Ley 26944 de Responsabilidad Del Estado - Rosatti - 2014

ORACIO RosATTI
Director ·
LEY 26.944 DE
ESPO S
DELES
Análisis crítico y exegético
AUTORES
ALBERTO B. BIANCHI EDUARDO MERTEHIKIAN
MARÍA RosA CILURZO JoRGE MossET lTURRASPE
ENRIQUE M. FALCÓN CARLOS A. PARELLADA
JORGE MARIO GALDÓS PABLO EsTEBAN PERRINO
JuAN M. GoNZÁLEZ MoRAS HoRACIO RosATTI
ToMÁs H UTCHINSON JoRGE A. SÁENZ
RuBINZAL- CuLZONI EDITORES

Talcahuano 442 -Tel. (011) 4373-0544- Cl013AAJ Buenos Aires
Salta 3464- Tel. (0342) 455-5520- S3000CMV Santa Fe
Ley 26.944 de responsabilidad del estado, análisis críti-
co y exegético 1Horacio Daniel Rosatti ... [et.al.] ; diri-
ª
gido por Horacio Daniel Rosatti 1 ed. - Santa Fe :
Rubinzai-Culzoni, 2014.
656 p. ; 23 x 16 cm
ISBN 978-987-30-0523-7
1. Derecho Constitucional. l. Rosatti, Horacio Daniel
11. Rosatti, Horacio Daniel, dir.
CDD 342
RUBINZAL - CULZONI EDITORES

de RuBINZAL Y AsociADOS S. A.
Talcahuan() 442- Tel. (011) 4373-0544- C1013AAJ Buenos Aires
Queda hecho el depósito que dispone la ley 11.723

IMPRESO EN ARGENTINA
ÍNDICE GENERAL
PRÓLOGO................................................... 9
PRIMERA PARTE
ANÁLISIS CRÍTICO DE LA LEY 26.944
Competencia para legislar sobre responsabilidad del

Estado en la Argentina, por HoRACIO RosATTI... . .. .. . . .. . . . .. . 13
Algunas inquietudes que suscita la Ley
26.944 de Responsabilidad del Estado,
por CARLOS A. P ARELLADA . . . . . . . . . . . . .. .. .. . .. . . . . . .. . .. .. . 39
La responsabilidad del estado por falta de
servicio, por JUAN M. GoNZÁLEZ MoRAS. . .. .. . . . . . . .. . . . .. . . . 73
El sacrificio especial en la persona dañada y la afectación
de un derecho adquirido como requisito para viabilizar
la responsabilidad del Estado por actividad legítima,
por MARÍA RosA CIL uRzo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. .. .. . 141
La responsabilidad del Estado por la actuación de
concesionarios y contratistas de servicios públicos
(Acerca del artículo 6° de la ley 26.944),
por EDUARDO MERTEHIKIAN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . .. . . . . .. . 167
La responsabilidad del Estado por actividad legislativa
(A propósito de la Ley de Responsabilidad del Estado),
por ALBERTO B. BIANCHI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . .. . . 195
Criterios acerca de la responsabilidad del Estado,
por JORGE MOSSET lTURRASPE. . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . .. . . . .. .. . . 207
7
La extensión del resarcimiento en la responsabilidad del
Estado por actividad legítima en la Ley 26.944 de
Responsabilidad del Estado y de los funcionarios
y agentes públicos, por PABLO ESTEBAN PERRINO . . . . . . . . . . . . . . . 249
La responsabilidad de los funcionarios públicos,
por TOMÁS HUTCHINSON . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277
La sanción pecuniaria disuasiva en la Ley 26.944 de
Responsabilidad del Estado, por JORGE MARIO GALDÓS
(con la colaboración de GusTAvo H. BLANCO). . . . . . . . . . . . . . . . . . 323
Sistema de responsabilidad por incumplimiento obligacional
del Estado (llamada responsabilidad "contractual") en
el Derecho Administrativo argentino, por JORGE A. SÁENZ.... . . . . 395
La responsabilidad del Estado y la cuestión
procesal, por ENRIQUE M. FALCÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 459
El cumplimiento de las sentencias de condena contra el Estado
frente al silencio de la ley 26.944, por HoRACIO ROSATTI... . . . . . . 477
SEGUNDA PARTE
ANÁLISIS EXEGÉTICO DE LA LEY 26.944

por HORACIO ROSA TTI
(con la colaboración de GISELA ZINGARETTI)
Introducción - Sobre la ténica legislativa de la ley 26.944 . . . . . . . . . 493
Responsabilidad estatal Ley 26.944 .................. ·. . . . . . . . . 497
ÍNDICE SUMARIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 637
8
PRÓLOGO
La sanción de la ley 26.944, referida a un tema tan crucial para

las democracias contemporáneas como el de la responsabilidad del
Estado y sus funcionarios, vino precedida de polémicas políticas y
jurídicas.
Como la implementación de la ley no estará exenta de debates,
producto de las controversias que no se han acallado, esperamos que
la publicación de este libro, que pretende reflejar con mirada exhaustiva
el articulado de la norma, pueda aportar a la comprensión de su texto
y a su aplicación (o invalidación) en sede judicial.
La obra consta de dos partes: la primera de ellas, más extensa,
comprende el estudio por parte de destacados especialistas de los dis-
tintos temas abordados por la ley; la segunda parte consiste en un
breve análisis exegético de cada una de sus cláusulas.
Es un libro que no está escrito desde el prejuicio, sino desde una
perspectiva crítica, donde cada autor dice lo que piensa sin condicio-
namientos; su objetivo antes que convencer sobre los aciertos o errores
de la ley es plantear las alternativas que su sanción genera y entrever
las vicisitudes que presuntamente habrá de recorrer en su trayecto
vital.
Agradezco profundamente la dedicación de los autores que parti-
cipan de la primera parte y su humilde y abnegada predisposición
-más allá de sus pergaminos- para ponerse a disposición de la dirección
del suscripto. Una dirección que no debe ser entendida como la de
quien procura asegurar que los enfoques sean coincidentes· sino, por
el contrario, como la de quien sólo se encarga de garantizar que estén
9
representadas todas las miradas jurídicas posibles (civilistas, privatistas,
adrninistrati vistas, constitucionalistas, procesalistas).
Agradezco asimismo la colaboración de Gisela Zingaretti para la
concreción de la segunda parte de la obra. Su talento y entusiasmo
contribuyeron a que la exégesis no fuera una tarea tediosa y previsible,
sino plena de ángulos sugerentes.
HoRACIO RosA TTI
Santa Fe, cuna de la Constitución

Nacional, octubre de 2014
10
PRIMERA PARTE
COMPETENCIA PARA LEGISLAR
SOBRE RESPONSABILIDAD DEL
ESTADO EN LA ARGENTINA
por HORACIO RosA TTI
SUMARIO: l. Origen de la aplicación del Código Civil al tema de la responsabilidad

del Estado en la Argentina. 2. El mito del Código Civil como única garantía de
regulación justa. 3. La temida laguna normativa derivada de la no aplicación del
omnipresente Código Civil en la formulación de categorías sobre responsabilidad.
La supuesta inutilidad de la jurisprudencia acumulada. A. Ubicación del Códi-
. go Civil en el sistema jurídico argentino. B. La omnipresencia del Código Civil.
C. La supuesta inutilidad de la jurisprudencia acumulada sobre la base de criterios
civilistas. Definición de este tema en un sistema democrático. 4. Las consecuencias
del desplazamiento del Código Civil en la ley 26.944. A. Los peligros que deben
ser evitados a futuro. B. Federalismo (pluralidad) e igualdad (unicidad). 5. Con-
clusiones.
l. Origen de la aplicación del Código Civil al tema

de la responsabilidad del Estado en la Argentina
En el contexto histórico del surgimiento de los Estados nacionales,
en el que se asumía que el poder descendía desde Dios al monarca,
confundiéndose el patrimonio público con el privado en la persona
del rey, la idea de responsabilizar jurídicamente al Estado por los
daños a terceros resultaba contradictoria con la noción de soberanía 1•
Con el advenimiento del Estado de Derecho contemporáneo aquella
concepción de la irresponsabilidad, tan vinculada a la infalibilidad,
fue percibiéndose cada vez como más injusta2 ; en especial, cuando
1 SARMIENTO, Ezequiel, Responsabilidad de la Municipalidad de la Ciudad
de Buenos Aires por actos lícitos, en L. L. 1989-A.
2 CASSAGNE, Juan C., Derecho Administrativo, LexisNexis Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 2002, t. 1, ps. 477 y ss.
13
HüRACIO ROSA TTI
podía demostrarse -particularmente en el ámbito de las convenciones-

que el Estado había incumplido con lo que había firmado.
La responsabilidad estatal en materia contractual (en particular
cuando el Estado se desenvolvía en el contexto de los negocios típi-
camente privados, comprando, vendiendo o alquilando) fue el primer
escaño. La asignación de responsabilidad al Estado en el ámbito ex-
tracontractual (es decir, cuando no hubiera un contrato cuyo incum-
plimiento lo dejara en evidencia) y dentro de la llamada esfera de
actuación pública vino después, reconociéndose como primer prece-
dente en la Argentina un fallo de la Corte Suprema de Justicia del
año 1933, dictado a raíz de la judicialización de las consecuencias de
un incendio de un campo locado por una empresa privada que había
sido provocado por la dispersión de las chispas de un brasero utilizado
por empleados del Telégrafo Nacional. El hecho (empleados estatales
negligentes generan un daño "evitable" a una empresa p1ivada) cons-
tituye la antítesis del deber ser alberdiano (un Estado eficaz al servicio
de la actividad económica privada) y encuentra a un Derecho Público
infraconstitucional carente de desarrollo (símbolo del Estado mínimo)
frente a un Derecho Privado desarrollado (símbolo de una sociedad
civil que estaba construyendo un nuevo país) 3 •
3En 1853/60 se ejercita en la Argentina el llamado poder constituyente originario,

vertebrando las bases del Estado nacional. El inspirador del modelo es Juan Bautista
Alberdi, que:
En el diseíio institucional propugna: .
a) Un Estado no intervencionista afirmado en un Derecho Público garantista (sobre
la base del "principio de regla y excepción": la regla es la libertad; la excepción es
la autoridad, conforme a la cláusula divisoria del art. 19) (ALBERDI, Juan Bautista,
La omnipotencia del Estado es la negación de la libertad individual [1880], inclui-
do en Escritos de Juan Bautista Alberdi, Universidad Nacional de Quilmes, 1996,
ps. 299 y SS.), y
b) un federalismo mitigado (sistema "mixto" según Alberdi) y dual (sobre la base
del "principio de regla y excepción": la regla es lo provincial; la excepción es lo
nacional, conforme a la cláusula divisoria que se ha mantenido incólume y responde
al actual art. 121).
Respecto del perfil socioeconómico, el modelo alberdiano:
a) Apuesta al aumento y reemplazo de la población nativa con inmigración europea,
reconociendo al extranjero los mismos derechos civiles que al nacional (ALBERDI,
Juan Bautista, Bases y puntos de partida para la organización política de la República
Argentina, en especial Caps. XIV, XV, XXXI y XXXII), y
14
COMPETENCIA PARA LEGISLAR SOBRE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
El más alto tlibunal de la Nación -puesto en la disyuntiva de fundar

en derecho su fallo- podía optar por los siguientes tres caminos:
O declaraba -sobre bases juspositivistas específicas- la iiTes-
ponsabilidad del Estado por no existir una norma concreta (ley)
que estableciera, desde el Derecho Público, el principio de res-
ponsabilidad4.
b) garantiza la más amplia libertad de comercio e industria, propiciada a través

de franquicias, subsidios y estímulos de toda clase para los capitales que quieran
radicarse en el país.
Estas caracteiisticas, sumadas al sistema de elección indirecta de presidente y
vice con voto facultativo (y en la práctica "cantado"), coronan un modelo en el que
lo "público" y lo "privado" aparecen desbalanceados. La apuesta alberdiana se dirige
al dinamismo de la sociedad civil y a la capacidad transformadora de las actividades
económicas de los particulares. Él piensa que el modelo debe ser "impuesto", sacri-
ficándose la participación política y la búsqueda de consensos en función del progreso
económico. Los historiadores hablan por ello de una "república grande" (o "república
abierta") en materia de derechos civiles y económicos, y una "república chica" (o
"república restrictiva") en materia de derechos políticos (BOTANA, Natalio, El orden
conservador, Hyspamérica, Buenos Aires, 1985, ps. 40 y ss.).
Lo paradójico es que al momento de sancionarse la Constitución fundacional, el
Derecho Público tiene una larga tradición en estas tien·as; es el producto de documentos
principistas y garantistas, pactos interprovinciales de carácter económico y defensivo,
proyectos constitucionales nacionales rechazados y Constituciones provinciales vigen-
tes. En cambio, en materia de Derecho Privado está todo por hacerse: la sanción de
los Códigos Civil, de Comercio y de Minería, únicos para todo el país, considerados
como palancas juiidicas del progreso futuro, es encargada al Congreso de la Nación.
Dicho de otro modo, la rama del Derecho que estaba más desarrollada debía replegarse
para que la otra rama pudiera señalar el camino.
Con algunas modificaciones, el plan alberdiano se cumple en los años siguientes
a la sanción de la Constitución de 1853/60: la explosión inmigratoria (aunqué pre-
ponderantemente no sajona) y la política aperturista del Estado permiten la radicación
de capitales, la construcción de obras de infraestructura y la ampliación cuantitativa
de las actividades económicas. Progresivamente, el Derecho Privado va encuadrando
el desarrollo de una sociedad civil en expansión. Hacia el Centenario el programa al-
berdiano alcanza su apogeo y en el balance del siglo de vida libre, el periodo pos-
constitucional es considerado -en la época- como el más auspicioso (GONZÁLEZ,
Joaquín V., El juicio del siglo, Centro Editor de América Latina, Buenos Aires, 1979,
Segunda parte, Cap. 17, ps. 162 y ss.).
4 Ésta será la posición de Bielsa al criticar el fallo. BIELSA, Rafael, Derecho
Administrativo, La Ley, Buenos Aires, 1966, t. V, ps. 48 y ss.

Véase asimismo el comentario sobre las opiniones de Bielsa en: RISO LÍA, Marco
15
HORACIO ROSA TTI
O declaraba -sobre bases juspositivistas genéricas- la respon-

sabilidad del Estado pero aplicando normas ajenas al Derecho
Público, tales como diversos artículos del Código Civil.
O declaraba -ahora sobre la base de ptincipios específicos (e in-
terpretación de normas positivas) de Derecho Público- la res-
ponsabilidad del Estado en el caso.
En la ptimera hipótesis el "positivismo específico" podría prohijar
una injusticia; en el segundo caso el "positivismo genético" podría
consagrar una arbitratiedad; en el tercer caso el "ptincipismo especí-
fico" podría conducir a la insegutidad jurídica.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación elige la segunda alter-
nativa (positivismo genético). Al fundar la responsabilidad como lo
hace en el caso "Devoto" 5 ("El incendio como acto reprobado por la
ley, impone al que lo ocasiona por culpa o negligencia, la obligación
de reparar los daños ocasionados a terceros, extendiéndose esa res-
ponsabilidad al Estado bajo cuya dependencia se encontraba el autor
del daño o por las cosas de que se sirve o que tiene a su cuidado")
inicia una línea de jutisprudencia que permitirá condenar al Estado,
por cuestiones propias de su actuación pública, sobre la base de normas
del Código Civil6 •
Hay que ubicarse en el contexto histórico argentino de la época:
en la década de los '30 el Derecho Civil vigente tenía más de seis
décadas de vigencia. Y el Código Civil tenía un prestigio indiscutible
y una aplicación pacífica. Si desde una perspectiva ec.onómica el Có-
digo Civil, sumado a los de Comercio y de Minería, era considerado
una palanca del progreso -según la concepción alberdiana del progreso-
Aurelio, Un peligroso avance de la responsabilidad objetiva, en Revista de la Uni-

versidad de Buenos Aires (publicación dispuesta en homenaje a Rafael Bielsa), Buenos
Air~s, 1980, t. 4, ps. 325 y ss.
5 CSJN, 22-9-33, in re "SA Tomás Devoto y Cía. c/Gobiemo nacional", Fa-
llos: 169: 111.
6 Hemos desanollado este tema anteriormente en: ROSATTI, Horacio, La res-
ponsabilidad extracontractual del Estado en base a normas del Código Civil. Una
crítica, en Revista de Derecho de Daños, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, No 9,
ps. 73 y ss.; Responsabilidad del Estado por omisión. Reflexiones desde el Derecho
Público, en Revista de Derecho de Daños, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, No 2007-2,
ps. 67 y SS.
16
desde una perspectiva política el Código Civil operaba como una he-
rramienta de consolidación de la unidad nacionaF.
En comparación con la evolución de las normas codificadas del
Derecho Privado, el Derecho Público lucía insignificante. Al predo-
minio de la visión liberal que preconizaba un Estado no intervencio-
nista (o cuando menos no intervencionista en materia de igualdad so-
cial, pues sí podía -y debía- intervenir en la construcción de obras
de infraestructura para facilitar la inversión extranjera) se suma, como
factor inhibitorio de cualquier desarrollo juspublicista, la irrupción de
los gobiernos de facto y su efecto devastador sobre el federalismo.
Por ello, la adopción de la fuente normativa de responsabilidad
estatal del caso "Devoto" por parte de la Corte Suprema de Justicia
no debe verse como una decisión jurídico-principista que asumía al
Código Civil como la única opción constitucional posible dentro del
sistema de reparto de competencias del Estado federal, sino como la
apelación a una norma que gozaba de prestigio y desarrollo en la
materia (aunque aplicada normalmente a las relaciones entre privados)
en el contexto del paradigma de un Estado abstencionista, cuyo fede-
ralismo estaba suspendido por un gobierno de jacto que había sido
"legitimado" por la propia Corte Suprema de Justicia mediante la
Acordada del 1O de setiembre de 19308 .
El camino iniciado por la Corte en "Devoto" prosigue en el caso
"Ferrocarril Oeste" del año 19389 y en "Laplacette" del año 1943 10 ,
7 Esta función política del Código no sólo es destacada en Argentina. Para Thibaut
-según Borda- "el Código Civil era un modo de obtener la unidad de la Nación
alemana [... ] lo cual podía lograrse cuando todos los gobiernos alemanes trataran de
poner en vigor, uniendo sus fuerzas, un código unitario". BORDA, Guillermo A.,
Tratado de Derecho Civil. Pm1e general, Perrot, Buenos Aires, 1976, p. 197.
8 "La responsabilidad del Estado es una institución típicamente iuspublicística y
ninguna duda cabe respecto de que la actividad realizada por los distintos órganos
estatales, cuando se despliega en el ámbito del Derecho Público, debe regirse por sus
normas y principios". HUTCHINSON, Tomás, Lineamientos generales de la respon-
sabilidad administrativa del Estado, en Revista de Derecho de Daños, Rubinzal-Cul-
zoni, Santa Fe, No 2010-3, p. 108.
9 CSJN, "Ferrocarril Oeste c/Provincia de Buenos Aires", Fallos: 182:5.
°
1 CSJN, 26-2-43, "Juan Laplacette (su sucesión) y otros c/Provincia de Buenos
Aires", Fallos: 195:66.
17
HORACIO ROSA TTI
dificultándose a cada paso el retorno (tal vez debiera decirse el "in-

greso") al Derecho Público 11•
Esto no ocmTe sólo en la Argentina. En 1939 Maurice Ham·iou
describe a la comunidad jurídica argentina la 1nisma disyuntiva ocurrida
en Francia, aclarando que los tribunales franceses han resuelto recorrer
el camino inverso, es decir, el trayecto normativo desde el Derecho
Civil hacia el Derecho Ad1ninistrativo. Resulta interesante señalar que
para el insigne juspublicista francés una de las razones que explican
el trasvasamiento en su país radica en que "el Derecho Administrativo
no se ha elaborado sino tardíamente, en un medio jurídico en el que
predominan las tendencias y las tradiciones civilistas, gracias a la acción
de administradores, jueces, miembros del Parlamento o autores que se
formaron en la escuela del Derecho Civil y del Derecho Romano" 12 •
2. El mito del Código Civil como única

garantía de regulación justa
Que el tema de la responsabilidad del Estado sea asumido aplicando
normas del Código Civil, ¿garantiza igualdad de trato y tutela efectiva
de justicia? En principio, lo que garantiza es igualitarismo de trato.
Y tutela efectiva de justicia conmutativa.
Exigir que se trate al Estado de la misma forma en que se trata a
otras personas jurídicas por considerar que en materia de capacidad
debe regirse por el principio de especialidad ("Las personas jurídicas
pueden, para los fines de su institución, adquirir los dérechos que este
Código establece, y ejercer los actos que no les sean prohibidos, por
el ministerio de los representantes que sus leyes o estatutos les hubiesen
constituido" dice el art. 35 del Cód. Civ.), siendo la regla la incapacidad
y la excepción la capacidad, ¿es actuar con realismo? ¿Puede decirse
de. una institución que regula o controla todos los servicios públicos
y asume las funciones de las que nadie se hace cargo que resultan
11 HUTCHINSON, Lineamientos... cit., ps. 92 y ss.

12 HAURIOU, Maurice, La utilización por el Derecho Administrativo de las nor-
mas y principios del Derecho Privado, La Ley, Buenos Aires, 1936, t. 4, ps. 1 y ss.
(sec. doct.). Vuelto a publicar en Páginas de ayer, La Ley, Buenos Aires, octubre
de 2000, año 1, N° 5, p. 21.
18
poco o nada rentables (tales como la asistencia social o la defensa

civil, para citar sólo dos) que su regla es la incapacidad o -dicho en
términos juspublicistas- la incompetencia? 13
En cuanto a la tutela judicial, la utilización de un criterio conmu-
tativo que -frente a la ocurrencia de un evento dañoso- circunscriba
la relación entre "el particular X como dañado especifico" vs. "el
Estado dañador de X'' y se desentienda de la relación entre "el par-
ticular X como incumpliente con el Estado" vs. "el propio Estado"
(cuando esta última situación existe), ¿no genera una visión distorsio-
nada de la justicia, entendida cmno el "dar a cada uno lo suyo"? 14
Pues "lo suyo" del dmnnificado-incumpliente no es sólo un crédito
sino también un débito.
Dicho de otro modo: la maximización de la responsabilidad del
Estado frente a los particulares (entendida como la perspectiva que se
cierra en el interés del pmiicular dañado, desentendiéndose de cualquier
incidencia del particular dañoso con el Estado) genera un enriqueci-
13 La jurispmdencia nacional ha sostenido que el principio de especialidad tiene

carácter vinculante para las personas jurídicas públicas, ya que el "postulado de la
permisión" del artículo 19 de la Constitución Nacional que establece que está permitido
lo que no está prohibido juega en relación a los habitantes y no respecto del Estado
y sus órganos, sobre los cuales la propia norma fundamental regula la competencia
que les atribuye. CFed.CAdm., sala IV, 13-6-85, in re "Peso, Agustín C. c/Banco
Central", E. D. 114-231.
14 "A diferencia del Derecho Privado donde rigen criterios de justicia conmutativa
en el Derecho Público se aplican, en principio, criterios de justicia distributiva (conf.
Miguel S. Marienhoff, El lucro cesante en las indemnizaciones a cargo del Estado,
en E. D. 114-949).
"La diferencia básica entre la regulación privatista y la publicista estriba en la
relación jurídica diversa que ambas implican: mientras la primera regula relaciones
entre particulares fundamentadas sobre la base de la conmutatividad, la segunda regula
las relaciones entre el todo (la comunidad presentada por la autoridad) y la parte (los
ciudadanos, ya sea individualmente o agmpados en asociaciones o cuerpos intermedios)
según criterios de distribución (conf. Eduardo Sotto Kloss, La contratación adminis-
trativa, un retomo a las fuentes clásicas del contrato, en Revista de Administración
Pública, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, No 86, mayo-agosto de 1978,
ps. 576 y ss.; ver también Ulpiano, Dig. I, 1, 1, 2. 'lus publicum est quod ad statum
rei romance spectat. Ius privatum quod ad singulorwn utilitatem spectat')". CSJN,
28-7-2005, in re "El Jacarandá SA c/Estado Nacional s/Juicio de conocimiento", Fa-
llos: 328:2654 (voto de la jueza Highton de Nolasco, considerando 11).
19
HüRACIO RosA TTI
miento injusto para el particular y un empobrecimiento injusto para

el Estado que, se supone, nos representa a todos.
Cuando la sociedad define ideológicamente un modelo de Estado
("mínimo" o "intervencionista") y lo plasma en la Constitución Na-
cional, como lo ha hecho la Argentina a partir de las reformas de
1949 (luego derogada) y posteriormente de 1957 y 1994 (actualmente
vigentes) la consecuencia jurídica inmediata es que las distintas ramas
del Derecho deben ordenarse (o no contradecir) esa definición, pues
de "lo que debe hacer" el Estado (competencia) se deduce "hasta
dónde puedo reclamarle" (responsabilidad).
Una definición abstencionista o intervencionista en tomo al rol del
Estado es siempre respetable y defendible; lo que no es respetable -y
menos aún defendible- es pretender que el Estado sea liberal, absten-
cionista o mínimo cuando el reclamo es ajeno y que sea intervencionista
cuando el reclamo es propio. Dicho de otro modo: no es razonable ni
lícito posicionarse frente al Estado pidiéndole como un socialista y
defendiéndose de él como un liberal 15 •
La exigencia de justicia impone una mirada más alta y más amplia
sobre el comportamiento de los particulares en las diferentes hipótesis
de responsabilidad· estatal. Prescindir de la responsabilidad que los
particulares pudieron haber tenido para la ocurrencia del evento dañoso
(en ocasiones las cosas suceden -o se contribuye a que sucedan- por
un pequeño incumplimiento individual o por la falta de un esfuerzo
mínimo que podría haberlas evitado) o para afrontar su reparación
(caso del particular que no ha pagado sus impuestos, pudiendo hacerlo),
conlleva que el Estado vea dificultada la posibilidad de cumplir sus
obligaciones con los más necesitados, aquellas obligaciones que todos
le asignan y de las que nadie (o muy pocos) se hacen cargo .
.rs Así como desde la perspectiva del damnificado puede pedirse más responsa-
bilidad al Estado, desde el Estado puede pedirse más compromiso (actitudinal y fiscal)
a los particulares. La ficción de que el Estado es "el otro", un "otro" que se opone
a un difuso "nosotros" puede funcionar como todas las ficciones jurídicas, por una
necesidad que las justifica. La ficción es necesaria (y útil) a condición de que no la
elevemos al rango de una verdad.
Dicho de otro modo: el Estado está formado por "nosotros" aunque en alguna
circunstancia nos convenga presentarlo corno "el otro".
20
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COMPETENCIA PARA LEGISLAR SOBRE RESPONSABILIDAD DEL EST~;i,:•.- ..

. -t..;:;..:..::_¡¡)!:>,..:
¿Es consciente el particular que el cartel que destruye genera al

Estado un gasto para su reposición o un gasto -mayor aun- para in-
demnizar el daño sobre el que deberá responder, quitándole recursos
-en cualquiera de los dos casos- para hacerse cargo de sus otras obli-
gaciones? ¿Se ha hecho en nuestro país una contabilidad -aunque más
no sea acotada temporal (un mes, un año) o geográficamente (una
ciudad, una provincia)- de estos gastos que termina pagando quien no
debe hacerlo? 16
Es menester hacerse cargo de las consecuencias sociales de la su-
rnatoria de nuestros actos de egoísmo, de la repercusión a gran escala
de nuestros pequeños incumplimientos, para tornar conciencia de cuán-
tas cosas podrían ser mejores con un esfuerzo individual mínimo.
En el extremo, ¿estarnos dispuestos a que el Estado se concurse,
entre en quiebra y -eventualmente- desaparezca, tal corno puede ocurrir
con una concesionaria de autos? Porque si es cierto que el Estado no
es asimilable a una persona física y que su existencia se justifica sólo
en función de las personas físicas y no al revés 17 , también lo es que
se trata -a diferencia de una sociedad anónima- de una persona jurídica
inexorable, a la que cada día la hacernos más necesaria, pidiéndole
que se haga cargo de nuevos cometidos.
16 ¿Qué son las "emergencias" sino las respuestas reiteradas del Estado frente a
la imposibilidad de atender todo cuanto se le reclama en un marco donde no todos
cumplen? Respuestas frustrantes por cierto, pues en las "emergencias" también se
consagran asimetrías y se cometen injusticias y cuya reiteración altera el curso natural
de las cosas, convirtiendo a la normalidad en un interregno entre dos excepciones
que dejan vencedores y vencidos. Así, mientras desde la sociedad la "emergencia"
es percibida como un engaño para los particulares y un salvoconducto de impunidad
para el Estado, desde el poder público es asumida como una herramienta (la única
en ocasiones) que permite mantener el carácter redistribuidor del Estado frente a la
falta de altruismo del Mercado.
17 Conviene recordar la diferencia entre el hombre y la abeja según la metáfora
de Maritain: tanto uno como otra emprenden tareas de construcción común con sus
congéneres; en el primer caso la obra es el Estado, en el segundo es la colmena. A
las abejas les interesa la perfección de la colmena, a los hombres la seguridad, el
progreso y el bienestar; para aquéllas la colmena es un fin en sí mismo y ellas son
el medio para construirla, para el hombre el Estado debe ser el medio para lograr el
bien común. MARITAIN, Jacques, La persona y el bien común, trad. de Leandro
Sesma, Club de Lectores, Buenos Aires, 1981, p. 55.
21
HORACIO ROSA TTI
No es necesario adherir a una teoría biorganicista ni enrolarse en

la ideología totalitaria para defender la existencia necesaria del Estado;
sólo basta leer la Constitución Nacional. Pues más allá incluso de lo
que estemos dispuestos a permitir, conforme a nuestra orientación ideo-
lógica, lo cierto es que hay normas con jerarquía superior al Código
Civil que impiden que el Estado (nacional, provincial o municipal)
desaparezca. ¿No son las provincias originarias las fundadoras de nues-
tro Estado federal? ¿No se exige a las provincias "asegurar" el régimen
municipal (art. 5° de la CN)? Si se debe asegurar el régimen municipal
es porque el régimen municipal (y por ende el municipio) deben existir
inexorablemente; y si se afirma que quien debe asegurar el régimen
municipal es la provincia, se supone que también ésta debe existir.
Porque, ¿cómo puede asegurar algo alguien que no existe?
Entonces, afirmar que el Estado tiene que ser tratado como una
persona jurídica más en materia de responsabilidad porque así surgiría
del Código Civil, cuando la propia Constitución a la que el Código
debe respetar ha adoptado un modelo intervencionista no es ni con-
ceptual ni jurídicamente sustentable.
3. La temida laguna normativa derivada de la no

aplicación del omnipresente Código Civil en la
formulación de categorías sobre responsabilidad.
La supuesta inutilidad de la jurisprudencia acumulada
A. Ubicación del Código Civil en el sistema jurídico argentino

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha afirmado, en más
de una ocasión, el carácter sistémico del derecho al propugnar una in-
terpretación arm,ónica y no confrontativa de sus componentes (Fa-
llos: 167:121; 171:349; 181:343; 199:483; 236:103; 240:311; 242:353;
246:345; 277:213; 281:179, y 312:496, entre otros tantos).
La disposición estructural (considerando la forma en que los ele-
mentos se colocan) y las relaciones funcionales (considerando las inter-
acciones que entre ellos se producen) permiten distinguir a un sistema,
orientado a una finalidad específica, de un mero agregado de elementos,
dmninado por la casualidad y carente de finalidad y funcionalidad propias.
22
La disposición estructural del conjunto y las relaciones funcionales que

dentro de un sistema se generan revelan la imp011ancia de sus compo-
nentes, al punto que la alteración sustancial de alguno de ellos habrá de
repercutir en el conjunto. Son características de todo sistema su autonomía
y la regularidad de sus cliterios de funcionamiento.
Que el Derecho sea asumido e interpretado como un sistema (es de-
cir, como la interacción de un conjunto de ele1nentos o componentes
heterogéneos que permite dar funcionamiento a un fenómeno complejo,
sea este fenómeno natural -un ecosistema-, artificial -un automóvil-
o cultural -el idioma-, tenga escala macroscópica -el sistema solar-,
microscópica -el tejido de un ser vivo- o sea apreciable por el ojo
humano sin necesidad de prótesis -el sistema eléctrico de un motor-,
revista entidad material -el cuerpo humano- o sea una creación inte-
lectual -el sistema métrico-decimal-) no significa que todos sus com-
ponentes tengan la misma jerarquía. La norma jerárquicamente superior
(Constitución Nacional) es la que establece la jerarquía de todos los
componentes del sistema.
En el caso argentino, la disposición constitucional respectiva es la
del artículo 31: "Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su
consecuencia se dicten por el Congreso de la N ación y los tratados
con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las
autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ellas,
no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes
o constituciones provinciales ... "
La cláusula transcripta debe ser interpretada en relación al artícu-
lo 75, inciso 22, incorporado por la reforma constitucional de 1994,
que vino a resolver un problema interpretativo recunente desde la
sanción misma del artículo 31: el del status jurídico de los tratados
internacionales. La reforma determinó la jerarquía supralegal de todos
los tratados internacionales y los tipificó sobre la base de la matelia
objeto de regulación. El disímil contenido (derechos humanos, tratados
de paz y comercio, concordatos, etc.) prohíja una jerarquización que
se expresa en su articulación con la Constitución y la ley y en la
facultad/dificultad con que pueden ingresar, progresar o egresar (ma-
yorías comunes o agravadas, una o doble votación) al sistema jurídico
nacional.
23
HORACIO RoSA TTI
Ahora los componentes del sistema jurídico argentino pueden or-

denarse del siguiente modo:
a) Bloque constitucional:
Rígido, en el sentido que sólo es modificable por el poder cons-
tituyente: el texto de la Constitución.
Semirrígido, en el sentido de que es modificable por el poder
constituido: documentos internacionales con jerarquía constitu-
cional.
b) Bloque infraconstitucional:
Con jerarquía mayor a la ley: tratados internacionales que carecen
de jerarquía constitucional.
Con jerarquía de ley.
Con jerarquía infralegal.
El Código Civil argentino integra el bloque infraconstitucional con
jerarquía de ley común u ordinaria, aplicable por las autoridades locales
(tanto en sede administrativa como judicial) si las cosas o las personas
caen bajo esa jurisdicción, a diferencia de las leyes federales o espe-
ciales destacadas principalmente en el artículo 75, inciso 12, segunda
parte, y, en lo pertinente, en el artículo 126 de la Constitución Nacional
(v. gr.: leyes sobre naturalización y nacionalidad, bancarrotas, falsifi-
cación de la 1noneda corriente y documentos públicos del Estado, juicio
por jurados), aplicables -con prescindencia del lugar en el que los
hechos oc unan- por las autoridades federales (tanto en sede adminis-
trativa como judicial).
El hecho de tratarse de un Código, es decir, de un corpus de miles
de artículos que compila y ordena las instituciones civiles básicas (que
desde el punto de vista académico ha sido considerado como un "mo-
numento jurídico" por su magnificencia) 18 no le da un plus de jerarquía
con relación a las normas de su clase (las leyes comunes dictadas por
el Congreso ) 19 . Por el sólo hecho de ser sancionada con posterioridad,
una ley común puede modificarlo.
18 BOFFI BOGGERO, Luis María, Reflexiones en torno al centenario de un acon-

tecimiento histórico: la sanción del Código Civil argentino, en L. L. B. A. 135-1259,
sec. doct.
19 Para decirlo con una metáfora: el Código no es una semiautopista que (por su
24
En función de su ubicación dentro del sistema jurídico argentino,

las cláusulas del Código Civil (y las de las llamadas leyes civiles
complementarias) no deben contradecir a la Constitución ni a los tra-
tados, como tampoco invadir el ámbito competencia! de las provincias.
B. La omnipresencia del Código Civil

La aplicación del Código Civil a la responsabilidad del Estado
puede ser explicada, tal como se lo hizo ut supra, en función de la
falta de desarrollo del Derecho Público al momento de tener que re-
solver judicialmente un planteo específico.
La relevancia del Código excedió tempranamente al ámbito civil
en varios aspectos. La doctrina civilista y, en gran medida, la juris-
prudencia de nuestros tribunales entendieron a lo civil como el tronco
común del Derecho. "El Derecho Civil suele ser llamado también De-
recho común porque es el derecho común a todos los seres humanos
sin distinción de nacionalidad, sexo, profesión u otras circunstancias
análogas ... " decía Salvat20 ; "el Derecho Civil constituye una rama de
extraordinaria importancia en todo ordenamiento jurídico. Incluso pue-
de sostenerse que sus normas llegan en auxilio del jurista ante la au-
sencia de soluciones concretas en Derecho Público [... ] Este principio
lo hemos sostenido invariablemente en la cátedra y en la Corte Suprema
de Justicia de la Nación" decía Boffi Boggero 21 . Y por ello, institutos
tales como la entrada en vigencia de las leyes (las leyes civiles y las
no civiles, las nacionales y las provinciales), las formas de computar
los plazos en el Derecho (en todo el Derecho y no sólo en el Civil),
para citar tan solo dos ejemplos, fueron encuadrados en las disposi-
ciones del Código Civil.
Desde el punto de vista histórico puede admitirse que -cuando
menos dentro del Derecho Privado-lo civil haya sido el tronco común
del Derecho Privado del que se desprendieron luego algunas ramas;
importancia y caudal de tránsito) pueda generar prioridad de paso sobre una calle
común que la atraviesa a nivel.
20 SALVAT, Raymundo M., Tratado de Derecho Civil argentino (Parte general),
Buenos Aires, 1928, p. 41.
21 BOFFI BOGGERO, Reflexiones en torno al centenario de un acontecimiento
histórico: la sanción del Código Civil argentino cit., p. 1259.
25
HORACIO ROSA TTI
de ahí su carácter ')undante" (en tanto informador de principios hacia

esas otras ramas del Derecho Privado) y también general (en términos
de contenidos tentáticos). Pero desde el punto de vista conceptual es
francamente cuestionable que se pretenda que ejerza la misnw in-
fluencia sobre el Derecho Público, en base a la supuesta universalidad
de aquél con relación al carácter nacional de é.ste 22, o en base a
cualquier otro fundamento 23 •
Cmnpartünos el criterio de De la Fuente que, sin desconocer el
hecho de la paternidad del Derecho Civil sobre otras ramas del Derecho
Privado como una realidad histórica, no deduce de ello una vocación
paternalista sine die basada en un supuesto status diferente del Derecho
Civil sobre las otras especialidades: "En realidad el Derecho Civil no
es derecho general, como se dice, sino una de las tantas ramas en que
se divide el Derecho, constituyendo así una parte especial de la ciencia
jurídica, tal como sucede con los restantes sectores que estudian di-
ferentes áreas del fenómeno jurídico (penal, laboral, administrativa,
etc.). Lo que acune es que los conceptos fundamentales del Derecho,
con vigencia en todo el ámbito jurídico, por razones históricas han
sido receptados por el Derecho Civil, que por ser el primero en formarse
necesitó desanollar aquéllos para poder elaborar después las institu-
22 "El Derecho Civil tiene un sentido de universalidad que falta al Derecho Público,
porque mientras el primero arranca, si no de la naturaleza del hombre, de un fondo
de cultura común a toda la humanidad civilizada, tiene el último un carácter nacional
como expresión de un medio histórico y geográfico de características y rango im-
puestos por factores locales". Actas del Segundo Congreso Na~ionl de Derecho Ci-
vil /, Universidad Nacional de Córdoba, Instituto de Derecho Civil, Córdoba, 1939,
p. 15.
23 La propia Corte Suprema de Justicia de la Nación ha abonado este criterio,
cuando ha afirmado que "No obsta a tal conclusión la circunstancia de que para
resolver el sub lite se invoquen eventualmente disposiciones contenidas en el Código
Civil, pues todos los principios jurídicos -entre los que se encuentra el de la respon-
sabilidad y el resarcimiento por daños ocasionados- aunque contenidos en aquel cuerpo
legal no son patrimonio exclusivo de ninguna disciplina jurídica y menos aun del
Derecho Privado, pues constituyen principios generales del Derecho aplicables a cual-
quiera de ellas, aunque interpretándolos teniendo en cuenta el origen y naturaleza de
la relaciónjmidica de que se trate ... " CSJN, 21-3-2006, in re "Ban·eto, Alberto Damián
y otra c/Provincia de Buenos Aires y otro s/Daños y petjuicios", Fallos: 329:759,
considerando 12.
26
ciones civiles específicas [... ] Y resulta muy importante precisar que

el Derecho Civil no es derecho general -aunque de hecho y proviso-
riamente funcione como tal- porque debe quedar bien en claro que
los conceptos fundamentales receptados por la ley civil han sido ela-
borados en base a los principios, técnicas y necesidades del derecho
especial (Derecho Civil) y no a una teoría general aplicable a todo el
Derecho" 24 •
La omnipresencia del Código Civil en el Derecho nacional fue
reforzada asimismo por el predominio absoluto del estudio del Derecho
Privado en las universidades argentinas. Ello puede tal vez ayudar a
entender que hoy se sustente que "sin el Código Civil" no es posible
estructurar un sistema de responsabilidad, porque aunque se decida
expresamente no aplicar el Código, lo civil emergerá fatalmente por
todos los poros de la responsabilidad, de sus presupuestos, de deter-
minación y de sus consecuencias: "Es absolutamente contradictorio
que el proyecto pretenda excluir la aplicación del Código Civil, pero
incluya conceptos propios de ese Código como 'caso fortuito', 'fuerza
mayor', 'daño', 'relación de causalidad', 'prescripción', 'acción de re-
petición', etcétera. Si no se aplica el Código Civil, será imposible
darles contenido a estos conceptos, circunstancia que demuestra cuán
vana es la pretensión que el proyecto de ley contiene. Porque existe
un sinnú1nero de reglas que hacen al Derecho de las Obligaciones,
que sólo están reguladas en el Código Civil, y que son de aplicación
imprescindible en el campo de la responsabilidad estatal. Por ejemplo,
¿cuáles serán las reglas que rigen institutos tales como la 'mora', la
'culpa', el 'dolo', etcétera? El proyecto nada dice al respecto. ¿Habrá
que completar este proyecto con normas especiales en cada jurisdic-
ción? ¿O deberán los jueces ignorar este artículo 1o y remitirse, for-
zosamente, al Código Civil?" (Cámara de Diputados de la Nación, Or-
den del Día N° 2704, dictamen de la diputada Laura Alonso, p. 8)25 .
Se trata de una verdad a medias: la noción de propiedad en materia
24 DE LA FUENTE, Horacio H., Posibilidad de modificar el Derecho Civil para
adaptarlo a los derechos especiales, en L. L. 1994-B-983.
25 En sentido similar: PUNTE, Roberto Antonio, La responsabilidad del Estado
y los funcionarios corresponde al Derecho común y es inconstitucional toda norma
que disponga lo contrario, ponencia presentada al XXI Encuentro de Profesores de
Derecho Constitucional, Santa Fe, 19 al 21-8-2014.
27
HORACIO ROSA TTI
constitucional difiere de la civil; la prioridad en materia de reparación

del daño se ha modificado cuando se trata del daño ambiental conforme
a un precepto constitucional (obligación de recomponer); el instituto
de la prescripción ha sido reivindicado por las jurisdicciones cuando
se trata de un tema fiscal; las pautas de equidad fueron reconocidas
por el Derecho Público antes que por el Código Civil (que las introdujo
en la reforma de 1968 para la interpretación de contratos, fijación de
indemnizaciones o ponderación del ejercicio de los derechos)26 ; nociones
tales como "falta de servicio", "emergencia", "principio precautorio",
todas con directa incidencia en el tema de la responsabilidad, tienen
carta de ciudadanía en el Derecho Público27 • Y así podríamos seguir...
C. La supuesta inutilidad de la jurisprudencia acumulada

sobre la base de criterios civilistas. Definición de este
tema en un sistema democrático
Se ha afirmado que la ley en comentario, al declarar inaplicable
al Código Civil, desoye la jurisprudencia acumulada a lo largo de
26 Así, el artículo 954 pennite demandar "la nulidad o la modificación de los
actos jurídicos cuando una de las partes explotando la necesidad, ligereza o inexpe-
riencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente
desproporcionada y sin justificación"; el 1069 autoriza a los jueces, al fijar las in-
demnizaciones por daños, a "considerar la situación patrimonial del deudor, atenuán-
dola si fuere equitativo", y el 1071 invalida el ejercicio abusivo de los derechos,
entendiendo por tal a aquel que contraríe los fines que la ley "tuvo en mira al reco-
nocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas
costumbres".
27 "Queda con esto dicho que no son de aplicación los criterios y principios
elaborados por el Derecho Civil, ya que el Derecho Público, en particular la juris-
prudencia, ha debido elaborar una serie de principios específicos para regular la res-
ponsabilidad del Estado. Se la llama todavía, a veces, responsabilidad 'civil' del Estado,
pero ello es un eufemismo, porque ni se trata de la clásica 'responsabilidad' del
Derecho Privado, ni es tampoco 'civil' en el sentido de regirse por las normas de
dicho Código (estas normas son invocadas, pero con una constante modificación en
atención a los principios del Derecho Público, lo que hace ya inexacto que podamos
hablar en rigor de 'responsabilidad civil'). A lo sumo podría llamársela así para señalar
que es un tipo de responsabilidad que se traduce en una reparación pecuniaria, esto
es, en una indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por la acción estatal".
GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo y obras selectas, t. 8, Teoría
general del Derecho Administrativo, Fundación de Derecho Administrativo, Buenos
Aires, 2013, Cap. XVI, p. 539.
28
varias décadas sobre este tema. Sin perjuicio de valorar los criterios
judiciales que deban ser valorados 28 , lo que en realidad deberíamos
preguntarnos es quién es el sujeto jurídico que, en un sistema demo-
crático, debe regular este tema.
Hasta ahora lo han hecho predominantemente los jueces, quienes
a fuerza de cumplir con su deber y fallar casos concretos y ante el
silencio y la inacción del legislador, se han convertido en este tema
en legisladores inductivos, forjando criterios que se reafirmaron con
sucesivos pronunciamientos. No sin marchas y contramarchas la ju-
dicatura ha cubierto una necesidad y suplido inicialmente un vacío
normativo, aunque luego se ha encargado de descalificar -llevado
por la inercia de su actividad cuasilegisferante- a regulaciones cons-
titucionales y/o legislativas locales (tal el caso de las disposiciones
provinciales que restringían la posibilidad de embargar las rentas
locales).
Pero no debenws olvidar que el juez no debe ser legislador, salvo
que desvirtuemos la función judicial o, peor aún, que admitamos que
el poder menos representativo (cuando menos por su origen) sea el
responsable de establecer criterios generales que habrán de regir a
toda la comunidad. En cualquier otro caso, la vía judicial parece
excesiva para la judicatura y elitista para la comunidad.
Que el legislador quiera legislar, en momentos en que esa atribución
suele ser asumida (por necesidad, por urgencia, por inexistencia de
norma y por otros motivos) por el Ejecutivo y aun por el Judicial no
debe verse como algo nocivo, sino como algo beneficioso. Que el
legislador se aparte, total o parcialmente, de la jurisprudencia sobre
un tema no es antijurídico; a lo sumo podrá ser imprudente.
Reivindicamos el carácter legislable del tema y el rol del parlamento
para asumirlo y regularlo. Estimamos que el sistema democrático se
fortalece cuando puede demostrar no solamente su valor instrumental
(construcción de una "arena" y delimitación de reglas de debate abiertas
e igualitarias) sino también su valor epistemológico, como formador
28 Un interesante relevamiento comentado en: CAPUTI, Claudia, La responsabi-

lidad del Estado. Jurisprudencia reciente, tendencias y perspectivas futuras, en Revista
de Derecho Público, No 2013-1, Diez m1os de Derecho Público en la Argentina-/,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe.
29
HoRACIO RosA TTI
de ciudadanía29 . Lo que hubiera sido deseable es un debate más amplio

en el Congreso, porque de lo contrario volvemos al reducto recoleto
(nada más que cambiamos a un puñado de jueces por un puñado de
legisladores )30 .
4. Las consecuencias del desplazamiento

del Código Civil en la ley 26.944
A. Los peligros que deben ser evitados a futuro
Se afirma con contundencia en un dictamen alternativo al oficialista
que, al apartarse del Código Civil, "esta ley dejaría que cada provincia
regule sus situaciones, con lo que se va a establecer la impunidad" 31 •
No comparto este criterio.
Del hecho de que sean las provincias las que deban regular ahora
un tema otrora regulado por los jueces, en función de normas del
Código Civil interpretadas extensivamente, no se sigue que vaya a
consagrase la impunidad32 .
¿De dónde proviene esta subestimación? ¿O es que la impunidad
es sólo provincial (se omite a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
en el comentario prejuicioso, tal vez por considerar que desde allí no
29 NINO, La paradoja de la irrelevancia moral del gobierno y el valor episte-

mológico de la democracia, en VV. AA., En torno a la democracia, Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 1990, ps. 97 y ss.
30 "Llevamos casi 100 años responsabilizando al Estado y a sus funcionarios
utilizando como herramienta el Código Civil. Es positivo que se regule de manera
independiente, pero décadas de evolución y desarrollo en la materia exigen un trabajo
a conciencia y bien elaborado por parte de esta Cámara" (Cámara de Diputados de
la Nación, Orden del Día No 2704, intervención del diputado Jorge Yoma, p. 31) .
. 31 Del dictamen de la diputada Liliana Parada, Cámara de Diputados de la Nación,
Orden del Día No 2704, p. 30.
32 Dentro del marco constitucionalmente establecido, pues, las provincias pueden
dictar normas tendientes a establecer su propio régimen al cual estará sometido el
deber estatal de reparar (166), y, al hacerlo, deberán adecuar sus prescripciones a los
principios y normas superiores que consagran directivas específicas en tal sentido
(167). Por ello, no sería admisible el dictado de normas locales que establecieran la
absoluta in·esponsabilidad del estatal, ya que transgredirían abiertamente lo dispuesto
porlos artículos 1°, 5°, 14 a 20, 28, 33 y 116, CN. HUTCHINSON, Lineamientos ... cit.,
p. 108.
30
podría establecerse la impunidad)? ¿La impunidad no ha provenido

en ocasiones de decisiones judiciales, a las que se considera en este
tema como garantía de eficacia? ¿El solo hecho de que un tema esté
regulado en un Código, que es una ley del Congreso, opera como
garantía de imparcialidad? Pero un Código, ¿no es una ley del Con-
greso? Resulta contradictorio afinnar que si la norma proviene del
Congreso es justa pero que en este caso es injusta. ¿O es que si la
norma tiene forma de Código, entonces es justa, pero si tiene forma
de ley separada del Código entonces es injusta?
Está claro que la justicia o injusticia de una norma no proviene
inexorablemente de su redactor, con más razón si es el redactor ha-
bilitado (que, recordemos, en este caso serán las provincias y la CABA
y no los jueces), sino de su contenido. El contenido de una ley del
Congreso puede ser injusto y consagrar la impunidad, el contenido de
una sentencia también puede serlo y el contenido de una norma pro-
vincial y de la CABA lo mismo.
Que el tema sea regulado por las provincias y la CABA no asegura
impunidad sino que asegura heterogeneidad.
Esta circunstancia es señalada con preocupación en otro dictamen
alternativo al oficialista, que cita a un especialista en el tema: " ... sacar
del Código Civil los daños causados por el Estado, para que queden
regidos de 1nanera exclusiva y excluyente por 'normas de Derecho
Administrativo o local', derivaría en este escenario: cada provincia e
incluso cada municipalidad podría (y debería) regular su propia res-
ponsabilidad. Las derivaciones negativas de esta arquitectura saltan a
la vista. De arranque: inflación legislativa, con las consiguientes re-
dundancias e incoherencias (atomización legislativa como una 'torre
de Babel'). Pero el más peligroso, claro está, es la desigualdad de
trato y que se fijen restricciones contrarias al alterum non lr:edere ... " 33
La heterogeneidad normativa (que en este caso se circunscribe a
las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a tenor de
los artículos 121 y 129 de la CN, pues los municipios no tienen atri-
33 ZAVALA DE GONZÁLEZ, Rodolfo, ¿La responsabilidad del Estado esta-

rá fuera del nuevo Código Civil?, en Semanario Jurídico de Córdoba, Córdoba,
No 1866, julio de 2012, p. 89, citado en el dictamen de la diputada Graciela Caamaño,
Cámara de Diputados, Orden del Día No 2704, p. 25.
31
HORACIO ROSA TTI
buciones originarias en el tema, aunque las podrían tener de modo

derivado sólo y en la medida en que las provincias los facultaran,
según se desprende del art. 123 de la CN) es propia del sistema federal
y por tanto no debe verse como una patología. El problema que puede
surgir en función de la heterogeneidad normativa es el de la vulne-
ración del principio de igualdad, sobre lo que advierte el texto trans-
cripto precedentemente. Y sobre ello habrá que estar atento.
B. Federalismo (pluralidad) e igualdad (unicidad)
La Constitución Nacional ofrece diversas modalidades de cornple-

rnentación federal al momento de regular competencias. Tales moda-
lidades pueden resumirse del siguiente modo:
Unidad consensuada: cada escala de decisión (Estado central y
Estados miembros) tiene una dosis de poder de regulación sobre
un terna, quedando supeditado su ejercicio a un acuerdo del que
participa pero que la trasciende, estableciéndose una cornple-
rnentación plural forzosa.
Un ejemplo constitucional de unidad consensuada es el régimen
de coparticipación impositiva, que debe concretarse mediante una
ley convenio a la que se debe arribar "sobre la base de acuerdos
entre la N ación y las provincias" (art. 7 5, inc. 2° de la CN).
Pluralidad no jerárquica de carácter sustantivo: cada escala de
decisión (Estado central o Estados miembros) tieJJe competencia
para regular y controlar el tema o actividad concernido en pa-
ridad jerárquica, estableciéndose mecanismos de homogeneiza-
ción y/o cornpatibilización para evitar duplicaciones y/o contra-
dicciones.
Un ejemplo constitucional de pluralidad no jerárquica es el de
las políticas de progreso (art. 75, inc. 18), desarrollo (art. 75,
inc. 19) y fomento (art. 14 bis en lo referente a la protección in-
tegral de la familia o el acceso a la vivienda digna) que pueden ser
concretadas indistintamente por los distintos niveles del Estado.
Pluralidad no jerárquica con complementación sustantivo-ad-
jetiva: cada escala de decisión (Estado central o Estados miem-
bros) tiene competencia para regular y controlar íntegramente
32
un aspecto del tema o actividad concernido, estableciéndose una

complementación forzosa entre ambos.
Un ejemplo ·constitucional de este tipo de colaboración es el que
surge del reparto jurídico entre normas de fondo y normas de
procedimiento (art. 75, inc. 12 de la CN) cada una de las cuales
se asigna exclusivamente a una escala de decisión específica (Es-
tado central y Estados miembros, respectivamente), con la par-
ticularidad de que si uno de los niveles no actúa el otro tampoco
puede actuar (v. gr.: un código de fondo sin normas de proce-
dimiento carece de operatividad; un código de procedimientos
sin norma de fondo carece de encarnadura jurídica).
Pluralidad jerárquica con complementación sustantiva: cada es-
cala de decisión (Estado central o Estados miembros) tiene com-
petencia para regular y controlar un sector o tramo específico
del tema o actividad concernido, estableciéndose una jerarquía
entre los sectores o tramos aludidos. Este tipo de colaboración
se encamina a diferenciar normativamente un nivel básico ("mí-
nimo común denominador jurídico" aplicable en todo el país),
que se asigna en competencia al Estado central, y otro nivel
complenzentario (que excede al "mínimo común denominador
jurídico"), asignado en competencia a los Estados miembros. El
nivel complementario puede ser diferente entre los distintos Es-
tados miembros, quienes tienen como única limitación respetar
el nivel básico, uniforme para todos ellos.
Un ejemplo constitucional de pluralidad jerárquica de comple-
mentación sustantiva es el que surge del reparto de competencias
entre la N ación y las provincias en materia ambiental (art. 41
de la CN).
A partir del listado precedente retomamos la preocupación acerca
de la modalidad de complementación normativa más adecuada en ma-
teria de responsabilidad del Estado. ¿Cuál de ellas aseguraría al mismo
tiempo los requerimientos constitucionales del federalismo y los del
principio de igualdad?
Evidentemente la unidad consensuada o la pluralidad jerárquica
con complementación sustantiva son las modalidades más adecuadas
para regular el tema satisfaciendo los extremos constitucionales seña-
33
HORACIO RoSA TTI
lados. La pluralidad no jerárquica de carácter sustantivo (que la Na-

ción, cada provincia y CABA regulen por separado el tema) expresaría
un federalismo no concertado y podría conllevar el caos (por contra-
dicción) normativo; la pluralidad no jerárquica de complementación
sustantivo-adjetiva no es pertinente al caso, pues de algún modo es
el sistema que se quiere dejar atrás declarando no aplicable el Código
Civil (que sería la norma de fondo uniformadora para todo el país,
aunque -paradójicamente- ahora la nueva ley operaría como nueva
norma unificadora) 34 •
Una adhesión local unánime (provincias y CABA) a la ley en co-
mentario generaría un efecto similar a la unidad consensuada, aunque
es evidente que el consenso debió haberse buscado antes para generar
una especie de ley-convenio al estilo del previsto (hasta ahora nunca
logrado) para el régimen de coparticipación fiscal.
En cuanto a la pluralidad jerárquica con complementación sustan-
tiva, su concreción en el tema requeriría que la ley en comentario
pudiera ser entendida por las provincias y CABA -al momento de
adherir a ella- como una ley de presupuestos básicos y/o mínimos
sobre responsabilidad estatal, tal como ocurre actualmente en materia
de tránsito y seguridad vial, pudiendo las instancias locales contener
mayores exigencias, requisitos o posibilidades (v. gr.: responsabilidad
34 En opinión de Gelli esta modalidad de complementación sustantivo-adjetiva

podría darse en este tema: "Sin duda, en la cuestión, el Derecho Público local debe
de regir el procedimiento administrativo y el judicial. Pero no existe impedimento
alguno en que las normas sustantivas -desde la perspectiva de la reparación del daño
a la persona, con las singularidades que se considere pertinente incluir- emanen de
una legislación uniforme para todo el país porque no dejan de constituir un capítulo,
específico, sí, del Derecho de Daños. La especificidad puede regularse en una ley
general que garantice, para todos los habitantes del país, los mismos derechos sus-
tantivos pues, éstos, derivan del contenido de los códigos materiales.
"A más de ello, la ley nacional facilitaría la resolución de uno de los proble-
mas que se le presentan a los Estados federales en materia de responsabilidad regio-
nal o internacional, por violación de los derechos humanos. En efecto, en caso de
que alguna provincia estableciera una protección en la materia que no cumpla con
los criterios mínimos de no dañar -o no estableciera ninguna- la responsabilidad
recaería en el Estado nacional". GELLI, María Angélica, Lectura constitucional de la
Ley de Responsabilidad del Estado, en L. L. Constitucional, agosto de 2014, No 5,
Buenos Aires.
34
concurrente, por error judicial, en materia legislativa, etc.) que la ley

nacional. Pero ocurre que algunas de las cláusulas de la ley -al pro-
ponerse como un "todo o nada"- impide en ciertos temas la construc-
ción de presupuestos complementarios. Ello ocurre, por ejemplo, con
los artículos 1o ("Las disposiciones del Código Civil no son aplicables
a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria [... ]
La sanción pecuniaria disuasiva es improcedente contra el Estado, sus
agentes y funcionarios"), 5° in fine ("Los daños causados por la acti-
vidad judicial legítima del Estado no generan derecho a indemniza-
ción") o 6° ("El Estado no debe responder, ni aun en forma subsidiaria,
por los perjuicios ocasionados por los concesionarios o contratistas de
los servicios públicos a los cuales se les atribuya o encomiende un
cometido estatal, cuando la acción u omisión sea imputable a la función
encomendada"), en los que la norma no deja margen a cierta "com-
plementariedad", la que quedaría habilitada, para seguir con los ejem-
plos precedentes, si nada se dijera de la aplicación subsidiaria de las
disposiciones del Código Civil, o de la sanción pecuniaria disuasiva
(art. 1°), o si no se abordara -en la forma en que se lo hace- el tema
de la actividad judicial legítima (art. 5°) o el de los perjuicios causados
por los concesionarios o contratistas de los servicios públicos (art. 6°).
Si la unidad consensuada (Nación-provincias-CABA) no ha sido
intentada antes, si la pluralidad no jerárquica de carácter sustantivo
(cada uno regula por su cuenta) podría generar el caos normativo es-
tableciendo desigualdades inconcebibles, si la pluralidad no jerárquica
de complementación sustantivo-adjetiva (la Nación dicta la norma de
fondo y las provincias y CABA las de procedimiento) afecta al fede-
ralismo y si la pluralidad jerárquica con complementación sustantiva
(presupuestos mínimos-presupuestos complementarios) encuentra re-
paros en el texto de la propia ley en comentario, ¿qué hacer?
En nuestro criterio, la ley 26.944 vale más por lo que posibilita
(alejarse del Derecho común, habilitando el cauce del Derecho Público
provincial) que por lo que propone (un sistema nacional unificado que
ofrece varios puntos de resistencia). Por ello, es muy probable que las
jurisdicciones locales (provincias y CABA) utilicen el camino de la
adhesión parcial (en lo referente a la no aplicación del Código Civil)
y construyan un sistema de responsabilidad estatal propio. En esa cons-
35
HORACIO ROSA TTI
trucción, sería importantísimo unificar criterios para evitar la dispersión

normativa y respetar el principio constitucional de igualdad. Esta uni-
ficación implicaría el triunfo del federalismo de concertación y tendría
la legitimidad de todas las unificaciones que parten de lo local y no
son impuestas por el poder central.
Si se siguiera este camino la ley 26.944 no sería un buen punto
de llegada, pero sí sería un buen punto de partida.
5. Conclusiones
En definitiva sostenemos:
Que la determinación de los límites de la responsabilidad del
Estado es una cuestión de Derecho Público vinculada a la exis-
tencia estatal (diferenciada de las personas jurídicas privadas y
-consecuentemente- necesitada de un estatuto distinto del Có-
digo Civil), a la competencia (no delegada expresamente por la
Constitución en el Congreso nacional, pues la referencia del
actual art. 75, inc. 12, no puede ser interpretada actualmente
con la amplitud pretendida) y a la subsistencia (necesmia) de
los Estados nacional, provincial y municipal.
Que si bien la omnipresencia del Código Civil en el tema de
la responsabilidad estatal ha impedido el surgimiento de un es-
tatuto de Derecho Público sobre el tema (descalificando judi-
cialmente las regulaciones provinciales), existen ~ólidos funda-
mentos constitucionales para asumir y regular la materia35 •
Que listando las normas de la Constitución Nacional es posible
encontrar las siguientes disposiciones que operan como funda-
mento de la responsabilidad estatal en sus distintos niveles:
• El deber, de "afianzar la justicia" en el Preámbulo;
• la adopción de la forma republicana de gobierno (arts. 1°, 29,
33 y eones.), que debe ser asumida igualmente por las provin-
cias (arts. 5° y 6°);
35El principio que funda la responsabilidad del Estado es, en nuestra opinión,
corno sostiene Marienhoff, la remisión genérica a las normas del sistema constitucional
y del ordenamiento jurídico. Es, pues, un régimen que debe ser legislado por cada
provincia (art. 121, CN). HUTCHINSON, Lineamientos... cit., p. 108.
36
e el principio de "igualdad ante la ley" y su proyección, la

"igualdad ante las cargas públicas" (art. 16);
e el "derecho de propiedad" y su carácter inviolable (art. 17);
e la defensa en juicio como requisito inexorable previo a la
aplicación de una pena (art. 18);
e la intervención de los magistrados en caso de perjuicio a terce-
ros (art. 19 a contrario sensu);
e la concepción del Derecho positivo como un sistema jerárquico
con vértice en la Constitución (arts. 28, 31 y eones.), cuyo im-
perio se mantiene aun en el caso de golpe institucional (art. 36);
e la "ética pública" como principio rector de la función pública
(art. 36);
e la participación ciudadana en los organismos de control de los
servicios públicos (art. 42);
e la reparación judicial sumaria ante actos u omisiones de autori-
dades públicas que lesionen, restrinjan, alteren o amenacen
derechos y garantías reconocidos en la Constitución, un tratado
o una ley (art. 43);
e el principio de justicia social (art. 75, inc. 19);
e la incorporación de los tratados internacionales que hablan
sobre el tema (art. 75, inc. 22) 36 ;
e la igualdad real de oportunidades (art. 75, inc. 23);
e el control de la administración pública (art. 86);
e la demandabilidad judicial del Estado (art. 116);
e la judiciabilidad para la protección del principio de legalidad y
de los intereses generales de la sociedad (art. 120).
e Que las normas constitucionales precedentemente listadas ope-
ran como una referencia inexorable para el ejercicio del poder
constituyente, legislativo y reglamentario de las provincias y de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en la materia, erigiéndo-
se asimismo como un dique de contención para la consagración
de la irresponsabilidad y/o impunidad en sede local.
36 SALOMONI, Jorge Luis, La responsabilidad del Estado por omisión en la

República Argentina, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Inves-
tigaciones Jurídicas, Biblioteca Virtual, www.juridicas.unam.mx.
37
ALGUNAS INQUIETUDES QUE
SUSCITA LA LEY 26.944 DE
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
por CARLOS A. P ARELLADA
SUMARIO: l. Introducción. II. Las dudas sobre la constitucionalidad y la convencio-

nalidad de la ley 26.944. III. Ámbito de vigencia teiTitmial de la ley. IV. Ámbito
de vigencia material de la ley. V. La responsabilidad del Estado regida por esta
ley. ¿Única responsabilidad del Estado? VI. Responsabilidad del Estado: objetiva
y directa. VII. La inaplicabilidad directa y subsidiaria de las normas del Código
Civil. VIII. Exclusión de la sanción pecuniaria disuasiva. IX. Los requisitos de
la responsabilidad extracontractual del Estado por actividad ilícita. X. Los requisitos
de la responsabilidad extracontractual del Estado por actividad lícita. XI. La irres-
ponsabilidad del Estado por los pe1juicios resultantes de la actividad de los con-
cesionarios o contratistas de servicios públicos. XII. La responsabilidad de los
funcionarios y agentes. XIII. Prescripción de la acción de daños contra el Esta-
do y sus agentes. XIV. Los silencios de la Ley de Responsabilidad del Estado.
XV. A modo de conclusiones.
I. Introducción
El día 7 de agosto próximo pasado ha quedado promulgada táci-
tamente la ley 26.944. El 8 de agosto fue publicada en el Boletín
Oficial y entró a regir el día 17 de agosto de 2014. A partir de ese
día los daños ocasionados por el Estado quedan regidos por esas dis-
posiciones legales.
Hay que destacar que se trata de una ley de gran trascendencia por
varias razones. En primer lugar, en razón de haber constituido uno de
los puntos esenciales del Derecho Administrativo del siglo XX 1, por
1 GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, FDA, Buenos Aires,

y en http://www.gordillo.com/pdf_tomo2/capitulo20.pdf.
39
CARLOS A. P ARELLADA
la frecuencia con que la actuación y la omisión del Estado es fuente

de daños a los particulares; también lo es en virtud de que la respon-
sabilidad del Estado implica la asunción de las consecuencias lesivas
de aquella actuación mediante los fondos públicos, o sea, los aportados
por los ciudadanos a la caja común.
Hasta estos días ha tenido una evolución doctrinal muy interesante
a la que han contribuido tanto la doctrina civil-con el enriquecimiento
de criterios venidos de todas las ramas jurídicas- como la administra-
tiva, en la convicción que se trata de un tema propio 2 • Esta cuestión
que se presenta -a veces- como central tiene en nuestro modesto criterio
una trascendencia menor, dado que la división del abordaje de los
temas desde una u otra rama del Derecho no puede estar por encima
de la unidad ontológica del ordenamiento jurídico3 . La Corte Suprema
de Justicia de la Nación ha afirmado que el principio alterum non
lcedere no es propio de ninguna disciplina jurídica, sino común a to-
das ellas, en tanto enraíza en el artículo 19 de la Constitución N acio-
nal4, excepto los daños justificados en los que no estamos ante daño
resarcible.
2 Es muy destacable la contribución que la doctrina administrativa ha hecho al

tema, superando el dogma surgido de una deformada idea de soberanía que, como
bien señala el maestro Cassagne, no se podía permitir, por la justicia y el progreso
de la ciencia jurídica, "por más tiempo el mantenimiento de un principio tan lesivo
a los derechos del hombre, en cuanto que sin el reconocimiento de la responsabilidad
del Estado carecían de sentido las garantías que los ordenamientos constitucionales
o supremos de cada país estatuían, precisamente, para la protección de tales derechos"
(Curso de Derecho Administrativo, lOa ed. act. y ampl., La Ley, Buenos Aires, 2011,
t. I, ps. 387/388, No 2 del Cap. I, Teoría general de la responsabilidad del Estado).
Decía Ma1ienhoff: "La responsabilidad estatal en el campo del Derecho Público, por
sus actos o hechos dañosos es, pues una consecuencia lógica del complejo de principios
propio del 'Estado de Derecho'. No es concebible un Estado de Derecho «irrespon-
sable»" (Tratado de Derecho Administrativo, LexisNexis Abeledo-Perrot, Buenos Ai-
res, 1997, t. IV, p. 727, No 1633).
3 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída R., La responsabilidad del Estado.
Enfoque jurídico-privado, en Responsabilidad del Estado, UNSTA, Tucumán, 1982,
ps. 55 y ss.; CERUTI, Raúl Alberto, Un ensayo sobre los fragmentos del Derecho,
sus territorios, fronteras y accidentes, y sobre la posibilidad de sus costuras, en
http://www.beevoz.com/2013/10/24/iurisnautal#_ftnl.
4 CSJN, 5-8-86, "Gunther, Raúl F. c/Ejército Argentino", Fallos: 308:1118, L. L.
Online, AR/JUR/2036/1986.
40
ALGUNAS INQUIETUDES QUE SUSCITA LA LEY 26.944
En el ámbito doctrinal, las Jornadas en Conmemoración de la Re-

forma del Código Civil, llevadas a cabo en la Universidad John F.
Kennedy, entre los días 25 y 27 de junio de 1998, sostuvieron en
consonancia que "la teoría general del daño es unitaria y comprende
el Derecho Público y Privado".
En el ámbito jurisprudencia! esa evolución fue acuñada por suce-
sivas decisiones de la Corte Suprema de Justicia que supera la injusta
doctrina de la irresponsabilidad del Estado -en paralelo con la irres-
ponsabilidad de las personas jurídicas- de neto cuño monárquico, y
avalada por la doctrina de la ficción que inspiró Savigny5 y receptó
el originario artículo 43 del Código Civil, a cuyo abandono contribu-
yeron las ideas republicanas que inspiraron las democracias modernas.
Hasta el presente, la cuestión de los daños ha recibido un tratamiento
unificado desde el Derecho común aplicado subsidiariamente con los
ajustes que impone el carácter público de la actuación del Estado en
su carácter de poder estatal. Todos coincidimos -civilistas y adminis-
trativistas- en que el Estado no puede ser un garante de cualquier
daño que sufran los habitantes de la N ación, sino que debe responder
por los daños que encuentran su causa adecuada en los actos u omi-
siones en que incurra que no sean justificados, o sea, que no deban
ser soportados por quien los sufre 6•
Antes de ahora, hemos expuesto nuestra convicción de que ese
5 Siguiendo ese criterio y por su confluencia con la teoría de la acción que fundó
la responsabilidad extracontractual, el Estado era irresponsable pues para que existiera
conducta voluntaria debía ser realizada con discernimiento, intención y voluntad; la
persona jurídica no tenía voluntad, por lo tanto no era responsable extracontractual-
mente. En cambio, no presentaba obstáculo a la responsabilidad contractual, pues
podía superarse a través de la teoría de la representación (arts. 36 y 42, Cód. Civ.).
La superación definitiva de la teoría de la irresponsabilidad de las personas jurídicas,
dejada a tm lado por la jurisprudencia evolutiva de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación, originó la reforma del art. 43 a través de la ley 17.711.
6 CSJN, 6-3-2007, "Mosca, Rugo A. c!Provincia de Buenos Aires y otros", Fa-
llos: 330:563, donde con razón se afirmó: "La mera existencia de un poder de policía
correspondiente al Estado es insuficiente para atribuirle responsabilidad por un evento
en el cual ninguno de sus órganos o dependencias tuvo participación toda vez que
no parece razonable pretender que su responsabilidad general en orden a la preven-
ción de los delitos pueda llegar a involucrarlo hasta tal extremo en las consecuencias
dañosas que ellos produzcan con motivo de hechos extraños a su intervención directa".
41
CARLOS A. PAREL LADA
régimen no debía ser abandonado, por ser el que enraíza en la con-

cepción de la Constitución Nacional, inspirada en el pensamiento de
Juan Bautista Alberdi, ideólogo del federalis1no argentino en el cual
el Derecho común -comprensivo de las fuentes de las obligaciones-
es establecido uniformemente en el tenitorio nacional, sin perjuicio
de su aplicación por los órganos provinciales 7- 8• Pero es, además, el
que mejor se adecua a las tendencias modernas de la convergencia
entre los principios del Derecho Público y Privado que defendiera el
maestro Werner Goldschmidt9 y que inspiraron el Anteproyecto de
Código Civil y Cmnercial de la Nación, redactado por la Comisión
de jmistas creada por decreto 191/2011 10 .
La nueva ley dictada cmnbia el ángulo, sobre la base de la idea
que la responsabilidad del Estado, que encuadra claramente en una
fuente de la obligación de resarcir, es un tema exclusivamente local,
7 PARELLADA, Carlos A., Responsabilidad civil del Estado y de los funcionarios

públicos, en L. L. 2013-E-840 y AR/DOC/3185/2013; en igual sentido, y en el mis-
mo ejemplar del diario L. L. del 16-9-2013, con fundamentación parcialmente coin-
cidente se pronunciaron: CASIELLO, Juan José, Responsabilidad del Estado y de los
agentes públicos, en el Proyecto de Código, en L. L. 2013-E-833 y L. L. Online,
AR/DOC/3319/2013, y PIZARRO, Ramón D., La responsabilidad del Estado y los
empleados públicos en el Anteproyecto y en el Proyecto de Código, en L. L. 2013-
E-855, R. C. y S. 2013-X-5 y L. L. Online, AR/DOC/2710/2013; con anterioridad,
el maestro cordobés había expuesto su opinión en La responsabilidad patrimonial
del Estado y las normas del Derecho Público provincial, en L. L. C?rdoba 2011-1159
y AR/DOC/ 6116/2011.
8 El carácter de ley nacional de la LRE no implica, por sí, el ser suprema a los
términos del art. 31, pues la Corte ha dicho que "El principio establecido por el
art. 31 de la Const. Nac. no significa que todas las leyes dictadas por el Congreso
tengan el carácter de supremas, cualesquiera sean las disposiciones en contrario de
las leyes provincal~s; lo serán si han sido sancionadas en consecuencia de los po-
deres que la Constitución ha conferido al Congreso expresa o implícitamente" (CSJN,
9-12-57, "Giménez Vargas Hnos. SCI c/Poder Ejecutivo de la Provincia de Mendoza",
Fallos: 239:343). En este supuesto, entendemos que la ley nacional declina una atri-
bución que se le ha conferido a la Nación, al renunciar a reglar una materia propia
de la responsabilidad patrimonial o por daños.
9 Aut. cit., Introducción filosófica al Derecho, Depalma, Buenos Aires, 1976,
ps. 327 y 328/329, N° 344 y 347.
10 V éanse las ideas que se exponen en los Fundamentos que acompañaron al
Proyecto, especialmente, Cap. I: Aspectos valorativos. Constitucionalización del de-
recho privado.
42
no perteneciente al Derecho común, que debe quedar regido por las

diversas leyes que se dicten en cada una de las jurisdicciones provin-
ciales y -posiblemente- municipales, aunque convocando a su unifi-
cación en el artículo 11 de la LRE mediante la invitación a las pro-
vincias a adherir a sus disposiciones.
II. Las dudas sobre la constitucionalidad

y la convencionalidad de la ley 26.944
Tenemos la convicción que desde nuestro modesto ángulo no puede
ser sino nominada como "duda", hasta tanto los tribunales se expresen
sobre la compatibilidad de la ley con la Constitución Nacional, que las
normas invaden el marco de los poderes delegados por las provincias a
la Nación de acuerdo a lo establecido por el juego de los artículos 1°,
75, inciso 12, 123 y 126 de la Carta Magna 11 • También creemos que
la restricción con que se ha legislado la responsabilidad del Estado
podrá conducir a su inconvencionalidad en muchos casos concretos, en
los que en virtud de los obstáculos colocados por la norma y sus silencios
se pueda dar lugar a que no resulte eficaz la garantía de los derechos
humanos reconocidos por el Estado argentino en los pactos internacio-
nales incorporados a nuestra Constitución Nacional. Sobre esta cuestión
nos hemos pronunciado antes de la vigencia de la ley, y allí remitimos 12 .
Son los derechos afectados los que determinan la naturaleza del
Derecho que los resguarda. El derecho a la reparación es un correlato
del derecho lesionado. En el caso del derecho a la vida, a la integridad
corporal o 1noral, a la propiedad, etcétera, no se ponen en juego ni se
afectan derechos públicos subjetivos, sino derechos del hombre cuya
tutela corresponde al Derecho común.
11 Nuestra "duda" se ha suscitado sobre las reflexiones que han vertido destacados
jmistas que hemos citado en nota 7 y las reflexiones expuestas por Aída Kemelmajer
de Carlucci, en la conferencia pronunciada el 21-3-2013, organizada junto con la
Asociación de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de La Plata y
el Colegio de Abogados del Departamento Judicial La Plata, disponible en www./vi-
meo.com/62599608; parece compartir la duda Edgardo S. López Henera (La pres-
cripción liberatoria en la reciente Ley de Responsabilidad del Estado, en L. L. Supl.
del 11-8-2014 -a integrarse al tomo 2014-D-), quien expresa al comenzar su análisis
de dicha temática "suponiendo siempre que esta ley fuera constitucional..."
12 Reflexiones vertidas en el Cap. II del artículo que citamos en nota 7.
43
Sin perjuicio de ello, y obviando ese criterio que mantenemos,

como se podrá advertir a lo largo de estas líneas, hemos aceptado la
participación en esta obra conjunta en el convencimiento de que sólo
se exponen reflexiones provisorias, ya que sería necesario un estudio
y diálogo más profundo que requiere mayor tiempo del que disponemos;
pero, tatnbién, que exponer nuestra primera visión, cuyo acierto o error
se demostrará en el futuro a través de los pronunciamientos que vayan
recayendo en los casos que convoque la aplicación de la nueva nor-
mativa, tiende a contribuir al debate que se abre a partir de la vigencia
de este cuerpo legal. Primordialmente, porque la construcción colectiva
del Derecho exige la contraposición de razones que los operadores
jurídicos buscamos controvertir en pos de la obtención de soluciones
justas que satisfagan las inquietudes de los justiciables, hombres con-
cretos que tienen concretas aspiraciones de justicia a las que se busca
responder, desde ángulos de mira diversos.
111. Ámbito de vigencia territorial de la ley

La ley es una ley nacional del Congreso de la N ación en su carácter
de legislatura de la Nación, y convoca a la adhesión de las provincias
(art. 11). De este modo rige, conforme lo establece el artículo 1°, la
responsabilidad del Estado nacional por los daños que su actividad o
inactividad les produzca a los bienes o derechos de las personas, en
todo el territorio de la República sujeto a la jurisdicción nacional.
No rige, según resulta de la invitación a las provincias a adherirse,
la responsabilidad por los daños provocados por los Estados provin-
ciales ni por el gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ni
las municipalidades. Los daños provocados por dichos entes se rigen
por .las normas que existen en el ámbito de dichos entes públicos, las
que en verdad son escasas.
En general, las Constituciones provinciales declaran la responsa-
bilidad del Estado y de los funcionarios públicos, algunas sin establecer
un régimen especial de responsabilidad; algunas determinan que los
funcionarios responden en forma personal (art. 188, Const. de Tierra
del Fuego).
La Constitución de la Provincia de Santa Fe establece que "En la
44
esfera del derecho público la Provincia responde hacia terceros de los

daños causados por actos ilícitos de sus funcionarios y empleados en
el ejercicio de. las actividades que les competen, sin perjuicio de la
obligación de reembolso de éstos. Tal responsabilidad se rige por las
normas del Derecho común, en cuanto fueren aplicables" (art. 18). En
principio, creemos que se encuentra impedida de adherir a la convo-
catoria del mtículo 11 toda vez que su propia Constitución le impone
que su responsabilidad quede sujeta a las normas del Derecho común 13 •
La Constitución de Santa Cruz, en su artículo 17, dispone: "Toda
ley, decreto u orden contrarios a los principios, derechos o garantías
que esta Constitución consagra, no podrán ser aplicados por los Jueces.
Todo individuo que por tales leyes, decretos u órdenes sea lesionado
en sus derechos, tiene acción civil para pedir indemnización por los
perjuicios que se le hayan causado, contra el empleado, funcionario
o mandatario que los hubiera dictado, autorizado o ejecutado"; por su
parte, el artículo 18 prevé que todo funcionario o corporación pública de
carácter administrativo a quien se haya impuesto un deber expresamente
determinado es responsable por el perjuicio material y moral que su-
friere cualquier persona por la falta de cumplimiento de tal deber.
La responsabilidad de los funcionarios por los daños ocasionados
está consagrada en la mayoría de las provincias argentinas; en algunas
Constituciones se establece que son responsables solidariamente con
el Estado provincial (art. 14, Const. de Córdoba; art. 49, Const. de La
Rioja).
Las situaciones de daño por las que responden se describen de
distintas formas: a) "por el mal desempeño de sus funciones" (art. 14,
Const. de Córdoba; art. 49, Const. de La Rioja); b) lisa y llanamente,
por el daño civil (art. 10, ap. 2, Const. de Jujuy); e) por la violación
"por acción u omisión de los derechos, libertades y garantías [... ] con
arreglo a las normas del Derecho común" (art. 43, Const. de San Juan);
13 En contra: ROSATTI, Horacio D., La responsabilidad extracontractual del

Estado en base a nonnas del Código Civil: una crítica, en Revista de Derecho de
Daños, No 9, Responsabilidad del Estado, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 73, espe-
cialmente, en nota al pie N° 29 en la p. 91; VERDALA, Armando, La reforma al
Código Civil. Responsabilidad del Estado y de los funcionarios, en J. A. Supl. Der.
Administrativo, 2014, fase. 10, p. 39, Cap. IV l.
45
CARLOS A. p ARELLADA
d) "por extralimitación o cumplimiento irregular de sus funciones"

(art. 25, segundo párrafo, Const. de Fmmosa); e) "con motivo o en
ejercicio de sus funciones" (art. 55, Const. de Río Negro; art. 188,
Const. de TieiTa del Fuego); f) "por los daños que resulten de las
violaciones a sus deberes y a los derechos que se enuncian en la Cons-
titución Nacional, en la presente y en las leyes y demás normas jurídicas
que en su consecuencia se dicten" (art. 188, Const. de Tierra del Fuego;
art. 48, último párrafo, Const. de Mendoza); g) por "las faltas y delitos
cometidos en el desempeño de sus cargos [... ] no pudiendo excusar
su responsabilidad civil..." (arts. 47 y 48, Const. de Catamarca).
La Constitución de La Pampa, aunque no hay norma general sobre
la responsabilidad del Estado, contiene varias disposiciones sobre la
responsabilidad de los ministros del Poder Ejecutivo (art. 84), los miem-
bros del Poder Judicial (art. 88), los empleados comisionados al efecto
del cumplimiento de las sentencias del Superior Tribunal de Justicia
(art. 97), del contador y tesorero de la provincia (art. 106), de la Policía
de Seguridad y Defensa (art. 108); carece, en cambio de norma general
sobre la responsabilidad del Estado y de los funcionarios, salvo aquellos
que autoricen mortificaciones más allá de lo que la seguridad exija
en las cárceles (art. 15). No se especifica que tal responsabilidad sea
administrativa o por daños.
Solamente la Constitución de la Provincia de Tucumán otorga a
la Legislatura la facultad de dictar la ley de responsabilidad de los
empleados públicos (art. 67, inc. 22), sin determinar el tipo de res-
ponsabilidad a que se refiere. Cabe interpretar que es la administrativa,
pues responsabilidad por los daños causados es una fuente de las obli-
gaciones establecida por el artículo 1112 del Código Civil vigente,
por lo que no podría ser regulada en el orden provincial.
De la apreciación de las disposiciones constitucionales provin-
ciales puede colegirse que en el colectivo argentino existe la con-
vicción de que el Estado, los funcionarios y agentes públicos deben
responder por los daños que ocasionan; se presupone fuera del campo
de los daños justificados, o sea, aquellos que resultan del legítimo
ejercicio de las competencias que corresponden a sus funciones re-
gularmente ejercidas, como ocurre cuando el órgano competente ejer-
ce el poder tributario dentro de los márgenes constitucionales; en
46
tal caso, aunque hay lesión patrimonial -disminución de orden pa-

trimonial- no existe daño resarcible.
IV. Ámbito de vigencia material de la ley

El artículo 1°, primer pánafo, determina el ámbito material, esta-
bleciendo que rige "la responsabilidad del Estado por los daños que
su actividad o inactividad produzca a los bienes o derechos de las
personas".
A estar a los términos de la norma comprende los daños que en-
cuentren causa en la actividad e inactividad, lo que equivale, en la
terminología usual de la responsabilidad, a los causados por acción u
omisión.
Queda una cierta incertidumbre con respecto al régimen al cual
quedan sujetos los daños causados por las cosas de propiedad del Es-
tado, los resultantes de las actividades peligrosas del Estado y los
daños causados por los dependientes del Estado. Ninguno de esos tres
aspectos es abordado por la nueva normativa. No puede descartarse
la posibilidad de que se vuelva sobre la distinción de los supuestos
en que el Estado actúa como tal en el ámbito del Derecho Público y
los supuestos en que actúa en el ámbito del Derecho Privado, íntima-
mente conectado a la teoría de la doble personalidad del Estado; y
que dicha distinción termine aplicando las normas -prima facie- ex-
cluidas a los daños que se interpreten ocasionados actuando en el ámbito
privado, como la responsabilidad por las cosas o por los hechos ajenos
al ámbito del estricto ejercicio del poder estatal.
Sin pe1juicio del incierto camino que adopte la jurisprudencia, en
orden a los daños causados por la intervención activa de las cosas que
pertenecen al Estado resultará fácilmente argumentable -sin perjuicio
de la admisibilidad o no del argumento por los tribunales- que no son
acciones (actividades) propias del Estado ni de sus órganos, sino con-
secuencias de la intervención activa de las cosas 14 . Recunir a ese ar-
gumento no haría más que reforzar el criterio de que tales daños de-
berían quedar en el ámbito de las normas del Derecho común, pues
14 ALESSI, Renato, Instituciones de Derecho Administrativo, Bosch, Barcelona,
1970, t. II, p. 513, No 342.
47
CARLOS A. P AREL LADA
allí donde concurre una misma razón no se advierte por qué corres-
pondería una solución diversa. Tampoco puede olvidarse que en la
matelia de la responsabilidad por daños, por su carácter distributivo
de males, el silencio importa una decisión: que lo soporte la víctima.
Las actividades peligrosas del Estado no tienen normativa específica
en la LRE; en cambio, la interpretación prevaleciente de la doctrina
privatista y la julisprudencia de los tlibunales es que el artículo 1113
del Código Civil, las comprende 15 , lo que lleva a la inconsecuencia
de que los particulares individualmente quedan sujetos a dicha res-
ponsabilidad, en cambio, colectivamente la comunidad no les respon-
derá por los daños que ella les cause. Lo mismo sucederá con el nue-
vo Código Civil y Comercial de la Nación a partir de su entrada en
vigencia (art. 1757). Ese vacío legal estaría producido por efecto de
la propia LRE que excluye la aplicabilidad de las normas del Código
Civil ya sea en forma directa o subsidiada (art. 1°, párrafo tercero de
la ley 26.944). En tal caso, la alternativa es recumr al argumento de
que ese daño no detiva de su actuación como poder público, y que
es el ámbito exclusivo de la LRE, por lo que quedarían sujetos al
Derecho común.
De no apelar a ese argumento, queda el recurso a la analogía a fin
de resolver la cuestión. Sin embargo, fácil es advertir que la respon-
sabilidad quedaría sometida a las normas que se ha intentado desplazar,
lo que -al menos- resulta paradójico.
En otro orden de ideas, la alusión al objeto del daño .como "bienes
o derechos de las personas" evita pronunciarse sobre las concepciones
que se han contrapuesto en el Derecho acerca del quid del daño 16 • La
15 MOSSET ITURRASPE, Jorge, La responsabilidad objetiva en el Proyecto de

Código Civil y Comercial de 2012, en Revista de Derecho de Daños, N° 2014-1,
Problemática actual de la responsabilidad civil - !, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 59
y su cita, por todas las posibles, SCJBA, 25-8-98, L. L. B. A. 1998-1348.
16 Un prolijo análisis de la polémica en: CALVO COSTA, Carlos A., El daPío
resarcible en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, en J. A. 2012-
IV-1507, especialmente Cap. II; véase también PIZARRO, Ramón D. y V ALLESPI-
NOS, Carlos Gustavo, Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, Harnmurabi,
Buenos Aires, 2009, t. 2, p. 636, No 536; GALDÓS, Jorge, Responsabilidad extra-
contractual del Estado en la Corte Suprema de la Nación. Principales pautas direc-
trices, en Revista de Derecho de Daños, No 9, p. 25, especialmente Cap. II.
48
referencia a "derechos". y la omisión de la referencia a los "intereses

legítimos" puede dar lugar a pensar -como se sostuvo en el pasado-
que el objeto del daño sólo está constituido por la lesión a un derecho
subjetivo, o sea, a un interés protegido por el ordenamiento jurídico
y no a los que carecen de dicha protección, pero no son contrarios a
Derecho. Cabe destacar que esta conceptualización del daño, limitada
a la afectación de "derechos", es inarmónica con el concepto de daño
absolutamente prevaleciente en la doctrina nacional y que ha sido con-
sagrada en el artículo 1737 del Código Civil y Comercial de la Nación,
ya que de acuerdo a dicha norma, "Hay daño cuando se lesiona un
derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que
tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia
colectiva".
La prudencia y habilidad interpretativa de los jueces deberá ponerse
en ejercicio para superar esta diferencia frustrante del principio de
igualdad en la imposición de las cargas públicas (art. 16, Const. Nac.),
ya que no es razonable que el quid del daño dependa de quien lo
inflija: si es un particular, alcanzar a los intereses no reprobados por
la ley, y si es el Estado, limitarse a los derechos subjetivos. Una her-
menéutica sistemática del ordenamiento jurídico coherente con el prin-
cipio de igualdad de trato y de distribución de las cargas públicas
debe conducir a interpretar que la referencia literal a los "derechos"
de las personas incluye los intereses no reprobados por la ley. Pense-
mos, por ejemplo, que el daño material provocado a la concubina por
la muerte de su conviviente no podría ser indemnizable si ha sido
causado por su deficiente atención en sanatorio privado 17 , y no indem-
nizable, cuando derivara de la mala praxis en que se incurriera en. un
hospital público por afectar un interés no reprobado por el Derecho
sin protección jurídica que lo eleve a la categoría de derecho subjetivo.
La irrazonabilidad de las soluciones disímiles de los dos hechos dañosos
tan similares, sobre la sola circunstancia de que por el primer daño
responde una persona jurídica privada y por el otro el Estado, llevaría
17 El criterio al que se alude en el texto es el pacíficamente consagrado por la

jurisprudencia y la doctrina en la actualidad. Similar criterio inspira las soluciones
que surgen de los arts. 1741 -para el daño moral- y 1745, inc. b, del nuevo Código
Civil y Comercial de la Nación antes mencionado.
49
CARLOS A. PAREL LADA
el estigma de la equivalencia que señalara el, maestro Germán Bidmt

Campos al señalar que "irrazonabilidad, inconstitucionalidad, arbitra-
riedad e injusticia pueden considerarse sinónimos" 18 •
V. La responsabilidad del Estado regida por

esta ley. ¿Única responsabilidad del Estado?
Cabe comenzar por aclarar que la ley 26.944 no es la única que
se aplica a la responsabilidad por daños que causa el Estado ni siquiera
dentro de su átnbito espacio-tnaterial de vigencia. En efecto, la res-
ponsabilidad por los daños ocasionados por la actividad estatal queda
también regida por la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 que en
su artículo 2°, según su texto ordenado por ley 26.361, define al pro-
veedor en los siguientes términos: " .. .la persona física o jurídica de
naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun
ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, cons-
trucción, transformación, importación, concesión de marca, distribución
y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores
o usuarios. Todo proveedor está obligado al cmnplimiento de la pre-
sente ley". En particular, el Capítulo VI de la ley 24.240 establece
los deberes de quien preste servicios públicos domiciliarios y las con-
secuentes responsabilidades que pueden alcanzar al Estado en su ca-
rácter de proveedor.
La Constitución Nacional en su artículo 42, especiahnente en el
tercer pánafo, pero íntimamente vinculado con los deréchos que re-
conoce a los consumidores en general, consagra el deber del legislador
de proveer la protección de quienes reciben o deben recibir los servicios
públicos y control de quien los presta, sin atender al carácter público
o privado del prestador o del servicio prestado.
De modo tal que cuando el Estado actúe en el marco de las relaciones
de consumo sus acciones y omisiones quedarán atrapadas por las nor-
mas tuitivas del Derecho del Consumo.
Esta constatación pennite concluir que la responsabilidad del Estado
no queda regida únicamente por la nueva ley que se ha dictado, sino
18 Aut. cit., Derecho Constitucional, Ediar, Buenos Aires, 1964, t. I, p. 230.
50
que otras normas que originan responsabilidades pueden ser convocadas

para suplir los vacíos que ella deja, a fin de reconstruir la integridad
del ordenamiento que una pretendida interpretación restrictiva y atenida
a los términos literales podría afectar.
Esa conclusión adquiere importancia, ya que la LRE en su artícu-
lo 1°, tercer párrafo, excluye la aplicación del Código Civil creando
una serie de lagunas normativas y dikelógicas que impondrán recun·ir
a la integración analógica, creando la paradoja! situación de imponer
al intérprete llenarlas con las normas que -en principio- se han pre-
tendido eludir. Por ejemplo, ante la inaplicabilidad directa o subsidiaria
de las normas de la responsabilidad de los dueños de los estableci-
mientos educativos por los daños sufridos o causado por los alumnos
menores (arts. 1117, Cód. Civ., y 1767 del próximo Cód. Civ. y Com.),
el recurso a la aplicación de la Ley de Protección al Consumidor permite
suplir la ausencia de solución normativa y asegurar la vigencia del
principio de igualdad de trato que impone una solución similar ante
situaciones dañosas similares.
También cabe destacar que el artículo 1O de la LRE establece que
"las disposiciones de la presente ley no serán aplicadas al Estado en
su carácter de empleador". El examen de los antecedentes parlamen-
tarios permite advertir que se trata de un texto introducido por las
Comisiones de Asuntos Constitucionales y de Legislación General de
la Cámara de Diputados que no figuraba en el Proyecto elevado por
el Poder Ejecutivo, que tiende a asegurarse que no quedara el Estado
excluido de su responsabilidad laboral frente a la seguridad social,
etcétera. O sea, que puede concluirse asertivamente que el Estado sigue
respondiendo en el ámbito del Derecho Laboral en la medida que a
él se le aplica, por ejemplo, por los accidentes de trabajo y enfermedades
profesionales de sus empleados, la responsabilidad patrimonial frente
a los entes de la seguridad social, .etcétera.
Consecuentemente, puede llegar a interpretarse que la finalidad de
la ley es únicamente regular la responsabilidad estatal nacional por
los daños ocasionados en su carácter de poder público, o sea, los de-
rivados del ejercicio de las funciones administrativas, legislativas y
judiciales. Ello evoca el criterio de los actos de imperio -como diversos
de los actos de gestión-, aunque es claro que esa limitación no surge
51
CARLOS A. PARELLADA
de los términos literales del artículo 1o que exhiben una vocación de

comprensión totalizadora de los daños causados por el Estado y vedan
inestrictamente la remisión al Código Civil.
VI. Responsabilidad del Estado: objetiva y directa

El segundo pánafo del artículo 1o de la LRE consagra que "la
responsabilidad del Estado es objetiva y directa".
En definitiva, consagra el criterio que ha establecido la Corte Su-
prema de Justicia de la Nación en elleading case "Vadell" 19 • En dicho
caso, el alto tribunal adoptó el criterio que la responsabilidad del Estado
es directa, en virtud del artículo 1112 del Código Civil, y que no era
necesario fundarla en el artículo 1113, primer pánafo, de dicho Código.
En el considerando 6° el tribunal, alterando el criterio que venía con-
sagrando en anterior integración, sostuvo: "no se trata de una respon-
sabilidad indirecta la que en el caso se compromete, toda vez que la
actividad de los órganos o funcionarios del Estado realizada para el
desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen,
ha de ser considerada propia de éstas, que deben responder de modo
principal y directo por sus consecuencias dañosas".
La conceptualización de lo que es la responsabilidad directa e in-
directa no es tan pacífica. Una parte de la doctrina entiende que las
personas jurídicas tienen una responsabilidad directa por los hechos
de sus órganos, pues en el ámbito jurídico, la actuación del órgano se
imputa directamente a aquéllas. Enseña Gordillo que "él Estado actúa
a través de sus órganos que son desempeñados por personas físicas,
cuya voluntad, manifestada en el ámbito de sus funciones, se imputa
al Estado considerándose como suya propia" 20 . La persona humana
que desanolla el rol del órgano es "como si" actuara la persona jurídica,
dado que sus acciones u omisiones se identifican o imputan a la persona
jurídica. La discrepancia tiene un carácter más gramatical que esencial,
19 CSJN, "Vadell, Jorge Fernando c/Prov. Buenos Aires", Fallos: 306:2030; L. L.

