24 1, 22.
Véase, también, instrucción administrativa (Verwaltungsvorschrift).

Orden jurisdiccional competente (Rechtsweg) 3 12; 9 38; 11 38; 14 55 y ss.
Ordenanza (Satzung) 4 20 y sigs., 40; 13 2.
Competencia de control (Prüfungskompetenz) 4 57 y ss.
Consecuencias de sus vicios (Fehlerfolgen) 4 48; 6 2.
Irrelevancia de los vicios (Unbeachtlichkeit von Fehlern) 4 48.
Posibilidad limitada de hacer valer la nulidad (Beschränkte Geltendmachung
der Nichtigkeit) 4 48.
Reglamento interno como ordenanza (Geschäftsordnung als) 4 20; 24 12.
Participación de otros órganos (Mitwirkung anderer Behörden) 9 30; 10 34;
13 10 y 11.
Organización administrativa (Verwaltungsorganisation) 1 26; 6 21; 24 5.
Órgano administrativo (Behörde) 19 13.
Órganos administrativos de los Länder (Landesbehörde) 5 22.
Órganos federales (Bundesbehörden) 5 12.
Periculum in mora (Gefahr im Verzuge) 20 8, 25.
Perito, experto (Sachverständiger) 11 59; 13 11; 19 4, 18.
Permiso (Erlaubnis) 9 45, 51 y ss.; 19 20.
Persona jurídica de derecho público (Juristische Person des öffentl. Rechts)
4 20.
Perturbador del orden público (Störer, polizeirechtlicher) 20 3.


Plan (Plan) 16 1 y ss.

Clasificación de la forma de actuación (Einordnung als Handlungsform) 9
21; 16 1, 13, 18 y ss.
—— Imperativo (imperativer) 16 16, 21, 27.

—— Indicativo (indikativer) 16 15, 19, 27.
—— Orientativo (influenzierender) 16 17, 20, 27.
Plan de ordenación del territorio (Raumordnungsplan) 16 22.

Plan urbanístico (Bauleitplan) 7 35; 16 4.
Plan de urbanismo (Bebauungsplan) 4 14; 14 35; 16 4, 21, 22, 27.
Responsabilidad patrimonial e indemnización (Haftung bzw. Entschädigung)
16 27.
Revisión (Überprüfung) 4 58; 13 18.
Plan de uso de la superficie (Flächennutzungsplan) 16 4, 24.
Planificación (Planung) 16 1.
Derecho a la Anspruch auf Planung 16 28.
Significado de la Bedeutung der Planung 16 9 y ss.
Concepto de Begriff der Planung 16 14.
Planificación especial o sectorial (Fachplanung) 16 5.
Planificación financiera (Finanzplanung) 16 11.
Planificación urbanística (Bauleitplanung) 14 4, 35; 16 14.
Plazo de impugnación contenciosa (Klagefrist) 10 29a.
Plazo de recurso en vía administrativa (Widerspruchfrist) 10 28; 11 4, 67.
Plazos (Fristen) 3 28.
Pleno municipal (Gemeindevertretung) 4 21; 8 23; 24 13.
Policía (Polizei) 7 6, 16.
Derecho a la intervención de la – (Anspruch auf Einschreiten der Polizei) 8 15.
Convenio (Vertrag) 14 12, 14.
Postulación (Prozessfähigkeit) 10 29a; 19 14.
Potestad organizatoria (Organisationsgewalt) 6 21; 24 18.
Praxis administrativa (Verwaltungspraxis) 24 21, 22, 23, 26, 30.
Prestaciones sin cobertura legal (gesetzesfreie Leistungen) 6 13 y ss.
Prestación sin fundamento jurídico (Leistung ohne Rechtsgrund) 11 14, 36.
Préstamo (Subventionsdarlehen) 17 11 y ss.
Pretensión contra la denegación (Versagungsgegenklage) 19 6
Pretensión de impugnación (Anfechtungsklage) 4 54; 8 5; 9 28, 38; 10 29; 11
52; 12 22 y ss.; 19 6


Pretensión contra un competidor (Konkurrentenklage) 6 3, 14; 8 12.

