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Sexta edición
1998
Primera Parte
Capitulo I
Capitulo II
Capítulo III
CARACTERISTICAS ESENCIALES
GENERICAS
1. La incorporación..............................................................................................
a) Título - valor como bien mueble ...........................................................
b) Concepto de valor electrónico .............................................................
2. La literalidad ...................................................................................................
3. La autonomía...................................................................................................
4. La legitimación ................................................................................................
5. LA circulación..................................................................................................
6. La legalidad o tipicidad cambiaria .................................................................
7. La indivisibilidad ..............................................................................................
Capítulo IV
REQUISITOS FORMALES
GENERICOS
1. Concepto.........................................................................................................
2. LA mención del derecho .................................................................................
a) Debe constar por escrito ......................................................................
b) El escrito debe ser indivisible ..............................................................
c) Debe estar en castellano .....................................................................
d) No exige fórmulas o expresiones sacramentales ..............................
e) Contenido del derecho ........................................................................
f) Debe mencionarse la cantidad .............................................................
3. Firma del suscriptor .......................................................................................
a) Importancia y noción ............................................................................
b) Presunción de autenticidad ..................................................................
c) Clases de firmas .................................................................................
1) Firmas por medios mecánicos ................................................
2) Firma del mandatario o representante ....................................
a’) Firma del mandatario o representante .......................
b’) Suscripción por mandatario o representante aparente
3) Firma sin autorización o sin poder ...........................................
4) Firma en procuración o al cobro ..............................................
5) Firma a ruego ............................................................................
6) Firma de los ciegos ...................................................................
7) Firma por acomodamiento o de favor ....................................
8) Firma en blanco .........................................................................
4. Lugar de cumplimiento ...................................................................................
5. Fecha y lugar de creación (entrega) ...............................................................
Capítulo V
Capítulo VI
Capítulo VII
Capítulo VIII
EL AVAL
Capítulo IX
Capítulo X
Capítulo XI
TÍTULOS IMPROPIOS O DE SIMPLE LEGITIMACIÓN
Segunda parte
Capítulo XII
LA LETRA DE CAMBIO
Capítulo XIII
EL PAGARÉ
1.Noción .................................................................................................
2.Características ...................................................................................
3.Sujetos ................................................................................................
4.Requisitos ..........................................................................................
4.1.Esenciales ......................................................................................
a). La promesa incondicional de pagar una suma determinada de
dinero .........................................................................................................
b). La indicación de ser pagadero a la orden o al portador ..
c). Nombre de la persona a quien debe hacerse el pago ............
d). Forma de vencimiento ............................................................
e). Firma de otorgante y mención del derecho .............................
4.2. Requisitos no esenciales .................................................................
5. Diferencias entre la letra de cambio y el pagaré..........................................
6. Normas de la letra de cambio aplicables al pagaré ...............................
7. Aceleración del pago ...................................................................................
a) Aceleración convencional de pago o cláusula aceleratoria ......
b) Aceleración forzosa del pago .......................................................
8. Pagarés en Upacs. ........................................................................
Capítulo XIV
EL CHEQUE
1. Concepto ............................................................................................
2.Sujetos .................................................................................................
3. Requisitos esenciales del cheque ..................................................
a). Formularios impresos .....................................................................
b). Orden incondicional de pagar una suma determinada de dinero ..
c). Nombre del banco librado ..............................................................
d). Indicación de ser pagadero a la orden o al portador ..................
e). Mención del derecho y firma del suscriptor ..................................
f). Fecha ..................................................................................................
4. Requisitos no esenciales al cheque ...............................................
5. De la provisión de fondos. De la autorización del librado para girar
cheques........................................................................................................
Cheques pagados en sobregiro ....................................................
6. Teorías sobre la naturaleza jurídica del cheque ...........................
a). El cheque como mandato ..............................................................
b). El cheque como cesión de crédito ...............................................
c). El cheque como estipulación a favor o en cargo de terceros ....
d). El cheque como medio de pago ...................................................
7. Diferencias entre el cheque y la letra de cambio .........................
8. Pago, protesto y sanciones e intereses por no pago del cheque .
a). Presentación para el pago. Oportunidad ......................................
b). Efectos de la no presentación oportuna ........................................
c). Modos de presentación para el pago ............................................
d). Pago parcial ......................................................................................
e).Protesto ..............................................................................................
f). Sanción al librado por no pago o no ofrecer el pago parcial ......
g). Muerte o incapacidad del librador ................................................
h). Sanción al librador por el no pago del cheque ............................
1). Oportunidad para causar la sanción ......................................
2). Responsable de la sanción ....................................................
3). Exigibilidad de la sanción .......................................................
4). Perjuicios al tenedor del cheque .............................................
i). Renovación de cheque ....................................................................
j). Intereses moratorios en favor del tenedor del cheque impagado .....
9. Responsabilidad del librado al pagar el cheque
Falso o con enmendaduras .................................................................
10. Caducidad y prescripción de la acción cambiaria en los cheques ..
a). Caducidad a favor del librador y sus avalistas ............................
b). Caducidad a favor de los endosantes y sus avalistas ................
c). Prescripción de la acción cambiaria ...........................................
11. Modalidades del cheque ..............................................................
a). Cheques no negociables ...............................................................
b). Cheque cruzado ..............................................................................
c). Cheque para abono en cuenta ......................................................
Noción................................................................................................
Características .................................................................................
Pago irregular de un cheque para abono en cuenta ...................
d). Cheque certificado ..........................................................................
Noción...............................................................................................
Características .................................................................................
Efectos de la certificación ..............................................................
e). Cheque con provisión garantizada de fondos..............................
Noción..............................................................................................
Características ................................................................................
Efectos de cheque con provisión garantizada de fondos ...........
f). Cheque de gerencia, circular o de caja ........................................
Noción...............................................................................................
Características .................................................................................
g). Cheque de viajero ..........................................................................
Noción ..............................................................................................
Características .................................................................................
h). Cheque fiscal ....................................................................................
Noción................................................................................................
Características .................................................................................
12. Acción penal del cheque ...............................................................
a). Procedencia de la acción penal ...................................................
1). Emisión de cheques a la vista sin provisión suficiente de
fondos...................................................................................
2). Transferencia de cheques sin provisión suficiente de fondos
3). Orden injustificada de no pago posterior a la emisión ..........
b). Improcedencia de la acción penal ..................................................
c). Cesación de la acción penal ...........................................................
d). Imposibilidad de iniciar la acción penal ..........................................
Capítulo XV
FACTURAS CAMBIARIAS
1.Características ..........................................................................................
2. Factura cambiaria de compraventa .....................................................
a). Noción ..............................................................................................
b). Presupuestos .....................................................................................
c). Requisitos para su validez .................................................................
3. Factura cambiaria de transporte ..........................................................
a). Noción ................................................................................................
b). Presupuestos .....................................................................................
4. Aceptación de la factura cambiaria .....................................................
5. Diferencia entre la factura cambiaria y la letra de cambio ...............
6. Factura cambiaria de compraventa - ¿Documento original o copia al
carbón?.
Capítulo XVI
1.Noción .............................................................................................................
2.Características ...............................................................................................
3.Requisitos .......................................................................................................
a). Requisitos de la carta de porte o conocimiento de embarque terrestre
o aéreo
b). Requisitos de la carta de porte o conocimiento de embarque marítimo
.
1. Funciones del conocimiento de embarque por vía marítima..................
Capítulo XVII
1.Noción...............................................................................................................
2.Características .................................................................................................
1). Negociación separada ......................................................................
2). Negociación conjunta ........................................................................
3. Requisitos del certificado de depósito y del bono de prenda .......................
a). Requisitos del certificado de depósito ..............................................
b). Requisitos del bono de prenda ..........................................................
4. Acciones que tiene el tenedor del bono de prenda ......................................
a). Cobro mediante subasta ....................................................................
1). Anotación o protesto ..............................................................
2).Subasta......................................................................................
b). Cobro parcial del bono de prenda mediante acción cambiaria ..........
c). Cobro mediante acción cambiaria directa ..........................................
5. Acción del último tenedor del certificado de depósito ...................................
6. Remisión a la letra de cambio .......................................................................
Capítulo XVIII
DE LOS BONOS
1. Noción ...........................................................................................................
2. Características ..............................................................................................
a). Capacidad de la emisión .................................................................
b). Tipo de bonos ...................................................................................
1). Bonos con garantía y sin ella .................................................
2). Bonos con primas ...................................................................
3). Bonos con interés fijo o variable ............................................
4). Bonos ordinarios convertibles en acciones o con cupones
para suscribir acciones ................................................................
a. Bonos convertibles en acciones a opción del
inversionista
b. Bonos obligatoriamente convertibles en acciones ......
c. Bonos convertibles en acciones con sujeción al derecho
de preferencia .
d. Bonos con cupones para suscribir acciones ..............
c). Vencimiento ......................................................................................
d). Naturaleza de los bonos ....................................................................
e). Forma de emisión .............................................................................
3. Requisitos que deben contener los títulos de bonos y cupones ...................
4. Exigibilidad o reembolso de los bonos ........................................................
5. Presupuestos para que los bonos sean puestos en circulación ..................
a). La emisión .........................................................................................
b). Prospecto ...........................................................................................
c). Representante legal de los tenedores de bonos ...............................
d). Autorización Estatal ...........................................................................
e). Contrato de emisión ..........................................................................
f). Colocación y suscriptores de los bonos ............................................
6. Diferencia entre bonos y acciones (sociedades por acciones ) ...................
Capítulo XIX
Tercera parte
LA ACCIÓN CAMBIARIA
Capítulo XX
LA ACCIÓN CAMBIARIA
1. Generalidades ...............................................................................................
2. El título-valor un título ejecutivo .....................................................................
3. Procedencia de la acción cambiaria ..........................................................
a). Falta de aceptación ..........................................................................
b). Aceptación parcial ............................................................................
c). Falta de pago parcial ........................................................................
d). Proceso de liquidación obligatoria, estado de liquidación,
concurso de acreedores ................................................................
4. Denominaciones o tipos de la acción cambiaria ......................................
5. Pretensiones en la acción cambiaria ...........................................................
6. Solidaridad en el título-valor ..........................................................................
7. Caducidad y prescripción de la acción cambiaria .....................................
a). Caducidad ...........................................................................................
b). Prescripción .......................................................................................
c). Diferencias entre la caducidad y prescripción. Características .
1). Transcurso del tiempo ...........................................................
2). A favor de quién se predica ..................................................
3). Interrupción .............................................................................
a) Interrupción Natural ......................................................
b) Interrupción Civil ............................................................
3.1. Interrupción de la prescripción desde la fecha de
presentación de la demanda .......................
3.2 . Interrupción a partir de la fecha de notificación al
demandado ..................................................
3.3. Efectos de la interrupción ......................................
4). Suspensión .............................................................................
5). Renuncia ................................................................................
6). Declaración oficiosa ...............................................................
8. Excepciones contra la acción cambiaria ......................................................
a). Las que se fundan en no haber sido el demandado
quien suscribió el título ...................................................................
b). Las que se fundan en la incapacidad del demandado en el
momento de suscribir el título-valor .................................................
c). La de falta de representación o del poder bastante de quien
haya suscrito el título a nombre del demandado ..............................
d). Las fundadas en la omisión de los requisitos que el título
deba contener y que la ley no supla expresamente ..........................
e). Las que se fundan en la alteración del título, sin perjuicio de
lo dispuesto respecto de los signatarios posteriores .....................
f). Las fundadas en la no negociabilidad del título ...............................
g). Las que se funden en quitas o en pago total o parcial siempre
que consten en el título .....................................................................
h). Las que se funden en la consignación del importe del título conforme
a la ley o en el depósito del mismo importe hecho en los términos de
este título .............................................................................
i). Las de prescripción o caducidad y las que se basen en la falta de
requisitos necesarios para el ejercicio de la acción ........................
k). Las que se deriven de la falta de entrega del título o de la entrega
sin intención de hacerlo negociable contra quien sea tenedor de
buena fe ............................................................................................
l). Las derivadas del negocio jurídico que dio origen a la creación o
transferencia del título, contra el demandante que haya sido parte
en el respectivo negocio o contra cualquier otro demandante que
no sea tenedor de buena fe exenta de culpa ...................................
m). Las demás personales que pudiere oponer el demandado
contra el actor ..................................................................................
9. Otras formas de pago diferentes del forzado mediante acción cambiaria ..
Capítulo XXI
1. Introducción ..................................................................................................
2. Artículo 882: No hay estipulación en contrario de las partes ....................
a) Primer inciso .......................................................................................
b) Acciones cambiarias y acciones causales, segundo inciso art. 882 .
c) Extinción de la obligación originaria. ...............................................
d) Acción de enriquecimiento sin causa ...............................................
1). Requisitos ................................................................................
2). Prescripción ............................................................................
3. Las partes estipulan cosa diferente del pago condicional ...................
Capítulo XXII
DE LOS TITULOS-VALORES
EN GENERAL
CAPITULO I
1. EN EL ÁMBITO UNIVERSAL
En el siglo XIII el pagaré cambiario del año 1145 se convierte, sin llegar a
desaparecer, en una letra de cambio, pues la promesa de pago del cambista
contenida en la cláusula de cambio trayecticio pasa a ser un mandato de pago.
El librado, es decir, la persona obligada a hacer el pago, no solamente era el
socio mandatario o corresponsal del cambista sino también podía ser deudor
suyo y además se requería la aceptación expresa del librado.
2. EN COLOMBIA
En el año de 1858 hubo una comisión encabezada por el señor Emilio Robledo
Uribe, que revisó las leyes cambiarias y adoptó un proyecto de ley que
simplemente no hacía sino ampliar y corregir la ley 46 de 1923, proyect6o que
fue archivado en el Congreso. Años más tarde, mediante la ley 16 de 1968, el
Gobierno Nacional recibió autorizaciones del Congreso de la República para
elaborar un nuevo Código del comercio. Se nombró una comisión de juristas
que sometió a su consideración además del proyecto de ley de 1958 el proyecto
“Intal”, el cual fue aprobado prácticamente en lo fundamental pero con ligeras
modificaciones que llevaban en parte las orientaciones del sistema anglosajón
de la Ley Uniforme de Ginebra de 1930 o sistema europeo y la corriente
colombiana al respecto. Este proyecto se convirtió en el decreto extraordinario
410 del 27 de marzo de 1971, que empezó a regir a partir del primero de enero
de 1972 y que en su título III del libro tercero contiene una regulación general y
específica sobre los títulos-valores.
CAPITULO II
1. CONCEPTO Y TERMINOLOGÍA
Por ser un negocio jurídico unilateral es fuente de las obligaciones junto con los
contratos, los hechos ilícitos y la ley, pues contiene derecho o una prestación, o
la promesa u orden de una prestación que es de dar.
b).- Es un documento.
1.- Noción. No sólo porque el art. 619 del Código de Comercio lo menciona
como tal, sino porque está dentro de las características que lo definen en el
inciso primero del art. 251 del Código de Procedimiento Civil, el cual al hacer
una enumeración de los documentos, sin ser taxativa, dice que son en general
todos los objetos muebles que tengan carácter representativo o declarativo. En
tratándose de título-valor, es una cosa mueble por ser trasladable de un lugar a
otro, mediante la fuerza externa de alguien (Código Civil, art. 655) y además es
representativo de un derecho, tanto que el título se convierte en el mismo
derecho y constituye una declaración de voluntad emitida por alguien.
Por ser documento, puede ser manuscrito por su creador, es decir elaborado de
su puño y letra o utilizar para ello un medio mecánico o electrónico, como son
la máquina d escribir o el computador o realizado sobre formatos preimpresos,
de manera independiente al documento que contenga la relación jurídica
fundamental que le da origen, o haciendo parte de éste, como cuando se
incorpora en una de las cláusulas de una escritura pública, caso en el cual sólo
es idónea la primera copia, por cuanto el original reposa en el protocolo de la
notaría o incorporándose en un contrato de prestación de servicios
profesionales (honorarios) o en una promesa de compraventa (comisión) etc;
en estos casos siempre y cuando cumplan los requisitos exigidos por la ley.
3.- Privado. El último inciso del art. 251 del Código de Procedimiento Civil,
define al documento privado como aquel que no reúne los requisitos para ser
documento público, o sea el haber sido otorgado por funcionario público en
ejercicio de su cargo, o con su intervención u otorgado por notario o quien haga
sus veces, e incorporado al respectivo protocolo.
El título-valor no se encuentra dentro de los requisitos para ser instrumento
público, pues su nacimiento no requiere la intervención de un funcionario
público, sino basta la voluntad de un particular.
4.- Auténtico. Los documentos son suténticos, según el art. 252 del Código de
Procedimiento Civil, cuando exista certeza sobre la persona que los ha firmado
o elaborado. En relación con lo anterior el art. 793 del Código de Comercio, le
da seguridad a la firma en los títulos-valores, al decir que su cobro por medio
del proceso ejecutivo, reglamentado por el Código de Procedimiento Civil, no
requiere de reconocimiento de firma, lo que le da autenticidad al título-valor.
Igualmente el segundo inciso del ordinal 5 del art. 252 del Código de
Procedimiento Civil, establece en forma expresa, la presunción de autenticidad
para los títulos-valores, entre otros documentos enunciados allí, lo que implica
por ser presunción legal que se puede demostrar lo contrario, es decir que la
persona de quien se dice lo ha suscrito, no lo ha firmado.
a).- Por cuanto la autenticidad de las fotocopias sólo les confiere el valor de un
testimonio fidedigno de acuerdo con lo dispuesto por el art. 77 del decreto 960
de 1970, pues la fotocopia auténtica de un título-valor, por constituir tan sólo un
testimonio fidedigno, no cumple con uno de los requisitos exigidos por el art.
488 del Código de Procedimiento Civil, para ser un título ejecutivo a saber, la de
ser documento. Lo que hace auténtico a un título-valor es la firma original del
obligado cambiario (girado, girador, otorgante, endosante o avalista y en la
fotocopia auténtica se carece de ella.
Cuando el art. 621 dice “...una firma puesta en él”, se refiere a la elaboración
directa de ésta sobre el documento y no a la reproducción de fotocopia.
Las copias al carbón tampoco son idóneas para ejercitar los derechos
cambiarios del título original, por las mismas razones expuestas
anteriormente; pero existe un caso especial en Colombia, el de las facturas
cambiarias de compraventa y de transporte, en las que su original es entregado
por costumbre mercantil al comprador, y al remitente o cargador, según el caso,
quedando la copia al carbón en manos del vendedor o del transportador. La
copia al carbón ha dado origen a controversia jurídica en el sentido de si es o
no idónea para tramitar acción cambiaria en contra de los obligados; al respecto
para evitar esto, planteamos a continuación algunas soluciones al respecto:
Con otras palabras, bajo el cabal entendimiento del modus operandi del
título valor en mención, no ha de esperarse sino que, consecuencialmente, el
adquirente de las mercaderías así mismo comprenda que al insertar su firma,
en la forma como atrás se explicara, debe hacerlo en uno de ellos, y más
exactamente en el que después de devuelto al vendedor le servirá a éste como
documento de tal linaje de suerte que si el comprador por error llegase a firmar
varios de igual contenido, serán suyos los riesgos que puedan surgir de
semejante descuido.
4.- Por el aspecto que así se viene analizando, fue como precisamente
ocurrieron las cosas en este asunto, pues sin antes destacar la Sala que los
varios documentos facturas - 0263 y 0270 - formalmente son iguales en su
contenido, observa a continuación que únicamente fueron firmadas las que
allegó el demandante con el libelo introductorio, al ponerse en ellas tanto el
sello como la firma manuscrita a que antes aludiera el Tribunal cuando explicara
detalladamente cómo se insertaron, sin que las aducidas por la parte
demandada muestren signo externo de aceptación alguna (fls. 23 y 24, cuad.
1).
CAPITULO III
CARACTERÍSTICAS
ESENCIALES GENÉRICAS
1. LA INCORPORACIÓN
Con base en lo anterior y de conformidad con el numeral 6 del art. 681 del
Código de Procedimiento Civil, la medida cautelar respecto de los títulos
nominativos se perfecciona cuando la entidad creadora recibe la comunicación
correspondiente.
La banca propugna por una economía sin papeles para dar paso a una
economía de los medios electrónicos.