1985-B-3; L. L. Online, AR/JUR/1824/1984; J. A. 1986-1-213; E. D. 114-217; IJ-
XXIII-762; MJ-JU-M-8454-AR; Rubinzal-Culzoni Online, J 105044/09.
20 GORDILLO, Tratado de Derecho Administrativo, FDA, 2013, t. 8, p. 545, y
en http://gordillo.com/pdf_tomo8/capitulo16.pdf, No IV.9 del Cap. XVI.
52
ya que se trataría de usar lingüísticamente el impropio giro de que la

culpa se atribuye a la persona jurídica21 .
Otro sector doctrinal entiende que la responsabilidad directa es la
que surge del propio hecho -sea de una persona jurídica o humana-,
en tanto que la indirecta es la que surge por la acción u omisión de
otra persona -sea una persona jurídica o humana-.
En el Derecho Comparado, se encuentran otras conceptualizaciones
como, por ejemplo, la que le atribuye a la responsabilidad directa la
significación de que es el Estado el que responde al reclamo indem-
nizatorio de los particulares cuando la actuación de los servidores pú-
blicos les ocasionan daños, y que el Estado se reserva el derecho de
repetir lo pagado contra los autores 22 • Sin embargo, en otros regímenes
jurídicos, se entiende que la responsabilidad de la persona jurídica es
directa aun en el ámbito de las personas jurídicas privadas, y así lo
ha decidido desde antiguo la Sala de Casación Civil de la Corte Cons-
titucional de Colombia, tal como se analiza en el pronunciamiento
identificado como T -909-11, al resolver la acción de tutela instaurada
por Andrés Santamaría Garrido, defensor del pueblo, "Regional Valle
del Canea c/Centro comercial Cosmocentro y la empresa de seguridad
Fortox" 23 .
21 Ver voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci en la causa "Pretrosur SRL en J. Di-

rección Provincial de Vialidad c/Pretosur SRL y ot. p/Ord. s/Casación" del 12-9-984.
Puede consultarse en la obra de la autora: Dalias causados por los dependientes,
Hammurabi, Buenos Aires, 1992, Anexo II en p. 185.
22 MURILLO MORALES, Jaime, La teoría objetiva de la responsabilidad pa-
trimonial del Estado, en http://www.ijf.cjf.gob.mx/publicaciones/revista/28/La_teor%
C3%ADa_objetiva.pdf (consulta del día 24-7-2014). En este mismo sentido, Verdala
entiende que el art. 9° de la LRE "se aplica sólo para la 'falta personal del funcionário
en el ejercicio del servicio' dado que la 'falta de servicio' imputable en forma directa
y objetiva al Estado se regula en forma expresa en el art. 1o del proyecto", y más
adelante señala que la supresión de la responsabilidad de la regulación de la respon-
sabilidad por el hecho del dependiente, "no tiene mayor efecto" en función de la
responsabilidad directa del Estado (VERDALA, La reforma ... cit., p. 19, Cap. II in
fine y p. 28, Cap. IV, 3).
23 Corte Constitucional de Colombia, Sala Casación Civil, 30-6-62, G. J. XCIX-86,
según lo afirma el magistrado ponente Juan Carlos Henao Pérez, http://www.cortecons-
titucional.gov.co/relatoria/2011/t-909-1l.htm. Sobre los fundamentos, crítica y conse-
cuencias véase: TAMAYO JARAMILLO, Javier, De la responsabilidad civil. De la res-
ponsabilidad extracontractual, Ternis, Colombia, 1999, t. n, ps. 193 y SS., N° 679 y SS.
53
No faltan quienes refiriéndose específicmnente a la aplicabilidad

de esta clasificación al Estado, entienden que puede ser directa cuando
el daño emana de la actuación de los órganos en el ejercicio de sus
funciones e indirecta cuando deriva de la actuación de los dependientes
o de sus cosas 24 •
En el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación se entiende
que "Es responsable directo quien incumple una obligación u ocasiona
un daño injustificado por acción u omisión" (art. 1749). De este modo,
en la concepción inspiradora de este cuerpo normativo 25 se puede ser
responsable directo no obstante que la conducta actuada no sea propia
sino ajena; es suficiente con que haya sido actuada por otra persona
distinta del deudor u obligado, siempre que éste sea el que tiene a su
cargo el control sobre quien haya actuado. Así, el empleado del co-
mercio entrega una cosa distinta de la comprometida; la persona titular
del comercio es quien ha incumplido la obligación. Por ello, puede
afirmarse que no se presenta colisión entre la expresión de que la
responsabilidad del Estado es directa, contenida en el segundo pánafo
del artículo 1o de la Ley de Responsabilidad del Estado recientemente
aprobada y la disposición del artículo 1749 del Código Civil y Co-
mercial de la Nación. No obstante, en el anteproyecto elaborado por
la Comisión de juristas no se calificó la responsabilidad del Estado
de "directa" -aunque se señalaba que era objetiva-, en fonna coherente
con el criterio que evitó -siempre que fuera posible- las calificaciones
que no tuvieran trascendencia prescriptiva, respondiendo a la idea que
la ley sólo debe dar soluciones sin enrolarse en discusiones de orden
doctrinal.
Señalar que es objetiva significa restarle relevancia jurídica a la
culpabilidad, en sus formas de dolo o culpa. Consecuentemente, el
Estado no podría alegar la falta de culpa para eximirse de responsa-
bilidad. La consideración del factor de atribución de la responsabilidad
estatal, si debe ser único o puede ser múltiple requeriría un desarrollo
que excede nuestra intención a abarcar en estas líneas.
24ALESSI, Instituciones ... cit., t. 11, p. 513, N° 342. En opinión crítica a esa
posición: MARIENHOFF, Tratado ... cit., t. IV, p. 755, No 1647.
25 Ley 26.994, sancionada el 1-10-2014, promulgada el 7-10-2014.
54
VII. La inaplicabilidad directa y subsidiaria

de las normas del Código Civil
La aplicación subsidiaria -en su utilización frecuente- consiste en
que un cuerpo legal convoque a completar sus disposiciones a otro 26 .
En el caso que analizamos se usa a la inversa, para vedar que ese otro
cuerpo legal auxilie en la integración de la LRE. En efecto, el tercer
párrafo del artículo 1o de la ley reza: "Las disposiciones del Código
Civil no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera
directa ni subsidiaria".
Esto importa, en cierta fonna, romper la unidad sistémica del orden
jurídico y considerar que existe una incompatibilidad entre el Derecho
Público y Privado, volviendo al carácter fundamental de la summa divisio
que se le atlibuyera en otras épocas, y que, precisamente, hoy se relativiza
admitiendo la cmnunicabilidad de los principios de uno y otro.
No obstante los términos absolutos de la norma, se advierte que
la doctlina -en cualquiera de sus vertientes, civil o administrativa- la
relativiza27 , pues lleva al absurdo pretender que pueda prescindirse en
forma absoluta de las normas que constituyen, al decir del maestro
Guillermo A. Borda, "el telón de fondo del resto del Derecho" 28 .
VIII. Exclusión de la sanción pecuniaria disuasiva

El último párrafo del artículo 1o de la ley 26.944 dispone la im-
procedencia de la aplicación de las sanciones pecuniarias disuasivas
para el Estado y sus agentes y funcionarios.
26 Por ello se señala que "la supletoriedad sólo se aplica para integrar una omisión
de la ley o para interpretar sus disposiciones en forma que se integre con principios
generales contenidos en otras leyes" (CASTRILLÓN Y LUNA, Víctor M., La apli-
cación supletoria del Código Civilfederal en materia mercantil y su constitucionalidad,
en http://biblio.juridicas. unam.mx/libros/4/1649/lS.pdf).
27 CASSAGNE, Juan Carlos, El fundamento constitucional de la responsabilidad
del Estado y su regulación por el Código Civil o por leyes administrativas, en Supl.
L. L. Constitucional, mayo de 2014, N° 3, p. 3, especialmente, Cap. VI; VERDALA,
La reforma ... cit., p. 17, Cap. II, a. LÓPEZ HERRERA, La prescripción liberato-
ria ... cit., Cap. I.
28 BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Parte general, 13a ed., act.
por Guillermo J. Borda, La Ley, Buenos Aires, 2008, t. I, p. 35, No 21.
55
Se utiliza la correcta terminología del Código Civil y Comercial

de la Nación, superando la imprecisa designación de "daños puniti-
vos" con que ingresara desde el ámbito anglosajón a nuestro léxico
jurídico.
El primer inconveniente que se advierte es si esa exclusión com-
prende aun a la disposición del artículo 50 de la Ley de Protección
al Consumidor. La circunstancia de que se traten de dos leyes espe-
ciales dificulta la interpretación, pues convierte en relativa la pauta de-
cisoria de la secuencia temporal: "ley posterior deroga la anterior". Bajo
la vigencia futura del Código Civil y Comercial de la Nación, no dejará
de existir la controversia a que puede dar lugar, aunque el numeral
1094, segundo párrafo, dará argumento a la prevalencia de las normas
tuitivas del consumo que mejor protegen el interés general del consu-
midor por sobre el interés individual de los funcionarios.
Otra cuestión que se nos plantea es la razón por la cual se excluye
la función sancionatoria de la responsabilidad respecto a los funcio-
narios, en consuno con la inaplicabilidad de las condenaciones con-
minatorias29. Desde nuestro ángulo, no es posible ponderar que pre-
valezca el interés de dar tranquilidad a los funcionarios por sobre su
actuación con menosprecio de los derechos de incidencia colectiva30
o la desobediencia a los mandatos judiciales. Tratándose de sanciones
cuya aplicación recae sobre la persona que ejerce la función (órgano-
persona y no órgano-institución), nos parece que no existen intereses
públicos comprometidos ni advertimos que ello contribuya a la defensa
del federalismo.
En verdad, toda disposición sobre la responsabilidad de los fun-
cionarios y agentes en cuanto persona no puede quedar bajo la nor-
29 El art. 804 del Código Civil y Comercial de la Nación prevé las sanciones
conminatorias (llamadas tradicionalmente "astreintes"); dispone en su última parte:
"La observancia de los mandatos judiciales impartidos a las autoridades públicas se
rige por las normas propias del derecho administrativo".
30 Tal el presupuesto fáctico para la aplicación de la sanción disuasiva en el
art. 1714 del Anteproyecto, que no se incluyó en el Proyecto de Código Civil y
Comercial luego aprobado por ley 26.994. La norma proyectada originariamente re-
zaba: "El juez tiene atribuciones para aplicar, a petición de parte, con fines disuasivos,
una sanción pecuniaria a quien actúa con grave menosprecio hacia los derechos de
incidencia colectiva".
56
mati va provincial, pues se trata de su responsabilidad personal y no

funcional. En torno a este tema remitimos a las reflexiones vertidas
en el Capítulo XII.
IX. Los requisitos de la responsabilidad extracontractual

del Estado ·por actividad ilícita
La LRE establece en dos normas las especies de responsabilidad
extracontractual del Estado: por acciones y omisiones contrarias a De-
recho y por acciones legítimas. El artículo 3o fija los requisitos de la
responsabilidad por actividades o inactividades "ilegítimas"; el artícu-
lo 4°, los de la actividad "legítima". Se aparta de la terminología usual
que se refiere a lo "ilícito" y lo "lícito".
Nos detendremos sólo en ciertos aspectos que suscita cada una
de esas especies. En el campo de la responsabilidad por actividad
ilícita, se establece que el daño indemnizable debe ser cierto, con-
fomie a un criterio unánimemente aceptado. El daño hipotético no
es indemnizable.
Sienta la regla de que la carga de la prueba del daño pesa sobre
quien lo invoca, principio que es igualmente unánime, excepto para los
daños, en principio, presumidos. Es sabido que buena parte de la doctrina
entiende que los artículos 1084 y 1085 del Código Civil, consagran
una presunción iuris tamtum de daño, a favor del cónyuge y los herederos
forzosos. Por su parte, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación
contiene una disposición similar -aunque más amplia en materia de
beneficiarios de la presunción- en los incisos b, y e, del artículo 1745.
La disposición expresa de la ley especial provoca la incertidumbre acerca
de si esas presunciones están excluidas por el artículo 1°, tercer pánafo,
o si quedan al amparo de la relatividad que se afirma de ella31 • En
nuestra opinión, la interpretación sistémica del ordenamiento no debe
llevar a distinguir según quien haya sido el dañador, pues no es una
pauta razonable para la distribución de la carga probatoria.
También es preocupante la disposición cuando afirma que debe
ser "mensurable en dinero". El término "mensurar" equivale a "me-
31 Véase Cap. VII.
57
dir", y significa "comparar una cantidad con su respectiva unidad con

el fin de averiguar cuántas veces la segunda está contenida en la pri-
mera"32. Ciertamente, la utilización de la palabra es problemática para
establecer si lo que el legislador pretende consagrar es una solución
excluyente del llamado "daño moral" o "daño extrapatrimonial" 33 , es-
pecialmente porque puede dar lugar a desencuentros interpretativos en
la materia. En esta materia, prevalece el criterio de que el resarcimiento
no se dilucida sobre la base del criterio de apreciación cuantitativa,
sino que se apela a la función satisfactiva del dinero, o sea, a las
satisfacciones sustitutivas que puede procurarse la víctima dañada en
sus afecciones legítimas. Por ello, la indemnización del mal llamado
"daño moral" no se fija sobre la base de una mensura o medición de
lo no mensurable.
Sin perjuicio de ello, creemos que no puede interpretarse en forma
restrictiva y literal. Una hermenéutica que condujera a la no indem-
nizabilidad del daño extrapatrimonial sufrido como consecuencia de
la actividad ilícita del Estado importaría un escandaloso retroceso
en la evolución del Derecho argentino que agraviaría los principios
pro persona 34 y de progresividad. La lectura de la norma no puede
hacerse dando prevalencia a semejante interpretación literal pues,
por encima de lo que las leyes parecen decir, es propio de la inter-
pretación indagar lo que dicen jurídicamente, porque en esa indaga-
ción no cabe prescindir de las palabras de la ley, pero tampoco ate-
nerse rigurosamente a ellas cuando la inteligencia razonable y sis-
temática así lo requiere 35 . Es suficiente citar como sirríple, pero re-
32 Primera acepción atribuida por el Diccionario de la Real Academia Española,

22a ed., 2001, en http://lema.rae.es/drae/?val=mensura.
33 Sobre la cuestión de la importancia de la terminología respecto de este tipo
de daños, véase nuestra opinión en: El daño moral. La evolución del pensamiento en
el Derecho argentino, en PÉREZ FUENTES, Gisela M. (coord.), El dalia moral en
Iberoamérica, p. 15, especialmente No 2. Véase HUTCHINSON, Tomás, El daiio a
la vida de relación, una nueva tipología del pe1juicio, en Responsabilidad del Estado,
UBA-Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, ps. 33 y ss.
34 CABALLERO OCHOA, José L., La cláusula de interpretación conforme y el
principio pro persona (art. r, segundo párrafo, de la Constitución), en http://bi-
blio.juridicas.unam.mx/libros/7/3033/6.pdf.
35 Criterio surgido de innumerables pronunciamientos de la CSJN; por todos:
29-9-92, "Flores, Feliciano R. y otra c/Provincia de Buenos Aires", FalZas: 315:2157.
58
velador, ejemplo de la irrazonabilidad a la que conduciría la inter-

pretación en materia de actos discrilninatmios sostener que el Estado
. que ha incurrido un acto de este tipo no debe indemnizar el daño
extrapatrimonial -que es el que más a menudo se provoca- en virtud
de que no puede ser medido en dinero.
El inciso b, del artículo 3° establece entre los requisitos de la res-
ponsabilidad por actividad ilícita del Estado, "la imputabilidad material
de la actividad o inactividad de un órgano estatal". Con respecto a la
hermenéutica de quienes quedan comprendidos en el concepto de ór-
gano, se puede prever que se abre un abanico interpretativo amplio
entre el criterio restrictivo que entiende que sólo abarca a los funcio-
narios que expresen la voluntad del Estado y excluye a los empleados,
y la opinión que asimila a todos los servidores estatales, cualquiera
sea el grado en la escala jerárquica36 , de la cual pa.Iticipamos.
El problema que puede traer el criterio limitativo de la imputabilidad
material es su desarmonía con el criterio de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, que responsabiliza al Estado no solamente de
los daños que provocan sus agentes, sino también por aquellos parti-
culares -y con mayor razón, si son agentes públicos- que presenten
una relación de tolerancia, complicidad o aquiescencia por parte de
agentes estatales o revelen una falta de diligencia para prevenir un
acto dañoso mediando conocimiento de la situación de riesgo cierta,
inmediata y determinada o cuando ha procedido a delegar la prestación
de servicios públicos 37 . Es cierto, que se ha considerado que esos casos
36 CSJN, 28-4-98, "Zacarías, Claudio H. c/Provincia de Córdoba y otros", Fa-

llos: 321:1124, L. L. 1998-C-322 con nota de Jorge Bustamante Alsina; en esa decisión
se sostuvo que "La responsabilidad del Estado y sus agentes por acto ilícito no es
una responsabilidad indirecta, dado que la actividad de los órganos funcionarios o
agentes del Estado realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades
de las que· dependen es considerada propia de éste, quien debe responder de modo
principal y directo por sus consecuencias dañosas"; conf. GORDILLO, Tratado ... cit.
en http://www.gordillo.com/pdf_tomo9/libroi/capitulo15.pdf, No 15 y sinopsis 10, y
http://www.gordillo.com/pdf_tomo9/libroi!capitulo6.pdf, No 1 a 3 y sinopsis 3. KE-
MELMAJER DE CARLUCCI, Aída R., en BELLUSCIO, A. C. (dir.) y ZANNO-
NI, E. A. (coord.), Código Civil y leyes complementarias, Astrea, Buenos Aires, 1984,
t. 5, ps. 404/405, N° 4 de la glosa al art. 1112.
37 MEDINA ARDILLA, Felipe, La responsabilidad internacional del Estado por
actos de particulares: análisis jurisprudencia[ interamericano, en http://www.corteidh.
59
CARLOS A. p AREL LADA
no son propiamente hechos de otros, sino que se trata de una atribución

al propio comportamiento estatal por no actuar con la debida diligencia
frente a los actos de esos terceros, por lo que serían encuadrables en
la falta de servicio38 •
En el inciso d, del artículo 3°, la ley establece como único factor
de atribución de la responsabilidad por actividad ilícita la "falta de
servicio", lo que parece notablemente deficiente en orden a las razones
en virtud de las cuales el Estado debe responder, salvo que se produzca
un ensanchamiento de su conceptualización que llegue a comprender
los casos de responsabilidad por las cosas de que se sirve.
No cabe descartar que la jurisprudencia se oriente por el carril de
ampliar el concepto que se viene sosteniendo a fin de comprender los
múltiples casos que quedarían fuera del estricto concepto de "falta de
servicio", pero que se ha considerado que movilizan la responsabilidad
estatal, por la vía de la responsabilidad del Estado como principal;
por ejemplo, lo que sucede con los daños producidos por los agentes
de las fuerzas de seguridad, estando fuera de servicio, con el arma de
la repartición y que, en algunos casos 39 , están obligados a portar.
En particular, debe advertirse que para los supuestos de omisión,
la nueva norma del artículo 3°, inciso d, establece: "la omisión sólo
genera responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un deber
normativo de actuación expreso y determinado".
Tradicionalmente, se ha exigido la existencia de un deber, pero no
se consideraba esencial que fuera expreso, sino que pqdía surgir de
or.cr/tablas/r26724.pdf; MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo, La responsabilidad in-

temacional del Estado por el hecho de terceros, en http://www.acj.org.co/o/activ_
acad. php ?mod=posesion% 20montealegre% 201ynett.
38 MORENO FERNÁNDEZ, Abel G., La atribución al Estado de responsabilidad
intemacional por los· hechos ilícitos de los particulares e intentos de flexibilización,
en dialnet. unirioja.es/descarga/articulo/2122688. pdf.
39 En el caso de la Policía Federal Argentina, de acuerdo con la OD 115 del
16-6-99, la portación fuera de los servicios ordinarios o adicionales es optativa y no
obligatoria. Conf. LORENZ, Mariana, Policía Federal Argentina: Los derechos hu-
manos intemacionales y la legislación nacional en tensión, su ponencia en 7° Encontro
Anual da ANDHEP. Direitos Humanos, Democracia e Diversidade, 23 a 25 de maio
de 2012, UFPR, Curitiba (PR), en http://www.andhep.org.br/anais/arquivosNIIencon-
tro/gt05-1 O.pdf.
60
modo implícito40 . La exigencia del deber impuesto en forma expresa

se limitaba a los casos en que se perseguían daños en virtud de la
omisión del ejercicio del poder de policía, pero no se vinculaba a la
configuración de la falta de servicio en sí misma.
X. Los requisitos de la responsabilidad extracontractual

del Estado por actividad lícita
El artículo 4° de la LRE establece los requisitos del nacimiento de
la obligación de indemnizar por los daños que causa el Estado por las
decisiones en el marco de habilitación de su competencia, cuando im-
pone un sacrificio especial a determinadas personas en pos del logro
del interés general.
La Comisión, acerca de los artículos 191/211, había proyectado
una norma que perseguía consagrar una responsabilidad limitada en
cuanto a su extensión. Así, en el numeral 1766 se propuso establecer:
"El Estado responde, objetivamente, por los daños derivados de sus
actos lícitos que sacrifican intereses de los particulares con desigual
reparto de las cargas públicas. La responsabilidad sólo comprende el
resarcimiento del daño emergente; pero, si es afectada la continuación
40 CASSAGNE, Curso ... cit., t. 1, p. 424, No 3; CORREA, José Luis, Responsa-

bilidad del Estado por los daízos producidos al finalizar un evento deportivo, en L. L.
Gran Cuyo 2010 (noviembre), p. 949, y L. L. Online, AR/DOC/5009/2010, Cap. IX;
RITTO, Graciela B., Responsabilidad del Estado, en L. L. Gran Cuyo 2012 (julio),
p. 687; BOULIN VICTORIA, Ignacio A., Nuevos pe¡files de la responsabilidad del Es-
tado por omisión, en L. L. Gran Cuyo 2011 (febrero), p. 1, y L. L. Online, AR/DOC/
150/2011, Cap. II, a; TRIGO REPRESAS, Félix y LÓPEZ MESA, Marcelo, Tratado
de la responsabilidad civil, La Ley, Buenos Aires, 2004, t. IV, p. 122; NISNEVICH,
Alejandro D., Responsabilidad del Estado en materia de salud. Falla del servicio,
en L. L. Córdoba 2012 (noviembre), p. 1061, y L. L. Online, AR/DOC/3680/2013,
No 5; LLERENA, Baldomero, Concordancias y comentarios al Código Civil argentino,
Libr. Ed. La Facultad, Buenos Aires, 1931, t. IV, p. 143, glosa al art. 1074, No 2.
En la jurisprudencia: CNFed.CAdm., sala IV, 2-12-2013, "H., M. A. y otro ciEN.
Servicio Penitenciario Federal s/Daños y perjuicios", L. L. Online, AR/JUR/102762/
2013; CCAdm. de San Martín, 28-6-2011, "Bertini, Mónica A. c/Estado Provincial",
L. L. Online, 70071235; C4aCCom. de Mendoza, 10-3-2010, "Suárez, Leonardo Gus-
tavo c/YPF SA y/o Repsol. YPF SA y otros", L. L. Online, AR/JUR/16397/2010;
CNCiv., sala M, 20-8-2009, "Vanneste, Paola c/Terminator SRL y otro", R. C. y S.
2010-VI-107 con nota de Graciela B. Ritto y L. L. Online, AR/JUR/32239/2009.
61
de una actividad, incluye la compensación del valor de las inversiones

no amortizadas, en cuanto hayan sido razonables para su giro".
La norma vigente establece algunas particularidades en tomo al
daño que según el inciso a, debe ser "cie1to y actual". La utilización
de estas categorías de daño no ha sido feliz, en nuestro criterio. En
efecto, la categoría del daño "actual" que se opon.e al "futuro". El
problema es que la actualidad o futuridad requiere de un momento o
punto referencial41 , que la LRE ha omitido42 . La cuestión tiene tras-
cendencia pues tanto el daño emergente como el lucro cesante pueden
ser actuales o futuros, pues no se trata de clases paralelas, sino lógi-
camente autónmnas.
Se ha dispuesto, en el artículo 5°, adoptando un criterio de política
legislativa que se ha controvertido tanto en el ámbito doctrinal como
jmisprudencial, que no es indemnizable el lucro cesante. Hay que ad-
mitir el carácter polémico de la cuestión sin olvidar que muchas veces
el único menoscabo que causa, por ejemplo, la ejecución de una obra
pública, en los comerciantes vecinos, es lucro cesante, pues terminada
la obra no existe en el patrimonio de la víctima sino una pérdida de
ingresos. De modo que se trata de un daño actual -patrimonio dismi-
nuido por la pérdida de ingresos- que proviene del lucro cesante al
momento de formular la demanda o resolver el pleito. Los jueces de-
berán decidir qué prevalece, si la veda de la indemnizabilidad del
lucro cesante o el carácter actual del daño. Si se decidiera por la última
alternativa, podrán quedar fuera algunos daños emergentes_que revisten
el carácter de futuros en relación al momento de la ocurrencia del
hecho dañoso.
El inciso e, del artículo 4° de la LRE se aparta del criterio de la
causalidad adecuada -que consagra el artículo .3°, inciso e, para la
responsabilidad extracontractual proveniente de acto ilícito- para es-
41 MOISSET DE ESPANÉS, Luis, Reflexiones sobre el "daiio actual" y el

"daíio futuro", con relación al daiio emergente y al lucro cesante, en E. D. 59-791,
y en http://www.acaderc.org.ar/doctrina!articulos/artdanoactualyfuturo, especialmente,
Cap. 111, ap. b.
4 2 VERDALA, La reforma ... cit., p. 24, Cap. IV, 1, advirtió el problema en el
art. 3°, inc. a, del Proyecto remitido por el Poder Ejecutivo, interpretando la norma
a la luz del criterio mayoritario de la doctrina que entiende que el punto referencial
es el momento del juzgamiento del daño.
62
tablecer una "causalidad directa, inmediata y exclusiva entre la acti-

vidad estatal y el daño". Se reitera la exigencia en el segundo párrafo
del artículo so al establecer que la indemnización -en estos casos-
"comprende el valor objetivo del bien y los daños que sean conse-
cuencia directa e inmediata de la actividad desplegada por la autoridad
pública". Prescribe, además, que para la apreciación del quantum in-
demnizatorio no se deben tomar en cuenta "circunstancias de carácter
personal, valores afectivos ni ganancias hipotéticas".
En este caso, el factor de atribución es el sacrificio especial de la
persona dañada, diferenciado del que sufre el resto de la comunidad,
configurando la afectación de un derecho adquirido. Esta disposición
muestra igualmente avaricia en la protección, al requerir que se con-
figure la afectación de un derecho adquirido. Una vez más, el legislador
evidencia actuar con indiferencia hacia los intereses legítimos, cuyo
sacrificio puede ser merecedor de la protección resarcitoria, aunque
no alcancen la categoría de derechos subjetivos, tal como sucede con
la confianza legítima.
XI. La irresponsabilidad del Estado por los perjuicios

resultantes de la actividad de los concesionarios
o contratistas de servicios públicos
El artículo 6° de la LRE dispone: "El Estado no debe responder,
ni aun en forma subsidiaria, por los pe1juicios ocasionados por los
concesionarios o contratistas de los servicios públicos a los cuales se
les atribuya o encomiende un cometido estatal, cuando la acción u
omisión sea imputable a la función encomendada".
Más allá de la crítica que merece la técnica legislativa de regular
en forma de doble negación, es necesario reparar en que la nonna
sólo impide hacer efectiva la responsabilidad "cuando la acción u omi-
sión sea ünputable a la función encomendada", o sea que, a contrario
sensu, puede interpretarse que no impide que se efectivice la respon-
sabilidad del Estado cuando el daño resulte de la falta de fiscalización
o ejercicio de las facultades de contralor que correspondan al Estado.
Tal hermenéutica evitaría entrar en colisión con la jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Justicia. En efecto, ha afirmado la Corte
63
CARLOS A. PARELLADA
que "si bien los Estados pueden delegar su prestación, a través de la

llamada tercerización, mantienen la titularidad de la obligación de pro-
veer los servicios públicos y proteger el bien público respectivo. La
delegación a la iniciativa privada de proveer esos servicios, exige como
elemento fundamental la responsabilidad de los Estados en fiscalizar
su ejecución, para garantizar una efectiva protecció.n de los derechos
humanos bajo su jurisdicción y para que los servicios públicos sean
provistos a la colectividad sin cualquier tipo de discriminación y en
la forma lo más efectiva posible" 43 .
Hay que tener en cuenta que la Corte Suprema de Justicia de la
Nación tiene dicho -siguiendo el criterio de la CIDH44- que los jueces
están obligados a efectuar el control de convencionalidad de las normas
del Derecho interno de oficio45 .
43CIDH, 4-7-2006, "Caso Ximenes Lopes vs. Brasil", http://www.corteidh.or.cr/

docs/casos/articulos/Seriec_l49_esp.pdf.
44 CIDH, 26-9-2006, "Almonacid Arellano c/Chile", párr. 124; dijo el tribunal
en ese caso: "124. La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están
sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones
vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado
internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del
Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos
de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de
leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos.
En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de 'control de conven-
cionalidad' entre las normas jurídicas internas que aplican en los c~so concretos y
la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial
debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del
mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Ameri-
cana". Conf. ídem, 12-8-2008, "Heliodoro Portugal c/Panamá", www.corteidh.or.cr/
docs/casos/articulos/seriec_209_esp. pdf, especialmente párr. 180; 26-11-201 O, "Ca-
brera García y Montiel Flores c/México", www.corteidh.or.cr/docs/ casos/articulos/se-
riec_220_esp.pdf, especialmente párr. 225; 24-2-2011, "Gelman c/Uruguay", www.
corteidh. or. cr/docs/casos/artículos/seriec_221_esp l. pdf, especialmente párr. 193; 23-
11-2011, "Rodillo Pacheco", http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_
209_esp.pdf, especialmente párr. 339.
45 CSJN, 13-7-2007, "Mazzeo, Julio Lilo y ots.", Fallos: 330:3248; L. L. 2007-
D-401 con nota de Calogero Pizzolo; L. L. 2007-D-426 con nota de Eduardo S.
Barcesat; L. L. 2007-F-158 con nota de Claudia D. Gómez; L. L. 2008-A-350 con
nota de Juan María del Sel; J. A. 2007-III-573; J. A. 2007-IV-598, y L. L Online,
AR/JUR/2751/2007; conf. CNAT, sala VI, 13-7-2007, "F., C. E. T. c!Losada, Anto-
64
En consecuencia, los jueces están obligados a juzgar si las normas

legales (de cualquier materia que fueran) 46 de orden interno se ajustan
a los principios de la Convención, a la luz de la jurisprudencia de la
CIDH, y deben abstenerse de aplicar aquellas que agravien el derecho
indemnizatorio de las víctimas de la actividad dañina del Estado o
frustren el derecho a la reparación integral tal como lo comprende el
tribunal supranacional.
XII. La responsabilidad de los funcionarios y agentes

El artículo 9° de la LRE establece que "La actividad o inactividad
de los funcionarios y agentes en el ejercicio de sus funciones por no
cumplir sino de una manera irregular, incurriendo en culpa o dolo, las
obligaciones legales que les están impuestas, los hace responsables de
los daños que causen".
La disposición tiene su fuente en el artículo 1112 del Código Civil
de Vélez Sársfield, que establece la responsabilidad de los funcionarios
nio M. y otro", Abeledo-Perrot Online, AP/JUR/2293/2012. REVIRIEGO, José A.,

El control de convencionalidad del juez argentino a la luz de las sentencias de la
Corte lnteramericana de Derechos Humanos en las causas "Forneron" y "Furlan".
46 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, conferencia pronunciada el21-3-2013,
organizada junto con la Asociación de Magistrados y Funcionarios del Departamento
Judicial de La Plata y el Colegio de Abogados del Departamento Judicial de La Plata,
disponible en www.vimeo.com/62599608. En general: BAZÁN, Víctor, Acerca de
ciertos desafíos temáticos de la justicia constitucional en Latinoamérica, en J. A.
2010-I -1187 y Abe ledo-Perrot Online, 0003/0 14854; sobre la materia administrativa:
GUTIÉRREZ COLANTUONO, Pablo A., Título: El control de la Administración
Pública y el reto de la incorporación de los criterios internacionales en materia de
protección de los derechos humanos, en J. A. 2009-I-370; sobre la procesal: DE LOS
SANTOS, Mabel, Principales tendencias de la reforma procesal en la Argentina, en
J. A. 2009-II-1352, Cap. III y Abeledo-Perrot Online, 0003/014456; en el Derecho
Laboral: SERRANO ALOU, Sebastián, El "iura novit curia" y la primacía consti-
tucional en caso de accidente y/o enfennedad del trabajo. Jurisprudencia de la Corte
Suprema, en RDLSS 2011-14-1226. En contra, sosteniendo que no existe un control
de convencionalidad por fuera del control de constitucionalidad: ROSATTI, Horado
D., El llamado "control de convencionalidad" y el "control de constitucionalidad"
en la Argentina, en L. L. 2012-A-911; GELLI, María A., Constitución de la Nación
Argentina. Comentada y concordada, 3a ed., La Ley, Buenos Aires, 2005, ps. 714/715,
N° 4.1.
65
públicos. Dejamos a un lado las numerosas interpretaciones a que diera

lugar la fuente indicada, por exceder los límites propuestos para estas
líneas 47 • La responsabilidad personal de la "persona humana" que se
desempeña en una función pública o plivada no puede ser regulada
por el derecho que regle la función pública o privada de la persona.
No cabe duda, en nuestro criterio, que la responsabilidad personal es
materia del Derecho común. Más allá de la relatividad de los límites
de las disciplinas jurídicas, no puede admitirse que el Derecho Laboral
reivindique para sí la potestad de reglar el artículo 1113, primera parte,
del Código Civil, que establece la responsabilidad del principal por
los daños causados por sus dependientes, porque su vocación normativa
comprende las consecuencias de la relación de trabajo. Mutatis mu-
tandis, no nos parece que se justifique que el Derecho Administrativo
reivindique para sí el reglar la responsabilidad estrictamente civil de
los funcionarios.
Las consecuencias de los hechos personales de los dependientes y
de los funcionarios públicos son sustancialmente materia del Derecho
común. Las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y las
municipalidades carecen de competencia legislativa para reglar las con-
secuencias de los hechos personales de las "personas humanas". En
este sentido, no dudamos que la norma es inconstitucional, en cuanto
sustrae una materia sustancial del Derecho común, y que las provincias
y la N ación en su ámbito local no pueden ejercer la facultad de reglar
la responsabilidad por los hechos personales de quienes desempeñen
funciones públicas 48 . ·
XIII. Prescripción de la acción de daños

contra el Estado y sus agentes
El artículo 7°~ de la LRE establece: "El plazo para demandar al
47 Remitimos al respecto a: KEMELMAJER DE CARLUCCI, en BELLUSCIO

(dir.) y ZANNONI (coord.), Código Civil y leyes complementarias cit., p. 403, glosa
al art. 1112; PIZARRO, Ramón D., Responsabilidad del Estado y de los funcionarios
públicos, Astrea, Buenos Aires, 2013, t. 2, ps. 344 y ss., No 159.
48 Conf. en la inconstitucionalidad de la norma del art. 1766 del PCCCN -sus-
tancialmente idéntico al art. 9° de la LRE-, PIZARRO, Responsabilidad del Esta-
do ... cit., t. 2, ps. 560/561, N° 209.
66
Estado en los supuestos de responsabilidad extracontractual es de tres

(3) años computados a partir de la verificación del daño o desde que
la acción de daños esté expedita".
La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene reiteradamente
establecido el criterio que sostiene que las provincias no pueden es-
tablecer plazos de prescripción49 ni la fijación del momento de inicio
de un plazo de prescripción50 , ni aun en el marco del Derecho Público
por ser una materia estrictamente comprendida en el marco del Derecho
común de las obligaciones 51 • De modo tal que las leyes provinciales
que se puedan dictar deberían ajustarse -para evitar el reproche del
alto tribunal- a las normas de carácter nacional que están establecidas
en el Código Civil que -hoy- obran en el artículo 4037 de dicho
cuerpo legaP 2 •
Sin embargo, la LRE invita a los entes provinciales a adherir a
una norma que el Congreso de la N ación ha dictado en su carácter
de legislatura local nacional que fija un plazo de prescripción de tres
años para la acción que persiga la indemnización extracontractual de
daños causados por la actividad del Estado. Fácil es advertir que el
plazo fijado busca coincidencia con la disposición del Código Civil y
Comercial de la Nación, con la que es de esperar que conviva en un
49 CSJN, 30-9-2003, "Municipalidad de Avellaneda s!Inc. de verif. en: «Filcro-
sa SA s/Quiebra»", Fallos: 326:3899; L. L. 2004-A-42; L. L. 2004-D-267 con nota
crítica de DOGLIANI, Juan F., Plazo de prescripción para el cobro de tributos mu-
nicipales, p. 264, fundada en la autonomía del Derecho Tributario; Imp. 2003-B-2112;
D. J. 2003-3-605; J. A. 2003-IV-727 y L. L. Online, AR/JUR/1976/2003.
50 En tal sentido se ha declarado la inconstitucionalidad del pronunciamiento que
dio prevalencia al art. 91 del Cód. Tributario de la Provincia de Córdoba por sobre
el plazo del art. 3956, Cód. Civ., en orden al momento de inicio del curso de la pres-
cripción, en virtud de entender que las provincias carecen de competencia para apar-
tarse de los plazos de prescripción estipulados por el Congreso nacional, por lo que
tampoco podría modificar la forma en que se computan (CSJN, 1-11-2011, F.391.
XLVI, "Fisco de la Provincia c/Ullate, Alicia l. p/Ejecutivo s/Recurso directo" -sin
cita de Fallos-, Imp. 2012-3-211 y L. L. Online, AR/JUR/70680/2011 y dictamen de
la Procuración General de la Dra. Laura M. Monti, en http://www.mpf.gov.ar/dicta-
menes/20 11/monti/may/5/fisco _de_la_prov_f_391_1_xl vi. pdf).
51 LÓPEZ HERRERA, La prescripción liberatoria ... cit.
52 En al doctrina, Juan C. Cassagne distingue entre la responsabilidad por acto
legítimo e ilegítimo, dejando el primer supuesto al amparo de la norma genérica del

art. 4023 (Curso ... cit., t. I, p. 422, No 2 E, del Cap. II del Título Tercero).
67
futuro próximo. En efecto, el nuevo cuerpo legal fija un plazo genérico

de cinco años, siempre que no se prevea uno diferente (numeral 2560),
y otro especial de tres años para la acción de responsabilidad civil
(numeral 2561).
Sin embargo, una adaptación de las leyes de carácter local a la
normativa vigente -antes de la entrada en vigencia del Código Civil
y Comercial de la N ación- provocaría una futura· discordancia. En
este tema se advierte la importancia y necesidad de la uniformidad de
legislación en materia de fuentes y extinción de obligaciones, tal como
lo ha defendido nuestro más alto tribunal.
XIV. Los silencios de la Ley de Responsabilidad del Estado

No sólo preocupan las disposiciones de la ley; también, los vacíos
que crea y deja en el ordenamiento jurídico.
Se omite -como ya hemos destacado- legislar sobre la responsa-
bilidad por los hechos de las cosas de su propiedad o bajo su guarda
y por las actividades riesgosas que desarrolla. En particular, se omite
reglar su responsabilidad como dueño de los establecimientos educa-
tivos, aunque en este caso -como hemos señalado- pueda superarse
por la vía de la aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor.
También se guarda silencio sobre la responsabilidad como principal
de los empleados públicos, que provoca que muchos casos que no
encuadren propiamente en falta de servicio queden -en principio- sin
resarcimiento. Tales casos, que quedaban normados en el ámbito de la
responsabilidad del Estado en su carácter de principal, aun con pos-
terioridad a "V adell" 53 quedan -ante el silencio legal- en una laguna,
53 CSJN, 27-9-94, "Furnier, Patricia María c/Buenos Aires, Provincia des/Daños

y perjuicios", Fallos: 317:1006; J. A. 1995-11-193; L. L. 1996-C-558, y L. L. Online,
AR/JUR/751/1994 y Abeledo-Penot 1/30099; 24-11-2004, "Cossio, Susana Inés c/Po-
licía Federal y otro", Fallos: 327:5295. El tribunal entendió que "basta que la función
desempeñada haya dado ocasión para cometer el acto dañoso para que surja dicha
responsabilidad, pues es obvio que el hecho no se habría producido de no haberse
suministrado al agente el arma en cuestión", aunque el agente se encontrare fuera de
servicio; CCCMin. de Viedma, 4-2-2013, "Chazarreta, Gustavo David c/Provincia de
Río Negros/Ordinario", L. L. Online, AR/JUR/3350/2013; conf. CORREA, José Luis,
Responsabilidad del Estado por disparo de arma de fuego de personal policial, en
L. L. 2005-A-1487, especialmente Cap. IX.
68
a cuya cobertura se ordenan diversas tendencias. Por un lado, el criterio

restrictivo que ya venía sosteniéndose en el sentido que el Estado no
debe responder por los daños que no fueran causados en el ejercicio
de sus funciones 54 , creando una situación de desigualdad con los par-
ticulares; por otro lado, un amplio criterio de "falta de servicio" que
llevaría a comprender en ella los supuestos en que la portación obli-
gatoria del arma hubiera dado "ocasión" al daño, como ocurriera en
la recordada causa "Furnier" 55 . Tampoco es posible descartar la apli-
cación del artículo 1113 del Código Civil (daños derivados de la ac-
tividad riesgosa), lo que a partir de la entrada en vigencia del Código
Civil y Comercial de la Nación, convocaría la aplicación del artícu-
lo 1757, en razón de la análoga situación que reglan. La actividad de
la seguridad pública que requiere armar a ciertos miembros a los fines
de la defensa social es una actividad riesgosa por los medios empleados,
y resulta que debe ser resuelta sobre la base de la analogía con las
mismas normas que se aplican a los entes privados. En tal caso, el
Estado es el que dirige y controla; la comunidad, la que obtiene pro-
vecho de dicha actividad.
El vacío dikelógico o axiológico se presenta en los supuestos que
puedan quedar al margen de la responsabilidad del Estado, en virtud
de la inexistencia de su responsabilidad como principal, y se vea frus-
trado el efectivo resarcimiento de derechos garantidos a través del
sistema interamericano de derechos humanos. En este ámbito, el ofre-
cimiento del derecho únicamente de la responsabilidad personal del
agente puede ser insuficiente para satisfacer la garantía que ha asumido
la República Argentina a la luz del artículo 2° de la CADH. En los
casos en que por la conexidad u ocasionalidad de los daños causados
el Estado no respondería, nos encontraríamos en colisión con la juris-
prudencia de la Corte Interamericana de Derecho que tiene reiterada-
54 CORONEL, Germán A., Responsabilidad extracontractual del Estado por acto

ilícito de sus dependientes en el ejercicio o en ocasión de sus funciones (Una adecuada
interpretación a la luz del Derecho Administrativo de la relación causal funcional),
en Revista de Derecho de Daíios; No 9, p. 345, especialmente Cap. IV, excluyéndose
el ejercicio aparente de las funciones.
55 Véase cita al pie de página 49; conf. VERDALA, La reforma ... cit., p. 28,
Cap. IV, d, 3.
69
mente resuelto que un Estado no puede eximirse de responsabilidad

alegando que sus normas de Derecho interno no prevén reparaciones
por la violación de los derechos humanos, ya que los Estados que
conforman el sistema interamericano han asumido el compromiso de
adoptar las medidas legislativas necesarias para que los derechos hu-
manos sean efectivos 56 . No satisface el requeiimiento del tribunal el
cumplimiento formal de colocar un responsable si es· sabido que él no
podrá afrontar eficazmente la reparación del derecho lesionado. Y bien,
es absolutamente claro que normalmente los agentes públicos a los
que se suministran dichas armas son personas que viven de su sueldo
-ciertamente muy limitado- y, en consecuencia, no ostentan capacidad
económica para afrontar las consecuencias pecuniarias del daño pro-
ducido, sino en una ínfima proporción en relación a los daños causa-
dos57. Precisamente, ésa es una de las razones que fundan la respon-
sabilidad del principal por el hecho del dependiente y de la interpre-
tación amplia de los hechos cuyas consecuencias se extienden a aquel
que ha puesto una condición relevante del daño suflido por las vícti-
mas 58 , que con alta probabilidad no hubieran suflido el daño de no
haberse armado al autor.
La Corte Interameiicana ha mostrado particular preocupación por
la eficacia de los remedios destinados a la reparación de los actos
violatoiios de los derechos humanos, destacando que ellos deben dar
resultados o respuestas a las violaciones de tales derechos, habiendo
rechazado que ellos resulten ilusolios 59 como consecuencia -en nuestro
ciiteiio- de la sola responsabilidad personal de los agentes.
56 CIDH, 28-2-2003, "Caso Cinco Pensionistas vs. Perú", párrafo 164. Se dijo allí
que el "deber general del Estado Parte implica que las medidas de Derecho interno han de
ser efectivas (plincipio del effet utile )"; 2-9-2004, "Caso 'Instituto de reeducación del Me-
nor' vs.Paraguay", pánafo 205; 18-9-2003, "Caso 'Bulacio' c/Argentina párrafo 142".
57 GORDILLO, Tratado ... cit., y en. http://www.gordillo.com/pdf_tomo8/capitu-
lo16.pdf, N° 13.
58 Sobre esta cuestión nos hemos pronunciado, anotando un fallo de la CNCiv.,
sala G, en Aspectos destacables de un fallo sobre la responsabilidad del principal,
en J. A. 2010-II-273.
59 CIDH, 28-2-2003, "Caso «Cinco Pensionistas vs. Perú»", párr. 136; 24-8-2010,
"Caso «Comunidad Indígena Xákrnok Kásek vs. Paraguay»" párr. 140; 24-11-2010,
"Caso «Gomes Lund y otros (Guenilha do Araguaia) vs. Brasil»" párrafo 143.
70
XV. A modo de conclusiones

Las inquietudes que solamente hemos esbozado -sin mayores pro-
fundizaciones- no son las únicas que suscita esta ley, sino las que
hemos pretendido plantear. Sin embargo, ellas nos permiten concluir
que la LRE es una ley que rompe la armonía del sistema jurídico
argentino que había logrado a través de los pronunciamientos judiciales
-especialmente de la Corte Suprema de Justicia- un equilibrio razo-
nable entre los intereses públicos comprometidos y el derecho al re-
sarcimiento a cargo de la comunidad.
El esfuerzo legislativo que se evidencia por obstaculizar la resar-
cibilidad de los daños, mediante requisitos absolutos que deberían ad-
mitir flexibilizaciones, ponderaciones de los derechos en juego, y la
desarmonía de ciertos conceptos, puede llevar a comprometer la res-
ponsabilidad internacional de la República Argentina. Por ello, creemos
que su aplicación requerirá que los jueces sean muy prudentes en la
interpretación que se haga de esta ley, y que deberán estar atentos a
que las decisiones sean coherentes con el sistema de responsabilidad
estatal que resulta de nuestra participación en el Sistema Interamericano
de Derechos Humanos. Deberán empeñarse en evitar que esta paradoja
entre mayor responsabilidad internacional y menor responsabilidad in-
tema, que señalara el maestro Gordillo 60 , termine constituyendo un
bumerán.
La alternativa que se ofrece es un claro retroceso a la distinción
de actos de imperio y de gestión que, al radicar la distinción en la
conducta del dañador -y no siempre en resguardo de intereses públi-
cos-, no es propio de un sistema fundado en la centralidad de la persona
humana.
60 Su ponencia a la XXX Jornadas Nacionales de Derecho Administrativo, Buenos

Aires, 2005, en http://gordillo.com/articulos/art13.pdf.
71
LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
POR FALTA DE SERVICIO
por JUAN M. GONZÁLEZ MORAS*
SuMARIO: l. Introducción. l. l. "Falta de servicio", responsabilidad del Estado y del

funcionario público. 1.2. Responsabilidad extracontractual de los prestadores de
servicios públicos. 2. La responsabilidad del Estado y su fundamento constitucional
y legal. 2.1. Responsabilidad extracontractual por actividad ilícita. 2.1.1. Respon-
sabilidad por falta de servicio con fundamento normativo autónomo. 2.1.2. Res-
ponsabilidad por falta de servicio con fundamento normativo autónomo y aplica-
ción supletoria del Código Civil. 2.1.3. Responsabilidad por falta de servicio sin
fundamento normativo autónomo, por aplicación de los principios generales del
Código Civil. 3. La "falta de servicio" como fundamento de la responsabilidad
extracontractual del Estado por actividad ilícita. Desarrollo específico de sus con-
diciones de aplicación. 4. Responsabilidad extracontractual del Estado como cues-
tión propia del Derecho Público. 5. La responsabilidad del Estado en el marco
de la reforma constitucional de 1994. 5.1. Consumidores y usuarios y relación de
consumo. 6. Responsabilidad del Estado y falta de servicio en la ley 26.944. 6.1.
Requisitos para la configuración de la responsabilidad estatal por falta de servicio
en la ley 26.944. 7. Responsabilidad del Estado, falta de servicio y servicio público.
7 .l. Servicios públicos generales en el marco constitucional. 7 .l. l. La responsa-
bilidad del Estado en la prestación de servicios públicos generales. 7.2. Respon-
sabilidad del Estado y prestación de servicios "sociales". 7.3. Responsabilidad del
Estado y prestación de servicios públicos económicos. 7 .3.1. El concepto de "ser-
*Abogado por la Universidad Nacional de La Plata. Máster en Govemo Regionale

e Locale por la Universidad de Bologna. Profesor adjunto regular de Derecho Admi-
nistrativo de la Universidad de Buenos Aires. Miembro del Comité Ejecutivo de la
Asociación Argentina de Derecho Administrativo.
Por las charlas, observaciones, críticas, sugerencias y propuestas en relación con
este texto, agradezco muy especialmente a LEANDRO FERREYRA, LEONARDO LIMANSKI,
PAMELA PITTATORE y MIGUEL Boo.
73
JuAN M. GoNzÁLEZ MoRAs
vicio público económico". 7.3.2. Responsabilidad del Estado en la prestación di-

recta del servicio público económico. 7.3.3. Responsabilidad del Estado en la
prestación indirecta del servicio público económico. 7.3.4. La "descontractualiza-
ción" del régimen de servicio público. La relación de consumo y los derechos de
los usuarios. 7.3.5. Responsabilidad subsidiaria del Estado. 7.3.6. Responsabilidad
del Estado por la deficiente regulación o control de la prestación de servicios
públicos. 8. Conclusiones.
1. Introducción
La responsabilidad del Estado constituye uno de los capítulos más
discutidos del Derecho Administrativo moderno. Discusión que pre-
tendió, a partir de mediados del siglo XIX, darle un nuevo sentido y
diferenciarlo -histórica, ideológica y conceptualmente- del Derecho
Público de raíz monárquica.
Esa histórica discusión, creemos, ha sido reintroducida en el campo
del Derecho Público por influjo del Derecho Internacional de los De-
rechos Humanos. A partir del cual, se busca, también, discutir las
bases de legitimación del ahora llamado Estado social de Derecho 1•
1Hemos abordado estas cuestiones en: GONZÁLEZ MORAS, Juan M., La res-
ponsabilidad pública en materia de derechos sociales, en Revista Argentina del Ré-
gimen de la Administración Pública, Año XXXI-361, Supl. Esp. 1 Congreso Nacional
de Jóvenes Administrativistas, RAP, Buenos Aires, 2008, ps. 159 y s.; El límite de
la responsabilidad del Estado en materia de derechos sociales, en AA. VV., Cuestiones
de responsabilidad del Estado y del funcionario público, Jornadas de la Universidad
Austral, RAP, Buenos Aires, 2008, ps. 745 y s., y Los tratados supráconstitucionales
y su aplicación al "quantum" de la indemnización en la revocación del acto por
razones de oportunidad, mérito y conveniencia, en Cuestiones de acto, reglamento y
otras fuentes del Derecho Administrativo, Jornadas de la Universidad Austral, RAP,
Buenos Aires, 2009, ps. 533 y s.; La responsabilidad internacional del Estado por
omisión en materia de derechos humanos, en El Derecho Administrativo hoy. 16 años
después, Jornadas organizadas por la Universidad Austral, RAP, Buenos Aires, 2013,
ps. 447 y s., entre otros. Ver, sobre esto, asimismo: GUTIÉRREZ COLANTUONO,
Pablo, La responsabilidad estatal y el sistema americano de protección de derechos
humanos: una perspectiva judicial, en AA. VV., Cuestiones de responsabilidad del
Estado y del funcionario público cit., ps. 499 y ss.; BIDART CAMPOS, Ge1mán, La
responsabilidad del Estado en los tratados con jerarquía constitucional, en VV. AA.,
Responsabilidad por daños en el tercer milenio. Homenaje al profesor doctor Atilio
Aníbal Alterini, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 427; COLAUTTI, Carlos E.,
Responsabilidad del Estado. Problemas constitucionales, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
1995, p. 139.
74
LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALTA DE SERVICIO
Capítulo clásico -e inevitable- del Derecho Administrativo, la res-

ponsabilidad del Estado, sin embargo, ha sido dogmáticamente desa-
rrollada en nuestro país a partir de un conjunto normativo incluido en
regulaciones del Derecho Civil.
Circunstancia que generó, claro está, discusiones tan arraigadas en-
tre nosotros que ni siquiera la sanción de la ley 26.944, sobre respon-
sabilidad del Estado nacional, podrá superar2.
Y decimos que la ley no superará -por sí sola o con su sola apro-
bación- dichas discusiones, no tanto por razones dogmáticas, sino más
bien nonnativas, en tanto la ley 26.944 fue propuesta en un marco de
reforma legislativa que, hasta el momento, ha quedado trunca.
En efecto, la ley 26.944 tiene su origen en el Proyecto de unificación
de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, propiciado por el
Poder Ejecutivo nacionaP.
La vigencia del Código Civil y Comercial prevista recién para
enero de 2016, implica que los casos en que se plantee la respon-
sabilidad de las provincias seguirán rigiéndose, en el ínterin, como
hasta el presente, a partir de las construcciones doctrinarias y juris-
prudenciales desarrolladas en torno a un conjunto de normas del
Código Civil.
Ello, al menos, hasta que las provincias argentinas dicten sus
2 Reflexiona agudamente sobre esto, de manera sistemática y abordando los pro-

blemas dogmáticos que subyacen en estas discusiones: FERREYRA, Leandro E., Res-
ponsabilidad del Estado: entre el Derecho común y el Derecho local, artículo inédito
de próxima aparición en Revista de Derecho Público, No 8, lnfojus, Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos.
3 El Código Civil y Comercial de la Nación sustituyó las normas sobre respon-
sabilidad del Estado y del funcionado público originalmente proyectadas por la Co-
misión redactora creada por el decreto 191/2011, por las siguientes: "Artículo 17 64 -
Inaplicabilidad de normas. Las disposiciones del Capítulo 1 de este Título no son
aplicables a la responsabilidad del Estado ni de manera directa, ni subsidiaria. Ar-
tículo 1765 -Responsabilidad del Estado. La responsabilidad del Estado se Iige por
las nmmas y pJ.incipios del derecho administrativo nacional o local según corresponda.
Artículo 1766 Responsabilidad del funcionario y del empleado público. Los hechos
y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones por no
cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas
se rige por las nmmas y principios del derecho administrativo nacional o local, según
corresponda".
75
JuAN M. GoNZÁLEZ MoRAS
propias normas locales sobre responsabilidad del Estado, sean éstas

(o no) de adhesión a la ley 26.944.
Esta situación nos obliga, en un primer análisis, a revisar algunas
de las más clásicas cuestiones de la materia, como claramente lo es
la noción de "falta de servicio" como factor de atribución de la res-
ponsabilidad extracontractual del Estado.
Análisis que tendrá como finalidad, no sólo la comprensión e in-
terpretación de las normas ahora incluidas en la ley 26.944, sino tam-
bién, y principalmente, la reflexión sobre su anclaje y pertinencia cons-
titucional.
Esto último, teniendo especialmente en cuenta que la reforma cons-
titucional de 1994 ha venido a introducir nuevos paradigmas respecto
a la clásica configuración de la responsabilidad estatal.
Partiendo de estas premisas, y luego de analizar el desarrollo con-
ceptual de la "falta de servicio" y recepción jurisprudencia! en el marco
normativo propuesto -tanto por normas de Derecho Público como por
las propias del Código Civil-, avanzaremos en un primer análisis crítico
de su inclusión en la nueva ley 26.944.
Teniendo especialmente en cuenta que la "falta de servicio" ha
dejado de ser una categoría doctrinaria y jurisprudencia!, para pasar
a ser un concepto normativo, incluido de manera expresa en el artícu-
lo 3° de la ley 26.944, que requiere, por ello, ser precisado a los efectos
de su interpretación y aplicación.
1.1. "Falta de servicio", responsabilidad del

Estado y del funcionario público
La noción de "falta de servicio" ha devenido, luego de una larga
evolución jurisprudencia!, en el factor de atribución preponderante de
la responsabilidad del Estado por su actuación extracontractual.
Ello partiendo de dos supuestos que, en principio, impedían su
progreso: a) la irresponsabilidad del Estado (actuando como poder pú-
blico), y b) la indemandabilidad de la Nación4 .
4CSJN, 1864, in re "Seste y Seguich", Fallos: 1:319. La doctrina de la "venia"
o permiso legislativo para demandar a la Nación se mantendrá por muchos años, ver,
en este sentido: CSJN, 1896, in re "E. Dell' Acqua y Compañía c!Intendencia de
Guerra", Fallos: 65:408; 1897, "Cía. Telegráfica del Río de la Plata", Fallos: 68:7.
76
La teoría de la doble personalidad del Estado (para actuar como

poder público o persona jurídica) permitirá avanzar en la idea de hacerlo
civilmente responsable, fruto de lo cual se sancionará la ley 3952 de
"demandas" contra la N ación5 •
Ley de demandas contra la N ación que, sin embargo, no implicará
el fin de las discusiones en tomo a la demandabilidad del Estado y
la aplicación de criterios restrictivos para admitirlas 6•
5 Así, la Corte Suprema afirmará, hacia 1904, que " ... Las acciones civiles contra
la Nación en su carácter de persona jurídica a que se refiere la ley 3952, para cuyo
conocimiento dicha ley da competencia a los tribunales federales, son las derivadas
de la capacidad artificial, sólo aplicable a las relaciones de Derecho Privado que el
Código Civil reconoce para adquirir los derechos o contraer las obligaciones que él
regla, en los casos, por el modo y en la forma que determina. Cuando la Nación, por
medio de sus poderes organizados al efecto, dicta leyes creando impuestos y deter-
minando la forma de su percepción o reglamenta, con ese objeto, el ejercicio de una
industria y pone en ejecución esas leyes no procede en el carácter de persona jurídica
o de Derecho Privado. En consecuencia, la demanda de daños y perjuicios contra la
Nación derivados del cumplimiento por parte del Poder Ejecutivo de una ley sobre
impuestos, no entra en los términos de la ley 3952 ... ", conf. CSJN, 1904, in re "Sepp
Hnos. y Cía. c/Gobierno Nacional", Fallos: 100:103. En idéntico sentido, se establecía
que " ... El nombramiento de los empleados de la administración, la .conservación de
sus empleos, y la jubilación, son materias ajenas al Derecho común y no constituyen
un contrato entre la Nación y dichos empleados. En consecuencia, la demanda contra
el gobierno por pago de una jubilación, no es una acción civil, de las previstas en la
ley 3952, debiendo rechazarse si no se ha llenado el requisito previo de la autorización
legislativa... ", CSJN, 1904, in re "Herrera, Pedro P.", Fallos: 99:309.
6 Por ejemplo, aún se exigía la "venia legislativa", en los casos fallados por
la CSJN, 1906, in re "Cía. de Ferrocarriles de Entre Ríos c/Fisco Nacional", Fa-

llos: 105:166; 1908, "Frantz, Badaraco y Cía. c/Gobierno Nacional", Fallos: 110:190;
hacia 1914, la Corte Suprema establecerá que " ...Sin previa autorización legislativa,
la Nación no puede ser demandada por indemnización de los daños y perjuicios de-
rivados de un acto ilícito atribuido a un empleado de la administración general de
Correos y Telégrafos ...", CSJN, in re "De Madrid, Samuel con el Gobierno de la
Nación", Fallos: 119:414; doctrina que, en relación con la responsabilidad extracon-
tractual por actos ilícitos de sus empleados o dependientes, se reitera en las cau-
sas "Devoto, Fortunato Francisco c/Universidad Nacional de La Plata", 1915, Fa-
llos: 122:120; "Calandrelli, Matías E. c/Gobierno Nacional", 1915, Fallos: 121:460.
Por su parte, y dado el carácter de orden público de la ley 3952, la Corte interpretaba
restrictivamente su invocación y aplicabilidad, al punto de sostener la aplicabilidad
de oficio de la excepción de "falta de legitimación" por no haberse efectuado el
reclamo administrativo previo; ver, en este sentido: CSJN, 1914, in re "Carozzi, An-
77
JUAN M. GONZÁLEZ MORAS
Aun así, lograría avanzarse en la sistemática imposición de res~

ponsabilidad al Estado por el irregular cumplimiento de las normas
específicas establecidas para la prestación de servicios públicos, tanto
en manos de prestadores privados como públicos.
Ello, sobre la base de considerar, fundamentalmente, que la pres-
tación irregular implicaba una "falta de servicio" que, comprobada,
hacía nacer la responsabilidad directa o indirecta, según el caso, del
prestador.
Es decir que, para conceptualizar la "falta de servicio", correspondía
despejar el alcance del propio "servicio público"7 •
Nociones de servicio público y, correlativamente, la de "falta de
servicio" que, por lo demás, han tenido en nuestro Derecho Público
un desarrollo autónomo y peculiar8 .
tonio c/Poder Ejecutivo Nacional", Fallos: 118:436; 1919, "Jofre, Joaquín c/Gobierno
Nacional", Fallos: 129:129. En relación con el alcance de las sentencias y la impo-
sibilidad de su ejecución, ver: CSJN, 1925, in re "Sosa, Juan B. c/Gobierno de la
Nación", Fallos: 143:84, y 1936, "La Italia Cía. de Seguros c/Nación Argentina",
Fallos: 175:242, respectivamente. Esto, hasta mediados de la década de 1940, en que
la Corte Suprema comenzará a flexibilizar la aplicación irrestricta del requisito de la
reclamación administrativa previa o la venia legislativa, según el caso, y especialmente
por la sanción, en 1932, de la ley 11.634, estableciendo que " ... El requisito de la
previa reclamación administrativa establecido por las leyes 3952 y 11.634 no rige
respecto de la demanda ordinaria de amparo de derechos protegidos por los arts. 14
y 17 de la Constitución Nacional, aunque se trate de un caso en que se impugna el
decreto del PE que retiró la personería jurídica a la sociedad recurrénte y no conste
que ésta haya solicitado administrativamente la revocatoria o revisión de dicho de-
creto ... ", CSJN, 1946, in re "El Fénix Sudamericano SA c/Nación", Fallos: 204:618.
7 Es elocuente en este sentido, lo que señalaba tempranamente Bielsa, al sostener
que, en materia de responsabilidad estatal: " ... el nuevo principio es el sostenido por
la doctrina que tiende a sustituir la responsabilidad del funcionario por la responsa-
bilidad más amplia de} Estado, o mejor dicho, la Administración Pública, sea el Estado,
provincia o comuna. Por este sistema -se dice- el Estado, responsabilizándose por el
hecho de sus agentes u órganos, no hace sino repartir los daños que la ejecución de
servicios públicos origina, como reparte también los beneficios de estos servicios a
los miembros de la colectividad beneficiaria. El fundamento jurídico del principio
que crea la obligación de indemnizar es, pues, el de la repartición proporcional de
las cargas públicas ... ", BIELSA, Rafael, Derecho Administrativo y legislación admi-
nistrativa argentina, J. Lajouane & Cía. Editores, Buenos Aires, 1921, Tomo Primero,
ps. 305 y 306.
8 Sobre esto: GONZÁLEZ MORAS, Juan M., El concepto de servicio público,
78
1.2. Responsabilidad extracontractual de

los prestadores de servicios públicos
La responsabilidad extracontractual de los prestadores de servicios
públicos se afirma hacia la década de 1880, sobre la base de consi-
derar que:
l. Constituye una responsabilidad basada en el inegular cumpli-
miento, por acción u omisión, de los reglamentos de servicio
(o marcos regulatorios de las actividades) 9 •
2. A dichas normas, se le suma la aplicación supletoria de las
disposiciones sobre responsabilidad del Código Civil, artícu-
los 1074, 1109, 1113, entre otros. Estableciéndose que la apli-
cación de las normas del Código Civil se hará sobre la base
de considerar que: a) la responsabilidad extracontractual de los
prestadores de servicios públicos suscitan " ... cuestiones que de-
ban regirse puramente por los principios de Derecho común ... ",
y b) son de aplicación supletoria a las normas especiales que
rigen dichas actividades 10 •
3. Las empresas son responsables por los actos de sus empleados
o dependientes. Ello, con fundamento en las disposiciones per-
tinentes del Código Civil (arts. 1109, 1113) 11 •
en Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública, Año :X:XVI-309,

XXIX Jornadas Nacionales de Derecho Administrativo, Las bases constitucionales
del Derecho Administrativo, RAP, 2004, ps. 185 y s., y SALOMONI, Jorge Luis,
Teoría general de los servicios públicos, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999; Originalidad
del fundamento de la responsabilidad del Estado en la Argentina (alcances y régimen
jurídico con especial referencia a la extracontractual), en E. D. 186-618, y De nuevo
sobre la originalidad del fundamento de la responsabilidad del Estado en la Argentina,
en AeDP, No 15-16, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001, ps. 37 y ss.
9 CSJN, 1881, in re "Cartery, Domingo c/Cía. de FerrocmTil Central Argentino",
Fallos: 23:50.
10 CSJN, 1890, in re "Casas, Nazario c/FerrocmTil Central Argentino. Mirabelli
de Biglia, Juana c/Lucas González y Cía. Miguel Ángel Angula y García c/FerrocmTil
Central Norte", Fallos: 41:260.
11 CSJN, 1897, in re "Jacono de Caliendo, Raquel Dello", Fallos: 71:5. Ver,
también: CSJN, 1899, in re "López, Zenon; Cabrera, Zenaida y Cabrera, Francisco
c!Empresa del FerrocaiTil Central Argentino", Fallos: 80:242. Por su parte, puede
verse: CSJN, 1898, in re "Teresa Pagani de Masotti, por sí y por sus hijos c/Empresa
del Ferrocarril Oeste de Buenos Aires", Fallos: 74:68. Doctrina reiterada, luego, al
79
4. Dicha responsabilidad se aplica, también, al Estado, cuando es ·

prestador del servicio. La atribución de responsabilidad al Es-
tado nacional, se dará en su condición de prestador de servicios
públicos, a partir de la década de 1890 12 •
5. La responsabilidad se excluye con la prueba de la culpa de la
víctima o de causas de fuerza mayor 13 .
6. La jurisdicción para entender en dichas causas es federai1 4 •
En función de lo cual, puede concluirse, en relación con la "falta
de servicio" como categoría jurídica estrictamente vinculada a la atri-
bución de responsabilidad extracontractual del Estado, que: 1) tiene
su origen en la atribución de responsabilidad a los prestadores de ser-
vicios públicos; 2) esa atribución de responsabilidad se fundó en la
señalarse que " ... El incendio como acto reprobado por la ley, impone al que lo ocasione
por culpa o negligencia, la obligación de indemnizar los daños y perjuicios que con él se
causen a terceros (Cód. Civ., art. 1109), extendiéndose esa responsabilidad (art. 1113,
Cód. Civ.), a la persona bajo cuya dependencia se encuentre el autor del daño o por
las cosas de que sirve o que tiene a su cuidado. El ferrocarril es responsable de los
daños causados por incendio, si hay prueba para atribuirlos a él, y no la hay para
demostrar que procedió de caso fortuito o fuerza mayor. .. ", CSJN, 1919, in re "Lezica
Alvear, Diego y Sra. c/Provincia de Buenos Aires. Cava, Juan c/Provincia de Buenos
Aires", Fallos: 130:105.
12 CSJN, 1890, in re "Casas, Nazario c/Ferrocarril Central Argentino. Mirabelli
de Biglia, Juana c!Lucas González y Cía. Miguel Ángel Angulo y García c/Ferrocarril
Central Norte", Fallos: 41:260. Ver, asimismo: CSJN, 1904, in re "León Herbart c/Go-
bierno de la Nación", Fallos: 98:75, y 1910, "Teresa Tomassoni c/Gobierno Nacional",
Fallos: 113:104. Doctrina posteriormente reiterada en "Tomás Devoto y Cía. SA c/Go-
bierno Nacional", de 1933, Fallos: 169:111, y en "Ferrocarril Oeste c/Provincia de
Buenos Aires", sent. del 3-10-38, Fallos: 182:5.
13 CSJN, 1881, in re "Cartery, Domingo c/Cía. de Ferrocarril Central Argentino",
Fallos: 23:50; 1919, in re "Lezica Alvear, Diego y Sra. c/Provincia de Buenos Aires.
Cava, Juan c/Provincia de Buenos Aires", Fallos: 130:105. Doctrina reiterada, entre
otros casos, en CSJN, ~1928, in re "Ruiz, Enrique c!Provincia de Buenos Aires",
Fallos: 152:246.
14 Aunque no sin vaivenes, la Corte Suprema confirma la jurisdicción federal,
en: CSJN, 1890, in re "Casas, Nazario c/Ferrocarril Central Argentino. Mirabelli de
Biglia, Juana c/Lucas González y Cía. Miguel Ángel Angulo y García c/Ferrocarril
Central Nmte", Fallos: 41:260; 1902, "Contienda de competencia en el juicio seguido
por Julio González Segura c/Ferrocarril Gran Oeste Argentino", Fallos: 96:366; 1920,
"García Padilla de Fernández, Dolores e/Administración de los Ferrocarriles del Es-
tado", Fallos: 133:8, entre muchos otros.
80
inobservancia de los marcos regulatorios de los servicios y sólo, sub-

sidiariamente, en la legislación común; 3) en la aplicación de la le-
gislación común .(Cód. Civ.), prevaleció el fundamento de la respon-
. sabilidad de los prestadores y, luego del Estado (primero como pres-
tador de servicios públicos y, luego, por asimilación, del ejercicio de
sus competencias como poder público por el hecho de sus agentes),
en los artículos 1109, 1112 y 1113 del Código Civil; 4) dicha respon-
sabilidad se caracterizó, desde un principio, como una responsabilidad
directa (fundada en los marcos regulatorios) o indirecta (por aplicación
de los arts. 1112 y 1113 del Cód. Civ.) y, en ambos casos, como
objetiva, y 5) la responsabilidad del prestador de servicios públicos
sólo se consideró excusable ante: a) culpa de la víctima o de un tercero
por quien no se debía responder, o b) en el caso fortuito o fuerza
mayor.
2. La responsabilidad del Estado y su

fundamento constitucional y legal
El fundamento constitucional de la responsabilidad del Estado por
los daños causados a los particulares por su actuación extracontractual,
ante la ausencia de un régimen general expresamente establecido en
la Constitucional Nacional, sería finalmente extrapolado de las garan-
tías constitucionales que consagran: a) la inviolabilidad de la propiedad,
y b) la igualdad ante las cargas públicas 15 .
El concepto de servicio público (y su prestación directa o indirecta)
y la teoría de la doble personalidad del Estado, como vimos, abrirían
el camino para responsabilizar al Estado.
Originariamente, como prestador de servicios públicos, por el hecho
de sus agentes y por los daños causados por la irregular prestación
del servicio y, luego, además de ello, por el irregular ejercicio de sus
funciones administrativas.
Esto así, existieran, o no, normas específicas (los marcos regula-
15 Sobre los diferentes enfoques en cuanto al fundamento general de la respon-

sabilidad del Estado, ver: MERTEHIKIAN, Eduardo, La responsabilidad pública.
Análisis de la doctrina y la jurisprudencia de la Corte Suprema, Ábaco, Buenos
Aires, 2001, Cap. II, ps. 33 y ss.
81
torios y reglamentos de servicio) que establecieran dicha responsabi-

lidad y sus consecuencias legales, por aplicación supletoria de los prin-
cipios generales que, en materia de responsabilidad extracontractual,
emergían del Código Civil.
2.1. Responsabilidad extracontractual

por actividad ilícita
Las diversas situaciones planteadas a lo largo del tiempo, pueden
ser resumidas de la siguiente manera.
2.1.1. Responsabilidad por falta de se1vicio con

fundamento normativo autónomo
Con sustento en la doctrina desarrollada en torno a la responsabi-
lidad extracontractual por la irregular prestación de servicios públicos,
la Corte Suprema establecerá que " .. .la N ación, como persona jurídica,
sólo es responsable de los daños y perjuicios derivados del dolo o de
la culpa de sus representantes o empleados, en el cumplimiento de las
obligaciones convencionales, sin perjuicio de la ampliación de esa res-
ponsabilidad fuera de las relaciones contractuales cuando disposiciones
legalmente la han establecido, como sucede con las empresas ferro-
viarias que se mencionan en la sentencia de fojas 69; y puede agregarse
la del servicio de guinches en el puerto, con arreglo al artículo 1O de
la ley 4932 ... " 16
El fundamento normativo autónomo general se encontFaba, en rea-
lidad, en la ley 224, del 29 de septiembre de 1859 17 •
16 CSJN, 1910, in re "Teresa Tomassoni c/Gobierno Nacional", Fallos: 113:104.

