Un Juez Reflexiona

Sistema Bibliotecario de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
Catalogación
PO
E680
B369j Barak. Aharon
Un juez reflexiona sobre su labor: el papel de un Tribunal Constitucional
en una democracia I Aharon Barak ; traducción Estefania Vela Barba;
revisión de traducción José Reynoso Nüñez; obra a cargo de fa Dirección
General de Planeación de lo Jurídico de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación. - - México : Suprema Corte de Justicia de fa Nación, Dirección
General de la Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis, 2008.
xxii, 202 p.
ISBN 978-607-630-132-6
1. Tribunal constitucional - Juez - fmpartición de justicia 2. Función
jurisdiccional- Democracia- Terrorismo 3. Derechos humanos 4. Democracia
f. Vela Barba, Estefanía, tr. 11.Reynoso Núñez, José, colab 111.Suprema Corte
de Justicia de la Nación. Dirección General de Planeación de lo Jurídico. México
IV.t.
Primera edición: diciembre de 2008

D.R. © Suprema Corte de Justicia de la Nación
Av. José Maria Pino Suárez Núm. 2
C.P. 06065, México, D.F.
Impreso en México
Printed in Mexico
Traducción: Estefanía Vela Barba

Revisión de traducción: José Reynoso Núñez
Esta obra fue publicada originalmente en noviembre de 2002 como prólogo para un
número especial del Harvard Law Review, con el título "The Suprema Court, 2001 Term
- Foreword: A Judge on Judging: The Role of a Suprema Court in Democracy·.
Esta obra estuvo a cargo de la Dirección General de Planeación de lo Jurídico.
Su edición y diseño estuvieron al cuidado de la Dirección General de la Coordinación de
Compilación y Sistematización de Tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
Diseño de portada: Erika Gómez
Suprema Corte de Justicia de la Nación
UN JUEZ REFLEXIONA
SOBRE SU LABOR:
EL PAPEL DE UN TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL EN UNA
DEMOCRACIA
Abaron Barak
SUPREMA CORTE DE JUSUCZA

DE LANACZ6N
SISTEMA BIBLIOTECARIO •
el8L10nu. 'SllVfS~E MORENO CORA:
México, 2008
po
f 6(0
I3sb'1v'
~.I SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN
Ministro Guillermo L Ortiz Mayagoitia

Presidente
Primera Sala
Ministro Sergio A. Yalls I1crnández
Presidente
~.finistro José Ramón Cossío Díaz

Ministro José de Jesús Gudiño Pelayo
Ministra Oiga Sánchcz Cordero de Garda Villcgas
Ministro Juan N. Silva Meza
Segunda Sala
Ministro José Fernando Franco González Salas
Presidente
Ministro Sergio Salvador Aguirrc Anguiano

Ministro Mariano Azuela Güitrón
Ministro Gcnaro David Góngora Pirncntcl
1linistra Margarita Beatriz Luna Ramos
Comité de Publicaciones y Promoción Educativa

Ministro Guillermo 1. Ortiz Mayagoitia
;\[in1:;t1"O Mariano .'\zuela Güitrón
Ministra Margarita Beatriz Luna Ramos
Comité Editorial
Mtro. ,,¡fomo Oñate '-aborde
5((rtf4'10 rj,rlllIr/} .!Ilnil/fo Ad",úmtrilliNI
Mtra. Cielito Bolívar Calmdo

[)Irrdllra r;urral d, la C()(Jrdllla,/lÍlr dr
Compd'JrIÓIf] S/J/rma/I':;.(Jaólf tk Ton
Lic_ Gu,ta\"O AdJaJ Santiago
D/r,"'" Gnura! d, DljJlJ/ó"
Dr. Cesar de Jesús Molina Suárez
[)¡rufor (;r"rral dr c,IJ<JJ d( IJI eN//Nra Jllridirl1
.) Er/lldlOr HIJ/ómos
Uf_ Salvador Cárdenas Gut1C:nez
/),,(,{or th A"ábr;t t JlIl'«/lf!1áó" lI/ffÓfm. DOCIIJI,,,,taJ
CONTENIDO
PRESENTACJÓ;-'¡ ••••••••.•••••••••••••••••••••••••••.•••••••••••.•••••.••••.•. VII
Il'/TRODUCCIÓN ...............•........•••.................•................ XI
CAPfn 1LO 1 ................................................................. 1

El papel de un tribunal constitucional
CAPÍTIJl.O II ................................................................ 39
Precondiciones para la función judicial
CAPín 'LO III ............................................................... 53

Medios para ClImplir collla función judicial
CAPfn1LO IV ............................................................... 133

La relación entre el tnbllllal collStituciollal y las otras ramas del Estado
CAPín 1LO V ................................................................ 179

El tribunal constituciollal y el problema del terrorismo
CAPÍn'LO VI ............................................................... 199

<"Qué del futu ro.'
v
I
1
j
,
j
j
j
j
j
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j
, j
j
j
j
PRESENTACIÓN
~
aron Barak fue Ministro de la Suprema Corte de Israel
durante veintiocho años, once de los cuales fungió como
u Presidente. El destacado desempeño de su labor lo llevó a
convertirse en la figura más influyente de la jurisprudencia israelí.
la sabiduría que acumuló durante su larga carrera constituye un
acervo invaluable, digno de ser difundido. Por esta razón, la Suprema
Corte de Justicia de la Nación decidió traducir y publicar una de
sus principales obras: Un Juez reflexiona sobre su labor: el papel
de un tribunal constitucional en tina democracia [A Judge on
Judging: The Role of a Supreme Court in a Democracyl.
Aharon Barak nació en 1936 en Kaunias, Lituania. Sohre-
vivió a la Segunda Guerra Mundial y en 1947 emigró con su fami-
lia a Israel, país en el cual realizó sus estudios que culminaron
Con un doctorado en Derecho en la Universidad Hehrea, insti-
tución de la que años después sería nomnrado profesor asociado
y titular. Barak ocupó el cargo de Procurador General y asesor
legal del gohierno israelí, y en 1978 el de Ministro de la Suprema
Corte de Israel. Su experiencia como Ministro de la Corte la ha plas-
mado en diversas onras; la que aquí se presenta se puhlicó en un
número especial del Haroard Law Review en 2002, y dio origen a
VII
SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACiÓN
dos lihros, uno puhlicado en hehreo y otro en inglés con el título

Tbe Judge in a Democracy [El Juez en una democracia].
En el presente lihro, Barak reflexiona sohre la función
del Juez constitucional. Parte de la premisa de que el Juez realiza
una función creativa, que no sólo se limita a declarar cual es la ley
aplicahle a un conflicto determinado. Y se pregunta: ¿cuál es la fun-
ción del Juez en ese proceso creativo?
Barak señala que, la principal función del trihunal consti-
tucional en una democracia no consiste en corregir los errores
individuales de los trihunales menores. Ese es el trahajo de los tri-
hunales de apelación. La principal función del trihunal constitucio-
nal es más amplia: ejercer una acción correctiva de todo el sistema.
Desde su concepción, esta acción correctiva se dehería enfocar
en dos prohlemas principales, cerrar la brecba entre el derecbo y la
sociedad y proteger a la democracia.
Con respecto a la primera función, el autor considera al
Juez como un socio de la legislatura en la creación del derecho. Co-
'111
mo tal, dehe mantener la coherencia del sistema jurídico en su tota-
lidad. Cada creación del orden jurídico tiene implicaciones
generales. Las reglas y los principios en su conjunto constituyen
un sistema de normas cuyas partes están estrechamente vinculadas.
Barak distingue, sin emhargo, la función del Juez en un sistema de
derecho consuetudinario y en uno de derecho escrito. En la
creación del derecho consuetudinario, el Juez es el socio mayor.
En la creación de la legislación, el Juez es un socio menor. No ohs-
tante, es socio y no simplemente un agente que lleva a cabo las ór-
denes de los autores del derecho.
Para Barak, la historia de la legislación es la historia de la
adaptación del derecho a las necesidades camhiantes de la socie-
dad. Al respecto, sostiene que la función de un Juez en un tri-
hunal constitucional es ayudar a cerrar esa hrecha entre las
necesidades de la sociedad y el derecho, sin permitir que el siste-
ma jurídico degenere o colapse en anarquía. Según Barak, el
Juez dehe garantizar estahilidad con camhio, y camhio con esta-
hilidad: "Como el águila que vuela en el cielo que mantiene su
estahilidad sólo cuando está en movimiento, así tamhién el de-
recho sólo es estahle cuando está en movimiento".
UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR: EL PAPEL DE UN TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ...
La segunda principal tarea del Juez es proteger la democracia.

De acuerdo con el autor, cada órgano del gobierno, incluyendo
al judicial, debe usar el poder que se le confiere para proteger la
Constitución y la democracia. El Poder Judicial y cada uno de sus
Jueces deben salvaguardar tanto a la democracia formal, como se
expresa en la supremacía legislativa, como la democracia sustantiva,
según se expresa en los valores y derechos humanos hásicos.
Estas dos funciones no son únicas del Poder Judicial. Cada
uno de los poderes del gohierno en una democracia constitucional
deben proteger esta institución y trahajar para cerrar la hrecha entre
el derecho y la sociedad. Los poderes individuales del gobierno son
socios en el cumplimiento de estas funciones.
Posteriormente, el autor se pregunta por las condiciones pre-
vias que deben existir en un sistema legal para ejecutar la ade-
cuada función judicial. Algunas de -estas condiciones varían de un
sistema a otro, mientras que otras son comunes a todos los sis-
temas jurídicos democráticos. Tres de estas condiciones previas
son, la idependencia del Poder Judicial (personal e institucional), la IX
objetividad judicial y la confianza pública en el Poder Judicial.
Como complemento de estas precondiciones, Barak analiza
la relación recíproca entre el tribunal constitucional y los demás
poderes del Estado en una democracia. Considera que las relaciones
entre el Poder Judicial, Legislativo y Ejecutivo reflejan siempre una
tensión debido a que cada poder aharca un ámhito propio pero,
a su vez, está interconectado con el Estado en su totalidad. Para
superar la tensión, las relaciones se dehen basar en el respeto de
cada poder hacia los otros en un reconocimiento de su centralidad.
El tribunal se debe involucrar en un diálogo con el Poder Legis-
lativo. En este contexto analiza el principio de separación de poderes
y Sus implicaciones para la revisión judicial de las decisiones legisla-
tivas y de las acciones administrativas.
Concluye su libro preguntándose, ¿qué depara el futuro
para el papel de un trihunal constitucional en una democracia?
¿Nos regresará el péndulo de la historia al esta tus y rol de los tri-
hunales constitucionales que existían previo a la revolución de los
derechos humanos?
Aharon Barak escrihe este lihro en el contexto de su país,
Israel, pero tamhién en el marco de valores universales que, con
SUPREMA COl\TE DE JUSTlC1A DE LA NAOON
distintos m:1tices, son aplícahles a cada trihunal constitucional

en un;} democraci:1. la Suprema Corte de Justicia de la Nación, a
través de esta puhlicación, conrrihuye a la reflexión y al análisis
sohre la función que desempeñan los Jueces constitucionales en
el nuevo contexto democrático.
México, D.F., 1 de septiemhre de 2008
Comité de Publicaciones y Promoción Educatil'a

de la Suprema Corle de justicia de la Sación
Ministro Mariano Azuela Güitrón

Beatriz Luna Ramos
~linistra ~fargarita
Ministro Guillermo 1. Ortiz Mayagoitia
x
INTRODUCCIÓN"
o soy un filósofo. No soy un politólogo. Soy un Juez -un
N Juez en el tribunal más alto del sistema jurídico de mi país.

Por ello es que me hago una pregunta que muchos Jueces
de tribunales constitucionales -y de hecho. todos Jos Jueces de
todos los tribunales de las democracias modernas- ' se hacen a sí
mismos: ¿Cuál es mi función como Juez? Ciertamente es mi fundón
.. Esta (:A'1Ta no podña. halleTSe concluido sin la gt:'l1t"rosa ayud3 de varios indj\"iduos
flue proporcionaron comentarlos dignos d,.. tt:fJexión y constructin>s al poco tiempo
<k snhcitár'it:los. Sus ideas enriqu~en d dehate t."n tom') a estos tema<;. Mi agradt:·
cimienlo a Rúsie Aht:lla. Hrucc Ackennan, Akhil Amar, [K--,ri[ Beini.'>Ch. Stephen Hreyer.
Rühen Bun. Guido Calahresi, Michad Cheshin, Alan Dt"rshowitz, Owen Fis,-'" Paul
Gewirtz, Richard Gold<;tein, Gershon Gofloto\'oik. Leonard lIoffman, Frank I.1cohucci,
Jdfrey Jt:m;dl. Paul Kahn, ~Iichad Kirhy, Ro)' }\reitnc:r, Pnina l.aha\', Anrhnny Lestc:r,
l:k\-c:rley ~kLachlin, YiRal Mersel, Jon N"e\\'man. Boj]; Okoo. Georghjos P.kis. Richard
Pitdes, Ro'~ Post. Judith Resnik. Johan Sreyo. eas... Sun~rein, l.3urc:nce Trihe. Lorrain.:
Weinrih, Stephc:n \tIzner. Harry ,,"'¡¡If. Gusra,,·o Zagrehdsky, y Yitzhak Zamir. Tarnhi¿n
d~seo agradecc=-rle a Jonarhan Da ...¡d<;(m y Sari Hashi por su trahajo de traducción.
I Véase en general a Kirt1y, Michae!. "Judgin~: Renedíons 00 the ~Ioment of Dt-cision".
Ausrralum &Ir Redeu', 1999, \'01. IR. p. 4; l\IcL1.chlin, Bew"fley M" "1he Ch;tl1d: A New
wu'
R(~e forthe )udici.1.ry?", Alberta Rer.'ieu~ 1991. vol- 29, p. 540 {(;'"filo sucesim Md.achlin,
"The Chaner"t Metachlin. lkwr1ey M., 0n.e Role of the Court in rhe Posr~Charter fra:
XI
-y la función de todo Juez- decidir una disputa que se me presenta.

Ciertamente es mi función, como miemhro de la Corte Suprema de
mi nación, determinar la ley por medio de la cual se decidirá la
disputa que se me presenta. Ciertamente es mi función decidir casos
de acuerdo a las leyes de mi sistema jurídico. Pero, ¿Es eso todo lo
que se puede decir acerca de mi papel? ¿Existen criterios para evaluar
la calidad de mi trahajo como Juez? Ciertamente dicha evaluación
no se dene basar en la calidad estética de mi redaccíón. 1 Ni deberá
ser criterio el número de fuentes que cito en mis decisiones. ¿Pero,
entonces, cuál sería un criterio signíficativo? ¿Cuál es mi función
y, más aún, tengo una rrfunción" más allá de simplemente decidir
la disputa que se me presenta de acuerdo la ley? Estas preguntas me
ocupan a diario mientras entro a la sala del Trihunal y me siento
en la hanca. En los veinticuatro años de servicio en la Suprema Corte
de Israel he escrito míles de opiniones. Pero, ¿Soy un \\huen!1 Juez?
Establecer criterios para juzgar a los Jueces es especialmente
importante en vista de los frecuentes intentos de disfrazar prohle-
XII mas políticos con atuendos jurídicos y presentarlos ante el trinunaJ.
TocqueviHe caracterizó esta tendencia de legalizar cuestiones po-
líticas hace 170 años como una particularidad de Estados Unidos. 3
Hoy, sin ernhargo, este fenómeno es común en las democracias moder-
nas:' ¿Cómo vamos a atender los Jueces los prohlemas políticos que
han asumido un carácter jurídico?
las preguntas que deseo considerar no son nuevas. Son tan vie-
jas como la misma actividad jurisdiccional y han acompañado a varios
sistemas jurídicos en su evolución a través de la historia. A veces se
les puede encontrar en el centra del dehate púhlico. En ocasiones
Policy-Maker Of Adjudicator?~, 0"8 Lau'journal, 1990, vol. 39, p. 43 [en lo !iuct:sivo

McLachlin, "The Role of the Court"); Piki!i. Georghios M., QTht." COn!i{itmional Po... ifion
and Role ofthe Judgl:! in a Civil Snciety", Commonu'eallbJudidalJournal, diciemhrt!
2000. p. 7.
I Aunque, como indica la discusión de Richard Posner sobre d Ministro Carclo7.o, la
estt:tica es importante. Vt:ase PU!iner, Richard A., Cardozo: A Sludy in Reputarion,

1990. pp. 10.42. 143.
~ Tocque\"ille, Akxis dt!, Democrac:r in America, ~fansfield, Harvey y Winthrop, Ddhj
(t"ds. y trads,), 2000, p. 97.
1 Véase, por e~mpto, Mclachlin, ~The Role of Ihe Court". op. cit., nora 1. pp. 49-50
(aplicación de I:t o!l!iervaciún ck Ik Toc<]ueviUl;! a Canadá).

UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR INTRODUCCIÓN
se les margina. Ha llegado el momento de reconsiderar estas pregun-

I ras. Su oportunidad obedece a cuatro principales razones.
, En primer lugar, la democracia está celebrando sus victorias
sohre el Nazismo y el Fascismo en la Segunda Guerra Mundial y sobre el
Comunismo al fInal del siglo veinte. Nuevos países se han unido a la comu-
nidad de las democracias. Muchos de ellos desean volver a examinar
la naturaleza de la democracia moderna," que no se hasa exclusivamente
en el gohierno de) puehl0 a través de sus representantes (democracia
formaD, sino tamhíén en los derechos humanos (democracia sus-
tantiva). Una lección histórica clave del Holocausto es que el puehlo,
a través de sus representantes, puede destrujr la democracia y Jos
derechos humanos. Desde el Holocausto, todos hemos aprendido que
1 los derechos humanos son el núcleo de la democracia sustantiva. Las
í décadas anteriores han sido revolucionarias, ya que hemos aprendido
I -de la forma difícil- que sin la protección de los derechos humanos
j no puede haher democracia ni justificación de la misma. La protección
1 de los derechos humanos -los derechos de todo individuo y todo grupo
} minoritario- no se pueden dejar sólo en manos del Legislativo y Ejecu~
1 tivo, quienes, por naturalez..1., reflejan la opinión de la mayoría. En conse~
cuenda, surge la pregunta de la función del Judicial en una democracia.
1 En segundo lugar, en tiempos actuales la democracia se enfrenta a
Ila amenaza emergente del terrorismo. La democracia pasiva se ha trans~
formado en democracia defensiva. A todos nos preocupa que no se com ierra
en una democracia incontrolahle. Como Jueces, estamos conscientes de
la tensión entre la necesidad de proteger al Estado y los derechos de los
indíviduos. Esta tensión omnipresente se intensifica y se vuelve más pro-
nunciada en los momentos de emergencia nacional. ¿Cuál es la función
del Juez en estas situaciones especiales?'
En tercer lugar, desde la Segunda Guerra Mundial, ha banido
un mejor entendimiento de la naturaleza de la actividad judicial? El
realismo, el positivismo, el movimiento iu..maturalista, el movímiento
s Véase, en geot::"ral, Ackerman, Bruce, Tbe Fature ofliberal Ret.JO/ution, 1992: Schwartz,
Herman, 1be 5tnt&f!)eforConstittltionaljustíce in Post-Commllnist El/rape, ZOOO; Teitd,
Ruti G., ..1mrian, fllrisprudence: Tbeorymld Context, 2' edici6n, 1999.
<iyéase infraCapitulo V.
~ V~ast" Hix, Brian,jurL'Prtulence: Tbeot)' and Contt:>xt, 2~ edición, 1999.
del legal process, los crilicallegal sludies y los movimientos para

integrar otras disciplinas intelectuales al derecho han proporcionado
nuevas herramientas para entender la complejidad de la función judi-
cial. Encuentro mucha verdad en todos estos enfoques. Sin em-
bargo, al igual que la condición humana, la realidad' jurídica es
demasiado compleja para ser capturada adecuadamente por cual-
quiera de estas escuelas de pensamiento. En mi opinión, es tiempo
de lo que yo Hamo una reevaluación "ecléctica" de las diferentes
teorías acerca de la función judicial. Esta reevaluación es oportuna
ahora, pues la glohalización nos expone a ideales y pensamientos
que trascienden las fronteras y sistemas jurídicos nacionales.~
Finalmente, el estudio del esta tus de Jaclo de los poderes
judiciales en las diferentes democracias muestra que desde el final
de la Segunda Guerra Mundial, la importancia del Judicial en rela-
ción a los otros poderes del Estado ha crecido. El pueblo creciente-
mente acude al Judicial con la esperanza de que pueda resolver
apremiantes prohlemas sociales. Por lo tanto, surgen varias preguntas:
XIV ¿Es apropiado este estatus judicial realzado? ¿Han adquirido los
Jueces demasiado poder? ¿Se ha vuelto borrosa la división de poderes?
De hecho, algunos afirman que, en años recientes, la hrecha entre
las prácticas y las expectativas púhlicas de los trihunales constitu-
cionales democráticos, por una parte, y los principios intelectuales-
normativos que se supone guían a los trihunales, por la otra, se ha
ampliado. Esta brecha es peligrosa, porque, con el tiempo, probable-
mente socavará la confianza del púhlico en los Jueces. Algunos
argumentan ahora que los Jueces son demasiado activos, en tanto
que otrOS argumentan que están demasiado auto-restringidos. Estas
críticas provienen de todos los rincones de la sociedad. En años
recientes, por ejemplo, han aumentado las acusaciones de que la
Suprema Corte de Estados Unidos es demasiado activista.' Tales
afirmaciones se dehen evaluar dentro del marco de la función de un
trihunal constitucional en una democracia. Por lo tanto, se necesita
una reevaluación y se dehen generar conclusiones -tanto de lo que
a \'¿ase Twining, William, Globalisation and Legal 1beory, 2000.

9 Véase, por t=jemp.lo, Krarnt=r, Larry D., "Tht= Supremt= Court, 2000 Term--Foreword:
Wt= the Court\ lIan'ard law Revietl}. 2001, vol. 115. pp. 4, 130-158.
se le puede exigir a los Jueces, como de lo que se puede esperar

de los marcos normativos dentro de los cuales ellos operan.
Estas preguntas no surgen de los "casos fáciles!HO en los que
sólo hay una respuesta al prohlema jurídico, y el Juez no tiene otra
opción más que escogerla. Tales casos generalmente no llegan al
trihunal constitucional. ¿Pero cómo vaya decidir los "casos difíciles, ti
los casos en los que el prohlema jurídico tiene más de una respuesta
jurídica? Éstos son los casos que llegan hasta el trihunal consti-
tucional, y yo tengo la discreción para resolverlos. 11 Mi decisión
podría ser legítima, pero ¿Cómo sé si es la adecuada? ¿Qué deho
hacer para cumplir con mi función? ¿Cuál es mi función?
Uno podría tratar de desestimar mi pregunta con el argumento
filosófico de que no hay "casos difíciles" y que la discreción judicial
en este sentido no existe. Esa respuesta dista mucho de ser satis-
factoria. Incluso el profesor Ronald Dworkin -proponente de la
teoría de que todo prohlema jurídico sólo tiene una respuesta
correcta-U simplemente dice que hay decisiones judiciales mejores
y peores. 13 Él propone una teoría completa que describe la forma
en la que el Juez Hércules dehe tomar la mejor decisión en "casos xv
difíciles". ¿Es Hércules el modelo correcto bajo el cual deheríamos
juzgar?H Cualquiera que pudiera ser la respuesta filosófica, la reali-
dad es que la vasta mayoría de los Jueces de los tri huna les constitu-
cionales piensa, al igual que yo, que en algunos casos, sí tienen más
de una opción. l '; En tales casos, no es que sus decisiones legitimen
sus resoluciones, sino que más hien, sus decisiones se hasan en una
legitimidad que precede a las resoluciones. Su discreción judicial
es una expresión de su legitimidad. Entonces, ¿Cómo se dehe ejercer
la discreción judicial? ¿Cuándo el ejercicio de la discreción judicial
I(l Respecto a los casns fáciles, \'I;!ase Bara).;, Aharon, Judicial Discretion, Kaufmann.
Yadin (trad,), 19H9.

11 Véa.->e, en lo genef:ll, Vila, tl.1arisa Iglesias, FacingJudicial Discretiol1: Legal Knou'ledge
and Right AnsU'ers Rel'isited, 2001.

II Véase Dworkin. Ronald, Taking Rights Seriou.s~v, 1977, p. 81; Dworkin, Ronald,
"Judicial Discretion". TbeJournalofPbilosopby, 1963, vol. 60. pp. 624-625.

1.\ Dworkin, Ronald, ~Pragmatism. Right Answers, and True Hanality", Pragmatism in
Lawand Socie~l', BriOl, Michad y Weaver William (eds.). 19Y1, pp. 359, 367; Hingham,
Tom, Tbe Business ofJudging: Se!ected F-ssays and Speeches. 2000, p. 25.
11 Para d Hércules de Dworkin, véase {)v.·orkin. Ronald, LaW$ Empíre, 19H6, pp. 239-240.
l~ Véase Paterson, Alan, Tbe Lau: Lords, 1982. pp. 19(}-195.

está en línea con la función de un Juez, y cuándo se aparta del camino

correcto? ¿Cuál es el camino correcto?
Yo rechazo la opinión de que el Juez simplemente declara
el derecho y no lo crea. Es un enfoque ficticio e incluso infantil. 16
La teoría de Montesquieu de que el Juez es "no más que la haca que
produce las palanras de la ley"l7 está similarmente desacreditada.
Sospecho que la mayoría de los Jueces de un trihunal constitucional
creen que, además de declarar el derecho, en ocasiones lo crean.
Tratándose del common law, esto es efectivamente cierto: ningún siste-
ma del common law es el mismo hoy de lo que fue hace cincuenta
años, y los Jueces son los responsahles de estos camnios. Este camhio
implica creación. Lo mismo es cierto para la interpretación de un
texto legal. El significado de la ley antes y después de una deci-
sión judicial no es el mismo. Antes del fallo, había, en los casos difíciles,
varias soluciones posibles. Después del fallo, la leyes lo que el fallo
dice que es. El significado de la ley ha cambiado. Se ha creado una
nueva ley. ¿Cuál es mi función, como Juez, en este proceso creativo?
XVI Cuando me refiero a la "función del Juez, no pretendo sugerir
ll
que el Juez tenga una agenda política. Como Juez, no tengo agenda
política. No me involucro en la política de partidos o en la política de
cualquier otra c1ase. Mi preocupación es la política judicial; es decir,
formular un enfoque sistemático y de principios para ejercer mi dis-
creción. Me pregunto si los Jueces de los trihunales constitucionales,
quienes estahlecen precedentes para los trihunales inferiores, tienen
(o deberían tener) una política judicial relativa a la forma en la que
ejercemos nuestra discreción. Deseo examinar la filosofía judicial
que suhyace a nuestra función como Jueces de los más altos trihu-
nales de nuestras democracias. lB
16 Véase Laskin, Bora. "The Role and Functions ofFinal ApPt'lIate Courts: The Supreme
Court of Canada", Canadian BarRetiew, 1975, vol. 53, pp. 469. 477-4HO; Lester, Anthony,
"English Judges as Law Makers·, Pub/te Law, 1993. p. 269; Lord Reid, "The Judge as
Law Maker", Joumal oftbe Societ)' 01 Pub/ic Teachers o/ Law, 1973. vol. 12, p. 22.
P Montesquieu. Tbe Spirit of Lau'S, Nugent, Thomas (trad.), University of California
Press, 19n, p. 209.

111 El Ministro Cardozo hizo exámenes similares --con gran éxito- en sus lihros,
especialmente en Cardozo, Benjamin N., Tbe ¡'1iature of tbe Judicial Process, 1921.
Véase P<.>SneJ", op. cit., nota 2, p. 32 (que señala que klS escritos no judiciales de Cardozo
Diferentes Jueces tienen diferentes respuestas a la pregunta

que presento. Estas diferencias se derivan de las variantes en la edu-
cación, personalidades, respuestas al mundo que nos rodea, y visiones
respecto del mundo en el que vivimos. Esto es totalmente naturaL
Cada Juez es un mundo distinto por sí mismo y no desearíamos que
fuese de otra forma. El pluralismo ideológico, no la uniformidad
ideológica, es la marca distintiva de los Jueces en los sistemas jurí-
dicos democráticos. Diversos Jueces reflejan -pero no representan-
las diferentes opiniones que existen en sus sociedades. Pero yo creo
que muchos de nosotros estamos de acuerdo en que la pregunta que
he formulado es esencial para nuestra función como Jueces, incluso
si no estamos de acuerdo con su respuesta. Nuestra política judicial
y nuestra filosofía judicial son fundamentales para nosotros, puesto
que nos guían en nuestras horas más difíciles. Todo Juez de un trihu-
nal constitucional tiene horas difíciles. Nos forman y nos fortalecen.
Nos hacen ver que nuestro poder como Jueces radica en entender nues-
tras limitaciones. Nos enseñan que, más que tener respuestas a
XVII
los prohlemas jurídicos difíciles a los que nos enfrentamos, tenemos
preguntas en torno al camino que dehemos tomar. Nos hacen entender
que, como todos los seres humanos, erramos y que dehemos tener el
valor de admitir nuestras equivocaciones. Y nos llevan a la filosofía
judicial que es adecuada para nosotros, porque no hay nada más prác-
tico que una buena filosofía judicial.
Mi propósito es sugerir respuestas a las preguntas que he
formulado. Deseo presentar mis puntos de vista en torno a la función
de un trihunal constitucional y sus Jueces en una democracia. Mi ohje-
tivo es describir la política judicial y la filosofía judicial que me guían.
No sostengo -ingenuamente- que mi posición refleja una verdad
ahsoluta. Los países democráticos difieren unos de otros y lo que
es hueno y adecuado para uno, puede no serlo para otro. 1<) Sólo
son una contrihuci6n a b. filosofía dd dert:cho, agregando qut: "no sólo son eso. Tam-
hién son el esfuerzn de un juez fXlr articul;¡r sus méflx!.os para jU7gar."). Tbe Natureof
tbe Judicial Process es el primer esfuerzo sistémico de un juez por explicar la forma en
la que ra70nan los jueces y de articular una filosofía judicial.
19 Véase Gavison, Ruth, ~The Role of Courts in Rifted I">emex::racies", Israel Lau' Ret'iew,
1999, vol. 33, p. 216.

afirmo que es un enfoque legítimo y, en mi opinión, el más apro-

piado para el sistema jurídico israelí del cual soy parte. 20
El sistema jurídico israelí es un sistema joven, si hien es
cierto que es un sistema con profundas raíces históricas que reflejan
sus valores judíos. Es un sistema jurídico que protege su naturaleza
democrática a pesar de la lucha existencial a la que se ha enfren-
tado desde su fundación. Es un sistema compuesto por inmigrantes
y dt::scendientes de inmigrantes de países que, en su mayoría, no
tenían una tradición democrática. Tamhién es parte del Medio Oriente,
cuya tradición democrática es déhil. Aunque es ciertamente un sis-
tema jurídico único, espero que muchos Jueces de trihunales constitu-
cionales de otros países democráticos percihan su trahajo en sus
propios sistemas jurídicos de forma similar. Espero que incluso
aquellos que no acepten por completo mi punto de vista y mis con-
clusiones, estén preparados para seguirme en parte por estar de acuerdo
con mi dirección general, aunque no con la velocidad del viaje
o el destino final.
VIII
Mi filosofía judicial propuesta se aplica sólo al Juez del tri-
hunal constitucional de una democracia. No ahordo las sociedades
que no son democráticas. 21 La naturaleza democrática de un régi-
men le da forma a la función de todos los poderes del Estado. También
afecta directamente al Poder Judicial. Por ejemplo, una precondi-
ción central para entender el papel judicial es la independencia del
Poder Judicial. Esta condición generalmente no existe en regímenes
que no son democráticos. Más aún, el carácter del régimen afecta al
sistema interpretativo que el Juez debe adoptar. Un Juez no debe
promover la intención de un legislador no democrático. Dehe evitar
darle expresión a valores fundamentales que no sean democráticos.
lO Para una discusión de la situación distinta de InglaleITa, véase Lord. Hoffman, "Human
Rights and [he House of Lords" , 7be Modern Law Review, 1999, voL 62, p. 159.
II Para discusiones de este tema, véase Müller, Ingo, Hitler'sjustice: Tbe Courts o[
the Tbird Reicb, Schneider, Lucas (tradJ, 1991; y Stollds, Michael, Tbe Law Under tbe
Swastika: Studies in lRgal History in Sazi Germany, Dunlap, Thomas (trad.), 1998.
Sudáfrica es un ejemplo adicional. Para una discusión del funcionamiento de sus
jueces durante el apartbeid, su compoI1amiemo y la fonna en la qut! se dehieron de
haher comportado, véase Dyzenhaus, Da\"id, Hard Cases in Wicked Legal Systems:
South African Law in the Perspectitre o[ Legal Pbilosophy.
De hecho, toda mi teoría en torno a la función del Juez y los me-

dios que emplea se sustenta en el carácter de un régimen democrá-
tico. Con un camhio de régimen, la concepción de la función del Juez
y la forma en la que se ejerce tamhién camhian. Además, estoy exami-
nando mi función como Juez en una democracia moderna -es decir,
como un Juez en los inicios del siglo veintiuno. No creo que huhiese
sido posihle formular una filosofía judicial como la mía hace cien
años o másY Y mi filosofía inevitahlemente dejará de ser válida
dentro de cien años. De hecho, cualquier concepción de la función
judicial depende del lugar y el tiempo. Su entorno la afecta. Es rela-
tiva e incompleta. Camhia periódicamente. Por lo tanto, el recono-
cimiento y la comprensión de la función judicial variarán en diferentes
democracias y en diferentes momentos.
Aunque me enfoco, principalmente, en los trihunales consti-
tucionales de los sistemas jurídicos que pertenecen a la familia del
common tall!, como Estados Unidos, Inglaterra, Canadá, Australia y un
número de jurisdicciones mixtas tales como Sudáfrica, Escocia, Chipre
e Israel, creo que lo que tengo que decir tamhién se aplica suhstan- XIX
cialmente a otros sistemas jurídicos, tales como los de la familia conti-
nental, incluyendo a Francia, Italia, Alemania, Austria y la familia de
los sistemas escandinavos. Creo que mi enfoque tamhién es válido
para sistemas jurídicos que han surgido de la familia de sistemas
socialistas tales como Rusia, Hungría,23 Polonia. y la Repúhlica Checa. 24
Después de esta introducción, en el Segundo Capítulo (11)
delinearé las hases para las dos funciones centrales del papel judi-
cial, más allá de la resolución de la disputa, tal y como las conciho.
Una función es cerrar la hrecha entre el derecho y la sociedad. Con-
ciho alJuez como un socio en la creación del derecho. Como socio,
el Juez dehe mantener la coherencia del sistema jurídico como un
u Por supu~s(Q, muchos aspectos de mi enfoque no son únicos de la vida contempo-

rán~a. La n~cesidad de salvar la brecha entre el derecho y la sociedad, por ejem·
plo, no es exclusiva del presente. En el pasado eS(Q también se entendía como
fundamental para el papel judicial.
l'Véase, en gen~ral, a Sólyom, László y Brunner, Georg, Constitutiona/judicíary in a
iVew Democracy: 7be Hungarian Constítucional COUrl, 2000 (amología de fallos
seleccionados del Trihunal Constitucional de la Repúhlica de Hungría).
H Véase, en general, Schwartz. op. cit., nota S; Teitd, op. cit., nota S.
SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN
todo. Cada creaClOn particular de derecho tiene implicaciones

generales. El desarrollo de una doctrina específica de common
lawafecta al sistema jurídico entero. La interpretación de una sola ley,
afecta la interpretación de todas las leyes. Un sistema jurídico no
es una confederación de leyes. Las normas jurídicas y los principios
juntos constituyen un sistema de derecho cuyas partes están vincu-
ladas íntimamente. El Juez es un socio en la creación de este sis-
tema de derecho. La dinámica de dicha sociedad varía con el tipo de
derecho que es creado. En la creación del common law, el Juez es el
socio mayor. En la creación del derecho legislativo, el Juez es un socio
menor. Aún así, es un socio y no sólo un agente que cumple con las
órdenes de su director. La segunda función principal del Juez es pro-
teger a la Constitución y a la democracia. El Poder Judicial y cada
uno de sus Jueces dehen salvaguardar tanto a la democracia formal,
como se expresa en la supremacía legislativa, ya la democracia sustan-
tiva, como se expresa en los valores básicos y los derechos humanos.
Concluiré el Segundo Capítulo revisando las críticas a esta concepción
XX y ofreciendo respuestas a ellas.
En el Tercer Capítulo (111), discutiré las precondiciones de la
compleja función del Juez. Discutiré sohre la necesidad de la indepen-
dencia judicial (personal e institucional), la ohjetividad judicial y
el mantenimiento de la confianza pública en el Judicial.
En el Cuarto Capítulo (IV), exploraré los medios a través de los
cuales el trihunal puede cumplir con su papel. Estos medios son limi-
tados. Los Jueces sólo cuentan con ciertos materiales básicos para
construir las estructuras jurídicas. Me enfocaré en la interpretación cons-
titucional y legal, como instrumentos para realizar el papel judicial,
presentando a la interpretación propositiva"-F.- como el sistema de in-
terpretación adecuado para ello. Después expondré los principios
fundamentales del sistema jurídico como los instrumentos para cumplir
con el papel judicial y analizaré la teoría de la ponderación xc
"E El conc~p[o en inglés es purposive interpretation.

El conceptl) en inglés es theor)'olbalancing. A lo largo del lexto, el autor discutirá
... f
sobre la theory 01 u'!'ighing and balancing, que hace referencia al proceso de pon-
der3ción (balancing) -de los diferentes pesos (u"(';ghts)- de los valores fundamenta-
les dd sistema jurídico. Se ha optado por utilizar el concepto de ponderación y peso.
respt:Cti\"am~nk.
como una herramienta judicial compleja y sensihle. Tamhién discu-

tiré un número de herramientas y conceptos que ayudan al Juez a
cumplir con su función, incluyendo a la justiciabilidad, el interés
jurídico, N.E. el derecho comparado y una huena filosofía.
En el Quinto Capítulo (V), discutiré la relación recíproca
entre el trihunal constitucional y las otras ramas del gobierno en
una democracia. Elahoraré, en este contexto, mi entendimiento de
los conceptos de división de poderes y Estado de derecho. Discu-
tiré sohre las relaciones que se suscitan entre el Judicial, el Legis-
lativo y el Ejecutivo. Estas relaciones son naturalmente tensas,
ya que cada rama constituye una parte separada, pero interco-
nectada del Estado. Sin emhargo, las relaciones deben hasarse en
el respeto de cada rama por las otras, y en un reconocimiento por la
importancia de cada una. El tribunal debe comprometerse en un
diálogo con el Legislativo y el Ejecutivo. En este contexto, analizaré
el principio de división de poderes y sus implicaciones para la revi-
sión judicial de las decisiones legislativas (expresadas en las leyes
y otras partes). Tamhién examinaré la intervención de la revisión XXI
judicial en los actos administrativos.
En el Sexto Capítulo, me enfocaré en el terrorismo, uno de los
prohlemas más importantes a los que los trihunales de las de-
mocracias se enfrentan hoy en día. En este contexto, desarrollaré
el concepto de la democracia defensiva -teniendo al trihunal cons-
titucional en el centro- como una respuesta al fenómeno del
terrorismo moderno. En esta área, lamentablemente, la Suprema
Corte de Israel ha adquirido cierta experiencia. Varios prohlemas
jurídicos relacionados a la lucha de la democracia defensiva con
el terrorismo han alcanzado las puertas de la Suprema Corte de
Israel. Los evaluamos ex ante, como la Corte de primera y última
instancia.
Sohra decir que las opiniones aquí expresadas son las mías.
No reflejan las opiniones de la Suprema Corte de Israel. Como
será evidente por las decisiones que cito, en algunos casos mis
opiniones reflejan la jurisprudencia de Israel, mientras que en otros
casos, suscriho una opinión minoritaria.
N,E El conc~pto ~n 'inglés es standing.

En este texto, cito muchas de las opiniones que he escrito

-quizá más de lo acostumhrado-. Lo he hecho para manifestar que
he puesto mis perspectivas teóricas a examen hajo la realidad judicial,
aplicándolas en opiniones. En algunas instancias, mis perspectivas
se han convertido en jurisprudencia. En algunas otras, se convir-
tieron meramente en obiter dicta, e incluso en algunas otras, fueron
opiniones minoritarias.
Finalmente, deho confesar que mientras escriho este texto,
siento una cierta inquietud. El derecho púhlico de Estados Unidos
en general, y las decisiones de la Suprema Corte de Estados Unidos en
particular, siempre han sido, para mí y para muchos otros Jueces
en las democracias modernas, ejemplos prístinos del pensamiento
y la acción constitucional. Estados Unidos es la fuente más rica y pro-
funda del constitucionalismo en general y de la revisión judicial en
particular. Los juristas extranjeros vemos a los desarrollos en Estados
Unidos como una fuente de inspiración. Es por ello que me cues-
tioné si era adecuado para un Juez extranjero expresar una opi-
XXII nión, en un foro norteamericano, sohre prohlemas que tienen como
expertos, en su mayoría, a norteamericanos. Aun así, acepté el reto,
dehido a una gran apreciación por los logros impresionantes del dere-
cho constitucional de Estados Unidos y de su Suprema Corte en
particular. Si soy critico ocasionalmente de la Suprema Corte de Esta-
dos Unidos, es porque lamento que esté perdiendo el papel central
que alguna vez tuvo entre los trihunales de las democracias modernas. 1s
~ V¿a.se en general L'Heureux-Duhé, daire, "The Importance o[ Dialogue: Glohalization,

the Rehnquist Court, and Human Rights", 70e RehnquistCourf: A Retrospective, Belsky,
Martín H. (ed.), 2002 (analizando el impacto internacional de la Corte de Rehnqui<;t y
criticando su provincianismo).
CAPÍruLO 1
EL PAPEL DE UN TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
principal preocupación de un tribunal constitucional en una
U democracia no es corregir los errores individuales cometidos

n las sentencias de los tribunales inferiores. Ese es el trabajo
de los tribunales de apelación. La principal preocupación del tri-
bunal constitucional es la más amplia acción correctiva de todo el
sistema. 26 Esta acción correctiva se debería enfocar en dos problemas
principales: cerrar la brecha entre el derecho y la sociedad y pro-
teger a la democracia. 27 Al Juez se le encargan ambas funciones simultá-
neamente y, en la mayoría de los casos, son complementarias. 3 Pero
l6Yéase Laskin, op. cit., nota 16, p. 475; Rehnquist, WHliam H., MThe Changing Role of
(he Supreme COUIt", Florida State University Law Ret'icu', 1986, vol. 14, pp. 1,9-10.
., Por supuesto, los trihunales tienen orras funciones. Consultar a Hershkoff, Helen,
"State Courts and [he 'Passive \'irtues': Rethinking the Judicial Function~, Han>ard ÚlW
Retiew, 2001, vol. ] 14, pp. 1833, ]852-1876 (estudio de las prácticas de los trihunales
federales de E<>tados llnidos, tales o.)ffi() la emisi(JO de- opini()fkS c~msultivas. decisiones en
torno a asuntos políticos y participación en la administración judicial) .
.!JI Se puede argumentar que exi<;te una discrepancu entre estas dos funciones. De acuerdo
a este punto de \"ista, cerrar la hrecha t!'ntre el derecho y la sociedad requiere que el
Juez le dé expresión a k)S desarrollos modernos, mientras que tratándose de la pro-
tecci6n de la Constitución y la demc.XTad...., .se requiere que elJuez h<; prclfej,l en contra de klS
dt!'sarrollos modern~)S. Véase Scalia, Antonin, "Modemity and the Constitution", Consti-
SUPREMA CORTE DE Jl1STIOA DE LA NACIÓN
uur:lnte- varios periodos de 13 historia. un3 de ellas h3 tomado

preeminenciJ. sohre la otra. Pienso que naja la luz del creciente
reconocimiento de la revisión judicial de la constitucionalidad de bs
leyes desde la Segund3 Guerra ~lundi31 y 13 inclusión de las dispo-
siciones de los derechos hum3nos en las nuevas Constituciones.
la segund3 función. la de preservar a la democracia. ha crecido en
import3ncia. Tal es ciert:1mente el caso en la presente era de la
democr:tcia defensiva; aunque dicha función siempre ha existido,
particularmente en el campo del derecho privado. Por supuesto,
estas dos funciones no son exclusivas del Poder Judicial. Cada
uno de los poderes dd gohierno en una democracia constitucional
dehe proteger esta institución y trahaj:tr para salvar la hrecha entre
el derecho y la sociedad. Los poderes indiYiduales del gohierno
son sodos en el cumplimiento de est:1S funciones.·-":¡ Yo resalto la fundón
del Judicial paí.1 señalar que éste comparte la responsahilidad de
e~tas tJreas. y deseo eX3minar los métodos que emplea para llevarlas
a caho.
2
A. RFDI"CIE"DO L~ BRECHA E:'>.TRE EL DERECHO Y L~ SOCIEDAD
El derecho regul::t bs relJciones entre I:1s personas. Prescrihe patrones

de comportamiento. Retleja los valores de la sociedad. La función del
Juez es enrender el propósito del derecho en la sociedad y ayudarlo
a cumplir su propósito. Pero el derecho de una sociedad es un or-
g:lOismo VI\'o.·<<I Se hasa en una determinad:1 realidad ohjetiva y
soci::1I que está camhiando constanremente.-~I Algunas veces el camhio
es drástico. repentino y fácilmente identificahle. Algunas otras, el
tulionaljustice endc,. O/d ComlitutiollS. Smilh. [ivind (ro.), t~5, pp. 313. 315. E<;le
punto do: ü"U e." in.1Ce'puhle. Ll_" d'K funciones r..-quieren de' un rt."Clmocimienh) de
lo" desarrnlk)S mo(kmos. 31 tiempo que se le da expre."iún 3 los pnncipios y fun-
d.lme'nh)S. y no 3 las mod3s pas,1jC'r3s.
1'l \·":a..-.e We'inrih. lorrail1t." E_. "C.lnada·s CbartcrolRights. Paradigm Ll)S(?'". Rer'ü?u' 01
Conslitutional5tudies. 2002. yol. 6, pp. 119. 11.¡.

_00 Y¿-ase Dickson, Brian. ":\ Ufe in rhe L1W: The Proces.... of Judging", Saskatcheuan
[.Du· Reriere 2000, \'01. 63. pp. 3":'3 . .3HH.
JI Y":a..-.e Cardozo, Eknjamin N .. ]be parado..ws 01 Legal 5cíellce. G~wood PresS,
1970. pp. 10-11.

UN JUEZ REflEXIONA SOBRE SU LASOR CAPiTULO I
camhio es menor y gradual, y no se puede percihir sin una adecuada

distancia y perspectiva. L1: conexión del derecho con esta realidad
fluida implica que tamhién está camhiando siempre. Algunas veces
el carnnio del derecho precede al carnhio 5()Cial e incllk<;O tiene l1. in-
tención de emularlo. En la mayoría de los casos, sín emha.rgo, un cam-
hio en el derecho es el resultado de un camhio en la realidad social
En efecto, cuando camnía la realidad social, el derecho también debe
camhiar. De la misma forma en la que el camhio de la realidad social
es la ley de la vkb, ~2 la receptividad al c.1.mbio de la realidad social es
la vida. del derecho. Se puede decir que la historia del derecho es la
historia. de la adaptación de éste a las necesidades camhiantes de
la sociedad. ~.' ;\fi1 años del com",oll lau' son mil años de camhios
en el derecho para adaptarlo a la5 necesidades de una realidad cam-
hiante.·l-, El Juez es el principal ador en la realización de este camhío.:1~
Él es el socio mayor en la elahoración del commonlau'. El Legís-
lat"·o es el socio menor. Su función es corregir los errores de la
jurisprudencia o al margen de ella, y no tratar de reemplazar al Juez
en su función principal como creador del commOll fati'. En forma 3
similar, la historia de la legislación es la historia de la adaptación
del derecho a las necesidades camhiantes de la sociedad. Aquí el
papel prindpal recae, (X)r supuesto. en el Legislativo. Es el socio mayor.
El Juez actúa como fiel intérprete de la ley. Él es el socio menor.
1. Cambio COIl estabilidad
La necesidad de carnhio le presenra al Juez un dilema difícil. porque el

cambio a veces daña la seguridad, la certeza y la estanilidad. El Juez
dehe equilihrar la necesidad de camhio y la necesidad de estahilidad .
.... Véase Rehnqui<;T, op. cit., nota 25, p. 1.

}.. Con'tultar. por ejemplo. c. .\. ZO"::'/-9. Ravjy ~Io~he PartOt"fS ud. Y. Beit Yuli.<; l1d ..
3""(11 P.D. 533. SS6 (I'trae!, (~La üda e~á en comtante mnvimit:'11to. A..ítamhién lo~á
dJuez. El Juez dehe equillhrar entre la e<ofah.lídad y lo'! mo\"imit:1lto.~).
.... V¿'a.~ Stone. Jullu.<;, Legal System and latlJ--ers· Rea.<ifmíllgs. ~andford l'niYt:'"f'>ily
I>r~s, 19(-..8. pp. 209-298: Stone. Juliu.... 1be PrrJl'ince and Flmction 01 Lau: 1961. pp.
1 i9-2Q.í.
.~ F-n tomo a I.a función del Juez del common Jau', consultar. en general. a F:i~nherg.
Meh--in. 1be .\'alure oflhe Common Lau~ 19M.
El Profesor Roscoe Pound expresó esto muy hien hace ochenta años:
Por consiguiente, toda reflexión en torno al derecho

ha luchado por reconciliar la necesidad de estabilidad
y la necesidad de cambio. El derecho debe ser estable y
aún así no puede permanecer inmóvil. 36
La estaoilidad sin camoio es degeneración, mientras que el

camoio sin estahilidad es anarquía. La función de un Juez en un tri-
hunal constitucional es ayudar a reducir la hrecha entre las nece-
sidades de la sociedad y el derecho sin permitir que e! sistema
jurídico se degenere o se colapse en la anarquía. El Juez debe garan-
tizar estabilidad con cambio, y cambio con estabilidad. Como el águila
que vuela en el delo que mantiene su estahilidad sólo cuando está
en movimiento, así tamhién el derecho es estahle sólo cuando está en
movimiento. Alcanzar esta meta es muy difíciL La vida del derecho
es compleja. No es sólo lógica. No es sólo experiencia Y Es tanto lógica
como experiencia juntas. El progreso de la jurisprudencia a través
de la historia dehe ser cuidadoso. La elección no es entre estahilidad
y camhio. Es una cuestión de la rapidez del camhio. La elección no
es entre rigidez o flexibilidad. Es una cuestión del grado de flexi-
bilidad. El Juez debe tomar en cuenta un arreglo complejo de conside-
raciones. Discutiré tres de estas consideraciones que se aplican en
e! desarrollo de! derecho. Un Juez de un tribunal constitucional debe
considerar: (1) la coherencia del sistema en el que opera; (2) los
poderes y limitaciones de la institución del Poder Judicial como se
define dentro de ese sistema; y (3) la forma en la que se percibe su
función.
2. Consideraciones del sistema
El desarrollo de! derecho, ya sea del common law o del derecho

legislativo, dehe mantener la coherencia normativa dentro del 5is-
YoPound, Roscoe, lnterpretations o/Legal History, 1923, p. l.

Véase, sin emhargo. Holmes, Oliver Wendell, 1be Common Law, Lilde, Brown &
3""
Co., 1990, p. 1 ("La vida del derecho no ha sido lógica: ha sido experiencja.~).
UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CApiTULO I
tema jurídico. '" Dehe reflejar los valores fundamentales de! sistema
jurídico. Cada norma se dehe integrar al marco de ese sistema. Como
lo explica el Profesor Lon Fuller:
Quienes son responsahles de crear y administrar un

cuerpo de normas jurídicas siempre se enfrentarán a
un problema de sistema. Las normas que se aplican
a la decisión de controversias individuales no pueden re-
presentar un ejercicio aislado de sabiduría judicial.
Se deben integrar y mantener en ciertas interrelacio-
nes sistemáticas; dehen mostrar cierta estructura interna
coherente. 39
De hecho, un Juez que desarrolla e! derecho no desempeña

un acto individual, aislado de un sistema normativo existente. El Juez
actúa dentro del contexto del sistema, y su resolución se dehe in-
tegrar a éL Por esta razón, los Jueces dehen garantizar que el cam-
hio sea orgánico y el desarrollo sea gradual y natura!.'" El camhio 5
generalmente dehe ocurrir por evolución, no por revolución. 41 Es-
tamos primordialmente preocupados por la continuidad, no por
la discontinuidad. La actividad judicial -de acuerdo con la atractiva
analogía del Profesor Dworkin- es como la de varios ca-autores
que escriben un lihro, uno tras otro. 41 Los Jueces que ya no están
en la hanca escrihieron los primeros capítulos, ahora dehemos escribir
la continuación de la ohra. Dehemos plantarnos en el pasado, mien-
tras aseguramos la continuidad histórica. Los capítulos que estamos
38 Véa.<>e Harak, op. cit., nota 10, p. 152; MacCormick, Neil, legal Reasoning and Legal
7beory, 1993.
3'1 FUlier, ton L., Anatomy O/Che Law, 1%8, p. 94.
iO Véase S. Paco eo. v.Jensen, 244 U.S. 205, 221 (917) (Holmes, disintiendo); Pound,
Rú.<>coe, Tbe Formative Era o/American law, 1938, p. 45; Friendlr, Henry}., ~Reactions
of a Lawyer - Newly Hecome Judge, late lawJournal, 1961. vol. 71, pp. 218, 223.
11 Véase Traynor, Roger J., ~The Limits of Judicial Creativity", Hastings LawJournal,
1978, vol. 29, pp. 1025, 1031-1032 ("Los más grandes Jueces del common Iaw han
Procedido de esta forma, avanzando no por arranques y jalones, sino al ritmo de la
tortuga que avanza continuamente a pesar de llevar el pasado a cuestas.").
,u Véase Dworkin, op. cit., nota 14, p. 229 (plantea que los Jueces son como co-autores
de una vasta ~no\'da concatenada").
escrihiendo se vuelven, después de escrihirse, capítulos del pasado.

Los nuevos capítulos, las creaciones de los nuevos Jueces, se escri-
oirán en el futuro.
En fonna similar, dehemos garantizar la consistencia. 43 En casos
similares dehemos actuar de forma similar, a menos de que exista
una razón adecuada para distinguirlos. Esta regla no prohíhe apar-
tarse del precedente existente, sino que asegura que la separación
del precedente sea adecuada;'h que refleje la razón y no el fíat;1'i y
que se haga por las razones correctas de política jurídica,16 para que
la contrihución que el camhio hace a la futura ley sea mayor a cual-
quier daño causado por el camhio de la vieja ley, incluyendo la ines-
tahilidad e incertidurnhre inherentes al carnhio' 7 En realidad, la
desviación del precedente del trihunal constitucional es un asunto
grave y se dehe tomar con responsahilidad. El precedente no es
inmutahle, pero oponerse a la jurisprudencia estahlecid1 no es un oh-
jetivo en sí mismo. La separación del precedente dehe ser la
excepción, no la regla. Y cuando un Juez se aparta del precedente,
6
deoe ser explícito al respecto, asumiendo responsahilidad personal
por el carnhio. El Judicial dehe ser transparente. El Ministro Douglas
de la Suprema Corte de Estados Unidos correctamente hizo notar
que "[un] poder judicial que revela lo que está haciendo y por qué
lo está haciendo, generará entendimiento. Y la confianza oasada en
el entendimiento es más resistente que la confianza oasada en el asom-
oro."'18 La "carga de la prueha" dene caer en quien sea que desee
13 Véase Barak, op. dI., nota 10, pp. 16<J-167.

4-1 Véase, en general, Cross, Rupert y Harris, J. W., Precedenl in English law, 4" edi-
ción, 1991 (descripción del grado de adherencia de los Jueces ingleses al precedente);
l\IacCormkk, Neil y Summers, Rohert S. (ed'), /nterpretingPrecedents: A Comparath-e
5tudJ', 1997 (comparaci6n del grado de adherencia judicial entre los sistemas judiciales
de varios países).
45 "¿ase, en general, Puller, lon L., "Reason and Piat in Case law~. Haroard Law
Ret-jew, 1946, vol. 59, p. 376.

-!6 Véase Ikll,john, PolicyArguments inJudicial Decisions, 1983 (examen de los dife-
fentes paradigmas de la función judicial bajo la luz de los juicios de valor inherentes
a las decisiones de políticas).
~- Yéase Schaefer, Waher V., "Precedem and Policy·, L'nit'e1SityofChicago /.aw Retojeu',
1966, vol. 34, p. 12.
011 Douglas, ~'iIIi.am O., "Stare Decisi"", ColumbiaLawRer.'ÍeU~ 1949, vol. 49, pp. 735, 754.
UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CAPíTULO I
apartarse del precedente. Por lo tanto, cuando se equilihran las

halanzas, dehiéramos apegarnos al precedente. 49
Dentro de las consideraciones sobre el sistema, tamhién dehe
reconocerse el hecho de que, en los trihunales constitucionales (y
en algunos trihunales de apelación, en esa materia), un Juez es parte
de un colegiado. Un Ministro del trihunal constitucional a menudo
se pregunta si dehe redactar una opinión de disenso. Mi postura es
que no me disocio de las posiciones de mis colegas sólo porque
no me gusta la forma en la que las articulan, o por creer que lo puedo
hacer mejor. Las diferencias estilísticas no deherían ser las hases
para redactar una opinión de disenso. so Por supuesto, si la diferencia
de opinión es en torno al derecho, expresaré mi opinión, aunque
sea disidente.~l Hahiendo dicho lo anterior, cuando surja de nuevo el
asunto en pugna, no necesariamente volveré a declarar mi desacuerdo.
Para asuntos en los que la estahilidad sea de hecho más importante
que la sustancia de la solución -y hay muchos de estos casos-- yo
me uniré a la mayoría, sin yolver a declarar mi desacuerdo en
7
cada ocasión. Sólo cuando mi opinión contraria refleje un asunto
que es central para mí -central para mi función como Juez- no me
dohlegaré y seguiré declarando mi opinión en contra: h\'erdad o
estabilidad, -la verdad es preferible.""
Más allá de las consideraciones sohre el sistema, un Juez dehe
considerar su propia jurisprudencia. Con el paso de los años, un
Juez de un trihunal constitucional que preside por mucho tiempo,
crea un rtsistema" propio que refleja su política judicial y jurídica.
Éstas son la "huel1as"~" que dejan los Jueces en el campo del de-
recho. Como regla, deben seguir sus propias huellas, a menos que haya
W Véase Barak, op. Cit., nota 10, p. 259.