Pretensión declarativa (Feststellungsklage) 8 17; 13 18; 20 11.
Pretensión general de condena (Leistungsklage, allgemeine) 8 5; 9 9 y 10, 27,
28; 14 55; 15 7; 20 24.
Pretensión obligacional (Verpflichtungsklage) o pretensión de condena a dic-
tar un acto administrativo 8 5; 9 38; 10 29 b; 11 52; 12 7, 16, 22 y ss.; 19 6
—— Estructura (Aufbau) 10 29 c.
Pretensión vecinal (Nachbarklage).
—— urbanística (baurechtliche –) 8 9, 12; 9 66; 11 67, 69; 16 29.
Presupuesto (Haushaltsplan) 4 8; 6 14; 16 2, 11, 21, 22.

Primacía de la ley (Gesetzesvorrang o Vorrang des Gesetzes) 4 7; 6 1, 2, 9;
10 14; 14 34.
Primacía en la aplicación (Anwendungsvorrang) 4 50, 65; 8 11.
Principio de certeza o determinación (Bestimmtheitsgebot) 10 18; 13 2, 12.
Principio de igualdad (Gleichheitssatz) 7 9, 23; 24 21, 24, 30, 31.
Principio de instrucción de oficio (Untersuchungsgrundsatz) 10 30; 15 21;
19 17, 18.
Principio de la contracorriente (Gegenstromprinzip) 16 4.
Principio de legalidad (Legalitätsprinzip) 19 16.
Principio de necesidad (Erforderlichkeit) 7 23; 11 42; 20 17, 19.
Véase, también, principio de proporcionalidad (s. a. Verhältnismäβigkeit).
Principio de oportunidad (Opportunitätsprinzip) 19 16.
Principio de proporcionalidad (Verhältnismäßigkeit) 4 28; 7 23; 10 17; 11 42;
15 12; 20 17, 19.
Principio de protección de la confianza, véase, protección de la confianza.
Principio del Estado de derecho (Rechtsstaatsprinzip) 2 16; 4 17; 6 6, 7, 19;
11 22; 13 12; 19 9, 24.
Principio del Estado social (Sozialstaatsprinzip) 2 6, 16; 8 4, 14; 11 22.
Principio democrático (Demokratieprinzip) 4 23; 6 5, 7, 19.
Principio dispositivo (Dispositionsprinzip o Verfügungsprinzip) 19 16.
Principio inquisitivo (Offizialprinzip) 19 16.
Principios generales del derecho (allgemeine Rechtsgrundsätze) 3 30; 4 29.
Principios generales del derecho administrativo (Allgemeine Grundsätze des
Verwaltungsrechts) 3 2; 4 1, 29 y ss.; 5 9, 24; 7 23; 11 25; 14 3.
Privatización (Privatisierung) 23 60 y ss.


—— De la Bundesbahn (der Bundesbahn) 3 27.

—— De la Bundespost (der Bundespost) 3 27.
Procedimiento administrativo (Verwaltungsverfahren) 6 21; 19 1 y ss.

—— General (allgemeines) 19 3.
—— Formalizado (förmliches) 19 4.
—— Procedimiento en masa (Massenverfahren) 18 7.
—— Plurifásico (mehrstufiges –) 19 7 a y ss.
—— Procedimiento integrado para la aprobación de planes (Planfestste-
llungsverfahren) 19 5.
—— Procedimiento de recurso en vía administrativa (Rechtsbehelfsver-
fahren) 10 28; 19 6
Deberes procedimentales (Verfahrenspflichten) 19 25.

Derechos procedimentales (Verfahrensrechte) 19 20 y ss.
Desarrollo del Ablauf des 19 16 y ss.
Interesados (Beteiligte) 19 11 y ss.
Tutela judicial (Rechtsschutz) 19 26.
Vicio del procedimiento (Verfahrensfehler) 10 38 y ss.; 19 26; 25 26.
Procedimiento de autorización de una instalación (Anlagengenehmigungs-
verfahren) 19 4.
Procedimiento de reclutamiento (Musterungsverfahren) 19 4.
Procedimiento de recurso en vía administrativa (Widerspruchsverfahren) 7
18; 10 28, 29, 39; 11 69, 71; 19 6, 20.
Reintegro de los gastos en el Kostenerstattung im 19 6.
Procedimiento de solicitud (Antragsverfahren) 19 7 b.
Procedimiento ejecutivo (Zwangsverfahren) 20 20 y ss.
Procedimiento en estrella (Sternverfahren) 19 7 e.
Procedimiento en masa (Massenverfahren) 18 7; 19 7.
Procedimiento expropiatorio (Enteignungsverfahren) 19 4.
Procedimiento libre de licencia en el derecho urbanístico (Freistellungsver-
fahren im Baurecht) 9 51; 19 2.
Procura existencial (Daseinsvorsorge) 1 16 a; 23 14.
Prohibición (Verbot):
—— Bajo reserva de autorización (mit Erbaubnisvorbehalt) 9 51 y ss.

