Unidad 1 / Escenario 1

Lectura Fundamental

Reseña histórica del derecho civil

en Colombia

Contenido

1 Introducción

2 Etapas del derecho civil en Colombia

3 Fuentes del derecho civil en Colombia

Palabras clave: derecho civil, fuentes del derecho, ley.

Resumen

A partir de un breve recorrido por la historia del derecho civil en Colombia, se puede apreciar en líneas
paralelas la evolución de la legislación civil junto a la de los grandes acontecimientos del orden social,
político y económico que han contribuido en la definición del Estado, del derecho y del ordenamiento
jurídico nacional, como expresiones de la cultura. Desde los periodos del descubrimiento, conquista,
colonia e independencia hasta nuestros días, se observa el proceso de construcción progresivo que ha
tenido, y que continuará teniendo el Código Civil de Colombia, como fiel testigo de la historia de todo
un pueblo con necesidad de orden y regulación.

1. Introducción

El derecho civil, ius quiritium entre los romanos de la antigüedad, constituye el derecho de las
personas, de la vida civil, que llegó a nuestras tierras a través de la oleada del descubrimiento,
conquista y colonización por parte de los españoles desde el siglo XV d. C. Luego, el sistema legal
adquirido en el Nuevo Mundo reviste un carácter rígido y escritural producto de los códigos y de las
recopilaciones de leyes. Y en esto se diferencia del derecho anglosajón que fue implementado en
el norte del continente americano y caracterizado por su aplicación a partir de casos análogos de
anteriores decisiones asumidas por los magistrados, lo cual pone de manifiesto el predominio del valor
de la jurisprudencia sobre el valor de la ley.

Bien pronto, en ese devenir histórico, los gobernantes españoles advirtieron la imposibilidad de aplicar
las leyes como lo hacían en la península Ibérica. Principalmente por la obvia diferencia de población
con respecto al sistema económico de explotación esclavista implantado, así como de la necesidad
de un sistema político de gobernantes que actuaran como regentes de la corona en territorios
ultramarinos. Fue así como se dieron a la ingente tarea de desarrollar una legislación específica y
especial dirigida a las colonias, que se adaptara a las circunstancias propias de las tierras descubiertas.
Para este propósito, se realizaron las modificaciones pertinentes, manteniendo las rígidas estructuras
asentadas sobre recopilaciones normativas.

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En lo concerniente al derecho civil, la legislación española se descartó una vez se consolidó el
proceso de independencia de las colonias americanas. Años después, en 1873, Colombia adoptó una
normativa propia introducida en su Código Civil –basado en el chileno que compusiera don Andrés
Bello–, importante erudito y humanista quien se inspirara para tal finalidad en el derecho de origen
germánico, el derecho español y, particularmente, en el Código Civil Francés de 1804, llamado
también Código Napoleónico.

A continuación, se presenta un breve recuento histórico de los principales hitos que han demarcado
el derecho civil, desde la llegada de los conquistadores españoles hasta nuestros días.

2. Etapas del derecho civil en Colombia

La historia del derecho civil en Colombia se enfrenta a dos importantes etapas de su desarrollo.
La primera se refiere a un compendio de leyes directamente proferidas por la Corona española,
conforme a un proceso de adaptación a las nuevas condiciones que los colonizadores hallaron en las
nuevas tierras; y la segunda se caracteriza por la implantación de una legislación propia de nación
independiente.

2.1. Periodo histórico de 1492 a 1840

Este periodo de tiempo comprende la aplicación directa de la legislación producida en España, por
parte de la figura del llamado conquistador, sumado a los intentos de codificación después de los
acontecimientos que dieron lugar a la proclamación de la independencia. En este orden, durante esta
etapa sobresalen los siguientes momentos históricos.

A. Periodo de 1492 o del descubrimiento de América: se caracteriza por la llegada de los primeros
exploradores españoles, a la cabeza del navegante italiano Cristóbal Colón, imponiendo su
derecho sin consultar a los nativos, con objeto de ejercer regulación sobre las actividades y
relaciones que en las nuevas tierras se llevaran a cabo.

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 La legislación aplicada, a la fuerza, correspondía a la regida en la propia España a partir de la
fuente normativa mejor conocida como de Las Siete Partidas, del año 1263, consistente en
la compilación de normas de todo el sistema jurídico español, creadas por el rey Alfonso X, el
Sabio, inspiradas a su vez en el Código de Justiniano I. Sus Libros, llamados Partidas, del cuarto
al quinto abordan la materia exclusiva del derecho civil.