0;0 Véase Schaefer. op. cit., nota 46, p. 10.
,1 Véase Brennan, William J. Jr., ~In ndense of Dissents~, Hastirzgs Lall' journal,
1986, vol. 37, p. 427: Fuld, Stanley, "The Voices ofDissenl", Columbia Lau'Redcu', 1962.
vol. 62, p. 923: Traynor, Roger, "Sorne Oren Queslions of lhe \'Cork uf Slak Appdlale
Courts". l.!rlÍl'erSj~vofCbjcagoLau'Rcdetl', 1957, vol. 24, p. 21l.
';./ C.A. 376/46 Ro.senhaum v. Rosenhaum, 2 P.D. 235.
~3 Fl Míni'itro Breyer h.."1 atrihuido esta expresilm al Mini'itro nConn< If. Véase Hreyer, Sfephen,
~Judicial Review: A Practising Judge's Perspecth·e~, O:iford journal oi Legal Studies,
1999, vol. 19, pp. 153. 160.
una huena razón para apartarse de ellas. La "carga" en este sentido

recae en aquellos que desean desviarse de sus senderos previamente
escogidos.
3. Consideraciones institucionales
Al salvar la hrecha entre e! derecho y la sociedad, elJuez dehe tomar

en cuenta las limitaciones institucionales del Poder Judicial. 51 Hay
que reconocer que la elahoración del derecho judicial, en su mayoría
a través de la interpretación, es central a la función de un trihunal
constitucional. Pero esa función es incidental respecto de la resolución
de litigios. Esta es la impactante diferencia entre el derecho hecho
por e! Juez y la ley promulgada. Sin una disputa, no hay creación
judiciaps Por naturaleza, entonces, los Jueces crean derecho esporá-
dicamente, no sistemáticamente. Los camhios que le hacen a la ley son
parciales, limitados y reactivos. Los prohlemas que se presentan ante
un trihunal son, hasta cierto grado, seleccionados en forma alea-
8
toria. Pueden pasar muchos años antes de que un prohlema que
aqueja al púhlico entre a un foro judicial. El control de un trihunal en
torno al asunto que atiende es de naturaleza negativa, y sólo permite
la desestimación de lo que el trihunal no quiere conocer. En conse-
cuencia, unJuez no puede planear una estrategia para salvar la hrecha
entre e! derecho y la sociedad. Los camhios que hace a la ley son
parciales y limitados. Cuando se necesita un camhio completo e in-
mediato en toda una rama de! derecho, el Legislativo dehe hacerlo.
Más aún, uno no puede salvar la hrecha entre la sociedad y e! de-
recho sin contar con información confiahle acerca de la sociedad.
El trihunal no siempre tiene la información acerca de los hechos so-
Sol Véase llarak, op. cil., nota 10, p. 172; Newman, Jon O., ~Between Legal Realism and
Neutral PrincipIes; The Legitimacy uf Institutional Valu(:'s~, California Law Ret'iew,

1984, vol. 72, p. 200.
~ La disputa puede ser de naturaleza privada o pública; puede ser concrt:ta o ahstracta;
puede involucrar sólo situaciones en las que hay un ~caso y controversia~ (como en
Estados Unidos) o en las que no los hay (O)ffi() en Alemania); puede ser --como la re-
f~ncia canadiense-- de naturaleza consultiva. Pero siempre dehe existir una disputa.
Con respecto a las diferentes posihilidades, véase llrewer-Carías, Allan R., Judicial
Rn'iew in Comparalill(! 1aw, 1989.
ciates que pudieran justificar un camhio en el derecho. Nuestras

normas de evidencia generalmente miran hacia atrás (hechos some-
tidos a un procedimiento judiciaD, proporcionando una respuesta
(parciaD a la pregunta de "qué sucedió." Generalmente no miran
hacia adelante (hechos legislativos), ni proporcionan una respuesta
a la pregunta de "qué dehe suceder. Además, los medios a dispo-
It
sición de los Jueces son limitados. El trihunal, al desarrollar jurispru-

dencia en su sistema jurídico, puede imponer una nueva ohligación de
cuidado tratándose de la responsahilidad civiL Pero no puede, por
ejemplo, imponer impuestos o estahlecer un régimen de licencias.
Finalmente, la naturaleza de la política jurídica suhyacente
al derecho existente dehe ser un factor en la disposición delJuez
para camniar el derecho. Por ejemplo, un Juez generalmente está ca-
lificado para considerar la política jurídica suhyacente a la pro-
tección de los derechos humanos. Naturalmente, elJuez tiene poca
dificultad para evaluar la política jurídica que se puede derivar de
la lógica, de un sentido de justicia o del derecho (legislativo o juris-
prudencial) existente. En contraste, un Juez debe tener cuidado al
9
evaluar complejas preguntas policéntricas de la política económica
o social que requieren pericia especializada y conocimientos y que
pueden apoyarse en suposiciones relativas a problemas con los
que el Juez no está familiarizado. Estoy consciente de las dificulta-
des al hacer esta distinción. Sólo quiero decir que un Juez dehe ser
sensihle a este tipo de consideraciones. Me siento mucho más có-
modo sosteniendo que un plan económico es discriminatorio compa-
rado con otro, que sosteniendo que un plan económico cae dentro
del rango de razonahilidad mientras que otro no lo hace.
4. Consideraciones sobre la percepción de la función judicial
La elanoración Judicial del derecho que reduce la hrecha entre el

derecho y la sociedad dehe ser consistente no sólo con los valores
hásicos de la sociedad, sino tamhién con la percepción fundamental
que la sociedad tiene de la [unción del JudiciaL" El poder de unJuez
'i6 Véa:o;e Barak, op. cit., nota ]0, p. ]92; Freeman, M. D. A., ~Standards of Adjudication,
Judicial Law-Making and Pmspective Ovt!rruling", Cun-ent legal ProbJems, ]973, vol. 26,
pp. 166, 181 ("Cada institución aharca cierto grado de consenso acerca de cómo dehe
operar. Para entender la función judicial y \'ajorar la legitimidad de la creatividad judi-
para reducir la hrecha entre el derecho y la sociedad en una sociedad

que, como Montesquieu,S7 considera al Juez simplemente como la
hoca de la leyes diferente del poder del Juez en una sociedad que
percihe a la extensiva elahoración judicial del derecho como legítima.
La percepción de la sociedad de la función judicial, sin emhargo, es
fluida. La actividad Judicial no sólo recibe su influencia; tamhién
la influye.
En los sistemas del common law, salvar la hrecha entre el derecho
y la sociedad parece ser una función central del JudiciaL Por su na-
turaleza, los sistemas del common law perciben al Juez como un
socio mayor en la elahoración del derecho. Pero ¿Es válida esta per-
cepción más allá de los límites del common lauJ. Y, en los sistemas del
common law, ¿Es posihle considerar al Juez como alguien que dehería
reducir la hrecha entre el derecho y la sociedad en la esfera de las
leyest's Ciertamente, el primer actor en esta reducción es el Legisla-
tivo. Su naturaleza democrática (en el sentido de que es electo por
el puehlo), las herramientas a su disposición y las formas por las
que recihe información acerca de las políticas y alternativas dife-
10
rentes, hacen al Legislativo el responsahle principal de reducir la
hrecha entre el derecho y la sociedad.
Pero ¿Puede el Juez ser reconocido como un socio menor en
este acercamiento entre el derecho y la sociedad, por su función como
intérprete de la legislación? La respuesta a esta pregunta no es nada
simple. La pregunta es si se dehe aceptar un modelo de sociedad
-a pesar de lo limitado de la asociación- o un modelo de agen-
cia. s,> De acuerdo al modelo de agencia,60 el Juez es un agente de la
legislatura. El Juez debe actuar de acuerdo a las instrucciones
cial, uno dehe explorar las expectativas compartidas que definen la función del Juez.");
",reiler, Paul, "Two M(xiels of Judicial Decision-i\laking", Canadian Bar Redew, 1968,
\'01. 46, pp. 406-408.
s- Montesquieu, op. cít., nota 17.
SIl Acerca de esta pregunta, consulte a Calahresi, Guido, A Common !awlor (he Age of
5tatutes, 1982, p. 2 (propone que los Jueces sean autorizados a determinar si una ley se
ha vuelto ohsoleta).
59 Éstos no son los únicos modelos, y ciertamente no se aplican a tlxios h)s prohh:'mas
que surgen. Los menciono porque son relevantes para las dos funciones de un Juez en
una democr.tcia que discuto aquí. Par.t um dL<;cusión extensa de esl:os cklS modelos, nm<;ulte
a Cass, Ronald A, 1be Rule 01 wU' in America, 2001, pp. 46-97. Cass afirma que el
modelo prevaleciente en el derecho estadounidense es el "Modelo de Agencia Déhil,"
en el que dJuez actúa como traductor. Véase ¡bid., p. 49. 92-97. No estoy de acuerdo.
60 Véase Posner. Richard A., Tbe Federal Courts: Crisis and Reform. 1985, pp. 286-287;
UN JUEZ REflEXIONA SOBRE SU LABOR CAPíTULO I
de la Legislatura, como un funcionario inferior limitado a ejecutar las

órdenes de su superior. 61 Este enfoque tiene muchos prohlemas.
En mi mente, un Juez no es un agente que recihe órdenes, y la Legis-
latura no es un director que da órdenes a su agente. 62 Los dos son
ramas del Estado con funciones diferentes, uno es el legislador y el
otro es el intérprete. De hecho, las Legislaturas crean leyes que se
supone reducen la hrecha entre el derecho y la sociedad. Al redu-
cirla, la Legislatura es el socio mayor, pues fue quien creó la ley. Pero
la ley misma no puede implementarse sin ser interpretada. La tarea
de interpretación pertenece al Juez. A través de su interpretación, un
Juez dehe dar efecto al propósito de la ley y garantizar que de hecho
salve la hrecha entre el derecho y la sociedad. El Juez es un socio de
la Legislatura en la creación e implementación de las leyes, incluso
si esta asociación es limitada. 63
Easterbrook, Frank H., "The Supreme Court, 1983 Terrn-Foreword: The Court and
11
the Economic System~, HaroardLawRer'iew, 1984, vol. 98, pp. 4, 60; l\lanning,)ohn F.,
~Dt:riving Rules of Statutory Interpretation from the Constitution~, Columbia Law Review,
2001, vol. 101, pp. 1648, 1648, nota 1.
M Para esta analogía, véase Posner, Rich.·ud A., Tbe Problems offllrispnu:knce, 1990, p. 269.
61 Véase Dorf, Michad c., "The Supreme Court, 1997 Term - Foreword: The Limits of
So:::ratic Dt:liheralion~, Han:ard li1w Recielt; 19H8, vol. 112, pp. 4, 19 (hace notar una alter-
nativa al textualismo "en la que los trihunales juegan un papel "ital como socios de la
legislatura, má.c¡que JJlefU'>sirvientes de la mic¡ma."); F.skridge, \Villiam N.Jr., "Spirming1egisla-
tive Supremacy". GeorgetownLawfoumal, 1989, vol. 78, pp. 319, 322; Farher, Daniel
A., "Statutory Interpretation and Legislative Supremacy", Georgetou'n Law fouma/,
1989, vol. 78, pp. 281, 284; Pierce, Richard J. Jr., "The Role of the Judiciary in Imple-
menting an Agency Theory of Government", 1\'eU' York Unit'ersitv LaU' Rer~'Íew, 1989,
vol. 64, p. 1239 (declara que todos los poderes son "los agentes del puehlo").
6.1 Véase Dworkin, op. cit., nota 14, p. 313 ("(H¿'rcules, el hipotético)uez ideal] tratará
al Congreso como un autor anterior a sí mismo en la cadena de la ley, aunque un autor

con poderes especiales y responsahilidades diferentes a las propias, y verá su propia
función como la fundamentalmente creativa de un socio que sigue desarrollando, en
la que cree es la mejor forma, el esquema legal que el Congreso inició."); Popkin, William
D., Statutes in Court: Tbe lIistory and 7beory of Statuto')' Intetpretation, 1999, p. 155
(considera a los jueces "como colahoradores en el proceso interpretativo, no ohs-
tante ser socios menores"); Parne, Douglas, "The Intention of the Legislature in the
Interpretation ofStatutes", Cu"ent Legal Problems, 1956, vol. 9, pp. 96, 105 ("Ll adecuada
funcK')n de un juez en la interpretación legal no es, sugiero, la haja función mecánica insi-
nuada por la doctrina ortodoxa, sino la de un socio menor en el preX"eso legislativo,
un socio empoderado y que se espera que, dentro de ciertos límites, ejerza una adecuada
discreción en cuanto a lo que dehiera ser la ley detallada.").
Considerar al Juez simplemente como un agente es un enfoque

muy estrecho. Este punto de vista aísla a una ley en particular y la
ve como una isla. Pero una ley no es una isla, es parte de una em-
presa legislativa que tiene muchos años. Además, la legislación, junto
con el common law, forman parte del sistema jurídico. Todas las par-
tes del derecho están vinculadas. Quien interpreta a una ley, las
interpreta a todas. Quien hace cumplir una ley, hace cumplir a todo
el sistema jurídico. Dehe existir armonía normativa entre las dife-
rentes partes del sistema jurídico. Una interpretación de una ley indi-
vidual, como una norma jurídica nueva del common law, dehe de
integrarse al sistema. El Juez es responsahle de todo esto. Dehe inter-
pretar a la ley individual en forma consistente con todo el sistema y
garantizar que la interpretación tenga éxito al cerrar la hrecha entre
el derecho y la vida. Desde esta perspectiva, la función del Juez en la
creación del common law(como socio menor) es similar a la función
del Juez al interpretar la legislación (como socio menor)." En amhos
casos, el Juez trahaja en los intersticios de la legislación. 6'> Por su-
12 puesto, tiene un diferente grado de lihertad en cada situación, pero
su función es esencialmente la misma: cerrar la hrecha entre el de-
recho y la sociedad. Por lo tanto, unJuez dehe considerar los elementos
que se discuten anteriormente -la necesidad de garantizar la estahi-
lidad a través del camhio y tomar en cuenta las consideraciones
sistémicas e institucionales- al cerrar la hrecha entre el derecho y
la sociedad, tanto al crear jurisprudencia como al interpretar a la
legislación. Este enfoque impacta directamente la formación de un
adecuado sistema de interpretación. Dehe ser un sistema que vincule al
derecho con las necesidades de la sociedad. Dene ser un sistema
Véase Strauss, David A., "Cornrnon Law Constitutional Interpretation", Vnitl(?T3tty o/

t.4
Cbicago Lau' R(!l'Íel.t', 1996, vol. 63, p. 877, 879. Fl t.'"nfoque del Ministro Scalia es diferente.
Véase Scalia, Antonin, A Matter o/Interpretation: Federal Courts and the LaU', 1997,
pp. 3-14. De acuerdo a este punto de vista, t.'"xiste una profunda diferencia t.'"ntre la acti-
vidad de un Juez al intt.:"rpretar la legislación y la actividad de un Juez en la empresa
del common JaU!. Véase Ibidem. Aunque estoy de acuerdo en que existe dicha diferencia,
no creo que sea tan aguda como lo descrihe d Ministro Scalia.
(,5 Véa<;e S. Paco CO. v.Jensen, 244 U.S. 205. 221 (1917) (Holmes. J., en clt-sacuerdo) (~Te
conozco sin dudarlo que los Jueces legislan y del"lt'"n legislar, pero pueden hacerlo
si"Ao interstici;:dmente ... ~); tamhién véase Bell, op. cit., nota 45, pp. 17-20 (delinea un
modelo del Juez como un "legislador interstjcial~).
UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CAPfTUlO I
que asegure la interpretación dinámica,66 dándole a una ley un signi-

ficado compatihle con la vida social de! presente y, tanto como se
pueda anticipar, en e! futuro, tamhién.
B. PROTEGIENDO A LA CONSTITUCIÓN Y A LA DFMOCRACIA
1. La lucha por la democracia
La segunda función del Juez en una democracia es proteger a la Cons-

titución67 y a la democracia misma. 68 Los sistemas jurídicos con Constitu-
ciones formales le imponen esta tarea a los Jueces, pero los Jueces
tarnhién desempeñan esta función en los sistemas jurídicos sin Consti-
tución formal. Los Jueces israelíes han considerado como su función
la de proteger a la democracia israelí desde la fundación del Estado,"
incluso antes de la adopción de una Constitución formal. 70 En In-
glaterra, a pesar de la ausencia de una Constitución escrita, los Jueces
han protegido a los ideales democráticos durante muchos años. 71
13
En realidad, si deseamos conservar a la democracia, no podemos
66 Véase Eskridge, William N. Jr., Dynamic Statutor)' lnterpretation, 1994, p. 9.

(,~ Véase Hunter v. Southam, (1984] 2 s.c.R. 145, 155 (Canadá). (~El Poder Judicial es el
guardián de la con<¡titución. R)
b8 Véase, en general, Shetreet, Shimon (ed.), 7be Role 01 Courts iu Socie~v, 1988.
&9 Véase Barak, Aharon, RConstitutionallaw Without a Constitution: The Role of the
)udiciaryR, 7be Role ofCourts in Socie~l', Shetreet, Shimon (ed.), 1988, p. 448; Segal,
Zeev, ~ A Constitution ~"jthout a Constitution: TIle Israeli Experience and the American
Impact", Capital Unit>ersitv Law ReL'iew, 1992, vol. 21, pp. 1. 3.
70 En C.A. 6821/93, UnitedMizrahi Bank Ltd. t'. Migdal Cooperative Hilage, 49(4) P.D.
221, el Trihunal Constitucional Israelí unánimemente sostuvo que las dus "leyes Bisicas"
aprohadas en 1992, Ley Básica: Dignidad Humana y IRy Básica: Libertad de Ocupación,
jUnto con las leyes Básicas existentes en la estructura del gohkmo, son la ley suprema
de la tierra y constituyen la Constitución de Israel. A partir de Mizrahi Bank, se somete
a cualquier nUeva ley a la revisión judicial bajo estas leyes Básicas. A esk desarrollo
le llamé una ~revolución constitucional." Algunos académico.s israelís han criticado mi
enfoque. Véase, por ejemplo, Gavison, Rurh, "The Constitutional Revolution: A Reality
or a Self~Fulfilling Prophecy?~, Misbpatim, 1997, vol. 28, p. 21.
~l Véase De Smith, Srarut"Y, lord "WbcM y )owell.)effrey, judicial Ret-iewofAdministratÍl'f!
Action, 1995. pp. 159·162; Sir )ohn laws, "The Constitution: Morals and Rights", Public
Law, 1993, pp. 59..()(); Sir )olm l:lws, "law and Democracy", Public laU', 1995, pp. 72, 81;
Lord Wóolf, "Droit Public-English Style, Pub/ic Law, 1995, pp. 57,67; véase también
SUPREMA CORTE DE 1USTICIA DE LA NACiÓN
dar por sentada su existencia, dehemos luchar por ella. Este es cier-
tamente el caso de las nuevas democracias,72 pero tamhién es cierto
para las viejas y hien estahlecidas. La suposición de que "no nos puede
suceder" ya no puede ser aceptada. Todo puede suceder. Si la demo-
cracia se pervirtió y se destruyó en la Alemania de Kant, Beethoven
y Goethe, puede suceder en cualquier parte. Si no protegemos a la
democracia, la democracia no nos protegerá. No sé si los Jueces del
trihunal constitucional de Alemania pudieron haher evitado que Hitler
llegara al poder en 1930. Pero sé que una lección del Holocausto
y de la Segunda Guerra Mundial es la necesidad de promulgar Cons-
tituciones democráticas y asegurar que se apliquen por los Jueces del
trihunal constitucional cuya principal tarea es proteger a la demo-
cwcia. Fue esta consciencia la que, en la era posterior a la Segunda
Guerra Mundial, ayudó a promover la idea de la revisión judicial de
la acción legislativa 73 y tornó a los derechos humanos en un tema
central. Esto llevó al reconocimiento de la democracia defensiva 71
14
Kv. Sec'y of State for Home Affairs ex parte Leech, 1994, Q.B. 19H (Eng. C.A.) ("F_,> un
principio de nuestro derecho que cada ciudadano tenga el derecho de acceso irrestricto
a un trilmna! ... Incluso en nUestra et)Ostitución no escrita dellt' categorizarse como un
derecho constitucional. n ); R. v. Sec'y of 5tate for Home Oep·t e:rparleSimms, 3 W.L.R.
328,340 (A.e. 1999) (Canadá).
"'! Véase las fUt'ntes citadas en la nota 5.
-~ Véase Cappdleni, Mauro, judicial Ret..iet.¿' in ¡he Con/emporary '.f'orld, 1971, p. 45;
Greenherg, Duugbs, Katz, Stanlt'Y N., Oliviero, Melanic Belh y Wheatley, Ste\"en C.
(eds.), Constitutíonalism and Democracy: Transitions in /he COnlempomT)' W'orld,
1993; Tate,. e. Neal y \'allinder, Torhjórn (edsJ, Tbe Global Expansion of judicial
Pou"er, 1995; Angel, Marina, "Constirutional Judicial Review of kgislation: A Comparative
Law Symposium\ Temple Law Qllarler~)', 1983, vol. 56, p. 287.
-,1 Véase EA 1165, Yardorl'. Choirman ofCen/ral Elections Committee Por 5ixtb Knesset,
190) P.D. 365 (Israel). Este caso ah()rda la pregunta de si d trihunal p(xlría proscrihir
a un partido que negó la existencia del "E."tado de Israel" de participar en el proceso
electoral. Esta pregunta surgió porque la legislación rele\"ante no induy{J ninguna
disp( )sici6n t'xpresa en torno a la materia. El trihunal sostuvo que dicho partido no
podía participar en el proceso dectoral. Repre5(:ntand~) a la mayoría, el Ministro Sus...man
e~r¡hió lo siguiente:
las reglas hásicas sltpra~iurídjcas en esta materia son, llanamente,
el de:'fecho de:' la sociedad organi7.ada en Estado de protegerse. Ya sea
que llamemos a estas reglas "derecho natural~ para indicar que son
la ley del Estado por virtud de su naturale7.a ... o si las llamamos
con otro nomhre, estoy de acuerdo con la opinión de que la expe-
riencia de la vida requiere que no repitamos la misma equivocación
e incluso a la democracia militante. 75 Y le dio forma a mi creencia de

que la principal función del Juez de un trihuoal constitucional en
una democracia es mantener y proteger a la Constitución y a la
democracia. Como hice notar eo mis opiniones:
La lucha por el derecho es incesante. La necesidad de

cuidar el Estado de derecho existe en todo momento.
Los árholes que hemos nutrido por muchos años pue-
den ser arrancados de tajo con el golpe de un hacha.
Nunca dehemos relajar la protección del Estado de dere-
cho. Todos nosotros -todas las ramas de gohierno,
todos los partidos y facciones, todas. las instituciones-
dehemos proteger' a nuestra joven democracia. Esta fun-
ción protectora recae en el Poder Judicial en general,
y en el Trihunal Constitucional en particular. Una vez
más, nosotros, los Jueces de esta generación, estamos
encargados de cuidar nuestros valores hásicos y prote-
gerlos de aquellos que los desafían.'" 15
La protección de la democracia defensiva es, creo, una priori-

dad de muchos Jueces constitucionales de las de~ocracias modernas.
La protección judicial de la democracia, en general, y de·los de re-
de la que todos fuimos testigos ... En lo que a mí concierne. con

respecto a Israel. estoy preparado para satisfacerme con b "demo-
cracia defensiva," y tenemos herr3mientas·p:ua proteger la exis-
tencia del Estado, incluso si no las encontramos establecidas en la
h:y Electoral.
([bid., p, 390.) I'nos cuantos años despu¿s --despu¿s de la jurisprudencia adicional
que limit6 este poder, &)10 a un partido que negó la existencia del Estado pero no su
naturaleza democrática (E.A. 218'i, Seiman l/. Cbarman ofCent. Elections Comm. For
Elet'enth Knesset. 39(21 P.D. 225)-- el Knessetenmendó su ley Org:inica, promulgando
una disposición expresa para este efecto.
~5 En la Alemania contemporaoea. b democracia militaOle (streitbare Demokratje) es
uno de los fundamentos de la estructura constitucional. Véase Currie, David P., Tbe
Cor¡stitution ofthe Federal Republic ojGermany, 1994, p. 213: Kommers, l)omld P.,
7be ConstitutionalJurlspnulellce of the Federal Repllb/ic of Germany. 2' ediciún, 1997.
p.37.
~(, H.C. 5264/94, \.elner t'. Chairman of Ihe Israe/i lAbor Part)', 'í9(1) P.D. 7SS, SOH
(citas internas omitidas).
chos humanos, en particular, es una característica de la mayoría de

las democracias en desarrollo. 77 Este fenómeno, como sugerí antes,
es por mucho el resultado de los acontecimientos de la Segunda
Guerra Mundial y e! Holocausto. Los académicos del derecho a me-
nudo explican estos fenómenos como un incremento del Poder
Judicial en relación a otros poderes de la sociedad. 78 Este camhio,
sin emhargo, es simplemente un efecto colateral. El propósito de
este desarrollo moderno no es incrementar el poder del trihunal en
una democracia, sino incrementar la protección de la democracia
y de los derechos humanos. Un incremento en el Poder Judicial es un
resultado inevitahle, porque e! Poder Judicial es uno de los muchos
factores del equilihrio democrático.
Cada rama de! gohierno dehe proteger a la Constitución y a
la democracia. El Legislativo dehe hacerlo promulgando la legisla-
ción y ejerciendo sus otros poderes. El Ejecutivo (el Presidente en
una democracia presidencial y el gohierno en una democracia Par-
lamentaria) dehe hacerlo mediante la actualización de la defl.1ocracia
16 en todas sus acciones. Y cada Juez en el Estado, pero especialmente
los Jueces del trihunal constitucional, tamhién dehen darle efecto
a la democracia. Dehen educar a la gente hajo e! espíritu democrá-
tico, porque los Jueces tamhién son educadores. Para hacerlo, los
Jueces dehen educar al púhlico en torno al derecho y a la función
de! Poder Judicial. 79 En este sentido, un trihunal constitucional dehe
funcionar como una institución pedagógica cuyos Jueces sean maes-
tros participantes, como 10 dice Eugene Rostow, tlde un vital semi-
nario nacional. tiMO Los Jueces del trihunal constitucional dehen darle
expresión a la democracia -en su sentido más rico- a través de sus
fallos, para que e! púhlico los entienda.
TI V¿ase Kirhy, Michael, "Australian Law - After 11 Septemher 2001", Australian Bar
Ret'iew, 2001, vol. 21, p. 21; Sir Anthony Mason, irA Hill of Rights for Australia?",
Australian Bar Revieu', 1989, vol. 5, p. 79-80; McLachlin, Beverley, 7be Ro/e oltbe
Supreme Court in tbe New Democracy, 2001, pp. 13-15, manuscrito no puhlicado, en
archivo de la Biblioteca dt' la facultad de Dt:-recho de Harvard.
7lJ Véase Tate y Vallinder, op. cit., nota 72, pp. 1-5.
"19 Véase Tucker, Mama S., "The Judge's Role in Educating the Public Ahout the I..aw~,
Catbolíc Untversity l.aw Ret'iew, 1981, vol. 31, pp. 201, 205.
80Rostow, Eugene v., ~The Democratic Character of Judicial Rt'view~, Han'Ord Law
Ret'ie'U', 1952, vol. 66, pp. 193, 208.
2. ¿Cuál es la democracia real?
a) Constítucionalismo
Todo mundo está de acuerdo en que una democracia requiere del

gohierno del puehlo, que a menudo se efectúa a través de represen-
tantes en un cuerpo legislativo. Por lo tanto, elecciones frecuentes
son necesarias para mantener a estos representantes sujetos a una
rendición de cuentas frente a sus electores. H1 Sin emhargo, la demo-
cracia real o sustantiva, en oposición a la democracia formal, no se
satisface meramente con estas condiciones. La democracia tiene su
propia moral interna, hasada en la dignidad e igualdad de todos
los seres humanos. Por lo tanto, además de los requisitos formales,
existen tamhién los requisitos sustantivos. Éstos se reflejan en la supre-
macía de los valores democráticos suhyacentes y en principios
Como la dignidad humana, la igualdad y la tolerancia." No existe
una democracia (real) sin el reconocimiento de los valores y prin-
cipios hásicos como la moral y la justicia. Sohre todo, la democracia 17
no puede existir sin la protección de los derechos humanos -derechos
tan esenciales que dehen ser protegidos del poder de la mayoría."
Como ohservó el Ministro Iacohucci de la Corte Suprema de Canadá,
rrel concepto de democracia es más amplio que la noción de la regla
de mayoría, por más fundamental que ésta sea."8 '1 La democracia real
no es sólo el derecho de las reglas y la supremacía legislativa; es un
concepto multidimensional. Requiere el reconocimiento tanto del
poder de la mayoría como de los límites de este poder. Se nasa en
la supremacía legislativa y en la supremacía de los valores, los prin-
cipios y los derechos humanos. 85 Cuando exi~te un conflicto interno,
los elementos formales y sustantivos de la democracia se dehen de
equilinrar para proteger lo esencial de cada uno de estos aspectos.
8l Véase Dahl, Rohert A., On Democracy, 1998, pp. 95-96.

IU Véase Dworkin, Ronald, A Bill o/ Rightsfor Brltain, 1990, pp. 35-36.
8, Véase Woolf, op. cit., nota 71, pp. 68-69; McLachlin, op. cit., nota 77, p. 6.
s.¡ Vriend v. Alherta, [1998] 1 S.CR. 493, S66 (Canadá).
¡r; Véase Post, Rol::>ert, "Democracy, Popular Soverdgnty, and Judicial Review~, California
law Retieu', 1998, vol. 86, p. 429 (realiza una dis[inción entre la democracia como un
valor Su.<>tan[iyo y la soheranía popular como un mecanismo de toma de decisiones).
En este equilihrio, el sistema dehe imponer límites tanto a la supre-

macía legislativa como a la.supremacía de los derechos humanos.
Para mantener a la democracia real-y asegurar un equilihrio
delicado entre sus elementos-86 una Constitución formal es pre-
ferihle. Para operar efectivamente, una Constitución dehe disfrutar
de una supremacía normativa, no dehe ser fácilmente reformable
como una ley normal, y debe otorgarles a los Jueces la facultad
de revisar la constitucionalidad de la legislación. Sin una Consti-
tución formal, no existe un límite jurídico para la supremacía legis-
lativa, y la supremacía de los derechos humanos puede existir sólo
por la gracia de los límites que la misma mayoría se impone. Una
Constitución, sin emhargo, impone límites jurídicos a la Legislatura, y
garantiza que los derechos humanos sean protegidos no sólo por
los límites que la mayoría se impone, sino por el control constitu-
cional de la mayoña. Por ello la necesidad de una Constitución formal.
La necesidad de la revisión judicial es menos intensa cuando
uno puede contar con los límites que la mayoría se impone. Esto
18 se refleja en la situación del Reino Unido, El Human Rigbts Act -una
ley ordinaria-le permite a los Jueces sostener una ley incompatible
con el Act, sin autorizarlos a invalidarla por ser incompatihle. Espero
que este arreglo funcione bien en el Reino Unido y que garantice
la combinación adecuada entre la supremacía parlamentaria y los
derechos·humanos. 87 Personalmente, sin emhargo, soy escéptico.
En situaciones difíciles, como los ataques terroristas u otras emer-
gencias, esta restricción auto-impuesta es prohahle que sea insufi-
ciente. En cualquier evento, 10 que sea hueno y adecuado para el
Reino Unido -que, en cualquier caso, es sujeto de la jurisdicción
de la Convención Europea de Derechos Humanos- no es necesa-
riamente hueno y adecuado para otros países, como Israel. Por 10
86Esta no es, uhviamente, la única razón. Para ver otras razones, Murphy, \X'alter F.,
~ümsti[u[ion,>, ülnstituti(malism, and Dem()Cracy", Constitu/ionalism and Democracy:
Transitions in (be Con/emporary Wórld, op. cit., nota 73, pp. 3, 8-12; Sunsretn Cass, R,
~Constitutkmalism and Secession~, [/nit'ersi~v oi Chieago law RerieU'. 1991, vol. SR
pp. 633, 636-643,
Véase Lord Irvine, ~Sovereignty in Comparative Perspective: Constitufionalism in
Ir'
Britain and Amt:'rica", New }ork L'niversil)' LaU' Recieu:, 2001, WJI. 76, pp. 1, 18-19.
También véase Dworkin, op. ca., nota 82.
tanto, mientras una Constitución escrita y la revisión judicial no

son condiciones necesarias para la existencia de la democracia, son
condiciones importantes que dehen preferirse.&!
Estoy consciente de que esta descripción hreve de la democracia
es algo imperfecta y prohlemática, pero creo que en relación a otras
aproximaciones posibles, es la mejor descripción de la democracia
reaL En cualquier evento, esta es mi comprensión de la democracia, y
determina mi visión sohre el papel del judiciaL
h) Supremacía legislativa
La democracia es el gohierno del puehlo. Este gohierno, en tiempos

modernos, se materializa a través de representantes electos. Por lo
tanto, dehemos determinar las reglas de elecciones ab initio89 para
crear un sistema de elecciones justo e -igualitario que permita la par-
ticipación de cada ciudadano. Algunos derechos humanos -como
la lihertad de expresión política- se derivan de, inter alia, la necesi-
dad de asegurar el funcionamiento adecuado de los sistemas a 19
través de los cuales las personas eligen a sus representantes. Estos
derechos humanos son tan importantes que el Trihunal más alto de
Australia fue creado para concederles un esta tus constitucional, aun a
pesar de que no se mencionan expresamente en la Constitución
australiana. El Trihunallos concihió como derechos constitucionales
implícitos."' Como el Ministro Brennan del Alto Trihunal de Australia
ohservó:
Una vez que se reconoce que la democracia represen-

tativa está prescrita constitucionalmente, la libertad de
88 Véase Grirnrn, Dieter, "Constitutional Adjudicatioo aod Dem(x::racy\ Israel Law Recieu',
1999, \'o!. 33, pp. 193, 199.
89 Para un ejemplo de los problemas que resultan cuando las reglas no son claras, véase
Bush v. Core, 531, tr.s. 98 (2000).

'lQ V~ase Kruger v. Comm(lOwea!rh (1997) 190 O.R 1. 112-121 (Australia); Levy v. Victoria
(1997) lXl} CIR 579; L-lnge v. Austl. Broad. Corp. (997) 189 CLR 520; Stephens v. \'C.
Aust!. Newspapers Ltd. (994) lH2 CLR 211; Theophanous v. Herald & Weekly Times
ltd. 099·4) 182 CLR 104: Austl. Capital Tdeü<;iun Party Ltd. v. Comrnonweahh (992)
In CLR 106: Nationwide News Party Ud. v. Wills (992) 177 CIR 1.
discusión, que es esencial para sostenerla, está firme-

mente dispuesta en la Constitución de la misma manera
que el sistema de gobierno que la Constitución expresa-
mente ordena. 91
Esta aproximación es adecuada. Refleja la función del Juez

de darle efecto a la democracia.
El gohierno del puehlo implica a la supremacía legislativa.
Esta conceptualización, sin emhargo, es imprecisa porque la supre-
macía pertenece a la Constitución y no al Legislativo. Sin emhargo,
los Jueces dehen respetar el papel del Legislativo. La supremacía le-
gislativa tiende a restringir el Poder Legislativo del Ejecutivo a
situaciones en las que los arreglos primarios son determinados por
la legislación primaria n Un respeto por el papel legislativo dehe
influir en la creación de un sistema propio de interpretación, mismo
que dehiera reconocer la voluntad del legislador como un factor
importante en la interpretación de la legislación. 93 En efecto, el
20 puehlo crea una ley a través de sus representantes en La Legislatura.
La ley se diseña para efectuar una política púhlica que la legisla-
tura desea realizar en nombre de sus electores. Esta política debe
ser tomada en serio y dehe dársele expresión en la interpretación
de la legislación.
c) Principios fundamentales
He enfatizado que es una función del Juez darle efecto a la

democracia decidiendo en concordancia a los valores democráticos
y principios fundacionales. Desde mi perspectiva, los principios
(o valores) fundamentales llenan el universo normativo de la
democracia. 94 Justifican las normas jurídicas. Son la razón para
91 frlationU'ide News Party, In, ClR, p. 48.

9l Véase infra, p. 71 .
93 Véase in/m, p. 71.
~ Para una discusiGn sohre cómo los valores suhyacen en los principios jurídicos,
véase Cover, Rohert M., ~The Supreme Court. 1982 Tenn - Foreword: Nomos and
Narrative~, Harvard Law Rel)iew, 1983, .... 01. 97, p. 4. Véase también Oliver, Dawn,
Common Vá/ues and tbe Public-private Divide, 1999. p. 57.
camhiarlas. Son el eSplf1tu (vD/untas) que encierran la sustancia

(verba). Cada norma que se crea en una democracia se crea teniendo
como trasfondo estos valores. El Ministro Michael Cheshin de la
Suprema Corte de ¡sraello expresó adecuadamente cuando escrihió:
Todos estos -principios, valores y doctrinas- son prima

Jacie extra-jurídicos, pero sirven como un anclaje para
el derecho -para todo derecho-- y ningún derecho
puede ser descrito sin ellos. Un derecho sin un ancla
es como una casa sin fundamentos; así como ésta úl-
tima no durará, así tamhién un derecho que sólo se tiene
a sí mismo es como un castillo en el aire. 95
Mi posición es que cada norma -ya sea expresada en una

ley o en la jurisprudencia- vive y respira dentro de este mundo
normativo repleto de valores y principios. Estos valores crean un
IJparaguas normativo tT para la operación del common law y un marco
21
para interpretar a todos los textos jurídicos. La suposición es que
cada norma jurídica husca darle efecto a estos valores. Ahajo consi-
deraré la naturaleza y la operación de estos valores fundamentales."
d) Derechos humanos
Vivimos en una era de derechos humanos. 97 Como ohservó correc-

tamente el Ministro Pikis, Presidente de la Suprema Corte de Chipre:
La esencia de los derechos humanos suhyace en la

existencia de un código de reglas inalterahles dentro
95 c.A. 7325/95, Y~diot Aharonot Ltd. v. Kraus, 52(3) P.D. 1, 72 (Isra~l) (Cheshin, J.,
dL<;intiendo).
% Véase infra sección lV.H.
'T7 Véase llohbio, Norberto, Tbi? Age ofRigbts, 1990, Cameron, AlIan (trad.), 1996, p. 32
(discutiendo "la importancia crecient~ dada al reconocimiento de los derechos humanos
en los d~hates intt'"macionales, entre la g~ntt" culta y los políticos, t"n grupos de trabajo
y conferencias guht-mamentales"); Henkin, Louis, 7be Age 01Rigbts, 1990, p. ix. ("Nuestra era
es la de los derechos. Los dt"feChos humanos son la idea de nuestro tiempo, la única
idea polírico-moral que ha recibido una aceptación universal.").
de la fáhrica del derecho que afectan los derechos de

los individuos. Los derechos humanos tienen una dimen-
sión universal, se percihen como inherentes al homhre,
que constituyen un atrihuto innato de la existencia
humana para ser disfrutados en todo momento y hajo
cualquier circunstancia y en todo lugar. 9'"
Estamos experimentando una revolución de los derechos

humanos como resultado de la Segunda Guerra Mundial y el Holo-
causto. 99 Sin duda, un elemento central de la democracia moderna
es la protección de los derechos humanos constitucionales, legales
y del common law. Sin estos derechos, no podemos tener una
verdadera democracia. Sustraigan los derechos humanos de la de-
mocracia, y ésta pierde toda su esencia; se convierte en un"elemento
vacío. Es la lahor deIJuez proteger y sostener los derechos humanos.
La Ministra McLachlin de la Corte Suprema de Canadá correctamente
afirmó que "las Cortes son los guardianes últimos de los derechos
22 de la sociedad, en nuestro sistema de gobierno.I!IOU Estos derechos son
los derechos del homhre como individuo, así como sus derechos
por ser miemhro de un grupo minoritario. JOl Los Jueces dehen proteger
estos derechos. Los Jueces dehen resolver casos de conflicto entre
los derechos individuales y grupales. Los derechos humanos no son
ahsolutos; el derecho de un individuo está limitado por el derecho
de otro individuo. El derecho de un individuo tamhién está limi-
tado por las necesidades de la sociedad: cada sistema jurídico tiene
..
98 Pikis, op. cit., nota 1, p. 9.
9'1 Véase Erp, Charles R., 7be Rights Rel'Olution: laU'yers, ACtil'ists, and Supreme Courts
in Comparative Perspectil'f!, 1998; V;éinrih, Lorraine E" "The SupR"me CouIt of Canada in
the A~e uf Rights: Constiruti<mal Dem<xracy, The Rule of L1w and Fundamental Rights
ITnder C1.nada's Constitution", Canadian Bar Redeu', 2002, vol. 80, pp. 699, 701
("Vivimos en la t:ra de loS derecho,., humanos, En las secuelas de la Segunda Guerra
Mundial, el compromiso con los principios representados en la idea moderna de
los dt:rechos humanos se ha intensificado en Occidente, aún cuando su éxito es
innegahlemente inconcluso,M).
I(~' ~Ictachlin, "The Role of the Court.,.", op. CíI., nota 1, p. 57.
hll Véase :o.IcLachlin. Heverley M" Democracy and Rights: A Canadian Perspective,
2000, p, 3, manuscrito no puhlicado, se encuentra en la Bihlioteca del Han'ard laU'
School.
su propia fórmula de límites para equilihrar el derecho del indi-

viduo en contra de las demandas de la sociedad. '02 En Canadá, la
fórmula de límites opera de forma tal que los derechos humanos
consagrados en el Charter 01 RighlS and Freedoms canadiense estén
sujetos "sólo a límites razonables prescritos por el derecho, tales
que puedan ser justificados en una sociedad libre y democrática." 103
En Israel, la fórmula de límites estahlece que "los derechos de esta
ley fundamental sólo pueden restringirse por una ley que esté en
concordancia con los valores del Estado de Israel, que tenga un pro-
pósito apropiado, y con un alcance que no sea excesivo." 104
En Israel, como en Canadá, la fórmula de límites se aplica a
todos los derechos establecidos en la Constitución. En algunos otros
países e instrumentos internacionales, ciertos derechos tienen sus pro-
pias fórmulas de límites únicas. lOS En la ausencia de una fórmula
de límites prescrita por la Constitución -que es el caso de Estados
Unidos tratándose de varios derechos humanos- las Cortes de-
23
IOl Véase Mestral, Armand de, et. al (eds.), 1be Limitation of Human Rigbts in
Comparative Conslitutiona/ Law, 1986, pp. 1-112 (una serie de ensayos que analizan
los límites de los derechos humanos en Canadá, Europa y Estados lTnidos); Charles
Kiss, Alexandre, "Permissihle limitations on Rights·, 1be lmemational Bi/l of Rigbts:
1be COl'etlant on Cit'i/ and Política/ Rigbts, Henkin, louis (ed.), 1981, p. 290 (examina
los límites que se relacionan con d interés público en varios de los derechos humanos
consagrados en ellnternational COl'etlant on Cidl and Política/ Rigbts).
103 Para la cláusula de limitación canadiense (Artículo n, véase Hogg, Peter W.,
Constitutiona/ Lau' ofCanadá, 4~ edición, 1997, p. 864. la Constitución de Sudáfrica

COnliene una cláusula de limitación que estahlece lo siguiente:
los derechos del Bi/I ofRights sólo pueden limitarse por una ley de aplicación general.
siempre que la limitación sea razonahle y justificahle en una sociedad ahierta y
demlXrJ.tica que tiene como hase la dignicl1.d humana, la equidad y la libertad, y siem-
pre que en esa limitación se consideren todos 10.<; factores relevantes, tales como -
(a) la naturalen dd derecho; (h) la importancia del propósito de la limitación; (c) la
naturaleza y extensión de la limitación; (d) la relación entre la limitackm y su propósito;
y (e) los medios menos restrictivus para alcanzar ese propósito.
Constitución de Sud::ífrica, S 36 (1).
104 Basic Lau': Human Dig'li()' and Liberty §8 (992).
lO'j Véase, por ejemplo, la Convención para la Protección de los Derechos Humanos y las
Lihertades Fundamentales reformada por el Protocolo Núm. 11 del 4 de noviemhre de

1950, http://conYentiom.coe.int.Treaty/enífreaties/HtmI/OO5.htm (que limita al Artícu-
lo S. que versa sohre el derecho a la Iihertad y a la seguridad en el caso de una
"detención legal de Una persona después de ser sentenciada por una corte competente").
sarrollan la fórmula de límítes a través de la jurisprudencia. Los "ni_

veles de escrutinio" desarrollados por el derecho de Estados Unidos
pueden incluirse en esta categoría. Dichas limitaciones, ya sea que
estén consagradas en una Constitución escrita o en la jurispru-
dencia, reflejan la idea de que los derechos humanos no son los de-
rechos de una persona en una isla desierta. Rohinson Crusoe (sin
Viernes) no necesita derechos humanos. Los derechos humanos
son los derechos de un ser humano que es parte de una sociedad. Los
derechos del individuo dehen conformarse de acuerdo a la existen-
cia de la sociedad, del gohierno y de los fines nacionales. El poder del
Estado es esencial para la existencia del Estado y de los mismos derechos
humanos. Por lo tanto, los límites a los derechos humanos reflejan
un compromiso nacional entre las necesidades del Estado y los de-
rechos del individuo. Este compromiso es un producto del recono-
cimiento del hecho de que los derechos humanos dehen sostenerse
sin deshahilitar la infraestructura política. Este equilihrio tiene el
propósito de prevenir el sacrificio del Estado en el altar de los derechos
24 humanos. Como alguna vez afirmé:
Una Constitución no es una prescripción para el suicidio,

y los derechos civiles no son un altar para la des-
trucción nacional... Las leyes del puehlo dehen inter-
pretarse con hase en la suposición de que quiere seguir
existiendo. Los derechos civiles se derivan de la exis-
tencia del Estado, y no dehen convertirse en la pica
con la cual lo entierran. 106
De forma similar, los derechos humanos no dehen sacrifi-

carse en el altar del Estado. Después de todo, los derechos humanos
son derechos naturales que preceden al Estado. Sin duda, la pro-
tección de los derechos humanos requiere la preservación del
marco sociopolítico, que a su vez se hasa en el reconocimíento de que
es necesario proteger los derechos humanos. Tanto la necesidad
del Estado como de los derechos humanos es parte de una estruc-
106 C.A. 2/84, Neiman v. Chairman of Cent. Flectiuns U,mm. [or Elevenrh Knesser,
39(2) P.D. 225, 310 (cita omitida).

UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CAP[TULOI
tura constitucional, que simultáneamente trahaja a favor de los

derechos humanos, pero los limita a la vez. Una característica espe-
cial de la democracia es que la vida y los límites de los derechos
humanos se derivan de una fuente común. El Ministro Dickson de
la Corte Suprema canadiense señaló este fundamento de la democracia
en este comentario sohre la fórmula de límites canadiense: "Los
valores y principios que subyacen a una sociedad lihre y democrá-
tica son la génesis de los derechos y libertades garantizados por el
Charter y el estándar último a partir del cual se debe demostrar
que un límite a un derecho y libertad, a pesar de sus efectos, es
razonahle y justificahle." 107
Ésta es la dialéctica constitucional. Los derechos humanos y
sus límites se derivan de la misma fuente, y reflejan los mismos
valores. 108 Los derechos humanos pueden limitarse, pero existen
límites a dichos límites. El papel del Juez en una democracia es pre-
servar ambos límites. Los Jueces deben asegurar la seguridad y la
existencia del Estado, así como la realización de los derechos humanos;
los Jueces deben determinar y proteger la integridad del equili- 2S
brio adecuado.
El derecho humano más fundamental es el derecho a la dig-
nidad. 109 Es la fuente de la que se derivan todos los otros derechos
107 The Queen v. Oadkes, [1986] s.c.R. 103. 106.

lOa Véase Weinrih, op. cil., nota 29, pp. 127~12R.
109 Véase Eherle, Edward).. Dignil)' and Liben)': Constitutional Visions in Germany
and the Uniled Stales, 2002, p. 1; Gotesky, Ruhin y L1szlo, Ervin (eds.), Human Dignity:
Tbis Century and Ihe Next, 1970 (un trío de ensayos que discuten sobre los derechos
humanos y la dignidad humana); Englard, Izhak, "Human Dignity: From Antiquity to
Modem Israel"s Constitutional Framt'work~, Cardozo Lau' Ret.'ieu', 2000, vol. 21, p.
1903 (discute sohre los antecedentes históricos del concepto moderno de dignidad y
la centralidad de la dignidad en el derecho israelí, dehido a la Ley Básica de la Dignidad
Humana y la Lihertad de 1992 de Israel); Fletcher, G. P., "Human Dignity as a
Constitutional Value, Universj(yolWeslern OntarioLawRel.'ieuJ, 1984, vol. 22, p. 171
("Nadie iha a cuestionar que la protección de la dignidad humana era la tarea primordial
de la cultura jurídica contemporánt'"a.~); Mdden, A. J., "Dignity, Worth, and Rights",
1be Constitution 01 Rights: l/uman Dignity and American l""a/ues, Meyer, Michael J. y
Parent, William A. (eds.), 1992, pp. 29,46 ("Prestarle atención a los derechos humanos
es de una importancia primordial para la promociún de la dignidad y el valor de los
seres humanos."); Paust, Jordan J.. ~Human Dignity as a Constitutional Right: A
Jurisprudentially Based lnquiry joro Criteria and Content", l/oward rJniversity Law
humanos. la dignidad une a los otros derechos humanos en un todo. 110

Tamhién constituye un derecho en sí mismo y es reconocido como tal
en muchas constituciones. l l l El derecho a la dignidad refleja el
"reconocimiento de que un ser humano es un agente lihre, que de-
sarrolla su cuerpo y mente como él desea, y el marco social al que está
conectado y del cual depende.'oI12 La dignidad humana es, por lo
tanto, la lihertad del individuo de formar su identidad individual.
Es la autonomía de la voluntad individual. Es la lihertad para elegir.
La dignidad humana concihe al ser humano como un fm, y no como un
medio para alcanzar los fines de otrOS.
Cuando la dignidad humana está dispuesta expresamente
en una Constitución, el alcance de su aplicación como un derecho
se determina por su relación con los otros derechos, de acuerdo a la
estructura de la protección de los derechos en esa Constitución
en particular. Por lo tanto, el mismo derecho a la dignidad puede
tener diferentes alcances en diferentes Constituciones. Cuando la
dignidad humana no está dispuesta expresamente en una Consti-
26 tución -como eS el caso de Estados Unidos, Canadá y muchos
otros países- surge la pregunta sohre si la dignidad humana puede
reconocerse como un derecho humano en estos sistemas jurídicos.
Una manera de reconocer el derecho constitucional a la dignidad
en estos sistemas es a través de la interpretación de ciertos derechos,
¡oumal, 1984, vol. 27, pp. 145, 223 ("El Derecho de los derechos humanos provee un
juego de criterios generales enriquecedor y satisfacción por la sustitución de las
tendencias pasadas sohre la dignidad humana en las deci<;iontisl de la Suprema Corte. W),
IJO Véa~ Brennan, WilIiamJ. Jr., wTh<!' Constitution of the t ¡nired States: Contemporary
Ratification~, South Texas Law Ret'iew, 19R6, vol. 27, pp. 433, 43R ("[LIa Constituciún es
una oración suhlime 5(,hre la dignidad dd homhre, un compromiso duro de un puehlo
con el ideallihertarin de la dignidad proregida por el derecho."); Murphy, \"X'aher F.,
"An Ordering of Constitutional Values", South California Law Ret'iet.v, 1980, vol. 53,
pp. 703, 745 ("El valor hásico de la Constituci6n de Estados lInidos, concebido
ampliamente, se ha convertido en la preocupación por dignidad humana."),
tIl La Constitución de Alemania, por ejemplo, estahlece que "la dignidad del homhre
será inviolahle. Respetarla y protegerla ~rá la lahor de t(xla la autoridad estatal. w

Constitución de la Repúhlica Federal de Alemania, artículo 1. convertida en la Ley
Básica para la Repúhlica Federal de Alemania 099I). Sohre la dignidad en la
Constitución alemana, véase Currie, op. cit., nota 75, pp. 314-316.. Eherle, op. dt., nota
109, p. 41; Kommers, op. cit., nafa 75, p. 298.
m ne. 5688/92, Wech..<;elbaum v. Minister of Der., 47(2) P.D. 812, 827 (Israel).
primordialmente del derecho a la igualdad. 1I3 Tamhién puede ser

reconocido a través de la interpretación de todo el bill 01 rigbts,
en donde la dignidad humana está implícita en toda la estructura de
los derechos, o se deriva de sus "penumhras" .114 Otro método para es-
tahlecer un derecho a la dignidad que no está especificado, es deter-
minando que la ausencia de dicho derecho a la dignidad constituye
una "laguna" constitucional que la Corte puede llenar. liS
Implícito en el derecho a la dignidad -pero existiendo por
su propia cuenta- está el derecho a la igualdad. Exceptuando a la
dignidad, es el derecho más importante:
La igualdad es un valor fundamental de cada sociedad

democrática ... El individuo se integra a la fáhrica
glohal y juega su papel en la construcción de la socie-
dad, sahiendo que los otros están haciendo lo mismo.
La necesidad de asegurar la igualdad es natural para una
persona. Está hasada en consideraciones sobre la jus- 27
ticia y la equidad. Quien sea que pida un reconoci-
miento de su derecho dehe reconocer el derecho de
los otros para solicitar el mismo reconocimiento. La ne-
cesidad de sostener la igualdad es esencial para la
sociedad y el consenso social sohre el cual está cons-
truida. La igualdad protege al gohierno de la arhitra-
riedad. Sin duda, no existe una fuerza más destructiva
en la sociedad que el sentimiento de sus miembros
de que son víctimas de un trato dañino. El sentimien-
to de que no existe una igualdad es de los más difíciles.
Socava las fuerzas que unen a la sociedad. Socava la
identidad independiente de una persona. 116
Ilj Véase La\v v. Canada (199911 S.C.K, 497, 507 (Canadá).

!l. W'ase GrisU'orld v. Connecticut, 381 O.S. 479, 484 (965) ("Garantías específicas del
BilI 01Rigbts tienen penumbras, que se fonn.."1n pur las emanaciones de aquellas garantías
que les ayudan a darles vida y sustancia.~).
11'; Fste método está disponihle sólo en aquellos sistemas jurídicos en los que la doctrina
de la "Iaguna n está bien desarrollada. Véase la nota 18;.

11(, H.C. 935/87, Poraz v. Mayor of Td Avjv-Jaffa, 42(2) P.D. 309, 332 (Israel).
Aunque este espacio no es el foro adecuado para examinar

el complejo derecho a la igualdad, quiero enfatizar el hecho de que
un Juez no puede realizar su papel sin tener un aprecio profundo
por este derecho.
C. LA CRÍTICA Y UNA POSIBLE RESPUESTA A EllA
Estoy consciente de que mi teoría sohre el papel de un Juez constitu-

cional en una democracia no es universalmente aceptada. Se puede
decir que la legislación y la lahor jurisdiccional sirven a propósitos
completamente diferentes, y que un Juez no es un socio mayor ni
menor de la legislatura. Tamhién puede decirse que mi aproximación
al papel Judicial se aleja de una visión adecuada sonre la división de
poderes y la democracia, ya que la democracia -tanto formal
como sustantiva- es demasiado importante como para que sean
los Jueces, quienes no son electos por ni rinden cuentas ante el pue-
hlo, los que la protejan. ¿Quién custodiará a los custodios? Incluso
28 se puede argumentar que mi aproximación está hasada en el "impe-
rialismo"1l7 judicial, que le confiere a los Jueces un estatus promi-
nente que no es el adecuado. Estas críticas son importantes, y las
tomo en serio. Me acompañan siempre y me limitan siempre. Sin em-
hargo, existen respuestas adecuadas a estas críticas. No sostengo
que la Corte pueda rurar cada mal de la sociedad, ni que sea el agente
principal del camhio social. 1l8 No sostengo que la Corte siempre sea
la rama más efectiva para la resolución de conflictos. Sostengo
algo más limitado: sostengo que la Corte tiene un papel importante
en cerrar la nrecha entre el derecho y la sociedad y proteger los
valores fundamentales de la democracia, teniendo en el centro a
los derechos humanos.
m Véase Glazer, Nathan, ~Toward an Imperial ]udiciary?", 1be Pub/ic Interest, otoño
1975, pp. 104, 122 ("Creo que tenemos una (sociedad) considerahlemente peor (de-
bido al imperialismo judiciaI], ya que un puehlo lihrt: se siente cad"l vez más hajo el
dominio arhitrario de unas autoridades intocables, yeso no puede ser bueno para
el futuro del Estado.-).
!lS Véase en lo general a Rosenherg, Gerald N., 1be Hollow Hope; Can Courts Bring
About Social Change?, 1991, p. 343 (examina la capacidad de las cortes para impulsar
el camhio social y concluye que "pedirle a las cortes que pn:x:luzcan una reforma
social significativa es olvidar su historia e ignorar sus límites~).
1. El papel del Juez como creador del cornrnon law
Dentro del campo del common law, casi mil años validan mi aproxima-
ción. Si el common /aw no declara meramente lo que ha existido
desde tiempos inmemoriales -y no creo que nadie siga creyendo en
este mito- entonces es difícil negar e! papel creativo de! Juez en el
common /aw. Los Jueces crearon y desarrollaron el common /aw. 119
Los Jueces cerraron la hrecha entre el derecho y la sociedad al darle
expresión a los principios fundamentales de la sociedad. Y los
Jueces son los responsahles de que las provisiones del common /aw
sean soluciones que emhonen con las necesidades camhiantes de
la vida. Naturalmente, con el paso de los años, los Jueces cometieron
errores, pero tamhién tuvieron aciertos. Es difícil olvidar la afirma-
ción de Lord Mansfield, "los negros dehen ser liherados", 120 mientras lihe-
raha en 1772 a un esclavo negro que huía a Inglaterra de su amo
norteamericano. Lord Mansfield emitió esta afirmación después
de que la Corte escuchara del defensor del esclavo que "el aire de
Inglaterra era demasiado puro para la esclavitud." 121 Fue el Juez el 29
que declaró y dio efecto a los valores fundamentales sohre los cuales
está hasado e! common law. El Juez dehe proteger y promover estos
valores fundamentales. En estas actividades, la responsahilidad prin-
cipal recae en el Juez, el socio mayor.
2. El papel deljuez como intérprete de la Constitución y las leyes
El pape! del Juez es interpretar la constitución y las leyes, y e! sistema

de interpretación por lo general se determina por el Juez mismo.
Esto implica que cada rama del gohierno no puede desarrollar su
propio sistema de interpretación. Se socavaría el Estado de derecho
si el sistema de interpretación aceptado por los Jueces no vinculara
119 Véase Eisenherg, 1988, op. cit., nota 35. p. 1 ("El common law... es esa parte del
derecho que está dentro del campo que les corresponde a los Jueces determinar.~);
McHugh, lI.Hchael, MThe l.aw-Making Function of the Judicial Process", Australian Law
journal, 198M, vol. 62, pp. 15-16 ("Históricamente, entonces, el Juez ha creado el
derecho que aplica. M)
un El caso de James Sornmersett, 20 How. Sr. Tr. 1,82 (K.B. 1772).
!ZI ¡bid., p. 79. .
al Legislativo y al Ejecutivo. 122 La dificultad, claro está, es que no existe

un sistema único de interpretación. 123 Los camhios en el derecho
que huscan cerrar la hrecha entre él y la sociedad alteran el sistema
de interpretación. No interpretamos a las leyes hoy de la misma for-
ma en que se interpretahan hace doscientos o cien años o incluso
cincuenta. En cualquier caso, acepto el sistema de interpretación
que me permite, al interpretar tanto la Constitución como las leyes,
considerar mi papel como socio menor en la empresa legislativa y
realizar mi papel como Juez de un trihunal constitucional.
Hasta ahora, mi respuesta a las críticas que versan sohre la
interpretación de la Constitución y las leyes ha sido demostrar que
mi aproximación es legítima. Pero, ¿Es adecuada? En mi opinión, la
respuesta es sí. Si uno puede apoyarse en la ohjetividad, integridad
y equilihrio que los Jueces emplean como creadores del common law,
¿Por qué no podemos apoyarnos en ello para cumplir con el mismo
papel de intérpretes de la Constitución y las leyes' Si se confía en
nosotros como socios mayores, ¿Por qué no se confía en nosotros
30
como socios menores? Naturalmente, en nuestra aproximación inter-
pretativa, no nos alejaremos del lenguaje de la Constitución y las
leyes dándoles un significado que su lenguaje no puede sostener.
Jll Este problema no está lihre de incertidumhre en e! derecho de Estad()~ Unid()~.
VéaSe Alexander, Larry y Schauer, Frederick, nOn Extrajudicial C()n~titutional

Interpretation", Han~'ard ÚlW Review, 1997, vol. 110, pp. 1359, 1362 (defienden a "la su-
premacía judicial ~jn 'ir en contra' de la sahiduría popular Gant, Scott E., nJudicial
N
);
Supremacy and r\onjudicial Interpretatj()n of [he G _ mstitution", Hastings Constitutiona/

1aw QllaT1er~}!, 1997, vol. 24, pp. 359, 364 (nLa~ visiones descriptivas o normatÍ"as
sobre lo apropiado de la supremacía judicial no son en lo absoluto uniformes."); Ides,
AlIan, ''Judicial Supremacy aod the Law ofthe Constitution~, L'CL41aw RecieU', 1999,
"01. 47, p. 491, 519 ("E~toy renuente a suscrihirme a cualquier teoría de! derecho cons-
titucional que minimice la importancia del poder de las Corte~ sobre el derecho de la
Constitución.~); Kumar Katyal, l'íeal, "Legislative Con~ti'utional Interpretation", Duke
1aw ¡oumal, 2001, vol. 50, pp, 1335, 1336 ("la~ variaciones estructurales entre las
cortes y ti Congreso se pueden anali7.ar de manera provechosa para desarrollar una
teori:t sobre la interpretación entre las ramas de gohiemo (interbranch interpretatimzJ,R);
Popkin. WilIiam D" "Foreword: l'íonjudidal Statutory Interpretation", Chicago Kent
law Reriew, 1990, vul. 66, p, 301 (introduce un simposium que se enfoca en la inter-
pretación legal realizada por órganos que no son las cortes, incluyendo a las agencias
y al Congreso),
IH Véase infra, pp. 57-59,
Pero dentro del rango de posihles significados lingüísticos, y consi-

derando -en diferentes grados- las intenciones de los autores de
la Constitución y las leyes, ¿Por qué no reconocemos que cuando los
Jueces interpretan la Constitución y las leyes -así como cuando crean
el common laur tienen, efectivamente, un papel que jugar en la
protección de la democracia y el cierre de la hrecha entre la so-
ciedad y el derecho?
3. El papel deljuez y la revisión judicial de la constitucionalidad

de las leyes
Los críticos de mi teoría argumentan que la falta de rendición de

cuentas de los Jueces dehería de privarlos del poder para invalidar
leyes. Dicho poder sólo dehe dársele a los representantes del puehlo,
quienes rinden cuentas ante él. Este es el argumento contrama-
yoritario repetido una y otra vez. En mi opinión, este argumento
es extremadamente prohlemático. 124 Primero, algunas Constituciones
31
contienen disposiciones expresas para la revisión judicial de la cons-
titucionalidad de las leyes. En dichas circunstancias, la legitimidad
de la revisión judicial no dehería estar en duda. La única pregunta
que permanecería en estos casos es si el arreglo constitucional es
adecuado y consistente con la percepción social de la democracia. m
IN Véase Farher, Daniel A. y Sherry, Suzanna, Desperate~v Seeking Cerlainty· 1be
Misguided QuestforConstitutional Foundations, 2002, pp. 140, 145 (señalan que "aun-
qUe la dificultad contramayoritaria tiene una parte de verdad, tamhién ~ ha magnificad\),
tornándola desproporcionada"); véaSe también Croley, Steven P., wThe l\Iajoritarian
Difficulty: Elective Judiciaries and the Rule of law w, Unil'ersi~v of Chicago Lau'
Ret'iew, 1995, vol. 62, p. 6H9; Friedman, llarry, "Dialogue andJudicial Re\'iew n , Michigan
law Ret.1e-w, 1993, vol. 91, p. sn; Friedman, 13arry, "Tht': HistOly of the Counter-
majoritarian Difficulty, Part One: The Road to Judicial Supremacy", J'l¡TU Law Ret'iew,
1998, vol. 73, p. 333; Graher, Mark A., ~The Nonm;:¡joritarian Difficulty: Legisbtive
Deference to the Judicbry", 5tudies in American Political Der.'elopment, 1993, vol. 7,
p. 35; Winter, Steven L., "An 1.Ipside/Down View of the Countermajoritarian Difficulty",
Texas lAw Reuiew, 1991, vol. 69, pp. 1881, 1924. Farher y Sherry oh~rvan que "uno
puede llamar a estos académicos los anti-conrramayoritaristas". Farher y Sherry, supra,
p. 199, nota 8.
us Véase In re B.e. Motor Vehicle Act, (19851 2 S.c.R. 486, 497 ("No debe olvidarse que
la decisión histórica de incluir el Cbarteren nuestra Constitución se tom6 no por las
Cortes, sino por los representantes electos dd pueblo de Canadá. Fueron estos
SUPREMA CORTE DE JUSnCIA DE LA NACiÓN
Segundo, si el argumento contramayoritario es correcto, entonces

los Estados dehen de ahstenerse de crear una Constitución. Después
de todo, una Constitución no es un documento democrático, dado
que niega, en ciertas circunstancias, el poder de la mayoría actua1. 126
Por lo tanto, sí una Constitución es deseahle, no podemos atrihuirle
mucho valor a las consideraciones contramayoritarias. 127 Pero sí
una Constitución es democrática, entonces su implementación por
parte de las Cortes es democrática; si la democracia no es sólo la regla
de la mayoría, sino la protección de los derechos humanos, en-
tonces la revisión judicial de la constitucionalidad que implementa
la democracia sustantiva -dándole expresión al papel del ]uez-
no es antidemocrática. 121:1 Discutí esto en un caso, en donde dije:
La democracia es un equilihrio delicado entre el go-

hierno de la mayoría y los valores fundamentales de
la sociedad que gohiernan a la mayoría ... Cuando la
32
representantes )0,<; que extendieron el alcance de la revisión judicial de la constitución

y les confiaron a las cortes esta responsahilidad nueva y onerosa. la lahor jurisdiccional
hajo el Charterdebe ser realizada sin ninguna duda respecto de su legitimidad.M) .
IX; Véase, en lo general, Dahl, Robert, How Democratic is the American Constitution?,
2001 (explora la tensión vital entre la creencia de los norteamericanos en la legitimidad

de su Conslirución y su creencia en los principios de la dem(xracia).
127 Cfr. Rawls, John, Polmca/ Libera/ism, 1993, p. 233 (ohserva que "la democracia
constitucional es dualista~, coost íendo a la mayoña actual para proteger a las garantías
democrálicas originales); Grimm, op. cit., nota 88, p. 196.
14a Véase Dworkin, op. cit., nota 82, p. 35 ("¿Ofendeóa a la democracia el que una
corte inglesa tuviera el pooer d~ invalidar una ley blásfema por ser inconsist~nte con
la [Convención Europea de los Derechos Humanos]? No, ya qu~ la verdadera dem(XTacia
no es sólo una democracia estadística, en la que cualquier cosa que la mayoría o
pluralidad quiera es legítima por ese solo hecho, sino es una democracia comunal, en
la que la decisión de la mayoría es legítima sólo si es una mayoría que está en una
comunidad de iguales. O); Pikis, op. cit., nota 1, p. 9 ("Los derechos humanos requi~ren
de un entroncamiento conslitucional con el poder corr~spondiente del judicial para
invalidar o derogar legislación que ofenda a o sea incompatible con los derechos
humanos.-). Véase también Chemerinsky, Em:in. ~The Price of Asking the Wrong
Question: An Essay on Constitutional Scholarship and Judicial Review·, Texas Law
Relfieu.', 1984, vol. 62, pp. 1207, 1211-1296 (argumenta que la dificultad contramayoritaria
está hasada en una definición equivocada de la democracia como ma yaría); Che-
merinsky, Envin, "The Supreme Court, 1988 Term - Foreword: Th~ Vanishing
Constitution", Harvard 1aw RevieU', 1989, vol. 103, pp. 43, 74-n (igual).
UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CAPíTULO J
mayoría priva a las minorías de derechos humanos,

esto lastima a la democracia ... Cuando los Jueces inter-
pretan provisiones de la Constitución e invalidan leyes
dañinas, le dan expresión a los valores fundamen-
tales de la sociedad, como han evolucionado a través
de la historia de esa sociedad. Por lo tanto, protegen a
la democracia constitucional y sostienen el delicado
equilihrio sohre el cual está hasada. Sustraigan el go-
hierno de la mayoría de la democracia constitucional,
y lastiman su esencia. Sustraigan los valores funda-
mentales de la democracia constitucional, y lastiman
su misma existencia. La revisión judicial de la constitu-
cionalidad de las leyes le permite a la sociedad ser
honesta consigo misma y respetar sus principios fun-
damentales. Esta es la hase para la legitimidad sus-
tantiva de la revisión judicial... A través de la revisión
judicial somos fieles a los valores fundamentales que
nos impusimos en el pasado, que reflejan nuestra esen- 33
cia en el presente, y que nos guiarán en nuestro de-
sarrollo nacional como sociedad en el futuro. l29
Sin duda, en una democracia constitucional, ni el Legislativo

ni el Judicial son supremos. Sólo la Constitución es suprema. Cuando
se adopta una Constitución, el Legislativo está ohligado a respetar sus
disposiciones. La tarea de la Corte es proteger a las normas constitu-
cionales y asegurar que el Legislativo cumpla con su ohligación. l30
Esto lo expresó de forma adecuada la Ministra McLachlin cuando
dijo:
119 C.A. 6821/93, llnited Mizrahi Bank Ltd. v. Migdal Coop. Vill., 49(4) P.D. 221, 423-
~24; véase tamhién Silllt'nnan Arllt'lla, Rosalie, "The Judicial Role in a Democratic
State", Queen's l.aUJJourna~ 2001, vol. 26, pp. 573, 577 ("El más hásico de los conceptos
centrales que necesitamos regresar a la conversación es que la democracia no es -ni
nunca fue_ sólo sobre los deseos de la mayoría. Lo que le proporciona oxígeno
a través de sus venas democráticas vibrantes, de manera no menos forzosa, es la
protección de los derechos, a través de las cortes, incluso t'n contra de los deseos
de la mayoña.").
130 Véase Dickson, Rrian, ~The Canadian Charter of Rigbts and Freedoms: Dawn of a
New Era?~, Ret'iew ofConstitutiona/ 5tudies, 1994, vol. 2, pp. 1, 12.