—— Bajo reserva de exoneración (mit Befreiungsvorbehalt) 9 55.


—— Bajo reserva de notificación (mit Anzeigevorbehalt) 9 54.
Prohibición de actividades empresariales (Gewerbeverbot) 11 52.

Prohibición de combinación (Kopplungsverbot) 14 13, 17, 34.
Prohibición de entrada o permanencia en un edificio (Hausverbot) 3 24.
Prohibición legal (Verbotsgesetz) 14 41 y ss., 47, 51.
Promesa (Zusage) 9 61a;14 20.
Promesa de dictar un acto administrativo (Zusicherung) 9 58 y ss.; 14 20, 49.
Proporcionalidad (Verhältnismäßigkeit) 4 28; 7 23; 10 17; 11 42; 15 12; 20
17, 19.
Protección de datos personales (Datenschutz) 18 20 y 21.
Protección de la confianza (Vertrauensschutz) 2 17; 11 21 y ss.
Fundamento de la protección de la confianza (Grundlage des Vertrauensschut-
zes) 11 22.
—— y convenio administrativo (und Verwaltungsvertrag) 14 49.

—— e instrucciones administrativas (und Verwaltungsvorschriften) 24 24,
30, 31.
—— y mantenimiento del planeamiento (und Planforbestand) 16 29 y 30.
—— y retroactividad de las leyes (und Rückwirkung von Gesetzen) 16 30.
—— y revisión de oficio de actos administrativos favorables (und Rückna-
hme begünstigender Verwaltungsakte) 11 21 y ss., 33.
—— y revocación de actos administrativos favorables (und Widerruf be-
günstigender Verwaltungsakte) 11 39 y ss.; 12 27.
—— en el caso de ayudas contrarias al Derecho comunitario (bei gemeins-
chaftsrechtswidrigen Beihilfen) 11 38 b, c.
Público, interés (öffentliches Interesse) 1 10; 7 28, 32; 8 8; 11 44; 16 28; 19

5, 20, 22.
Radiodifusión (Rundfunk) 3 9, 23; 5 22.
11 48, 54 y ss.
Recurso administrativo (Widerspruch) 10 23, 28 y 29.
Reducción de la discrecionalidad a cero (Ermessensreduzierung auf Null) 7
24, 25, 49; 8 15; 10 40 y ss.; 11 48, 62, 63, 65; 19 16.
Reforma del derecho alemán de obligaciones (Schuldrechtsreform) 3 29.
—— Convenio administrativo 14 52, 54, 57.


Véase, también, prescripción (s. auch Verjährung).

Reglamento (Rechtsverordnung) 4 16 y ss.; 13 1 y ss.
Colaboración de otros órganos en la emanación de un Mitwirkung weiterer
Organe beim Erlaß einer 13 10 y 11.
Competencia (Zuständigkeit) 13 9.
—— Con valor de ley (gesetzesvertretende) 4 46.
Concepto 4 16; 13 1.
Control normativo (Normenkontrolle) 4 57; 13 18.
Derecho de los Länder (Landesrecht) 4 39; 13 4.
Derecho federal (Bundesrecht) 4 39; 13 4.
Discrecionalidad (Ermessen) 7 63; 13 15.
Forma (Form) 13 12.
Fundamento de la habilitación (Ermächtigungsgrundlage) 13 6 y ss.
Fundamentos constitucionales (Verfassungsrechtliche Grundlagen) 4 17.
—— Modificativo de la ley (gesetzesändernde) 4 46.