B. Legislación de Indias del año 1503: dicha legislación, de gran importancia regulativa, se refiere
a un compendio de leyes promulgadas por los monarcas españoles. Particularmente dirigidas
a ejercer control en el Nuevo Mundo sobre la población indígena, así sobre de la vida social,
política y económica entre los pobladores de las tierras recién descubiertas (De Roux, 1998).

C. Periodo de recopilación general de las Leyes de las Indias (1628-1680): fue un periodo histórico
que se caracterizó por el arduo trabajo de codificación o labor compilatoria del conjunto de
leyes promulgadas desde la península ibérica, en España, con el propósito de ejercer un efectivo
ordenamiento y control en los territorios americanos regidos por la corona española. De este
modo, en el año de 1680 salieron a la luz pública, bajo el reinado de Carlos II con la asesoría del
llamado Consejo de Indias para América, alrededor de seis mil leyes que recibieron el nombre
de Recopilación de leyes de los reinos de las Indias, sobre diversos asuntos objeto de regulación
normativa. Tales leyes abarcaron el ámbito religioso, los deberes y competencias de las
diferentes autoridades españolas en América (virreyes, gobernadores, militares), la población, el
reparto de tierras, los tributos y el sistema de recaudos, la organización comercial, la enseñanza,
la moralidad pública, entre otros (De Roux, 1998).

D. Periodo histórico de 1805 a 1810: durante este lapso sale a la luz pública en España la llamada
Novísima Recopilación de las Leyes de España, vigente hasta el año 1810, en la que se dio lugar
al proceso independentista de las colonias americanas.

E. Periodo de 1810 a 1830 de independencia de la Corona española: como resultado de la

independencia de la Corona española, emergen diversos intentos por lograr una regulación
a través de normas de carácter jurídico en el nuevo orden social, político y económico de las
nacientes repúblicas.

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 Este periodo tendrá como momentos significativos los siguientes: en 1825 el general Francisco
de Paula Santander, de una formación ideológica liberal inspirada en el utilitarismo inglés,
ordena la conformación de una comisión legislativa con el encargo de elaborar proyectos de ley
sustentados, en su confección, en la legislación española. En el año de 1829 el propio libertador
Simón Bolívar, de un pensamiento conservador que le permitía admirar las políticas de libre
comercio inglesas de la época, otorgará instrucciones precisas para crear una comisión especial
con objeto de redactar un necesario código civil inspirado en el francés (napoleónico), por
considerar oportuna la libre enajenación de la propiedad privada contenida en este. Y finalmente,
en el año de 1830 acontece la desafortunada disolución de la denominada Gran Colombia, que
agrupaba las naciones vecinas de Ecuador, Venezuela y Colombia, y con ella la desaparición
de las iniciativas políticas y legislativas bolivarianas y santandereanas inspiradas en el ideal de
un marco normativo panamericano, que permitieran abrir las fronteras locales al comercio
internacional y las alianzas tanto mercantiles como militares para fortalecer a las jóvenes
repúblicas americanas.

2.2. Periodo histórico de 1840 a nuestros días

En esta etapa la novedad correrá por cuenta de la implementación de un código civil basado en
el chileno con algunas modificaciones, adoptado en 1873 por iniciativa del presidente de la época
Manuel Murillo Toro, para regir en los Estados de la Unión cuando Colombia era un Estado federal.
Aún pervive el código en nuestros días.

Por su parte, el Código de Andrés Bello, luego de varios años de arduo trabajo, se aprobó en 1855 y,
dos años después, entró en vigor el primero de enero de 1857 hasta la fecha. Don Andrés Bello tomó
como fuentes, para su trabajo sistematizado, el derecho romano, el derecho germánico, el propio
derecho español y el infaltable derecho francés ordenado por Napoleón. Dicho código, debido a
su acertada organización y coherencia, sumado a la célebre reputación de don Andrés Bello como
intelectual de avanzada, fue adoptado por otras naciones de la región latinoamericana. En Colombia
tuvo buen recibimiento por parte de varios Estados de la Unión, siendo el primero en asimilarlo, con
discretas modificaciones de adaptación, el Estado soberano de Santander en el año de 1850. Luego
corresponderá su turno a los Estados de Cundinamarca y Cauca en 1859; Panamá en 1860, y con
posterioridad los Estados soberanos de Antioquia y Boyacá en 1864 (Hinestrosa, 2006).

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Este panorama deja al descubierto, para la historia de la codificación jurídica, la plausible aceptación
que ha tenido desde entonces el Código Chileno redactado por la pluma sabia de Andrés Bello en
pleno siglo republicano de XIX.