Los legisladores electos están sujetos a la Constitución

y dehen mantenerse dentro de sus límites, al igual que
las Cortes. Las Cortes tienen la ohlígación de determinar
si los legisladores electos lo han hecho. La democracia
es más que el populismoj es el ejercicio jurídico de los
poderes conferidos por la Constitución ... Cuando
las Cortes sostienen que una leyes inválida, no es-
tán limitando la supremacía parlamentaria. Sólo están
develando los límites que la Constitución le impone al
Parlamento. El reclamo de que el Chaner ha reemplazado
la supremacía parlamentaria por la supremacía judicial
no es cierto; más hien, es un mito. u1
Tercero, el argumento contramayoritario no le da el suficiente

peso a la posihilidad de camhiar la Constitución. Muchas Constitu-
ciones son mucho más fáciles de reformar que la de Estados Unidos.
Frecuentemente, la Legislatura misma -por una supermayoría
especial de sus miembros- puede reformar la Constitución.
Aún tenemos el argumento sohre la falta de rendición de
cuentas, que sostiene que no es apropiado que el Juez, quien no
rinde cuentas al púhlico, explote la vaguedad constitucional y
las "generalidades majestuosaslt1 32 dándole expresión a sus creencias
suhjetivas. En dichas circunstancias, la opinión de la legislatura,
que refleja la voluntad de la mayoría, dehe ser preferida. Mi res-
puesta al argumento sohre la falta de rendición de cuentas tiene dos
partes. Primero, es un error asumir que para ser una verdadera
democracia, cada órgano del Estado dehe rendir cuentas al pú-
hlico de la misma forma que la Legislatura. La rendición de cuentas
con el puehlo es necesaria para la Legislatura. Pero dicha rendición
de cuentas no se requiere del judicial, que tiene otro tipo de rendi-
ción de cuentas. La pregunta no eS si cada órgano del Estado
rinde cuentas de la misma forma que la Legislatura. La pregunta es,
como Daniel A. Farher y Suzanna Sherry lo expusieron, "si el siste-
ma como un todo es acorde a nuestro concepto de democracia. n133
l.il McLachlin, Heverley, ~Charter l\.Ij1hs~, l/Be Law Ret'iell', 1999. vol. 33, pp. 23. 31
(énfasis omitido).
L~2 Fa)' v. J.VeU' York. 332 US. 261, 282 (947).
UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CAPfTULO I
Segundo, el que los Jueces siempre le den expresión a sus

creencias suhjetivas es un mito. De acuerdo a mi punto de vista -
tanto normativa como descriptivamente- el Juez le da expresión
no a sus creencias, sino a las creencias profundas, suhyacentes de
la sociedad. El concepto clave es la objetividad judicial: 134 "La obje-
tividad judicial subyace a la revisión judicial de la constituciona-
lidad de las leyes. Al darle peso a las diversas consideraciones, el
Juez aspira, con lo mejor de su capacidad, a la objetividad judicial.
No refleja sus valores suhjetivos y consideraciones personales. n135
El Juez debe reflejar las creencias de la sociedad, incluso si no son las
propias. El Juez le da expresión a los valores de la Constitución
como éstos son entendidos por la cultura y la tradición de una po-
blación en su progreso a través de la historia. El Juez refleja los
principios fundamentales del pueblo y del credo nacional, y no sus
creencias personales. De esta forma le da efecto a la Constitución
y a la democracia. Por lo tanto, la elección no es entre los deseos del
puehlo y los deseos del Juez. La elección es entre dos niveles de
35
los deseos del puehlo. El primer nivel-el básico- refleja los valores
más profundos de la sociedad en su progreso a través de la historia;
el segundo nivel -el ad hoc- refleja las modas pasajeras. Como el
Ministro Iacobucci de la Corte Suprema de Canadá ohservó:
Los valores y principios democráticos que subyacen

al Charter exigen que los legisladores y el Ejecutivo
los tomen en cuenta; si fallan en hacerlo, las Cortes
deherían de estar preparadas para inten'enir, para pro-
teger estos valores democráticos de la forma adecuada ...
Los Jueces no están actuando antidemocráticamente
al intervenir cuando existen indicaciones de que una
decisión legislativa o ejecutiva no se tomó en con-
cordancia con los principios democráticos dispuestos
en el Charter. 136
133 Farher y Sherry, op. cit., nota 124, p. 14l.

n4 Véase sección III. U.
m CA. 6821/93. Unitoo Milrahi Bank Ud. v. Migdal Caup. Vill. 49«4) P.D. 221, 426 (Israel).
136 \"riend v. Alhert,,", (1998) 1 s.c.R. 493, S66~567.
Es el Juez -quien disfruta de independencia y no necesita com-

petir por una reelección cada cierto número de años-1 37 quien está
mejor equipado para tener éxito en la difícil tarea de escoger en-
tre estos dos niveles. Es el legislador -quien dehe competir por la
reelección, y que necesita de la aprohación de los electores- quien
no está diseñado adecuadamente para realizar esta elección. l38
De acuerdo a esta línea de pensamiento, sólo el Juez, quien no tiene
manera de que se interfiera con su independencia, es capaz, y
está diseñado para, reflejar los deseos fundamentales de la sociedad.
Es sólo el Juez quien le puede dar un efecto real a la democracia. Sin
duda, sostengo que el recurso más importante con el que cuenta el
Juez para cumplir con su papel es la falta de rendición de cuentas
directa ante el púhlico. '39 Nótese que cuando digo que un Juez no
rinde cuentas, sólo estoy diciendo que no rinde cuentas de la misma
manera en la que lo hace la Legislatura. UnJuez no es un político,HU
y la forma en la que rinde cuentas difiere de la del político. La ren-
dición de cuentas del Juez no se expresa en elecciones regulares del
36
puehlo. Se expresa en otros términos: Se expresa en la rendición
de cuentas ante la legislatura, quien puede responder al fallo de la
Corte con una legislación. 141 Se expresa en la rendición de cuentas
ante la comunidad jurídica, a través de la necesidad de proporcio-
nar argumentos para cada decisión -argumentos que están sujetos a
rendición de cuentas a través de la apelación y que están ahiertos
al escrutinio púhlico. Se expresa en la rendición de cuentas por una
mala conducta judicial.
N.aturalmente, no todos creen que los Jueces actúan ohjetiva-
mente, sin imponer sus visiones suhjetivas sohre las de la sociedad.
13"' Claro, en un número de estados en Estados Unidos, los Jueces son dectos por d
puehlo. Este fenómeno es lamentahle. Véase Republican PartyofJ.Hinn. v. W'bite, 122

S. O. 2528, 2542-2544 (2002) (O'Connor, j., concurriendo).
¡jt! Véase Bickd, Alexander M., Tbe least Dangerous Branch, 1962, pp. 24-25; SiUx:rman
Abella, Rosalie, "Puhlic Palicy and (he Judicial Role", McGi/I Lawjourna/, 1989, vol.
}I, pp. 1021. 1033.
l~ V¿ase Atiyah, P. S., "Judges and Policy~, Israel Law RevieU', 1988, vol. 15, pp. 346,
369.
l~ Véase Repub/ican Party, 122 S. Ct., p. 2552 (Ginshurg, J, disintiendo).
HI Véase Vriend, U998J 1 S.c.R.. p. 566.
Pero si uno asume a la ohjetividad judicial dentro del marco del

common law, ¿Por qué no se dehería asumir dentro del marco de la
interpretación de la Constitución y las leyes? Sin duda, la actividad
de un Juez en el campo del common law difiere de la actividad de
un Juez en la interpretación de los textos jurídicos. Sin emhargo,
amhas actividades implican valores y principios. Si confiamos en
que los Jueces son ohjetivos al equilihrar los diversos valores y
principios del common law, ¿Por qué no dehemos confiar en que
ellos son ohjetivos cuando equilihran valores y principios en la
interpretación de la Constitución y las leyes? Son los mismos Jueces.
Estoy consciente de la crítica que dice que, mientras la legislatura
puede aprohar una ley que se sohreponga a un desarrollo judicial
en el common law, no tiene dicho poder sohre la interpreta-
ción judicial de la Constitución. Eso no explica, sin emhargo, la falta
de fe en la ohjetividad judicial en la interpretación de las leyes. Des-
pués de todo, la legislatura puede camhiar los efectos de la in-
terpretación judicial de una ley reformando dicha ley, así como
37
puede promulgar una ley que anule una regla del common law.
Tampoco me queda claro por qué el mero hecho de que la
Constitución sea difícil de reformar socava la fe en la ohjetividad
judicial que aparentemente existe en el contexto del common law.
Claro, se han cometido errores en el pasado. Algunos fueron serios.
Pero los Jueces no tienen un monopolio de los errores. Los Jue-
ces van y vienen, y la mayoría de los errores son corregidos por los
mismos Jueces. y aquellos que no, pueden ser corregidos por
camhios constitucionales, y en la mayoría de las democracias mo-
dernas -con la excepción de Estados lJnidos- una mayoría espe-
cial de la Legislatura puede realizar esos camhios constitucionales. H2
Personalmente, fomentaría esta posihilidad.
Es posihle que, en un análisis final, la pregunta verse sohre
la húsqueda de maneras para prevenir errores en el futuro. El siglo
veinte me ha enseñado que la mejor manera es formando una
sociedad entre la Constitución y los Jueces. Esta es, claro, mi aproxi-
l:~_Este tipo de cambio puede incluir, en algún punto, el uso de referéndums populares.
\ c:ase Ackennan, Bruce, ~The New Separation of Powers·, HaTt!ard l.aw Ret.'iew,
2000, vol. 113, pp. 633, 666.
mación subjetiva. Pero, ¿No es la aproximación de mis críticos su

aproximación subjetiva? Y si la vida del derecho es, como dijo Holmes,
no lógica. sino experiencia. ¿No deheríamos utilizar la experiencia
que acumulamos durante el siglo veinte?143 ¿Erraron todas las demo-
cracias estahlecidas después de la Segunda Guerra Mundial y
después de la caída del hloque Soviético al disponer expresamente
en sus Constituciones disposiciones para la revisión judicial de la
constitucionalidad de las leyes? ¿Por qué no se nos dehería per-
mitir continuar con este experimento multinacional?
38
143 Holmes, op. cit., nota 37, p. 1 ("La vida del derecho no ha sido lógica: ha sido
experiencia.").
CAPÍ11JLO II
PRECONDICIONES PARA LA FUNCIÓN JUDICIAL
C
uáles son las precondiciones que deben existir en un sistema
• jurídico para cumplir con el papel judicial adecuado? Ya he
e discutido una condición esencial -que el sistema jurídico
opere en una democracia- pero, ¿Existen otras precondiciones
necesarias? Mi respuesta es sí. Algunas de estas condiciones varían
de sistema a sistema, mientras otras son comunes a todos los
Sistemas democráticos de derecho. Discutiré tres de estas pre-
condiciones comunes: (1) la independencia del Poder Judicial,
(2) la objetividad judicial y (3) la confianza pública en el Judi-
cial. Estas no son las únicas precondiciones generales, pero me
parecen las más importantes y las más problemáticas. Para las tres
debemos asegurar no sólo que se mantengan --que es el punto
principal_ sino también que el público reconozca que se man-
tienen.
A. LA INDEPEl\'DENCIA DEL PODER JUDICIAL
Una precondición esencial para la protección de la Constitución

dentro del marco de una democracia es que el Juez y el Poder
39
Judicial sean independientes:'" "el Judicial puede cumplir su papel

efectivamente sólo si el púhlico confía en que las Cortes, aunque
a veces actúan de forma equivocada, actúan de manera ahsoluta-
mente independiente.'f115 Muchos países no democráticos tamhién
tienen Constituciones impresionantes que tienen como propósito
proteger a los derechos humanos y valores, pero estas Constituciones
son huecas, dado que no existe un Poder Judicial independiente
que las llene de contenido. >4' La independencia del Judicial signi-
fica, primero y antes que nada, que al juzgar, el Juez no está sujeto a
nada más que al derecho. El derecho es el único amo del Juez. Desde
el momento en el que se le asigna a una persona un Juez, él dehe actuar
de manera independiente a todo lo demás. A veces esta independen-
cia está expresa en la Constitución. Pero incluso en la ausencia de
una disposición expresa, es un principio constitucional implícito
en toda Constitución democrática. 147 las otras ramas del gohierno dehen
ser incapaces de influir en las decisiones judiciales. A las otras ramas
del gohierno no se les dehe permitir amenazar la seguridad de los
ingresos del Juez, incluso si no existe una disposición expresa en
40 la Constitución que verse sonre el tema. 148 El comportamiento judicial
dehe ser regulado por las reglas de la ética judicial (ya sea juris-
prudenciales o legales). Todas estas salvaguardas asegurarán la indepen-
dencia personal del Juez.
Pero la independencia. del Juez individual, aunque de impor-
tancia central, es c;n sí insuficiente. 149 La independencia judicial dene
1# Véase, en lo general, Shetreel, Shimon y Deschenes, Jules (eds)., judida/ Inde-
pendence: 1be Con/emporar)' Debate, 1985 (analizan el concepto de la independencia

judicial deSde una perspectiva internacional y comparativa).
HS Steyn, Johan, ~The Case for a Supreme Court~, Law QtfflT1er/y Rer:ieu', 2002, \'01.
118, pp. 382, 388.
116 Véase McLachlin, ~The Role ofthe Court~, op. cit., nola 1, p. 57 (sosteniendo que las
"garantías elalXJtadas~ en las constituciones de países no democráticos nunca se cumplen

dado que no existe un poder judicial independiente que las sostenga).
IF Véase Reference Remuneration oE Judges of tht> Provincial Court, [1997J 3 S.C.R. 3
(Canadá); 1ñe Qut>en v. Beauregard, U986J 2S.C.R. 56, 71-74 (que señala a la separación
de poderes constitucional de Canadá y al papel de la corte como defensora de las
Iihertades hásicas como las fuentes fundamentales de la independencia judicial).
He Véase Valente v. The Queen, U985J 2 S.c.R. 673, 7().~ (Canadá) (descrihiendo a la
seguridad fmanciera como una ~condición esencial" de la independencia judicial).
1..... Véase Hughes, Patricia, "Judicial Independence: Contemporary Pressures and
Appropriate R~ponses~, Canadian BarRer.'iew, 2001, vol. 80. pp. 181, 186 (señalando
UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CAPíTULO 11
ser acompañada --como lo es en Estados Unidos- por una inde-

pendencia institucional."o El Poder Judicial, no sólo el Juez indivi-
dual, dehe ser independiente. Dehe ser manejado por los Jueces.
Su presupuesto dehe ser aprohado por el Legislativo de forma sepa-
rada que el del Ejecutivo. Desafortunadamente, en muchas demo-
cracias modernas, el Poder Judicial no goza de esta independencia
institucional. 151 En algunos países, el Poder Judicial es una institución
conectada con el Departamento o Ministerio de Justicia. En mi opi-
nión, este vínculo no es adecuado. Si queremos asegurar la indepen-
dencia personal, dehemos tamhién asegurar la independencia
institucional. Sólo si la independencia judicial está garantizada en
todos sus aspectos puede un Juez cumplir adecuadamente con su
papel en una democracia. Nótese que la independencia judicial no está
diseñada para asegurar heneficios económicos a los Jueces, ni
tampoco tiene como propósito suprimir la crítica. Sólo tiene un pro-
pósito: proteger a la Constitución y a la democracia. 1sl
41
B. LA OBJETIVIDAD E IMPARCIALIDAD ]lIDICIAL
El Juez dehe realizar su papel en una democracia de manera im-

parcial y ohjetiva. La imparcialidad significa que el Juez trata a
las partes de forma igualitaria, dándoles la misma oportunidad
para plantear sus casos, y se ve que lo hace de esta forma. La impar-
cialidad significa que el Juez no tiene un interés personal en el resul-
tado del caso. '" La falta de parcialidad es esencial para el proceso
el acuerdo general de que la Mindependencia judicial es una cualidad tanto individual

Como sistt:mica, institucional o 'colectiva'M).
!50 Véase Barak, Aharon, "Independence of the Judicial Hranch" ,judicial Independence
:od~y': Liber Amicornm in Onore di Giol'anni Longo, 1999, p, 49; lireyer, Stephen G"
JUdICial Independence in [he lTnited States", St. Louis Unil'ersity Lawjournal, 11)1-)6,
voL 40, p. 989.
¡.~I Véase Friedlan, Mar1m L., A Place Apart:judicial Independence and Accountabi/ity
In Canada, 1995, p. 268 (recomendando que Canadá realice ~renovaciones modestas"
~;ra ,asegurar la independencia completa de su Poder Judicial).
Vease Lamer, Antonio, "The Rule of Law and Judicial Independence: Protecting
Cure Values in Time of Change", [,.,..,11 Lawjournal, 1996, \"01. 45, pp. 3, 7 (argumentando
que la independencia judicial es un medio para mantener el Estado de derecho).
!53 B
arak, op. cit., nOla 10, p. 189.
judicial; por ello la imagen de la justicia siendo ciega. Con la im-

parcialidad viene la ohjetividad. '" Significa que las decisiones judi-
ciales están basadas en consideraciones que son externas al Juez
y que incluso pueden chocar con sus perspectivas personales. 155
El Juez dehe huscar los valores aceptados por la sociedad, incluso
si no son sus valores. Debe expresar lo que se considera moral y
justo por la sociedad en la que él opera, incluso si no es considerado
moral y justo por sus puntos de vista. l56 Como escribí en un caso:
No son sus valores subjetivos los que el Juez impone

en la sociedad en la que opera. Él dehe equilihrar varios
intereses, de acuerdo a lo que le parecen ser las nece-
sidades de la sociedad en la que vive. Debe ejercer su
discreción de acuerdo a lo que le parece que, según
su comprensión más objetiva, refleja las necesidades de
la sociedad. La pregunta no es sohre lo que el Juez
quiere, sino sobre lo que la sociedad necesita. I ';7
Los Jueces que tienen puntos de vista religiosos o seculares

sobre la vida no deben imponerlos sobre la sociedad en la que viven.
Cuando un Juez consider~ el peso de los diferentes valores, debe
hacerlo de acuerdo a los puntos de vista fundamentales de la sociedad
en la que vive, no de acuerdo a sus puntos de vista personales fun-
damentales. 1 'iij
1';4 Véase, en lo general, Greenawalt, Kent, Law and Objectil';~J', 1992; Stavropoulos.
Nicns. OQfectjL'i~}' in LaU', 1996.

l~~ Véase Barak. op. dI., nnla 10, p. 125; Barak, Aharon, ~Justice Matthew O. Tohriner
Memorial Lecture: The Role of a Supreme Court in a Demc.lCraC),.I', Hastings LawJollrnal
2002, vol. 53. pp. 1205. 1210-12ll.
I<;{, En un caso ~ñaU:: "El Juez debe reflejar .. todos los valores fundamemales del
público iluminado, incluso si él personalmente no aCt'pta uno u otro valor .. El Juez

debe reflejar las creencias a largo plazo de la Stx:kdad. Debe abstenerse de imponer
sus creencias pt'rsunales sobre la sociedad ... ~ fl.C. 693,"91. Efrat v. Dír. uf Population
Register. 4iO) P.D. 781, 781·782.
I~· C.A. 243/83, Municípality of Jerusalem v. Gordon, 390) P.D. 113, 131 (comillas
interna." (Jmitidas).
1)8 Véase Rochin l.'. California, 342 l:.5. 165, 170-172 (952) (argumentando que los
Ministros de la Suprema Corte, al interpretar la cláusula dd dehido proceSt"l, no ddJen

UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CAmUlO 11
Esta objetividad conlleva grandes exigencias, requiriendo

del Juez que se abstenga moralmente. EIJuez debe estar consciente
que tiene valores que carecen de aceptación general, y que sus
opiniones personales pueden ser excepcionales e inusuales. Realicé
esta distinción en una opinión:
El requerimiento de la objetividad impone una gran

carga sobre el Juez. Debe ser capaz de distinguir entre
sus deseos personales y lo que es aceptado general-
mente en la sociedad. Debe eregir una partición clara
entre sus creencias como un individuo y sus visiones
como Juez. Debe ser capaz de reconocer que sus vi-
siones personales pueden no ser generalmente acep-
tadas por el público. Debe distinguir cuidadosamente
su propio credo del de la nación. Debe de ser crítico
consigo mismo y restringirse respecto de sus creencias.
Debe respetar las cadenas que lo limitan como Juez.!"
43
El Juez debe ser capaz de verse a sí mismo desde afuera, y

de analizar, criticar y controlarse. Un Juez que cree saberlo todo,
y que sus opiniones son las correctas y adecuadas con la exclusión
de todas las demás, no puede cumplir adecuadamente su papel.
El Juez es producto de su tiempo -viviendo en y formado
por una cierta sociedad en una cierta época. El punto de la obje-
tividad no es sustraer a!Juez de su ambiente. Más bien, su propósito
es permitirle determinar adecuadamente los principios fundamen-
tales de su época. El propósito de la objetividad no es quitarle al
Juez su pasado, su educación, su experiencia, su creencia o sus
b~sarse meramente en nociones personales y privadas sohre el dehido proceso); w:

va. State Bd. o/Educo V. Barnette, 319 U.S. 624, 647 (943) (Frankfurter, J., disintiendo)
("Como miemhro de esta Corte no se justifica que yo escriha en la Constitución mis
nociones privadas sohre la política púhlica, por más que las estime ... "); Cardozo,
~~21, op. ctt., nota 18, pp. 88-89, 208 (argumenta que las creencias personales e
Idlosincracias del Juez no deben im¡xmerse sobre la comunidad); ~IcI..achlin, "1be Charter",
op. Cít., nota 1, p. 546 (argumenta que los Jueces tienen el "deber de dejar a un lado
sus visiones y prejuicios personales~)
,~ E" .
"rat, 47(1) P.D., p. 782.
valores. 16o Su propósito es impulsar al Juez para que utilice todas

estas características personales para reflejar los valores funda-
mentales de la sociedad de la forma más fiel posible. A una persona
que es designada como Juez no se le pide que camhie, ni es capaz
de cambiar su piel. El Juez debe desarrollar una sensibilidad hacia
la dignidad de su cargo y los límites que le impone. Como el antiguo
texto judío le recuerda a los Jueces: "¿Te imaginas que te ofrezco el
gobierno? Es la servidumbre lo que te doy. "161 EIJuez debe mostrar
la auto-crítica y humildad que impedirán que se identifique con
todo lo bueno y digno de alabanza. Un Juez debe mostrar el auto-
control que le permitirá distinguir entre los sentimientos personales
y las aspiraciones naturales. Un Juez dehe mostrar modestia inte-
lectual.
La objetividad requerida del Juez es difícil de obtener. Incluso
cuando nos ohservamos desde fuera, lo hacemos con nuestros ojos. 162
Sin emhargo, mi experiencia judicial me dice que la ohjetividad es
posible. Un Juez no opera en un vacío. Un Juez es parte de la so-
ciedad, y la sociedad influye en el Juez. El Juez eS influido por los
movimientos intelectuales y el pensamiento jurídico que pre-
dominan. Un Juez siempre es parte del pueblo. l63 Puede ser cierto
que el Juez a veces se sienta en una torre de marfil -aunque mi
torre de marfil está ubicada en las montañas de Jerusalén y no en el
Monte Olimpo de Grecia. Pero elJuez es, sin emhargo, una criatura
contemporánea. Él progresa con la historia del pueblo. Todos estaS
elementos contribuyen a la perspectiva objetiva del Juez.
Más aun, el Juez actúa dentro de los límites de una Corte.
Vive dentro de la tradición judicial. La misma llama de sabiduría
pasa de una generación de Jueces a la siguiente. Esta sahiduna es por
lo general no escrita, pero penetra poco a poco la conciencia del
Juez y hace que su pensamiento sea más objetivo. El Juez es parte
de un sistema jurídico que estahlece un marco para los factores
lIJO Véase Ahdla, op. cit., nota 138, p. 1027.

161 Talmud de Bahilonia, HorayO( lOa-h.
16~ Véase Cardozo, op. cit., nota 18, p. 13.
Véase Rehnquist, William H., "Constitutional Law and Puhlic OpinionM, Suffolk
163
University Law Ret:i.eu', 1986, vol. 20, pp. 751, 768-769.

UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CAPfTULO tt
que el Juez puede y no puede considerar. Entre más grande sea el

peso del sistema, mayor será la ohjetividad del proceso judicial.
Hahiendo dicho lo anterior, cuando los Jueces expresan los
valores fundamentales del sistema expresan los valores que, ante sus
ojos, parecen adecuados y hásicos. Cierta suhjetivización de este pro-
ceso es inevitahle. La completa ohjetividad es inalcanzahle. El aspecto
personal de un Juez siempre está presente, y su experiencia de
vida ni desaparece ni puede desaparecer. No querríamos que esto
sucediera porque en esas situaciones es la personalidad del Juez
la que encuentra expresión -la misma personalidad que se sometió
a, y pasó, el proceso de designación judicial. Sin emhargo, no necesi-
tamos ir de un extremo a otro. Rechazar la completa ohjetividad
no requiere que ahracemos la completa suhjetividad. Hay un tercer
camino, que se refleja al reconocer la importancia y centralidad
de la ohjetividad judicial al tiempo que se reconoce, sin reservas,
que nunca se puede alcanzar por completo. Es suficiente para un
Juez hacer un esfuerzo honesto para que su ejercicio de discre-
ción sea ohjetivo, reconociendo al mismo tiempo que no se puede 45
hacer en toda circunstancia.
Además, para algunos prohlemas, la estructura del sistema
otorga discreción al Juez hasada finalmente en una decisión
suhjetiva, limitada por el rango de consideraciones a partir de las
cuales elige. En efecto, la ohjetividad a veces es inalcanzahle. Hay
varios métodos para desarrollar el com mon law. La interpretación
de un texto jurídico no siempre lleva a una solución única. El Juez
puede encontrarse en una posición de ejercer discreción judicial.
Naturalmente, esta discreción es limitada, pero existe de todas
formas. En tales situaciones, un Juez puede actuar de acuerdo a
sus propios puntos de vista. Pero incluso en estos casos -y ellos son
Una pequeña minoría- el camino a la plena suhjetividad está
cerrado. 1M El Juez no puede recurrir a sus anómalas inclinaciones
personales o sus opiniones particulares. El Juez no puede recurrir
a sus valores individuales que contradicen los valores del sistema,
sino que dehe tomar la mejor decisión dentro del marco de consi-
deraciones ohjetivas. El Juez no puede regresar al punto de origen,
1"" v'ease Il reyer, op: cit., nota 53, pp. 158--60.

sino marchar hacia adelante. Dehe tratar de dar la mejor solución

de la que es capaz. En verdad, alguien que se ha enfrentado a sí
mismo, y que ha tenido éxito en superar sus inclinaciones
particulares, no recurrirá a ellas. El Juez dehe encontrar la mejor
solución dentro de los confines de los datos ohjetivos disponihles.
Si el sistema jurídico no lo guiara, el Juez se vería enfrentado a
varias posihilidades. Pero el sistema jurídico limita el alcance de las
consideraciones del Juez. Al Juez nunca se le permite simplemente
hacer lo que le place. Incluso cuando el Juez está "consigo mismo",
se encuentra dentro del marco de la sociedad, el sistema jurídico y la
tradición judicial.
Sin duda, existen unos casos en los que el Juez tiene una
discreción que le permite escoger entre un número limitado de op-
ciones, de acuerdo a sus puntos de vista. ¿Cómo dehería escoger
el Juez? Lo único que puedo decir es que la elección es un producto
de la experiencia de vida del Juez y el .equilihrio que debe en-
contrar entre la certidumbre y la experimentación, entre la
estahilidad y el camhio, entre la lógica y la emoción. La elección
46
del Juez está influenciada por su concepción del papel y las
actitudes del Judicial respecto de las otras ramas del gohierno.
Se deriva de la filosofía judicial del Juez.''' Es el producto de un
equilibrio delicado -dentro del alma del Juez- entre lo espe-
cífico y lo general, entre el individuo y la sociedad, entre el indi-
viduo y el Estado. La mayoría de los Jueces no se sienten cómodos
en estas situaciones. Son sujetos de una presión interna tremenda.
Por lo general demuestran cautela y se limitan a sí mismos.1 66 Su sen-
tido personal de responsahilidad culmina. 167 Se sienten aislados en
16~ Vt!ase Rehnquist, William H., "The Norion of a Living Consritution", Texas 1aw
Ret'ieu~ 1976, vol. 54, pp. 693, 697 (reconociendo que la interpretación de la Constitución
ddJuez "dependerá en cierto grado de su propia filosofía del derecho constitucional").
166 Véase, por ejemplo, .1Joore v. Ci~v oi E. eleveland, 431 U.S. 494, 502 (1977)
(advirtiendo que, en el "campo peligrosd dd dehido proceso sustantivo, "hay razón
para preocuparse dado que le):'; únicos límites par::J. la ... inten'ención judicial son las pre-
dilecciones de aquellos que en el momento son Mkmbros de esta Corte y que la
historia de la era de lochner ~aconSt:ia precaución y restricción").
16~ Vt!ase, por t:"jemplo, ilrt:"nnan, \'nlliam J. Jr., nReason. Passion, and 'The Progress of
the Law'", Cardozo lau' Rel"ieU', 1988. vol. 10, pp. 3, 12 (explicando que "no importa
qUt! tanto uno ha estudiado o pensado sohre la Constitución, el peso de la respon-
sahilidad que viene con d trahajo de ser Ministro de la Suprema Corte no se puede
anticipar C()mpletamente).
UN JUEZ REflEXIONA SOBRE SU LABOR CAPiTULO 11
una gran medida. l68 En dichas situaciones, trato que me guíe mi Estrella
del Norte, que es la justicia. Trato que el derecho y la justicia con-
verjan, para que así, el Ministro de Justicia imparta justicia.
C. CONFIANZA PÚBLICA
Desde mi perspectiva, otra condición esencial para realizar el papel

judicial es la confianza púhlica en el Juez. !69 Esto significa confianza
en la independencia, justicia e imparcialidad judicial. 170 Signi-
fica confianza del púhlico en los estándares éticos delJuez. Significa
confianza del púhlico en que los Jueces no son partes interesadas
en el conflicto jurídico, y que no están luchando por su propio poder,
sino que están luchando para proteger a la Constitución y a la demo-
cracia. Significa confianza del púhlico en que el Juez no expresa
sus puntos de vista personales, sino las creencias fundamentales
de la nación. 17 ! En efecto, el Juez no tiene ni la espada ni el bolso. 1'2
47
l(,ij V¿ase Brennan, op. cit., nota 110, p. 434 ("El pnxesn de decidir puede ser una
experiencia solítaria, prohlemática dado que los seres humanos falibles están conscientes
de que su mejor esfuerzo puede no ser adecuadu para el reto.").
69 V~ase Barak, op. cit., nota 10, pp. 215-221; Kirchheimer, Otto, Politicaljustice, 1961,
p. 17H (afinllandl) que la autoridad de la corte "descansa en la prep:uación de la
comunidad para reconocer la capacidad dd Juez de prestarle legitimidad o quitár-
sela a un acto de un indi"iduo"); Steyn, op. cit., nota 145, p. 388.
l~ Para cinco opiniunes diferentes articulando di\'ersas nociones sobre la imparcialidad
i~dicial, véase Republican Pan,l' ofMinnesota t'. lf"bite, 122 S.Ct. 252R (2002).
Señalé en un caso:
Una condici6n esencial para la independencia dd Poder Judicial es
la confianza púhlica. F.sto significa confianza púhlica en que el
judicial está impartiendu justicia de acuerdo a.l derecho. Signi-
fica confianza púhlica en que el juicio se está haciendo de manera
justa, impa.rcial, con un trato igualitario para amhas partes y sin un
trazu de imer~s personal en el resultado del caso. Significa confianza
púhlica en el <lltu nivel ~üco del juicio. Sin la confianza pública. el Ju-
dicial no puede operar. .. la confianza púhlica en el Judicial es el
recurso más preciado que posee esta rama dd gobierno. Tam-
hi~n es uno de los recursos más preciados de la nadún. Como
señaló De Balzac, la falta de confianza en el judicial es el inicio de!
final de la sociedad.
~;C:?32'84, Tzahan v. Minister of Rdigious Affairs, 4()( 4) P.D. I·H. 148. .
de \ea..-.e Baker-t'. Can; Y19 (1.S, 1M, 267 (1%2) (Frankfurter,)., disintie_n~o) (~La aUh~ndad
la Corte --que no pose:.-e ni el holso ni la espada- descansa, en ultima mstancla, en
la confianza púhlica. que se tiene sobre su autoridad moraL")
Lo único que tiene es la confianza del púhlico. Este hecho significa

que el púhlico reconoce la legitimidad de las decisiones judiciales,
incluso si está en desacuerdo con su contenido.
La precondición de la "confianza púhlica" corre el riesgo de
no ser comprendida. 173 La necesidad de asegurar la confianza pú-
hlica no implica la necesidad de asegurar popularidad. La confianza
púhlica no significa seguir las tendencias populares o las encuestas
de opinión púhlica. La confianza púhlica no significa rendir cuen-
tas con el púhlico de la misma forma en que el Ejecutivo y el Legis-
lativo lo hacen. La confianza púhlica no significa complacer al
púhlico; la confianza púhlica no significa fallar de forma contraria
al derecho o a la conciencia del Juez para producir un resultado
que el púhlico desee. Todo lo contrario, la confianza púhlica sig-
nifica decidir acorde al derecho y acorde a la conciencia del Juez,
cualquiera que sea la actitud del púhlico. La confianza púhlica
significa darle expresión a la historia, y no a la histeria. La con-
fianza púhlica se asegura con el reconocimiento de que el Juez
48 imparte justicia dentro del marco del derecho y sus normas. Los
Jueces dehen. actuar -dentro y fuera de la Corte- de una manera
que preserve la confianza púhlica depositada en ellos. Dehen
comprender que el acto de juzgar no es meramente un trahajo,
sino una forma de vida. Es una forma de vida que no incluye la
persecución de la riqueza material o de puhlicidad; es una forma
de vida hasada en la riqueza espiritual; es una forma de vida que
incluye una húsqueda ohjetiva e imparcial de la verdad. No es
pasión, sino razón; no es maestría, sino modestia; no es fortaleza,
sino compasión; no es riqueza, sino reputación; no es un intento
para complacer a todos, sino una insistencia firme en los valores
y principios; no es rendirse a ni comprometerse con los grupos de
interés, sino insistencia en el mantenimiento del derecho; no es
tomar decisiones de acuerdo a los caprichos temporales, sino pro-
i~, Véase, porej~mplo, Handsl~y, Elizaheth, wPuhlic Confid~nce in theJudiciary: A Red

Herring for the Separaüon ofJudicial Power", Sydney LaU' Ret'ieu', 1998, vol. 20, pp. 183,
214 (criticando al Alto Trihunal de Australia por oscilar entre una percepción de la
confianza púhlica como "una característica inmutahle que puede darle legitimidad
a lo que de otra forma seria un acto sospechoso" y una percepción de la confianza
púhlica como "frágil" y fácil de de-struir).
UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CAPfTUlO 11
gresar de manera consistente sobre la base de creencias y valores fun-

damentales sostenidos profundamente. Sin duda, e! juzgar es una
forma de vida que involucra un grado de reclusión, abstención de
los conflictos políticos y sociales, restricción en la lihertad de expre-
sión y la Iihertad para responder, y una gran cantidad de aislamiento
e internalización. Pero el juzgar no es, enfáticamente, una forma de
vida que involucre una sustracción de la sociedad. No dehería existir
una pared entre el Juez y la sociedad en la que él opera. El Juez
es parte del puehlo.
Si esta visión de! papel judicial es adoptada por los Jueces,
podemos esperar que el público tenga y mantenga su confianza
en el Judicial. En este ámbito, quisiera señalar varios rasgos del Judi-
cial que podrían ayudar a que el púhlico mantenga su confianza en
los Jueces.
Primero, el Juez dehe de estar consciente de su poder y sus
límites. Un Juez tiene un gran poder en una democracia. Como con
todo poder, el poder judicial puede ser ahusado. ElJuez dehe reco-
nocer que su poder está limitado al cumplimiento adecuado de su 49
papel judicial. Desde mi experiencia, sé que toma un tiempo consi-
derahle e! que un nuevo Juez aprenda su pape! en una Corte suprema.
Naturalmente, el Juez conoce el derecho y su poder, pero dehe
tamhién aprender los límites que se le imponen por ser Juez;174
dehe saher que el poder no dehe ser ahusado, y que un Juez no
puede ohtener todo lo que quiere.
Segundo, un Juez debe reconocer sus errores. Como todos los
mortales, los Jueces erran. Un Juez dehe admitirlo. De acuerdo a
la hien conocida afirmación del Ministro Jackson, lino somos últi-
mos porque somos infalihles, sino que somos infalihles sólo porque
somos los últimos. "175 En una opinión, haciendo referencia a la afirma-
ción del Ministro Jackson, agregué que "yo creo que e! gran Ministro
se equivocó. La finalidad de nues,tras decisiones está hasada en nuestra
1-4 V'
. ease, por ejemplo, IJickson, op. cit., nota 30, p. 384 (argumentando que ~d mi-
nistro de la Corte Suprema de Canadá dehe mostrar sensihilidad a los límites de la
capacidad de la corte para efectuar un camhio jurídico maynr~ y que ~Ia legis-
latura está mejor equipada para estahlecer los principios guía diseñados para enfrentar
~~gunos de nuestros problemas sociales más complejos").
BroU'n v. A/len, 344 \T.S. 443, 540 (953) Qackson, J, concurriendo).
capacidad para admitir nuestros errores, y en nuestra disposición

para hacerlo en los casos apropiados"Y6 En otro caso, escribí una
opinión sobre un asunto que se volvió a plantear, subsecuen-
temente, ante un panel más grande. Mi decisión en dicho panel
fue en sentido contrario de mi fallo original. Expliqué el cambio de la
siguiente manera:
La conclusión a la que estoy llegando entra en conflicto

con mi fallo anterior, que versó sobre este mismo asun-
to. En otras palabras, cambié de parecer. En efecto,
desde que se emitió el fallo -y contrastando con el
fondo del subsiguiente juicio- no he cesado de examinar
si mi aproximación está fundada correctamente en el
derecho. No me considero de aquellos que creen que
la finalidad de una decisión implica que sea correcta.
Todos erramos. Nuestra integridad profesional nos
obliga a admitir nuestros errores, si estamos conven-
cidos que de hecho erramos ... en nuestras horas
50 difíciles, cuando nos evaluamos, nuestra Estrella del
Norte debería ser el descubrimiento de la verdad que
conlleva a la justicia, dentro de los límites del derecho.
No debeñamos encerramos en nuestras decisiones pTe\ias.
Debemos estar preparados para admitir nuestros errores. m
Espero que si admitimos nuestros errores como Jueces, forta-

leceremos la confianza pública en el Judicial. 178
Tercero, en su escritura y pensamiento, los Jueces deben
mostrar modestia y una ausencia de arrogancia. Afirmaciones como
aquellas del Ministro Presidente Hughs que "estamos bajo la Cons-
titución, pero la Constitución es lo que los Jueces dicen que es,,¡"'9
no son sólo incorrectas, sino también perniciosamente arrogantes.
I~ C.A. 243/83, Murucipaliry of Jerusalem v. Gordon, 39(1) P.D. 113,136-137 .

. I~ Cr.A. 7048/97, Anonrmous v. Minister of Def. 54(1) P.D. 721, 743.
1-'8 Véase McLachlin, Beverley, "The Charter of Rights and Freedoms: A Judicial
Perspective", ['Be law Ret.'ieu.:, 1989, voL 23, pp. 579, 589 (argumentando que los
Jueces deben ser flexihles y admitir sus errores).
1"9 Hughes, Charles Evans, Discurso en Elmira (3 de mayo de 1907), en 1be Auto-
biograpbica/l\btes 01 Charles Evans Hughes, Danelski, David J. y Tulchin, Joseph S.
(ed,.), 1973, p. 144.
UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CAP(TULO 11
Cuarto, los Jueces deben ser honestos. Si crean nuevo derecho,

deben decirlo. No deherían esconderse detrás de la retórica de
que los Jueces declaran lo que el derecho es y no lo crean. Los
Jueces crean derecho, y el púhlico dehe saherlo. El púhlico tiene
derecho a saber que estamos creando derecho y cómo lo creamos;
el público no debe ser engañado. IIEI derecho a conocer la arqui-
tectura de nuestras obligaciones", escrihió el Profesor Julius Stone,
"puede ser tan parte de la libertad como el derecho a saher nuestro
acusador y nuestro Juez.'tl80 ~a confianza púhlica en el Judicial se
incrementa cuando al público se le dice la verdad.
51
'MS
rone, Julius, Social lJimensions oflaw andjusttce, 1966, p. 678.
CAPÍlULO III
LOS MEDIOS PARA CUMPLIR CON IA FUNCIÓN JUDICIAL
E
n este Capítulo, deseo considerar diversos mecanismos a
través de los cuales un Juez de un tribunal constitucional en
una democracia puede cumplir con su papel. En efecto, no
es suficiente que sepamos hacia dónde necesitamos ir. Debemos
desarrollar los medios que nos ayudarán a alcanzar dicha meta.
Estos medios deben ser legítimos; el principio del Estado de derecho
se aplica primero y antes que nada a los Jueces mismos, quienes no
comparten la libertad de la legislatura para crear libremente
nuevas herramientas. Los ladrillos con los que construimos nuestras
estructuras son limitados. Nuestro poder para realizar nuestro papel
depende de nuestra habilidad para diseñar nuevas estructuras con
los mismos ladrillos viejos o crear nuevos ladrillos.!B! Algunas veces
existe una gran similitud entre las nuevas estructuras que cons-
truimos con los ladrillos viejos y las viejas estructuras que hemos
Conocido en el pasado. Tendemos a decir que no existe nada nuevo
bajo el sol y que el péndulo jurídico se columpia de un lado para
Véast=" landau, Moshe "Case-Law and Discretion in DoingJustice", .I.Uishpatim,

ISI
1965, vol. 1, p. 292. . '
5]
otro antes de regresar a su punto de origen. Pero estas analogías no

son adecuadas. Las estructuras son siempre nuevas. No existe un
regreso al punto de origen; el movimiento siempre es hacia delante.
El derecho está en movimiento constante; la pregunta es mera-
mente sohre el ritmo del progreso, su dirección y las fuerzas que
lo impulsan. Más aún, a veces necesitamos tener éxito en la creación
de nuevas I1herramíentas". Aquí la genialidad del derecho es evidente,
Pero dichas "invencíones" son pocas. Por lo general regresamos a las
antiguas herramientas, y las utilizamos para resolver nuevas
situaciones.
La utilización de las diversas herramientas legítimas -inclu-
yendo la redacción y el estilo de una opinión- depende de la dis-
creción del Juez. Esta discreción se ejerce en hase al entendimiento
deIJuez de su función. En este respecto, Sunstein argumenta que
el principio adecuado es una aproximación minimalista, que sig-
nifica "hacer y decir lo menos que sea lo necesario para justi-
ficar un resultado" .162 A partir de esta aproximación surgen un número
54
de preguntas. Primera, ¿Dehe un trihunal constitucional sostener
que su resolución está limitada al caso que se le presenta? Pare-
cería que el trihunal no puede tomar esta ruta para limitar el alcance
de su decisión. Cada decisión de un trihunal constitucional en un
,
" asunto específico crea camhios en el sistema como un todo. Cada
"movimiento!! de un trihunal constitucional en un solo asunto cam-
hia el ti status qua" existente de todos los asuntos. Cada opinión
judicial resuelve no sólo un prohlema del pasado, sino que tam-
hién afecta la resolución de prohlemas similares en el futuro.
Ninguna opinión judicial puede limitarse al pasado nada más.
Incluso cuando susurramos, nuestras voces se escuchan fuerte-
mente, se transmiten a través de mil amplificadores a lo largo del
sistema. Así, por ejemplo, la decisión de la Suprema Corte de Es-
tados Unidos en Bush LIS. Gore183 no puede limítarse -incluso si la
Corte lo deseara- a ese único caso. La decisión influye necesa-
UIl Sunstein. Cass R., "The Supreme Court, 199; Term - Foreword: Lea\'ing Thíngs
l'ndecided", Han'ClrdlaU'RetÚ'U:. 1996. \'01. 110, pp. 4, 6. Véase. en lo general, Sunstein.
Cass R., One Case al a Time: judicial .Minimalísm on /he Supreme Court, 1999.
183
531 U.S. 98 (2000).
riamente a las situaciones futuras. En efecto, incluso si los Ministros

enfatizaran expresamente que su decisión no determina ningún
principio en el asunto -una determinación que en sí está sujeta
a crítica_ 1M la jurisprudencia del futuro puede extraer de ella prin-
cipios que pueden ser aplicados a casos futuros.
Segunda, ¿Queremos que el acto de juzgar sea minimalista' Sin
duda existirán casos en los que esta aproximación sea indeseable,
y que una aproximación maximalista deha ser adoptada. En mi
opinión, el minimalismo no eS una aproximación constitucional que
dicta pasos constitucionales, sino el resultado de un equilibrio en-
tre consideraciones constitucionales y consideraciones de otro tipo.
Estas consideraciones difieren de país a país, de tiempo a tiempo, y
de un asunto constitucional a otro. Algunas veces sugieren el mini-
malismo, pero otras no. Así, por ejemplo, una democracia vieja y
estahlecida como en Estados Unidos no es como las democracias
jóvenes y frágiles, como muchas de las nuevas democracias en
Europa Oriental. En la primera, los principios hásicos del marco
constitucional ya han sido estahlecidos, y la corrección judicial ~ue ss
asume la existencia de la democracia- está limitada en su papel.
En estos países, el minimalismo puede ser apropiado. Pero las nuevas
democracias necesitan establecer una comprensión preliminar sohre
la hase de la democracia. Es prohahle que el minimalismo no sea
adecuado.
De manera similar, los asuntos constitucionales que ya han sido
establecidos difieren de los asuntos constitucionales que surgen
por primera vez y que pueden requerir una elahoración no minima-
lista. En efecto, así como uno no puede presumir de entrada que
un texto constitucional dehe ser interpretado de forma amplia o
limitada, uno tampoco puede presumir que un caso requiere de
Una postura minimalista. Los costos del error -utilizando la termi-
nología de Sunstein- de crear esta presunción son demasiado
grandes. Al cerrar la hrecha entre el derecho y la sociedad y pre-
servar a la democracia constitucional, un Juez debe utilizar todas
las herramientas que están a su disposición. Si este fin requiere que
Cabhresi, Guido"Mln Partial (But Not Partisan) Praise of Principie, Bush v. Gore:
1So¡
1be QuesNon o/LegiNmacy, Ackerman, liruce (ed.), 2002, p. 69.

él sea minimalista, debe ser minimalista; si este fin requiere que él sea
maximalista, dehe ser maximalista. Los medios que empleamos son
diversos. En este texto, me enfocaré en siete herramientas: la
interpretación, los valores fundamentales, la teoría del equilihrio,
la justiciabilidad, el interés jurídico y la huena filosofía. Empezaré
con el medio más importante para el cumplimiento del papel
judicial: la interpretación.
A. LA INTERPRETACIÓN
1. La esencia de la interpretación
La interpretación, y entiendo por talla actividad racional que le da

sentido a un texto jurídico (ya sea un testamento, un contrato, una ley
o la Constitución), 185 es tanto la tarea primaria como la herramienta
56
JI:!"i Mi [eorÍa de la interpretación distingue claramente entre el interpretar y llenar una
laguna en un texto jurídico. La interpretación le da sentido al texto. llenar lagunas

sustrae o agrega algo al texto a través de la analogía o aplicando los valores funda-
menrales del sistema. La jurisprudencia continental ha desarrollado esta distinción.
, Véase Canaris, daus-Wilhelm, Die Festste/lung von lucken in Gesetz, 1983; Ruthers,
"
11: Bernd, Recbtstbeorie, 1999, p. 456. Existe una laguna en el texto cuando su interpre-
tación lleva a la conclusión de que la ausencia de una solución al prohlema jurídico
entra en conflicto con el propósito del texto. Es como si falta un ladrillo esencial en la
pared que el texto construye. Una laguna puede ser aparente o no. Una laguna aparente
existe cuando el texto no cubre un caso particular. Una laguna no aparente existe cuando
el texto cuh~e el caso, pero carece de la excepción neCesaria para remover un incidente
particular de la cohertura del texto. la tradición jurídica continental autoriza :;tI Juez a
lIenar la laguna, ya sea aparente o no. Un ejemplo interesante de una laguna aparente
es la ausencia de un derecho a la privada expreso en el Bill ofRightsde Estados Unidos.
Se puede argumentar que en Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 473 (1%5), el Ministro
Douglas colmó esta laguna. Otro ejemplo de una laguna constitucional aparente puede
encontrarse en las decisiones del Alto Tribunal de Australia en las que reconoce derechos
constitucionales wimplicitos". Véase supra sección I1.B.2.h. Un huen ejemplo de una
laguna no aparente es el caso del heredero asesino: el silencio de la ley de sucesiones
sohre la cuestión de si puede heredar es una laguna no aparente que el Juez está
autorizado para llenar. Dicha solución es preferible a aquella que le niega al heredero
su herencia por medio de la imerpretación. Véase Ihvorkin, op. cit., nota 12, p. 23.
Colmar lagunas supera la acusación de ser una "interpretación falsa~. Véase Pound,
Roscoe, ~Spurious Interpretation", Columbia Ú1W RevíeU', 1907, vol. 7, pp. 379, 382.
los Jueces del common /aw hañan bien si desarrollaran una doctrina que lidiara con
UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CAPíTULO Uf
más importante de un trihunal constitucional. La interpretación

deriva el sentido jurídico del texto. Dicho de otra manera, la inter-
pretación constituye un proceso en el cual el significado jurídico
de un texto es "extraido" de su significado lingüístico. El intérprete
traduce el lenguaje IIhumano" al lenguaje "jurídico ll .186 Camhia el
"derecho estático ll a "derecho dinámico" al transformar el texto lingüís-
tico a una norma jurídica.
Muchos aspiran en vano a descubrir cuál es "verdaderamente"
el significado jurídico de un texto. 187 Es una búsqueda infructuosa: el
texto no tiene un significado "verdadero ll • No. tenemos la habilidad
para comparar el significado del texto antes y después de su interpre-
tación, enfocándonos en su "verdadero ll significado. No existe una
comprensión pre-exegética de un texto, ya que sólo podemos
acceder a él y comprenderlo a través de un proceso de interpretación.
Sólo diferentes interpretaciones de un texto pueden ser comparadas.
A lo más que podemos aspirar es al significado "adecuado", mas no al
"verdadero" .
57
La pregunta clave es, ¿Cuál es el sistema de interpretación
"adecuado'? Sin duda existen muchos sistemas de interpreta-
ción. la historia jurídica es la historia del surgimiento y la caída de los
diferentes sistemas de interpretación jurídica. Todos los sistemas
interpretativos luchan con los límites del lenguaje y las genera-
lizaciones. Todos los sistemas interpretativos deben resolver la
relación entre el texto y el contexto; entre la "palahra" (verba) de
un texto y su "espíritu" (vD/untas). Todos los sistemas interpretativos
deben adoptar una posición respecto de la relación entre la in-
tención real e hipotética del autor; entre la intención "declarada"
del autor, que se extrae del texto, y su intención "real", que se
extrae del texto y de fuentes externas a él. ¿Cómo podemos deter-
minar el sistema de interpretación adecuado?
esas lagunas. Con ella, y utilizando la analogía de las provisiones de leyes similares,
una ley --como el common law- se proyectaría al siskma y podría ser desarrollada
más allá de su lenguaje.
186 Véase en lo general Bix, Brian, Law, Language, and Legal Derenninacy, 1993.
187 Véase Harak, Aharon, wHermeneutics and Constitutional Interpretatíon", Cardozo
law Review, 1993. voL 14. pp. 767, 769.

La respuesta a esta pregunta es cótica, ya que cada individuo

en el sistema jurídico y cada rama del Estado interpreta, y dehen
saherlo hacer adecuadamente. la respuesta es particularmente impor-
tante para el Juez, y especialmente para el Juez constitucional,
para quien la vasta mayoría de su trabajo es interpretativo. ¿Cómo
dehe realizarlo? Sin duda, esta pregunta me ha ocupado desde el
momento en que me designaron. He descuhierto -al igual que muchos
Jueces mejores que yo que me precedieron- que ni los sistemas
del common lauJ88 ni los del derecho continental'" tienen res-
puestas satisfactorias para estas preguntas. Esto es problemático.
La interpretación es la herramienta principal del Juez para que
realice su papel en una democracia. ¿Cómo es que hemos fallado
en estar de acuerdo sohre una teoría de la interpretación?
No conozco la respuesta a esta pregunta sencilla. En cualquier
evento, me parece que la solución yace en la respuesta a otra pre-
gunta sencilla: ¿Cuál es el propósito de la interpretación? En efecto,
no se puede saher cómo interpretar sin saher por qué se está inter-
58 pretando. De acuerdo a mi perspectiva, la respuesta a la pregunta
de "¿Por qué motivo?" es la siguiente: el propósito de la interpretación
en el derecho es cumplir el propósito del derecho; el propósito de
interpretar un texto jurídico (como una Constitución o una ley)
es cumplir el propósito para el cual el texto fue diseñado. El de-
recho es así una herramienta diseñada para realizar una meta social.
Está diseñado para asegurar la vida social normal de la comunidad,
por un lado, y los derechos humanos, la igualdad y la justicia, por
el otro. La historia del derecho es la húsqueda por el equili-
hrio adecuado entre estas metas, y la interpretación de un texto
jurídico dehe darle expresión a este equilihrio. Sin duda, si una ley
188 Véase Hart, Henry M. Jr. y Sacks, Alhert 1'.1., 1be Legal Process: Baste Problems in tbe
Making and Application 01 l.aw, Eskridge, \"rilliam N. Jr. y Frickey, Philip P. (eds.),
1994, p. 1169 ("Las cortes norteamericanas no tienen una teoría de la interpretación
legal que sea inteligible, generalmente aceptada y aplicada consistentemente.~).
11:19 Véase Zweigert, Konrad y Puttfarken, Hans·Jürgen, "Statutory Interpretation -
Civilian Strle", Tu/sa l.aw Ret'iew, 1970, vol. 44, pp. 704, 715 ("Una notable carencia de
la jurisprudencia continental es una metodología para el desarrollo judicial del derecho ...
que analizaría, racionalizaría y sistematizarla el papel específico del Juez en el proceso
de la húsqueda y creación del derecho. ").
UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CAPfTULO 111
es una herramienta para cumplir con un ohjetivo social, entonces

la interpretación de la ley dehe ser hecha de forma tal que se cumpla
con ese ohjetivo social. Más aún, la ley individual no está sola. Existe
en el contexto de la sociedad, como parte de una actividad social
general. El propósito de la ley individual dehe, por lo tanto, ser
evaluado considerando al sistema jurídico. Esta aproximación sub-
yace al sistema de interpretación que considero es el apropiado:
la "interpretación propositiva". Prosigamos con una discusión de
dicho sistema.
2. La interpretación propositiva
La interpretación pro positiva no es un nuevo sistema. El derecho

continental ha reconocido por mucho tiempo la interpretación
teleológica, que es la interpretación acorde al 11 telas' u ohjetivo. l90
los sistemas del common law también aceptan la interpretación
pro positiva, 191 aunque existe incertidumhre acerca de si el propósito
es suhjetivo, y refleja la intención del autor en un nivel alto de 59
ahstracción, u ohjetivo, o una mezcla de a·mhos. 192 La interpretación
pro positiva que discuto será un intento para aclarar este prohlema
ya que estahlece un sistema interpretativo comprensivo.
La interpretación propositiva se hasa, desde luego, en el con-
cepto de propósito. El propósito es un concepto normativo que el
derecho construye. El propósito de un trahajo legislativo específico
Contiene elementos tanto ohjetivos como suhjetivos. La verdadera
190 Vt!ase. por ejemplo, larenz, Karl, llJetbodenfebre der RechtsU'issenschaft, 5~ edición,
1983; Zweigert y Puttfarken, op. cit., nota 189.

19¡ Véase, por t:'jemplo, Bennion, Francis, Statllto')' bltetpretation, 3' edici6n, 1997, p.
731; Cúté, Pierre*André, Tbe Intetpretation o/Legisfation in Canada, 3' edición, 2000,
pp. 381-392: Eskridge, WilIiam N., op. cit., nota 66, pp. 24-35; Sulli\'an, Ruth, Dreidger
on the Construction oiStatutes, 3' edición, 1994, pp. 35-n.
192 Esta falta de certidumhre surgió en los escrihlS de los realistas americanos y los
académicos del legal process. Véase, Hart y Sacks, op. cit., nota 188, pp. 1124-1125;
L1ewdlyn, Karl N., ~Remarks un the Theory of Appell:lte Decision and the Rules or
Canons Ahour How Statutes Are To Be Constructt'd~, t'anderbi/t Law Relieu', 1950,
vol. 3, p. 395 (argumentando que "uno no avanza mucho en la vida jurídica sin aprender
que no existe una manera única y adecuada para lttr un caso"); Radin, l\Iax. "A Short
W'ay with Statutes~, Haroard Law Rel'ieu', 1942, \'01. 56, pp. 388, 398-399.
intención del autor (el propósito suhjetivo) siempre es relevante.

El propósito suhjetivo actúa en diferentes niveles, ya que cada autor
por lo general desea cumplir con diversos ohjetivos en varios ni-
veles de ahstracción.
Los elementos ohjetivos tamhién influyen sohre el propósito
(el propósito ohjetivo), operando en varios niveles de ahstracción.
En un nivel hajo de ahstracción, el propósito ohjetivo es la inten-
ción hipotética que un autor razonahle querría que se cumpliera a
través de cierto texto juñdico o un tipo de texto jurídico. En un nivel
alto de ahstracción, el propósito ohjetivo de un texto es realizar los
valores fundamentales del sistema jurídico. El propósito (último)
de cada texto está determinado por la relación entre los diversos
elementos suhjetivos (la intención real del autor) y los diversos ele-
mentos ohjetivos (la intención hipotética del autor o la "intención"
del sistema jurídico).
La pregunta crítica entonces se convierte en la de cómo deter-
minar la relación adecuada entre lo suhjetivo y lo ohjetivo. No en-
60 contraremos esta respuesta en la lingüística o hermenéutica general.
la interpretación de la literatura o de la música es interesante en tér-
minos comparativos, pero no responde nuestra pregunta. Más hien, la
respuesta a esta pregunta depende de consideraciones constitu-
cionales. 1<)3 El derecho constitucional es la guía adecuada para huscar
una respuesta a la pregunta de cómo equilihrar la intención del
autor con los valores fundamentales incrustados en el sistema jurí-
dico. Sin ernhargo, la Constitución no da, necesariamente solo
una resolución única a la pregunta del equilihrio adecuado entre
los elementos ohjetivos y suhjetivos. A veces, el derecho
constitucional deja esa resolución a la" discreción del )uez;194 sin
J93 Véase Mashaw,]erry, "As IfRepuhlican Interpretation", YuleLawJourna/, 1988, vol.
97, pp. 1685-1686 (argumentando que "cualquier teoría de la interpretación jurídica es

en la hase una teoría sohre el derecho constitucional").
J91 Véase, en lo general, Amar, Akhil Reed, ~Intratextualism". Haroard Law Review,
1999, vol. 112, p. 747 (pidiéndole a los intérprdes que lean las palahras y frases en
una constitución a la luz de las palahras y frases idénticas dentro del mismo documento);
Amar, Akhil Reed, "The Supreme Court, 19')9 Term - Foreword: The Document and
the D<xtrine", Haroard Lau.' Review, 2000, vol. 114, p. 26 (enfatizando la importancia
del texto const.ituciona1). Nóle.se, sin emhargo, que no deseo estahlecer un proceso de dos
duda, los que proponen la interpretación propositiva concihen a

la discreción judicial como un elemento indispensahle de cualquier
teoría interpretativa. Las teorías interpretativas varían sólo en el
grado en el que permiten la discreción judicial.
Ahora consideraré hrevemente cómo la interpretación propó-
sitiva se aplica a la interpretación de las Constituciones y las leyes.
Deho señalar que, sin emhargo, desde mi perspectiva, la interpre-
tación pro positiva se aplica a la interpretación de todos los textos
jurídicos, incluyendo los contratos y testamentos.
3. La interpretación propositiva de una Constitución.
Al interpretar una Constitución -así como cuando se interpreta

cualquier otro texto jurídico- un Juez estahlece el significado jurí-
dico de acuerdo al rango de los diversos significados semánticos del
texto. Uno no dehe darle a la Constitución un significado que su
lenguaje explícito o implícito no pueda sostener. El lenguaje explí-
cito le revela al lector el significado literal del texto. El lenguaje 61
implícito le revela al lector el significado que no se deriva del signi-
ficado literal del texto. Es un lenguaje escrito con tinta invisihle,
entre líneas, y derivado de la estructura de la Constitución. l 9') Cualquier
interpretación de la Constitución dehe estar hasada en su propio
lenguaje.
A partir de los diversos significados semánticos de la
Constitución, el intérprete dehe extraer el significado jurídico que
mejor cumpla con el propósito de laConstitución. Este propósito
conlleva el equilihrio interno adecuado entre los aspectos suhjetivos
y objetivos, en específico, entre las intenciones de los
Constituyentes (en diversos niveles de ahstracción) y los valores
fundamentales contemporáneos. El Juez recolecta estos aspectos
pasos, el primero siendo el examen del texto y el segundo el examen de la "doctrina~,

o de acuerdo a mi teoría, propósito. Más bien, estoy huscando un único paso que
permita un movimiento fluido de la doctrina al texto, y viceversa.
19<; Véase 1 Tril)t':, Laurence H., American Constitucional LaU', 3" edición, 2000, §1-13,
p. 40. V~ase, en lo general, Black, Charles 1. ]r., Strnctures and Relalionship in

Conslitutiona/ Law, 1985 (argumentando que existe una relación cercana entre la
interpreta.ción literal y tstructural).
del texto de la Constitución, de su historia y de la jurisprudencia.