—— En sentido sólo formal (nur formelle) 4 16.
Procedimiento de elaboración de reglamentos (Verfahren beim Erlaß von)

13 10 y 11.
Publicación (Verkündung) 13 13.
Tutela judicial (Rechtschutz) 13 18 y 19.
Reglamento de policía (Polizeiverordnung) 4 19, 47, 51; 13 5.
Reglamento del establecimiento o servicio públicos (Anstaltsordnung) 6 17;
9 34; 24 14.
Reglamento especial (Sonderverordnung) 4 36; 8 31; 24 14.
Reglamento interno (Geschäftsordnung) 34 4; 24 12, 13.
Regulación (Regelung).
Abstracta-individual (abstrakt-individuell) 9 20.
Concreta-general (konkre-generell) 9 17, 18.
Concreta-individual (konkret-individuell) 9 15, 16.
Regulación de un caso concreto (Einzelfallregelung) 9 14 y ss.
Véase, también, acto administrativo.
Regulaciones de uso (Benutzungsordnung) 9 34.
Reintegro a la Administración de cantidades indebidamente recibidas por los
servidores públicos (Rückgriff des Dienstherrn) 10 7.
Relación de servicio (Betriebsverhältnis) 9 28.


Relación de sujeción especial (Besonderes Gewaltverhältnis) 6 17 y ss.; 8 26

y ss.; 9 29, 34; 24 14.
Relación escolar (Schulverhältnis) 6 19, 20.
Relación fundamental (orgánica) (Grundverhältnis) 9 28.
Relación jurídica (Rechtsverhältnis) 8 16 y ss.; 28 2 y ss.
Relación jurídica especial (Sonderrechtsverhältnis) 6 17 y ss.; 8 26 y ss.; 9 29
Véase, también, relación de sujeción especial (s. a. Gewaltverhältnis, beson-
deres).
Relación jurídico-administrativa (Verwaltungsrechtsverhältnis) 8 16 y ss.; 21 3.
Relación obligatoria jurídico-administrativa (verwaltungsrechtliche Schuld-
verhältnisse) 8 22; 10 7; 26 39, 46; 29 2 y ss.
Relación obligatoria jurídico-tributaria (Steuerschuldverhältnis) 8 21.
Relación penitenciaria (Strafgefangenenverhältnis) 6 18.
Relaciones de vecindad, derecho privado regulador de las (Nachbarrecht,
privatrechtliches) 3 1.
Relaciones jurídicas internas de los empleados públicos (Innenrechtsverhält-
nis der Amtswalter) 3 5; 9 28; 21 41.
Remisión legal (Verweisung, gesetzliche) 3 29; 5 17 y ss.
Renuncia (Verzicht) 14 34.
Reparto de asuntos (Geschäftsverteilung) 24 8, 28.
Representación (Vertretung).
Derecho a la representación letrada en el procedimiento administrativo (Re-
cht auf anwaltliche Vertretung im Verwaltungsverfahren) 19 24.
Representación en procedimientos en masa (Vertretung im Massenverfahren)
19 7.
Representante (Bevollmächtigter) 19 24.
Representante o delegado del Estado (Staatskommissar) 9 56.
Representante sin poder de representación (Vertreter ohne Vertretungsmacht)
14 39.
República Democrática Alemana (DDR) 2 18 y ss.
Derecho local (Kommunalrecht) 2 21.
Derecho administrativo (Verwaltungsrecht) 2 18 y ss.
Requerimiento de pago (Zahlungsaufforderung) 9 8; 10 7.
Rescisión (Kündigung) 9 12; 10 8; 14 37, 53 y 54; 16 1, 31.
Reserva de autorización (Genehmigungsvorbehalt) 9 51.
Reserva de comunicación (Anzeigevorbehalt) 9 51, 54.
Reserva de ley (Vorbehalt des Gesetzes o Gesetzesvorbehalt) 2 5; 4 17, 22; 6
1, 3 y ss.; 14 34; 15 12 y 13; 24 5, 11, 25.


—— Institucional (institutioneller ) 6 21.
Reserva de modo (Auflagevorbehalt) 12 14.

Reserva de revocación (Widerrufsvorbehalt) 11 19, 41, 45a; 12 7, 8.
Resolución de incorporación a un Municipio (Eingemeindungsbeschluß) 4
16.
Resolución de recurso administrativo (Widerspruchsbescheid) 10 28.
Resolución previa (Vorbescheid) 9 9; 19 26.
Resoluciones de concesión de ayudas (Zuwendungsbescheid) 11 10a, 44.
Responsabilidad patrimonial de la Administración por ejercicio del cargo
(Amtshaftung) 3 12; 9 30; 14 57; 19 23; 25 2 y ss.
Responsabilidad por productos (Produkthaftung) 15 13 b.
Retirada de vehículos por la grúa (Abschleppen von Kraftfahrzeugen).
Presupuestos 9 36a.
Retroactividad (Rückwirkung):
—— De actos administrativos (von Verwaltungsakten) 10 24.