Así, el título-valor de base de papel se considera como un documento que al
tener un derecho incorporado en él, hace de éste (el documento) un bien
mueble corporal.
2.- LA LITERALIDAD
3.- LA AUTONOMÍA
Está Consagrado este requisito en el art. 627. Significa que la posición jurídica
de las partes y los derechos que se transfieren en la serie de relaciones
cambiarias generadas por el proceso de circulación de un título-valor, son
independientes entre sí. X gira o libra un título valor a favor de A y éste lo
transfiere o lo negocia a B, y a su vez éste a C, y por último llega a manos de y,
de tal manera que el último tenedor es Y. En este ejemplo se presentan varias
relaciones cambiarias independientes unas de las otras : las de X, que es el
deudor principal con A, la de X con B, la de X con C, y por último la de X con Y,
y a su vez la de B con A (endosante), la de C con B (endosante ) y la de Y con
C (Endosante). Del anterior requisito podemos sacar las siguientes
consecuencias.
4.- LA LEGITIMACIÓN
5.- LA CIRCULACIÓN
1
Wiinizky citado por la superbancaria en el oficio OJ-382/2 del 2 de junio de 1987.
nuestro Código consideró conveniente el hecho de que el título-valor no puede
ser sino creación del legislador, lo que no es óbice para que éste señale en una
norma, los documentos que tienen esta naturaleza y sus menciones o
requisitos, teniendo como fuente la costumbre, pues el derecho mercantil ha
sido en su esencia consuetudinario, y la costumbre es su fuente por
excelencia; lo que no impide que el legislador precisamente tome de aquella los
elementos necesarios para estructurar un documento como título-valor y
plasmarlo en la norma. Con lo que no estamos de acuerdo es con que la mera
costumbre llegue a crear el título-valor, y más cuando nuestro derecho es de
naturaleza escrita y no consuetudinaria. Es necesario, pues, que esta
costumbre se concrete en una norma jurídica.
7.- LA INDIVISIBILIDAD
REQUISITOS
FORMALES GENÉRICOS
1. CONCEPTO
Los contratos en materia comercial pueden ser ineficaces, es decir, que el acto
jurídico no está llamando a producir todos los efectos que, de haber cumplido
con los requisitos legales, debería generar. El acto puede entonces o ser
inexistente o ser nulo, absoluta o relativamente.
Sin embargo es pertinente advertir que al tenor del art. 622, si un título-valor
tiene espacios en blanco que correspondan a requisitos esenciales, como sería
el nombre del girado, la forma de vencimiento de su exigibilidad podrá llenar
personalmente tales espacios, siempre y cuando siga estrictamente las
instrucciones dadas por el suscriptor del título, subsanando la nulidad que
hubiera podido presentarse.
a) Debe constar por escrito. Este elemento tiene íntima relación con la
incorporación y la literalidad que tratamos en el capítulo III, puntos 1 y 2.
Quiere ello decir que el derecho debe mencionarse en algo, lo cual debe
entenderse en un escrito. Nuestro Código de Comercio no especifica en qué, lo
que sí hacía la Ley de Instrumentos Negociables o ley 46 de 1923. El escrito
puede ser hecho a mano, ya sea con lápiz o con tinta, o mediante impresión
mecánica, como puede ser el sistema tipográfico o máquina de escribir; a su
vez, el material en que se plasma puede ser de papel, tela, pergamino, o piel o
cualquier otro elemento apto para escribir al sobre él, o sea que se da libertad
en cuando al medio de escritura. Sin embargo, el Código de Comercio en su
art. 712 trae una excepción para los cheques, pues éstos deben ser llenados en
los formularios expedidos por el girado, o sea por el banco.
c) Clases de firmas.
1. Firmas por medios mecánicos. El art. 621 en su inciso 4° autoriza
que la firma del suscriptor sea sustituida por un signo o contraseña impuesta
por medios mecánicos, es decir la firma del suscriptor se puede reemplazar por
un sello de caucho o un sello metálico, o cualquier otra forma de identificación,
pero claro está en este caso bajo la responsabilidad del suscriptor del mismo
documento. A su vez, este artículo en su respectivo inciso hay que mirarlo en
concordancia con el art. 827 ibídem, pues se exige o se dice que la firma
impuesta por medios mecánicos no será suficiente sino en aquellos casos en
que la costumbre o la ley lo autorice, lo que significa que si por medio
mercantiles o comerciales se he venido introduciendo la costumbre de utilizar
medios mecánicos, entonces se puede perfectamente aceptar. Así, en relación
con los títulos seriales, o sea aquellos que se expiden en serie, como pueden
ser los bonos o las acciones, se acepta la firma impuesta por medio de un sello
o el simple sello, lo mismo en otros casos autorizados por la ley; por ejemplo, el
art. 665 autoriza que los endosos entre bancos se hagan con el simple sello del
endosante, es decir, que aquí no se necesita la firma del representante legal
del banco endosante, pero esto de todas maneras es muy peligroso, puesto que
si por la mera costumbre se utilizan estos medios sabemos nosotros que es
más fácil falsificar un sello que una firma de puño y letra del suscriptor, ya que
ésta tiene rasgos característicos más difíciles de imitar.
a’) Firma de mandatario o representante. El art. 640, permite que los títulos
valores sean firmados por representantes o mandatarios o personas con
calidades similares. Los primeros son aquellos facultados para celebrar en
nombre de un tercero, uno o varios actos jurídicos (art. 832 y ss.); los
mandatarios son aquellos autorizados para celebrar en nombre de un tercero,
uno o varios negocios mercantiles (art. 1262 y ss); en este caso el mandato es
un contrato y el mandatario una de las partes que puede o no conllevar la
representación si se estipula o no, en el primer caso le serán aplicables las
normas sobre representación (art. 832 y ss), y se denomina mandato con
representación, en caso contrario se llama mandato simple.
El inciso primero del art. 640, señala que el mandatario, representante o quien
suscriba un título-valor en nombre de otro con una calidad similar, deberá
acreditarla. Si se trata del mandatario, factor o representante, mediante la
exhibición del contrato escrito del mandato o, de preposición, o poder
respectivamente, en conde consten las estipulaciones correspondientes, o de
manera verbal por medio del dicho del mandante , representado o proponente;
aunque para la persona que negocia con quien firma a nombre de un tercero,
es más conveniente la demostración escrita de dichas facultades. Si se trata de
un representante, la facultad para suscribir un título-valor en nombre de otro,
podrá constar en un poder general o en un poder especial, según lo dispuesto
por el segundo inciso del art. 640, lo cual no es óbice para otorgarlo de manera
verbal, por cuando allí se entiende perfectamente que el otorgamiento del poder
escrito es facultativo, al emplear el vocablo “podrá”, aunque de todas maneras
el poder escrito es más conveniente en el sentido de probar la representación.
6.- No obstante que prima facie, es verdad que a las personas jurídicas sólo
pueden obligarlas quienes ejerzan su representación, y que también ello resulta
oponible a terceros, en cuanto a la escritura pública de constitución, o sus
posteriores reformas o modificaciones, en la que consten los nombres de las
personas naturales que puedan actuar a su nombre y sus correspondientes
limitaciones, se inscriba en el competente registro, no debe tampoco perderse
de vista lo que sobre el particular prevé el artículo 640, in fine, del C. de
Comercio, al expresar que “No obstante quien haya dado lugar, con hechos
positivos o con omisiones graves, a que se crea, conforme a los usos del
comercio, que un tercero está autorizado para suscribir títulos en su nombre, no
podrá oponer la excepción de falta de representación en el suscriptor ”.
B).- Que ese error haya sido invencible, o sea que hasta los hombres
más prudentes lo habrían cometido”.
7.- Guiada la Sala por esos lineamientos, encuentra que en este asunto
hay el suficiente material probatorio para hacer actuar la norma contenida en el
inciso final del artículo 640 citado, toda vez que se estableció que, como en
pretéritas ocasiones también exactamente ocurriera, ahora igualmetne una
empleada de la sociedad demandada les aceptó con su firma las facturas, sin
que, adicionalmente, a ese proceder se le hiciera objeción alguna por aquella,
comportamiento que, por reiterativo, bien pudo dar lugar a que la vendedora
creyera, de la mejor buena fe, que esa rúbrica bastaba para tenerla como signo
de aceptación por persona facultada para obligar a la sociedad deudora.
Si no existe ratificación expresa o tácita del tercero por quien se dice firmar, la
responsabilidad por el capital, intereses y demás accesorios en el título-valor,
sólo recae en cabeza del firmante, desde la fecha de suscripción del documento
y si su tenedor tramita acción cambiaria contra el tercero por quien se dice
haber firmado, éste frente a la acción del tenedor, podrá oponerle, la excepción
de falta de poder del suscriptor prevista en el ordinal 3° del art. 784. Puede
ocurrir igualmente que el mandatario o representante o quien ostente una
calidad similar como lo es el factor, esté legalmente autorizado para suscribir
títulos-valores a nombre de otro, pero en la práctica extralimitar las facultades
dadas, por ejemplo si el representante legal de una sociedad de
responsabilidad Ltda., suscribe un título-valor en nombre de esta por cantidad
de $30.000.000, cuando de acuerdo con los estatutos su autorización iba hasta
la suma de $10.000.000 en caso de ser superior pedir autorización a la junta de
socios y no lo hizo, nos preguntamos, ¿es responsable cambiariamente la
sociedad por las prestaciones incorporadas en el título y suscrito por su
representante legal en violación de los estatutos?, la respuesta es que no, pues
sobrepasó las facultades otorgadas sin haber solicitado autorización previa.
6) Firma de los ciegos. De acuerdo con el art. 828, la firma de los ciegos debe
ser autenticada ante notario o juez, previa lectura del instrumento. Constituye
esto una excepción a la presunción de autenticidad de las firmas puestas en los
títulos-valores (, art. 793 y código de Procedimiento Civil, art. 252, numeral 5°
inciso 2°), pues en este caso se exige la autenticación por notario o juez, de tal
manera que si un título-valor ha sido firmado por un ciego, y esta firma no ha
sido autenticada por notario o juez, se puede oponer la excepción de falta de
requisitos en el título para ser demandado en forma ejecutiva, pues el art. 488
del Código de Procedimiento Civil, en su inciso 1°, exige que el título constituya
plena prueba contra el deudor o su causante, y los documentos privados de
autenticidad no son plena prueba, como en el supuesto de que estamos
tratando. Nos parece ilógica esta exigencia de la ley, pues preguntamos al
lector: ¿será que el ciego es un atrofiado cerebral que precisamente no se da
cuenta de sus circunstancias de limitación visual y que no puede solicitar a una
persona de confianza la lectura del instrumento previa a su firma? ¿La firma de
un ciego tiene menos valor que la de una persona que no tiene esta limitación?
¿Por qué no se exige la autenticidad de la firma que corresponde a una persona
que no sabe leer ni escribir, y si la de la que pertenece a un ciego? ¿Se
requiere la autenticación de la firma de un ciego, pero la ley en tratándose de la
firma sustituida por medio mecánicos no demanda ninguna autenticidad?
4. LUGAR DE CUMPLIMIENTO.
Por otra parte, expresa el art. 23 del Código de Procedimiento Civil, que
en los procesos contenciosos, salvo disposición en contrario, el juez
competente para conocerlos es el del domicilio del demandado, y teniendo
varios, el demandante podrá escoger entre ellos, lo cual podría estar en abierta
contradicción con lo expresado en el art. 621 del Código de Comercio, del que
se desprende que el juez competente es el del lugar de cumplimiento o ejercicio
del derecho expresado en el título y en su defecto, el del domicilio del creador
de aquél o el del lugar donde deban entregarse las mercancías, según el caso.
Contradicción que puede presentarse cuando en el título-valor se menciona un
lugar de cumplimiento diferente al del domicilio del obligado; Vgr. si Socorro
Sandoval gira una letra de cambio por un millón de pesos para ser pagada en
Villavicencio, siendo su domicilio la ciudad de Florencia, ¿el tenedor de este
título deberá demandar en Villavicencio o en Florencia? La respuesta correcta
es que deberá cobrar coactivamente su prestación en la ciudad de Villavicencio,
lugar expresado en el título, por cuanto el inciso 2 del art. 621 del Código de
Comercio, es una excepción a la regla general del art. 23 del Código de
Procedimiento Civil, que abra dicha posibilidad al decir “...Salvo disposición
legal en contrario...”, y además porque la primera disposición tiene prelación
sobre la segunda, de acuerdo con lo indicado en el art. 5 de la ley 57 de 1887.
En los casos de aceptación forzosa que cobija a todos los títulos-valores, con
excepción del cheque, si el tenedor rehúsa recibir el pago parcial, el obligado
sea principal o de regreso, podrá efectuarlo en las siguientes formas:
2. ALTERACIÓN EN EL TÍTULO-VALOR
El art. 825, señala que en los negocios mercantiles en los que existan
varios deudores, se presume que se obligan solidariamente; presunción
aplicable a todo tipo de negocio mercantil y entre éstos al giro, otorgamiento,
aceptación, endoso y negociación de los títulos-valores, lo mismo que su
compra para la reventa o permuta etc. de acuerdo con lo estipulado por el
ordinal 6 del art. 20, es decir la solidaridad mercantil para las obligaciones, tiene
su fuente en el artículo mencionado inicialmente.
Entrando en materia, el primer inciso del art. 632, dispone, que si dos o
más personas suscriben un título-valor en un mismo grado, como giradores,
aceptantes, otorgantes, endosantes o avalistas, se obligan solidariamente.
Existe obligación solidaria, cuando se puede cobrar indistintamente de varias
personas, la totalidad de una prestación (solidaridad pasiva) o cuando uno de
varios acreedores puede exigir indistintamente al deudor, el cumplimiento de
una prestación (solidaridad activa, art. 1568 del Código Civil).
d´) En una letra de cambio girada por M, aceptada por N., a favor de R y P,
quienes la endosan a Z; R y P son obligados solidarios en un mismo grado
(endosantes).
Respecto de la solidaridad del art. 632, nos remitimos a los arts. 1568 a
1580 del Código Civil, en donde se observan todas las implicaciones de las
obligaciones solidarias en virtud de que el Código de Comercio no trata
ampliamente esta materia por disposición directa de los arts. 2 y 822 de dicho
estatuto, son aplicables las normas civiles en tratándose de obligados en un
mismo grado en el título-valor, así, si la parte suscriptora de un título-valor es
plural, por estar compuesta de varios individuos, como giradores, aceptantes,
otrgantes, endosantes o avalistas, cada uno de ellos y todos son llamados a
responder por la obligación cambiaria y a su vez, el tenedor del título-valor
puede dirigirse contra el suscriptor plural en un mismo grado o contra cada uno
de los individuos que lo conforman, sin que se le pueda oponer el beneficio de
división (Código Civil art. 1571), a menos de haber enunciado expresa o
tácitamente a la solidaridad respecto de los deudores en un mismo grado, caso
en el cual sólo puede dirigirse contra cada uno de ellos, en la parte proporcional
que les quepa en la deuda y si esta renuncia sólo aprovecha a uno o varios de
ellos, la solidaridad continúa con respecto de los demás (Código Civil art.
1573).
Los primeros son aquellos en que se han cumplido todos los requisitos y las
menciones exigidas por la ley (art. 620). Los segundos, denominados también
incoados o empezados, son aquellos en que el suscriptor creador ha
implantado su firma, dejando deliberadamente total o parcialmente espacios en
blanco, para ser llenados por el tenedor legítimo, de acuerdo con las
instrucciones dadas por aquél. Con respecto al título en blanco, se ha aceptado
conforme a Bonelli, su identidad on el título incompleto; pero según Carnelutti,
la diferencia radica en que el documento está en blanco, cuando quien lo firma
remite a un momento posterior, la indicación de algunos de los elementos de
hecho que el documento está destinado a representar; en este caso la intención
del documentante se halla dirigida a permitir que el título se complete.
En seguida veremos quien puede llenar el título, cuál es el momento para ello,
las instrucciones de llenado y su prueba y qué tipo de títulos-valores admiten
ser girados en blanco.
a) Quien puede llenar el título en blanco? El primer inciso del art. 622, dice
que cualquier tenedor legítimo podrá llenar los espacios en blanco, queriendo
decir con esto que quien detente o posea el documento, conforme a su ley de
circulación, estará facultado para llenar los espacios en blanco en él dejados
por el suscriptor creador, siempre y cuando lo haga, de acuerdo con las
instrucciones dejadas por este.
Volviendo al primer inciso del art. 622, se consagra que el tenedor legítimo,
deberá completarlo antes del ejercicio del derecho incorporado en el título, esto
es con anterioridad a la presentación para el pago o al ejercicio de la acción
cambiaria para obtener el recaudo de sus derechos. Por lo anterior, se observa
que el legislador no especificó un término concreto para completar el título
emitido en blanco, sino la completud del mismo, la hizo depender de una
circunstancia, la de ejercitar los derechos incorporados en él, la cual puede
variar en cada caso particular; pero puede ocurrir que dentro de las
instrucciones verbales o escritas dadas por el creador del documento,
aparezca un término o fecha determinados y el tenedor legítimo, no lo haya
completado siguiendo la instrucción en dicho lapso, lo cual, aunque en el
aspecto probatorio un poco frágil, daría lugar a una excepción de que no fue
llenado conforme a las instrucciones (art. 784 ordinal 3).
c) Instrucciones para el llenado del título en blanco. El art. 622, señala que
el título en blanco, deberá ser llenado conforme a las instrucciones del
suscriptor (creador) que haya dejado los espacios en blanco y más adelante
añade que una vez completado el título, podrá hacerse valer en contra de los
que han intervenido en él, antes de ser completado, siempre y cuando sea
llenado estrictamente según la autorización dada para ello. Quien da las
instrucciones el suscriptor del documento que haya dejado tales espacios,
entendiéndose por suscriptor únicamente al creador del documento y no a los
demás obligados o signatarios, vgr. los endosantes y avalistas. Así en una letra
de cambio girada por A a favor de C y aceptada por B, quien puede dar las
instrucciones es A; en una letra de cambio girada por A a su propio cargo a
favor de B, A sólo puede dar las instrucciones correspondientes; o en una letra
girada por C a su propia orden y aceptada por B, sólo C podrá dar tales
instrucciones; en un pagaré, sólo el otorgante del mismo; en un cheque el
girador o sea quien dispone de los fondos de su cuenta corriente.
Las instrucciones para el llenado son dadas para el suscriptor creador del
documento, sea verbalmente o por escrito, por cuando la norma no exige una
manera especial para ello. En el segundo caso puede constar en el mismo
documento o en la llamada carta de instrucciones, o en un documento aparte
que contenga el negocio jurídico que le dio origen al título-valor en blando v.gr.
en una compraventa. Aunque en estas dos últimas formas, se presenta una
dificultad práctica, ya que la circulación del título-valor en blanco queda
sometida al acompañamiento de la carta de instrucciones o del documento en
donde consten las instrucciones. Son ejemplos de la forma escrita de
instrucciones, los pagarés suscritos a favor de una entidad bancaria, pues de
acuerdo con la circular externa 007 de enero 19 de 1996 de la Superintendencia
Bancaria, la carta de instrucciones para llenar un pagaré en blanco emitido a
favor de una entidad bancaria, debe contener al menos: la clase de título y su
plena identificación, los elementos generales y particulares que no consten en
él y para el cual se dan instrucciones, los eventos y circunstancias en que el
tenedor legítimo puede llenar el título emitido en blanco; indica la misma circular
que una copia de la carta de instrucciones deba quedar en poder de quien las
da; igualmente en los créditos hipotecarios otorgados por corporaciones de
ahorro y vivienda en los que los deudores además de suscribir la hipoteca
abierta, suscriben un pagaré en blanco a favor de la corporación, con carta de
instrucciones para el llenado del título; los tenedores de tarjeta de crédito o
cuentahabientes de una cuenta corriente bancaria, suscriben pagarés en blanco
a favor de las entidades correspondientes con carta de instrucciones para ser
llenados en caso de saldos rojos o sobregiros a su cargo.