El caso, a su vez, tiene antecedentes directos en las sentencias dictadas en las causas:
"Luis Corio c/Gobierno nacional s/Indemnización de daños y perjuicios", de 1904,
Fallos: .99:83, y "Cayetano Cueva c/Poder Ejecutivo nacional s/Indemnización de
daños y perjuicios", de 1909, Fallos: 111:333.
17 La ley 224 estableció: "Artículo 1o - La Confederación Argentina desde la ins-
talación de su gobierno constitucional no reconoce derecho a indemnización a favor
de nacionales o extranjeros, sino por perjuicios causados por empleados de las auto-
ridades legítimas del país". Sobre el contenido y el alcance de la ley 224, ver: SA-
LOMONI, Originalidad del fundamento de la responsabilidad del Estado en la Ar-
gentina (alcances y régimen jurídico con especial referencia a la extracontractual) cit.,
y MERTEHIKIAN, La responsabilidad pública ... cit., ps. 47 y ss.
82
Como, asimismo, en los "marcos regulatorios" de la época que

avanzaban en la consideración de la extensión de la responsabilidad
a la "Nación" por la irregular prestación del servicio público 18 .
2.1.2. Responsabilidad por falta de se1vicio con

fundamento n01mativo autónomo y
aplicación supletoria del Código Civil
Es el supuesto que constituye el núcleo central del desarrollo de
la responsabilidad extracontractual por falta de servicio con apoyo,
supletorio, en las normas del Código Civil.
Como hemos visto, la Corte Suprema lo estableció tempranamente
y continuó su desarrollo de manera ininterrumpida 19 .
2.1.3. Responsabilidad por falta de servicio sin fundamento

n01mativo autónomo, por aplicación de los p1incipios
generales del Código Civil
Con base en los antecedentes que hemos visto en relación con
la responsabilidad de los prestadores de servicios públicos, a partir
de la década de 1930, la Corte Suprema extenderá la solución nor-
mativa (aplicación supletoria del Código Civil) a supuestos en los
18 Debe recordarse que la ley 750 Yz, del 30-9-75, estableció en este sentido:
"Art. 34 - Las empresas de telégrafos están obligadas a la fiel e inmediata transmisión
de los despachos que le son confiados, y serán responsables por los errores, alteraciones
o demoras que ellos sufriesen, por sólo culpa o negligencia de ellas o de sus empleados
[... ] Art. 36 -Las empresas sólo quedarán libres de la responsabilidad establecida en
los artículos anteriores, en el caso de que el error, la alteración o la demora en la
transmisión de los despachos, fuesen ocasionados por algún incidente fortuito o de
fuerza mayor; pero será a su cargo probar la existencia de éste [... ] Art. 161 - La
responsabilidad impuesta a las empresas, por faltas cometidas por ellas o sus empleados,
es extensiva a la Nación, en la misma forma establecida para aquéllas".
19 CSJN, 1881, in re "Cartery, Domingo c/Cía. de Ferrocarril Central Argentino",
Fallos: 23:50; 1890, "Casas, Nazario c/Ferrocan·il Central Argentino. Mirabelli de
Biglia, Juana c/Lucas González y Cía. Miguel Ángel Angulo y García c/Ferroca-
rril Central Norte", Fallos: 41:260; 1897, "Jacono de Caliendo, Raquel Dello", Fa-
llos: 71 :5; 1899, "López, Zenon; Cabrera, Zenaida y Cabrera, Francisco c/Empresa
del Ferrocanil Central Argentino", Fallos: 80:242; 1898, "Teresa Pagani de Masotti,
por sí y por sus hijos c/Empresa del Ferrocarril Oeste de Buenos Aires", Fallos: 74:68,
entre muchos otros.
83
JUAN M. ÜONZÁLEZ MORAS
cuales intervenían dependientes del Estado en el ejercicio o cumpli-

miento de funciones administrativas 20 •
La doctrina del conocido caso "Devoto" es una reiteración de lo
ya sostenido por la propia Corte Suprema en el sentido de que " ... El
incendio como acto reprobado por la ley, impone al que lo ocasiona
por culpa o negligencia, la obligación de reparar los daños ocasionados
a terceros, extendiéndose esa responsabilidad al Estado bajo cuya de-
pendencia se encontraba el autor del daño o por las cosas de que se
sirve o que tiene a su cuidado ... " 21
Lo cual, finalmente, terminará de consolidarse en la también co-
nocida causa "Ferrocarril Oeste c/Provincia de Buenos Aires", en la
que se señaló que " ... en lo que particularmente se refiere al Estado,
considerado en su doble personalidad de derecho público y privado,
la doctrina se ha orientado cada vez más en el sentido de reconocer
su responsabilidad extracontractual por actos de sus funcionarios o
empleados, realizados en el ejercicio de su función, cuando la entidad
ejerce un monopolio, un servicio público o una industria, y tan sólo
diverge cuando se trata de actos de jure imperii, en que principalmente
se ejercitan los atributos de la soberanía [... ] Que la disposición del
artículo 1112 del Código Civil correlacionada con la que le sigue del
artículo 1113, significa la aceptación del principio de la responsabilidad
del Estado, cuando concurren las condiciones anteriormente indicadas,
tanto por lo que se desprende de su texto mismo cuanto porque, in-
terpretada así, concuerda con la doctrina expuesta por Aubry y Rau,
citado por el Codificador en su nota al artículo 1112 (Aubry y Rau,
t. 4, p. 799, párrafo 447; Laurent, t. 20, párrafos 593, 594 y 595). Y
así se ha aplicado por esta Corte Suprema en un caso de incendio
producido por culpa de obreros del Estado, al hacerse la limpieza de
una línea telegráfica,, en el cual, por haber ellos obrado en desempeño
de sus tareas y bajo la dependencia del Gobierno, fue éste declarado
20 Bielsa realiza este análisis y postula la solución finalmente adoptada por la

Corte Suprema nacional, con anterioridad a las causas "Devoto" y "Ferrocarril Oes-
te", ver: BIELSA, Derecho Administrativo y legislación administrativa argentina cit.,
ps. 323 y 324.
21 CSJN, 1933, in re "Tomás Devoto y Cía. SA c/Gobierno Nacional", Fa-
llos: 169:111.
84
responsable del daño causado a un tercero (t. 169, p. 120. Concuerda

con los de los ts. 124, p. 22; 145, p. 89, y 171, p. 142) ... " 22
En casos, pues, en que no existía un fundamento legal autónomo,
es decir, una norma que expresamente estableciera la responsabilidad
estatal para el caso, la Corte Suprema extenderá la solución de la
aplicación del Código Civil, entendiendo que allí, como un principio
general, se reconocía implícitamente (en el sistema de los arts. 1074,
1109, 1112, 1113 y eones. del Cód. Civ.) un régimen de responsabilidad
estatal por la actuación de sus agentes o dependientes.
De esta manera, si, en la versión francesa, la "falta de servicio"
se oponía, en principio, a la falta personal del agente, en nuestro De-
recho Público se erigió en fundamento, según los casos, de la respon-
sabilidad tanto del Estado como del agente mismo.
En función de ello, el artículo 1112 del Código Civil argentino
funcionó -durante muchos años- como norma de atribución de res-
ponsabilidad a los agentes por sus faltas personales (asimilándolas a
la "falta de servicio"), y el artículo 1113 del mismo Código Civil,
para hacer responsable al Estado de manera indirecta o refleja23 •
Concepción legal que, tal como posteriormente se afirmará, con-
tribuía a resguardar " .. .las garantías individuales referentes a las per-
sonas o al patrimonio de las mismas ... " 24 , y la garantía de igualdad
22 CSJN, 3-10-38, in re "Ferrocarril Oeste c/Provincia de Buenos Aires", Fa-

llos: 182:5.
23 Recordemos que el art. 1112 del Código Civil establece que "Los hechos y
las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no
cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas, .
son comprendidos en las disposiciones de este título". Sobre el origen de esta nor-
ma y, en particular, la discusión doctrinaria suscitada al respecto, ver: ECHEVESTI,
Carlos A., Responsabilidad civil de los funcionarios públicos, en ECHEVESTI, Car-
los A. (dir.), Responsabilidad de los funcionarios públicos, Hammurabi, Buenos Aires,
2003, ps. 44 y s.; como, asimismo, GUASTAVINO, E., Responsabilidad de los fun-
cionarios y de la Administración Pública, en E. D. 116-399.
24 La jurisprudencia de la CSJN, 1941, in re "Echegaray, María C. e hijos c/Na-
ción", Fallos: 190:312. En el caso, la Corte Suprema, interpretando y aplicando los
arts. 625, 630, 1112, 1113, 1122 y 1123 del Código Civil, declaraba la responsabilidad
del Estado por los actos realizados por sus representantes o agentes, con motivo del
desempeño de sus cargos y en contravención a las garantías individuales referentes
a las personas o al patrimonio de las mismas. En igual sentido, por aplicación subsidiaria
85
JUAN M. GüNZÁLEZ MORAS
consagrada en el artículo 16 de la Constitución NacionaF 5 • Es decir,

hallaría su enclave constitucional.
Finalmente, en el caso "V adell", la aplicación supletoria del Código
Civil se especifica en el artículo 1112, entendiéndose que la misma
es objetiva y directa, prescindiéndose de la culpa del agente u órgano
estatal que no "representa" a la administración, sino que, formando
parte de ella, la hace "actuar" de manera directa26 .
Sosteniéndose que " ... La idea objetiva de la falta de servicio en-
cuentra fundamento en la aplicación por vía subsidiaria del artícu-
lo 1112 del Código Civil que establece un régimen de responsabilidad
'por los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el
ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular
las obligaciones legales que les están impuestas'. Ello pone en juego
la responsabilidad extracontractual del Estado en el ámbito del Derecho
Público que no requiere, como fundamento de Derecho positivo, re-
cmTir al artículo 1113 del Código Civil..." 27
de los arts. 1109, 1113 y 1133 del Código Civil, en el caso "Añón de Muhlmann,
Manuela Aurora Eugenia Mercedes y otra c/Nación", de 1960, Fallos: 247: 607.
25 CSJN, 1961, in re "Irala Arias, Abelardo Asunción y otros c/Nación", Fallos:
249:592.
26 Sobre la importancia de la teoría del órgano a los efectos de la articulación
de la responsabilidad estatal por falta de servicio, ver: BALBÍN, Carlos F., Curso de
Derecho Administrativo, La Ley, Buenos Aires, 2008, t. II, ps. 364 y ss.
27 CSJN, 1984, in re "Vadell, Jorge Fernando c/Provincia de Buénos Aires",
Fallos: 306:2030. Caso que tiene un antecedente directo en la causa "Corporación

Cementera Argentina SA c/Provincia de Mendoza", del año 1965, Fallos: 262:22, en
la cual se estableció que " ... por vía de principio, las causas sobre responsabilidad del
Estado por los hechos ilícitos, aun contra el Estado, por los actos irregulares de sus
funcionarios, son civiles, pues se gobiernan por el art. 1112 del Código Civil-Fallos:
171:142; 183:25; 201:556 y otros ... " Sobre los antecedentes del caso "Vadell", ver:
MERTEHIKIAN, La responsabilidad pública ... cit., ps. 69 y ss. A su vez, cabe recordar
que la doctrina nacional afirmaría que " ... El caso 'Vadell' reviste particular importancia
porque recepciona la idea objetiva de la falta de servicio y se aplica directamente al
artículo 1112 del Código Civil. También se desecha, en cuanto a este tipo de res-
ponsabilidad, la aplicación del artículo 1113 del referido cuerpo normativo [... ] Hay
un sector de la doctrina que considera que la aplicación del artículo 1112 del Código
Civil es subsidiaria. No comparto tal posición, ya que el citado artículo es una norma
que pese a encontrarse en el Código Civil pertenece al Derecho Administrativo. Ade-
más, creo que se trata de la aplicación directa de una norma de Derecho Público ... ",
86
Casi de inmediato, la Corte Suprema -retomando la doctrina del

caso "Ferrocarril Oeste" de 1938- señalará que " ... Quien contrae la
obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones ade-
cuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, siendo res-
ponsable de los perjuicios, que causare su incumplimiento o su irregular
ejecución. Se trata, en suma, de la aplicación de la idea objetiva de
la falta de servicio que encuentra fundamento, por vía subsidiaria, en
el artículo 1112 del Código Civil. .. " 28
Doctrina expresada en toda su extensión en la causa "Reynot Blan-
co", en la cual, de la tradicional concepción de la aplicación "subsi-
diaria" del artículo 1112 del Código Civil, se pasa a afirmar que dicha
norma constituye el "fundamento" de la responsabilidad por falta de
servicio.
De esta manera, para la Corte Suprema: " ... Quien contrae la obli-
gación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas
para llenar el fin para el que ha sido establecido y debe afrontar las
consecuencias de su incumplimiento o ejecución irregular, y la idea
objetiva de la falta de servicio -por acción o por omisión- encuentra
su fundamento en la aplicación del artículo 1112 del Código Civil y
traduce una responsabilidad extracontractual del Estado en el ámbito
del Derecho Público que no requiere, cmno fundamento de Derecho
positivo, recurrir al artículo 1113 del Código Civil, sin que se trate
de una responsabilidad indirecta la que en el caso se compromete,
toda vez que la actividad de los órganos, funcionarios o agentes del
Estado, realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entida-
des de las que dependen, ha de ser considerada propia de éste, el que
debe responder de modo principal y directo por sus consecuencias
dañosas ... " 29
conf. BARRAZA, Javier Indalecio, Responsabilidad extracontractual del Estado, La

Ley, Buenos Aires, 2002, p. 83. Respecto de los fundamentos esgrimidos por la Corte
Suprema en el caso "Vadell", ver, entre otros: CASSAGNE, Juan Carlos, La respon-
sabilidad extracontractual del Estado en la jurisprudencia de la Corte, en E. D.
114-215 y SS.
28 CSJN, 1985, in re "Cooperativa de Crédito Ruta del Sol Limitada c/Provincia
de Buenos Aires", Fallos: 307:1942.
29 CSJN, 12-8-2008, in re "Reynot Blanco, Salvador Carlos c/Santiago del Estero,
Provincia des/Daños y pe1juicios", Fallos: 331:1690. Por su parte, la Corte Suprema
87
3. La "falta de servicio" como fundamento de la

responsabilidad extracontractual del Estado
por actividad ilícita. Desarrollo específico
de sus condiciones de aplicación
Como hemos visto, la "falta de servicio" -como factor de atribución
de responsabilidad al Estado por los daños causados por la irregular
prestación de sus funciones o servicios- tiene honda raigambre en el
régimen del servicio público y sus distintas proyecciones.
Ahora bien, una vez consolidada la idea de que la aplicación su-
pletoria del artículo 1112 del Código Civil, sobre la base de la con-
estableció que en los casos de daños causados sin culpa a los particulares: " ... La
responsabilidad extracontractual del Estado por los daños ocasionados sin culpa a los
particulares, nace de la garantía de la inviolabilidad de la propiedad consagrada por
los arts. 14 y 17 de la Constitución Nacional y la forma de hacer efectiva esa garantía
es necesario buscarla en los principios del Derecho común, a falta de disposición
legal expresa, pues de lo contrario la citada garantía constitucional sería ilusoria ... ",
CSJN, 1978, in re "Cipollini, Juan Silvano c/Dirección Nacional de Vialidad y otra",
Fallos: 300: 143; en igual sentido: "Heredia de Morales, Justiniana c/Nación Argen-
tina", 1980, Fallos: 302:159. Supuesto que se vinculaba con la responsabilidad ex-
tracontractual por actividad lícita, en los cuales la Corte Suprema recurrió a la apli-
cación de los principios de la Ley de Expropiaciones. Afirmándose la idea de que la
responsabilidad del Estado por los daños y perjuicios ocasionados a los particulares
a consecuencia de la realización de una obra pública nace de la garantía de la invio-
labilidad de la propiedad establecida por los arts. 14 y 17 de la Constitución Nacional
y, a falta de disposiciones legales expresas acerca de la forma de hacer efectiva en
tal caso dicha garantía, ésta debe buscarse en los principios generales del Derecho y
en las normas que rigen situaciones análogas, como las referentes a la expropiación.
Conf. CSJN, 1943, in re "Laplacette, Juan -su sucesión- y otros c/Prov. de Buenos
Aires", Fallos: 195:66. En igual sentido: CSJN, 1983, in re "Winkler, Juan León
c/Nación Argentina", Fallos: 305:1045. En la actualidad, la doctrina de la Corte Su-
prema se ha afianzado en, la idea de que la reparación de los daños y perjuicios
derivados de la incorrecta construcción de una obra pública, la pretensión procesal
se subsume en un supuesto de responsabilidad extracontractual del Estado, con indi-
ferencia de que el deber de responder que se imputa se califique en la presunta falta
de servicio con fundamento en los arts. 1112 y eones. del Código Civil, o bien que
se sustente como uno de los supuestos aprehendidos por los daños causados a los
particulares en ejercicio de la actividad estatal ilícita, conf. CSJN, 5-6-2007, in re
"Agrar SA c/Santa Fe, Provincia de y otra s/Daños y perjuicios". Doctrina reiterada
en: "Julio C. Diz y Cía. SRL c/Buenos Aires, Provincia de y otras/Daños y perjuicios",
sent. del 13-5-2008, Fallos: 331:1199.
88
ceptualización del agente o dependiente público como "órgano" de la

administración, implicaba una responsabilidad de tipo directa y obje-
tiva, y permitía -por ello- excluir la idea de una responsabilidad estatal
indirecta (fundada en el art. 1113 del Cód. Civ.), la jurisprudencia
de la Corte Suprema nacional ahondaría en el establecimiento de los
requisitos legales exigibles para la configuración de dicha responsa-
bilidad.
Básicamente, establecerá que para que se configure responsabilidad
extracontractual del Estado por actividad ilícita deben reunirse, de modo
simultáneo, los siguientes requisitos: a) el Estado debe incurrir en una
"falta de servicio" (art. 1112 del Cód. Civ.); b) debe probarse un daño
cierto y especial, y e) debe existir relación de causalidad directa, in-
mediata y exclusiva entre la conducta estatal impugnada y el daño
cuya reparación se persigue, sin intervención extraña que pudiera influir
en el nexo causaP 0 . Sobre esta base conceptual la propia Corte Suprema
profundizará, sucesivamente, cada uno de estos requisitos.
Lo cual analizaremos puntualmente al comentar el artículo 3° de
la ley 26.944.
4. Responsabilidad extracontractual del Estado

como cuestión propia del Derecho Público
La idea de que la responsabilidad extracontractual del Estado im-
plica una materia regida por el Derecho Público, no es nueva.
Se encuentra, en definitiva, y tal como hemos visto, en la base de
la doctrina de la propia Corte Suprema que históricamente consideró
la aplicación del Código Civil a falta de normas de Derecho Público
en que -expresa y específicamente- establecieran la responsabilidad
estatal.
De todas maneras, a partir del caso "V adell", se inicia un camino
crítico que lleva a la conclusión a la que se arribará, aunque de manera
indirecta, en la causa "Barreta", de 2006.
30 CSJN, 10-12-97, in re "Sociedad Anónima Azucarera Argentina Comercial e

Industrial c/Estado Nacional (Ministerio de Economía) s/Proceso de conocimiento",
voto del juez Petracchi. Doctrina sustancialmente reiterada en "Ramos, Graciela Petrona
c/Córdoba, Provincia de s/Daños y perjuicios", 28-6-2005, Fallos: 328:2546.
89
En efecto, cabe recordar que a partir de la sentencia recaída en la

causa "Baneto, Alberto Damián y otra c/Provincia de Buenos Aires
y otro s/Daños y perjuicios" 31 , la Corte Suprema de Justicia de la
Nación modificó el concepto de "causa civil" que había elaborado en
elleading case "De Gandia" 32 , para determinar su competencia origi-
naria en el conocimiento de los casos del artículo 117 de la Constitución
Nacional.
La "falta de servicio", como factor de atribución, considerada im-
plícita en el artículo 1112 del Código Civil, constituye una noción
que, no por estar incluida en dicha norma, deja de estar regida por
principios de Derecho Público.
La consecuencia necesaria que se sigue de ello, es que el artícu-
lo 1112, o bien es una norma de Derecho Público extrapolada en el
Código Civil (y por ende sólo aplicable al Estado federal), o es, di-
rectamente, inconstitucionaP 3 •
31 Causa B.2303.XL, sent. del21-7-2006. Recordemos que, en "Baneto", la Corte

Suprema resolvió que en las causas en las que se persigue la reparación de daños y
perjuicios, ocasionados a un vecino de una provincia, por una falta de servicio de un
órgano de otra provincia, derivada del cumplimiento in·egular de las funciones estatales
que le son propias (responsabilidad extracontractual del Estado), conduce necesaria-
mente al estudio del régimen jurídico administrativo local, lo cual no es resorte de
la Corte Suprema, aun en el caso en que, para resolver el conflicto se utilicen dis-
posiciones contenidas en el Código Civil, las cuales no las considera como patrimonio
exclusivo del Derecho Civil, sino como principios generales del Derecho aplicables
· a cualquiera de sus ramas.
3 2 CSJN, 6-10-92, in re "De Gandia, Beatriz c/Provincia de Buenos Aires".
33 Sobre esto: PERRINO, Pablo E., La responsabilidad de la administración
por su actividad ilícita. Responsabilidad por falta de servicio, en E. D., Supl. de
Derecho Administrativo, del 28-12-99. Postura no compartida por Mertehikian, quien
sostiene, en relación con el art. 1112 del Código Civil, que " .. .la aplicación de la
disposición debe ser 'directa', según entendemos, no porque la norma sea de Derecho
Público, sino porque su" ubicación metodológica es la más ajustada al reparto de
competencias entre la legislación federal y la local. Se trata de una de las fuentes
de las obligaciones (art. 499, Cód. Civ.), fijando el cdtelio de deslinde entre lo que
es lícito y lo que es ilícito en el ámbito de las relaciones civiles ... ", conf. MER-
TEHIKIAN, La responsabilidad pública ... cit., p. 36. Sobre la "autonomía" del sis-
tema de responsabilidad del Estado respecto del Derecho Civil, y los problemas teó-
Iicos y prácticos que trae aparejada, ver: CUADROS, Osear Álvaro, Responsabilidad
del Estado. Fundamentos. Aplicaciones. Evolución jurisprudencial, Abeledo-Penot,
Buenos Aires, 2008, ps. 39 y ss.; como así también: PERRINO, Pablo E., Crítica
90
La Nación, para· el ámbito de actuación del Estado nacional, y las

provincias, en los suyos propios, deben, pues, dictar normas de res-
ponsabilidad del Estado y de sus funcionarios.
5. La responsabilidad del Estado en el marco

de la reforma constitucional de 1994
El sistema de responsabilidad estatal ha sido fuertemente interpelado
en la reforma constitucional de 1994, principalmente, por el sistema
de nuevos derechos y garantías (arts. 41,42 y 43), y por la incorporación
al sistema de fuentes internacionales, de los tratados internacionales
de derechos humanos (art. 75, incs. 22 y 23) 34 .
En efecto, creemos que resulta necesario ajustar el tradicional sis-
tema de responsabilidad pública a las transformaciones que nuestro
Derecho Público ha sufrido en las últimas décadas, fundamentalmente
por influjo de: 1) el sistema de fuentes internacionales: tratados inter-
nacionales contra la corrupción; tratados de derechos humanos y del
Derecho de la integración; 2) los nuevos bienes jurídicos tutelados por
el sistema de responsabilidad pública: especialmente en relación con
los derechos sociales, los derechos de incidencia colectiva (ambiente,
usuarios), etcétera35 .
al enfoque "iusprivatista" de la responsabilidad del Estado, en AA. VV., Cuestiones

de responsabilidad del Estado y del funcionario público cit., ps. 791 y ss.
34 Hemos abordado esta cuestión en: GONZÁLEZ MORAS, La responsabilidad
internacional del Estado por omisión en materia de derechos humanos cit., ps. 447
y s.; La responsabilidad pública en materia de derechos sociales cit., ps. 159 y s.,
y La responsabilidad internacional del Estado por omisión en materia de derechos
humanos, en Revista A&C. Revista de Direito Administrativo & Constitucional, Belo
Horizonte, año 13, N° 53, jul./set. de 2013, ps. 45-74.
35 Sobre el impacto que en las instituciones del Derecho Administrativo nacio-
nal tiene el proceso de "internacionalización" por el que estamos atravesando, nos
permitimos remitir a: GONZÁLEZ MORAS, Juan M., ~a internacionalización del
Derecho Administrativo argentino. Principales causas y consecuencias, en Revista
Argentina del Régimen de la Administración Pública, Año XXIX-348, XXXII Jor-
nadas Nacionales de Derecho Administrativo, El Derecho Administrativo argentino.
Actualidad y perspectivas, RAP, Buenos Aires, 2007, ps. 15 y s., y El contencio-
so administrativo y la tutela judicial efectiva en el marco del principio de igualdad
y no discriminación. Principios emergentes del Derecho Internacional de los Dere-
chos Humanos, en Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública, Año
91
1
JUAN M. GoNZÁLEZ MoRAS
Transformaciones que, a su vez, necesariamente impactan: a) en

la propia conceptualización de la responsabilidad pública; b) en la
relación de dicha responsabilidad y el accionar de los agentes públicos;
e) en el tipo de proceso en que se puede discutir la responsabilidad
pública; d) en las posibles "sanciones" que pueda imponerse al Estado
en materia de responsabilidad pública, y e) en el "procedimiento" de
ejecución de dichas sanciones.
El paradigma tradicional de la responsabilidad del Estado, está ci-
Inentado sobre una idea o concepción "patrimonialista"; esto es, para
que exista responsabilidad "civil" debe poder verificarse un "daño"
con determinadas características, existir una adecuada relación de cau-
salidad e imputabilidad, y poder reputarse, en definitiva, la antijuridi-
cidad de la actuación u omisión estatal.
Por el contrario, la responsabilidad del Estado en materia de de-
rechos humanos -de derechos fundamentales y especialmente en ma-
teria de derechos sociales- no puede ser vista como una mera respon-
sabilidad patrimonial.
Ello, en función de que el Estado, en esta materia, tiene a su cargo,
impuestas constitucionalmente, obligaciones de hacer, de no hacer y
de dar. Y ello conllevará, en caso de incumplimiento, su correlativa
responsabilidad36 .
El principio general que deriva del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, y que impacta necesariamente en el esquema de
responsabilidad estatal, es el de la reparación, entendida tanto en el sen-
tido reparación, como de hacer cesar las consecuencias de la violación.
Además de una posible y eventual reparación pecuniaria o económica.
En función de lo cual, a su vez, entendemos que es necesario el
abandono progresivo de la idea de sacrificio especial y de daño pa-
trimonial como requisitos ineludibles para configurar la responsabilidad
estatal por omisión.
La responsabilidad estatal por omisión implicará, de esta manera,
la posibilidad de que se dicten medidas cautelares o sentencias defi-
XXVIII-336, XXXI Jornadas Nacionales de Derecho Administrativo, El proceso con-

tencioso administrativo, RAP, Buenos Aires, 2006, ps. 115 y s.
36 BIDART CAMPOS, La responsabilidad del Estado en los tratados con jerar-
quía constitucional cit., p. 427.
92
nitivas, en procesos contencioso-administrativos, que condenen al Es-

tado a: 1) hacer; 2) no hacer, o 3) dar37 •
Como claros ejemplos del primer caso de "obligaciones de hacer",
podríamos mencionar o traer a colación un sinnúmero de sentencias
vinculadas a casos en los que se encontraba en juego la satisfacción
de derechos y garantías vinculados a la salud, vivienda, planes ali-
mentarios, etcétera38 •
Como casos que pueden ejemplificar el segundo de los supuestos
37 En efecto, y tal como lo ha señalado Lorenzetti, particularmente en lo relativo

a las obligaciones de hacer: " ... En el caso de las obligaciones de hacer, puede hacerse
una subclasificación: - Obligaciones de hacer en beneficio del sujeto activo: en estos
casos se trata de derechos de operatividad directa. En virtud de ellas el titular tiene
una pretensión positiva, que sustenta una acción procesal. Existe una acción positiva
fáctica, ya que, si bien se usa una forma jurídica, se trata de obtener una satisfacción
de la pretensión. Lo decisivo es que, después del resultado de la acción, el derecho
esté satisfecho [... ] - Obligaciones de hacer que producen una operatividad indirecta:
en estos casos el sujeto no tiene un goce directo. La razón de la ausencia de operatividad
es que se trata de derechos relacionales, en virtud de los cuales para concedérselos
al titular hay que quitarle algo a otro, ya que afectan cuestiones presupuestarias o
mecanismos complejos de interacción. Por ello se requiere de un paso previo, que es
el proceso legislativo que permite la discusión y la generación del consenso necesario
para su instrumentación. En estos casos no hay un goce directo del que se detive una
prestación fáctica. Existe en cambio un goce indirecto y la pretensión es jurídica y
procedimental: el objeto está constituido por una legislación, es decir por medidas
estatales de tipo organizativo que pennitan la implementación del derecho ... ", conf.
LORENZETTI, Ricardo L., Teoría de la decisión judicial. Fundamentos de Derecho,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 115.
38 Cabe destacar, entre muchos otros, los siguientes fallos: CSJN, 31-10-2006,
in re "Ministerio de Salud y/o Gobernación s/Acción de amparo"; 25-3-2003, "D., B.
c/Buenos Aires, Provincia de y otro (Estado Nacional. Ministerio de Salud y Acción
Social de la Nación) s/Amparo"; 24-4-2003, "Benítez, Victoria Lidia y otro c/Buenos
Aires, Provincia de y otros s/Acción de amparo"; SCJBA, "B., M. P. y otros c/Provincia
de Buenos Aires (Ministerio de Salud). Acción de amparo", causa B. 65.166; CSJN,
11-4-2006, "B., M. C. y otro c/Chubut, Provincia del y otro (Estado Nacional) s/Am-
paro"; 24-5-2005, "Orlando, Susana Beatriz c/Buenos Aires, Provincia de y otros
s/Amparo"; CFed. de La Plata, sala II, 8-7-2003, "Asociación para la Protección del
Medio Ambiente y Educación Ecológica '18 de Octubre' c/Aguas Argentinas SA y
otros s/Amparo"; TSJ de la CABA, 7-10-2002, "Comisión Municipal de la Vivienda
c/Saavedra, Felisa Alicia y otros s/Desalojo s/Reclirso-de inconstitucionalidad conce-
dido"; CCAdm. y Trib. de la CABA, sala 1, autos "Ríos Álvarez, Gualberto Felipe
c/GCBA s/Amparo (art. 14, CCABA)", expte. 3261.
93
antes mencionados, tenemos, al menos, las sentencias de la Corte Su-

prema nacional en los casos "Verbitsky"39 y "Mendoza"40 .
Cabe, por último, mencionar que en el caso de existir una pretensión
resarcitoria en la que el derecho fundamental es el bien jurídico le-
sionado, tal como ha aclarado la doctrina: " ... No se plantea ningún
problema de operatividad dado que para la viabilidad de la pretensión
se requiere que estén configurados los presupuestos de ·la responsabi-
lidad civil. De modo que si la vida resulta lesionada, no debemos
preguntamos si es un derecho operativo, sino si hay una conducta
antijurídica vinculada causalmente con ese daño ... " 41
5.1. Consumidores y usuarios y relación de consumo

Ahora bien, centrándonos en estos nuevos paradigmas, cabe analizar
concretamente el impacto que tendrá en materia de responsabilidad
por "falta de servicio" la constitucionalización de la figura del usuario.
El usuario -como sujeto de específicos derechos y garantías cons-
titucionales- será todo habitante al cual el Estado (sea por sí o, indi-
rectamente, a través de un prestador privado) deba asegurarle, bajo
determinadas condiciones, actual o potencialmente, la provisión de un
servicio público.
El servicio público, como actividad estatal debida a los usuarios,
es receptado de manera amplia, incluyendo distintos ámbitos concep-
tuales que van desde los servicios públicos generales (asimilables a
ciertas funciones administrativas), pasando por los servico~ sociales
(salud, atención hospitalaria, medicamentos, educación, etc.), hasta los
servicios públicos económicos (incluyendo a los prestados en un ré-
gimen de competencia) 42 •
39 CSJN, 3-5-2005, in re "Recurso de hecho deducido por el Centro de Estudios

Legales y .Sociales en la causa «Verbitsky, Horacio s/Hábeas corpus»".
40 CSJN, 20-6-2006, in re "Mendoza, Beatriz Silvia y otros c!Estado Nacional y
otros s/Daños y perjuicios (daños derivados de la contaminación ambiental del Río
Matanza-Riachuelo)".
4l LORENZETTI, Teoría de la decisión judicial. Fundamentos de derecho cit.,
p. 170.
42La Corte Suprema nacional ha señalado que " .. .la relación de consumo [... ]
abarca no sólo a los contratos, sino a los actos unilaterales como la oferta a sujetos
indeterminados [... ] De tal modo, la seguridad debe ser garantizada en el período
94
La relación de consumo reconocida en el artículo 42 de la Cons-

titución Nacional abarca, pues, tres á1nbitos distintos: a) relaciones de
consumo reguladas por el Derecho Privado en sentido estricto (entre
particulares y respecto de bienes privados); b) relaciones de consumo
de servicios sociales, y e) relaciones de consumo de servicios públicos
económicos 43 •
La relación de consumo, pues, no implica necesariamente -en los
términos y con el alcance que le ha dado el artículo 42 de la Constitución
Nacional- relaciones contractuales, sea que éstas estén regidas por el
Derecho Privado o Público44 .
precontractual y en las situaciones de riesgo creadas por los comportamientos unila-

terales, respecto de sujetos no contratantes ... " CSJN, 6-3-2007, in re "Mosca, Hugo
Arnaldo c/Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y otros s/Daños y perjui-
cios". En relación a la imposibilidad de reconocer límites meramente contractuales a
los contenidos mínimos previstos para la satisfacción de derechos básicos como la
salud, la Corte Suprema nacional ha señalado que "no debe olvidarse que si bien la
actividad que asumen pueda representar determinados rasgos mercantiles 'en tanto
ellas tienden a proteger las garantías constitucionales a la vida, salud, seguridad e
integridad de las personas (v. arts. 3°, Declaración Universal de Derechos Humanos;
4° y 5°, Convención Americana sobre Derechos Humanos, y 42 y 75, inc. 22, de la
Ley Fundamental), también adquieren un compromiso social con sus usuarios', que
obsta a que puedan desconocer un contrato, o, como ocmTe en el sub lite, invocar
sus cláusulas para apartarse de obligaciones impuestas por la ley (v. doctrina de Fallos:
324:677), so consecuencia de contrariar su propio objeto que debe efectivamente ase-
gurar a los beneficiarios las coberturas tanto pactadas como legalmente establecidas
(v. doctrina de Fallos: 324:677) ... " CSJN, 28-8-2007, in re "Cambiaso Péres de Nealón,
Celia María Ana y otros c/Centro de Educación Médica e Investigaciones Médicas",
Fallos: 330:3725.
4 3 En efecto, se ha señalado que el vínculo entre prestador y usuario de un servicio
público " ... conforma una relación de consumo de acuerdo al Derecho vigente, en
consonancia con lo establecido en la ley 24.240, que alcanzó la máxima jerarquía al
quedar incorporado al art. 42 de nuestra Carta Magna, con la reforma constitucional
de 1994... ", del voto del juez Zaffaroni, concurrente con la mayoría, en la sentencia
dictada por la CSJN, 7-11-2006, in re "Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/Pro-
vincia de Buenos Aires y/u otros".
44 El art. 1° de la Ley de Defensa del Consumidor, conforme a la redacción dada
por la ley 26.361, establece que "La presente ley tiene por objeto la defensa del con-
sumidor o usuario, entendiéndose por tal a toda persona física o jurídica que adquiere
o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en
beneficio propio o de su grupo familiar o social [... ] Se considera asimismo consumidor
o usuario a quien, sin ser prute de una relación de consumo, como consecuencia o en
95
El usuario de servicios públicos es allí reconocido como sujeto de

derechos y garantías especificadas a través de las normas incorporadas
en los artículos 41, 42,43 y 75, incisos 18, 19, 22 y 23 de la Constitución
Nacional, y bajo la premisa fundamental de que, tal como ha sostenido
lá Corte Suprema nacional: " ... son sujetos particularmente vulnerables
a los que el constituyente decidió proteger de modo especial, y por
lo tanto no corresponde exigirles la diligencia de quien celebra un
contrato comercial. .. "45
De esta manera, dichas normas, sistemáticamente consideradas, re-
conocen, en lo que aquí interesa, un doble orden de derechos y ga-
rantías:
l. Para todos los habitantes, en su calidad de usuarios (actuales
o potenciales) de servicios sociales (prestados tanto por el Estado
como por particulares); estableciendo como derechos y garantías bá-
sicas las de: a) derecho de acceso al consumo de bienes y servicios
esenciales; b) derecho al trato equitativo y digno; e) derecho a la
salud; d) derecho a la seguridad46 ; e )derecho a la protección de sus
ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio
propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera está expuesto
a una relación de consumo". Sobre la conceptualización de la "relación de consumo"
ver: LORENZETTI, Ricardo Luis, Consumidores, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003,
ps. 72 y s.; DROMI, Roberto y MENEM, Eduardo, La Constitución reformada, Ciu-
dad Argentina, Buenos Aires, 1994, p. 148; DROMI, Roberto, Competencia y mono-
polio. Argentina, Mercosur y OMC, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1999, p. 28;
W AJNTRAUB, Javier H., Protección jurídica del consumidor, Lexi,sNexis-Depalma,
Buenos Aires, 2004, ps. 25 y s.; sobre el derecho de "acceso al consumo", ver: PÉREZ
BUSTAMENTE, Laura, Derecho social de consumo, La Ley, Buenos Aires, 2004,
ps. 99 y s. Sobre las denominadas "estructuras de adhesión-consumo" y los tipos de
contratos de adhesión que pueden surgir, ver: GHERSI, Carlos Alberto, Cuantificación
económica. Contratos de consumo, Astrea, Buenos Aires, 2005, ps. 69 y s.
45 CSJN, 22-4-2008, in re "Ledesma, María Leonor c/Metrovías SA".
46 La Corte Suprema nacional ha establecido que " ... el deber de indemnidad abar-
ca toda la relación de consumo, incluyendo hechos jurídicos, actos unilaterales, o
bilaterales [... ] no cabe interpretar que la protección de la seguridad -prevista en el
art. 42 de la Constitución Nacional- tenga un propósito meramente declarativo, sino
que, por el contrario, es correcta la hermenéutica orientada hacia el goce directo y
efectivo por parte de sus titulares ... " CSJN, 6-3-2007, in re "Mosca, Hugo Arnal-
do c/Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y otros s/Daños y perjuicios".
Doctrina ampliada, tal como luego veremos, en los casos: "Ledesma, María Leonor
96
intereses económicos 47 ; f) a la educación para el consumo; g) derecho

a la información adecuada y veraz.
El derecho a la salud, en este caso, tiene un doble alcance: a) por
un lado, se manifiesta en el derecho a gozar de un ambiente sano,
equilibrado, apto para el desarrollo humano, a su preservación, y a la
utilización racional de los recursos naturales (art. 41 de la Constitución
Nacional) y los derechos vinculados con el desarrollo humano, el pro-
greso económico con justicia social (art. 75, inc. 19 de la Constitución
Nacional), y b) por otro, en sentido estricto, en el derecho a la protección
de la vida y la salud de los usuarios en la relación de consumo, con
el alcance establecido, a su vez, en los tratados internacionales de
derechos humanos que integran el bloque de constitucionalidad48 •
c/Metrovías SA", sent. del 22-4-2008; "Uriarte Martínez, Héctor Víctor y otro cffrans-
portes Metropolitanos General Roca SA y otros", sent. del 9-3-2010; "Montaña, Jorge
Luis cffransportes Metropolitanos General San Martín s/Daños y perjuicios", sen t.
del 3-5-2012, Fallos: 335:527.
4 7 " ... En tanto la protección de los intereses económicos de los usuarios tiene
resguardo constitucional, ante la ausencia de norma con rango de ley que limite la
reparación de los daños causados por las distribuidoras de energía eléctrica a sus
usuarios, no cabe restringir su alcance por vía reglamentaria o contractual, reduciéndola
al costo estimado del producto no suministrado ... ", del voto en disidencia parcial
del Dr. E. Raúl Zaffaroni que remite al dictamen de la Procuración General, CSJN,
5-4-2005, in re "Ángel Estrada y Cía. SA c/Res. 71196. Secr. Ener. y Puertos (expte.
N° 750-002119/96)", Fallos: 328:651.
48 En efecto, ello es lo que ha establecido la Corte Suprema al señalar que " ... a
partir de la reforma constitucional de 1994, el derecho a la salud se encuentra expre-
samente reconocido con jerarquía constitucional en el art. 75, inc. 22. En este sentido,
el art. XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece
que toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias
y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica,
correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad.
El art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos dispone que toda persona
tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la
salud y el bienestar, y en especial la asistencia médica y los servicios sociales nece-
sarios. El art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
estableció que entre las medidas que los Estados partes deberían adoptar a fin de
asegurar la plena efectividad del derecho de toda persona al disfrute del más alto
nivel posible de salud física y mental, deberían figurar la prevención y el tratamiento
de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha
contra ellas (inc. e) y la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia
97
2. Para todos los habitantes, en su calidad de usuarios (actuales o

potenciales) de un servicio público económico (prestado por el Estado
o por particulares), de manera monopólica o en competencia; estable-
ciendo como derechos y garantías adicionales a las anteriores los de:
a) libertad de elección; b) defensa de la competencia contra toda forma
de distorsión de los mercados; e) control de los monopolios naturales
y legales; d) derecho a la calidad y eficiencia de los servicios públicos;
e) derecho de constituir asociaciones de consumidores y de usuarios;
f) derecho a participar en los organismos de control.
De esta manera, el artículo 42 de la Constitución Nacional reconoce,
para los usuarios de servicios públicos económicos (en los cuales, a
diferencia de lo que ocurre con los servicios sociales, el usuario re-
tribuye el servicio por medio de tarifas, es decir, paga por lo que
consume) un plus de derechos y garantías específicos vinculados, fun-
damentalmente, con aquello que será el contenido de los "marcos re-
gulatorios" nacionales, a saber: a) las condiciones de acceso y perma-
nencia al servicio; b) la regulación de la cantidad y calidad mínimos de
servicio; e) las modalidades de su organización y prestación (en mer-
cados monopólicos o competitivos); d) su precio; e) su control, etcétera.
La existencia -actual o potencial- de una "relación de consumo"
marcará, pues, la vigencia de los derechos y garantías específicos que
están establecidos en los artículos 41, 42 y 43 de la Constitución Na-
cional49.
Y redundará en un nuevo fundamento constitucional para. la respon-
sabilidad extracontractual del Estado, en lo concerniente a: a) el daño
patrimonial colectivo en materia ambiental (art. 41 de la Constitución
Nacional), respecto del cual cabe remitir a lo establecido por la Corte
Suprema en el caso "Mendoza"50 , y b) los daños que sufran los usuarios
de obras y servicios públicos (art. 42 de la Constitución Nacional).
médica y servicios médicos en caso de enfermedad... " CSJN, 1-6-2000, in re "Aso-

ciación Benghalensis y otros c!Ministerio de Salud y Acción Social. Estado Nacional
s/Amparo. Ley 16.986", Fallos: 323:1339.
49 Entre muchos otros, puede verse el precedente ya citado de la CFed. de La
Plata, sala U, 8-7-2003, "Asociación Coordinadora de Usuarios, Consumidores y Con-
tribuyentes c/ENRE. Edesur s/Cese de obra de cableado y traslado de Subestación
Transformadora", causa 3801/02.
so CSJN, 20-6-2006, in re "Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/Estado Nacional y
98
6. Responsabilidad del Estado y falta de servicio en la ley 26.944

El complejo normativo que viene ahora a regular de manera espe-
. cífica la responsabilidad extracontractual del Estado nacional por falta
de servicio está dado por los artículos 2°, 3° y 6° de la ley 26.944.
En efecto, las condiciones de procedencia de este supuesto de res-
ponsabilidad se encuentran previstos en el artículo 3° de la ley 26.944
que establece: "Son requisitos de la responsabilidad del Estado por
actividad e inactividad ilegítima: a) Daño cierto debidamente acreditado
por quien lo invoca y mensurable en dinero; b) Imputabilidad material
de la actividad o inactividad a un órgano estatal; e) Relación de cau-
otros s/Daños y perjuicios (daños derivados de la contaminación ambiental del Río

Matanza-Riachuelo)". En este sentido, se resolvió que " ... El reconocimiento de estatus
constitucional del derecho al goce de un ambiente sano, así como la expresa y típica
previsión atinente a la obligación de recomponer el daño ambiental no configuran
una mera expresión de buenos y deseables propósitos para las generaciones del por-
venir, supeditados en su eficacia a una potestad discrecional de los poderes públicos,
federales o provinciales, sino la precisa y positiva decisión del constituyente de 1994
de enumerar y jerarquizar con rango supremo a un derecho preexistente, que frente
a la supremacía establecida en el art. 31 de la Constitución Nacional y las competencias
regladas en el art. 116 de esta Ley Fundamental para la jurisdicción federal, sostienen
la intervención de este fuero de naturaleza excepcional para los asuntos en que la
afectación se extienda más allá de uno de los Estados federados y se persiga la tutela
que prevé la Carta Magna [... ] Desde esta premisa estructural, pues, es que el art. 7°
de la ley 25.675 prevé la competencia federal cuando se trata de la degradación o
contaminación de recursos ambientales interjurisdiccionales, hipótesis que se verifica
en el sub lite en la medida en que, por un lado, están involucradas más de una
jurisdicción estatal; y en que, por el otro, dos de las pretensiones promovidas tienen
en mira ese presupuesto atributivo de competencia -la degradación o contaminación
de recursos ambientales- al perseguir la recomposición y el resarcimiento del daño
de incidencia colectiva, que es el único reglado y alcanzado por este estatuto especial
(art. 27, ley citada; causa C.1732.XL, 'Confederación General del Trabajo [CGT].
Consejo Directivo de la CGT, Regional Santiago del Estero c/Tucumán, Provincia de
y otro [Estado Nacional] s/Amparo', sent. del 20-9-2005) [... ] En las condiciones
expresadas, el carácter federal de la materia y la necesidad de conciliar el privilegio
al fuero federal que corresponde al Estado nacional, con la condición de aforada a
esta jurisdicción originaria de parte del Estado provincial, la única solución que sa-
tisface esas prerrogativas jurisdiccionales es declarar la competencia originaria del
tribunal que prevé el art. 117 de la Constitución Nacional con respecto a las pretensiones
contenidas en el punto 7 del escrito de demanda ... " Cuestión respecto de la cual, por
su parte, aún no ha sido dictada una sentencia de fondo.
99
salidad adecuada entre la actividad o inactividad del órgano y el daño

cuya reparación se persigue; d) Falta de servicio consistente en una
actuación u omisión irregular de parte del Estado; la omisión sólo
genera responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un deber
normativo de actuación expreso y determinado".
Dichos recaudos, por su parte, deben interpretarse juntamente con
lo normado en el artículo 2°, que señala, en general, que "Se exime
de responsabilidad al Estado en los siguientes casos: a) Por los daños
y perjuicios que se deriven de casos f01tuitos o fuerza mayor, salvo que
sean asumidos por el Estado expresamente por ley especial; b) Cuando
el daño se produjo por el hecho de la víctima o de un tercero por
quien el Estado no debe responder".
Finalmente, y en lo que hace a la responsabilidad estatal en matelia
de servicio público, el artículo 6° presclibe que "El Estado no debe
responder, ni aun en forma subsidiada, por los perjuicios ocasionados
por los concesionarios o contratistas de los servicios públicos a los
cuales se les atribuya o encomiende un cometido estatal, cuando la
acción u omisión sea imputable a la función encomendada".
La primera cuestión que surge al momento de analizar el artículo 3°
de la ley 26.944 es que ha introducido de manera expresa la "falta de
servicio", algo que, hasta ahora, se encontraba reservado a la doctlina
y jurisprudencia.
Al mismo tiempo, su inclusión nos resulta redundante.
En efecto, y tal como lo hemos visto, la noción de "falta de servicio"
alude, conceptualmente, al cumplimiento irregular -por acción u omi-
sión- de un servicio público o, con mayor generalidad, una función
pública. Lo que incluye potencialmente, a su vez, a todas las ramas
de actuación del Estado (administrativa, judicial y legislativa), siempre
que, reiteramos, su actuación pueda reputarse irregular.
Con lo cual, el artículo 3° de la ley 26.944 debería, decidida que
fuera su inclusión, haber reservado la "falta de servicio" a su encabe-
zado, ya que los incisos a, b, y e, son los que, efectivamente, detallan
los requisitos que deben acreditarse para su reconocimiento. La smna
de éstos es la que da, en cualquier caso, la idea concreta de lo que
es una "falta de servicio".
100
Sin embargo, el artículo 3° de la ley 26.944, luego de enumerar

dichos requisitos, agrega en el inciso d, la "falta de servicio" como
un requisito más. A lo cual se suma el agravamiento de dichos requisitos
para el caso de que la "falta de servicio" se produzca por una omisión.
6.1. Requisitos para la configuración de la responsabilidad

estatal por falta de servicio en la ley 26. 944
El artículo 3° de la ley 26.944 requiere, para la configuración de
la responsabilidad extracontractual por "actividad e inactividad ilegí-
tima", es decir, por "falta de servicio", la prueba de:
a) Daño cierto debidamente acreditado por quien lo invoca y men-
surable en dinero.
Puede decirse que el daño patrimonial y su caracterización cons-
tituye la piedra angular del sistema de la responsabilidad civil del
Estado, y ha sido recogido desde antiguo por la jurisprudencia nacional.
b) Imputabilidad material de la actividad o inactividad a un órgano
estatal.
Aquí tenemos dos ,cuestiones. La primera, la norma requiere la
imputabilidad material de una "actividad" o "inactividad" por parte
del órgano estatal. La fórmula es comprensiva tanto de "actos" como
de "hechos" producidos en el ejercicio de las funciones estatales.
Posición que es conteste con lo señalado por la Corte Suprema
nacional que ha enfatizado que " ... La falta de servicio es una violación
o anormalidad frente a las obligaciones del servicio regular, lo cual
entraña una apreciación en concreto que toma en cuenta la naturaleza
de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une
a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño ... " 51
Y que " ... Frente a la pretensión de ser indemnizado por la falta de
servicio atribuida a los órganos estatales, debe cumplirse con la carga
procesal de individualizar del modo más claro y concreto posible cuál
ha sido la actividad que específicamente se reputa como irregular, vale
51 CSJN, 28-4-98, in re "Zacarías, Claudia H. c/Córdoba, Provincia de y otros

s/Sumario", Fallos: 321:1124. Doctrina reiterada en "Mosca, Hugo Arnaldo c/Buenos
Aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y otros s/Daños y perjuicios", del 6-3-2007,
Fallos: 330:563.
101
decir, describir de manera objetiva en qué ha consistido la irregularidad

que da sustento al reclamo, sin que baste al efecto con hacer referencia
a una secuencia genérica de hechos y actos, sin calificarlos singular-
mente tanto desde la perspectiva de su idoneidad como factor causal
en la producción de los perjuicios, como en lo atinente a su falta de
legitimidad ... " 52
La segunda cuestión tiene que ver con la inclusión de la figura del
"órgano" estatal, en reemplazo del "funcionario", "agente" o "depen-
diente", que con anterioridad generaron confusiones en tomo a la calidad
de "objetiva" o "subjetiva" de la responsabilidad estatal. Es decir, si
requería para su configuración de la culpa o dolo del funcionario público.
La responsabilidad estatal por la irregular actuación del órgano
resulta, ahora por imperio de la propia ley 26.944, objetiva53 .
e) Relación de causalidad adecuada entre la actividad o inactividad
del órgano y el daño cuya reparaciólJ se persigue.
La relación de causalidad adecuada expresa la relación directa que
debe probarse entre la actividad o inactividad del órgano y el daño
cuya reparación se demanda.
La Corte Suprema, en efecto, ha señalado que " ...para que medie
responsabilidad del Estado debe existir una relación de causalidad di-
recta entre la conducta estatal impugnada y el daño cuya reparación
se persigue ... " 54
52 CSJN, 12-8-2008, in re "Hisisa Argentina SAICiyF elLa Nación Argentina.

M. Economía y osp. y otros s/Daños y perjuicios", Fallos: 331:1730 ..
53 A partir del ya recordado caso "Vadell", de 1984, se ha caracterizado a la
responsabilidad estatal por faltad de servicio como "objetiva", descartándose, por ello,
la necesidad de culpa o dolo en la actuación irregular del funcionario público (órgano
de la administración) y, con ello, también, la articulación de su fundamento con lo
normado en el art. 1113 d~l Código Civil. Conf. CSJN, 1984, in re "Vadell, Jorge
Fernando c/Provincia de Buenos Aires", Fallos: 306:2030; 1985, "Cooperativa de
Crédito Ruta del Sol Limitada c!Provincia de Buenos Aires", Fallos: 307:1942, y
12-8-2008, "Reynot Blanco, Salvador Carlos c/Santiago del Estero, Provincia des/Da-
ños y perjuicios", Fallos: 331:1690, entre muchos otros. Finalmente, como se adelantó,
el art. 1o de la ley 26.944 establece que "Esta ley rige la responsabilidad del Estado
por los daños que su actividad .o inactividad les produzca a los bienes o derechos de
las personas. La responsabilidad del Estado es objetiva y directa ... "
54 CSJN, 15-7-2014, in re "Cassone, Pedro A. y ot. c/BCRA s/Daños y peljuicios"
y sus citas.
102
A su vez, el nexo o relación de causalidad puede romperse o inte-

rrunlpirse por las causales establecidas en el artículo 2° de la ley 26.944,
esto es: a) " ... casos fortuitos o fuerza mayor, salvo que sean asumidos
por el Estado expresamente por ley especial", y b) " ... por el hecho de
la víctima o de un tercero por quien el Estado no debe responder".
En relación con la culpa de la víctima o tercero, la Corte Suprema
tiene dicho que " ... es menester precisar en qué medida las circunstancias
que determinaron el accidente, pudieron ser evitadas si se hubiese
observado la conducta apropiada, pues la responsabilidad sólo puede
surgir de la adecuada valoración del reproche de conductas en orden a la
previsibilidad de sus consecuencias (v. doctrina de Fallos: 317:768;
327:5082) ... ", y que " ... no habiéndose demostrado de modo fehaciente
que la culpa haya sido exclusiva de la víctima o de un tercero, no
puede liberarse totalmente a la empresa transportista por los daños
causados por el riesgo de la cosa, ello sin perjuicio de la eventual
responsabilidad que pudiera corresponder en función de la concurrencia
de culpas de encontrarse ellas efectivamente probadas (v. doctrina de
Fallos: 323:3251; 324:1344; 326:3089, entre otros) ... "55
La concurrencia de culpas no está prevista en el artículo 2° de la
ley 26.944, lo que generaría la necesidad de aplicar supletoriamente
las reglas del Código Civil. Cuestión, a su vez, vedada -en línea de
principio- por el artículo 1o de la propia ley.
Entendemos que, al margen de dicho principio general, se terminará
imponiéndose, en este y otros supuestos -al igual que en el caso de
los contratos administrativos- la aplicación del Código Civil, sea por
vía de sus principios generales o de manera analógica o subsidiaria.
d) Falta de servicio consistente en una actuación u omisión irre-
gular de parte del Estado; la omisión sólo genera responsabilidad
cuando se verifica la inobservancia de un deber normativo de actuación
expreso y determinado.
La falta de servicio, tal como dijimos, requiere la alegación y prueba
de los recaudos incluidos en los incisos a, b, y e, del artículo 3°.
De esta manera, el recaudo incluido en el inciso d, acerca de la
103
existencia de una " ... actuación u omisión irregular de parte del Esta-
do ... ", constituye una reiteración de lo anterior y no un nuevo requisito.
De lo contrario, debería demostrarse la irregular actuación tanto
del órgano como del propio Estado, lo cual carece de sentido.
En relación con la falta de servicio causada en una omisión, la
norma agrava los requisitos generales anteriores (recordemos que los
incisos a, b, y e, incluyen supuestos de actividad o inactividad del
órgano estatal), exigiendo la " .. .inobservancia de un deber normativo
de actuación expreso y determinado ... ", lo cual viene a innovar respecto
de lo exigido, en este supuesto, por la Corte Suprema nacional.
En efecto, debe recordarse que la Corte Suprema, a partir del caso
"Mosca" de 2007, si bien ha diferenciado, en los casos de responsa-
bilidad por omisión, los supuestos de incumplimiento de " ... manda-
tos normativos expresos y determinados ... " de aquellos que surgen de
" ... objetivos fijados por la ley de un modo sólo general e indetermi-
nado ... ", no ha descartado -como fuente de responsabilidad estatal- a
ninguno de los supuestos.
Doctrina posteriormente reiterada al señalarse que " ... En materia
de responsabilidad extracontractual del Estado cabe distinguir entre
los casos de omisiones a mandatos expresos y determinados en una
regla de derecho -en los que puede identificarse una clara falta del
servicio-, de aquellos otros casos en los que el Estado está obligado
a cumplir una serie de objetivos fijados por la ley sólo de un modo
general e indeterminado, como propósitos a lograr en la mejm: medida
posible, y la determinación de su responsabilidad patrimonial por omi-
sión de mandatos jurídicos indeterminados debe ser motivo de un juicio
estricto y basado en la ponderación de los bienes jurídicos protegidos
y las consecuencias generalizables de la decisión a tomar... " 56
56CSJN, 21-12-2010, in re "P. de P., E. P. y otro c/Gobierno de la Provincia

de Córdoba", Fallos: 333:2426. Distinción que en el caso "Miogoya", influirá para
que la Corte Suprema resuelva establecer la responsabilidad estatal: " ... Al haberse
extralimitado en el uso de los medios coercitivos lícitos, corresponde admitir la res-
ponsabilidad del Estado provincial por su falta en la prestación del servicio de segu-
ridad, ya que -lejos de prevenir desmanes y garantizar la seguridad del público asistente
al partido de fútbol- la conducta del personal policial no evidenció una adecuada
capacitación para la emergencia, en tanto no se ajustó a las directivas impartidas por
104
Como vemos, al contrario de lo indicado en el artículo 3°, inciso d,

de la ley 26.944, la Corte Suprema -en los casos de omisiones a man-
datos generales· e indeterminados- exige un "juicio estricto", pero no
excluye la posible configuración de responsabilidad en un caso.
7. Responsabilidad del Estado, falta de servicio y servicio público

Hemos señalado en otra oportunidad que el concepto de servicio
público, en general, tiene actualmente recepción en nuestro marco cons-
titucional, tanto como técnica de intervención estatal en la economía,
en el sistema de potestades estatales (arts. 42, 75, incs. 18 y 23), y
como garantía sustancial y adjetiva reconocida en el sistema de dere-
chos y garantías constitucionales (arts. 41, 42 y 43) a favor de los
ciudadanos en su calidad de usuarios, actuales o potenciales 57 •
Analizaremos, ahora, las concretas modalidades en que dicho con-
cepto de servicio público general se manifiesta en nuestro ordenamiento
jurídico.
7.l. Servicios públicos generales en el marco constitucional

Puede decirse que el concepto más general y, también, anti-
guo de servicio público es el que tiende a asimilarlo con ciertas fun-
ciones administrativas, y que pervive aún en nuestras normas cons-
titucionales.
Éste, efectivamente, es el alcance conceptual que debe darse a lo
establecido en el actual artículo 99, inciso 18 de la Constitución Na-
cionai58.
sus supe1iores -que ordenaban su repliegue- y se involucró finalmente en una suerte

de riña descontrolada con la concurrencia, que se tradujo en la lesión de numerosos
espectadores ajenos a cualquier actitud provocadora o violenta, pese a que el ejercicio
de policía exige a los agentes que intervienen la preparación adecuada para preservar
racionalmente la integridad física de los miembros de la sociedad y sus bienes ... "
CSJN, 20-12-2011, in re "Migoya, Carlos Alberto c/Buenos Aires, Provincia de y
otros s/Daños y perjuicios", Fallos: 334:1821. En similar sentido, precedente M.31.
XXXVII, "Molina, Alejandro Agustín", de la misma fecha.
57 GONZÁLEZ MORAS, El concepto de servicio público cit., ps. 185 y s.
58 El art. 99, inc. 18, señala que "El Presidente de la Nación tiene las siguientes
atribuciones [... ] 18. Puede ausentarse del territorio de la Nación, con permiso del
105
Servicio público resulta equivalente aquí al conjunto de las fun-

ciones que cumple, en orden a las potestades constitucionalmente atri-
buidas, el presidente de la Nación y, por ende, la Administración Pú-
blica nacionai5 9 •
El concepto de servicio público, como equivalente a ciertas funciones
administrati vas, ha sido reconocido y ampliamente utilizado por la Corte
Suprema nacional, en relación con: a) la inembargabilidad de bienes 60 ;
Congreso. En el receso de éste, sólo podrá hacerlo sin licencia por razones justificadas
de servicio público". Esta acepción de servicio público es, también, la receptada en
la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, cuando en su art. 103 establece que
"Corresponde al Poder Legislativo: 1°. Establecer los impuestos y contribuciones ne-
cesarios para los gastos de servicio público, debiendo estas cargas ser uniformes en
toda la Provincia". En este caso, la noción de servicio público agrupa a la totalidad
de los servicios estatales (lo que incluye funciones y servicios propiamente dichos)
que son sostenidos por el tesoro provincial a través de la ley de presupuesto. En el
plano de los ordenamientos internacionales, debernos recordar que el art. XXXVI de
la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que tiene jerarquía
constitucional, en virtud de lo normado en el art. 75, inc. 22, 2° párr., de la Constitución
Nacional, establece que "Toda persona tiene el deber de pagar impuestos establecidos
por la ley para el sostenimiento de los servicios públicos". Acepción general que ha
sido recordada en la jurisprudencia de la Corte Interarnericana de Derechos Humanos,
conf. voto disidente del juez ad hoc Pier Paolo Pasceri Scararnuzza, en la sentencia
dictada por la Corte Interarnericana de Derechos Humanos en la causa "Perozo y
otros vs. Venezuela", de fecha 28-1-2009 (Excepciones preliminares, Fondo, Repa-
raciones y Costas).
59 Es la acepción de servicio público que la Corte Suprema nacional ha utilizado
en su resolución 2013/2004, de fecha 23-11-2004, al señalar que " ... está establecida
en el orden del proceso penal federal la utilización del registro de comunicaciones
telefónicas a los fines de la investigación penal (art. 236, segunda parte, del Código
Procesal Penal de la Nación, según el texto establecido por la ley 25.770), de manera
que el común de los habitantes está sometido a restricciones en esta esfera semejantes
a las que existen respecto a la- intervención sobre el contenido de las comunicaciones
escritas o telefónicas, en tanto que el menor grado de protección y el paralelo plus
de restricciones para los funcionarios y empleados públicos, que se deducen de las
normas citadas supra, no son sino una carga derivada de las responsabilidades que
asumen al aceptar el desempeño de servicio público ... "
60 En efecto, la Corte Suprema nacional ha considerado, desde antiguo, la relación
del concepto de servicio público con la inernbargabilidad de determinados bienes, ver:
CSJN, 1917, in re "Oyuela, Ignacio (Hoy Juan B. Lavarello) c/Provincia de Santia-
go del Estero", Fallos: 125:212; 1933, "Morón, Ventura c/Prov. de San Juan", Fa-
llos: 168: 112; 1936, "Palornegue, Alberto c/Provincia de Corrientes", Fallos: 176:230;
106
b) a la función pública en sentido estricto61 ; e) las facultades discipli-

narias de la administración 62 , y d) los denominados servicios públicos
. "generales' 63 .
A su vez, esta acepción general de servicio público sigue siendo
utilizada, a nivel legislativo, para calificar: a) conductas (Código Penal);
b) régimen jurídico de las cosas (Código Civil); e) la responsabilidad
del Estado (Código Civil y ahora la ley 26.944).
Finalmente, analizaremos, también, cómo la noción general de ser-
vicio público incluye algunos servicios desagregados -tanto funcional
como técnicamente- de aquellos prestados por la administración ge-
neral.
Servicios públicos que, en este caso, responden a la antigua clasi-
ficación de servicios uti universi y servicios uti singuli, y a la definición
de servicios públicos "impropios", entre cuyos ejemplos más tradicio-
nales encontramos la educación, salud, seguridad, sector bancario, et-
cétera64.
1944, "Ruiz, Urbano, y Juana M. Bargas c/Municipalidad de Cañuelas", Fallos:

198:458; 1961, "Ormeño, Pedro y otro c/Partido Peronista -Distrito Mendoza-", Fa-
llos: 249:17, entre muchos otros.
61 En relación con la consideración de la función pública como servicio público,
ver: CSJN, 1929, in re "Capelli, Francisco c/Caja de Jubilaciones y Pensiones de
Empleados Ferroviarios", Fallos: 154:89; 1968, "Rodríguez, Antonio Romero c/Pro-
vincia de Buenos Aires", Fallos: 270:299; 1981, "Ginart de Castex, Amelia", Fa-
llos: 303:1029; doctrina reiterada en Fallos: 305:102; 311:2128; 1983, "Mariño, José
Manuel", Fallos: 305:1280, entre muchos otros.
62 En lo que hace a las facultades disciplinarias de la administración y el servicio
público, ver: CSJN, 1964, in re "López Naguill, Ricardo y otro", Fallos: 258:92;
1976, "Duprat, Víctor", Fallos: 296:696; 1981, "Agostini de Dellepiane, María C.
c/Nación Argentina", Fallos: 303:593, entre muchos otros.
63 El servicio público es, también, utilizado en su acepción más general, asimilable
a las funciones administrativas que se encuentran a cargo del Estado; ver: CSJN,
1925, in re "Ferrocarril Oeste de Buenos Aires c/Provincia de Buenos Aires", Fa-
llos: 143:286; 1948, "Minas Petrus SA c/Nación", Fallos: 210:855; 1953, "Bco. de
la Nación c/Poder Ejecutivo de la Prov. de Mendoza", Fallos: 226:408; 1988, "Fassi,
José C. c/Municipalidad de Córdoba", Fallos: 311:1435.
64 Como un típico ejemplo de servicio público general o uti universo, tenemos
el caso de la defensa, cuya calificación como servicio público general ha recibido
expreso reconocimiento por parte de la Corte Suprema nacional en diversas causas,
en las cuales sostuvo que " ... en el sub lite el hecho dañoso está constituido por una
107
JUAN M. GoNZÁLEZ MoRAS
7.1.1. La responsabilidad del Estado en la

prestación de seJVicios públicos generales
Siguiendo la larga evolución que hemos someramente relevado, la
Corte Suprema llegará a la conclusión de que " ... Los daños causados
por los empleados públicos, en el desempeño de sus funciones, com-
prometen la responsabilidad del Estado. Esto es así cuando el hecho
que lesiona a particulares ocurre en la prestación de un servicio público,
si se debe al comportamiento irregular y hasta exorbitante de los fun-
cionarios estatales, cuya selección, aptitud y vigilancia, en todo caso,
no incumbe a los administrados ... " 65
Doctrina que, a su vez, se consolidará bajo la premisa general de
que " ... Quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe rea-
lizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido
establecido, siendo responsable de los perjuicios, que causare su in-
cumplimiento o su irregular ejecución. Se trata, en suma, de la apli-
cación de la idea objetiva de la falta de servicio que encuentra fun-
damento, por vía subsidiaria, en el artículo 1112 del Código Civil..." 66
A lo cual, posteriormente, se agregaría, como fundamento consti-
tucional, lo normado por los tratados internacionales de derechos hu-
manos incorporados al sistema de fuentes internacionales por imperio
del artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional67 .
acción bélica o hecho de guerra y, por lo tanto, los daños sufridos constituyen una
consecuencia del cumplimiento de misiones específicas y legítimas de las fuerzas
armadas, características del servicio público de defensa, que no origina responsabilidad
del Estado nacional por su actuación ilegítima ni legítima, más allá de la expresamente
legislada en normas específicas ... ", conf. CSJN, 10-12-98, in re c. A.228.XX:XII,
"Azzetti, Eduardo Narciso ella Nación. Estado Mayor General del Ejército siAccidente
en el ámbito militar y fuerzas de seguridad".
65 CSJN, 1962, in re "Valenzuela, Luis René c/Prov. de San Luis", Fallos: 252:191.
66 CSJN, 1985, in re "Cooperativa de Crédito Ruta del Sol Limitada c/Provincia
de Buenos Aires", Fallos: 307:1942. Ver, en el mismo sentido: CSJN, 10-12-92, in
re "Agencia Marítima Rioplat SA c/Cap. y/o arm. y/o prop. bq. Eleftherotria s/Ordi-
nario", Fallos: 315:2865.
67 En efecto, la Corte Suprema nacional ha establecido que " ... quien contrae la
obligación de prestar un servicio público, debe hacerlo en condiciones adecuadas
para llenar el fin para el que ha sido establecido, y es responsable de los perjui-
cios que cause su incumplimiento o ejecución irregular (Fallos: 315:1892; 320:1999;
329:3065; 330:2748, entre otros). Esta idea objetiva de falta de servicio -por acción
108
7.2. Responsabilidad del Estado y

prestación de servicios "sociales"
Los que denominamos servicios públicos impropios o servicios so-
ciales, implican la prestación de actividades caracterizadas por: 1) una
intensa regulación estatal destinada a garantizar la disponibilidad de
servicios mínimos para la población, pero sin titularizar la actividad
(no hay publicatio de la actividad); 2) el desarrollo de regulaciones
que permiten la convivencia, dentro de cada actividad, de la iniciativa
pública y privada, y 3) una organización estatal de prestación de estos
servicios de acceso libre por parte de la población, es decir, sin el
pago de tarifas.
Debemos recordar, por su parte, que los servicios sociales han re-
cibido expresa recepción constitucional, a partir de 1994, por medio
de los tratados de derechos humanos que han sido incorporados al
sistema de fuentes.
En efecto, encontramos reconocimiento de derechos y garan-
tías en relación con "servicios esenciales" o "servicios sociales", al
menos, en los siguientes tratados internacionales de derechos huma-
o por omisión- encuentra su fundamento en la aplicación del art. 1112 del Código Civil,
y traduce una responsabilidad extracontractual del Estado en el ámbito del Derecho
Público que no requiere, como fundamento de Derecho positivo, recurrir al art. 1113
del Código Civil -por no tratarse la comprometida de una responsabilidad indirecta-
toda vez que la actividad de los órganos, funcionarios o agentes del Estado, realizada
para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de
ser considerada propia de éste, el que debe responder de modo principal y directo
por las consecuencias dañosas (Fallos: 306:2030; 331:1690, entre otros)[ ... ] 6°) Que,
asimismo, cabe recordar que la Convención sobre los Derechos del Niño, enunciada
con jerarquía constitucional, en el artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional
prevé, entre otras disposiciones de relevancia para este caso, que 'Los Estados partes
se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del
cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades
competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia
de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada'
(art. 3.3) (Fallos: 333:2426) ... ", conf. CSJN, 20-12-2011, in re "N. R. l. y otro c/Estado
Nacional. Ministerio de Defensa". Ver, asimismo, la sentencia dictada por la CSJN,
in re "Ledesma, Luis c/Santiago del Estero, Provincia de s/Daños y perjuicios", sen-
tencia del 11-7-2006, y "Vicente, Adriana Elizabeth c/Buenos Aires, Provincia de y
otros", sentencia del 30-9-2003, entre muchos otros.
109
JuAN M. GoNzÁLEZ MoRAs
nos: a) Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 25);

b) Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discri-
minación contra la Mujer (arts. 11, 2, e, y 14, 2, h); e) Convención
Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discri-
minación Racial (art. 5°, e, iv, y f), y d) Convención sobre los De-
rechos del Niño (art. 24).
Los cuales se proyectan, desde ya, sobre las obligaciones del Estado
y los derechos y garantías de los usuarios de servicios públicos reco-
nocidos en el sistema de los artículos 41, 42 y 43 de la Constitución
Nacional.
Resulta muy valiosa, a los efectos de la delimitación de estos ám-
bitos conceptuales, la clasificación aportada por la jurisprudencia na-
cional que ha señalado que " ... el servicio estatal comprende tres cam-
pos. En primer lugar, las funciones estatales básicas, tal es el caso de
la seguridad, la justicia, o el servicio exterior, cuya titularidad es in-
delegable pues el constituyente atribuyó al Estado ciertas funciones
con carácter exclusivo por tratarse de actividades estatales esenciales.
El segundo campo comprende los servicios sociales, que son aquellos
que deben ser prestados por el Estado, sin perjuicio de la participación
concurrente de terceros [... ] El tercer y último campo es ocupado por
los servicios públicos, los servicios que el Estado puede abstenerse de
prestar y no simplemente compartir sus prestaciones con otros, sin
perjuicio de garantizarlos. A su vez, este servicio de contenido eco-
nómico reconoce derechos instrumentales, según el criterio del propio
legislador, y permite hacer más ciertos los derechos fundamentales.
Entonces, los servicios sociales satisfacen derechos constitucionales y
legales; y los servicios públicos hacen ciertos los derechos instrumen-
tales, por eso su carácter es contingente, y el legislador puede, se-
gún las circunstancias, reconocer unos u otros. Es decir, el servicio
público, luego de su creación y reconocimiento por el legislador, debe
garantizar de modo directo e inmediato los derechos de los usuarios,
e incide indirectamente sobre los derechos fundamentales de las per-
sonas ... ''68
68Del voto del Dr. Balbín, que forma la mayoría, CCAdm. y Trib. de la CABA,
sala I, 27-6-2008, in re "G. de L. W. A. y otros c/GCBA (Hospital General de Agudos
'José María Ramos Mejía') y otros s/Daños y perjuicios", causa 3746/0.
110
Asimilándose, así, a los servicios sociales con los que, tradicional-

mente, en nuestro país han sido definidos corno servicios públicos
impropios.
En efecto, en algunos de estos supuestos, las actividades desarro-
lladas por los particulares satisfacen necesidades generales y, por ello,
quedarán sujetas a un régimen jurídico similar al aplicable a los ser-
vicios públicos (tendiente a asegurar la continuidad, obligatoriedad,
generalidad, igualdad y regularidad), en función de lo cual la doctrina
los ha definido en su momento corno servicios públicos "impropios".
No se trata de servicios públicos ~prois" prestados por los par-
ticulares (de manera indirecta), porque en éstos la titularidad de la
actividad corresponde al Estado (por medio de una publicatio) 69 • No
obstante lo cual, existirá cierta analogía con el régimen del servicio
público en uno o más de sus caracteres70 •
69 Se ha señalado en este sentido que " ... un servicio gratuito de asesoramiento

en materia penal se halla a disposición de todos los habitantes del suelo argentino.
Por supuesto que si el inculpado en un ilícito desea algo mejor, lo obtendrá pero a
su costa. Y esto es así en toda función que ejerce el Estado con carácter de servicio
público. Los hospitales comunitarios (nacionales, provinciales y municipales) aseguran
el servicio de salud en forma gratuita; mas si alguien quiere una medicina de excelencia,
la obtendrá a su costa confiando en prestadores privados. Lo mismo ocurre con la
educación y la seguridad. Si un administrado pretende una mayor protección o tran-
quilidad, como también una mejor educación, la Nación jurídicamente organizada le
brinda la oportunidad de contratarla. Pero nunca pueden gravitar esas costas extras
sobre el resto de la comunidad, que se limita a ofrecer un mínimo igualitario y de-
mocrático ... " Del voto del Dr. Piombo, Trib.Cas.Pen. de Buenos Aires, sala 1, 2-5-2006,
in re "Recurso de Casación interpuesto por el Ministerio Público Fiscal en causa No
203-1188", causa C. 8127.
70 Así, señala Juan Ramón de Estrada que " ... gran parte de la doctrina nacional
ha aceptado esta categoría jurídica e incluso la Procuración del Tesoro de la Nación,
quien, señalando que el criterio vigente para determinar la existencia del servicio
público es el funcional, interpreta que debe aceptarse la categoría del servicio público
impropio, que constituye una actividad 'privada', situada entre la actividad pública y
el comercio privado puro y simple, 'lo cual le atribuye caracteres singulares que
justifican su correlativo tratamiento jurídico'. Señala que entre el servicio público
propio y el impropio existe analogía jurídica y lógica [... ] No obstante la actividad
calificada como servicio público 'impropio' es una actividad 'privada', si bien con
un régimen peculiar; tal régimen no altera la titularidad de la actividad, que no puede
ser calificada como estatal. Además, mediante el poder de policía, puede el Estado
imponer limitaciones o conductas obligatorias para preservar el interés público de
111
En lo que hace, concretamente, a la asunción de responsabilidad

estatal por los daños que cause la irregular prestación de estos servicios,
se ha avanzado notablemente en la superación de la tradicional doctrina
de la Corte en la cual se consideraba que la prestación de determinados
servicios públicos generales como el de salud o seguridad (sobre la
base de un deber jurídico de obligaciones indeterminadas) no podía
ser fuente de responsabilidad estataF 1• ·
Así, concretamente, en lo vinculado con la prestación de servicios

destinados al aseguramiento de la salud.
Actividad garantizada por el Estado a través de prestadores públicos
y privados, en un régimen prestacional que tiene las siguientes carac-
terísticas: 1) no existe una reserva de la actividad a favor del Estado,
sino que ésta es desarrollada de manera concurrente con prestadores
privados; 2) los prestadores privados, al no existir reserva de la acti-
vidad, no actúan bajo las clásicas formas de delegación estatal (con-
cesiones, licencias y permisos); 3) existe un conjunto de prestaciones
que se consideran básicas y que son obligatorias para todos los pres-
tadores (Programa Médico Obligatorio), el cual es definido por el Es-
tado, es esencialmente mutable y no puede ser contractualmente limi-
tales actividades ... ", conf. DE ESTRADA, Juan R., Ensefíanza privada y servicio
público, en E. D. 119-955. Ver, en este sentido: LINARES, Concepto y definición
de servicio público, en Revista Argentina de Derecho Administrativo, No 19, que
califica de tal manera la actividad de taxis, las farmacias, los mercados -bajo la ley
19.227 (E. D. 40-1081)- las radios -bajo la ley 19.798 (E. D. 46-957)- e inc!uso la
educación privada; HALPERIN, Isaac, Seguro, empresa de seguro y servicio público
impropio, en Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, 1971, p. 151,
quien califica de tal manera la actividad de las compañías de seguros; MARIENHOFF,
Miguel, El servicio público y sus variadas expresiones: actividad bancaria, servi-
cio fúnebre, actividad de consorcio, en J. A. 29-1975-728; doctrina de la Procura-
ción del Tesoro de la Nación en Dictámenes: 106:190; doctrina de la CSJN en Fa-
llos: 275:265.
71 En este sentido, se afirmó tradicionalmente que " ... En este caso no existe un
deber jurídico determinado basado en una obligación preexistente, como ocurriría si
hubiera existido una relación con el Estado contratado para brindar el servicio en
forma específica. Se trata en cambio, de un deber jurídico indeterminado para la
generalidad de los ciudadanos quienes, en consecuencia, no tienen un derecho subjetivo,
sino un interés legítimo subjetivamente indiferenciado a la seguridad ... " CSJN, 6-3-
2007, in re "Mosca, Hugo Arnaldo c/Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense)
y otros s/Daños y peijuicios", y sus citas.
112
tado por los prestadores; 4) no existe un régimen de tarifas o precios

establecido por el Estado, salvo el control que se ejerce sobre las
prestaciones que integran el PMO. El sistema, en realidad, se basa
conceptualmente en un régimen de seguro colectivo a prorrata; 5) el
vínculo entre prestadores (públicos y privados) es claramente recono-
cido como una "relación de consumo" de las incluidas en el artículo 42
de la Constitución Nacional.
Perfiles prestacionales que surgen, no sólo de la legislación sectorial
aplicable, sino, fundamentalmente, de lo que ha ido estableciendo la
jurisprudencia nacional, especialmente a partir de las sentencias dic-
tadas por la Corte Suprema nacional en las causas "Asociación Beng-
halensis"72, del año 2000, y "Cambiaso Péres de Nealón" 73 , de 2006.
72 En este caso, la Corte Suprema estableció que " ... a partir de la reforma cons-
titucional de 1994, el derecho a la salud se encuentra expresamente reconocido con
jerarquía constitucional en el art. 75, inc. 22. En este sentido, el art. XI de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece que toda persona tiene
derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a
la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al
nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad. El art. 25 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos dispone que toda persona tiene derecho
a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el
bienestar, y en especial la asistencia médica y los servicios sociales necesarios. El
art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales esta-
bleció que entre las medidas que los Estados partes deberían adoptar a fin de asegurar
la plena efectividad del derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible
de salud física y mental, deberían figurar la prevención y el tratamiento de las en-
fermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra
ellas (inc. e) y la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y
servicios médicos en caso de enfermedad ... " CSJN, 1-6-2000, in re "Asociación Beng~
halensis y otros c/Ministerio de Salud y Acción Social. Estado Nacional s/Amparo.
Ley 16.986", Fallos: 323:1339.
73 En este caso, y en relación a la imposibilidad de reconocer límites meramente
contractuales a los contenidos mínimos previstos para la satisfacción de derechos
básicos como la salud, la Corte Suprema nacional ha señalado que " ... no debe olvidarse
que si bien la actividad que asumen pueda representar determinados rasgos mercan-
tiles 'en tanto ellas tienden a proteger las garantías constitucionales a la vida, salud,
seguridad e integridad de las personas (v. arts. 3°, Declaración Universal de Dere-
chos Humanos; 4° y 5°, Convención Americana sobre Derechos Humanos, y 42 y 75,
inc. 22, de la Ley Fundamental), también adquieren un compromiso social con sus
usumios', que obsta a que puedan desconocer un contrato, o, como ocmTe en el sub
113
Por otra parte, y en un aspecto directamente relacionado con· estos

principios, aparecen los servicios públicos hospitalarios.
En efecto, dentro del subsistema vinculado a la prestación de ser-
vicios de salud pública, se encuentran los servicios hospitalarios que
han· sido definidos por la jurisprudencia de la Corte Suprema nacional
al señalar que " ... La pretensión procesal subsume el caso, entonces,
en un supuesto de responsabilidad del Estado local por la presunta
falta de servicio -por acción o por omisión- en que habría incurrido
un órgano de la Provincia de Santiago del Estero, que se sustenta en
el cumplimiento irregular de las funciones estatales que le son propias
y que corresponden al ámbito del Derecho Público, como lo es de la
prestación del servicio público hospitalario; materia cuya regulación
corresponde al campo del Derecho Administrativo y de resorte exclu-
sivo, en los términos y con el alcance subrayados, de los gobiernos
. locales de conformidad con la cláusula constitucional citada preceden-
temente ... "74
Fundando, a su vez, dicha responsabilidad estatal, en los derechos
sociales que nuestro sistema constitucional fue reconociendo a los ciu-
dadanos.
En efecto, el servicio público, aquí, tiene directo fundamento y
derivación constitucional, no ya en normas que atribuyen potestades
lite, invocar sus cláusulas para apartarse de obligaciones impuestas por la ley (v. doc-
trina de Fallos: 324:677), so consecuencia de contrariar su propio objeto que debe
efectivamente asegurar a los beneficiarios las coberturas tanto pactadas como legal-
mente establecidas (v. doctrina de Fallos: 324:677) ... " CSJN, 28-8-2007, in re "Cam-
biaso Péres de Nealón, Celia María Ana y otros c/Centro de Educación Médica e
Investigaciones Médicas", Fallos: 330:3725.
74 CSJN, 11-7-2006, in re L.l7l.XLI, "Ledesma, Luis c/Santiago del Estero,
Provincia de s/Daños y perjuicios". Agregándose allí que " ... no existen discrepancias
de que en asuntos de esta naturaleza lo que se pretende someter a juzgamiento y
decisión de esta Corte en su instancia originaria, es la reparación de los daños que
se invocan como injustamente sufridos por el peticionante como consecuencia del
funcionamiento irregular de la actividad de la administración pública provincial, que
se caracteriza para situaciones como la ventilada en el sub lite por brindar un servicio,
una prestación concreta al administrado o a la colectividad para la satisfacción de
una necesidad pública, consistente en el caso en la asistencia hospitalaria (conf. Fiorini,
Bartolomé A., Manual de Derecho Administrativo, La Ley, Buenos Aires, 1968, se-
gunda parte, Libro Quinto, ps. 645 y ss.) ... "
114
al Estado, sino en derechos de índole social reconocidos a los ciuda-

danos que deben, a la postre, ser garantizados por el Estado a través
de un servicio público general.
En este sentido, sostuvo concretamente la Corte Supre1na, con fun-
damento en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, que " ...El
hospital público es, pues, una consecuencia directa del imperativo cons-
titucional que pone a cargo del Estado -en el caso, el provincial- la
función trascendental de la prestación de los servicios de salud en
condiciones tales de garantizar la protección integral del ser humano,
destinatario esencial de los derechos reconocidos por la Constitución y
por diversos tratados internacionales con igual jerarquía, entre los cua-
les se encuentra el derecho a la salud (arts. 14 bis, 33 y 75, inc. 22,
de la Constitución Nacional) ... " 75
Concluyendo, en punto a la cuestión relativa al fundamento de la
responsabilidad estatal, que " .. .lo expuesto conduce -a fin de decidir
si concurren en el caso los presupuestos fácticos y jurídicos que hacen
viable la responsabilidad del Estado demandado- a que sea necesario
considerar la existencia, o no, de la falta de servicio, entendida como
funcionamiento irregular o defectuoso del servicio público hospitalario
-llevado a cabo por un órgano integrante de la administración de la
provincia demandada- por no cumplirse de manera regular las obli-
gaciones emanadas de las normas jurídicas que lo establecen y regla-
mentan; materia que se encuentra incluida en un régimen de Derecho
Público que tiene por propósito asegurar la adecuada prestación del
servicio de salud pública, en función del fin para el que ha sido es-
tablecido. Este régimen encuentra su fundamento, pues, en principios
extraños a los propios del Derecho Privado ... " 76
75 CSJN, 11-7-2006, in re "Ledesma, Luis c/Santiago del Estero, Provincia de

s/Daños y perjuicios". Fundando, a su vez, la sentencia en los precedentes registrados
en Fallos: 317:1921, y 322:1393.
76 Todo lo cual, llevará a la Corte Suprema a rechazar su competencia para in-
tervenir en la causa, al considerar: " ... 9°) Que como surge de los antecedentes y
fundamentos expresados precedentemente como concepción general para los supuestos
de dañosidad causada por la actuación de los Estados locales y, además, con parti-
cular referencia a los casos de responsabilidad de las provincias por las consecuencias
dañosas derivadas de la prestación del servicio público de salud por un órgano inte-
grante de su administración, y con arreglo a los argumentos y conclusiones de los
115
7.3. Responsabilidad del Estado y prestación

de servicios públicos económicos
El ámbito conceptual que corresponde reservar para el servicio pú-
blico receptado en el artículo 42 de la Constitución Nacional es el
propio del "servicio público económico"; es decir, aquel vinculado
estrictamente con actividades referidas o prestadas en condiciones de
"mercado".
Ámbito conceptual que, a su vez, se encuentra fuertemente inter-
pelado por los llamados "ordenamientos públicos globales" 77 .
En lo que hace a los ordenamientos internacionales de derechos
humanos, el servicio público es referenciado, por un lado -y de manera
general- como una técnica de cohesión e igualación social debida por
los Estados nacionales, que implica, correlativamente, el deber de con-
tribuir a su sostenimiento78 ; como, asimismo, en una acepción más
·estricta, asimilable a la de servicio público económico79 •
pronunciamientos mencionados en el considerando 2° -a los que cabe remitir por

razones de brevedad- en el sub lite no se verifica una causa de naturaleza civil que,
en procesos como el presente, cmTesponda a la competencia originaria reglada en el
art. 117 de la Constitución Nacional y en el art. 24, inc. 1°, del decreto-ley 1285/58,
por lo que el tribunal debe inhibirse de conocer en este asunto", conf. CSJN, 11-7-2006,
in re "Ledesma, Luis c/Santiago del Estero, Provincia de s/Daños y perjuicios".
77 Sobre la idea de "ordenamientos públicos globales" ver particularmente: CAS-
SESE, Sabino, La crisis del Estado, LexisNexis, Buenos Aires, 2003; como, asi-
mismo, GONZÁLEZ MORAS, La internacionalización del Derecho Administrativo
argentino. Principales causas y consecuencias cit., ps. 15 y s., y El. régimen del
servicio público en los ordenamientos públicos globales, en ALONSO REGUEIRA,
Enrique (dir.), Estudios de Derecho Público, Asociación de Docentes de la Facultad
de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires,
2013, ps. 827 y s.
78 Tal como se adelantó,, el art. XXXVI de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre, establece que "Toda persona tiene el deber de pagar
impuestos establecidos por la ley para el sostenimiento de los servicios públicos".
7 9 El Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos
en materia de derechos económicos, sociales y culturales, "Protocolo de San Salvador",

aprobado en nuestro país por la ley 24.658, establece en su art. 11.1 que "Toda
persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con servicios
públicos básicos ... " Por su parte, el mismo Protocolo de San Salvador, en su art. 8°,
sobre "derechos sindicales", establece que "1. Los Estados Partes garantizarán: [... ]
b. El derecho a la huelga. 2. El ejercicio de los derechos enunciados precedentemente
116
LA RESPONSABILIDAD DELESTADO POR FALTA DE SERVICIO
En segundo lugar, y en lo que hace a las regulaciones internacionales

del comercio (especialmente, las que lleva adelante la Organización
Mundial del Comercio) y del Derecho de la Integración (en nuestro
caso particular el Mercosur), el servicio público es regulado como un
supuesto de excepción a la normativa del derecho de la competencia,
y conceptualmente reducido a la categoría de " ... servicio suministra-
do en ejercicio de facultades gubernamentales ... ", cuyo significado se
asimila al de " ... todo servicio que no se suministre en condiciones
comerciales ni en competencia con uno o varios proveedores de ser-
vicios ... "
7.3.1. El concepto de "servicio público económico"

El "servicio público económico", en nuestro régimen jurídico, puede
ser definido como: "Toda actividad económica desarrollada con obli-
gatoriedad por parte del Estado o por sujetos particulares especialmente
habilitados, en un régimen de Derecho Público subordinado al cum-
plimiento efectivo de los derechos y garantías reconocidos en los ar-
tículos 41, 42 y 43 de la Constitución Nacional, que tiene por objeto
la prestación o erogación de servicios en forma continua y de acuerdo
con las condiciones de cantidad y calidad que legalmente se impongan,
a precios controlados y accesibles, con el fin de satisfacer necesidades
materiales que por su incidencia económica o social se constituyan en
medio, directo o indirecto, para alcanzar el bienestar general de la
colectividad, y cuyo sujeto acreedor es el usuario actual o potencial
del mismo, en el marco de una relación de consumo".
En relación con esto, debe señalarse que la Corte Suprema, ha
ratificado, luego de la reforma constitucional de 1994, que el esquema
general del régimen jurídico del servicio público se apoya en los si-
guientes elementos: 1) titularidad estatal del servicio público; 2) el
concesionario como delegado del Estado; 3) delegación que incluye
sólo puede estar sujeto a las limitaciones y restricciones previstas por la ley, siempre
que éstas sean propias a una sociedad democrática, necesarias para salvaguardar el
orden público, para proteger la salud o la moral públicas, así como los derechos y
las libertades de los demás. Los miembros de las fuerzas armadas y de policía, al
igual que los de otros servicios públicos esenciales, estarán sujetos a las limitaciones
y restricciones que imponga la ley ... "
117
JUAN M. GüNZÁLEZ MORAS
sólo la prestación del servicio, no su titularidad; 4) la jurisdicción

federal sobre los servicios nacionales; 5) la derivación de todo ello
del artículo 75, incisos 13 y 18 de la Constitución Nacional; 6) el
régimen jurídico que incluye los caracteres de obligatoriedad, regula-
ridad y continuidad del servicio público concedido; 7) los usuarios
como beneficiarios directos del servicio público, y 8) la finalidad pú-
blica perseguida por el Estado en la organización de un servicio pú-
blico80.
Todo lo cual, a su vez, viene a ser reforzado por la interpretación
que recientemente la Corte Suprema ha hecho del artículo 42 de la
Constitución Nacional en el sentido de que " ... en modo alguno el texto
constitucional determina que resulte una característica esencial de los
servicios públicos que éstos deban ser prestados por entes estatales ni
en condiciones monopólicas. El constituyente de 1994 ha contemplado
· los servicios públicos poniendo el acento en el interés y en la protección
de los derechos de los consumidores y usuarios, tal como resulta de
manera elocuente, por lo demás, del primer párrafo del citado artícu-
lo 42; y ha dejado librado al criterio del legislador -siempre que se
asegure la calidad y eficiencia del servicio bajo un marco regulatorio
adecuado y con organismos de control pertinente- determinar la na-
turaleza de la persona o personas -estatal, pública, mixta o privada-
que tendrán a su cargo la prestación del servicio y las condiciones
bajo las cuales se la llevará a cabo ... "81
De esta manera, el principio de la "responsabilidad" en la pr~stación
del servicio público económico surge como corolario de la obligato-
riedad y de las condiciones de regularidad, continuidad y universalidad
del servicio, y se proyecta en varias direcciones: a) la responsabilidad
°
8
CSJN, 23-10-2007, in re B.195.XXXVI, "Buenos Aires, Provincia de c/Edenor
SA s/Remoción de electroductos". En efecto, en esta causa la Corte Suprema ha
recordado que " ... todo servicio público reconoce un titular, pero nada más que uno:
el Estado o poder concedente, que tan sólo delega la prestación. El servicio, pues, se
halla bajo la inspección y el control de ese poder concedente, con exclusión de toda
voluntad extraña, lo cual resulta comprensible o, más bien, inevitable, por cuanto dentro
de la coordinación armónica de intereses entre concedente -o titular- y concesionario
-o delegado- no cabe la intromisión de otra autoridad soberana (Fallos: 188:247;
183:429; 189:272, y 316:2892, considerando 6°) ... "
81 CSJN, 15-7-2014, in re "NSS SA c/GCBA s/Proceso de conocimiento".
118
contractual (entre el Estado concedente y el concesionario); b) la res-

ponsabilidad contractual frente a los usuarios del servicio (entre el
concesionario y el usuario), y e) la responsabilidad civil extracontrac-
tual (Estado prestador o concesionario frente a terceros usuarios o no
del servicio).
7.3 .2. Responsabilidad del Estado en la prestación

directa del servicio público económico
En este caso, la responsabilidad del Estado es directa, en su calidad
de concesionario o, en su caso, de accionista del prestador82 .
Circunstancia que, en la actualidad, y luego de la sanción de la
ley 25.561, se dará en los servicios públicos de: a) Correo Argentino SA
(conf. decretos 1074 y 1075/2003); b) Agua y Saneamiento SA (de-
cretos 303 y 304 de 2006 y leyes 26.100 y 26.221), y e) servicios
ferroviarios (decretos 798/2004, 591/2007, 592/2007, 793/2012).
7.3.3. Responsabilidad del Estado en la prestación

indirecta del servicio público económico
La atribución de responsabilidad extracontractual a los prestadores
privados (concesionarios) de servicios públicos basada en el incum-
plimiento de sus obligaciones legales y reglamentarias (marcos regu-
latorios y reglamentos de servicio), tanto por acción como por omisión,
a cargo de las empresas de manera directa o indirecta (por la acción
u omisión de sus empleados o dependientes), ha sido, como vimos en
la primera parte de este trabajo, el origen de la doctrina de la "falta
de servicio" que, luego, se extendería al Estado (administración), por
la aplicación sistemática de los artículos 1109, 1112 y 1113 del Código
Civil.
Ahora bien, esta consolidada doctrina sufriría, en el marco de la
denominada "reforma" del Estado (ley 23.696), algunos intentos de
limitación a favor de los concesionarios de obras y servicios públicos.
82 Sobre esto, ver: MERTEHIKIAN, Eduardo, La responsabilidad subsidiaria

del Estado por la actuación de entidades descentralizadas (empresas, sociedades de
objeto comercial o industrial y entidades autárquicas), en RAP, N° 265, octubre de
2000, ps. 11 y SS.
119
En efecto, en el caso "Colavita", de 2000, la Corte Suprema na-

cional, por mayoría, llegará a la conclusión de que: 1) el Estado no
podía ser responsable, con base en una omisión en el ejercicio del
poder de policía de segmidad " ... en un evento en el cual ninguno de
sus órganos o dependencias tuvo parte ... " y " ... por un animal del que
no era propietaria ni guardadora ... ", y 2) que la concesionaria no podía
ser responsable porque " ... no puede asumir frente al usuario -por la
delegación de funciones propia de la concesión- derechos o deberes
mayores a los que correspondían al ente concedente ... " y " ... no surge
del contrato de concesión que la demandada hubiese asumido obliga-
ciones vinculadas con el hecho que motiva la presente acción, y cuyo
incumplimiento pudiese generar su consiguiente responsabilidad ... " 83
Señalándose en su momento que " ...La Corte federal en el año
2000 dictó los primeros pronunciamientos específicos sobre la materia
·-causas 'Colavita' y 'Bertinat'- en los que fijó un criterio restrictivo
sobre la responsabilidad del concesionario vial que, en lo medular,
sólo era admitida en caso de incumplimiento de algunas de las obli-
gaciones o deberes asumidos en el régimen legal-reglamentario por
medio del cual el Estado nacional le otorgó a las empresas la concesión
del servicio, con sustento en un factor subjetivo de atribución, exi-
miéndolas, en general y por vía de principio, en los supuestos de apa-
rición de animales sueltos en la ruta... " 84
De esta manera, se sentaban las bases de la plena "contractualiza-
cióh" de la responsabilidad del concesionario en relación con el usuario
ya que, por un lado, se lo separa totalmente del Estado concedente
(no es su órgano o dependencia) y, por otro, se lo sujeta, en cuanto
a sus obligaciones a lo que establezcan el contrato de concesión y los
reglamentos de servicio.
En función de lo cuq.l, puede decirse que se plantea la plena ex-
tensión de los efectos del contrato de concesión (celebrado entre el
83Del voto de la mayoría, CSJN, 7-3-2000, in re "Colavita, Salvador y otro

c/Buenos Aires, Provincia de y otros s/Daños y perjuicios".
84 Conf. GALDÓS, Jorge Mario, Peaje y animales sueltos. ¿La clausura de un
debate?, en L. L. 2000-E-495, nota al fallo de la CSJN, in re "Colavita, Salvador y
otro c/Provincia de Buenos Aires y otros", del 7-3-2000, y "Bertinat, Pablo J. y otros
c/Provincia de Buenos Aires y otro".
120
Estado y el concesionario), y sus reglamentos, hacia las relaciones

que, en la prestación del servicio, entabla el concesionario con los
usuarios, de manera que toda obligación que no se encuentre "con-
tractualmente" en cabeza del concesionario resulta inexigible por el
usuario y, por ende, no puede ser fuente de responsabilidad extracon-
tractual.
Ahora bien, la doctrina elaborada por la Corte Suprema da señales
de decadencia -hacia 2005- con la sentencia dictada en el caso "Es-
trada"85, y cambia de manera efectiva en· los casos "Ferreyra", "Caja
de Seguros" y "Bianchi", todos de 2006 86 .
Para terminar de consolidarse, más recientemente, en un sistema
de responsabilidad extracontractual de fuente constitucional, artículo 42
de la Constitución Nacional, a partir del caso "Ledesma", de 2012.
El caso "Estrada", efectivamente, marcará un punto de inflexión,
en tanto determina la imposibilidad de la limitación plena, por vía
legal y contractual, de la responsabilidad de los prestadores de servicios
públicos.
Si bien se acepta la posibilidad de una responsabilidad tasada (daño
directo) y resuelta por una jurisdicción administrativa primaria (ente
regulador), ello es sin perjuicio de mantener la plena responsabilidad
civil del prestador, sobre la base normativa regulatoria del propio ser-
vicio público y por aplicación supletoria de las normas generales del
Código Civil. Siempre, a su vez, en una instancia judicial87 .
85 CSJN, 5-4-2005, in re A.126.XX:XVI, "Ángel Estrada y Cía. SA c!Res. 71196.