—— De leyes (von Gesetzen) 10 3; 16 30.
—— De Ordenanzas (von Satzungen) 10 3.
Revisión de oficio de actos administrativos (Rucknahme von Verwal-

tungsakten) 11 10 y ss.
—— De ayudas de Estado contrarias al Derecho comunitario (gemeins-

chaftsrechtswidriger Beihilfebescheide) 11 38a y ss.
—— Desfavorables (belastender) 11 47 y 48.
—— Favorables (begünstigender) 11 21 y ss.
—— Licencia urbanística (Baugenehmigung) 11 10.
Revocación (Widerruf).
—— De actos administrativos (von Verwaltungsakten) 11 10 y ss., 39 y

ss., 49 ff.

Seguridad jurídica (Rechtssicherheit) 11 22.
Semáforo (Ampelanlage Verkehrsampel) 9 35, 36.
Señales de tráfico (Verkehrszeichen) 9 21, 36 y ss.


Notificación de las señales de tráfico (Bekanntgabe der Verkehrszeichen) 9

36b.
Separación de poderes (Gewaltenteilung) 1 3; 2 5; 16 12; 24 25.
Servicios y establecimientos públicos (Einrichtungen, öffentliche).
Acceso a los Zulassung zu öffentlichen Einrichtungen 3 26; 17 2.
Derecho de acceso a los Recht auf Zugang zur 3 26; 17 2.
Regulación de la utilización (Benutzungsregelung) 9 34; 24 14.
Situación de urgencia (Eilfall) 20 25.
Solicitud (Antrag) 19 4, 16.
Solicitud de recusación (Befangenheitsantrag) 19 26.
Sometimiento a la ejecución forzosa (Unterwerfung unter die Zwangsvolls-
treckung) 14 56; 20 8.
Subdelegación (Subdelegation) 13 9.
Subsunción (Subsumtion) 7 2, 33.
Subvención (Subvention) 3 30; 5 20; 6 3, 14; 11 10a, 24, 28, 40, 44a; 14 12,
14, 57; 16 34; 17 3 y ss. I, 33; 19 20; 24 20, 24.
Clases (Arten) 17 6.
Concepto (Begriff) 8 24; 17 3 y ss.
—— Contraria al derecho comunitario (gemeinschaftsrechtswidrige) 11

38a y ss.; 14 43 y ss.
Convenio de subvención (Subventionsvertrag) 14 12, 14, 57; 17 22 y 23.

Derecho al reintegro (Anspruch auf Rückerstattung) 10 7.
Directrices de la subvención (Subventionsrichtlinie) 11 18; 17 10; 24 11, 20
y ss.
Pretensión para obtener una subvención (Klage auf) 17 31.
Reintegro 11, 36.
—— Y derecho comunitario europeo (und europäisches Gemeinschaftsre-

cht) 11 38 a y ss.; 14 43 a; 17 35.
—— Y Reserva de ley (und Gesetzesvorbehalt) 6 3, 14.
Relación subvencional (Subventionsverhältnis) 8 24; 17 11 y ss.

Resolución de concesión de la subvención (Subventionsbescheid) 9 46; 17
11 y ss.
Revisión de oficio (Rücknahme) 11 24, 28 y ss.
Revocación (Widerruf) 11 44, 44a.
Supresión de la subvención (Subventionsabbau) 16 34.


Subvención de prestación (Leistungssubvention) 17 4.