En síntesis, la historia del derecho que regula los asuntos civiles o de las personas en Colombia, corre
paralela con el proceso de colonización española y la imperiosa necesidad de regular y dar orden a los
pueblos americanos bajo su dominación. Una vez consolidada la independencia de la Corona española,
las jóvenes repúblicas que surgieron de tamaña coyuntura pronto adoptaron legislaciones propias
que, aunque intentaban proceder con originalidad, debieron acudir a raíces o fuentes normativas
esencialmente europeas.

3. Fuentes del derecho civil en Colombia

Cuando se habla de derecho civil se piensa en las consecuencias legales que surgen con nuestro
nacimiento, a partir del cual se nos reconoce como personas con derechos y obligaciones. En las
relaciones privadas con otras personas cuando, por ejemplo, formamos vínculos de familia, con motivo
de celebración de matrimonios, la procreación de hijos, o cuando celebramos negocios que involucran
nuestros bienes, nuestro patrimonio, o cuando pensamos en cómo se irán a repartir los bienes que nos
dejaron nuestros padres al morir. El derecho civil, entonces, rige todos aquellos vínculos privados que
se establecen de diferentes modos entre sujetos de derechos, y dicha regulación se efectúa a través
de normas jurídicas que se han creado con objeto de proteger intereses personales y patrimoniales de
las personas.

Las normas escritas, como la Constitución Política de Colombia y la ley, son fuentes principales del
derecho civil, pero hay otras fuentes que no tienen que ver con ningún tipo de regulaciones escritas
obligatorias, como son la costumbre y la doctrina, las cuales aparecen en el escenario del derecho civil
como ayudas para interpretar aquellas normas que sí poseen carácter obligatorio. También tenemos
que cuando los jueces resuelven controversias en estos aspectos y toman decisiones a través de
sentencias –dichas decisiones se conocen como jurisprudencia–, también nutren el derecho civil.
Entonces, se colige de todo esto que el derecho civil bebe de diversas fuentes.

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 3.1. La Constitución Política de Colombia como fuente

La Constitución Política se conoce como norma superior, norma de normas, la famosa Grundnorm
de Hans Kelsen. De la Constitución se originan todas las leyes y no puede haber ninguna que la
contravenga, es decir, que vaya en contra de sus dictados. En la Constitución se hallan reglas y
principios para todos los ciudadanos, gobernantes y gobernados, derechos y garantías fundamentales
que tienen todas las personas, así como la manera y los mecanismos que se prevén para hacerlos
respetar. También están establecidos los deberes, las obligaciones que estamos compelidos a cumplir.
Además, la Constitución señala la organización del Estado, en sus ramas de poder público, así como
las tareas o funciones que le compete a cada una de las ramas para garantizar sus fines.

Luego la Carta Fundamental (otro nombre que recibe) es aquella que, en su autoridad suprema,
indica quiénes son los jueces, con poder derivado del propio Estado, para dirimir conflictos entre las
personas recurriendo a la aplicación de la ley. Este poder en mención recibe el nombre de jurisdicción
y es civil cuando se encarga de resolver los asuntos de naturaleza igualmente civil. En observancia del
artículo 230 de la norma superior colombiana, se preceptúa que: “los jueces, en sus providencias, sólo
están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho
y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial” (Constitución Política de Colombia, 1991).

3.2. La ley como fuente

Se tiene a la ley, por su extensa autoridad reguladora desde los tiempos romanos, como fuente de
derecho con carácter principal. En concreto, la ley que sistematiza el derecho civil recae sobre el
denominado Código Civil y sus leyes complementarias que le asisten. Al tenor de lo estipulado en
el Código Civil Colombiano (Ley 1774 de 2016): “la ley es una declaración de la voluntad soberana
manifestada en la forma prevenida en la Constitución Nacional. El carácter general de la ley es
mandar, prohibir, permitir o castigar”.

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 3.3. La costumbre como fuente

Cuando los integrantes de un colectivo social asumen comportamientos reiterados, semejantes y

públicos durante un periodo de tiempo, y creen que ese comportamiento es el que debe cumplirse,
crean con ello costumbre. Así pues, la costumbre adquiere importancia en el ámbito del derecho en
la medida en que deviene en reglas de comportamiento que observen significación o rigor de norma
jurídica, porque se comprende que ese comportamiento corresponde a la voluntad tácita de dicho
colectivo social que se está manifestando (Pérez Royo, 2007). Aquella manifestación no resulta
formal, de ningún modo, porque no es un a ley, pero es una costumbre que puede ser considerada
parte integrante del ordenamiento jurídico. La costumbre como fuente de derecho solo se aplica
cuando no está en contravía de la propia ley o cuando no existe una ley que regule un asunto en
particular.