Secr. Ener. y Puertos", expte. 750-002119/96.
86 Ver doctrina de la CSJN, in re "Ferreyra, Víctor Daniel y Ferreyra, Ramón
cNICOV SA s/Daños y perjuicios", Fallos: 329:646; "Caja de Seguros SA c/Carninos
del Atlántico SACV s/Daños y perjuicios", Fallos: 329:695, ambos del 21-3-2006,
votos del juez Lorenzetti; se agrega también la causa: "Basualdo, Argentino René
c!Empresa Virgen de ltatí COVSA (VICOV SA) y/o quien resulte propietario y/o
responsable s/Daños y perjuicios", voto del juez Lorenzetti, del 28-3-2006, Fallos:
329:879, y la causa originaria B.606.XXIV, "Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de
c/Provincia de Buenos Aires y Camino del Atlántico y/o quien pueda resultar dueño y/o
guardián de los animales causantes del accidente s/Daños y perjuicios", del 7-11-2006,
Fallos: 329:4944, voto de la mayoría.
87 La distinción del "daño directo" respecto de los daños y perjuicios generales
que el usuario puede llegar a reclamar al concesionario por la deficiente prestación
del servicio, ha dado lugar al plenario celebrado por la Cámara Nacional en lo Con-
121
Por su parte, en "Ferreyra", "Caja de Seguros" y "Bianchi", todos

de 2006, la Corte Suprema cambiará la doctrina de "Colavita", a partir
de la insinuación de un sistema de plena responsabilidad de los pres-
tadores privados de servicios públicos, basado en un plexo normativo
de tango constitucional (art. 42 de la Constitución Nacional) y legal
(Ley de Defensa del Consumidor).
7.3.4. La "descontractualización" del régimen de servicio público.

La relación de consumo y los derechos de los usuarios
7.3.4.1. Los casos "Ferreyra", "Caja de
Seguros" y "Bianchi" de 2006
Los casos "Ferreyra", "Caja de Seguros" y "Bianchi", de 2006,
marcarán el impacto que, en materia de responsabilidad, se asignará
a la reforma constitucional de 1994.
En ese marco, se afirmará que la relación de consumo se erige en
el nodo de regulación de las relaciones entre los sujetos del servicio,
lo cual lleva a una profunda "descontractualización" del mismo 88 .
En ese marco, se consolidará la idea de que la responsabilidad de
los prestadores de servicios públicos económicos tiene fundamento en
un plexo normativo de rango constitucional (art. 42 de la Constitución
Nacional) y legal (Ley de Defensa del Consumidor).
Doctrina que, hacia 2009, se encontrará consolidada en sus términos:
" ... el vínculo que une al que contrata o usa el servicio con el conce-
sionario vial, es una típica relación de consumo regida por la ley ·24.240,
por la cual el último asume, no una obligación de dar el uso y goce
tencioso Administrativo Federal, en la causa 20.402/2008, "Edesur SA c/Resolución

361/05, ENRE-RS 568/08 SE (EX 157.932/02)", sent. del 13-7-2011.
88 Debe recordarse que e'1 juez Vázquez, en su disidencia en la causa "Colavita",
antes citada, sentó las bases de esta posición, al sostener que " ... el contenido y los
términos de la relación de derecho público que existe entre el concedente y el con-
cesionario no es oponible al usuario del sistema de rutas concesionadas por peaje, quien
al pagarlo establece con la empresa concesionaria una relación de derecho privado
distinta de base contractual. En tal sentido, el vínculo que enlaza al usuario con el
concesionario vial es una típica relación de consumo (arg. arts. 1o y 2° de la ley
24.240), por lo que la responsabilidad del último por los daños sufridos por el primero
se ubica en el régimen contractual..."
122
de una cosa, sino de prestar un servicio, calificación jurídica esta última

que importa asignarle un deber de seguridad, de origen legal e integrado
a la relación contractual, que obliga al prestador a la adopción de
medidas de prevención adecuadas a los concretos riesgos existentes
en la ruta concesionada, en tanto resulten previsibles según el curso
normal y ordinario de las cosas [... ] la previsibilidad exigible al con-
cesionario se debe juzgar también teniendo en cuenta la carga de au-
toinformación que pesa sobre él [... ] y el deber de transmitir la co-
rrespondiente información al usuario de modo oportuno y eficaz ... " 89
La relación de consumo enmarca la interpretación y efectos del
vínculo jurídico existente entre concesionario y usuario y tiene, como
correlato directo, una vuelta a las fuentes (desplazamiento de los marcos
regulatorio, reglamentos de servicios y contratos de concesión a favor
de los principios generales sobre responsabilidad extracontractual del
Código Civil) pero con nuevo fundamento, esta vez, de rango consti-
tucional: el artículo 42 de la Constitución Nacional.
Sosteniéndose, concretamente, que " ... aun cuando el Estado, dentro
del marco de la concesión, ejerce los derechos fundamentales; la vin-
culación entre el concesionario y el usuario resulta comprensiva de
derechos de naturaleza contractual de diversa entidad e intensidad, en
tanto aquél realiza la explotación por su propia cuenta y riesgo, lo
cual se corresponde con la noción de riesgo y ventura inherente a todo
contrato de concesión ... "
89 Voto del juez Lorenzetti, CSJN, 17-3-2009, in re "Gómez, Mario Félix cNICOV
SA y/o responsable s/Daños y perjuicios"; el juez Zaffaroni, por su parte, bajo los
mismos principios normativos, entiende que " .. .la concesionaria asume una obliga-
ción objetiva de seguridad, frente a la cual es deber del usuario conducirse en co..:
rrespondencia con el uso normal y previsible que concierne a la naturaleza del servicio
prestado por aquélla. Este servicio debe prestarse de modo que el tránsito por la vía
concesionada se desarrolle sin riesgo para la integridad física y patrimonial del usuario,
lo que implica que la prestadora asume una obligación de seguridad por resultado, en
consonancia con el deber de custodia que concierne a dicha actividad [... ] El cum-
plimiento de esta última obligación se encuentra inmersa dentro de las prestaciones
que se encuentran a su cargo, como resultan las de vigilancia permanente, remoción
inmediata de obstáculos y elementos peligrosos, y alejar a los animales que invadan
la ruta dando aviso -de inmediato- a la autoridad pública correspondiente ... ", voto
del juez Zaffaroni, CSJN, 17-3-2009, in re "Gómez, Mario Félix cNICOV SA y/o
responsable s/Daños y peijuicios".
123
Y que, " ... en consonancia con el riesgo asumido y la actuación que

le es propia, cabe atribuirle la responsabilidad directa y personal por las
consecuencias derivadas del cumplimiento del contrato celebrado con
el usuario, no empece a que en su ejecución pudiesen presentarse ciertos
obstáculos, en la medida que, como contrapartida, le asiste el derecho
a los beneficios económicos derivados de aquella explotación"90 .
Frente a lo cual, finalmente, la responsabilidad del concesionario
se afirma cmno de carácter objetivo91 .
En definitiva: 1) el concesionario de servicio público ejecuta su
contrato (a partir de un privilegio otorgado por el Estado), a riesgo y
ventura; 2) dichos riesgos deben ser repartidos (entre el Estado y el
concesionario), a partir de las nociones de alea normal y anormal o
90 Voto del juez Zaffaroni, concurrente con la mayoría, en la sentencia dictada

por la CSJN, in re "Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/Provincia de Buenos
Aires y/u otros", en fecha 7-11-2006.
91 En efecto, se ha señalado que " .. .la responsabilidad de la concesionaria resulta
de carácter objetivo, ya que asume frente al usuario una obligación de seguridad por
resultado, consistente en que aquél debe llegar sano y salvo al final del recmTido, en
consonancia con el principio de buena fe (art. 1198 del Cód. Civ.) que integra la
convención y pennite interpretarla, y el deber de custodia que sobre aquélla recae.
El cumplimiento de este último es inherente a las prestaciones que se encuentran a
su cargo, como resultan las de vigilancia permanente, remoción inmediata de obstáculos
y elementos peligrosos, alejar a los animales que invadan la ruta dando aviso, de
inmediato, a la autoridad pública correspondiente y toda otra medida que pueda caber
dentro del referido deber, a los efectos de garantizar debidamente la seguridad y la
fluidez de la circulación [... ] 19) Que en lo atinente a la responsabilidad objetiva, el
concesionario debe responder ante al usuario por los daños provocados por animales
que invaden la carretera concesionada, salvo que demuestre la mediación de eximente
en punto a la ruptura del nexo causal. Para que proceda dicha exirnición, debe acreditar
el acaecimiento de culpa de la víctima o la de un tercero por el que no debe responder
o del caso fortuito ... " del voto del juez Zaffaroni, concurrente con la mayoría, en la
sentencia dictada por la CSJN, 7-11-2006, in re "Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra
de c/Provincia de Buenos Aires y/u otros". Lo cual tiene claro antecedente en la
afirmación de que " ... El hecho de que la obligación genérica de los transportistas
sea de tipo objetivo, impone un análisis restrictivo de las causales exculpatorias, lo
cual guarda concordancia con la idea de que las empresas de servicios públicos
crean un riesgo por medio de la realización de una actividad con la que lucran y
obtienen beneficios ... " del voto en disidencia del juez Vázquez, CSJN, 31-8-99, in
re "Senderovsky, Gustavo Osvaldo c/Transporte Automotor Plaza (línea 140) y otro",
Fallos: 322:1974.
124
extraordinaria; 3) las obligaciones que asume el concesionalio son de

resultado y, por ende, su responsabilidad es objetiva; 4) la responsa-
bilidad del concesionario frente a los usuarios, en la relación de con-
sumo, no puede ser legal (en los marcos regulatmios) ni contractual-
mente limitada (por los contratos de concesión o licencia), frente a los
derechos y garantías reconocidos en el sistema de los artículos 41, 42
y 43 de la Constitución Nacional.
Fundamento constitucional que terminará de establecerse en toda
su extensión a partir del mencionado caso "Ledesma" de 2008.
7.3.4.2. El caso "Ledes1na" de 2008

En el caso "Ledesma" de 2008, la Corte Suprema vinculará de
manera directa, la responsabilidad civil de los prestadores de servicios
públicos con el artículo 42 de la Constitución Nacional 92 •
El germen de esta vinculación se encuentra, en realidad, en la causa
"Mosca", de 2007, en la cual la Corte Suprema nacional estableció
que " ... el deber de indemnidad abarca toda la relación de consumo,
incluyendo hechos jurídicos, actos unilaterales, o bilaterales [... ] no
cabe interpretar que la protección de la segulidad -prevista en el ar-
tículo 42 de la Constitución Nacional- tenga un propósito meramente
declarativo, sino que, por el contrario, es correcta la hermenéutica
orientada hacia el goce directo y efectivo por parte de sus titulares ... " 93
Partiendo de allí, la Cmie Suprema señalará en el caso "Ledesma"
que la protección de la seguridad de los usuarios (en el caso, de un
servicio público de transporte ferroviario de pasajeros), ha sido especial
y específicamente considerada por el constituyente, estableciendo que
" ... La incorporación de este vocablo en el artículo 42 de la Constitución
Nacional, es una decisión valorativa que obliga a los prestadores de
servicios públicos desempeñar conductas encaminadas al cuidado de
lo más valioso que existe en ella: la vida y la salud de sus habitantes,
ricos o pobres, poderosos o débiles, ancianos o adolescentes, expertos
o profanos ... "

93 CSJN, 6-3-2007, in re "Mosca, Hugo Arnaldo c/Buenos Aires, Provincia de
(Policía Bonaerense) y otros s/Daños y perjuicios".
125
En función de lo cual: "La interpretación de extensión de la obli-

gación de seguridad que tiene su causa en un contrato de transporte
de pasajeros integrada con lo dispuesto por el artículo 184 del Código
de Comercio, debe ser efectuada teniendo en cuenta el derecho a la
seguridad previsto en la Carta Magna para los consumidores y usua-
rios"94.
La Corte Suprema indica, además, que " .. .los usuarios y consumi-
dores son sujetos particularmente vulnerables a los que el constituyente
decidió proteger de modo especial, y por lo tanto no corresponde exi-
girles la diligencia de quien celebra un contrato comercial. .. " 95
94 Cabe recordar que en el dictamen de la procuradora fiscal, de fecha 21-8-2007,

al que remite la jueza Elena I. Highton de Nolasco para concurrir al voto de la
mayoría, se había afirmado que " .. .la interpretación dada por los juzgadores, invierte
_el curso de razonamiento que impone el artículo 184 del Código de Comercio en
cuanto a los daños sufridos por el pasajero en su persona, y que comprende el ascenso
y descenso del vehículo, sin descartar la aplicación del artículo 1113 del Código
Civil, en cuanto ambos establecen una responsabilidad objetiva del porteador o dueño
de la cosariesgosa (v. doctrina de Fallos: 316:2774; 321:1462; 323:2930), desvirtuando
estas normas hasta tornarlas inoperantes al restringir dogmáticamente el alcance de
las mismas, particularmente de la última, cuyo fin específico es posibilitar la indem-
nización del daño causado por el riesgo o vicio de la cosa en las situaciones en que
éste se produce (v. doctrina de Fallos: 312:145; 323:3251; 324:1344, entre otros) ... "
95 Agregándose en este sentido que " ... Un comerciante exigiría a un colega una
serie de pruebas y de información para celebrar un contrato de transporte de mercaderías
valiosas, y si no lo hace, no podrá invocar su propia torpeza. En cambio, el usuario
de un servicio de subterráneos, que sale del vagón rodeado de gente, sin poder ver
siquiera el piso, apretujado y empujado hacia la salida, no puede desmp~ñar el mismo
estándar de diligencia. Sería contrario a las costumbres y hasta absurdo que antes de
subir exigiera información sobre las medidas de seguridad que tiene el vagón, o en
los momentos previos al descenso interrogara al guarda, que tampoco suele estar
presente, sobre los riesgos que existen en ese acto. El ciudadano común que accede
a un vagón de subterráneos tiene una confianza fundada en que el organizador se ha
ocupado razonablemente de su seguridad. Ello es así porque la prestación de servicios
masivos presenta un grado de complejidad y anonimato que resultan abrumadores
para quienes los reciben. El funcionamiento regular, el respaldo de las marcas. y del
Estado es lo que genera una apariencia jurídica que simplifica y los hace posibles.
Las pruebas que realiza el consumidor para verificar la seriedad creada y representada
por el Derecho. El fortalecimiento de la apariencia jurídica y de la confianza son
esenciales para estos sistemas, que no podrían subsistir tanto si se negara protección
jurídica a las marcas, como si se exigiera que el consumidor se comportara como un
contratante experto que exigiera pruebas e información antes de usar el servicio ... "
126
LA RESPONSABILIDAD DEL EsTADO POR FALTA DE SERVICIO
En opinión de la Corte Suprema incluso enfocando el caso desde

la " ... sola aplicación del Derecho común, la sentencia incurre en un
defecto grave de fundamentación ... ", en tanto: a) la obligación de se-
guridad en este caso es objetiva, y b) las eximentes sólo pueden referirse
a la ruptura del nexo causal. Respecto de lo cual resulta indispensa-
ble considerar si la empresa prestadora de servicios públicos " ... tuvo
a su alcance la posibilidad de evitar la producción del accidente (Fa-
lZas: 312:2413; 317:768) ... "
Nótese, especialmente, que la Corte Suprema remite a tres casos
de responsabilidad extracontractual, basados en el marco regulatorio
de la actividad (ley de ferrocarriles 2873) y el artículo 1113 del Código
Civil en lo concerniente al sistema de responsabilidad por riesgo de
la cosa: "Prieto, Gladys Miriam c/Empresa Subterráneos de Buenos Ai-
res", sentencia del 22 de agosto de 1989, voto del doctor Fayt (Fa-
llos: 312:1379); "Ortiz, Eduardo Adolfo (menor); Ortiz, Enrique Ángel
c/Empresa Ferrocarriles Argentinos s/Daños y perjuicios", sentencia
del12 de diciembre de 1989 (Fallos: 312:2413), y "Viera, Mario Rafael
c/Empresa Ferrocarriles Argentinos", sentencia del 5 de julio de 1994
(Fallos: 317:769).
En definitiva, en el caso "Ledesma" se concluye que " .. .la Cons-
titución Nacional obliga a los prestadores de servicios a los consumi-
dores a brindarles un trato digno (art. 42, Constitución Nacional). El
trato digno al pasajero transportado significa que se deben adoptar
medidas para que sea atendido como una persona humana con dignidad,
contemplando la situación de quienes tienen capacidades diferentes, o
son menores, o no tienen la instrucción necesaria para comprender el
funcionamiento de lo que se le ofrece. Ello incluye la adopción de
medidas para que el pasajero no descienda empujado por una marea
humana con riesgo de su integridad física y para que viaje de un modo
razonablemente cómodo ... "
Doctrina que, a su vez, será confirmada posteriormente en las causas:
"Uriarte Martínez, Héctor Víctor y otro c/Transportes Metropolitanos
General Roca SA y otros", sentencia del9 de marzo de 2010; "Montaña,
Jorge Luis c/Transportes Metropolitanos General San Martín s/Daños
y perjuicios", sentencia del 3 de mayo de 2012 (Fallos: 335:527).
Y más recientemente, en el caso fallado por la Corte Suprema,
127
in re: "Unión de Usuarios y Consumidores c/EN. Mo V E Inf. Secr.

Transporte. Dec. 104/2001 y otros s/Amp. proc. sumarísimo (art.
321, inc. 2°, CPCC)", con sentencia del 24 de junio de 2014, donde
se trasladan, in totum, estos principios hacía la responsabilidad, no
sólo de un concesionario, sino del Estado nacional y el organismo
de control del servicio.
7.3.5. Responsabilidad subsidiaria del Estado

Como adelantáramos, la nueva Ley de Responsabilidad del Estado
nacional 26.944 viene a establecer, ahora, en su artículo 6° que "El
Estado no debe responder, ni aun en forma subsidiaria, por los per-
juicios ocasionados por los concesionarios o contratistas de los servicios
públicos a los cuales se les atribuya o encomiende un cometido estatal,
cuando la acción u omisión sea imputable a la función encomendada".
Norma que, inicialmente, podría presentarse como una limitación
de la responsabilidad estatal en materia de servicios públicos econó-
micos, respecto de los daños causados por concesionarios, es decir,
prestadores privados del servicio público96 •
La redacción de la norma parte de algunos supuestos:
l. En primer lugar, se utiliza la idea de "delegación" estatal (im-
plícita en el concepto de "cometido estatal"), lo que implica,
por un lado, asumir la titularidad estatal de los servicios públicos
y, al mismo tiempo, la imposibilidad de aplicar la teoría del
órgano (a los efectos de trasladar la responsabilidad ·por los
daños causados por el concesionario "delegado" al Estado con-
cedente).
2. El Estado tendría, por ende, como concedente y titular del ser-
vicio, algún tipo de responsabilidad que la norma intenta des-
pejar bajo la noción de acción "subsidiaria" contra el Estado.
En principio, lo que la norma despeja es la posibilidad de que el
daño causado por el concesionario de servicio público pueda ser asi-
96 Sobre esta cuestión, ver el análisis de los distintos tipos de responsabilidad

(contractual y extracontractual) y las relaciones que, en función de ello, pueden en-
tablarse entre Estado concedente y concesionario, en: PÉREZ HUALDE, Alejandro,
El concesionario de servicios públicos privatizados. La responsabilidad del Estado
por su accionar, Depalma, Buenos Aires, 1997.
128
milado a la "falta de servicio" regulada en el artículo 3° de la ley 26.944

y, por consiguiente, que el Estado asuma una responsabilidad directa
y objetiva por la acción u omisión de un órgano estatal. Responsabilidad
que, por lo demás, y en este supuesto, tampoco podrá considerarse ni
solidaria ni concurrente.
En este sentido, puede decirse que existe consenso en que la jus-
tificación de este tipo de limitación de la responsabilidad estatal estaría
dada por el hecho de que el concesionario es un tercero por el cual
el Estado no debe responder, ya que no es órgano de la administración
o su agente o dependiente, como, asimismo, por el principio de que
el concesionario se encuentra sujeto al principio de "riesgo y ventura" 97 •
Supuesto que, sin embargo y en línea de principio, estaría cubierto
por el artículo 2° de la ley 26.944.
Al margen de esta apreciación general, debe señalarse que la norma
tiene varios defectos y omisiones:
l. Se limita dicha responsabilidad respecto de las acciones u omi-
siones que se encuentren dentro del ámbito de la delegación;
es decir, dentro del objeto de la concesión. Lo cual deja abierto
un enorme flanco de acciones u omisiones que, realizadas por
el concesionario fuera del objeto de la concesión, paradojal-
mente, no estarían incluidas dentro de la limitación de respon-
sabilidad que pretende imponerse.
2. No hay mención alguna a los usuarios de obras, bienes y ser-
vicios públicos protegidos por los artículos 41 y 42 de la Cons-
titución Nacional.
3. Se incluyen las concesiones y contratos para la prestación de
97 Ver, en este sentido: COMADIRA, Julio R., Derecho Administrativo. Acto

administrativo. Procedimiento administrativo. Otros estudios, 2a ed. act. y ampl., Le-
xisNexis, Buenos Aires, 2003, p. 374; MONTI, Laura M., La responsabilidad del
Estado por los actos, hechos y omisiones de las empresas prestadoras de obras y
servicios públicos, en CASSAGNE, Juan Carlos (dir.), Servicio público y policfa, El
Derecho, Buenos Aires, 2006, ps. 309 y ss. Ver, asimismo, el desarrollo efectuado
en: PÉREZ HUALDE, El concesionario de servicios públicos privatizados. La res-
ponsabilidad del Estado por su accionar cit., y GRECCO, Carlos M., Responsabilidad
del Estado por actividad de concesionarios y licenciatarios, en Responsabilidad del
Estado, Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Ciencias de la Administra-
ción, Buenos Aires, 2001.
129
servicios públicos, lo cual deja afuera de su ámbito de aplica-

ción, en la expresión literal de ley: a) a los licenciatarios sin
régimen de exclusividad (correos, telecomunicaciones, servicios
de transporte automotor de pasajeros); b) a las concesiones de
obra pública, y e) a las concesiones de uso del dominio público.
Ahora bien, esto mismo constituye un serio problema para consi-
derar estrictamente constitucional al artículo 6° de la ley 26.944.
En efecto, si, como hemos visto, la Corte Suprema ha declarado
que quien asume la prestación de un servicio público es responsable
de su correcto funcionamiento, no podemos dejar de observar que, en
este supuesto, quien efectivamente ha asumido la obligación de orga-
nizar y prestar el servicio público es el propio Estado.
Sólo que, en el caso, dicha prestación es indirecta.
Lo que da fundamento a que los concesionarios asuman de manera
plena, frente al Estado concedente, la responsabilidad por los daños
y perjuicios que puedan causar a terceros (usuarios o no del servicio),
sea a través de los marcos regulatorios de la actividad o, directamente,
en los contratos de concesión98 •
98 En efecto, los contratos de concesión de "Edenor SA" y "Edesur SA", establecen

en el art. 24 que "La distribuidora será responsable por todos los daños y perjuicios
causados a terceros y/o bienes de propiedad de éstos corno consecuencia de la ejecución
del contrato y/o el incumplimiento de las obligaciones asumidas conforme al mismo
y/o la prestación del servicio público. A los efectos de lo estipulado en este artículo,
entre los terceros se considera incluida la concedente". En el mismo sentido, puede
citarse corno ejemplo el contrato de concesión celebrado entre la Provincia de Buenos
Aires y Azurix SA, en junio de 1999, que estableció en su art. 7.10 que " ... El con-
cesionario será responsable ante la Provincia y los terceros, por la correcta adminis-
tración y disposición de todos los bienes afectados al Servicio, así corno por todos
los riesgos y por el cumplimiento de todas las obligaciones contractuales y extracon-
tractuales inherentes a su operación, administración, mantenimiento, adquisición, cons-
trucción, rehabilitación y rernodelación. En este sentido, cuando el Concedente sea
demandado por la responsabilidad contractual nacida de este Contrato, o sea demandado
el mismo y/o el Organismo Regulador y/o cualquier organismo de la Provincia en
virtud de la responsabilidad extracontractual del Estado derivada del poder de policía
del Servicio, los mismos citarán al Concesionario para que se presente en la causa
corno tercero de actuación necesaria ... ", y en el art. 13.1 que " ... El Concesionario
asumirá la Concesión a su propio riesgo jurídico, técnico, económico y financiero, y
será responsable ante la Provincia, los Usuarios y los terceros por el cumplimiento
de las obligaciones y los requisitos necesarios para prestar el Servicio, desde la Torna
130
Esto supone, claro está, una diferencia sustancial con el caso de

la prestación de servicios públicos generales que, como ya hemos visto,
son asimilables a una considerable porción de la función administrativa,
ya que en dicho supuesto quien actúa por el Estado y, con el irregular
de Posesión. En ningún caso la Provincia, el Concedente, el Organismo Regulador u

OSBA serán responsables frente a los Usuarios y a los terceros por las obligaciones
asumidas por el Concesionario. El Concesionario deberá hacerse cargo de cualquier
reclamo o acción que se ejerza contra la Provincia, el Concedente, el Organismo
Regulador u OSBA, en la que se reclame una indemnización de daños y perjuicios
por actos y hechos acaecidos con posterioridad a la Toma de Posesión, en virtud de
la responsabilidad del Estado fundada en la potestad para la prestación, regulación y
control del Servicio que preste el Concesionario, en la medida que ello se deba a un
incumplimiento de las obligaciones del Concesionario bajo el Contrato ... " Finalmente,
la ley 26.221 (Marco regulatorio de provisión de agua potable y cloacas para la
concesionaria estatal Agua y Saneamiento SA) establece actualmente en su art. 116
sobre "responsabilidad'' que "La Concesionaria será responsable, ante el Estado Na-
cional y los terceros, por la correcta administración y disposición de los bienes afectados
al servicio, así como por todas las obligaciones inherentes a su operación, adminis-
tración, mantenimiento, adquisición y construcción, con los alcances que se estipulen
en el Contrato de Concesión y los planes aprobados", y en el art. 112 que "Durante
el transcurso de la concesión la Concesionaria deberá emitir o contratar los seguros
necesarios para garantizar la operación de los servicios[ ... ] Sin perjuicio de los seguros
obligatorios establecidos en las normas legales, la Concesionaria debe mantener los
siguientes seguros: Seguro de Responsabilidad Civil. La Concesionaria debe mantener
vigente durante todo el período de la Concesión un seguro de responsabilidad civil
contra cualquier daño, pérdida o lesión que pudiere sobrevenir a propiedades o personas
a causa de cualquier acción relacionada al servicio objeto de la Concesión, en forma
tal de mantener a cubierto a la Concesionaria, sus empleados, agentes, contratistas
y/o subcontratistas y usuarios. Parte de este seguro podrá ser tomado, cuando corres-
pondiere, por contratistas y subcontratistas de la Concesionaria. El seguro debe contener
una cláusula de responsabilidad civil cruzada por la cual la indemnización será aplicable
a cada una de las partes incluidas bajo la denominación del asegurado, tal como si
se hubiera emitido una póliza separada para cada una de ellas, siempre y cuando la
responsabilidad del asegurado no exceda el límite de responsabilidad establecido en
la póliza... " En relación con lo cual, se ha distinguido que " ...en definitiva, el problema
de la responsabilidad del Estado por actos, hechos u omisiones ocasionados por los
concesionarios en la prestación de los servicios públicos concedidos, se refiere a quién
se hace en última instancia cargo de las indemnizaciones, no a quién puede ser de-
mandado, ya que el propio contrato de concesión no impide, aparentemente, que el
concedente sea demandado, en cuyo caso [... ] deberá citar al concesionario ... ", conf.
GRECCO, Responsabilidad del Estado por actividad de concesionarios y licenciata-
rios cit.
131
cumplimiento de sus obligaciones legales (por acción u omisión), causa

daños a terceros, son los agentes, dependientes u órganos de la propia
administración.
Esta situación, reiteramos, no se dará en el caso de los concesio-
narios o licenciatarios (aún siendo empresas públicas), ya que, en nin-
gún caso, podrán ser considerados agentes, dependientes. u órganos,
estatales.
Por ello, el Estado no responderá por los daños que se causen por
la irregular prestación del servicio, a cargo de concesionarios o licen-
ciatarios, de manera directa ni indirecta (es decir, en la formulación
clásica de los arts. 1112 y 1113 del Código Civil).
Ahora bien, esto implica que, justamente, la responsabilidad del
Estado por los daños causados por la irregular prestación de servicios
. públicos en manos de concesionarios o licenciatarios sólo podría darse
de manera "subsidiaria", cuando aquéllos no estuvieran en condiciones
de responder.
Y esto es, justamente, lo que viene a limitar el artículo 6° de la
ley 26.944.
Respecto de esta cuestión, pues, se impone deslindar algunos as-
pectos, ya que la responsabilidad "subsidiaria" no es la única que puede
caber al Estado cuando presta servicios públicos a través de concesio-
narios o licenciatarios.
En primer lugar, la fuente constitucional de los derechos de usuarios
de servicios públicos económicos hará responsable al Estado, de manera
subsidiaria, en relación con las prestaciones mínimas que, eventual-
mente, podrán estar a cargo de concesionarios o licenciatarios, en los
casos en que éstos no estén en condiciones de cumplirlas. Ello, claro
está, sin perjuicio de la responsabilidad contractual que el concesionario
tendrá frente al Estado, en función, como adelantamos, de la inapli-
cabilidad de la teoría del órgano al concesionario y, también, de la
vigencia del principio de riesgo y ventura, que impone al concesionario
soportar las pérdidas a que se vea normalmente expuesto en el ejercicio
del privilegio que les fue concedido por el Estado.
En segundo término, por línea de principio, esa responsabilidad
estatal subsidiaria (ya reconocida por la Corte Suprema nacional en
132
materia de servicios sociales) se limitará a la provisión del mínimo

de servicios que se imponga en cada caso, pero no incluirá los daños
y perjuicios que, por dicho incumplimiento, el concesionario o licen-
ciatario haya causado a los usuarios.
En tercer lugar, existirá una fuente de responsabilidad extracon-
tractual autónoma, tanto para el Estado como para el concesionario o
licenciatario, en relación con los daños y perjuicios que puedan causarse
por el uso de los bienes del dominio público que, o bien se encuentren
afectados al servicio, o sean utilizados para su prestación (calles, ve-
redas, aguas, etc.). El Estado responderá como titular o dueño del bien
del dominio público de que se trate.
Esta responsabilidad no se encuentra incluida en la limitación es-
tablecida en el artículo 6° de la ley 26.944 y tiene, también, fundamento
constitucional en los artículos 41 y 42 de la Constitución Nacional.
Y decimos que no está incluida porque no puede subsumirse entera-
mente en la regular o irregular prestación del servicio público. Es más,
el titular de los bienes de dominio público con cuyo uso se generen
los daños y perjuicios podrá, o no, coincidir con el concedente. En
este caso, pues, no tendremos una responsabilidad "subsidiaria", sino
directa o concurrente, según sea el caso.
En definitiva, el propio fundamento constitucional del servicio pú-
blico (por la vía de los nuevos derechos y garantías reconocidos en
los arts. 41, 42 y 43 y los tratados internacionales de derechos humanos
incorporados al sistema de fuentes, art. 75, incs. 22 y 23) viene a
fundar un tipo de responsabilidad para el Estado que, por lo visto,
podrá eventualmente ser ensanchada en la sucesiva interpretación que
se haga del artículo 6° de la ley 26.94499 .
Ello, en tanto, debe tenerse presente lo sostenido por la Corte In-
teramericana de Derechos Humanos en el caso "Ximenes Lopes vs.
Brasil", sentencia del 4 de julio de 2006, en el sentido de que " ... La
falta del deber de regular y fiscalizar genera responsabilidad interna-
cional en razón de que los Estados son responsables tanto por los
actos de las entidades públicas como privadas que prestan atención
99 Ver, en este sentido, el valioso análisis de: PÉREZ HUALDE, Alejandro, Omi-
sión del Estado y servicios públicos, en AA. VV., Cuestiones de responsabilidad del
Estado y del funcionario público cit., ps. 1007 y s.
133
de salud, ya que bajo la Convención Americana los supuestos de res-

ponsabilidad internacional comprenden los actos de las entidades pri-
vadas que estén actuando con capacidad estatal, así como actos de
terceros, cuando el Estado falta a su deber de regularlos y fiscalizarlos.
La obligación de los Estados de regular no se agota, por lo tanto, en
los hospitales que prestan servicios públicos, sino que ab~c toda y
cualquier institución de salud [... ] 96. La prestación de servicios pú-
blicos implica la protección de bienes públicos, la cual es una de las
finalidades de los Estados. Si bien los Estados pueden delegar su pres-
tación, a través de la llamada tercerización, mantienen la titularidad
de la obligación de proveer los servicios públicos y de proteger el
bien público respectivo. La delegación a la iniciativa privada de pro-
veer esos servicios, exige como elemento fundamental la responsabi-
lidad de los Estados en fiscalizar su ejecución, para garantizar una
.efectiva protección de los derechos humanos de las personas bajo su
jurisdicción y para que los servicios públicos sean provistos a la co-
lectividad sin cualquier tipo de discriminación, y de la forma más
efectiva posible ... "
La Corte Interamericana, pues, hace directa alusión a la técnica
del servicio público, vinculándola directamente con: a) las obliga-
ciones estatales en tanto el Estado es titular de dichos servicios,
considerados necesarios para asegurar la provisión de "bienes públi-
cos" a los ciudadanos; b) la posibilidad de su delegación para su
prestación por parte de un concesionario, y e) la responsabilidad
directa del Estado por la falta de debido control de la prestadón del
servicio público.
La Corte Interamericana, incluso, volverá sobre el concepto de ser-
vicio público y su función de garantía para la efectividad de otros
derechos consagrados en el bloque de convencionalidad 100 •
lOO Ver el caso "Vélez Loor vs. Panamá", sentencia de fecha 23-11-2010. En
principio, se ha afirmado la conformación de un bloque de constitucionalidad, con
los siguientes alcances: " ... el contenido del art. 75, inc. 22 generó los siguientes fe-
nómenos en el Derecho Público argentino: a) Se ha creado un bloque normativo, es
decir, una comunidad de normas, integrada por la Constitución Nacional más los
instrumentos internacionales de derechos humanos a que se refiere ese artículo y los
demás que el Congreso introduzca con posterioridad; b) existen, por lo tanto, normas
134
Finalmente, y en función de lo dicho, debe afirmarse que el artículo 6°

de la ley 26.944 no puede alcanzar a la responsabilidad del Estado por
la deficiente regulación y control de la prestación, sea por prestadores
públicos o privados, de los servicios públicos. Dentro de lo cual cabe
integrar a las funciones del Estado como concedente, esto es, como
cocontratante, en relación con los daños que el concesionario pueda
causar a terceros en cumplimiento de órdenes de la Administración 101 •
Cuestión que analizaremos seguidamente.
que están dentro y otras que están fuera de la Constitución, pero todas ellas tienen
la misma jerarquía normativa, y, en conjunto y armónicamente, sirven de parámetro
para el control de constitucionalidad de las normas inferiores, sean éstas federales,
nacionales o locales. He allí el fenómeno que describimos como bloque de constitu-
cionalidad. Las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos que se
han incorporado al bloque permanecen afuera de la Constitución, pero en el mismo
rango jerárquico: no se incorporaron a la Constitución, sino al bloque de constitu-
cionalidad; e) [... ] las contradicciones, lagunas o redundancias que puedan existir en
el seno del bloque no difieren de las que existen en cualquier sistema normativo, ni
de las que ya existían en el seno mismo de la Constitución Nacional. Y los mecanismos
de solución son los mismos. Es más, se ha demostrado cómo el propio Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, con cuya elevación a la jerarquía constitu-
cional se conformó el bloque, contiene pautas específicas para la solución de esos
inconvenientes, (los principios pro homine, pro actione y favor debilis, y la obligación
de adoptar medidas internas) ... ", conf. MANILI, Pablo Luis, El bloque de constitu-
cionalidad. La recepción del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el
Derecho Constitucional argentino, La Ley, Buenos Aires, 2003, p. 277. Por su parte,
la idea de un bloque de "convencionalidad" surge a partir del desarrollo del control
de convencionalidad, impulsado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos
a partir de la sentencia dictada en el caso "Almonacid Arellano y otros c/Gobierno
de Chile", el 26-9-2006. Sobre los alcances del bloque de convencionalidad, ver:
Corte IDH, 26-11-2010, caso "Cabrera García y Montiel Flores vs. México", voto
razonado del juez ad hoc Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot.
101 Cabe recordar que, apoyándose en las previsiones de la ley 13.064 de obras
públicas, Grecco ha señalado que " ... en las hipótesis de modificaciones unilaterales
de las condiciones o por el ejercicio de las potestades interpretativas o de los poderes
de inspección, fiscalización y control, quedaría configurada la responsabilidad de la
Administración y no la del concesionario [... ] En definitiva, para redondear esto, yo
insistiría particularmente en que, si hay alguna causal a la cual se puede reconducir
la responsabilidad de la Administración y no del concesionario, es la inserida en las
potestades de interpretación que indiscutiblemente tiene la Administración en toda la
dinámica de la ejecución contractual...", conf. GRECCO, Responsabilidad del Estado
por actividad de concesionarios y licenciatarios cit.
135
7.3.6. Responsabilidad del Estado por la deficiente regulación

o control de la prestación de servicios públicos
La responsabilidad por la deficiente regulación u omisión en el
control de los servicios públicos queda -a falta de una regulación
específica- enmarcada en las previsiones del artículo 3° de la ley
26.944 102 •
Respecto de ella, debe sostenerse, por un lado, que resulta una
responsabilidad estatal directa y que excede, claramente, al control de
la prestación de los servicios públicos. La actual regulación económica
y, por ende, las tareas de control asumidas por el Estado incluyen,
entre otras: la actividad bancaria y financiera, la aseguradora, la de
los servicios de salud, etcétera; y las propias de las actividades vin-
culadas a la prestación de servicios públicos económicos.
Siendo indistinto, en este último caso, que el servicio público sea
prestado por el propio Estado o por concesionarios, existiendo ya pre-
visiones normativas específicas que comienzan a regularla en los mar-
cos normativos nacionales 103 •
102Aunque no lo abordaremos en esta oportunidad, cabe señalar que, en el caso

de la responsabilidad estatal por las acciones u omisiones desplegadas en la regulación
del servicio público (como autoridad concedente), la discusión puede articularse y
plantearse como un caso de responsabilidad del Estado por actividad lícita; ejemplo
de lo cual es el caso resuelto por la CSJN, 21-8-2011, in re "Cía. Gral. de Gas SA
c/Enargas y otros s/Demanda ordinaria", en el que se discutió el ejercicio de la potestad
tarifaria en el marco del servicio público regulado por la ley 24.076.
103 En efecto, la ley 26.221 (Marco regulatorio de provisión de agua potable y
cloacas para la concesionaria estatal Agua y Saneamiento SA) establece en su art. 22
sobre Deberes y atribuciones de la concesionaria que " ...j) Cuando se detecten in-
fracciones cometidas por los Usuarios, que ocasionen la contaminación de los cursos
de agua o sus fuentes naturales o perjudiquen sus servicios y/o instalaciones, la Con-
cesionaria deberá intimar el ~es de la infracción fijando un plazo al efecto. Si se
tratare de volcamientos no autorizados a las redes del servicio, en caso de negativa
o incumplimiento de la intimación, la Concesionaria podrá hacer cesar el volcamiento,
informando previamente al Ente Regulador. En caso de negativa o incumplimiento
del plazo establecido, podrá requerir al Ente Regulador autorización para eliminar la
causa de la polución que afecte al servicio, sin perjuicio de las sanciones y resarci-
mientos que correspondieren. En todo caso podrá requerir la intervención de la fuerza
pública si fuere necesario. En caso de negativa u omisión del Ente Regulador, podrá
acudir directamente ante el Juez competente, solicitando la aplicación de las Leyes
No 2797 y 4198, de la Ley Orgánica de OSN y demás normas en vigor y las medi-
136
De cualquier manera, debe señalarse que la jurisprudencia nacional,

hasta el momento, no la ha diferenciado como un supuesto aparte
respecto a la responsabilidad por "falta de servicio", causada en la
omisión por parte del ente u organismo de control del efectivo cum-
plimiento de las normas que le fijan la competencia.
Se trata, hasta ahora, en efecto, como un caso de " ... ejercicio irre-
gular del poder de regulación o control estatal sobre el servicio, con-
figurándose entonces un supuesto de falta de servicio por incumpli-
miento de sus funciones (conf. CSJN, 28-4-98, 'Zacarías, Claudia H.
c/Provincia de Córdoba y otros', Fallos: 321: 1124) ... " 104
Debiendo probarse, por ello, básicamente, que: 1) el Estado incurrió
en una falta de servicio (conf. arts. 1074 y 1112 del Código Civil);
2) la producción del daño, y 3) la existencia de una relación de cau-
salidad directa entre la conducta estatal y el daño causado.
Llegándose a afirmar que " ... en los casos en que se pretende hacer
efectiva la responsabilidad estatal por omisión en el marco de la con-
cesión de un servicio, a efectos de probar la existencia del nexo causal
das precautorias que correspondan. Ello sin perjuicio de la responsabilidad del Ente
Regulador por los perjuicios que su actitud pudiera ocasionar sobre los bienes, el
servicio, la salud o el medio ambiente... " (el resaltado nos pertenece).
104 Del voto del Dr. Balbín, que forma la mayoría, en la causa: CCAdm. y Trib.
de la CABA, sala 1, 27-6-2008, in re "G. de L. W. A. y otros c/GCBA (Hospital
General de Agudos 'José María Ramos Mejía') y otros s/Daños y perjuicios", cau-
sa 3746/0; ver, asimismo, del mismo tribunal, la sentencia dictada en la causa "Camp,
Carlos Alberto c/GCBA y otros s/Daños y perjuicios (excepto responsabilidad médi-
ca)", expte. 10199/0. Resulta importante, como antecedente en la materia, el fallo
dictado por la CNCom., salaD, 30-9-2004, in re "Cots, Libia Elda c/Estado Nacional.
Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos s/Daños y perjuicios", causa
102.757/99. En la sentencia se consideró concretamente que " ... La atribución de fun-
ciones de control pretende mantener el equilibrio del mercado de seguros, pero de
manera alguna constituye una garantía absoluta de ello, puesto que si no el organismo
sería siempre responsable de la liquidación de las compañías aseguradoras, y ése no
ha sido el fin pretendido por el legislador (conf. CNFed.CAdm., sala 11, 1-6-2000,
in re 'Compañía de Transportes Río de la Plata SA ciEN (M. de Economía, Secr. de
Hacienda, y otro s/Daños y perjuicios') [... ] En la especie, se advierte que la respon-
sabilidad que se endilga al Estado nacional no deriva de la liquidación de la asegu-
radora, sino de no haber implementado las medidas adecuadas de control respecto
del servicio de transporte público de pasajeros, concretamente en cuanto atañe a la
falta de cobertura ante eventuales siniestros ... "
137
entre el daño y la conducta omisiva del Estado, debe acreditarse que

el hecho dañoso se produjo como consecuencia de la omisión del Estado
y la acción u omisión del concesionario, es decir una concurrencia de
concausas, de modo pues que si aquél hubiese controlado regularmente
el servicio, en los términos reglamentarios y contractuales del caso,
el daño no se hubiese producido ... " 105
Criterios reiterados recientemente por la Corte Suprema nacional
en la causa: "Cassone, Pedro A. y ot. c/BCRA s/Daños y perjuicios",
sentencia del 15 de julio de 2014, en la cual se recordó que " .. .la
pretensión de ser indemnizado por la falta de servicio imputable a un
órgano estatal importa, para la parte actora, la carga de individualizar
y probar, del modo más concreto posible, el ejercicio irregular de la
función, sin que resulte suficiente al efecto la referencia a una secuencia
de hechos y actos, sin calificarlos singularmente, tanto desde la pers-
-pectiva de su idoneidad como factor causal en la producción de los
perjuicios como en punto a su falta de legitimidad (conf. doctrina de
Fallos: 328:2546; 329:2088, entre otros) ..." Agregándose que " ... para
que 1nedie responsabilidad del Estado debe existir una relación de
causalidad directa entre la conducta estatal impugnada y el daño cuya
reparación se persigue ... " 106
8. Conclusiones
La nueva Ley de Responsabilidad del Estado 26.944 vien~ zanjar
una ya tradicional discusión en tomo a la naturaleza pública o privada
del régimen jurídico que debe regularla.
105Del voto del Dr. Balbín, que forma la mayoría, en la causa: CCAdm. y Trib.
de la CABA, sala 1, 27-6-2008, in re "G. de L. W. A. y otros c/GCBA (Hospital
General de Agudos 'José María Ramos Mejía') y otros s/Daños y perjuicios", cau-
sa 3746/0.
106 En la causa se discutía la responsabilidad extracontractual por falta de servicio
del Banco Central de la República Argentina como órgano de control de la Ley de
Entidades Financieras, por no haber adoptado, en forma oportuna, las medidas que
la ley le habilita para enfrentar la situación de crisis del intermediario financiero
depositario. La Corte Suprema rechazó la demanda al considerar que no se había
probado el nexo de causalidad directa y adecuada entre las supuestas omisiones del
ente de control y los daños que se reclamaban.
138
Desde el punto de vista dogmático, y en lo que hace específicamente

a .la responsabilidad por "falta de servicio", debemos señalar que la
misma tiene honda raigambre en nuestro Derecho Público y establece
estrecha relación con la particular gestación, desarrollo y proyecciones
que el concepto de servicio público ha tenido en nuestro país.
A su vez, y especialmente por las nociones que se encuentran en
la base del artículo 6° de la ley 26.944, debe sostenerse que la idea
de servicio público con la que pretende articularse la responsabilidad
estatal no guarda coherencia: a) con los diversos ámbitos conceptuales
del servicio público actualmente vigentes en nuestro ordenamiento, y
b) con los derechos que la Constitución Nacional ha reconocido a los
usuarios (arts. 14, 42 y 43, 75, incs. 13, 14, 18, 19, 22 y 23).
Sin perjuicio de ello, la "falta de servicio" receptada en el artículo
3° de la ley 26.944 incluye la responsabilidad extracontractual del Es-
tado por la acción u omisión de sus tres ámbitos de actuación: admi-
nistrativo, judicial y legislativo. Cuestión sobre la que no hemos pro-
fundizado en el presente análisis, sino en lo tocante a la función ad-
ministrativa, en general, y al servicio público, en particular.
Finalmente, no podemos dejar de recordar que el sistema de res-
ponsabilidad estatal ha sido fuertemente interpelado en la reforma cons-
titucional de 1994, en los términos ya analizados, y especialmente, en
materia de derechos sociales, donde en la actualidad se encuentran los
más numerosos y arduos problemas en materia de responsabilidad pú-
blica.
Y que allí, esto es, en el sistema de derechos y garantías estable-
cido en los artículos 41, 42 y 43 y, por vía del artículo 75, incisos 22
y 23, en los tratados de derechos humanos que integran nuestro sistema
de fuentes, más el plexo de potestades actualmente vigente en materia
de servicios públicos (art. 75, incs. 13, 14, 18 y 19), se encuentra en
la actualidad el fundamento constitucional de la responsabilidad del
Estado por "falta de servicio".
Plexo constitucional al cual, necesariamente, deberá, ahora, ceñirse
la interpretación y aplicación de la ley 26.944.
139
EL SACRIFICIO ESPECIAL EN LA
PERSONA DAÑADA Y LA AFECTACIÓN
DE UN DERECHO ADQUIRIDO COMO
REQUISITO PARA VIABILIZAR LA
POR ACTIVIDAD LEGÍTIMA
por MARÍA RosA CILURZO
SuMARio: I. Introducción. II. La responsabilidad del Estado y su sometimiento a las

reglas del Derecho Público. III. Responsabilidad y reparación. IV. Sacrificio es-
pecial. l. Consideraciones generales. Conceptualización. 2. La singularidad del
daño. Su aspecto cuantitativo. 3. Sacrificio y derecho adquirido. V. Conclusiones.
l. Introducción
Si bien el objeto de este trabajo se limita al análisis del denominado
"sacrificio especial", según el tratamiento que le ha sido brindado en
la ley 1 que regula la responsabilidad del Estado nacional, entiendo que
deviene necesario para el abordaje del tema asignado, efectuar algunas
breves consideraciones generales a la luz de los precedentes, de la
doctrina y jurisprudencia nacional, los que derivarán, a mi entender,
en una mejor comprensión del sistema en el que se inserta este requisito,
esencial a la hora de responsabilizar al Estado por su actividad legítima.
11. La responsabilidad del Estado y su sometimiento

a las reglas del Derecho Público
La pretensión de encontrar un fundamento al reconocimiento de la
responsabilidad estatal lícita, estimo se ha centrado en la necesidad
1 Ley 26.944, B. O. 32.943 del 8-8-2014.
141
MARÍA ROSA C!LURZO
de dar respuesta a una pregunta crucial: cuáles, hasta qué punto y en

qué medida los particulares están obligados a soportar los daños que
el actuar del Estado del que forman parte les ocasione.
Se tratará de saber si la estructura normativa (entendida en sentido
amplio) y ajustada a derecho, con sus proposiciones tendientes a influir,
dirigir, generar y regular comportamientos, y siendo producto de la
sociedad y de los órganos que la representan, posee un predominio
incondicionado sobre los individuos, o si, aun reconociendo su impe-
rium, este orden puede reconocer al colectivo que conforma la sociedad,
la reparación de los perjuicios que le son causados por su cumplimiento,
sin que medie -reitero- cuestionamiento atendible contrario a su ju-
ridicidad2.
La justificación para dar respuesta a este primer interrogante resulta
ajena al Derecho Privado; se encuentra en el Derecho Público y, por
lo tanto, se regirá por reglas que le son propias, y así lo ha entendido
mayoritariamente la doctrina3 , ya que deberá considerar el interés de
2 Ha afirmado la doctrina que " ... La Historia puede representarse como un gran
torrente encauzado: el cauce está detenninado por normas de conducta, religiosas,
morales, jurídicas, sociales, que han contenido la corriente de las pasiones, de los
intereses,. de los instintos dentro de ciertos límites, y que han pennitido la formación
de aquella sociedad estable, con sus instituciones y ordenamiento que llamamos 'ci-
vilización'. Indudablemente hay un punto de vista normativo en el estudio y en la
comprensión de la historia humana: es el punto de vista según el cual las civilizaciones
se caracterizan por los ordenamientos de reglas dentro de los cuales están contenidas
las acciones de los hombres que en ellas han participado[ ... ] ordenamientos normativos
que se suceden, se sobreponen, se contraponen y se integran... " (BOBBIO, Norberto,
Teoría general del Derecho, 2a ed., Temis, Bogotá, 2005, p. 4).
3 Ver BALBÍN, Carlos F., Tratado de Derecho Administrativo, La Ley, Buenos
Aires, 2011, t. IV, ps. 331 y ss.; BIANCHI, Alberto A., Responsabilidad del Estado
por su actividad legislativa, Ábaco, Buenos Aires, 1999, ps. 38 y ss.; BIELSA, Rafael,
Derecho Administrativo, El Ateneo, Buenos Aires, 1947, t. II, ps. 343 y ss. -analizando
la inviabilidad de la aplicación de las reglas del Derecho Privado al sistema de res-
ponsabilidad de la Administración Pública-; CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Ad-
ministrativo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2008, ps. 472 y ss.; Los principios que
fundamentan la responsabilidad extracontractual del Estado y el alcance de la re-
paración, en obra colectiva, Responsabilidad del Estado, Jornadas de homenaje a la
profesora titular consulta de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos
Aires, Dra. María Graciela Reiriz, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, ps. 48 y ss.,
entre otros; COMADIRA, Julio R., La responsabilidad del Estado por su actividad
lícita o legítima, en Documentación Administrativa, 269-270, mayo-diciembre de 2004,
142
LA RESPONSABILIDAD DEL EsTADO POR ACTIVIDAD LEGÍTIMA
la comunidad, así como las cargas y sacrificios que ésta debe soportar
y las que le corresponden a los habitantes 4 •
En lo que hace al camino hacia un Estado responsable, la lectura
de las teorías que han intentado justificarlo deviene imprescindible
para la correcta conceptualización de la problemática, por lo que al
respecto me permito remitir al excelente y hoy vigente análisis desa-
rrollado por la profesora María Graciela Reiriz en su obra5 •
Es entonces que la fundamentación se afinca en el propio texto
constitucional, sea en el artículo 16, in fine, como manifestación de
la igualdad ante las cargas públicas, o en los artículos 14 y 17 como res-
guardo del derecho de propiedad, en virtud de la lesión en los términos
que ha utilizado nuestra CSJN al caracterizarla6 ; siendo, en suma, el
INAP, Madrid; GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo y obras
selectas, Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2013, t. 8, p. 539;
FIORINI, Bartolomé A., Derecho Administrativo, 2a ed., Abeledo-Perrot, Buenos Ai-
res, 1976, t. II, ps. 717/718; HUTCHINSON, Tomás, Breve análisis acerca de la
responsabilidad administrativa ambiental, en Responsabilidad del Estado y del fun-
cionario público, Ciencias de la Administración, Buenos Aires, 2001, ps. 237 y ss.;
MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Abeledo-Perrot, Bue-
nos Aires, 1980, t. IV, ps. 698 y ss.; PERRINO, Pablo E., Crítica al enfoque "ius-
privatista" de la responsabilidad del Estado, en obra colectiva, Cuestiones de res-
ponsabilidad del Estado y del funcionario público, RAP, Buenos Aires, 2008, ps. 791
y ss.; REIRIZ, María Graciela, Responsabilidad del Estado, Eudeba, Buenos Aires,
1969, ps. 44 y ss., entre muchos otros.
4 A fin de efectuar una evaluación tanto de las temias como de la responsabilidad
del Estado, me remito a los trabajos que al respecto han realizado: ABERASTURY
(h), Pedro, Responsabilidad del Estado por su actividad normativa, en Responsabilidad
del Estado y del funcionario público, Revista Argentina del Régimen de la Adminis-
tración Pública, Buenos Aires, 2001 ps. 123 y ss., y BIANCHI, Alberto, Panorama
actual de la responsabilidad del Estado en el Derecho Comparado, en L. L. 1996-
A-922 y en Responsabilidad civil. Doctrinas esenciales del 1-1-2007, p. 773.
5 REIRIZ, ob. cit., ps. 17 y ss.
6 "El término propiedad, cuando se emplea en los arts. 14 y 17 de la CN o en
otras disposiciones de este estatuto, comprende todos los intereses apreciables que un
hombre puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad. Todo
derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley, sea que se origine en las
relaciones de Derecho Privado, sea que nazca de actos administrativos (derechos sub-
jetivos privados o públicos), a condición de que su titular tenga una acción contra
cualquiera que intente interrumpirlo en su goce, así sea contra el Estado mismo,
integra el concepto constitucional de propiedad ... " (CSJN, "Bordieu, Pedro c/MCBA",
Fallos: 145:307).
143
MARÍA ROSA CILURZO
plexo constitucional el que constituye el cimiento normativo de la

responsabilidad estatal y así lo ha reconocido la jurisprudencia de nues-
tro máximo tribunal en diversos pronunciamientos7 , ratificando que
sus fundamentos resultan " ... extraños a los propios del Derecho Pri-
vado ... ", con cita de doctrina iusadministrativa 8•
En este marco doctrinario y jurisprudencia! se enmarca la Ley de
Responsabilidad del Estado, reconociendo normati vamente que el deber
de reparar se encuentra sometido a reglas y características propias del
Derecho Público9 •
Por lo hasta aquí dicho vemos que la responsabilidad así entendida
poseerá una justificación constitucional, mas ella no deberá confundirse
con la existencia de sus presupuestos, es decir, el factor de atribución
(como uno de los requisitos de procedencia) asentado en la ausencia
del deber jurídico de soportar el daño y que se configura siempre que
la actuación del Estado provoque un sacrificio especial 10 (tema éste
sobre el que posteriormente se efectuarán las consideraciones atinentes)
no debe equipararse a la justificación del deber de reparar. Vale decir
que el fundamento no se subsume en uno de sus presupuestos; lo
excede y, siendo así, todo el esquema se encuentra fuertemente imbuido
no sólo por el Derecho Público, sino por la función que hoy en día
le cabe al Estado dentro del Estado Constitucional de Derecho y en-
marcado en las profundas transformaciones de las relaciones entre el
Estado y la sociedad 11 •
7Ver al respecto la sistematización efectuada por MURATORIO, Jorge 1., Fac-

tores de atribución en la responsabilidad del Estado por actividad lícita, en Respon-
sabilidad del Estado y del funcionario público cit., en especial ps. 83/85.
8 Con citas de Marienhoff, Fiorini y Forsthoff (consid. 11), Fallos: 329:759.
9 Expresamente el art. P establece que " .. .las disposiciones del Código Civil no
son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria ... ", y
es en el sentido de la justificación ya mencionada que debe entenderse la disposición
normativa.
lO Ver CASSAGNE, Los principios... cit., p. 62.
11 Así se ha expuesto que " ... en la tradición liberal se concibió al Estado de
Derecho como limitado solamente por prohibiciones, en garantía de los derechos del
individuo a no ser privado de los bienes prepolíticos de la vida y de las libertades
(además de la propiedad). En efecto las garantías liberales o negativas consisten úni-
camente en deberes públicos negativos o de no hacer -de dejar vivir y de dejar hacer-
que tienen por contenido prestaciones negativas o no prestaciones [... ] mientras el
144
LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ACTIVIDAD LEGÍTIMA
En suma, es la Constitución la que da los elementos normativos para

configurar un soporte como componente autónomo del deber de reparar.
De lo expuesto, puede inferirse una primera conclusión, cual es
que la ley en análisis no fundamenta la responsabilidad del Estado en
la teoría del sacrificio especial, mas ha asignado a éste el carácter de
extremo o presupuesto imprescindible para que ella se configure.
111. Responsabilidad y reparación

De lo dicho resulta derivación lógica, para la justificación de la
responsabilidad del Estado por su actividad lícita, la inaplicabilidad
del concepto de antijuridicidad (manifestada en la falta de servicio),
ya que nos encontramos frente a supuestos en los cuales el Estado
responderá económicamente aun cuando su actuar resulte en un todo
compatible con el régimen jurídico existente.
Siendo ello así, en el ámbito del Derecho Público el actuar conforme
a derecho, es decir, el obrar de acuerdo a la competencia legal o cons-
titucionalmente asignada, puede generar la necesidad de que los sujetos
soporten -a modo de sacrificio lícito- una afectación en sus derechos,
o el deber de reparar económicamente el perjuicio que padezcan.
Y a separados del concepto de dolo o culpa del Derecho Privado,
y reconociendo que la responsabilidad del Estado, tanto por su actividad
ilícita como por su actividad lícita, se sostiene en reglas de Derecho
Público, corresponde evaluar si la ley con su reconocimiento en el
artículo primero, al afirmar que "Esta ley rige la responsabilidad del
Estado por los daños que su actividad o inactividad les produzca a
los bienes o derechos de las personas", ha subsumido las relaciones
de este último con los particulares -cuando son productoras de daños-,
en el esquema o bajo el rótulo de la "responsabilidad", tomando in-
Estado de Derecho liberal debe sólo no empeorar las condiciones de vida de los
ciudadanos, el Estado de Derecho social debe también mejorarlas[ ... ] Esta diferencia va
unida a la diferente naturaleza de los bienes asegurados por los dos tipos de garantías
[... ]las garantías sociales o positivas basadas en obligaciones, permiten por el contrario
pretender o adquirir condiciones sociales de vida: la subsistencia, el trabajo, la salud,
la vivienda la educación etc. [... ] miran al futuro y tienen un alcance renovador. .. "
(ver FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Trotta, Ma-
drid, 2004, ps. 860/862).
145
MARÍA RosA C!LuRzo
sustancial la subsistencia. de la diferenciación entre las denominadas

"teoría de la inde1nnización" y "teoría de la responsabilidad".
En tal sentido, Cassagne ha entendido que si se logra un fundamento
común y unitario, no se justifica la distinción entre responsabilidad e
indemnización ya que " ... ambas figuras pretenden explicar los supues-
tos en que el Estado restituye un desequilibrio causado por un daño
en el patrimonio de los administrados. A lo sumo, si hay distinciones
y matices en punto a la medida de la reparación, sea que se trate de
actividad legítima o ilegítima, no se justifica una diferencia sustancial
en el fundamento de ambos tipos de responsabilidad ..." 12
Se ha dicho que el instituto de la responsabilidad tiene su origen
en la actividad ilícita productora del daño; es decir, mediando inexis-
tencia de título justificativo del actuar, habrá violación al orden jurídico
y si bien la fundamentación última se asienta en preceptos constitu-
. cionales la actividad u omisión misma del productor del daño es ilícita,
mientras que en la indemnización media una reparación debida al titular
de ciertos derechos que ceden ante el ejercicio legítimo de una facultad,
a la que se ha dado en llamar conversión forzosa, y de la cual el
máximo exponente es la expropiación 13 •
La consecuencia de la diferenciación es el hecho de que, aceptada
la responsabilidad, se arriba a la reparación del daño, mientras que
cuando media indemnización como consecuencia del sacrificio del de-
recho en beneficio de la comunidad, se otorga una compensación 14 .
Por lo expuesto y teniendo en cuenta el tratamiento que ef~ctúa el
legislador en los artículos subsiguientes, la diferenciación .ha sido re-
ceptada en lo que hace a sus presupuestos y consecuencias 15 •
12CASSAGNE, Derecho Administrativo cit., t. I, ps. 471/472.
13 GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, 4a ed.,
Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1971, t. II, ps. 238 y ss.
14 Tal ha sido, a mi entender, el criterio utilizado en la órbita federal por la ley
21.499 en su art. 10 al establecer: " ... La indemnización sólo comprenderá el valor
objetivo del bien y los daños que sean una consecuencia directa e inmediata de la
expropiación. No se tomarán en cuenta circunstancias de carácter personal, valores
afectivos, ganancias hipotéticas, ni el mayor valor que pueda conferir al bien la obra
a ejecutarse. No se pagará lucro cesante. Integrarán la indemnización el importe que
correspondiere por depreciación de la moneda y el de los respectivos intereses".
15 Véase para un tratamiento detallado: GARRIDO FALLA, ob. cit.; ALESSI,
Renato, Sistema Istituzionale del Diritto Ammnistrativo italiano, 3a ed., Milano, 1960.
146
IV. Sacrificio especial

l. Consideraciones generales. Conceptualización
Encuadrados ya en los presupuestos para viabilizar la reparación
del Estado al particular afectado, la ley ha establecido, entre otros, la
existencia de "sacrificio especial" en la persona dañada.
Comencemos con conceptualizar a tal sacrificio; la disposición hace
referencia a que debe ser "especial", y lo será en la medida que el
sacrificio que deba soportar el o los individuos sea superior al que
recae sobre la comunidad; es decir que, de ordinario, el administrado,
por el hecho o como consecuencia de su vida en sociedad se encuentra
obligado a soportar determinados perjuicios como miembro que es del
colectivo.
Puede afirmarse que media un antagonismo entre el derecho del
sujeto y la facultad o competencia del Estado, provocando esta última
un debilitamiento o disminución de su derecho; ello da lugar a una
reparación sobre la base de que resulta equitativo que entre los miem-
bros de la comunidad se distribuya el perjuicio que sufre alguno de
ellos, siempre y cuando devenga especial, concepto este último que
aparece asociado con la diferenciación o daño calificado.
Es decir que el derecho sacrificado será compensado económica-
mente en el supuesto en que, mediando una actividad conforme al
orden jurídico, los órganos competentes a partir de una ponderación
del interés público involucrado, cercenan, limitan o restringen el ejer-
cicio de tal derecho con una mayor intensidad que lo que la vida en
comunidad exige; esto es, cuando excede lo que razonablemente se
puede entender como las cargas propias derivadas del sostenimiento
de la vida en común. Es aquí cuando se toma reparable el perjuicio
sufrido, en tanto se cumplan los restantes presupuestos desarrollados
en la jurisprudencia de la Corte Suprema.
En términos utilizados por Otto Mayer, " ... en las relaciones del
Estado y el súbdito 16 , se trata no de pérdidas y de ganancias recíprocas,
sino del efecto que surte la actividad del Estado sobre los individuos.
16Recodemos que Otto Mayer escribió a finales del siglo XIX, durante el Imperio
alemán (1871-1918).
147
MARÍA RosA C!LURZO
Esto no ocurre sin que los individuos sufran algunos perjuicios pero
ellos entran en las condiciones de existencia del Estado al cual los
individuos pertenecen: por lo tanto nada se puede cambiar. Pero a
partir del momento en que esos perjuicios afectan a un individuo de
manera desigual y desproporcionada, empieza a actuar la equidad y
cuando el perjuicio se traduce en un daño material correspondiente al
pasaje de valores que se halla en la repetición de lo indebido, habrá
lo que se llama sacrificio especial, que corresponde al enriquecimiento
sin causa y que debe indemnizarse. La compensación se hace aquí por
medio de una indemnización pagada por la caja común lo que significa
la 'generalización' del sacrificio especial, correspondiente a la resti-
tución de valores que han pasado en pugna con la equidad" 17 . Por lo
tanto, el daño debe resultar distinto del que sufra la totalidad de los
ciudadanos y no podrá confundirse con el deber normal de soportar
.medidas de gobierno, ya que se trata de compatibilizar los intereses
de la sociedad toda con los del sujeto afectado cuando su perjuicio
genere una desigualdad en el reparto de las cargas públicas.
La especialidad estará dada, de tal forma, cuando el sujeto se en-
cuentre sometido a un perjuicio material desigual con relación a los
demás miembros de la colectividad; dicho perjuicio importará una pri-
vación calificada y por ello deberá ser compensada; se trata de un
daño especial agravado.
El sacrificio es, pues, un elemento calificador del daño y no todo
daño producido será indemnizable, ya que el general será el.precio
por la convivencia social 18 • La especialidad guardará relación, por lo
ya expuesto, con la desigualdad que genere el actuar lícito.
Es en este esquema que Mayer, expositor originario de esta teoría
como fundamento y del requisito de configuración de la responsabi-
lidad, entiende que la característica de "especialidad" en el perjuicio
constituye un presupuesto esencial, precisando asimismo que no todo
daño, por especial que éste fuere, afecta la desproporción, habida cuenta
17MAYER, Otto, Derecho Administrativo alemán, Depalma, Buenos Aires, 1954,

t. IV, p. 217.
18 Ver GARCÍA, Cándido, La doctrina del daño especial, en Revista Argentina
de Derecho Administrativo, Plus Ultra, Buenos Aires, 1976, No 14, ps. 59-69.
148
LA RESPONSABILIDAD DEL . ESTADO POR ACTIVIDAD LEGÍTIMA
que si ella se justifica en una "relación especial del individuo sobre

el cual inciden" no son cargas desiguales sino equivalentes 19 •
· 2. La singularidad del daño. Su aspecto cuantitativo

En primer lugar, se deberá considerar si tal especialidad es equi-
valente a una desigualdad diferenciada, o si se prefiere a la denominada
singularidad del daño, postura ésta que se recepta en la ley referida,
y que resulta compatible con la evolución del instituto en la jurispru-
dencia de nuestro máximo tribunal.
Con relación a la especialidad como desigualdad o singularidad
dañosa, nuestra Corte Suprema ha requerido su existencia desde sus
primeros precedentes.
Como bien señala Muratorio20 , el aspecto cuantitativo de la espe-
cialidad ha sido cuestionado por Marienhoff, ya que sea general o
particular, el perjuicio como tal no deja de existir independientemente
de la cantidad de afectados; no puede obviarse que tal objeción fue
efectuada partiendo del presupuesto de que, siendo nuestro sistema
constitucional rígido, una norma (generadora de perjuicio) debe ser
tachada de inconstitucional si es que ella resulta en oposición o en
violación de una declaración, garantía o derecho, lo que conlleva la
admisión de la responsabilidad del Estado, en virtud de la lesión pa-
trimonial que provoca21 .
El profesor Marienhoff sostuvo su posición en los siguientes tér-
minos: " ... el requisito de la 'especialidad', 'particularidad' o 'singu-
laridad' del daño también es invocado como esencial para admitir la
responsabilidad del Estado por acto legislativo [... ] desde luego resulta
inaceptable la afirmación de que el perjuicio o daño general no es
indemnizable porque constituye una carga pública. Cuando tal perjuicio
general se concreta en la pérdida de la propiedad sobre una cosa,
verbigracia disposición legislativa que declara del dominio público,
guardando silencio en lo que respecta a indemnización, ciertas cosas
que hasta entonces eran del dominio privado de los administrados tal
19 MA YER, ob. cit., p. 227.

20 MURA TORIO, ob. cit.
21 Ver MERTEHIKIAN, Eduardo, La responsabilidad pública, Depalma, Buenos
Aires, 2001, p. 51.
149
MARÍA RosA CILURZO
disposición no trasunta, técnicamente, una carga pública, sino un des-

pojo [... ] lo que en modo alguno armoniza con. disposiciones de la
Constitución Nacional. Por lo tanto si una 'ley' causa un perjuicio
'general' -y no meramente particular-, y tal ley resulta en oposición
o en violación de una declaración, garantía o derecho constitucional
dicha ley debe declararse inconstitucional o debe admitirse la respon-
sabilidad del Estado por perjuicio o daño que a raíz de ella se ocasiona
en el patrimonio de los administrados" 22 •
Precisa luego tales conceptos afincándolos en la inviolabilidad de
la propiedad y su relación con la expropiación excluyendo la posibilidad
de que ello se constituya como una carga pública susceptible de ser
soportada, mas advierte que " ... es muy difícil -casi imposible- que el
perjuicio patrimonial ocasionado por una ley sea efectivamente 'ge-
neral' (universal) pues nunca los efectos de una ley incidirán sobre
todos los habitantes del país, a lo sumo sólo gravitarán sobre un sector
de personas que podrá o no ser más o menos extenso ... " 23
Este criterio doctrinario, como ya consigné, no ha sido receptado
por la jurisprudencia de nuestra CSJN; en diversos precedentes, el
máximo tribunal ha resaltado la inviabilidad de la reparación de daños
cuando frente a una norma de carácter general que produjo perjuicios
en el patrimonio de los particulares 24 tal perjuicio " ... no reúne [... ] la
condición de especialidad necesaria para que pueda encuadrarse en el
caso de resarcibilidad ... " 25 , tal requisito de especialidad no se ha cir-
22Ver MARIENHOFF, ob. cit., ps. 714-715.

