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Unicado DIMERCO Septiembre 18 de 2023 PDF
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Antecedentes
El 03 de abril de 2001 la Industria Licorera del Valle (ILV) firma un contrato de
distribución con DIMERCO S.A.S cuyo objeto lo categorizó como DISTRIBUIDOR
EXCLUSIVO para la distribución y comercialización de las bebidas producidas por
la ILV fuera del Valle del Cauca, de San Andrés y Providencia y de zonas In Bond.
A partir de junio de 2005 DIMERCO S.A.S notifica a la ILV sobre las dificultades para
la ejecución del contrato debido a las adversas condiciones del mercado (falta de
apoyo de mercadeo por parte del contratante, adulteración, entre otras) que
imposibilitaban el cumplimiento de la cuota de venta establecida.
Dimerco acudió entonces a una de las cláusulas del convenio en solicitud de
renegociación del volumen de unidades a comprar. Tras la negativa de la Industria
de Licores del Valle, DIMERCO S.A.S, siempre dispuesto a buscar la concertación,
propuso agotar mecanismos de resolución amistosa de controversias, la
conciliación o, en su defecto, acudir a un Tribunal de Arbitramento.
El 2 de enero de 2006, mediante Resolución No 001, la ILV declaró ilegalmente la
caducidad al contrato No 20010062 por incumplir las metas de compra de las
8’932.021 botellas de licor, cuya cuota había sido fijada en 13’596.000 con sus
respectivas modificaciones.
El 20 de febrero de 2006, a través de Resolución No 0222, al resolver el recurso de
reposición interpuesto por DIMERCO SAS, confirmó la decisión adoptada en la
Resolución No 001 de enero 2 de 2006 que negó las pretensiones de DIMERCO
S.A.S.
La gerencia de la ILV, autorizada para encontrar una salida negociada al litigio,
consideró que la caducidad del contrato se debió al incumplimiento del compromiso
original de compra de 13’596.000 en 2005 y solo compró 8’932.021 botellas de licor,
constituyéndose esta en una presunta causal de incumplimiento del contrato y
liquidación de la relación contractual.
La ILV pretendía imponerle a DIMERCO S.A.S la obligación de pagarle:
1. Más de 250.000 millones de pesos por incumplimiento del contrato.
2. Una cláusula penal pecuniaria de más de 4.500 millones de pesos.
3. Una penalización superior a los 933 millones de pesos, en cumplimiento de
dos de las cláusulas del contrato.
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voluntad, como la caída de la demanda”. Agregó que “el concesionario había
cumplido todas sus obligaciones, entre ellas la de mantener vigentes las pólizas de
seguros. No obstante, dice, la contratante declaró la caducidad del contrato, sin
antes tratar de conciliar y sin siquiera responder al recurso de reposición que la
aseguradora presentó contra esta determinación”.
Apelación
Dimerco SAS apeló ante el Consejo de Estado el fallo de primera instancia, en
ejercicio del medio de control de controversias contractuales. Pidió declarar nulos
los actos administrativos en que se sustentó la unilateral declaratoria de caducidad
del contrato decretada por la ILV, y alegó que fue esta la que incumplió el contrato
y, en consecuencia, pidió que se le ordenara reparar los perjuicios ocasionados al
distribuidor.
Para Dimerco SAS la declaratoria de caducidad del contrato por parte de la ILV se
dio con violación al debido proceso, al no agotarse todas las etapas que exigía el
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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE. <Nulidad parcial de las Resoluciones No 0707 de 24 de julio de 2006 que “liquida
unilateralmente el contrato No 20210062 de 3 de abril de 2001 y sus respetivas modificaciones; No 0863 de 05 de septiembre de 2006
“por medio de la cual se resuelve recurso de reposición contra la Resolución No 0707 de 24 de julio de 2006”; y No 0924 de 03 de octubre
de 2006, “por medio de la cual resolvió recurso de reposición interpuesto por la compañía aseguradora de Fianzas S.A –Confianza-que
incorporaron sumas injustificadas y desproporcionadas a cargo de DIMERCO S.A por concepto de la cláusula penal de incumplimiento del
citado contrato, actualización y penalización por el año 2006”>.
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Estatuto de Contratación Estatal. Frente al desconocimiento de la presunción de
buena fe, indicó que la parte contratante no aplicó adecuadamente la regla de
contratación pública, que permite declarar la caducidad del contrato si existe un
incumplimiento grave que ponga en riesgo la continuidad de la ejecución. Dimerco
SAS con espíritu conciliador, propuso que la compra de las botellas que dejó de
adquirir en el 2005 se difiriera en el 2006, desvirtuando así el incumplimiento del
34% de la cuota que se le imputó. La ILV fue intransigente; su afán era declarar la
caducidad del contrato.
La aseguradora calificó el fallo como incongruente, porque se le impuso una
condena sin que se cumpliera el procedimiento aplicable y sin mediar una solicitud
en ese sentido. A su juicio, el litigio se dirigía exclusivamente hacia la declaratoria
de caducidad del contrato y su consecuente liquidación y no tenía por objeto
pronunciarse sobre el valor asegurado.