Las instrucciones son reglas o pautas dadas por el creador del documento para
que su tendor legítimo, complete los datos necesarios inherentes a los derechos
incorporados en el documento, con base en la relación jurídica fundamental,
existente entre el creador del título y el tomador o beneficiario; datos que
pueden ser: fecha del vencimiento, la cantidad por la que se debe llenar el
título, el monto de los intereses moratorios objeto de cobro al momento de
ejercitar el derecho, que en muchas ocasiones están de acuerdo o dependen de
entidades gubernamentales; el lugar del pago, la autorización de que n caso de
deber intereses en el plazo, éstos se adicionen al capital inicialmente prestado;
en las deudas adquiridas en Upacs, la autorización para que el título-valor sea
llenado por el capital teniendo en cuenta el valor vigente de dichas unidades.
Los primeros son los regulados por la ley; los segundos no están regulados por
la ley, sino que son creación de la costumbre; y sin embargo, entre nosotros, de
acuerdo con lo expuesto al hablar del requisito esencial de la legalidad, no
existen sino títulos-valores típicos. Los atípicos no, puesto que nuestro derecho
es ante todo escrito y no consuetudinario.
b) Tesis intermedia. Luis Helo Kattah, sostiene que pueden existir títulos-
valores no tipificados por el Código de Comercio, pero sí por la ley, negando así
valor creador a la costumbre.
Rodríguez Azuero, Por su parte, los asimila a letra o pagaré de acuerdo con la
naturaleza de la obligación contraída..
Así mismo, consideran que sólo la ley puede regular las situaciones de
excepción y como el título atípico es una excepción a la regla consagrada en el
título III, le niegan la calidad de título-valor.
5. TÍTULOS ABSTRACTOS Y CAUSALES O CONCRETOS
Los primeros son aquellos que se desvinculan por completo de la causa que les
dio origen, es decir, del negocio jurídico o relación jurídica subyacente. Por
ejemplo, la letra de cambio con la que se paga la venta de un bien (negocio
jurídico o relación jurídica subyacente); los segundos son aquellos que no se
pueden desvincular de la causa que les dió origen, como es el caso de las
acciones, puesto que si la sociedad que ha emitido o creado dichos títulos
desaparece, desaparecen también las acciones.
Éstos van de acuerdo con la forma de creación, los primeros son aquellos que
ofrecen características individuales que los diferencian de otros, por ejemplo en
el caso de una persona que va a comprar un bien, gira como medio de pago un
cheque.
Los segundos son los que ofrecen características genéricas de tal manera que
no se pueden diferenciar unos de otros, como es el caso de la emisión de
acciones o bonos hecha por una sociedad.
8. TÍTULOS NACIONALES Y EXTRANJEROS
CAPITULO VII
CIRCULACION DE LOS
TITULOS-VALORES
Noción y alcance
Circular quiere decir moverse en derredor. Podemos definir la circulación de los
títulos-valores como la movilización mercantil de esos títulos. Al hablar de la
legitimación especificamos que ésta depende de la forma de circulación del
título, es decir, que el tenedor será legítimo cuando posea el instrumento de
acuerdo con su ley de circulación (art. 647); de tal manera que cuando se nos
presente un tenedor que no posea un instrumento en armonía con las reglas
establecidas por la ley para su circulación, estaremos frente a un tenedor
ilegítimo. Ahora bien, el art. 630 de nuestro Código de Comercio hace depender
la forma de circular un título valor, de la voluntad del creador del mismo: girador,
librador, otorgante, etc., o sea, si se cambia el modo de circulación sin la
aquiescencia del creador del título, los tenedores posteriores al cambio serán
tenedores ilegítimos a su vez; aunque dicho artículo haga depender la forma de
circulación de la voluntad del creador, ésta debe someterse a las reglas
establecidas por la ley a partir del art. 648.
Siendo los títulos nominativos, al portador o a la orden, su forma de moviliza-
ción comercial es diferente. A continuación trataremos de explicarla.
Títulos nominativos
Es la forma más restringida de circulación de los títulos-valores establecida por
la ley, pues se requiere que el creador del título, es decir el obligado, lleve un
registro en el cual aparezca el nombre del tenedor, para que se considere
legitimado en el ejercicio de los derechos incorporados al mismo. En caso
Contrario, existiendo disparidad entre el nombre indicado en el registro y el
nombre que aparece en el título, estaremos frente a un tenedor ilegítimo.
La negociación de un título valor de carácter nominativo exige la notificación de
la transferencia al deudor o al acreedor del título, para que haga la inscripción
en el registro que lleva, de la persona o del nombre del adquirente. Esta
inscripción se puede hacer, ya sea a solicitud del tradente o transmisor o del
adquirente del título valor nominativo, cuando se le ha transferido por endoso, lo
cual hace de este elemento un requisito meramente accidental en la circulación
o negociación de los títulos nominativos, pues haya o no endoso, de todas
formas la inscripción debe hacerse (art. 648).
Cosa muy diferente sucede cuando el creador del título nominativo se niega a
hacer la inscripción existiendo o no justa causa. En el primer caso, podemos
citar como justa causa el hecho de que se niegue una sociedad anónima a
realizar la inscripción de un adquirente de acciones, cuando estas acciones en
el anterior propietario han sido embargadas por orden judicial, según el art. 415
del Código de Comercio. Ahora bien, en caso contrario, al no haber o existir
justa causa, el adquirente puede acudir al juez para que ordene la anotación
respectiva en el libro de registro que lleva el obligado (art. 650).
En los títulos nominativos, el creador del título, es decir el obligado, puede exigir
la autenticidad de la firma del tradente pero meramente como una facultad, no
significa que esté obligado, pues si opta por esta facultad precisamente está
rompiendo o constituyendo una excepción a la presunción de autenticidad de
los títulos-valores (Código de Procedimiento Civil, art. 252, inciso final y Código
de Comercio, art. 793). En sentido opuesto, si no exige dicha autenticidad se
presume auténtica la firma del tradente (art. 649). Aunque los artículos del
Código de Comercio no dicen nada al respecto, se infiere que el creador del
título, luego de hacer la nueva inscripción, debe extender un nuevo título
adquirente, pues sabemos que según la letra del art. 648, solamente se consi-
dera tenedor legítimo aquel cuyo nombre aparece en el documento y en el
registro que lleva el obligado, lo cual quiere decir que en la circulación de títulos
nominativos siempre habrá un cambio físico y no jurídico de título, lo que no
sucede con los títulos a la orden y al portador, pues lo que se transfiere es el
mismo título, sin existir cambio alguno. Son ejemplos de títulos nominativos las
acciones de sociedades en comandita por acciones (art. 344), acciones de
sociedades anónimas (art. 377), bonos de prenda (art. 763), bonos convertibles
en acciones (Resolución 400 de 1995, Supervalores), y conocimiento de
embarque (art. 1636).
Títulos a la orden
1. Noción y alcance
Como quedó dicho anteriormente, al hacer la clasificación de los títulos-valores,
son aquellos que se expiden a favor de persona determinada y se les agrega la
cláusula a la orden, o se expresa en el mismo instrumento que son transferibles
por endoso, o se dice que son negociables, o se indica su denominación
específica de título valor (art. 651). El hecho de que se expidan a la orden
quiere decir que se respeta la autonomía del primer beneficiario, lo que él
ordene, el destino que quiera darle al documento, esto es, o cobrarlo directa-
mente o negociarlo; además, por mandato de la ley se determina su forma de
circulación, al decir el art. 651 del Código de Comercio ... y se transmitirán por
endoso y entrega del título..., lo que significa que el endoso y la entrega, o sea
el desplazamiento material del título de manos del endosante al endosatario,
son los únicos elementos que hacen posible la circulación de este tipo de
títulos-valores. Como ejemplo de documentos que pueden ser títulos a la orden
y lógicamente participar de esta forma de circulación, tenemos la letra de
cambio, el cheque, la factura cambiaría, el bono de prenda, la carta de porte, el
conocimiento de embarque y los bonos.
2. Concepto de endoso
El endoso es un escrito accesorio e inseparable del título valor, por medio del
cual el acreedor cambiarlo transfiere el dominio del mismo a un tercero, lo
entrega para su cobro o lo da en garantía de una obligación. Como se observa,
hay una sustitución del acreedor cambiarlo por un tercero; en unos casos, éste
se convierte en propietario del título (endoso en propiedad) o adquiere, entre
otras, la facultad para el cobro (endoso por procuración) o, las facultades
propias del acreedor prendario (endoso en garantía).
Dispone el art. 1966 del Código Civil, que en lo relativo a letras, pagarés a la
orden, acciones al portador y otros modos de transmisión regulados por el
Código de Comercio, o por disposiciones especiales, las normas de este título
(el de la cesión de crédito) no se aplican; constituyendo lo dispuesto por el art.
660 del Código de Comercio, para el endoso impropio o posterior al vencimiento
del título valor, una excepción a la norma civil, pues en este caso son aplicables
los efectos de la cesión de créditos, regulada por el Código Civil y los cuales
veremos a continuación:
4.4.2 Efectos de la transferencia por medio diverso del endoso (art. 652),
sin endoso judicial
¿Qué sucede si el adquirente de un título valor a la orden por medio
distinto al endoso, no acude al trámite previsto por el art. 653? En este
caso dispone el art. 652, que el adquirente se subroga en los mismos
derechos del propietario del título transferido y además, le serán
oponibles las excepciones, que se le hubieran podido oponer al
enajenante. De lo anterior surgen importantes consecuencias, como son:
• Como quiera que en la cesión, el adquirente o cesionario ocupa la misma
posición jurídica del cedente o enajenante, el primero no podrá demandar
ejecutivamente al segundo, por cuanto es como si se demandara a sí mismo, a
menos que expresamente en el título o en el documento en el que conste la
cesión, el cedente se haya hecho responsable de la solvencia del deudor.
En éste, se presentan dos aspectos: uno, la firma electrónica que está dada por
el sello de canje colocado al respaldo del cheque, el otro, un endoso sin
responsabilidad y en procuración, ya que el banco se compromete a cobrar el
valor del cheque en su totalidad o por lo menos hasta la cantidad disponible, y
su responsabilidad se limita a cobrar el cheque sin garantizar el pago.
Esta facultad consiste en poder cobrar dichos títulos, aun cuando el que se los
entrega no se los haya endosado, es decir, haya o no endoso, la ley los autoriza
para cobrarlos judicial o extrajudicial-mente, pero exige como requisitos que el
banco anote en el mismo título la calidad con que actúa y haga constancia del
recibo de los títulos, ya sea en el mismo texto o en el mismo instrumento, o en
hoja adherida a él, pero esta forma de endoso que a nuestro juicio es un
endoso en procuración de fuente u origen legal, es limitado al cobro judicial o
extrajudicial del instrumento, de tal manera que el banco no puede endosar en
propiedad el título valor, ni tampoco darlo en garantía de sus obligaciones;
además, en la práctica no sólo se aplica esta segunda forma de endoso, en el
caso de que una persona entregue títulos para abonarlos en cuenta corriente,
sino también cuando se trata de entrega de estos títulos para ser abonados en
una cuenta de ahorros, trátese de un banco o de una corporación de ahorro y
vivienda u otra entidad similar. Muestra de este segundo tipo o forma de
endoso, la encontramos cuando una persona que tiene una cuenta corriente,
supongamos que el Banco de Bogotá, hace una consignación en la cual está
entregando cheques de bancos distintos, como ejemplo, del Banco Santander,
del Banco Popular, etc.; por el mero hecho de la consignación, se entiende que
el Banco de Bogotá sólo puede cobrar dichos cheques y abonar el importe a la
cuenta del depositante de los mismos.
No sucede lo mismo con los títulos a la orden, pues, según el art. 661, por la
cadena de endosos que existe en el instrumento, todas las personas que
aparecen allí como endosantes, son vinculadas cambiarías del mismo. Además
en los arts. 668 y 669 se especifica que únicamente pueden expedirse títulos al
portador cuando la ley lo autorice, y en estos casos son los únicos títulos al
portador que producen efectos, lo que quiere decir que en materia de títulos al
portador cuando el legislador no autoriza su expedición no produce efecto.
Prácticamente, casi todos los títulos a que se refiere el Código de Comercio
pueden ser al portador: el pagaré, el cheque, el bono de prenda.
CAPITULO VII
EL AVAL
Naturaleza jurídica
2. Autónoma
Las garantías reales o personales se hacen exigibles sólo en caso de
incumplimiento de la obligación principal; en el aval ocurre cosa distinta por
cuanto la obligación del avalista es tan principal o se encuentra en el mismo
grado respecto de su pago como las de los obligados principal o de regreso, de
tal suerte que el tenedor de un título valor avalado, puede dirigirse
indistintamente contra cualquiera de los signatarios: El girado, el otorgante, los
endosantes o los avalistas de unos u otros o si lo prefiere sólo en contra de uno
o alguno de los avalistas, excluyendo los demás obligados. En ningún caso el
avalado podrá adelantar acción cambiaría contra su avalista.
3. Típica cambiaria
Quiere decir que sólo se puede concebir el aval en relación con títulos-valores,
sea que se trate de títulos de contenido crediticio (letras, cheques, pagarés,
facturas cambiarías, bonos de prenda, bonos), de tradición o representativos de
mercaderías (carta de porte, conocimiento de embarque, certificado de
depósito) o corporativos o representativos (acciones); en la práctica puede
pensarse que el aval se presta tan sólo respecto de los primeros, lo cual no es
cierto, por cuanto en los representativos de mercaderías en caso de que el título
sea rechazado, el avalista debe responder al pago del precio de las
mercaderías; si son títulos corporativos no es extraño que en los bonos, su
emisión se encuentre avalada por un establecimiento de crédito, garante de las
obligaciones de pago del capital y sus intereses a cargo de la sociedad emisora.
Si se avalan documentos cuya naturaleza jurídica es diferente a la de los
títulos-valores, estaríamos frente a un aval inexistente.
4. Abstracto
Es abstracto porque se independiza de la causa que le dio origen o sea de la
relación jurídica fundamental.
Concepto y características
Hay quienes no están de acuerdo con este sistema, debido a que le hace
perder al título valor, su unidad, en la literalidad y además viene a convertirse
en una garantía de la obligación de una persona determinada y no en una
seguridad para el pago, como es su esencia.
Ya hemos dicho que el aval se produce por medio de la expresión por aval, en
garantía u otra equivalente, además de la firma del avalista; sin embargo, se
dice que la sola firma puesta en un título valor a la cual no se le pueda dar otra
significación, se tiene como firma de avalista; en este sentido hay que tener
cuidado porque una firma de avalista se puede confundir con la de un
endosante en blanco, por lo que en la práctica siempre es recomendable que la
firma del avalista vaya al lado o al pie de la del avalado, cuando por algún olvido
se omite la expresión comentada.
Ahora bien, cuando se habla de que el aval puede ser parcial es porque el
mismo art. 633, en concordancia con el art. 635 lo autoriza, pero tratándose de
garantía parcial en el aval la cantidad garantizada debe indicarse en el mismo
título valor, so pena de que se garantice o se tome como garantía la totalidad
del importe de instrumento (art. 635). Cuando se garantiza la totalidad del
importe de los derechos incorporados en el título valor, es facultativo del
avalista expresar la totalidad en el instrumento o no indicarla (aval total).
Los efectos o consecuencias del aval tienen relación principalmente con dos
aspectos, uno el grado cambiarlo en que se obliga al avalista, según los arts.
636 y 637 y otro con fundamento en el pago hecho por el avalista de acuerdo
con el art. 638 del mismo estatuto legal.
Por último, el art. 636 resalta que si la obligación del avalado se invalida por
cualquier causa, la del avalista conserva plenamente su eficacia.
En relación al art. 637 sólo nos queda agregar que si el avalista no indica el
nombre del avalado, si bien es cierto que su responsabilidad cambiaría es
mayor frente a los signatarios en el título, no es menos cierto que si paga, podrá
repetir contra cualquiera de ellos.
2. En cuanto al pago
El art. 638 señala: el avalista que pague adquiere los derechos derivados del
título valor contra la persona garantizada y contra los que sean responsables
respecto de esta última por virtud del título. El avalista que paga, adquiere los
derechos a repetir lo pagado con sus intereses en el plazo y en la mora, en
contra de la persona avalada y de los signatarios anteriores a esta (art. 785,
inciso 2°). Si el avalado es el obligado principal, la acción cambiaría emprendida
por el avalista que paga en contra de aquel, es la única que puede llevar
adelante, si se trata de un avalado insolvente verá en peligro la recuperación de
lo pagado; si el avalado es un obligado de regreso, no sólo puede iniciar acción
cambiaría en contra de éste, sino de los signatarios anteriores responsables
cambiarios del avalado (endosantes anteriores y obligado principal). Ejemplo: si
en una letra de cambio suscrita por X aparece una cadena de endosos (A-B-C-
D) y el último tenedor es M, si la obligación del endosante C está avalada por Y,
en el evento de que M obtenga el pago del avalista Y, éste queda con la
facultad de repetir contra su avalado (C), contra cualquiera de los endosantes
anteriores (A y B), o directamente contra el suscriptor del título (X); a su vez, por
haber pagado el avalista de un endosante anterior (C), los endosantes
posteriores quedan liberados del pago.
Ahora bien, estos ejemplos se refieren únicamente al caso de ser avalista una
persona externa al título valor; cosa diferente ocurre cuando el avalista es
alguien ya vinculado cambiariamente. En el mismo ejemplo: si A, avalista de C
paga el importe del título al último tenedor (M), tiene dos caminos: repetir contra
su avalado o garantizado (C) o, simplemente contra el suscriptor del título que
es X; sin embargo, no se puede repetir contra B ni contra D, puesto que su
posición respecto a éstos, es la de endosante anterior y de acuerdo con el
Código de Comercio no se puede repetir (volver a cobrar) contra endosantes
posteriores.
Cuando los que prestan el aval son varias personas, además de las acciones a
que hemos hecho referencia, tendrán las acciones propias de la solidaridad a
que se refiere el art. 632.
CAPITULO IX
Teoría de la creación
Por otra parte, la circulación del título podrá darse aun en contra de la voluntad
del suscriptor, sin que éste pueda negarse a pagarlo. Ahora, cuando es creado
el título y posteriormente el suscriptor cae en incapacidad o fallece, los
beneficiarios del título valor podrán perfectamente reclamar a los sucesores, en
el primer caso, y a los curadores en el segundo, el importe del respectivo título,
sin que se haya verificado propiamente en el sentido estricto de la palabra la
negociación de títulos-valores.
Teoría de la emisión
Esta es otra de las teorías, junto con la de la creación, que atribuye el origen de
la obligación cambiaría a un negocio o declaración unilateral de voluntad; pero a
diferencia del anterior, basa o fundamenta la existencia de la obligación
cambiaría no solamente en la firma del suscriptor del título valor, sino también
en la entrega que éste hace al adquirente del mismo con la intención de hacerlo
negociable, de tal manera que aunque la obligación cambiaría coexiste con la
relación jurídica fundamental o subyacente (compraventa, permuta o préstamo
de dinero), es independiente de esta última, aunque le sirve de prueba. Según
esta teoría, si el suscriptor del título valor no lo entrega o se verifica la entrega
pero sin la intención de hacerlo negociable, se puede predicar perfectamente
que no cumple esa obligación cambiaría consignada en el título valor, los
requisitos para su existencia. Esta teoría es seguida por nuestro Código de
Comercio en su art. 625, apartándose de lo que estipulaba al respecto el
proyecto Intal, pues éste acogía la teoría de la creación. Dicho artículo dice al
respecto:
Toda obligación cambiaría deriva su eficacia de una firma puesta en un título
valor y de su entrega con la intención de hacerlo negociable conforme a la ley
de su circulación.
Cuando el título se halle en poder de persona distinta del suscriptor se presumi-
rá tal entrega.
Como se observa en el artículo transcrito, no basta la simple intención de
hacerlo negociable, sino que ésta debe estar conforme a su ley de circulación,
es decir, que la voluntad o la intención del suscriptor tiene que ir acompañada
de unas formas especiales de negociación del título. Como ya hemos visto, los
títulos nominativos, a la orden o al portador tienen sus formas especiales; en
este sentido nos remitimos a lo que hablamos al tratar de la circulación de los
títulos-valores.