La comparación con otros sistemas nacionales y con el derecho
internacional tamhién lo pueden ayudar. Es la teoría constitucional,
hasada en el derecho constitucional, la que determina este
equilihrio entre el propósito suhjetivo y el ohjetivo. 196
Una Constitución es un documento jurídico único. Consagra
un tipo especial de norma y se yergue en la cumhre de la pirámide
normativa. Difícil de reformar, está diseñada para dirigir el com-
portamiento humano por años. Forma la apariencia del Estado
y sus aspiraciones a través de la historia. Determina las visiones
políticas fundamentales del Estado. Determina la hase de sus va-
lores sociales. Determina sus compromisos y direcciones. Refleja los
eventos del pasado. Determina la hase del presente. Determi-
na cómo el futuro se verá. Es filosofía, política y derecho en uno.
El cumplimiento de todas estas tareas por parte de la Constitución
requiere de un equilihrio entre sus elementos suhjetivos y ohjetivos,
62 dado que "es una Constitución 10 que estamos trazando." 197 Como
el Ministro Presidente Dickson de la Corte Suprema de Canadá
notó:.
La tarea de trazar una Constitución difiere de manera

crucial de la tarea de construir una ley. Una ley define
derechos y ohligaciones presentes. Es fácil de promulgar
y fácil de derogar. Una Constitución, en contraste, se
redacta con miras al futuro. Su función es proveer un
marco continuo para el ejercicio legítimo del poder gu-
hernamental y, cuando se junta con un BiII o Charler
01 Rights, para la protección incesante de derechos y
lihertades individuales. Una veZ promulgada, sus dispo-
siciones no pueden ser fácilmente derogadas o reformadas.
Dehe, por lo tanto, ser capaz de crecer y desarrollarse
a través del tiempo para encarar las nuevas realidades
1% Véase Trille, Laurence H. y Dorf, Michael e, On Reading the Constitution, 1991.
pp. 97-117.
19" ./lIcCulloch v. Maryland, 17 us. (4 Wheat.) 316, 407 (819) (énfasis omitido).
sociales, políticas e históricas inconcehibles, por lo ge-

neral, para sus constituyentes. El Judicial es el guardián
de la Constitución y debe, al interpretar sus disposi-
ciones, tener estas consideraciones en mente. 198
¿Cómo afecta el carácter único de la Constitución su inter-

pretación? Al determinar el propósito de una Constitución, ¿Cómo
afecta su naturaleza distintiva la relación entre los elementos suh-
jetivos y objetivos? Naturalmente, dIversos Jueces y académicos del
derecho constitucional responden esta pregunta de maneras dife-
rentes. Mi respuesta es esta: uno dehe considerar tanto los elementos
subjetivos como los ohjetivos cuando determina el propósito de la
Constitución. La intención original de los constituyentes al tiempo
de redactarla es importante. Uno no puede comprender el presente
sin comprender el pasado. La intención de los constituyentes le in-
yecta un sentido histórico a la comprensión del texto de forma que se
honra al pasado. La intención de los autores constitucionales, sin
63
emhargo, existe a lado de las visiones y valores fundamentales de
la sociedad moderna del tiempo de la interpretación. La intención
es que la Constitución resuelva los problemas de la persona contem-
poránea, que proteja su lihertad. Dehe contender con sus necesi-
dades. Por lo tanto, al determinar el propósito de la Constitución a
través de la interpretación, uno dehe considerar tamhién los valores
y principios que prevalecen al tiempo de la interpretación, hus-
cando una síntesis y armonía entre la intención del pasado y el
principio del presente.
La pregunta clave, entonces, se convierte en: ¿Cuál es la relación
adecuada entre los elementos subjetivos y ohjetivos que determina
el propósito de la Constitución cuando los dos elementos entran en
conflicto? Para esta pregunta no existe una respuesta "verdadera ll •
Pero eso no significa que ninguna interpretación sea adecuada.
Dehemos de construir un sistema para evaluar las diferentes com-
prensiones de la relación. Acepto que no existe evidencia ahsoluta
de que una comprensión sea mejor que la otra. El Profesor Laurence
Trihe señala correctamente que no existen criterios externos a la
l?ll .
Hunter v. Southam Ine., (19H4) 2 s.c.R. 145, 156.
Constitución que determinen el orden adecuado de las prioridades

entre las diferentes consideraciones. 199 Eso no significa, sin emhargo,
que no podamos construir argumentos constitucionales que de-
muestren que una comprensión sea más preferihle que otra. Estos
argumentos pueden no estar hasados en una revelación Itverdadera"
que no permita otra alternativa, pero sin emhargo nos ayudan
a ohtener un significado adecuado.
Regresamos, entonces, a la pregunta original: ¿Cuál es la
relación adecuada (en oposición a Irverdadera") entre los elementos
suhjetivos y ohjetivos que determinan el propósito de la
Constitución cuando lo suhjetivo y lo objetivo jalan en diferentes
direcciones? En mi opinión, se le dehe dar un mayor peso a los pro-
pósitos ohjetivos. Esto es particularmente cierto para constituciones
como las de Estados Unidos, que son muy difíciles de reformar
y camhiar, y para las cuales un largo tiempo ha transcurrido entre su
creación y su interpretación. En mi opinión, sólo dándole prefe-
rencia a los elementos ohjetivos puede la ~onstitución cumplir con
64 su propósito. Sólo así es posihle guiar el comportamiento humano
a través de generaciones de camhio social. Sólo así es posihle equi-
Iihrar el pasado, presente y futuro; sólo así puede la Constitución
proveer respuestas a las necesidades modernas. Sin duda, el pasado
influye en el presente, pero no lo determina. El pasado guía al
presente, pero no lo esclaviza. Las visiones sociales fundamen-
tales,.derivadas del pasado y entretejidas en la historia social y jurídica,
encuentran su expresión moderna en el viejo texto constitucional.
El Ministro Brennan expresó hien esta idea en las siguientes afir-
maciones:
Los Ministros actuales leemos a la Constitución en la

única manera en la que somos capaces de hacerlo: como
norteamericanos del siglo veinte. Vemos a la historia
IW Véase 1 Trille, op. ell., n(J{a 195, § 1-18, p. 88 (expresando escepticismo sohre si es
posihle encontrar criterios interpretativos deftnitivos extt:ffiOS a la COfl.,·.tituci6n y citando

a Rol'lt:rt Post para concordar con él); v¿ase tamhién Hobhitt, Philip, Constitutiona/
lnterpretation, 1991. p. 179 (argumentando que ~no podemos reemplazar (o suplir) la
operación de las (formas de argumentación jurídica) haciendo referencia a un código
externo, sin importar qué tan consistente sea inteffiamt'nte~),
UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CAprTULO In
de la época de su creación y a la historia intermedia de

la interpretación. Pero la pregunta última dehe ser:
¿qué significan las palahras del texto en nuestro tiem-
po? Ya que la genialidad de la Constitución no descansa
en ningún significado estático que pudo haher te-
nido en un mundo que está muerto y que ya no existe,
sino en la capacidad de sus principios para adaptarse
y enfrentar los prohlemas y necesidades actuales.
Lo que significaron los [principios] constitucionales fun-
damentales para la sahiduría de otros tiempos no puede
ser la medida para la .visión de nuestro tiempo. De for-
ma similar, lo que esos principios significan para nosotros,
aprenderán nuestros descendientes, no puede ser la
medida para la visión de su tiempo. lOO
La misma idea fue adelantada por el Ministro Michael Kirhy

del Alto Trihunal de Australia, quien dijo que "nuestra Constitución
65
pertenece al siglo XXI, no al siglo XIX. l1m
Varios trihunales constitucionales han emitido opiniones con
el mismo espíritu, incluyendo a la Corte Suprema de Canadá'" y al
Trihunal Constitucional alemán. 203 Esta es la interpretación pro po-
sitiva que propongo. No ignora el propósito suhjetivo en la inter-
o pretación constitucional, pero no le da una prioridad ahsoluta
tampoco. El peso del propósito suhjetivo decrece conforme la
Constitución "envejece" y se dificulta más camhiarla. Al interpretar Cons-
tituciones así, se le dehe de dar preferencia al propósito ohjetivo
que refleja las visiones modernas profundamente sostenidas en el
movimiento del sistema jurídico a través de la historia. La
l<:()llrennan, William J. Jr., ~Constructing the Constitution", u.c. Davts Law Ret'Íew,
1985, vol. 19, pp. 2, 7.
M Kirhy, Michael, ~Constitutional Interpretation and Original Intent: A Form of Ancestor
Woship?", Melbourne University Law Ret'iew. 2000, vol. 24, pp. 1, 14; véase tamhién
Kirhy, op. cit., no(a 77, p. 9 .
.!On Véase, por ejemplo, Hogg, op. cit., nota 103, pp. 1393~1394 (discutiendo la
interpct.'tación de la Corte Suprema de Canadá de la frase njusticia fundamental~ en el
Cbarter 01 Rigbts).
ID} Véase Kommers. op. cit., nota 75, p. 42.
Constitución se convierte así en una norIDa viviente y no en un

fósil, previniendo la esclavitud del presente al pasado. Sin duda, la
interpretación constitucional es un proceso a través del cual cada
generación expresa sus visiones fundamentales, tal y como se han
formado a partir del pasado. El intérprete honra al pasado a través
de su de-seo de mantener un vínculo con él. Sin emhargo, el
propósito último es moderno. Una expresión clara de esta aproximación
fue dada por el Ministro Deane del Alto Trihunal de Australia. Se
preguntaha a sí mismo si la Constitución -silente respecto de los
derechos humanos- puede ser interpretada para incluir derechos
humanos. Se hahía notado que no existía evidencia de que los
constituyentes de la Constitución australiana hayan pretendido
excluir la implicación de derechos constitucionales al redactar la
Constitución sin una carta de derechos.
Incluso si se pudiera estahlecer que fue la intención no

expresa de los constituyentes de la Constitución que la
66
falta de seguimiento del modelo de Est~dos Unidos de-
hiera excluir o impedir la implicación de derechos consti-
tucionales, su intención en este sentido simplemente
sería irrelevante para la interpretación de disposiciones
cuya legitimidad descansa en su aceptación por parte
del puehlo. Más aún, interpretar la Constitución sohre la
hase de que la mano muerta de aquellos que la crearon
alcanza, desde su tumha, a negar o constreñir las impli-
caciones naturales de sus disposiciones expresas o doc-
trinas fundamentales impediría que aquello que fue
creado para ser un instrumento viviente, dehido a su vita-
lidad y adaptahilidad, sirviera a las generaciones suh-
siguientes. 204
Algunos argumentan que darle un significado moderno al len-

guaje de la Constitución es inconstistente con la concepción de la
Constitución como una fuente de protección para el individuo de
lOo! Theophenous v. Herald Weekly Time Ltd., (995) 182 CLR 104, 106.
UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CAP(TULO 111
la sociedad. 205 Bajo esta aproximación, .si la Constitución es inter-

pretada de acuerdo a las visiones modernas; reflejará las visiones
de la mayoría en detrimento de las minorías. Mi respuesta a esta
crítica es que, ínter afia, una concepción moderna de los derechos
humanos no es simplemente la concepción actual de la mayoría
de los derechos humanos. El propósito objetivo se refiere a los
valores fundamentales que reflejan las creencias profundamente
sostenidas por la sociedad moderna, no las modas pasajeras. Estas
creencias no son el resultado de una encuesta de opinión pública
ni mero populismoj son las creencias fundamentales que han pasado
la prueba del tiempo, cambiando su forma pero no su sustancia.
La interpretación de la Constitución es un asunto central en
el derecho constitucional de Estados Unidos, y existe una amplia
literatura del tema. 206 Los Ministros de la Suprema Corte de Estados
Unidos están divididos respecto de cómo aproximarse a esta tarea. 207
Algunos Ministros prefieren el elemento subjetivo (intencionalismo,
la intención de los Constituyentes), mientras otros se oponen a pri-
vilegiar el elemento subjetivo. Entre estos oponentes, algunos desean 67
darle a la Constitución un significado que no necesariamente está de
acuerdo con la voluntad de sus autores, sino que refleja la com-
prensión de los padres fundadores a la hora en la que la Constitución
fue escrita (originalismo). Otros enfatizan los elementos ohjetivos
contemporáneos. Esta división en los puntos de vista constitucionales
norteamericanos es lamentable. Aunque no es mi lugar hacer
recomendaciones, es mi opinión que la interpretación propositiva
ofrece una solución adecuada a este dilema interpretativo.
Sin importar el papel que el intencionalismo puede jugar en
la interpretación de las leyes, no debe predominar en la inter-
pretación de las Constituciones. En cuanto al originalismo, sufre
~1)5 Véase, en lo general, Scalia, Antonin, "Originalism: The Lesser Evil", University of
Cincinnatt Law Review, 2989, vol. 57, pp. 849, 862-863.
20(,Véase, por ejemplo, 1 Trihe, op. cit., nota 195, § 1-11, pp. 30-32.
107 Véase W. l-a. Univ. Hosps. ¡ne. v. Cast:v, 499 U.S. 83, 112 (1991) (Stevens, J.,
diSintiendo) (señala que la Corte vacila entre una flaproximación puramente literal" y
Una que ~husca una guía en el contexto histórico"); véase también Dorf, 1998, op. cit.,
nota 62, pp. 14-26 (1998) (discute la lucha de la Corte entre el textualismo y el
propositi...ismo).
los defectos gemelos de cerrar sus ojos a los deseos de los autores
(al grado limitado de que esos deseos dehen ser considerados) y
rechazar una comprensión constitucional moderna. El originalismo
escoge lo peor de amhos mundos. Si uno se casa con el origina-
lismo, ¿Por qué no tamhién considerar la voluntad de los autores
constitucionales como una expresión del significado original? Pero
si uno tiene éxito, como los originalistas, en escapar de la mano pesada
de la voluntad suhjetiva, ¿Por qué aferrarse al pasado histórico y no
voltear hacia las necesidades contemporáneas? ¿Por qué no consi-
derar a los principios fundamentales modernos que envuelven a
la Constitución? ¿Por qué pueden unos sistemas jurídicos democrá-
ticos iluminados (como Canadá, Australia y Alemania) expurgarse
de las manos pesadas del intencionalismo y originalismo al inter-
pretar la Constitución, mientras que el derecho constitucional en Es-
tados Unidos sigue fijado en estas dificultades?208
Una Constitución es un texto que le da forma al carácter del
Estado. Lo que suhyace a la Constitución es la voluntad del puehlo.
68 Pero la voluntad del puehlo que suhyace a la Constitución es diferente
de la voluntad del puehlo que suhyace a la legislación común. 209
lOS Véase L'Heureux~Duhé, op. cit., nota 25, p: 242:

Por lo general exi'>te menos dehate ... sohre" si la intención de los constitu~
yentes es lo que dehe gobernar en la interpretación. El originalismo,
una cuestión extremadamente controversial en Estados Unidos, por
lo general no es el enfoque, ni sí quiera un tema, del dehate en
ningún otro lado. No que no existan grandes diferencias de opinión
respt'Cfo del "activismo judicial" o resp«ro de si el acto de juzgar pue-
de ser meramente la imerpreración de palahras en una página, pero
esto por lo general no está enfocado al textualismo yoriginalis-
mo como en Estados Unidos ... En Canadá, existen pocos Jueces o
comentaristas que disputarían sohre la noción de que los derechos
y otras disposiciones en nuestra Constitución dehen ser inter-
pretados "como un árhol viviente capaz de crecer y expandirse
dentro de sus límites naturales", en las palahras de Lord Sankey en
un caso dd Privy Counci/ de Canadá de 1930 sohre si el término
~personas" en la Constitución incluía a las mujeres.
¡bid (citaciones omitidas). El caso al que se refieren es FAwards v. A.G. Canada, [1930J
A.C. 114, 136, en el cual Lord Sankey decidió que las mujeres eran ~personas~, incluso
si la intención de los constituyentes no las incluía.
lf19 Para una discusión sohre este punto, véase. en lo general, Ackerman, Bruce,
"Constitutional Politics/ConstitutionaJ Law", YalelawJournal, 1989, vol. 99, p. 453.

La primera representa la visión profundamente sostenida que justi-

fica la naturaleza constitucional de la democracia. Esta visión esta-
hlece las ramas del Estado y expresa los valores y principios
fundamentales del puehlo. Los más importantes de estos valores y
principios son los derechos humanos. Estos elementos de la es-
tructura constitucional actúan como la hase de la revisión judicial
de la constitucionalidad de las leyes. Los valores y principios que
suhyacen a la Constitución son tamhién la hase de la interpretación
constitucional, sohre la cual el Juez le dehe dar expresión a los
valores fundamentales de la Constitución. 210 Forman el paraguas nonna-
tivo que se extiende sohre la Constitución misma. La Constitución
no opera en un vacío normativoj afuera y alrededor de la
Constitución están los valores y principios que la Constitución
dehe realizar. 2l1
Estos valores no son los valores personales del Juez. Son los
valores nacionales del Estado: "es un axioma hien conocido que
el derecho de un puehlo dehe de ser estudiado a la luz de su
modo de vida nacional. ".1.12 El "modo de vida nacional" constituye 69
una fuente para los valores y principios que la Constitución dehe rea-
lizar. Estos principios y valores reflejan el consenso social que
suhyace al sistema jurídico. Representan las visiones sociales funda-
mentales. Se derivan en parte del texto constitucional y su historia.
Se derivan en parte de la experiencia histórica del puehlo, sus
visiones sociales y religiosas, y sus tradiciones y herencia. 213 Natu-
ralmente, no todos los valores y principios que constituyen el
paraguas normativo que cuhre a la Constitución están mencionados
(explícita o incluso implícitamente) en la Constitución. Si no están
mencionados, no dehen ser forzados a ser parte de la Constitución
artificialmente. Sin emhargo, estos valores y principios no mencio-
nados constituyen un punto de referencia para la comprensión de
UO Véase Post, Robert C., Constitutional Domains; Democracy, Communif)', .\1anage-

menl, 1995, pp. 24-26.
~1I Véase, en lo general, Grey, Thomas c., "Do We }-lave An Unwnrten Constitution?",
Standford law Retlew, 1975. vol. 27, p. 703.
M H.C. 73/53, "Kal Ha'3m- Co. Ud. v. Minister of Interior, 7 P.D. 871, 874 (Israel).
~l3 Véase, en lo general, Sandalow, Terrance, "Constitutional Interpretation-, ~fjcbigan
law RetJiew, 1981, vol: 79, p. 1033,
los valores y principios que están mencionados en la Constitución.

Sólo con la ayuda de estos valores y principios no mencionados
puede la Constitución realizar su propósito.
La interpretación pro positiva de la Constitución está hasada
en el estatus del Juez como intérprete de la Constitución. Un Juez
que interpreta la Constitución es socio de los autores de la Constitución.
Los autores estahlecen el texto; el Juez determina su significado. Los
autores formulan una voluntad que desean realizar; el Juez uhica esta
voluntad dentro del gran panorama del papel de la Constitución en
la vida moderna. El Juez dehe asegurar la continuidad de la Constitución.
Dehe lograr un equilihrio entre la voluntad de los autores de la Consti-
tución y los valores fundamentales de aquellos que viven hajo ella.
4. La interpretación propositiva de las leyes
La interpretación propositiva se aplica no sólo a la interpretación

de las Constituciones, sino tamhién a la interpretación de todos los
70
otros textos jurídicos, incluyendo a las leyes. Cada ley tiene un pro-
pósito, sin el cual no tiene sentido. Este propósito, o ratio legis,
está compuesto por los ohjetivos, las ~etas, los intereses, los valores,
la política púhlica y la función a cumplir para la cual la ley está di-
señada. Incluye elementos tanto suhjetivos como ohjetivos. El Juez
dehe darle al lenguaje de la ley·el significado que mejor cumpla
con su propósito.
El propósito suhjetivo refleja la intención actual de la legis-
latura, en contraste con la intención razonable de la legislatura,
que forma parte del propósito ohjetivo. El propósito subjetivo no
es la intención interpretativa de la legislatura. 214 El propósito sub-
jetivo consiste en las políticas que la legislatura dehe realizar. Este
2L1 Para una descripción de la intención "interpretativa", intención "concreta" o intención
"orientada a resultados", véase Dworkin, Ronald, A /llatterofPrinciple, 1985, pp. 48-

50, 52-55; Dworkin, Ronald, "Cornmt:'nt", Scalia, op. cit., nota 64, pp. 116-117; véase
tamhién H.e. 547/84, Off HaEmek Registered Agric. Ú:Xlp. Ass'n v. Ramat-Yishai IAxal
Council, 40(1) P.D. 113, 143-144 (Israel) ("EI1uez no ve a la historia legislativa para
encontrar una resput:'sta concreta al prohlema práctico que dehe decidir. La Corte
no esrá interesada en los escenarios específicos y los t:"jemplos concrt1:os que d kgislador
consideró. Buscamos el propó...ito de la legislación en la historia It:'gislativa. Buscamos
aspecto del propósito lidia con la intención "real" de la legislatura,

la cual todas las fuentes creíhles -internas y externas- ayudan a
revelar. 215
El propósito suhjetivo no-es el único propósito que es relevante
para la interpretación de las leyes, especialmente en las situaciones
, en las que no se tiene información de dicho propósito. A veces, incluso
cuando tenemos esa información, no nos ayuda en la lahor inter-
pretativa. Más aún, incluso cuando encontramos información útil
sohre el propósito suhjetivo, dehemos tener en mente que el enfocar-
nos sólo en la intención legislativa no permite concebir a la ley
como un organismo vivo en un amhiente camhiante. Es insensihle
a la existencia del sistema en el cual la ley opera. No es capaz de in-
tegrar la ley individual al marco del sistema jurídico completo.
Dificulta cerrar la hrecha entre el derecho y la sociedad. Por lo tan-
los intereses y propósitos que, después de comprometerlos yequilihrarlos, llevaron

71
a la política que subyace a la norma que dehemns interpretar. Ruscamos el punto de
vista sohre los principios, no la aplicación individual. Buscamos lo ahstracto, el principio.
la política y lo objetivo. Estamos interes3dos en la concepción del legislador del pro-
pósito dd derecho, y no en su concepción sobre la solución a una disputa específica
qUe dehe ser decidida por la corte. n (Citaciones omitidas)).
m Muchos académicos han argumentado que un cuerpo con múltipks miembros
Como la legislatura no tiene una intención identificahle. Por ejemplo, Jeremy \'faldron
señala que, aunque cada miemhro de la legislatura tiene una voluntad, este hecho no
implica la existencia de una voluntad similar detrás del producto dd cuerpo colectivo.
F.I cuerpo colectivo sólo crea la ley. Dehido a que las Yisiones compartidas de los
legisladores y su st:ntido de tener un propósito común no existen más allá de los
significado.<; plasmados en el cuerpo legal, los intérprdes dehen reconocer la primacía
de1lenguaje de la ley. Véase Waldron, Jeremy, "Legislators' Intenrions and llnintemional
Legisbtionn , laU' and lnterprefation: Essays in legal Pbilosophy, Marmor, Andrei
(ed.), 1995, p. 353. Sin duda, acepto que un cuerpo colectivo como la legislatura no
tiene una voluntad en el mismo sentido en el que la tiene un individuo. En lugar de
considerar la voluntad de cualquier individuo. uno dehe considerar los propósitos,
cambios sociales y metas sohre los cuales acordaron los miemhros de la legislatura.
Dicho acuerdo existe y puede ser identificado, aunque no sea parte de la ley. En
camhio, sirve como un criterio para comprender la ley. De fürma similar, aunque la
intención del tesudor no es parte de su testamento, nadie va a argumentar seriamente
qUe un testamento no dd"le ser interpretado de acuerdo a la intención del testador. El
Ministro Ureyer ha afirmado COrrectamente que aunque el diccionario no es parte de
la ley, los Jueces pueden sin duda utilizarlo para interpretar el lenguaje legal. Véase
Breyer, Stephen. HOn the Uses ofLt'gislative History in Tnterpreting Statutes", California
laU' Reuieu_'. 1993, voL 65. pp. 845, 863.
to, no permite que el significado de la ley se desarrolle conforme se

desarrolla el sistema jurídico. Más bien, congela el significado de la
ley en el momento histórico de su legislación, mismo que ya no
puede ser relevante para el significado de la ley en una democracia
moderna. Si un Juez depende en gran medida de la intención legis-
lativa, la ley deja de cumplir con su objetivo. Como resultado, el
Juez se convierte meramente en un historiador y arqueólogo,l16 y no
puede cumplir su papel como Juez, que es cerrar la hrecha entre el
derecho y la sociedad. En lugar de ver hacia delante, el Juez ve
hacia atrás. El Juez se convierte en un ser estéril y congelado,
provocando involución en lugar de progreso. 217 En lugar de actuar
en sociedad con la rama legislativa, el Juez se suhordina a la legisla-
tura histórica. Esta servidumhre no es adecuada para el papel del
Juez en una democracia.
El propósito ohjetivo de la ley significa los intereses, valores,
ohjetivos, políticas y funciones que el derecho dehe realizar en una
democracia. Los criterios ohjetivos a la hora de la intepretación deter-
72 minan el propósito ohjetivo, como su nomhre lo indica. El propósito
ohjetivo no es una adivinación o conjetura sohre la intención origi-
nal de la legislatura; de hecho, a veces es lo· opuesto, porque el
propósito ohjetivo se aplica incluso cuando es claro que la legisla-
tura no pudo haber tenido ese propósito. Por lo tanto, el propó-
sito ohjetivo no necesariamente refleja la intención real de la
legislatura. No es la expresión de una r~alidad psicológico-histórica.
En un nivel hajo de ahstracción, el propósito ohjetivo refleja la in-
tención que la legislatura huhiera tenido si huhiera pensado al
respedo, .o la intención de una legislatura razonahle.2\I~ En un nivel
más alto de ahstracción, refleja el propósito que dehió de ser atri-
huido a una ley de esa naturaleza. De la naturaleza del asunto regu-
lado por la ley, podemos aprender su propósito ohjetivo. La naturaleza
216 Véase Aleinikoff, T. Alexander, "lTpdating Statutory Interpertation", Michigan Law

Review, 1988, vol. 87, pp. 20-21 (discutiendo la aproximación ~arqueoJógica" de la in-
terpretación legal).
~11 Véase Eskridge, op. cil., nota 66.
ll8 Véase Breyer, Stephen, nOn Democratic Coostitution", h1VÚ1W Rct'iew, 2002, vol. 77,
pp. 245, 266 (texto revisado de la Lectura James Madison sohre el Derecho Cons-
titucional, dada el 22 de octuhre de 2001).
de la "institución jurídica ll -por ejemplo, el régimen de compra-

ventas, garantías, agencias y licencias- indica su propósito.
Finalmente, en el nivel más alto de ahstracción, el propósito obje-
tivo de la leyes realizar los valores fundamentales de la democracia.
Este proP?sito no es exclusivo de una ley u otra; se aplica a todas
las leyes, constituyendo un tipo de paraguas normativo que se extiende
sobre toda la legislación. 119
El Juez puede aprender el propósito ohjetivo de la ley primero
y ante todo de su lenguaje. Con hase en la materia regulada por la
ley y en la naturaleza del arreglo, al ejercer su sentido común el
Juez puede aprehender el propósito ohjetivo que suhyace a la ley.
Un intérprete puede derivar el propósito ohjetivo de una ley no sólo
de la ley misma, sino tamhién de leyes parecidas que regulan la mis-
ma materia. Más aún, el cuerpo entero de la legislación provee
información acerca del propósito ohjetivo de la ley. La ley individual
se convierte en parte de un cuerpo de legislación, creando así una
relación recíproca, con la ley y el cuerpo influyéndose uno al otro.
Como expresé en uno de mis juicios: 13
Un pedazo de ley no está solo. Constituye parte de un

cuerpo legal. Se integra a él, teniendo como ohjetivo
la armonía legislativa ... Quien interpreta a una ley,
interpreta a la legislación como un todo. La ley aislada
está relacionada con el cuerpo de legislación a través
de un sistema de hilos interconectados. El cuerpo de
legislación entero afecta el propósito de la ley indi-
vidual. Una ley anterior afecta el propósito de una ley
posterior. Una ley posterior afecta el propósito de una
ley anterior. 210
Más aún, el trasfondo social e histórico de la ley afecta su

propósito. Las necesidades sociales llevaron a la creación de la
ley; por lo tanto, es relevante considerarlas. Las premisas sociales
y culturales sohre las cuales se creó la ley tamhién son relevantes.
l19 H.C. 953/87, Poraz v. MayorofTd Aviv-)affa, 42(2) P.D. 309, 328.
llO H.C. 693/91, Efrat v: Dit. of Population Register, 47(1) P.D. 749, 765-766.
La jurisprudencia del sistema y la cultura jurídica afectan el proceso

a través del cual el Juez determina el propósito de cada ley.'" Esta
jurisprudencia sirve como una fuente de la cual las leyes derivan
su fuerza; forman la experiencia jurídica común. Sin duda, así como
cada leyes creada por una comunidad jurídica, las visiones fundamen-
tales de la comunidad sobre la cultura, el derecho y la jurispru-
dencia inevitablemente se imprimen en el propósito de la ley. Así,
la misma ley en diferentes sistemas jurídicos puede dar lugar a
diferentes propósitos objetivos .
• principios fundamentales del sistema jurídico
Por último, los
democrático constituyen el "espíritu" (el propósito) que encierra
al "material" (la ley). Cada ley surge de estos principios, que sirven
como parte del propósito ohjetivo. 22:2 La interpretación propositiva
traduce estos principios a presunciones sohre el propósito general
de cada ley.2B Estas presunciones se convierten en parte del propósito
objetivo de cada ley. No están limitadas a un tipo particular de
legislación o meramente a la legislación "oscura", se aplican
siempre e inmediatamente. Acompañan al proceso interpretativo
de principio a fin. Constituyen lo que Sunstein llama las "normas de
transfondo"¿24 que asisten al intérprete.
Al igual que en la interpretación de la Constitución, la pre-
gunta clave en la interpretación de las leyes es la relación entre lo
subjetivo y lo objetivo para determinar el propósito último de
la ley. Naturalmente, los intérpretes huscan la síntesis e integración.
El intérprete propositivo no husca conflictos; husca la armonía.
Sin emhargo, los conflictos y las inconsistencias entre los diversos
propósitos existen. ¿Cómo dehen ser resueltos? Lo que dije respecto
12l Véase Frankfurtef. Feliz. "Sorne Rdlections on the Reading of Statutes". Columbia
law Redeu·. 1967, vol. 47, pp. 527,533, 537. 542-543.
Ul Véase Fjrat, 47(1) P.D., p. 768; véase tarnhién Regina v. Sec'yofState for the Borne
Dep't, ex parte Pierson [1998J A.c. 539, 587-588.
2.lJ Para una discusión sohre este punto, véase Cross, op. cit., nota 61; du Plessis,
lourens M., 7he Interpretation olStatutes, 1986, p. 61.
ll4 Sumtein, Cass R., "InterpTt:ting Statutes in the Regulatory State", Han.'Clrd Lau' Ret';eu',
1989, '·01. 103, pp. 405, 460; véase tamhién Siegd, ]onathan R., ~Textualic¡m and
Contextualism in Administrative Law~, Boston Unit'eTSity ww Ret.'ieu-', 1998, vol. 78, pp.
1023. 1060 (discutiendo sohre la aplicación de los "principios de transfondo" en el
derecho administrativo),
UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CAPITULO 111
de la interpretación de las Constituciones225 tamhién se aplica a las

leyes. El intérprete resuelve el propósito suhjetivo (la intención de
la legislatura) y el propósito ohjetivo (la "intención" del sistema)
sohre la hase de criterios constitucionales, de los cuales uno central
es la democracia. Como hemos visto,226 debemos distinguir entre la
democracia formal y la democracia sustantiva. La democracia formal
en este contexto significa el gohierno del puehlo a través de sus re-
presentantes en la Legislatura, del cual surge el principio de la supre-
macía legislativa. La democracia sustantiva en este contexto significa
la supremacía de los valores y derechos humanos. A partir de este
rico concepto de la democracia, ¿Qué podemos deducir respecto
de la interpretación judicial de las leyes' En mi opinión, se pueden de-
rivar dos conclusiones.
Primera: al interpretar las leyes, el Juez debe darle un peso consi-
derahle al propósito suhjetivo que suhyace a la ley. De esta forma
el Juez le da efecto a la supremacía legislativa,227 reconociendo con ello
que la legislatura no promulga leyes sólo por promulgarlas. Sin
duda, a través de la legislación, la legislatura determina la polí- 75
tica social, reparte los recursos nacionales y ordena las priorid..1.des na-
cionales. Una leyes una herramienta para hacer cumplir estas metas.
La legislatura no produce una ley al menos que quiera alcanzar una
meta social particular. La supremacía legislativa requiere que el intér-
prete le de efecto a la intención (ahstracta) de la legislatura. Sin duda,
ahí donde el Juez tenga información confiahle acerca de la inten-
ción ahstracta de la legislatura, y esta intención sea relevante para
la resolución del prohlema al que se enfrenta el Juez, el Juez le
dará peso al propósito suhjetivo al interpretar la legislación.
Segunda: al interpretar una ley, el Juez dehe otorgarle un peso
significativo al propósito ohjetivo. No existe una democracia sin
llSVéaSt" supra pp. 74~75.

U6 Véase supra sección n.U.2.
W Par.t varios argumentos sohre la interpretación de las leyes y la supremacía legislativa,
véase E<;kridge, 1989, op. cit., nota 62, p. 319; Farher, Daniel A., ~Statutory Inrerpretation
and Legislative Supremacy~, Georgetou'nLawjournal, 19H9, vol. 78, p. 281; Maltz, Earl
M., "Rhetoric and Reality in the Theory of Statutory lnterpretation: 1:ndt!'renforcement,
Overenforcement, and the Prohlem of Legislatíve Supremacy~, Boslon Unit'eTSity law
Ret'iew, 1991, vol. 71, p. 767.
SUPREMA CORTE DE }USTIClA DE LA NACIÓN
el reconocimiento de los valores y principios que le dan forma, par-

ticulannente los valores de los derechos humanos. Así como la supre-
macía de los valores, principios y derechos humanos fundamentales
justifican la revisión judicial de la constitucionalidad de las leyes,
así tamhién dehe dicha supremacía sotenerse en la interpretación de
las leyes. El Juez dehe reflejar estos valores fundamentales en la
interpretación de la legislación. El Juez no dehe acotar la inter-
pretación a la húsqueda exclusiva de la intención legislativa
suhjetiva. Dehe tamhién considerar la "intención" del sistema jurí-
dico, ya que la ley ~s más sahia que la legislatura. 228 Al hacerlo, el
Juez tamhién puede darle a la ley un significado dinámico y así
cerrar la hrecha entre el derecho y la sociedad.
Así regresamos a la pregunta original: ¿Cuál es la relación
adecuada entre el propósito suhjetivo ahstracto y el propósito
ohjetivo ahstracto en la interpretación de las leyes? En este res-
pecto, ¿Asumimos que eJ Juez se enfrenta a un propósito suhjetivo
claro y confiahle y que entra en conflicto con el propósito ohjeti-
76 vo? La respuesta de la interpretación propositiva es que uno no puede
concehir a todas las leyes monoJíticamente. La interpretación pro-
positiva distingue entre los diferentes tipos de leyes. La edad de una
ley afecta la relación entre Jos diferentes propósitos que contiene.
Entre más vieja sea la ley, más peso le dehe dar el Juez al pro-
pósito ohjetivo. Inversamente, entre más joven sea la ley, más peso
le dehe dar el Juez al propósito suhjetivo (ahstracto). Como sena la
correctamente Francis Bennion:
Cada generación vive hajo el derecho que hereda. La

actualización formal constante no es posihle, y por
ello, una Ley cohra vida propia. Lo que pretendieron
los legisladores se hunde gradualmente en la historia.
Mientras su lenguaje puede perdurar como derecho,
los sujeros que regula pueden encontrarlo cada vez
U3Vt2.tse R.ldhruch, Gusta\', ~Legal Philosophy", 7beLegal PbilosopbJesofLask. Radbrucb

andDabin, 1950, pp. 47, 141-142 (~EI intérprt'te puede comprender d derecho mejor
que lo que sus creadores lo comprendieron. El derecho puede ser más sahio que suS
autores - sin duda, dehe ser más sahio que sus autores.-).
UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CApíTULO Irr
más inadecuado, La intención de los creadores, tomada

de la historia legislativa de la Ley, necesariamente se
vuelve menos relevante conforme pasa el tiempo.229
La interpretación propositiva tamhién distingue entre las di-

versas leyes de acuerdo al alcance de las materias que regulan.
Una ley específica que lidia con una materia acotada y definida, por
ejemplo, no puede ser comparada con la codificación de una materia
amplia. Entre más específica y acotada sea la ley, más peso dehe
darle el Juez al propósito suhjetivo que la legislatura deseaha
cumplir. En contraste, entre más general y extensa sea la ley, más
peso dehe darle el Juez al propósito ohjetivo. Es posihle descrihir
de forma precisa el comportamiento humano que una ley más espe-
CÍfica o acotada tiene la intención de regular. Es posihle prever los
desarrollos futuros de manera más precisa, y así regularlos. En dichas
circunstancias, la justificación para hacer referencia a la intención de
la legislatura aumenta, y la necesidad de hacer referencia a los valores
generales del sistema decrece. Este no es el caso de una ley general 77
que regula una gran área de la actividad humana. Es más difícil des-
crihir de forma precisa los modos de comportamiento que dicha
ley dehe regular. Tamhién es más difícil prever los desarrollos futuros.
Naturalmente, este tipo de ley dehe ser expresada en un lenguaje
general que descriha el comportamiento social regulado. En dichas
circunstancias, existe una mayor necesidad de hacer referencia a los
valores generales del sistema y menor necesidad de hacer referencia
a la intención legislativa, misma que, en cualquier caso, deja de ser
útil conforme el tiempo pasa. 130
Tamhién es importante distinguir entre una ley hasada en nor-
mas y una ley hasada en principios o estándares,23 1 Mi aproximación
U9 Bennion, F. A. R, Statutor}' lnterpretatíon, 3' edición, 1997, p. 687.

!JI)Véase McDonndL Julian B., "Purposive Interpretarion of the llniform Commercial
Code: Sorne Implications for )urisprudence", C/niL'ersity of Pennsylvanja Law
Ret'ieu\ 1978, vol. 126, p. 795; cfr. Frier. Uruce \V, ~Inlerpreting Codc."S", .J'¡ichiganLau'Rel/ww,
1991, vol. 89, pp. 2201, 2214 (argumenlando que los códigos, como el Uniform
Commercial Code, se integran a la herencia jurídica nacional con el tiempo, haciendo
qUe los principios y cláusulas generales sean más distinth·os).
l31 \"
ea5e Sullivan, Kathleen M., "The Supreme Comt, 1991 Term - Foreword: The
]ustices of Rules and Standards", Han·ard Law Rct'Íew, 1992, vol. 106, pp. 22, 57-69.
es darle más peso a la intención de la legislatura al interpretar

una ley hasada en normas y darle mayor peso a los principios del siste-
ma cuando se trata de una ley orientada a políticas púhlicas. La razón
de esta aproximación es que hajo una ley que estahlece reglas, la
interpretación dehe por lo general trazar una línea clara entre aquello
que la ley prohme y aquello que permite, y esta distinción se puede
derivar de la intención legislativa. En contraste, una ley que formula
principios o políticas prescrihe un ideal que dehe ser alcanzado.
Este ideal opera deptro del marco del sistema jurídico, que lo forma,
para después ser afectado por el ideal. Naturalmente, se le dehe
otorgar un peso significativo a los valores fundamentales del sistema
jurídiCO para poder moldear los ideales de forma tal que sean
acordes al pensamiento actual de los miemhros de la sociedad al mo-
mento de la interpretación. Por ello, para una ley que prohme un
comportamiento "irrazonahle", la intención legislativa ayuda poco
para definir lo razonahle. La pregunta no es lo que la legislatura enten-
dió por la palahra "razonahle" al momento de la legislación. Más
78 hien, es la de cómo los miemhros de la sociedad, para quienes la ley
se aplica, entienden lo razonahle al momento de la interpretación.
Otra distinción relevante es aquella que se hace entre las
leyes promulgadas por un 'régimen democrático social estahle y leyes
promulgadas por un régimen no democrático que sin emhargo per-
manece después de la transición del Estado a la democracia. Para
leyes promulgadas durante un periodo no democrático, poco peso
se le dehe dar a la intención no democrática de la legislatura. Sin
duda, considerar la intención legislativa en la interpretación de las
leyes tiene como hase la necesidad de darle expresión a la intención
del legislador democrático. Cuando el legislador no es democrático,
no hay razón para darle expresión a su intención. El Profesor David
Dyzenhaus expresó esto adecuadamente cuando enfrentó el ar-
gumento a favor de interpretar las leyes promulgadas por el Parlamento
hlanco en Sudáfrica durante el apartbeid de acuerdo a la intención
de la legislatura:
La legitimidad de esa aproximación depende de una teo-

ría democrática que estahlece que el puehlo hahla a
través de sus representantes parlamentarios electos, y
que por ello, las leyes promulgadas por la legislatura
UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CApiTULO 111
dehen ser aplicadas por los Jueces, para aproximar de

la mejor forma posihle aquello que los representantes
en efecto querían. En otras palahras, la legitimidad de
una aproximación que requiere que los Jueces ignoren
en su interpretación del derecho sus convicciones sus-
tantivas respecto de lo que el derecho dehe ser, requiere
de un compromiso sustantivo, en un nivel más profundo,
con la legitimidad intrínseca de ese derecho. Sin
emhargo, el Parlamento, cuyas leyes interpretaron, era
ilegítimo según los criterios de cualquier teoría demo-
crática, y por lo mismo, la justificación sustantiva de su
aproximación estuvo ausente. 232
Dyzenhaus señala que el haberle dado expresión a la intención

legislativa durante el apartbeid acarreó resultados desastrosos
para las lihertades civiles. Sin duda, en este tipo de régimen, uno
dehe darle a las leyes una interpretación semántica acotada. Una vez
que el régimen corrupto termina, y la leyes intepretada en un con- 79
texto de un régimen democrático, la intención de la legislatura
antidemocrática no dehe de tener ningún peso. En su lugar, se le
dehe de dar un peso a los valores democráticos fundamentales
que constituyen el marco en el cual la vieja legislación ahora opera.
Un ejemplo de este principio interpretativo es la interpretación de
la legislación promulgada en Palestina durante el periodo dell\lan-
dato Británico. En una larga línea de casos, la Suprema Corte de
Israel ha fallado que dehe interpretar esta legislación de acuerdo
a los valores fundamentales del nuevo Estado democrático, y no de
acuerdo a la intención de la legislatura antidemocrática. 233
Finalmente, el contenido del arreglo legislativo puede afectar
la relación entre el propósito suhjetivo y el propósito objetivo.
Por ejemplo, en el derecho penal, se le dehe otorgar un gran peso
-por razones que respectan al Estado de derecho, como la nece-
sidad de publicidad y certidumhre- al propósito ohjetivo que es
m Dyzenhaus, Judging theJudges, op. cit., nota 21. p. 166.

Véase, por ejemplo, Re. 680/SH. Schnit:zer v. Chief Milital)' Censor, 42(4) P.D. 617,
<33
628; Re. 2722/92, Alamatin Y. IDF Commander in Gaza Strip, 46(3) P.D. 693. 705.
evidente gracias al lenguaje expreso de la ley. Este lenguaje es el

que es visto por los miemhros de la sociedad, y el propósito evidente
es al que se le debe dar mayor peso.
5. La interpretación propositiva y la discreción judicial
Tanto en la interpretación constitucional' como en la legal, un

Juez a veces dehe ejercer discreción al determinar la relación ade-
cuada entre los propósitos subjetivos y objetivos del derecho. Sin
duda, una teoría de la interpretación no puede ser construida
sin tener como hase la discreción interpretativa. La interpretación sin
discreción judicial es un mito. Cualquier teoría de la intepretación
-intencionalismo, originalismo, propositivismo, y así sucesi-
va mente- dehe estar basada en un elemento interno inherente
de discreción interpretativa. 231 La ·discreción existe porque existen
leyes que tienen más de una posihle interpretación. 235 En dichas cir-
cunstancias, el Juez asume lila prerrogativa soberana de la elección" ,236
80 limitado por las visiones fundamentales de la comunidad jurí-
dica. 237 Esta conceptualización de la visión de la flcomunidad jurídica"
es, debido a su naturaleza, imprecisa. Existen muchos casos dudosos
que no tienen una solueión clara. Aun así, la discreción judicial siem-
pre está limitada, nunca es absoluta. 23H Los límites impuestos sohre
la discreción interpretativa son procesales y sustantivos. Los límites
234 Véase Barak, op. cit., nora 10, pp. 55-88; tamhién véase Farher y Sherry, op. cit.,
nota 124, p. 155 ("El deseo de los grandes teóricos de restringir la discreción judicial
es un sueño imposihle hasado en una falta de disposición ahsoluta para tolerar la
incertidumhre."); Barak, Aharon, "TIle Role of a Supreme Court in a Democracy",
Israel Law RevíeU', 1999, vol. 33, pp. 1-3.
235 Véase llarak, op. cit., nora 10, p. 7; Twining, William y Miers, David, How To Do
1bings Wilb Rules, 4~ edición, 1999, p. 179; Hawkim, K (ed), 7be Uses ofDiscretion,
1992; Vila, op. cit., nota 11, pp. 12-13. Véase, en lo general, Moreso, Juan José, Legal
Indeterminacyand Constitutionallnterpretation, 1998 (utiliza un análisis 16gico-formal
para detenninar las condiciones de verdad para las interpretaciones alternativas de la
legislaciún).
236 Holmes, Oliver Wendell, ~Law in Science and Science in Law~, Col/ected legal
Papers, 1952. pp. 210, 239.
~37 Véase Fiss, Owen M., "Ohjectivity and Interpretation", Stanford Law Review, 1982,
vol. 34. pp. 739, 744-745.
l36 Véase Cardozo, Benjamin N., 1be Growtb oftbe Law, 1924, p. 61.
procesales garantizan que el ejercicio de la discreción judicial sea

justo. EIJuez dehe de tratar a las partes de forma igual. Dehe de hasar
su decisión en la evidencia que se presenta ante la Corte, y dehe
dar las razones de su decisión. Sohre todo, el Juez debe actuar de ma-
nera imparcial, sin apelar a ninguna predisposición o prejuicio personal.
Los límites sustantivos significan que el ejercicio de la discreción
debe ser racional, consistente y coherente. El Juez dehe de actuar
razonablemente, tomando en consideración los límites institu-
cionales impuestos por las otras partes del sistema jurídico.
¿Qué hará unJuez que está consciente de todas estas respon-
sabilidades y límites? Más allá de los límites procesales y sustantivos
mencionados, no existen reglas para el ejercicio de la discreción,
excepto aquella que señala que el Juez dehe escoger la solución
que le parece mejor acomoda los propósitos en conflicto que ha consi-
derado. 239 Dentro de este rango, opera el pragmatismo. Mi consejo
es que, en esta etapa de la actividad interpretativa, el Juez dehe aspirar
a la justicia. Esto significa justicia para las partes que están ante la
81
Corte y tomando en consideración a todo el sistema jurídico. La jus-
ticia guía al proceso interpretativo completo, ya que, sin duda, la
justicia es uno de los valores centrales del sistema jurídico. Dentro
de los límites de la discreción judicial, la justicia se convierte en un
valor Itresidual" que puede decidir casos duros. Claro, es sólo natural
que los diferentes Jueces tengan diferentes concepciones de la justicia,
ya que la justicia es un concepto complejo. A pesar de toda la comple-
jidad teórica, sin embargo, cada uno de nosotros tiene un sentimiento
intuitivo sohre la solución justa de una disputa. Este sentimiento debe
guiarnos a través de todas las etapas del proceso interpretativo.
Debe dirigir nuestras decisiones en los casos duros, cuando la dis-
creción judicial se convierte en nuestra herramienta más importante.
6. La interpretación propositiva y el nuevo textualismo
La jurisprudencia de Estados Unidos y la literatura jurídica han comen-

zado a utilizar recientemente un sistema interpretativo llamado el
239 Véase Raz, Joseph, Tbe Autbori~y oftbe Law, 1979, p. 197.
"nuevo textualismo".240 Este sistema sostiene que la Constitución

y cada ley deben ser entendidas de acuerdo a la lectura que haría
un lector razonable de la época de la promulgación. 241 Para este
fin, los intérpretes pueden recurrir al lenguaje del texto como un
todo. Pueden recurrir a la ayuda lingüística contemporánea para
adquirir información acerca de cómo el texto era entendido cuando
fue promulgado. También pueden recurrir a las diversas ttmáximas"
interpretativas -como lo es la de expressio unius es! exclusio alterius
(la expresión de uno es la exclusión del otro}- ya que estas indican la
manera en la que un lector razonable pudo haber entendido
el texto en el momento de su promulgación. De forma similar, en el
caso de una ley, los Jueces pueden recurrir a otras leyes promulga-
das por la misma legislatura para sacar conclusiones sobre el uso del
lenguaje similar. La referencia a la historia de la creación del texto
o al sistema de valores fundamentales, sin embargo, no está permi-
tida. En este sistema interpretativo, la pregunta no es en lo absoluto
lo que los fundadores o los legisladores querían. La pregunta es
82 sobre lo que dijeron. El Ministro Scalia escribe:
Es el derecho el que gohierna, no la intención de su

creador ... La indicación objetiva de las palabras, más
que la intención de la legislatura, es lo que constituye
al derecho ... Me opongo a la utilización de la historia
legislativa en principio, ya que rechazo que la inten-
140 Véase llamett, Randy E., nAn Originalism for Nonoriginalists", Loyola 1aw Review,
1999, vol. 45, pp. 611, 620-629; Easterhrook, Frank H., ''The Role of Original Intent in
Statutory Construction", Haroardjournalof1aw and Public Po/icy, 1998, vol. 11, pp.
59,65 ("El significado de las leyes no dehe ser encontrado en las múltiples mentes del
Congreso, sino en la comprensión de la persona ohjetivamente razonahle."); Eskridge,
William N. Jr., "The New Textualismn, VClA Law Review, 1990, vol. 37, pp. 621, 624;
Eskridge, WilIiam N. Jr., ~Textualism, the Unknown Ideal?", Michigan Law Reciew,
1998, vol. 96, pp. 1509, 1511; Scalia, op. cit., nOla 205, pp. 862-865 (argumentando que
la aproximación ~originalista" a la interpretación es preferihle a la aproximación "no
originalista"); Taylor, George H., "Structural Textualism", Boston University Law Revieul,
1995, vol. 75, pp. 321, 330-332; Zeppos, Nicholas S., "Justice Scalia's Textualism: The
'Nev.:' New legal Process", Cardozo Law Review, 1991, vol. 12, p. 1597.
241 Véase 'X11inington, Keith E., Constitutionallntetpretation: TextUal Meaning, Original
Intent, andjudicial Review, 1999, p. 35.

1.1 Scalia, op. cit., nota 64, pp. 17, 29, 31.
ción de la legislatura sea un criterio adecuado para el

derecho. 242
Estoy en desacuerdo con la presunción del nuevo textualismo

de que la intención verdadera del autOr nunca puede ser descu-
bierta. 243 Aunque no siempre es posihle descuhrir la verdadera
intención del autor, eso no significa que no existan casos en los que
la intención puede conocerse. Al grado en el que el nuevo textualismo
concibe a la intención como irrelevante, o sostiene que considerar
a la intención socava a la democracia, estoy en desacuerdo. Honrar la
intención del autor es darle significado a un texto que sostiene el
valor democrático de la supremacía Constitucional y legislativa.
Ignorar la intención del autor -y por lo tanto, concebir a la Consti-
tución o a la ley como un texto que carece de intención- es precisa-
mente lo que socava a la democracia fonnal. 244 Cuando los fundadores
o la legislatura promulgaron un texto, buscaron darle efecto a una
política. Esta política debe ser considerada al interpretar el texto.
Más aún, la negativa del nuevo textualismo de considerar 83
los valores fundamentales del sistema jurídico daña a la democracia
Sustantiva. La interpretación puramente textual separa a la Consti-
tución o ley de los valores fundamentales de la sociedad, en general,
y de los derechos humanos, en particular.
Lo peor de todo es que el nuevo textualismo no cumple
con el papel judicial. Bajo la aproximación del nuevo textualismo,
la interpretación de una Constitución o ley deja de ser una herramienta
para cerrar la hrecha entre el derecho y la sociedad, y el Juez deja de
cumplir con su papel de proteger a la democracia. En su lugar, el Juez
se enfoca en el lenguaje y en la comprensión del lector de la época
en la que fue creado el texto. Dicho método expande la discreción
judicial y hace que el derecho sea menos preciso y menos estable, lo
que ofende a los principios de la democracia formal. Sin duda,
la democracia formal sostiene que una ley es lo que la legislatura en
2~3 Véase ibíd., pp. 31-32.

U.j Véase Eskridge, "The New Textualism", op. cit., nota 240, p. 683; Sunstein. Cass R,
"Justice &alia's Democratic Formulism", Yale lawJournal, 1997, vol. 107, p. 529 (revisa
a Scalia, op. cit., nota 64).
efecto promulga, no su intención, ni la "intención" de un legislador

razonahle, ni la "intención" del sistema juridico. Pero un Juez que consi-
dera la intención legislativa o la "intención" del sistema jurídico
no está sosteniendo que constituyen el texto de la legislatura. Dehe-
mos distinguir entre el texto -que promulgó la legislatura- y los
criterios para comprenderlo. 24s El nuevo textualismo tamhién ofende
a la democracia sustantiva ya que no considera los valores funda-
mentales del sistema jurídico del momento de la interpretación.
El principio de la división de poderes reconoce la autoridad del
Juez para interpretar el texto. Esta interpretación está hasada en una
sociedad que reconoce la necesidad de examinar tanto la intención
del autor como la "intención" del sistema jurídico (esto es, los valores
actuales de la sociedad).
Dado que el nuevo textualismo es inconsistente con los
principios fundamentales de la democracia, no puede ser un sis-
tema de interpretación adecuado. Sin emhargo, puede servir como
una hase para un sistema de interpretación adecuado. Una ley que
84
prohíbe que un vehículo sea introducido a un parque246 no puede
ser interpretada como si prohi~iera introducir un elefante al parque.
El lenguaje limita a la interpretación. El rechazo del nuevo textualismo
de la intención del autor -como una consideración permisihle tiene
tamhién sus elementos positivos. A veces uno no puede conocer la
intención, a veces no existe evidencia confiahle de ella; a veces, incluso
si se puede discernír, no dehe dársele peso. De forma similar, tam-
hién es pu·ntualla insistencia del nuevo textualismo en considerar
al texto como un lodo por ser una fuente para la comprensión de
cualquier parte. Sin emhargo, para llegar a un sistema de inter-
pretación adecuado, los horizontes del intérprete dehen ampliarse
más allá del nuevo textualismo. El contexto del texto -la im-
portancia de él, notada en forma más hien estrecha por el nuevo
245 Esta distinción ha sido discutida por los realistas norteamericanos. Véase Frank,
Jerome, "Words and Music: Sorne R~marks on Statutory Imerpretation\ Haroard Law
Revieu:, 1947, vol. 47, p. 1259; Radin, op. cit., nota 192; Radin, Max, WStatutory
Interpretation~, HaroardLawReview, 1930, vol. 43, p. 863.
w
246 Véase Hart, H. L. A., "Positivism and the Separation of law and Morals , Haroard
Law Ret'iew, 1958, vol. 71, pp. 593,607.

UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CAPíTULO ni
textualismo- incluye a los principiOS, valores y VlSiOnes funda-

mentales de la sociedad, tanto al tiempo de la promulgación como
al tiempo de la interpretación. Estos y otros cambios serían los
necesarios para transformar al nuevo textualismo en un sistema de
interpretación adecuado. En este punto, sin embargo, dejaría de ser
el nuevo textualismo, y se convertiría en interpretación propositiva.
B. Los PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL SISTEMA
Los principios fundamentales del sistema jurídico constituyen tanto

una meta a la cual los Jueces deben aspirar como un medio a
través del cual deben cumplir con esa meta. Sin duda, además de
ser una guía para la interpretación, los principios fundamentales cons-
tituyen una herramienta primaria que necesito para cumplir con
mi papel de Juez. Mi premisa es que estamos viviendo en un mundo
normativo. Nuestro universo está lleno de. principios fundamentales.
No existe un rincón de nuestras vidas que no esté controlado por
ellos. Los Jueces están metidos en ellos; el ser completo del Juez es
85
un equilibrio entre principios en conflicto. Esta premisa se sostiene
tanto para .el derecho privado como para el público. Estos principios
son los propósitos a los que aspiramos. Son también los mecanismos
a través de los cuales actuamos. Esta noción se expresa bien por el
Ministro Michael Cheshin de la Suprema Corte de Israel en la
siguiente analogía:
La moral y sus directivas aparecen como un lago de

agua pura; mientras el derecho y sus directivas pueden
ser comparados con los lirios acuáticos sumergidos en
el agua, esparcidos a lo largo de la superficie, sustra-
yendo vida y fuerza del agua. La moralidad alimenta
al derecho en sus raíces y lo envuelve. Algunos de
estos lirios acuáticos le dan fuerza jurídica a los im-
perativos morales; algunas de las flores de los lirios
acuáticos actúan como conceptos que enmarcan al
derecho, cuyo contenido está compuesto por las direc-
tivas de la moral, tanto personal como social. 217
247 CA. 3798/94, Anonymous Y. Anonymous, 5()(J) P.D. 133, 182.

El common law está lleno de principios fundamentales. Son

la base de su desarrollo. La interpretación de los textos jurídicos
está guiada por principios fundamentales, ya que constituyen el
propósito objetivo de cada texto jurídico. 248 En efecto, una norma
juñdica -ya sea legal o jurisprudencial- es un organismo que vive en
su medio amhiente. Este medio amhiente incluye a los principios
fundamentales del sistema. En efecto, los Jueces no pueden sepa-
rarse de los valores fundamentales de sus sociedades. Le darán
expresión a ellos de manera consciente o inconsciente. La utili-
zación de los principios fundamentales conlleva varios prohlemas,
mismos que quiero considerar hrevemente. Sé que ésta es un área
en la que diversos Jueces tendrán opiniones contrarias. Puedo in-
dicar sólo mi propia visión del estatus y papel de los principios
fundamentales en el cumplimiento de la función judicial.
1. lQué son los principios fundamentales?
86 Cada sistema jurídico tiene sus propios principios fundamentales.

Sin embargo, la mayoría de los sistemas jurídicos democráticos com-
parten principios comunes. Como escribí en una de mis opiniones:
Estos principios generales incluyen a los principios de

igualdad, justicia y moralidad. Se extienden a las metas
sociales de la división de poderes, el Estado de derecho,
la lihertad de expresión, tránsito, culto, trahajo y la
dignidad humana, la integridad de la lahor jurisdic-
cional, la seguridad pública, los valores democráticos
del Estado y su propia existencia. Estos principios in-
cluyen a la huena fe, la justicia natural, la equidad, y
la razonahilidad. 219
Esta lista ciertamente no es exhaustiva. Está compuesta por

tres tipos de principios fundamentales: valores éticos (como la jus-
z..s Véase Eskridge, William N. Jr., "Puhlic Values in Statutory Inrerpretation~, University
o!Pemis)'!vaniaLawReview, 1989, vol. 137, pp. 1007-1009; Sunstein, op. cit., nota 224,
pp. 426-428.
H9 Cr.A. 677/83. Borochov v. Yefet, 39(3) P.D. 205, 218.
UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CApíTULO IU
ticia, la moralidad y los derechos humanos), propósitos sociales

(como la existencia del Estado y la seguridad púhlica dentro de él,
la seguridad y estahilidad de los arreglos y los derechos humanos)
y formas adecuadas de comportamiento (como la razonabilidad,
equidad y buena fe). Las distinciones entre estos tres tipos no son
precisas, y existe una concurrencia considerable. Es suficiente señalar
que estamos preocupados por los principios generales y acepta-
dos que forman un elemento central del sistema jurídico. Consti-
tuyen tanto los principios como las políticas del sistema jurídico. 250
2. Las fuentes de los principios fundamentales
Ya que no existe un texto central que contenga los princlplOs

fundamentales del sistema jurídico, ¿cómo puede el Juez derivarlos?
Una cosa es clara: los Jueces no dehen imponer sus percepciones
personales y suhjetivas de los principios fundamentales de la
Sociedad en la que operan. Los Jueces no deben reflejar sus propios 87
principios, sino los principios fundamentales que están implí-
citos en el sistema jurídico y el etbos que caracteriza. 25l La natura-
leza de los principios fundamentales y el equilihrio entre ellos están
determinados por las posturas y las creencias fundamentales de la
sociedad, así como los que están escritos en su Constitución °
declaración de independencia. Los Jueces tamhién sustraen a los prin-
cipios fundamentales del régimen democrático mismo, incluyendo
a los principios de la separación de poderes, el Estado de derecho, y
la independencia del poder judicial. De la naturaleza democrática
del Estado, los Jueces pueden inferir la existencia de los derechos
humanos. En efecto, existe una relación recíproca entre la natura-
leza democrática del Estado y sus principios fundamentales: los Jueces
aprenden sohre la naturaleza democrática del Estado de sus prin-
cipios fundamentales. Y de la naturaleza democrática, y de las dife-
Dworkin distingue entre el principio y la política {púhlica). Véase Dworkin, op. cit.,
2';0
nota 14, p. 244. No insisto en esta distinción. Véase tamhién MacCormick, N., ~On
Reasonableness", Les Notions a Contenu ¡ariable en Dmit, Perdman, Chaim y
Elst, Raymond Vander (eds.), 1984, capítulos S-8.
ease Cardozo, op. c¿it., nota 18, pp. 88-89, 1O8.
<'iIV'
rentes leyes que la representan, pueden derivar los principios funda-

mentales de las leyes.
3. Los principios fundamentales nuevos y viejos
Los principios fundamentales no viven para siempre. Los nuevos

principios fundamentales entran al sistema, mientras los viejos dejan
el sistema. Los principios fundamentales nuevos encuentran su expre-
sión en las nuevas constituciones y en las nuevas leyes que son
consistentes con las nuevas constituciones. Pero incluso en la ausenda
de nuevas constituciones y leyes, es posihle introducir nuevos prin-
cipios fundamentales a través de la jurisprudencia. El]uez se enfrenta
a la difícil y compleja tarea de reconocer a los nuevos principios
fundamentales y remover los viejos del sistema. Los Jueces dehen
comprender el sistema jurídico en el que operan y sentir el ritmo
y dirección de su desarrollo. Dehen introducir al sistema sólo aquellos
88 principios fundamentales que están listos para ser reconocidos. 252
Los diferentes valores son asimilados y aceptados gradualmente
hasta que llega el momento ~n el que los Jueces dehen reconocerlos
como valores fundamentales de sus sistemas. Estamos lidiando, por lo
tanto, con un proceso social largo. Este proceso fue discutido
por el Presidente Agranat de la Suprema Corte de Israel:
La creación y el nacimiento de estas verdades es el resul-

tado del pensamiento social. Su creación y desarrollo
son el producto de las aclaraciones y elucidaciones
hechas a través de órganos sociales (partidos políti-
cos, periódicos, diversas asociaciones y organizaciones
profesionales, etc.). Sólo después de que han recorrido
este proceso de cristalización inicial puede el Estado
~5¡Véase Raz,Jo~ph. Klegal Principies and the Limits of Law", }(¡Ie laU'journal, 1972,
vol. 81, pp. 823, 849 eEn la mayoría de los países, uno de los principios generales que
limita la discreción judicial ohliga a los Jueces a actuar s610 sohre aquellos valores )'
opiniones que cuentan con el apo}'o de un segmento importante de la pohlación."):
\l'dlington. Barry H., wCommon Law Rules and Constitutional Douhle srandards: Sorne
Nofes on Adjudication", }'a/e LaU'journal, 1973. vol. 83, pp. 2ll, 236.
UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU lABOR CAPíTULO UI
-por ejemplo, las leyes de la legislatura, las regula-

ciones y normas de! ejecutivo, y los fallos de las cortes--
proceder a darles una nueva forma, y traducirlos al
lenguaje de! derecho, imprimiéndoles el sello positivo
y vinculante del derecho. La explicación de esto es la
siguiente: e! pape! de! Estado es -así nos enseña la de-
mocracia- cumplir la voluntad de! puehlo y darle efecto
a las normas y estándares que el puehlo considera
valiosos. Lo que esto implica es que un proceso de Jlconvic-
ción común dehe darse primero entre los miemhros
ll
iluminados de la sociedad en torno a la verdad y jus-

ticia de aquellas normas y estándares, antes de que
podamos afirmar que una voluntad general se ha
formado y que las normas y estándares dehan conver-
tirse en vinculantes con la aprohación y sanción del
derecho positivo. Dehe señalarse que la convicción II
común" no implica que estas normas y estándares aún

89
estén por nacer, sino que existen ya en el presente y
contienen verdad, aunque aún carecen de un sello jurí-
dico oficial de aprohación. Se sigue entonces que e!
consenso social sohre la verdad y justicia de una u otra
norma dehe preceder al reconocimiento jurídico del
Estado, y que el proceso para crear este tipo de con-
senso social no empieza ni termina en un día; es un
proceso de desarrollo gradual, que continúa por un gran
lapso de tiempo y a veces vuelve a comenzar. 253
Generalmente, los valores que no están desarrollados sufi-

cientemente y que no disfrutan de un reconocimiento y acuerdo
social no dehen de introducirse judicialmente al sistema. Esta noción
fue diScutida por el Ministro Holmes:
Dado que el derecho representa las creencias que han

triunfado en la hatalla de las ideas y que han sido tra-
"'~----------
H.c. 58/68, Shalit v. M.inister of Interior, 23(2) P.D. 477, 602.
ducidas a acciones, mientras siga existiendo la duda,

mientras las convicciones opuestas sigan sosteniendo
una hatalla entre sí, el tiempo para el derecho aún
no ha llegado; la noción que está destinada a preva-
lecer aún no tiene el dominio del campo. Es un infor-
tunio si un Juez imprime, consciente o inconsciente
mente, su simpatía para con un lado o el otro prema-
turamente en el derecho, y olvida que lo que para él
son los principios fundamentales, para la mitad de sus
compañeros no lo 50n. 254
En ciertos momentos los Jueces pueden darse cuenta de

que ciertos valores son fundamentales y adecuados, pero esta única
razón no dehe ser, por lo general, suficiente para que los reco-
nozcan como los valores fundamentales del sistema. En principio,
los Jueces sólo dehen reconocer valores que parecen ser funda·
mentales para la sociedad en la que viven y operan. Lo que por
90 lo general dehe guiar a lo~ Jueces es el consenso social sohre las
visiones funda~entalesl tanto para la introducción de nuevos prin·
cipios fundamenta:Ies como para la remoción del sistema de los
principios fundamentales que han sido desacreditados. El consensO
es un conéepto complejo. Como regla, siempre he intentado cum·
plir con mi papel como Juez dentro del marco del consenso social,
siempre que existe información sohre él. 2;; El Juez no dehe ser el
portador, por lo general, de un nuevo consenso social. Como regla,
los Ju~ces dehen reflejar los valores y principios que existen en su
sistema, y no crearlos. El Ministro Traynor afirmó correctamente:
"La misma responsahilidad del Juez de ser un árhitro lo descalifica
para ser un mesías." 256
Sin. emhargo, existen casos -y naturalmente dehen ser
pocos- en los que el Juez cumple adecuadamente su función
ignorando al consenso social predominante y convirtiéndose en el
154 Holrnes, Oliver Wendell, "Law and the Court", Ho/mes, op. cit., nota 236, pp. 291,
294-295.
l~$ Véase Barak, op. cit., nora lO, pp. 213-215.
l% Traynor, op. cit., nota 41, p. 1030.
portador de un nuevo consenso sociaL No sé cuál era el consenso

en Estados Unidos antes de la decisión de la Suprema Corte en
Brown v. Board ofEducation,257 pero, en mi opinión, en ese momento
la Corte cumplió con su papel incluso si falló en contra del consenso
predominante del momento. Naturalmente, un tribunal consti-
tucional no podrá mantener la confianza púhlica si anuncia un
nuevo Brown dos veces a la semana. De manera similar, un tribunal
constitucional perderá la confianza pública si pierde una opor-
tunidad como la de Brown cuando se enfrente a ella. En un análisis
final, todo es cuestión de grados.
El consenso dentro del cual los Jueces deben por lo general
operar dehe ser un consenso hasado en los valores fundamentales
del sistema juridico. Los Jueces no dehen actuar de acuerdo a un consen-
so que se formó por modas pasajeras que son inconsistentes con los
valores fundamentales de la sociedad. El marco social de los Jueces
dehe ser central y hásico, no temporal y fugaz. Cuando la sociedad
no está siendo honesta consigo misma, los Jueces no dehen darle
91
expresión a sus modas pasajeras. Dehen mantenerse firmes en contra
de estas tendencias, mientras le dan expresión al consenso social
que refleja los principios y dogmas fundamentales de la sociedad:
"Dehen revelar lo que está basado en principios y lo que es funda-
mental, mientras rechazan lo temporal y fugaz. n258
Permanecer en contacto con estas visiones requiere un estudio
del consenso social; requiere una auto-limitación judicial, mode-
ración y sensihilidad. En situaciones excepcionales, los Jueces pueden
separarse del consenso actual. l\-Iás aún, los principios funda-
mentales son el resultado de la experiencia moderna. Incluso si la expe-
riencia moderna surge de la tierra del pasado al que está conectada,
s~s hOrizontes no están limitados por los del pasado. Cada generación
llene sus propios horizontes. Esta aproximación a los principios
fundamentales -que enfatiza las visiones profundamente soste-
nidas y no las temporales y fugaces, que enfatiza la historia y no la
histeria_ tarnhién proporciona una respuesta adecuada pa.ra la crí-
~: 347 U.s. 483 (954).