Al respecto, el Código Civil de Colombia señala: “Artículo 8. Fuerza de la costumbre. La costumbre

en ningún caso tiene fuerza contra la ley. No podrá alegarse el desuso para su inobservancia, ni
práctica, por inveterada y general que sea”.

3.4. La jurisprudencia como fuente

En una de sus definiciones más clásicas, se entiende la jurisprudencia como el ejercicio de

interpretación que de la ley realizan los magistrados y que expresan mediante sus decisiones
proferidas, mediante sentencia, sobre un problema jurídico objeto de resolución. En este sentido,
la jurisprudencia ha logrado erigirse a través del tiempo en fuente estimable del derecho civil,
colaborando en problemas que requieren ser resueltos entre personas, por el operador judicial
competente (el magistrado) quien somete la ley, objeto de aplicación, al rigor racional del ejercicio
hermenéutico de interpretación para su justa resolución, coherente observancia de la normativa
y creación de precedente que pueda servir a posteriores magistrados enfrentados a problemas
similares.

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 3.5. La doctrina jurídica como fuente

La doctrina jurídica tiene por objeto constituir y expresar los estudios realizados por expertos en cada
especialidad del derecho, sobre temas específicos y variados de cada una de aquellas especialidades
en particular. Por ejemplo, los estudios realizados a manera de línea continua de investigación con
publicaciones, cátedra y conferencias por parte de un especialista sobre el tema de alimentos, en la
especialidad del derecho de familia.

Consecuentemente, la doctrina con carácter jurídico tiene las siguientes tareas: estudiar con
profundidad temas del derecho presentando hallazgos producto de investigaciones y posturas
específicas; contribuir en la comprensión y difusión clara de los temas de estudio de cada especialidad
del derecho; realizar y proponer interpretación de la ley competente en cada tema jurídico de estudio
que aborde para mayor comprensión de esta; y contribuir en la generación de espacios necesarios
de discusión que permitan el conocimiento del derecho de forma más amplia en la comunidad de
operadores de la norma jurídica que, en la praxis, son todas las personas que requieran acceder a la
misma.

3.6. Los principios generales del derecho como fuente

Se conocen los principios como lineamientos de construcción teórica, que pueden ser de tipo general
o específico. En el derecho se tienen de modo general, esto es, de amplia cobertura y observancia,
que cumplen con una función de apoyo en la comprensión y aplicación recta y coherente de la
normativa dentro del amplio espacio de actuación del ordenamiento jurídico. Llegándose a decir al
respecto, que las normas jurídicas reposan, a manera de basamento, sobre los pilares de principios
rectores que las orientan para su adecuada aplicación (Rodríguez, 2014). En este sentido podría
afirmarse, como lo ha expresado oportunamente el pensador Norberto Bobbio, que los principios
pueden servir, en una circunstancia dada, como herramientas para solucionar lagunas en el derecho:
a falta de norma o de claridad de la norma, es prudente recurrir a los principios generales del derecho
para tal fin.

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Según lo expuesto por la honorable Corte Constitucional de Colombia, en Sentencia T-406 de 1992,
con ponencia del magistrado Ciro Angarita Barón, se ha manifestado con respecto a la identificación
y función de los principios la siguiente forma: “los principios, por el hecho de tener una mayor
especificidad que los valores, tienen una mayor eficacia y, por lo tanto, una mayor capacidad para ser
aplicados de manera directa e inmediata, esto es, mediante una subsunción silogística” (Sentencia
T-406, 1992). No olvidemos que los principios generales del derecho se encuentran subordinados a
la ley, además de servir de criterio auxiliar a la justicia, esto es, a la actividad judicial del país.

Se estiman como funciones esenciales de los principios las siguientes:

Tabla 1. Funciones esenciales

Funciones Definiciones
En la creación de normas jurídicas, como en la producción legislativa,
resulta necesario que el legislador se sirva de los principios del
Función creativa
derecho antes de hacer tránsito al momento creador de su
promulgación.
En el ejercicio hermenéutico de interpretación de las normas
jurídicas, en un caso determinado, el operador judicial que imparte o
Función interpretativa administra justicia en nombre del Estado, debe conocer y apoyarse en
los principios generales para que su trabajo interpretativo se observe
ajustado racionalmente a derecho.
Ante la eventual presencia de vacíos legales, es decir, de falta de
claridad o de textura de la norma, el hermeneuta que puede ser un
Función integradora doctrinante o un magistrado, está llamado a asentar sus conceptos
en los principios generales para que el derecho sea, como indica
Norberto Bobbio, unitario y cohesionado.