La teoría de la emisión acogida por nuestro Código podemos decir que está
morigerada, por el segundo inciso del art. 625, pues en él se establece una
presunción legal, en el sentido de que cuando el título está en poder de persona
distinta del suscriptor se presume la entrega; sin embargo, esta posesión puede
ser ilícita por provenir de sustracción o hurto del instrumento.
En el primer caso, tenemos que ver el segundo inciso del artículo transcrito en
concordancia con el numeral 11 del art. 784 del Código de Comercio, que
permite romper tal presunción, al establecer la posibilidad por parte del
suscriptor o del endosante contra el que no sea tenedor de buena fe de oponer-
le las excepciones de falta de entrega o de haberse verificado ésta sin la
intención de hacerlo negociable ante la acción cambiaría promovida por éste,
respecto de aquel. Para comprender los dos artículos concordantes
explicaremos qué se entiende por tenedor de buena fe: es la persona que ha
adquirido el título valor en forma clara, diáfana, sin fraude ni vicio alguno, de
aquel que tiene las facultades para transferirlo o transmitirlo, es decir, que la
buena fe supone dos elementos: el convencimiento del adquirente de que
adquiere el título valor de manos del real y efectivo titular del mismo derecho
incorporado en él, y que el titular está exento de fraude y de vicios.
En conclusión, la excepción a que se refiere el ordinal 11 del art. 784 solamente
es oponible por parte del suscriptor o del endosante al que sea tenedor de mala
fe y es inoponible al tenedor de buena fe. Con esto el Código de Comercio
quiso subsanar una carencia que tenía la teoría de la emisión, pues viéndola en
forma pura no se protegía al tenedor de buena fe. Creemos que esta teoría es
acertada en nuestra legislación, por cuanto la persona que crea un título lo hace
para negociar con él o hacer transacciones, lo cual implica la entrega del título.
Otras teorías
Tenedor legítimo
A éste se refiere el art. 647, como quien posee un título valor, conforme a su ley
de circulación, esto es, si es nominativo, mediante endoso o nota de traspaso,
entrega e inscripción de su nombre en un libro que para tal efecto lleva el
creador del documento; si es a la orden, por medio de endoso y entrega y si se
trata del título al portador, quien lo posee o negocia con la simple entrega.
1. Concepto
Como quiera que el Código de Comercio no define la buena fe, en aplicación de
los arts. 2 y 822, nos remitimos al art. 768 del Código Civil, en donde se señala
que la buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de una cosa,
por medios legítimos, exentos de fraude o de cualquier otro vicio, en otra
palabras la buena fe, es la conciencia clara y diáfana de que la persona
adquiere el título valor de manos de quien es su dueño o propietario, si
aplicamos los vocablos a la materia cambiaría. La buena fe calificada, llamada
por el Código de Comercio, exenta de culpa o en otros términos, buena fe sin o
con ausencia de culpa, buena fe con diligencia, prudencia o cautela etc., exige
además de la conciencia de haber adquirido el dominio de la cosa por medios
legítimos, un elemento subjetivo, cual es, la ausencia de culpa en el adquirente
de la cosa, en nuestro caso del título valor, pero nos preguntamos ¿a qué tipo
de culpa se refiere el legislador en los arts. 622, 773, 776, 784 ordinal 12 y 820
del Código de Comercio, al mencionar al tenedor de buena fe exenta de culpa?
Al respecto, como el Código de Comercio no regula este tema el art. 63 del
Código Civil indica: la ley distingue 3 especies de culpa y descuido, la culpa
lata o negligencia grave, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos
con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia,
suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles,
equivale a dolo. Culpa leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y
cuidado que los hombre emplean ordinariamente en sus negocios propios.
Culpa o descuido, sin otra calificación significa culpa o descuido leve (el
subrayado es nuestro). Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado
ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre
de familia, es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levísimo
es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la
administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a
la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir
injuria a la persona o propiedad de otro.
El art. 769 del Código Civil consagra que la buena fe se presume mientras la ley
no establezca la presunción contraria; principio repetido por el Código de
Comercio en su art. 835 al decir que la buena fe se presume, aun la exenta de
culpa; en tal sentido transcribimos a continuación el art. 66 del Código Civil para
ilustrarnos sobre la noción de presunción y los dos tipos de ella, la legal y la de
derecho: se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o
circunstancias conocidas. Si estos antecedentes o circunstancias que dan
motivo a la presunción, son determinados por la ley, la presunción se llama
legal. Se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se
presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo
infiere la ley, a menos que la ley misma, rechace expresamente esta prueba,
supuestos los antecedentes o circunstancias. Si una cosa, según la expresión
de la ley se presume de derecho se entiende que es inadmisible la prueba
contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias.
3. Carga de la prueba
Frente a la presunción legal a que se refiere el art. 835 del Código de Comercio,
dispone el art. 66 del Código Civil, que:... se permitirá probar la no existencia de
hecho que legalmente se presume..., a su vez el segundo inciso del primer
artículo citado, indica que quien alegue la mala fe o la culpa de un persona o
que conocía un hecho o debía conocerlo, deberá probarlo; en otras palabras, la
presunción de buena fe, aun la exenta de culpa, favorece al tenedor de un título
valor y quien alegue que éste lo adquirió de mala fe o con culpa o conocedor de
un hecho determinado, deberá probarlo, o sea que el tenedor del documento no
debe probar su buena fe, ni siquiera la exenta de culpa, por estar amparado por
la presunción legal, sino quien alegue lo contrario, deberá probarlo, ya que se
invierte la carga de prueba en materia de presunciones legales, v. gr. si se
tramita acción cambiaría para el cobro de un título valor, éste se encuentra
amparado por la presunción de buena fe y es al demandado a quien
corresponde probar lo contrario (mala fe o culpa según el caso).
En el caso del ordinal 11 del art. 784, la exigencia probatoria es mayor, por
cuanto debe probarse la mala fe del tenedor demandante, en cambio si se trata
del ordinal 12 del artículo 784, el aspecto probatorio es menos exigente, pues
basta probar que el tenedor demandante, distinto a quien participó en el
negocio que dio origen al título, incurrió en culpa leve en su adquisición.
Por último merece especial atención el caso particular en que uno de dos o más
tenedores alternativos mixtos, haya fallecido, nos preguntamos ¿a quién debe
pagarse el título valor? Estamos de acuerdo con la Superintendencia Bancaria
en su interpretación para el pago de CDT con beneficiarios "y/o", y que creemos
aplicable a todo título valor; dicha interpretación está contenida en el concepto
No. 97023404-2, julio 7/97 y que a la letra dice: (...) En resumen y de acuerdo
con la doctrina vigente de esta Superintendencia en la materia, tratándose de la
existencia de beneficiarios plurales de un certificado de depósito a término
cuyos nombres estén unidos con la cláusula "y/o", para efectos de la redención
del mismo bastará simplemente con determinar el tenedor legítimo del título de
acuerdo con su ley de circulación, teniendo en cuenta que en caso de
fallecimiento de uno de los titulares pueden presentarse dos situaciones:
- Que el certificado se encuentre en poder del sobreviviente, caso en que
bastará a éste acreditar en debida forma su calidad de tenedor legítimo para
hacer efectivo el respectivo derecho crediticio, sin que esté obligado
legalmente a dar aviso a los herederos del de cujus, vista la naturaleza
jurídica que en nuestro derecho tiene dicha cláusula, como en extenso se
explicó.
- Que el título se encuentre en poder de los herederos del beneficiario fallecido,
hipótesis en que será menester que por parte de éstos se adelante el
correspondiente juicio de sucesión, a no ser que se trate de un depósito que por
su cuantía se encuentre cobijado por el beneficio de entrega directa en la forma
prescrita por el artículo 127-7 del estatuto orgánico del sistema financiero,
beneficio que se ha entendido extensivo a esta clase de papeles.
Finalmente y en cuanto tiene que ver con las implicaciones tributarias que
el tema examinado puede revestir, por tratarse de un asunto del resorte de
la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en la fecha estamos
dando traslado a la misma de sus inquietudes para los fines pertinentes,
de conformidad con lo ordenado por el artículo 33 del Código Contencioso
Administrativo (Superbancaria, Conc. No. 97023404-2, jul. 7/97).
CAPITULO XI
TITULOS IMPROPIOS O DE
SIMPLE LEGITIMACION
Los títulos impropios o de simple legitimación son aquellos que sin estar
destinados a la circulación y sin incorporar un derecho en ellos y refiriéndose a
un contrato anterior, sirven exclusivamente para identificar a la persona que
tiene derecho a la prestación correspondiente y se encuentran reglamentados
por normas diferentes de las que regulan los títulos-valores. De esta definición
se desprenden algunas características de este tipo de documentos.
Con respecto a los títulos de legitimación no sucede lo mismo que en los títulos-
valores, pues estos últimos el suscriptor los crea siempre con el fin de hacerlos
negociables, optando por quedarse con ellos simplemente o transferirlos a
cualquier título, generalmente oneroso, a otras personas; sin embargo, en
materia de títulos impropios el suscriptor de ellos no tiene ese propósito,
aunque puede de pronto darse la circulación eventual, como cuando una
persona que desea entrar a un teatro hace la respectiva compra del derecho
recibiendo el comprobante, o boleta y simplemente la vende a un tercero.
Ausencia de incorporación
Ausencia de autonomía
Legitimación
Este es un elemento de los títulos impropios, del cual gozan normalmente los
títulos-valores, es decir, la facultad del acreedor para exigir la prestación
(legitimación activa) y la obligación que tiene el deudor de cumplirla
(legitimación pasiva). Pero tratándose de títulos impropios la prestación no es
derivada del mismo título, sino del contrato anterior al cual se refiere; por
ejemplo en el contrato de transporte aéreo, terrestre o marítimo el comprobante
de la celebración de este contrato es el pasaje que legitima a la persona que lo
tiene para exigir de la compañía respectiva el cumplimiento de la prestación,
esto es, el traslado de un lugar a otro; o, por ejemplo, en los giros bancarios o
que se hacen por conducto de Telecom, que realmente muestra el actuar del
contrato de cambio trayecticio propiamente dicho, la comunicación que hace el
banco mediante una nota a la persona destinataria del giro o que hace Telecom
a través de un telegrama, faculta a la persona que lo recibe para que
adjuntando dicho recibo a su cédula de ciudadanía exija la entrega del importe
del giro respectivo.
Aunque ya hemos visto algunos ejemplos de títulos impropios, como los boletos
(entre nosotros tiquetes), fichas, contraseñas (boletas para cine, teatro,
estadios, etc.); documentos para reclamar giros bancarios, giros por Telecom,
es bueno destacar que la enumeración a que se refiere el art. 645 no es
taxativa sino meramente enunciativa, pues allí se dice boletas, fichas,
contraseñas u otros documentos, por lo que consideramos importante destacar
algunos títulos que a nuestro modo de ver son impropios, y son regulados por el
art. 53 de la Ley 57 de 1931, es decir, documentos en los cuales se hacen
ventas al por menor, tales como los recibos, vales, notas de pedido, cuentas de
cobro y otros análogos que se acostumbran entre comerciantes, o son
expedidos por algunos establecimientos (clubes, hoteles, restaurantes, etc.)
Dice el artículo mencionado que estos títulos impropios tienen la fuerza de una
confesión judicial respecto de su contenido y exige para ellos el cumplimiento
de una condición, cual es el reconocimiento ante juez competente por parte de
la persona que los ha suscrito. A su vez, la norma les concede la naturaleza del
título ejecutivo a aquellos títulos de los enumerados anteriormente que
contengan sumas líquidas de dinero, requiriéndose para su cobro ejecutivo,
cuando son de plazo vencido, únicamente la adición o afirmación de las
estampillas de timbre nacional, en los casos exigidos por la ley y cuando no
tienen plazo, se necesita además de lo anterior el requerimiento previo al
deudor para poder constituirlo en mora.
Ahora bien, el artículo que estamos comentando dice en su inciso final que la
disposición contenida en dicha norma no se aplicará a los instrumentos nego-
ciables de la Ley 46 de 1923; este inciso debe entenderse en el sentido de que
no se aplica a los títulos-valores, es decir, la actual denominación a partir de
1972 en el Código de Comercio.
Por otra parte, los títulos impropios se negocian junto con el contrato a que
acceden, aplicando para ello el art. 888 del Código de Comercio.
No sobra recordar que para esta clase de título en lo referente a los intereses
en el plazo como en la mora, se aplican las disposiciones del Código Civil (art.
1617). Y con respecto a la prescripción, las normas civiles se hacen extensivas
a esta clase de títulos impropios, predicándose para ellos la prescripción
adquisitiva ordinaria de diez años (Código Civil, art. 2529).
CAPITULO XII
LA LETRA DE CAMBIO
Concepto y sujetos.
2.- Consentimiento
La manera de manifestar el consentimiento de una persona ante la sus-
cripción de una letra de cambio o ante la aceptación es por medio de su firma;
normalmente firme el obligado, que es el girado, o puede ser el girador y
girado cuando coinciden en la misma persona. El consentimiento para que
sea válido tiene que estar libre de vicios, es decir, que no concurran en la
persona que se obliga el error, el dolo o la fuerza o violencia, pero solamente
en relación con la suscripción. El primer caso, el del error, se presenta cuando
una persona firma una letra de cambio creyendo que era otro documento; no
obstante, el error en cuanto al contenido no sirve pero anula el documento
cuando se sabe que se firma una letra de cambio, pero la cantidad es
diferente de la que la persona acepta o la fecha de vencimiento es distinta de
la que él había querido. Del mismo modo, es anulable la letra de cambio
cuando suscripción hubo violencia o engaño; pero se predica que si se su
voluntariamente pero hay estos vicios en relación con el contenido sea la
declaración de voluntad, entonces no es anulable; dicho en otras palabras, si
los vicios del consentimiento se refieren a la mera declaración de voluntad no
se puede anular la letra de cambio, pero si se refiere a la suscripción, a la
voluntad de suscribir, sí es anulable.
3. Objeto
El objeto de toda obligación es la prestación. Como sabemos, de acuerdo con
las leyes civiles hay prestaciones de dar, hacer o no hacer. Tratándose de
letra de cambio, el objeto de ella consiste en dar suma de dinero, por lo tanto,
son nulas las letras de cambio en las cuales se ha vinculado una prestación
de hacer o de no hacer, sólo es válida la prestación de dar sumas de dinero;
en los demás casos el objeto es ilícito y por lo tanto hay lugar a la nulidad
absoluta del instrumento
Cláusulas de interés
Se encuentra consagrada por la letra de cambio en el art. 672, al decir que
aquella podrá contener esta cláusula a una tasa fija o comente. El pacto de
intereses no es aceptado en muchos países, como es el caso de México, en
donde se alega que va en contra de la determinación de la orden de pagar una
suma de dinero, que es propiamente la prestación cambiaría de este instru-
mento, sin embargo no creemos que la suma de dinero resulte afectada en su
determinación por cuanto este pacto es un elemento accesorio a la orden de
pagarla.
Noción
Los intereses constituyen frutos civiles a la luz del art. 717 del Código Civil, el
cual expresa que aquellos son /os precios, pensiones o cánones de
arrendamiento o censo y los intereses de capitales exigibles o impuestos
afondo perdido; de aquí se desprende que los intereses por ser frutos civiles
pueden pactarse en sumas de dinero o en otra especie, en este último caso por
ejemplo si se pacta la entrega de un libro como intereses de capital.
Modalidades de interés
Para una mejor comprensión del tema tratado aquí, definimos a continuación
algunos tipos de interés.
1. Intereses convencionales
Son los pactados entre el acreedor y el deudor, tanto en el plazo como en la
mora, aunque algunos le atribuyen esta naturaleza únicamente a los
primeros, por constituir la verdadera retribución al uso del capital.
2. Intereses legales
Son los determinados por la ley en defecto del acuerdo entre las partes en tal
sentido. Si los establece el Código Civil, se llamarán intereses legales civiles
y a éstos se refiere el art. 1617 del Código Civil, que los consagra en el 6%
anual, tasa bastante irrisoria en la actualidad dados los procesos
inflacionarios, pero que en el año de 1886, año de expedición del Código
Civil, era perfectamente lógica, por ser la devaluación en ese entonces del
0%. Si los intereses se refieren a actos mercantiles, se denominarán legales
comerciales, a los cuales hace relación el art. 884 del Código de Comercio.
6. Interés efectivo
Es el liquidado por toda la unidad de tiempo y referido a la unidad de tiempo
y unidad de capital. Aquí se determina la verdadera rentabilidad del capital,
sin importar la periodicidad estipulada, ejemplo: si se pactó por 4,10 ó 12
meses, se liquidará por el tiempo completo, produciendo siempre el mismo
resultado de acuerdo con la tasa certificada por la Superintendencia
Bancaria, es decir que el interés efectivo es el obtenido al final del período
pactado. Si se dice que el capital produce el 15% semestral, quiere decir
que por cada $100 éste va a recibir $15 semestrales o si se indica 0,24
anual, significa que por cada peso se ganarán anualmente 24 centavos.
Si ocurre que se pactan intereses o la ley los determina, sin especificar la
periodicidad de los pagos, se entenderán que han sido expresados en
términos de interés efectivo anual, según lo dispuesto por el parágrafo 2°
del art. 64 de la Ley 45 de 1990.
7. Interés nominal
Es el liquidado por fracción de unidad de tiempo, referido a la unidad de
tiempo y a unidad de capital, por ejemplo, si en un banco existen préstamos
a un interés del 36% anual y se paga por el sistema de trimestre anticipado,
el interés nominal será del 3% mensual, lo que resulta de dividir 36 en 12 ó
9 (lo de un trimestre) en 3. El interés nominal es diferente al real o al
efectivamente cancelado por el deudor sobre el capital efectivamente
recibido, por ejemplo: si un banco presta $10.000.000,00 al 36% anual,
pagaderos por trimestre anticipado, el interés nominal será del 3% mensual
y el real del 3,28% mensual, caso en el cual se toma como base el capital
efectivamente recibido que es el suma de $9.100.00,00 resultado de
descontar de los $10.000.000,00, los tres primeros meses de intereses,
aplicando a la suma recibida los trescientos mil pesos de intereses
mensuales, resulta que ésta es el 3,28% de aquella.
*Los límites a que se refiere la norma, son los del art. 884 del Código de
Comercio y los determinados por la Junta Directiva del Banco de la
República para las operaciones en moneda extranjera efectuadas por
establecimientos de crédito en los casos vistos en el título anterior.
10.4 Las partes estipulan los intereses moratorios pero no los remuneratorios
Aquí pueden ocurrir dos situaciones: si los intereses moratorios pactados
no exceden los límites máximos, se deberán entonces los intereses
remuneratorios que son iguales al interés corriente bancario; si los
intereses moratorios pactados exceden el límite máximo, el acreedor
deberá devolver al deudor el duplo del exceso, en caso de haber recibido
aquéllos y en caso contrario, se le descontará el duplo del exceso,
teniendo lugar el cobro de los intereses en el plazo, iguales al interés
corriente bancario, a menos que el acreedor los haya renunciado.
Ilustraremos con un ejemplo las dos formas para establecer tales límites: interés
bancario corriente vigente 3,3% mensual (39,6% anual), doble del interés
comente bancario, 6,6% mensual (79,2% anual); interés para créditos bancarios
de libre asignación, 3% mensual (36% anual); intereses pactados en el plazo,
5,5% mensual y en la mora 6,5% mensual. Siguiendo nuestro criterio, en caso
de acción cambiaría, el funcionario judicial ordenaría en el mandamiento de
pago lo siguiente: por intereses en el plazo de 5,5% mensual y en la mora el
6,5% mensual (por no sobrepasar el doble del interés corriente bancario que es
del 6,6% mensual, según el art. 884 del Código de Comercio); pero en relación
con la interpretación de la Superintendencia Bancaria, ordenaría: por intereses
en el plazo, el 4,95% mensual (equivalente a una y media vez el interés
bancario corriente, según el art. 2231 del Código civil y por intereses
moratorios, el 4,5% mensual (igual a una y media vez el interés para créditos
bancarios de libre asignación, según el art. 235 del Código Penal e inferior al
doble del interés corriente bancario, que es el 6,6% mensual).