¡59 ~~c. 693/91, Efrat v. Dir. uf Popubtion Register, 470) P.D. 749, 780 (Israel).
ease Scalia, op. cit., ~ota 28, pp. 315-317.
tica que dice que considerar a los principias fundamentales del pre-
sente puede dañar a los individuos de la minoría. 259 La respuesta a
esta crítica es, inter a/ia, que los valores fundamentales del presente
no son necesariamente los valores que la mayoría de hoy acepta.
Son los valores profundamente sostenidos de la sociedad que se han
desarrollado con el tiempo. De nuevo, son precisamente los Jueces,
quienes disfrutan de una independencia dehido a que ejercen un
cargo por designación, quienes están en la posición adecuada para
ignorar las modas pasajeras y darle expresión a los valores profun-
damente sostenidos por la sociedad. 260 Sin duda, la falta de rendi-
ción de cuentas de los Jueces es su atrihuto más preciado,261 que les
permite darle expresión a los principios profundamente sostenidos de
la sociedad en su progreso a través de la historia.
4. El estatus y peso de los principios fundamentales
Los principios fundamentales juegan varios papeles en el derecho.

92 Son la razón para crear nuevas normas jurídicas y para camhiar las
existentes. Influyen a la legislatura en la creación de las leyes e in-
fluyen al Juez en el desarrollo del common law. Son fuentes de
derechos y ohligaciones, y son los criterios de validez de las normas
jurídicas. Como hemos visto dentro del marco del propósito ohje-
tivo, los principios fundamentales son una herramienta interpretativa
para todos los textos jurídicos.
El estatus jurídico de los principios fundamentales se deter-
mina por sus fuentes jurídicas. Los principios fundamentales que
se derivan de la Constitución, tienen un estatus constitucional; los
principios fundamentales que se derivan de las leyes, tienen un
estarus legal; los principios fundamentales que se derivan del common
law, tienen el estatus de common law. Este marco lleva a una pre-
gunta importante: ¿Existen principios tan fundamentales que tienen
-en un sistema jurídico con una Constitución formal (como en Es-
tados Unidos)- un peso supra-constitucional,262 o -en un sistema
J.6O Véase Hickel, op. cit., nota 138, p. 24.

1.61 Véase Atiyah, op. cil., nota 139, p. 369.
1.6l Surge la pregunra de si cada reforma constitucional que cumple con los requisitos
formales de las reformas constitucionales, es constitucional. Alternativamente, ¿ES

UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CAprrULO 111
juridico sin una Constitución formal (como en Inglaterra y Nueva

Zelanda)- un estatus supra-legislativo?'"
Los principios fundamentales reflejan ideales. Lo que los hace
únicos es que pueden ser cumplidos en diferentes niveles de inten~
sidad. Cuando principios fundamentales entran en conflicto, no se
cancelan uno al otro. Por el contrario, el resultado del conflicto
es una redefinición del alcance del límite de cada principio. Los
dos principios en conflicto se siguen aplicando en el sistema
jurídico, y se mantiene un equilihrio adecuado entre ambos. 264
Una cualidad importante que caracteriza a los principios -
como fue discutida por Dworkin- 265 es que tienen un "peso".
Es posible resolver un conflicto entre principios "ponderando" sus
pesos respectivos. El peso de un principio fundamental refleja
su importancia social relativa, su lugar en el sistema jurídico y su
valor dentro de la gama de valores sociales. De forma similar, es
posihle hablar de una "fuerza gravitacional" de los valores fun~
da mentales. Esta fuerza gravitacional varía de acuerdo a la natura~
leza de los principios, sus fuentes y su importancia. William Eskridge 93
señaló acertadamente que "los valores públicos tienen una fuerza
gravitacional que varía de acuerdo a sus fuentes (la Constitución,
las leyes, el common law) y al grado de nuestro compromiso
histórico y contemporáneo con esos valores."266
¿Cómo determina el Juez los "pesos" de los diversos valores
fundamentales? La respuesta a esta pregunta es difícil. La ciencia
jurídica aún no ha desarrollado una "teoría de los valores ll satis~
pOsihle reconocer que las reformas constitucionales pueden ser inconstitucionales?

V~se TrilJe y Dorf, op. cit., nuta 196, pp. 102·103, 110. El tratamiento judicial más
interesante de este tema viene de la Corte Suprema de la India. En una serie de
decisiones, la Cone estahleció que una reforma constitucional es inconstitucional si
camhia la estructura y marco hásicos de la Constitución. Véase Ahraham, Matthew,
"Judicial Role in Constitutional Amendment in India: The llasic Structure Doctrine",
7be Creanon and Amendmentofthe Constitutiona/ Norms, Andenas, Mad.. (ed.), 2000,
pp. 195,201-204.
lfry Véase Sir Rohin Cooke, "Fundamentals~, New Zea/aTld I..aw]ourna/, 1988, pp. 158,
164; Lord "\l;'Oolf ofBarnes, "Droit Pub/íc-English Style, Pub/ic l.aw, 1995, pp. 57,67.
lf>l Discuto este tema más ahajo y de fonna más extensiva en la secdón lV.C.
'¡6~ Véase Dv.'orkin, op. cit., nota 12, pp. 26-27.
H>& Eskridge, op. cit., nota 248, p. 1018.
factoria, y es cuestionahle si dicha teoría puede ser desarrollada

en lo ahsoluto. Pero sin duda es posihle afirmar que un principio
fundamental contenido en una nonna superior, como una Constitu-
ción, es de mayor "peso" que un princi pio fundamental contenido
en una norma inferior, como una ley o el common law. Un Juez tamhién
puede considerar el peso que se le ha otorgado en el pasado a los prin-
cipios fundamentales que estén en conflicto. El Juez dehe armonizar
el peso relativo dado a un principio fundamental en un caso (liher-
tad de expresión versus seguridad púhlica) con el peso que se le
dehe otorgar a dicho principio fundamental en otro caso (lihertad de
expresión versus reputación). Al hacerlo, el Juez debe aspirar a la uni-
formidad y armonía. Pero dehemos admitir que en ciertos casos el
asunto está sujeto a discreción judicial.
Existen muchos valores y principios en la democracia sustan-
tiva. Deseo discutir dos de ellos: la tolerancia y la huena fe. fila demo-
cracia está hasada en la tolerancia. Esto significa tolerancia para los
actos y creencias de los otrOs. Tamhién significa tolerancia para
94
la intolerancia. En una 'sociedad plural como la nuestra, la toleran-
cia es la fuerza unificadora que nos permite vivir juntos." 267 En efecto,
!tIa tolerancia constituye tanto un fin como un medio. Constituye
una meta social en sí misma, a la que cada sociedad democrática
dehe aspirar. Sirve como un medio y una herramienta para equilihrar
a otras metas sociales y reconciliarlas, en casos en los que entren
en conflicto unas con otras. 1I268 Como afirmé en un caso:
la tolerancia es un valor central de la agenda púhlica.

Si cada individuo en una sociedad democrática husca reali-
zar todos sus deseos, al final la sociedad no será capaz
de realizar incluso un número pequeño de deseos. la vida
social adecuada está hasada naturalmente en las con-
cesiones recíprocas y en la tolerancia mutua. 2 ('9
2P H.C. 399/85, Kahane v. Broad. Auth. Mgmt. Bd., 41(3) P.D. 255, 276·2n (Israel)
(citaciones omitidas) .
..!UI C.A. 294/91 , jerusalem Cmty. Hurial Soc'y v. Kesrenhaum, 46(2) P.D. 464, 521 (Israel).
M C.A. 105/92, Re'em Eng'g Contractors Ltd. v. l\.Iunicipality of tJpper Nazardh, 47(5)
P.D. 189, 211.
Claro que la tolerancia tiene límites. nu Pero aunque no es un

valor ahsoluto, es un valor central que dehe ser considerado y equili-
hrado con otros.
La tolerancia significa respeto para las opiniones y sentimientos
personales de cada individuo. La tolerancia tamhién significa intentar
comprender a los otros, incluso si se comportan en una forma
inusual, y la tolerancia significa proteger opiniones, ideas y creencias.
La tolerancia en relaciones religiosas-seculares, por ejemplo, signi-
fica reconocer la existencia de dos derechos humanos importantes
-el ser lihre para unirse a una religión y el estar libre de cual-
quier religión-que requieren ser acomodados y comprometidos.
En efecto, la tolerancia significa tener la voluntad para com-
prometerse: comprometerse entre el individuo y la sociedad y entre
individuos. Esta voluntad para comprometerse no significa renunciar
a ciertos principios, pero sí significa renunciar a utilizar todos los
medios para cumplir metas: lila tolerancia no es un lema para acumular
derechos, sino un criterio para otorgarle derechos a los otros." 271
El segundo principio de la democracia sustantiva es el de la 95
buena fe. No me estoy refiriendo al significado subjetivo de la huena
fe, que es ausencia de mala fe. Me estoy refiriendo a su significado
objetivo,272 mismo que determina el estándar para el comportamien-
to de las relaciones entre los miemhros de la sociedad.1.7j Para explicar
este principio objetivo, escrihí en una opinión:
no Véase Cohen-Almagor, Raphael, Tbe Boundaries o/ Liberty and Tolerance, 1994,

pp. 122-131; Cuhen-Almagor, Raphad, "Boundaries of Freedom of F_"{pression Before
and After Prime Minister Rahin's Assasination", Liberal Democracy and tbe Limits o/
Tolerance, Cohen-Almagor, Raphael (ed.), 2000, pp. 79, 81; \'t'amuck, Mary, "The Limits
ofToleration", On Toleration, Mendus, Susan y Edwards, David (eds.), 1987, pp. 123-139.
Véase, en lo general, Bolinger, Lee, The Tolerant Society, 1988; mendus, Susan,justif)'ing
iOleratton, 1988; ruchareis, David A. j., To/eration and the Constitution, 1986 .
.DI H.C. 257/89, Hoffman v. Dir. ofthe W. Wall, 48(2) P.D. 265, 354.
m Véase Summers, Rohert S., "The General Duty of Go.xl Faith -Its Recognition and
Conceptualization", Crone//LawRet'iew, 1982, vol. 67, pp. 810, 829-830.
l73 Este concepto ha sido desarrollado primordialmente en d derecho continental, es-
pecialmente en el derecho alemán. El Código Civil alemán estahlece que "el deudor
está ohligado a actuar conforme a los requerimientos de la huena fe, considerando los
Usos comunes." S242 BGB. En Israel existe una disposición similar, de acuerdo a la cual.
cada acción jurídica, como un contrato, dehe ser ejecutada con huena fe. Véase la ley
!IBUOT!CA D! DI
El principio de la buena fe determina la forma del

comportamiento de las personas que la vida junta.
Establece que este comportamiento debe ser honesto
y justo, tal y como lo requiere". el sentido de justicia de
la sociedad. Por su misma naturaleza, el principio
de la huena fe constituye un criterio Itahierto" que re-
fleja ... las concepciones fundamentales de la sociedad
sohre el comportamiento adecuado entre las personas.
Las categorías de la huena fe nunca se cierran; nunca
son rígidas y no descansan en sus laureles. La buena fe
introduce a nuestro sistema una hase para la flexi-
bilidad que le permite al sistema adaptarse a las nece-
sidades de la vida cambiante. Le permite al derecho
cerrar la brecha entre las necesidades del individuo y
las de la sociedad; entre el individualismo y la comu-
nidad. Es un conducto a través del cual el derecho
ahsorhe nuevas ideas. La huena fe no presume hene-
valencia. La huena fe no requiere que una persona
96 no considere su propio interés. De esta forma, el
principio de la buena fe difiere del principio del deber
fiduciario (que se aplica a un director, agente, custodio
o servidor civil). El principio de la buena fe determina
e! estándar del comportamiento de la gente preocu-
pada por su propio interés. El principio de la buena
fe determina que la protección del interés propio debe
realizarse de manera justa, considerando a las expec-
tativas justificadas y a la confianza de la otra parte.
Cara a cara, uno no puede comportarse como un loho,
pero no es necesario que uno sea un ángel. Cara a
cara, uno debe comportarse como una persona. 274
de Jos Contratos (Parte GeneraD, 1973, 271.S.I. 123, § 39 0972-1973). Antes de que se
promulgaran Itqes para estas materias, el common lawde Israel reconocía este principio.
Sol1re la nuena fe en el derecho de los contratos, véase Burton, Steven J. y Anderson,
Enc G., Con/ractual Good Faitb: Forma/ion, Performance, Breacb, Enforcement, 1995;
Brownsword, Roger, Hird, Norma J. y Howells, Geraint (ed~.). Good Faitb in Con/racl:
Concep/ and Context, 1999; Ikatson, Jack y Friedmann, Daniel kds'), Good Failb and
Faul/ in COnlracllaw, 1995.
r1 C.A. 6339/97, Roker v. Salomon, 55(1) P.D. 199, 279 (citaciones omitidas).
UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CAPfTULom
La aplicación principal del principio de la huena fe es en el

derecho privado, ya que en el derecho púhlico la autoridad púhlica
tiene un deher más cargado que el que se deriva del principio de
la huena fe. 27S El Juez desarrolla el derecho privado utilizando el prin-
cipio de la huena fe, y utiliza a la huena fe para interpretar, por
ejemplo, los cootrat05 276 y los testamentos. El Juez considerará
invalidar un contrato si viola el principio de la huena fe.'" Al depender
de la huena fe, los Jueces son capaces de llenar una laguna de un
contrato278 o testamento. En efecto, la huena fe constituye una de las
herramientas principales con las que cumplo mi papel como Juez.
Por ello es que he sostenido que cada poder otorgado a un indi-
viduo en el derecho privado dehe ser ejercido con huena fe, inclu-
yendo los derechos procesales,279 de propiedad,280 las negociaciones
contractuales 28 \ y la ejecución forzosa de los contratos. 282 Cada
remedio del derecho privado dehe ser ejercido con huena fe.
C. PONDERAR y PESAR
97
Desde mi experiencia judicial, he aprendido que "ponderar" y
"pesar" aunque ninguno es esencial o universalmente aplicable, son
I
<'5 La siguiente pregunta interesante ha surgido en Israel: ¿Está el deher del individuo
para con el Estado limitado meramente por la huena ft", o tit"nt" d indiYiduo un deher
fiduciario con el Estado? Véase H.C. 164/97, Kontris Ltd. v. Fin. Ministry, Customs
Branch, 52(1) P.D. 289.
N Véase Burton, Steven J. y Anderson, Eric G., "The Wurld uf a O)nrract\ Jowa Law
RevleU', 1990, vol. 72, pp. 861, 873; Hesselink, Martijn Willem, ~G()od FaithW, Tou'tlrds
an European Civil Code, Hartkamp, Arthur et. al (eds.), 1998, pp. 285, 294.
m Los Jueces invalidaron contratos t"n un número de países durante periodos de
inflación extremadamente alta, como fue el caso de la Alemania previa a la Segunda
Guerra Mundial.
T'8 La huena fe reemplaza la doctrina de los términos implícito..'i. F_'i similar al principio
de la Tazonahilidad establecido en Restatement (Second) 01Contraets. Véase Re:statemenl

(SecondJoIContracts§ 204 (1979).
'179 Véase C.A. 305/SO, Shilo v. Ratzkovsky, 35(3) P.D. 449 .
./!!O Véase C.A. 6339/97, Roker v. Salomon, 55(1) P.D. 199, 279.
28l Este CürlCl:!plo aún no ha sido TeO.n1Cido rumo un principio general del derecho en F.s-
lados Unidos. Véase Famsworth, E. Allan, Contracts § 4.26, 1998, p. 312; Famsworth,
E. Allan. "Precontractual Liahility and Prdiminary Agreemeots: Fair Dealing aod Failed
Negotiations", Columbia law Ret1eu', 1987, vol. 87, pp. 217, 221.
28l Este principio es aceptado por el derecho de Estados l'nidos. Véase Farnsworth,
op. cit., nota lBl, S 7.17, pp. 550-553.
herramientas muy importantes para cumplir con el papel judicial.

Incluso cuando se aplican, sin emhargo, no producen soluciones
jurídicas únicas y claras. En efecto, lo significativo de ponderar y
pesar es el orden que le otorgan al pensamiento jurídico, más que
las soluciones jurídicas particulares que producen. Para utilizar estas
herramientas, uno dehe primero identificar los valores y principios
relevantes cuyo marco proporciona un contexto necesario para equi-
lihrar y pesar. 283 Estas herramientas expresan la complejidad del ser
humano y de las relaciones humanas. Tamhién expresan mi aproxima-
ción ecIéctica,284 que considera a la totalidad de los valores e intereses,
y que busca equilihrarlos de acuerdo a las camhiantes necesidades
de la sociedad. No creo que una única teoría exhaustiva· pueda
explicar la relación complicada entre el individuo y la sociedad. 285
Más hien, creo que los juristas deben equilihrar diversas teorías y
aproximaciones, reconociendo el hecho de que el derecho no es
un todo o nada. Cerrar la brecha entre el derecho y la sociedad y
proteger a la democracia exigen que se considere esta complejidad.
98 Una expresión de esto puede ser dada por medio de la herramienta
de la "poderación". Ponderar y pesar, en sí metáforas,2&' reflejan la
necesidad de decidir un conflicto entre valores y principios que son
aceptados por el sistema jurídico. 287 El resultado de la ponderación es
importante tanto para el desarrollo del common ¡aw, como para la
determinación del propósito ohjetivo de un texto jurídico (como
Véase Aleinikoff, T. Alexander, ~Constitutional Law in the Age of BaIancing", Yale

183
Lawjourna/, 1987, vol. 96, pp. 943, 946-947; comn, Frank M., ~Judicial Balancing:
The Pratean Scales of justice", lV'rV Law Review, 1988, vol. 63, pp. 16, 23; Henkin,
Louis, "Infallibility Under Law: Consti(Utional Balancing", Columbia LawReview. 1978,
vol. 78, pp. 1022, 1025; La Forest, Gerard v., "The Balancing of Interests Under rhe
Charter", Nationa/journal ofConstilutionallaw, 1992, vol. 2, pp. 133-134; Nagel,
Rohert F., ~Liberals and Balancing", Universily oj Colorado law Review, 1992, vol. 63,
pp. 319, 321; SuIlivan, Kath1een M., "posr-Liheraljudging: The Role of Categorization
and Balancing~, UniversityojC%radolawReview, 1992, vol. 63, pp. 293-294.
zs.¡ Véase in/ra p. 71.
185 Véase Farher y Sherry, op. cit., nota 124 (argumentando Que ninguna teoría única y
global puede guiar, exitosamente, a Íos jueces o proporcionar respuestas defInitivas

(o incluso sensibles) para cada asunto constitucional).
Z86 Véase Winslade, 'iXrtlliam J.. "Adjudication anó the Balancing Metaphor", Legal
Reasoning, Hubein, Huhert (ed.), 1971, p. 403.
187 Véase Re. 14/86, Laor v. Film & Play Review Bd., 41(1) P.D. 421, 434.
las leyes y Constituciones). Z88 El concepto de ponderación reconoce

que los principios fundamentales pueden entrar en conflicto uno
con el otro, y que la resolución adecuada de este conflicto subyace
no en la eliminación del valor inferior, sino en la determinación del
límite adecuado entre los valores en conflicto. De manera similar,
el concepto de "ponderación" refleja el reconocimiento de que los
principios fundamentales tienen un Jl peso !1 y que es posible clasifi-
carlos de acuerdo a su importancia social relativa. El acto de lI pon_
derar" es meramente un acto normativo diseñado para darle a los
principios su lugar adecuado en el derecho.
Naturalmente, la ponderación no es científica en su natura-
leza. No niega la existencia de la discreción judicial. 289 Sin emhar-
go, limita a la discreción judicial a aquellas situaciones en las que el
sistema jurídico falla en aclarar el estatus social de los valores y
principios en conflicto. En este respecto, uno no dehe intercamhiar
un extremo por el otro. Así como ponderar no necesariamente niega
la discreción judicial de manera ahsoluta, esta técnica tampoco consti-
99
¿¡¡g En un número de artículos, el Profesor Richard Pildes ha enfatizado que los Jueces
que hablan de "ponderación" no "ponderan" sino interpretan. Véase Pildes, Richard H.,
"Against Balancing: The Role of Exclusionary Reasons in Constitutional Law", Hastings
LawJournal, 1994, vol. 45, pp. 711-712; PUdes, Richard H., "The Structural Conceptioo
of Righrs and Judicial Balancing", Ret/iew 01Constítutional 5tudies, 2002, vol. 6, pp. 179,
188-189. Estoy de acuerdo con Pildes en que ponderar no es un análisis económico de
Costos y beneficios. Tamhién esroy de acuerdo en que, tratándose de una constitución
o una ley, estamos interesados en la interpretación del texto. lo que yo sostengo es
que, denrro del marco de la interpretación de un texto y la detenninación de su
propósito ohjetivo, surge un proceso en donde se pondera. Por ejemplo, una ley cuyo
Origen data de la época en la que Israel estaha hajo el mandato de Gran Bretaña
establece que el ALto Comisionado -hoy Ministro de Interior- puede cerrar un
periódiCO si, de acuerdo a su discreción, ~cualquier asunto que aparece en el periódico
es ... prohable que ponga en peligro a la paz púb1ica.~ Press Ordinance, 1993, § 12(2)(a).
Al interpretar la palahra "probable", la Suprema Corte de Israel ha ponderado el derecho
a la lihertad de expresión con el interés por la paz pública, sosteniendo que "probable
de poner en peligro a la paz púhlica" significa que existe una gran certidumbre de que
la puhlicación en efecto dañe la paz púhlica. Véase H.C. 73/53, "Kol HaAm~ Ca. v.
Minister ofInterior, 7 P.D. 871. la clasificación que PUdes sugiere no niega a la teoría
de la ponderación. Simplemente la uhica dentro del marco del proceso interpretativo.
En este punto, estoy de acuerdo con él, y lo he reconocido en muchas opiniones.
Vea5e H.C. 693/91, Efrat v. Dir. of Population Register, 47(1) P.D. 749; Cr.A. 6696/96,
Kahana v. State of Israel, 52(0 P.D. 535.
<89 Véase Kelsen, Hans, Pure Tbeory 01 Laur, 1960, IMax Knighr (trad.), 19671, p. 352.
tuye una invitación abierta para la discreción judicial en cada caso.

Debo señalar que la doctrina de la ponderación no ha sido de-
sarrollada suficientemente en el derecho. Esto es lamentable, ya
que ponderar es tan importante para el cumplimiento del papel
judicial. Espero que la jurisprudencia contribuya a responder estas
preguntas. Ha habido algunas incursiones desastrosas en esta área.
Consecuentemente, quiero considerar algunos de los problemas
que han surgido en la jurisprudencia de la Suprema Corte de Is-
rael que pueden ayudar a comprender el proceso de ponderación.
1. La fórmula de ponderación
El estatus social de un principio fundamental está determinado por

su relación con todos los principios del sistema jurídico. Debemos
comparar diferentes valores de pesos diversos. Como escribí en una
de mis opiniones:
100
Un principio social (como la libertad de expresión) no
tiene un peso "absoluto". El peso de un principio social
siempre es relativo. El esta tus de un principio fun-
damental siempre se determina por su relación con los
otros principios, con los cuales puede entrar en conflicto.
El peso de la libertad de expresión en relación con la
libertad de tránsito es diferente que su peso en relación
con la integridad judicial, y amhos difieren del peso de
la libe~ad de expresión en relación con la reputación
o privacidad, y todos estos difieren del peso de la li-
bertad de expresión en relación con el interés púhlico
por la seguridad. Z90
la "fórmula de ponderación" refleja este valor relativo. El número

de fórmulas de ponderación siempre excederá al número de valores
en conflicto, ya que dentrO de los límites de un valor dado (como la
NO C.A. 105/92. Re'em Eng'g Contractors Ltd. v. Municipality of Upper Nazareth,
47(5) P.D. 189, 211.

UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CAPíTULO IJI
libertad de expresión), pueden existir diferentes niveles de peso

(expresión política, expresión comercial, y así sucesivamente). No de-
bemos buscar una única fórmula de ponderación para ponderar
todos los principios que entren en conflicto. 291
2. Ponderación que tiene como base un principio y

ponderación ad hoc
Cuando se ponderan principios fundamentales se puede hacer te-

niendo como base un principio o ad hoc. Cuando se tiene como base
un principio, se determina un "peso" que es normativo, que lleva a un
criterio o fórmula jurídica que puede ser aplicada en casos futuros.
Así, por ejemplo, la ponderación, basada en un principio, entre la
libertad de expresión y la seguridad púhlica en la jurispruden-
cia de Israel es que el Estado puede restringir la libertad de expresión
para proteger a la seguridad pública sólo si existe una gran certi-
dumhre de que de no restringirse el discurso, se comprometería
severamente la seguridad púhlica. 292 La ponderación ad hoc, en
101
contraste, no está hasada en una "fórmula" general que puede ser
aplicada a casos similares, más allá de la determinación de que
Uno puede ponderar principios en conflicto de acuerdo a lo que las
circunstancias del caso requieran. Es preferihle, por lo general,
la ponderación que tiene como hase un principio que la ad boc. Los
Jueces dehen formular un "principio racional" que refleje un criterio
que incorpora una guía que tiene como hase un principio",293 dis-
tanciándose con ello de un "criterio azaroso y paterna lista, cuya
dirección y naturaleza no se pueden anticipar. n294
3. Ponderación vertical y ponderación horizontal
En varias opiniones, he discutido la distinción entre dos tipos

principales de ponderación: la horizontal y la vertical. 29' La pon-
Véase H.C. 2481/93, Dayan v. Jerusalem Dist. Comm'r, 48(2) P.D. 456 .
./9,
Véase MKol HaAm" Co., 7 P.D. p. 871; Barak, Aharon, "Freedom of Expression and
./92
lts Limitations", Cha/Ienges lO Democracy: Essays in Honour and Memory of lsaiah
Berlin, Cohen~Almagor, Raphael (ed.), 2000, pp. 167,179-180.
./93 "Kal HaAm~ Ca., 7 P.D., p. 881.
./9oi F.H. 9/n, Isr. Elec. Co. v. Haaretz Newspaper Puhl'g Ltd., 32(3) P.D. 337, 361.
deración horizontal se efectúa entre valores y principias del mismo

nivel. Esta ponderación se efectuará, por ejemplo, cuando dos derechos
humanos constitucionales entren en conflicto. Así, la lihertad de
expresión puede entrar en conflicto con los derechos a la privacidad,
al honor o de tránsito. La ponderación horizontal expresa el grado
de compromiso recíproco que cada uno de los principios fundamen-
tales dehe hacer, instruyendo a los Jueces a preservar la esencia
de los principios en conflicto estahleciendo compromisos recípro-
cos en los márgenes. Esta ponderación pretende asegurar que los di-
versos compromisos sean proporcionales y que le den "espacio para
respirar" a cada principio en conflicto. Uno dehe evitar darle expre-
sión ahsoluta a un principio en detrimento del otro. Las restricciones
dehen considerar el momento, lugar y la fotma, para que cada uno de
los principios en conflicto disfrute de una existencia sustantiva
y real. Por ello, las consideraciones sohre el tráfico no dehen nece-
sariamente impedir una manifestación en las calles principales
de una ciudad, pero la ciudad puede, sin emhargo, limitar razona-
102 hlemente el tiempo y la forma de la manifestación. La ponderación
horizontal determina los límites de los derechos en conflicto. La liher-
tad de expresión termina donde comienza el derecho al honor; la
lihertad de tránsito termina donde comienza la lihertad de reunión.
La ponderación vertical es diferente. La fórmula de ponde-
ración vertical determina las condiciones hajo las cuales ciertoS
principios fundamentales prevalecen sohre otros. Esta ponderación
se efectúa, por ejemplo, cuando un derecho humano no se protege
ahsolutamente por la necesidad de ponderarlo con un interés del
Estado, comola seguridad púhlica o el orden púhlico. Así, por ejemplo,
un trihunal israelí ha sostenido que la seguridad nacional o la
seguridad púhlica pueden restringir la lihertad de expresión o la liher-
tad de culto si existe una certeza de que de actualizarse estas libertades,
se causaria un daño severo a la seguridad nacional o seguridad pú-
blica. 296 De forma similar, las consideraciones sohre la seguridad
nacional permiten restringir la lihertad de tránsito fuera de Israel si
existe un temor genuino y grave de que otorgar esta lihertad dañaría
29'i Véase, por ejemplo, Dayan, 48(2) P.D., p. 475.

296 Véase nota 292.
UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CAP(TUlO lit
la seguridad nacional. 297 la ponderación vertical no detennina los lí-

mites del derecho que está siendo infringido; más bien, detennina el
grado de protecdón que el sistema juñdico puede darle a un derecho. '96
Claro que la distinción entre la ponderación vertical y la horizontal
no es ahsoluta. En situaciones complejas, es necesario efectuar amhas.
D. LA ]VSTICIABILIDAD O LAS "CUESTIONES POlÍI1CAS"
Otra herramienta importante que el Juez utiliza para cumplir con

su papel en una democracia es la determinación de la justiciabi-
lidad.'99 Esto es, el Juez identifica los problemas que no debe decidir,
dejándole esa decisión a las otras ramas del Estado. 300 Entre más se
expanda lo que no es justiciable, menor oportunidad tiene el Juez
para cerrar la brecha entre el derecho y la sociedad y proteger a la
Constitución y a la democracia. Debido a estas consecuencias, miro
a la doctrina de la no-justiciabilidad o de las "cuestiones políticas" con
mucha cautela. Prefiero -dentro de lo posible- examinar el fondo 103
de un argumento o considerar abstenerme de tomar una decisión
por la falta de causa para la acción, y no por la no-justiciabilidad. 301
En muchos casos en los que mis colegas han sobreseído demandas
sobre la base de la no-justiciabilidad, he sobreseído sobre la base de
que la acción ejecutiva revisada era legal, y por ello, esa demanda
dehería ser desestimada por su fondo. Mi aproximación no asume
que el trihunal siempre es la mejor institución para resolver litigios;
en efecto, acepto que ciertos litigios se resuelven de una mejor
lr, Véase H.e. 448/85, Dahar v. Minister of Interior, 40(2) P.D. 701.
198 Para la distinción entre el alcance del derecho y el grado de protección que se le
Puede dar, véase Schauer, Frederick, Free Speecb: A Philosopbical Enquif)', 1982, p. 89.
l')<¡ Sohre la justiciahilidad y la doctrina de las cuestiones políticas, véase, en lo general,
1 Tril1t', op. cit" nota 195, § 3-13, pp. 365-385; Zemach, Yaacov S., Politica/ Questions
in tbe Courts, 1976.
300 Véase Marshall, Geoffrey, "]usticiahiliry", Oxford Essays inJurispntdence, Guest, A.
G. Ced.), 1961. pp. 265, 269-270.
)JI Véase Henkin, Louis, "Is There a 'Political Question' Doctrine?", Yale LaU'Journal,
1976, vol. 85, pp. 597, 621-622; Redish, Martin H., "Judicial Review and the 'Political
Question'\ .Vortbu'eStern Unh'eT"Sitr LaU' Retiew. 1984, vol. 79, pp. 1031, 1055; vease
tamhién Hershkoff, op. cit., nota z7, pp. 1877-1898.
forma en otra parte. Sin embargo, la Corte no debe abdicar su papel

en una demacrada solamente porque no está cómoda o teme la tensión
con las otras ramas del Estado. Esta tensión no sólo no justifica que se
desestimen demandas, sino que a veces es incluso deseable. 302
Es por esta tensión que la libertad del individuo está garantizada. Cierto,
las rrvirtudes pasivas" que el Profesor AJexander Bickel defiende tan
persuasivamente tienen una gran fuerza. 303 Como todo, sin embar-
go, sus poderes son relativos y deben ser equilibrados con sus defectoS
significativos. 304 Globalmente, el beneficio obtenido por una doc-
trina amplia de la no-justiciahilidad es significativamente más pe-
queño que el beneficio obtenido por una doctrina acotada. Sin
embargo, conozco muchos Jueces del sistema anglosajón y de otroS
sistemas que piensan lo contrario y ven a la barrera de la justicia-
bilidad como una protección adecuada para la efectividad de la Corte
en otras áreas. Desde cualquier perspectiva, el argumento acerca de
esta cuestión toca el corazón del papel judicial, y por esta razón eS
de una importancia fundamental. Más abajo, discuto la naturaleza de la
lo.. no-justiciahilidad y las consideraciones que motivan mi aversión a
ella. Comienzo haciendo una distinción que me parece esencial:
aquella entre la justiciabilidad normativa y la justiciabilidad ins-
titucional. 305
1. Justiciabilidad normativa
La justiciabUidad normativa buscar responder la pregunta de si existen

criterios jurídicos para determinar cierto litigio. Este tipo de jUs-
ticiabilidad fue discutida por el Ministro Brennan, quien dijo que
301 Véase infra Capítulo V.

J03 Véase Bickel, op. cit., nota 138, p. 111; Bickel, Alexander M., "The Supreme Court,
1966 Term - Foreword: The Passive Vjnues~, HaroardlawRevjew, 1961, vol. 75,
pp. 40, 42-58.
JOt Véase. en lo general, Gunther, Gerald, wThe Suhtle Vices of the 'Passive Virtues' -
A Comment on PrincipIe and Expediency in Judicial Review", Columbia Law Revietl',

1964, vol. 64, p. 1.
m Véase H.C. 910/86, Ressler v. A<finister ofDef.• 42(2) P.D. 441. Los otros dos .Minis(Cos
que se unieron a la mayoría, el Presidente Sharngar y el Vice-Presidente Ben-Porat ,
reservaron su juicio en varios aspectos de mi aproximación. Para una traducción al ingléS
del juicio, véase Zamir.ltzhak y Zyshlat, Allen, Public Law in lsrae~ 1996, pp. 275-302.
UN JUEZ REflEXIONA SOBRE SU LABOR CAPíTULO ni
un litigio no es justiciable -o, más adecuadamente, conlleva una

cuestión política- si existe n una falta de estándares que pueden ser
descubiertos o manejados judicialmente para resolverlo."306 Rechazo
esta aproximación. En mi opinión, cada litigio es justiciable norma-
tivamente. Cada problema jurídico tiene criterios que lo resuelven.
No existe un "vacío jurídicon • De acuerdo a mi perspectiva, el derecho
cubre al mundo entero. No existe una esfera que no contenga
derecho o criterios jurídicos. Cada acto humano está cubierto por el
mundo del derecho. Cada acto puede ser "aprisionado" por el marco
del derecho. Incluso acciones de naturaleza claramente política
-('omo comenzar una guerra- pueden ser examinadas con cri-
terios jurídicos, como lo manifiestan las leyes de guerra del derecho
internacionaL El mero hecho de que un asunto sea "político lt -esto
es, que tenga ramificaciones políticas y elementos predominante-
mente políticos- no significa que no pueda ser resuelto por un
tribunaL Todo puede ser resuelto por un tribunal, en el sentido de
que el derecho puede revisar su legalidad. Claro que la naturaleza
política de una actividad puede, ocasionalmente, crear una nor- 105
ma jurídica que, por su contenido, otorgue una amplia discreción a
la autoridad política para que actúe como desee. En ese caso, la
autoridad política es libre para actuar dentro, pero no sin, el derecho.
Naturalmente, en un sistema liberal de derecho, la premisa es que
el individuo es libre para hacer todo menos aquello que el derecho
prohíbe, y que el gobierno no puede limitar su conducta sin la autori-
zación del derecho. Esta lihertad del individuo no es un libertad
que opera fuera del derecho, sino una libertad que el derecho reconoce.
Una vez más, no sostengo que las soluciones jurídicas siempre son
las más importantes o las mejores; las relaciones humanas sin duda
pueden ir más allá del derecho. Ya he dicho que, en mi opinión,
el derecho es una herramienta para regular las relaciones entre las
personas, pero claro que no es la única herramienta. Mi argumento es
más hien filosóficoque aunque no todo es derecho, hay derecho
en todo.
Varios fallos de la Suprema Corte de Israel ilustran este punto.
Un caso lidió con la pregunta de si un gobierno transicional
.. Bakerv. Carr, 369 U.S. 186; 217 0%2).

o "lame-ducll' --esto es, un gobierno que se ha resignado o que

no tiene la confianza del Parlamento y está esperando elecciones
pendientes- está autorizado para negociar acuerdos de paz. 307
He dicho que puede hacerlo, si es lo razonable de acuerdo a las
circunstancias del caso. Varios ministros desestimaron esta acción
por no ser justiciable. En mi opinión, en la ausencia de una dispo-
sición específica relevante, esta pregunta fue gobernada por los
principios generales del derecho administrativo, uno de los cuales
es el principio de la razonabilidad. Consecuentemente, este prin-
cipio produjo el criterio jurídico sobre el cual hasé mi decisión.
Otro caso consideró si los Acuerdos de Oslo, firmados por el
gobierno israelí y estableciendo un acuerdo con los palestinos,
eran nulos e inválidos. Desestimé la petición, pero no porque la
norma jurídica relevante no existía. 30B Sin duda hubiera otorgado
la petición si se hubiera comprobado, por ejemplo, que los negocia-
dores de Israel recibieron un soborno por parte del lado palestino.
Más hien, desestimé la petición porque los demandantes falIaron en
106
demostrar que el gohierno israelí aseguró los Acuerdos a través de una
conducta ilegal e irrazonable. Afirmé que diferentes personas tenían
opiniones diversas y opuestas respecto de los Acuerdos de Oslo,
todas las cuales podían caer dentro de la zona de razonabilidad.
En otra petición, la Corte abordó la cuestión de prever la lihe-
ración de un terrorista dentro del marco de un "paquete de acuerdoslr
políticos. 309 De nuevo, decidí la petición utilizando el concepto de
razonabilidad, y evité recurrir al argumento -que yo considero era
incorrecto- de que no existían criterios jurídicos para resolver el
problema jurídico en cuestión. Dichos criterios existían, y de acuerdo
a ellos, la liberación del terrorista cae dentro de la esfera de la dis-
307 Véase H.e. 5167/00, Weiss v. Prime Míníster, 55(2) P.D. 455.
308 Véase R.e. 6057/99, Vicfims of Terrorísm Ass'n v. Gov·t of Israel (no reporta~
do); véase ramhién H.e. 3230/99, EIias v. Gov't of Israel (no reportado); Re. 8840/96,
EIazra v. Stare of Israel (no reportado); H.C. 5934/95, Shilansky v. Prime Minister (no
reportado); H.C. 4064/95, Parar v. Chainnan oE Knesset, 49(4) P.D. 177.
309 Véase H.C 6315/97, Federman v. Prime Minisrer (no reportado); H.C 2455/94,
"BeZedek" Organizarían v. Gov·t of Israel (no reportado); H.e. 5581/93, Victims of
Arah Terrorism v. State oí Israel (no reportado); H.C 1403/91, Karz v. Gov'( ofIsrad,
45(3) P.D. 353; He. 659/85, Bar Yosef~Yoskovitz v ..Minister of Police, 400) P.D. 785.
UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CApíTULO 111
creción administrativa del Ejecutivo. Si hubiera estado convencido

de que la liberación estaba, por ejemplo, motivada por consideraciones
personales o heneficios personales, esto no me hubiera impedido
invalidar la acción.
En otro caso, el gohierno israelí negoció con la autoridad pales-
tina respecto del futuro de varias personas que se hahían adentrado
-a través de un agujero- a la Iglesia de la Natividad en Belén,
mientras el ejército israelí circulaba a la iglesia. Los demandan-
tes argumentaron que el gohierno israelí no estaba proporcio-
nando suficiente comida para los que estahan cautivos en la iglesia. 310
El gohierno argumentó que la petición debía ser desestimada porque
no era justiciable. Yo sostuve que la costumbre jurídica internacional
regulaha la provisión de comida, y que el gohierno estaha ohligado a
cumplir con ella. Tamhién sostuve -después de analizar dichas
reglas y verificar el ahastecimiento de comida- que el gobierno no
había violado estas reglas.
En un número de otros casos, la Suprema Corte ha conside-
107
rado el alcance legal de los "acuerdos políticos" (por lo general,
acuerdos de coaliciones entre los partidos que forman el gohierno
o los consejos 10cales).311 El marco normativo existe, interalia, en
los principios generales del derecho administrativo que lidian con las
restricciones que la razonahilidad y la proporcionalidad le imponen
a la discreción administrativa.
En una petición reciente, se nos requirió que falláramos
respecto de si el gobierno dehe erigir una reja de seguridad
separando al Estado de Israel de las áreas de autonomía palestina.
Desestimamos la petición sobre la hase de que podían existir dife-
rentes perspectivas sobre la creación de una reja fronteriza, todas
110 Véase H.e. 3451/02, A1madani v. Minister of Def., 56(3) P.D. 30.
311 Véa.<ie, por ejemplo, H.e. 5364/94, \\:alner v. Chairman of lsradi Lalxx Party, 49(1) Po.
758; Re. 2285/93, Nahum v. Mayor of Petah-Tikva, 48(5) P.D. 630; H.C. 4248/91,
Natanzon v. Mayor of Holon, 46(2) P.D. 194; H.e. 1635/90, Jerjevsky v. Prime Minister,
45(1) P.D. 749; H.e. 1601/90, Shalit v. Peres, 44(3) P.D. 353. Para un análisis crítico del
caso, véase Kretzmer, David, ~Political Agreements: A Critical IntToduction~, Israel Law
RevieU', 1992, vol. 26, p. 407.
3l! Véase H.C. 3460/02, Hale\.y v. Prime Minister (no reportado).
ellas estando dentro del rango de razonahilidad. '" En Ressler v.

Minister ofDefense,' " resumí la doctrina de la justiciahilidad norma-
tiva de la siguiente manera:
Mi aproximación es que ahí donde existe una norma

jurídica, tamhién existen criterios jurídicos que hacen
operar a la norma. Decir que no existen criterios jurí-
dicos con los cuales se puede decidir un asunto, sólo
significa que la nonna jurídica que el demandante se-
ñala no se aplica a la materia, pero que otra norma sí.
Se sigue que el argumento de que la materia no es
justiciahle normativamente es sólo el argumento
de que el demandante no indicó una norma jurídica
que prohíha el acto ejecutivo. Así, el argumento sohre
la no-justiciahilidad normativa es meramente un ar-
gumento de que no existe causa para la acción. Al aceptar
108
un argumento sohre la no-justiciahilidad normativa,
la Corte no evade una consideración sobre la legali·
dad del acto. Todo lo contrario, ya que adopta una
actitud respecto de la legalidad de la acción y deter-
mina que es legal...
Surge la pregunta de si cada decisión ejecutiva o admi-
nistrativa es justiciahle. Por ejemplo, ¿Ir a la guerra y
hacer la paz son tamhién decisiones "justiciahles" que
pueden confinarse en una nonna jurídica y en un proceso
judicial' Mi respuesta es sí. Incluso tratándose de la guerra
y la paz, dehemos determinar qué rama es competente
para tomar la decisión y cuál es la naturaleza de sus
consideraciones (por ejemplo, la prohibición de corru¡xión
personal). Es, claramente, posihle determinar -y ésta
es una cuestión ahierta y difícil- que los otros límites
que gohiernan el uso de la discreción administrativa
no se aplican. En este último caso, la petición será deses-
m H.C. 910/86, Ressler v. Minister of Dd., 42(2) P.D. 441.

31~ ¡bid., pp. 483-4H8.
UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CApíTULO JJJ
timada no porque no sea justiciahle, sino porque el acto

es legal. Resumiéndolo, la doctrina de la justiciahilidad
normativa (o no-justiciahilidad) me parece que no tiene
una existencia independiente. 314
2. La justiciabilidad institucional
Mientras la justiciabiJidad normativa se enfoca en si existen los

criterios jurídicos para resolver una disputa, la justiciahilidad insti-
tucional se preocupa por la pregunta de si las disputas dehen resol-
verse por una Corte jurisdiccional o no. Como escrihí en Ressler:
Una disputa no es justiciable institucionalmente si no

debe ser decidida de acuerdo a criterios jurídicos
por un tribunal. La justiciahilidad institucional lidia, por
lo tanto, con la pregunta de si el derecho y el trihu-
nal son los marcos adecuados para decidir una disputa.
La pregunta no es si es posible decidir la disputa de 109
acuerdo al derecho y en el tribunal. La pregunta es
si es deseable decidir la disputa -que es por lo gene-
ral justiciahle- de acuerdo a criterios jurídicos en un
trihunal. 315
Este aspecto de la no-justiciabilidad fue discutido por el

Ministro Brennan, quien dijo:
Una disputa no es justiciahle si existe una disposición

constitucional expresa que le confiera un asunto especí-
ficamente a un departamento político coordinado ...
o la imposibilidad de que el tribunal emita una reso-
lución independiente sin faltarle el respeto dehido a las
ramas coordinadas del gohierno; o una necesidad inu-
sual de que no se cuestione la adherencia a una
decisión política ya tomada; o una probabilidad de ver-
W; ¡bid., pp. 4H8-4H9.

31(, Bakf?rt'. Carr, 369 tI.S. 186,2170%2).
güenza debido a que se den pronunciamientos diversos

de diferentes departamentos sohre una cuestión. 316
Este razonamiento no convence. Considérese el primer asunto

no-justiciahle mencionado por el Ministro Brennan, el de la deter-
minación de un asunto que ha sido conferido a una autoridad
política. Este es, de hecho, el caso de todos los asuntos que son
considerados en el derecho constítucion~l o administrativo. Que
un cierto asunto sea conferido exclusivamente a una rama del Estado
no es un permiso para que esa rama actúe de forma contraria a la
Constitución o a una ley. Cuando una cierta disposición del derecho
le da autoridad a una rama del gohierno, como quiera le exige a la
rama que actúe legalmente, dentro del marco de esa autoridad.
La disposición tamhién le da a los trihunales la autoridad para inter-
pretarla, para determinar el alcance de su aplicación y para decidir
si fue ejecutada legalmente. Conferirle una decisión sohre cierto acto
a una rama del Estado no significa que la cuestión de la legalidad
110
del acto tamhién está conferida a esa rama del Estado. Por el con-
trario, "la decisión interpretativa final y decisiva sohre una ley que
está vigente siempre depende del trihunal, y, respecto de los asuntos
sometidos al conocimiento del sistema de los trihunales, la decisión
final descansa en el trihunal más alto." 317
El segundo tipo de disputas que el Ministro Brennan deno-
minó como no-justiciahles son aquellas imposihles de resolver judi-
cialmente sin faltarle el respeto a las ramas coordinadas del Estado. 3H1
Este razonamiento no es persuasivo. Todo el derecho constitucional
y administrativo determina criterios para la legalidad del compor-
tamiento del gohierno. El trihunal dehe cumplir con su trahajo y
determinar si el gohierno actúo ilegalmente, sin dejar que conside-
raciones respecto de las ramas coordinadas del Estado inhiban su
decisión. Como he escrito:
El papel del trihunal es interpretar la ley, ya veces, la

interpretación del trihunal es diferente de la de otra
31" H.C. 306/81, Flotto-Sharon v. Knesse/Cornm., 35(4) P.D. 101, 141.

rama del gobierno. Es inconcehihle que preferir la in-

terpretación judicial y no la interpretación de la otra
rama del gobierno (ya sea ejecutiva o legislativa) im-
plique faltarle el respeto a esa rama. ¿Cómo podemos
intervenir con los actos del Ejecutivo, si adoptamos la
actitud de que estamos faltándole el respeto siempre
que interpretamos al derecho de forma contraria a
su opinión? ... No existe una falta de respeto hacia las
otras ramas cuando cada rama cumple con su papel cons-
titucional y hace lo que el derecho le ordena. Cuando
el trihunal interpreta al derecho, cumple su función,
y si su interpretación difiere de la que es aceptahle
para las otras ramas, les advierte sohre su error, y al
hacerlo, les falta el respeto. 319
Puntualicé algo similar en Ressler: "La pregunta importante

no versa sohre el respeto de una rama por otra. La pregunta impor-
tante es sohre el respeto al derecho. Personalmente, no puedo ver III
cómo el insistir en que una rama del Estado respete al derecho puede
lastimar a esa rama o socavar la relación entre estaa y las otras ramas."320
Uno podría argumentar que la no-justiciahilidad institucional
está implícita en el principio de división de poderes. No puedo acep-
tar este argumento. La división de poderes no es un permiso para
que una rama del Estado viole a la Constitución o una ley. Sin duda,
es natural que una rama política realice consideraciones políticas,
pero al mismo grado también es natural que el Judicial examine si
estas consideraciones políticas -por más prudentes que sean- son
consistentes con el derecho Constitucional o legislativo. Como
escrihí en Ressler..
No hay nada en el principio de división de poderes

que pueda justificar la negación de la revisión judicial
de los actos del gohierno, cualquiera que sea su carácter,
Véase Baker, 369 11.5., p. 217.

3111
319Re. 73/85, "Kach" Faction v. Chairman of Knesset, 39(3) p.n. 141, 163.
3m Ressler, 42(2) p.n., p. 490.
y cualquiera que sea su contenido. Por el contrario,

el principio de división de poderes es el que justifica la
revisión judicial de los actos del gohierno, incluso si son
de naturaleza política, ya que asegura que cada rama actúe
legalmente dentro de su esfera de competencia, garanti-
zando así la división de poderes. 32l
Tampoco está el reconocimiento de la no-justiciabilidad institu-

cional implícito en el concepto de la democracia. El aspecto formal
de la democracia -el gobierno de la mayoría- no justifica la nega-
ción de la participación judicial cuando el argumento es que el acto
es contrario a la Constitución o a una ley. El aspecto sustantivo de la
democracia -los derechos del individuo- tampoco justifica la ne-
gación de la revisión judicial. Por el contrario, la revisión judicial por
lo general busca proteger al individuo y asegurar su libertad, promo-
viendo con esto la democracia. Como escrihí en Ressler.
112 Esta revisión judicial mantiene al sistema democrático

funcionando adecuadamente. Busca garantizar, por un
lado, que la opinión de la mayoña encuentre una expre-
sión adecuada dentro de los marcos jurídicos esta-
blecidos por el régimen (Constitución, ley, legislación
secundaria, normas administrativas), sin 'separarse
de dichos marcos, y que los actos del Ejecutivo se efec-
túen dentro del marco juridico establecido por la mayoria
a través de su voto en la legislatura; husca asegurar,
por otro lado, que la mayoría no lastime a los derechos
individuales, al menos de que el derecho 10 autorice.
La democracia no se daña por la revisión judicial que
invalida actos de otras ramas del Estado que -sí toman
en cuenta consideraciones políticas- cuando esas ramas
actúan ilegalmente. Nótese que el trihunal no critica
la lógica interna o la eficiencia práctica de dichas consi-
deraciones políticas. El tribunal considera su legalidad.
Esta evaluación no socava a la democracia de ninguna
3U ¡bid., p. 491.
manera. Nada en la democracia autoriza a la mayoría

a actuar de forma contraria a la ley de cuya promulgación
es responsable. Incluso las decisiones más políticas deben
basarse en decisiones legales. En una democracia, el
derecho no es política, y la política está sujeta al derecho.
Por lo tanto, no hay nada en los principios de la democra-
cia que justifiquen la no-justiciahilidad institucional. 312
3. La justiciabilidad y la confianza pública
Todo lo que queda es el argumento de que la no-justiciahilidad

institucional está justificada porque protege al tribunal mismo de la
upolitización del judiciapr, que socavaría la confianza pública en
la ohjetividad judicial. El argumento es que el púhlico general
no está consciente de las sutiles distinciones que he discutido, y que
puede confundir un fallo judicial sohre la legalidad o ilegalidad
de un acto del gobierno de naturaleza claramente política, con un
fallo judicial sohre lo adecuado del acto. En un caso, la Suprema 113
Corte de Israel determinó que la expropiación de una tierra de un
área ocupada por la milicia israelí que tenía como propósito el esta-
blecimiento de un asentamiento era ilega1. 323 La Corte rechazó el
argumento de que el asunto de la construcción de estahlecimientos
en territorios ocupados no era justiciable, dado que la revisión del
daño a los individuos es justiciable y la construcción del asen-
tamiento hahía dañado supuestamente el derecho de propiedad de
un individuo. En este punto, el Ministro Landau dijo:
En este momento tenemos fuentes adecuadas para

nuestra decisión y no necesitamos -en efecto, tenemos
incluso la prohibición de, por ser parte de esta banca-
involucrar nuestras visiones personales como ciuda-
danos del Estado. Pero sigue siendo una seria preo-
cupación el que se crea que la Corte ha abandonado
su esfera de competencia y ha incursionado en la arena
3Q Ibídem.
313 Re. 390/79, Da.-wikat v. Gov't of Israel, 34(1) P.D. 1.
del debate público, y que nuestra decisión será bienve-

nida con aplausos por una parte del público, mientras
será rechazada absoluta y ferozmente por otra. En es-
te sentido, me considero una persona cuyo deber es fallar
de acuerdo al derecho en cada asunto que se me presenta
legalmente. Estoy compelido a hacerlo, aunque supe
desde el principio que el público general no prestaría
atención al razonamiento juñdico, sino sólo a la conclusión
final, y que el estatus adecuado de la Corte, como una
institución que está por encima de las disputas que di-
viden al púhlico, sería probablemente socavado. Pero,
¿Qué podemos hacer? Éste es nuestro papel y nues-
tro deber como Jueces. 324
En efecto, el argumento de la confianza pública es, en mi opinión,

problemático. Se puede socavar a la confianza púhlica si el trihunal
decide una disputa que contiene un aspecto político, pero también
114 se puede socavar si el tribunal se ahstiene de hacerlo. Más aún, la
confianza pública se relaciona no sólo con el contenido de la deci-
sión judicial, sino con su motivo. Sería un grave error -un error
que seguramente socavaría la confianza púhlica- abstenerse de tomar
una decisión sólo porque la decisión podría socavar la confianza
púhlica. El papel del trihunal es resolver disputas, incluso si al pú-
blico o a una porción de él no le gusta el resultado. Por estas razones,
fue COrrecto que la Suprema Corte de Estados Unidos haya decidido
resolver Bush v. Gore,32'5 en lugar de ,haberse ahstenido con base
en la no-justiciabilidad. 326 El asunto era justiciable -tanto normativa
como institucionalmente- y la Corte hizo bien al resolverlo. 3D
Por ello, la doctrina de la no-justiciahilidad institucional es
muy problemática. 328 Un número de países democráticos la rechazan:
3H [bid., p. 4.
m 531 U.S. 79 (2000).
316 Para una vísíón contraria, véase Calabresi, Steven G., nA Polirical Question", Busb v.
Gore: Tbe Question ofLegitimacy, Ackerman, 13ruce (ed.), 2002, p. 129; Rosen, Jeffrey,
"Political Questions and the Hazards of Pragmatism", Bush v. Gore, supra, p. 145.
3!7 N6tese que no expreso una opinión sohre el contenido de la decisión, ya que no
estoy familiarizado con los detalles del asunto jurídico.

318 Mi aproximación ha sido criticada en Israel. Véase, por ejemplo, Gavison, Rmh,
el Tribunal Constitucional alemán la ha rechazado. 329 La Corte

Suprema de Canadá no la ha adoptado. 330 La Suprema Corte de Israel
también la ha rechazado en muchos casos con una gran tensión po-
lítica. En un caso, por ejemplo, se le requirió a la Corte revisar la
validez de un perdón otorgado, previo al juicio, por el Presidente
del Estado a la cabeza del Servicio de Seguridad General de Israel
y a un número de sus agentes por actos ilegales que cometieron. 331
El público israelí estaba dividido sobre esta cuestión. La Corte decidió
que el Presidente puede otorgar un perdón, antes de que se desarrolle
el juicio. Rechazamos unánimemente el argumento de la no-justicia-
hilidad. En otro caso, la Corte sostuvo que métodos excepcionales
de interrogación (privación del sueño, música en un alto volumen,
cobertura de la cabeza, y posiciones dolorosas para sentarse) utilizados
por el servicio de seguridad israelí en contra de terroristas era ilegal,
incluso si se utilizaban para prevenir la explosión de una "bomba
activa".332 Este asunto, también, fue tema de una disputa pública sig-
nificativa, pero la Corte no se abstuvo de decidirla debido a la no-
liS
justiciabilidad.
Aunque soy crítico de la doctrina de la no-justiciahilidad,
no puedo decir que nunca dehe utilizarse. En un número de casos, los
Jueces israelís, incluyéndome, han recurrido a ella.33.~ Debo señalar,
AJordecbai Kremnitzer & Yoar Dotan, Judicial Activjsm, For and Against: Tbe Role of
Ihe High Court ofJustice in Israeli Socje~y, 1990, p. 84.
319 Véase Currie, David P., TbeConstitution ofthe Federal Republic ofGermany, 1994,
p.170.
330 Véase Operation Dismande v. The Queen, [1985]1 S.e.R. 441, 455 (lilas decisiones
del Gahinete caen dentro de la sección 32(1)a del Chartery son, por lo tanto, revisables
por las Corres y están sujetas al escrutinio judicial por su compatibilidad con la Cons-
titución."); Hogg, op. cil., nota 103, p. 810 ("Fs claro que no existe una doctrina de
las cuestiones políticas en Canadá."). Pero véase también Sossine, lome, Boundan·es
ofJudicial Review: 7be LawofJusticiabilit)'in Canada, 11)')9, p. 199 ("Basada en los diversos
escenarios en los que los tribunales canadienses han sostenido que disputas polí-
ticas no son justiciahles, la visión de que en Canadá no existe una doctrina de las
'cuestiones políticas· necesita ser revisada.").
331 Véase H.C. 428/86, llarzUai v. Gov't ofIsrael, 40(3) P.D. 505.
m Véase He. 5100/94, Pub. Conun. Against Torture in !sr. v. Gov't of Israel, 53(4) P.D.
817.
j33 V6L.<;e irifra pp. 165 _ 166 00 que respecta a los límites del alcance de la participación de
un trihunal en las decisiones administrativas de los órganos legislativos).

sin emhargo, que prefiero desestimar una demanda por una falta de
causa para la acción, que por la no-justiciahilidad institucional.
En casos en los que mis colegas de la hanca han rechazado de-
mandas por la no-justiciahilidad institucional, tamhién las he deses-
timado, pero no por la no-justiciahilidad; más hien, encontré que
el acto revisado caía dentro de una amplia zona de raz.onahilidad,
y por ello, era legal. Enfocarse en la legalidad del acto, más que
en la no-justiciahílidad, incrementa la confianza púhlica en el Estado
y le permite al trihunal constitucional cumplir su papel en una
democracia. 331
E. EL INTERÉS JURÍDICO
El asunto del interés jurídico parece ser marginal en el derecho

púhlico. Este es ciertamente el caso si uno adopta la perspectiva
de que sólo una persona que ha sufrido un daño posee de hecho
un interés jurídico. Pero si liheralizamos los tests del interés jurí-
116
dico, traeremos una nueva era para las decisiones judiciales cuyas
ramificaciones son más grandes que las del asunto del interés jurí-
dico en sí. Éste es el caso porque las reglas Iiherales del interés
jurídico le permiten a los tri huna les conocer de asuntos que por
lo general no llegarían a juicio. Tómese, por ejemplo, el caso que
mencioné del perdón previo a juicio otorgado por el Presidente del
Estado de Israel a la caneza del Servicio de Seguridad General y a sus
hornhres. 335 Un ahogado privado interpuso la demanda ante la
Corte. Si la Suprema Corte huniera limitado el interés jurídico
a aquellos que de hecho sufrieron un agravio, la legalidad del
perdón no huhiera sido revisada ya que sólo unas cuantas personas
en Israel, por no decir ninguna, hu hieran tenido el interés jurí-
dico para onjetarlo. Sin emnargo, las reglas linerales del interés
3Y4 Un proyecto de ley propuesto por los legisladores en el Parlamento israelí (d

Knesset) este año, estahlecía que "los asuntos militares de carácter operativo o de
comhate no son justiciahles, y los tribunales no pueden conocerlos." El proyecto no
fue aprollado. Proyecto de ley reformando a la Ley Básica: el Poder Judicial (presentado
al Presidente del Knesset el 20 de mayo de 2(02).
335 V¿ase Barzi/ai, 40(3) P.D., p. 505.
UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CAP(TULO Uf
jurídico adoptadas en Israel le ahrieron la puerta a la revisión judicial

del perdón previo a juicio y del alcance de la discreción del Pre-
sidente. Las reglas liherales del interés jurídico tamhién han permi-
tido la revisión judicial sohre demandas que ohjetan la legalidad
del comportamiento de los senridores civiles, aunque ningún interés
individual haya sido agraviado. El ciudadano común normalmente
no tendría interés jurídico en estos casos. La Corte puede considerar
estas cuestiones sólo si adopta una aproximación liberal a las reglas
del interés jurídico. Las siguientes son algunas de las cuestiones que
ha podido considerar la Suprema Corte de Israel dehido a sus reglas
liherales del interés jurídico: cuando el Procurador General decidió
no ejercer la acción penal en contra de alguien, ¿Ejerció su discreción
debidamente?336 Cuando el Primer l\'linistro decidió no despedir a
un Ministro del gahinete que había sido acusado penalmente por
corrupción y peculado, ¿Ejerció su discreción dehidamente?33 7 Cuan-
do el Primer Ministro decidió no extraditar a alguien sospechoso de
haber cometido un crimen fuera de Israel, ¿Ejerció su discreción
117
dehidamente?331l Cuando el gohierno sostuvo negociaciones políticas
sohre un acuerdo de paz en un momento en el que no tenía la
confianza del Parlamento, ¿Actuó legalmente>'" Cuando la Junta de
Lihertad Condicional redujo una sentencia impuesta por un trihunal
civip'lO o militar,3~1 ¿Actuó legalmente?
Otro tema que tiene que ver con el interés jurídico es aquel
que se refiere a una persona cuyo derecho ha sido agraviado, pero que
se ahstiene de interponer una demanck'l. El reconocimiento de que otra
parte puede interponer la demanda -en la mayoría de los casos,
grupos de derechos humanos que operan en el país-- le permite al
356 Veáse H.e. 935/89, Ganllr v. Attorney Gen., 44(2) P.D. 485.
337 Véase H.e. 4267/93. Amitai: Citil.ens for Proper Admin. & Integrity v. Prime ~finister
of Isr., 47(5) P.D. 441; H.e. 3094/93, Movement for Quality Gov'tv v. Gov't of Israel,
47(5) P.D. 404.
3}8 Véase He. 852/86, Aloni v. Minister of ]ustice, 41(2) P.D. 1.
H9 Véase H.e. 5167/00, \l;.'eiss \'. Minister of Justice, 41(2) P.D. 1.