23Ver aut. y ob. cits., ps. 7501753; excluye a su vez de la hipótesis de respon-
sabilidad a las cargas tributarias y precisa que " .. .la ilegalidad -y consecuente res-
ponsabilidad del Estado- no desaparece porque el agravio no se le infiera a uno o a
pocos sino a todos. Un agravio semejante es aún más grave: compromete más intereses.
Es un agravio que deja de referirse al 'individuo' para referirse a la sociedad toda.
La Constitución argentina, al establecer la inviolabilidad de la propiedad, no distingue
entre agravio cometido en perjuicio de uno, de algunos, de muchos o de todos los
habitantes ... "
24 Ver JUAN LIMA, Fernando y SAMA, Alberto, La responsabilidad del Estado
por su accionar lícito: los requisitos para su procedencia, en E. D. 150-97 (nota al
caso "Columbia").
25 En Fallos: 180: 107 ("Establecimientos Americanos Gratry") la actora reclamaba
los daños causados en virtud de una norma que había aumentado los derechos aduaneros
alterando el equilibrio de relaciones preexistentes afirmando el tribunal que "el ejercicio
150
cunscripto a la actividad normativa del Estado, y el presupuesto de
de un poder legal, como es el de crear impuestos, o modificar los existentes [... ]

puede ciertamente producir perjuicios en el patrimonio de los particulares, sin que
tal circunstancia sea obstáculo contra su legitimidad, so pena de detener la actividad
gubernativa, en consideración de una garantía -la de la propiedad privada- que no
puede interpretarse con semejante extensión ... " (p. 113). La teoría del sacrificio especial
ha sido desarrollada en diversos pronunciamientos; a título meramente enunciativo es
de destacar lo expuesto en Fallos: 248:79 ("Carlos Reisz y Cía.") donde en virtud
de una norma no cuestionada por la cual se alteró la relación contractual existente entre
las partes (modificación del precio de la avena que alteraba el valor de lo convenido
en la provisión de dicho cereal al Ejército), y habiendo la actora reclamado daños y
perjuicios, el tribunal entendió que medió por parte de la contratista factores que
contribuyeron a generar certidumbre sobre los precios del mercado y que " ... no exis-
tieron condiciones económicas o de otro orden que al tiempo de la apertura de la
licitación hicieran previsibles que el Poder Ejecutivo se viera constreñido a decretar
aumentos como el que se impuso por decreto 1736/51, cuyos considerandos no ponen
de manifiesto que el aumento fuera consecuencia inexcusable de hechos económicos
sobrevinientes que pudieran ser conocidos y apreciados por el oferente ... ", que si la
Administración " ... en ejercicio de facultades cuya legitimidad no se cuestiona [... ]
producía actos que necesariamente incidirían en el objeto del contrato, como contratante
debió proveer a los medios que restablecieran las bases de esa contratación (art. 1198,
Código Civil) conciliando de ese modo sus obligaciones contractuales con el ejercicio
de facultades gubemamentales ... " A su vez en Fallos: 293:617 ("Corporación Inversora
Los Pinos"), la empresa actora, titular de una propiedad donde funcionaba un hotel
alojamiento por horas, debidamente autorizado, en virtud de la modificación del Código
de Edificación y revocación del permiso, reclamó la reparación de perjuicios el tribunal
afirmó que " ... el sacrificio impuesto en forma particular a la actora en beneficio de
la comunidad no es propio que sea soportado únicamente por aquélla; lo contrario
sería en desmedro del principio de igualdad ante la ley y las cargas públicas consagrado
en el artículo 16 de la Constitución Nacional..."; posteriormente en Fallos: 315:1026
("Columbia SA de Ahorro y préstamo para la vivienda"), al analizar la demanda
entablada por una entidad financiera que alegó quebrantos producidos en virtud del
dictado de la Comunicación "A" 144 del Banco Central, acto general por el cual
fueron modificados los índices de corrección aplicables a los préstamos de capitales
ajustables, entendió que resultaba presupuesto necesario para la procedencia de la
reparación " .. .la necesaria verificación de la existencia de un sacrificio especial en el
afectado ... "; requisito también requerido en Fallos: 316:397 ("Buenos Aires Exim-
port"), proceso en el cual la actora alegó -entre muchos otros argumentos- que su
déficit patrimonial tuvo origen en la política económica que implicó una valuación
artificial de la moneda así como la existencia de una suerte de coacción para la
aceptación de la consolidación de sus pasivos, habiendo la CSJN afirmado que " ...es
esencial a esta clase de responsabilidad que la actividad administrativa se constituya
en causa eficiente de un perjuicio particular para conseguir -a través de él- finalidades
151
MARÍA RosA CILuRzo
viabilidad se extendió a toda pretensión resarcitoria donde la actividad

fue considerada regular o conforme a derecho26 .
de interés general o colectivo ... "; a su vez en Fallos: 318:1531 ("Revestek"), donde
se analizaban los daños alegados con motivo de la alteración del régimen de cambio
vigente (la denominada tablita financiera) el voto de los Dres. Petracchi y Boggiano
precisó que " ... un óbice substancial que impide aceptar la petición de la demandante:
el perjuicio sufrido por ésta corno consecuencia del abandono de los tipos de cambio
anticipados por la Circular RC 929 no reúne la condición de especialidad necesaria
para que pueda encuadrar en el caso de resarcibilidad a que la Corte hizo referencia
en reiterados pronunciamientos (cfr. Fallos: 180:107; 248:79, considerando 9° y los
citados en el considerando 8° de la presente) ... ", entre muchos otros.
26 En Fallos: 317:1233 ("Rornán SAC"), donde la actora reclamaba daños y per-
juicios en virtud de la medida cautelar dictada en un proceso penal y que implicó la
imposibilidad de utilizar maquinaria involucrada en la sustanciación de un sumario
por contrabando, nuestro máximo tribunal entendió que " .. .la lesión de derechos par-
ticulares susceptibles de indemnización [... ] no comprende a los daños que sean con-
-secuencias normales y necesaria de la actividad lícita desarrollada puesto que las
normas que legitiman la actividad estatal productora de tales daños importan limita-
ciones de carácter general al ejercicio de todos los derechos individuales singular-
mente afectados por dicha actividad, en consecuencia, sólo comprende a los perjui-
cios que, por constituir consecuencias anormales significan para el titular del derecho
un verdadero sacrificio desigual, que no tiene la obligación de tolerar sin la debida
compensación económica, por imperio de la garantía del art. 17 de la Constitución Na-
cional..." (criterio reiterado en Fallos: 330:2464, "Pistone, Ciro Alberto", donde de-
sestimó la indemnización pretendida por el actor y afincada en el actuar de los fun-
cionarios del Senasa, quienes habían efectuado denuncia penal en su contra, proceso
éste. que concluye por sobreseimiento; el tribunal declara lícito el actuar estatal y
entiende que el apelante no demostró que los daños padecidos constituyeran un sa-
crificio desigual); a su vez en Fallos: 318:385 ("Rebesco, Luis Mario"), causa en la
cual el actor reclamaba los daños y perjuicios sufridos al haber recibido impactos de
bala en virtud de un enfrentamiento entre efectivos policiales (federales y provinciales)
y supuestos delincuentes, cuando se encontraba en un medio público de transporte,
el tribunal afirmó: " ... el accionar del personal policial se encuadró en el marco de su
función específica [... ] la de atender a un servicio que beneficia a la colectividad en
general [... ] al producir en ese ejercicio una lesión a los bienes o a la persona de
alguno de sus integrantes es de estricta justicia que la comunidad los afronte [... ]
porque el sujeto sobre el que recae el daño no tiene el deber jurídico de soportarlo.
En ese caso acreditado que la lesión que afecta a Rebesco reconoce corno causa
eficiente aquel accionar (del Estado dentro de su actividad lícita) y que ella no proviene
de una conducta propia que la origina, la no admisión de la reparación significaría
un gravamen desproporcionado que excede la cuota normal de sacrificio que supone
la vida en comunidad ... " (en idéntico sentido el pronunciamiento recaído en Fallos:
326:847 -"Mochi Ermanno y otra"-); merece destacarse también el precedente de
152
Siendo ello así, cuantitativamente, la especialidad a que se hace referencia

requiere una diferenciación en el daño que se equipara con la no gene-
ralidad del perjuicio a sufrir; por lo tanto, el articulado ha contemplado
· el criterio reiteradamente reconocido por nuestro máximo tribunal.
Como surge de los precedentes reseñados, las restricciones deben
constituir una afectación al núcleo del derecho, entendido éste sobre
la base del ordenamiento jurídico que le dio nacimiento y en la cual
se afincó, e implicar una desigualdad contraria a parámetros de trato
igualitario, es decir, que excedan del deber de tolerar restricciones
menores de derechos.
No puede obviarse que " ... al resarcirse el sacrificio individual, no
debe perderse de vista que la satisfacción del interés público constituye
un mandato imperativo de la comunidad al Estado e importa, induda-
blemente, un beneficio para cada uno de sus integrantes que, en ese
sentido, no pueden pretender eximirse completamente de la carga par-
ticular que supone, necesariamente, la realización del bien común ... "27
De este modo, según lo ponderado por la jurisprudencia, es condición
implícita de tal beneficio general -que resulta de la licitud de la norma
o acto-, cuya materialización bien puede colisionar con el interés in-
dividual, que la protección de este último no debe obstar a la realización
y efectivización de los fines generales, so pena de desnaturalizar la
actividad estatal y sus políticas públicas.
En tal sentido -y como ya expuse en un anterior trabajo28-, la
Fallos: 321:3363 ("Azzetti, Eduardo Narciso"), donde con motivo del análisis de la
viabilidad de la reparación de daños y perjuicios pretendida por un miembro de las
fuerzas armadas en virtud de su participación en el conflicto armado Atlántico Sur,
afirmó que " ... Los daños producidos por el hecho de guerra que recaen sobre un
sector de la colectividad -el militar de carrera- y no en una persona o grupo limitado,
no configuran un supuesto de sacrificio especial ni su reparación se podría sustentar
en el equilibrio en el reparto de las cargas públicas ... "
27 En Fallos: 310:2824 ("Galanti, Carlos Alberto") la actora, titular de un inmueble
ubicado en la Capital Federal reclamó los daños que alegaba como provocados por
una obra pública local (disminución de valor, alteración urbanística), entendiendo el
tribunal que no medió lesión susceptible de ser reparada, al no existir afectación
esencial del dominio.
28 Ver CILURZO, María Rosa, Las políticas públicas y la responsabilidad del
Estado, en obra colectiva, Responsabilidad del Estado, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2007, ps. 175 y SS.
153
MARÍA RosA CILuRzo
CSJN, al fallar, haciendo o no lugar a la indemnización requerida por

el supuesto afectado, efectúa un control a fin de determinar si -cuan-
titativamente hablando- el perjuicio generado debe ser soportado por
la comunidad toda; o si -por el contrario- el afectado debe, en virtud
de situaciones especiales, absorberlo, sin que el cuerpo social deba
responder por él.
De ese modo, el máximo tribunal parece estar evaluando diversas
variables subjetivas y temporales con relación a los derechos involu-
crados, calificándolos o priorizándolos, de manera tal de resolver qué
es aquello que la sociedad debe salvaguardar o dejar indemne, en
virtud del bien común tutelado.
Es que al elegir el Estado una determinada política aparece impli-
cada una toma de decisión sobre el bien jurídico protegido priorita-
riamente, sobre lo que se considera beneficioso para la comunidad, y
· al respecto ha entendido nuestro tribunal cimero que el reconocimiento
de reparaciones económicas no puede llevar ni a desvirtuar la acción
de gobierno implicando la derogación por vía elíptica del régimen
legal general ni la frustración de los propósitos contenidos y tendientes
a la satisfacción de ese interés generaF9, generando sólo -en términos
de la Corte- un alivio momentáneo, sin restablecimiento de equilibrio30 .
29
En Fallos: 320:955 ("Manzi, Carlos A.") la CSJN analizó el reclamo de daños
y perjuicios invocado por la actora, quien reconociendo la licitud del decreto 36/90,
pretendía el cobro de las diferencias de valor entre los bonos externos entregados en
canje y los importes que le hubieran correspondido de ser respetado los valores de-
positados en la entidad financiera, con más los intereses correspondientes a la demora
en la entrega; en tal contexto afirmó que " .. .la admisión generalizada de pretensiones
análogas a la deducida en autos [... ] implicaría la derogación por vía elíptica del
régimen legal de emergencia con la consiguiente frustración de todos los propósitos
contenidos en él tendientes al afianzamiento del bienestar general [... ] de verificarse
esa situación el pago de los :resarcimientos recaería sobre toda la comunidad sin que
ésta obtuviera corno contrapartida beneficio alguno ... "
30 Tanto en Fallos: 316:397 ("Buenos Aires Eximport") corno en 318:1531 ("Re-
vestek"), ya mencionados, se expuso la postura en estos términos: " .. .la pretensión
de que todos sean igualmente beneficiados: los que se quedaron en moneda nacional
-por esa circunstancia- y los que pasaron sus deudas a dólares -por la reparación
que cabría al Estado- encubre un objetivo claramente utópico, incoherente desde el
punto de vista lógico e impracticable del económico. En suma, un mundo idílico en
el cual todo son ventajas y nadie se perjudica... " (cfr. B.744.XXII, "Buenos Aires
Exirnport SA c/Estado Nacional -Ministerio de Economía, Hacienda y Finanzas- y
154
Conforme a lo expresado, y desde la óptica cuantitativa, considero

que la especialidad del daño en cuanto agravio diferenciado ha recep-
tado la jurisprudencia de nuestro máximo tribunal y permitirá el análisis
de la viabilidad de las reparaciones dependiendo de la configuración
del daño y sobre las bases ya desarrolladas.
Recuérdese a su vez que el agravio sufrido debe guardar relación
con la norma en la que se sustentó; por ello, el mero perjuicio dife-
renciado -cuantitativamente hablando- no considero que constituya
una habilitación per se y en todas las circunstancias para la reparación,
ya que él deberá conectarse en forma imprescindible con el deber o
no de soportarlo.
Siendo así, un párrafo especial merece la relación entre la espe-
cialidad del daño y tal deber, por cuanto él se encontrará directamente
vinculado a las relaciones de especial sujeción que posean determinados
sujetos con el Estado generador del actuar lícito y dañoso.
Si. bien el punto excedería los límites de este trabajo, no puede
dejar de señalarse que la especialidad se ve determinada y deberá ser
evaluada según el origen y el contenido del derecho que se dice vul-
nerado, ya que si éste proviene del Estado mismo será ese vínculo el
que deberá considerarse a fin de evaluar la existencia o no de un deber
especial de sometimiento a las disposiciones generales, lo que tomaría
inviable la reparación del daño originado por ellas31 .
otros s/Ordinario", del 30-3-93). Se agregó en el citado precedente "Cirlafin SA":

"Aquí, justamente, reside la inadrnisibilidad de la propuesta de la actora puesto que
el pretender que mediante la reparación estatal recaiga sobre toda la comunidad una
carga que ha sido soportada por una gran parte de ella implicaría -a la manera de
un reloj de arena cuya posición es variada- alivianar sólo momentáneamente a unos
sin que se reestablezca equilibrio alguno (cfr. voto de los jueces Petracchi y Boggiano,
considerando 14)... " (la cita corresponde a este último precedente).
31 En Fallos: 315:1026 ("Columbia SA" ya citada en nota 24) la CSJN entendió
que " ... atendiéndose a la particular relación que en el caso vincula a las partes la
necesaria verificación de la existencia de un sacrificio especial en el afectado y la
ausencia de un deber jurídico a su cargo de soportar el daño [... ] las relaciones jurídicas
entre el Banco y las entidades sujetas a su fiscalización se desenvuelven en el ámbito
del Derecho Administrativo y esa situación particular es diversa al vínculo que liga
a todos los habitantes del territorio con el Estado ... "; a su vez en Fallos: 320:1564
("Tatedetutti SA") en virtud de una demanda entablada contra la Policía Federal por
los daños sufridos en un rodado de propiedad de la actora en un evento de persecución,
155
MARÍA RosA CILURzo
3. Sacrificio y derecho adquirido

La ley entiende que el presupuesto del sacrificio especial se con-
figura "por la afectación de un derecho adquirido" 32 . Por lo tanto,
deberá desentrañarse cuál es la extensión que se le ha otorgado a tal
definición y su relación con existencia de un actuar lícito del Estado
que implique una alteración de la situación preexistente. ·
El primer interrogante se plantea con la conceptualización del ca-
rácter de "adquirido" de un derecho, ya que ello determinará la via-
bilidad o no de la afectación que se dice padecida.
En cuanto a la definición de "derecho adquirido", Llambías ha
entendido que un derecho se "adquiere [... ] cuando se reúnen todos
los presupuestos exigidos por la norma para su imputación a favor del
sujeto en calidad de prerrogativa jurídica individualizada"; ello se con-
. trapone a la idea de "derecho en expectativa", el que configuraría
únicamente una esperanza de que él llegara a ser, cuando se reunieran
los presupuestos legales correspondientes 33 .
En tal sentido, la CSJN ha considerado que para que exista un
el tribunal entendió que " ... Si en el ejercicio del poder de policía de seguridad se
crea un riesgo cierto por las exigencias que impone y ese riesgo se manifiesta en un
daño es justo que sea toda la comunidad, en cuyo beneficio se halla organizado el
servicio, la que contribuya a su reparación y no el sujeto sobre el que recae el perjuicio
que no tiene el deber jurídico de soportar" (con cita de precedentes Fallos: 318:38);
en idéntico sentido en Fallos: 334:941 ("Compañía de Gas SA"), frente a una-demanda
por daños y perjuicios contra el Estado nacional alegándose afectación de rentabilidad
en virtud de la obligación de aplicación de tarifas fijadas por el Ente Regulador, dijo
el tribunal que " ... no discutida la sujeción de la actora a la potestad tarifaria del Ente
Nacional Regulador del Gas, en razón de las atribuciones que le otorgaba el plexo
normativo, y puesto que en su condición de subdistribuidor pesaba sobre aquélla el
deber de aplicar el régimen 9-e tarifas aprobado por aquel organismo para los distri-
buidores de la zona respectiva, resultaba ineludible para la apelante controvertir la
afirmación del a quo en el sentido de que, en el caso, no se habría configurado un
supuesto de inexistencia del deber jurídico de soportar el daño que se invoca, y que,
por ello, no correspondía responsabilizar al Estado nacional por sus actos lícitos ..."
32 Art. 4°, apartado e.
33 Ver al respecto las distintas teorías sobre la conceptualización de derechos
adquiridos y su implicancia en nuestro Código Civil y en el Derecho Administrativo
en el meduloso artículo de SILVA T AMAYO, Gustavo E., Confianza legítima, de-
rechos adquiridos y efectos de la ley en relación al tiempo (inédito).
156
derecho adquirido es necesario que el titular haya cumplido, bajo la

vigencia de la norma derogada o modificada, todas las condiciones
. sustanciales y los requisitos formales previstos por la ley para ser
titular del derecho de que se trata, aunque falte su declaración formal,
ya que ésta sólo agrega el reconocimiento de ese derecho o el apoyo
de la fuerza coactiva34 .
Es recién en ese momento, cuando el derecho pasa a integrar el
patrimonio del sujeto, adquiriendo por lo tanto protección constitu-
cional, ya que de lo contrario no media una situación jurídica defini-
tivamente consolidada35 •
A su vez, la doctrina ha derivado de ello las siguientes consecuen-
cias: " ... a) la inexistencia de un acto administrativo o una sentencia
que declaren que el derecho se ha adquirido no implica que éste no
se halle consolidado en cabeza de su titular, por ello, una vez cumplidos
los requisitos normativamente establecidos, ellos no pueden ser varia-
dos, en principio, en perjuicio de aquél por la sanción de nuevas normas
que alteren las anteriores; b) el acto administrativo de alcance individual
que finalmente reconozca la titularidad del derecho tiene efectos re-
troactivos al momento en que aquél fue adquirido, y no puede tener otro
contenido ni referirse a la imposición al interesado de otras exigencias
que las que las normas vigentes a aquel momento le requerían ... " 36
Para resguardar esa situación consolidada que pasa a formar parte
del patrimonio es que la conceptualización del derecho adquirido ha
implicado la interdicción de la denominada "retroactividad propia", y
tanto la norma civil (art. 3°, Cód. Civ.) como la administrativa (art. 13,
LPA) vedan la posibilidad de que se dicten otras que afecten en forma
retroactiva hechos producidos y consolidados en el pasado37 .
34 Ver Fallos: 335: 1348, en idéntico sentido el dictamen de la Procuración General

que la Corte hace suyo en J.204.XLII, "REX. Jugos del Sur SA c/Estado Nacional-M.
de Econ. y de Obras y Serv. Púb.- s/Juicios de conocimientos", sent. del 12-8-2008,
Fallos: 331:232, entre muchos otros.
35 Fallos: 333:2222 ("Massud").
36 MONTI, Laura, Consideraciones sobre la retroactividad en el ámbito del De-
recho Administrativo, en E. D. 176-739 (nota a fallo).
37 Véase al respecto la disímil postura asumida por los miembros del tribunal
superior en la causa "Lapadú" (Fallos: 327:5723), donde la mayoría, compartiendo
el criterio del Ministerio Público Fiscal, en el trámite de una ejecución de sentencia
157
MARÍA ROSA CILURZO
Mas ello no implicará .generar la inmovilidad en el actuar de los

órganos competentes del Estado, sino que traerá como consecuencia
que tal actividad obligue a la reparación de los daños producidos.
En palabras de la Corte Suprema: "El legislador podrá hacer que
la ley destruya o modifique un mero interés, una simple facultad o un
derecho en expectativa ya existente; los jueces investigando la intención
de aquél podrán atribuir a la ley ese efecto. Pero ni el legislador ni
el juez pueden, en virtud de una ley nueva o de su interpretación,
arrebatar o alterar un derecho patrimonial adquirido al amparo de la
legislación anterior. En ese caso, el principio de no retroactividad deja
de ser una simple norma legal para confundirse con el principio cons-
titucional de inviolabilidad de la propiedad" 38 .
Se entiende, en forma extensiva, que la responsabilidad por la ac-
tividad lícita y el consiguiente deber de reparar del Estado guardan
Telación con la violación de la propiedad, como derecho garantizado
por el artículo 17 de la CN 39 y alcanzará a aquellas relaciones o si-
tuaciones amparadas por el concepto de "derecho adquirido".
De lo expuesto se deriva la necesidad de evaluar la estrictez de tal
concepto y si ello implica la viabilidad de su extensión o apertura,
llegando a la tutela de supuestos en los cuales se ha configurado lo
que la doctrina entiende como afectación de la "confianza legítima".
En suma, si tal confianza se encuentra subsumida o no dentro del
"derecho adquirido", y así evaluar si nos encontramos frente a diversas
situaciones jurídicas amparadas con disímiles grados de intens.idad.
Al efecto debe resaltarse que cuando hablamos de confianza legítima
y frente al supuesto en el cual el actor tenía un crédito reconocido por sentencia firme,
había optado por percibir su acreencia en pesos y cumplido con la totalidad de for-
malidades previstas por la ley,23.982 (art. 22), con crédito incluido en el presupuesto,
mas no depositado, frente a la intimación para el depósito, es decir iniciada la ejecución
de sentencia, el Estado opone a su progreso el dictado de la nueva ley de emergencia
25.344; la CSJN entendió que dicha ley se aplicaba -según su texto- a las obligaciones
no canceladas, aun con sentencia firme, aunque sólo restara "efectivizar su cancelación"
(conf. decreto 1116/2001), no implicando ello afectación del derecho de propiedad;
mientras que la disidencia de los jueces Petracchi y Maqueda consideró que la ley
25.344 importaba una rectificación de las asignaciones presupuestarias ya aprobadas.
38 Fallos: 138:47. Reiterado en Fallos: 152:268, 155:156.
39 Fallos: 172:21.
158
LA RESPONSABILIDAD DEL . ESTADO POR ACTIVIDAD LEGÍTIMA
nos referimos a la expectativa plausible que posee un administrado

-derivada de una situación de confianza creada por la conducta o com-
. portarniento de los poderes públicos- de que no mediará modificación
o alteración de la situación existente, produciéndose luego una frus-
tración de tal expectativa40 .
Sabido es que el concepto de confianza legítima41 tiene su origen
en Alemania, para luego extenderse y precisarse en lo que hace a su
terminología en el Derecho italiano y francés; ha sido a su vez, a
partir de 1956, receptada por los tribunales de justicia europeos y ha
tendido a resguardar los derechos de los sujetos frente a cambios que
inciden de manera desfavorable sobre el curso de las situaciones y
relaciones jurídicas planteadas bajo la creencia de que los órganos del
Estado continuarían actuando como lo venían haciendo42 •
40 SCHNEIDER, Jens-Peter, Seguridad jurídica y protección de la confianza en

el Derecho Constitucional y Administrativo alemán, Documentación Administrativa,
Madrid, N° 263-264, p. 254.
41 Teniendo en cuenta el arraigo que posee el principio de buena fe, y a los efectos
de su análisis y relación con la confianza legítima, me permito remitir al tratamiento
dado por Pedro Jorge José Coviello (La protección de la confianza legítima del ad-
ministrado, LexisNexis, Buenos Aires, 2004), así como por Gustavo E. Silva Tamayo
(La confianza legítima [algunos apuntes desde una perspectiva comparatista], en Re-
vista Argentina del Régimen de la Administración Pública, Año XXXIV, N° 399, ps.
7 y ss.), quien con claridad afirma: " ...existe una vinculación cierta entre la buena fe
y la confianza legítima pues es obvio que esta última reclama de la primera para ser,
precisamente, 'legítima' y, de este modo, atendible. Pero la confianza legítima deriva
también en la seguridad jurídica y aun de la equidad, al considerarse la situación
específica del particular frente a la actuación de los poderes públicos. Y en esa eva-
luación requiere inexcusablemente acudir a criterios que abreven en el milenario prin-
cipio de la buena fe".
42 La doctrina resulta conteste en afirmar que el caso a partir del cual se construyó
la teoría es el llamado "La viuda de Berlín" (14-11-56) del Tribunal Administrativo
superior de Berlín, confirmado por el Tribunal Administrativo Federal (25-10-57); en
el mentado pronunciamiento el Tribunal reconoció el derecho invocado por la actora
de que no se le revocara el beneficio previsional otorgado ni se la obligara a la
devolución de las sumas ya percibidas. Los hechos pueden sintetizarse de la siguiente
manera: la viuda de un funcionario que vivía en la ex República Democrática Alemana,
había sido notificada oficialmente de que si se trasladaba a Berlín tendría derecho a
percibir su pensión; efectivizada la mudanza, comenzó a percibir el beneficio para
posteriormente anoticiarse de que la Administración, habiendo comprobado irregula-
ridades en el otorgamiento del mismo, revocó el acto intimándola a devolver las
159
MARÍA RosA CILURZO
Una conceptualización estricta del "derecho adquirido" y, siendo

que la confianza legítima tutelaría expectativas jurídicas y no derechos
consolidados, en los términos de la jurisprudencia ya reseñada, nos
llevará a afirmar que todo derecho que no se tuviera por adquirido no
generaría derecho a reparación.
En estos términos, correspondería analizar qué tratamiento ha dado
la jurisprudencia de nuestro máximo tribunal, recordando que uno de
los ámbitos en los que se ha utilizado el concepto de "confianza le-
gítima" ha sido frente a los cambios normativos, regulatorios y revo-
catorios, invocándose su tutela a fin de configurar la responsabilidad
estatal43 •
Al respecto, la CSJN en escasos precedentes ha incluido en su
tratamiento el concepto de "confianza legítima"; a título de ejemplo
puede mencionarse que en el caso "Corporación Inversora Los Pinos"
-ya mencionado44 , fue utilizado al solo efecto de tratar la extensión del
resarcimiento, mientras que es en el precedente "Revestek"45 donde,
sumas percibidas. El Tribunal determinó que la revocación no podía poseer efectos

retroactivos y que la cancelación había desconocido la confianza legítima de la actora
sustentada en el obrar estatal. El concepto fue utilizado a su vez de manera extensiva
a supuestos en los que no se encuentra en análisis la revocación de actos adminis-
trativos, y requiere para su aplicación tres requisitos fundamentales " ... (a) una actividad
administrativa que provoca, (b) la confianza digna de protección del administrado,
así como (e) la desviación de la Administración de la expectación del individuo ... "
(ver SILVA TAMAYO, ob. cit., p. 14 y cita 21).
43 El profesor Pedro Jorge José Coviello ha efectuado diversos estudios- sobre el
instituto, y teniendo en cuenta el acotado margen del presente trabajo, me permito
remitirle en lo que hace a la evolución doctrinaria y jurisprudencia!, obra citada, así
como a un reciente artículo publicado por la Universidad Católica del Uruguay, Con-
fianza legítima, en Estudios Jurídicos, No 11-2013, Montevideo, ps. 9 y ss.
44 Ver nota 19, Fallos: 293:617, donde expresó: " ... Si en el sub examine el sacrificio
de los intereses de los particul~es se hace en el interés público, sin que paralelamente el
patrimonio de la Administración se vea incrementado, sólo viene a resultar atendible el
interés negativo, que limita el resarcimiento a los daños que sean consecuencia directa
e inmediata de la confianza del actor en que el acto revocado sería mantenido. (daño
emergente) pero que excluye todo otro valor o ganancia frustrada (lucro cesante)".
45 Ver nota 19, Fallos: 318:1531. En el mencionado precedente la actora, empresa
dedicada a la importación de acero, cuestionaba la modificación del régimen cambiario
("tablita" que establecía un régimen pautado de devaluaciones) afincándose en el
hecho de que las autoridades económicas habían reafirmado el carácter permanente
del régimen luego derogado, donde la mayoría reiteró su postura referida a la necesidad
160
a mi entender, dimana con mayor claridad la postura del tribunal; la

mención explícita al reconocimiento de tal concepto como base del
. derecho indemnizatorio es desestimada por la mayoría y receptada
únicamente en la disidencia de los ministros Moliné O' Connor y López.
Es allí que la Corte, luego de hacer referencia a un precedente
anterior ("Cantón") 46 , donde se había establecido que no se podía pres-
cindir de considerar, para la aplicación de un régimen, el hecho de
que ciertas relaciones jurídicas habían sido concertadas bajo el amparo
de la ley anterior, afirmó que para evaluar la existencia de responsa-
bilidad del Estado, debía analizarse la existencia de lesión jurídica a
una situación jurídica protegida.
Es decir, se pregunta si la actora poseía un interés protegido por
el derecho y si ello derivó en su confianza; continúa afirmando que
la voluntad del Estado de mantener la paridad cambiarla durante cierto
tiempo no tenía otro alcance que el de mantener cierta cotización en
determinadas condiciones de mercado, sin que ello significase el es-
tablecimiento de un derecho a una protección jurídica ni la posibilidad
de trasladar al Estado el riesgo de emprendimientos comerciales o
financieros que involucren obligaciones en moneda extranjera y que
no se "sorprendió la confianza del administrado"47 •
Por el contrario, la disidencia evaluó que la situación de la reclamante
podía ser catalogada como de legítima confianza en el cumplimiento
por parte del Estado de las pautas cambiarlas, situación que no podía
ser jurídicamente desatendida cuando sorpresivamente fuera modificada.
de acreditar una lesión a una situación juddicarnente protegida; la disidencia, que

debía resguardarse la legítima expectativa de la actora en el mantenimiento de la
pauta cambiaría.
46 Fallos: 175:368.
47 Analizando el acto que provocó el daño invocado la CSJN afirma que el mismo
" ... no fue el primero que sorprendió la confianza que el administrado había depositado
en una determinada política económica o cambiara, pues la Circular RC 807 del 21
de diciembre de 1978 expresamente destacó en su texto que las pautas fijadas para
la cotización de divisas se mantendrían en tanto subsistiesen las condiciones del mer-
cado, y con posterioridad diversas circulares del ente oficial introdujeron modifica-
ciones en la determinación de la paridad cambiaría hasta llegar a aquella en la que
la actora funda su derecho [... ] no son sino evidencia de la inestabilidad del precio
de la moneda extranjera[ ... ] dato que debió ser advertido por una empresa comerciante
dedicada al comercio internacional..."
161
MARÍA RosA CILURZO
En el mentado precedente, la CSJN no viabilizó la identificación

de la protección de los derechos adquiridos con la confianza legítima
al mantenimiento de una determinada política pública (en el caso cam-
biaría). Los primeros son, como expuso, supuestos de situaciones con-
solidadas al amparo de una normativa determinada, cuyo cambio ge-
neraría el derecho a reparación; mientras que la confia.nza legítima
-entendió el tribunal- resultaba solamente de la mera expectativa del
sujeto de que continuara invariable una situación.
A su vez la CSJN en un reciente pronunciamiento48 , a fin de evaluar
la aplicación retroactiva de normas que suspendían primero y elimi-
naban luego un seguro de cambio que la actora estimó como integrado
a su patrimonio, y haciendo suyos los dichos de la Procuración General,
consideró que la empresa sólo tenía un derecho en expectativa, por
cuanto la aprobación del régimen resultaba necesaria para la existencia
como tal del derecho y por lo tanto éste se adquiría cuando la solicitud
era aprobada por el órgano de aplicación.
Deriva de lo expuesto la inexistencia de derecho adquirido y ex-
presamente afirma: " ... al momento del registro de las actuaciones aún
no se encontraba configurada definitivamente una situación jurídica
individual a favor de la empresa, sino sólo un derecho en expectativa
48 In re "Jugos del Sur", expte. 204/2006, t. 42, letra J, sent. del 12-8-2008,
Fallos: 323:3784. En un proceso donde se cuestionaba la invalidez del acto adminis-
trativo emanado de la ex Subsecretaría de Industria y Comercio Exterior, por el cual
le denegara a la actora su inscripción en el Registro de Contratos de Operaciones de
Exportación, invocando la agraviada que le asistía un derecho adquirido, se resolvió
en forma contraria a la pretensión invocada. Se trató el reclamo de la actora en cuanto
al mantenimiento de la normativa aplicable al Seguro de Cambio. Por ley 23.101 se
previó un ajuste compensador que "garantizaba el contravalor" en los contratos de
operaciones de exportación celebradas y "en firme"; esa garantía se extendía a la
"vigencia total" del contrato,, por lo tanto los desfases de eventuales variaciones del
mercado interno, con relación al tipo de cambio aplicables a la exportación, estaban
cubiertos. Es decir, se conformaba un "seguro de cambio". Posteriormente por decreto
526/85 se reguló el tipo de contratos amparados, y ellos eran los que se registraran
dentro de los 30 días de su entrada en vigencia; registrados en ese plazo el beneficio
se retrotraía al inicio del convenio. Por resolución 745/86 se estableció el procedimiento
de registro y la necesidad de aprobación. La inscripción de la actora se efectuó en
julio de 1989, habiéndosele denegado en los primeros meses de 1990. Ello cuando
estaba vigente la ley 23.697 que había suspendido los beneficios por 180 días, los
que luego fueron derogados por decreto 2032/91.
162
dado por la posibilidad de que aquélla se viera beneficiada, luego de

cmnplirse con los recaudos impuestos, con el mecanismo de ajuste
previsto en la ley. Es menester tener en cuenta que no existen derechos
adquiridos tutelables jurisdiccionalmente cuando los recurrentes sólo
tienen una mera expectativa... "
En dichos precedentes no se otorgó tutela a la "confianza legítima",
entendiendo el tribunal que no se conformaba el derecho en el sujeto
reclamante.
Distinto es el tratamiento otorgado por nuestra Corte Suprema en
otros casos; así, en "Industrias Madereras Lanín"49 , hizo lugar a la
demanda entablada (daños y perjuicios por actividad ilícita) afirmando
que el actuar de la administración implicó frustrar " ... toda expectativa
razonable de aprovechamiento forestal por parte de la accionante [... ]
al haber frustrado las expectativas de acceder a la formación del con-
venio de explotación forestal ha incurrido en una conducta discrimi-
natoria y entorpecedora del ejercicio de los derechos de la accionante,
excediendo la razonabilidad propia de los actos administrativos, por
lo que procede imputarle cumplimiento irregular de sus funciones a
quienes tuvieron a su cargo la decisión del asunto, circunstancia que
obliga a la demandada a reparar los daños causados por tal motivo ... ",
concluyendo que el actuar de la administración constituía un compor-
tamiento antijurídico.
También, en "Provincia de San Luis" 50 , si bien obiter dictum, ana-
49 Fallos: 298:223. En este caso la Dirección de Parques Nacionales había auto-

rizado a la actora a realizar un estudio e inventario forestal en un área del Parque
Nacional Lanín, corno paso previo a determinar un área de aprovechamiento a explotar
por el particular. Posteriormente, al requerírsele el otorgamiento de la concesión, la
Administración invocó prohibiciones normativas. La Corte interpretó que si bien no
se desprendía de la autorización que ella hubiese constituido una concesión, la Ad-
ministración no había obrado de modo regular ya que al otorgar la autorización era
dable presumir implícitamente que podía otorgar la concesión, evaluando la existencia
del otorgamiento de otros permisos y violación de la igualdad ante la ley.
so Fallos: 326:417. En esta causa, la Corte en un amparo promovido por la Pro-
vincia de San Luis solicitando la restitución, en su moneda de origen -dólares esta-
dounidenses-, de fondos públicos depositados en el Banco de la Nación Argentina,
impugnando el bloque normativo conformado por el denominado "corralito financiero"
y la "pesificación" de ahorros en moneda extranjera, hace referencia incidental a la
163
MARÍA RosA C!LuRzo
lizando la relación entre los poderes de emergencia y los derechos

adquiridos e incorporados al patlimonio bajo la vigencia de una de-
terminada normativa, hizo mención a la incidencia de las disposiciones
dictadas en la "confianza" de los administrados 51 , confianza a la que
se sujetó al resolver otros de sus precedentes ("Sevel Argentina") 52
cuando, teniendo que pronunciarse sobre la obligatoliedad de una tasa,
analizó la vigencia de la norma a la luz de la generación de expectativas
generadas en el sujeto por el contexto de disposiciones interrelacionadas
y actuaciones administrativas no vinculantes 53 .
confianza legítima. Cabe señalar que el art. 2° del decreto 214/2002, reglamentario
de la Ley de Emergencia 25.561, dispuso la conversión de las imposiciones bancarias
en moneda extranjera a razón de $ 1.40 por US$. El tribunal en tal contexto entendió
-obiter dictum- que " ... cabe poner de resalto que la llamada 'intangibilidad de los
depósitos' sancionada por la ley 25.466 no constituye un concepto reiterativo o so-
breabundante respecto de la protección constitucional al derecho de propiedad. Ello,
· porque la enérgica redacción de dichas normas revela innegablemente la existencia de
una política económica dirigida a captar depósitos, suscitando para lograr ese objetivo
un intenso grado de confianza que, en forma casi inmediata, el poder público defraudó
con el dictado de las normas aquí cuestionadas. Aún así, es claramente perceptible
en la ley 25.561 la continuidad normativa de esa decisión política, dentro de los
severos márgenes de la crisis, y su abandono sólo se registra en las normas cuya
constitucionalidad aquí se debate ... "
5I Debe resaltarse posteriormente el cambio de jurisprudencia del tribunal en los
precedentes de Fallos: 327:4495 ("Bustos") y 329:5913 ("Massa").
52 Fallos: 319:2185.
53 En el mencionado fallo y frente a la pretensión de cobro de un arancel com-
pensatorio por actos de control e inspección de regímenes de promoción de la. industria
automotriz establecido por el decreto-ley 8655/63, y mantenido bajo la vigencia de
la ley 19.135 de reconversión de la industria automotriz, régimen luego sustituido
por la ley 21.392 y el decreto 203 que había creado un sistema promociona! de
"intercambio compensado" (que también requería control), entendió la CSJN que tra-
tándose de leyes sucesivas, que legislan sobre la misma materia, la omisión en la
última de disposiciones de la primera importa seguramente dejarlas sin efecto, cuando
la nueva ley. crea -respecto oel régimen de la cuestión de que se trata-, un sistema
completo, más o menos diferente del de la ley antigua. Evaluando luego actuaciones
administrativas en las que el análisis de procedencia de cobro de la tasa había devenido
en el procedimiento, afirmó que ello surgía de la seguridad jurídica imprescindible y
que "es indudablemente indiciaria de que el propio Estado reconoció en ese momento
el cono de sombra que la sanción de la ley 21.392 había proyectado sobre la vigencia
de la tasa. Esta conducta administrativa ha podido suscitar la razonable confianza en
la derogación de la tasa; creencia que, apreciada en el contexto examinado, no puede
quedar sin tutela jurídica efectiva".
164
A partir de lo expuesto, los precedentes mencionados no permiten

establecer una doctrina jurisprudencia! pacífica del tribunal sobre la
extensión de la tutela a la "confianza legítima".
Es por ello que deberá distinguirse, y ello será tarea de los tribunales,
cuando se trata de analizar la aplicación de estos conceptos y su eventual
subsunción y/o diferenciación (derecho adquirido y confianza legítima),
si estamos frente a la afectación de las situaciones jurídicas en curso
de ejecución (efectos retroactivos impropios o retrospección) o ante
una situación en la cual no se ha configurado una relación susceptible
de ser afectada.
Tal análisis deberá relacionarse con la inestabilidad del ordena-
miento, recordando que las modificaciones normati vas resultan nece-
sarias y que entender lo contrario implicaría aceptar que el derecho y
la actividad administrativa pueden petrificarse, privando así a los po-
deres públicos de la consideración del interés general, y también que
el derecho brinda soluciones a fin de paliar el efecto que tales cambios
producen en la esfera de los particulares, y manifestación de ello re-
sultan ser los sistemas por medio de los cuales se regula el ámbito
temporal de la ley (retroactividad/irretroactividad/ultraactividad nor-
mativa).
Serán la reglas que regulan la vigencia de las normas en el tiempo
aquellas por las cuales se proteja la confianza de los sujetos en el
sistema jurídico, en su estabilidad, constituyendo así un límite a la
actuación no sólo de los órganos legislativos, sino del Estado todo;
tienden -claro está- a la previsibilidad en lo que hace al devenir de
las relaciones jurídicas y al resguardo del Estado de Derecho.
Al respecto, nuestro Código Civil dispone en su artículo 3° que
no resulta viable el dictado de normas con efectos retroactivos, es
decir, no podrán afectarse derechos adquiridos (o en la terminología
del artículo mencionado "derechos amparados por garantías consti-
tucionales")54, y en lo que hace a la aplicación inmediata o retros-
54 Art. 3°, Cód. Civ.: " ... A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarán
aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tienen
efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario. La
retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos amparados
por garantías constitucionales".
165
MARÍA RosA C!LuRzo
pectiva, las nuevas leyes se le aplican, "aun a las consecuencias de

las relaciones y situaciones jurídicas preexistentes".
Ya se expuso que nuestra Corte Suprema en reiteradas oportuni-
dades ha afirmado que nadie tiene un derecho adquirido al manteni-
miento de las leyes o reglamentaciones, ni a la inalterabilidad de los
requisitos creados o regidos por ellas 55 y que no deviene procedente
la mera invocación de la confianza legítima a los efectos de pretender
incorporar como derecho de propiedad la expectativa frustrada al man-
tenimiento de un régimen determinado56 •
Por lo tanto -reitero- será la interpretación jurisprudencia! la que
permitirá discernir cuándo la situación jurídica reconocida previamente
ha llegado a formar parte de su patrimonio constituyendo un objeto
afectado por el actuar lícito.
· V. Conclusiones
De lo brevemente expuesto puede inferirse que, en lo que hace al
presupuesto en análisis, éste recepta mayormente la jurisprudencia de
nuestro máximo tribunal, siendo que las precisiones que ameriten los
conceptos vertidos en el texto dependerán de la evolución y ponderación
de los derechos en juego que vaya efectivizándose, a fin de delinear,
siempre con el alcance relativo que ello implica, los conceptos que el
legislador ha receptado, en el marco de un Estado Constitucional y
Social de Derecho.
55Fallos: 275:130; 267:245; 299:93; 310:1924; 315:839, 2769 y 2999; 315:2043;

318:1531; 333:2222, entre muchos otros.
56 En Fallos: 329:1586 ("Nación Administradora de Fondos de Jubilaciones y
Pensiones"), dijo: " ... aquello que en lo sustancial resulta impugnado bajo dicho nomen
iuris es una reforma legislativa motivada en razones de política fiscal propias de las
facultades privativas de la provincia demandada sobre la que no corresponde pronun-
ciarse al Poder Judicial, salvo en casos de tacha de inconstitucionalidad... "
166
LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR
LA ACTUACIÓN DE CONCESIONARIOS Y
CONTRATISTAS DE SERVICIOS PÚBLICOS
(ACERCA DEL ARTÍCULO 6° DE LA LEY 26.944)
por EDUARDO MERTEHIKIAN 1
SUMARIO: I. De qué hablamos cuando hablamos de concesionarios o contratistas de

servicios públicos. a) Estado-prestadores privados. b) Prestadores-usuarios. e) Pres-
tadores-terceros. II. Perjuicios ocasionados por acción u omisión en ejercicio de
la función encomendada. a) Caso "Colavita, Salvador". b) Caso "Ferreyra, Víc-
tor D. y otro". e) Caso "Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra". d) Caso "Ledesma,
María Leonor". e) Caso "Uriarte Martínez, Héctor". III. Cuándo responde el Estado.
IV. Primeras conclusiones.
Uno de los aspectos más polémicos de la flamante Ley de Res-

ponsabilidad del Estado 26.944 es la supuesta autoamnistía2 que en-
cierra el artículo 6°, al excluir la posibilidad de reclamar daños y per-
juicios al Estado, en forma directa o subsidiaria, por aquellos daños
que ocasionen los concesionarios o contratistas de servicios públicos,
siempre que la acción u omisión que lo hubiere generado se vincule
con la función encomendada.
Nuestro objetivo aquí consiste en intentar clarificar los verdaderos
alcances de esta disposición, a partir de su análisis crítico.
1 El autor agradece la colaboración de la Prof. ANA FLORENCIA SAL v ATELLI.

2Esta calificación hacia el proyecto de ley fue reiterada en el recinto en numerosas
oportunidades (ver por ejemplo, las exposiciones de los diputados Asseff, Solanas y
Ré, disponible en http://www.hcdn.gov.ar/sesionesxrn1/provisorias/131-12.htm).
167
EDUARDO MERTEHIKIAN
Ahora bien, ante todo, preciso es recordar la posición que hemos

dejado ya planteada3 , en el sentido que el deslinde entre lo público y
lo privado, entre lo lícito e ilícito en el ámbito de las relaciones civiles,
entre las circunstancias que son fuente generadoras de obligaciones y
aquellas que no lo son, debe hacerse de manera uniforme a través de
la legislación de Derecho común o de fondo y a partir de .los criterios
contenidos en una teoría general que establezca ese deslinde. Estamos
convencidos de que lo atinente a la responsabilidad del Estado en-
cuentra adecuado quicio en el actual Código Civil, al cual se suma el
enorme esfuerzo interpretativo que la jurisprudencia de la Corte Su-
prema de Justicia de la Nación ha venido elaborando a lo largo de
casi cien años. Por ende, creemos que -en la más favorable interpre-
tación- la sanción de la Ley de Responsabilidad del Estado era inne-
cesaria, sin ingresar en el análisis de la incompatibilidad de ciertas de
. sus disposiciones con las contenidas en el Código Civil actualmente
vigente.
Pero volviendo al objetivo que nos convoca, forzoso es señalar que
el legislador ha tomado la decisión, de un lado, y a través del artículo 6°,
de consagrar desde el texto de esta norma y en forma expresa la res-
ponsabilidad de los concesionarios o contratistas del Estado en ejercicio
de la función encomendada, lo cual es conteste con la doctrina y ju-
risprudencia que más adelante reseñaremos.
En rigor de verdad, responsabilidad semejante, es decir, de ca-
rácter patrimonial, por los daños derivados de la actuación de estos
sujetos ante los terceros ya venía dispuesta por las normas generales
que regulan el instituto de la responsabilidad de naturaleza civil, en
razón de lo cual esta declaración del legislador, desde este plano,
nada agrega.
El problema radica en la declaración que al mismo tiempo lleva
a cabo de limitación de la responsabilidad estatal, y no obstante esa
declaración entendemos que el Estado sí debe responder por este tipo
de daños en forma concurrente con el concesionario o contratista, cuan-
do se configuren los requisitos previstos en el artículo 3° de la mis-
ma ley.
3 MERTEHIKIAN, Eduardo, La responsabilidad pública, Ábaco, Buenos Aires,
2001, ps. 33 y s.
168
LA ACTUACIÓN DE CONCESIONARIOS Y CONTRATISTAS DE SERVICIOS PÚBLICOS
Más aún decimos, que es en esta interpretación en donde anida la

suerte del test de constitucionalidad que deberá sortear dicha disposi-
ción, por cuanto la exclusión lisa y llana de la responsabilidad del
Estado en estos casos, sin posibilidad de fundarla en otra de las dis-
posiciones de la misma ley, condena a esta última a la declaración de
inconstitucionalidad.
A continuación entonces, desarrollaremos los argumentos que sus-
tentan nuestra posición.
l. De qué hablamos cuando hablamos de concesionarios

o contratistas de servicios públicos
La norma del artículo 6°, al definir "quién" es el sujeto responsable4,
alude a los " ... concesionarios o contratistas de los servicios públicos
a los cuales se les atribuya o encomiende un cometido estatal...", razón
por la cual corresponde precisar, en primer lugar, el alcance de esta
expresión.
Al respecto, cierto es que excedería en mucho el objetivo del
presente trabajo detenemos en la concepción de los servicios públi-
cos y cómo los mismos han sido gestionados a lo largo de nuestra
historia.
Sí recordamos, con carácter general, que hace ya muchos años
expresábamos con relación a este tema que el interés público involu-
crado aparece evidente a partir del acrecentamiento de las necesidades
y exigencias de los componentes de cada grupo social, así como el
aumento y la complejidad de las prestaciones que son necesarias para
satisfacerlas, lo que ha ido revirtiendo la tendencia a mantenerlos en
manos privadas, induciendo a aceptar, como ocurrió en la casi totalidad
de países desarrollados (proceso del cual nuestro país tampoco estuvo
ajeno), la idea de que la mayoría, o por lo menos una parte importante
4 En palabras de Grecco, "el responsable efectivo, es decir, quien, en última

instancia desembolsa la indemnización suscitada a partir de ese daño" (GRECCO,
Carlos M., Responsabilidad del Estado por actividad de concesionarios y licencia-
tarios, en Responsabilidad del Estado y del funcionario público, publicación de las
Jornadas organizadas por la Facultad de Derecho de la Universidad Austral, Ciencias
de la Administración, Buenos Aires, 2001, ps. 305/311).
169
EDUARDO MERTEHIKIAN
de esos servicios, debían ser atendidos por el Estado o, más exacta-

mente, por la Administración Pública, de manera directa o indirectas.
Las opiniones más generalizadas afirman que cuando el Estado
establece que una determinada actividad admite ser calificada como
servicio público, ella se incorpora a la esfera de competencia estatal,
es decir, se opera el denominado proceso de publicatio o publificación
de dicha actividad, y al mismo tiempo y por aplicación del principio
de subsidiariedad, pasa a ser prestada por los particulares. Se transfiere
a un sujeto privado su gestión, su ejercicio, pero sin perder la titularidad
del mismo.
Hemos sostenido también que esto es particularmente así cuando nos
encontramos frente a la gestión de los servicios públicos, pero tal proceso
de publicatio y de la transferencia de su gestión a los particulares es
igualmente predicable en relación a la concesión de obra pública6•
No está de más mencionar que la valoración que el Estado lleva
a cabo respecto al mayor o menor contenido de interés público de una
actividad dada, en orden a su calificación como servicio público, es
realizada de acuerdo a criterios que pueden legítimamente variar en
el tiempo, por ser cambiantes los 1nodos de satisfacción del interés
general.
Ahora bien, el significado jurídico de tal incorporación (publicatio)
lo encontraremos en el régimen jurídico de Derecho Público que le
resultará aplicable a la actividad de que se trata, a partir de que se
produce tal caracterización.
En este sentido, se ha afirmado que el servicio público, ateniéndonos
a una concepción objetiva que se basa en la naturaleza material de la
actividad, se circunscribe a una parte de la actividad administrativa
del Estado, el que puede, a su vez, encomendar, conceder o atribuir
el ejercicio de los cmT6spondientes cometidos a los particulares, ya
fuera a través de la figura de la concesión o por otros medios jurídicos
co1no la gestión concertada, el permiso, etcétera. Esas actividades, cuan-
S MERTEHIKIAN, Eduardo, La regulación de los servicios públicos privatizados,

en Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública, No 197, p. 10.
6 Ver nuestro trabajo: Análisis de algunas de las modificaciones introducidas a
la ley de concesión de obra pública (A propósito de la ley de reforma del Estado),
en L. L. 1990-B-1130.
170
do son prestadas por los particulares, se encuentran regidas por un

régimen que es el común de la función administrativa, instituido para
asegurar la continuidad, igualdad, regularidad y obligatoriedad de las
prestaciones que satisfacen primordiales necesidades públicas. El par-
ticular, no obstante ser -en estos casos- un colaborador de la Admi-
nistración Pública, se halla sujeto a las potestades de ésta y especial-
mente a una intensa fiscalización o control de la actividad que presta,
sin perjuicio de lo cual también suele recibir, por alguna de las técnicas
de transferencia (siempre que la función sea delegable o transferible
por su naturaleza), determinados poderes públicos que pertenecen jure
proprio a la Administración. La adopción de un criterio técnico jurídico
para caracterizar la noción de servicio público implica que éste se
traduce en una actividad distinta a la regida por el Derecho Privado
y, por lo tanto, extraña a la esfera de la libertad o franquía individual,
importando la asunción pública que el ejercicio de la correspondiente
actividad ha dejado de ser libre 7 •
En análogo orden de ideas, se ha explicado que la técnica de la
concesión de servicios públicos permite extender el campo de la
publicatio, sin necesidad de ampliar desmesuradamente la presencia
estatal en la vida sociaP. Recordamos aquí, finalmente, que la nota
especificadora por excelencia es que toda actividad-servicio público
presenta la característica de hallarse sujeta -jurídicamente- a la ti-
tularidad intransferible del Estado, instituida como medio de defensa
de intereses populares y como medio de defensa de intereses nacio-
nales, y que en los servicios públicos de prestación indirecta deter-
mina: 1) el sometimiento jurídico a la ley objetiva del servicio de-
terminante de un estatus legal o reglamentario; 2) al ejercicio de
poderes de control; 3) la delegación y atribución, con carácter ins-
trumental, a los prestadores del servicio público de facultades propias
a la autoridad pública9 •
7 CASSAGNE, Juan Carlos, La intervención administrativa, Abeledo-Perrot, Bue-

nos Aires, 1994, p. 31.
8 BARRA, Rodolfo, Hacia una inte1pretación restrictiva del concepto jurídico
del servicio público, en L. L. 1982-B-363 y ss. y sus abundantes citas.
9 GRECCO, Carlos M., Potestad tarifaria, control estatal y tutela del usuario,
en Revista de Derecho Administrativo, año 2, N° 5, ps. 481 y ss.
171
EDUARDO MERTEHIKIAN
Bajo estos conceptos, corresponde que nos detengamos en las dis-

tintas relaciones jurídicas que se establecen y el régimen jurídico al
que se encuentran sometidas, como elementos clave para analizar des-
pués el alcance de la responsabilidad derivada de ellas.
En ese sentido, y si bien la diversidad y distinta condición jurídica
de los sujetos que intervienen en el marco de una relación concesional
no permite una respuesta unívoca 10 , podemos encontrar tres vínculos
diferenciados: a) el que se establece entre el Estado y los prestadores
de los servicios cuya actividad o gestión haya sido privatizada; b) el
de estos últimos y los usuarios, y e) el de los prestadores y los terceros
con quienes aquéllos contratan la ejecución de obras, provisión de
bienes o la prestación de servicios 11 .
a) Estado-prestadores privados
Si la actividad se encuentra caracterizada como un servicio público
y así ha sido declarada por el legislador, no dudamos en afirmar que
las relaciones entre los particulares titulares de una concesión, licencia,
permiso o autorización y el Estado, de naturaleza contractual, estarán
sometidas al régimen jurídico de Derecho Público propio del servicio
público y smnetido a sus reglas y principios expresos y virtuales. Si
se tratara de una actividad privada, es decir, no calificada como servicio
público, en virtud de la fue11e presencia del interés público, el Estado
someterá dicha actividad privada a regulación de mayor o menor in-
tensidad fundándose en el ejercicio del poder de policía, pero sin utilizar
el recurso técnico de sometimiento al régimen jurídico del servicio
público.
Ahora bien, en lo que importa a nuestro objetivo y como advierte
la doctrina 12 , el concesionario de servicios públicos es un particular
PERRINO, Pablo E., La responsabilidad del Estado y de los concesionarios

lO
derivada de la prestación de servicios públicos, en obra colectiva de las lomadas
nacionales sobre contratos administrativos, organizadas por la Facultad de Derecho
de la Universidad Austral, 12 al 14-5-99, Ciencias de la Administración, Buenos
Aires, 2000.
11 MERTEHIKIAN, La regulación ... cit.
12 CANOSA, Armando, La responsabilidad del Estado derivada de la prestación
de servicios públicos de transporte, en AA. VV., Cuestiones de responsabilidad del
172
que ha celebrado un contrato de concesión con la Administración y

es ajeno a sus cuadros, es decir que no integra el sistema organizativo
. administrativo. El concesionario de un servicio público, en cuanto se
trate de un sujeto sometido al Derecho Privado, no es un órgano o
ente estatal y no muta su condición de sujeto privado por la circuns-
tancia de haber recibido un título de habilitación para la prestación
de un servicio público.
Por otro lado, debemos destacar, este primer vínculo no se agota
en el existente entre el prestador y el Estado concedente, que han
celebrado un contrato bajo las notas que antes indicamos, sino que
concurre además el vínculo que se entabla entre el prestador y el ente
regulador del respectivo servicio.
Sabemos que la esencia de la misión de todo ente regulador es la
vigilancia de la correcta prestación del servicio público o de la actividad
regulada en aras de la protección de sus destinatarios, es decir, los
usuarios 13 •
b) Prestadores-usuarios
De manera análoga, en tanto nos encontremos frente a un servicio

público, las relaciones entre prestadores y usuarios estarán sometidas
a idéntico régimen de Derecho Público, no siendo libre la actividad
de aquéllos, por cuanto estará estrictamente ceñida a las reglas y prin-
cipios del servicio público, esto es, igualdad, uniformidad, regularidad,
universalidad 14 •
Es impmtante destacar aquí que el usuario es un sujeto que goza
de protección constitucional expresa, por conducto del artículo 42 de
la Constitución Nacional, y así ha sido ampliamente reconocido por
la jurisprudencia, como veremos en el acápite que sigue.
Estado y del funcionario público, publicación de las Jornadas organizadas por la

Universidad Austral, RAP, Buenos Aires, 2008.
13 BIANCHI, Alberto B., La responsabilidad de los entes reguladores, en obra
colectiva, Responsabilidad del Estado y del funcionario público cit., ps. 149/169.
14 Nos enrolarnos así en la opinión que califica de naturaleza pública este vínculo
entre prestadores y usuarios. Ver al respecto, PERRINO, ob. cit.
173
EDUARDO MERTEHIKIAN
e) Prestadores-terceros
Los terceros se definen por exclusión, en tanto no son usuarios del
servicio, como un primer vínculo, de tipo extracontractual. Por ejemplo,
cuando se le provoca un daño a tercero por personal del concesionario
por el riesgo de las cosas que tiene a su cuidado 15 •
Pero también se verifica un vínculo entre los prestadores y los
terceros con quienes contratan. En este caso, y aun cuando la actividad
se encuentre caracterizada legalmente como un servicio público, las
relaciones jurídicas establecidas con los terceros con quienes aqué-
llos celebran contratos estarán regidas por el Derecho común y en
consecuencia sujetas a las reglas de la libre determinación de las partes
(att. 1197 del Cód. Civ.), aunque se encuentran, a la vez, fuertemente
sometidas a regulación y control estatales, bien entendido que ello es
así, en la medida que la prestación obligacional que constituya el objeto
de tales contratos se deba incorporar al servicio público cuya gestión
se ha encomendado al particular.
La conclusión a la que precedentemente arribamos no se ve con-
movida en razón de la forma instrumental que haya adoptado el traspaso
de la gestión de los particulares (v.gr., concesión, licencia, autorización
o permiso) en tanto la respectiva actividad cuya gestión ha sido en-
comendada a los mismos haya sido declarada como un servicio público,
o que aun sin haber sido elevada a tal categoría técnica, por encontrarse
en ella interesado en forma directa e inmediata el interés público, la
intromisión estatal se justifique fundándose en el ejercicio de su poder
de policía.
La diferenciación de los vínculos jurídicos generados a partir de
un contrato de concesión, que venimos de reseñar, reviste suma im-
portancia para poder focalizar el alcance de la aplicación de la norma
que nos toca abordar.
I5El mismo autor referido en la nota anterior cita, a modo de ejemplo, los daños
y perjuicios causados a terceros derivados de la ejecución del contrato o del incum-
plimiento de las obligaciones asumidas en el mismo (art. 24 del contrato de concesión
para la prestación del servicio de distribución de electricidad; daños causados a terceros
y a los bienes estatales por la realización de trabajos en la vía pública; daños producidos
a los bienes afectados al servicio).
174
11. Perjuicios ocasionados por acción u omisión

en ejercicio de la función encomendada
Tras delimitar el sujeto responsable -para el artículo 6° de la
ley 26.944-, nos toca ahora, como segunda parte de nuestro análisis,
reparar en las siguientes expresiones de la misma norma: " ... por los
perjuicios ocasionados [... ] cuando la acción u omisión sea imputable
a la función encomendada".
Estamos hablando de los presupuestos de procedencia de la res-
ponsabilidad, esto es, en el marco del segundo de los vínculos que
analizamos más arriba, la responsabilidad que le cabe al concesionario
por el daño que ocasiona a un usuario del servicio -eventualmente un
tercero ajeno a la prestación, pero con quien no tiene un vínculo con-
tractual-, por acción u omisión, en la función que le fuera encomendada
a través del contrato de concesión que celebró con el Estado.
Y en este punto, en criterio con el que coincidimos, se ha sostenido:
"Los concesionarios son personas jurídicas privadas que, como dijimos,
no integran los cuadros de la Administración, por lo que no pueden
ser generadores de daños que comprometan la responsabilidad estatal.
Éste debe ser tomado como el principio. Con agudeza Muñoz Machado
nos advierte: «El concesionario no se transforma de modo ordinario
en un órgano de la administración ni actúa como tal. Su posición
es muy diferente de la del funcionario o agente. La misma idea de
la concesión responde al deseo de separar de la organización propia
de la Administración la atención de algunas necesidades de interés
general»" 16 •
Asimismo que, " ... por regla sólo responde el concesionario y no
la Administración en su condición de sujeto concedente. Las razones
que sustentan nuestra posición las podemos sintetizar en tres argumen-
tos: a) inexistencia del requisito de la responsabilidad estatal que exige
que sean imputables jurídicamente los daños a órganos que integren
la estructura de la Administración Pública; b) el resarcimiento de los
perjuicios integra el riesgo propio de la concesión, y e) la privatización
del servicio implicó no sólo el traslado de la gestión de la actividad
16 CANOSA, ob. cit., p. 822.
175
EDUARDO MERTEHIKIAN
sino también de los costos que deben sufragarse por los daños derivados
de la prestación del servicio. En efecto, por no estar insertados en los
cuadros de la Administración no puede atribuirse responsabilidad al
Estado por los daños derivados de los contratistas de la Administración.
De ahí que por regla, no puede comprometerse la responsabilidad de
la Administración por la actividad dañosa de los concesionarios de
servicios y de obra pública. En principio, por los perjuicios que se
deriven del ejercicio de la concesión responde en forma directa el
concesionario. Por lo demás, tampoco podrá responder la Administra-
ción en la medida en que en tales casos no ha tenido intervención
alguna la autoridad estatal" 17 •
Señala Gordillo, bajo el título La irresponsabilidad del Estado por
los actos y hechos de los concesionarios, que la responsabilidad que
podía caberle al Estado por culpa in vigilando e in eligendo se trasladó
hasta hace poco a los contratos de concesión que establecen que el
cóncesionario asume la obligación de sustituir al Estado concedente
en cualquier planteo de responsabilidad que pudiere hacérsele por el
ejercicio de la concesión 18 , y que desde tal perspectiva no tiene sentido
práctico alguno demandar al Estado (dotado como está de muchos
privilegios procesales que dificultan la acción), sino que debe deman-
darse al concesionario o licenciatario que, además, no tiene los privi-
legios que a veces se le acuerdan al Estado en el proceso judicial.
Coincidimos con los autores citados. En efecto, cuando un conce-
sionario o contratista daña ejerciendo la función encomendada por el
contrato de concesión, él es el sujeto directamente responsable pór ese
perjuicio, y en tanto no se trata de un órgano estatal, su responsabilidad
no importa, necesariamente, la responsabilidad del Estado; pues falla,
respecto de este último, el requisito de la imputación, en los términos
que hemos tenido oportunidad de analizar antes de ahora 19 .
Por lo demás, este alcance de la responsabilidad de los concesio-
17 PERRINO, ob. cit.

18 GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo y obras selectas,
t. 2, La defensa del usuario y del administrado, lOa ed., ahora como 1a ed. del Tratado
de Derecho Administrativo y obras selectas, FDA, Buenos Aires, 2014, Cap. :XX:-12,
p. 720.
19 MERTEHIKIAN, La responsabilidad pública cit., ps. 103 y s.
176
narios que delimita la doctrina ha sido igualmente reconocido en la

jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, como
veremos a partir de la reseña de alguno de sus precedentes.
a) Caso "Colavita, Salvador''2°

El actor y la señora Susana Maiqueze reclamaron a la Provincia
de Buenos Aires y la empresa concesionaria Covisur, la reparación de
los perjuicios sufridos a raíz del accidente ocurrido cuando circulaban
a bordo de su vehículo, en la ruta 2, a la altura del kilómetro 144, al
interponerse en su paso, en forma sorpresiva, dos caballos, uno de
ellos acostado en el carril de circulación.
El conductor, si bien intentó esquivar al caballo echado, no pudo
evitar la colisión con el otro, pese a haber accionado los frenos in-
mediatamente. Sostienen la responsabilidad de las demandadas, encar-
gadas de mantener la seguridad en la ruta en función del contrato de
peaje.
La Corte resuelve aquí, y por ello forma parte de esta reseña, la
responsabilidad del concesionario de obra pública21 , quien, merced a
la encomienda recibida del Estado, tiene a su cargo las obras de me-
joramiento y conservación del camino, así como su administración y
explotación.
Como dijimos, la demanda de daños se promueve con fundamento
en la omisión de tomar medidas de seguridad que eviten la presencia
de dichos animales sueltos, que es a partir de lo cual se produce el
daño a los usuarios que transitaban por la ruta.
En lo que a este trabajo concierne, el tribunal desestima la demanda,
20 CSJN, "Colavita, Salvador c/Provincia de Buenos Aires", 7-3-2000, Fa-

llos: 323:318. Ver en igual sentido: "Rodríguez, Eduardo Javier c/Buenos Aires, Pro-
vincia de; Concesionario Vial del Sur SA y otros s/Sumario. Daños y perjuicios",
9-11-2000, Fallos: 323:3599; "Choi Do Min y otro c/Huarte SA y Asociados UTE",
18-9-2001, Fallos: 324:2784; "Rarnírez, Ramón Aníbal cNirgen de Itatí Concesionario
de Obras Viales SA", 21-5-2002, Fallos: 325:1141, y "Expreso Hada SRL c/San
Luis, Provincia de y otros s/Cobro de pesos", 28-5-2002, Fallos: 325:1265.
21 Cabe destacar, el fallo también se pronuncia acerca de la responsabilidad ex-
tracontractual del Estado por omisión en el ejercicio del poder de policía de seguridad,
la cual es rechazada bajo la doctrina de los precedentes "Ruiz" y "Sarro" (ver al
respecto MERTEHIKIAN, La responsabilidad pública cit., ps. 266 y s.).
177
EDUARDO MERTEHIKIAN
en el entendimiento que la obligación de prestar condiciones de se-

guridad con alcance suficiente como para prevenir el daño sufrido no
había sido impuesto al concesionario vial ni por el.contrato de con-
cesión, ni tampoco por el plexo de disposiciones que lo rigen.
Opinamos oportunamente que lo que había entendido la Corte Su-
prema es que no se encontraba verificado el requisito que la ley exige
para que dicha responsabilidad por omisión pueda tener cabida, como
consecuencia de la concreta aplicación al caso de lo dispuesto por el
artículo 1074 del Código Civil 22 .
En efecto, en vista del régünen jurídico que regía la concesión
otorgada, el máximo tribunal sostuvo como argumento central, que no
cabe atribuirle al concesionario (delegado), frente al usuario, mayores
deberes y derechos que los que posee el Estado concedente (delegante),
por virtud de la "delegación de funciones propia de la concesión"
.(expresión textual de la sentencia), y ello es también así por virtud
de lo dispuesto en el artículo 3270 del Código CiviF3 .
Pero más allá de estos argumentos, lo que resulta determinante
para incluir en la presente reseña este pronunciamiento de la Corte
Suprema, es la disidencia del ministro Vázquez, quien, por los fun-
damentos que -como luego veremos- gozan de absoluta actualidad,
entiende que la concesionaria Covisur sí era responsable por los per-
juicios reclamados sobre la base de su obligación tácita, como conce-
sionario, de dar seguridad a los usuarios.
Sostiene en este sentido: " ... no se trata de establecer si, en función
de la relación concedente-concesionario, la responsabilidad de esa em-
presa puede aparecer allí donde también debería aparecer la respon-
sabilidad estatal, o ser más o menos extensa que esta última, como
tampoco si deriva o no del contrato de concesión o del reglamento de
22
Aclaramos que la expresión "ley", prevista en el art. 1074 del Cód. Civ., debe
ser entendida en su sentido material, tal como también surge del decisorio, pues en
el mismo se examinan las disposiciones del "Reglamento de Explotación" del camino,
el cual posee la naturaleza jurídica que se indica en su denominación.
23 La citada norma dispone: "Nadie puede transmitir a otro sobre un objeto, un
derecho mejor o más extenso que el que gozaba, y recíprocamente, nadie puede adquirir
sobre un objeto un derecho mejor y más extenso que el que tenía aquel de quien lo
adquiere".
178
explotación del corredor vial. Que ello es así, porque el contenido y

términos de la relación de derecho público que existe entre el conce-
. dente o el concesionario no es oponible al usuario del sistema de rutas
concesionadas por peaje, quien al pagarlo establece con la empresa
concesionaria una relación de derecho privado distinta de base con-
tractual".
Y afirma que el vínculo que enlaza al usuario con el concesionario
vial es una típica relación de consumo (arts. ¡o y 2° de la ley 24.240),
por lo que la responsabilidad del último por los daños sufridos por el
primero se ubica en el régimen contractual y que por ende, frente al
usuario, el concesionario tiene una obligación tácita de seguridad de
resultado, y debe proveerle todo aquello que le asegure que la carretera
estará libre de peligros y obstáculos, y que transitará con total nor-
malidad.
Continúa agregando que para obtener tal prestación es que el usuario
paga un precio, y que para lo mismo el concesionario vial lo percibe.
Por ende, la obligación del concesionario no se agotaría en la re-
modelación, conservación y explotación del corredor vial en cuan-
to hace a su demarcación, retiro de malezas, cuidado de la carpeta as-
fáltica, etcétera, sino que alcanza a todo lo que sea menester realizar
para asegurar al usuario una circulación normal y libre de dificultades.
Finalmente, que frente al daño sufrido por el usuario, emerge en
contra del concesionario -como sucede en todo supuesto de respon-
sabilidad objetiva- una presunción de responsabilidad que para ser
desvirtuada deberá probarse que fue imposible prever o evitar el per-
juicio, o que previsto no ha podido evitarlo.
b) Caso ((Ferreyra, Víctor D. y otro"24

Surge de la reseña de la causa que el Superior Tribunal de Justicia
de la Provincia de Chaco desestimó los recursos interpuestos por la
demandada que había sido condenada por la Sala Tercera de la Cámara
de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la citada provincia a abonar
a los actores los daños y perjuicios sufridos, como responsable del
24CSJN, 21-3-2006, "Ferreyra, Víctor Daniel y Ferreyra, Ramón cNicov SA

s/Daños y perjuicios", Fallos: 329:646.
179
EDUARDO MERTEHIKIAN
accidente acaecido al señor Víctor Ferreyra, ocasionado por un animal

suelto cuando transitaba por la ruta Nicolás Avellaneda.
Asimismo, adhirió a los fundamentos vertidos por la Cámara en
relación al vínculo que se establece entre el concesionario y el usuario
de una ruta de peaje, señalando que la misma es una relación con-
tractual. Sostuvo, además, que la responsabilidad de la demandada
es amplia, derivada del incumplimiento del deber de seguridad, al
no haber tomado precaución alguna respecto a los animales sueltos
a fin de evitar accidentes como el que ocurrió en el caso de autos,
ya sea intentando retirarlos de la ruta, requiriendo la intervención
de autoridad competente, o alertando a los usuarios acerca de su
existencia.
Entendió, por otro lado, que el caso se encontraba subsumido en
las previsiones de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor que hace
operativa la protección otorgada de modo amplio en el artículo 42 de
la Constitución Nacional, al considerar que se trata de una típica re-
lación de consumo.
La Corte Suprema va a rechazar la apertura del recurso extraordi-
nario invocando el artículo 280 del CPCCN 25 y, por ende, deja firme
la sentencia que referimos en los párrafos anteriores, condenando al
concesionario a la reparación de los daños y perjuicios.
Pero en lo que aquí importa, debemos destacar la línea argumental de
los votos de los ministros Zaffaroni y Lorenzetti, porque en ella anidan,
entendemos, los alcances dados· hoy al artículo 6° de la ley 26.944.
El primero de dichos ministros define la relación que une al usuario
con el concesionario señalando: " ... el usuario abona una suma de dinero 26 ,
25Con la disidencia de los ministros Fayt y Petracchi.

26
Abunda en este aspecto señalando: "11) Que el concepto por el cual el usuario
abona la suma de dinero preestáblecida -denominado peaje-, a cambio de la prestación
del servicio, reviste la entidad de un precio, pues se encuentra gravado con el IV A.
Es que la propia norma de Derecho Público (RG -DGI- 3545/92), así lo define en
la medida que, en su art. 3°, prevé: «En los casos en que el comprobante a que se
refiere al artículo anterior se emita a responsables inscriptos en el impuesto al valor
agregado, podrá -a los fines de discriminar el monto del impuesto al valor agregado
contenido en el precio del servicio-, consignarse en el frente o en el dorso del aludido
comprobante el porcentaje que, aplicado al precio, represente el citado monto del
impuesto»".
180
que percibe el concesionario, por el uso del corredor vial concesionado,

ya sea al ingresar o luego de haber transitado por éste -dependiendo
del lugar donde se encuentran ubicadas las cabinas de peaje-, extremos
que se encuentran preestablecidos en el contrato de concesión y regla-
mento de explotación, los cuales a su vez regulan las condiciones en
que debe realizarse la circulación de la vía, mas per se no desnaturalizan
su esencia, desde que la contraprestación, por el pago que se realiza,
reviste la entidad de un servicio".
Que este último, consiste en " ... facilitar el tránsito por la carretera,
asegurando al usuario una circulación normal, libre de peligros y obs-
táculos, de forma que pueda arribar al final del trayecto en similares
condiciones a las de su ingreso [... ] 12) Que el vínculo así conformado
exterioriza, entre concesionaria y usuario, la mediación de una relación
de consumo que tiene recepción normativa en la ley 24.240 -aun cuando
el acaecimiento de autos medió con anterioridad a la incorporación
dispuesta, por el artículo 4° de la ley 24.999, al artículo 40 de dicho
ordenamiento-, y alcanzó la máxima jerarquía, al quedar incluido en
el artículo 42 de nuestra Carta Magna, con la reforma constitucional
de 1994".
Y bajo este marco jurídico, " ... en consonancia con el riesgo asumido
y la actuación que le es propia, cabe atribuirle la responsabilidad directa
y personal por las consecuencias derivadas del cumplimiento del con-
trato celebrado con el usuario [... ] en la medida que como contrapartida
le asiste el derecho a los beneficios económicos derivados de aquella
explotación".
Esta calificación del vínculo de naturaleza contractual de Dere-
. cho Privado, hace nacer, a su entender, una obligación objetiva de
seguridad27 a cargo de la concesionaria, además de tomar operativo
el principio de buena fe que informa el artículo 1198 del Código Civil,
de forma que debe reflejarse indispensablemente en la eficiencia y
seguridad del servicio que se presta, para lograr de modo acabado la
obtención del resultado, manteniendo indemne la integridad física y
patrimonial del usuario.
Finaliza señalando que " ... el concesionario debe responder ante el
27 Receptado normativamente en el artículo 5° de la ley 24.240.
181
EDUARDO MERTEHIKIAN
usuario por los daños provocados por animales que invaden la carretera
concesionada, salvo que demuestre la mediación de eximente en punto
a la ruptura del nexo causal. Para que proceda dicha eximición, debe
acreditar el acaecimiento del caso fortuito, la culpa de la víctima o la
de un tercero por el que no debe responder" y que en tal sentido " ... tal
responsabilidad no resulta enervada por la que recae sobre el dueño
o guardián del animal en los términos del artículo 1124 del Código
Civil, ya que la existencia de esta última no excluye a la primera, en
tanto se trata de un supuesto en el que, aun cuando concurran, obedecen
a un factor de imputación diverso".
De otra parte, en el voto del ministro Lorenzetti, se sostiene que
" ... el vínculo que une al que contrata o usa el servicio y el concesionario
de la misma, es una relación de consumo. Quien paga el peaje, como
quien usa de la ruta para los fines del tránsito como acompañante,
-son consumidores en la medida que reúnan los requisitos de los ar-
tículos 1o y 2° de la ley 24.240. Por otra parte, las concesiones viales
conforman un servicio público al que le son aplicables las normas de
la ley 24.240 (arts. 1o y 2°). La fuente de esta relación jurídica puede
ser un contrato o actos unilaterales o bien hechos jurídicos, que vinculen
a los sujetos antes mencionados, lo cual es claramente diferente del
vínculo que une a la concesionaria con el Estado. El poder público
puede, legítimamente, conceder la explotación de los servicios viales,
estableciendo las condiciones en que el mismo será desempeñado, así
como los instrumentos para su financiamiento, todo lo cual es acep-
tado por el concesionario con perfecto conocimiento de sus obligacio-
nes y riesgos frente a los terceros que se derivan de la prestación del
servicio".
Tras la calificación que venimos de exponer, se señala que hay
una obligación nuclear del contrato de concesión, constituida por la
prestación encaminada al mantenimiento de la ruta en todos sus as-
pectos y, también, deberes colaterales con fundamento en la buena fe
(art. 1198, Cód. Civ.) y que entre estos últimos, existe un deber de
seguridad, de origen legal e integrado en la relación contractual, que
obliga al prestador a la adopción de medidas de prevención adecuadas
a los concretos riesgos existentes en la ruta concesionada, en tanto
resulten previsibles.
182
Es decir, una vez calificada la existencia de una relación de consumo,

surge un deber de segmidad de fuente constitucional (cit. art. 42, de
la Constitución Nacional) y legal (art. 5°, ley 24.449; ley 24.240).
e) Caso "Bianchi, Isabel del Cmmen Pereyra "28

Los actores, la noche del 11 de febrero de 1991, se dirigían desde
la ciudad de Villa Gesell hacia la de Mar del Plata por la ruta provincial
N° 11 en un vehículo Peugeot 505, dominio B 2.167.262, de propiedad
de uno de ellos, que lo conducía. Alrededor de las 22:15, el vehículo
colisionó con uno de los dos equinos que súbitamente cruzaron la ruta,
a la altura del camino de tiena a Mar Azul, aproximadamente 12 km
después de la entrada a la ciudad de Villa Gesell.
A raíz del hecho Bianchi y su cónyuge, así como los restantes
ocupantes del vehículo, fueron trasladados al Hospital Municipal de
Villa Gesell. El primero, que experimentó hundimiento de cráneo y
pérdida de masa encefálica, falleció a los treinta minutos de ingresar
y los restantes ocupantes sufrieron lesiones de distinta consideración.
La Corte Suprema va a admitir el reclamo indemnizatorio respecto
de la codemandada Camino del Atlántico SA CV y desestimar la de-
manda entablada contra la Provincia de Buenos Aires, consolidando
la doctrina que antes reseñamos, de los votos de los ministros Zaffaroni
y Lorenzetti.
En efecto, se hace hincapié en que el vínculo que se establece entre
el concesionario de las rutas y los usuarios de las mismas es calificado
como una relación de consumo en el Derecho vigente, más allá de
que en el caso, no resultaba posible la aplicación de la ley 24.240 y
sus modificatorias, pues dicha norma se sancionó con posterioridád
a la fecha del accidente que origina el reclamo de la parte actora (art. 3°
del Cód. Civ.).
Señala entonces que en el Derecho vigente a la época del evento
dañoso, el vínculo era contractual, regulado por el Código Civil, ya
28 CSJN, 7-11-2006, "Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/Buenos Aires,

Provincia de y Camino del Atlántico SA y/o quien pueda resultar dueño y/o guardián
de los animales causantes del accidentes/Daños y perjuicios", Fallos: 329:4944. Ver
asimismo, "González Torres, M. E. c/Deluca, J. A. s/Servicios Viajes SA y/o indem-
nización de daños y pe1juicios y daño moral", 5-6-2007, Fallos: 330:2533.
183
EDUARDO MERTEHIKIAN
que no cabe duda alguna que la relación entre el concesionario y el

usuario es diversa a la que el primero tiene con el Estado, y que este
últüno paga un precio o canon para el uso de la ruta y los servicios
consiguientes.
Así, "4°) Que existiendo una relación contractual, cabe sostener
que el concesionario no asume una obligación de dar el .uso y goce
de una cosa, sino de prestar un servicio. Esta calificación importa que
hay una obligación nuclear del contrato, constituida por la prestación
encaminada al mantenimiento de la ruta en todos sus aspectos y, tam-
bién, deberes colaterales con fundamento en la buena fe (art. 1198,
Cód. Civ.). Entre estos últimos existe un deber de seguridad, de origen
legal e integrado en la relación contractual, que obliga al prestador a
la adopción de medidas de prevención adecuadas a los concretos riesgos
existentes en la ruta concesionada, en tanto resulten previsibles".
Destacamos asimismo, para finalizar, como lo hace el máximo tri-
bunal en este caso, que la responsabilidad que el artículo 1124 del
Código Civil pone en cabeza del dueño o guardador de un animal por
los daños que cause no es exclusiva ni excluyente de la responsabilidad
de distinta índole y causa que puede caberle a las concesionarias viales
por el incumplimiento de deberes propios.
d) Caso "Ledesma, María Leonor"29

Surge de la reseña de la causa que María Leonor Ledesma de-
mandó a la empresa Metrovías SA, por los daños y perjuicios oca-
sionados como consecuencia del accidente que sufriera, el 8 de agosto
de 2003, a las 8:15 h, al descender del vagón de la línea "D" de
subterráneos de esta ciudad, en medio del tumulto de pasajeros que
viajaba en el mismo, cuando introdujo su pie en el galibo, es decir,
en el hueco existente entr,e el vagón de la formación del subterráneo
y el andén.
La sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil había
rechazado la demanda bajo el argumento de hallarse en juego un deber
genérico de seguridad que el prestatario asume, y que no alcanzaba
para hacerlo responsable por la "incorrecta maniobra" de la actora, o,
29 CSJN, 22-4-2008, "Ledesma, María Leonor c/Metrovías SA", Fallos: 331:819.
184
en otras palabras, que se trataba de un hecho de la propia víctima que

relevaba de responsabilidad a Metrovías.
Contrariamente a ello, y en lo que aquí importa, la Corte empieza
por afirmar que "En el presente caso, se trata de la seguridad, entendida
como un valor que debe guiar la conducta del Estado así como a los
organizadores de actividades que, directa o indirectamente se vinculen
con la vida o la salud de las personas. La incorporación de este vocablo
en el artículo 42 de la Constitución Nacional, es una decisión valorativa
que obliga a los prestadores de servicios publicas desempeñar conductas
encaminadas al cuidado de lo más valioso que existe en ella: la vida
y la salud de sus habitantes, ricos o pobres, poderosos o débiles, an-
cianos o adolescentes, expertos y profanos. La interpretación de ex-
tensión de la obligación de seguridad que tiene su causa en un contrato
de transporte de pasajeros integrada con lo dispuesto por el artículo
184 del Código de Comercio, debe ser efectuada teniendo en cuenta
el derecho a la seguridad previsto en la Carta Magna para los consu-
midores y usuarios" 30 •
Señala también que estos ultimos " ... son sujetos particularmente
vulnerables a los que el constituyente decidió proteger de modo es-
pecial, y por lo tanto no corresponde exigirles la diligencia de quien
celebra un contrato comercial"31 •
En lo que respecta a la atribución de responsabilidad al concesio-
nario, señala la Corte que la obligación de seguridad es objetiva, de
modo que los eximentes sólo pueden referirse a la ruptura del nexo
causal. Y que en tal contexto el hecho de la víctima -poner el pie en
el hueco del andén- es un acto que no tiene aptitud alguna para con-
figurarse en una eximición de responsabilidad. Más aun, sostiene, la
falta de la propia víctima es una consecuencia de una omisión previa
del prestador, porque la empresa debió adoptar las medidas necesarias
para asegurar el ordenado ascenso y descenso de los pasajeros de los
vagones 32 , garantizando la seguridad de los pasajeros transportados.
30 Considerando 6°.
32 Indica aquí medidas tales como, mejorar la frecuencia de las formaciones,
instruir a su personal para que el servicio se desarrolle sin tropiezos ni peligros,
especialmente en las "horas pico".
185
EDUARDO MERTEHIKIAN
Vincula esta obligación del prestador con el deber constitucional pre-

visto en el artículo 42 de brindar a los consumidores un trato digno que,
en el caso, señala, incluye la adopción de medidas para que el pasajero
no descienda empujado por una marea humana con riesgo de su integridad
física y para que viaje de un modo razonablemente cómodo.
De la causa que reseñamos surge clara la imputabilidad del daño
al prestador del servicio, en tanto el mismo se produce en ejercicio
de la función encomendada, por omisión de adecuado cumplimiento
del deber de seguridad a su cargo.
Aquí no responde el Estado concedente, sino únicamente el con-
cesionario, tal y como lo prevé el artículo 6° de la nueva Ley de
Responsabilidad del Estado 33 .
e) Caso "Uliarte Martínez, Héctor" 34

Con similares fundamentos a los del caso "Ledesma", arriba rese-
ñado, la Corte Suprema revoca la decisión de la sala E de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil que rechazó la demanda deducida
contra Transportes Metropolitanos General Roca SA y Search Orga-
nización de Seguridad SA, por la indemnización de los daños y per-
juicios emergentes de un accidente ferroviario.
En el caso, los padres del damnificado -menor de edad a la fecha
del hecho- relataron que, el 9 de mayo de 2000, su hijo se encontraba
en uno de los furgones del tren, que estaba en movimiento, cuando
dos sujetos desconocidos se aproximaron a él, lo intimaron con una
navaja y le sustrajeron una campera. Luego lo agredieron y lo arrojaron
fuera de la formación, cayendo al costado de las vías a raíz de lo cual
sufrió serias lesiones: politraumatismos, hematomas, excoriaciones y
equimosis múltiples en todo el cuerpo, pérdida de piezas dentarias y
lesiones varias según surge de la historia clínica, quedando en estado
de inconciencia y siendo retirado del lugar por los bomberos.
El máximo tribunal, tras calificar la sentencia impugnada de arbi-
33En sentido similar, ver CNCiv., sala H, 16-11-2009, "Sierra, Raúl Ernes-
to cffransporte Metropolitanos Gral. San Martín y otro s/Daños y perjuicios", entre
muchos otros.
34 CSJN, 9-3-2010, Fallos: 333:203.
186
traria, por cuanto, si bien sostiene que hay un deber de seguridad a

cargo del transportista que asume la obligación de llevar al pasajero
sano y salvo al destino (con cita del art. 184 del Código de Comercio),
luego lo exime de responsabilidad porque considera los hechos delic-
tivos como una causa ajena al transpmie y que encuadran en un supuesto
de caso fortuito o fuerza mayor que produce la ruptura del nexo causal,
entiende que esto último no se produce, porque el convoy en el que
sucedió el evento circulaba sin personal de seguridad y no todos los
trenes lo llevaban.
Señala, además, que si bien el hecho delictivo de terceros puede
resultar imprevisible para el prestador del servicio ferroviario, toda
vez que no cabe exigirle que se constituya en un guardián del orden
social a fin de reprimir inconductas de los viajeros 35 , ello no quita
que aquél arbitre, cuando menos, las mínimas medidas de seguridad
a su alcance para evitar daños previsibles o evitables.
Enfatiza, por último, que se está en presencia de una empresa que
explota una actividad riesgosa y, en tanto presta un servicio público,
debe cumplir con sus obligaciones de buena fe que, en el caso, exi-
ge un comportamiento que proteja las expectativas razonables que se
crean en .la otra parte, entre las cuales está la de adoptar los mecanis-
mos mínimos que impidan sucesos infortunados como el ocurrido en
el caso.
A partir de la reseña de casos que venimos de exponer y tal como
al comienzo lo anticipamos, se aprecia claramente que la responsabi-
lidad consagrada en el artículo 6° de la ley 26.944 no constituye ninguna
novedad para nuestro ordenamiento jurídico.
Como vimos, sea que la responsabilidad del concesionario respecto
del usuario se considere de naturaleza extracontractual -en tanto el
contrato que ha celebrado con el Estado es inoponible al usuario-, y
se funde en el artículo 1113 del Código Civil que consagra la respon-
sabilidad objetiva del dueño o guardián por el riesgo o vicio de la
cosa36 ; sea de naturaleza contractual, regida también por el Derecho
35 Con cita de Fallos: 322:139.