Subvenciones de ahorro (Verschonungssubventionen) 17 4.
Sucesión jurídica (Rechtsnachfolge) 9 56.
Supervisión de servicio (Dienstaufsicht) 24 18.
Supervisión especializada (Fachaufsicht) 24 18.
Supervisión jurídica (Rechtsaufsicht) 4 47; 9 1; 16 24.
Supletoriedad (Subsidiarität). De la Ley federal de procedimiento adminis-
trativo (des VwVfG) 5 15 y ss., 22.
Suspensión de los encargos (Auftragssperre) 9 27.
Teoría de la atribución (Zuordnungstheorie) 3 17, 18.
Teoría de la evidencia (Evidenztheorie) 10 31.
Teoría de la subordinación (Subordinationstheorie) 3 16.
Teoría de la sujeción (Subjektionstheorie) 3 16.
Teoría de la tradición (Traditionstheorie) 3 19.
Teoría de los destinatarios (Adressatentheorie) 10 29.
Teoría de los dos niveles (Zwei-Stufen-Theorie) 3 26; 9 12; 17 2, 11 y ss., 31.
Teoría de los intereses (Interessentheorie) 3 15.
Teoría del contenido esencial (Wesentlichkeitstheorie) 6 11 y s., 19 y ss.
Teoría del derecho exorbitante (Sonderrechtstheorie) 3 17, 18.
Teoría del Fisco (Fiskustheorie) 2 4.
Teoría del reverso (Kehrseitentheorie) 10 7b.
Teoría del sujeto (Subjektstheorie) 3 17, 18.
Titular de un puesto de trabajo administrativo (Amtswalter) 9 28.
Tráfico, participación en el (Straßenverkehr, Teilnahme am allgemeinen –) 3
22; 15 2; 26 12, 21, 31, 54.
Trámites, o actos de trámite (Verfahrenshandlungen) 9 9; 19 26.
Transacción procesal (Prozeßvergleich) 14 16.
Véase, también, convenio de transacción (s. a. Vergleichsvertrag).
Traslado externo de un funcionario (Versetzung eines Beamten) 9 28.
Traslado interno de un funcionario (Umsetzung eines Beamten) 9 28.
Tratado (Staatsvertrag) 14 7.
Tratado de unificación (Einigungsvertrag) 2 22 y ss.
Tratados internacionales (völkerrechtliche Verträge) 14 7.
Tratamiento de datos (Datenverarbeitung) 18 1 y ss.
Tribunal Constitucional Federal (Bundesverfassungsgericht).
Jurisprudencia “mientras“ (“Solange“-Rechtsprechung) 4 67 y 68.
Monopolio de rechazo (Verwerfungsmonopol) 4 54.


Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas [Europäischer Gerichts-

hof (EuGH)] 2 32; 4 52.
Tribunales ordinarios (Gerichte, ordentliche) 3 7; 20 11.
Tributos locales (Kommunalabgaben) 5 22; 14 3.
Tutela judicial (Rechtsschutz) 10 8; 19 9:
—— Frente a actos administrativos (bei Verwaltungsakten) 10 26 y ss.

—— Frente a cláusulas accesorias (bei Nebenbestimmungen) 12 22 y ss.
—— Frente a la actividad material (bei Realakten) 157.
—— Frente a la ejecución administrativa (bei Verwaltungsvollstreckung)
20 11 y 12, 24.
—— Frente a modos desfavorables (bei belastender Auflage) 12 13, 23 y
ss.
—— Frente a reglamentos (bei Rechtsverordnungen) 13 18.
—— Frente a vicios de procedimiento (bei Verfahrensfehlern) 19 26.
Tutela judicial cautelar (Vorläufiger Rechtsschutz) 10 23, 30a y ss.

Universidad (Universität) 4 14.
Unión Europea (Europäische Union) 2 7, 29.
Uso común (Gemeingebrauch) 9 33.
Utilización de los servicios y establecimientos públicos (Anstaltsnutzung) 3
9, 26; 8 21; 14 12; 20 2.
Mecanismos de reacción ante perturbaciones de la Störungsabwehr bei 3 24.
Vía judicial (Rechtsweg) 3 12; 9 38; 11 38; 14 55 y ss.
Vicio en el ejercicio de potestades discrecionales (Ermessensfehler) 7 8 y ss.,
24, 54; 8 15; 10 16, 37, 41; 11 61, 63, 64; 16 33.
Clases (Arten von -) 7 19 y ss.
Vicio o infracción del procedimiento (Verfahrensfehler) 5 5 a; 10 39 y ss.;
19 26; 25 26.
Vinculación a las declaraciones contenidas en el acto administrativo (Fest-
stellungswirkung) 11 8.
Vinculación al acto administrativo como presupuesto de hecho (Tatbestands-
wirkung) 11 8.
Vista del expediente (Akteneinsicht) 19 21 y ss., 26.