WI Véase He. 1920/00, Galon v. Parole Hd., 54(2) P.D. 313; H.e. 89/01, Puh. Comm.
Against Torture v. Parole Bd., 55(2) P.D. 838.

~I Véase H.C. 3959/99, Movement for Quality Gov'[ v. Sentencing Review Comm.,
53(3) P.D. 721.
SUPR.EMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACiÓN
tribunal revisar la legalidad del agravio sufrido. Ejemplos de esto en la

experiencia israelí incluyen el reconocimiento de la Suprema Corte del
interés jurídico del Israel Women 's Network para interponer una deman-
da ante la Corte para hacer cumplir las disposiciones de la Ley de las
Corporaciones del Gohierno que prescrihían que las juntas de direc-
tores dehían incluir a miemhros de amhos sexos 3-Í2 y el recono-
cimiento de la Suprema Corte del interés jurídico de un grupo de
vigilancia ciudadana en diversas demandas encaminadas a asegurar
la administración adecuada y honesta del derecho. 343
1. El interés jurídico y la función judicial
El cómo un Juez aplica las reglas del interés jurídico es una prueha
clave para determinar su concepción de la función judicial. 344
Un Juez que concihe a su función como la de decidir una disputa
entre dos personas que tienen derechos -y nada más- tenderá
a enfatizar la necesidad de que exista un agravio de hecho. En con-
118 traste, un Juez que concihe a la función judicial como cerrar la hrecha
entre el derecho y la sociedad y proteger a la democracia (formal
y sustantiva) tenderá a expandir las reglas del interés jurídico.
Escrihí lo siguiente en Ressler, un juicio que llevó a la liheralización
de las reglas del interés jurídico en Israel:
No se pueden formular reglas del interés jurídico si

uno no determina su concepción sohre la función de
342 Véase H.C. 453/94, Isr. Women's Network v. Gov't of Israel, 48(5) P.D. 501.
343 Véase H.C. 6673/01, Movement for Quality Gov't v. Minister of Transp. (aún no
reportado); H.C. 932/99, Movement for Qualiry Gov't v. Chairman of Apointrnents
Review Cornm., 53(3) P.D. 769;.h.c. 3073/99, Movement for Quality Gov't v. Ministerof
Educ., 44(3) P.D. 529; H.C. 6972/96, Movement for Quality Gov't v. Attorney Gen.,
5H2) P.D. 757; He. 2533/77, J\lovement for Quality Gov't v. Gov't of Israel, 51(3) P.D. 46.
3-... Véase, por ejemplo, Bennet /.:. Spear, 520 U.S. 1;4, 162 (997) eAI igual que sus
contrapartes constitucionales, estos 'límites auto-impuestos judicialmente (por ejemplo,
el interés jurídico) al ejercicio de la jurisdicción federal' están 'hasados en una preocu-
pación por el papel adecuado -y adecuadameme limitado-- de los trihunales en una
sociedad democrática' ... ~ (citaciones omitidas)); Lujan v. Defenders of Wildlife, 504
U.5. 555, 562 (992); Allen v. Wrigbt, 468 U.S. 737, 752 (984) ("El derecho del interés
jurídico del artículo III está construido sohre una idea hásica - la idea de la división
de poderes.").
estas reglas en el derecho público. Para determinar

una concepción sobre la naturaleza y la función de las
reglas del interés jurídico, uno debe adoptar una posi-
ción sobre la función de la revisión judicial en el campo
del derecho púhlico ... Para determinar una concepción
respecto del papel de la revisión judicial, uno debe
de adoptar una posición sobre la función judicial en
la sociedad y el esta tus del Poder Judicial entre las
otras ramas del Estado. Un Juez cuya filosofía judicial
está basada meramente en la visión de que la función
del Juez es decidir una disputa entre personas con de-
rechos existentes es muy diferente del Juez cuya filo-
sofía judicial representa el reconocimiento de que su
papel es crear derechos y hacer cumplir el Estado de
derecho. 315
Como puede vislumhrarse a partir de este texto, y de una

larga lista de decisiones judiciales, mi aproximación es que el papel 119
de un trihunal constitucional en una democracia no está limitado
a la resolución jurisdiccional de litigios en los que las partes sostienen
que sus derechos personales han sido violados. Creo que mi papel
Como Juez es cerrar la brecha entre el derecho y la sociedad y
proteger a la democracia. Se sigue que yo también estoy a favor
de la expansión de las reglas del interés jurídico, y liberarlas del
requerimiento de que exista un agravio de hecho. La Suprema
Corte de Israel ha adoptado esta aproximacióny6 Gradualmente
-al principio, a través de votos minoritarios de los Ministros en los
1960 y 1970, Y después, a través de una mayoría- hemos adoptado
la visión de que cuando en una demanda se alegue una violación
mayor del Estado de derecho (en su sentido amplio), cada persona
en Israel tiene el interés jurídico para demandar. Los temores de
que los trihunales se "inundarían" de demandas frívolas han resul-
tado infundados. En la práctica, los grupos de vigilancia ciudadana
y las organizaciones de derechos humanos son los principales que
3'5 H.e. 910/86. Ressler v ..Minister of Der., 42(2) P.D. 441, 458.
346 Véase, en lo g~, Segal, Zeev, 7be Rigbt ofStanding in the Higb Courl offustice, 1984.
SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE lA NACiÓN
han explotado esta disposición. Creo que, en lo general, el resul-

tado ha sido positivo. Me dio mucho gusto saher que la Repúhlica
de Sudáfrica adoptó una solución similar en su Constitución. La Sección
38, aplicahle sólo al BilI of Rigbts, estahlece que:
Cualquiera que esté enlistado en esta sección tiene

el derecho a recurrir a un tribunal competente, ~legando
que un derecho del BilI ofRigbts ha sido violado o amena-
zado, y el trihunal puede otorgar un remedio apropiado,
incluyendo una declaración de derechos. Las personas
que pueden recurrir a un tribunal son:
(1) Cualquiera que actúe en su interés propio ;
(2) cualquiera que actúe representando a otra per-
sona que no puede actuar por su propio nombre;
(3) cualquiera que actúe como miemhro de, o por el
interés de, un grupo o clase de personas;
(4) cualquiera que actúe por e! interés púhlico; y
120 (5) una asociación que actúe por el interés de sus
miembros. 347
Al igual que la Suprema Corte de Israe!, la Corte Suprema de la

India ha alcanzado un resultado similar al adoptar una doctrina liheral
del interés jurídico. 318
2. El interés jurídico y el E,tado de derecho
Las reglas del interés jurídico están íntimamente relacionadas con

el principio del Estado de derecho. El cerrarle las puertas del tri-
hunal a un demandante, que no ha sufrido un agravio de hecho,
que advierte sohre un acto ilegal de un órgano púhlico, significa
darle a dicho órgano púhlico una mano lihre para actuar sin miedo
a la revisión judicial. El resultado es la creación de "áreas muertas"
Constitución de Sudáfrica, § 34.

,}17
HIIVéase Cassels, Jamie, "Judicial Activism and Puhlic Interest Litigation in India:
Attempling ¡he lmpossihle", AmericanJournal ofComparatil.'e LaU', 1989. vol. 37, pp.
495.49&-499. Véase tamhién Gupta v. Union of India, AI.R. 1981 S.C. 87, 218-220.
en las que existe una norma jurídica pero el órgano público es

libre de violarla sin la posibilidad de revisión judicial. Una situación
así puede llevar, al final, a una violación de la norma jurídica,
socavando al Estado de derecho y a la democracia. Como escrihí en
un caso: liCuando no existe unJuez. no existe el derecho. La capa-
cidad de recurrir a un tribunal es el toque de piedra del Estado de
derecho."349 Naturalmente. incluso sin la revisión judicial, el derecho
tiene una gran fuerza gravitacional que moldea la forma en la que
las personas actúan. Más aún, existen otros medios -por ejemplo, la
opinión pública o la revisión legislativa- para revisar actos ejecu-
tivos. Ahí donde estos métodos de supervisión sean efectivos, pue-
den ser suficientes. Pero ahí donde no exista una tradición de la auto-
limitación ejecutiva, y donde los otros medios de revisión sean
insuficientes, la revisión judicial es crítica.
3. El interés jurídico y la división de poderes

121
Atribuirle al "demandante público" (actio populan's) un interés
jurídico, ¿Socava la división de poderes, que en sí es la base de las
reglas del interés jurídico? ¿Puede decirse que, ahí donde no exista
un interés, no existe una disputa (litis), y que la existencia de una
disputa es una condición esencial para el ejercicio del poder judi-
cial' Permitirle al demandante púhlico activar el ejercicio del Poder
Judicial, por lo tanto, ¿Socava el mismo principio de división de
poderest~50 En mi opinión, la respuesta a estas preguntas es 1' no".
Acepto que cuando no existe una disputa, no puede existir un ejer-
cicio de la función judicial. Pero este requisito no aplica para la
naturaleza de la disputa: 351
349 Ress/er, 42(2) P.D., p. 462.

Para un argumento que renga como respuesta "sí", véase Scalia, Antonin, "The
3';0
Doctrine of Standing as an Essential Element of (he Separation of Powers n , Suffo/k

University law Review, 1983, vol. 17, p. 881. Cfr. 1 Tril~, op. cit., ncJta 195, § 3-14, p.
386 (señalando los requisitos generales dd "agravio de hecho" para el interés jurídico
en Estados Unidos).
m Véase Klinghoffer, Hans, Administrative !Aw, 1957, p. 8 ("El concepto de la di.<¡puta
entre las partes (litis interpartes) no tiene un examen a Priori respecto de la naturaleza
de la di<¡puta. La l<?&ica jurídica no nos exige que concibamos a ciertos asuntos como
Lo que caracteriza a la lahor jurisdiccional es la decisión

entre diversas demandas ... A veces no es el derecho el
que crea la disputa, sino la disputa la que crea al de-
recho. Si un derecho es un deseo o interés protegido
por el Derecho, entonces es a través de la decisión judi-
cial, que proporciona la protección del Derecho, por
donde se crea al derecho mismo. Se sigue que la natu-
raleza judicial de la función está determinada no por el
contenido de la disputa sino por su misma existencia. 352
Estoy en desacuerdo con la doctrina del interés jurídico que

dispone que cuando alguien sostiene que un órgano púhlico tomó
su dinero privado ilegalmente puede recurrir a los trihunales, pero que
alguien que sostiene que un órgano púhlico tomó dinero púhlico
ilegalmente, no puede recurrir a ellos. ¿Cuál es el argumento, ha-
sado en la filosofía del derecho y la doctrina de la división de
poderes, que justifica esta distinción? Desde mi perspectiva, el reco-
122
nocimiento del interés jurídico del demandante púhlico cierra el
"círculo del interés jurídico". Este círculo comienza con el requisito
de que, para tener un interés jurídico, el demandante dehe de tener
un derecho definible que el gobierno ha violado. En el siguiente
nivel, los trihunales reconocen el interés jurídico de un deman-
dante que tiene un interés sohre un acto del gohierno, aunque no
tenga un derecho definible. En el nivel subsiguiente, los tribunales
reconocen el interés jurídico de un demandante que no tiene un
interés tangihle pero que se queja de una violación sustancial del
Estado de derecho. Finalmente, el círculo culmina con la realización
de que el derecho del demandante de insistir en que el gobier-
no cumpla con el Estado de derecho se imputa al demandante
dehido a su mismo esta tus como miemhro de la sociedad. Por 10
asuntos que pueden servir como el tema de una disputa, mientras excluyen a ()(ros asun-
tos de la posibilidad de ser d tema de una disputa. Esto depende por completo en el
arreglo jurídico positivo ... Juzgar en el sentido funcional no tiene un examen a priori
ohjetivo. Se juzga respecto de aquellos asuntos para los cuales el derecho positivo le
da al procedimiento una forma de una disputa. R).
m Ressler, 42(2) P.D., P. 465.
tanto, el Itcírculo del interés jurídico lt es un concepto basado en el

reconocimiento de que el interés jurídico, en su esencia, se deriva
de la membresía a la sociedad.
F. EL DERECHO COMPARADO
1. La importancia del derecho comparado
He encontrado que el derecho comparado es de gran ayuda para

cumplir mi papel como Juez constitucional. La jurisprudencia de
las Supremas Cortes de Estados Unidos, Australia y Canadá, de las
Cortes del Reino Unido, y del Trihunal Constitucional alemán me
han ayudado de forma significativa a encontrar el camino correcto
a seguir. En efecto, compararse con los otros le permite a uno adquirir
más conocimiento de sí mismo. Con el derecho comparado, el
Juez rrexpande el horizonte y el campo de visión interpretativo.
El derecho comparado enriquece las opciones disponihles para 123
nosotros.1I 353 En sistemas jurídicos diferentes, instituciones jurídicas
similares por lo general cumplen las mismas funciones, al igual
que surgen problemas jurídicos parecidos (como el discurso del odio,
la privacidad y ahora la lucha contra el terrorismo).354 En la medida
en que estas similitudes existan, el derecho comparado se con-
vierte en una importante herramienta que permite que el Juez
cumpla su papel en una democracia (rt m icro-comparación ll).355 Más
aún, dado que muchos de los principios básicos de la democracia
son comunes en los países democráticos, existe una buena razón
para compararlos ("macro-comparación").356 En efecto, los diversos
sistemas jurídicos democráticos por lo general se enfrentan a pro-
OS} c.A. 295/81, Estate of Sharon Gavrid v. Gavrid, 36(4) P.D. 533, 542-43.
351 Véase 7be Police v. Georgbiades, (983) 2 C.L.R. 33, 50-54, 60-65, en donde el
~-1inistro Pikis comparó a diversos sistemas jurídicos nacionales e internacionales para
darle contenido al derecho a la privacidad. La Corte Suprema de Chipre decidió que
el derecho a la privacidad no $(Slo es válido frente al Estado, sino que también se aplica en
las relaciones entre los individuos.
3~5 Véase 1 Zwdgert. Konrad y Kütz, Hein, Illtroduction lo Comparati~'f! law, Wdr,
Tony (trad.), 2" edición, 1987, p. 5.
3';/; Véase Ibid., pp. 4.5.
hlemas similares. Analizar una solución foránea puede ayudar a un

Juez a escoger la mejor solución local. Esta utilidad se aplica tanto
al desarrollo del common law como a la interpretación de textos
jurídicos.
Naturalmente, uno se dehe de aproximar al derecho compa-
rado con precaución, estando siempre consciente de sus limitaciones.
El derecho comparado no es sólo la comparación de leyes. Una
comparación útil sólo puede existir si los sistemas jurídicos com-
parten una base ideológica común. EIJuez debe de ser sensible a
las particularidades de cada sistema jurídico. Sin emhargo, cuando
un Juez está convencido de que las circunstancias sociales, históricas
y religiosas relativas crean una hase ideológica común, es posihle
referirse al sistema jurídico extranjero como una fuente de compa-
ración e inspiración. En efecto, la importancia del derecho com-
parado está en que extiende los horizontes del Juez. El derecho
comparado le ahre los ojos a los Jueces para que vean la potencia-
lidad latente en sus sistemas jurídicos. Le informa a los Jueces sohre
124 los éxitos y fracasos que pueden resultar de adoptar una solución
jurídica particular. Refiere a los Jueces a la relación entre una solu-
ción al prohlema jurídico que enfrentan y otros prohlemas jurídicos.
Por ello, el derecho comparado actúa como un amigo con expe-
riencia. Claro que no existe una ohligación de referirse al derecho
comparado. Además, incluso cuando se consulte al derecho com-
parado, la decisión final siempre dehe ser 1l1 ocal'1. El heneficio del
derecho comparado es que expande el pensamiento judicial
respecto de los posihles argumentos, tendencias jurídicas y estructuras
de toma de decisiones disponihles.
2. El derecho comparado y la interpretación de las leyes
El derecho comparado es una fuente importante que le puede ayu-

dar aIJuez a conocer el propósito objetivo de una ley.357 Este es el
~." Para una discusión sohr~ d derecho comparado y los trihunales, véase, en lo
general, Drohnig, Ulrich y Erp, Sjef van (eds.), 1be Use ofComparative 1aw by Courts,
1999; Frankenherg, Günter, "Critical Comparisons: Re-lhinking Comparative Law",
Harvardlnternationa/1aw]ouma/, 1985, vol. 26, p. 411; Glenn. H. Patrick, ~Compa·
caso tanto para el propósito específico (Hmicro-comparaciónl!) como

para el propósito general ("macro-comparaciónll) de una ley. La compa-
ración es relevante incluso si está claro que la legislatura no estuvo
inspirada por el derecho extranjero. Al huscar el propósito especí-
fico de la ley, un Juez puede inspirarse en una ley similar en un
sistema jurídico democrático extranjero. Esto es así cuando él desea
conocer el propósito que suhyace a la legislación que regula a la
Jlinstitución ll jurídica, como una agencia o un arrendamiento. El Juez
no hace referencia a los detalles de las leyes foráneas. Más hien,
examina la función que cumple la institución jurídica en los dos
sistemas. Si existe una similitud entre las funciones, puede en-
contrar ideas interpretativas sohre el propósito (ohjetivo) de la legis-
lación. Un ejemplo de este uso potencial es el principio de huena
fe en la ejecución de un contrato. Al grado en el que este principio
cumpla una función similar en diversos sistemas jurídicos, es posihle
utilizar al derecho de un sistema extranjero para discernir el pro-
pósito que suhyace al principio de la huena fe en el derecho local.
125
Más aún, es posihle utilizar al derecho comparado --de otros sis-
temas nacionales y del derecho internacional- para determinar
el propósito (ohjetivo) general que refleja a los principios hásicos
del sistema. De nuevo, sin emhargo, este análisis comparativo sólo
es posihle si los dos sistemas jurídicos comparten una hase ideológica
común.
3. El derecho comparado y la interpretación de la Constitución
El derecho comparado le puede ayudar a los Jueces a determinar el

propósito ohjetivo de una Constitución. Los países democráticos
comparten varios principios fundamentales. Por ello, las institucio-
nes jurídicas por lo general cumplen funciones similares en los diversos
países. Del propósito que un sistema jurídico democrático le
atrihuye a un arreglo constitucional, uno puede conocer el pro-
pósito de ese arreglo constitucional en otro sistema jurídico. En efec-
rative law aod legal Practice: 00 Removiog the Borders", Tu/sa Law Reviete. 2001,
vol. 75, p. 9n.
to, el derecho constitucional comparado es una buena fuente para

expandir horizontes, de intercamhio y fertilización de ideas entre
los sistemas jurídicos. 358 Éste es claramente el caso cuando el texto
constitucional de un país ha sido influido por el texto constitucional
de otro país. Pero incluso en la ausencia de alguna influencia (directa
o indirecta) de un texto constitucional sohre otro, existe como
quiera una hase para la inspiración interpretativa. Un ejemplo es
cuando una Constitución se refiere expresamente a los valores de-
mocráticos o a las sociedades democráticas. 359 Pero incluso sin esa
referencia, la influencia interpretativa del derecho comparado
es adecuada. 360 Este es el caso cuando se determina el alcance de
los derechos humanos, se resuelven prohlemas particularmente di-
fíciles como los del aborto y la pena de muerte, y se determinan
los remedios constitucionales.
Sin emhargo, como hemos visto, la inspiración interpretativa
es sólo adecuada si existe una hase ideológica común entre los dos
sistemas jurídicos, y si existe una alianza común con los princi-
126
pios democráticos hásicos. Una hase común de la democracia es,
sin emhargo, una condición necesaria pero insuficiente para un
análisis comparativo. Como Jueces, dehemos tamhién analizar si
3>11 Véase Jackson, Vicki C. y Tushnet, Mark, Comparative Constitutional Law, 1999;
Choudhry, Sujit, "Glohalization in Search of Justification: Toward a Theol)' of Compa-

rative Constitutional Interpretarion", IndianalawJournal, 1999, vol. 74, p. 819; Fletcher,
George P., "Compararive Law as a Suhversive Discipline, American Joumal of
Comparat~r:e law, 1998, vol. 46, pp. 683, 695-696; McCrudden, Christopher, nA Conlffion
Law of Human Rights? Transnational Judicial Conversations 00 Constitutiona! Rights",
Human Rights and Legal History, Q'Donovan, Katht:rine y Rubin, Gerry R. (eds.),
2000, p. 9; Perales, Kathryn A., "Ir Works Fine in Europe, So \X.'hy Not Here? Comparative
Law and OJnstitutiona! FederaHsm~, Vermont law Review, 1999, vol. 23, p. 885; Tushnet,
Mark. nThe Possibilities of Comparative Constitutional Law~, Vale lawJournal, 1999,
vol. 108, p. 1225; Weinrih, Lorraioe, "Constitutional Conceptions and Constitutiorol
Comparativism", Defining the Field ofComparative Constitutionallaw, Jackson, Vicky
y Tushnet, Mark (eds.), 2002, p. 23.
3'>9 V~ase, por ejemplo, La Constitución de Canadá (Canadian CharterofRightsand
Freedoms), § 1; Constitución de Sudáfrica § 3(0); véase tamhién Beauy, David M.,

"The Forms and Limits of Constitutional Interpretation", American Journal 01
Comparative law, 2001, vol. 49, pp. 79, 102-109.
360 Véase Kommers, Donald P., "The Value of Comparative Constituti<)fial Law Marsha/l
K
,
JournalofPractíce&Procedure, 1976, vol. 9, p. 685.

existe algo en el desarrollo histórico y en las condiciones sociales

que hace que las diferencias entre los dos sistemas jurídicos sean
tan marcadas, que la inspiración interpretativa se vuelve impracti-
cahle. 361 Pero cuando existe una similitud adecuada, la inspiración
interpretativa es correcta. Éste es el caso de la inspiración que surge
con el derecho de otro país democrático. Tamnién es el caso de la
inspiración interpretativa que surge con el derecho internacional,
y las diversas convenciones internacionales que contienen valores
constitucionales. 362 Estas convenciones influyen en la formación
del propósito ohjetivo de los diferentes textos constitucionales. 363
La jurisprudencia de los trihunales internacionales y nacionales
que interpretan a estas convenciones dehen servir como una hase
para la interpretación de las Constituciones de varios países.
4. El uso del derecho comparado en la práctica
El uso del derecho comparado en el desarrollo del common law

127
y la interpretación de los textos jurídicos está determinado por la
tradición del sistema juñdico. El derecho israelí, por ejemplo, hace un
uso extensivo del derecho comparado. Cuando la Suprema Corte
361 Véase R. v. Keegstra [1990J. 3 S.CR. 897, 740; Rahey v. The Queen, [198711 S.CR.
588, 639 ("Mientras es natural e incluso deseahle que los tribunales canadienses se
refieran a la jurisprudencia constitucional norteamericana para huscar una dilucidación
dd sigrtificado de las garantías del Charterque tienen sus contrapartes en la Constitu-
ción de Estados Unidos, deben ser precavidos para no trazar un paralelo definitivo
entre Constituciones que nacieron en diferentes países, en diferentes ép(xas y bajo muy
distintas circunstancias."); Hogg, op. cit., nota 103, p. 827.
3(,1 Para los productos de algunas de las más importantes convenciones internacionales,
véase lnternationa! Covenant on Ch'i1 and Poliliea! Rights, 19 de diciemhre de 1966,

999 U.N.T.S. 171 (entr6 en vigor el 23 de marzo de 1976); lnternational Covenant on
Economic, Social, andCulturalRights, 16 de diciembre de 1966, 993 U.N.T.S. 3 (entró
en vigor el 3 de enero de 1976); European Conventionfor tbe Proteetion of Human
Rights and Fundamental Freedoms, 4 de noviembre de 1950, Europ. T.S., núm. 5, 213,
U.N.T.S. 221 (entró en vigor el 3 de septiembre de 1953); Amen'can Dec/aration ofthe
Rights and Duties ofillan, O.A.S. Official Rec., OWSer. L.N./I1.23, doc. 21 rev. 6 (948);
Universal Declaration ofHuman Rights, GA. Res. 217A, U.N. GAOR, parte 1, p. 71,
U.N. Doc. Al810 (948).
)6.1 Véase, por ejemplo, Newcrest Minig (WA) Ltd. v. Commonwealth, (998) 195
C.L.R. 513, 655.

de Israel se enfrenta a un prohlema jurídico importante, frecuen-

temente examina el derecho extranjero. las referencias al derecho de
Estados Unidos,3M el Reino Unido, Canadá y Australia son comunes.
Aquellos que tienen una hahilidad lingüística tamhién se refieren al
derecho continental, y a veces utilizamos traducciones al inglés de
la literatura jurídica continental (alemana, francesa e italiana).
En los países del Commonwealtb Británico, existe un gran
intercamhio. Cada nación se refiere a la jurisprudencia del Reino
Unido. El Reino Unido se refiere a la jurisprudencia del Common-
wealtb, y los Jueces del Commonwealtb, en camhio, se refieren a
la jurisprudencia de los otros. La Corte Suprema de Canadá es sohre-
saliente por su uso frecuente y fructífero del derecho comparado.:';65
Así, el derecho canadiense sirve como una fuente de inspiración
para muchos países alrededor del mundo.
Lamentahlemente, la Suprema Corte de Estados Unidos utiliza
muy poco al derecho comparado. 366 Muchos países democráticos
han ohtenido inspiración de la Suprema Corte de Estados Unidos,
128 particularmente de su interpretación de la Constitución norte-
americana. 367 En contraste, la mayoría de los Ministros de la Suprema
Corte de Estados Unidos no citan jurisprudencia extranjera en sus
3M Véase L'lhav, Pnma, ~ American Influence on Israel"s Jurisprudence or Free Speech-,

lIastings Constuutionallaw Quarterly, 1981, vol. 9, p. 23.
y,~ Véase Bayefsky, Anne, ~International Human Righrs Law in Canadian Courts",
Enforcing lnternatíonal lIuman Rights in Domestic Courts, Conforti, Benedetto y
Francioni, Francesco (eds.), 1997, pp. 295, 310.
W> Véase Prlntz v. United States, 521 U.S. 898, 912 0.11 (997) ("L1 disensión del
Ministro Hreyer nos haña com¡iderar lo:'> henefidos que otros paises, y la 1¡nión Eumpea,
creen que han derivado de los sistemas rederales que son direrentes al nuestro. Creemos
que dicho análisis comparativo no es apropiado para la lahor de interpretar una
Constituci6n."); 5tanford v. Kentucky, 492 U.S. 361, 369 0.1 (1989) ("Enfatizamos en
que son las concepciones norteamericanas de la decencia las que son ddermmantes,
y rechazamos el punto de vista de los demandantes y sus diversos amid. .. de que las
prácticas jurisdiccionales de otms países son relevantes."); 1bornpson v. Ok/ahorna.
487lJ.S. 815, 868 n.4 09R8) (Scalia,J., disintiendo) ("La dependencia de la pluralidad
en lo que Amnistía Internacional determina que son los estándares civilizados de
decencia en (¡("ros paises ... es completamente inadecuada para convertirse en un medio
para estahlecer las creencias fundamentales de esta Nación.").
}toe Véase La Forest, Gerald V, "The Use of American Precedems in Canadian Courts",
,lJaine law Ret'Íeu', 1994, vol. 46, p. 211; Lester, Anth<my, "1ñe Overseas Tracle in the
American BiII of Rights·, Columbia laUJ Revieu', 1988, vol. BS, p. 537.
decisiones. Fallan en utilizar una fuente importante de inspiración,

una que enriquece el pensamiento jurídico, hace al derecho más
creativo, y fortalece a los vínculos y fundamentos democráticos de
los diversos sistemas jurídicos. La Ministra Claire L'Hereux-Duhé de la
Corte Suprema canadiense ha ohservado correctamente que "si conti-
nuamos aprendiendo el uno del otro, nosotros como Jueces, ahogados
y académicos contri huiremos de la mejor forma posihle no sólo a
la proliferación de los derechos humanos, sino a la persecución de
la justicia misma, donde sea que estemos. !!368 Claro que el derecho
norteamericano en general, y su derecho constitucional en particular,
son ricos y están desarrollados. El derecho norteamericano está
compuesto no de uno, sino de cincuenta y un sistemas jurídicos.
Sin emhargo, creo que siempre es posihle aprender nuevas cosas,
incluso de otros sistemas jutídicos democráticos que, en carnhio, han
aprendido del derecho norteamericano. Como afirmó correctamente
el Ministro Guido Calabresi: "Los padres sabios no dudan en aprender
de sus hijos. "369
129
G. UNA BUENA FILOSOFÍA
Concluiré mi discusión sohre las herramientas para cumplir con el

papel judicial con una herramienta importante: una huena filosofía.
A lo mejor no se le debería llamar herramienta a la filosofía en las
manos de un Juez. Mi intención es sólo decir que el instrumento más
práctico para un Juez es una huena filosofía. Me estoy refiriendo a
los diversos tipos de filosofías: filosofía de vida, filosofía del derecho,
filosofía de la labor jurisdiccional. Una discusión completa de este
tema complejo está más allá del alcance de este texto, pero deseo
enfatizar sohee tres puntos.
Primero, considero que es esencial que un Juez constitucional
en una democracia disponga de herramientas que le permitan com-
prender el diálogo filosófico en el que puede participar en la
búsqueda por la verdad, los límites de la mente humana y el papel
de los seres humanos. Muchos Jueces que he conocido son filósofos
Yo!! Véase L'Heureux-Duhé, op. cit., nota 25, p. 247.

"" Chlited Slales v.1ben. 56 F.3d. 464, 469 (2d. eir. 1995).
frustrados porque no se les ha dado la oportunidad de participar

en este rico diálogo. Personalmente, disfruto y admiro el trahajo del
Ministro Richard Posner, quien fusiona herramientas para el pen-
samiento filosófico con una aproximación judicial práctica. Estoy
consciente de que Posner cree que la lahor jurisdiccional última
dehe ser pragmática,370 pero dicho pragmatismo, como reconoce el
mismo Posner, es una teoría filosófica. 371
Segundo, desde nuestros estudios en la facultad de derecho
hasta el final de nuestras vidas profesionales, estamos expuestos a
varias aproximaciones filosóficas al derecho: rl positivismo, naturalis-
mo, realismo, legal process, criticallegal studies, derecho y sociología,
derecho y economía, feminismo, y otras. He encontrado que estas
teorías son de gran interés. Personalmente, creo que cada una contiene
un elemento de verdad. Sin emhargo, mi aproximación es que la
experiencia humana es demasiado rica como para permitir que
se imprima en una sola teoría jurídica. Acepto las siguientes afirma-
ciones que hizo el Profesor Edwin Patterson hace cincuenta años:
130
Mi propia filosofía del derecho es ecléctica porque reco-
nozco que cada uno de los fílósofos principales ha comen-
zado su sistema con diversos principios auto-evidentes
atractivos, y no puedo rechazarlos como completa-
mente equivocados ... Mi eclecticismo en la filoso-
fía del derecho está hasado, parcialmente, en mi creencia
en la tolerancia, parcialmente, en mi creencia en el plu-
ralismo, y parcialmente, en la inercia del háhito. 373
En efecto, en mi opinión, sólo considerando todas las teorías,

y dándole a cada una un peso adecuado, es posihle comprender
al derecho y al papel del Juez. En mi opinión, el derecho es una
herramienta que está diseñada para cumplir metas sociales. No existe
y" Véase Po.<¡ner, Richard A., Tbe Problematics o/Moral and l.ega/7beo1)', 1999, p. 227;
Posner. Richard A., 1be Prob{ems ofjurispnulence, 1990.
n Véase Posner, Richard A., "Against Constilutional Theory", XlV Law Rel'iew, 1998,
vol. 73, p. 1.
n Véase Bix, Brian,jurisprudence: 7beor)'andContext, Z! edid6n, 1999.
n Patterson, Edwin, jurispnuience: Men and Ideas oftbe LaU', 1953, p. 556.
UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CApfrULO 111
un consenso sohre el contenido de estas metas, motivo por el cual

es necesario encontrar un equilihrio entre las diversas teorías.
Algunos verán a la aproximación ecléctica como un intento por
evitar una teoría jurídica coherente. Sin duda existirán otros que
verán a la aproximación ecléctica como una teoría jurídica indepen-
diente en sí. 3H Cualquiera que sea el caso, cada Juez dehe adoptar
una postura sohre estas cuestiones. Le servirá como una herramien-
ta para cumplir con su papel judiciaL Es lamentahle que en años
recientes, una hrecha cada vez más amplia se haya formado entre
los académicos involucrados con la filosofía del derecho y un
número alto de Jueces. 375 Creo que deheríamos hacer lo posihle
para cerrar esta hrecha. Los Jueces necesitan teorías del derecho.
Los teóricos del derecho necesitan a los Jueces. Reconozco comple-
tamente que he aprendido estas teorías de otros, especialmente del
movimiento del legal process, el cual conocí gracias al mismo Pro-
fesor Henry Han en un seminario en 1966, y tamhién la aproximación
de Dworkin, la cual me parece que es lo más cercano a una filosofía
judicial que debe guiar a un Juez. 131
Tercero, para cumplir con su papel judicial, el Juez haría
bien en formular una filosofía judicial para sí mismo. Un Juez dehe
estar consciente de su propia política judicial. La mayoría de noso-
tros tenemos una, pero sólo unos cuantos de nosotros, tratando de
seguir los pasos de Cardozo, la pensamos y formulamos conscien-
temente. En esta obra he intentado plasmar mi filosofía judiciaL
Es la herramienta más importante que utilizo para cumplir con mi
papel judiciaL
n Véase Hergert. James E., Contemparary German Legal Pbi/osopby, 1996, pp. 23-24
(discutiendo la teoría de la filosofía jurídica integral y el trabajo de Winfried Brugger);
Benn:m. Harold J, "TO\vard an Integrative Jurisprudence: Politics, l\Iorality, Hishlry\
California lau' Ret'Íetl', 19M, vol. 76, p. 779; Rrugger, Winfrkd, "Legal Interpretation,
&hools of jurisprudence, and Anthropology: Sorne Rernarks Frorn a German Point of
View", American ]oumal of Comparatil'l' Lau: 1994, vol. 42, p. 395: Hall. jerome,
"Integrative Jurisprudt"nce. /llterpretatio71s o/ .1Iodern Legal Pbi/osopbies: Essays in
Honor ofRoscoe Pound Sa)Te, Paul (ed'), 19·17, p. 313.
n Véase Lord Wool[, "Judicial Revkw - The Tensinns Betv.'een the Ext'CUtive and the
judiciaryn, Law Quarter~r Ret'iew, 1998. vol. 114, p. 579.
CAPÍlULO IV
LA RELACIÓN ENffiE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Y LAS OTRAS RAMAS DEL GOBIERNO
A. LA RELACIÓN ENTRE EL PODER]UDICIAL y LAS OTRAS RAMAS
1. La tensión entre las ramas
iempre hay tensión en las relaciones entre el tribunal cons-
S titucional y las otras ramas del Estado,376 una tensión que nace
de los diferentes tipos de papeles de las ramas. El papel del
Judicial es revisar las acciones de las otras ramas y evaluar si están
actuando de manera correcta y legal. Esta función, naturalmente
se encuentra en oposición con las otras ramas, particularmente cuando
el Judicial, por sus reglas, frustra las metas políticas que las otras
partes del gobierno persiguen. En tales circunstancias, muchos ar-
gumentan que un cuerpo que no sea sujeto de rendición de cuentas
para la gente, no debe poder frustrar la voluntad de la gente. Entre
más preciado sea el acto nutificado para los corazones de las auto-
ridades políticas, mayor será la crítica, ampliada a través de todos
37(, Véase Lord Woolf, -Judicial Review - The Tensions Between the Execu(ive and (he
]udiciaryW, 1aw QtMrterlY Review, 1998, vol. 114, p. 579.
133
los medios. El tribunal tiene acceso limitado a esos medios. Como

resultado, la tensión entre éste y las otras ramas se incrementa,
y llega a un pináculo cuando las otras ramas tratan de usar sus
poderes para cambiar la composición o jurisdicción del tribunal. 377
En estas situaciones, un tribunal imparcial examina el uso de estos
poderes por otras ramas con la misma ohjetividad que por lo ge-
neral presenta, ya que el trihunal no hu sea proteger su propia
composición o jurisdicción sino más bien proteger los valores de
la democraciay8 El tribunal puede determinar, por 10 tanto, que algu-
nos de estos medios sean legales. En caso de que el tribunal tome
tal determinación, la composición o jurisdicción de él puede con-
servarse sólo con la ayuda de fuerzas sociales que busquen prote-
ger la democracia y el tribunal. En este ejemplo, la confianza pública
en el tribunal juega un papel central.
La tensión entre el tribunal y las otras ramas es natural y, en
mi opinión, también es deseable. Si los fallos del tritmnal siempre
fueran satisfactorios para las otras ramas, levantaría sospechas
134 de que el trihunal no estuviera cumpliendo adecuadamente con
su papel en la democracia. Así, la crítica de los fallos del tribunal es
algo adecuado y benéfico para él mismo, ya que la crítica ayuda a
vigilar a los guardianes. Los asuntos comienzan a deteriorarse cuan-
do la crítica pierde objetividad y se transforma en un ataque artero.
La confianza pública en los tribunales puede dañarse y el equili-
hrio que caracteriza la separación de poderes puede verse mermado.
Cuando ataques subjetivos afectan la composición o jurisdicción
del tribunal, se llega al punto de crisis. Esta condición puede indicar el
comienzo del fin de la democracia.
¿Qué dehen hacer los Ministros de los tribunales constitu-
cionales cuando se encuentran en este nivel de tensión? No mucho.
Deben permanecer fieles a su aproximación judicial; dehen darse
cuenta de su visión del papel judicial. Dehen estar conscientes
}-7 Véase Leuchtenhurg, William E., "lbe Origins of Franklin D. Roost::velt's 'Court-
packing' Plan~, SlTP, CT. REV., 1966, p. 347 (describe el deseo dd Presidente Roosevelt
de ~empacar a la Corre~).
3"8 Este ejercicio de la autoridad judicial creó tensión entre la División de Apelación y el
Parlamento en Sudáfrica, tratándose de la implementación del apartheid. Véase Forsyth,

C. F., In Danger for 1beir Ta/ents, 1985, pp. 58-128.
UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CAPíTULO IV
de esta tensión, pero no ceder ante ella. En efecto, cada Juez aprende,
con el paso de los anos, a vivir con esta tensión. La experiencia
fortalece al Juez. Muchos factores afectan la intensidad de la tensión
entre el trihunal y las otras ramas del gohierno. En las páginas si-
guientes, quisiera considerar dos factores: la actitud hacia el Estado,
y la comprensión que tienen el Poder Judicial y las otras ramas
del principio de división de poderes.
2. La actitud hacia el Estado
La intensidad de la tensión entre el Judicial y las otras ramas se

deriva, en parte, de las actitudes de la sociedad y del Judicial hacia
el Estado mismo. Esta actitud, en carnhio, refleja la historia del cuerpo
político y la manera en que éste formula su identidad nacional.
Naturalmente, esta actitud siempre es compleja, y estoy lejos de ser
un experto en el tema. Sin emhargo, creo que podemos distinguir,
aunque sea generalmente, entre tres modelos primarios de sociedad.
El primer modelo es el de las sociedades que sospechan
del Estado. En estas sociedades, se percihe al Estado como una 135
fuerza que amenaza al individuo y su lihertad, y no como un poder
soherano que protege al individuo y su lihertad. El propósito
de este arreglo constitucional particular es restringir el poder del
Estado -representado, principalmente, en el Legislativo y el Ejecutivo-
y así proteger al individuo. En la sociedad norteamericana -dehido
a su historia, particularmente su revolución en contra del gohier-
no hritánico- esta actitud parece ser la que prevalece. El BilI 01
Rights y las otras enmiendas constitucionales están compuestas princi-
palmente de restricciones al poder de las ramas del Estado ("Ningún
Estado deherá, "379 "El Congreso no deherá promulgar ninguna ley".38ú).
Los principales derechos reconocidos en el Bill 01 Rights son las li-
hertades que el Estado tiene prohihido dañar. Estas lihertades cons-
tituyen los derechos lInegativos'l (status negativus) que tienen como
ohjeto la limitación de la acción estatal. 381 Bajo estos límites, la
3-'¡Constitución de Estados lInidos, enmienda XIV, § l.

38.lConstitución de Estados lInidos, enmienda 1.
.~l Véase DeShaneyv. Winnebago CountyDep'tofSoc. Sert'S., 489 lI.S. 189, 196 (989)
("las cláusulas dd dehido pnx:eso por 10 gener.ll no confieren un derecho afirmativo
para la ayuda guhemamental, incluso cuando dicha ayuda puede ser necesaria para
tensión entre la Corte y las otras ramas del gohierno puede culminar
en una crisis. Una tradición política duradera y una restricción guher-
namental significativa en el ejercicio del poder -incluyendo la
restricción judicial hasada en la visión de que el Judicial mismo es
una rama del Estado- son lo único que puede prevenir una crisis.
Amhas salvaguardas, claro está, existen en Estados Unidos.
Bajo el segundo modelo de sociedad, el Estado -repre-
sentado por el Ejecutivo y el Legislativo- es concehido como la
realización de las aspiraciones nacionales. La actitud hacia el Estado
es una de respeto y admiración, más que de sospecha. Creo que esta
fue la aproximación de varios países continentales antes de la Se-
gunda Guerra Mundial. En este modelo, existe una tensión mínima
entre el Judicial y las otras ramas: el Judicial actúa como una insti-
tución púhlica que representa al Estado, y ve su propósito como el
de permitirle al Estado alcanzar las metas y aspiraciones nacionales.
Bajo el tercer modelo de sociedad, se percihe al Estado tanto
como una fuente de hien, como una fuente de mal. Se le teme al
136 Estado por ser una fuente de daño para el individuo. En este
modelo, los derechos de un individuo incluyen no sólo al derecho
negativo en contra de la intervención del Estado, sino tamhién al
derecho positivo (status positivus) para la protección de las liher-
tades esenciales y disposiciones sohre servicios vitales. 382 Creo que
asegurar la vida, la libertad o los intereses de propiedad, derechos que el gohierno

mismo no puede quitarle al individuo.");]ackson v. City ofjoliet, 715 F2d. 1200, 1203
(7th. Cir. 1983) ("la Constitución es una carta de lihertades negativas, más que
positivas."); Ginshurg, Ruth Bader, nAn Overview of Court Review for Constitutionality
in the United States", Louísjana Law ReL'iew, 1997, vol. 57, pp. 1019, 1026 eNuestros
trihunales, a través de la revisión judicial, están acostumhrados a decirle al gohierno
lo que no puede hacer; no están, por su tradición o personal, hien equipados para trazar
programas elahorados detallando lo que el gohierno debe hacer. ~). Pero véase Heyman,
Steven J., "The First Duty of Government: Protection, liherty and the Fourteenth
Amendment", Duke LawJournal, 1991, vol. 41, p. 507 (retando a DeShaney sCJbre el hecho
de que los constituyentes de la Decimocuarta Enmienda pretendían que ésta estableciera
un derecho constitucional para la protección afirmativa del gohierno). El Profesor
Owen Fiss argumenta que el Estado dehe ser responsahle no sólo de refrenarse de violar
el derecho de un individuo a la lihertad de expresión, sino de protegerla también.
Véase Fi'iS, OwenM., 1belronyoIFreeSpeech, 1996, pp. 27-49; Fiss, Owen M., Liberalism
Dit'ided: Freedom ofSpeech and tbe Afany Uses 01 Sta/e PoU'er, 1996, pp. 32-46.
38l Véase lllack, William W., "The Charter of Rights and Freedoms and Positive
Ohligations", Law, Policy, and ln/erna/ionaljustíce, Kaplan, William y McRae, Donald
se pueden incluir en este grupo a Australia383 y Canadá. 384 Estos países

ohtuvieron su independencia de Inglaterra a través de un proceso
democrático, más que por una revolución, y experimentaron, por
ello, una ahsorción continúa y extensiva de los principios ingleses
tradicionales. 385 Estos principios suhyacen al reconocimiento del
Charter canadiense no sólo del deher del Estado de no dañar a la
lihertad del individuo, sino tamhién del deher del Estado de pro-
teger al individuo. 386 Otro ejemplo de este modelo puede ser Israel.
Para muchos, el estahlecimiento del Estado significó la realiza-
ción de un sueño que hahía perdurado por años -por ello, la
actitud de respeto y admiración para el Estado. Pero tamhién se
concihe al Estado como la fuente de poder y restricción de la lihertad
-por ello, la sospecha hacia él. Esta tensión se refleja en el hecho
de que el puehlo confía en el Estado en cierto grado, pero no com-
pletamente. El BiII 01 Rights israelí estahlece, en parte, que "no
deherá de haher una violación de la vida, el cuerpo o la dignidad de
ninguna persona como tal. 11387 Esta disposición, que limita la acción
137
estatal, refleja una concepción del Estado como el de una amenaza
para el individuo. Sin ernhargo, otra disposición estahlece que
"cada persona tiene el derecho a que se proteja su vida, persona y
dignidad.I!388 Aquí, se concibe al Estado como una fuerza que pro-
tege al individuo. Por lo tanto, por ejemplo, en una opinión derivé
(edsJ, 1993, p. 298 (argumentando que el Charter 01 Ríghts and Freedomsde Canadá
impone no sólo restricciones negativas al gobierno, sino obligaciones positivas tarnhién);
Cume, David P., ~Positive and Negative Constitutional Rights H , Uníversit)'olChicago
Law Revieu', 1986, p. 864 (argumentando que la Suprema Corte a veces ha interpre-
tado a disposiciones constitucionales que están negativamente redactadas de manera
que imponen deberes guhernamentales positivos).
3801 V~ase Castan, Melissa y Ja';;eph, Sarah, Federal Constitutional Law: A Contempo-
rary View, 2001, p. 24 .

.'\8.1 Véase Dickson, Brian, "The Canadian Charler of Rights and Freedoms: Dawn of a
New Era?n, ReviewolConstitutional 5tudies, 1994, vol. 2, pp. 1-3; Mclach1in, ~The Role
of the Court", op. cit., nota 1, p. 52.
385 Véase Dickson, supra, nota 384, pp. 15-16.
386 Véase McKinney v. Hd. of Gowrnors ofthe Univ. of Guelph, [199OJ 76 D.LR. 545,
624 (expresando escepticismo sobre la proposición de que ~e1 gohierno no puede
violar al Charter por su negativa para actuar").
387 Basic Law: Human Dignityand Liberty § 2 (992).
,., lbid., ! 3.
S{JPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN
de esta disposición el derecho al llÚnimo vital necesario para man-

tener la existencia humana. 389 En sociedades que reflejan este tercer
modelo, la intensidad de la tensión entre el Judicial y las otras
ramas depende del equilibrio entre los actos del Estado que son
vistos como dañinos para el individuo y aquellos que son vistos como
protectores de él.
3. La división de poderes
La democracia sustantiva está basada en la división de poderes. 39o

Es la libase del sistema constitucional" .391 Cuando un solo poder
crea las leyes, las administra y resuelve las disputas que surgen sobre
su aplicación, se tiene como resultado un gohierno arhitrario, el me-
noscabo de la lihertad, y que la democracia real no exista. En efecto,
como he escrito:
la división de poderes no es un valor en sí mismo. No está

138
diseñada para asegurar la eficiencia. El propósito de
la división de poderes es fortalecer la libertad y preve-
nir la concentración del poder en las manos de un actor
gubernamental en una forma que sea probahle que
dañe la libertad del individuo.'92
El principia de división de poderes no significa que una rama

puede exceder su autoridad sin que las otras ramas intenrengan.
3B9 Véase C.A. 4905/98, Gamzu v. Yeshiahu, 55(3) P.D. 360, 375-376 ("La dignidad
humana incluye, .. la protección del mínimo vital para la existencia humana. Una perso-
na sin hog,lT, que no tiene dónde quedarse, sufre un golpe a su dignidad humana. Una per-
sona que no tiene suficiente para comer, sufre un golpe a su dignidad humana. Una
persona que no tiene acceso al midado médico hásico, sufre un golpe a su dignidad hu-
mana. Una persona que se le reduce a vivir hajo condiciones físicas humillantes, sufre
un golpe a su dignidad humana.").
390 Véase supra, pp. 71-124. Véase, en lo general, 1 Trihe, op. cit., nota 195, §§ 2-1 a 2-10
(discutiendo la división de poderes).
}91 Cooper v. Canada, [199613 s.c.R. 854, 867.
392 Re. 3267/97, Rubinstein v. Ministerof DeL, 52(2) P.D. 481, 512; Monison v. Olson,
487 US 654, 727 (Scalia, J., disintiendo); Myers v. United 5tates, 272 U.S. 52, 293(926)
(Brandeis, J, disintiendo).
UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CApíTULO IV
Ni significa que, dentro del marco de su autoridad, cualquier rama

puede actuar ilegalmen.te. Como Meir Shamgar, mi predecesor
en la Presidencia de la Suprema Corte de Israel, escrihió:
La división de poderes no significa, precisamente, la

creación de una harrera que previene, decisivamen-
te, cualquier conexión o contacto entre las ramas. Más
hien, encuentra su expresión, principalmente, en la exis-
tencia de un equilihrio entre el poder de las ramas
que -en la teoría y en la práctica- hace posihle la
independencia en un contexto de supervisión recí-
proca definitiva. 393
He expresado visiones similares:
Una democracia iluminada es un régimen de división

de poderes. Esta separación no significa que cada rama
es una autoridad para sí misma, que no considera a las 139
otras ramas. Dicha perspectiva dañaría profundamente
a los fundamentos de la democracia misma, ya que sig-
nifica una dictadura de cada rama dentro de su propia
esfera. Por el contrario, la división de poderes signi-
fica una supervisión recíproca entre las diversas ramas
-no harreras entre las ramas, sino puentes que equi-
lihran y controlan. 394
La división de poderes significa que cada rama es inde-

pendiente dentro de su esfera, siempre que opere legalmente. El Ju-
dicial decide en última instancia si un acto es legal. En mi opinión,
el papel del Judicial es resolver disputas, y al hacerlo, darle una in-
terpretación vinculante a la Constitución y a las leyes. En las pa-
lahras del Ministro Presidente Marshall, ll enfáticamente, es la esfera y
el deher del departamento judicial decir lo que el derecho es." 395
393H.C. 306/81, Flatto-Sharon v. KnessetCornm., 35(4) P.D. 118, 141.

RC. 73/85, "Kach" Faction v. Chairman of Knesset, 39(3) P.D. 141, 158.
390\
m Marbury v. Jladison, 5 U.S. (1 Cranch) 137, 177; accord {Jnited States v. Nixon, 418
U.S. 683, 703-705 (i974).
SUPREMA CORTE DE JUSTIOA DE LA NACION
Esta asignación de tareas refleja la sociedad que existe entre

los creadores e intérpretes de b Constitución r las leyes. Como he ar-
gumentldo anteriormente. el primero eS el socio mayor. mientras el
segundo es el socio menor. Ya que el poder de todas las ramJ.s
del gooiemo esta cOrlS3grado en IJ. Constirudón y I3s leyes, las Cor-
tes fomlUlan determinaciones vinculantes sohre el alcance del poder
y b legalid3d de los actos de cada rama del gohierno: "el análisis
de la legalidad de cualquier acto -sea o no de naturaleza púhHca-
es la lahor del Judicj:d. y lleva 3. que cumpb su propósito en el sis-
tem3 de división de poderes. ",\.~ Por ello, cuando un trihunal deter-
mina que una ley viola a 13 Constitución, o que decisiones de la
legisbtura (que no son leyes) se separan de bs leyes o regulaciones
aplicahles, no está excediendo su papel dentro de la división de
(XxJeres. Por el contrario, al defender a la Constitución, las leyes y las
regulaciones. el trihunal está restaurando el equilihrio constitu-
cional que suhyace al principio de división de poderes -un
equilihrio que se SOC1\'Ó cuando se tomó la decisión i1ega1.-%<'>"' Este
1.0 resultado le da expresión al significado moderno de la división
de poderes. que está preocupado por los pesos y contrapesos entre
Jas ramas del Estado. Est3 percepción de la dh'isión de poderes
tiene implicaciones pdcticas para el alcance de la revisión judicial
dellegisbtivo y del EjecutÍ\·o. así como pan los medios disponihles
que tiene el Juez par.1. cumplir con su papel judicial.
~Ii concepción de I:t dhisión de poderes. sin emhargo. no es,
en lo ahsoluto, universalmente aceptada. En efecto, un factor central
que imp3cta el grado de 1.1 tensión entre el Judicial y las otras ramas
del Esta~o es la manera en la que se percihe al principio de divi-
sión de poderes. Todos hahlamos de división de poderes, pero existe
un3 variedad sustandal en el contenido que se esconde detrás de esta
etiqueta. En conversaciones que he tenido con Jueces y académicos
del derecho en Estados t Tnidos, me he percatado de que, a pesar de
la retórica común de la división de poderes. gran parte de la comu-
nid:td jurídica norteamericana concihe a este principio de maner:l
muy diferente a mi. Aquí, no pretendo referirme a las diferencias
t"" Re. 910. w,. Rt:$slt:r v. ;\fini.'>It:f of Del, 41(2) P.D. 441, 463.
supra. pp. 71-114.
, . \"..~St:
UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CAl"lnJtO rv
potenciales en el concepto de división de poderes Clue purot"'n existir

entre una democracia presidencial, como la de Estados l'nidos, )'
un3 democracia p3rlamentaria. como la del Reino I1nido, Canadj.
Australia e Israel. En su lugar. me refiero a las diferencias en el con-
cepto del papel del Judici:I1 dentro de la di\'isión de poderes )' a la
relación del Judicial con las ramas Legis!.:lti\'J y Ejecutiva.
Por ejemplo, parece que b aproximación que se a('epta en
Estados Unidos es la de que si h Suprem.1 Corte fuera a invalidar
un perdón presidencial que fue otorgado por motivos inadecu.ldos.,
la Corte estaría violando el principio de división de poderes; ~i la
Corte fuera a in\'alidar un juicio político del Senado por ,'idos en
el procedimiento.-~"" b Corte estan3 \'infando el principio de drYi~jún de
poderes/w si fa Corte fuera a ordenarle al Presidente que remueva
a un Secretario de Estado que enfrenta cargos penales. la Corte es-
taría \'iolando el principio de di,'isión de poderes, En contraste, yo
diría que las acciones de la Corte descritas en estos ('jemplo.~ estjn
conforme al principio de di\'isión de poderes. [n efecto, hajo mi
aproximación, la di\'isión de poderes significa que cada rama '41
puede actuar de maner3 independiente. siempre que actúe legal~
mente dentro de su jurisdicción, Cuando una ram3 del Estado actúa
ilegalmente -ya sea excediendo su autoridad o ejerciendo su auto-
ridad por razones ilegales- es la función del Judicial. como pane
del principio de di\'isión de poderes. asegurar que el acto ilegal
sea invalidado. Como escrihí en un caso. -la división de poderes
no es el ahsolutismo de cada rama en su propia esfera. Dicho ahso-
lutismo lastima la lihertad. cuya realización es la hase de la divi-
sión de poderes.""" Por esta razón. no veo ninguna diferencia entre
un caso en el que el EJecutivo o el Legislativo actúen de fonna con-
traria a la Constitución I"l y un caso en el que estas ramas actúen de
..." Pcr\) \1:ase .\ll-on t'. (',,¡red Sates. j()() 1's 22-l. 253-1S--i (19'-)j) (~lUfer,J. concurriendo
en d juido) (sugiriendo que la rensú')f1 judiCi.ll puede g-arantinr;e !'i d Senado

Comlenzara un juicio pofihcn en C'onfra de un;¡ pt'T<;on.1 a panlr de;> un -\'Obdo")
..... \'~a-,,< 1 Tril">l:', op. cit,. l1<:lIa 195. J 2·-:". pp, 152-153 (~flalando que, por In ~t'neral.
se Q n<;idtTa l'Jlk' " ... juicio.. po.liíl:io ... e-;¡án má." alLi dd abnce de Ll r\"'o."'' Ifl judK'ial no: ¡r-
leamericana).
"'"' H.c. 5,3(>4 9-" \'e1n~ y, Chairnun o(l<;radi Lahor p;¡rty, ~9( 11 P.D. ;~. "'90
"'1 Tal fue el caso en Pout>11 L'. J/cCormnck. 39'; '·.s.·!-AA {II){Hl. en el que 1.1 Sl,Jprema
COn.e StL<;fUHl qth" d C()n¡~-reso tl.1hí.1 actu;¡cJ" ilt',¡;talmnlTe cu;¡ndo se ~hu~ú a aCt.1'Ifar
forma contraria a cualquier otra norma jurídica. Bajo mi aproxima-

ción, el principio del Estado de derecho siempre vincula a las ramas
del Estado, sin importar la fuente de la norma jurídica.
Si deseamos evitar la invalidación de los actos del Ejecutivo
o Legislativo que son contrarios al derecho, dehemos hacerlo cam-
hiando las normas jurídicas en sí mismas, para que los actos en
cuestión ya no sean ilegales, y no insistiendo en que el compor-
tamiento del Judicial viola la división de poderes. Si el poder del
perdón presidencial le permite al Presidente otorgar perdones
basándose en consideraciones tales como la relación familiar o
el pago monetario, entonces no existe una hase para la descali-
ficación judicial de los perdones de este tipo. La razón no es que
la revisión judicial violaría el principio de división de poderes. Más
hien, la razón es simplemente que el acto es legal, y así, la demanda
será desechada por su fondo. Lo mismo es verdad para los otros
ejemplos que han sido dados anteriormente. Tengo una dificultad
142
con la visión de que, en situaciones como éstas, el principio de
división de poderes es un ohstáculo para la revisión judicial. Más
hkn, hajo mi aproximación, es precisamente este principio la fuente
de la revisión judicial. Como he escrito:
Desde mi perspectiva, un trihunal en una democracia

tiene la tarea de proteger al Estado de derecho. Esto
significa, en parte, que debe reforzar al derecho en con-
tra de las ramas del Estado y que dehe asegurar que
los actos estatales sean acordes al derecho; esta visión
del papel judicial no entra en conflicto ni con el prin-
cipio de división de poderes, ni con el papel del tri-
hunal dentro del marco de dicho principio. Por el
contrario, esta aproximación se nutre del principio y
las reglas de división de poderes. El significado moder-
no de este principio es el de pesos y contrapesos ...
entre las diversas ramas ...
a un congresista dt'ctu que satisfacía los criterios para la memhresía de la Cámara,

contenidos en el 3t1ículo 1, Sección 2, [bid., p. 489.
UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CAPiTULO IV
Estos pesos y contrapesos significan, en parte, que den-

tro del marco de una disputa que se le presenta al trihu-
nal, el trihunal dehe asegurar que todas las ramas del
Estado -el Legislativo, Ejecutivo y Judicial- actúen
dentro del marco del derecho. Al hacerlo, el trihunal
no socava al principio de división de poderes, sino que lo
actualiza ...
En mi opinión, el principio de división de poderes
no significa que un prohlema de naturaleza púhlica dehe
ser resuelto por el Legislativo o el Ejecutivo, y no por
el1udicial. El principio de división de poderes significa
que la legislatura puede -en la ausencia de límites
constitucionales- estahlecer el marco legal dentro
del cual un prohlema de naturaleza pública será regu-
lado, y que el Ejecutivo puede resolver un prohlema
púhlico dentro del marco legal estahlecido para ello.
Sin emhargo, una vez que este marco ha sido esta-
hlecido, el trihunal dehe decidir -y éste es su papel 143
dentro de las ramas del Estado-- si el mareo legal es-
tahlecido se está cumpliendo en la práctica. Nada en
el principio de división de poderes le permite a alguna
rama del Estado actuar de forma contraria al derecho.
Ni tampoco existe algo en el principio de división de
poderes que exija que el Judicial se ahstenga de in-
volucrarse en actos de naturaleza pública, siempre
que este involucramiento se enfoque en la legalidad
del acto ... En efecto, el análisis de la legalidad de cual-
quier acto -sea o no de naturaleza púhlica- es la lahor
del judicial, y lleva a que cumpla su propósito en el
sistema ... 401
Mi visión de la división de poderes no incrementaría la ten-

sión entre el Judicial y las otras ramas, siempre y cuando, claro
está, la acepten. Pero cuando el mero significado de la división de
poderes es una fuente de disputa entre las diferentes ramas, la
4Q~ H.C. 910/86, Ressler v. Minister of Dd., 42(2) P,D. 441, 462-463.
tensión entre ellas crece. Lo que el Judicial realiza en concordancia

con su comprensión de la división de poderes puede ser visto por
las otras ramas no sólo como algo incorrecto (lo que a veces puede
ser una crítica natural y apropiada), sino como algo ilegítimo.
4. El Estado de derecho
El principio del Estado de derecho rige, entre otras cosas, la re-

lación entre el Judicial y las otras ramas del Estado. Este principio
-como el de división de poderes- no tiene como propósito garan-
tizar la administración efectiva o incluso sólo garantizar la legalidad
de la acción administrativa. Más hien, su propósito es proteger la
libertad del individuo.
El concepto del Estado de derecho tiene varias inter-
pretaciones. 403 Sin emhargo, todos están de acuerdo en que el Estado
de derecho significa, por lo menos, el gohierno a través del dere-
cho. N_E_ Éste es su aspecto formal, a través del cual, como he escrito:
144
Todos los actores en el Estado, ya sean individuos
privados y corporaciones o las ramas del gohierno,
dehen actuar de acuerdo al derecho, y las violaciones
al derecho dehen de enfrentarse con la sanción orga-
nizada de la sociedad. El Estado de derecho, en este
sentido, tiene un doble significado: la legalidad del
gobierno y el cumplimiento efectivo del derecho. Este
es un principio formal; y se preocupa no por el con-
tenido del derecho, sino por la necesidad de que se
cumpla efectivamente con él, cualquiera que sea su conte-
nido. El Estado de derecho, en este sentido, está
conectado no con la naturaleza del régimen, sino con
el principio del orden público.,"4
.¡Q3 Véase Cass, op. cit., nota 59, p. 1 ("El Estado de derecho aún significa muchas cosas
para diferentes personas.~)j \·éase, en lo general, Craig, Paut, "Formal and Suhstantive
Conception of the Rule of Law: An Analytical Framework", Publk Law, 1997, p. 467
(explora tanto los conceptos formales como sustantivos dd Estado de derecho, tal y
como son formulados por diversos académicos).
N_E El autor distingue entre role o/ /auo (Estado de derecho) y role by /aw (gohierno a
través dd derecho) .
.¡()oj H.C. 428/86, Barzilai v. Gov't of Israel. 40(3) P.D. 50S, 621 CBarak, J., disintiendo).
En este sentido, puede decirse, como el Ministro Scalia

correctamentt:! lo afirmó, que el Estado de derecho es un derecho
de reglas. 405
Pero esta idea es una noción emprohecida del Estado de
derecho. Bajo esta forma déhil, el Estado de derecho existe incluso
en una dictadura. Un amigo alguna vez me dijo que durante la Se-
gunda Guerra Mundial, varios judíos terminaron en la cárcel en
Alemania dehido a sentencias que recihieron antes de que estallara
la guerra. La Gestapo no asesinó a esos judíos porque el derecho
estahlecía que no dehían ser exterminados en un campo de concen-
tración antes de terminar sus sentencias, y este Estado de derecho
dehía mantenerse. Pero cuando los prisioneros terminaron de
cumplir con sus sentencias, la Gestapo los estaha esperando en las
puertas. Se llevaron a los prisioneros a los campos de concentración,
y los asesinaron. El Estado de derecho formal fue obedecido.
Además de esta comprensión formal del Estado de derecho,
éste existe en un sentido filosófico tamhién. De acuerdo a esta con-
cepción, el Estado de derecho incluye un mínimo de requisitos
145
sin los cuales un sistema jurídico no puede existir, y que distinguen
a un sistema jurídico de una pandilla cuyos líderes imponen sus
voluntades sobre todos los demás.,"6 El Profesor Lon Fuller deno-
mina a estos requisitos, colectivamente, "la moralidad interna del
derecho. n407 Entre los filósofos, existe un desacuerdo sohre los re-
quisitos mínimos. FuIler requiere que el derecho sea general; que
las normas jurídicas sean púhlicas, claras, inteligihles y lo suficien-
temente estahles para permitir que el sujeto se adapte a ellas; el
derecho no dehe ser ahiertamente retroactivo; las leyes no dehen
entrar en conflicto unas con otras; el derecho no dehe exigir actos
que estén más allá de lo posihle; las normas dehen ser admi-
nistradas como se ha estahlecido. '108 Otros filósofos han ofrecido
una lista diferente de requisitos. 409
M Scalia, Antonio, "The Rule:' of Law as a Law of Rules", Uníversity 01 Chícago Law
Ret'iew, 1989, vo!. 56, pp. 1175, 1187.
->116 Véase:', en lo geoe:>ral, Sunstt'Ín, Cass R, Legal Reasoning and Politieal Confliet,
19%, pp. 101-120 (discutie:>ndo la noción filosófica del Estado de derecho) .
.¡o-" Véase, Fuller, Lon L., Tbe Mora/i~voILaw, edición revisada, 1969, pp. 41-94.
- VéaSe:> ¡bid., p. 39.

m Véase, por ejemplo, Ra\yls,]ohn, A Tbror)'o/fustiee, 1971, pp. 236-239; Raz,]oseph,
~The Rule of Law and IL<¡ Vutue", Law Quarterly Rel!iew, 1977, vol. 93, pp. 195, 198-202.
Aunque esta concepción filosófica es importante, y estoy pre-

parado para concehirla como una condición esencial del Estado
de derecho, no creo que sea suficiente. No puede -así como el Es-
tado de derecho formal no puede- liberar a las personas del deher
de cumplir con una ley corrupta (lex corrupta). ¿Por qué dehemos
sostener que una legislación que le otorga al gohierno -abierta,
prospectiva y generalmente- el poder de darle un golpe mortal a los
derechos humanos es inviolahle? Haim H. Cohn, un Juez de la Su-
prema Corte de Israel, dijo acertadamente:
[El Estado de derecho] no sólo significa que las autori-

dades gobernantes del Estado deben actuar conforme
al derecho: incluso los gobiernos totalitarios actúan
acorde a las leyes de sus países. ¿Acaso no son esas las
leyes que ellos mismos promulgaron para sus propios
propósitos y de acuerdo a sus propios esquemas? Con-
146 sidérese a los Nazis, quienes llegaron al poder legal-
mente y cometieron la mayoría de sus crímenes por
virtud de autorizacicmes legales explícitas que crearon
para este propósito: nadie diría que el "Estado de derecho"
gohernó en la Alemania Nazi, y nadie disputaría que
lo que ahí reinó fue "el gobierno del crimen. 410
En efecto, no es adecuado identificar al Estado de derecho

meramente como el principio de la legalidad del gobierno, con requi-
sitos filosóficos incluidos. Dworkin ha dicho, acertadamente, que
no dehemos estar satisfechos con la "concepción típica" del Estado
de derecho. 411 El Estado de derecho dehe extenderse a la Hconcep-
ción adecuada ll • Ciertamente, no existe acuerdo sohre el alcance de
este concepto. En mi opinión, significa garantizar los valores funda-
mentales de la moralidad, justicia y los derechos humanos, con un
equilihrio adecuado entre ellos y las otras necesidades de la so-
ciedad.
4]1) Cohn, Haim R, Ha-Mishpatl7be Laut, 1991, p. 143.