36 V ANEGAS, Patricia Pilar y COMPIANI, Maria Fabiana, Responsabilidad por
los daños generados por el mal estado de conservación de los corredores viales, en
L. L. 1992-E-1209; LÓPEZ DEL CARRIL, Gonzalo, Animales sueltos en ruta y
187
EDUARDO MERTEHIKIAN
común, de la que deriva una obligación de seguridad, bajo la inter-

pretación del principio de buena fe consagrado en el artículo 1198 del
Código Civil, o finalmente, luego de la sanción de la ley 24.999 ( 1-7 -98)
que incorporó el artículo 40 a la ley 24.240, se califique al vínculo
que se establece entre el concesionario y los usuarios como "relación
de consumo" 37 , el concesionario responde en forma directa con los
alcances que hoy viene a establecer de manera formal la ley 26.944.
III. Cuándo responde el Estado

Nos toca reflexionar ahora respecto del último -y más polémico-
aspecto del artículo 6° de la ley 26.944, en cuanto establece: "El Estado
no debe responder, ni aun en forma subsidiaria ... " por los perjuicios
que venimos de exponer en los acápites anteriores.
responsabilidad civil, en L. L. 1996-A-1329. CNCiv., sala I, 23-5-2002, L. L. Online

AR/JUR/7903/2002; sala G, 7-6-95, "Garnelli, Juan O. c/Nuevas Rutas SA", L. L.
1995-D-337 y D. J. 1995-2-1109.
37 Ver en este sentido, BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Responsabilidad por el
daño que el estado de una autopista provoca al vehículo al circular por ella, en
L. L. 1992-D-194; BORAGINA, Juan C. y MEZA, Jorge A., Responsabilidad civil
de las empresas concesionarias de peaje en relación a los daños padecidos por el
usuario, en J. A. 1997-IV-858; PIZARRO, Daniel Ramón, Responsabilidad de las
empresas concesionarias de peaje en un reciente fallo de la Corte Suprema, en L. L.
2006-B-449; RINESSI, Antonio, Un fallo de la Corte Suprema reivindicador de los
derechos del usuario, en L. L. 2006-C-54; CORREA, José Luis, Responsabilidad del
concesionario de las rutas concesionadas, adhesión a la tesis contractualista y al
derecho de consumidor, en L. L. 2006-C-490; GALDÓS, Jorge Mario, Sobre peaje,
animales sueltos y relación de consumo. El fallo "Bianchi". La clausura definiti-
va del debate, en L. L. 2007-B-282; Peaje y Ley de Defensa al Consumidor, en J. A.
2000-II-181; Peaje y animales sueltos. ¿La clausura de un debate?, en L. L. 2000-
E-494, y la jurisprudencia recaída en las causas: CNCiv., sala A, 2-5-2007, "Malcer-
velli, Horacio Flavio c/Grupo Concesionario del Oeste SA", L. L. Online AR/JURJ
1971/2007; sala F, "Greco, Marcelo c/Camino del Atlántico", J. A. 2000-IV-197;
sala E, 17-9-2007, "Lencinas, Verónica Cecilia c/Grupo Concesionario Oeste SA",
E. D. 228-39. También la SCJBA, 22-4-2009, "Bissio de Vigil, Nancy cNovisur
SA", L. L. B. A. 2009-715, con nota de SAGARNA, Fernando Alfredo, Doctrina
"Bianchi" de la Corte Suprema de la Nación en la Suprema Corte de Buenos Aires
sobre responsabilidad civil de las concesionarias de peaje (citados por LO UTA YF
RANEA, Roberto G. y SOLÁ, Ernesto, Responsabilidad detEstado y de las empresas
concesionarias, en revista de Responsabilidad Civil y Seguros 2012-VIT-53).
188
Creemos que aquí hay que abrir el espacio a una interpretación

armónica de todo el cuerpo de la ley como única forma de sortear un
eventual test de constitucionalidad de la norma.
En efecto, nuestro punto de partida es que procede la responsabilidad
extracontractual del Estado por los daños ocasionados a un usuario -o
un tercero- con motivo o en ocasión de la prestación de servicios
públicos concesionados, si se verifica una conducta positiva u mnisiva
de un órgano estatal en ejercicio de su función, vinculada a la regulación
o al control de dichos servicios, esto es, como consecuencia de la
intervención administrativa que importa una concesión de este tipo.
Así, descartado que el Estado responda por la acción u omisión
dañosa del concesionario -tal como vimos en el acápite anterior- por-
que no se trata de un órgano en ejercicio de la función estatal, lo que
nos queda es la omisión, básicamente la omisión del ejercicio de las
funciones de control a cargo del Estado, de las cuales deriva la pro-
ducción del daño; en cuyo caso -a nuestro ver- el Estado sí responde
por la omisión de control que resulta en un daño a los usuarios o
terceros con los que no existe un vínculo contractuaP 8.
Ahora bien, esa omisión que no tiene cabida en el artículo 6° que
venimos analizando, sí la tiene en el artículo 3° de la misma ley, en
cuanto establece los requisitos de la responsabilidad del Estado por
actividad e inactividad ilegítima, y expresamente contempla (inc. d)
la "Falta de servicio consistente en una actuación u omisión irregular
38 La doctrina identifica otros supuestos en los que resultaría responsable el Estado,

cuando por ejemplo el perjuicio lo ocasiona el prestador del servicio al acatar, en
forma ineludible, órdenes o cláusulas impuestas por aquél (ver PERRINO, Pablo,
Responsabilidad por actividad estatal legítima. Proyecto de Ley de Responsabilidad
del Estado y de los agentes públicos, en L. L. del 18-6-2014, y sus citas). En nuestra
opinión se aplicaría en estos supuestos el artículo 3° de la ley 26.944, para respon-
sabilizar al Estado por falta de servicio, por actividad o inactividad ilegítimas. Un
ejemplo de omisión de control y responsabilidad la encontramos en el fallo "Cots,
Libia Elda c/Estado Nacional. Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos
s/Daños y pe1juicios", de la CNCom., salaD, del30-9-2004, ver en CAPUTI, Claudia,
Responsabilidad del Estado. Síntesis y sistematización jurisprudencial, RAP, 2007,
ps. 215 y s. Publicado asimismo en RAP (314), p. 153, con comentario de PIROTA,
José H. y PIROTA, Valeria L., Novedosa condena al Estado por deficiencia en la
aplicación del poder de policía. Omisión de las diligencias de control del seguro
obligatorio en el transporte público.
189
EDUARDO MERTEHIKIAN
de parte del Estado; la omisión sólo genera responsabilidad cuando

se verifica la inobservancia de un deber normativo de actuación expreso
y dete1minado".
No tenemos dudas en cuanto a que los entes reguladores o de
control existen bajo la premisa del mandato expreso y determinado
de vigilar y controlar que la prestación del servicio garantice los
derechos de los usuarios y consumidores de dicho servicio, pues
-como señala la doctrina- ello atañe a su propia finalidad, a la razón
de su creación. La misión de los entes, en síntesis, es vigilar que el
servicio o la actividad a cargo de sus regulados sea prestada en las
condiciones que fijan las normas contractuales, reglamentarias y le-
gales aplicables 39 •
Es así entonces que, frente a un daño por el que responde en forma
directa el concesionario en los términos del artículo 6° de la ley 26.944,
la responsabilidad estatal no está excluida si se verifican los requisitos
·del artículo 3° de la misma disposición40 .
Corrobora nuestra postura lo sostenido en los debates parlamentarios
previos a la sanción de la norma.
En efecto, allí la diputada informante del dictamen de mayoría
sostuvo: "como éstos no son cuadros de la administración asumen el
riesgo de reparar por los daños que producen, y serán ellos, cuando
el daño es imputable a la función encomendada, los que deberán reparar
los daños producidos. Obviamente si el Estado eligió fraudulentamente
al concesionario o si el Estado no controló con la diligencia la ac~ivd
del funcionario responderá por esa culpa en la medida que correspon-
da"41; con mayores argumentos se expresó en el debate en senadores:
39 BIANCHI, La responsabilidad de los entes reguladores cit.

40 El mismo autor citado en la nota anterior clasifica dos posibles responsabilidades
del ente, una directa y otra indirecta o refleja, que tendría lugar cuando quien genera
los daños es el concesionario o licenciatario, debido a la falta de vigilancia del ente.
Distinta posición sostiene Perrino, para quien esta responsabilidad es siempre directa
(PERRINO, Pablo E., La responsabilidad patrimonial de los entes reguladores por
incumplimiento de las funciones de vigilancia, en AA. VV., Servicio público, policía
y fomento, publicación de las Jornadas organizadas por la Universidad Austral, RAP,
Buenos Aires, 2003).
41 Expresiones de la diputada Conti (http://www.hcdn.gov.ar/sesionesxrnl/provi-
sorias/131-12.htm).
190
"Más allá de las distintas posturas doctrinarias y jmisprudenciales, la

solución que adopta el proyecto es la que tiene mayor cantidad de
. adeptos: Comadira, Laura Monti, Pérez Hualde, Gordillo, Perrino, los
españoles García de Enterría, Muñoz Machado, Beladiez Rojo. Esta
postura se funda en que el concesionario no es un órgano estatal y
tampoco un dependiente del Estado sino una persona jurídica distinta
que actúa a su cuenta y riesgo. Y dentro de los riesgos que asume el
concesionario, se encuentran los eventuales resarcimientos por los per-
juicios que cause la ejecución del servicio [... ] El fundamento central
de la exclusión de responsabilidad es que ningún órgano del Estado
tuvo injerencia en la producción del daño, ya que éste no se produjo
por acción u omisión de un órgano estatal[ ... ] Sí debe 'ca-responder'
-el Estado debe responder- cuando al Estado se le imputan actividades
u omisiones propias que también produjeron o permitieron que se pro-
duzcan los daños; en concreto, que también, juntamente con otro ac-
cionar de n1anera conjunta, contribuya a producir los daños. Me refiero
a la responsabilidad por omisión en el control de la prestación del
servicio o la responsabilidad por haber hecho el proyecto de la obra
ejecutada por el contratista que causa el daño o por haber impuesto
una determinada conducta al contratista o concesionario, que es la que
provoca el daño, entre otros. En todos estos supuestos, el Estado res-
ponde no en carácter subsidiario sino en carácter principal, directo
y objetivo, independientemente de la responsabilidad que pueda atri-
buírsele al concesionario o contratista. Habrá, en todo caso, respon-
sabilidad concurrente del Estado y del concesionario ... "42
Es por lo expuesto que, la limitación de la responsabilidad estatal
contenida en el artículo 6° de la ley 26.944 en nada impide que el
Estado responda, en forma directa, si se configuran los requisitos del
artículo 3° de la misma ley.
IV. Primeras conclusiones

Creemos que resultaba absolutamente innecesario el dictado de una
ley de responsabilidad estatal. Porque como dijimos al inicio, al tratarse
42 De la exposición del senador Guinle (versión taquigráfica, período 132°, lOa

reunión, 6a sesión ordinaria, Orden del Día N° 214, ps. 85 y 86.
191
EDUARDO MERTEHIKIAN
de una temática atinente a la fuente de las obligaciones, la regulación

corresponde que sea llevada a cabo de manera uniforme en las normas
del Derecho común.
La regulación existente en el Código Civil vigente hasta fines de
2015 es apropiada y ha sido enriquecida a través del enorme esfuerzo
interpretativo que la jurisprudencia de la Corte Suprem~ de Justicia
de la Nación ha venido elaborando a lo largo de casi cien años.
A pesar de ello, y frente al hecho de que el legislador nacional ha
sancionado la ley 26.944 y ella plenamente vigente, debemos decir
que el artículo 6° plasma solución que viene precedida de una conso-
lidada opinión doctrinaria y jurisprudencia!, en el sentido que por no
tratarse de un órgano estatal, el concesionario o contratista de servicios
públicos u obras públicas es quien responde por los daños y perjuicios
que ocasione a usuarios o terceros, en ejercicio de la función que le
_ha sido encomendada a través del respectivo contrato.
Ello sin embargo, la limitación de la responsabilidad estatal que
esa disposición declara sólo será válida si no se excluye la posibilidad
de que el Estado también responda, en forma directa, si el daño se
configura junto a los restantes requisitos previstos en el artículo 3° de
la misma ley, esto es, que medie una falta de servicio por activi-
dad o inactividad ilegitima estatal43 y, en particular, si se verifica la
omisión de control estatal en incumplimiento de un deber expreso y
determinado.
La ley 26.944 pretende colocarnos en un nuevo punto d~ inicio
por lo que habrá que esperar los resultados del test que han de sortear
las distintas disposiciones de la norma frente a los jueces; a nivel
provincial, habrá que estar pendiente de la decisión autónoma de
adherir a este nuevo régimen, o bien regular de manera diversa o
continuar como hasta ahora, a la luz de la doctrina jurisprudencia!
y la aplicación de los consolidados criterios en tomo a las normas
y principios del Código Civil aún vigentes; de su lado puede que
también los municipios queden al aguardo de las definiciones de las
43
Opera aquí también el control de convencionalidad, ver en este sentido, PÉREZ
HUALDE, Alejandro, Omisión del Estado y servicios públicos, en AA. VV., Cuestiones
de responsabilidad del Estado y del funcionario público cit., ps. 1007 y s.
192
provincias que integran; y esta diversidad de regulaciones es la que

-a nuestro modo de ver y como ya anteriormente lo sostuvimos- es
. incompatible con el reparto de competencias legislativas entre los
órdenes nacional y provincial.
En definitiva, este momento nos convoca a reflexionar y agudizar
el análisis, siempre en resguardo del fundamento último de la respon-
sabilidad estatal, el Estado de Derecho.
193
POR ACTIVIDAD LEGISLATIVA
(A PROPÓSITO DE LA LEY DE
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO)
por ALBERTO B. BIANCHI
SuMARIO: l. Una ley que favorece la irresponsabilidad del Estado. 2. La cuestión

ante la jurisprudencia de la Corte Suprema. a) El carácter excepcional. i) Un
principio contrario al Estado moderno. ii) Su influencia negativa en la delimitación
del sacrificio especial. b) La prohibición de indemnizar el lucro cesante. e) La
limitación del daño emergente. 3. Conclusiones.
1. Una ley que favorece la irresponsabilidad del Estado

En julio de 2014 el Congreso nacional sancionó la llamada Ley
de Responsabilidad del Estado (en adelante "LRE") 1• Su propósito,
claramente identificado en todo su articulado, es poner todo tipo de
trabas y cortapisas a la responsabilidad del Estado2 • Así, lejos de cum-
I Ley 26.944, promulgada de hecho el7-8-2014 y publicada en el B. O. elS-8-2014.

2 Uno de los ejemplos más claros de ello es el artículo 6° que dice: "El Estado
no debe responder, ni aun en forma subsidiaria, por los perjuicios ocasionados por
los concesionarios o contratistas de los servicios públicos a los cuales se les atribuya
o encomiende un cometido estatal, cuando la acción u omisión sea imputable a la
función encomendada". Este artículo que releva al Estado hasta de su responsabilidad
subsidiaria, parecería estar escrito para evitar la grave responsabilidad del Estado en
el accidente ferroviario ocurrido en la Estación Once de la Ciudad de Buenos Aires
y no tiene en cuenta que el contrato de concesión de servicios públicos es un contrato
intuitu persona:, donde el concesionario es elegido por el Estado teniendo en miras
sus condiciones personales.
195
ALBERTO B. BIANCHI
plir con el mandato republicano de establecer la responsabilidad de

los funcionarios públicos y del Estado, la LRE ha impuesto una serie
de limitaciones a la responsabilidad estatal que la transforman en un
instrumento altamente idóneo para proteger al Estado a la hora de
hacer frente a los reclamos patrimoniales de los administrados.
En lo que se refiere específicamente a la responsabilidad por ac-
tividad lícita, dentro de la cual está comprendida la que emana de la
actividad legislativa, el artículo so dice: "La responsabilidad del Estado
por actividad legítima es de carácter excepcional. En ningún caso pro-
cede la reparación del lucro cesante. La indemnización de la respon-
sabilidad del Estado por actividad legítima comprende el valor objetivo
del bien y los daños que sean consecuencia directa e inmediata de la
actividad desplegada por la autoridad pública, sin que se tomen en
cuenta circunstancias de carácter personal, valores afectivos ni ganan-
. cías hipotéticas".
Solamente en esta disposición hay tres limitaciones importantes
al deber del Estado de responder en forma integral por los daños pro-
ducidos:
l. La responsabilidad estatal por actividad lícita es de carácter
excepcional;
2. no se indemniza el lucro cesante, y
3. la indemnización por el daño emergente está limitada a los
rubros de la indemnización expropiatoria que es el supuesto
más limitativo de la responsabilidad estatal.
Estas tres limitaciones están orientadas en dirección exactamente
opuesta a la seguida por la jurisprudencia de la Corte Suprema en esta
materia, tal como lo demostraré seguidamente.
2. La cuestión ante la jurisprudencia de la Corte Suprema

a) El carácter excepcional
i) Un principio contrario al Estado moderno
Conforme al artículo so de la LRE antes transcripto, la responsa-
bilidad del Estado por actividad legítima es de "carácter excepcional".
Esta calificación, que también surge de la jurisprudencia reciente de
196
LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ACTIVIDAD LEGISLATIVA
la Corte3 , es un grave error que conspira contra la construcción de un

Estado moderno, el cual debe ser plenamente responsable, tanto en el
orden doméstico4 , como intemacionaP.
No podemos olvidar además que, desde antiguos fallos, la Corte
ha reconocido la responsabilidad del Estado por actividad legislativa
lícita, sin establecer expresamente que la misma sea, por principio, de
carácter excepcional. Ejemplos clásicos de esta tendencia son los casos
3 M.l378.XLVII, "Malma Trading SRL c/Estado Nacional", del 15-5-2014. Ver

considerando 13.
4 La doctrina argentina sobre este punto es amplia y se extiende incluso al campo
de la responsabilidad de los magistrados judiciales. CAPPELLETTI, Mauro, La res-
ponsabilidad de los jueces, La Plata, 1988; MAIORANO, Jorge Luis, Responsabilidad
del Estado por errores judiciales: otra forma de proteger los derechos humanos, en
L. L. 1984-D-983; TAWIL, Guido S., La responsabilidad del Estado y de los ma-
gistrados y funcionarios judiciales por el mal funcionamiento de la administración
de justicia, 2a ed., Buenos Aires, 1993; GHERSI, Carlos A., Responsabilidad del
Estado por actos lícitos jurisdiccionales, en J. A. 1994-I-296; CAPUTI, María Claudia,
Tendencias actuales en materia de responsabilidad del Estado por funcionamiento
irregular de los órganos judiciales, en L. L. 2000-C-750; SARMIENTO GARCÍA,
Jorge H., La responsabilidad por el acto judicial y la responsabilidad patrimonial
de los jueces, en Estudios de Derecho Administrativo, Mendoza, 2004, vol. XI, p. 89;
MORETTI DE TROGLIA, Rosana, Responsabilidad del Estado por el hecho judicial y
responsabilidad personal del juez, en Estudios de Derecho Administrativo cit., p. 123.
5 Aun cuando no soy especialista en Derecho Internacional, no puedo dejar de
recordar que en la Argentina la responsabilidad internacional del Estado constituye
un principio esencial del ordenamiento jurídico. Su tratamiento y aceptación es moneda
corriente entre los juristas nacionales y extranjeros que han abordado el estudio del
Derecho Internacional Público, pues es la respuesta civilizada que tiende a evitar una
guerra. Entre los autores argentinos, para mencionar solamente algunos de los más
prestigiosos, me permito recordar la opinión de Luis Podestá Costa y José María
Ruda: "La existencia de normas jurídicas que establecen la responsabilidad interna-
cional del Estado constituye el mecanismo regulador esencial y necesario para sus
relaciones mutuas" (PODESTÁ COSTA, Luis y RUDA, José María, Derecho Inter-
nacional Público, Y ed., Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1985, t. 2,
p. 189). Esta necesidad, por lo demás, ha sido bien entendida y claramente interpretada
por la Corte Suprema argentina, la que ha reconocido la responsabilidad internacional
de la República Argentina en caso de violación a un tratado. Ha dicho el tribunal en
"Fernando Méndez Valles c/A. M. Pescio S. CIA.", que "cuando el país ratifica un
tratado internacional se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos
y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que el tratado contemple, máxime si
éstos están descriptos con una concreción tal que permita su aplicación inmediata.
Por ello, la prescindencia de las normas internacionales por los órganos internos pueden
197
ALBERTO B. BIANCHI
"Ferrocarril de Buenos Aires y Puerto de la Ensenada c/Gobierno Na-

cional", de 19096; "Laplacette c/Provincia de Buenos Aires"7 ; "Carlos
Reisz y Cía. SRL c/N ación Argentina" 8; "Corporación Inversora Los
Pinos SA c/MCBA" 9 ; "Cantón c/Gobierno Nacional" 10 ; "Winkler c/Na-
cióri Argentina" 11 ; "Motor Once SA c/1. c/MCBA" 12 ; "El Jacarandá SA
c/Nación Argentina" 13 , y "Zonas Francas Santa Cruz SA c/Estado Na-
cional"14, entre otros.
Por ello, la LRE debería haber guardado silencio sobre este punto,
sin establecer como principio el carácter excepcional de esta respon-
sabilidad, pues ello contribuirá a despertar todas las antiguas teorías
sobre la irresponsabilidad estatal que ha costado décadas erradicar.
Será una invitación a desenterrar la infalibilidad real 15 que en nuestro
país comenzó a superarse a principios del siglo XX 16 .
originar responsabilidad internacional del Estado argentino" (Fallos: 318:2639 [1995]).
· Tal doctrina fue repetida en "Portal de Belén c/Ministerio de Salud y Acción Social
de la Nación" (Fallos: 325:292 [2002]) y en "Cámara Argentina de Empresas de
Seguridad e Investigación c/Ministerio de Defensa y Dirección Nacional de Policía
Aeronáutica" (Fallos: 326:3882 [2003]), entre otros. Se ha establecido, asimismo, en
Ministerio de Cultura y Educación de la Nación (Fallos: 322:875 [1999]) que "reviste
gravedad institucional la posibilidad de que se origine la responsabilidad del Estado
por incumplimiento de sus obligaciones internacionales".
6 Fallos: 111:339 (1909).
7 Fallos: 195:66 (1943).
8 Fallos: 248:79 (1960).
9 Fallos: 293:617 (1975).
10 Fallos: 301:403 (1979).
11 Fallos: 305:1045 (1983).
12 Fallos: 310:943 (1987).
13 Fallos: 328:2654 (2005).
14 Fallos: 332:1367 (2009).
15 Véase BLACKSTONE, Williarn, Commentaries on the Laws of England, Uni-
versity of Chicago Press (ja~simle of the first edition of 1765-1769), 1979, vol. III,
ps. 254 y SS.·
16 Si bien el artículo 1112 del Código Civil argentino (sancionado en 1869 y
vigente desde 1871) ya contemplaba la responsabilidad del funcionario en forma per-
sonal, por hechos ilícitos (art. 1112: "Los hechos y las omisiones de los funcionarios
públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular
las obligaciones legales que les están impuestas, son comprendidas en las disposiciones
de este título"), la irresponsabilidad del Estado desapareció completamente cuando
fue eliminada la llamada venia legislativa con las leyes 3952 (R. N. 1900, t. III,
p. 288) y 11.634 (B. O. del 28-9-32).
198
ii) Su influencia negativa en la delimitación del sacrificio especial

Este carácter excepcional, además, influirá negativamente en la de-
limitación del llamado "sacrificio especial", requisito esencial de la
responsabilidad por acto legislativo, contemplado ahora en el artículo 4
(e) de la LRE: "Son requisitos de la responsabilidad estatal por acti-
vidad legítima [... ] e) Sacrificio especial en la persona dañada, dife-
renciado del que sufre el resto de la comunidad, configurado por la
afectación de un derecho adquirido".
Esta norma recoge un principio clásico de la responsabilidad del
Estado por acto legislativo, el cual puede ser enunciado de esta manera:
todos estamos obligados a soportar las cargas que las leyes nos im-
ponen en forma general en la medida en que no sean inconstitucionales.
Pero aun siendo válidas, las leyes pueden generar derecho a la in-
demnización respecto de quienes se ven afectados por ellas en forma
singular o bien más gravosa que el resto de la comunidad. De ello
se deduce que el fundamento de la responsabilidad por acto legislativo
descansa en que el principio de igualdad ante la ley se quiebra ante
.el sacrificio especial que la ley puede imponer a alguien.
Esta doctrina fue desarrollada por la Corte Suprema a partir de
"Fisco Nacional c/Arrupé" 17 y, más explícitamente, en "Establecimien-
tos Americanos Gratry" 18 . En este último caso, la Corte para rechazar
la demanda dijo que "no reúne el perjuicio que se dice experimentado
la condición de especialidad necesaria para que pueda encuadrarse en
el caso de resarcibilidad". La exigencia relativa a esta "condición de
especialidad" fue repetida también en "Carlos Reís y Cía. SRL" 19 .
Asimismo, en "Corporación Inversora Los Pinos" 20 se aludió al "sa-
crificio impuesto en forma particular a la actora en beneficio de la
comunidad" y en "Columbia SA de Ahorro y Préstamo para la Vivienda
c/BCRA" 21 , se aludió a "la necesaria verificación de la existencia de
un sacrificio especial en el afectado". Más tarde, en "Buenos Aires
17 Fallos: 176:111 (1934).

18 Fallos: 180:107 (1938).
19 Fallos: 248:83.
20 Fallos: 293:630.
21 Fallos: 315:1026, 1031 (1992).
199
ALBERTO B. BIANCHI
Eximport SA c/Nación Argentina" 22 , se dijo que "es esencial a esta

clase de responsabilidad que la actividad administrativa se constituya
en causa eficiente de un perjuicio particular".
Se requiere, entonces, un sacrificio calificado. No alcanza que haya
una simple lesión patrimonial, el damnificado debe demostrar, además,
que se halla en una situación especial, que su sacrificio .lo coloca en
una situación de desigualdad tal que permite activar la protección ema-
nada del artículo 16 de la Constitución. Y para que se cumpla esa
condición la Corte ha exigido que el sacrificio haya sido hecho en
beneficio de la comunidad23 , esto es que haya respondido a finalidades
de interés general o colectivo 24 .
Sentado lo anterior en el terreno conceptual, el problema es analizar
qué es en la práctica el sacrificio especial. La cuestión radica en de-
limitar los alcances de este concepto y si puede medirse por parámetros
. cuantitativos o si se requieren además parámetros cualitativos. En efec-
to, hay casos en los que el damnificado es uno solo. En este supuesto
no hay problemas. Tampoco los hay si hay unos pocos. El problema
es cuando el daño se extiende a una gran comunidad de afectados,
pues no sabemos allí hasta qué punto puede hablarse exactamente de
un sacrificio especial.
Puesto gráficamente, el daño es como una pequeña mancha con la
cual la ley ha salpicado a alguien con nombre y apellido que reclama
su limpieza. Siendo una sola la persona afectada no hay inconveniente
alguno en limpiarla a costa de toda la comunidad que se b~nefica
con la ley. ¿Qué pasa en cambio, cuando la mancha alcanza a un gran
número no identificado de personas? ¿En qué momento el sacrificio
deja de ser especial y pasa a ser una carga pública general?
Esto solamente pueden decirlo los jueces en presencia de un caso
concreto. La Corte ha dado hasta ahora dos pautas: una cuantitativa
y la otra cualitativa. La primera emana de "Buenos Aires Eximport"
cuando se afirma que " ... cuando sobrevienen modificaciones de las
paridades cambiarias del tipo de las que enuncia, ellas son -casi ine-
22 Fallos: 316:397, 406 (1993).

23 "Corporación Inversora Los Pinos", Fallos: 293:630.
24 "Buenos Aires Eximport", Fallos: 316:406.
200
LA RESPONSABILIDAD DEL EsTADO POR ACTIVIDAD LEGISLATIVA
vitablemente- origen de beneficios para algunos deudores y de per-

juicios para otros, según fuere la moneda en la que se han obligado
y, justamente, por la diversidad de efectos que ello produce. Desde
esta perspectiva, la pretensión de que todos sean igualmente benefi-
ciados: los que se quedaron en moneda nacional-por esa circunstancia-
y los que pasaron su deuda a dólares -por la reparación que cabría al
Estado- encubre un objetivo claramente utópico, incoherente desde el
punto de vista lógico e impracticable del económico. En suma, un
mundo idílico en el cual todo son ventajas y nadie se perjudica. El
neminem lcedere salido de cauce serviría para suprimir -en su nombre-
el riesgo connatural a la libe11ad de elegir" 25 • La segunda pauta fue
aplicada en "Revestek SA c/BCRA" 26 y dice: " ... El presupuesto de
todo análisis sobre aplicación al sub lite de la doctrina de la respon-
sabilidad del Estado por su actuar legítimo, consiste en que dicho
actuar haya producido una lesión a una situación jurídicamente pro-
tegida. Dicho en otros términos, la dilucidación del presente litigio
pasa por resolver si puede admitirse un derecho adquirido del admi-
nistrado al mantenimiento de una pauta cambiaria"27 . .
Como puede verse, en la jurisprudencia del tribunal no está claro
de qué manera juegan estas pautas y ello, naturalmente, favorece la
discrecionalidad judicial en la interpretación de cada caso en particular.
Obviamente, ante una ley que impone como principio el carácter
excepcional de la responsabilidad estatal, la discrecionalidad judicial
para delimitar el sacrificio especial será mucho más estricta y estrechará
el concepto antes que expandirlo.
b) La prohibición de indemnizar el lucro cesante

Como regla, la indemnización de los daños y perjuicios en la Ar-
gentina, de acuerdo con los artículos 519 y 1069 del Código Civil, se
compone de dos rubros: el daño emergente y el lucro cesante28 • Sin
25 Fallos: 316:406.
26 Fallos: 318:1531 (1995).
27 Fallos: 318:1541.
28 "El daño del acreedor está integrado por dos elementos -dice Llambías-: uno
está integrado por la pérdida sufrida por la falta de ingreso de la prestación debida
a su patrimonio; otro corresponde a la ganancia frustrada por el incumplimiento del
201
ALBERTO B. BIANCHI
embargo, en lo que a la indemnización por actividad lícita del Estado

se refiere, la doctrina y la jurisprudencia en la Argentina han estado
sumidas en un largo debate en torno a la procedencia del lucro cesante.
En la doctrina, Marienhoff29 , Estrada30 y Comadira31 sostenían su
improcedencia. Cassagne se encuentra también en esta misma postura
en relación con los daños extracontractuales 32 . Por mi parte, en coin-
cidencia con Barra33 , he sostenido que el lucro cesante debe integrar
la indemnización, pues es parte del "daño" producido y la licitud de
la actividad no es motivo que justifique su exclusión 34 • También ha
opinado en el mismo sentido Perrino al comentar el proyecto de ley
que ha sido ahora sancionado35 .
En lo que a la jurisprudencia de la Corte se refiere, la tendencia
inicial se inclinó por el rechazo del lucro cesante. Ejemplos típicos
de esta corriente son los casos "Laplacette c/Provincia de Buenos Ai-
. res" 36 , "Corporación Inversora Los Pinos SA c/MCBA" 37 y "Motor
deudor. Daño emergente y lucro cesante". LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, Tratado de

Derecho Civil. Obligaciones, Y ed., Penot, Buenos Aires, 1994, t. 1, p. 287.
29 MARIENHOFF, Miguel S., El lucro cesante en las indemnizaciones a cargo
del Estado, en E. D. 114-949; Nuevamente acerca del lucro cesante en las indemni-
zaciones a cargo del Estado, en L. L. 1991-C-1080; Tratado de Derecho Adminis-
trativo, t. IV, § 1647 bis, p. 757.
30 ESTRADA, Juan Ramón de, Responsabilidad del Estado por sus actos legis-
lativos y discrecionales (Fundamento y límites de la actividad estatal conforme a
detecho), en E. D. 102-839. Ver especialmente el punto liLe.
31 COMADIRA, Julio R., Improcedencia del lucro cesante en casos dé respon-
sabilidad del Estado por obrar administrativo lícito: fuerza expansiva de los principios
de la expropiación, en obra colectiva, Derecho Administrativo, dir. por Juan Carlos
Cassagne en homenaje a Miguel S. Marienhoff, Abeledo-Penot, Buenos Aires, 1998,
ps. 461-492.
32 CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, lOa ed., La Ley, Buenos
Aires, 2011, t. 1, p. 421.
33 BARRA, Rodolfo C., Responsabilidad del Estado por revocación unilateral
de sus actos y contratos, en E. D. 122-861, esp. ps. 870-871.
34 Ver BIANCHI, Alberto B., La responsabilidad del Estado por su actividad
legislativa, Ábaco, Buenos Aires, 1999, ps. 151-173.

35 PERRINO, Pablo, Responsabilidad del Estado por actividad estatal legítima.
Proyecto de Ley de Responsabilidad del Estado y de los agentes públicos, en L. L.

del 18-6-2014, esp. p. 5.
36 Citado en nota 7.
202
Once SA CII c/MCBA" 38 . Pero la jurisprudencia no ha sido uniforme

y, tanto en materia contractuaP 9 , como extracontractual40, la Corte ad-
mitió la procedencia del lucro cesante.
En la jurisprudencia actual esta cuestión ha sido resuelta por la
Corte con criterio práctico en el caso "El J acarandá SA c!N ación Ar-
gentina"41. Aquí se discutía la indemnización reclamada por una com-
pañía adjudicataria de una licencia de radiodifusión que luego fue re-
vocada. En primer lugar, la sentencia ubica el problema en el campo
de la responsabilidad por acto lícito42 ; luego, al momento de establecer
los rubros indemnizables, en particular del lucro cesante, el fallo sos-
tiene que reconocerlo o no depende de las circunstancias particulares
de cada caso43 . Con igual criterio fueron resueltos dos casos durante
el año 2009. Ellos son "Zonas Francas Santa Cruz SA c/Estado Na-
cional"44, e "IMSA MICSA c/Estado N acional"45 .
De la breve reseña efectuada surge en forma clara que, si bien la
procedencia del lucro cesante en la responsabilidad por actividad lícita
del Estado ha sido discutida, la tendencia actual, tanto doctrinaria como

39 "Eduardo Sánchez Granel Obras de Ingeniería Saicfi c/Dirección Nacional de
Vialidad", Fallos: 306:1409 (1984).
40 "Torres c/Provincia de Buenos Aires", Fallos: 307:2399, 2410 (1985); "Crotto
Pos se de Daireaux c/Provincia de Buenos Aires", Fallos: 311:233, 249 ( 1988); "Jucalán
Forestal SA c/Provincia de Buenos Aires", Fallos: 312:2269 (1989); "Cachau c/Pro-
vincia de Buenos Aires", Fallos: 316:1335 (1993); "Estancias Marré SAIFel c/Pro-
vincia de Córdoba", Fallos: 316:1428 (1993).
41 Fallos: 328:2654 (2005).
42 "... cuando la actividad lícita de la autoridad administrativa, aunque inspirada
en propósitos de interés colectivo, se constituye en causa eficiente de un perjuicio
para los particulares cuyo derecho se sacrifica por aquel interés general, esos daños
deben ser atendidos en el campo de la responsabilidad del Estado por su obrar lícito".
Fallos: 328:2661. ·
43 ".. .la extensión del resarcimiento debe atender las características particulares
de cada situación. En el sub lite, y en tanto el daño resarcible satisfaga los requisitos
enunciados en el considerando precedente, no hay, como principio, fundamento para
limitarlo al daño emergente con exclusión del lucro cesante, esto es, de las ventajas
económicas esperadas de acuerdo a probabilidades objetivas estrictamente comproba-
das". Fallos: 328:2661.
44 Fallos: 332:1367 (2009).
45 Fallos: 332:2801 (2009).
203
ALBERTO B. BIANCHI
jurisprudencia!, se inclina por su admisión. La LRE, por el contrario,

se ubica en la postura más restricta, dando prueba aquí también de su
preferencia por los criterios ya superados en materia de responsabilidad
estatal.
e) La limitación del daño emergente

También se observa una fuerte limitación en la indemnización del
daño emergente. En este punto, el artículo 5° de la LRE ha adoptado,
para todos los casos de responsabilidad derivados de la actividad lícita
del Estado, la fórmula empleada para la indemnización proveniente
de la expropiación.
De tal forma, la indemnización sólo comprende: el valor objetivo
del bien y los daños que sean consecuencia directa e inmediata de la
actividad desplegada por la autoridad pública, sin que se tomen en
·cuenta circunstancias de carácter personal, valores afectivos ni ganan-
cias hipotéticas. Ha triunfado, así, lo que Marienhoff llamaba la "fuerza
expansiva de la expropiación"46 , que ha sido el sostén teórico de la
eliminación del lucro cesante como ítem indemnizable, analizado en
el punto anterior.
Esta limitación, que en todo caso podría ser razonable para un caso
de excepción como es la expropiación, no se justifica en todos los
restantes casos de responsabilidad por actividad lícita. Ello supone ir
en contra de la regla de hermenéutica jurídica que prohíbe aplicar en
forma extensiva o analógica los institutos limitativos de derechos47 .
De hecho, el propio Marienhoff admitía que la expropiación constitu-
ye un procedimiento extraordinario, excepcional, y de aplicación res-
trictiva48.
46Tratado ... cit. en nota )9, t. IV, § 1284, p. 134.

47Así por ejemplo en el ya citado caso "Jucalán Forestal", la Corte al rechazar
la aplicación analógica de la Ley de Expropiaciones dijo que "la aplicación analógica
no parece hermenéutica apropiada cuando el término de comparación que tiene re-
conocimiento legal importa una solución de excepción" (consid. 14, Fallos: 312:2280).
Este mismo principio -referido a la inconveniencia de emplear la analogía en casos
de restricciones de derechos- ha sido aplicado por la Corte en otros casos tales como
"Mario Razeto", Fallos: 238:410, 415:416 (1957) y "Velázquez cNallejo Sáenz",
Fallos: 255:119, 122 (1963).
48 Tratado ... cit. en nota 29, t. IV, § 1283, ps. 129 y 131.
204
Tampoco las reglas establecidas para la expropiación están exentas

de errores ni poseen carácter científico alguno. De hecho, bajo la an-
tigua Ley de Expropiaciones (la ley 13.264) no se indemnizaba el
llamado valor panorámico del bien. Con tal motivo, merced a la "fuer-
za expansiva de la expropiación", no debería indemnizarse este valor
en ningún caso de daño producido por un acto lícito del Estado. Sin
embargo, Marienhoff criticó ácidamente esta limitación49 , y al mo-
mento de tener la oportunidad de redactar la actual Ley de Expropia-
ciones 21.499, incorporó -y con razón- este rubro a la indemnización.
3. Conclusiones
Lejos de constituir un avance en la construcción del Estado de
Derecho, la LRE es un retroceso. Merced a los esfuerzos jurispruden-
ciales, la responsabilidad del Estado se había abierto camino en el
ordenamiento jurídico de nuestro país. Es cierto que en ese de1rotero
-como en todos- había luces y sombras, pero lejos de aprovechar las
primeras, el Congreso ha echado mano de las segundas, gestando una
ley retrógrada que ha preferido proteger el patrimonio del Estado antes
que el de los particulares perjudicados por su obrar.
49 Ídem, p. 132.
205
CRITERIOS ACERCA DE LA
por JORGE MüSSET lTURRASPE
SUMARio: l. De la ÜTesponsabilidad del Estado. Razones invocadas para sostenerla:

ia soberanía, el obrar en beneficencia, el mal ejemplo, el Estado no es quien
actúa. 1.1. El Estado en posición dominante y los súbditos en posición dominada
o subordinada. De la denominada indefensión del ciudadano frente al Estado "a las
exacciones en desmedro del Estado". 1.2. Características de la legislación actual.
1.3. De la "impecabilidad del Soberano" y el "sacrilegio de dudar sobre la buena
elección por el Príncipe de sus funcionarios" a la realidad actual. 1.4. No es el
Estado el que actúa y comete errores. Son las personas físicas, los empleados,
funcionarios o agentes. No caben confusiones pues reciben encargos o mandatos
para realizar el bien. 2. El proceso hacia la consagración de la responsabilidad:
la responsabilidad sólo del funcionario, la responsabilidad sólo del Estado, la de
ambos: conjunta o subsidiaria. 2.1. " .. .la existencia misma del Estado impone a
todos los ciudadanos, para que gocen de su organización y de sus servicios, la
obligación de soportar sin indemnización, salvo que el legislador haya decidido
otra cosa, todas las consecuencias perjudiciales", artículo 13 de la Declaración de
los Derechos de 1790. 2.2. De la distinción entre la "falta personal", que com-
promete al funcionario, y la "falta de servicio". El célebre arret "Blanco" resuelto
por el Consejo de Estado francés en 1873. 2.3. La culminación de las fases o
etapas: la acumulación de las responsabilidades del Estado y de los funcionarios.
3. De la responsabilidad civil a la administrativa: los defensores de una respon-
sabilidad única, con base en el Código Civil; los partidarios de una responsabilidad
distinta respecto del Estado: administrativa y no civil. 3.1. La responsabilidad del
funcionario "estuvo siempre", en seguimiento del Derecho francés, en el Código
Civil, artículo 1112, pese a que, en aquel Derecho, se la condicionó a una "au-
torización administrativa", primero (hasta 1870), y luego a su calificación como
207
JoRGE MossET ITURRASPE
"acto administrativo", sometido a esa jurisdicción. Desde el caso Pelletier de 1873.

3.2. La evolución se produjo en el sentido de ampliar, cada vez más, la aplicación
de las normas de Derecho Público. Las actividades del Estado fueron consideradas
"servicios públicos". 3.3. Al Código Civil, presente en la génesis del Derecho
Administrativo y, por ende, de la responsabilidad del Estado, se lo ubicó en subsidio
o de manera supletoria. Se habla de una responsabilidad personal del funcionario
y directa de la administración. Estas ideas pasaron al Derecho argentino. 4. Razones
invocadas para la configuración de una responsabilidad pública o del Derecho
Administrativo: la "defensa del Estado", la limitación de la "ley de expropiaciones",
la preocupación por los fines del Estado, el principio de legalidad: la conducta
ilegítima de la administración. 4.1. La necesidad imperiosa de "proteger el Estado"
de las pretensiones infundadas de los privados. De preservar su soberanía y su
patrimonio, afectado a fines de interés general. 4.2. La necesidad de imponer el
"principio de legalidad" en el obrar del Estado y, por lo demás, la "inmunidad"
de sus funcionarios más importantes. 4.3. La preocupación por efectuar ciertas
distinciones: por un lado, la "falta personal" del funcionario, de la "falta de ser-
vicio", imputable al Estado; por el otro, los actos de gestión de los "políticos"
no sujetos a revisión judicial, y, así mismo, separar "la indemnización" que repara
las lesiones a un interés legítimo, ante el "ejercicio regular y legítimo" de la
administración, de la "responsabilidad" que surge ante la violación ilegítima de
un derecho, cometida por actos ilegales de la administración; en rigor, de sus
agentes. 5. Razones para postular una "responsabilidad por daños única" que al-
cance al Estado: el Estado es una persona jurídica, aunque "necesaria"; el Estado
debe actuar al conjuro del hilo de la ejemplaridad; no hay razones valederas o
suficientes para duplicar la responsabilidad; el Derecho Administrativo como tutela
de la administración o de los administrados; el Derecho Civil y el Derecho Ad-
ministrativo: sus relaciones. 5.1. La doctrina de la doble personalidad de los entes
públicos, que vendría a justificar una doble regulación de la responsabilidad del
Estado, es hoy unánimemente rechazada. Y, en cuanto a la "doble capacidad", se
predica que en el Estado de Derecho es excepcional el actuar del Estado como
"poder público soberano". El Derecho Comparado. La situación en los EE. UU.
5.2. Sea que se admita que la cuestión de la responsabilidad por daños "es un
tema único", dotado de una exclusiva regulación civil, sea por razones de analogía,
no se justifica construir "dos responsabilidades" o crear situaciones específicas
para el Estado. 5.3. Dos brocárdicos modernos actúan como disparadores: a) "nunca
soberanía puede ser sinónimo de impunidad", y b) el Estado, creador del Dere-
cho, no está por encima del él, sino regulado por él. Son de aplicación fren-
te al Estado -sin necesidad de norma expresa- las disposiciones constitu-
cionales que garantizan: la vida, la libertad, la propiedad y el derecho a no ser
dañado, artículo 19 de la Constitución Nacional. 6. Consideraciones generales
sobre la ley 26.944.
208
CRITERIOS ACERCA DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
1. De la irresponsabilidad del Estado. Razones invocadas

para sostenerla: la soberanía, el obrar en beneficencia,
el mal ejemplo, el Estado no es quien actúa
1.1. El Estado en posición dominante y los súbditos en posición
dominada o subordinada. De la denominada indefensión
del ciudadano frente al Estado "a las exacciones en
desmedro del Estado"
En trabajos anteriores no hemos destacado lo suficiente los alcances
de la denominada "responsabilidad pública", cuestión ésta que motiva
discrepancias tanto en la doctrina nacional como en la comparada:
I) Para un sector es sinónimo de responsabilidad del Estado o de
la responsabilidad de la administración y toma su nombre de la índole
pública del ente o persona jurídica 1• El fundamento "común y unitario"
para hacer responsable al Estado por su actuación es la idea de "lesión"
-o de "daño injusto"-, un perjuicio antijurídico, no por la forma de
producirse o su origen, sino en sí mismo, porque el titular del bien o
derecho no tiene el deber jurídico de soportarlo 2 •
II) Para otro sector de la doctrina es preciso formular un distingo
que consideran básico o elemental: la responsabilidad pública es sólo
la responsabilidad del Estado cuando actúa en el ámbito del Derecho
Público. Cuando el Estado perjudica con su actuación como "persona
privada", la responsabilidad en que incurre es la del Derecho Privado
o Civil. La distinción, como afirma Gordillo 3 , es una aplicación de la
1 GONZÁLEZ PÉREZ, J., Responsabilidad patrimonial de las administraciones

públicas, 2a ed., Civitas, Madrid, 2000, ps. 143 y ss. Se expresa del modo siguiente:
"Las administraciones públicas al actuar en la realización de los fines que tienen
encomendados, pueden producir, al lado de los efectos propios de la potestad que
ejerzan, otros que, por no derivarse directamente de ella, pueden calificarse de efectos
anormales ... "
2 LEGUINA VILLA, J., La responsabilidad civil de la administración pública,
Tecnos, Madrid, 1983; PANTALEÓN, L., Los anteojos de un civilista: hacia una
revisión del régimen de la responsabilidad patrimonial de las administraciones pú-
blicas, en D. A. No 237-238, ps. 239 y ss. La expresión "responsabilidad patrimonial"
es de uso corriente en España.
3 GORDILLO, A., Tratado de Derecho Administrativo, 4a ed., Fundación de De-
recho Administrativo, Buenos Aires, 2000, t. 3, ps. II-33 y ss.
209
teoría de la doble personalidad del Estado; se separan los "actos ad-

ministrativos dictados en ejercicio de una potestad pública, de los actos
civiles de la administración, dictados en ejercicio de una actividad
regida por el Derecho Privado". Como una vadante de esta misma
idea, se señala que si bien el Estado tiene una sola personalidad, puede
actuar, según los casos, en el campo del Derecho Público o del Derecho
Privado4 .
Ill) En el Derecho Comparado, particularmente en Italia, se dife-
rencia la responsabilidad administrativa en sentido amplio o lato de
la responsabilidad administrativa en sentido estricto. La pdmera com-
prende a la sanción disciplinada, la diligencia! y la emergente de san-
ciones públicas no penales. La estricta, en cambio, indica la respon-
sabilidad "del dependiente público por el daño causado al ente Estado
por el apartamiento, por acción o por omisión, del ejercicio de la
función atdbuida; por la violación del deber subjetivo propio del ser-
vicio". Se habla de una "dimensión autónoma" 5 de esta responsabilidad
administrativa y se deja en claro que ella opera en la "relación interna",
como "garantía de la pública ad1ninistración contra el agente público
por el daño causado por el mismo en violación de los deberes del
servicio" 6• Y, en la ~uestión que ahora nos interesa, se la distingue
netamente de la "responsabilidad civil de la administración pública",
que nace en la "relación externa", hacia afuera, frente a terceros. En
palabras de Pilato: "La responsabilidad civil tutela la posición del ter-
cero tanto contra la pública administración como en contra del depen-
diente público"7 • ·
Sin pe1juicio de volver, una y otra vez, sobre esta responsabilidad

pública, digamos ahora que, en palabras de Paul Duez 8 , "la respon-
4CASSAGNE, J. C., El acto administrativo, ps. 124 y ss. Rechazamos este dis-
tingo por juzgarlo caprichoso: ¿el apartamiento arbitrario de un contrato, por el Estado,
es regido por el Derecho Público o por el Privado?; el agente de policía que hiere a
un particular inocente, ¿en qué ámbito actúa?
5 Es la doctrina corriente en Italia que puede consultarse en las obras de Mantovani,
Maiorca, Sandulli, Bennati, Garri, Grecco y Bianca, entre otros.
6 PILATO, S., La responsabilita amministrativa. Profili sostanziali e processuali
nell leggi 19194, 20194 e 639/96, Cedá.m, Padova, 1999, ps. 4 y ss.
7 PILATO, ob. cit., ps. 5 y ss.
8 DUEZ, P., La responsabilité de la puissance publique, Paris, 1938, ps. 9 y ss.
210
sabilidad pública, del poder público, es hija del tiempo de las ideas
intervencionistas". Interpretamos que se quiere enfatizar que esa res-
ponsabilidad limita el "dejar hacer" o el "dejar pasar", al preten-
der que el Estado rinda cuenta de sus actos, los cumplidos por sus
funcionarios, y, por lo demás, que un Estado que interviene, que
hace cosas, será siempre más susceptible de ser un Estado daña-
dor, que otro inerte o paralizado. De allí la afirmación de Maurice
Hauriou: "Que la administración haga, pero que indemnice ... que
haga pero que obedezca a la ley ... que haga, pero que pague el per-
juicio"9.
Y en ese Estado, ¿cuál es la posición del ciudadano?
¿El ciudadano ejerce un dominio sobre el Estado o es a la inversa?
¿Ha menester el súbdito de la tutela de la responsabilidad?
Por la vía de una responsabilidad pública, ¿no pasa el ciudadano
a "aprovecharse" del Estado, a enriquecerse con el mismo, reclamando
daños inexistentes o de una cuantía dineraria exagerada?
No compartimos los temores que se quieren expresar con estos o
similares interrogantes. Es verdad que un Estado irresponsable equivale
a un Estado "dominador" que menosprecia a sus súbditos. Y que otro,
responsable, evidencia respeto por los derechos ajenos. Pero de allí a
los abusos señalados hay mucha distancia 10 .
Ha dicho con razón la Cámara Nacional Federal Civil y Comercial,
sala IIP 1, que: "Para que la conquista de la responsabilidad del Estado
por hecho ilícito, no se transforme en otra injusticia como la que viene
a corregir, debe lograrse un justo punto de equilibrio que contemple
y balancee tres elementos sustanciales: a) por un lado, el necesario
avance social, objeto de toda comunidad nacional, provincial, regional
o comunal; b) frente a ello, el respeto a los derechos individuales, y
e) que el daño derive en un perjuicio singular, individual o a un grupo
individualizado".
9 HAURIOU, M., Précis de Droit Administratif, 12a ed., París, 1933, ps. 9 y ss.
10 En el fondo, son argumentos que apuntan a la "irresponsabilidad" del Estado,
o a una responsabilidad "eufemística", más declarada que real.
11 CNFed.CC, sala III, 17-9-95, en autos: "Majón, V. c/Servicio Penitenciario
s/Daños".
211
JORGE MüSSET ITURRASPE
1.2. Características de la legislación actual

La ley 26.944 cambia los parámetros de la responsabilidad del Es-
tado, en virtud de que utiliza una categoría referida a la actividad
legítima o ilegítima, diferenciándose de las categorías del Código Civil,
contractual o extracontractual, aunque luego hace referencias a éstas
en algunos artículos.
1.3. De la "impecabilidad del Soberano" y el "sacrilegio

de dudar sobre la buena elección por el Príncipe
de sus funcionarios" a la realidad actual
Hemos comentado los alcances de la responsabilidad pública: si
comprende toda la actividad de la administración, sólo la parte "pú-
blica" de ese quehacer, o las relaciones entre la administración y el
funcionario.
Debemos ahora insistir acerca de la normativa que regula esa res-
ponsabilidad pública: si emanada exclusivamente del Derecho Admi-
nistrativo, si sólo el Derecho común o Civil, o si de uno y del otro,
según los aspectos o cuestiones.
Para Dromi, en la doctrina nacional 12 : "La responsabilidad del Es-
tado es, en suma, una consecuencia jurídica obligada de su personalidad
propia. Los actos que se le atribuyen son aquellos que realizan los
llamados órganos individuos (agentes del Estado), que expresan su
voluntad como voluntad estatal. Tales órganos integran la estructura
de la persona, formando parte de ella, pues el órgano vale tanto como
el instrumento mediante el cual se desenvuelve el sujeto dé derecho".
El Estado hace o deja de hacer a través del obrar o de la omisión
del funcionario, y su responsabilidad es la que nace o se origina en
esa actuación 13 .
12DROMI, J. R., Derecho subjetivo y responsabilidad pública, Grouz, Ma-

drid, 1986, ps. 24 y ss. Recuerda a ENTRENA CUESTA, R., Curso de Derecho
Administrativo, Tecnos, Madrid, 1965, ps. 673 y ss., que califica a la responsabilidad
del Estado como ultima ratio del Estado de Derecho. En el mismo sentido FORS-
THOFF, E., Tratado de Derecho Administrativo, Instituto de Estudios Políticos, Ma-
drid, 1958, ps. 419 y SS.
13 Agrega Dromi: "A medida en que la intervención estatal se amplía y la ad-
ministración se desarrolla, la teoría de la responsabilidad tiene que aumentar su espectro
212
Dromi es terminante acerca de la normativa aplicable: "Por de pron-

to no son aplicables en materia de responsabilidad del Estado, principios
de Derecho Civil. El Derecho Público ha elaborado una serie de reglas
específicas para regular dicha responsabilidad. Se la llama, todavía,
'responsabilidad civil' del Estado. Pero ello es un eufemismo, porque
ni se trata de la clásica 'responsabilidad' del Derecho Privado, ni es
tampoco 'civil', en el sentido de regirse por normas de dicho Código" 14.
Pensamos que esta "elaboración" que se viene haciendo entre la
Nación y las provincias, constituye una manera encubierta de excluir
o limitar la responsabilidad del Estado. Y si bien no se la deja ente-
ramente de lado, se la acota o limita, al apartarse de los principios
del Derecho común o Civil.
Ocune que sostener, frente a la evolución del Derecho y a la realidad
que vivimos, la inesponsabilidad absoluta del Estado es hoy imposible,
sin caer en reproches de autoritarismo y arbitrariedad.
Recordemos que esa inesponsabilidad del Estado aparecía en otros
tiempos como un corolario de la "soberanía del Estado", implicando esta
soberanía su "infalibilidad" por esencia y su impunidad por consecuencia.
Rousseau se preguntaba: "¿Puede enar la voluntad general?" 15 .
Refiriéndose a esa cuestión, en el Derecho italiano, expresa Grec-
co16: "El dogma de la inmunidad estatal en materia de ilícito civil
asegurador, para mantener un razonable equilibrio de poderes reales entre Estado y

administrados". Y adelantando cuestiones que veremos más adelante, expresa: "En
buen principio, el Estado debe ser responsable en forma solidaria con los titulares de
sus órganos, funcionarios o agentes, por las acciones y omisiones habidas en el ejercicio
de sus funciones y a consecuencia de ese ejercicio, si resulta violación de los derechos,
libertades y garantías, o perjuicio para otros", ob. cit., p. 27. MARTÍN REBOLLO, L.,
La responsabilidad patrimonial de la administración en la jurisprudencia, Civitas,
Madrid, 1977.
14 Es la tesis, lo hemos señalado ya, más difundida entre los administrativistas
argentinos, DROMI, ob. cit., p. 27.
15 ROUSSEAU, J. J., El contrato social, Aguilar, Buenos Aires, 1960, Cap. II,
ps. 82 y SS.
l6 GRECCO, en su obra sobre La responsabilidad de la Administración Pública,
1993, t. 11, p. 1393. La doctrina italiana ha coincidido, a partir de la reforma de la
Constitución y de la incorporación del art. 28, en que se ha configurado un "sistema
global de garantía del derecho del tercero", que opera de manera concurrente y solidaria
con la responsabilidad del agente o funcionario.
213
resulta hace tiempo abandonado en nuestro ordenamiento. Las varias

teorías en que se fundaba -una relativa a la naturaleza publicista del
Estado, de su personalidad; otra al carácter ético del Estado mismo,
creador y garante del Derecho y, en cuanto tal, no imputable de acto
ilícito- han quedado superadas, al menos en línea de principios, en la
doctrina y en la jurisprudencia, desde la primera mitad del siglo XX.
La Carta Constitucional italiana ha sancionado definitivamente la res-
ponsabilidad civil de la administración pública, disponiendo en el ar-
tículo 28 que el funcionario y el dependiente del Estado y de los entes
públicos es directamente responsable según la ley penal, civil y ad-
ministrativa, de los actos cometidos en violación del Derecho. En tales
casos la responsabilidad civil se extiende al Estado y a los entes pú-
blicos".
Ahora bien, en la doctrina española -y lo mencionamos como cues-
. tión original, no planteada entre nosotros- se ha debatido acerca de
si el fundamento de esa responsabilidad del Estado tiene que ver con
la "solidaridad social". La pregunta es la siguiente: ¿a quién y cuánto
se ha de pagar con cargo al presupuesto público? En otras palabras:
si la responsabilidad o el instituto resarcitorio debe servir para mantener
o perpetuar la presión social del derecho o si, por el contrario, puede
ser instrumento para jugar un papel redistributivo, en la medida en
que ello sea posible. ¿Se debe pagar más, o no, a quien tiene una
posición social elevada o goza de un estatuto profesional privilegiado?
Obviamente, el tema adquiere importancia frente a los daños e:ctrapa-
trimoniales, daños a la persona, a la salud, a los proyectos de vida,
etcétera 17 •
Ha dicho la Cámara Nacional Federal, Civil y Comercial, sala III:
"Toca a la comunidad entera contribuir a reparar el daño a la integridad
17En el sentido aquí recordado, las palabras de Leguina en el IX Coloquio del

Derecho Europeo de 1979: "El instituto de la responsabilidad tiene que jugar desi-
gualmente a favor de los más débiles, modulando así el principio de igualdad que
postula tratar desigualmente situaciones desiguales". Uno de los criterios tiene en
cuenta, a la hora de fijar la indemnización a favor del particular víctima de la actuación
del Estado, "la capacidad contributiva", pero no -como ocurre entre nosotros- para
"dar menos a quien menos contribuye, por pobreza o debilidad", sino, por el contrario,
para resarcirlo en una suma mayor. Aparece claro entonces el "papel político redis-
tributivo" de la responsabilidad del Estado.
214
física infligido a uno de sus integrantes como consecuencia de la ac-

tividad legítima que el Estado ejerce en beneficio de todos. Y esa
compensación debe ser completa, porque no debe atender tanto a la
falta de culpa o dolo del órgano estatal que ha causado el perjuicio,
sino a mitigarlo lo más posible en todas sus consecuencias, sean pa-
trimoniales o espirituales, para intentar colocar a la víctima en una
situación lo más parecida posible a la que gozaba con anterioridad al
hecho dañoso. Las pautas a aplicar en la determinación de las com-
pensaciones por pérdida de la vida o de la integridad física no deben
extraerse por vía analógica de las reglas del Derecho Público que acotan
el resarcimiento en los supuestos en que la actividad lícita del Estado
conduce a restricciones o privaciones del derecho de dominio de los
particulares, pues no cabe duda hoy en día que la vida de una persona, su
salud o su integridad física constituyen bienes de superior jerarquía" 18 .
En este sentido, la ley 26.944 excluye el tratamiento de la respon-
sabilidad del Estado en el Código Civil; la ubica en una ley especial
y con fundamentos en el Derecho Público y no en el Derecho común.
1.4. No es el Estado el que actúa y comete errores. Son las

personas físicas, los empleados, funcionarios o agentes.
No caben confusiones pues reciben encargos o mandatos
para realizar el bien
Consagrar exclusivamente la responsabilidad de los funcionarios o
agentes, con tales o cuales razones, orientadas a liberar al Estado, es
otra manera de imponer la irresponsabilidad.
Es lo que ocurría, para una opinión clásica, luego recogida por
Bielsa, en la redacción del Código Civil argentino, versión original:
el artículo 1112 consagraba la responsabilidad de los funcionarios,
mientras que el artículo 43 ignoraba la de la persona jurídica pública,
el Estado 19 .
C. c/Gago s/Daños".
18 CNFed.CC, sala III, 18-2-97, en autos: "Tardío,
19 CASSAGNE, J. C., La responsabilidad de los funcionarios públicos, en L. L.
1989-C-985 y ss.; LINARES, L., En tomo a la llamada responsabilidad del funcio-
nario público, en L. L. 153-601; SAGARNA, F. A., en BUERES, A. J. (dir.) y
HIGHTON, E. l. (coord.), Código Civil y normas complementarias, art. 1112,
Harnmurabi, Buenos Aires; KEMELMAJER DE CARLUCCI, A. R., Responsabilidad
215
JoRGE MossET lTURRASPE
El debate se centra en saber si las faltas o errores de los funcionarios

o agentes "tienen naturaleza personal" o, por el contrario, son de "índole
funcional". El tema se relaciona con dos, al menos, de los presupuestos
de la responsabilidad:
a) La autoría del daño: si el funcionario es un "tercero", ajeno a
la administración, un dependiente de ella, el hecho es suyo y
el perjuicio de su propia autoría, la administración no es "au-
tora", y
b) con la imputabilidad: la atribución al funcionario es para la
doctrina mayoritaria subjetiva, a título de culpa o de dolo, mien-
tras la que se achaca a la administración es objetiva, con base
en el riesgo o la garantía20 •
Nos limitaremos por ahora a dos cuestiones. No sin antes dejar en
claro que la idea de la "culpa personal" del funcionario sirvió en Francia
_para liberar al Estado de responsabilidad. Sólo respondía el Estado
frente a la "culpa del servicio". En la doctrina argentina predominante,
el Estado responde tanto de la falta del servicio como de la personal;
no responde sólo si el hecho dañoso, con base en la culpa personal
del funcionario, es absolutamente separable del servicio; es decir, si
la función no ha sido ni siquiera "la ocasión" para poder causar el
daño 21 • Y que, por lo demás, del funcionario-dependiente se ha evo-
lucionado hacia el funcionario-órgano, con lo cual su obrar, el del
funcionario, es atribuible "directamente" al Estado22 •
La primera cuestión, sobre la cual queremos hablar desde ya, es
la atingente "a la defensa" que el funcionario, a quien el Estado
demanda por vía de repetición, puede invocar: la denominada "falta
de servicio", en la relación "interna". Descartando que esa excepción
de los funcionarios públicos, en publ. del mismo título, Fiscalía de Estado de Entre
Ríos, ps. 11 y ss.; MÜLLER, B., Problemática de las acciones de la víctima contra
funcionarios y el Estado, en Revista de Derecho de Dalias, N° 9, Responsabilidad
del Estado, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, ps. 149 y ss.
20 Empero, acreditado el cumplimiento irregular del funcionario, la culpa surge
in re ipsa de esta conducta. BELLUSCIO, A. C. (dir.) y ZANNONI, E. A. (coord.),
Código Civil y leyes complementarias, Astrea, Buenos Aires, t. 5, ps. 408 y ss.
21 KEMELMAJER DE CARLUCCI, ob. cit., p. 17.
22 En este sentido la doctrina nacional es casi unánime. Dejada de lado la teoría
de la representación, se acogió masivamente la teoría del órgano.
216
CRITERIOS ACERCA DE LA RESPONSABILIDAD DEL EsTADO
pueda oponerse al particular damnificado, sea cuando acciona sólo

contra el funcionario 23 , sea cuando demanda "solidariamente" al fun-
cionario y al Estado 24 • En la doctrina argentina, Cassagne sostiene
que de admitirse, demasiado fácihnente, que las faltas cometidas por
los agentes públicos tienen naturaleza personal, ello conduce inelu-
diblemente a la parálisis de la propia función administrativa, donde
los funcionarios tenderán a abstenerse de dictar actos administrativos
como medio de defensa personaF5 • La tesis opuesta es defendida,
en la doctrina uruguaya, por Sayagués Laso, con pluralidad de ar-
gumentos que hacen a una "buena actuación del Estado", criterio
que compartimos 26 •
La segunda cuestión a la que queremos aludir es la relativa a la
conveniencia de "comprometer" a los funcionarios en los juicios pro-
movidos contra el Estado y originados en su actuación activa o pasiva.
Ya sea "trayéndolos a la causa", ya modificando la legislación, para
imponer al juez de la causa contra el Estado el deber de expedirse
sobre la actuación del funcionario, dejando de este modo expedita la
acción de repetición27 .
Ha dicho la Cámara Primera Civil y Comercial de La Plata: "La
actividad de los órganos o funcionarios del Estado, realizada para el
desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen,
23 Contra quien tiene la vía expedita, a diferencia de lo que acontece en otras

legislaciones. Sin embargo, esto será muy difícil en la realidad por las dificultades
en orden a la solvencia del funcionario.
24 Que debe ser lo habitual o corriente, dificultado, no obstante, por las "inmu-
nidades" de las que aún gozan ciertos funcionarios que obstan a su demandabilidad,
a ser traídos a juicio sin antes remover ese obstáculo. Demandar sólo al Estado,
dejando fuera del juicio a un funcionario contra el cual puede accionarse sin impe-
dimentos, aunque resulta de práctica, no constituye una buena política. Coadyuva a la
indiferencia por el resultado de sus decisiones, de la cual participan ciertos funcio-
narios. Sobre los "proyectos" vinculados con esta materia, VÁZQUEZ, R. A., Res-
ponsabilidad aquiliana del Estado y sus funcionarios, 2a ed., La Ley, Buenos Aires,
2001, ps. 244 y SS.
25 CASSAGNE, J. C., Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1986-2000, t. 1,
p. 131.
26 SAYAGUÉS LASO, Tratado del Derecho Administrativo, t. 1, ps. 670 y ss.
27 Así lo dispone el Proyecto de Reforma al Código Civil de 1987 que fuera

aprobado por el Congreso y luego vetado íntegramente por el Presidente Menem.
217
JORGE MüSSET lTURRASPE
ha de ser considerada propia de éstas, las que deben responder de

modo principal y directo por sus consecuencias dañosas" 28 •
En este sentido debe señalarse que la ley 26.944 consagra la res-
ponsabilidad del Estado, pero también la de los funcionarios, bajo
determinados requisitos, apareciendo como una superación de esta pro-
blemática.
2. El proceso hacia la consagración de la responsabilidad:

la responsabilidad sólo del funcionario, la responsabilidad
sólo del Estado, la de ambos: conjunta o subsidiaria
2.1. "... la existencia misma del Estado impone a todos los

ciudadanos, para que gocen de su organización y de
sus servicios, la obligación de soportar sin indemnización,
salvo que el legislador haya decidido otra cosa, todas
las consecuencias perjudiciales", artículo 13 de
la Declaración de los Derechos de 1790
A ninguna persona le es dado perjudicar a otra. No hay, respecto
de persona alguna, ni física ni jurídica, un "derecho a dañar". El per-
juicio causado a un "inocente", sea por quien fuere, particular o Estado,
es siempre injusto. Las causas que justifican o vuelven lícito el dañar
son excepcionales. Y esta doctrina tiene alcance general, y, reiteramos,
no escapa a ella el Estado.
Casi resulta incomprensible, desde el estadio actual de la cultura
jurídica, justificar al "Estado dañador"; encontrar razones para liberarlo
o eximirlo. De la Declaración de los Derechos de 1790 parece des-
prenderse que la irresponsabilidad es el "precio de la convivencia";
que el ciudadano debe "aceptar" al Estado con sus "beneficios" y sus
"perjuicios"; que estos últimos se compensan con el "goce de su or-
ganización y de sus servicios".
Cuando, en el pasado, se sostuvo que "Le roi ne peut mal faire" ...
"The king can do not wrong", lo que se quiso remarcar, además de
C1aCCom. de La Plata, 13-6-91, en autos: "Bagnardi c/Provincia de Buenos

28
Aires s/Indemnización".
218
la soberanía del Estado, fue que los súbditos y los soberanos no se

encontraban en "igualdad de condiciones" 29 .
Las "falsas bases" de la irresponsabilidad abundaron: "no existen
actos propios del Estado"; "los actos son de las personas físicas"; de
donde "al Estado no le caben imputaciones"; "es imposible imputarle
culpa"; "puesto que no puede autorizar los actos ilícitos"; es él el
"verdadero tutor del Derecho" y de allí que no se le puede "subordinar
a mecanismos jurídicos creados por él mismo". La responsabilidad
"es de los otros" ...
"Cuando el funcionario se aparta de la ley o actúa irregularmente
deja de ser funcionario, sus actos no son los de un agente del Estado,
sino actos propios, por los cuales debe el mismo responder".
Para Reiriz, en la doctrina nacional, deben distinguirse cinco épocas
en la evolución de las ideas sobre la responsabilidad que nos ocupa30 :
a) Época primitiva: va desde los orígenes de la humanidad hasta
Roma, en la cual las nociones jurídicas no permiten comprender la
existencia de perjuicios derivados de la actividad estatal.
b) Época teológica: a partir de la Edad Media y hasta el siglo X,
en la cual, al prevalecer una concepción político-religiosa que parte
del origen divino-sobrenatural y del origen divino-providencial de la
soberanía, relega a un segundo plano los planteas jurídicos sobre la
responsabilidad del Estado y de los funcionarios.
e) Época estatista: requebrajadas las doctrinas teológicas en el si-
29 Una buena exposición sobre el tema en la doctrina del Brasil, en la obra de

RODRIGUES AL VES, V., Responsabilidad civil do Estado por atos dos agentes dos
Poderes Legislativo, Executivo e Judiciario, dos tomos, Bookseller, Campinas, 20Ó1;
en la misma doctrina, CASALI BAHIA, S. J., Responsabilidad civil do Estado, Forense,
Rio de Janeiro, 1995; STERMAN, S., Responsabilidade do Estado, Revista dos Tri-
bunais, Sao Paulo, 1987; CAHALI, Y. S., Responsabilidade Civil do Estado, 2a ed.,
Malheiros, Sao Paulo, 1995; CARVALHO NETO, 1., Responsabilidade do Estado
por atos de seus agentes, Atlas, Sao Paulo, 2000; CRETELLA JUNIOR, J., Respon-
sabilidade civil do Estado, en Enciclopedia Saraiva do Direito, Sao Paulo, 1977,
vol. 65, p. 391; LAZZARINI, A., Responsabilidade civil do Estado por atos omissivos
dos seus agentes, en RJTJESP, 117/22; LENZ, L. A., A responsabilidade civil do
Estado pela prática de ato lícito, en Justitis 57/83; SAAD, R. M., O ato ilícito e a
responsabilidade civil do Estado, Lumen Juris, Rio de Janeiro, 1994.
30 REIRIZ, M. G., Responsabilidades del Estado, ps. 4 y ss.
219
JORGE MOSSET lTURRASPE
glo XVIII, con la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciu-
dadano, la irresponsabilidad sustentada en el principio del derecho
divino monárquico es sustituida por la irresponsabilidad del Estado
fundada en la soberanía popular que no tiene ni puede tener interés
contrario u opuesto entre la voluntad general y los particulares.
d) Época de indecisión: sigue rigiendo la irresponsabilidad del Es-
tado y se va consagrando la responsabilidad de los funcionarios en
caso de culpa grave o de dolo.
e) Época intermedia: Coincide con el presente estadio evolutivo.
Se deja la irresponsabilidad del Estado de lado y se admite una doble:
del Estado y de los funcionarios, debatiéndose si ella se ubica en el
Derecho Público -juzgado especial, propio o adecuado y más "per-
feccionado"- o en el Derecho común o Civil.
Ha dicho la Cámara Civil y Comercial de San Martín, sala II: "El
. Estado responde por la prestación irregular de un servicio público cuan-
do de ella se deriva un daño. Si él proviene del accionar negligente
de uno de sus agentes, nos encontramos frente a un caso de respon-
sabilidad indirecta, siendo idéntico a este respecto el sistema que ins-
tituyen los artículos 43 y 1113 del Código Civil, bastando al efecto
que se haya comprobado que hubo tal negligencia causadora del daño
por parte de alguno de los que intervinieron en la secuencia de actos
preparatorios y ejecutorios del servicio, aun cuando no haya sido in-
dividualizado, habida cuenta del sentido genérico y abstracto con que
está utilizada la expresión 'alguno de sus dependientes', en el_artícu-
lo 43, y el fundamento iusfilosófico de la norma. En definitiva, se
pone en cabeza del principal la responsabilidad por los daños emer-
gentes del funcionamiento de su organización, sea éste derivado del
hecho de las personas o de las cosas de las cuales se sirve" 31 •
2.2. De la distinción entre la "falta personal'~ que compromete

al funcionario, y la "falta de servicio". El célebre "aJTét"
"Blanco" resuelto por el Consejo de Estado francés en 1873
De la irresponsabilidad absoluta, del Estado y del funcionario, se
31
CCCorn. de San Martín, sala II, 15-12-94, en autos: "Segovia Pintos, J. c/Molina
s/Daños".
220
pasó, en la evolución que venimos comentando, a la responsabilidad

exclusiva del funcionario -con inesponsabilidad del Estado. Se dejaba
. a salvo la existencia de una norma expresa que, para tales o cuales
hechos o actos, estableciera la responsabilidad del ente, persona jurídica
pública.
Para el conocimiento de la doctrina argentina, autoral y judicial,
es de especial importancia saber de la doctrina y jurisprudencia fran-
cesa que tanta influencia ha ejercido32 . El célebre caso "Blanco" 33
y el arret "Pelletier" 34 fueron, según la doctrina del país galo 35 , los
hitos iniciales de una responsabilidad "ubicada" en el Derecho Ad-
ministrativo:
A la responsabilidad de los funcionarios, por faltas o enores
personales, no se llegó de una manera pronta y simple; admitida,
desde la Revolución Francesa, se la condicionó a una decisión
del Consejo de Estado -tribunal administrativo- que autorizara
tal acción del perjudicado contra el funcionario, ante los tribu-
nales judiciales u ordinarios.
Esta protección de base constitucional -artículo 75 de la Consti-
32 Pensamos que no es menor que la influencia en el Derecho Privado, particu-

larmente Civil, a partir del Código Napoleón y de la doctrina expuesta a su conjuro.
Los "civilistas" argentinos fueron tradicionalmente "afrancesados", lectores de Planiol
y Ripert y de la pléyade de juristas del siglo XIX. Tal vez esa influencia, en lo
público, se percibe más en el afán de crear una "responsabilidad pública" que respecto
de temas concretos.
33 Se trataba de un accidente ferroviario, del que fuera víctima una menor. Agnés
Blanco, embestida por un vagón de la Compañía Manufactura de Fumo, en la ciudad
de Bordeaux; como consecuencia del accidente se le amputaron las piernas a la menor.
La acción judicial, ante los tribunales ordinarios, la promueve el padre, fundado· en
que la empresa era del Estado, del Departamento de Gironda, y que era imputable el
suceso dañoso al obrar de sus agentes; se invocan los arts. 1382 y ss. del Cód. Civ.
34 En "Pelletier", resuelto por el Consejo de Estado, se discutía el secuestro de
la edición de un periódico, editado por dicho señor Pelletier; se demandó a la Prefectura
de Oise, por entender que se había realizado un ejercicio anormal del poder de policía.
35 BERTHÉLEMY, H., Traité elementaire de Droit Administratif, París, 1923;
VEDEL, G., Droit Administratif, París, 196411973; GUEZ, J. y DEBEYRE, L., Traité
de Droit Administratif, París, 1952; RIVERO, J., Droit Administratif, París, 1977;
BENIOT, F. P., El Derecho Administrativo francés, 1977; LAUBADERE, A. de, act.
por VENEZIA y GAUDEMET, Traité de Droit Administratif, París, 1996; W ALI-
NE, M., Droit Administratif, París, 1963; WIGNY, P., Droit Administratif, París, 1953.
221
tución del año vm (13-12-1799)- alcanzó a todos los agentes del

gobierno, con excepción de los ministros y se extendió hasta 1879.
Empero, el denominado Tribunal de Conflictos, organismo en-
cargado de decidir las disputas sobre competencia entre la justicia
administrativa y la ordinaria, entendió que los actos realizados
en ejercicio de una función pública no podrían ser examinados
por los tribunales ordinarios o civiles.
Tal interpretación fundada en la tradicional división de los po-
deres, fue consagrada a partir del caso "Pelletier", de 1873, que
sostuvo la distinción entre los hechos considerados dañosos, se-
gún que pudieran ser apreciados fuera de todo examen del com-
portamiento de la administración, de aquellos otros "no separa-
bles" y que por esa vía posibilitaban inmiscuirse en el obrar de
la administración.
Y es en "Blanco" del mismo año 1873 donde, sobre esas bases:
la "falta personal" del funcionario, por un lado, y la "falta del
servicio", por el otro, se "distribuye", a la vez, la "competencia"
-separando lo civil de lo administrativo- y la "responsabilidad",
distinguiendo entre el funcionario y la administración.
El funcionario carga con sus errores personales, con su culpa o
su dolo, y puede ser demandado ante los tribunales ordinarios;
el Estado asume las faltas o las equivocaciones en la organización
del servicio público -que son ajenas o extrañas al mero obrar
del funcionario- y responde por ellas ante el Consejo de Estado,
con base en una ünputación objetiva: el "riesgo de Estado" 36 .
La importancia de Blanco es tanta que los administrativistas lo
consideran como el caso "padre" que inicia la construcción de
la responsabilidad del Estado desde el Derecho Administrativo;
una responsabilidad "pública" diferente y más afinada que la
meramente civil. Una responsabilidad "autónoma"37 •
Son célebres las palabras pronunciadas en 1855, con motivo del
36Se trata, en nuestra opinión, de un factor de imputación y no de un "fundamento"

de la responsabilidad; fue introducido por el Consejo de Estado, en Francia, a partir
de 1919: risque exceptionnel.
37 Afirmaciones que pueden leerse en las obras de Vedel y de Cretella, antes
citadas.
222
arrét "Rotschild", por el consejero de gobierno David, en el Tri-

bunal de Conflictos: "La responsabilidad que incumbe al Estado
por los peljuicios causados a los particulares, por actos de las
personas a las que le entrega la prestación de un servicio público,
no puede ser regida por los principios fijados en el Derecho Civil,
que regula las relaciones de particular a particular; tal responsa-
bilidad no es ni general ni absoluta; tiene reglas especiales que
varían conforme con las necesidades del servicio y la imposición
de conciliar los derechos del Estado con los derechos privados".
En Francia, la existencia del tribunal administrativo, Consejo
de Estado, permitió cubrir las lagunas o los vacíos que la "nueva
responsabilidad pública" planteaba, a falta de una regulación
explícita. Se dice que el Consejo de Estado actuó, a partir de
la "autonomía" otorgada al terna, corno lo hubiera hecho "el
pretor romano".
De donde resulta que el Consejo de Estado "crea la ley de la
administración", a la cual pertenece ese tribunal, y la aplica; la
mantiene o la deroga, según las circunstancias; la administración
se juzga a sí misma.
Frente a las críticas que esta situación motiva en un sector de
la doctrina, que no deja de reconocer la autoridad y seriedad
del Consejo de Estado de Francia, otro sector encuentra que se
logra una importante ventaja al permitir que sea juez quien co-
noce del asunto: "que no puede ser buen juez -afirma Beniot-
quien no conoce aquello sobre lo que debe juzgar".
Ha dicho la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires: "El
ejercicio irregular del poder de policía generador de daños es indern-
nizable, ya sea por el propio Estado o por los agentes que hubiesen
intervenido en tal actividad" 38 .
2.3. La culminación de las fases o etapas: la acumulación de

las responsabilidades del Estado y de los funcionarios
No alcanzarnos a comprender por qué el Estado debe merecer un
38 SCJBA, 22-12-99, en autos: "Martínez Baldi, G. c/Club Alumni s/Curnplimiento

de contrato".
223
tratamiento diferente al que el Derecho de Daños le otorga a una "em-

presa" del Derecho Privado, a una persona jurídica, sociedad o aso-
ciación.
La aproximación entre Estado y empresas, entre personas jurídicas
públicas y privadas ha sido notable en los últimos tiempos, por una
serie de razones que tienen que ver con la "eficiencia", ~on la calidad
de los servicios, con la tutela de los consumidores; despreocupados
por la índole pública o privada del prestador y preocupados por un
servicio idóneo, ágil y económico.
Algún autor se pregunta si la "autonomía", la separación de una
y otra responsabilidad, la difícil construcción de una responsabilidad
pública, apunta a "favorecer" al Estado con normas más benignas -aten-
to al bien común o al interés público comprometido- o, por el contrario,
si tienden a un endurecimiento, sea al hilo de la ejemplaridad, sea de
la solidaridad o la garantía39 .
Insistimos, en consecuencia, en que así como las empresas que
suelen ser organizaciones complejas que actúan a través de un personal
en relación de dependencia, "aprenden" a ser cuidadosas en su obrar,
evitando celosamente la comisión de daños, con la mirada puesta en
la ecuación costos-beneficios40 , también el Estado puede, imitando esa
conducta, proceder con diligencia y celo.
39 El tema tiene que ver con la actitud del particular frente al Estado y con la
consideración que el mismo merece a los jueces. Si al Estado se lo odia. o detesta,
como ocurre con mucha gente que, a sabiendas o en la ignorancia, adhiere al "anar-
quismo", es comprensible que se busque perjudicarlo por todos los caminos. Simulando
daños o exagerando su importancia. Si al Estado se lo "quiere" o se lo juzga necesario
para el cumplimiento de una serie de fines, se tratará de preservarlo, mantenerlo, y
se atenderá a su "bolsa" o "caja", en la que todos contribuimos. Y lo mismo ocurre
con los jueces, inclinados en muchas ocasiones a ser "generosos" en la condena al
Estado, pensando en su solvencia inacabable. Se trata, es verdad, de buscar un difícil
equilibrio; de hallar soluciones que sean a la vez circunspectas y prudentes. Para
nosotros, el art. 1069, que dispone sobre la posibilidad judicial de moderar una condena
en atención a las circunstancias del caso, es aplicable en las demandas por daños
contra el Estado.
40 Nos hemos ocupado con anterioridad de la responsabilidad de la empresa y,
en particular, de la fundada en el riesgo de empresa. Tema de especial importancia
y actualidad. El Estado tiene a su favor los órganos de control, múltiples y variados,
encargados de vigilar el actuar de la administración.
224
No observamos diferencias entre "el riesgo de empresa" y el "riesgo

de Estado". Aplaudimos esta incorporación del riesgo, como factor de
imputación, a la persona pública.
Fue Paul Duez quien dijo que el Estado "es nada más que una
enorme empresa" -y en ocasiones, ciertos Estados son aun menores
que las grandes empresas multinacionales- cuya finalidad es mantener
y satisfacer, por medio de procesos apropiados, ciertas necesidades de
interés general. Al frente de esta empresa están colocados los gober-
nantes y sus agentes; los primeros imprimen directivas maestras; los
segundos aseguran la marcha cotidiana; ambos expresan la voluntad
del Estado41 •
Los gobernantes y agentes aparecen como gerentes de negocios
públicos, investidos de una función social: conducir de modo conve-
niente la empresa estatal. Este factor objetivo, a la vez que desplaza
al factor subjetivo culpabilidad42 , dejando de lado el debate acerca de
las negligencias e imprudencias, al menos respecto de la víctima del
daño injusto, posibilita responsabilizar al Estado frente a los denomi-
nados "daños anónimos" de la administración, o sea, aquellos en los
que no puede determinarse quién ha sido el autor.
Para Cretella Junior, en la doctrina del Brasil43 , la teoría del riesgo,
incorporada por el Consejo de Estado, como vimos, en 1919, supera
un primer momento imputativo, basado en la individualización del
autor y en la culpa; un segundo, en el cual prevalece la teoría del
"accidente administrativo", fundado en el mal funcionamiento del ser-
vicio e importa un avance "en pro del administrado", que acentúa la
41 DUEZ, La responsabilité de la puissance publique, en Dehors du contrat,