El art. 2231 del Código Civil dice:... el interés convencional que exceda de una
mitad al que se probare haber sido interés corriente al tiempo de la convención,
será reducido por el juez a dicho interés corriente, si lo solicitare el deudor y el
art. 235 del Código Penal, modificado por el Decreto 140 de 1980 art. 1 define
la usura así: el que reciba o cobre, directa o indirectamente, de una o varías
personas en el término de un año, a cambio de préstamo de dinero o por
concepto de la venta de bienes o servicios a plazo, utilidad o ventaja que
excedan en la mitad del interés que para el período correspondiente estén
cobrando los bancos por los créditos ordinarios de libre asignación según
certificación de la Superintendencia Bancaria, cualquiera sea la forma utilizada
para hacer constar la operación, ocultarla o disimularla, incurrirá en prisión de
seis meses a tres años y en multa de un mil a $50.000,00.
El que cobre cheque, sueldo, salario o prestación social en términos y
condiciones previstos en este artículo, incurrirá en prisión de 8 meses a 4 años
y en multa de un mil a $50.000,00. Normas concernientes a la interpretación de
la Superbancaria, con la que no estamos de acuerdo por las siguientes razones:
No es cierto que para los intereses remuneratorios no existe regulación
en el Código de Comercio, pues el art. 884 se ocupa de esta materia y es
interpretada muy acertadamente por la sentencia de la Corte Suprema de
Justicia del 29 de mayo de 1981, tratada en los límites máximos pactados
por las partes, por lo tanto sobre la aplicación del art. 2231 del Código
Civil, por remisión del 2 y 822 del Código Mercantil, por cuanto el 884
consagra el límite máximo pactable para el plazo en las obligaciones
mercantiles, entre éstas las operaciones con títulos-valores a que se
refiere el ordinal 6 del art. 20 del Código de Comercio.
En relación con los intereses moratorios máximos pactables, la
Superbancaria antepone al art. 884 del Código de Comercio, la
aplicación del art. 235 del Código Penal, cuando aquella es una norma
especial reguladora de los intereses en las obligaciones mercantiles
entre éstas la de los títulos-valores y la segunda de las mencionadas es
una norma de carácter general tipificante del hecho punible de la usura,
la cual debe ceder a la primera, pues según el ordinal 1 del art. 5 de la
Ley 57 de 1887, la norma especial debe preferirá la general.
El límite del art. 235 del Código Penal para efectos del pacto máximo de
intereses en la mora, constituye un absurdo, por cuanto la norma exige el
lapso de un año para que se dé el hecho punible y en relación a los
intereses de esta naturaleza, las partes nunca pactan un término
asociado a los intereses moratorios, ya que el acreedor desea siempre
percibir la prestación dineraria al vencimiento del título valor y por lo tanto
nunca habrá usura en este tipo de intereses, por carecer del elemento
tiempo, lo cual no es extraño a los intereses en el plazo.
- Como en el caso del art. 68 excluye lo pactado en especie por el retardo del
deudor en el cumplimiento de la obligación-
- Se trata de sumas de dinero a las que las partes les hayan dado la
denominación de pena u otra similar, pero que tengan los mismos fines, es
decir exigir su pago por el simple retardo o incumplimiento de la obligación
del deudor haciéndola exigible, no sólo a las pactadas a un solo monto, sino
también a las de cuotas periódicas.
De acuerdo con el art. 886 del Código de Comercio, las partes podrán pactar el
pago de intereses sobre intereses, cumpliendo para ello los siguientes
requisitos:
• Que el título valor se encuentre vencido, lo que implica que el acuerdo entre
las partes sobre el pago de intereses sobre intereses, no puede darse en el
momento de la creación del instrumento, ni durante el plazo.
• Que los intereses pendientes se deban con un año de antelación o atraso, por
lo menos. Si las partes no estipulan esta cláusula, el tenedor del título valor
podrá hacer efectivos los intereses pendientes, desde la fecha de presentación
de la demanda ejecutiva, siempre y cuando solicite su pago dentro del capítulo
de las pretensiones y se deban con un año de anticipación. El juez tiene la
obligación de librar el mandamiento de pago, incluyendo la orden de pago de
tales intereses y aceptar que dentro de la liquidación del crédito y accesorios,
conforme el art. 521 del Código de Procedimiento Civil, se incluyen aquéllos.
Los límites consagrados por el inciso 2 del art. 64 de la Ley 45 del 90, en
concordancia con el art. 884, no se aplican tratándose de títulos-valores
expedidos en serie o en masa, como son las acciones y los bonos, pero siem-
pre y cuando se cumpla con el requisito de que los rendimientos de éstos o
aquéllos, dependan de las utilidades de la entidad emisora; en caso contrario,
de ser emitidos a una tasa fija, estarán sometidos a tales límites.
Cláusula de cambio
Está consagrada igualmente en el art. 672. En ésta se puede expresar que el
pago de la suma de dinero contenida se haga en moneda extranjera. Esta cláu-
sula se denomina cláusula de cambio a una tasa fija o corriente; ahora bien, si
se trata de operaciones relacionadas con el comercio exterior, se tiene en
cuenta para determinar la suma en divisa o en moneda extranjera, la tasa oficial
de cambio vigente cuando se realiza el pago, y si se trata de operaciones
diversas de las anteriores, la tasa que se tiene en cuenta es la oficial vigente en
el momento en que exista la obligación cambiaría, lo normal es que al momento
del pago se haga la convertibilidad de la moneda extrajera pactada a la moneda
colombiana, salvo en aquellos casos en los que el deudor está autorizado a
hacer pagos en moneda extranjera porque tiene una licencia de cambio (Código
de Comercio, art. 874 y Decreto 444 de 1967, arts. 248 a 250).
Cuando las letras de cambio en que girador, girado y tomador son tres
personas diferentes, sí tiene lugar la responsabilidad por parte del girador,
en cuanto a la aceptación y pago de la letra.
Cuando la letra de cambio sea girada a la misma orden del girador, es decir,
cuando girador o tomador o beneficiario son la misma persona, aunque no lo
exprese el art- 678, debe entenderse que el girador no tiene la obligación de
responder por la aceptación o por el pago, ya que es al mismo tiempo el
tomador, o sea el acreedor de la letra de cambio, lo contrario sería un
absurdo jurídico; cosa diferente sucede cuando el tomador, o sea el primer
beneficiario, ha endosado la letra, caso en el cual sí queda obligado
cambiariamente.
Cláusula no a la orden
2. Es un acto cambiario
Este tipo de acto solamente se da tratándose de títulos-valores, en
nuestro caso de letra de cambio; en ningún otro tipo de documentos, por
vía común o civil, se da este elemento.
3. Es abstracto
En dos sentidos:
• Porque el girado se obliga frente a la misma letra de cambio, inde-
pendientemente de los motivos que tenga para hacerlo y de las
vinculaciones extracambiarias que tenga con el girador; y
• Porque lo hace frente a cualquier tenedor del instrumento, inclusive
tenedores que ni siquiera conoce o conocerá.
6. Es pura y simple
Esto quiere decir que la aceptación, para que obligue cambiariamente al
girado, no puede someterse al acontecimiento futuro e incierto, o sea una
condición (art. 687). Sus efectos los veremos posteriormente.
7. Es irrevocable
Una vez devuelta la letra de cambio a su tenedor, después de aceptarla,
manifestándolo en el mismo texto del instrumento, no puede negarse a
pagar el importe de la letra ni a dejar sin efectos la declaración que ha
suscrito. La aceptación puede verificarse en algunos casos prácticos, que
trataremos de explicar a continuación:
Requisitos de la aceptación
La aceptación debe expresarse de alguna manera. Nuestra legislación comer-
cial exige para la validez de la aceptación dos elementos obligatorios, que son:
la firma del girado y que conste en el mismo título; y dos elementos facultativos:
la fecha (aunque hay dos casos en que es obligatoria) y la expresión de la
palabra acepto en el mismo título. A continuación veremos cada uno de estos
requisitos:
1. Firma del girado
4. Fecha de aceptación
5. Otras indicaciones
En las letras giradas a día cierto, por ejemplo: se gira una letra de cambio
para el tres de mayo de 1998.
Aceptaciones bancarias
1. Introducción
2. Concepto
Se entiende por aceptación bancaria. una operación mercantil mediante la
cual una entidad bancaria, acepta el pago de una obligación cambiaría
contenida en una letra de cambio, en favor de un tomador o beneficiario y en
representación de un tercero. Ilustraremos el concepto con un ejemplo-
Cesar requiere comprar mercancías por valor de $10.000.000,00 a Rafael,
conviniendo un plazo de 6 meses para su pago; el primero es cliente del
Banco Colombo-Japonés.
Como vemos, las aceptaciones bancarias constituyen un acto mercantil según el ordinal 6° del art. 20
del Código de Comercio. En esta figura intervienen tres sujetos a saber:
• El tercero que es la persona en cuya representación el banco acepta la
letra de cambio, obligándose frente al tomador o beneficiario original o al
tenedor de dicho instrumento; en el ejemplo, el tercero es Cesar, quien
gira la letra de cambio a cargo del Banco Colombo-Japonés, quien la
acepta en favor de su tomador o beneficiario, Rafael, para pagarle los
$10.000.000,00 por la mercancía que le ha vendido a Cesar en el plazo
pactado.
• El tomador o beneficiario o tenedor de la letra, persona en cuyo favor el
banco hará el pago de la letra a su vencimiento. En el ejemplo, Rafael,
vendedor de la mercancía por valor de $10.000.000,00, quien podrá
cobrarle la letra al Banco Colombo-Japonés a su vencimiento o antes de
éste, transferirla a un tercero quien hará el respectivo cobro.
Por otro lado los bancos que aceptan letras de cambio en representación de
sus clientes, cobran una comisión que en la actualidad es del 0,75%
mensual.
3. Requisitos
A continuación expondremos algunos requisitos exigidos por la Junta
Monetaria (reemplazada por la Junta Directiva del Banco de la República) y
la Superintendencia Bancaria en la Resolución 29 de marzo 5 de 1986 y la
circular externa 7/96, respectivamente, para que se dé este tipo de operación
cambiaría.
Por último el plazo máximo en el caso que nos ocupa es improrrogable por
disposición expresa del numeral 3, literal f, del 5.1 de la circular enunciada en la
introducción.
b).- Si el tenedor presenta por una sola vez y de manera oportuna, esto es
dentro del plazo de presentación para el pago, la letra girada a la vista se
considera vencida el día de dicha presentación, siendo a partir del día siguiente
el inicio de los términos prescriptivos de la acción cambiaria.
d).- Si la presentación para el pago, se hace por fuera del término de un año, la
letra a la vista, se considera vencida no en la fecha de presentación por ser
extemporánea, sino el último día del año que él tenía para su presentación.
Sin embargo, este plazo puede estar sometido a variaciones que deben ser
expresadas en el texto de la letra de cambio girada a la vista, por cuanto el art.
692, autoriza al girador para ampliarlo (dos, tres años, etc), o prohibir la
presentación antes de determinada época (vgr cinco meses siguientes a la
fecha de creación) y a los demás obligados (endosantes) únicamente para
reducirlo, favoreciéndolos solo a ellos.
Respecto de quien debe hacer el pago hay que combinar los arts. 677 y 683. El
primero establece una norma general en relación con la persona que debe
hacer el pago y, a nuestro modo de ver, el segundo es la excepción al primero.
Interpretando estas normas tenemos que si el girador indica como domicilio
para el pago un lugar diferente del domicilio del girado, el pago lo debe realizar
la persona que el girado haya indicado en el texto de la letra en el momento de
la aceptación, y si aquél no ha hecho tal indicación, se entiende que en dicho
lugar debe pagar el girado aceptante (art. 683); por el contrario, si el lugar
señalado por el girador para el pago es el mismo domicilio del girado, puede
acaecer que l pago lo haga el girado aceptante o cualquier persona que pague
en dicho lugar, entendiéndose que lo hace por el principal obligado (art. 677).
Formas Anormales De Pago
a) Pago mediante depósito judicial. Dice el art. 696, si vencida la letra esta
no es presentada para el pago, dentro de los términos previstos en el art. 691,
cualquier obligado podrá depositar el importe de ella en un banco autorizado
legalmente para recibir depósitos judiciales, a expensar y a riesgo del tenedor y
sin obligación de darle aviso a este, y además que dicho depósito produce
efectos de pago; de aquí se desprenden estas características:
a. B obligado principal, hace el depósito del importe del título por valor de
$11.200.000.oo junto con los intereses de mora. En este caso se extingue la
obligación.
Aunque en los anteriores apartes hemos vistos algunos efectos del pago
parcial, es bueno destacar qué pasa cuando se paga totalmente el importe de la
letra de cambio. Así tenemos: si quien paga es el girado se extingue la
totalidad de la obligación, salvo en el caso de la firma por acomodamiento, en
donde el girado conserva una acción de tipo civil contra la persona que ha
firmado de esa manera (art. 639); si quien paga es un endosante, la obligación
se extingue respecto de los endosantes posteriores, pero se conserva su
eficacia respecto de los endosantes anteriores; Si quien paga es el girador o
librador, la obligación se extingue respecto de todos los endosantes pero no
respecto del girado contra el cual el librador puede exigir el pago, ya sea
voluntario o forzado. Si la persona que paga es el avalista de uno de los
endosantes, la obligación se extingue respecto de los endosantes posteriores,
pero él conserva la facultad de cobrar voluntaria o forzadamente el importe de
la misma a su avalado o a los endosantes anteriores, al librador y al girado; y si
es el que paga es el avalista del girado, se extinguen las obligaciones de todos
los obligados, menos la de este último, contra el cual puede dirigirse su avalista.
Clases de protesto
De la lectura de los arts. 698, 702 a 705 y 708 se infieren varias clases de
protesto. Así tenemos que hay protesto por falta de aceptación (art. 702), el
cual debe verificarse antes del vencimiento de la letra de cambio y no es
aplicable en tratándose de letras giradas a la vista o letras cuya presentación
para la aceptación es potestativa (art. 704). En segundo lugar, el protesto por
fata de pago (art. 703), obligatorio entre otros casos respecto de letras giradas a
la vista y de letras cuya presentación para la aceptación es potestativa (art.
705), el cual debe realizarse dentro de los quince días comunes siguientes al
vencimiento, contradiciendo así el plazo de gracia concedido por el legislador
en el art. 691 para todas las letras, con excepción de las letras giradas a la
vista, que es de ocho días comunes contados a partir del vencimiento; entonces
debemos entender que en realidad el protesto para el pago debe verificarse en
los siete días comunes que siguen a los ocho días siguientes al vencimiento de
la letra de cambio; además, no es necesario que los dos protestos de den a un
tiempo, pues el art. 704 se interpreta en el sentido de darse el protesto por falta
de aceptación o por falta de pago, pero no ambos. En otro sentido, se dice que
hay protesto notarial cuando se verifica con intervención del notario en la
mayoría de los casos y protesto de tipo bancario cuando se hace por medio de
estas entidades (art. 708). También creemos que existe o se puede dar otro
tipo de protesto, por ejemplo, el protesto por falta de aceptación parcial o por
falta de pago parcial.
Este título responde a varios interrogantes, como son: ¿dónde debe hacerse el
protesto? ¿contra quién debe realizarse? ¿quién debe solicitarlo? ¿cómo debe
hacerse?
Aviso de rechazo
Cuando se dan las circunstancias de falta de aceptación o de pago por parte del
girado o del protesto en caso de ser necesario (art. 697), es indispensable que
el último tenedor de la letra ponga en conocimiento de los obligados diferentes
del girado esta circunstancia con el fin de evitarles perjuicios, pues al
informarles esos eventos ellos pueden pagar el importe de la letra y evitar los
intereses moratorios y la condena en costas, ante una posible o eventual
acción judicial de cobro o acción cambiaria por parte del último tenedor. El
aviso debe darse dentro de los cinco días comunes siguientes a la fecha de
protesto (si éste es indispensable según el art. 697), o a la presentación para la
aceptación o el pago, pero no debe darse a todos los signatarios de la letra de
cambio, sino solamente a aquellos cuya dirección conste en el texto del
instrumento; pero si no consta en él, no está obligado a hacerlo (art. 707);
aunque es más lógico que el último tenedor dé aviso a su endosante inmediato
y al avalista de éste, y éstos a su vez lo hagan a los inmediatos endosante y así
sucesivamente, hasta llegar al librador, pues se entiende que los vinculados
cambiarios inmediatos se conocen más que los que están separados por una
cadena de endosos. El aviso de rechazo también puede ser dado por el notario
encargado de realizar el protesto. Ahora bien, si el último tenedor no cumple
con el deber de avisar a los signatarios en los casos que hemos visto es
responsable de los perjuicios que se les ocasione a éstos, hasta una cantidad
igual al monto de la letra, y en este evento los perjudicados solamente pueden
demandar los perjuicios por vías civiles, demostrándolos para el efecto (art.
707). Esto no se cumple en la práctica, pues los comerciantes suelen incluir en
el texto de la letra de cambio la cláusula “renuncio a los avisos de rechazo”,
“excusado de los avisos de rechazo!, la cual es perfectamente viable, pues el
Código al regular la letra de cambio en los arts. 671 a 708, no prohibe en ningún
texto la inclusión de dicha cláusula.
CAPITULO XIII
EL PAGARÉ
1. NOCIÓN
Está Regulado por los arts. 709 a 711 del Código de Comercio. Se puede
definir como un título-valor de contenido crediticio, en virtud del cual una
persona denominada otorgante o girador, promete incondicionalmente pagar
una suma determinada de dinero a otra, denominada tomador o beneficiario, o
a quien éste ordene o al portador.
2. CARACTERÍSTICAS
a) Es un título de contenido crediticio en el momento de su creación, pues
respecto de su negociabilidad puede convertirse, al igual que la letra de cambio,
en un instrumento de pago de obligaciones extracambiarias o un documento
que se da en garantía de este tipo de obligaciones.
3. SUJETOS
4. REQUISITOS
De la combinación de los arts. 621 y 709, se deduce cuáles son los requisitos
del pagará para su existencia. Entre estos requisitos hay esenciales y no
esenciales; estos últimos se hallan regulados por el art. 621.
4.1 Esenciales
e) Firma otorgante y mención del derecho. De acuerdo con el art. 621, son
también los requisitos esenciales para la existencia del pagaré (véase cap. IV).
a) En la letra de cambio obra una orden de pagar una suma de dinero, es decir,
un mandato, mientras que en el pagaré es simplemente un promesa, se crea
una expectativa para el tomador del documento o para los futuros endosatarios
(arts. 671 num. 1 y 709 num.1)
El art. 711 dice que en lo conducente se aplicarán al pagaré las normas que
regulan la letra de cambio. En este sentido hemos tomado algunos puntos de la
letra de cambio que son perfectamente aplicables al pagaré. Así, tenemos:
Esta figura no suele darse en los pagarés girados a la vista, sino en aquellos
que están sujetos a un plazo: consiste en que el acreedor puede exigir el
importe del título antes del vencimiento del mismo, lo cual ocurre en dos casos:
Este tema ha sido muy controvertido y algunos sostienen diferentes tesis así:
Hoy en día la cláusula cuenta con aceptación entre los tratadistas y sobre todo
en el seno de la banca nacional. Así, para Sergio Rodríguez Azuero, el pacto
de la cláusula aceleratoria consulta la equidad, pues en un pagaré con pago por
instalamentos no resulta razonable colocar al acreedor a la espera del
vencimiento de cada una de las cuotas para demandar su pago, si en relación
con cualquiera o sus intereses el deudor ha incumplido. Este autor fundamenta
su tesis en el art. 1166 del Código de Comercio, que permite el cobro total de la
deuda siempre que se haya incumplido el pago, y en caso de que una cuota se
encuentre vencida, sólo podrá cobrarse interés moratorio sobre la misma y no
sobre el resto de los instalamentos, salvo que se haya pactado una cláusula
aceleratoria (Superbancaria, oficio IF 0235/87).
b) Aceleración forzosa del pago. El ordinal 31 del art. 780 del Código de
Comercio indica las circunstancias en que es posible llevar adelante la acción
cambiaria, cuales son: que el girado o aceptante estén en curso de proceso
liquidatorio obligatorio (art. 194 siguientes y concordantes de la ley 222 de
1995), o en estado de liquidación, que se abra contra el deudor en forma
espontánea o forzada, concurso de acreedores, lo cual es aplicable esto último
solamente para deudores que no son comerciantes (Código de Procedimiento
Civil art. 569), o que se encuentre en notoria insolvencia (Código de comercio,
art. 710). Ahora bien, el art. 488 del Código de Procedimiento Civil consagra
tres elementos importantes para que una obligación se pueda demandar
ejecutivamente: que esta sea clara, expresa y exigible; en este último
elemento, como se trata de una aceleración del pago forzado antes de que se
produzca el vencimiento de la obligación, es indispensable, para que esta
última se considere exigible tratándose de proceso liquidatorio obligatorio, en el
estado de liquidación y el concurso de acreedores espontáneo o forzoso, que
estas situaciones sean declaradas de acuerdo con la ley 222 de 1995 y 569 del
Código de Procedimiento Civil.