Fuente: elaboración propia

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Se tienen como principios generales del derecho, entre otros: de la imprevisión, de la buena fe, de
la publicidad, de la economía, de la proporcionalidad, de abuso del derecho, de fraude a la ley, de
responsabilidad civil, etcétera.

3.7. La analogía

En su concepción común, la analogía supone una semejanza a la que se llega a través de comunicar
características generales y particulares entre varios elementos o conceptos. En el plano jurídico,
se presenta como una metodología por medio de la cual, empleada la argumentación deductiva,
se relacionan referentes como características en común entre una norma y otra, para proceder a
justificar la existencia de una de estas, presente también en la otra (Atienza Rodríguez, 1985). En su
práctica instrumental, cuando una norma no se aplica específicamente a un caso concreto, se puede
acudir a otra que regule un caso similar, siempre y cuando no exista una llamada ratio o identidad de
razón, conocida como la justificación última de una norma jurídica.

Se concibe la analogía como fuente del derecho civil y se determina que a través de esta se pueden
resolver vacíos legales. Así, cuando el legislador no establece una norma jurídica que permita regular
determinado supuesto fáctico, entonces analógicamente se procede a aplicar otra norma que
regule un caso similar. Un ejemplo de aplicación analógica, en sentido de fuente del derecho civil, lo
hallamos en el conocido contrato solemne que la Corte Suprema de Justicia creo en aras de regular
las relaciones de pareja del mismo sexo. Continuando con lo expresado por el maestro Norberto
Bobbio sobre el papel de la analogía, se aprecia su utilidad práctica como herramienta para colaborar
en la integración del ordenamiento jurídico. A esto debe añadirse que el riesgo en que puede incurrir
un operador judicial, entiéndase juez, cuando se sirve de la interpretación analógica, consistiría en
creación de ley, función que no le compete y que, por lo tanto, se considera prohibido. A su vez, en
cada ocasión que un juez procede conforme a lo dispuesto por la normativa, estamos en presencia de
la interpretación de aquella normativa.

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Referencias
Asamblea Nacional Constituyente. (1991, 6 de julio). Constitución Política de Colombia (2.ª ed.).
Gaceta Constitucional No. 116. http://www.secretariasenado.gov.co/index.php/constitucion-politica

Atienza Rodríguez, M. (1985). Algunas tesis sobre la analogía en el derecho. DOXA, Cuadernos de
Filosofía del Derecho, (2), 223-229. https://doxa.ua.es/article/view/1985-n2-algunas-tesis-sobre-la-
analogia-en-el-derecho

Congreso de la República de Colombia. (2016, 06 de enero). Ley 1774. Por medio de la cual se
modifican el Código Civil, la Ley 84 de 1989, el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal y se
dictan otras disposiciones. Diario Oficial 49.747. http://es.presidencia.gov.co/normativa/normativa/
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Congreso de la República de Colombia. (2021, 23 de julio). Ley 84 de 1873. Diario Oficial No. 2.867
de 31 de mayo de 1873. CÓDIGO CIVIL DE LOS ESTADOS UNIDOS DE COLOMBIA. http://
www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_civil.html#8)

Corte Constitucional de Colombia. (1992, 17 de junio). Sentencia T-406/92 (José Gregorio

Hernández Galindo, M. P.). https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1992/T-406-92.htm

De Roux, R. R. (1998). Cómo se legitima una conquista: fe y derecho en la conquista española. Editorial
Nueva América.

Hinestrosa, F. (2006). El Código Civil de Bello en Colombia. Revista De Derecho Privado, (10), 5-27.
https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derpri/article/view/582

Pérez Royo, J. (2007). Las fuentes del derecho (5.ª ed.). Editorial Técnos.

Rodríguez, E. (2014 Derecho y complejidad: entropía, caos e interdisciplinariedad en sistemas jurídicos

dinámicos. Grupo Editorial Ibáñez.

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 INFORMACIÓN TÉCNICA

Módulo: Derecho Civil Personas

Unidad 1: El derecho civil
Escenario 1: Historia y fuentes del derecho civil

Autor: Diego Fernando Marin Monje

Asesor Pedagógico: Jessica Katherin Pinzon Arias

Diseñador Gráfico: Juan Sebastián Moreno

Este material pertenece al Politécnico Grancolombiano.

Prohibida su reproducción total o parcial.

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