París, 1927.
42 La doctrina nacional no hace del factor "riesgo administrativo" un uso frecuente;
si se trata de la "falta personal" del funcionario, del art. 1112, requiere, al menos
como regla, la imputación subjetiva; si, en cambio, se menciona la "falta del servicio",
con base en la misma norma o en el art. 43, se recurre al factor objetivo riesgo
o garantía. MERTEHIKIAN, E., La responsabilidad pública, Ábaco, Buenos Aires,
2001, p. 112. Es frecuente, en cambio, mencionar el "riesgo de las cosas" de propiedad
del Estado o de las cuales éste se sirve o tiene a su cuidado.
43 CRETELLA JUNIOR, J., O Estado e a obrigafiio de indenizar, Rio de Janeiro,
1980. En la misma doctrina, BANDEIRA DE MELLO, C., Responsabilidade extra
contractual do Estado por comportamentos administrativos, Sao Paulo, 1981.
225
responsabilidad al "privilegiar" el daño y el nexo causal, a partir de

una gestión estatal que, por sí misma, agrava la probabilidad del per-
juicio.
Para V ázquez, en la doctrina nacional, casos fallados por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, como "Asociación Bengalensis"44
y "Campodónico de Beviacqua"45 significan una aplicación práctica
de esta teoría del "riesgo administrativo" 46 .
Deberá analizarse en qué segmento de esta evolución se ubica la
ley 26.944, aunque desde nuestra perspectiva queda claro que convalida
un sistema de responsabilidad diferenciada de la que prevé la legislación
civil, con pautas especiales, y en algunos casos contraponiéndose a
los principios generales en materia de responsabilidad común, lo que
puede ser considerado como inconstitucional.
3. De la responsabilidad civil a la administrativa: los

defensores de una responsabilidad única, con base en
el Código Civil; los partidarios de una responsabilidad
distinta respecto del Estado: administrativa y no civil
3.l. La responsabilidad del funcionario "estuvo siempre",
en seguimiento del Derecho francés, en el Código Civil,
artículo 1112, pese a que, en aquel Derecho, se la condicionó
a una "autorización administrativa", plimero (hasta 1870),
y luego a su calificación como "acto administrativo", .
sometido a esa jurisdicción. Desde el caso Pelletier de 1873
Para los "civilistas" la responsabilidad por un daño causado, sea
quien fuere el autor, no ha menester de una norma expresa que la
44Eri "Asociación Bengalensis", la asociación actora, no gubernamental, de-

mandó al Estado para que cumpliera con la asistencia, tratamiento y rehabilita-
ción de los enfermos de sida y, en especial, el suministro de medicamentos, con
base en los arts. 14, 20, 43 y 75, inc. 22, de la Const. Nac. La Corte admitió la
demanda.
45 En "Campodónico de Beviacqua" se trataba, así mismo, de lograr que se su-
ministrara sin cargo un medicamento imprescindible para el tratamiento de una grave
dolencia. Se hizo lugar. El fallo es del año 2000 (Fallos: 323:3229).
4 6 Es de señalar la cautela de nuestros tribunales a la hora de pasar de la imputación
226
consagre. No hay un catálogo cerrado de legitimados pasivos, personas

a las cuales puede demandarse; así como tampoco existe, en Derecho
de Daños, un catálogo cerrado de legitimados activos, personas con
derecho a accionar en procura de una reparación.
De donde, no es, a nuestro juicio, la responsabilidad la que ha
menester de norma expresa, sino, en cambio, la irresponsabilidad la
que, por apartarse de esa regla -el que daña repara- sólo aparece
cuando -es dispuesta de manera explícita. Y la tesis se reafirma si
atendemos al fundamento constitucional del deber de indemnizar el
d'año injusto causado.
El artículo 1112 "estuvo siempre en el Código Civil" consagrando
la responsabilidad del funcionario, sobre la base de la idea del "ejercicio
irregular" de la función encomendada47 . Sin entrar a distinguir entre
la irregularidad que se apoya en un servicio mal cumplido o la que
tiene sostén en la deficiente organización de la tarea48 .
No estaba en el Código, empero, la responsabilidad de las personas
jurídicas, nacida, obviamente, del hecho de las personas físicas que
por ella actúan, como sus representantes -en la tesis tradicional- o
como sus órganos, en la más reciente. De allí que, para evitar que se
subjetiva a la objetiva; de abandonar la culpa, en la cual muchos se sentían cómodos

o habituados, por el riesgo o la garantía. Todavía, en el Derecho Administrativo no
se ha vulgarizado, al menos entre nosotros, la expresión "riesgo administrativo" como
factor de atribución. PERRINO, P. E., Los factores de atribución de la responsabilidad
extracontractual del Estado por su actividad ilícita, en Responsabilidad del Esta-
do ... cit., ps. 59 y ss., si bien menciona el "riesgo creado" (p. 62) y recuerda que la
Corte en el caso "Vadell" calificó la imputación por "falta de servicio" como obje-
tiva (ps. 69 y ss.), al enumerar los factores de atribución de la responsabilidad estatal
(ps. 62 y ss.) menciona: a) Tutela del crédito; b) seguridad social; e) equidad; d) ga-
rantía; e) enriquecimiento sin causa.
47 La doctrina francesa venía mencionando, al lado de la "irregularidad", el "riesgo
integral", la "causa de servicio público", la "culpa administrativa", y la teoría del
"accidente administrativo".
48 Si el funcionario demandado entendiera que de su parte no ha existido factor
alguno de atribución, por ser su obrar diligente, prudente y cuidadoso de los riesgos
o peligros -no obstante haber incurrido en una "irregularidad" atribuible al "servicio",
la mala organización o lo que fuere, ajena a él-, y probara estos extremos, conven-
ciendo al juez, la sentencia podría liberarlo frente a la víctima y condenar sólo al
Estado.
227
siguiera sosteniendo la irresponsabilidad del Estado, sobre esa ausencia,

fuera necesario refonnar el artículo 43, como lo hizo la ley 17.711.
Esta responsabilidad del Estado, a diferencia de la del funcionario,
no requiere de una imputación subjetiva -culpa probada o culpa pre-
sumida-, encontrando apoyo o factor de atribución, como hemos visto,
en el riesgo administrativo, riesgo por el obrar de las personas o por
el uso de las cosas.
Nos parece verdad que fue con el paso del Estado a ser considerado
persona jurídica que comienza, en los tiempos recientes, a admitirse
su responsabilidad. Y también que fue la consideración de que el obrar
de tales personas creaba situaciones de riesgo o peligro -tal como lo
afirmaba Duguit-, el origen de lo que hoy denominamos imputación
objetiva49 .
A partir de esas ideas es que se habla del "nuevo enfoque del
Derecho Público" que se ubica geográficamente en Alemania, "con
una aportación capital -se afirma- tomada a préstamo del pandectismo
iusprivatista" 50 .
Recordemos que para Hegel: "El Estado bien constituido identifica
los intereses privados de los ciudadanos con sus intereses generales".
Y "es en la realidad que el individuo alcanza la verdadera libertad y
puede gozar de ella. Todo lo que es el hombre se lo debe al Estado.
Todo valor que tenga el hombre, toda realidad espiritual, la tiene so-
lamente merced al Estado".
49En el Derecho Administrativo, según vimos en Perrino, se mencionan pluralidad

de factores objetivos, además del riesgo y la garantía, aceptados generalmente en el
Derecho Privado, y de la equidad, aceptada excepcionalmente.
so Sobre la responsabilidad de la Administración, en el Derecho alemán, puede
decirse que aparece en lé! Constitución de Weimar y en la Reforma de 1949; que la
responsabilidad de los funcionarios públicos se introdujo en el Código Civil, BGB
de 1900, art. 839, y comprende tanto la violación intencional como la negligente de
sus deberes hacia los ciudadanos; a partir de 191 O se dispuso que esa responsabilidad
del funcionario alcanzaba al Imperio y se concedió al Estado la acción recursoria
contra el agente; se distinguen dos sistemas: 1) la "indemnización", que es la reparación
debida por la administración ante el ejercicio regular y legítimo que, no obstante,
lesiona intereses legítimos, y 2) la "responsabilidad", que implica la violación ilegítima
de un derecho, efectuada por actos ilegales de los agentes, en ejercicio de sus funciones
públicas.
228
3.2. La evolución se produjo en el sentido de ampli~ cada vez

más, la aplicación de las normas de Derecho Público. Las
actividades del Estado fueron consideradas "servicios públicos"
Así como se buscó -lo hemos visto en el Derecho francés-, defender
al funcionario poniendo trabas a la acción de los particulares -auto-
rizaciones, superación de inmunidades, nulidades habilitantes, etcétera-
se intentó, por los más variados caminos, "defender" al Estado, colo-
cando una serie de actividades suyas, propias del ente, como quehaceres
"no administrativos", "impropios de la gestión", calificándolas como
"políticas" o "gubernamentales" o de "imperio" y, por tanto, no "ata-
cables", revisables o sometibles a la autoridad de los jueces.
Es, sin lugar a dudas, otra manera de consagrar la "irresponsabi-
lidad" del Estado 51 •
Así como nos hemos manifestado a favor de la unidad del orde-
namiento jurídico y de la aplicación "de la totalidad" del mismo, nos
expresamos en contra de diferenciaciones que apuntan a colocar a
ciertos quehaceres fuera de la responsabilidad, del rendir cuentas y
reparar los perjuicios originados, en relación de causalidad adecuada52 •
Coincidimos con Linares en que estos temas deben abordarse sin "cor-
dones sanitarios" que separen lo comprendido de lo excluido, lo al-
canzado de lo liberado.
Han quedado muy atrás, en la historia del Derecho, los denominados
"actos de autoridad" 53 que "realizaba el ente estatal en ejercicio del
51 Ocurre, por vía de ejemplo, a partir de distinciones como aquella que separa
la "función gubernativa", que corresponde, se sostiene, al concepto de Estado-Nación,
de la "función administrativa", regida por el Derecho Administrativo, y que corresponde
a la noción de Estado-Colectividad (V ÁZQUEZ, ob. cit., p. 80).
52 Presupuesto de la responsabilidad del Estado de la máxima importancia; veremos
actos o hechos administrativos que no guardan esa relación de causa a efecto con el
perjuicio que le atribuyen; que no se vinculan causalmente, sino de una manera remota,
o bien que exhiben una relación interrumpida, una cadena de eslabones cortada por
acontecimientos sobrevinientes.
53 En la doctrina del Ecuador, la obra de HERNÁNDEZ TERÁN, M., La res-
ponsabilidad extracontractual del Estado, Edino, 1992, p. 25; en la doctrina chilena,
la obra de PEIRANO BUGEDO, J., De la responsabilidad extracontractual del Estado,
Santiago, 1967; para el Derecho colombiano, HOYOS DUQUE, R., La responsabilidad
patrimonial de la administración, Bogotá, 1984.
229
poder público, como persona jurídica del Derecho Público, respecto

de los cuales debía existir una absoluta subordinación de los gober-
nados; no habiendo, respecto de estos actos, ningún derecho a exigir
indemnizaciones por los perjuicios que ellos pudieran irrogar".
La teoría sobre los actos de autoridad, "actos de gobierno" o "actos
políticos", tuvo su origen en Francia54 , en las resoluciones del Consejo
de Estado. El alto tribunal se declaró incompetente para juzgar las
acciones que se interpusieran contra estos actos, pues se sostuvo que
el gobierno, para realizar ciertos actos, necesita completa libertad de
acción. Sobre los caracteres específicos de tales actos no hay en la
doctrina criterios unánimes:
a) Se sostiene que son actos de gobierno únicamente los realizados
por el Poder Ejecutivo;
b) otros sostienen que pueden emanar de cualquier "poder", pero
siempre en cumplimiento de "atribuciones expresamente deter-
minadas por la Constitución Nacional";
e) no faltan quienes aluden al "fin o móvil político" de tales actos;
d) que con la palabra "gobierno", se sostiene, se alude al "impulso
y dirección suprema a toda la vida y acción del Estado";
e) ejecución "directa de una disposición formal de la Constitución,
mientras que el acto administrativo resulta de la ejecución de
una ley ordinaria";
f) o bien los que la jurisprudencia del Consejo de Estado consi-
dere tales;
g) "los que toman en cuenta el interés general del Estado en su
unidad", etcétera.
Para Gordillo, en posición que compartimos, no existen los actos
de gobierno "como categoría jurídica". Ni teórica ni prácticamente,
pues todos los actos del Poder Ejecutivo están sujetos a revisión judicial;
porque están sujetos a la Constitución y a la legislación positiva; porque
se someten a los principios comunes a toda la actividad administrativa;
las personas tienen siempre "la garantía constitucional de atacar el acto",
Una exposición muy completa, con referencias abundantes al Derecho Com-

S4.
parado, en la obra de ALTAMIRA GIGENA, J. l., Responsabilidad del Estado, Astrea,
Buenos Aires, 1973, ps. 113 y ss.
230
y del hecho de no estar legitimadas ciettas personas para hacerlo no

se sigue que el acto sea inatacable "por su propia naturaleza o esencia" 55 .
Para Fiorini, en postura similar, el acto jurídico debe ser constitu-
cional; de donde, el acto de gobierno, como manifestación de la jmi-
dicidad y de la legalidad, será inconstitucional cada vez que se aparte
de las fronteras que aquéllas establezcan. "Toda invasión fuera de los
límites no lo salvará del repudio constitucional, por más que se llame
acto de gobiemo" 56 .
Marienhoff, a su tumo, distingue a los actos políticos o de gobierno
de los "actos institucionales". Sostiene que: "Todo acto del Poder Eje-
cutí vo, atinente a la marcha o funcionamiento común u ordinario de
la administración pública, por principio será un acto administrativo o
un acto de administración". En cambio, los actos que no reúnan o no
respondan a dichas categorías, "sino que tengan por objeto finalidades
superiores o trascendentes para el funcionamiento del Estado, en prin-
cipio deben conceptuarse como actos de gobierno o actos políticos".
Trasuntan una "directiva de carácter superior". Aunque "obedecen a
principios similares": se trata de una diferencia de "hecho", de "grado",
meramente conceptual, "no de una diferencia de derecho". El deno-
minado "acto institucional" no se vincula directamente con los admi-
nistrados o particulares; se relaciona con los propios órganos o poderes
estatales, contemplando relaciones entre poderes públicos, y, por tal
motivo, "los administrados no pueden impugnarlos por no ser parte y
carecer de acción, ya que no afectan derechos subjetivos de los ad-
ministrados". Como ejemplos de actos de gobierno o políticos se men-
cionan: el indulto, la expulsión de extranjeros, la celebración de tratados
internacionales. Y como actos institucionales: la declaración de guerra;
la intervención federal a una provincia; la declaración de estado de
sitio; el nombramiento de magistrados de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación57 •
55 GORDILLO, A., El acto administrativo, 2a ed., Buenos Aires, 1969, ps. 236
y ss. También en su Tratado... del cual hemos hecho ya citas abundantes.
56 FIORINI, B. A., Manual de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1968, t. I,
· ps. 402 y SS.
57 MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Abeledo-Pe-
rrot, Buenos Aires, 1980, t. II, ps. 757 y ss.
231
3.3. Al Código Civil, presente en la génesis del Derecho

Administrativo y, por ende, de la responsabilidad
del Estado, se lo ubicó en subsidio o de manera
supletoria. Se habla de una responsabilidad personal
del funcionario y directa de la administración.
Estas ideas pasaron al Derecho argentino
Mientras el funcionario fue durante mucho tiempo el responsable
del obrar "por el Estado", con base en su dependencia -era él quien
"sacaba la cara" por el Estado, quien hacía o dejaba de hacer; la persona
física visible-, y el Estado aparecía "detrás", como entre las sombras,
allí escondido, la doctrina más reciente ha invertido los roles. El res-
ponsable directo, primero o "principal", es ahora el Estado. Es él el
que actúa, siempre y en todas las situaciones, sea en el ejercicio, con
motivo o en ocasión de la función encomendada. El funcionario, en
tales circunstancias, es el "órgano del Estado", parte del mismo y no
un tercero extraño.
Esta nota de la responsabilidad "directa" del Estado se estima "ga-
rantía esencial". También en España: "Las administraciones públicas
responderán directamente, cualquiera que hubiese sido el grado de
culpabilidad que pudiera haber incurrido la persona física -autoridad,
funcionario, agente- en su actuación. Los afectados por el daño no
tendrán que establecer disquisiciones en orden a la culpabilidad de la
persona física a la que pudiera imputarse inmediatamente la actuación,
sino que podrán exigir 'directamente a la administración pública' las
correspondientes indemnizaciones" 58 .
El Estado "no tiene «agentes»", afirma Dromi, esto es "personas
humanas que no sean órganos suyos. La actividad de los órganos pú-
blicos se imputa directamente al Estado" 59 .
Y así como ha perdido relevancia el distingo entre lo "personal"
y el "servicio", entre el actuar con o sin "falta" o culpa, entre el daño
de autor conocido y el daño anónimo, o el cumplido en el ejercicio
regular y el irregular, también se ha dejado de lado al presupuesto de
58 GONZÁLEZ PÉREZ, ob. cit., p. 156.

59 DROMI, ob. cit., p. 36.
232
la "antijuridicidad" como conditio sine qua non60 para terminar acep-

tando el resarcimiento, tanto de los daños nacidos de actos lícitos
como de los provenientes de hechos ilícitos 61 .
4. Razones invocadas para la configuración de una

responsabilidad pública o del Derecho Administrativo:
la "defensa del Estado", la limitación de la "ley de
expropiaciones", la preocupación por los fines del
Estado, el principio de legalidad: la conducta
ilegítima de la administración
4.1. La necesidad imperiosa de "proteger el Estado" de las
pretensiones infundadas de los privados. De preservar su
soberanía y su patrimonio, afectado a fines de interés general
Pese a todo lo recordado, los "administrativistas" no pierden de
vista la necesidad de "proteger al Estado", con los más variados ar-
gumentos62. Se vuelve, una y otra vez, a sostener que: " ... salvo los
daños provocados por comportamientos estatales en relaciones de De-
recho Privado, la responsabilidad de los poderes públicos constituye
60 La antijuridicidad aparece en el art. 1066 del Cód. Civ. como "ilegalidad" u

obrar en violación de un mandato legal, dispuesta formalmente por una ley, decreto,
reglamento u ordenanza; empero, como la "ilegalidad" no agota la "antijuridicidad",
se ha evolucionado desde la antijuridicidad formal a la material, y se admite, tanto
en el Derecho Civil como en el Administrativo, que el obrar que origina un "daño
injusto" es contrario al Derecho y amerita un resarcimiento, aunque sea realizado en
cumplimiento de una política de Estado lícita, conforme al ordenamiento.
61 MURATORIO, J. 1., Factores de atribución de la responsabilidad del Estado
por actividad lícita, en Responsabilidad del Estado cit., ps. 77 y ss. Ha dicho la
CNFed.CC, sala 111, 20-10-98, en autos "Tula, J. C. c/Policía Federal s/Daños": "Ele-
mentales razones de equidad y justicia conducen a obligar al Estado a paliar las
consecuencias dañosas de su obrar lícito producidas en la integridad física o en la
vida del damnificado". Y en la sala 11, 2-12-99, en autos "Meza, D. c/Gobiemo
nacional s/Daños", agrega: "El criterio de que el Estado resulta responsable por los
daños que causa su accionar, aun lícito, puede considerarse generalizado en la actua-
lidad, siendo su responsabilidad directa y no refleja".
62 No puede silenciarse la labor cumplida, en este sentido y en la doctrina italiana,
por ALESSI, R., Diritto Amministrativo, Giuffre, Milano, 1949, y por ZANOBINI, G.,
Corso di Diritto Amministrativo, 5a ed., Giuffre, Milano.
233
un instituto de corte claramente publicístico" 63 . Y con cita de Ma-

lienhoff y de Cassagne64 se enfatiza en que "para comprender cabal-
mente lo dicho -acerca de la doble responsabilidad- creo necesalio
recordar que la administración pública no siempre actúa con sujeción
a su Derecho propio o común, que es el Derecho Público, sino que
también en numerosos supuestos ella se rige por disposiciones del
Derecho Civil o Comercial" 65 . Y se remata la idea afirmando que: "Es
evidente, entonces, que la responsabilidad que puede oliginarse por el
accionar estatal en el campo del Derecho Plivado es extraña al Derecho
Público, pues está sujeta a las mismas prescripciones del Código Ci-
vil aplicables a las personas plivadas. En cambio, cuando el Estado
provoca daños por su actuación en el ámbito del Derecho Público
la cuestión se regla por normas y principios de ese mismo carácter
[... ] siendo fácil concluir que no corresponde aplicar las disposiciones
del Código Civil, pues el régimen jurídico de aquélla es de Derecho
Público" 66 .
63 PERRINO, La responsabilidad de la administración por su actividad ilícita

(Responsabilidad por falta de servicio), en E. D. 185-781 y ss. Con cita de la doctrina
francesa: MOREAU, J., Evolución reciente de la responsabilidad de la administración
en el Derecho francés, en Documentación Administrativa 239-175; ROUGEVIN-BA-
VILLE, M., La responsabilité administrative, Hachette, Paris, 1992; SEMPE, F., La
responsabilidad extracontractual de la administración en Francia, en AA. VV., Pro-
piedad, expropiación y responsabilidad. La garantía indemnizatoria en el Derecho
· europeo y Comparado, Tecnos, Madrid, 1995, ps. 969 y ss.
64 MARIENHOFF, Tratado ... cit., 3a ed., t. IV, p. 719; CASSAGNE, Derecho
Administrativo cit., sa ed., t. I, ps. 271 y SS.
65 PERRINO, ob. cit., p. 782, con cita de la doctrina italiana, CLARICH, M.,
La responsabilidad de la administración pública en el ordenamiento italiano: carac-
teres generales y tendencias recientes, en AA. VV., Propiedad, expropiación y res-
ponsabilidad... cit., ps. 1005 y ss., y de la alemana OSSENBUHL, F., La responsa-
bilidad patrimonial de los poderes públicos en la República Federal de Alemania,
en la ob. colectiva cit., ps. 931 y ss.
66 PERRINO, ob. cit., p. 783. Recuerda las palabras de Alessi: "La contraposición
entre Derecho Administrativo y Derecho Plivado, no debe, por otra parte, entenderse
en el sentido de que el Derecho Administrativo constituya un conjunto de normas
excepcionales, un sistema jurídico especial, frene al jus commune representado por
el Derecho CiviL Por el contrario, el Derecho Administrativo, respecto a un deter-
minado conjunto de relaciones (precisamente aquellas inherentes al desaiTollo de la
función administrativa), constituye él mismo un jus commune, es decir, un sistema
jurídico autónomo, paralelo al Derecho Plivado".
234
CRITERIOS ACERCA PE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
Un único Estado y una doble responsabilidad, según que su per-

sonalidad sea ejercida en uno o en otro terreno. Empero, no es extraño
que, a la vez, se reconozca que las teorías que han sustentado esta
pretensión están pasadas de moda: "Dejando de lado las teorías del
interés público, del sujeto de la relación jurídica o de la existencia del
poder de imperium del Estado, que, en todo caso, resultan insuficientes
o incompletas, al ser llevadas a la realidad del caso concreto, creemos
que como pauta distintiva -en modo alguno absoluta- hay en el Derecho
Público, a menudo, una relación de subordinación (se confiere al Estado
una cierta superioridad jurídica sobre el particular, atribuciones supe-
riores a los derechos individuales de los habitantes). Por el contrario,
en el Derecho Privado las relaciones son de coordinación, porque los
sujetos se encuentran en un plano de igualdad" 67 •
Es ahora la subordinación opuesta a la igualdad. Y otra vez parece
volverse al Estado autoritario.
Se procura, en seguimiento de Mayer, una tajante separación entre
el Derecho Administrativo y las técnicas del Derecho Privado 68 . Reiriz,
en la doctrina nacional, se lamenta la desatención de la autonomía
científica del Derecho Administrativo con relación al tema específico
de la responsabilidad del Estado 69 .
4.2. La necesidad de imponer el "principio de legalidad" en

el obrar del Estado y, por lo demás, la "inmunidad''
de sus funcionarios más importantes
En esta tarea, de la autonomía científica, que comienza o culmina
67 SILV A TAMAYO, G. E., La autonomía científica del Derecho Administrativo

en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (a propósito del
voto en disidencia del Dr. Petracchi en los autos "Cena, J. M. c!Prov. de Santa
Fe"), en E. D. del 8-3-2001, ps. 1 y ss., con cita de la doctrina administrativista
nacional mayoritaria.
68 MAYER, 0., Derecho Administrativo alemán, trad. de Heredia y Krotoschin,
Depalma, Buenos Aires, 1982, ps. 181 y ss. Apunta VILLEGAS BASAVILBASO, B.,
Derecho Administrativo, Tea, Buenos Aires, 1949, t. 1, ps. 47 y ss., que durante la
segunda mitad del siglo XIX, la sistematización de las instituciones del Derecho Pú-
blico, debida principalmente al método jurídico, inició la construcción científica del
Derecho Administrativo.
69 REIRIZ, ob. cit., ps. 220 y ss.
235
JoRGE MossET lTuRRASPE
en temas de responsabilidad, se cuestionan los "principios" del Derecho

Privado en su aplicación al Derecho Administrativo, y se pregonan
"principios propios" para este Derecho Público70 •
Se comienza por sostener que los llamados principios del Derecho
Privado no son en rigor propios de tal Derecho, sino principios gene-
rales que fueron sí científicamente establecidos y desarrollados en el
dominio del Derecho Privado, pero que superan su marco. No son,
reiteramos, exclusivos del Derecho Civil: buena fe, proscripción del
abuso, prohibición de volver sobre los propios actos. Luego pasan al
Derecho Administrativo. Pero "no son supuestos de aplicación de nor-
mas de Derecho común al caso administrativo, sino de aplicación di-
recta de normas de la parte general del Derecho"71 .
No se desconoce que "la responsabilidad patrimonial, como los
contratos, las servidumbres, la propiedad, etcétera, también la pres-
cripción, son instituciones elaboradas y utilizadas en el seno del De-
recho Privado", pero se sostiene que se trata sólo de una cuestión
cronológica, que ocurrió así por la mayor antigüedad de ese Derecho,
pero que eso no significa que sean de naturaleza esencialmente privada.
"No son figuras de regulación monopólica por el Derecho Privado o
por el Derecho Público, sino que se perfilan como institutos comunes
al Derecho Público y al Derecho Privado, de regulación ambivalente" 72 .
En palabras de Martín Retortillo "son sencillamente figuras jurídicas
y éstas tienen una sola e idéntica unidad lógica" 73 .
No se ignora que el artículo 33 del Código Civil se decide por la
"categorización como persona jurídica pública. del Estado nacional",
pero se sostiene que ello no conduce automáticamente a sujetar al Estado
70La concreción de esos principios se hace muy difícil en la medida en que la

regulación administrativa s.e encuentra dispersa y, más aún, cuando se reconoce poder
legislativo en ese ámbito a cada provincia; de ahí que se aspire, lo señala Cassagne,
a "una regulación uniforme" que evitaría, por vía de ejemplo, que lo que sea acto
administrativo en una provincia no lo fuera en otra. Se aspira entonces a la codificación
del Derecho Administrativo. ABAD HERNÁNDEZ, J., Estudios de Derecho Admi-
nistrativo, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1999.
71 ZANOBINI, oh. cit., t. I, p. 129; FORSTHOFF, oh. cit., ps. 269 y ss.
72 PERRINO, oh. cit., p. 784, con cita de FLEINER, F., Instituciones de Derecho
Administrativo, trad. de la sa ed., Lanor, Barcelona, 1933, ps. 49 y SS.
73 RETORTILLO, oh. cit., ps. 54 y ss.
236
al plexo civilista74 . Se afirma que ello equivaldría a la sumisión del

Derecho Administrativo al Derecho Civil in totum. Y se pone de resalto
que "la ley civil no debe entrometerse en cuestiones de Derecho Cons-
titucional ni de Derecho Administrativo, y es por ello que pensamos,
en cuanto respecta a las personas jurídicas públicas, que la clasificación
no tiene carácter normativo, sino solamente descriptivo y, si se quiere
aun, didáctico. La razón de ser de esta previsión, se dice, sólo puede
motivarse en el mayor grado de desarrollo científico alcanzado por la
disciplina civilista al tiempo de la sanción del Código Civil"75 •
Nos hemos ocupado ya del tema de la "subsidiariedad" o de la
"supletoriedad" de lo civil respecto de lo administrativo. Volvemos
ahora sobre esa cuestión con motivo de las "lagunas" o de los "vacíos"
de la regulación administrativa. De la mano de Mayer se menciona
que las relaciones entre ambos derechos son "relaciones de contacto
o de continuidad". Y se admite, con singular franqueza, que por el
"entrelazamiento de elementos pertenecientes a ambas ramas es que
a menudo, en la práctica, resulta difícil determinar si el acto se encuentra
regido por el Derecho Público o por el Derecho Privado" 76 • Lo que
origina pluralidad de cuestiones; entre ellas, la no menos importante
de la competencia entre los fueros 77 .
Pero para los "separatistas" no es adecuado aludir a una aplicación
74 SILV A TAMA YO, ob. cit., p. 3; agrega, con cita de Fiorini, que la personalidad
del Estado nacional se halla reconocida por la Constitución y no por el Código Civil.
75 SILV A T AMA YO, ob. cit., p. 3; consideramos que resume el pensamiento
mayoritario de los administrativistas argentinos que bregan por la autonomía, en par-
ticular en nuestro tema, y por "despegarse" del Derecho Civil.
76 MA YER, ob. cit., ps. 181 y ss.; sobre el "entrelazamiento", SILV A CIMMA, E.,
Derecho Administrativo chileno y Comparado, 4a ed., Editorial Jurídica de Chile,
ps. 61 y SS.
77 SILVA TAMA YO, ob. cit., p. 3, nota 25, con cita de RIVERO, ob. cit., p. 15.
Para este jurista francés el ejemplo clásico de la utilización del Derecho Privado es
el de la compra a un particular de un inmueble necesario a los fines de la administración.
Califica a esta solución como "normal" y la extiende a "los emprendimientos indus-
triales y comerciales mediante los cuales el Estado asegura su gestión". Silva Tamayo
entiende que "en la práctica, la cuestión dista de ser tan simple, observándose una
notoria tendencia a la publicización", que aplaude sin reservas. GONZÁLEZ PÉREZ, J.
y otros, El contencioso administrativo y la responsabilidad del Estado, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1988.
237
"subsidiaria" del Derecho CiviF 8 • Ni siquiera a una situación de ana-

logía con lo civiF9 : " ••• en tales situaciones no es correcta la aplicación
directa de las normas del Código Civil al ámbito del Derecho Admi-
nistrativo, el cual constituye una disciplina jurídica autónoma que se
autointegra, en tanto se nutre de su propio sistema de normas y prin-
cipios que difieren en muchos casos de los del Derecho Privado" 80 .
Y otra vez, con cita de Alessi, se predica que de la índole de "Derecho
común" del Derecho Administrativo, se siguen imp01tantes consecuen-
cias: "a) en el caso de que existan lagunas en el ordenamiento positivo
administrativo, no serán aplicables las normas contenidas en el orde-
namiento privado, ni directamente ni por analogía, sino que deberán
aplicarse por analogía otras normas contenidas en el ordenamiento ad-
ministrativo o bien los principios generales; b) a su vez, los principios
generales a aplicar en tales casos no deberán extraerse del conjunto del
ordenamiento privado, sino exclusivamente del público, constituido por
el propio ordenamiento administrativo, y e) finalmente, la interpretación
de las normas del Derecho Administrativo no debe ir ligada necesaria-
mente a los principios que regulan la interpretación de las normas del
Derecho Privado, pudiendo regirse por principios peculiares del Derecho
Administrativo, de naturaleza exclusivamente pública" 81 •
4.3. La preocupación por efectuar ciertas distinciones: por un lado,

la "falta personal" del funcionario, de.la "falta de servicio",
imputable al Estado; por el otro, los actos de gestión de los
''políticos" no sujetos a revisión judicial, y, así mismo, separar
"la indemnización" que repara las lesiones a un interés legítimo,
ante el "ejercicio regular y legítimo" de la administración, de
la "responsabilidad" que surge ante la violación ilegítima de
un derecho, cometida por actos ilegales de la administración;
en rigor, de sus agentes
El ministro Petracchi, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
78REIRIZ, M. G., Responsabilidad del Estado, Eudeba, Buenos Aires, 1969.
79 Sí con lo demás del Derecho Administrativo. De ahí la comparación permanente
con el instituto de la expropiación, típico del Derecho Público.
80 PERRINO, ob. cit., p. 784, con cita de Cassagne, Gordillo, Gambier y otros
juristas publicistas.
81 ALESSI, ob. cit., t. 1, ps. 15 y ss.
238
en la causa "Cena" 82 puso, en nuestra opinión, las "cosas en su sitio".

En extenso y erudito voto explicitó que:
- Es incorrecto que la provincia esté facultada para legislar sobre
la expurgación del estado de mora -y otras cuestiones seme-
jantes vinculadas a las obligaciones o a los contratos- pues
"la regulación de los aspectos sustanciales de las relaciones
entre acreedores y deudores -el dañador es un deudor y la
víctima un acreedores materia de los Códigos de fondo, y
por haber delegado las provincias a la N ación la facultad de
dictarlos, no pueden dictar normas que contradigan las leyes
del Congreso" 83 .
De admitirse esa regulación sobre la mora o bien que cada
provincia pueda "legislar a su arbitrio sobre el pago y sus
efectos, los plazos de la prescripción liberatoria y su modo de
computarlos, el régimen de responsabilidad extracontractual y
cualquier otro capítulo del régimen de obligaciones que, prác-
ticamente sin excepciones, según lo ha dicho la Corte, forman
parte de la legislación común (art. 75, inc. 12, Const. Nac.)",
se estaría violando dicho precepto constitucional 84 .
Recuerda Petracchi los numerosos precedentes jurisprudencia-
les de la Corte Suprema "de los cuales se desprende la pre-
valencia en la aplicación de las reglas civiles sobre las normas
de Derecho local" 85 .
82 Publicado en E. D. 186-851. Se trataba de una demanda contra la Provincia

de Santa Fe, promovida como consecuencia del dictado de la ley local 11.373 que
declaró en estado de emergencia el sistema jubilatorio y, como resultas, impidió al
actor el cobro de retroactividades en los haberes de pasividad.
83 Nos parece una doctrina irrebatible. So capa de normas administrativas, dictadas
por las provincias, se avanza sobre las soluciones de fondo, contenidas en el Código
Civil. Ocurre, obviamente, en los temas de responsabilidad.
84 El ponderable voto de Petracchi, como lo apunta Silva Tamayo en su comentario
-desfavorable desde una postura publicista- "lisa y llanamente, pretende encomiar la
cuasi secular doctrina de la Corte que reconoce una supuesta supremacía del Derecho
Civil frente a la norma local de Derecho Administrativo", ob. cit., p. l.
85 Pueden consultarse en la obra de MERTEHIKIAN, La responsabilidad pú-
239
JORGE MoSSET ITURRASPE
Trae al debate los "copiosos fallos de la Corte considerando

como de carácter 'civil' las consecuencias patrimoniales deri-
vadas de los actos estatales que traducen el ejercicio del poder
público" 86 .
Admitido el abandono de la teoría de la doble personalidad del
Estado, y aun admitiendo que éste interviene en las relaciones
jurídicas desde una posición que es imposible de asimilar a la
de un particular, se reconoce que la institución de Derecho Pú-
blico puede dar nacimiento directamente ·a un conjunto de re-
laciones nuevas que, por su naturaleza, pertenecen al Derecho
Civil87 .
Que en nuestro país, la afirmación de que las normas de De-
recho común se aplican al Estado en forma analógica o sub-
sidiaria, en caso de falta o insuficiencia de la norma adminis-
trativa, es una reiteración de la máxima según la cual la ley
especial prevalece sobre la general [... ] empero, como el De-
recho común es nacional, ese razonamiento no resulta aplicable
automáticamente al orden provincial [... ] pues las normas na-
cionales son de mayor jerarquía que las normas de Derecho
Administrativo provincial [... ] de donde, la ley nacional no es
ni "supletoria" ni "subsidiaria", sino aplicable o inaplicable
[... ] sin perjuicio de que su aplicación a un caso administrativo
concreto debe ocurrir cuando sean "valorativamente adecuadas
para resolverlo" 88 .
blica cit., que contiene una extensa enumeración de fallos del alto tribunal y su
comentario.
86 La afirmación es de importancia máxima y demuestra que los mismos tribu-
nales que desarrollan el Derecho Administrativo -creación jurisprudencia!, corno
hemos destacado- no lo desvinculan del Derecho común, entendiendo por tal el
Civil.
87 En rigor, la denominada "disidencia" de Petracchi no es tal, puesto que no
disiente de nada ni de nadie. Se trata, sí, de un voto aislado que avanza en cuestiones
que los restantes ministros no tratan o no desarrollan.
88 En la causa "Sandoval c/Provincia de Neuquén", Fallos: 330:1344, se declaró
enfáticamente que no cabe a las provincias dictar leyes incompatibles con lo que los
códigos de fondo establecen para las relaciones entre acreedores y deudores, por
haberse delegado en la Nación la facultad de dictarlos.
240
5. Razones para postular una "responsabilidad por daños

única" que alcance al Estado: el Estado es una persona
jurídica, aunque "necesaria"; el Estado debe actuar al
conjuro del hilo de la ejemplaridad; no hay razones
valederas o suficientes para duplicar la responsabilidad;
el Derecho Administrativo como tutela de la administración
o de los administrados; el Derecho Civil y el Derecho
Administrativo: sus relaciones
5.l. La doctrina de la doble personalidad de los entes
públicos, que vendría a justificar una doble regulación
de la responsabilidad del Estado, es hoy unánimemente
rechazada. Y, en cuanto a la "doble capacidad", se
predica que en el Estado de Derecho es excepcional
el actuar del Estado como ''poder público soberano".
El Derecho Comparado. La situación en los EE. UU.
Y llegamos al final del capítulo que con el pretexto de hablar de
la irresponsabilidad del Estado, nos ha permitido avanzar sobre una
serie de cuestiones que hacen a la relación entre lo público y lo privado.
Queremos cerrarlo insistiendo en algunas referencias al Derecho
Comparado; ahora, al imperante en Inglaterra y en los EE. UU., de-
nominado Rule of Law, cuya influencia en nuestro Derecho, si bien
inferior a la ejercida por Francia y España, también ha sido marcada89 .
Hasta entrado el siglo XIX el Estado era irresponsable en ambos
países. Se defendía, en Inglaterra, "la infalibilidad real", a la cual
Blackston90 consideraba un principio necesario y fundamental de la
89 BIANCHI, Panorama actual de la responsabilidad del Estado en el Derecho

Comparado cit. Señala este autor, al comienzo de su estudio, que "es la jurisprudencia
de la Corte Suprema y la de los tribunales federales la que marca el ritmo con que
la responsabilidad del Estado avanza o retrocede".
90 BLACKSTONE, W., Commentaries on the Laws of England, Univ. of Chicago
Press, 197.9. Es por ello que ha podido afirmar García de Enterría y Femández que
"se entra en el siglo XX arrastrando aún los viejos prejuicios medievales, cuya liqui-
dación y definitiva crisis exigirán notables esfuerzos en todos los ambientes, a pesar
de que esas ideas repugnan positivamente al espíritu de la época y están en manifiesta
contradicción con las necesidades de una sociedad en la que la presencia de la Ad-
ministración, antes lejana y neutral y por eso mismo escasamente conflictiva, es cada
241
Constitución inglesa. Esta línea de pensamiento se mantuvo hasta la

sanción de la Crown Procedings Act de 1947, y en los EE. UU. hasta
la sanción de la Federal Tort Claims Act en 1946.
En Inglatena se enfatiza sobre la existencia de un "antes" y un "des-
pués" de la sanción de 1947. A partir de allí se extendió la responsabilidad
que antes pesaba sobre los funcionarios públicos a la C~xona, es decir,
al propio Estado 91 . La Corona pasó a ser responsable en forma directa
por el obrar de sus agentes. Al igual que en otros sistemas, la respon-

sabilidad estatal en Inglatena -nos dice Bianchi- debe analizarse sobre
la base de dividirla en contractual y extracontractual.
No se admite, empero, la responsabilidad autónoma de la Corona.
No hay posibilidad de demandarla si no existe responsabilidad de su
agente; son agentes tanto los dependientes como los contratistas de la
Corona; son tres las áreas de responsabilidad por ilícitos:
a) Los cometidos por funcionarios o agentes de la Corona;
b) el incumplimiento de las obligaciones que le conesponden al
empleador respecto de sus empleados, y
e) la infracción o quebrantamiento de las obligaciones relativas a
la propiedad, posesión, ocupación o control sobre un determi-
nado objeto.
En lo contractual, se eliminó la antigua petition of right -petición
ante la Corona, para obtener su consentimiento a ser demandada ante
los tribunales ordinarios- y se admitió que la responsabilidad cayera
sobre la Corona, contratante, y no sobre los funcionarios. .
5.2. Sea que se admita que la cuestión de la responsabilidad por

daños "es un tema único", dotado de una exclusiva regulación
civil, sea por razones de analogía, no se justifica construir "dos
responsabilidades" o crear situaciones específicas para el Estado
Cuando decíamos que la inesponsabilidad del Estado no es un
vez mayor, especialmente a partir de la primera Gran Guerra" (Curso de Derecho

Administrativo, t. II, ps. 337 y ss.).
9l Señala Bianchi que una de "las paradojas de la responsabilidad estatal en
Inglaterra es que en teoría el Rey siempre fue responsable por sus actos, lo que
ocurría es que por una cuestión práctica de eminente carácter procedimental no podía
ser demandado" (BIANCHI, ob. cit., p. 939).
242
tema agotado, que aún "da batalla", no sólo en el país sino en el

extranjero, pensamos en el sistema norteamericano. Nos dice Bianchi,
como introducción92 , que hay en ese Derecho que considerar dos cues-
tiones iniciales: a) El problema de la llamada inmunidad soberana
(sovereign immunity), y b) la distinción entre la responsabilidad del
gobierno y la responsabilidad de los agentes públicos.
" .. .la doctrina de la inmunidad soberana tiene todavía, al menos en
teoría, una trascendencia enorme y se ha convertido en un elemento
permanente del Derecho norteamericano" 93 .
Para Mairal 94 : "El régimen de la responsabilidad del Estado en los
Estados Unidos comienza por la negación de dicha responsabilidad.
El responsable es el funcionario; es responsable personalmente por los
actos ilegítimos, aunque la ilegitimidad se debiera a la ejecución de
una ley inconstitucional..."
Es verdad, no obstante ello, que la ley de "demandas de respon-
sabilidad extracontractual del Estado", de 1946, la Federal Torts Act,
dispone: "Los tribunales federales serán competentes para entender en
aquellas demandas por daños monetarios, por daños a las personas o
a las propiedades, causados por actos u omisiones negligentes o ilícitos
de cualquier empleado del gobierno, mientras actúa dentro del ámbito
de sus funciones, en circunstancias en las cuales los Estados Unidos,
si fueran una persona privada, serían responsables frente al actor de
acuerdo con la ley del lugar donde ocurrió el acto o la omisión". Se
apuntan algunas precisiones:
1) Se aplica el Derecho Privado;
2) alude al Estado federal y a la ley común;
3) las alusiones a la ilicitud y a la negligencia han llevado a excluir
la responsabilidad objetiva del Estado federal;
92 BIANCHI, ob. cit., p. 942, con citas de fallos y doctrina americana; el trabajo
es prolijo y avanza en una serie de aspectos que pueden resultar complejos al lector
latinoamericano. Insiste en el "proceso de traslación de la responsabilidad personal
del funcionario del Estado", intensificado con la reforma de 1988 a la Federal Torts,
antes mencionada.
93 BIANCHI, ob. cit., p. 942.
94 MAIRAL, H. A., Responsabilidad del Estado en el Derecho Comparado, en
ob. colectiva, Responsabilidad del Estado y del funcionario público, Ed. Ciencias de
la Administración, Buenos Aires, 2001, ps. 367 y ss.
243
4) se excluyen los daños punitivos o multa civil;

5) no existe responsabilidad del Estado cuando la conducta dañosa
se adopta en ejercicio de facultades discrecionales;
6) antes de demandar se exige agotar la vía administrativa y aguar-
dar seis meses de denegatoria;
7) no se admite el juicio por jurados, y
8) la prescripción es de dos años.
5.3. Dos brocárdicos modernos actúan como disparadores:

a) "nunca soberanía puede ser sinónimo de impunidad",
y b) el Estado, creador del Derecho, no está por encima
del él, sino regulado por él. Son de aplicación frente al
Estado -sin necesidad de norma expresa- las disposiciones
constitucionales que garantizan: la vida, la libertad, la
propiedad y el derecho a no ser dañado, artículo 19
de la Constitución N aciana!
Insistimos, y vamos concluyendo, en que tanto la responsabilidad
del funcionario público como la del Estado se encuentran hoy, en
pluralidad de países, en particular en los EE. UU., en franca crisis:
A) La del funcionario, su responsabilidad personal, afirma Bianchi95
"ha desaparecido casi totalmente para dar lugar a la del Estado". Se
discute, con pluralidad de argumentos, "su conveniencia":
a) Se ha creado un sistema enormemente confuso que la doctrina
critica;
b) el costo de las defensas y las cuantiosas sumas· que son esta-
blecidas por sentencia actúan como un disuasivo muy serio de
la actuación de los funcionarios;
e) de ahí que se marcha hacia un sistema de inmunidad absoluta
o relativa;
d) inmunidad solamente para actos del funcionario en ejercicio de
las funciones;
e) inmunidad absoluta para los funcionarios de rango más elevado
y relativa para los de menor jerarquía;
95 BIANCHI, ob. cit., p. 953.
244
f) estos funcionarios, de inmunidad restringida, no pueden ser de-

mandados a menos que hayan cometido una violación de de-
rechos constitucionales o legales claramente establecidos que
una persona razonable no hubiera cometido;
g) insistimos, entonces, en que se piensa que "no favorece la buena
actuación, diligencia o empeño de los funcionarios, someterlos
a la presión de una acción por responsabilidad".
Mairal observa96 que, a diferencia de lo que ocurre en la Argentina,
donde se apunta a vincular a los funcionarios con denuncias o querellas
penales, allá, en los EE.UU., se tiende a desvincularlos, como manera
de "no coartar el celo en sus quehaceres".
B) La del Estado es, comparativamente, otra vez en palabras de
Bianchi97 , débil o limitada, en la medida en que se "mantiene el prin-
cipio de la inmunidad soberana", todavía "muy fuerte y arraigado" y,
por ende, "el que más dificultades ha exhibido en admitir la respon-
sabilidad del gobierno federal y de los gobiernos locales". Como notas
distintivas se señalan:
1) Sistema de responsabilidad restringida del Estado, dada la "enor-
me excepción" que es "el ejercicio de facultades discrecionales" 98 ;
2) esta expresión, facultades discrecionales, para liberar al Estado,
ha sido empleada con mucha amplitud por la Corte Suprema
norteamericana;
3) se piensa que "todo el sector" de daños causados por el Estado,
96 MAIRAL, ob. cit., p. 368.

97 BIANCHI, ob. cit., en las interesantes "conclusiones" de su trabajo varias veces
recordado. ·
98 Mairal (ob. cit.) recuerda algunos precedentes en los que se ha hecho empleo
de esta eximente de la discrecionalidad que, en nuestra opinión, está emparentada
con el "poder de imperio" de los Estados autoritarios. Así en una demanda contra el
Estado americano por la falta de control previo de una aeronave que había sufrido
un accidente, caso "Varig" de 1984. Se resolvió por la Corte que el hacer muestreos
para comprobar el cumplimiento de las normas de seguridad es una decisión discre-
cional y que no puede acusarse de negligencia al Estado por haber hecho ejercicio
de esa discrecionalidad. Pensemos en la responsabilidad que se le quiere atribuir al
Estado -y que compartirnos- por el no ejercicio del control o de la vigilancia, en
nuestro país, en los casos de los bancos, de las entidades financieras y de las compañías
de seguros insolventes.
245
JORGE MOSSET ITURRASPE
que queda excluido con la invocación de la discrecionalidad,

puede ser "atendido mejor con decisiones graciables del Con-
greso";
4) como también con leyes, muy abundantes, que el Congreso
dicta, "leyes especiales" que alcanzan, se sostiene, a más de
ochocientas por año 99 ;
5) de donde, por esas vías, el otorgamiento de indemnizaciones
constituye una práctica muy habitual, y
6) los entes públicos están habilitados para reconocer su respon-
sabilidad, ante los reclamos de los privados, aun cuando tuvie-
ran defensas de índole jurídica, con base en los principios de
equidad 100 .
6. Consideraciones generales sobre la ley 26.944

Esta ley ubica a la responsabilidad del Estado en una categoría
especial y fuera del Código Civil y contrariando muchos de los prin-
cipios generales establecidos en esta materia, y esta desigualdad de
trato puede ser considerada inconstitucional al violar, entre otros, el
principio de la reparación justa e integral y establecer una diferencia
de trato según el autor o responsable del daño.
La ley se rige principalmente por categorías de Derecho Público
y excluye toda posibilidad de aplicación del Derecho Civil, contrariando
la rica historia jurisprudencia! y doctrinaria de nuestro país y abriendo
las puertas de un mosaico legislativo constitucional provincial que ha
de generar diversos problemas y que se anticiparon en ciertos prece-
dentes de la CSJN 101 , en aquellos supuestos de hecho donde la Cons-
titución Nacional establece un criterio y donde las Constituciones pro-
vinciales señalan otro, y esto se ha de reflejar en materia de la res-
ponsabilidad del Estado.
99 También la Argentina otorga "ayudas", "subsidios" o indemnizaciones limi-
tadas en ciertos casos en los que la responsabilidad del Estado sería bien discutible.
Pensemos en la explosión en la Embajada de Israel y en la voladura de la Amia.
100 Es una regla, la americana, opuesta a la que impera entre nosotros y que ha
llevado, afirma, a "eliminar el requisito de la reclamación administrativa previa".
101 CSJN, 1-8-2013, "Marincovich, José Antonio c/Vargas, Abraham Luis s/Res-
ponsabilidad civil contra magistrados".
246
No hay nada que objetar a una responsabilidad por acción u omisión

ni que se la califique de directa y objetiva.
Es cuestionable que se excluya de los daños punitivos al Estado,
máxime cuando la ley 24.240 lo establece sin distinción y el Estado
es el principal prestador de los servicios públicos domiciliarios, y se
abre el interrogante de cuál es la norma aplicable, ya que no hay
derogación ni modificación de la ley 24.240.
Las eximentes son las tradicionales, aunque se debió apreciar que
el Estado puede ser responsable aun en esos supuestos cuando ha
violado la regla de previsibilidad que se le exige a toda organización,
en particular aquella que debe velar por el bien común de los ciu-
dadanos y no se recepta la categoría conceptual de la "obligación
de seguridad" contrariando conceptos y valores del máximo tribunal
del país 102 .
El concepto de imputabilidad material debe ser confrontado con el
de imputación en sentido jurídico y ver ese desacople innecesario que
perturba el funcionamiento de cualquier esquema de responsabilidad
y lo restringe.
La limitación de la responsabilidad por falta de servicio en virtud
de la exigencia de un deber expreso y determinado, también se ha
de reflejar en una limitación de responsabilidad, ya que no existen
normas para la diversidad de actividades del Estado, sino que las
mismas son derivadas, no escritas o sobreentendidas, y lo que debió
establecerse es si el Estado debía actuar o no cualquiera sea la base
de esa actuación.
Las limitaciones o restricciones aumentan considerablemente cuan-
do se establece la normativa en relación a la actividad legítima del
Estado, al establecer la inmediatez de la causalidad y la exclusivi-
dad de ésta; y señalar expresamente en una norma que es de carác-
ter excepcional. A ello se suma la limitación en la reparación del
daño, quebrando la regla constitucional de reparación integral y de-
jando fuera de toda reparación algunos daños como los derivados del
error judicial.
102 Ver CSJN, 22-4-2008, "Ledesma, María Leonor c/Metrovías SA", L. L.

2008-C-529.
247
JORGE MOSSET lTURRASPE
Es sumamente cuestionable la prohibición de responsabilidad del

Estado por los servicios concesionados, excluyendo directmnente la
posibilidad de planteamiento.
El plazo de prescripción resultará adecuado, en tres años, dada
la próxima vigencia del Código Civil y Comercial; mientras tanto,
constituye un plazo diferente al contractual y extracontractual exis-
tente.
Es positivo que se consagre en norma expresa y nacional la res-
ponsabilidad de los funcionarios y agentes públicos.
248
LA EXTENSIÓN DEL RESARCIMIENTO EN
ACTIVIDAD LEGÍTIMA EN LA LEY 26.944 DE
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Y DE LOS
FUNCIONARIOS Y AGENTES PÚBLICOS
por PABLO ESTEBAN PERRINO
SUMARIO: I. El debate doctrinario acerca del alcance de la indemnización en la res-

ponsabilidad estatal por actuación legítima. II. Las diferentes líneas jurispruden-
ciales adoptadas por la Corte Suprema de Justicia acerca de la responsabilidad
estatal lícita y el resarcimiento del lucro cesante. III. El alcance de la indemnización
en la Ley de Responsabilidad del Estado y de los funcionarios y agentes públicos.
l. Daño patrimonial. 2. Valor objetivo del bien. 3. Daño moral. 4. Daño futuro.
5. Lucro cesante.
l. El debate doctrinario acerca del alcance de la indemnización

en la responsabilidad estatal por actuación legítima
U no de los aspectos de la responsabilidad estatal que ha despertado
un arduo debate en nuestra doctrina, como así también ha dado lugar
a pronunciamientos judiciales encontrados y que ahora ha sido motivo
de expresa regulación en la Ley de Responsabilidad del Estado y de
los funcionarios y agentes públicos sancionada por el Congreso nacional
el 2 de julio de 2014, ley 26.944, ha sido el del alcance de la indem-
nización en los casos en los que el deber de resarcir deriva de una
actuación estatal conforme a derecho.
Como lo hemos explicado en otra ocasión 1, la inexistencia durante
1 PERRINO, Pablo E., La responsabilidad estatal lícita y la indemnización del

lucro cesante, en Supl. J. A. del 11-11-2009, y El alcance de la indemnización en
249
PABLO ESTEBAN PERRINO
largo tiempo en el ámbito nacional de regulaciones que determinen la

extensión de la indemnización en los supuestos en los que el Estado
produce daños mediante comportamientos legítimos dio lugar a dos
tesis antagónicas.
Una de ellas, de carácter restrictiva, que postula que la responsa-
bilidad por actividad legítima del Estado se debe aco~r al pago del
daño emergente. Quienes se enrolan en esta posición consideran que
2
los supuestos de responsabilidad del Estado por su actividad lícita, en obra colectiva,
Responsabilidad del Estado, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, ps. 239 y ss.
2 Conf. MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, 6a ed.,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, ps. 134 y ss.; El lucro cesante en las indemni-
zaciones a cargo del Estado, en E. D. 114-949; Nuevamente acerca del lucro cesante
en las indemnizaciones a cargo del Estado; HUTCHINSON, Tomás, La responsabi-
lidad del Estado por la revocación del contrato administrativo por razones de interés
público, en AA. VV., Contratos administrativos, Ciencias de la Administración, Bue-
nos Aires, 2000, ps. 535 y ss.; COMADIRA, Julio R., Responsabilidad del Estado por
su actividad lícita o legítima. Principio de juridicidad y responsabilidad del Estado,
en E. D., Supl. de Der. Adm., serie especial del 31-10-2002; Responsabilidad del
Estado por su actividad lícita o legítima, en Documentación Administrativa, INAP,
Madrid, No 237-238, ps. 297 y ss.; Improcedencia del lucro cesante en casos de
responsabilidad del Estado por obrar administrativo lícito: fuerza expansiva de los
principios de la expropiación, en AA. VV., Derecho Administrativo, en homenaje al
profesor Miguel S. Marienhoff, dir. por Juan Carlos Cassagne, ps. 461 y ss.; Derecho
Administrativo. Acto administrativo. Procedimiento administrativo. Otros estudios, 2a
ed. act. y ampl., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, ps. 358/381, 38/416; La res-
ponsabilidad del Estado por su actividad lícita o legítima. Su necesario encuadre en
el Derecho Público, en AA. VV., XXX lomadas Nacionales de Derecbo Adminis-
trativo. La responsabilidad del Estado, RAP, N° 326, p. 559; Cassagne, si bien postula
la aplicación del art. 1O de la Ley de Expropiaciones para definir la extensión de la
indemnización en los supuestos de responsabilidad estatal por actuación legítima en
el campo extracontractual, considera que el concepto de valor objetivo del bien com-
prende también la aptitud de producción o el valor potencial respecto de la rentabilidad
de un bien o las ganancias o utilidades futuras, cuya probabilidad de realización esté
asegurada. conforme al curso ordinario y natural de las cosas, porque de excluirse se
consumaría un verdadero despojo, por hallarse en juego la privación absoluta del
derecho de propiedad y el principio de igualdad ante las cargas públicas (CASSAGNE,
Juan Carlos, Curso de Derecho Administrativo, lOa ed., La L.ey, Buenos Aires, 2011,
t. 1, p. 460 y CASSAGNE, Juan Carlos; LUQUI, Roberto Enrique y PIZARRO,
Ramón D., Responsabilidad del Estado, en L. L. 2011-C-1279). En cambio, rechaza
la aplicación del mencionado art. 1O del régimen expropiatorio al ámbito de la res-
ponsabilidad contractual del Estado, suscitada por la extinción anticipada de un con-
trato por razones de mérito, oportunidad o conveniencia, supuesto en el cual postula
250
LA EXTENSIÓN DEL RESARCIMIENTO EN LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
la Constitución Nacional no contiene ninguna disposición que consagre

el principio de integralidad del resarcimiento y que ante la falta de
una normativa que contemple esta problemática cabe aplicar, por vía
· analógica, los principios establecidos en la legislación expropiatoria,
los que excluyen en ese supuesto el pago del lucro cesante3 . Los par-
tidarios de esta postura parten de la base de que tanto en la expropiación,
como en los casos de perjuicios causados por la actividad válida del
Estado existe un comportamiento estatal legítimo que produce el sa-
crificio de derechos de particulares en aras del interés general. Y como
en ambos supuestos el perjuicio es el resultado del ejercicio válido de
una potestad ablatoria, ante el vacío normativo existente en la materia,
concluyen que debe aplicarse por vía analógica la solución consagrada
en la legislación expropiatoria que margina la indemnización del lucro
cesante4 .
La otra posición afirma que en estos casos corresponde un resar-
cimiento amplio de los perjuicios, comprensivo del lucro cesante5 cuyo
que la indemnización debe ser comprensiva del daño emergente y del lucro cesante
(CASSAGNE, Juan Carlos, El contrato administrativo, 2a ed., LexisNexis Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 2005, ps. 158/160).
3 El art. 10 de la Ley Nacional de Expropiaciones 21.499, dispone: "La indem-
nización sólo comprenderá el valor objetivo del bien y los daños que sean una con-
secuencia directa e inmediata de la expropiación. No se tomarán en cuenta circuns-
tancias de carácter personal, valores afectivos, ganancias hipotéticas, ni el mayor valor
que pueda conferir al bien la obra a ejecutarse. No se pagará lucro cesante. Integrarán
la indemnización el importe que correspondiere por depreciación de la moneda y el
de los respectivos intereses".
4 A partir del año 2000 el criterio restrictivo fue receptado en diversas normas
que excluyen la indemnización del lucro cesante en supuestos de extinción de contratos
administrativos por razones de interés público (art. 96 del Reglamento para la adqui-
sición, enajenación y contratación de bienes y servicios del Estado nacional, aprobado
por el decreto 436/2000, art. 12, inc. b, último párrafo, del Régimen de Contrataciones
de la Administración Pública Nacional previsto en el decreto 1023/2001, art. 26 de
la Ley de Emergencia Económica Financiera 25.344, art. 11 de la Ley de Déficit
Cero 25.453 y art. 121 del decreto 893/12, reglamentario del decreto 1023/2001).
5 BER<;AITZ, Miguel A., Teoría general de los contratos administrativos, 2a ed.,
Depalma, Buenos Aires, 1980, ps. 502/503; TAWIL, Guido Santiago, El alcance de
la indemnización en los supuestos de responsabilidad del Estado por su actividad
lícita, en obra colectiva, Responsabilidad del Estado, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2008, ps. 239 y ss.; BARRA, Rodolfo C., Responsabilidad del Estado por revocación
251
contenido se encuentra amparado por el derecho de propiedad que la

Constitución Nacional garantiza (arts. 14 y 17). Quienes participan de
esta postura entienden que la falta de un texto legal expreso que es-
tablezca el alcance del quantum resarcitorio no autoriza a efectuar una
aplicación extensiva por vía analógica del precepto de la Ley de Ex-
propiaciones que margina la reparación del lucro cesan~ porque existe
una regla interpretativa, consagrada en la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, que prohíbe aplicar en forma ex-
tensiva las soluciones normativas que restringen o limitan derechos 6•
Asimismo, afirman que más allá de los puntos en común que existen
entre la expropiación y los supuestos de perjuicios causados por la
actividad lícita estatal median importantes diferencias. Así, la primera
está rodeada de un conjunto de garantías (tales como la intervención
unilateral de sus actos y contratos, en E. D. 122-861; BIANCHI, Alberto B., Nuevos

alcances en la extensión en la responsabilidad del Estado, en E. D. 111-550, y Re-
quisitos de procedencia de la responsabilidad estatal por actividad legislativa, en
Revista de Administración Pública, Ciencias de la Administración, Buenos Aires, p. 9;
FONROUGE, Máximo, La indemnización en la revocación del contrato administrativo
por razones de oportunidad, en AA. VV., Contratos administrativos cit., p. 554;
PRITZ, Osvaldo Ángel F., El rescate, en AA. VV., Contratos administrativos cit.,
ps. 243 y ss.; AGUILAR V ALDEZ, Osear R., Caducidad, rescisión y rescate de con-
cesiones en materia de infraestructura y servicios públicos, en AA. VV., Servicio pú-
blico y Policía, dir. por Juan Carlos Cassagne, ps. 187 y ss.; MERTEHIKIAN, Eduardo,
La responsabilidad pública, Ábaco, Buenos Aires, 2001, ps. 131 y ss.; BOTASSI,
·Carlos A., Contratos de la Administración provincial, Scotti, La Plata, .1996, p. 92;
BUJ MONTERO, Mónica, Rescisión por inoportunidad o conveniencia. Interpretación
unilateral, en AA. VV., Contratos administrativos, dir. por Ismael Parranda, Lexis-
Nexis Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2002, ps. 551 y ss.; CAMPOLIETI, Federico,
La extensión del resarcimiento en la responsabilidad del Estado por actividad lícita,
en RDA 2012-83-1329; PIZARRO, Ramón Daniel, Responsabilidad del Estado y del
funcionario público, Astrea, Buenos Aires, 2013, t. 2, ps. 453 y ss.; GALLI BA-
SUALDQ, Martín, El luero cesante en la responsabilidad del Estado por actividad
legítima, en L. L. 2014-B-672; PERRINO, Pablo E., El alcance de la indemnización
en los supuestos de extinción del contrato administrativo por razones de interés pú-
blico, en AA. VV., La contratación pública, dir. por Juan Carlos Cassagne y Enrique
Rivera Ysem, Hammurabi, Buenos Aires, 2007, t. II, ps. 1119 y ss.; La responsabilidad
estatal lícita y la indemnización del lucro cesante cit., y El alcance de la indemni-
zación en los supuestos de responsabilidad del Estado por su actividad lícita cit.,
ps. 239 y SS.
6 Fallos: 312:2266; 316:1335 y 1465; 320:2551; 327:247.
252
previa del legislador, el pago de la indemnización al tiempo de la

privación de la propiedad, la imposibilidad de pagar la indemnización
mediante la entrega de bonos de consolidación7 , etc.) que están ausentes
· en la segunda, por lo que no es correcto asimilar sus consecuencias
jurídicas. Lo contrario importaría admitir, en la práctica, la expropiación
por la sola actuación de la Administración, soslayándose las garantías
consagradas por la Constitución para el ejercicio de la potestad ex-
propiatoria.
11. Las diferentes líneas jurisprudenciales adoptadas por la

Corte Suprema de Justicia acerca de la responsabilidad
estatal lícita y el resarcimiento del lucro cesante
La cuestión en examen también fue abordada en numerosas oca-
siones por la Corte Suprema de la Nación. El estudio de sus pro-
nunciamientos revela la existencia de dos posturas antagónicas en
relaCión a los daños que el Estado debe reparar en el ámbito extra-
contractual.
En efecto, en un número relevante de asuntos, el alto tribunal dis-
puso la aplicación analógica de las disposiciones de la Ley de Expro-
piaciones, razón por la cual al determinar la extensión del resarcimiento
descartó el pago del lucro cesante. El primer caso en el que se plasmó
este criterio fue "Laplacette, Juan y otros c/Provincia de Buenos Aires",
resuelto el 26 de febrero de 1943 8 , originado a raíz del reclamo de
daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de inundaciones
de un campo causadas por obras realizadas por la Provincia de Buenos
Aires. La Corte nacional recurrió a la aplicación por analogía de la
Ley de Expropiaciones para fijar el alcance de la indemnización, ·li-
mitándola al daño emergente.
Tal postura fue receptada en el año 1975 al fallar la causa "Cor-
poración Inversora Los Pinos SA c/Municipalidad de la Ciudad de
Buenos Aires" (sentencia del 22-12-75)9 • En este caso, el superior
tribunal entendió que la indemnización por la revocación de un permiso
7 Fallos: 318:445.
8 Fallos: 195:66.
9 Fallos: 293:617.
253
de habilitación de un inmueble para funcionar como hotel alojamiento

se circunscribía al daño emergente, consecuencia directa e inmediata
de la confianza del actor en que la habilitación sería mantenida. Excluyó
en cambio el reconocimiento de las ganancias frustradas.
El criterio fue reiterado en el año 1979 en la sentencia pronunciada
en el caso "Cantón, Mario Elbio c/Nación" 10 , fallado el 15 de junio
de 1979. En esa oportunidad, se reclamó al Estado nacional el resar-
cimiento de los perjuicios irrogados por un decreto que había prohibido
la importación de determinados productos con el objeto de nivelar la
balanza de pagos y defender la industria nacional, afectando un contrato
de crédito documentado, concluido y pagado y una operación de com-
praventa internacional. La Corte para fijar la indemnización aplicó por
analogía el artículo 1O de la ley 21.499 y sólo reconoció la reparación
del daño emergente.
La cuestión fue nuevamente examinada por el máximo tribunal de
la República en 1989 al resolver la causa "Motor Once SACI c/Mu-
nicipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", el 9 de mayo de 1989 11 •
El pleito se había suscitado a raíz del dictado de una disposición mu-
nicipal que, por razones de seguridad, prohibía el expendio de com-
bustibles en estaciones de servicio que estuvieran instaladas en inmue-
bles en cuyos pisos superiores existieran unidades destinadas a la vi-
vienda. En dicha situación se encontraba el establecimiento de la de-
mandante, la cual se encontraba impedida de continuar con la venta
de combustibles. En el dictamen de la procuradora fiscal, doctora María
Graciela Reiriz 12 -al cual adhirió la mayoría de la Corte, eÓn la disi-
dencia del doctor Petracchi 13- se concluyó que debía acudirse por vía
lO Fallos: 301:403.
11 Fallos: 312:649; L. L. 1989-D-25, con nota de Macarel.
Dictamen del 4-10::.88.
12
13 En el voto disidente del Dr. Petracchi se sostuvo que "el principio de la res-
ponsabilidad del Estado por sus actos lícitos que originen perjuicios a particulares
(Fallos: 286:333 y 297:252), el que se traduce en el derecho a una indemnización
plena que no se refiere a la mera posibilidad de ganancias no obtenidas ni constituye
enriquecimiento sin causa para el acreedor o una sanción para el responsable, aunque
pudiera encontrar obstáculo en razones de fuerza mayor, en un contrato o en una ley
específica que dispusiera lo contrario para algún caso singular; excepciones éstas que
no están presentes en el sub examine". Seguidamente y en forma contraria a lo ex-
254
de la analogía a la solución establecida en el régimen expropiatorio que

descarta la indemnización del lucro cesante (art. 10 de la ley 21.499).
Para así concluir,. se sostuvo que no era aplicable al caso el criterio que
·la Corte había sentado en el año 1984 en la causa "Sánchez Granel" 14
-en la cual se había receptado la tesis de la reparación integral- pues
en dicha ocasión, la cuestión jurídica controvertida tenía "un marco
legal definido -ley de obras públicas y previsiones conexas-, dentro
del cual debía ser construida la solución".
Además se puntualizó que en la causa "Eduardo Sánchez Granel"
-originada por la extinción por razones de oportunidad de un contrato
de obra pública- estaba de por medio "un sacrificio patrimonial que
la Administración decidió, en el curso de una relación especial de
origen convencional, autorizada por el plexo normativo del contrato,
según relaciones singulares anteriormente constituidas y que se liquidan
en el seno de las mismas". En cambio, en el supuesto ahora examinado,
la medida adoptada por la Municipalidad de la Ciudad de Buenos
Aires que había originado la demanda indemnizatoria, "consiste en un
acto imperativo" producido "en el ámbito de una relación de supremacía
general, justificado por el poder de policía de seguridad".
Sobre esa base, se puso de resalto que no existían normas jurídicas
que establecieran para supuestos como el que era motivo de estudio,
los rubros a indemnizar. Así se destacó que el artículo 18 del decreto-ley
19.549, aplicable a la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires
en virtud de lo dispuesto por la ley 20.681, se limita a establecer en
los casos de revocación de actos administrativos por razones de opor-
presado en el dictamen de la Procuración compartido por la mayoría de la Corte· se

expresó: " ... ha quedado claro en el precedente de Fallos: 306:1409, que el art. 18 de
la ley 19.549 (aplicable en la especie según lo decidido a fs. 919 vta., consid. 14,
sentencia de esta Corte) aunque no aclara cuáles son los alcances de la 'indemnización
de perjuicios', funda la concesión del lucro cesante antes que su prohibición, porque
el principio jurídico que rige toda indemnización es el de la integridad. Tampoco
cabe, admitir las argumentaciones relativas a la extensión analógica de la Ley de Ex-
propiaciones, fundamentalmente porque la expropiación supone una restricción cons-
titucional del derecho de propiedad mediante una ley del Congreso valorativa de la
utilidad pública del bien sujeto a desapropio, supuesto ajeno a la especie (cfr. con-
sids. 7°, in fine y 8°, causa 'Sánchez Granel')".
14 Fallos: 306:1409.
255
tunidad, el deber de indemnizar los perjuicios que se causen a los

administrados pero sin precisar el alcance del resarcimiento.
Así las cosas, se consideró que ante la ausencia de una solución
normativa singularizada para este tipo de responsabilidad estatal debía
recurrirse a los principios de leyes análogas (art. 16 del Cód. Civ.) lo
cual conduce a la solución consagrada en la Ley Nacional de Expro-
piaciones 21.499, pues es la que guarda mayor analogía con el caso
en examen, toda vez que se refiere a las "intromisiones estatales au-
torizadas" por razones de interés público, que es el ámbito propio en
el que se desenvuelven la expropiación y la responsabilidad del Estado
por su actividad lícita.
Finalmente, se advirtió que los supuestos de responsabilidad estatal
lícita sólo podían regirse por el Derecho Público pues las normas re-
gulatorias de la responsabilidad de Derecho común persiguen la com-
posición de conflictos entre intereses privados, en los que está ausente
el interés público.
La Corte nacional reiteró el criterio sentado en "Motor Once" muy
poco tiempo después, el 13 de junio de 1989, en los autos "Petruccelli,
Fidel Primo y otra c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires" 15 ,
originados por la demanda deducida contra el municipio metropolitano
por los daños y perjuicios irrogados por la expropiación desistida de
un inmueble de propiedad de la parte actora en el cual se había pro-
yectado la construcción de un edificio de ocho pisos. La demandante
alegó que el hecho de haber sido afectado el inmueble a expropiación
tuvo como consecuencia impedir la aprobación de los planos presen-
tados y que al desafectarse, tampoco se pudo concretar la obra pro-
yectada pues las nuevas normas urbanísticas habían reducido sensi-
blemente la capacidad edificatoria.
En el dictamen de la procuradora fiscal, doctora María Graciela
Reiriz, al que se remitió la Corte Suprema de Justicia, se consideró
que mediaba una gran similitud entre los hechos que había dado lugar
al fallo emitido en la citada causa "Motor Once" y los que ahora
motivaban nuevamente su intervención. Por tal motivo, reiteró los con-
ceptos vertidos en el dictamen emitido in re "Motor Once" acerca de
15 Fallos: 312:956.
256
la improcedencia del resarcimiento del lucro cesante en los supuestos

de responsabilidad lícita del Estado en virtud de la aplicación analógica
de la solución prevista en la legislación expropiatoria.
Ahora bien, no obstante el criterio adoptado en Motor Once, en
otros casos en los que también se suscitó el deber del Estado de reparar
los daños ocasionados por comportamientos legítimos en el ámbito
extracontractual, el alto tribunal reconoció, sin debate alguno, indem-
nizar el pago del lucro cesante en concordancia con la postura plasmada
en los supuestos de daños causados por comportamientos válidos en
el ámbito contractual. Así ocurrió en numerosas causas en las que se
reclamó el pago de los daños y perjuicios sufridos por propietarios de
inmuebles que fueron ocupados por aguas derivadas por obras públicas
llevadas a cabo para controlar inundaciones que amenazaban centros
urbanos 16 , en las cuales se dispuso que la indemnización fijada com-
prendía tanto el daño emergente como el lucro cesante, calculándose
este último sobre la base de estimaciones de productividad.
Por su parte, en materia contractual el tema atinente al alcance de
la reparación cuando se extingue un contrato en virtud de una decisión
estatal legítima, fundada en razones de interés público, fue objeto de
examen por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en pocas oca-
siones. En todas ellas consideró como principio que el lucro cesante
era indemnizable.
El primero de esa serie de fallos se dictó el 20 de septiembre de
1973 en la causa "Ingeniero Livio Dante Porta y Cía. SRL c/Empresa
Ferrocarriles Argentinos" (Fallos: 286:333). Allí el alto tribunal con
sustento en lo dispuesto en el artículo 1638 del Código Civil, según
el cual si el dueño de la obra desiste de su ejecución por su sola
voluntad corresponde indemnizar todos los gastos al locador incluida
"la utilidad que pudiera obtener por el contrato", reconoció la proce-
dencia de la reparación del "lucro cesante" bajo la denominación "uti-
lidad frustrada indemnizable".
El máximo tribunal se vio obligado a volver a examinar la cuestión
al decidir el 20 de septiembre de 1984 el conocido caso "Eduardo
Sánchez Granel Obras de Ingeniería Sacifi c/Dirección Nacional de
16 Fallos: 312:2266; 316:1335 y 1465; 320:2551; 327:247.
257
Vialidad" 17 • La situación allí planteada se había originado por la ex-

tinción unilateral de un contrato administrativo de obra pública antes
de que tuviera ejecución por motivos que fueron considerados como
de oportunidad, mérito o conveniencia. También en esta ocasión la
Corte -si bien por mayoría- admitió la reparación del lucro cesante.
La decisión se sustentó, en sustancial síntesis, en los siguientes
argumentos:
a) El principio de la responsabilidad del Estado por su actividad
lícita se traduce en el derecho a una "indemnización plena" por
parte del damnificado;
b) la ley de obras públicas 13.064 no contiene normas que limiteli
en el caso la reparación del lucro cesante;
e) el artículo 18 del decreto-ley 19.549 al no determinar el alcance
de la indemnización, funda la concesión del lucro cesante antes
que su prohibición, pues el principio jurídico que rige toda
indemnización es el de su integridad;
d) no corresponde para determinar la indemnización, aplicar ana-
lógicamente la Ley de Expropiaciones porque ese instituto "su-
pone una restricción del derecho de propiedad mediante una
ley del Congreso valorativa de la utilidad pública del bien sujeto
a desapropio".
La proble1nática que suscita la extensión del resarcimiento en los
supuestos de responsabilidad estatal lícita fue abordada por la Cor-
te Suprema de Justicia en su actual integración en tres -pronuncia-
mientos que definen claramente su posición favorable, como princi-
pio, al reconocimiento del resarcimiento del lucro cesante en tales
casos.
El primero de ellos se emitió en la causa "El Jacarandá SA c!Es-
tado Nacional" 18 el" 28 de julio de 2005, cuyo origen se remonta a
la decisión del Poder Ejecutivo nacional de dejar sin efecto la ad-
judicación a "El J acarandá SA" de la licencia para explotar la fre-
cuencia correspondiente a LT 14 Radio General Urquiza, de la ciudad
de Paraná, y disponer la remisión de las actuaciones administrativas,
17 Fallos: 306:1409.
18 Fallos: 328:2654.
258
LA EXTENSIÓN DEL RESARCIMIENTO EN LA RESPONSABILIDAD DEL EsTADO
generadas por la interposición de un recurso de reconsideración, a

la Secretaría de Medios de Comunicación de la Presidencia de la
Nación para la determinación del resarcimiento por daño emergente
que correspondería a dicha empresa conforme a las previsiones del
artículo 18 del decreto-ley 19.549.
El alto tribunal, partiendo de la base de que la revocación de la
adjudicación de la licencia se había producido por razones de oportu-
nidad, mérito o conveniencia, y después de precisar "que la extensión
del resarcimiento debe atender las características particulares de cada
situación", afirmó en forma breve pero contundente y con cita del
fallo recaído in re "Eduardo Sánchez Granel", que "no hay, como
principio, fundamento para limitarlo al daño emergente con exclusión
del lucro cesante, esto es, de las ventajas económicas esperadas de
acuerdo con probabilidades objetivas estrictamente comprobadas (Fa-
llos: 306:1409, consids. 4 y 5; 316:1335, consid. 20)".
Lo llamativo del pronunciamiento es que seguidamente, al examinar
el material probatorio obrante en la causa, la Corte concluyó que como
el demandante no acreditó los daños por los que reclamaba, debía
rechazarse la pretensión. Textualmente el alto tribunal afirmó: "no se
ha probado en este litigio una concreta privación a la actora de ventajas
esperadas de acuerdo a probabilidades objetivas, lo cual impide revertir
la decisión de la cámara sobre el punto".
Evidentemente, esta sola circunstancia bastaba para rechazar el re-
curso ordinario de apelación sin necesidad de tener que pronunciarse
sobre una cuestión que tanto debate ha suscitado en nuestro país. Sin
embargo, la mayoría de la Corte, con buen criterio, optó por el camino
contrario y sentó su doctrina al respecto.
En una medulosa disidencia, la doctora Higton de Nolasco sostuvo
que ante la ausencia de una solución normativa singularizada para este
tipo de responsabilidad estatal, es adecuado recurrir por vía analógica
a las soluciones de la Ley Nacional de Expropiaciones, la cual en su
artículo 1Oexcluye la indemnización del lucro cesante. Asimismo, des-
tacó que dicho criterio también ha sido receptado en un vasto conjunto
de normas de Derecho Público, tales como las leyes 12.910 (art. 5°),
13.064 (arts. 30, 38 y 54, inc. f), 23.554 (art. 35); el derogado decreto
259
5720172 (inc. 88), decretos 436/2000 (art. 96), 1023/2001 (art. 12, inc.
d) y las leyes 25.344 (14) (art. 26) y 25.453 (art. 11) 19 .
El criterio expuesto en la causa "El Jacarandá SA c/Estado Nacio-
nal" fue reiterado cuatro años más tarde, el 9 de junio de 2009, en
los autos "Zonas Francas Santa Cruz SA c/Estado Nacional -PEN-.
19A su entender la analogía mencionada debía fundarse en principios de Derecho

Público porque "la actividad legítima del Estado, aun cuando provoque daños, tiene
una finalidad típica de interés público, que se encuentra ausente en las normas regu-
latorias de Derecho común que persiguen la composición equitativa de conflictos en
los que se involucran intereses privados". Más adelante expresó: "A diferencia del
Derecho Privado donde rigen criterios de justicia conmutativa en el Derecho Público
se aplican, en principio, criterios de justicia distributiva", y que "la diferencia básica
entre la regulación privatista y la publicista estriba en la relación jurídica diversa que
ambas implican: mientras la primera regula relaciones entre particulares fundamentadas
sobre la base de la conmutatividad, la segunda regula las relaciones entre el todo (la
comunidad presentada por la autoridad) y la parte (los ciudadanos, ya sea individual-
mente o agrupados en asociaciones o cuerpos intermedios) según criterios de distri-
bución".
Respecto al argumento empleado por la mayoría del alto tribunal en el caso "Eduar-
do Sánchez Granel" consistente en que el instituto de la expropiación supone una
restricción constitucional al derecho de propiedad mediante una ley del Congreso,
por lo que no corresponde su aplicación analógica a casos como el allí examinado,
se adujo que "admitida la facultad de la Administración de limitar el derecho de los
particulares fundándose en propósitos de bien común, es razonable que las conse-
cuencias de su ejercicio sean similares a las que se producen cuando dicha limitación
se origina en una ley. No se advierte una diferencia sustancial entre una actividad
lícita del Estado basada en ley y una basada en normas de inferior jerarquía, en un
todo de acuerdo con la relación de que se trate".
Por último, expresó que "aun de considerarse por vía de hipótesis, aplicables
las disposiciones del Derecho Civil a supuestos de responsabilidad propios del De-
recho Público -tal la derivada del obrar estatal ilícito- tampoco se podría reconocer
la indemnización integral a favor del administrado", pues "la actuación lícita del
Estado que causa daños ~onstiuría, dentro de este ámbito del Derecho Privado, un
supuesto de ejercicio regular de los derechos (conf. art. 1071, Cód. Civ.)", el cual
no genera responsabilidad. Además, si "en el ámbito de la ilicitud existen diferencias
-en cuanto a las consecuencias resarcibles- entre los delitos y los cuasidelitos (arts.
903, 904 y 905, Cód. Civ.), resulta razonable que, cuando la actuación del Estado
es legítima, la extensión de la indemnización por los daños causados a los adminis-
trados sea diferente de la que correspondería en el caso de una actuación ilegítima.
En el obrar lícito no existe una relación de contradicción entre la actuación admi-
nistrativa y el ordenamiento jurídico considerado como un todo coherente y siste-
mático".
260
Dec. 1583/96 s!Daños y perjuicios" 20 . En este caso, el reclamo indem-

nizatorio que motivó la intervención del superior tribunal de la Repú-
. b1ica tuvo su causa en el dictado del decreto del Poder Ejecutivo na-
cional 1583/96 por el cual se había derogado el decreto 520/95 que
autorizaba la venta al por menor de mercaderías de origen extranjero
provenientes de las Zonas Francas de Río Gallegos y Caleta Olivia,
en diversas localidades de la Provincia de Santa Cruz.
Según la actora, fue en consideración a lo previsto en ese decreto
que había optado por celebrar con la Provincia de Santa Cruz un con-
trato para el establecimiento y la explotación de las zonas francas de
esas mismas localidades. A su juicio, la modificación normativa oca-
sionada por la derogación del decreto 1583/96 alteró sustancialmente
las condiciones económicas y financieras que había tenido en cuenta
al momento de presentarse en la licitación y tomaba ruinoso el cum-
plimiento de las obligaciones convenidas, razón por la cual rescindió
el contrato que había celebrado con la provincia.
A raíz de estos hechos, Zonas Francas Santa Cruz SA demandó al
Estado nacional a fin de que se lo condenara a pagar los daños y
perjuicios derivados del dictado del decreto 1583/96, sobre la base de
plantear su nulidad e inconstitucionalidad por carecer de causa y mo-
tivación suficientes y por desconocer derechos adquiridos nacidos del
régimen jurídico derogado. Subsidiariamente, demandó el pago de una
indemnización con sustento en la responsabilidad del Estado por su
actividad lícita.
Tanto en primera como en segunda instancia se entendió que el
Estado tenía la obligación de compensar a la demandante por haberse
lesionado derechos adquiridos nacidos al amparo de la normativa que
había sido válidamente derogada, razón por la cual se condenó al Estado
nacional al pago de una indemnización comprensiva del daño emergente
y del lucro cesante reclamado, más intereses.
Al conocer la Corte del recurso ordinario de apelación deducido
por el Estado nacional contra la sentencia de la Alzada, la mayoría
del tribunal, con la disidencia de la doctora Highton de Nolasco, re-
solvió revocar parcialmente el fallo apelado, y fijar la indemnización
20 Fallos: 328:2654.
261
en una suma significativamente menor a la establecida por la Cámara.

El alto tribunal redujo el monto correspondiente a la reparación del
daño emergente por estimar improcedentes algunos rubros reclamados
en tal carácter. Respecto al lucro cesante, si bien reiteró el criterio
favorable a su reconocimiento establecido en el citado caso "El Jaca-
randá", rechazó en el caso su reparación por considerar insuficiente
la prueba aportada a tal efecto.
La doctora Highton de Nolasco, en cambio, rechazó este rubro por
entenderlo improcedente en atención a los fundamentos y conclusiones
desarrollados en su voto disidente en la causa "El Jacarandá SA c/Es-
tado Nacional".
A su vez, en la causa "Malma Trading SRL c/Estado Nacional.
Ministerio de Economía y Obr. y Serv. Publ. s/Proceso de conoci-
miento", fallada el15 de mayo de 201421 , la Corte Suprema de Justicia
si bien rechazó el reclamo indemnizatorio del lucro cesante, no lo hizo
por considerar que era como principio improcedente en el ámbito de
la responsabilidad estatal por actividad legítima, sino porque consideró
que a su respecto, como al igual que con relación a algunos rubros
integrantes del daño emergente, el actor no había acreditado que se
trataba de perjuicios que constituían un sacrificio desigual que excedía
las consecuencias normales derivadas del ejercicio de la actividad es-
tatal lícita22 .
Dicha causa fue prmnovida por una empresa importadora contra
el Estado nacional (Ministerio de Economía Obras y Servicios Públicos)
con el fin de obtener una indemnización por los daños derivados de
la decisión del Ministerio de Economía de no autorizar la importación
de una cantidad determinada de motocicletas usadas. La demandante,
de manera subsidiaria, fundó su reclamo en la responsabilidad del
Estado por su actividad legítima. La Corte Suprema de Justicia de la
Nación declaró desierto el recurso ordinario de apelación en lo con-
cerniente a los agravios vinculados a la configuración de un supuesto
21 L. L. 2014-C-263 y E. D. A. del 27-6-2014, p. 18.