Los demás casos en los cuales la ley no prevé expresamente una declaración
judicial al respecto, como es el caso de la notoria insolvencia, o cuando el
deudor ha disminuido o desmejorado sus cauciones (Código Civil art. 1553 ord.
2º), es indispensable que se lleve a cabo la declaratoria de extinción anticipada
del plazo, mediante un procedimiento verbal contemplado en el art. 442 ord. 9º
del Código de Procedimiento Civil.
8. PAGARÉS EN UPACS
a) Las Upacs son unidades de medida o cuenta representativa del dinero, pero
no es el dinero mismo ni moneda, -sean de curso legal o forzoso-, pero ni
constituyen un signo monetario; por lo tanto en ningún caso podrán
considerarse como una suma de dinero determinada, faltando así uno de los
requisitos esenciales exigidos para el pagaré en el art. 709.
CAPITULO XIV
EL CHEQUE
1. CONCEPTO
La palabra cheque originaria de Inglaterra en el siglo XII, por la que los reyes
ingleses solían expedir órdenes de pago contra su tesorería llamadas “Excheker
Bill”, fue definida anteriormente en el art. 186 de la ley 46 de 1923, que rigió en
Colombia hasta el año de 1971, como una especie de letra de cambio girada
contra un banco y pagadera a su presentación, es decir, que la letra era el
género y el cheque un especie de ésta. Hoy en día el cheque es una figura, un
título-valor totalmente independiente de la letra de cambio. Pero nuestro
Código de comercio no trae definición al respecto; sin embargo, creemos
importante aportar una definición de cheque, expresando que es un título-valor
impreso en formularios bancarios, contentivo de una orden incondicional de
pagar una suma determinada de dinero, dirigida por una persona llamada
girador contra una entidad bancaria (librado) y pagadero a su presentación.
2. SUJETOS
El cheque debe cumplir ciertos requisitos esenciales establecidos por los arts.
712, 713 y 621. Fuera de estos requisitos existen unos facultativos del creador
del título, en relación con el formato del cheque (banco librado) o del girador del
instrumento.
a) Formularios impresos. Los cheques, dice el art. 712 “sólo pueden ser
expedido en formularios impresos de cheques o chequeras y a cargo de un
banco...”, significado que debe existir previamente al giro del cheque el contrato
de cuenta corriente bancaria entre un banco y una persona natural o jurídica y
que supone la entrega de aquél a éste f de formularios para poder disponer de
las sumas depositadas. Aparte de estos formularios no pueden utilizarse otros
documentos, ya que, según el art. 712 mencionado, todos los cheques
expedido en documentos diferentes no producen efectos de título-valor; ahora
bien, los formularios van incluidos en las chequeras entregadas a su
cuentacorrentista de manera personal, quedando en el banco depositario un
comprobante firmado por el cuentacorrentista, que constituye plena prueba (art.
1386); estas chequeras constan de varios cheques y de un talón o desprendible
en el que debe ir la fecha de giro, el nombre del beneficiario y la cantidad por el
cual fue girado el cheque.
c) Nombre del banco librado. Requisito esencial en el ordinal 2º del art. 713.
En el texto del cheque debe ir indicado el nombre del banco librado, que por lo
general va en la parte superior; además esto lo respalda el art. 712, pues allí se
dice que los cheques para que produzcan efecto como títulos-valores deben ser
expedidos en formularios del mismo banco, con su nombre impreso;
igualmente, la ley expresa que debe tratarse del mismo banco librado, a
diferencia de la letra de cambio, en que el librado puede ser cualquier persona
natural o jurídica.
e) Mención del derecho y firma del suscriptor. Estos dos requisitos ya los
estudiamos en la parte general de este libro, por lo que nos remitimos a lo ya
expresado: simplemente agregamos que un cheque debe ir firmado por una o
varias personas, en este último caso en forma acumulativa o alternativa, como
quedó dicho al hablar de los sujetos en el cheque en el apartado 2.
e) El cheque es creado sólo en los formularios del mismo banco; en las letras
hay libertad para su creación, siempre y cuando se cumplan los requisitos
legales; cosa distinta es que en el comercio haya formatos para su uso, pero no
obligatorios como en el cheque;
f) El cheque puede girarse a la orden de librado o girado. V.gr. cuando el
cuentacorrentista gira a favor del banco librado un cheque por un préstamo que
éste le ha otorgado; las letras giradas a la propia orden del girado no existen,
puesto que se confundirían el girado, principal obligado, con el beneficiario,
extinguiéndose la obligación por confusión (Código Civil art. 1724);
d) Pago parcial. El art. 720, en su inciso final, dice que si no hay fondos
suficientes para cubrir el importe de un cheque presentado por el tenedor, el
librado debe ofrecer el pago parcial hasta concurrencia del saldo disponible;
debe hacerlo así en el cheque presentado a tiempo o extemporáneamente
(arts.718 y 721). Como se observa, el banco es obligado a hacer el
ofrecimiento de pago parcial, so pena de hacerse acreedor a la sanción
contemplada en el art. 722 y en caso de que el tenedor acepte dicho pago
debe extender un recibo, a su vez el librado le devuelve el cheque con la
constancia de lo que pagó parcialmente, conservando el instrumento su
eficacia por parte insoluta (arts. 723 y 624).
1) Servir de prueba del no cumplimiento del pago por parte del girador;
Finalmente, surge otro interrogante: ¿Qué plazo tiene el tenedor del cheque
presentado extemporáneamente para realizar el protesto? Si bien el Código de
Comercio no señala término alguno para ello, por vía de interpretación
analógica, si el banco tiene seis meses para pagar el cheque que se le
presente, éste será el término máximo para protestar el cheque no pagado (art.
721).
La primera sanción está establecida para el banco librado que sin junta causa
deja de pagar en los términos de los arts. 721 y 718, o que no haya hecho
ofrecimiento del pago parcial a que se refieren los arts. 720 y 721; esta sanción
se establece a favor del librador, que es el que sufre los perjuicios por la
negligencia del banco librado, sanción que consiste en que éste debe pagarle a
aquél el 20% del importe del cheque no pagado; en el segundo evento deberá
pagar el 20% del saldo disponible (si no hizo ofrecimiento del pago parcial).
Agrega el art. 722 que lo anterior sin perjuicio de que el librador persiga la
indemnización por las vías comunes, esto es, que además de la sanción
porcentual, pueda demandar al librado la indemnización por perjuicios por el
procedimiento civil, aplicando los art. 2341 y ss. del Código Civil; en estas dos
situaciones, para que el librador pueda demandar ejecutivamente, debe iniciar
un proceso declarativo, es decir, solicitar que un juez le declare ese derecho.
También expresa el art. 722, que la sanción tendrá efectos si no media justa
causa para negar el pago, pero si la hay no se aplica. Para tal efecto, cuando
los bancos devuelven un cheque, adhieren al título un desprendible en donde
se señalan las causas que han obrado para no pagarlo, causales que han sido
convenidas en acuerdos bancarios, por ejemplo:
1) Que la firma registrada no coincida con la del cheque, ya sea por
descuido o porque utiliza más de dos firmas; porque éste convenido que debe ir
firma y sello del girador, si falta el sello será justa causa; si se usan chequeras
hurtadas, si hay enmendaduras o tachaduras en el instrumento; si ha habido
revocación por parte del girador; si no existen fondos suficientes; si es una
cuenta colectiva de dos o más firmas, si falta una, también es justa causa; lo
mismo que si se gira uno con cruzamiento especial, consignado en diferente
banco al que el girador ordenó.
c) El tercer evento que exonera al librado lo trae el art. 733, el cual dice que
el dueño de una chequera que haya perdido uno ovarios formularios, sin avisar
a su banco, sólo podrá objetar su pago si la falsificación o alteración era notoria.
Estas dos figuras las contemplan los arts. 729 y 730. El fenómeno de
caducidad se predica a favor del librador, endosantes y avalistas, y sirve para
enervar por vía de excepción u oficiosa la acción cambiaria contra ellos, como
explicamos a continuación.
a) Caducidad a favor del librador y de sus avalistas. El art. 729 exige que
para que haya caducidad a favor de estas personas se requiere que el tenedor
del instrumento no lo haya presentado y protestado en tiempo. Esta figura,
consagrada en el art. 727 dice que la anotación que el librado ponga en el
cheque acerca del no pago o pago parcial, produce los efectos del protesto;
simplemente es que el tenedor o haya omitido la presentación y el protesto, o lo
hay hecho extemporáneamente. Estas circunstancias no deben ir solas, según
la exigencia del art. 729, sino que deben ocurrir otras dos condiciones: que
durante el plazo de presentación el librador haya tenido fondos suficientes en
poder del librado y que el cheque no se haya pagado por causa no imputable al
librador; por consiguiente no habrá caducidad si el librador no tuvo fondos
suficientes durante el plazo de presentación para el pago; tampoco habrá
caducidad cuando no se pagó por culpa del librador, como cuando éste revocó
la orden de pago contenida en el cheque o simplemente saldó su cuenta
bancaria, o ha dado lugar a la cancelación, o el cheque está mal elaborado
(repisado, no concordar la firma con la registrada etc.)
El efecto principal de la caducidad es que no solamente se da a favor del librador y sus avalistas, sino
también a favor de los endosantes y sus avalistas, pues la acción cambiaria se extingue en su totalidad.
Sin embargo, el tenedor del cheque puede seguir presentándolo dentro de los seis meses siguientes, de
acuerdo con el art. 721, que dice que el banco debe pagar si hay fondos suficientes u ofrecer el pago
parcial, salvo que el librador en cuyo favor se predique la caducidad haya dado la orden de no pago, caso
en el cual se pierde toda la posibilidad de exigir el derecho incorporado al título.
1) La acción cambiaria del último tenedor prescribe en seis (6) meses contados
así:
Por su parte, la Corte advierte que el cheque no negociable sólo puede ser
cobrado por intermedio de un banco y no por ventanilla dada su regulación
típica, su estructura y sus consecuencias (Corte Suprema de Justicia, sentencia
15 de febrero de 1991).
Noción. Es un cheque especial en que por autorización del art. 737, el librador
o su tenedor tienen la facultad de prohibir su pago en efectivo, insertando la
cláusula “para abono en cuenta” u otra equivalente.
Características
1) El art. 737, en relación a esta especie de cheque, dice: ...”El librado sólo
podrá pagar el cheque, abonando su importe en la cuenta que lleve o abra el
tenedor”. Significa lo anterior que este cheque no puede ser cobrado por
ventanilla, ni por intermedio de la Cámara de Compensación (consignándolo en
banco diferente al librado), sino que el último tenedor debe tener cuenta en el
banco librado o abrirla para tal efecto. Sobre lo dicho, ha señalado la Corte
Suprema de Justicia en la sala de Casación Civil, con ponencia del magistrado
Alberto Ospina Botero: “De suerte que el especial ´para abono en cuenta´
debe consignarse en el mismo banco librado, lo cual descarta que el tenedor
pueda obtener su pago a través de otro banco intermediario o pueda acudir al
cobro por Cámara de Compensación, pues en este punto la legislación
colombiana se siguió plenamente la pauta señalada en el proyecto Intal en el
art. 129, comoquiera que ofrece la misma redacción, es clara en establecer que
para el caso en que el librador o tenedor prohiba que el cheque se pague en
efectivo mediante la inserción de la expresión ´para abono en cuenta´ y otra
equivalente, el banco librado sólo podrá pagar el cheque abonando su importe
en la cuenta que lleve o abra el tenedor (Código de Comercio art. 737). Siendo
lo anterior así, el tenedor de un cheque especial ´para abono en cuenta´ no
puede cobrarlo utilizando para ello un banco intermediario o sea de manera
diferente a la prevista en el art. 737 del Código de Comercio; por consiguiente si
el banco librado se aleja de las prescripciones legales en materia de cheques
especiales ´para abono en cuenta´, se hace responsable del pago que hiciere
en forma distinta tal como lo establece el art. 738 del Código de comercio y si
en el cobro irregular y al margen del art. 737 del mismo estatuto, intervino un
banco intermediario, tampoco se puede destacar su responsabilidad en dicho
cobro, comoquiera que procuró y obtuvo un pago contrario a la ley” (sentencia
del 24 de octubre de 1980). En conclusión el tenedor de un cheque “para
abono en cuenta”, sólo podrá hacerlo efectivo en cuenta que lleve o abra en el
mismo banco librado, pero como la norma no señala qué tipo de cuenta, en
nuestra interpretación puede tratarse de cuenta de ahorros o corriente que
tenga o abra el tenedor del cheque especial en el banco librado. Lo anterior
descarta el cobro de este tipo de cheque, por ventanilla o utilizando un banco
intermediario como endosatario en procuración o a través de consignación
efectuada en una entidad bancaria diferente al librado o en una corporación de
ahorro y vivienda, en donde su tenedor tenga cuenta corriente o de ahorros
según el caso.
a) El segundo inciso del art. 737 indica: “El librado sólo podrá pagar el
cheque abonando su importe en la cuenta que lleve o abra el tenedor”.
Por lo anterior la expresión “para abono en cuenta”, puede cambiarse por otras
equivalentes como son: “para acreditarse en cuenta”, si se refiere a la cuenta
del tenedor del cheque especial; ”para debitar o cargar en cuenta”, refiriéndose
a la cuenta del librador o girador de este tipo de cheque y “para contabilizar o
compensar”, si hace relación con el traslado contable de fondos de la cuenta del
girador o librador a la del tenedor del instrumento que lo ha consignado en el
banco librado.
d) Cheque certificado
Características
Aunque la sola firma del banco librado, es suficiente según el art. 741, pero
creemos que por seguridad bancaria, en el texto del cheque debe ir una de las
expresiones señaladas.
Noción. De acuerdo con los arts. 743 y 744, son aquellos expedidos por el
banco librado a solicitud de su cuentacorrentista, en formularios completos en
los que se debe indicar su fecha de entrega y la cuantía máxima por la que
pueden ser girados, con el objeto de garantizar la provisión de fondos
suficientes para cubrir su pago.
Características.
3) Estos cheques especiales, fuera de los requisitos exigidos en los arts. 621,
712 y 713 han de cumplir dos requisitos adicionales a saber:
5) La revocación de que trata el art. 724, no es factible dentro del año siguiente
a su fecha de entrega, sino dentro de los seis meses siguientes a la finalización
de dicho lapso, por cuanto el librado es el único responsable cambiario del pago
de tales instrumentos, durante el plazo de presentación.
Noción. Conforme al art. 745 del Código de Comercio, es aquel girado por un
banco, a cargo de sus propias dependencias.
Características
g) Cheque de viajero
h) Cheque fiscal
Características
2) Se trata de cheques para abonar en cuenta cuyo titular sea la entidad pública
beneficiaria; pero a diferencia de los cheques “para abono en cuenta” del art.
737 del Código de Comercio, el cheque fiscal:
Esta circunstancia no puede ser cambiada por el girador del instrumento así se
encuentre autorizada bajo su firma.
El primer estatuto que reglamentó la acción penal del cheque fue el decreto
1135 de 1970, pero el legislador había incurrido en un error craso al permitir
acción penal de los cheques posdatados (instrumento de crédito en este caso),
situación que vino a remediar el art. 357 del nuevo Código Penal (decreto 100
de 1980), en el que sólo se permite la acción penal cuando el cheque es
utilizado como medio de pago únicamente.
“La acción penal cesará por pago del cheque antes de la sentencia de primera
instancia.
Los tres casos que acabamos de analizar encuadran dentro del art. 357 del
estatuto penal; por consiguiente, si el librador o cuentacorrentista libra cheques
a la vista y éstos on impagados por causas diferentes, tales como cuenta
cancelada o saldada, cuenta embargada, etc., el tenedor del instrumento no
podrá iniciar acción penal por fraude mediante cheque, sino por otro delito que
tipifique la conducta.
Respecto del título dado en garantía, se entiende como tal el entregado para
respaldar una obligación principal, lo que se probará únicamente mediante
documento que así lo indique, o por expresarse al dorso que éste fue dado en
prenda o garantía de una obligación bajo la firma del girador o librador.
c) Cesación de la acción penal. Para que cese la acción penal del cheque
sólo se requiere que haya sido girado a la vista y haber sido impagado por
fondos insuficientes; entonces para que la acción penal por fraude se extinga
basta que el sindicado consigne a orden del juzgado únicamente el valor del
importe del título, sin tener en cuenta el 20% del art. 731, ni los intereses
moratorios ni las costas procesales.
CAPITULO XV
FACTURAS CAMBIARIAS
1. CARACTERÍSTICAS
e) Como ocurre en las letras de cambio giradas a la propia orden del girador
(art. 676), en las que este y el beneficiario o favorecido con la orden, coinciden
en la misma persona, así en las facturas cambiarias, se produce el mismo tipo
de giro, por cuanto el deudor o transportador, ocupan dos posiciones
cambiarias, por cuanto son a la vez giradores y beneficiarios del instrumento.
g).- Las facturas cambiarias son títulos causales, por cuanto no se desvinculan
del contrato que les dió origen, como son la compraventa o el transporte según
el caso, como así ocurre en las letras de cambio, cheque y pagarés que pueden
tener su origen en cualquier tipo de contrato.
5) El precio unitario y el valor total de las mercaderías ( art. 774 ord. 5º).
En este sentido nada dice el Código sobre abonos en efectivo del contrato de
venta realizado; en la legislación argentina se permite que en el texto se diga
cuánto ha abonado el deudor y cuál es el saldo, de modo que se conserva su
eficacia únicamente por el saldo; en nuestra legislación los abonos pueden
asimilarse a pago parcial y regularse por el parágrafo del art. 777 y 624. Si el
vendedor y el comprador han pactado el pago por cuotas según el art. 777, la
factura cambiaria debe contener el número de cuotas, la fecha de vencimiento
de cada una de ellas y la cantidad a pagar en cada una; este requisito nos
indica que una de las formas de giro de factura cambiaria de compraventa
puede ser convencimientos ciertos sucesivos.
En el art. 621, se dice que por ser la factura cambiaria de compraventa un título-
valor, puede tener fecha y lugar de creación o el lugar del cumplimiento de la
obligación. Este artículo en este sentido tiene características supletorias, pues
tales requisitos no son esenciales, ya que si faltan los primeros se entiende
como fecha y lugar de creación el de la entrega, y si falta el segundo se tiene
como lugar, el domicilio del suscriptor o vendedor.
El inciso final del art. 774 nos indica que si falta algún requisito esencial, pierde
su naturaleza de título-valor, para convertirse en una factura común, quedando
el vendedor forzado a obtener el pago sólo por las vías ordinarias.
En concordancia con los arts. 776 y 773 una vez que la factura haya sido
aceptada por el comprador, remitente, destinatario, según sea, respecto de
terceros de buena fe sin culpa, se presume que el contrato se ha ejecutado, ya
que del art. 773, se deduce que antes de su aceptación solamente produce
efectos respecto de las partes en el contrato, según el caso, y una vez
aceptada, se presume realizado el contrato frente a terceros de buena fe exenta
de culpa; que el vendedor o el transportador pueden negociar la factura
solamente desde la aceptación del título.