411 Dworkin, op. cit., nota 214, p. 11.
De acuerdo a mi aproximación, el Estado de derecho no es

meramente el orden púhlico: el Estado de derecho es la justicia
social basada en el orden púhlico. El derecho existe para asegurar
una vida social adecuada. La vida social, sin emhargo, no es un fin
en sí mismo, sino un medio para permitirle al individuo vivir con dig-
nidad y desarrollarse él mismo. Lo que suhyace a esta percepción
sustantiva del Estado de derecho son los seres humanos y los de-
rechos humanos, con un equilihrio adecuado entre los diferentes
derechos y entre los derechos humanos y las necesidades ade-
cuadas de la sociedad. Este Estado de derecho sustantivo "es el go-
hierno del derecho adecuado, que equilihra las necesidades de
la sociedad y del individuo."412 Éste es el Estado de derecho que logra
equilibrar entre la necesidad de la sociedad por su independencia
política, la igualdad social, el desarrollo económico y el orden
interno, por una parte, y las necesidades del individuo, su lihertad
personal y su dignidad humana, por otra. Esta percepción del Estado
de derecho tiene implicaciones prácticas para los métodos dis-
ponibles para el Juez, en la realización de su papel y para su relación 147
con las otras ramas del gobierno.
5. Activismo y auto-restricción
Los Jueces constitucionales en una democracia tienen una gran

responsabilidad. Se espera mucho de ellos. Existe consenso sohre
algunas de esas expectativas, mientras otras se disputan. Las
herramientas en su posesión son limitadas. Son sujetos de crítica,
mucha de la cual gira en torno a términos como "activismo" y "auto-
restricción tl • Aquellos que usan estos términos, por lo general no los
definen, aunque también existe desacuerdo sobre su definición. 413
Un estudio del Profesor Bradley Canon estahleció seis pará-
metros para evaluar el activismo judicial en el derecho consti-
tuciona1. 414 Estos parámetros lidian con el grado en el que el Juez
UlH.C. 428/86, Barzilai v. Gov't of Israel, 40(3) P.D. 505, 622 (Barak, l, disintiendo).
Véase Barak, op. cit., nota 10, p. 147.
413
m Véase Canon, Bradley c., nA Framework for the Analysis of Judicial Activism", Supreme
Court Activism tmd Restraint, Halpem, 5rephen C. y Lamb, Charles M. (eds.), 1982, p. 385.
está preparado para invalidir políticas que han sido determinadas

a través de procesos democráticos; el grado en el que el juez está
preparado para cambiar una decisión judicial existente; el grado en
el que está preparado para separarse de la intención de los autores
de la Constitución y aclarar el lenguaje del texto; el grado en el que
la Corte determina la política y no se limita a la protección del
proceso democrático; el grado en el que la Corte determina la po-
lítica o deja su determinación en manos del Ejecutivo o del indi-
viduo; y el grado en el que una decisión judicial suplanta las
consideraciones de las otras ramas respecto de un asunto en par-
ticular. De acuerdo a Canon, un juez puede ser un activista de acuerdo
a un parámetro, pero auto-restringido de acuerdo a otro. Para cada
parámetro, Canon distingue entre muy activo, nada activo, y algo
activo. Esto, claro está, es meramente el inicio de la evaluación, ya
que el peso interno de los diversos parámetros también debe consi-
derarse.
Este modelo indica la complejidad de los términos Itactivismo"
148 y "auto-restricción Demuestra la necesidad de realizar un análisis
lt
•
detallado antes de contestar la pregunta de si el activismo o la auto-

restricción son deseahles. ~'lás aún, el modelo indica que este par
de términos -activismo y auto-restricción- se refieren al pro-
ceso de pensamíento y acción más que a la calidad de las resoluciones.
Un juez puede extender o limitar los derechos humanos sin que
exista una correlación necesaria con el activismo o la. auto-restricción.
De la misma forma, no tiene sentido intentar correlacionar el acti-
vismo o la auto-restricción con una aproximación ]'liheral" o "con-
servadora".415 Más aún, no dehemos fomentar el activismo judicial
simplemente cuando nos gusta el resultado activista al que llega
el tribunal. pero después exigir una restricción judicial cuando el
resultado no es de nuestro parecer. El apoyo o la oposición al acti-
vismo o a la auto-restricción deben hasarse en la relación entre las
ramas, y no sobre los resultados de dicha relación. Este es el límite
principal del análisis de la Corte a través del lente del activismo o
Véase Kirhy. Michael, ~Judicial Actiü_<;m~, L'nil'(?7'Sj~l'of\fi':5tern Australia laU' Retleu',

.J'I
10/)7, vol. 27. pp. 1, S ("El acti\"ismo judicial no ~stá confinado a una id~olo~ía o punto
d~ vista social particular. Pued~ ser liher::tl. P~ro famhién puede ser conservador.-).
UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CAP(TUlO IV
auto-restricción: el análisis falla en hacer énfasis sohre la función ade-

cuada de un trihunal en una democracia. En mi opinión, haríamos
mejor al sustituir la húsqueda de si un trihunal es activo o auto-
restringido por la de si un trihunal está cumpliendo con su papel en
una democracia.
En mi opinión, haríamos hien al no hahlar sohre el activismo
o la auto-restricción. Los términos son parte de un diálogo social
que está caracterizado por lemas vacíos y etiquetas superficiales,
y el daño que ocasionan sohrepasa a los heneficios. Si queremos
examinar este par de conceptos seriamente con miras a un Juez
particular o a un tribunal particular, entonces deheríamos realizar
un análisis detallado sobre diversos aspectos delJuez o del trihunal,
y los resultados globales que producen. Dudo si el resultado de
dicho análisis interesaría a alguien. En cualquier caso, no estoy en lo
ahsoluto interesado en si mi comunidad jurídica piensa que soy un
activista o que demuestro auto-restricción. Dichas opiniones son el
resultado de procesos de pensamiento y evaluaciones que, como
149
indica Canon, normalmente se llevan a caho sin ninguna guía.
B. LA RElACIÓN ENTRE EL PODER ]¡fi)]CIAL y EL LEG]~lATIVO
1. La jurisdiccióll para la revisióll judicial
a) La jurisdicción para la revisión de leyes
La mayoría de los trihunales constitucionales en las democracias

ejercen una revisión judicial de la constitucionalidad de las leyes.<il6
Desde el final de la Segunda Guerra Mundial, la mayoría de las nuevas
Constituciones han incluido disposiciones expresas que se refieren
a la revisión judicial, dándole fin con ello al debate jurídico sobre
su legitimidad. Naturalmente, el debate acerca de si es sahio o no
~IbYéase lleatt)', David M. kdJ, Human Rights andjudicial R(!lrjeU': A Comparatil'e

Perspectü'e, 19Y4; Tate, C. N<:'al y Yallinder, Torhjürn. ~The Global Expansion of Ju-
dicial Pow<:'r: The Judici:1li7.arion of Politics", The Global frpansi01J o/judicial POUff,
Tate y Vallindt'r kd".), 1995. pp. 1-10: Ackerman, Bruce, "111<:' Ri<>e Of\\7n rld Constirutio-
nalism-, Virginia LaU' Rer'ietl', 1997, mi. 8.~, pp. 771-772.
implementar esta revisión continúa, aunque l1 e l debate global no

ocurre, por lo general, en los mismos ténninos que en Estados Unidos. ,,417
Un número de países cuenta con disposiciones constitucionales
que indican que no hay una revisión de la constitucionalidad de
las leyes. 418 Aún en estos países, no hay cabida para el argumento
de la legitimidad de la ausencia de la revisión _judicial. Lo que
permanece es el debate sobre la sabiduría de la disposición
constitucionaL En varios países, incluyendo Estados Unidos e Israel,
no existe una disposición expresa en la Constitución para la revi-
sión judicial de la legislación. Sin emhargo, las Cortes en estos dos
países han sostenido que la revisión judicial de la legislación está
implícita al interpretar la Constitución. En Estados Unidos, esto se con-
virtió en norma en 1803. 419 En Israel, en 1995. 410 En ambos países, aún
hay quienes luchan contra la legitimidad de estas decisiones. Creo
que en Estados Unidos este argumento se debilita. Pero en Israel,
aún sigue con vida y vibrante, particularmente dehido a que al-
gunos de los fundadores de la Constitución israelí siguen con vida
150 y no dudan en expresar sus opiniones acerca de las decisiones
tomadas por la Suprema Corte. Imaginen el intenso dehate que
ocurriría en Estados Unidos hoy en día sobre la revisión judicial
de la constitucionalidad de las leyes, si Madison, ]efferson y Harnilton
siguieran vivos.
La posición de los Jueces israelís, por 10 tanto, no es fácil, y
son sujetos de una tremenda tensión. Pero dehen cumplir con su
papel. Si nuestra legislatura -quien tarnhién es la autoridad
constitutiva competente para camhiar nuestra Constitución- no
está satisfecha con la existencia de la revisión judicial, puede reformar
la Constitución. Espero que dicha reforma no ocurra. La posi-
hilidad es pequeña, ya que la revisión judicial disfruta de la con-
fianza del púhlico.
417 L'Heureux-Dub¿, Claire, "lbe Importance of Dialogue: Glohalization, the Rehnquist
Court, and Human Rights", The Rehnquist Cour1: A RetrospectilJe, Belsky, Martin H.
(ed.). 2002. p. 242.
418 Véase, por ejemplo, la Constitución de Holanda, artículo 120 ("la constitucionalidad
de los actos dd Parlamento y los tratados no deberán ser revisados por las Cortes. M).
419 Véase .1Jarbu1)! v. Madison, 5 {J,S. (1 Cranch) 137, 1803.
4.!O Véase C.A. 6RZl/93, United Mizrahi Bank Ltd. V. Aligdal Coop. ¡'-'il/., 49(4) P.D. 221.
h) La jurisdicción para la revisión de decisiones que no son leyes
¿Está autorizado un tribunal constitucional para ejercer la revisión

judicial de decisiones legislativas que no son leyes en el sentido
formal? Por ejemplo, la legislatura puede hacer determinaciones
de naturaleza cuasi-judicial, como las decisiones que tienen que ver
con el juicio político en contra del Presidente y los Jueces federales
en Estados Unidos o revocar la inmunidad de un miemhro del Par-
lamento en Israel. De manera similar, la legislatura, o uno de sus ór-
ganos, puede tomar decisiones administrativas. Esta práctica ocurre
cuando el interlocutor de la legislatura o el presidente del Comité
Parlamentario toman decisiones, sujetos a las reglas del Parlamento,
acerca de la agenda del pleno o comité, o acerca de la composición de
los diferentes comités. Finalmente, la legislatura puede tomar deci-
siones que no son legislación primaria. Así, en Israel, un Comité del
Parlamento tiene el poder legal para determinar los salarios de los
miemhros del Parlamento y de los Jueces. ¿Está sujeta a revisión ju-
dicial una decisión de una legislatura (o de uno de sus órganos) que 151
no tienen la apariencia formal de una ley? En la ausencia de una
disposición expresa en la Constitución -y la mayoría de las Cons-
tituciones no la tienen- la respuesta se deriva desde el punto de
vista del sistema jurídico y de sus Jueces, hacia el principio de divi-
sión de poderes. Ya he mostrado que la postura de los nortea-
mericanos es muy estrecha tratándose de apoyar una rígida división
de poderes. 421 La aproximación del derecho inglés tamhién es
estrecha. 422 Pero las aproximaciones de los trihunales consti-
tucionales en Alemania423 y España424 son diferentes. Estos trihunales
se concihen a sí mismos como competentes para ejercer la revisión
judicial de todas las decisiones de la legislatura. Así, por ejemplo,
el Trihunal Constitucional de Alemania ha ejercido una revisión
'll ¡bid., pp. 121-122.

<la Véase Redifusi6n (H.K.) Ltd. v. At/orney Gen., [19701 A.e. 1136 (P.e.) (apelación
romada de H.K.); Harper v. Home Sec)', 1 Ch. 238 (C.A. 1954); mistan Corp. v.
Wolverhampton Corp., 1 Ch. 391 (942); Bradlaugh v. Gossett, 12 Q.B.D. 271 (1884).
·\13 Véase Kommers, op. cit., nota 74 .
• l. Véase Álvarez, E. A.·, Los actos parlamentarios no normativos y su control
jurisdicciona4 1998.
judicial de las siguientes cuestiones: ¿Los mandatos parlamenta-

rios que requieren de dos lecturas para las leyes que tratan ciertos
temas violan la Constitución?1 25 ¿Es la cantidad de tiempo para las de-
liberaciones del pleno sobre un asunto de gran importancia pública
suficiente?426 ¿Es la exclusión de miembros de un cierto partido de
uno de los Comités Parlamentarios inconstitucional?427 ¿Son las reglas
parlamentarias que limitan los derechos de un miemhro indepen-
diente del Parlamento que ahandonó su partido -como las
restricciones a su derecho de dirigirse al pleno y el tiempo que se
le asigna para ello, así como las limitaciones a su derecho de enviar
proyectos de ley privados- consistentes con las garantías
constitucionales concernientes a los derechos de un miemhro del
Parlamento?428 La Suprema Corte de Israel ha adoptado una actitud
similar129 basada en el principio de división de poderes. La división
de poderes no significa "una dictadura de poderes l1 • La división de
poderes significa lIpesos y contrapesos entre los diferentes poderes
-no muros entre los poderes, sino puentes de pesos y contra-
152 pesos". 43U
Este es el caso de la revisión judicial de las decisiones del
Knesset (el Parlamento israehj que entran en conflicto con la Consti-
tución, así como aquellas que entran en conflicto con leyes que
ha promulgado. En efecto, nuestra aproximación es que:
La rama legislativa no está exenta de cumplir con la ley.

Una vez que la legislatura ha determinado su con-
tenido y le ha dado vida, sin exentarse textualmente
a' sí misma de su ámhito, la legislatura dehe honrar la
ley como todos los demás ... Una vez que la dis-
posición ha sido revestida con el atuendo de una ley,
M VéaseBVerfGE 1, 144 (952).

416 VéaseBVerfGE 104 (959).
4P Véase HVerfGE 70, 324 (986).
4111 VéaseBVerfGE 80, 188 (989),
419 Véa~ Krdzmer, David, ~Judicial Review of Knesset Decisions", Tel Aviv Universíty
Studies in Law, 1988, vol. 8, p. 95; Shamgar, l\kir, ~Judicial Review of KnessetDecisions
hy the High Court of Justice~. Israel Law Ret-'ieu', 1994, \/01. 28, p. 43.
~30 H.C. 73/85, Kaeb FaeNon v. SpeakerofKnesset, 39 (3), P.D. 141.
UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CAPITULO lV
todos, incluyendo a las autoridades del Knesset, dehen

honrarla. Su contenido y el alcance de su aplicación
pueden reformarse sólo en la forma en la que cualquier
otra legislación del Knesset se reforma. La autoridad
para ejercer la revisión judicial de los actos del Knesset
es tamhién aparente a partir de los conceptos consti-
tucionales básicos, de acuerdo a los cuales la revisión
judicial de la constitucionalidad de los actos de cada
rama es una condición hásica para el Estado de derecho,
y de acuerdo a los cuales la división de poderes no en-
cuentra su expresión al hloquear el camino para la
revisión judicial. 431
Hemos adoptado una aproximación similar tratándose de la

legislación secundaria del Knessety sus decisiones cuasi-judiciales 132
y administrativas. 433
153
2. La discreción judicial en la revisión de decisiones que no
son leyes
La jurisdicción y la discreción son distintas. Esta distinción hace que

surja la pregunta de si el alcance de la revisión judicial de decisiones
no-legislativas de la legislatura es el mismo que el alcance de la
revisión judicial de las decisiones de las otras ramas del Estado. La res-
puesta del Trihunal Constitucional alemán es que Sí,431 pero ésta no
es la respuesta de la Suprema Corte de Israel. Distinguimos entre estos
dos tipos de actos del Knesset,m sosteniendo que cuando el Knesset
431 He. 325/85, Miari v. Speaker of Knesset, 39(3) P.D. 122, 127-128.
432 Véase, por ejemplo. H.e. 5151/95, Cohen v. Attomey Gen., 49(5) P.D. 245; H.e.
1843/93. Pinhasi v. Knesset, 48(4) P.D. 492; H.e. 1848/93. Pinhasi v. Knesset, 49(1) P.D.
661; H.C. 620/85, Miari v. Speaker of Knesset, 41(4) P.D. 169; H.C. 306/81, Flano-
Sharon v. Knessel Comm, 35(4) P.D. 118.
m Véase H.e. 9070/00, livnar v. Chairman of Constitution, Law & Justice Comm .. 55(4)
P.D. 800, 806.
434 Véase Kommers, op. cit., nota 75.
43S Véase He. 1956/91, Sharnmai v. Chairman of Knesset. 45(4) P.D. 313, 316 (expresando
la no-justiciahilidad institucional).
lleva a caho un acto cuasi-judicial, una revisión judicial completa

es adecuada. Por ello es que en varias ocasiones hemos invalidado
decisiones del Knesset de revocar o no revocar la inmunidad de
uno de sus miemhros.'Í36 En amhos casos, interpretamos disposi-
ciones legales que versahan sohre el alcance de la inmunidad legis-
lativa, determinando los parámetros que los miemhros del Knesset
dehían considerar y evaluando si esos parámetros se cumplían en
la práctica. Naturalmente, dehido al gran alcance de las conside-
raciones que el Knesset dehe contemplar, sólo en unos pocos casos
determinará el trihunal que el Knesset ha ejercido su discreción
ilegalmente. El número de casos es pequeño, sin emhargo, no porque
las decisiones del Knesset no sean justiciahles institucionalmente, sino
porque son por lo general legales. Como escrihí en una de mis
opiniones:
El estatus especial del Knessetse toma en cuenta formu-

lando el derecho sustantivo que se aplica a su actividad
154
cuasi-judicial. Este esta tus especial no necesita entrar
en juego para determinar el alcance de la revisión
judicial. La revisión judicial tiene como ohjeto asegurar
un umhral mínimo requerido para preservar la validez
de una decisión cuasi-judicial. La auto-restricción en el
ejercicio de la discreción judicial en el curso de la
revisión judicial de decisiones cuasi-judiciales signi-
fica socavar la justicia elemental del proceso parlamen-
tar.io. No existe justificación para esto.'Í37
La Suprema Corte ha adoptado una aproximación diferente

respecto de las decisiones de naturaleza administrativa del Knesset. 4 3'd
Por un lado, la Corte consideró el Estado de derecho en la legis-
latura. El Estado de derecho implica que cada órgano del Knessef
436 Véase Pinhasi, 49(1) P.D., p. 492; He. 761/86, Miad v. Chairman of Knesset, 42(4)
P.D. 868.
"l37 Pinhasi, 490) P.D., p. 702.
438 Véase H.C. 652/81, Sarid v. Charman of Knesset, 36(2) P.D. 197 (traducida en Zamir
y Zyshlat, op. Cit., nota 305, p. 318).

debe ohservar las reglas que aplican para las operaciones inter-
nas del Knesset. ~iempre que el Knesset no las camhie, sus reglas
vinculan al igual que cualquier otra norma jurídica. Por otro lado,
la Corte consideró la necesidad del Knesset de decidir sohre su
propia administración interna, y decidió que el Knesset está hien
equipado para resolver estos asuntos. Al equilihrar estas dos consi-
deraciones, la Suprema Corte sostuvo que ejercerá su discreción,
y revisará la legalidad de un acto del Knesset o de uno de sus
órganos en asuntos de administración interna, sólo si la Corte
decide que esa intervención es necesaria para prevenir un daño
sustancial a la fáhrica de la vida democrática y los fundamentos
de la estructura del régimen. Dije en este caso que:
El equilihrio adecuado entre la necesidad de asegu-

rar el "Estado de derecho en la legislatura" y la nece-
sidad de respetar la exclusividad del Knesset en sus
decisiones sohre asuntos internos, se asegurará si adop-
tamos un criterio que considere el grado del daño 155
alegado a la textura de la vida parlamentaria, al igual
que el grado en el que el daño afecta los fundamentos
estructurales de nuestro régimen constitucional ...
Al adoptar el criterio mencionado, que considera el
grado del daño y el interés dañado, deseamos esta-
hlecer un examen flexihle inherentemente suscep-
tihle de definición precisa, cuyo contenido y alcance será
determinado por la Corte de acuerdo a las necesidades de
tiempo y espacio. 439
Críticos de amhos lados han atacado a la Suprema Corte de

Israel por su aproximación a este asunto. Un lado argumenta que
la auto-restricción es insuficiente. De acuerdo a esta perspectiva,
todas las decisiones intraparlamentarias no dehen ser justiciahles
Onstitucionalmente).41O El otro lado argumenta que la auto-restricción
no es adecuada, sosteniendo que una decisión intraparlamentaria
·139 ¡bid., p. 204.

""lO Véase Kre[zmer; op. cit., nota 459, pp. 97-99.
es igual a cualquier otra decisión ilegal tomada por una institu-

ción estatal. 141 Este choque de opiniones se nos presentó en un caso.
Rechazamos estas visiones contarias. Esto es lo que escribí en ese
juicio:
La auto-restricción .. _ es adecuada. No debe ser muy

amplia, y no dehe ser muy Jímitada. Expresa un equili-
hrio adecuado entre el principio del "Estado de dere-
cho en la legislatura" ... y el carácter único y el estatus
del Knesset. Este equilihrio le da un peso adecuado al
hecho de que al final del día, el prohlema versa sohre
los asuntos internos del Knesset y no sobre actos con
efectos legislativos (leyes, legislación secundaria). Re-
fleja un reconocimiento de que el Knesset -como
cualquier institución- requiere de reglas hásicas que
regulen sus diversas actividades, y, extendiéndolo, un reco-
nocimiento de la importancia de la autonomía en la
implementación de estas reglas. Esta auto-restricción
/56
expresa correctamente la "gran precaución que es ohli-
gatoria en cada decisión judicial que tiene impli-
caciones para la interrelación entre las ramas principales
del Estado y que determinan s,u fornÚ." ... Expresa
acertadamente la rrrelación de respeto mutuo entre
la legislatura y el judicial." Esta auto-restricción cons-
tituye un "tipo de camino dorado ... entre el activismo
judicial ahsoluto y la auto-restricción ahsoluta." ... Por
un lado, la auto-restricción asegura una situación en la
que "la Corte no se convertirá a sí misma en parte de
la lucha política, de la cual el Knesset representa la arena
central y nacional", al distanciarse la Corte de "los asun-
tos cotidianos de administración interna." ... Por otro
lado, las restricciones a la auto-restricción protegen
el principio del Estado de derecho y la supremacía de la
Constitución. 442
441 Véase I:kndour, Ariel, wThe Administration uf Justice in the High Court of Justke",
MispaUm, 1987, vol. 17, p. 592.
H.C. 9070/00, livnat v. Chairman of Constitution. Law & Jusrice Comm., 55(4) P.D.
+ll
800.813.
UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU ,LABOR CAPíTULO IV
Utilizando este marco, consideramos e invalidamos decisiones

del Ponente del Knesset que prevenían que se expuesiera en el
pleno un proyecto de una ley racista 443 y que estahlecían una regla
de que solamente un partido con varios miemhros podía proponer un
voto de no confianza en el gohierno. 444 Pensamos que amhas deci-
siones socavahan materialmente la fáhrica de nuestra vida demo-
crática. En contraste, hemos desechado muchas peticiones que se
interponían en contra de decisiones del Ponente del Knesset y del
Comité de los chailpersons que estahlec,ían el tiempo para las deli-
heraciones de varios proyectos de ley.115 Pensamos que estas
decisiones se relacionaban meramente con la administración in-
terna del parlamento del día a día, y que por ello no era adecuado
ejercer una revisión judicial sohrt:: ellas.
¿Es adecuado el equilibrio que hemos logrado? Visto en
términos de consistencia teórica, la aproximación alemana es la ade-
cuada. Todas las ramas del Estado están sujetas a una revisión
157
judicial de todos sus actos, incluso decisiones sohre administra-
ción interna. Lo apropiado de la auto-restricción judicial expuesto
por la Corte en Israel no es auto-evidente:
Permite que un acto ilegal del Knesset permanezca, sin

que su validez se socave debido a su ilegalidad. Esta
auto-restricción permite, por lo tanto, que el Knessetviole
su propia ley. No es fácil ver qué justifica la auto-res-
tricción de la Corte, misma que efectivamente permite
que un acto ilegal permanezca. 446
A pesar de esta dificultad, la Suprema Corte ha elegido man-

tener el equilibrio delicado que he discutido. Sólo el tiempo dirá
si está justificado hacerlo.
"13 Véase H.C. 742/84, Kahana v. Chairman of Knesset, 39(4) P.D. 85.
444 Véase H.C. 73/85. Kach FaclÍon v. Chairman of Knesset, 39(3) P.D. 141.
'1-15 Para una lista de las decisiones, véase Lil'1l<1t, 55(4) P.D., p. 814.
"" [bid., p. 810. .

3. El diálogo entre e/Judicial y el Legislativo

Además de la tensión constante, tamhién existe un diálogo cons-
tante entre el Poder Judicial y el Legislativo. Este diálogo no ocurre
en las reuniones entre Jueces y legisladores, ocurre cuando cada
órgano desempeña su papel constitucional. El papel principal de
la legislatura es promulgar leyes. Tales leyes están sujetas a la revi-
sión judicial de su constitucionalidad y a la interpretación judicial
de su significado. Si el Judicial determina que una leyes inconsti-
tucional, el asunto regresa a la legislatura. En muchos de estos
casos. la legislatura puede promulgar una nueva ley que logre el
mismo propósito fundamental que la anulada, al mismo tiempo que
adopta medios más adecuados. Si la legislatura no quiere hacer
esto, puede, en los sistemas jurídicos que lo permiten (como los
de Canadá e Israel), promulgar una ley ordinaria en conflicto,
imponiéndose sohre el fallo del trihuna!.'" Tamhién puede -de
nuevo, si es que se puede hacer en el sistema jurídico relevante-,
158 enmendar la Constitución y después volver a promulgar la ley. Esta
nueva ley tarnhién está sujeta a revisión judicial, y el proceso pue-
de continuar. Este proceso es un diálogo apropiado entre las ramas. +\8
En este diálogo, la legislatura por lo general goza de una latitud
considerahle.
Un diálogo similar se da cuando el Poder Judicial interpre-
ta una ley de un modo que sea inacep~,hle para la legislatura. La legis-
latura puede promulgar una nueva ley o enmendar la original
para lograr su meta de una mejor manera. El ciclo de interpretación
y enmienda puede repetirse. Tal enmienda no constituye una inter-
vención prohihida de la legislatura en la esfera judicial, siempre
que la nueva legislación no se aplique de manera retroactiva al
W Para una discusitln sohre el poder de la legi.slatura para nulíficar, hajo la Secci6n 3.3
dd Charterof Righfs and Freedoms de Canadá, véase Hogg, Pekr W. r liushell. AIJíson
A .. "The Charlt'f l)ialt,gut' Bdwt'en 0)urts and lt'gis1atures", Osgoode Hall Lau'journal.
1997, vol. 35, pp. 75. R3-84.
148 Para varía." discusi\)nes S()hre cómt) efite "ddl<)go" funciona en d siskma can:ldienM:.
véase lnend v. Alberta.11998J 1 S.CH. 493. 565-567; Ho~g y llushdl, supra. pp. 79-81;
Roach. Kent. ~ConsriTu(i( mal and Comm'm Law Dialogues lktween rhe Supreme Court
and ClOadian L:Rjsbtures~. Canadiall Bar Ret'ieu', 2001, vol. 80. pp_ 481. 517~530.
caso original decidido por el trihunal. la nueva ley no "interpreta"

a la ley anterior. la nueva ley crea una nonnativídad fresca que re-
fleja el deseo de la legislatura. Promulgar una nueva leyes el derecho
yel poder de la legislatura. "9 No constituye una falta de respeto al
Judicia1. 450 Por el contrario, es una ttpráctica sana !l45¡ que expresa
adecuadamente el diálogo entre los poderes que son socios en la em-
presa legislativa. Así, la Suprema Corte de Israel ha escrito:
Al promulgar una ley que se dirige a camhiar los fallos

de la Corte, la legislatura reyela un enrendimiento de la
actividad inrerpretativa judicial, la considera en su fondo
y responde a ella en hase a sus ventajas y desventajas.
Este es el "diáJogon interminahle entre un legislador y
un Juez, entre una rama del Estado y otra. 45 "
Este diálogo proporciona varios heneficios a la democracia.

Primero, el diálogo -particularmente el hecho de que la legisla-
tura tiene el poder de responder y efectivamente modificar a los 159
mandatos judiciales-1"i3 expresa la compleja rendicíón de cuentas
...09 Para una discusión de estl prerrogativa del legislatj\'o en el sistema americano,
'\léase James f-!. ClIitf'd Sta tes. 366 O.S. 213 (1916) (Bbck, J., concurriendo en parte
y di.sintiend() en parte), que nota que d Congreso pu~d~ camhiar inkrpretaciones legales
~cu;¡ndu cree que la inferpretKj¡'JI1 de esta Cortc de una ley incorpora una politica a la
que el Congreso se opone.~ Ibid.. pp. 233-234; véase tamhi¿n Regina v . .llills, [19991 3
s.c.R. (,{Wi (Canadá).
,'ji) V~a ... e Paschal, Richard A., "l11e Continuing Colluguy: Congress and the Finality of
the Supr~mt! Co\Ut Journal ofLOli' and Politit,.-s, 1991, vol. 8, pp. 143, 198, nota 198
M
,
(MEI Congrc.so entiende que no es hlasfemia constitucional criticar <l la Corte u huscu
volcar una decisión con legislaájn subsecuente."); Eskridge, WilHam N.Jr.. n~'erridi.ng
Supreme (".oul1 Sratutory Interpretatjon Ikcisions", Hl/eLau'}ollrnal, 1991, \'01. 101,
pp, 331, 387-3HlJ (sugiere que los ol'l!mdes del Congreso pueden ocurrir cuando la
Corte- h:t indicado que la acción del Congreso es nt"ces:tria). Pero véase :\Iikva, Ahner
J. y Bldch, Jeff, "'l'ncn Cnngress Owrrules the Court California !.al[' Ret'icU', 1991,
M
,
vol. 79. pp. 729, 73l (s.... ñala que "Ideslafortunadamente, el diálogo de invalidación
entre el Congreso y la Corte:" no siempre se basa en una rdación tan Sjna~).
H! Douglas. ~'ilIiam O., nieg.11 InstituTions in American, lRga/lnstitutions Todayand
Tornorrou', Paul.<;en, ;\lomad G. (ed.), 1959, pp. 27·1. 292.

'~l B.e. 5.)(>4,'94. VeJnerl'. Chairman oflsraeJiLaoorParty, 490) P.D. 758. 792 Warak,j.,
disintiendo).
l~.~ \'~ast:' Vriend, (tI.)'..j¡.H t S.c.R., p_ 566,
SUPREMA CORTE DSJUSTICIA DE LA NACiÓN
del Judicial. Segundo, el diálogo judicial-legislativo enriquece

el dehate púhlico al colocar prohlemas en la agenda púhlica y
legislativa que de otro modo quedarían dentro de los confines del
órgano ejecutivo por la ausencia de una revisión judicial. Por ejem-
plo, la Suprema Corte de Israel ha sostenido que hajo la doctrina
de la no delegación, el Ministro de Defensa no puede otorgar a los
estudiantes de seminarios religiosos una exención del servicio mi-
litar sin la autorización legislativa específica.4.'ji Este fallo judicial
expuso el prohlema tanto al Knesset y al púhHco en general, quienes
luego hatallaron con los difíciles dilemas que surgieron de éste.
Naturalmente, los Jueces dehen examinar el contenido de
una nueva ley. A veces la ley puede mennar los principios de la demo-
cracia (sustantiva). En tal caso, la revisión de una nueva tey no
dehe enfocarse en el hecho de que camhia el fallo anterior de la
Corte, sino en el hecho de que merma )a democracia. Más aún,
todo es cuestión de grados. Si la interpretación de una ley se encuentra
con una respuesta rápida y precipitada de la legislarura, en la for-
160 ma de una nueva legislación, como resultado hahrá incertidum-
hre acerca de la nueva ley y el púhlico perderá confianza en la rama
legislativa. Sin emhargo, este no es el caso cuando el camhio
en la legislación después de un fallo judicial, refleja un examen
arduo y deliherado del mismo y una expresión ohjetiva de la volun-
tad de la legislatura.
Un caso que versaha sonre los mecanismos adecuados para
el diálogo judicial-legislativo surgió ante la Suprema Corte de Is-
rael en 1994. 155 Dos partidos políticos grandes en Israel firmaron un
"acuerdo de coalición" para que cuando cualquier decisión de
interpretación legal de la Suprema Corte camhiara el status quo
en asuntos de religión y el Estado, los dos partidos votarían por un
camhio en la ley que restauraría el status quo. La legalidad de este
acuerdo se atacó ante la Suprema Corte ..'S6 Aunque todos los Ministros
criticaron fuertemente el acuerdo, la mayoría pensó que el acuerdo
no debería ser invalidado por ser contrario a la política pública.
454Véase RC 3267/97, Rumnslein v. Ministerof Def., 52(5) P.D. 48l.

~5~Véase \'elner.
•~ Véase ibid., p. 758 (Barak, J., diSintiendo).
UN JUEZ REflEXIONA SOBRE SU LABOR CAP(TUlO IV
.Mi opinión minoritaria argumentana que dicho acuerdo so-

cavaha la confianza púhlica en los Jueces, en parte porque drenaha
a )a Corte de su papel como una institución judicial. También ar-
gumenté que el acuerdo vioJaha la división de poderes debido
a que versaha sohre un acuerdo a Priori de camhiar la interpretación
judicial de la legislación,
Disuelve la sociedad entre las ramas en la empresa

legislativa. Erige un muro entre la Legislatura y el Judi-
cial. Crea una ruptura entre la Legislatura yelJudicial.
Le exige a la legislatura camhiar la intepretación ju-
dicial sin considerar su fondo, sin examinar sus hene-
ficios y defectos, e incluso sin siquiera verla. Induso
si la fáhrica de la estructura del sistema invDCa a la in-
terpretación judicial, incluso si se deriva natural y
radonaImente de una variedad de prindpios y valores, in-
cluso si sirve a la mayoría de los intereses y valores que
161
merecen una protección, e incluso si está vinculada
firmemente con la totalidad d( los arreglos del sis-
tema - nada de esto justifica incluso una mirada rápida
a la decisión y su lógica, al fallo y su razonamiento.
El ojo legislativo no lee la decisión. El oído legisla-
tivo no la escucha. El corazón legislativo no la siente,4.<o"'
Por lo tanto, argumenté que el acuerdo de coalición era invá·

lido ya que socavaca la fábrica de la vida democrática, 10 cual es
contrario a la política pública. '\58
4. La imporlallcia de la legislatura
El fundamento de la democracia es una legislatura electa lihre y

periódicamente por el puehlo. Sin el gonierno de la mayoría, como
.,., ¡bid., p. 791-792.

4';8 La Sección 30 del Contract lau' de Israel estahlece que "un contrato cuya creación,
contenido u ohjeto es [) son ilegales, inmorales o contrarios a la política púhlica, es

nulo." 1be Contracts (General ParO Law, 1973, 27 L.SJ. 117 (1972-1973).
se refleja en el poder de la legislatura, no existe la democracia. Como

Jueces y académicos del derecho, por 10 general se nos olvida
este principio fundamental. El pensamiento jurídico del common law
se enfoca principalmente en el judicial, y desatiende a la legislatura.
Jeremy Waldron ha afirmado acertadamente que "la legislación y
las legíslaturas tienen un mal nomhre en la filosofía jurídíca y polí-
tica, un nomhre suficientemente desacreditado como para ocasionar
dudas sonre sus credenciales como fuentes respetables de derecho. 11459
En contraste, mi concepción del papel del Juez en una democra-
cia reconoce el papel central de la legislatura. Socavar a la legis-
latura socava a la democracia. Mi concepción del Estado de derecho
y de la división de poderes no socava a la legislatura. Más hien,
aseguran que todas las ramas del Estado actúen dentro del marco
de la Consütucíón y las leyes. Sólo así podemos mantener la con-
fianza púhlica en la legislatura; só10 así podemos preservar la digni-
dad de la legislación. La interpretación propositiva, que he discutido,
tamhién tiene como ohjeto proteger a la legislatura. En efecto, al
/62
interpretar a la legislación, la interpretación pro positiva considera
la intención suhjetiva de la lejislatura. Considero que es una incon-
sistencia interna de la aproximación de Waldron, el que desee
garantizar el estatus y la importancia de la legíslatura 160 pero que no
esté preparado para interpretar a la legislación de acuerdo a su propia
intención. 161 Mi concepción de la sociedad entre el Juez y la legis-
latura tiene como propósito enfatizar la importancia de la legislatura
y su papel como socio mayor tratándose de la legislación. La Minis-
tra McLachlin dijo acertadamente que en las democracias, tilos legisla-
dores electos~ el ejecutivo y los trihunaJes, todos tienen su propio
papel que cumplir. Cada uno dehe cumplir con ese papel con un espí-
ritu de respeto por el otro. No somos adversarios. Todos estamos en
el negocio de la justicia, juntos. 11462
Dehido a la importancia democrática de la legislatura, miro con
preocupación a la tendencia creciente de las legislaturas de delegar
-1';9 Waldron, }ert"my, The Digniry 01 Legislation, 1999, p. 1.

4(,Q Véase ¡bid., p. 2.
461 Véase ¡bid., pp. 26-28.
<16.1. McLachlin, 1999, op. cit., nota 141, p . .36.

sus poderes legislativos al Ejecutivo. Estoy consciente de las consi-

deraciones prácticas que subyacen a esta tendencia. Sin emhargo, me
parece que el estatus de la legislatura dehe preservarse a cualquier
costo. Por ello, dehemos asegurar que la legislatura prescriha todos
los arreglos legales.fundamentales a través de sus leyes, y que la agen-
cia administrativa sólo tenga el poder de implementar la voluntad
legislativa. El principio de división de poderes exige esta relación.
Implíca que la legislatura sea la que "estahlezca los principios de polí-
tica general y los estándares que animan al derecho, y dejar que sea
la agencia la que refine dichos estándares, 'llene los vacíos', o apli-
que los estándares a casos particulares. n46J El Trihunal Constitucional
alemán ha discutido esta exigencia del principio de división de po-
deres, afirmando que "si {una ley] no define adecuadamente
los poderes del Ejecutívo, entonces la rama ejecutiva no implemen-
tará ya la ley y actuará dentro de las guías legislativas, sino que
sustituirá sus propias decisiones por aquellas de la legislatura. Esto
viola el principio de divisÍón de poderes." 4G4
163
El Estado de derecho también Uexige que la legislatura esta-
hlezca los arreglos primarios y los estándares de principios, mientras
que la administración tiene la autoridad para actualizar dichos arre-
glos primarios estahleciendo arreglos secundarios y modos de im-
plementación. 1I465 Como explicó el Trihunal Constitucional alemán:
Los principios hásicos del Estado de derecho requieren

que una ley limite y defina adecuadamente la auto-
rización ejecutiva para expedir órdenes administrativas
cargadas en su contenido, materia, propósito y alcance ...
para que la acción oficial sea comprensihle y en un
cierto grado, predecihle para el ciudadano:t 6<i
En efecto, el principio de la democracia exige que:
163 lndus. Union Dep't v. Am. Petroleum lnst., 448 u.s. 607, 675 (1980) (Rehnquist, j.,
concurrkndo).
464 8 Bv~rfGE 174,325(958), traducida en Kommers, op. cit., nota 75, p. 138.
4bS Re. 3267/97, Ruhinstein v. Minister of Dd., 52(5) P.D. 481, 507.
46(,8 BverlGE, p. 325.

Las decisiones sustantivas que versan sohre la política

del Estado y las necesidades de la sociedad deban to-
marse por medio de sus representantes electos popu-
larmente. La legislatura es electa por el pueblo para
promulgar sus leyes, y por ello disfruta de una legi-
timidad social en esta actividad ... El Legislativo no
debe delegar las decisiones críticas y difíciles al Ejecu-
tivo sin proporcionarle una guía,467
En decisiones legislativas que restrinjan los derechos humanos,

la legislatura debe determinar el arreglo primario para las restric-
ciones. Sólo de esta forma puede ser posihle, en una democracia,
proteger a los derechos humanos adecuadamente. Incluso en un régi-
men cuya Constitución protege a los derechos humanos, puede
restringidos bajo ciertas condiciones, una de las cuales es que cuando
su restricción se realice a través de una ley, la ley dehe estahlecer los
criterios hásicos para la restricción.
16. Naturalmente, la línea que divide entre arreglos primarios, que
deben ser establecidos por la legislatura, y arreglos secundarios,
que pueden estahlecerse en una legislación secundaria, no está cla-
ramente definida. Las realidades de la vida a veces necesitan de un
compromiso en este respecto. Es difícil, en una democracia moderna,
mantener absolutamente esta aproximación hada los arreglos prima-
rios. Se le puede dar un espacio a la legislatura para maniobrar.
Aunque se puede aceptar un nivel razonablemente alto de ahstracción
para los criterios y guías de política, la distinción esencial entre
las funciones primarias y secundarias de la legislación se debe man-
tener. La legislación primaria debe determinar el plan general y
los criterios para tomar decisiones que son de importancia crítica
para la vida del individuo. De la ley misma -de acuerdo a la in-
terpretación aceptada- dene ser posible deducir la zona en la que
puede actuar el Ejecutivo, y las direcciones principales que lo deben
guiar en sus actos.
Otros países han adoptado esta aproximación. El derecho de
Estados Unidos acepta la doctrina de la no-delegación, aunque esta
~7 Rubínstein, 52(5) P.D., pp. 508--510.

doctrina ha sido oscurecida y rara vez aplicada. 468 El Trihunal Consti-

tucional alemán aplica de manera más activa la doctrina al limitar
la capacidad de la legislatura para delegar poder a las autoridades
ejecutivas o a otros actores institucionales. 469 En Israel~ la utilización
de la doctrina cOl11enzó apenas recientemente. 470 Si deseamos pre-
servar el estatus adecuado de la legislatura en una democracia,
debemos asegurar que la legislatura tome las decisiones legislativas
críticas y establezca en su legislación los criterios para las otras deci-
siones importantes.
C. LA RELACIÓN ENTRE EL PODER JUDICIAL y EL E)ECUIlVO
1. El alcance de la revisión judicial en relación al Ejecutivo y

sus jimcionarios
El Ejecutivo deriva sus poderes de la Constitución y las leyes. Por

lo tanto, dehe actuar dentro del marco de la Constitución y las leyes.
165
Si excede la autoridad que se le ha otorgado, el Judicial dehe ejer-
cer el poder de revisión que la Constitución y las leyes le han otor-
gado. El Judicial dehe usar su poder para determinar las consecuencias
de las acciones del Ejecutivo. El Ministro Nolan dijo correctamente
que tila relación constitucional apropiada del Ejecutivo con las cortes
consiste en que las Cortes respetarán todos los actos del Ejecutivo
mientras sean conforme al derecho, y que el Ejecutivo respetará
todas las decisiones de la Corte mientras sean conforme al
derecho". m En esta actividad, el Judicial no confronta el argumento
contramayoritario, ya que en tales casos, mientras no surja ningún
prohlema constitucional, la legislatura tiene e! poder, si así lo desea,
rle camhiar e! resultado alcanzado por e! Judicial enmendando la
ley. En efecto, cuando el Judicial revisa los actos de! Ejecutivo,
opera dentro del marco de su papel clásico en la división de poderes,
yen concordancia con su pape! de preservar el Estado de derecho.
468 Véase 1 Trihe, op. cit., nota 195, § 5~19, pp. 977~978 .
.w} Véase Currie, op. cit., nora 75, pp. 132~133; Kommers, op. cit., nota 75, p. 145 .
..~ Véase Rubinstein, 52(5) P.D., p. 502.
""71 M. v. Home Off/ce, 1 Q.B. 270, 314, 315 (Eng. C.A. 1992).
SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACION
En este respecto, no hay diferencia alguna entre el Jefe del Ejecutivo

y cualquiera de sus muchos empleados ordinarios. Toda persona
que tenga autoridad debe ejercerla de manera legal, y si la autoridad
la ha ejercído de manera ilegal, dehe sujetarse a una revisión ju-
dicial. Por lo tanto, si el Presidente del Estado otorga un perdón,
su acción está sujeta a una revisión judiciaL No hay nada en la natu-
raleza de este acto o en el esta tus de la persona que lo realiza,
para evadir dicha revisión. El trihunal dehe examinar los criterios
utilizados por el Presidente y evaluar si actuó conforme a la ley. Ésta
es la forma en la que la Suprema Corte de Israel actuó en referen-
cia a una petición en la que la legalidad del perdón que el Pre-
sidente otorgó previo al juicio que le otorgó al Director del Servicio
de Seguridad General y a varios miemhros del Servicio fue conside-
rada.""'..! En referencia al reclamo de que no dehería haher inter-
ferencia judicial en los perdones del Presidente, yo le respondí:
Somos una rama del Estado, y nuestro papel es el de

166 asegurarnos que las otras ramas actúen dentro del marco
jurídico con el fin de conservar el Estado de derecho en
el Estado. Las ramas del Estado tienen un alto estatus,
pero la ley está por encima de todos nosotros. No haría-
mos hien nuestro trahajo judicial si, en el contexto
de las demandas legalmente interpuestas. no revisá-
ramos las aCc10nes de las otras ramas, tal y como
aparecen en las demandas que se nos presentan:f '3
En cuanto al fondo del caso, la Cone decidió, por opinión

de la mayoria de la cual yo disentí, que el Presidente tenía el poder
para otorgar un perdón previo a juicio y que este poder había sido
ejercido de manera legal.
La Suprema Corte de Israel adoptó una aproximación similar
cuando consideró los casos de un ministro del gahinete que hahía
sido acusado de aceptar un sohorno F1 y de un ministro diputado acu-
n H_C. 42H,-H6, Barzilai t', Got,'/ 01 Israel, 20(3) PoDo SOS,

n lbid., pp. 5Hó-5Hfl (Barak. J. disinrkndo).
n H.C. 2533/97, ~Iowmt'nt fm Quality Guv't v. Gm¡"t of Israel. ;1(3) PoDo 46,
sado de realizar entradas falsas a documentos corporativos y de

fraude,4 75 amhos quienes se rehusaron a resignar a sus cargos a pesar
de estas acusaciones serias_ La demanda que se interpuso ante no-
sotros iha en contra de la decisión del Primer Ministro de no remover
al Ministro del gahinete y al Ministro diputado. Decidimos en amhos
casos que el Primer Ministro fracasó ilegalmente en ejercer su
poder de remoción y le ordenamos removerlos. '1"'6 Resignaron antes
de que e! poder de remoción fuera ejercido. En la demanda que
se refería al Ministro diputado, dije:
El Gohierno, el Primer Ministro y todos los otros ministros

son fideicomisarios púhlicos. Ellos no tienen nada propio.
Todo lo que tienen, lo tienen para e! hien de! público ...
De este deher fiduciario se deriva la norma -una norma
general que se aplica a cada autoridad gubernamental,
incluyendo al gobierno, al Primer Ministro y a los otros
Ministros- de que la discreción otorgada a una autori-
dad pública dehe ser ejercida justa y honestamente, 167
haciendo un uso razonahle sólo de consideraciones
relevantes ...
El deber fiduciario del Primer Ministro, del gobierno

y de cada uno de los Ministros les impone un deber
de considerar si terminan el cargo de un ministro dipu-
tado que ha sido acusado penalmente ...
Ni el Primer l\.linistro, ni el gohierno, ni cualquiera de
sus Ministros puede decir: "la ley nos ha dado el poder
-1-"; H.C 4267/93, Amitai _ ror

Citi:r.ens Proper Admin. & Integrity v. Prime Minister of
1"',4'(5) P.D. 441.
'-b F.n Amitai, afirmé que:
De nuevo le senalamos a los partidos que -idealmente- ellos mis-
mos deherían derivar las conclusiones que surgen dd estado de la
cuestión, sin una decisión judicial. No dijimos esto fX1rque creemos que
la disputa que se nos presenta no sea "justiciahle. lo dijimos por-
que pensamos que en este asunto justiciable, las autoridades ejecu-
th-as deherían. primero y antes que nada, diseñar, para sí mismos, las
normas para su comportamiento adecuado.
¡bid. p. 474.
para terminar el cargo de un Ministro diputado; si lo

deseamos, podemos terminarlo, y si lo deseamos, pode-
mos ahstenernos de hacerlo. Esta discreción es nuestra,
y la ejerceremos como lo veamos necesario." Cada poder
otorgado a una rama del Estado dehe ejercitarse justa
y razonahlemente. Cada poder tiene límites. No recono-
cemos una discreción trahsoluta", sin ningún límite
7
o restricción. 1 "7
En ese caso, se argumentó que deberíamos distinguir entre

un servidor civil "ordinario" y una. autoridad púhlica electa, ya que una
autoridad púhlica electa ejerce el cargo por la confianza que el
púhlico tiene en él, como se expresó en el proceso democrático
electoral, y que este mismo proceso le otorga al público el poder
de removerlo de su cargo. Repliqué a este argumento diciendo que:
El juicio del elector no es un sustituto para el juicio

168 del derecho. En efecto, el mero hecho de que una
persona sea una autoridad púhlíca electa le exige que
se adhiera a un estándar de comportamiento más
estricto y ético que el de un servidor civil "ordinario".
Quien sea electo por el puehlo debe fijar un ejemplo
para el puehlo, ser fiel al pueblo, y merecer la con-
fianza que el puehlo ha mostrado tener en él. Por
ello, cuando el Ejecutivo tiene el poder de termi-
nar [el cargo de una autoridad púhlica], dehe ejercerlo
cuando la autoridad socave la confianza del púhlico en
el gobierno, ya se trate de una autoridad que es electa
(como los miemhros del Kllesset que sirven como
Ministros diputados) o de un servidor civil (como un
empleado del Estado, <juien puede ser removido por
un l\1inistro).n~
De manera similar, en otro caso, invalidamos la designa-

ción de un director general de un ministerio de gohierno porque hahía
.-:- ¡bid.. pp. 461-46l.

."1'1 ¡bid.. p. 470
admitido haher hecho ofensas muy serias, por las que hahía sido
perdonado (como parte del perdón previo al juicio que el Presi-
dente otorgó a los miemhros del Servicio de Seguridad General)y9
Equilihramos su candidatura y el perdón que hahía recihido (diez
años antes de la designación) con las ofensas que había confesado.
Detennimmos que en este caso, su pasado penal era decisivo. En par-
ticular, enfatizamos que el director general de un ministerio ejerce
poderes disciplinarios sohre los empleados de su ministerio. Darle un
cargo púhlico tan importante a este homhre socavaría la confianza
púhlica en el servicio civil.·!&! Sus defensores argumentaron que
una vez que el gohierno había decidido la designación, no hahía fun-
damento para una intervención judicial. El gohierno, se argumentó,
hahía equilihrado las diversas consideraciones, y después de
que había decidido hacer la designación, la Corte no debió de haber
intervenido y suplantado la discreción del gobierno con la suya.
Rechazamos este argumento concluyendo que la designación
llevaha a un acto irrazonahle en el extremo. Dijimos que "el estatus 169
elevado del gobierno, como la autoridad ejecutiva del Estado ...
no le puede dar poderes que el derecho no le otorga. Cada auto-
ridad estatal que toma una decisión irrazonahle está sujeta a la in-
tervención de IJ. Corte, y el gobierno no eS una excepción a esta
regla."" Al final de la opinión, agregué,
Esta es la fuerza de una democracia que respeta al Es-

tado de derecho. Este es el Estado de derecho formal,
bajo el cual todas las autoridades estatales, incluyendo
al Gohierno mismo, están sujetas al derecho. Ninguna
autoridad está por encima del derecho; ninguna auto-
ridad puede actuar irrazonahlemente. Esto también
es el Estado de derecho sustantivo, ha jo el cual se dehe
alcanzar un equilihrio entre los valores, principios e in-
tereses de la sociedad democr:ítica, mientras se empo-
n JI.e. 6163,'92. risenlx-rg v. Ministt.'r uf Housing . ..j.7(2) P.D. 229.

"l1!O ¡bid., p. 26Ó.
\1'11 [bid.. p. 275 (citaciones -omitidas).
dera al Estado para ejercer una discreción que equilibra

adecuadamente las consideraciones apropiadas. 482
2. Revisión judicial de las decisiones del Procurador General
El Procurador General en Israel -quién es un funcionario civil y

no un delegado político- tiene poderes extensos en diferentes asuntos.
¿Estos poderes están sujetos a revisión judicial?483 La Suprema Corte
de Israel ha dicho que sí. 484 El Procurador General no tiene un
esta tus especial; no es inmune a la revisión judicial. Como cualquier
otro funcionario civil, él también debe ejercer su discreción de
manera legal. Debe actuar de acuerdo a consideraciones relevantes,
sin discriminación, de manera justa y razonable. Si se desvía de su
mandato, la Corte ejercerá la revisión judicial sobre la legalidad
de sus acciones. Pero la Corte no considerará la sabiduría de tales
acciones o se erigirá como un super Procurador General. 48'5 La Corte
tratará al Procurador General como cualquier otro funcionario civil
170
cuyas acciones están sujetas a revisión judiciaL Re.sulta ser que:
La pregunta central no es sobre el alcance de la inter-

vención de la Corte, sino sobre la validez de la decisión
del Procurador General. La pregunta real no es sobre
la base de la intervención de la Corte, sino sobre la
base que invalida la decisión ... La pregunta no es
acerca de la discreción de la Corte, sino más bien la
del Procurador General. Así, el alcance de la interven-
ción de la Corte conduce al alcance de la ilegalidad de
la decisión del Procurador General...
48.! Ibidem.
433 Véase, en general, Goldstein, Ahraharn S., Tbe Passive Judiciary: Prosecutorial
Discre!ion and the Gui/(Y Plea, 1981-
o\II<¡ El juicio principal está en H.e. 935/89, Ganor v. Attorney General, 44(2) P.D. 485,
traducido en Zamir, Itzhak y Zyshlat, Allen, Publk Law in Israel, 1996, p. 334 .
.s5 Por esta razón las demand1.s en contra del Procurador General han sido sohreseídas
en varias ocasiones en circunstancias en las que los Jueces pensaron que, si hubieran
actuando como Procurador General, ellos huhieran decidido en fOnTIa contraria. Véase,
por ejemplo, H.C 6209/01, Bar-Lev v. Attorney Gen. (aún no reportado).
En un país en el que rige el derecho, en el que g~_

hierna el Estado de derecho, no hay justificación
alguna para utilizar un criterio especial para evaluar
la validez de la discreción de una persona que enca-
heza el servicio púhlico de procuraduría. Hay que notar
que esta conclusión no significa que hay que reem-
plazar la discreción del Procurador General con la de
la Corte. Esta conclusión no significa invalidar una
decisión "errónea" del Procurador General -esto es,
una en la que elije una decisión indeseahle pero legal.
Esta conclusión significa solamente que todos los ac-
tores del gohierno son iguales ante los ojos de la ley.486
La Corte ha actuado de acuerdo a este principio. Hemos

invalidado el ejercicio de discreción del Proc~rador General cuando
se negó, por no existir un interés púhlico, a procesar a han queras a
cargo de varios de los hancos de Israel. De acuerdo a los haIlazgos
171
de una Comisión Estatal de Investigación -hallazgos que el Procu-
rador General aceptó- estos banqueros actuaron en forma con-
traria a la ley, causaron un grave daño a muchos inversionistas,
además de serias pérdidas pecuniarias al Estado. 487 De manera
similar, sostuvimos que el Procurador General ejerció su discreción
de manera ilegal, cuando decidió no presentar una queja discipli-
naria en contra del Jefe Comisionado de la Policía, quien ilegal-
mente recihió regalos de pequeño valor monetario, no por hechos
relacionados a su puesto, sino más hien de personas que se pu-
sieron en contacto con él como resultado de su puesto como poli-
cía. 1 !!8 En una mucho mayor cantidad de casos, se desecharon
demandas en contra del Procurador General después de estahlecer
que hahía actuado razonahlemente. 4!!9
186 Ganor, 44(2) P,D., pp. 527-528 (las citas están omitidas).
487 Véase ibidem.
488 Véase H.e. 7074/93, Suma v. Attornry Gen., 48(2) P.D. 749 .
• B9 Véase Re. 2534/97, Yahav v. State Attorney, 51(3) P.D. 1; Re. 6781/96, O/mert v.
Attorney Gen .• 50(4) P.D. 793; H.e. 4162/93. Federman 1/. Attorney Gen., 47(5) P.D.
309; H.C. 223/88, Sh<ftel v. Attorney Gen., 43(4) P.D. 356.
En estas decisiones, determinamos un régimen legal apro-

piado para el comportamiento del Procurador General. El jefe del
servicio público de procuraduña tiene mucho poder. Poder sin res-
ponsabilidad se convierte en arbitrariedad. Prevenimos esta
arbitrariedad. Al hacerlo, tamhién protegimos al Procurador General
en contra de aquellos que desean ver sus poderes reducidos. Una de
las defensas en contra de los críticos de estos poderes es que no
son absolutos porque están sujetos a revisión judicial. No es una
sorpresa que Israel no haya tenido un Water.gate, dado que un Pro-
curador General que participa en actividades ilegales tendría
que explicar muy rápidamente sus acciones y justificar sus deci-
siones ante la Suprema Corte. Todo Procurador General, incluyén-
dome cuando ocupé el cargo, sabe esto, y lo ayuda a proteger a la
Constitución y a la democracia.
3. Interpretación judicial e interpretación ejecutiva

172
Desde la decisión de Chevron,'90 la jurisprudencia de Estados
Unidos ha expresado que cuando se dan ciertas condiciones, como
cuando la intención del Legislador acerca de la jurisdicción del
Ejecutivo no es clara y su lenguaje es amhiguo, la Corte dehe res-
petar la interpretación del Ejecutivo, si ésta es razonable. 491 Acepto
que, al interpretar una ley que trata sobre 10s poderes de una auto-
ridad del gohierno que es experta en la materia ohjeto de la ley,
algún peso se le dehe dar al entendimiento que esta autoridad
tiene de la ley. Este peso se incrementa mientras la ley se hace
más técnica o profesional. Sin embargo, no puedo aceptar que el
Judicial deha respetar la interpretación del Ejecutivo simplemente
porque su interpretación es razonable. Desde mi perspectiva,
la función constitucional de interpretar todos los textos jurídicos
-ya sea la Constitución misma o una simple ley-, le corresponde a
la Corte: tiLa pregunta que se debe hacer la Corte no es si la inter-
pretación del Ejecutivo es razonahle o no. La pregunta que dehe
490Cbevron U.SA. Inc. v. Natural Res. Del CounciIInc., 467 U.S. 837 (984).
#1V6ase 1 Trihe, Laurence H., American Constitutional Law, Ji! edición, 2000, S 5-19,
pp. 993-994.
UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CAP(TULO IV
hacerse la Corte es la de cuál es la interpretación Correcta del poder

estatal. tt492 La responsabilidad del Juez, dentro del marco de la división
de poderes, es dar una interpretación correcta de la Constitución y
las leyes. El Juez no puede evadir esta responsahilidad.
Interpretar una leyes muy diferente de implementarla o
ejecutarla. La interpretación que realiza el tribunal de una ley le da
un significado que establece el alcance de la autoridad ejecutiva.
Al implementar una ley, el Ejecutivo usa esta autoridad. Usar la in-
terpretación para determinar el alcance de la autoridad es el trabajo
del tribunal. Aquí no hay deferencia. Por el contrario, cuando hay
más de una manera de implementar una ley, el Ejecutivo tiene la
autoridad constitucional de elegir cómo implementarla. Un Juez
debe respetar las elecciones de la autoridad ejecutiva. El tribunal
no dehe interferir con una implementación legal y razonahle del Eje-
cutivo, aun si no hubiera implementado la ley de la misma manera.
Por esta misma razón, sin embargo, es que el tribunal debe inter-
venir en una interpretación legal y razonable del Ejecutivo, si la
interpretación misma del tribunal difiere. El implementador "profe- 173
sional H de la leyes el Ejecutivo; el intérprete "profesional tt de la
leyes el Judicial. En la estructura constitucional de un Estado demo-
crático la responsabilidad de interpretar leyes recae en el Judicial
y debe asegurar que su interpretación -y no la del Ejecutivo- sea
dada a la ley: HA una Corte no se le permitirá abandonar su deber
-y su autoridad- a favor de la interpretación legal de expertos o del
cuerpo público competente. La Corte es el 'experto' en interpre-
tación legaL .. ,,493 Expresé esta idea en una de mis opiniones:
Cuando unJuez afronta dos soluciones interpretativas

legales, no debe suprimir su punto de vista sobre la inter-
pretación adecuada a causa de la autoridad pública.
La corte debe formar su propia opinión respecto de
cuál de las interpretaciones legales es la apropiada.
Al hacer esto, dehe considerar todas las circunstancias
del asunto. Una de las tlcircunstancias H en este sentido
·m H.C. 693/91, Efront v. Dir. ofPopulation Register, 47(1) P.D. 749, 761-762.
493H.C. 3648/97, Stamka v. Mlnisteroflnterior, 53(2) P.D. 728, 744.
es el punto de vista de la autoridad púhlica con res-

pecto a la interpretación adecuada. Esta aproximación
es vital para un régimen de orden púhlico. No ignora el
profesionalismo y la responsahilidad de la otra rama.
Al mismo tiempo, no ignora el profesionalismo y la res-
ponsahilidad del Judicial. En efecto, la interpretación
de la Corte de cualquier ley se integra, de este modo,
a la interpretación de la Corte del cuerpo entero de la
legislación. Una ley no está sola. Tampoco se inter-
preta sólo por la autoridad púhlica que la implementa.
Todas las leyes constituyen un sistema, en el que se unen
en una armonía legislativa. Cuando alguien interpreta
una ley, las interpreta a todas. La responsabilidad ge-
neral para unir los sistemas recae en la Corte, y dentro
del sistema de las Cortes, la responsabilidad es de la
Suprema Corte. La Suprema Corte no puede escapar
a esta responsabilidad.'¡94
174
Este acercamiento tamhién es aceptado por los trihunales
de otras naciones, incluyendo a los del Reino Unido 495 y Canadá. 496
4. Zona de razonabilidad
Aunque el trihunal no dehe mostrar deferencia a una interpretación

razonable del Ejecutivo si la propia interpretación del tribunal
difiere, éste debe respetar la implementación del Ejecutivo de una
ley, siempre y cuando los medios de la implementación estén dentro
de un rango o Itzonal! de razonabilidad. El tribunal debe abstenerse de
imponer sus propias preferencias respecto de la implementación
en la sociedad en la que opera.
- H.C. 399/85. Kahana v. Braad. Auth. Mgmt. Bd., 41(3) P.D. 255, 305-306 .
.j')~ Véase Black-C/au'son Int'/ Ltd. v. Papieruerke Wa/dhof-Aschaffenburg AG, U975J
AH E.K fHO, 828 ("Es la función d~ las cort~s decir cuál será la aplicación de las
palabras [de una parte de una ley] utilizadas para casos particulares o individuos ...
Sería una degramción de ese proceso si las cortes fueran meramente un espejo que
refleja lo que alguna otra agencia irnerpretativa podría decir.") .
.j')6 Véase Southam lnc. v. Dir. ofInvestigation & Research, [1997] 1 S.C.R. 748, 751-752.
UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CAPÍTUlO rv
El examen clave aquí es la razonahilidad. De forma sencilla,

el Ejecutivo dehe actuar razonahlemente, ya que un acto irrazo-
nahle es un acto ilegal. En muchos casos, el examen de razona.
hilidad sólo permite una posihilidad, misma que el EjecUlivo debe
elegir. Sin emhargo, a veces el examen de razonahilidad permite
varias posihilidades, creando así una 'zona de razonahilidad'. El Ejecu-
tivo tiene lihertad para escoger dentro de esta zona. El principio
de división de poderes requiere que el Ejecutivo, y no el Judicial.
escoja una posihilidad dentro de esta zona. Pero el principio de
división de poderes requiere que el trihunal, y no el Ejecutivo, deter·
mine los límites de la zona de razonahilidad.
La zona de razonahilidad impone las fronteras para de-
terminar el alcance de la revisión judicial de la implementación
del Ejecutivo. No ohstante, el concepto de razonahilidad es noto-
riamente vago. La mayoría de las personas usan el término de una
manera circular sin darle un significado real. la única manera de
continuar la discusión sohre la sustancia de la razonahilidad es reco-
nocer que no es un concepto físico ni metafísico, sino normativo. 175
Razonahilidad significa que uno identifica los factores relevantes
y después los pondera de acuerdo a su peso. 497 En efedo, la razona-
hilidad es un proceso evaluativo, no descriptivo. No es un concepto
que se defina por la lógica dedudiva. No es racionahilidad mera-
mente. Una decisión es razonahle si se ponderaron las considera-
ciones necesarias, incluyendo a los valores fundamentales en general
y los derechos humanos en particular. 498 Nada es razonahle "en sí
mismo".499
Cuando trahajo en la revisión judicial de la actividad del
Ejecutivo, los criterios de razonahilidad y la "zona de razonahilidad"
juegan un papel central. Estos factores son particularmente impor-
m Véase- Atienza Manuel wOn the Reasonahlc: in Lav.,..", Ratiojuris, 1990. vol. 3, p.
148; MacCocmick: N., "On' Reasonahleness". Les notiOlZSa contenu variable en droit,
Pecelman, Chaim y Vander Elst, Rarmond (eds.), 1984, p. 131.
.,;18 Véase ]owell, ]effcey, "Court5 and me Administrarion in Britain: Standards, Prin-
cipies and Rights", lsraellaw Review, 1988, vol. 22, pp. 409, 419; Jowell, )effrey y
Lester, Anthony, "Beyond Wednesbury: Suhstantive Principies of Administrative Law",
Public law, 1987, pp. ,368. 370-371.
499 RC. 935/89, Ganorv. Anomey Gen., 12(2) P.D. 485, 514.
SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACION
tames cuando se dehe ponderar entre las necesidades del púhlico

y los derechos del individuo, 'SOO o en temas que tratan con la ética del
gohierno y la justa administración. Por ejemplo. nuestra Cone utilizó
el principio de razonahilidad para sostener que un secretario y sub-
secretario hahían incurrido en serias ofensas y, que por ello, dehían ser
ohligados a renunciar; . . ll sin duda, hahría sido poco razonahle no
retirarlos del cargo. De manera similar, sostuvimos que una persona
con un pasado criminal prominente no puede ser nomhrado como
director general de una secretaría de gohierno. ~l El principio de
razonahilidad tamhién nos ha ayudado a decidir revisar la legalidad
del ejercicio de la discreción del Procurador General<;03 al sostener
que el ejército no dehe promover ofidales que hayan cometido acoso
sexual<;0.4 y al limitar el alcance del poder de un gohierno transi-
torio o "lame duclt' para negociar un acuerdo de paz.'SO'S
Esta última resoludón redhió críticas en Israel. 51l6 Esos mismos
individuos que apoyaron el uso del examen de razonahilidad en
el contexto de los derechos humanos criticaron fuertemente su
176
uso en el contexto de la ética guhernamental. Entiendo esta
crítica, pero no estoy de acuerdo con ella. Es apropiado aplicar el
examen de razonahilidad al re\Tisar los actos del Ejecutivo, inclu-
yendo a los prohlemas de ética guhernamental. Naturalmente, en
países donde existe una auto-restricdón en el gohierno, puede ser
que no haya necesidad de desarrollar el principio de razonahilidad
en la ética guhernamental. Pero en países donde no tienen esta
auto-restricción -y el concepto de "no está hecho" no se ha de-
sarrollado lo suficiente-, es apropiado extender el principio de razo-
nahilidad a todas los actos del gohierno. No veo ninguna posihilidad
de restringir el principio a un solo carnJX>. Si el principio de razonahi-
~ Véase JoweU y tester, op. cit., nota 498. p. 373.