Derecho administrativo alemán, editado por el Ins-
tituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, se
terminó de imprimir el 25 de junio de 2012 en Edi-
torial Cromo Color S. A. de C. V. Miravalle 703, col.
Portales, delegación Benito Juárez, 03570 México,
D. F. Se utilizó tipo Times New Roman de 9, 10 y
11 puntos. En esta edición se empleó papel cultural
70 x 95 de 50 kilos para los interiores y cartulina
sulfatada de 14 puntos para los forros; consta de 500
ejemplares (impresión offset).

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Derecho administrativo alemán

Derecho Administrativo Alemán.indb 3 16/08/2012 13:12:38

Derecho Administrativo Alemán.indb 4 16/08/2012 13:12:38

Traducido del original alemán

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

Derecho Administrativo Alemán.indb 5 16/08/2012 13:12:39

Derecho Administrativo Alemán.indb 6 16/08/2012 13:12:39

Lista de abreviaturas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXI

Administración pública y derecho administrativo . . . . . . . . . . . . . . . 1

II. Bases históricas de la administración pública y del derecho admi-

Derecho Administrativo Alemán.indb 7 16/08/2012 13:12:39

A. La administración en el Estado absoluto de los siglos XVII y

III. El derecho de la administración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27

Derecho Administrativo Alemán.indb 8 16/08/2012 13:12:39

IV. Las fuentes del derecho administrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64

5. Instrucciones administrativas y reglamentos especiales . . . . . . 80

V. La Ley de Procedimiento Administrativo (VwVfG) . . . . . . . . . . . 97

Derecho Administrativo Alemán.indb 9 16/08/2012 13:12:39

D. Modificaciones de la VwVfG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101

Conceptos fundamentales del derecho administrativo . . . . . . . . . . . . 113

I. El principio de legalidad de la administración . . . . . . . . . . . . . . . 113

II. Discrecionalidad y conceptos jurídicos indeterminados . . . . . . . . 129

Derecho Administrativo Alemán.indb 10 16/08/2012 13:12:39

F. La reducción de la discrecionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140

III. El derecho público subjetivo y la relación jurídico-administrativa 160

Conceptos fundamentales del derecho administrativo formas de actua-

Derecho Administrativo Alemán.indb 11 16/08/2012 13:12:39

I. Concepto, significación y clases de actos administrativos . . . . . . 184

Derecho Administrativo Alemán.indb 12 16/08/2012 13:12:39

II. El acto administrativo antijurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239

1. Las condiciones de validez del acto administrativo . . . . . . . . . 240

III. Firmeza, revisión de oficio y revocación de los actos administra-

Derecho Administrativo Alemán.indb 13 16/08/2012 13:12:39

E. Vinculación al acto administrativo como presupuesto de hecho

Derecho Administrativo Alemán.indb 14 16/08/2012 13:12:39

B. Anulación y revocación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329

IV. Las cláusulas accesorias de los actos administrativos, en particu-

La actividad administrativa. Las restantesformas de actuación . . . . . 349

Derecho Administrativo Alemán.indb 15 16/08/2012 13:12:39

II. El convenio administrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359

III. Actividad Material de la Administración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 406

Derecho Administrativo Alemán.indb 16 16/08/2012 13:12:40

2. Referencia jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 406

IV. El plan y la planificación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 418

1. Perspectiva general y significado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 418

3. La garantía del plan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 428

V. Actividad sujeta al derecho privado administrativo; subvención;

Derecho Administrativo Alemán.indb 17 16/08/2012 13:12:40

3. El préstamo subvencional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 442

VI. La automatización de la actividad administrativa . . . . . . . . . . . . 457

3. La Administración electrónica (e-administración) . . . . . . . . . . 463

Procedimiento administrativo y ejecución forzosa administrativa . . . 469

I. Principios del procedimiento administrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . 469

Derecho Administrativo Alemán.indb 18 16/08/2012 13:12:40

2. Los interesados en el procedimiento administrativo . . . . . . . . . 481

II. La ejecución forzosa administrativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 500

III. Instrucciones Administrativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 516

Derecho Administrativo Alemán.indb 19 16/08/2012 13:12:40

Derecho Administrativo Alemán.indb 20 16/08/2012 13:12:40

Derecho Administrativo Alemán.indb 578 16/08/2012 13:13:25

Las leyes federales pueden encontrarse, entre otras, en las siguientes

ABl. Amtsblatt [diario oficial]

DR © 2012, Universidad Nacional Autónoma de México,

Derecho Administrativo Alemán.indb 21 16/08/2012 13:12:40