1. NOCIÓN
2. CARACTERÍSTICAS.
Respecto del conocimiento de embarque por vía marítima, el art. 1638 del
Código de comercio dice que por lo menos debe expedirse en dos ejemplares,
uno firmado por el transportador y entregado al remitente o cargador, el cual
tiene la naturaleza de negociable, y otro firmado por el cargador o su
representante y entregado al transportador o su representante, y el cual, según
el artículo mencionado tiene la categoría de no negociable aunque exige que
debe expresarse esta circunstancia en el texto del instrumento, cosa que a
nuestro modo de ver sobra, pues basta con que el artículo diga que es o no
negociable; sin embargo, por precaución debe incluirse esta cláusula en su
texto. El primero de los ejemplares tiene la naturaleza de original y el segundo
de duplicado, ya que esto se desprende de la lectura del art. 1642 del Código
de Comercio. Ahora bien, respecto de la carta de porte y conocimiento de
embarque de tipo terrestre y/o aéreo, también el transportador debe expedir un
original al remitente o cargador y se le da la facultad para dejar un duplicado,
que tiene la categoría de no negociable, sin necesidad de que esta
característica vaya expresada en el documento (Código de Comercio art. 1019).
3. REQUISITOS.
5) El ord. 10 del art. 1637 del Código de Comercio indica como requisito
la fecha de expedición, que creemos es supletoria en aplicación del art. 621 del
Código de Comercio.
Como se observa, éstos son los requisitos exigidos por la ley para el
conocimiento marítimo exclusivamente, puesto que para la carta de porte o
conocimiento de embarque, terrestre o aéreo, se aplican los establecidos en los
art. 768 y 769 del Código de comercio. Es decir, en relación con éstos hay dos
tipos de carta de porte o conocimiento de embarque, con diferentes requisitos
para el marítimo (art. 1637) y para el terrestre o aéreo (art. 768 y 769), lo cual
es ilógico, pues este título-valor debe tener una sola reglamentación. Ahora
bien, creemos importante mencionar aquellos requisitos que tiene el
conocimiento de embarque terrestre y aéreo y que le hacen falta al
conocimiento de embarque marítimo, expresado en el art. 1637. Tales son, el
valor de la mercadería, la mención de ser carta de porte o conocimiento de
embarque, el número de orden del título-valor, la mención de otros gastos de
transporte diferentes de los fletes, la indicación de que éstos han sido pagados
o no, la tarifa de los mismos, la indicación del domicilio del cargador o
remitente, y los requisitos establecidos en el art. 769 para aquellos casos en
que la carga no se va a despachar inmediatamente al recibo por parte del
transportador. Estos requisitos, si bien no los exige expresamente el art. 1637
para el conocimiento de embarque marítimo, creemos que no sobra indicarlos,
aunque no son esenciales sino facultativos del acreedor del instrumento.
CERTIFICADO DE DEPÓSITO
Y BONO DE PRENDA
1. NOCIÓN
El bono, para ser tal, ha de llenar los requisitos mencionados en los ya citados
artículos 621, 759 y 760 del C. de Co., entre los cuales se cuentan el nombre
del beneficiario, el importe y fecha de vencimiento del crédito incorporado, datos
que aún no existen cuando se entrega el documento por el almacén al
depositante de la mercadería. Tampoco la firma del tenedor del certificado.
Ratifica lo anterior el art. 758 ibídem, que habla tan solo de la entrega de un
formulario de bono. Así que el almacén entrega únicamente su formulario o
cupón al depositante de la mercancía, apra ser diligenciado posteriormente y
convertido en título-valor.
4.- En este orden de ideas, el almacén general de depósito, parte en el contrato
de depósito, no es parte en el bono de prenda, pues en éste sólo pueden
tenerse como partes al otorgante y al beneficiario, el primero como creador del
título según los término del artículo 765 inciso 1, del C. de Co, y el segundo
como persona que ha prestado al primero, con garantía en las mercancías
depositadas y documentadas y quien ha de cobrar directamente al tenedor del
certificado de depósito, o indirectamente, a través del almacén, pidiéndole el
remate de las mercancías, si no se le ha provisto de fondos para el pago (C. de
Co, arts 794 y s.s.).
2. CARACTERÍSTICAS
d) Los títulos - valores que estamos estudiando deben siempre expedirse por
requerimientos del depositante y a su costa (art. 758) y, además, el bono de
prenda siempre es de naturaleza accesoria al certificado, pues no puede existir
sin que sea emitido este último por parte del almacén; cosa contraria sucede
respecto al certificado que tiene existencia independiente, o sea que el
depositante puede solamente solicitar la entrega de este documento y no del
bono de prenda (art. 1184 inc. 2º).
Por el primero al tenedor original del mismo se le confieren los derechos propios
del depositante, como son el de reclamar la entrega de las mercaderías por
parte del depositario y, además, servir de instrumento de enajenación
transfiriendo al adquirente los mismos derechos (art. 757), pero no quiere decir
que el título sea el mismo contrato de depósito, pues solamente se vinculan a
aquél los derechos del depositante. Por el bono de prenda la persona adquiere
los mismos derechos y privilegios del acreedor prendario. En el primer sentido,
el tenedor del bono de prenda, en caso de no pago del instrumento, tiene
derecho a que las mercaderías se subasten públicamente por el almacén, a fin
de satisfacer un crédito (arts. 794 y ss.). En el segundo sentido, el titular de un
bono en el concurso de acreedores tiene prelación en l satisfacción de su
crédito, conforme a lo dispuesto por el Código Civil en los arts. 2494 y 2497
ordinal 3º
2.- Para que los almacenes puedan realizar operaciones sobre productos
genéricamente designados, deberán observar las siguientes formalidades :
- Sólo podrán ser obejto de esta operación, las materias primas
destinadas a la insdustria.
- Para cada grupo de especies del mismo género, la emrpesa deberá
emitir certificados de depósito y bonos de prenda separados.
- En ambos documentos se dejará expresa constancia de que la
operación versa sobre productos genéricamente designados, y se indicará con
toda claridad tanto el género a que pertenecen, como las distintas especies que
forman el grupo.
- Los efectos que constituyan cada grupo, deberán mantenerse
materialmente separados en las bodegas, de tal manera que no puedan
confundirse con productos de otros géneros recibidos en depósito.
- No podrán agruparse bajo la denominación común de productos
genéricamente designados, aquellos elementos que por su naturaleza sean
susceptibles de deterioro o disminución considerable de valor, ni aquellos que
puedan causar daño a otros efectos del mismo grupo por causa de su olor,
filtración o carácter explositivo.
- La materia prima pignorada, deberá estar independizada de la que no lo
está, por medio de paredes o mallas metálicas, cuando se encuentre en la
misma bodega.
Los títulos así expedidos tendrán plena validez respecto del producto obtenido,
siempre que éste represente un resultado o una proporción aceptados, usados
y comprobados industrialmente, o un cuerpo cierto debidamente identificado, y
que todo ello conste en lo títulos”. ( Decreto 663/93).
4) Por último, el bono de prenda debe llevar las firmas del almacén que
ha intervenido en la operación (representante legal) y la del tenedor original a
quien le han sido entregados el certificado de depósito y el formulario de bono
de prenda (art. 760 ord. 4º).
c.- Cobro mediante acción cambiaria directa : El tenedor del bono de prenda,
puede acudir mediante acción cambiaria en contra del principal obligado para
obtener la cancelación del crédito incorporado en el título, esto es, en contra del
tenedor original del certificado de depósito o constituyente del crédito prendario
que de acuerdo con el art. 765 se asimila al aceptante de una letra de cambio o
al otorgante de un pagaré, convirtiéndose en principal obligado frente al tenedor
del bono de prenda.
El Art. 1184 en su inc. 2º consagra una acción a favor del tenedor del certificado
de depósito, cuando no ha habido emisión del bono de prenda o a favor del
tenedor de ambos instrumentos, cuando éstos se han negociado en forma
conjunta y en contra de los obligados de regreso, esto es, el tenedor original del
instrumento, pues en este caso se mira como un endosante, ya que el principal
obligado es el almacén, y también contra los endosantes posteriores o sus
avalistas; esta acción no es posible que la lleve adelante el tenedor del bono de
prenda, ni tampoco el tenedor del certificado de depósito, cuando se ha
verificado la negociación separada de los instrumentos.
Al tenor del art. 766 al certificado de depósito y al bono de prenda se aplican las
disposiciones relativas a la letra de cambio, vemos que en tratándose del bono
de prenda, fuera de las disposiciones que atrás citamos al hablar del protesto,
se han de aplicar los arts. 672, 674, 675, 691, 693, 694, 695 y 707, y que para
el certificado de depósito fuera de las citadas al hablar del protesto también se
aplican los arts. 672, 674, 675, 691, 693, 694y 695 al 707.
CAPITULO XVIII
DE LOS BONOS
1. NOCIÓN
Los bonos son títulos-valores que incorporan una parte alícuota de un crédito
colectivo a cargo de una entidad con capacidad legal para emitirlos;
constituyendo un mecanismo utilizado para financiarse en situaciones de
iliquidez o para robustecerse económicamente. La manera como funciona este
tipo de financiación es : la entidad emisora, con la observación de los
presupuestos y requisitos legales, decide lanzar una emisión de bonos para
proveerse de recursos en desarrollo de su objeto o de las actividades o
finalidades determinadas en la asamblea de socios asociados o cooperados y
para ello ofrece bonos al público que al adquirirlos paga ciertas cantidades de
dinero, convirtiéndose en acreedor de la entidad, de tal manera que se
constituye un crédito colectivo a su cargo y a favor de los compradores, quienes
se convierten individualmente considerados, en acreedores de una parte
fraccionada de dicho crédito. Por eso en la definición expresamos que al bono
se incorpora una parte alícuota de un crédito colectivo; en otro sentido se dice
que la Entidad, al emitir los bonos, da origen a un empréstito o sea solicita al
público un préstamo de dinero para financiar sus actividades, respaldándolo por
medio de títulos, denominados bonos.
2. CARACTERÍSTICAS
a) Capacidad de emisión. Los bonos pueden ser emitidos por las siguientes
entidades :
1.- La Entidad que teniendo capacidad para emitir bonos, se encuentre en una
de las siguientes circunstancias: que haya incumplido con las obligaciones de
una anterior emisión; haya colocado los bonos en condiciones distintas a las
autorizadas; en el evento de encontrarse pendiente el plazo de suscripción de
una emisión y tratándose de bonos convertibles que deban colocarse con
sujeción al derecho de preferencia, se encuentre pendiente una suscripción de
acciones (numeral 4 art. 1.2.4.2. Res, 400/95).
2.- Las sociedades colectivas, por tener su regulación propia y además porque
el legislador no consagró la analogía con normas que reglamentan otro tipo
societarios.
2) Bonos con primas. Son aquellos emitidos para ser reembolsados por un
valor superior al precio de emisión, diferencia denominada prima, la cual se
compensa a favor de la entidad emisora con los intereses más bajos, pactados
para la respectiva emisión.
3) Bonos con interés fijo o variable. Los primeros son aquellos cuyos
intereses se determinan previamente. En los segundos, los intereses dependen
de los beneficios o utilidades obtenidos por la entidad emisora; si no hay
utilidades no habrá intereses que pagar a los tenedores de bonos y si la entidad
emisora se liquida, aquéllos sólo tendrán derecho al pago del capital.
Bonos con cupones para suscribir acciones. Son bonos que traen
adheridos cupones que facultan a su tenedor para suscribir acciones de la
sociedad emisora o negociarlos independientemente del título, para que un
tercero las suscriba. Se necesita que las acciones se encuentren inscritas en el
registro de valores a menos que se cumplan las condiciones opcionales
referidas anteriormente.
d) Naturaleza de los bonos. Los bonos son títulos causales por cuanto no se
independizan de su origen, ya que para su negociación las entidades emisoras
deben cumplir una serie de presupuestos que veremos más adelante. Los
bonos son títulos de contenido crediticio, pues el tenedor tiene un crédito en sus
manos que debe satisfacer la entidad emisora al cabo de determinado tiempo;
los bonos son títulos seriales emitidos por un mismo valor nominal, pudiendo
contener cada título uno o varios bonos. Los bonos pueden llegar a ser títulos
de participación, es decir, conferir a su tenedor algunos derechos u obligaciones
que tienen normalmente los socios o accionistas de las sociedades por
acciones, cuando la emisora es de esta naturaleza.
“De conformidad con el art. 2.3.1.59 del estatuto orgánico del mercado público
de valores, los bonos convertibles en acciones, además de los requisitos
generales, deberán indicar el plazo durante el cual los tenedores pueden
ejercitar el derecho de conversión y las bases de la misma.
Los cupones de suscripción de acciones, además de los otros requisitos
legales, deberán contener :
1.- El número de acciones que podrán ser suscritas o la forma de
establecerlo, el precio de suscripción o los criterios para determinarlo, y
2.- El momento a partir del cual se podrá ejercer el derecho de
suscripción y el plazo para tal efecto. (art. 1.2.4.27)”.
Si la emisora es una sociedad por acciones en todos los casos deberá pagar los
títulos de bonos con sus intereses, antes de efectuar el respectivo reparto y
pago de los dividendos pendientes.
En el momento en que los títulos de bonos se hacen exigibles, su tenedor tiene
la facultad para iniciar las acciones ejecutivas del caso tendientes a obtener el
capital e intereses de los mismos, ya sea individualmente considerado o por
intermedio del establecimiento de crédito, representante de los tenedores de
bonos, a menos que la asamblea de tenedores disponga otra cosa.
a) La emisión. Es el acto por el que la sociedad crea los bonos y los ofrece al
público, no en el sentido como entendemos la emisión en tratándose de otros
títulos-valores (creación y entrega del título con la intención de hacerlo
negociable); por lo tanto, cuando hablemos de emisión de bonos debemos
entender siempre que se refiere al primero de dichos sentidos.
1.- El monto de la emisión de bonos objeto de oferta pública no debe ser inferior
a dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales.
2.1.- Que los bonos vayan a ser colocados exclusivamente entre los
accionistas.
3.- Los bonos ordinarios que se coloquen por oferta pública deberán ser
inscritos en una bolsa de valores.
4.- Ninguna entidad podrá efectuar una nueva emisión de bonos cuando :
5.- No podrán emitirse bonos con vencimientos inferiores a un (1) año. Sin
embargo, cuando se trate de bonos convertibles en acciones, en el prospecto
de emisión podrá preverse que la conversión puede realizarse antes de que
haya transcurrido un año contado a partir de la suscripción del respectivo bono.
PAR.- Cuando la totalidad o parte de la emisión de bonos se vaya a ofrecer
públicamente en el exterior, la calificación de los mismos podrá ser otorgada por
una sociedad calificadora de valores extranjera de reconocida trayectoria a
juicio de la Superintendencia de Valores.
4) Si los beneficiarios reales del más del 10% de su capital social lo sean
en la misma proporción de la sociedad emisora.
7) Si son beneficiarios reales de más del 25% del capital de una persona
jurídica que se encuentre en uno de los supuestos a que se refieren los
numerales 5 y 6 anteriores.
Las anteriores causales para que una entidad no pueda ser representante legal
de los tenedores de bonos se entiende muy claramente por cuanto se requiere
evitar conflictos de interés en relación con la persona emisora y aquél, es decir,
que entre una y otra haya completa imparcialidad
Por último las emisiones de bonos que no estén destinadas a ser ofertadas
públicamente no requieren de nombramiento de representante de los tenedores
de bonos vgr, la oferta de bonos dirigida a menos de 100 personas
determinadas o si el emisor corresponde a una sociedad por acciones, la oferta
de bonos destinada a los accionistas de la compañía, siempre que estos sean
menos de 500 (art. 1.2.1.1.).
Vamos a establecer algunas diferencias entre los bonos y las acciones, para
ahondar sobre la naturaleza jurídica de estos títulos-valores. Tenemos:
1. LAS ACCIONES
Especial importancia reviste destacar la posición adoptada por autores tales
como Gabino Pinzón, Enrique Gaviria Gutierrez y León Posse Arboleda,
respecto a que las acciones son documentos que no revisten la naturaleza de
título-valor, esgrimiendo argumentos que siguen muy de cerca la doctrina
alemana, en el sentido de que en ellas se advierte ausencia de libertad,
autonomía, incorporación y legitimación. Tratamos de resumir esos argumentos
en los siguientes puntos:
Ahora, expongamos los argumentos que a nuestro juicio permiten concluir que
las acciones han de considerarse como títulos-valores:
1) El art. 619 del Código de comercio, después de definir los títulos-valores, los
clasifica de contenido crediticio, corporativos o de participación, y de tradición o
representativos de mercancías.
DEFINICIÓN
a) Ahora bien la carta de crédito tiene similitudes con los títulos-valores, pues es
necesario que la persona sea tenedora de la carta y beneficiaria nombrada en
la misma. Tiene igual literalidad que un título-valor, pero no obstante, hay dos
diferencias fundamentales que impiden considerarla como título-valor:
b) La condicionalidad de la carta de crédito, dada la exigencia al beneficiario de
presentar ciertos documentos para su pago.
Sin embargo, Sergio rodríguez Zuero considera que si se tipifica como título
nominativo, los inconvenientes para considerarla título-valor, desaparecen.
La Corte Suprema de Justicia afirma que la carta de crédito es un documento
literal y autónomo, lo que permitiría la viabilidad de la tesis de Rodríguez
Azuero.
La Corte, citando a Pérez Vives, sostiene que como consecuencia del crédito
documentario, surge la obligación autónoma del banco de pagar una suma de
dinero, de manera que la característica de las cartas de crédito “es la asunción
por el banco ordenado (...), de una obligación directa y autónoma, por cuenta de
aquél de pagar al legítimo tenedor de la carta una suma de dinero o descontar
o aceptar letras de cambio a favor de dicho beneficiario o cesionario” (Corte
Suprema de Justicia, casación del 22 de mayo de 1991). Y es por ello que el
art. 1415 del Código de Comercio consagra la autonomía de la carta de crédito,
al establecer que ella es independiente del contrato en relación con el cual haya
de aplicarse el crédito bancario. Igualmente, la carta está cobijada por el
principio de literalidad, pues el banco se obliga de acuerdo con los términos
literales de aquélla, y así autonomía y literalidad se constituyen como garantía
de pago del beneficiario, y es por ello que el banco no puede proponer
excepción causal alguna en el cobro ejecutivo de una carta de crédito.
¿ES O NO TÍTULO-VALOR?
Pero ya hemos visto que se cumple con los requisitos de legitimidad, autonomía
y circulación, por lo que estamos de acuerdo con Rodríguez Azuero y con
Kozolchyk de tratarla como título-valor, previo lo siguiente.
Tienen su regulación legal en los arts 1393 a 1395, definiéndose como aquellos
títulos de contenido crediticio que incorporan una prestación de dar una suma
de dinero a un término específico, a cargo de una entidad crediticia y en favor
de una persona natural o jurídica, con fundamento en un contrato de depósito
remunerado, constituído por esta última.
a).- Son expedidos por entidades de crédito, como los bancos, corporaciones
financieras o de financiamiento comercial y corporaciones de ahorro y vivienda.
b).- El art. 1394 del C. Civil somete la negociación de estos títulos a la forma
señalada para los títulos-valores en el libro tercero título III, esto es si se trata
de títulos nominativos, a la orden o al portador, regulados por los capítulos 2, 3
y 4 del mencionado título (art. 648 a 670); pero la norma citada al principio,
señala “salvo estipulación en contrario”. Al respecto la resolución 10 de 1980 de
la Junta Monetaria en su art. 1 determinó que los C.D.T, son títulos nominativos,
esto es que la entidad crediticia debe llevar un registro de sus tenedores y
estará legitimado para ejercitar los derechos incorporados en el título, aquel que
aparezca en éste y en el libro de registro que lleve para tal efecto, excluyendo
con tal estipulación a los C.D.T a la orden o al portador y sometiendo la
negociabilidad de los nominativos a los art. 648 y s.s. del C. de Comercio y
demás normas complementarias.
c).- Los C.D.T. son irredimibles antes de su vencimiento, esto es que no puede
exigirse su pago a la entidad crediticia con anticipación a su fecha de
vencimiento, sin que sea óbice para que su tenedor los negocie como títulos
nominativos, sometiéndolos a las normas legales en tal sentido.