Por su parte, la ILV apeló el fallo ante el Consejo de Estado para dejar sin efectos
la decisión del Tribunal de reducir el valor de la cláusula penal de incumplimiento
que la entidad le impuso al concesionario. Indicó que ese valor no puede ser
equivalente al incumplimiento contractual sino al perjuicio que con este se causó.
De ahí que, a su juicio, no se pudiera calcular con base en el déficit de compra de
botellas en el que incurrió el contratista, pues, a su juicio, debieron incluirse en las
metas de compra fijadas para el 2006.
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Por otra parte, dado que los actos mediante los cuales se liquidó el contrato
adolecen de los mismos vicios de legalidad, el Consejo de Estado los declaró
nulos.
En su fallo el Consejo de Estado expresa que “ante la evidencia de las
actuaciones de la administración que ocasionaron perjuicios al concesionario
demandante, la sala encontró que SE LE DEBE RESARCIR POR EL LUCRO
que dejó de percibir tras la abrupta finalización del contrato y su liquidación
unilateral, sin sujetarse a los requisitos aplicables. Dado que en este proceso
no fue posible probar adecuadamente la proyección del dinero que debió haber
recibido Dimerco SAS, si la ejecución del contrato hubiera seguido su curso, el
Tribunal Administrativo del Valle deberá adelantar un incidente de liquidación de
perjuicios, que establezca el valor del lucro cesante, con base en información
contables registradas por Dimerco.
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Efectos
DIMERCO SAS pone de manifiesto y alerta que el contrato de distribución exclusiva
(No 20210062/ abril 03 de 2001) sigue vigente hasta 2028 porque nunca se terminó
ni liquidó.2
Hoy la licorera del Valle tiene dos contratos de distribución exclusiva vigentes El
contrato con Dimerco, pendiente de liquidarse formalmente desde 2007 hasta el 4
de agosto de 2028 y el que la ILV tiene con la empresa DISBLANCO (No 20180082)
que termina en noviembre 13 de 2023. Esto implica que en caso de invitarse a
cualquier otra compañía interesada en la distribución de los productos el
representante legal y los asesores de la ILV incurrirían en delitos de PREVARICATO
POR ACCIÓN Y OMISIÓN (Art 413 CP).
Tanto la junta directiva como el gerente general de la ILV, José Moreno Barco, su
jurídico Felipe Fuentes Sanín y la gobernadora del Valle del Cauca Clara Luz
Roldan, han sido notificados incontables veces de esta situación pero
inexplicablemente no le prestaron atención y, contrario, han demostrado una actitud
displicente dejando escalar, negligente, omisiva e irresponsablemente, un
detrimento patrimonial de la ILV por el lucro cesante causado a DIMERCO SAS en
2006 por $10.409.923.640 millones en que abrupta e ilegalmente se suspendió la
ejecución del contrato.
En lo que obedece a los perjuicios de 1 de enero de 2007 con corte a julio 31 de
2023, periodo legal vigencia del contrato en virtud de las PRÓRROGAS
AUTOMÁTICAS y lucro cesante causado a DIMERCO SAS, a JULIO 31 DE 2023
se estiman en $159.416.277.230 millones, suma considerable que afecta
negativamente los ingresos destinados para la salud y la educación de la población
vallecaucana. Sin entrar en alarmismos, la situación es de tal gravedad que de no
lograrse un acuerdo pronto y satisfactorio para nuestros intereses, la Industria de
Licores del Valle, empresa emblemática del histórico liderazgo vallecaucano, caería
en LA PEOR CRISIS DE SU HISTORIA.
Es preciso recordar que los ingresos departamentales percibidos por el impuesto a
los licores son categorizados como una de las constantes tributarias, no sólo por su
gran aporte anual al desarrollo integral de las inversiones públicas, sino por ser uno
de los ejes principales para el manejo presupuestal de la educación, salud, deporte
2 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-SECCION TERCERA -SUBSECCION B. Consejero ponente: RAMIRO
DE JESUS PAZOS GUERRERO “De conformidad con lo prescrito por el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, la Administración está habilitada
para declarar la caducidad del contrato por medio de acto administrativo debidamente motivado, siempre que se reúnan los siguientes
presupuestos: (i) un incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista; (ii) que dicho incumplimiento afecte de manera grave y
directa la ejecución del contrato y (iii) que el mismo evidencie que puede conducir a la paralización del contrato”.
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y cultura; cuatro pilares de la estructura gubernamental y fines esenciales del Estado
debe garantizar la calidad de vida de los colombianos.
Dimerco con espitiru conciliatorio y en previsión de que se cause por parte de la
Licorera y de la Gobernación un daño social de nefastas consecuencias para la
salud y educación de las vallecaucanos no aspira a tomar la condena del consejo
de estado a su favor como un trofeo en un pleito judicial. Con responsabilidad social
insistimos en invitar a los condenados (La ILV) avanzar en una formula de arreglo.