~I Ibid., pp. 66-41.
"" ¡bid., p. 66.
'50' Ibid., pp. 66-43.
~ Véase H.C. 1284/99, Anonymous v. Army Chief of Staff. 62(2) P.D. 57.
m Véase H.C. 5167/00, Weiss v. Prime Minister, 455(2) P.D. 55.
u Véase GavÍn<;()fl, Ruth, ·Puhlic Invohrement of me Supreme Coult: A Critica! VieW-.
judicial AcNt.'ism: For and Against - Tbe Role 01 tbe Higb Courl o/justice In Israeli
Soch!ty, Gavison, Ruth, Kremnitzer, Mordechai y Dolan, Yoov (eds.), 2000.
UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LA80R CAPfTut. O rv
lidad dehe aplicarse para proteger la lihertad del individuo. L1ffi-

hién dehe aplicarse a otra clase de prr~ea:iones que tengan que \'er con
las actividades del gohierno. La aplicación consisfente de este pon.
opio puede reforzar la confianza púhlica en el gobierno, la cual es
fundamental para la operación de él.
Tengo que enfatizar que el examen de razonahilidad no re·
quiere que el evaluador considere cómo actuaría él en el lugar del
funcionario o\il. sino cómo actuaria el "funcionario civil razonahle-.
Al actuar como el funcionario ch·iI razonahle. no impongo mi pers-
pectiva suhjetiva en el gohiemo. sino que reconozco que puede
haher múltiples formas razonahles de alcanzar un propósilO rudo.
Al igual que con toda mi actividad judicial. al aplicar el examen de
razonahilidad. le asigno un peso a las diversas consideraciones
y ¡as pondero,
En años recientes, el concepto de proporcionalidad se ha
desarrollado junto con el de razonahilidad. La proporcionalidad
primero llegó al derecho continenral y después enrró a los sistemas
del common lau'. La proporcionalidad primero impactó al derecho In
constitucional, a través de la premisa de que una ley que límite un
derecho humano constitucional dehe ser proporcjonal;~I-:' luego se
pasó al derecho administrativo. ~OI La puerta está ahierta para que in~
vada otros campos del derecho.
Para determinar la proporcionalidad, un Juez emplea tres sun-
exámenes acumulativos:"''9 Primero, una acción es proporcional
'j(J" La Corte Suprema de Canadá ha adoptacL:) el principio de proporcionalidad en ~
interpretación de la Cláusula Ik Limitación (Limita/ion Clame). Véa,<;t" la eon.<,Iítuó"..

de Canadá. pt. 1, J 1; \'éase tarnhién Tbe QueEm Zt. Q"lkes. U9R61 1 S.eR. !O3. 105;
Hogg. Peter W., ConstituttonaJ laU·OfÚlnada.. 4' t'diciún, 1997, p. 889· DAda b ¡u;tn
similirud entre el exallk'1l continental yel canadiense. p()dem{~ a~mir que d primero
influyó al St!gundo. El Reino Unido úlrimarntllte ad.)ptú un examen similar. Véao;e
Regtna (Da~l') L'. Sec)ofStatelortbeHome Depl. 2 W.L.R. J622 (2OJI).
'OS Véase Currie, op. cit., nola 75, p. 309; Schwarze, )ürgen, Europea" AdminisIrafU~
lau~ 1992, p. 677; Singh, Mahendra P., German Adminisrrafilf? Lau' ¡n Common law
PerspectítV!, 2001, p. 165; Búr-ca. Gráinne de, ·Proportionality and Wedneshur)"
lTnreasonahleness: The Influence ofEurupean Legal Concepto¡ on tX La\\.... Eumpt'Cln
Public ÚlW, 1997, vol. 3, p. 561. Véase, en lo general, Emilou. Nicholas. TbePrincfplR
01 Proportiona/iry in Europea" Lau.'. 1996; Ellis, Evely" (edJ. Tbe PrinCipie of
Po'lJOrtiona/iry in tbe laU's of Europe. 1999.
509 Véase Oakes, U986J 1 S.C.R., PP: 138--139.
si es apropiada para alcanzar una meta. Los medios dehen ser acor-
des a la meta. Los medios dehen de ser apropiados para alcanzar la
meta. Así, por ejemplo, una ley que estahlece una presunción de
que cualquiera que posea narcóticos ilegales es un narcotraficante es
desproporcionada, porque no hay una conexión racional entre poseer
una pequeña dosis "recreadonal" de droga y traficar con drogas. 51O
Segundo, una acción es proporcional si no hay otros medios para
alcanzar esa meta sin que se mermen los principios que queremos
proteger (como los derechos humanos) en un menor grado. Así, por
ejemplo, algunas consideran que la pena de muerte es despro-
porcionada porque la pena perpetua, una acción menos extrema
respecto de los derechos humanos, tamhién puede realizar los pro-
pósitos de la pena. SIl Tercero, un acto es desproporcionado si el
daño a un valor protegido es muy drástico en relación con el bene-
ficio que se ohtendría alcanzando la meta. Supongamos, por ejemplo,
que un trahajador extranjero comete una ofensa menor. La propor-
cionalidad exige que el gohierno no deporte a este trahajador porque
178 lo separarla de su esposa que vive en ese país y de sus hijos que na-
cieron ahí. 512 Por lo tanto, al igual que el examen de razonahilidad,
la proporcionalidad sirve como una herramienta poderosa para que
un Juez cumpla su función en una democracia.
[bid.• p. 106.
~IO
Véase S v. Makr.JJanyane 1995 (3) SA 391. 437 (CC) (Sudáfrica).
511
m Véase Singh, Mahendra P., German Administranve law in Common Law Perspective,
2001, pp. 166-167.
CAPÍTIlLo V
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL PROBLEMA

DEL TERRORISMO
A. TERRORISMO y DEMOCRACIA
l terrorismo ha plagado muchos países. Estados Unidos se per-
E cató de su poder de devastación el!! de septiembre de 200!.

Otros países, como Israel, han sufrido las consecuencias del
terrorismo por un largo tiempo.513 Mientras el terrorismo enfrenta
a cada país con preguntas difíciles, tratándose de los países democrá-
ticos, las preguntas adquieren una complejidad particular, ya que
no todo medio efectivo es un medio legal. Discutí esto en un caso,
en el cual nuestra Corte sostuvo que.la interrogación violenta de un
supuesto terrorista es ilegal, incluso si con ella se salva una vida hu-
mana al prevenirse actos terroristas pendientes:
Estamos conscientes que esta decisión no facilita el en-

frentamiento con esa realidad. Este es el destino de la
democracia, ya que no todos los medios son aceptables
m Para una comparación de la experiencia norteamericana con la israelí, véase Brennan,

WilliarnJ.Jr., "lbe Quest to Develop ~Jurisprudente of Civil Lihertid in Time ofSecurity
CrisesR , Israel Yearbook ofHumanRights, 1988, vol. 18, p. 11.
179
para ella, y no todos los métodos empleados por sus

enemigos están ahiertos a ella. A veces, una democracia
dehe luchar con una mano atada detrás de su espalda.
Sin emhargo, tiene la ventaja. La preservación del Estado
de derecho y el reconocimiento de las lihertades indi-
viduales constituyen un componente importante de su
comprensión de la seguridad. Al final del día, forta-
lecen el espíritu y le permiten sohreponerse a las difi-
cultades ..,11
El terrorismo crea una gran tensión entre los componen-

tes esenciales de la democracia. Un pilar de la democracia -el go-
hierno del puehlo a través de sus representantes electos-- puede
fomentar el que se tomen todos los pasos efectivos en la lucha
contra el terrorismo, incluso si s¿n dañinos para los derechos humanos.
El otro pilar de la democracia -los derechos humanos-- puede
fomentar que se protejan a los derechos de cada individuo, inclu-
180 yendo a los de los terroristas, incluso hajo el costo de socavar la
lucha en contra del terrorismo. Luchar con esta tensión es la lahor
principal del Legislativo y del Ejecutivo, quienes rinden cuentas ante
el puehlo. Pero la verdadera rendición de cuentas democrática no
puede satisfacerse sólo con el juicio del puehlo. La legislatura tamhién
dehe justificar sus decisiones ante los Jueces, quienes son res pon-
sahles de proteger los principios de la democracia.
Nosotros, los Jueces en las democracias modernas, somos res-
ponsahles de proteger a la democracia tanto del terrorismo como de
los medios que el Estado quiere utilizar para luchar contra el terrorismo.
Claro que, los asuntos de la vida cotidiana constantemente ponen
a prueha la capacidad de los Jueces de proteger a la democracia,
pero los Jueces se enfrentan a su prueha última en situaciones de
guerra y terrorismo. La protección de los derechos humanos de cada
individuo es un deher mucho más formidahle en tiempos de guerra y
terrorismo que en tiempos de paz y seguridad. Si fallamos en
nuestro papel en tiempos de guerra y terrorismo, seremos incapaces
de cumplir con él en tiempos de paz y seguridad. Es un mito pensar
, .. H.C. 5100194, Pul>. Conun. Against Torture in (se. V. Gov', oflsrael, 53(4) P.D. 817, 845.
UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CAPfTULO V
que podemos mantener una distinción clara entre el esta tus de los
derechos humanos durante un periodo de guerra y el esta tus de
los derechos humanos durante un periodo de paz. Es un auto-
engaño creer que una decisión judicial será válida sólo durante
la guerra y que las cosas camhiarán en la época de paz. La línea
entre la guerra y la paz es delgada -lo que uno Uama paz, otro
llama guerra. En cualquier caso, es imposihle mantener esta dis-
tinción por un largo periodo de tiempo. Desde que se fundó, Israel
ha enfrentado una amenaza de seguridad. Como Ministro de la Su-
prema Corte de Israel, ¿cómo deho concehir mi papel en la pro-
tección de los derechos humanos dada esta situación? Deho tomar
seriamente en cuenta a los derechos humanos tanto en tiempo de
paz como de conflicto. No deho caer en el error de creer que, al final
del conflicto, puedo darle mi espalda al reloj.
Más aún, un error del Judicial en tiempos de gu~rra y terroris-
mo es peor que un error del Legislativo y del Ejecut!vo en tiempos
de guerra y terrorismo. La razón es que los errores del Judicial perma-
necerán con la democracia cuando pase la amenaza terrorista, y 181
se fincarán en la jurisprudencia de la corte como un imán para el
desarrollo de leyes nuevas y prohlemáticas. Esto no es así tratándo-
se de un error de las otras ramas, ya que pueden ser horrados a_
través de una legislación o un acto ejecutivo, y que por lo general,
se olvidan. En su disensión en Korematsu v. United Sates,515 el
Ministro Jackson expresó hien ,esta· distÍnción:
Una interpretación judicial de la cláusula del dehido pro-

ceso que va a sostener este orden es un golpe muchd
más sutil a la liherrad ... Un orden militar, aunque incons-
titucional, no está diseñado para durar más allá de la
emergencia militar ... Pero una vez que una opinión
judicial racionaliza un orden así para demostrar que'
está conforme a la Constitución, o más hien, racionaliza
a la Constitución para demostrar que laC" Constitución
apoya a dicho orden, la Corte, para todos los tiempos,
ha validado el principio de discriminación racial en
'" 323 U.S. 214 (944).

el proceso penal y del transplante de los ciudadanos

norteamericanos. El principio entonces yace como una
arma cargada lista para la mano de cualquier autoridad
que pueda sostener plausiblemente la existencia de una
necesidad urgente ... Un comandante militar puede
sobrepasar los límites de la constitucionalidad, yeso es
un incidente. Pero si lo revisamos y aprobamos, el inci-
dente pasajero se convierte en la doctrina de la
Constitución. Ahí tiene un poder de generación
propio, y todo lo que crea será con base en su propia
imagen. 516
En efecto, los Jueces dehemos actuar coherente y consisten-

temente. Una decisión equivocada en tiempos de guerra y terro-
rismo fija un punto que causará que la gráfica judicial se desvíe
después de que la crisis pase. Este no es el caso con las otras
ramas del Estado, cuyos actos en tiempos de guerra y terrorismo
pueden llevar a un episodio que no afecta las decisiones que se
182
toman durante tiempos de paz y seguridad.
Más aún, la democracia nos asegura, como Jueces, indepen-
dencia e imparcialidad. Por nuestra falta de rendición de cuentas,
nos fortalece en contra de las fluctuaciones de la opinión pública.
El verdadero examen de esta independencia e imparcialidad viene en
situaciones de guerra y terrorismo. La importancia de nuestra falta
de rendición de cuentas se toma evidente en estas situaciones, cuando
es más prohahle que la opinión púhlica sea unánime. Precisa-
mente en estos tiempos, los Jueces dehemos adherirnos rápidamente
a los principios y valores fundamentales; debemos aferramos a nuestra
responsabilidad suprema de proteger a la democracia y a la Consti-
tución. Las afirmaciones de Lord Adtkin en referencia a la detención
administrativa durante la Segunda Guerra Mundial descrihen acerta:-
damente estos deheres del Juez. En una opinión minoritaria en
noviemhre de 1941, escrihió,
En Inglaterra, entre el choque de las armas, las leyes

no son silentes. Pueden ser cambiadas, pero hablan el
~L6 [bid.• p. 245-246 (Jackson. J.. disintiendo).

UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CAPíTULO V
mismo lenguaje tanto en la guerra como en la paz.

Siempre ha sido uno de los pilares de la libertad, uno
de los principios de lihertad por los cuales ... ahora esta-
mos peleando, que los Jueces ... se posicionen entre
el individuo y cualquier intento de menoscabo a su
libertad por parte del Ejecutivo, alertas para ver que
todo acto coercitivo esté justificado en el derecho. 517
Sin duda, la lucha en contra del terrorismo convierte a nues-

tra democracia en una "democracia defensiva" o "democracia en
guerra". Sin embargo, esta defensa y esta lucha no deben privar a
nuestro régimen de su carácter democrático. Democracia defensiva: sí;
democracia descontrolada: no. Los Jueces del más alto trihunal de
la democracia moderna denen actuar con este espíritu. Hemos inten-
tado hacerlo así en Israel, y ahora discutiré diversas visiones funda-
mentales que nos han guiado en estos esfuerzos.
lal
B. EN LA GUERRA, LAS LEYES NO SON SILENTES
Existe una frase nien conocida que dice que cuando los cañones
hablan, las Musas guardan silencio. Cicerón expresó una idea similar
cuando dijo que "in!er arma si/en! leges' (en la guerra, las leyes
son silentes).51B Estas afirmaciones son lamentables; espero que
no reflejen a nuestras democracias el día de hoy.519 Sé que no refleja
lo que debería ser. Cada hatalla que emprende un país -en contra
del terrorismo o cualquier otro enemig<r- se realiza de acuerdo a re-
gIas y leyes. Siempre hay un derecho -doméstico o internacional-
de acuerdo al cual el Estado dene actuar. Y el derecho necesita a sus
Musas, y nunca de manera más urgente que cuando hahlan los ca-
ñones. Necesitamos más a las leyes en tiempos de guerra. Como dijo
Harold Koh, refiriéndose a los ataques del 11 de septiemhre de 2001,
517 üwrsidge v. Anderson, 3 AlI E.R. 338, 361 (1941) (Atkins, 1. J., opinión minoritaria).
~18 Véase Cicero, ProJ.Hilone, Watts, N. H. (tradJ, Sa edición, Harvard Universily Press,
1972, p. 16.
519 Pero clr. Rehnquist, William H., Afl tbe Lau'S But One: Civil Liberties in Wanime,
1998, p. 224 (argumentando que la aproximación de Cicerón rdleja la realidad).

Los días posteriores, me he sotprendido por la cantidad

de norteamericanos -y de abogados- que parecen
haber concluido que, de alguna manera, la destruc-
ción de cuatro aviones y tres edificios nos ha regresado
a un estado de la naturaleza en el cual no existen leyes o
reglas. De hecho, a través de los años, hemos desa-
rrollado un sistema elaborado de derecho doméstico
e internacional, ínstiruciones, regímenes, y procedimientos
de toma de decisiones precisamente para que sean con-
sultados y obedecidos, y no ignorados, en tiempos
como éste. 520
Durante la Guerra del Golfo, Irak lanzó misiles a Israel. Israel

tamhién temía una guerra química y biológica, así que el gobierno
distribuyó máscaras de gas. Se interpuso una demanda en contra de
un comandante militar, argumentando que había distrihuido las más-
caras de forma no equitativa en el Cisjordania. Aceptamos el ar-
18'1 gumento del demandante. En mi opinjón, escrihí:
Cuando hahlan los cañones, las Musas guardan silencio.

Pero incluso cuando los cañones hablan, el comandan·
te militar dehe cumplir con el derecho. El poder de la
sociedad de enfrentarse a sus enemigos está basado
en el reconocimiento de que está luchando por va-
lores que merecen ser protegidos. El Estado de derecho
es uno de estos valores. 521
Esta opinión suscitó crítica; algunos argumentaron que la

Suprema Corte había interferido inadecuadamente en la lucha de
Israel contra Irak. Creo que esta crítica no está justificada. No inter-
venimos en consideraciones militares, para 10 cual la pericia y respon-
sabilidad cae en el Ejecutivo. Más bien, intervenimos en consideraciones
de igualdad, para lo cual la pericia y responsahilidad descansan con
SN Koh, Harold Hongju, "The Spirit of the Laws~, Han'ara Jnternational LawJourna~
2002, voL 43. p. 23.
~!l Re. 168/91, Marcos v. Minister of Der., 45(1) P.D. 467, 470-471.
UN JUEZ REFl'EXIONA SOBRE SU LABOR • CAPíTULO V
el JudiciaL En efecto, la lucha en contra del terrorismo no se

conduce fuera del derecho, sino dentro del derecho, utilizando
herramientas que el derecho le proporciona al Estado democrá-
tico. El terrorismo no justifica la negligencia de las normas jurídicas
aceptadas. Así es como nos distinguimos de los mismos terroris-
tas. Ellos actúan en contra del derecho, violándolo y pisoteándolo,
mientras en su guerra en contra del terrorismo, un Estado democrá-
tico actúa dentro del marco del derecho y de acuerdo al derecho.
El Ministro Haim Cohen expresó bien esta idea hace más de veinte
años, cuando dijo:
lo que distingue a la guerra del Estado de la guerra de

sus enemigos es que el Estado lucha mientras man-
tiene al derecho, y en camhio, sus enemigos luchan
mientras violan al derecho. la fortaleza moral y la jus-
ticia objetiva de la guerra del Gobierno depende por
completo del sostenimiento de las leyes del Estado,
al sacrificar esta fuerza y justicia, el Gobierno sirve a los 185
propósitos del enemigo. Las armas morales no son
menos importantes que cualquier otra arma, y quizá
son más. No existe un arma más moral que el Estado
de derecho. Para todo aquel que deba saberlo: el Es-
tado de derecho en Israel jamás sucumhirá a los ene-
migos del Estado. '"
En efecto, la guerra contra el terrorismo es la guerra de una

nación que cumple con el derecho y de sus ciudadanos, que tam-
hién cumplen con el derecho, en contra de los que lo violan. Es, por
lo tanto, no sólo una guerra del Estado en contra de sus enemi-
gos; sino tamhién una guerra del Derecho en centra de sus enemigos.
Mi opinión reciente en el caso de la supuesta falta de comida para
los palestinos cautivos en la Iglesia de la Natividad en Belén lidió
con esta fundón del Estado de derecho como actor principal en asuntos
de terrorismo. Consideramos la demanda y aplicamos las reglas rele-
vantes del derecho internacional. Al hacerlo, dije que,
~l H.C. 320/80, Kwasama v. Minister of Def., (5)3 P.D. 113, 1.32.

Israel está en una guerra difícil en contra del terrorismo

salvaje. Está actuando sohre la hase de su derecho a la
defensa propia ... Este conflicto armado no se lleva a cabo
en un vacío normativo. Se lleva a caho de acuerdo a
las reglas del derecho internacional, que estahlecen los
principios y reglas para los conflictos armados. El dicho
de que IJcuando los cañones hablan, las Musas guardan
silencio" es incorrecto ... La razón que subyace a esta
aproximación no es meramente pragmática, no es el
resultado de una realidad política y normativa. La razón
que suhyace a esta aproximación es mucho más pro-
funda. Es una expresión de la diferencia entre un Es-
tado democrático luchando por su sobrevivencia y la
lucha de los terroristas que se ~evantan en su contra.
El Estado está luchando por el derecho y por la pro-
tección del derecho. Los terroristas están luchando en
contra de y desafiando al derecho. El conflicto armado
186 en contra del terrorismo es un conflicto armado del
derecho en contra de aquellos que huscan destruirlo ...
Pero, además, el Estado de Israel es un Estado cuyos
valores son judíos y democráticos. Aquí hemos esta-
hlecido un Estado que preserva al derecho, que cumple
con sus metas nacionales y la visión de generaciones,
y lo hace mientras reconoce y garantiza a los derechos
humanos, en general, y a la dignidad humana, en par-
ticular. Entre estos dos existe armonía y acuerdo, no
conflicto y extrañamiento. 523
Por ello, como ha escrito el Ministro Michael Cheshin: "No de-

sistiremos en nuestros esfuerzos por el Estado de derecho. Hemos
jurado impartir justicia, ser el siervo del derecho, y seremos fieles a
nuestro juramento y a nosotros mismos. Incluso cuando suenen las
trompetas de la guerra, el Estado de derecho hará que su voz se
escuche.",21
513 He. 3451/02, Almadani v. IDF Commander in Judea & Samaria, 56(3) P.D. 30, 34-35.
514 H.e. 1730/96, Sahiah v. IDF Cornmander in Judea & Samaria, 500) P.D. 353, 369.
UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CAP[WLOV
Discutiendo la guerra de la democracia en contra del terrorismo,

el Ministro Kirhy señaló correctamente que debe ser emprendida
mientras "se mantenga la proporción. Se cumplan con las formas de
la democracia. Se sostenga el constitucionalismo y el Estado de derecho.
Se defiendan, incluso hajo asalto, e incluso a favor de los temidos y
odiados, los derechos jurídicos de los sospechosos." 525
C. EL EQUIlIBRIO ENTRE lA SEGURIDAD NACIONAL

Y lA UBERTAD DEL INDMDUO
Las naciones democráticas dehen conducir la lucha en contra del

terrorismo con un equilibrio adecuado entre dos valores y principios
en conflicto. Por un lado, debemos considerar los valores y princi-
pios que se relacionan con la seguridad del Estado y sus ciudadanos.
Los derechos humanos no son un escenario para la destrucción
nacional; no pueden justificar el que se socave la seguridad na-
donal en cada caso y hajo cualquier circunstancia. De forma similar,
una Constitución no es una prescripción para el suicidio nacionaJ.526 187
Pero, por el otro lado, dehemos considerar los valores y principios
que se relacionan con la dignidad humana y la lihertad. La seguridad
nacional no puede justificar el detrimento de los derechos humanos
en cada caso y hajo cualquier circunstancia. La seguridad nacional no
otorga una licencia ilimitada para dañar al individuo.
Las naciones democráticas dehen encontrar un equilibrio entre
estos valores y principios en conflicto. Ningún lado puede gohernar
solo. En un caso que lidiaha con la legalidad de una detención admi-
nistrativa, dije:
No se puede evitar -en una democracia que aspira a la

lihertad y a la seguridad- un equilihrio entre la liher-
tad y la dignidad por un lado, y la seguridad por el otro.
Los derechos humanos no dehen convertirse en una
herramienta para negar la seguridad del púhlico y del
m Kirhy, op. cit., nota 77. p. 32.

Véase CA. 2/84, N~iman v. ChaiIlnan oC Cent. Elections Cornm. For Eleventh Knesset,
5X,
39(2) P.D. 225, 3JO; cfr. TerminieUov. Cbicago, U.S. 1, 37 (949) (Jackson,J. disintiendo).
SUPREMA CORTE DE JUSnCIA DE LA NACiÓN
Estado. Se requiere de un equilihrio -un equilihrio

sensihle y difícil- entre la lihertad y la dignidad del
individuo, y la seguridad nacional y púhlica'"
Esta síntesis entre la seguridad nacional y la lihertad indivi-

dual refleja el carácter rico y fértil del principio del Estado de dere-
cho en particular, y de la democr~eia en general. Es dentro del
marco de esta aproximación que las cortes en Israel han tomado
sus decisiones respecto del conflicto armado del Estado en contra
del terrorismo que lo ha plagado. Nuestra Suprema Corte -que en
Israel funciona como la corte de primera instancia para las deman-
das en contra de la rama ejecutiva- ahre sus puertas a cualquiera
que tenga una queja sohre las actividades de una autoridad púhlica.
Incluso si las actividades terroristas ocurren afuera de Israel o si los
terroristas han sido detenidos fuera de Israel, reconocemos nuestra
autoridad para conocer del asunto. No hemos utilizado la doctrina
ISS del Acto del Estado o de la no-justiciahilidad hajo estas circuns-
tancias. Revisamos el fondo de estos asuntos. Tampoco requerimos
que exista un agravio de hecho como requisito del interés jurídico;
reconocemos el interés jurídico de cualquiera para interponer una
demanda en contra del acto. En el contexto del terrorismo, la Su-
prema Corte de Israel ha resuelto demandas sohre el poder del Es-
tado para arrestar a supuestos terroristas y las condiciones de su
confinamiento. Ha resuelto demandas que versan sohre el derecho
a una representación legal de un supuesto terrorista y los medios a
través de los cuales puede ser interrogado. Estos juicios por lo ge-
neral se efectúan horas después de que el incidente del cual el terroris-
ta se queja ha ocurrido. Cuando es necesario, la Corte otorga una
suspensión del acto que previene que el Estado continúe la interro-
gación hasta que la Corte pueda determinar que se está con-
duciendo legalmente. En un caso, el Estado huscó deportar a 400
supuestos terroristas a Líhano. Las organizaciones de derechos hu-
manos solicitaron nuestra intervención. Me tocó ser el Ministro que
~l7 Cr.A. 7048/97, Anonymous v. Minister of Der., 54(1) P.D. 721, 741.
UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CApíTULO V
estaha presente al momento de la solicitud. Tarde esa noche, emití

una orden interina suspendiendo la deportación. Al momento, los
deportados esta han en automóviJes en ruta a Uhano. La orden in-
mediatamente detuvo la deportación. Sólo después de una audiencia,
llevada a caho en la Corte a lo largo de la noche, en la que se ar-
gumentó exhaustivamente, y se escuchó el testimonio del Jefe
del Ejército, es que validamos la orden de deportación. 528 Deter-
minamos que el Estado hahía violado su ohligación de otorgarle a
los deportados su derecho a una audiencia previa a la deportación,
y ordenamos un derecho post factum a una audiencia.
En todas estas decisiones -y han hahiendo cientos de este
tipo- hemos reconocido el poder del Estado de proteger su segu-
ridad y la seguridad de sus ciudadanos, por un lado; y por otro,
hemos enfatizado en que los derechos de cada individuo se dehen
preservar, incluyendo los derechos del individuo que se sospecha
es terrorista. El punto de equilihrio entre los valores y principios en
conflicto no es constante, sino que difiere de caso en caso y de asunto 189
en asunto. El daño a la seguridad nacional causado por un cierto
acto terrorista y la respuesta de la nación a ese acto afectan la
manera en la que la lihertad y dignidad del individuo se protegen.
Así, por ejemplo, cuando la respuesta al terrorismo fue la des-
trucción de las casas de los terroristas, discutimos la necesidad
de actuar de manera proporcional. Concluimos que sólo cuando la
vida humana se ha perdido, es permisihle destruir los edificios
en los que vivían los terroristas, e incluso en este caso el fin de la
destrucción puede no ser un castigo colectivo (que está prohihido
en un territorio ocupado militarmente).529 Dicha destrucción puede
utilizarse sólo por propósitos preventivos, e incluso entonces el
dueño del edificio a ser destruido tiene derecho a una audiencia
previa, al menos que dicha audiencia interfiriera con una activi-
518Véase H.e. 5973/92, Ass'n far Civil Rights in Isr. v. Minister of Def., 47(0 P.D. 267.
519Véase He. 5510/92, Turkeman v. Ministerof Def., 48(1) P.D. 217. Una dura crítica
se ha dirigido a es[a opinión y a otras como ella. Véase Kretzmer, David, TbeOccupaM
Non ofJustice: 1be Supreme Court o/ Israel and tbe OccuPied TerrtlOries, 2002, pp.
160-161. .
SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NAOÓN
dad militar actual'''' Ohviamente, no existe un derecho a una audiencia

a la mitad de una operación militar. Pero cuando el tiempo y el
lugar lo permiten -y si no existe un peligro de interferencia
con las fuerzas de seguridad que están luchando contra el terroris-
me- este derecho dehe ser honrado lo más posihle."1
Cuando fue necesario utilizar una detención administrativa
en contra de terroristas, interpretamos a la legislación relevante
para determinar que el propósito de las leyes de detención admi-
nistrativa es dohle: 'Por un lado, proteger la seguridad nacional;
por otro, proteger la dignidad y Iihertad de cada persona. ,m Agre-
gamos que la "protección de la seguridad nacional es un interés
social que cada Estado husca satisfacer. Dentro de este marco, los
países democráticos amantes de la libertad reconocen la 'institución'
de la detención administrativa."533 Tamhién concluimos que la "defensa
y protección ... de la Iihertad y dignidad alcanzan la Iihertad y dig-
nidad de alguien que el Estado desea confinar en una detención
190 administrativa. "534 Teniendo esto como fondo, sostuvimos que:
Es posihle permitir -en un Estado democrático que

aspira a la Iihertad y seguridad- la detención admi-
nistrativa de una persona que es vista particularmente
como un peligro para la seguridad nacional. Pero esta
posihilidad no dehería extenderse a la detención de
una persona que no es vista como representante de algún
peligro para la seguridad nacional, y que es meramente
una "pieza de negociación". 535
La guerra en contra del terrorismo tamhién requiere de la

interrogación de terroristas, que dehe de ser conducida de acuerdo
5:J(1 Véase H.C. 6696/02, Ada) Sado Amar v. IDF Commander in (he W. Bank, hnp://
www.court.gov.il.
531 Véase ibidem.
ID Anonymous. 540) P.D., p. 740.
5331bidem.
~34 lbidem.
'" lbid., p. 741.

a las reglas ordinarias de interrogación. La fuerza física no dehe

de utilizarse en estas interrogaciones; específicamente, las personas
interrogadas no dehen ser torturadas. 536
Cualquier equilihrio que se alcance entre la seguridad y la li-
hertad impondrá ciertos límites a amhas. Un equilihrio adecuado
no se alcanzará cuando los derechos humanos sean protegidos ahso-
lutamente, como si no existiera el terrorismo, De manera similar,
un equilihrio adecuado no se alcanzará cuando se le otorgue una
protección ahsoluta a la seguridad nacional, como si los derechos
humanos no existieran. El equilihrio y el compromiso son los pre-
cios de la democracia, Sólo una democracia fuerte, segura y esta-
hle puede proteger y en efecto protege los derechos humanos,
y sólo una democracia que ha sido construida con hase en los
derechos humanos puede tener seguridad. Se sigue que el equilihrio
entre la seguridad y la lihertad no refleja una falta de una postura
clara. Por el contrario, el equilihrio adecuado es el resultado de
una posición clara que reconoce tanto la necesidad de seguridad como
la necesidad de los derechos humanos. He discutido esto en un 191
caso difícil que lidiaha con el dilema de si el Estado puede reuhicar,
por la fuerza, residentes de un territorio ocupado que representan
una amenaza para la seguridad estatal: "Un equilihrio delicado y sen-
sible es necesario, Ese es el precio de la democracia. Es caro, pero
vale la pena. Fortalece al Estado. Le da una razón para luchar."'"
Cuando un trihunal decide sohre el equilihrio entre la segu-
ridad y la lihertad durante tiempos de amenazas terroristas, por lo
general se enfrenta a quejas de todos los lados. Los que apoyan
a los derechos humanos argumentan que el trihunal le otorga de-
masiada protección a la seguridad, y muy poca a los derechos huma-
nos. Los que apoyan a la seguridad nacional argumentan lo contrario.
Por lo general, aquellos que argumentan lo anterior sólo leen las
conclusiones judiciales sin considerar el razonamiento judicial que
husca alcanzar un equilihrio adecuado entre los valores y principios
en conflicto. Nada de esto dehería de intimidar al Juez; dehe fallar
de acuerdo a su mejor comprensión y conciencia,538
';:36 H.e. 5100/94, Puh. Comm. Against Torture in Isr. v. Gov'( OfIsJ'3el. 53(4) P.D. 817, 835.
~." H.C. 701Sl0Z:Ajuri v. IDF Commander in the W. Bank, http://www.court.gov.il.
D. EL ALCANCE DE lA INTERVENCIÓN ]UDICLAL
La revisión judicial de la guerra en contra del terrorismo, por su

naturaleza, provoca el surgimiento de preguntas sonre lo oportuno
y el alcance de la intervención judicial. No existe una diferencia
teórica entre la aplicación de la revisión judicial antes o después
de la guerra en contra del terrorismo. En la práctica, sin emhargo,
como señaló correctamente el Ministro Rehnquist, lo oportuno de
la intervención judicial afecta su contenido. Como afirmó, "los tri-
hunales son más propensos a revisar demandas sohre las lihertades
civiles que fueron interpuestas durante la guerra, después de que
ésta terminó.1!539 A la luz de este reconocimiento, el Ministro Presi-
dente Rehnquist procede a preguntar si sería mejor ahstenerse de
la revisión judicial durante la guerra. 540 La respuesta, desde mi punto
de vista -y, estoy seguro, del Ministro Presidente Rehnquist- es
clara: resolveré una cuestión cuando se me presente. No la evadiré
hasta que la guerra en contra del terrorismo termine ya que el des-
192 tino de una vida humana puede pender de un hilo. La protección
de los derechos humanos estaría en hancarrota si, durante un conflicto
armado, los trihunales -consciente o inconscientemente- deci-
dieran revisar el comportamiento de la rama ejecutiva sólo después de
que haya concluido el periodo de emergencia. Más aún, la decisión
no denería descansar en la emisión de declaraciones generales sohre
el equilihrio entre los derechos humanos y la necesidad de seguridad.
Más hien, el fallo judicial dehería proporcionar una guía y orienta-
ción a partir del caso específico presentado ante el trihunal. Como
ohservó correctamente el Ministro Brennan: "los principios ahs-
tractos que anuncian la aplicahilidad de las lihertades civiles du-
rante tiempos de guerra y crisis no son efectivos cuando una guerra
u otras crisis vengan, al menos de que los principios estén trazados
por un fallo detallado que explique cómo estas lihertades civiles
dehen sostenerse en contra de preocupaciones específicas sohre la
seguridad nacional. ,,541
s'" Véase Re. 428/86, Barzilai v. Gov't oC Israd, 40(3) P.O. S05, 585 (l:hrak,j. disintiendo).
S39c Rehnquist, op. cit., nota 519, p. 222.
'MIl lbidem.
SoIL Brennan, op. cit., nota 513, p. 19.

UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CApíTULO V
Desde la óptica de la revisión judicial, la situación en Israel

es única. Demandas interpuestas por supuestos terroristas llegan a
la Suprema Corte -quien tiene una jurisdicción exclusiva sohre es-
tos a~untos- en un tiempo real. La lahor jurisdiccional puede
realizarse no sólo durante el comhate, sino tamhién mientras los
eventos revisados siguen ocurriendo. Por ejemplo, la pregunta de
si el Servicio de Seguridad General puede utilizar métodos extra-
ordinarios de interrogación (incluyendo a lo que ha sido clasificado
como tortura) no se nos presentó en un contexto de un caso penal
en el cual teníamos que fallar, ex post, sohre la admisihilidad de
una confesión de un supuesto terrorista. 542 Más hien, la pregunta
surgió al inicio de su interrogación. El ahogado del sospechoso se
presentó ante nosotros al inicio de la interrogación y sostuvo, hasán-
dose en una experiencia anterior, que el Servicio de Seguridad
General toturaría a su cliente. Cuando citamos al representante del
Estado unas horas después, confirmó la alegación del ahogado pero,
sin emhargo, argumentó que la interrogación era legal. Teníamos
que hacer una decisión en tiem¡x> real. ¿Cómo dehernos nosotros, Mi- 193
nistros de la Suprema Corte en una democracia, aproximar un asunto
como este?
Creo que la corte no debe adoptar una posición sohre las medi-
das de seguridad eficientes para la lucha en contra del terrorismo:
"esta corte no tomará una posición respecto de la manera en la que
se conduce este comhate." 513 Por ejemplo, en una queja interpuesta
por ciudadanos que se encontrahan en la Iglesia de la Natividad
cuando estaha cercada por el Ejército -una queja que fue inter-
puesta mientras se efectuahan negociaciones entre el Gohierno
de Israel y la Autoridad palestina respecto de la solución al prohle-
ma- escrihí que "esta corte no está conduciendo las negocia-
ciones y no es parte de ellas. La responsahilidad nacional en este
asunto descansa en el Ejecutivo y aquellos que lo representan. 11544
En efecto, la eficiencia de las medidas de seguridad está dentro
541 Véase Re. 4054/95, Pub. Cornrn'n Against Torture in Isr. v. Gov't of Israel, 43(4)
P.D. 817.
54} H.C. 3114/02. Barakt'"h v. Minister of Def., 56(3) P.D. 11, 16.
'>+t H.C. 3451/02, Alrnadani v. IDF Cornmandt'"r ¡n Judea & Samaria, 56(3) P.D. 30. 36.
del poder de las otras ramas del gobierno. Mientras estas ramas
actúen dentro del marco de la "zona de razonabilidad",545 no existe
una base para una intervención judicial. Por lo general, el Ejecutivo
argumentará que "consideraciones de seguridad" llevaron al acto del
gohierno, y le pedirá a la corte que se satisfaga con este argumento.
Dicha petición no debe de otorgarse. "Consideraciones de seguridad"
no son palabras mágicas. La corte debe insistir en conocer las consi-
deraciones de seguridad específicas que provocaron los actos del
gobierno. También se debe de convencer a la corte de que estas
consideraciones en efecto motivaron los actos del gobierno y no
fueron meramente pretextos. Finalmente, la corte debe estar conven-
cida de que las medidas de seguridad adoptadas eran las que me-
nos dañaban a los derechos humanos. En efecto, en varios de los
muchos casos sohre medidas de seguridad que la Suprema Corte
ha conocido, comandantes del ejército y cabezas de servicios de segu-
ridad han dado sus testimonios. Sólo si estábamos convencidos, al
final del análisis, de que la consideración de seguridad era la domi-
19..
nante, y que la medida de seguridad era proporcional al acto
terrorista, desestimábamos la demanda en contra del acto. 546 No de-
bemos ser ingenuos o cínicos. Debemos analizar objetivamente la
evidencia que se nos presenta. En un caso que versaba sobre la re-
visión, bajo la Convención de Ginebra, de una decisión del Estado
de camhiar la residencia de los árahes de Cisjordania a la Franja de
Gaza, señalé que:
Al ejercer la reVlSlon judiciaL .. no nos convertimos

en expertos en seguridad. No reemplazamos a las consi-
deraciones de seguridad del comandante militar con
las nuestras. No tomamos una postura sobre la manera
~5 Véase supra, pp. 66-46.

S46En Secretary o/ Statefor tbe Home Deparlment v. Rebman, No. UKHL47, 2001 'WL
1135176 (H.L. 11 de octuhre de 2001) (Reino Unido), loro Hoffman sdlaló que "el
hrazo judicial del gohiemo [necesita] respetar las decisiones de los ministros de la Corona
tratándose de la cuestión de si el apoyo a las actividades terroristas en un país extranjero
constituye una amenaza para la seguridad nacional." Espero que el significado de
estos comentarios esté limitado al principio general de que una corte determina,
no los medros para luchar contra el terrorismo, sino la legalidad de lo; medios empleados.
en la que los asuntos de seguridad se manejan. Nuestro

trabajo es mantener límites, y garantizar la existencia de
condiciones que restrinjan la discreción del coman-
dante militar ... dehido a los aspectos de seguridad im-
portantes en los que la decisión del comandante está
basada. No reemplazamos, sin embargo, la discreción
del comandante por la nuestra. Insistimos sobre la lega-
lidad de la discreción del comandante militar y qUe"
esté dentro del rango de razonabilidad, determinado
por las normas jurídicas relevantes aplicables al caso. 547
¿Es adecuado que los Jueces revisen la legalidad de la guerra

contra el terrorismo? Muchos, en ambos extremos del espectro po-
lítico, argumentan que los tribunales no deben involucrarse en estos
asuntos. Por un lado, los críticos argumentan que la revisión judicial
socava la seguridad; por otro, los críticos argumentan que la revisión
judicial le otorga una legitimidad no merecida a los actos del go-
195
bierno en contra del terrorismo. Ambos argumentos son inaceptahles.
La revisión judicial de la legalidad de la guerra en contra del terroris-
mo le dificultará el camino a la guerra a corto plazo, pero también
fortalecerá al puehlo a largo plazo. El Estado de derecho es un
elemento central de la seguridad nacional. Como escrihí en el caso
del perdón previo a juicio otorgado a las cabezas del Servicio de
Seguridad General,
No existe seguridad sin derecho. El Estado de derecho

es un componente de la seguridad nacional. La segu-
ridad nos obliga a encontrar herramientas adecuadas
para la interrogación. Si no, el Servicio de Seguridad Ge-
neral sería incapaz de cumplir con su misión. La fuer-
za del Servicio está en la confianza pública. Su fortaleza
está en la confianza de la corte en él. Si conside-
raciones de seguridad desequilihran a la halanza, ni el
público ni la corte confiarán en el Servicio de Segu-
547 Re. 7015/02, Ajuri v. IDF Commander in the W. Bank, http://www.court.gov.il.

ridad y la legalidad de sus interrogaciones. Sin esta con-

fianza, las ramas del Estado no pueden funcionar. Esto
es cierto para la confianza pública en las cortes, y es
cierto para la confianza pública en las otras ramas del
Estado. 548
Concluí en mi opinión en ese caso con la siguiente analogía

histórica:
Se ha dicho que existió una disputa entre el Rey Jacoho 1

y el Ministro Cake. La pregunta era si el rey podía inter-
ferir con asuntos que le correspondían al judicial y deci-
dirlos él mismo. Al principio, el Ministro Cake trató de
persuadir al rey de que la labor jurisdiccional requería
de una pericia que el rey no tenía. No convenció al rey.
Después, se levantó el Ministro Cake y dijo: 11 Quod rex
non debel sub bomine, sed sub deo el tege." El rey no está
196
sujeto al hombre, sino a Dios y al derecho. Que así sea. 549
Las consideraciones de seguridad contempladas por las ramas

del Estado están sujetas a "Dios y al derecho". En un análisis final, esta
subordinación fortalece a la democracia. Hace que la lucha en contra
del terrorismo valga la pena. Al grado en el que la legitimidad de
la corte significa que los actos del Estado son legales, la corte cum-
ple con un papel importante. La confianza pública en las ramas del
Estado es vital para la democracia. Tanto cuando el Estado gana, como
cuando pierde, el Estado de derecho y la democracia salen bene-
ficiados. El efecto principal de la decisión judicial ocurre no en la
instancia individual que se presenta ante él, sino en la determi-
nación de las normas generales bajo las cuales las autoridades del
gobierno deben actuar y el estahlecimiento del efecto de disuasión
que esas normas tendrán. El examen del Estado de derecho surge
no solamente en los pocos casos que se le presentan a la corte, sino
en todos los casos potenciales que no se presentan ante ella debi-
do a que las autoridades del gobierno están conscientes de los
541:1 H.e. 428/86, Barzilai v. Gov't of Israel, 40(3) P.D. 505, 622 (citación omitida).
549 [bid, p. 623.
fallos de la corte y por ello actúan conforme a ellos. El argumento

de que la revisión judicial necesariamente valida la acción guher-
namental no toma en consideración la naturaleza de la revisión
judicial. Al resolver un caso, la corte no examina la sahiduría de la
guerra en contra del terrorismo, sino sólo la legalidad de los actos
de la guerra. La corte no se pregunta a sí misma si huhiera adoptado
las mismas medidas de seguridad si fuera la responsahle de la se-
guridad. Más bien, se pregunta si sería prudente que una persona
razonahle, responsahle de la seguridad, adoptara las medidas de
seguridad que se adoptaron. Así, la corte no expresa acuerdo o desa-
cuerdo con las medidas adoptadas, sino que cumple con su papel
de revisar la constitucionalidad o legalidad de los actos ejecutivos.
Naturalmente, uno no dehe ir de un extremo a otro. Uno debe
reconocer que la corte no resolverá el prohlema del terrorismo.
Es un prohlema que dehe ser resuelto por las otras ramas del gohier-
no. El papel de la corte es asegurar la constitucionalidad y legalidad
de la lucha en contra del terrorismo. Debe asegurar que la guerra en
contra del terrorismo sea conducida dentro del marco del derecho.
197
Estas es la contrihución de la corte a la lucha de la democracia para
sohrevivir. En mi opinión, es una contrihución importante, una que
refleja acertadamente el papel judicial en una democracia. No po-
demos y no queremos evadir esta dificultad, como señalé en un caso:
Se ha tomado una decisión, y dehemos de ohedecerla.

Estamos ohligados a preservar la legalidad del régimen
incluso en decisiones difíciles. Incluso cuando la artillería
retumhe, y las Musas estén silentes, el derecho existe y
actúa y decide lo que está permitido y lo que está prohi-
hido, lo que es legal y lo que es ilegal. Y cuando existe
el derecho, tamhién existen las cortes para determinar lo
que está permitido y lo que está prohihido, lo que es
legal y lo que es ilegal. Parte del púhlico aplaude nuestras
decisiones; otra parte se opone a ellas. Quizá ninguna
parte haya leído nuestro razonamiento. Sin emhargo,
hemos realizado nuestra labor. Ese es nuestro papel y
nuestra ohligación como Jueces. 550
550 H.C. 2161/96, Rahhi Said Sharifv. Military Commander, 50(4) P.D. 485, 491.
CAPÍTULo VI
¿QUÉ DEL FUTURO?
Q
ué aguarda el futuro para el pape! de un tribunal cons-
¿ titucional en una democracia? Es, por supuesto,imposible
predecir el futuro. Pero podemos hacer varias suposicio-
nes. ¿Nos regresará e! péndulo de la historia al esta tus y papel de
los tribunales constitucionales previos a la revolución de los derechos
humanos? ¿Podemos esperar una contrarrevolución? Personalmente,
no preveo un cambio tan drástico en la percepción de la natura-
leza de la democracia constitucional y el estatus de los derechos
humanos en una democracia.
Espero que en el futuro tengamos una mejor comprensión de las
herramientas con las cuales el tribunal cumple su función. La filoso-
fía del derecho y la jurisprudencia deben proveer a los tribunales
una doctrina aceptable para la interpretación de las constituciones y
leyes. Es una vergüenza para todos que tal doctrina no se haya estable-
cido todavía. También espero que la jurisprudencia nos dé un mejor
entendimiento de la herramienta de la "razonabilidad" y nos ayude
a determinar el "peso" de los valores en conflicto. Estoy convencido
199
SUPREMA CORTE DEJUSTICJA DE LA NACiÓN
que con la glohalización, el derecho comparado jugará un papel

cada vez más prominente. 55l
¿Desarrollaremos nuevas herramientas para que el trihunal
cumpla su papel' Espero que la respuesta sea afirmativa. El concepto
de razonabilidad ha favorecido la capacidad de los tribunales para
asegurar la libertad del individuo y la integridad del gohierno. La
proporcionalidad se ha unido ahora a la razonabilidad. Probablemente,
nuevos conceptos se unan a estos dos en el futuro y quizá incluso
los reemplacen.
¿Qué aguarda el futuro para la relación entre las ramas del Es-
tado? Supongo que las críticas por la ausencia de rendición de cuentas
continuarán. Ya que estos argumentos no lograrán dehilitar el com-
promiso judicial para realizar su papel, prohablemente se dirijan hacia
el método de selección de los Jueces. La presión de politizar los nom-
hramientos del trihunal constitucional en las democracias prohahle-
mente se incremente. 552 Espero que las democracias soporten esta
presión y tomen medidas afirmativas para reducir la politización
200 en la designación de los Jueces donde exista. Soy crítico del sis-
tema de varios estados de Estados Unidos en los cuales se eligen a
los Jueces mediante elecciones generales. Tamhién soy crítico del
alto perfil político de la designación de Jueces federales. En cuanto a
Israel, estoy satisfecho con su sistema de designación de Jueces, hajo
el cual el deber de designar a los Jueces es confiado a una figura
constitucional de la cual la mayor parte de sus miemhros reflejan con-
sideraciones no políticas. 5 '53
~51 Véase, en g~nera1, Twining, William, Globalization and lRga/7beory, 2000, pp. 174-193
(argumentando que los estudios comparativos deherían de ser centrales para una
disciplina cosmopolita al final del siglo veinte).
m Véase, en general, Schwartz, Hennan, packíng tbe Courts: 1be Conseroative Campaign
to Rewrite tbe Constitution, 1988.
S51Véase Ley Básica: Administración de Justicia § 4 (984). El Presidente del Estado -que
no es la caheza del Ejecutivo sino el símholo de la soneranía estatal- designa a todos
los jueces. El Presidente está ohligado a actuar de acuerdo a la recomendación del
Comité de Designación Judicial. Este Comité tiene nueve miemhros: dos secretarios
del gahinete, dos miemhros del Knesset(unode la mayoría y uno de la oposición), dos
ahogados designados por la Asociación de la Barra Israelí, y tres jueces de la Suprema
Corte que son el Presidente de ésta y dos jueces electos por los otros miemhros por un
periodo de tres años. Así, una mayoría profesional, y no política, controla el comité.
UN JUEZ REFLEXIONA SOBRE SU LABOR CAPíTULO VI
Dehemos distanciamos del erróneo punto de vista que concibe

a los Jueces como los representantes del pueblo y tan sujetos a la
rendición de cuentas con el pueblo como lo es el Legislativo. Los
Jueces,no son representantes del puehlo, y sería una tragedia si suce-
diera así. El principio de representación que se aplica al Legislativo
(y directamente o indirectamente al Ejecutivo) no aplica al]udicial.
Es suficiente que el]udicial refleje los diferentes valores que se acep-
tan en la sociedad, y debería tener una rendición de cuentas que
refleje su independencia y su papel especial en una democracia.
Un desarrollo que es particularmente difícil de predecir se
relaciona con la jurisdicción internacional. En varios campos - el
de los derechos humanos, en particular- el Estado está perdiendo su
exclusividad judicial en la medida en que los trihunales inter-
nacionales crecen y se fortalecen. Este fenómeno dehería denilitar
los argumentos que acusan a los Jueces nacionales por su falta de
rendición de cuentas, ya que los Jueces internacionales están sujetos
incluso en una menor medida a una rendición de cuentas. Esta in-
teracción entre trihunales nacionales e internacionales tamhién 201
puede afectar el alcance de la no-justiciabilidad institucional. ¿Qué
caso tiene reconocer la no-justiciahilidad a nivel nacional, si está claro
que el tribunal internacional (por ejemplo, la Corte Penal Interna-
cional recientemente estahlecida en La Haya)554 reconocerá la jus-
ticiahilidad institucional del mismo asunto? Cualquiera que sea el
caso, el crecimiento de los trihunales internacionales llevará a vis-
lumhrar una nueva dimensión de la función del Juez nacional.
Yo me reconozco como un Juez sensihle a su papel en una
democracia. Tomo seriamente las tareas que se me imponen -reducir
la brecha entre el derecho y la sociedad y proteger a la constitu-
ción y a la democracia. A pesar de las frecuentes críticas (y frecuen-
temente se vuelven ataques personales y amenazas de violencia),
he continuado por este sendero durante muchos años. Espero que
Se previene que la coalición política en el poder conrrole las designaciones. Un arre-

glo similar existe en Sudáfrica. Véase la Constitución de Sudáfrica, capí[ulo 8, § 174(3).
so;.¡ Sohre la Corte Penal Inrernacional, véase, en general, lee, Roy S. (edJ, Tbe Inter-
national Crimjna~ Court: Tbe Making ol/he Rome Statute: Issues, Nego/iations, Results,
1999; Rosanne. Shahtai. Tbe Perp/exities 01Modern International law, 2002, p. 210.
al hacerlo así, esté sirviendo adecuadamente a mi sistema jurídico.

De hecho, como Jueces de los más altos tribunales de nuestros
países, debemos continuar en nuestros senderos, de acuerdo a nues-
tras conciencias. Nosotros, como Jueces, tenemos una estrella polar
que nos guía, los valores fundamentales y los principios de la demo-
cracia constitucional. Tenemos una gran responsabilidad sobre
nuestros hombros. Pero aun en tiempos difíciles, debemos per-
manecer fieles a nosotros mismos. Discutí este deber en una opinión
en la que consideraba si los métodos extraordinarios de interroga-
eón se pueden usar con un terrorista en una situación de "alto riesgo":
Decidir estas aplicaciones ha sido difícil para nosotros.

Es cierto, desde una perspectiva jurídica: el camino ante
nosotros es suave. Somos, sin embargo, parte de la so-
ciedad israelí. Conocemos sus problemas y vivimos su
historia. No estamos en una torre de marfil. Vivimos
la vida de este país. Estamos oonscientes de la dura realidad
202 del terrorismo en la que estamos, a veces, inmersos.
El miedo a que nuestra resolución nos impida lidiar apro-
piadamente con terroristas nos acongoja. Pero somos
Jueces. Exigimos que otros actúen conforme a la ley.
Esta es la misma demanda que nos hacemos a nosotros
mismos. Cuando presidimos el juicio, comparecemos en
el juicio. 555
", H.G. 4054195. Pub. Comm·nAgainstTOTturr!lnlsr. V. Gov~qflsmel, 43(4). P.D. 817. 845.
Esta ohra se terminó de imprimir y en
cuadernar en diciembre de 2008 en los
talleres de XXXXX XXXXXXXX S.A. de C. V.,
calle Panteón, núm. 209, Bodega 3, C ol.
Los Reyes Coyoacán, Delegación Coyoacán,
C.P. 04330, México, D.F. Se utilizaron tipos
JQE Gara mond I de 22, 17, 13, 11, 10 y 8
puntos. La edición consta de 2,000 ejempla
res impresos en papel cultural de 90 grs.
La digitalización de esta obra estuvo a

cargo del Centro de Documentación y
Análisis, Archivos y Compilación de
Leyes.
ll&LIOTICA M DI
IIPIDA CORTE IE .MTl;&A 1( U -

Un Juez Reflexiona

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Sistema Bibliotecario de la Suprema Corte de Justicia de la Nación

Primera edición: diciembre de 2008

Traducción: Estefanía Vela Barba

SUPREMA CORTE DE JUSUCZA

Ministro Guillermo L Ortiz Mayagoitia

~.finistro José Ramón Cossío Díaz

Ministro Sergio Salvador Aguirrc Anguiano

Comité de Publicaciones y Promoción Educativa

Mtra. Cielito Bolívar Calmdo

PRESENTACJÓ;-'¡ ••••••••.•••••••••••••••••••••••••••.•••••••••••.•••••.••••.•. VII

CAPfn 1LO 1 ................................................................. 1

CAPín 'LO III ............................................................... 53

CAPfn1LO IV ............................................................... 133

CAPín 1LO V ................................................................ 179

CAPÍn'LO VI ............................................................... 199

dos lihros, uno puhlicado en hehreo y otro en inglés con el título

La segunda principal tarea del Juez es proteger la democracia.

distintos m:1tices, son aplícahles a cada trihunal constitucional

México, D.F., 1 de septiemhre de 2008

Comité de Publicaciones y Promoción Educatil'a

Ministro Mariano Azuela Güitrón

o soy un filósofo. No soy un politólogo. Soy un Juez -un

N Juez en el tribunal más alto del sistema jurídico de mi país.

-y la función de todo Juez- decidir una disputa que se me presenta.

Policy-Maker Of Adjudicator?~, 0"8 Lau'journal, 1990, vol. 39, p. 43 [en lo !iuct:sivo

estt:tica es importante. Vt:ase PU!iner, Richard A., Cardozo: A Sludy in Reputarion,

(aplicación de I:t o!l!iervaciún ck Ik Toc<]ueviUl;! a Canadá).

se les margina. Ha llegado el momento de reconsiderar estas pregun-

del legal process, los crilicallegal sludies y los movimientos para

a \'¿ase Twining, William, Globalisation and Legal 1beory, 2000.

se le puede exigir a los Jueces, como de lo que se puede esperar

Yadin (trad,), 19H9.

and Right AnsU'ers Rel'isited, 2001.

"Judicial Discretion". TbeJournalofPbilosopby, 1963, vol. 60. pp. 624-625.

l~ Véase Paterson, Alan, Tbe Lau: Lords, 1982. pp. 19(}-195.

está en línea con la función de un Juez, y cuándo se aparta del camino

Press, 19n, p. 209.

Diferentes Jueces tienen diferentes respuestas a la pregunta

1999, vol. 33, p. 216.

afirmo que es un enfoque legítimo y, en mi opinión, el más apro-

De hecho, toda mi teoría en torno a la función del Juez y los me-

u Por supu~s(Q, muchos aspectos de mi enfoque no son únicos de la vida contempo-

todo. Cada creaClOn particular de derecho tiene implicaciones

"E El conc~p[o en inglés es purposive interpretation.

como una herramienta judicial compleja y sensihle. Tamhién discu-

N,E El conc~pto ~n 'inglés es standing.

En este texto, cito muchas de las opiniones que he escrito

~ V¿a.se en general L'Heureux-Duhé, daire, "The Importance o[ Dialogue: Glohalization,

EL PAPEL DE UN TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

principal preocupación de un tribunal constitucional en una

U democracia no es corregir los errores individuales cometidos

uur:lnte- varios periodos de 13 historia. un3 de ellas h3 tomado

A. RFDI"CIE"DO L~ BRECHA E:'>.TRE EL DERECHO Y L~ SOCIEDAD

El derecho regul::t bs relJciones entre I:1s personas. Prescrihe patrones

Conslitutional5tudies. 2002. yol. 6, pp. 119. 11.¡.

1970. pp. 10-11.

camhio es menor y gradual, y no se puede percihir sin una adecuada

1. Cambio COIl estabilidad

La necesidad de carnhio le presenra al Juez un dilema difícil. porque el

.... Véase Rehnqui<;T, op. cit., nota 25, p. 1.

Por consiguiente, toda reflexión en torno al derecho

La estaoilidad sin camoio es degeneración, mientras que el

2. Consideraciones del sistema

El desarrollo de! derecho, ya sea del common law o del derecho