Mucho se ha discutido, si los C.D.T conforman un título - valor o nó, dado que
defendiéndo el argumento en el que se niega su naturaleza como tal, se ha
dicho que adolece de la característica esencial de la legalidad, vista en el
capítulo 3 numeral 6, es decir que expresamente el legislador, no los ha
consagrado como títulos valores; sin embargo en nuestro criterio los C.D.T
cumplen todos los requisitos esenciales para su existencia como títulos valores,
como son la mención del derecho, la firma del creador, según el art. 621 del
C.de Co, y demás requisitos de los artículos 1393 a 1395 del mismo estatuto
legal y normas que los complementan como la resolución 10 de 1980 de la junta
monetaria, el Decreto 2423 de 1993 y el estatuto financiero o decreto 663 de
1993. Igualmente le son aplicables las características esenciales de que trata el
art. 619 a saber, la literalidad, la autonomía, la incorporación, la legitimación y la
circulación a que se refiere el art. 645 y por último el hecho de que en el título 3
libro 3 en ninguna de sus normas, art. 619 a 821, se advierte que los títulos allí
regulados, son de carácter taxativo, lo que no impide que títulos diferentes
obtengan la tipicidad legal mediante regulación no contenida en el Código de
Comercio, sino en otras disposiciones.
Las sociedades de quiebra remota son otra forma utilizada para estructurar la
titularización en Estados Unidos e Inglaterra. Implica la constitución de
sociedades especializadas cuyo objeto social exclusivo, radica en la compra de
cartera, la cual es incorporada en su patrimonio o dando lugar a la emisión de
títulos de deuda respaldados con el patrimonio de la sociedad emisora.
La titularización representa entonces para las entidades del sector real o del
sector financiero, una alternativa de financiamiento importante en cuanto no
constituye una operación de endeudamiento y permite obtener liquidez, obtener
recursos frescos movilizando sus propios activos.
De acuerdo con lo anterior los títulos en estudio pueden ser de tres tipos a
saber : 1).- Corporativos o de participación, caso en el cual confieren a su titular
o inversionista, el derecho o alicuota en el patrimonio conformado con los
bienes objeto de movilización y por otra parte, le confieren la participación en
las utilizades o pérdidas resultantes del negocio objeto del contrato, lo que le dá
a esta modalidad su naturaleza de aleatoria.
3.- Mixtos o aquellos en los que su titular además de participar en las utilidades
o pérdidas resultantes del negocio, tienen derecho en forma alternativa y
adicional, a ser amortizables o tener un rendimiento mínimo o un límite máximo
en la participación (art. 1315 de la misma resolución).
Por último los títulos no pueden ser emitidos, con vencimientos inferiores a un
año o superiores al término de celebración del contrato que dió origen a la
conformación del patrimonio autónomo o consitución al fondo de valores.
Pueden ser pagados o amortizados parcialmente en un término inferior a un
año, simpre que la sumatoria de las amortizaciones, no supere el 30% del
capital; sin embargo la Superintendencia de Valores de acuerdo con las
condiciones particulares de cada contrato y a su criterio, podrá autorizar la
redención o pago de dichos títulos en un término inferior de un año o las
amortizaciones parciales a capital que superen el 30%, de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 1318 de la resolución 400 del 22 de mayo de 1995 de la
Superintendencia de Valores.
Tercera Parte
LA ACCIÓN CAMBIARIA
Tercera Parte
LA ACCION CAMBIARIA
CAPÍTULO XX
LA ACCIÓN CAMBIARIA
1. GENERALIDADES
El Tenedor del título-valor a su vencimiento espera que el directamente
obligado, o a falta de éste los demás obligados en el título-valor le cancelen en
forma voluntaria los derechos incorporados a él, pero si esto no sucede el
tenedor debe dirigirse al órgano competente para obtener en forma forzosa el
cumplimiento de las obligaciones consignadas en el título, utilizando lo que el
Código de Comercio denomina “acción cambiaria”, que no es otra cosa que el
poder jurídico que tiene el tenedor de un título-valor para que, mediante el
órgano jurisdiccional competente, exija y obtenga coactivamente de parte de los
obligados el cumplimiento de los derechos incorporados al título. Por lo tanto,
la acción cambiaria surge en el momento en que el tenedor no obtiene en
forma voluntaria el pago del instrumento. El art. 793 establece que el cobro de
un título-valor dará lugar al procedimiento ejecutivo sin necesidad de
reconocimiento de firmas, observándose las normas establecidas en el Código
de Procedimiento Civil, para los procesos ejecutivos singulares (Código de
Procedimiento Civil, art. 488 a 553), pero teniendo en cuenta las normas que el
Código de Comercio consagra para la acción cambiaria en losa arts. 780 al 793,
los cuales no se aplican por disposición especial a partir del art. 794.
Requisitos que cumple a cabalidad el título –valor, pero que respecto del último
es necesario aclarar que éste por sí mismo constituye plena prueba por no
exigirle el reconocimiento de firma (Código de Comercio art. 793 e inciso final
del art. 252 del Código de Procedimiento Civil). Al respecto nos remitimos a lo
tratado en la naturaleza jurídica de los títulos-valores.
3) Las letras giradas a propio cargo del girador, pues éste y el girado
coinciden en la misma persona y faltando su firma el título-valor carece de
validez por faltarle un requisito esencial.
c) Falta de pago parcial. Esta causal está contemplada en el ord. 2º del art.
780. Respecto a la falta de pago es posible la acción cambiaria en todo género
de título-valor, a excepción del bono de prenda que tiene regulación especial
(arts. 794 y ss.). En cuanto al pago parcial, es posible adelantar acción
cambiaria por la parte insoluta en todos los títulos-valores, inclusive en el bono
de prenda (art. 800).
Cuando el último tenedor inicia la acción cambiaria tiene derecho a que le sea
pagado el capital adeudado, así como los intereses de plazo y moratorios a
partir del vencimiento del título, más si el demandante no solicita el pago de los
intereses en la demanda, el juez no puede decretarlos de oficio. Fuera de lo
anterior, el titular de la acción tiene derecho al pago de las costas procesales
causadas en el cobro del título-valor, como son las cauciones para consumar
las medidas preventivas, notificaciones, secuestres, peritos, publicaciones de
remate, etc. y por último los gastos de cobranza, como son los honorarios
profesionales. Ahora bien, si el obligado de regreso ha pagado los anteriores
conceptos, de acuerdo con el art. 783 tiene derecho a que los demás obligados
le hagan el reembolso de lo que canceló, a excepción de las costas procesales
a que fue condenado; también tiene derecho a los intereses moratorios
causados a partir del momento en que hizo el pago del instrumento sobre el
valor del capital y los gastos de cobranza y de transferencia de una plaza a otra
si los hubiese. (Véase cláusula de intereses sobre intereses - anatocismo,
capítulo XII, apartado 4 llit. b,1-).
6. SOLIDARIDAD EN EL TÍTULO-VALOR
Los arts. 825 y 785 establecen una nueva forma de solidaridad, la presunción,
pues en el primero se expresa que en los negocios mercantiles en que haya
varios deudores se presume la solidaridad. En esto nos basamos para decir
que tratándose de títulos-valores suscritos por varias personas, ya sean
giradores, aceptantes, otorgantes o endosantes, todos son obligados solidarios
frente al tenedor del instrumento. En el ar. 785 se consagra que el último
tenedor puede ejercer la acción cambiaria contra los demás, en el caso de que l
título no haya sido cancelado totalmente. Si el titular de la acción cambiaria es
uno de los obligados en regreso que ha pagado el instrumento, tiene acción
cambiaria contra los obligados anteriores únicamente, y no contra los
posteriores, por cuanto respecto de estos últimos el obligado de regreso que
paga adquiere la doble calidad de deudor y acreedor, realizándose el fenómeno
de la confusión sólo respecto de los obligados posteriores (art. 785). Es
necesario hacer especial mención al caso que un título-valor sea suscrito por
varias personas en un mismo grado sean como giradores, otorgantes,
endosantes o avalistas, pues el art. 632, los considera obligados solidarios; en
este caso, si uno de los obligados en el mismo grado paga el importe del título-
valor junto con sus accesorios, no sólo tiene la acción cambiaria contra los
obligados anteriores, sino también la acción civil derivada de la solidaridad,
contra los otros obligados en el mismo grado. Sobre esto nos remitimos al
capítulo V de la parte general.
Éstos son dos fenómenos completamente diferentes que constituyen una de las
defensas de los demandados frente a la acción cambiaria, pues pueden
enervarla por vía de excepción. Tales figuras están contempladas en el art.
784.
2) Por no haber sido levantado el protesto conforme a la ley (art. 787 ord. 2º).
Consideramos muy eventual que se presente, pues por lo general las letras de
cambio no llevan inserta la cláusula “con protesto”. Pero de llevar tal cláusula,
puede acaecer cuando el protesto se practica sin intervención del notario (art.
698), o haberse practicado en lugar diferente al del cumplimiento (art. 699), o
por fuera de los plazos establecidos para su práctica (arts. 702 y 703) y en
general por la omisión de requisitos que la ley contempla para el protesto (arts.
697 y ss.).
De acuerdo con lo dicho en el párrafo anterior, hay dos formas de contar este
término prescriptivo: si el título-valor se ha insertado la expresión “con protesto”
el plazo de un año se empezará a contar a partir de la fecha en que se haya
realizado ( arts. 706 y 708), si se trata de títulos-valores que omitan tal
expresión, el término de un año se deberá contar desde el vencimiento del
título, salvo los títulos girados a la vista, en los cuales se cuenta a partir del
momento en que venzan los plazos de presentación para el pago (ver capítulo
XII. tiempo de presentación para el pago, numeral 11,a).
3) El art. 791, consagra el último prescriptivo de 6 meses, predicado en
contra de la acción iniciada por el obligado de regreso que ha pagado el importe
del título-valor, y a favor de los anteriores endosantes; este término prescriptivo
se cuenta de dos maneras: a) si el obligado de regreso ha pagado en forma
voluntaria, los seis (6) meses se cuentan a partir de la fecha en que pagó, y b)
si el obligado de regreso no paga voluntariamente, sino que cursa en contra
suya demanda ejecutiva, el término prescriptivo de los 6 meses que tiene para
repetir contra los demás obligados de regreso, se cuenta desde el momento en
que le sea notificado el mandamiento ejecutivo, viéndose obligado por la ley a
pagar el importe del título para poder repetir contra los endosantes y/o sus
avalistas anteriores, so pena de que su acción cambiaria de regreso prescriba.
b).- Interrupción Civil. De acuerdo con lo dispuesto por el art. 90 del Código
de Procedimiento Civil, con la notificación del mandamiento de pago al
demandado, la cual se puede hacer de varias formas: personalmente o por
intermedio de apoderado cuando aquél ha otorgado poder para ser
representado judicialmente en el respectivo proceso y hace uso de la facultad
de notificarse por el demandado, de acuerdo con el art. 70 del Código de
Procedimiento Civil o mediante curador ad-litem en los eventos de no
encontrarse el demandado en la dirección suministrada en la demanda o la
parte actora ignore bajo la gravedad del juramento su ubicación, siguiendo los
trámite contemplados por el Código de Procedimiento Civil como son, la fijación
del aviso, si es necesario (art. 320), publicación del edicto emplazatorio (art.
318), designación del curador, aceptación del cargo y finalmente la notificación
de la providencia a éste.
“Es por ello que, no obstante que el tenedor del documento puede
demandar a los signatarios del mismo, por razón a la solidaridad que asumen,
internamente cada obligado con conforma una misma parte, salvo que firmen el
título como cogiradores, coavalistas, otorgantes, etc., caso en el cual sí son
obligados en un mismo grado.
“De ahí que, a diferencia de lo dispuesto por el artículo 2540 del Código
Civil, en punto al derecho cambiario, salvo el caso de los signatarios en un
mismo grado, como una obligación es distinta a la otra, debe seguirse que en
aplicación del principio de la autonomía, antes que de la solidaridad, no puede
haber comunicación de excepciones, ni una obligación puede correr con la
suerte de la otra.
Por ende, es claro que por virtud del principio de autonomía cada
adquisición del título por parte de cada uno de los tenedores sucesivos del
documento, se considera totalmente independiente de las relaciones anteriores,
en forma tal que la obligación de cada uno de los signatarios es distinta o no
derivada de la que tenía o pudo tener el anterior.
Y es por ello que cuando por causa de negociación del título cada una de
las partes asume obligaciones distintas o en diverso grado, cualquier
modificación o extinción de la obligación sólo produce consecuencias en el
respectivo obligado, sin que pueda extenderse a los demás.
6.- Emerge así con palmaria claridad el notorio yerro en que incurrió el
sentenciados, pues, no obstante haber atisbado que con esa notificación
personal LARRARTE ACEVEDO interrumpió la prescripción, al inaplicar el
artículo 792 del C. de Co. no se percató que al estar obligados los restantes
suscriptores en un mismo grado, tal cual surge de la contemplación del pagaré
(fl. 2, cuad. 1), a estos últimos también debió extender los efectos de la
interrupción.
Ahora bien, cuando el ord. 8º del art. 784, indica que se haga la consignación
conforme a la ley, quiere decir que para alegar la excepción estudiada puede
realizarse la consignación en forma dispuesta por el Código Civil.
El art. 786, establece dos formas por las que el último tenedor del título-valor o
el obligado de regreso que paga, puede obtener el pago del instrumento de los
demás obligados. Esta formas son:
a) Cargando o pidiendo que abonen en cuenta el importe del título junto con los
accesorios legales (interés moratorio, gastos de cobranzas etc.).
1. INTRODUCCIÓN.
Existe, según la mayoría de los autores, una contradicción evidente entre los
arts. 643 y 882 del Código de comercio; contradicción que a nuestro juicio no se
presenta entre tales normas. El art. 643 señala “La emisión o transferencia de
un título-valor de contenido crediticio no producirá, salvo que aparezca de modo
inequívoco intención en contrario de las partes, extinción de la relación que dio
lugar a tal emisión o transferencia.
En el art. 882 indica: “la entrega de letras, cheques, pagarés y demás títulos-
valores de contenido crediticio, por una obligación anterior, valdrá como pago
de ésta si no se estipula otra cosa; pero llevará implícita la condición resolutoria
del pago, en caso de que el instrumento sea rechazado o no sea descargado de
cualquier manera.
En cambio, el art. 882 regula una situación especial, la de pagar una suma de
dinero, dentro de esa relación jurídica fundamental entre las partes. El art. 643,
es una norma general por cuanto ajusta sus efectos a una serie de obligaciones
que nacen en relación jurídica entre las partes; ahora, en el caso del ejemplo, si
el cheque por valor de diez millones de pesos es cancelado por el banco
librado, la obligación de pagar el precio se extingue, en aplicación del art. 882;
pero el resto de obligaciones quedan vigentes, tales como la del saneamiento,
la de responder por lesión enorme, etc. dando cumplimiento en esta forma a lo
dispuesto por el art. 643 respecto de la obligación originaria o fundamenta.
Por último, las normas comentadas son de naturaleza supletoria: ya que una
dice: “...salvo que aparezca de modo inequívoco intención en contrario de las
partes...” y la otra expresa “... si no se estipula otra cosa...”; textos jurídicos que
el legislador consagró para respetar la autonomía de las partes en relación con
pactos o convenios contractuales a saber: la novación, pago puro y simple,
renuncia expresa a la condición resolutoria del pago, entre de títulos hecha en
garantía de una obligación anterior etc., lo que estudiaremos al final de este
capítulo.
Ilustramos a continuación dos ejemplos que nos servirán para aclarar estos
conceptos y que serán tenidos en cuenta a lo largo de esta exposición:
Hay que examinar en cada ejemplo cuál es la obligación jurídica anterior que se
cancela con la entrega de los instrumentos de contenido crediticio. En el primer
ejemplo, la obligación anterior es la de pagar los cánones de arrendamiento
atrasados correspondientes a seis meses, o sea que ésta es la causa de la
emisión y transferencia de los títulos y una vez hecho efectivo el cheque,
desaparece o se extingue la obligación de pagar tales cánones. En el segundo
ejemplo la obligación ordinaria fundamental anterior es de tipo cambiario, la
consignada en el pagaré a favor del Banco de la Costa, o sea que esta
obligación es la causa de la entrega del cheque de seis millones ochocientos
mil pesos (6.800.000.oo), el cual, una vez pagado por el banco librado, extingue
la obligación incorporada en el pagaré; por otro lado, es importante aclarar que
la obligación cambiaria del pagaré tiene su causa en la obligación del mutuario
de pagar la suma de dinero que el Banco de la Costa le ha entregado en mutuo.
“Impugna sin embargo el Banco, el hecho de que tales cheques hayan sido
entregados como pago de esas obligaciones y básicamente en que no puede
considerarse como realizado el pago con la entrega de los títulos-valores, por
haberse operado la condición resolutoria de que trata el art. 882 del C. de Co.,
ante la imposibilidad de obtener el pago de esos títulos. No cabe duda de que la
entrega de los mencionados cheques que hizo T. Ltda., en favor del Banco
demandado, estaba encaminada a obtener la satisfacción de las
manifestaciones contenidas en la comunicación cuya copia obra a folios 7 y 8
fte., mediante la cual se hizo el envío de los cheques y así lo entendió el Banco,
cuando el importe del cheque que hizo efectivo por la cantidad de $381.944,50
lo aplicó como abono a tales obligaciones como lo afirma categóricamente la
respuesta a la demanda.
“En efecto, dispone el art 882 del C. de Co., que la entrega de letras,
cheques, pagarés y demás títulos-valores de contenido crediticio, por una
obligación anterior, valdrá como pago de ésta si no se estipula otra cosa; pero
llevará implícita la condición resolutoria del pago, en caso de que el instrumento
sea rechazado o no sea descargado de cualquier manera.
1.- REQUISITOS
La acción de enriquecimiento sin causa al tenor del inciso 3 del art. 882,
debe cumplir los requisitos previos vistos anteriormente a saber : haberse
entregado títulos-valores de contenido crediticio como pago de una obligación
anterior, sin que las partes hayan pactado otra cosa; que tales títulos no hayan
sido pagados, descargados o extinguidos de cualquier manera y que se hallen
prescritos o caducos.
Por otra parte el nexo de causalidad entre las partes ha de ser estrictamente
cambiario como lo advierte la misma institución al decir : “.... Como lo indica la
doctrina han de ser personas colocadas de tal manera que entre el
enriquecimiento del extremo pasivo y el empobrecimiento del actor exista y se
compruebe un vinculo de causalidad estrictamente cambiaria (Sala de casación
Civil. sentencia de diciembre 6 de 1993, en jurisprudencia y doctrina t. XXIII,
#266, febrero de 1994, pag. 147).
2.- PRESCRIPCION
El legislador, en el inciso tercero del art. 882, determinó que la acción del
enriquecimiento sin causa prescribirá en un año, sin establecer a partir de
cuando se cuenta este término. En este aspecto, si en el título-valor se ha dado
únicamente la caducidad, se cuenta el año a partir del momento en que
suceden las circunstancias de este fenómeno, previstas en los arts. 729, 787 y
801, para los cheques, demás títulos-valores y bonos de prenda,
respectivamente, ya que aquí sólo se tiene en cuenta la realización de ciertos
hechos previstos por la ley y no el transcurso del tiempo, como sí ocurre en
tratándose de la prescripción.
En el primer caso, Juan sólo podrá iniciar acción cambiaria por el cheque de
seiscientos mil pesos ($600.000.oo) contra Virgilio y no podría tomar el contrato
de arrendamiento como título ejecutivo para reclamar de este, el pago de los
cánones adeudados.
En el caso que nos ocupa si la obligación nueva consiste en girar y entregar los
títulos-valores de contenido crediticio, resultando impagados, al tenedor sólo le
quedan las acciones cambiarias originados en éstos así: en el primer ejemplo,
si Virgilio y su arrendador acuerdan que los seiscientos mil pesos ($600.000.oo)
adeudados por éste a aquél, le queden al primero en calidad de mutuo interés
del 3% mensual y durante seis meses, es decir pactan la novación de la
obligación anterior por una nueva, respecto de la causa, recibiendo el segundo
una letra de cambio por valor de setecientos ocho mil pesos ($708.000.oo)
(capital e intereses de seis meses). En el evento de vencerse el título-valor
entregado y no ser pagado por Virgilio, el arrendador sólo podrá ejercitar las
acciones cambiarias derivadas directamente de la letra, puesto que la
obligación de pagar los cánones atrasados se extinguió en virtud de la
novación.