En el considerando 14, la Dra. Highton de Nolasco reitero su criterio desa-
22
rrollado en su voto en la causa "El Jacarandá" (Fallos: 328:2654) de rechazar la
reparación del lucro cesante en la órbita de la responsabilidad estatal por su actuación
legítima.
262
de responsabilidad del Estado por su accionar ilegítimo, pero hizo

lugar parcialmente al mismo y consideró procedente el reclamo in-
. demnizatorio con sustento en la responsabilidad estatal legítima de
uno de los rubros integrantes del daño emergente. De este modo, el
alto tribunal dejó sin efecto la sentencia de la Cámara que, al revocar
la de la primera instancia, había rechazado in totum la pretensión de
la actora23 .
Como puede apreciarse en los fallos mencionados, el criterio ma-
yoritario de la Corte Suprema de Justicia en su actual integración,
postula claramente que el alcance de la reparación en los supuestos
de perjuicios causados por actuaciones estatales lícitas comprende tam-
bién el lucro cesante. Pero, claro está, siempre y cuando el mismo sea
demostrado en forma fehaciente.
III. El alcance de la indemnización en la

·Ley de Responsabilidad del Estado y
de los funcionarios y agentes públicos
Probablemente, uno de los mayores déficits que presenta la ley
26.944 radica en la forma en que se regula la responsabilidad por la
actuación estatal legítima (arts. 4° y 5°), pues se la califica injustifi-
cadamente de excepcionaF4 y se acota irrazonablemente su proceden-
cia25 y los rubros indemnizables.
23 Según se desprende de la sentencia de la Corte Suprema, la cámara desestimó

la pretensión indemnizatoria porque consideró que la actora no había acreditado -a
la hora de fundar la responsabilidad del Estado por su actividad lícita- la ausencia
del deber jurídico de soportar el daño que alegaba, ni la existencia de un petjuicio
individualizado del que hubiesen estado eximidas las restantes empresas importadoras
que operaban al momento de dictarse la resolución del Ministerio de Economía que
le habría provocado los perjuicios.
24 Si como afirma la Corte Suprema, lo natural y lógico en un Estado de Derecho
es que el Estado se haga cargo de los perjuicios que produce aunque lo haga inspirado
en propósitos de interés colectivo (Fallos: 325:1855; 326:847; 328:2654, entre otros),
no es razonable que se califique de excepcional al deber de indemnizar estatal que
surge en tales casos. En rigor, lo que debe ser excepcional no es la responsabilidad
estatal legítima, sino que las autoridades públicas dañen a las personas obrando vá-
lidamente en aras del interés público. La regla de base constitucional (art. 19 de la
Const. Nac.) a la que siempre deben ajustar su actuación tanto las personas públicas
263
Como lo explicaremos más adelante, la forma en que se ha legislado·

el alcance del deber de responder del Estado en los casos en que su
actuación se ajusta a derecho contraviene la jurisprudencia de la Corte
. Suprema de Justicia de la Nación y acarrea una inadmisible e incons-
titucional restricción, ya que deja de lado el principio de la reparación
integraF 6• Ello es así en tanto se limita el resarcimiento a los perjuicios
de índole patrimonial, no se contempla la indemnización del daño
futuro y se excluye la reparación del lucro cesante.
l. Daño patrimonial
Mediante un texto que reproduce la fórmula empleada en el ar-
tículo 1O de la Ley 21.499 de Expropiaciones, en el 2° párrafo del
artículo 5° de la ley 26.944 se dispone que en los supuestos de res-
ponsabilidad estatal por su actuación legítima la indemnización com-
prenderá el "valor objetivo del bien y los daños que sean consecuencia
directa e inmediata de la actividad desplegada por la autoridad pública,
sin que se tomen en cuenta circunstancias de carácter personal, valores
afectivos ni ganancias hipotéticas".
Estimamos desacertado el criterio seguido por el legislador, pues
el rubro valor objetivo del bien no es adecuado para comprender todos
como las privadas es la que prescribe que está prohibido perjudicar los derechos de
terceros -alterum non lcedere- (Fallos: 308:118, 320:1999, 327:3753, entre otros).
Por lo demás, lo que la Corte Suprema de Justicia ha expresado ·en más de una
ocasión no es el carácter excepcional de la responsabilidad legítima del Estado, sino
que "los jueces deben actuar con suma prudencia cuando se trata de resarcir los daños
ocasionados por la administración en el cumplimiento de sus funciones, verificando
si efectivamente se han producido los perjuicios que se reclaman, cuidando de no
otorgar reparaciones que puedan derivar en soluciones manifiestamente irrazonables
(Fallos: 308:1049; 310:2824; 312:659 y 313:278)" (Fallos: 317:1225, reiterado en
Fallos: 328:2654; ver: PERRINO, Pablo Esteban, Responsabilidad por actividad es-
tatal legítima. Proyecto de Ley de Responsabilidad del Estado y de los agentes públicos,
en L. L. del 18-6-2014).
25 Esto tiene lugar a través de la forma en que se han reglado los requisitos para
su viabilidad en el art. 4o y el rechazo que se efectúa en el art. 5° a indemnizar los
daños causados por la actividad judicial legítima (ver PERRINO, Responsabilidad
por actividad estatal legítima. Proyecto de Ley de Responsabilidad del Estado y de
los agentes públicos cit.).
26 Ver Fallos: 327:3753 y 335:2333.
264
LA EXTENSIÓN DEL RESARCIMIENTO EN. LA RESPONSABILIDAD DEL EsTADO
los perjuicios que deben ser indemnizados como consecuencia del obrar
estatal legítimo (v. gr., daños corporales, daño moral, etc.).
El criterio empleado en el artículo 5°, segundo párrafo de la ley
26.944 tiene su origen en la errónea asimilación de la expropiación
con la responsabilidad estatal legítima. Si bien es indiscutible que estas
figuras tienen un fondo común, porque en ambos supuestos media una
actuación estatal válida que en aras del bien común lesiona derechos
de terceros, son instituciones diferentes.
Adviértase que, a diferencia de lo que acontece cuando el Estado
provoca daños que debe reparar en virtud de su responsabilidad por
actuación legítima, el efecto principal de la expropiación, derivado de
su propia naturaleza, es la privación o sustracción de la propiedad de
modo directo y voluntario 27 • En la expropiación el Estado logra que
un bien sea transferido de un patrimonio a otro por causa de utilidad
pública y previo pago de una justa indemnización28 , efecto que no
acarrea la responsabilidad estatal legítima. En la expropiación hay una
sustitución de un bien por el derecho a un crédito o precio que debe
asegurar el reemplazo. De ahí que la indemnización en materia ex-
propiatoria debe entenderse como el resarcimiento de todo lo necesario
para que el patrimonio del expropiado quede en la situación que tenía
antes de la expropiación, la que traduce un cambio de valores: el ex-
propiado deja de ser propietario de la cosa o bien objeto de la expro-
27 MARIENHOFF, Tratado de Derecho Administrativo cit., t. IV, p. 151; SAN-

TAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso, Principios de Derecho Administrativo, 2a ed.,
Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 2000, t. II, p. 433.
2 8 Conf. CORREA, José Luis, Expropiación, en L. L. Gran Cuyo 2002-437. En
tal sentido, Marienhoff afirma que en "la expropiación la propiedad del expropiado
cambia de especie: el expropiado deja de ser titular de la cosa o bien objeto de la
expropiación y se convierte en titular de una suma de dinero, que trasunta la indem-
nización previa a que se refiere la Constitución. La expropiación, pues, produce un
cambio de valores: una cosa o bien determinado son sustituidos por una suma de
dinero" (MARIENHOFF, Tratado de Derecho Administrativo cit., t. IV, p. 152). En
igual sentido la Corte Suprema de Justicia ha expresado: "la indemnización en materia
expropiatoria debe entenderse como el resarcimiento de todo lo necesario para que
el patrimonio del expropiado quede en la situación que tenía antes de la expropiación,
la que traduce un cambio de valores: el expropiado deja de ser propietario de la cosa
o bien objeto de la expropiación y se convierte en titular de una suma de dinero"
(Fallos: 329:5467).
265
pi ación y se convierte en titular de una suma de dinero 29 • Y por eso, ·

normalmente, en las legislaciones expropiatorias se establece, cmno
lo hace el artículo 10 de la ley 21.499, como fórmula para compensar
.el perjuicio acaiTeado al sujeto expropiado, el pago del "valor objetivo
del bien y los daños que sean una consecuencia directa e inmediata"
del comportamiento estatal dañoso, excluyéndose de la indemnización
"circunstancias de carácter personal, valores afectivos" y "ganancias
hipotéticas".
Desde esta perspectiva cabe preguntarse entonces, ¿cuál es el valor
objetivo del bien a reparar cuando, por ejemplo, se trata de daños
corporales consistentes en la pérdida o disminución de aptitudes físicas
o psicofísicas o se ha producido la pérdida de la vida?
Pero, además de las diferencias de efectos que media entre la res-
ponsabilidad estatal legítima. y el instituto expropiatorio, su régimen
jurídico presenta importantes diferencias porque la expropiación está
rodeada de un conjunto de garantías de base constitucional (tales como
la intervención previa del legislador, el pago de la indemnización al
tiempo de la privación de la propiedad, la imposibilidad de pagar la
indemnización mediante la entrega de bonos de consolidación30, etc.)
que están ausentes en la responsabilidad legítima, por lo que no es
coiTecto asimilar sus consecuencias jurídicas. Lo contrario importaría
admitir, en la práctica, la expropiación por la sola actuación de la
Administración, soslayándose las garantías consagradas por la Cons-
titución para el ejercicio de la potestad expropiatoria.
2. Valor objetivo del bien

Tanto la doctrina como la Corte Suprema nacional y el Tribunal
de Tasaciones de la Nación han entendido que la expresión "valor
objetivo del bien", empleada en el artículo 10 de la ley 21.499, se
identifica con el denominado valor de mercado que deriva del libre
juego de la oferta y la demanda31 .
Fallos: 329:5467.
29
30 Conf. Fallos: 318:445 y 1786.
31 Fallos: 207:804; 237:38; 241:73; 242:150, y 317:377; conf. MARIENHOFF,
Tratado de Derecho Administrativo cit., t. IV, p. 249; LINARES, Juan Francisco,
Valor objetivo e indemnización en la ley 21.499, en Revista Argentina de Derecho
266
En este sentido, Cassagne al examinar el régimen legal expropia-

torio, explica que en aquél se regula la indemnización con arreglo a
pautas y principios diferentes a los establecidos en el Derecho Privado,
instituyendo un sistema que gira en torno a dos conceptos: uno de
carácter central, el valor objetivo del bien expropiado, que no se asimila
estrictamente a la idea civilista del daño emergente y que consiste en
el valor general o de mercado objetivamente considerado, y otro com-
plementario, pero de gran trascendencia práctica, que apunta a cubrir
los daños que sean consecuencia directa e inmediata de la expropiación.
Más adelante, precisa que "en ciertas circunstancias, la aptitud de pro-
ducción o el valor potencial respecto de la rentabilidad de un bien o
las ganancias futuras, se tienen en cuenta a los efectos de la determi-
nación de su valor objetivo" 32 .
A su vez, Marienhoff, después de señalar que la indemnización
expropiatoria debe dejar el patrimonio del expropiado en la situación
que tenía antes de la expropiación y de precisar que el valor objetivo
del bien es equivalente al valor de plaza y al contado, al examinar el
alcance de la indemnización en los supuestos de expropiación y de
rescate de empresas que prestan servicios públicos, expresa: "en el
monto de tal indemnización, aparte de otros elementos, influyen esen-
cialmente el lapso que aún falta para que se opere el vencimiento del
término por el cual se otorgó la concesión, como así el resultado de
los negocios logrados hasta el momento del rescate o de la revocación
por razones de oportunidad, mérito o conveniencia". Seguidamente,
aclaraba que el resarcimiento de estos dos valores, que constituyen lo
que comúnmente se denomina "valor de empresa en marcha", "no
significa reconocer o pagar lucro cesante, sino resarcir el valor del
Administrativo, 1977, N° 15-17, ps. 56 y ss.; CASSAGNE, Curso de Derecho Admi-

nistrativo cit., t. II, p. 285, y MAIORANO, Jorge L., La expropiación en la ley 21.499,
Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1978, p. 62; CASAS,
Juan Alberto y ROMERO VILLANUEVA, Horario J., Expropiación. Ley 21.499.
Comentada, anotada y concordada con las normas provinciales, Astrea, Buenos Aires,
2005, ps. 53/56; ver resolución 27/2002 del Tribunal de Tasaciones de la Nación
por la cual se aprueban las normas de tasación. En especial ver la Norma TTN 1.4,
Principios y conceptos de valor: valor de tasación (http://www.ttn.gov.ar/normas/nor-
mas.htm).
32 CASSAGNE, Curso de Derecho Administrativo cit., t. 1, p. 286.
267
derecho nacido de la concesión (que es un contrato), desde el rescate

de ésta hasta la fecha de su vencimiento". Más adelante precisaba que·
"el lucro cesante no se indemniza, pues la Ley de Expropiación lo
excluye (art. 10); en cambio, sí debe pagarse el valor que represente
el 'derecho' que la concesión le otorgó al concesionario para prestar
el servicio" 33 . La afirmación transcripta pone de relieve que Marienhoff
consideraba que, en los supuestos de rescate o expropiación de empresas
prestadoras de servicios públicos, están comprendidas, dentro del con-
cepto de valor objetivo del bien, las utilidades o beneficios futuros
ciertos del contratista afectado.
Ello es enteramente razonable ya que, como alguna vez expresó
la Corte Suprema de Justicia de la Nación al fallar en una causa en
la que se demandó al Estado nacional a raíz de la expropiación de un
ramal de una línea férrea, "un bien vale, principalmente, por lo que
produce o es capaz de producir en épocas o condiciones normales y
por las perspectivas que ofrece"; elementos constitutivos de lo que se
llama "el negocio en marcha" 34 .
33MARIENHOFF, Tratado de Derecho Administrativo cit., t. IV, ps. 261/262.

34 Fallos: 176:363. Es dable destacar que en numerosos pronunciamientos de la
Corte Suprema nacional se rechazó la posibilidad de que la indemnización expropiatoria
incluyera el rubro empresa en marcha. Así lo decidió en Fallos: 224:706, 225:451
(en este caso se tuvo en consideración que la empresa concesionaria cuyos bienes
fueron expropiados prestaba el servicio a título precario por haber vencido el plazo
respectivo); 230:380, 256:232. En la sentencia registrada en Fallos: 254:441, si bien
se rechazó la reparación de este rubro, no se descmió de plano, como en los pronun-
ciamientos antes citados, su resarcimiento ya que se resolvió que su indemnización
estaba condicionada al examen de los hechos del caso, de la historia financiera de la
empresa y del régimen económico del contrato de concesión. Dicho fallo contó con
el voto disidente del Dr. Luis María Boffi Boggero, en el cual se sostuvo que el valor
empresa en marcha es indemnizable porque también forma parte integrante del capital
de la sociedad anónima expropiada. A su vez, en el conocido pleito "Motor Once
SACei c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", sentenciado el 9-5-89 (Fa-
llos: 312:649), se decidió que no correspondía el resarcimiento del valor empresa en
marcha, porque la demandante no se había visto despojada de la propiedad de la
empresa, ni totalmente cercenada su actividad, pues podía continuar con la explotación
comercial en todo aquello que no fuera expendio de combustible. Por su parte, en el
caso "Nación Argentina elLa Industrial del Norte de Santa Fe Ltda. SAC Ingenio
Amo", resuelto el 30-3-78 (Fallos: 300:299), la Corte también descartó la indemni-
zación del valor del negocio en marcha por considerar que la demandada no había
268
LA EXTENSIÓN DEL RESARCIMIENTO EN LA RESPONSABILIDAD DEL EsTADO
También en las Normas Nacionales de Valuación, aprobadas por

la resolución 27/2002 del Tribunal de Tasaciones de la Nación (Ane-
xo I), se dispone que el valor objetivo del bien, previsto en el artículo 10
de la ley 21.499, se corresponde con el valor de mercado cuando éste
pueda determinarse 35 • Asimismo, se precisa que dicho concepto consiste
en "el importe neto que razonablemente podría esperar recibir un ven-
dedor por la venta de un bien en la fecha de la valoración, habiéndose
verificado técnicamente las características del mismo, y suponiendo
una comercialización adecuada, que existe al menos un comprador
potencial y un vendedor correctamente informados, y que ambos, com-
prador y vendedor, actúan libremente por un interés económico y sin
un condicionamiento particular en la operación.
"El valor de mercado de un bien está siempre determinado por la
intersección de sus curvas de oferta y demanda. La curva de demanda
está dada por su costo de sustitución para los potenciales compradores .
."El valor de mercado puede ser obtenido:
"Comparando sus características físicas y técnicas con las de bienes
similares cuyo valor se conoce, y ponderando luego la incidencia que
puedan tener en su valor de mercado las diferencias detectadas. En
función de los ingresos netos que él sería capaz de generar y de la
aportado prueba alguna al respecto y que la empresa expropiada, debido a su situación

financiera, contaba con pocas posibilidades de mantener su actividad industrial en el
tiempo. Por último, in re "Cía. Azucarera Tucumana SA c/Estado Nacional s/Expro-
piación indirecta", decidida el 21-9-89 (Fallos: 312:1725), el alto tribunal desestimó
indemnizar el valor empresa en marcha con arreglo a dos argumentos. El primero de
ellos residió en que este rubro apunta fundamentalmente a la organización empresaria
como cualitativamente diferenciable de los meros bienes físicos y que en el caso no
medió una continuidad en los aspectos organizativos que hacen a la gestión empresaria
de los cuales se haya aprovechado la expropiante. En segundo lugar, tuvo en consi-
deración que el valor empresa en marcha no puede dejar de considerar la situación
económica de la empresa y que en tal caso la situación de la expropiada era precaria
en cuanto a las posibilidades de mantener su actividad industrial. Como puede ad-
vertirse en la generalidad de los fallos mencionados se desestimó la reparación del
ítem valor empresa en marcha debido a las pocas posibilidades de las empresas ex-
propiadas de continuar el desarrollo de su actividad empresarial.
35 Norma TTN 1.4, Principios y conceptos de valor, 23-2. . 2009. Cabe advertir
que, para el caso en que no pueda determinarse el valor de mercado. se prevé que
"se tendrá en consideración el costo de reposición depreciado (CRD) en su defecto".
269
tasa de rédito que se obtiene en ese mercado con bienes similares".

Pues bien, dada la similitud del texto del artículo S0 , 2° párrafo,
de la ley 26.944 con el artículo 10 de la Ley de Expropiaciones, son
plenamente trasladables a su ámbito las consideraciones efectuadas
acerca de la legislación expropiatoria, razón por la cual cabe entender
que el valor objetivo es sinónimo del valor de sustitución del bien a
precio de mercado, el cual, cuando se trata de cosas o activos que
tienen una capacidad o potencialidad para producir utilidades econó-
micas, se estima mensurando también a aquéllas 36 .
3. Daño moral
La fórmula empleada en el 2° párrafo del artículo so de la ley
26.944 no parece contemplar la reparación del daño moral, el cual por
su naturaleza no integra el valor objetivo del bien. Sin embargo, mar-
ginar su reparación carece de todo sustento lógico y constituye una
violación de las disposiciones constitucionales de los artículos 14 y 17,
que protegen el derecho de propiedad, y 19, del cual deriva la regla
alterum non lcedere 37 y, de las del artículo 16 que consagra el principio
de igualdad ante las cargas públicas, el cual impide que se imponga
a un sujeto un sacrificio especiaP 8 o anormaP 9 , en beneficio de la
comunidad, que no está obligado a tolerar, sin la debida indemniza-
ción40. Por tal motivo, cabe propiciar una interpretación amplia del 2°
36También Cardad Méndez considera que el valor objetivo del bien incluye las
utilidades futuras ciertas conforme al curso ordinario y natural de las cosas (CARDACI
MÉNDEZ, Ariel, Revocación del contrato de obra pública, Astrea, Buenos Aires,
2014, p. 151).
37 Fallos: 308:1160. Sostiene Cuadros que el fundamento de la reparación de los
daños causados en situaciones de responsabilidad legítima estatal es "la transgresión
al principio constitucional que prohíbe dañar a otro y que permite calificar como
antijurídicas a tales actividades" (CUADROS, Osear Álvaro, Responsabilidad del Es-
tado. Fundamentos. Aplicaciones. Evolución jurisprudencia!, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 2008, p. 184).
38 Fallos: 180:107; 293:617; 310:943; 316:397; 319:2658, entre otros.
39 Fallos: 330:2464 y causa "Malma Trading SRL c/Estado Nacional. Ministerio
de Economía y Obr. y Serv. Publ. s/Proceso de conocimiento", fallada el 15-5-2014,
L. L. 2014-C-263 y E. D. A. del 27-6-2014, p. 18.
40 Fallos: 315:1026. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación
ha expresado que la lesión de derechos particulares susceptibles de indemnización en
270
párrafo del artículo 5° de la ley 26.944 que, al disponer que también

son indemnizables "los daños que sean una consecuencia directa e
inmediata de la.actividad desplegada por la autoridad pública", permite
comprender entre tales perjuicios a los de índole moral, cualquiera sea
su especie41 •
No consideramos que puede constituir un obstáculo para ello que
no deban mensurarse en la indemnización las "circunstancias de ca-
rácter personal" y los "valores afectivos", ya que lo que persigue el
legislador con la mencionada exclusión es que el valor del bien sea
calculado con base en criterios objetivos y no con arreglo a aprecia-
ciones de naturaleza subjetiva (sentimentales o emotivas) 42 . De ahí
que el valor objetivo del bien es "el valor intersubjetiva, comunitatio
o social que se fija según las leyes de la economía" 43 .
De todos modos, la noción de daño moral, cualquiera sea el criterio
virtud de la doctrina de la responsabilidad estatal legítima "no comprende los daños

que sean consecuencias normales y necesarias de la actividad lícita desarrollada, puesto
que las normas que legitiman la actividad estatal productora de tales daños importan
limitaciones de carácter general al ejercicio de todos los derechos individuales sin-
gularmente afectados por dicha actividad. Por lo tanto, sólo comprende los perjuicios
que, por constituir consecuencias anormales -vale decir, que van más allá de lo que
es razonable admitir en materia de limitaciones al ejercicio de derechos patrimoniales-,
significan para el titular del derecho un verdadero sacrificio desigual, que no tiene
la obligación de tolerar sin la debida compensación económica, por imperio de la
garantía consagrada en el art. 17 de la Constitución Nacional (Fallos: 308:2626 y
317:1233, entre otros)" (Fallos: 330:2464 y causa "Malma Trading SRL c/Estado
Nacional. Ministerio de Economía y Obr. y Serv. Publ. s/Proceso de conocimiento",
fallada el 15-5-2014, L. L. 2014-C-263 y E. D. A. del 27-6-2014, p. 18).
41 Entre otros: padecimientos físicos o morales, el denominado perjuicio del ocio
o del placer, el daño en la vida de relación, el perjuicio estético, la incapacidad sexual,

daño al proyecto de vida (ver LÓPEZ MESA, Marcelo J., Sistema de jurispruden-
cia civil. Con apostillas y bibliografía, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2012, t. II,
ps. 2087 y SS.).
42 Explica Marienhoff, refiriéndose al art. 10 de la ley 21.499, que "El valor
afectivo no se indemniza en estos casos porque no integra el valor 'objetivo' del
bien. Constituye un simple valor 'subjetivo' que, para más, por plincipio general, se
mantiene en lo interno de la mente del propietario, sin manifestaciones exteliores
permanentes e inequívocas. La exclusión del valor 'afectivo' como rubro a indemnizar
es razonable: de ahí su juridicidad" (MARIENHOFF, Tratado de Derecho Adminis-
trativo cit., t. IV, p. 252).
43 LINARES, ob. cit., p. 57.
271
que se siga para conceptualizarlo (por la naturaleza de los derechos

menoscabados, por la de la naturaleza del interés lesionado o por la
de la naturaleza del resultado de la lesión) 44 , no se identifica o confunde
con las "circunstancias de carácter personal" y los "valores afectivos"
que se mencionan en el 2° párrafo del artículo so de la ley 26.944.
No está de más recordar que, en más de una ocasión, la Corte Su-
prema de Justicia de la Nación ha condenado a indemnizar el daño mo-
ral en supuestos de responsabilidad por actividad legítima del Estado45 .
4. Daño futuro
Otra limitación al alcance de la indemnización, no exigida por el
legislador para la configuración del daño resarcible en los supuestos
de responsabilidad ilegítima por falta de servicio (art. 3°, inc. a), pro-
viene del artículo 3°, inciso d, de la ley 26.944 en el cual es exigible
que el daño resarcible sea actual.
Ciertamente, no encontramos ninguna razón valedera para no in-
demnizar aquellas consecuencias dañosas que no han cerrado aún todo
su ciclo y que se sabe, de acuerdo al curso normal y ordinario de las
cosas, en el futuro aumentarán sus repercusiones perjudiciales46 .
En rigor, lo relevante para que el daño sea resarcible es que sea
cierto y no eventual o hipotético. Como ha expresado la Corte Suprema,
"debe haber certidumbre en cuanto a su existencia misma en el caso
del daño actual; o suficiente probabilidad, de acuerdo al curso natural
y ordinario de los acontecimientos (art. 901 del Código CiviJ), de que
el mismo llegue a producirse, como previsible prolongación o agra-
vación de un perjuicio ya en alguna medida existente, en el supuesto
de daño futuro" 47 •
En más de una ocasión el mencionado alto tribunal ha condenado
44 Ver ZA V ALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Código Civil y normas complemen-
tarias. Análisis doctrinario y jurisprudencia!, dir. por Alberto J. Bueres y coord. por
Elena l. Highton, t. 3 A, ps. 170/172, y PIZARRO, Ramón Daniel, Daiio moral,
Hammurabi, Buenos Aires, 2000, ps. 28 y ss.
45 Fallos: 318:385 y 324:1253, entre otros.
4 6 CAZEAUX, Pedro Néstor, Daiio actual. Daiio futuro. Daíio eventual o hipo-
tético. Pérdida de la chance, en AA. VV., Temas de responsabilidad civil. En honor
al Dr. Augusto M. Morello, Platense, La Plata, 1981, p. 18.
47 Fallos: 317:1225.
272
al Estado a indemnizar daños futuros respecto de los cuales mediaba

certidumbre acerca de su existencia. Así lo hizo por ejemplo en los
casos de responsabilidad de las provincias por la inundación de campos
causados por la realización de obras públicas en los cuales admitió la
indemnización del lucro cesante futuro por el lapso que demandaría
la recuperación del suelo. En tales pleitos, con sustento en la prueba
pericial producida, la Corte entendió que tal rubro era resarcible porque
existía un grado de certeza objetiva respecto de su acontecer4 8 .
5. Lucro cesante
En el primer párrafo del artículo so de la ley 26.944 se excluye ex-
presamente la reparación del lucro cesante, el cual ha sido definido por
la Corte Suprema de Justicia como "las ventajas económicas esperadas
de acuerdo a probabilidades objetivas estrictamente comprobadas"49 .
Como ya lo hemos explicado anteriormente, la jurisprudencia actual
del máximo tribunal de la República es muy clara y contundente en
reconocer, como principio, la reparación del lucro cesante en la res-
ponsabilidad legítima del Estado. Así surge de los numerosos pronun-
ciamientos en los que se responsabilizó a la Provincia de Buenos Aires
por los. daños acaecidos a los ribereños a raíz de la ejecución de obras
públicas que produjeron inundaciones cuando aumentó el nivel de las
lluvias 50, como en los fallos emitidos, por su actual integración, en las
causas "El Jacarandá SA c/Estado Nacional" 51 , del28 de julio de 2005;
"Zonas Francas Santa Cruz SA c/Estado Nacional. PEN. Dec. 1583/96
s/Daños y perjuicios" 52 , del 19 de junio de 2009, y "Malma Trading
SRL c/Estado Nacional. Ministerio de Economía y Obr. y Serv. Publ.
s/Proceso de conocimiento", del 15 de mayo de 201453 .
Compartimos dicho criterio, pues de los artículos 14, 16, 17 y 1954
48 Fallos: 307:1515; 311:233 y 744; 312:2266; 317:318; 325:255, entre otros.

49 Fallos: 306:1409, consids. 4° y 5°; 316:1335, consid. 20.
50 Fallos: 304:674; 310:647; 311:233; 312:2266, y 316:1335.
51 Fallos: 328:2654.
52 Fallos: 332:1367.
53 L. L. 2014-C-263 y E. D. A. del 27-6-2014, p. 18.
54 Con sustento en esta disposición constitucional, la Corte Suprema de Justicia
sostuvo "que es la violación del deber de no dañar a otro lo que genera la obligación
273
de la Constitución Nacional y 21 y 24 de la Convención Americana .

sobre Derechos Humanos y de la interpretación que de ellos ha efec-
tuado la Corte Suprema nacional se desprende una regla muy clara
que prescribe que la indemnización que el Estado debe pagar en los
casos que perjudique los derechos de otro, entre ellos cuando lo haga
por motivos de interés público, debe ser "justa" 55 , lo cual implica que
no debe acarrear el despojo del derecho de propiedad del afectado 56 ,
sino su restitución a la situación previa a la conducta dañosa57• Y para
que ello ocurra, la indemnización deberá comprender los beneficios
de reparar el menoscabo causado y tal noción comprende todo perjuicio susceptible
de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro en su persona, en su
patrimonio y/o en sus derechos o facultades. Dicha reparación no se logra si los daños
subsisten en alguna medida, motivo por el cual la indemnización debe ser integral
(conf. Fallos: 324:2972 y arg. Fallos: 326:2329); ni tampoco si el resarcimiento -de-
rivado de la aplicación de un sistema resarcitorio especial o producto de utilización
de facultades discrecionales de los jueces- resulta en valores irrisorios o insignificantes
en relación con la entidad del daño resarcible (Fallos: 314:729, considerando 4°;
316:1949, considerando 4°; entre otros)". Sobre esa base el alto tribunal declaró la
inconstitucionalidad del art. 7 6, inc. 3°, ap. e, de la ley 19.1 O1 que establece un
régimen especial indemnizatorio para los conscriptos por no contemplar una reparación
integral del daño (Fallos: 335:2333).
55 La Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia expropiatoria considera que
el principio de 'justa" indemnización, basado en la garantía de la propiedad (art. 17
de la Constitución Nacional) exige que se restituya íntegramente al propietario el mismo
valor de que se lo priva, ofreciéndole el equivalente económico que le permita, de ser
posible, adquirir otro bien de similares características (Fallos: 317:377 y 326:2329).
En otro pronunciamiento ha resuelto que "si bien el principio de justa indemnización,
de raigambre constitucional (art. 17 de la Ley Fundamental), exige la reparación integral
del perjuicio sufrido por el propietario, es decir, la restitución a aquél del mismo valor
económico de que se lo priva y la cobertura, además, de los daños y peljuicios que
son consecuencia directa e inmediata de la expropiación (art. 10 de la ley 21.499 y
Fallos: 326:2329, entre muchos otros), ese resarcimiento no puede convertirse en un
enriquecimiento indebido, como se ha sostenido desde antiguo" (Fallos: 333:215).
56 Conf. voto con~uret del Dr. Bacqué en Fallos: 312:2266 para fundar la
indemnización del lucro cesante. En dicha causa se consideró responsable a la provincia
demandada por la inundación de un establecimiento de campo, causado por las obras
realizadas para evitar que las aguas afectaran sectores de alta productividad y centros
poblados.
57 Conf. T AWIL, El alcance de la indemnización en los supuestos de responsa-
bilidad del Estado por su actividad lícita cit., p. 245, y ABERASTURY, Pedro, Prin-
cipios de la responsabilidad del Estado, en AA. VV., Responsabilidad extracontratual
del Estado, dir. por Pedro Aberastury, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2014, en prensa.
274
económicos futuros cuya existencia esté asegurada de acuerdo al curso

natural y ordinario de las cosas, en tanto se encuentran amparados por
la garantía del artículo 17 de la Constitución Nacional.
Por lo demás, como ha resuelto la Corte Suprema de Justicia de
la N ación, en una causa en la que se demandaba una reparación por
las lesiones corporales que sufriera un conscripto mientras prestaba el
servicio militar obligatorio, "es la violación del deber de no dañar a
otro lo que genera la obligación de reparar el menoscabo causado y
tal noción comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecu-
niaria que afecte en forma cierta a otro en su persona, en su patrimonio
y/o en sus derechos o facultades. Dicha reparación no se logra si los
daños subsisten en alguna medida, motivo por el cual la indemnización
debe ser integral (conf. Fallos: 324:2972 y arg. Fallos: 326:2329); ni
tampoco si el resarcimiento -derivado de la aplicación de un sistema
resarcitorio especial o producto de utilización de facultades discrecio-
nales de los jueces- resulta en valores irrisorios o insignificantes en
relación con la entidad del daño resarcible (Fallos: 314:729, conside-
rando 4°; 316:1949, considerando 4°; entre otros)" 58 .
Por tal motivo, deviene inconstitucional la limitación a indemnizar
el lucro cesante que establece el primer párrafo del artículo 5° de la Ley
de Responsabilidad del Estado y de los funcionarios y agentes públicos59 .
Más allá de lo dicho es preciso aclarar que si bien consideramos
que, como regla, el lucro cesante no debe ser excluido de la reparación,
ello no significa que no pueda ser equitativamente acotado en su ex-
tensión teniendo en consideración las circunstancias de cada caso. Pues,
así como estimamos irrazonable e injusto descartarlo por principio en
todos los casos 60 , también puede serlo, en algunos casos, reconocerlo
sin limitación alguna61 .
58 Sobre esa base el alto tribunal declaró la inconstitucionalidad del art. 76, inc. 3°,
ap. e, de la ley 19.101 que establece un régimen especial indemnizatmio para los
conscriptos por no contemplar una reparación integral del daño (Fallos: 335:2333).
59 Conf. ABERASTURY, Principios de la responsabilidad del Estado cit.
60 Conf. voto concurrente del Dr. Bacqué en Fallos: 312:2266 (ver nota 56).
61 En igual sentido: BIANCHI, Alberto, El proyecto de ley de régimen general
de los servicios públicos: una evaluación general, en obra colectiva, Servicios públicos.
Regulación ¡er Congreso nacional, Ediciones Dike, Mendoza, 2004, ps. 131 y ss.
275
LA RESPONSABILIDAD DE LOS
FUNCIONARIOS PÚBLICOS
por ToMÁS HUTCHINSON
SUMARio: I. Preliminar. II. Objeto de estudio. 1. Precisiones terminológicas. 2. Noción

de funcionario público. III. Jurisdicción y competencia en materia de responsa-
bilidad de los funcionarios. l. Competencia local en materia de responsabilidad
de los funcionarios mediante el dictado de normas públicas. 2. La regulación del
Código Civil. 3. Las Constituciones locales y la responsabilidad de los funcionarios.
IV. Diferentes tipos de responsabilidad de los funcionarios. l. Responsabilidad
administrativa. A. Responsabilidad administrativa patrimonial "ordinaria". B. Res-
ponsabilidad administrativa contable. 2. Responsabilidad disciplinaria. 3. Respon-
sabilidad penal. 4. La responsabilidad civil. A. Los daños sean causados a terceros.
B. Los daños sean causados por el agente respecto del Estado. 5. Daños a otros
servidores públicos. V. La responsabilidad administrativa de los funcionarios según
la ley 26.944. VI. La responsabilidad administrativa de los funcionarios. l. La
norma tiende a proteger a los particulares. 2. También protege a los demás fun-
cionarios. 3. ¿Protege al Estado? 4. ¿Qué conductas regula? A. La omisión y el
deber de actuar del Estado. B. La regulación actual. 5. La conducta debe ser del
funcionario. 6. Fundamento. A. Base de la teoría de este tipo de responsabilidad.
B. Principio de juridicidad y responsabilidad del agente. 7. Eximentes. A. El error.
B. La obediencia debida. C. Legítima defensa y estado de necesidad. D. Ausencia de
culpabilidad. E. Ruptura del nexo causal. 8. Sujetos. 9. Responsabilidad conjunta.
VII. Responsabilidad administrativa patrimonial de los agentes públicos frente al
Estado. l. Preliminar. 2. Características. 3. Los distintos tipos de responsabilidad
funcionarial frente al Estado. VIII. Responsabilidad patrimonial del funcionario
derivada de la condena directa del Estado. La acción de regreso. l. La acción de
regreso. 2. Requisitos. 3. Presupuestos. 4. ¿Es discrecional que el Estado ejerza
la acción de regreso? 5. Prescripción. 6. Análisis de la norma. IX. La sanción
pecuniaria disuasiva. l. El daño punitivo. 2. Las sanciones conminatorias (astrein-
tes). A. Astreintes contra el Estado nacional. B. Astreintes contra los funcionarios.
§ 1) l. Preliminar
Me han pedido que comente la responsabilidad de los funcionarios
de acuerdo a lo prescripto por la ley nacional 26.944. Esta ley de
277
TOMÁS HUTCHINSON
responsabilidad administrativa 1 del Estado y de los funcionarios na-

cionales se sancionó en consonancia con la exclusión, por parte del
Ejecutivo nacional, del intento de regular la responsabilidad del Estado
en el Anteproyecto del nuevo Código Civil y Comercial. Antes de
ahora, ese tipo de responsabilidad (llamada erróneamente "responsa-
bilidad civil" de la Administración) nació y se desarrolló a partir de
la creación pretoriana2 y acudiendo las más de las veces a las soluciones
que para los "hechos y actos ilícitos" 3 traía el Código Civil.
En el Anteproyecto para modificar el Código Civil, la Comisión
redactora incluyó un capítulo especial4 que fue declarado inaplicable
por el Ejecutivo5 y eliminado del Proyecto, de conformidad con lo
1La ley desarrolla (es una manera de decir) especialmente la responsabilidad

extracontractual del Estado derivada de la función administrativa -hace una men-
ción tangencial a cierto tipo de (ir)responsabilidad judicial en el art. 5° in fine-. Acla-
ro que para este análisis, al referirme a la función administrativa, la entiendo en el
sentido más amplio que su acepción permite, esto es, asimilándola a las nociones de
giro o tráfico administrativo, acción administrativa y, si se quiere, a la noción de
funcionamiento de los servicios públicos, entendiéndose el concepto de "servicio pú-
blico" en un sentido bien amplio, tanto funcional como orgánicamente.
2 Por citar sólo algunos casos: CSJN, 22-9-33, "Tomás Devoto", J. A. 43-416;
"Ferrocarril Oeste", Fallos: 182:5; "OSN", L. L. 110-276; 28-3-38, "Establecimientos
Americanos Gratry SA", Fallos: 180:107; 29-9-64, "Seste y Seguich", Fallos: 1:317.
3 Utilizo la expresión de que se sirve el Código Civil en el Libro Segundo, Sección
Segunda, Título 1; en la terminología administrativa sería "hecho o acto ilegítimo".
4 El Proyecto decía: art. 1764: "Responsabilidad del Estado. El Estado responde,
objetivamente, por los daños causados por el ejercicio irregular de sus funciones, sin
que sea necesario identificar a su autor. Para tales fines se debe apreciar la naturaleza
de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima
con el servicio y el grado de previsibilidad del daño", y en el art. 1766: "Responsa-
bilidad del Estado por actividad lícita. El Estado responde, objetivamente, por los
daños derivados de sus actos lícitos que sacrifiquen intereses de los particulares con
desigual reparto de las cargas públicas. La responsabilidad sólo comprende el resar-
cimiento del daño emergente; pero si es afectada la continuación de una actividad,
incluye la compensación del valor de las inversiones no amortizadas; en cuanto hayan
sido razonables para su giro".
5 El art. 1764 del Proyecto enviado por el Poder Ejecutivo expresa: "Inaplicabilidad
de normas. Las disposiciones de este Título no son aplicables a la responsabilidad
del Estado de manera directa ni subsidiaria", y el art. 1765 dispone: "Responsabilidad
del Estado. La responsabilidad del Estado se rige por las normas y principios del
derecho administrativo nacional o local según corresponda".
278
LA RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS
que dispone la Constitución Nacional 6 y lo resuelto en su oportunidad

por la Corte federaF. Ante esta situación, el propio Ejecutivo envió
un proyecto de ley de responsabilidad del Estado que se transformó
en la ley que en esta obra se comenta.
Primero que nada, cabe señalar que la responsabilidad del agente,
empleado o funcionario público puede ser básicamente civil, penal y
administrati va.
Por ello, cabe hacer algunas precisiones terminológicas en el tema,
a los efectos que el lector no se confunda en el tema que abordo, que
es la responsabilidad administrativa del funcionario público, es decir,
aquella responsabilidad que deriva de su actuación como agente público
ejerciendo sus funciones como consecuencia de la relación de empleo
público que lo une al Estado8 .
La responsabilidad del agente público es en muchos casos más
doctrinaria que efectivamente práctica, debido a que la regla general
es demandar al Estado por cuestiones estrictamente relacionadas con
la factibilidad de cobro de lo derivado de una sentencia y de la prueba
de la conducta que produjo el daño. Los particulares, en cada caso,
deberán acreditar la ilegitimidad del obrar del agente; la legitimación
pasiva de éste; el correspondiente nexo de causalidad; la existencia
del o los daños, y la extensión del resarcimiento.
Asimismo, no es necesario el previo procedimiento administrativo
reclamando por la responsabilidad cuando en condena judicial contra
el Estado, por falta de servicio del funcionario, la sentencia determine
6 La regulación del régimen de la responsabilidad del Estado es una normativa

plena y exclusiva del Estado por ser una cuestión de Derecho Público; por lo tanto,
es una cuestión repartida entre la Nación y las provincias, cada una en su jmisdicción
(ver HUTCHINSON, T., Lineamientos generales de la responsabilidad administrativa
del Estado, en Revista de Derecho de Dalios, N° 2010-3, Responsabilidad del Estado,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, ps. 63 y ss.). De allí la invitación que se hace en la ley
a estas últimas para que adhieran a ella (ver art. 11).
7 CSJN, 21-3-2006, "Barreto, Alberto D. y otra c/Provincia de Buenos Aires y
otro", L. L. Supl. de Derecho Administrativo 2006 (septiembre), p. 1, con comentario

de PÉREZ HUALDE, Alejandro y BUSTELO, Ernesto N., "Barreta": La responsa-
bilidad del Estado dentro de sus cauces constitucionales.
8 Se trata de las conductas de los funcionarios violatorias de sus deberes que
pueden ocasionar daños al Estado, a otros funcionarios y a los particulares.
279
TOMÁS HUTCHINSON
la responsabilidad de este último9 ; pero es necesario que el Estado

formule cargo al funcionario con defensa de éste y promueva en su
caso la acción que correspondiere a fin de hacer efectiva su respon-
sabilidad.
Cabe reconocer que el fundamento de la responsabilidad estatal y
de los funcionarios ha sido objeto de reiteradas controversias; entre
ellos, el problema de la comunicabilidad simple o subsidiaria de normas
civiles a la materia administrativa; situación que ahora con esta ley
cesa. Pero antes de seguir adelante con estas cuestiones conviene fijar
el tema a analizar.
§ 2) II. Objeto de estudio

Aquí analizo la responsabilidad administrativa de los funcionarios
públicos que, en una primera aproximación, se puede decir que puede
ser patrimonial o no, originada en daños o faltas (hechos, actos u omi-
siones) derivados del ejercicio de una relación de sujeción especial
respecto del Estado -empleo público o asimilable-. Comprende, enton-
ces, no sólo lo que ha dado en llamarse la responsabilidad-reparación,
sino también la responsabilidad-sanción, aunque esta última, dada la
especificidad del tema tratado en esta obra, no cabe analizar aquí.
Voy a estudiar fundamentalmente la responsabilidad-reparación
del funcionario en general, dejando de lado algunas particularidades 10 .
9 El funcionario era responsable directo ante el particular dañado, por los per-
juicios causados a éste, debido a falta personal (art. 1112, Cód. Civ.), cuando esa
falta implicara, por ejemplo, vías de hecho o delito criminal. Coincide con nuestra
posición Rafael Bielsa (La responsabilidad del Estado y la responsabilidad de los
funcionarios, en Responsabilidad Civil. Doctrinas Esenciales, t. IV, p. 879) cuando
expresa que "Legalmente ya existe la responsabilidad de los funcionarios, determinada
en manera expresa, en el s~bio Código Civil vigente. Y no sólo se ha establecido esa
responsabilidad de acuerdo con el principio general según el cual todo aquel que por
un hecho ilícito causa un daño está obligado a repararlo, sino que también tiene esa
responsabilidad, además de una base jurídica incuestionable, un fundamento político,
o más propiamente, constitucional. Todo funcionario que se extralimita de su esfera
lícita de acción u obra irregulmmente, es exclusiva y directamente responsable. Es el
fundamento claro e intergiversable del art. 1112 del Código Civil. Esta responsabilidad
es exclusivamente directa".
10 Puede ser que, en algunos aspectos, la responsabilidad de ciertos funcionarios
280
§ 3) l. Precisiones terminológicas
Me voy a referir a la responsabilidad administrativa patrimonial
de los funcionarios públicos. Conviene dejar aclarado, aun cuando no
exista ya casi discusión entre los administrativistas, que comprendo
en el concepto de funcionario a sus términos equivalentes: empleado y
agente, dado que no interesa la diferenciación que para algunos temas
pueda hacerse 11 • Sigo en ello a la mayoría de la doctrina 12 •
Oportunamente 13 elegí, respecto de la responsabilidad del Estado,
la denominación responsabilidad administrativa, en lugar de otras
que también se usan -responsabilidad civil o patrimonial del Estado-
porque me pareció más conveniente; .la preferí a responsabilidad
civil de la Administración, pues ésta carece en nuestro ordenamiento
de personalidad jurídica 14 • Con idéntica lógica califico a la respon-
-p. ej., los médicos de un hospital público- se rija por pautas diferentes. Así la
responsabilidad patrimonial que puede ser exigida por el Estado al médico, en el
ejercicio de su ciencia, no puede ser considerada de ningún modo más estricta que
la responsabilidad que han venido estableciendo los tribunales civiles para los profe-
sionales sanitarios en el ejercicio liberal de su profesión. La obligación que se les
exige es una obligación de medios, no de resultados.
11 LINARES, Juan F., En tomo a la llamada responsabilidad civil del funcionario
público, en L. L. 153-601 y ss. Para el art. 77 del Cód. Pen. los términos funcionario
y empleado público designan a todos los que participan accidental o pennanentemente
del ejercicio de funciones públicas, sea por elección popular o por nombramiento
de autoridad competente.
12 Para Miguel Marienhoff (Tratado de Derecho Administrativo, reip. 4a ed. act.,
LexisNexis Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, t. III-B, p. 8), funcionario público
y empleado público es toda persona que realice o contribuya a que se realicen funciones
esenciales y específicas propias de la Administración Pública.
13 La responsabilidad pública ambiental, en MOSSET ITURRASPE, Jorge; HUT-
CHINSON, Tomás y DONNA, Edgardo, Daño ambiental, 2a ed. ampl. y act., Ru-
binzal-Culzoni, Santa Fe, 2011, t. I, ps. 222/223.
14 "Para el art. 33 del Código Civil, el Estado -nacional, provincial o municipal-
es una persona jurídica de derecho público y necesaria de acuerdo a nuestra organi-
zación constitucional. A su vez, el art. 43 del mismo cuerpo legal prescribe que las
personas jurídicas responden por los daños que causen quienes las dirijan o administren,
en ejercicio o con ocasión de sus funciones. La persona jurídica responde por los
hechos de sus dependientes o las cosas en las condiciones establecidas en el título: De
las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos, pero si bien ello
puede dar idea de la aplicación sin más del Derecho Privado al Estado, en realidad, la
aplicación de las nonnas del Código Civil a éste no era directa sino analógica. En
281
TOMÁS HUTCHINSON
sabilidad del funcionario derivada del ejercicio de su función, res-

ponsabilidad administrativa del funcionario.
A su vez jurídicamente el vocablo "responsabilidad" no es unívo-
co15, implicando una diversidad que abarca varios conceptos, admi-
tiendo por ello más de una clasificación 16 ; acá lo empleo como respuesta
a un daño 17 •
la aplicación analógica, a diferencia de la aplicación subsidiaria, se procede a integrar

y adaptar la legislación a los principios y normas que estructuran el Derecho Admi-
nistrativo, y es sabido que, dada la compleja y heterogénea actividad estatal, las so-
luciones privatistas no alcanzan a dar una respuesta integral y satisfactoria en este
tema, fundamentalmente en lo que hace al cumplimiento de las exigencias de ,la justicia
distributiva, base de la relación jurídica administrativa". GONZÁLEZ ARZAC, Rafael,
El monto de la indemnización expropiatoria y los fines del Estado, en RADA, No 8,
ps. 35 y ss. En el caso, opto por seguir con esa denominación, dado que no es objeto
de mi análisis abordar en profundidad la cuestión.
15 Ni qué decir de lo que ocurre con el lenguaje común. Así, se dice que alguien
es responsable, cuando tiene condiciones para un cargo porque tiene capacidad para
responder; o que es un empleado responsable porque es un buen funcionario, etc.
Para reflejar las distintas acepciones que tiene el vocablo responsabilidad es un lugar
bastante común remitir a la narración que efectúa H. L. A. Hart (Punishment and
Responsability, 3a ed., Oxford University Press, 1973, p. 211): "Como capitán de un
barco, X era responsable por la seguridad de los pasajeros y carga. Pero, en su último
viaje, se embriagaba todas las noches y fue responsable de la pérdida del barco con
todo lo que llevaba. Se rumoreaba que estaba loco, pero los médicos lo encontraron
responsable de sus acciones. Durante el viaje, X se comportó muy irresponsablemente
. y varios incidentes que tuvo en su carrera, demostraron que no era una persona res-
ponsable. El capitán siempre sostuvo que fueron las tormentas excepcionales las res-
ponsables de la pérdida del barco, pero en un proceso judicial que se le siguió fue
encontrado responsable por la pérdida de vidas y bienes. Todavía vive y es moralmente
responsable por la muerte de muchas mujeres y niños" (las cursivas me pertenecen).
Como se puede apreciar, la palabra responsable utilizada en distintas oportunidades
en el pasaje cumple diversas funciones: sociales, jurídicas, convencionales. Uno de
sus usos equivale a causa; otro, a sujeción a una sanción y, alguno, a capacidad para
realizar ciertos actos.
16 SOTO KLOSS, Eduardo, La responsabilidad pública: enfoque político. Un
retorno a la idea clásica de la restitución, en Responsabilidad del Estado, UNSTA,
Tucumán, 1982, p. 34.
17 Así, por ejemplo, una persona mayor de edad tiene capacidad para responder
por los actos que se le atribuyan; esa misma persona es responsable por las conse-
cuencias de los actos que realiza. En el primer caso, tiene capacidad para responder
en abstracto, en el otro la obligación de responder por ciertos actos en concreto. En
ambos, la responsabilidad significa imputación.
282
Como sucede con casi todos los temas del Derecho Administrativo,
no existe en la doctrina unanimidad de criterio en cuanto al concepto
de responsabilidad administrativa; las discrepancias al respecto son
algunas veces conceptuales y otras tenninológicas 18 , y si bien puede
observarse que a menudo existe consenso en cuanto al objeto de estudio,
aun cuando se lo denomine de distintas maneras 19 (que en el caso es
la responsabilidad del agente, empleado o funcionario público), lo cierto
es que el contenido difiere según las posiciones.
§ 4) 2. Noción de funcionario público

Señalada esa primera cuestión terminológica, existe otro problema,
cual es la dificultad de abordar el concepto de "funcionario público" 20 ,
para poder afirmar respecto de qué concreta relación surge el status
funcionariaF 1• Con ello mucho tiene que ver el momento histórico del
nacimiento de lo que hoy entendemos por servidor público sometido
a un régimen administrativo 22 .
El objeto de este trabajo no me pennite explayarme más sobre el
tema; por ello, debo decir que quedan incluidas en el concepto y son
sujetos del tema que abordaré todas las personas que realicen o con-
tribuyan a que se realicen funciones administrativas, por cualquiera
18 Ver GORDILLO, A., Tratado de Derecho Administrativo, 8a ed., FDA, Buenos

Aires, t. I, ps. I-17 y ss.
19 FIORINI, Bartolomé, Derecho Administrativo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1976, t. I, ps. 866 y ss.; SAYAGUÉS LASO, Enrique, Tratado de Derecho Admi-
nistrativo, 4a ed., Montevideo, 1974, t. I, ps. 306 y ss.; VILLEGAS BASAVILBASO,
Benjamín, Derecho Administrativo, TEA, Buenos Aires, 1952, t. IV, ps. 543 y ss.
20 El concepto de "funcionario público" es uno de los más discutidos de los
que se manejan en nuestra disciplina. Ello no sólo a causa de las más variadas
opiniones doctrinarias, sino también de la derivada de problemas terminológicos.
Ver GUAITA MARTORELL, Aurelio, en Nueva Enciclopedia Jurídica Seix, t. X,
voz Funcionario público.
21 Puede advertirse que el nacimiento del Derecho disciplinario está vincula-
do a la idea de la inamovilidad del funcionario y ello por la simple razón de que
cua~do éste no gozaba de esa garantía, bastaba con separarlo lisa y llanamente del
servicio.
22 Ver ROCA ROCA, E., El concepto de funcionario público en la Administración
local, en Revista de Administración Pública, No 48, 1965, p. 341.
283
TOMÁS HUTCHINSON
de los tres órganos esenciales del Estado23 , señalando que el concepto

no sólo comprende al funcionario de iure (personal de línea o contra-
tado) sino también al de facto 24 , pues no se relaciona por la índole de
la designación o forma de ingreso a la Administración, sino ante todo
por el cumplimiento de funciones específicas administrativas o por la
contribución a que tales funciones sean realizadas.
§ 5) 111. Jurisdicción y competencia en materia

de responsabilidad de los funcionarios
La temática que ahora paso a abordar comprende un tema muy
caro a nuestro federalismo: la posibilidad de que las provincias puedan
regular la materia atinente a la responsabilidad del Estado locaF 5 y
de sus funcionarios. Cuestión que recién empieza a ser tratada por la
doctrina26 , a pesar de que en el tema de la responsabilidad estatal ha
habido desde hace unos años una profunda y constante reflexión. En
el tema de los funcionarios, en general, no ha habido la discusión
acerca de la competencia local en la cuestión, al revés de lo que ha
sucedido con la responsabilidad del Estado27 •
Voy a comenzar por analizar los aspectos generales de la cuestión,
para luego remitirme al tema de la responsabilidad de los funcionarios.
23 Excluyo en relación a este tema a los jueces y funcionarios del Ministerio

.Público Fiscal que son empleados -y públicos-, pero no sólo no cumplen en su
actividad esencial una función administrativa (HUTCHINSON, T., El Poder Judicial
y su función administrativa, en Revista Argentina de Derecho Administrativo, No 13,
1977, ps. 35 y ss.), sino que su responsabilidad no se rige por el Derecho Adminis-
trativo; sí por el Derecho Público.
24 Ver, no obstante, lo que establecen los arts. 29 y 36 de la Constitución Nacional.
25 Este tema lo he desarrollado en MOSSET ITURRASPE, HUTCHINSON y
DONNA, Daño ambiental cit., t. 1, ps. 269 y ss.
26 Se ocupan del tema: REIRIZ, María Graciela, Responsabilidad del Estado, en
El Derecho Administrativo hoy, Ciencias de la Administración, Buenos Aires, 1996,
p. 225, punto 2; HUTCHINSON, T., Responsabilidad administrativa del funcionario
público, en ECHEVESTI, C. A. (dir.), Responsabilidad de los funcionarios públicos,
Hammurabi, Buenos Aires, 2003, ps. 175 y ss.
27 Acerca de la discusión en este último aspecto, ver HUTCHINSON, T., La
exclusión de la responsabilidad del Estado por hechos y actos administrativos del

Proyecto de Código Civil y Comercial, en VV. AA., Derecho moderno. Liber amicorum
Marcos M. Córdoba, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014, t. 11, ps. 141 y ss.
284
§ 6) l. Competencia local en materia de responsabilidad de los

funcionarios mediante el dictado de normas públicas
La responsabilidad del Estado y de sus funcionarios en el ejercicio
de sus funciones se encuentra regida por normas y principios de De-
recho Público. El fundamento por el cual las provincias pueden regular
la responsabilidad en el ámbito que me ocupa reside en la disposición
constitucional que dispone que todo lo atinente a aquel derecho forma
parte del poder no delegado por las provincias a la Nación (art. 104,
CN de 1853/60, hoy art. 121)28 . La responsabilidad derivada del ejer-
cicio de la función pública -la que he denominado responsabilidad
administrativa- forma parte de la disciplina del Derecho Administrativo
que tiene carácter locaF 9 y, por lo tanto, ello conlleva la coexistencia
de regímenes provinciales de responsabilidad estatal y de sus funcio-
narios30, juntamente con el nacional.
Según el artículo 12231 (antes 105) de la Constitución Nacional,
las provincias se dan sus propias instituciones locales y se rigen por
ellas. En ese orden, numerosas disposiciones contenidas en las Cons-
tituciones provinciales regulan la responsabilidad del funcionario. Son
numerosas también las normas inferiores en las cuales se determina
la responsabilidad del gobierno local o de los municipios, por ejemplo,
por los daños que generen comportamientos de sus funcionarios (así
se encuentran normas en los respectivos estatutos que regulan la re-
lación del empleo de las fuerzas de seguridad) 32 . Estas regulaciones
locales significan la asunción, por parte de las provincias, del ejercicio
de sus facultades legisferantes en materia de responsabilidad del Estado
y de sus funcionarios, sin perjuicio de lo que digo en el § 7.
28 "Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al

gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al
tiempo de su incorporación".
29 DIEZ, Manuel M., Derecho Administrativo, Plus Ultra, Buenos Aires, 1974,
t. I, p. 245.
30 REIRIZ, Responsabilidad... cit., p. 225.
31 "Se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas. Eligen sus go-
bernadores [... ] sin intervención del Gobierno federal".
32 En casi todas las provincias se prevén los casos en que integrantes de fuerzas de
seguridad padezcan algún tipo de daño, muerte o lesiones físicas en prestación de servicio
y se tarifa además una responsabilidad, fijada sobre la base de un número de sueldos.
285
TOMÁS HUTCHINSON
§ 7) 2. La regulación del Código Civil

En el ordenamiento jurídico nacional la responsabilidad del personal
al servicio de la Administración Pública se encuentra regulada, excepto
alguna cuestión especial, a partir de ahora, por la ley que comento.
Ésta debe estimarse como una etapa más dentro de un proceso que,
en matelia de responsabilidad del Estado y de los funcionarios, se
viene enmarcando por su carácter pendular. Hasta ahora, en el orden
nacional, la responsabilidad del funcionado se fundaba en la respon-
sabilidad objetiva del Estado que se extraía de lo que establecía el
artículo 1112 del Código Civil, haciéndole decir lo que él no dice 33 •
Si bien es correcto que el Estado responda y, al efecto, ha sido útil
una interpretación extensiva de esa norma, y en aras a la tutela del
ciudadano aplicarla analógicamente al Estado, esa doctrina ha dejado
de ver lo que era claro del artículo y le hizo decir a dicha norma lo
que en ella no se expresa34 • Esa disposición tendía a proteger a quienes
resultaban dañados por la comisión del hecho u omisión antijurídica.
Cmno bien expresa Gordillo, "el contenido de la pretensión reside en
reprimir la comisión de daños jurídicos mediante el irregular cumpli-
miento de las obligaciones legales que les están impuestas" 35 y no
excluir a los funcionados.
§ 8) 3. Las Constituciones locales y la

responsabilidad de los funcionarios
El Derecho Público provincial es muy rico en matelia de normas
de responsabilidad de los funcionados. Algunas sólo establecen la res-
ponsabilidad civil del funcionado, como ocurre en las Provincias de
33GORDILLO, Tratado ... cit., t. 2, p. XIX-VI.

34 Se entendió que el art. 1112 no regulaba la responsabilidad personal del fun-
cionario público por los daños causados por el cumplimiento irregular de sus funciones,
sino la del propio Estado, por falta de servicio del funcionario. Se trataba, de tal
modo, de una norma de Derecho Público, inserta en el Cód. Civ. Esta interpretación
se desentiende de las palabras de la ley, o lo que es igual de lo que ella con total
claridad dice; se sustenta únicamente en una esforzada interpretación del pensamiento
de Aubry y Rau, particularmente en la edición de 1871, la cual no pudo ser tenida
en cuenta por Vélez Sársfield al tiempo de elaborar el Código Civil.
35 GORDILLO, Tratado ... cit., t. I, ps. IX-12 y ss.
286
Jujuy, Mendoza, Corrientes -artículo 27, Constitución provinciaP 6- y

Catamarca -que en el artículo 42 de la Constitución establece la res-
ponsabilidad subsidiaria de la provincia37-. En otros casos, la respon-
sabilidad,de la provincia se limita a la reparación de los daños causados
por sus agentes con motivo o en ejercicio de sus funciones: es el caso
de las Provincias de Río Negro -artículo 55 de la Constitución38- y
Chubut -artículo 69 39-, etcétera. Similar solución trae la Constitución
de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur (art. 188 in
fine) 40 • Lo propio hace la Constitución de Santa Fe que en su artícu-
lo 1841 establece la responsabilidad directa de la provincia por los
daños causados por sus funcionarios en el ejercicio de sus funciones.
No puede argumentarse válidamente que entre nosotros el Estado
36 El inc. 2° del art. 27 de la Constitución de Corrientes establece: "Sin perjuicio

de las reclamaciones por inconstitucionalidad, los damnificados por tales disposiciones
podrán deducir ante quienes corresponda las acciones procedentes contra los funcio-
narios o empleados públicos, hayan o no cesado en su mandato, que las hubieran
utilizado o ejecutado, sin que puedan eximirse de responsabilidad en caso alguno
alegando orden o aprobación superior".
37 El art. 42 de la Constitución catamarqueña dice: "No obstante la responsabilidad
personal· del agente, la Provincia responde subsidiariamente por el daño ocasionado
por sus empleados y funcionarios en el desempeño de sus cargos, por razón de la
función o del servicio prestado".
38 El artículo 55 de la Constitución de Río Negro expresa: "La Provincia y los
Municipios son responsables por sí y por los actos de sus agentes realizados con
motivo o en ejercicio de sus funciones ... "
39 Art. 69: "Todos los funcionarios públicos [... ] son solidariamente responsables
con el Estado por los daños y perjuicios a que dé lugar el mal desempeño de sus
funciones".
40 " ... El Estado provincial será responsable por los actos de sus agentes realizados
con motivo o en ejercicio de sus funciones y estará obligado a promover acción de
repetición contra los que resultaren responsables [... ] Los funcionarios de los tres
poderes del Estado provincial, aun el Interventor Federal [... ] son personalmente res-
ponsables por los daños que resulten de las violaciones a sus deberes y a los derechos
que se enuncian[ ... ] El Estado Provincial será responsable por los actos de sus agentes
realizados con motivo o en ejercicio de sus funciones y estará obligado a promover
acción de repetición contra los que resultaren responsables".
41 El art. 18 de la Constitución establece: "En la esfera del derecho público la
Provincia responde hacia terceros de los daños causados por los actos ilícitos de sus
funcionarios y empleados en el ejercicio de las actividades que les competen, sin
perjuicio de la obligación de reembolso de éstos ... "
287
TOMÁS HUTCHINSON
haya sido totalmente irresponsable42 • En cuanto a los funcionarios, el

Código Civil reguló el caso de la falta personal (art. 1112)43 , no ha-
ciéndolo respecto de la responsabilidad por el desempeño en el servicio,
porque escapaba a la facultad del Codificador. Luego, merced a la
jurisprudencia, se distinguió, respecto del funcionario, entre la falta
personal y la de servicio44 , para con este supuesto dar cabida a la
responsabilidad del Estado45 , porque se entendió que de no acudirse
a esta ficción quedarían irreparables46 los daños causados porque los
funcionarios no podían hacer frente a la reparación.
En este punto, cabe aclarar que Linares47 , en opinión que no com-
parto, sostenía que el funcionario público no era responsable directa-
mente, por falta personal48 , ante el particular lesionado. Lo es sólo el
Estado, sin perjuicio de su derecho a someter al funcionario a proceso
administrativo de responsabilidad y formularle cargo 49 por lo que abonó
al particular perjudicado en un pleito judicial.
Al sostenerse por la doctrina y jurisprudencia que la responsabilidad
42 Pueden darse ejemplos de ello. Así, SCJBA, 29-4-1882, causa CCXIV, "Ál-
varez", Acuerdos y Sentencias, serie 2a, vol. V, p. 14; C2aCiv. de Capital, 27-2-1924,
J. A. 12-144; C1aCiv. de Capital, 26-6-1928, J. A. 27-1178; CSJN, 22-9-33, "Tomás
Devoto", J. A. 43-416; "Ferrocarril Oeste", Fallos: 182:5; "OSN", L. L. 110-276.
43 Ocurre la falta personal cuando la conducta del funcionario productora del
daño no tiene color de título para que sea manifestación del ejercicio del cargo, del
giro o tráfico propio de la Administración.
44 En virtud de esa cobertura del daño por parte del Estado se ha producido una
total transferencia de la responsabilidad desde el funcionario, autor de la actuación
lesiva, al Estado.
45 El régimen de la falta de servicio admite la indemnización por parte del Estado
de los daños que no sean susceptibles de ser atribuidos a la actuación de un funcionario
concreto (daños anónimos).
4 6 En el Derecho inglés antes de la Crown Proceedings Act de 1947 se utilizaba
el sistema del acusado nombrado (dummy) para admitir la indemnización.
47 LINARES, En torno ... cit., ps. 601 y ss.
48 Cuando el autor emplea esa terminología no se está refiriendo a lo que, en
Derecho, se conoce corno faltas personales (aquellas que se imputan al agente por
exceder el ejercicio de sus funciones) por oposición a la falta de servicio. El autor
se refiere a la imputación al funcionario de las irregularidades que, debido a su ac-
tuación, han originado la falta de servicio.
49 La solución propuesta, en la práctica, exoneraría totalmente al agente de los
daños que, por su dolo, culpa o negligencia, ha ocasionado el Estado a un particular.
288
del Estado es objetiva, ello hace que en la práctica tan sólo responda
el Estado frente al particular damnificado, con lo que la responsabi-
lidad del funcionario puede considerarse inexistente, al menos de jacto
(y prueba de ello es que es lo que sucede en la práctica) 50 •
§ 9) IV. Diferentes tipos de responsabilidad de los funcionarios
He indicado de qué voy a ocuparme, pero para que el lector pueda

ubicarse debo hacer algunas consideraciones previas pues, como dije,
el tema de la responsabilidad admite diversas clasificaciones. Desde
el punto de vista jurídico, los distintos tipos de responsabilidad en que
puede incurrir un funcionario suelen clasificarse51 en:
§ 10) l. Responsabilidad administrativa

El agente o funcionario público, en el orden administrativo, puede
incurrir en responsabilidad administrativa patrimonial que es la res-
ponsabilidad propia o específica de la relación de empleo público que
lo une al Estado cuando sus actos, hechos u omisiones violen las
normas que rigen la función y lesionen los intereses del Estado. La
naturaleza de esta responsabilidad es esencialmente reparatoria.
La base de la responsabilidad patrimonial es la del deber incumplido,
la inobservancia de las disposiciones legales o reglamentarias o el
incumplimiento de los deberes que competen a cada servidor por sus
funciones específicas 52 •
Se pueden distinguir dentro de la responsabilidad administrativa
patrimonial, tres clases distintas de responsabilidad, la ordinaria, . la
contable y la derivada de la condena directa del Estado 53 •
50 Lo ·que produce un obstáculo a las exigencias debidas a la conducta de los

funcionarios y a la consiguiente responsabilidad.
51 Descarto así del estudio a la responsabilidad política que surge de los arts. 45
y 52 de la Constitución Nacional y similares de las Constituciones provinciales o de
la Ciudad de Buenos Aires.
52 REGODESEBES, José R., El control público, FDA, Buenos Aires, 1984, p. 73.
53 HUTCHINSON, T., Breves consideraciones acerca de la responsabilidad ad-
ministrativa patrimonial del agente público, en Revista de Derecho Administrativo,
2001, ps. 89 y SS.
289
TOMÁS HUTCHINSON
La responsabilidad administrativa sería la responsabilidad derivada

de la relación de sujeción especial en que se encuentra el agente público
respecto al Estado por desempeñar un empleo público54 . A mi criterio,
la responsabilidad administrativa del funcionario es la que surge de
actos (ilegítimos), hechos (p. ej., choque de un automóvil oficial en
misión también oficial conducido por el chofer designado para ello y
como consecuencia de una imprudencia de éste) u omisiones de los
agentes administrativos, cuando violen las normas que rigen la función
y que lesionen los intereses del Estado. Puede clasificarse en:
§ 11) A. Responsabilidad administrativa patrimonial "ordinaria"

Deriva de la lesión patrimonial en los bienes estatales que le produce
al Estado la conducta del agente en ejercicio de su función. Así, por
ejemplo, el personal médico sanitario maneja cada día un instrumental
y una serie de aparatos muy sofisticados y a la vez muy costosos;
siempre que esos bienes se vean afectados por una actuación negligente
del personal, la Administración podrá exigir en forma directa la repa-
ración del daño causado. En esos casos, el Estado puede exigir en
forma directa la reparación del daño causado.
Incluyo aquí la responsabilidad patrimonial del funcionario derivada
de su conducta (imputable finalmente al Estado) ya sea porque es
demandado juntamente con éste o mediante la acción de regreso, pro-
ducto de la condena directa al Estado 55 . Suele llamarse erróneamente
responsabilidad civil (porque en el caso en que no existían normas al
54Hay discrepancias en punto a la terminología. Así, Alfredo Gallego Anabitarte

(Las relaciones especiales de sujeción y el principio de legalidad de la Administra-
ción, enREDA, No 34, 1961) ha traducido la expresión germana besonderes Gewal-
tverhiiltnis por relación especial de sujeción.
55 Para Ernesto Marcer (Responsabilidad administrativa del funcionario público,
en GHERSI y otros, Responsabilidad de los funcionarios públicos, Hammurabi, Buenos
Aires, 1987, ps. 88/89), la responsabilidad administrativa es la responsabilidad patri-
monial que tiene su origen en daños que se ocasionen en una relación de empleo
público o asimilable que vincule o haya vinculado a una persona física -y por ende
a sus herederos- con la Administración Pública (en sentido amplio). En similar sentido,
PÉREZ COLMAN, Luis, Ley de Contabilidad. Ordenada y comentada, en Régimen
de la Administración Pública, Ciencias de la Administración, Buenos Aires, 1984,
ps. 227 y SS.
290
respecto, se han aplicado analógicamente normas del Código Civil),

pero derivan de la relación administrativa del e1npleo público.
La responsabilidad administrativa del funcionario público por los
daños causados a terceros (si éstos lo demandan directamente) es de
naturaleza extracontractual. Cuando el damnificado por dicho obrar
ilegítimo es el propio Estado, la responsabilidad es contractual.
§ 12) B. Responsabilidad administrativa contable

Deriva de la gestión de los recursos públicos. No será motivo de
un análisis en profundidad; sólo cabe decir que es una responsabilidad
específica de ciertos funcionarios públicos: los cuentadantes. Los he-
chos constitutivos de la responsabilidad contable han de desprenderse
de las cuentas que se han de rendir, por razón de gestionar los caudales
públicos. La responsabilidad administrativa contable se efectúa, en las
provincias, normalmente a través de los ''juicios" de cuentas56 y de
responsabilidad.
§ 13) 2. Responsabilidad disciplinaria

Puede incurrir en responsabilidad administrativa disciplinaria, tam-
bién regida por el Derecho Administrativo y basada en la relación de
sujeción especial del empleo público, cuando el funcionario comete
una falta de servicio que le es imputable, transgrediendo reglas propias
de la función pública. Esta responsabilidad es la consecuencia de la
violación de una norma o de un deber, y su naturaleza es esencialmente
sancionadora. También es una responsabilidad regida por el Derecho
Administrativo, pero prefiero no incluirla en este estudio ni dentro de
la tipología que denomino responsabilidad administrativa porque de
lo contrario sería una categoría que comprendería un conjunto no ho-
mogéneo. Aparece cuando el funcionario comete una falta de servicio
que le es imputable, transgrediendo reglas propias de la función pública.
Su presupuesto es la violación de la norma o del deber y su conse-
cuencia es la aplicación del régimen disciplinario pertinente.
56 Asiste razón a Rafael Bielsa (Responsabilidad del Estado como poder admi-
nistrador, en J. A. 43-46) al destacar el error de llamar juicio de cuentas al procedi-
miento que comienza con la presentación de una cuenta, porque el juicio recién co-
mienza, como tal, cuando ella es objeto de reparo.
291
TOMÁS HUTCHINSON
§ 14) 3. Responsabilidad penal

La responsabilidad penal surge cuando el comportamiento del fun-
cionalio, en ejercicio de sus funciones, sea antijurídico y culpable.
Esta responsabilidad está regida por el Derecho Penal. Abarca un área
más limitada; emerge toda vez que el comportamiento del agente sea
antijurídico y culpable que en el ejercicio de su función pública, y
encuentra tipificación en el Código Penal o leyes especiales. El accionar
tiene que ser típicamente culpable para constituir delito. Como ya he
señalado 57 , aunque refiriéndome a otros aspectos del tema, responsa-
bilidad y culpabilidad son conceptos diferentes. En lo que hace al
Derecho Penal, "la responsabilidad es el título por el cual se encarga
en la cuenta de un sujeto el delito y sus consecuencias" 58 pero no
siempre esa responsabilidad se ha sustentado en la culpabilidad59 •
§ 15) 4. La responsabilidad civil

Por último, el funcionario puede incurrir en responsabilidad civil
cuando su accionar ilegítimo, que excede su función, cause daños a
terceros. El principio de responsabilidad del funcionario por los daños
causados por su actividad irregular, si bien está vigente en nuestro
ordenamiento jurídico, en los hechos es inexistente, ya que, al responder
el Estado frente al particular damnificado, se ha producido práctica-
mente una transferencia total de la responsabilidad desde el funcionario,
autor de la conducta lesiva, al Estado 60 (ver § 27).
La responsabilidad civil en que el funcionario puede incurrir, por
su accionar ajeno al desempeño de sus funciones, no es una respon-
sabilidad funcionarial, sino la responsabilidad propia de cualquier per-
sona privada. También suele llamarse por la doctrina responsabilidad
patrimonial. Comprende todo perjuicio en el patrimonio de un tercero,
otros agentes o el Estado. Esta responsabilidad emana de la ley civil,
HUTCHINSON, La responsabilidad pública ambiental cit., t. II, p. 78.

57
FONTÁN BALESTRA, Carlos, Tratado de Derecho Penal, Abeledo-Perrot,
58
Buenos Aires, 1977, t. II, p. 205.
59 En la actualidad, se fundamenta la responsabilidad en la culpabilidad, haciendo
de ello un principio esencial que se plasma en el brocárdico nulla pama sine culpa.
60 HUTCHINSON, Breves... cit., ps. 89 y ss.
292
a diferencia de la administrativa que se basa en una relación de sujeción

especial: el empleo público. Puede clasificarse según que:
§ 16) A. Los daños sean causados a terceros

Son daños causados por el accionar ilegítimo de un funcionario
aparentando el ejercicio de su función, pero no puede ser imputable
válidamente al Estado porque no tiene apariencia de legalidad (un
"color de título") que pueda parecer que lo hace en nombre de aquél.
§ 17) B. Los daños sean causados por el agente respecto del Estado
Son lesiones que no resultan originadas en una relación de empleo
público, sino que son los daños ocasionados al Estado que nada tienen
que ver con aquella específica relación. Así, por ejemplo, pueden ori-
ginarse los daños ocasionados por el sujeto al Estado, que no deriven de
su relación de empleo público (p. ej., paseando con su familia embiste
con su coche a un auto estatal); en esos casos, la responsabilidad en
que pueda incurrir el personal que actúa con desvinculación total y
absoluta de la relación de empleo público y de la organización admi-
nistrativa se regirá por las normas civiles. Nos encontramos en este
supuesto estrictamente ante lo que se denomina responsabilidad civil:
el funcionario (particular en este caso) es civilmente responsable ante
el Estado.
§ 18) 5. Daños a otros servidores públicos

Algunos entienden que una cuestión de esta naturaleza es civil 61 .
No estoy demasiado convencido de que siempre sea así. Por ejemplo,
si un superior mediante un acto administrativo descalifica laboralmente
a un inferior y luego el acto es revocado por otro superior, la reparación
que el agente descalificado puede pedir al autor del acto descalificador
61 Elías Guastavino (Responsabilidad de los funcionarios y de la Administración

Pública, en E. D. 116-404 y ss.) aclara que la responsabilidad del funcionario hacia
el Estado fuera o al margen de la relación de empleo público, hacia otros servidores
públicos, pertenece al Derecho sustantivo o común, entendiendo por tal al civil. No
voy a detenerme en esta cuestión que no hace al objeto del trabajo, pero quiero aclarar
que, en todo caso, el Derecho Administrativo también es un Derecho común; en este
caso, público.
293
TOMÁS HUTCHINSON
se basa en la relación de empleo público. No obstante, aunque entiendo

que, a veces, puede ser una responsabilidad regida por el Derecho
Administrativo, no va a ser analizada separadamente en este comen-
tario, porque si es materia civil no es tema del trabajo y si es admi-
nistrativa le caben las mismas soluciones analizadas en el § 11.
§ 19) V. La responsabilidad administrativa de

los funcionarios según la ley 26.944
La ley en su artículo go dispone que "La actividad o inactividad
de los funcionarios y agentes públicos en el ejercicio de sus funciones
por no cumplir sino de una manera irregular, incurriendo en culpa o
dolo, las obligaciones legales que les están impuestas, los hace res-
ponsables de los daños que causen [... ] La acción de repetición del
Estado ... "
Como puede advertirse, la ley es por demás escueta y puede decirse
que, con algunas pequeñas diferencias, reproduce el artículo 1112 del
Código Civil62 , aunque con un sentido distinto al que tuvo esa norma
en un principio. Se refiere a la posible responsabilidad directa del
funcionario. Por lo que el interesado puede intentar su reclamo direc-
tamente ante el Estado o el funcionario, o conjuntamente (ver § 40).
§ 20) VI. La responsabilidad administrativa de los funcionarios

Trato aquí la responsabilidad del funcionario directa ·e indirecta.
También, un tipo (la contable) que no está prevista en la norma que
comento, pero que hace a la cuestión.
§ 21) l. La norma tiende a proteger a los particulares

La disposición legal tiende a proteger a todos aquellos que puedan
resultar dañados por la comisión del hecho u omisión antijurídica. Los
sujetos que resultan obligados son todos los agentes estatales, sin dis-
tinción alguna, sean de los órganos ejecutivos, legislativos o judicia-
62Que dice: "Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el

ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de un manera irregular las obligaciones
legales que les están impuestas, son comprendidas en ... "
294
les 63 ' rentados u honorarios, electos o designados por nombramiento,

personal de planta, contratados o políticos, que se desempeñe en forma
accidental o permanente.
Se aplica al funcionario cuando actúa como órgano del Estado (ejer-
cicio de sus funciones), no bastando una mera relación de tiempo y
lugar64 • Se sigue para deternünar si esa actuación u omisión es impu-
table al Estado un criterio objetivo65 , analizando si el acto o hecho es
o no externamente reconocible como propio de la función (si tiene
"color de título").
A diferencia de lo que ocurría con el artículo 1112 del Código
Civil66 , es indudable que este artículo se refiere a la responsabilidad
de los funcionarios, sin confundirla con la del Estado. Todo lo contrario,
el legislador tuvo en cuenta al funcionario,. protegiendo a todos los
particulares que quieran demandar al autor directo del daño, ya sea
sólo o en concurrencia con el Estado.
Esa solución es conecta, ya que los particulares se encuentran ge-
neralmente en una situación de inferioridad fáctica frente a los fun-
cionarios, por lo cual necesitan protección frente a los agentes públicos.
63 La Corte federal entendió que el síndico concursa! no está comprendido en la

categoría de funcionario público, siendo sólo un sujeto auxiliar de la justicia ("Amiano",
L. L. 2004-E-825). A su vez, la CNPen., sala III en la causa "Rodríguez Gamillo,
Osvaldo Horacio", de 30-12-2008, reconoció, por mayoría, la calidad de funcionario
público del síndico concursa! a los fines de la responsabilidad estatal.
64 FORSTHOFF, Ernest, Lehrbuch des Verwaltungsrecht, 7a ed., Munich-Berlín,
1958, p. 283.
65 Excepcionalmente se ha aceptado un criterio subjetivo (teniendo en cuenta la
voluntad o intención del agente). Así, la Corte nacional hizo responsable al Estado
en la causa "Zanini Pechieu de Ybarra" (1955), Fallos: 232:582, porque el agente
actuó subjetivamente en carácter de funcionario.
66 Algunos consideran que esa norma existía con referencia al Estado, pero no
en relación a los particulares. Los daños causados a terceros sólo pueden ser reclamados
al Estado, no a los funcionarios. Un autor que bregó en contra de la responsabilidad
de los agentes públicos fue Linares (En tomo ... cit., ps. 601 y ss.). En la opinión que
ello se refiere a los funcionarios: Bielsa (Responsabilidad del Estado como poder
administrador cit., p. 416) opinaba que la obligación que imponía el artículo estaba
en cabeza de los funcionarios y no del Estado. En igual sentido me he expresado en
Responsabilidad del Estado y el Código Civil, en VV. AA., Estudios jurídicos en
homenaje al profesor Daniel Hugo Martins, Fundación de Cultura Universitaria, Mon-
tevideo, 2008. Lo propio sostiene GORDILLO, Tratado ... cit., t. 2, ps. XIX 6/8.
295
TOMÁS HUTCHINSON
§ 22) 2. También protege a los demás funcionarios

Sin duda alguna que la amplitud de la norma permite aplicarla a
las relaciones de los funcionarios entre sí. Si, como vimos, los parti-
culares necesitan protección frente a los funcionarios estatales, también
pasa lo mismo con los funcionarios que requieren protección contra
una Administración que la práctica demuestra que tiene frecuentes
vocaciones dictatoriales 67 •
§ 23) 3. ¿protege al Estado?

El funcionario es responsable frente al Estado. Sea la relación
del funcionario con el Estado contractual o estatutaria debe ser res-
ponsable frente a éste, pues, sea una u otra su naturaleza jurídica,
aquél debe responder por no haber cumplido con las obligaciones a
su cargo.
La ley se refiere a la posibilidad de que el Estado ejerza la acción
in rem verso68 , con lo cual reconoce que hay responsabilidad del fun-
cionario (ver § 47).
§ 24) 4. ¿Qué conductas regula?

La norma expresa que una actividad o inactividad de los funcio-
narios y agentes públicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir
sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están
impuestas, los hace responsables de los daños que causen.
¿Cuál es el alcance que cabe dar a esa expresión? La redacción
del artículo sólo agrega a la que traía el artículo 1112 "incurriendo
en culpa o dolo", lo que no deja de tener su importancia. Veamos.
§ 25) A. La omisii5n y el deber de actuar del Estado

El caso que cabe tratar ahora es el supuesto de omisión; además
de la referida a la responsabilidad del Estado69 (art. 3°, inc. d) tiene
GORDILLO, Tratado ... cit., t. 2, p. XIX-9.

67
68 El art. 9° expresa en su parte final: " ... La acción de repetición del Estado contra
los funcionarios ... "
69 Ver HUTCHINSON, T., La responsabilidad del Estado por inactividad. La
296
que ver también con la responsabilidad del funcionario (que es quien

no actúa). Se trata del supuesto en que el daño no proviene de la
acción positiva, de hechos de comisión (in committendo), sino de una
conducta omisiva (in omittendo) en su actuar en orden a una función
que le es propia, permitiendo aquélla que el daño desenvuelva su po-
tencialidad. La figura de la omisión constituye uno de los problemas
más complejos de la teoría general de la responsabilidad, situación
que se acrecienta cuando las omisiones -propias o impropias- son
imputadas al Estado en ejercicio de su poder ordenador -poder de
policía70-. Los problemas no se reducen al encuadramiento de la omi-
sión estatal -que algunos incluyen dentro de la falta de servicio71 -.
La primera consideración a que obliga esta temática es la distinción
entre la simple omisión y la omisión en la acción; la segunda implica
una forma de manifestación de la culpa, o sea, cuando se omite adoptar
la diligencia debida de acuerdo con la naturaleza de la acción encarada,
tal lo que ocurre cuando se omite señalizar las obras que se hacen en
la vía pública72 • La culpa consiste en la omisión de las diligencias
debidas, relacionándose éstas con las circunstancias de persona, tiempo
y lugar (art. 512, Cód. Civ.). Por ello dice Kemelmajer que " ... desde
esta perspectiva, la 'omisión' es una expresión que señala el compor-
tamiento negligente, imprudente, imperito; en efecto la negligencia no
es sino ausencia de diligencia; la imprudencia es la ausencia de cautela,
omisión en el control o vigilancia de los concesionarios de servicios públicos, en Re-

vista de Derecho de Daiios, No 2007-2, La omisión en el Derecho de Daiios, Rubin-
zal-Culzoni, Santa Fe, ps. 85 y ss.
70 HUTCHINSON, T., La actividad administrativa de policía y las garantías de
los derechos constitucionales, en el libro de las II Jornadas Internacionales de Derecho
Administrativo "Allan Randolph Brewer-Carias", Funeda, Caracas, 1996, ps. 97 y ss.
71 GAMBIER, Beltrán, Algunas reflexiones en tomo a la responsabilidad del
Estado por omisión, a la luz de la jurisprudencia, en L. L. 1990-E-618.
72 GARRIDO CORDOBERA, Lidia M. R., Responsabilidad del Estado frente a
los daíios emergentes por falta de seiialización de las obras en la vía pública, en
L. L. 1990-A-226. Ejemplos jurisprudenciales los tenemos en los casos resueltos por
la Corte Suprema: "Lanati, Marta c/DNV", L. L. 1992-A-201 en el que se condenó
a la demandada por falta de señalización de las tareas de reparación de una carretera,
y el reseñado en Fallos: 275:357, "Franck, Roberto c/Prov. de Buenos Aires", en el
que se condenó a ésta por los daños causados al colocar obstáculos en vías marítimas
omitiendo señalizarlos, pero no por omisión, sino por el dominio sobre las aguas.
297
TOMÁS HUTCHINSON
la impericia ausencia de competencia profesional y la inobservancia ·

de las leyes y de los reglamentos es la falta de observancia de un
comportamiento debido" 73 •
Los actos omisivos son una especie de una clasificación que pone
en relación la prohibición legal con la conducta que resulta violatoria de
la prescripción. Una primera categoría de esta clasificación es la de:
a) Los actos comisivos, que son aquellos con los cuales se viola
una norma prohibitiva de la obtención de un resultado. Por
ejemplo, la norma que prohíbe matar, defraudar, etcétera, que
son actos ilícitos de comisión; su tipo consiste en la prohibición
del resultado, y se configura, sea haciendo u omitiendo; ha-
ciendo, cuando la madre ahorca a su hijo; omitiendo, cuando
lo deja de amamantar. Por un medio u otro, el hecho ilícito se
configura igualmente, pues lo vedado es el resultado, sin que
la norma prescriba un actuar determinado; en cambio,
b) los actos omisivos son aquellos en los que el legislador prohíbe
una omisión, ya que el mandato legal impone la obligación de
actuar. Tal ocurre cuando se castiga la falta de comunicación
a la autoridad de las noticias que se tuvieran respecto de la
comisión de un delito (art. 277, Cód. Pen.).
La norma no prohíbe un resultado, sino que emite un mandato de
actuación. No se trata de una acción libre del sujeto, sino de una
acción debida, cuya omisión le acarrea una sanción. Cuando se trata
de responsabilizar a alguien por una omisión simple existe· un problema
en orden al juzgamiento de la relación causal, pues la omisión nor-
malmente no es causa directa y exclusiva del daño, sino que opera
como condición para que la causa del daño lo ocasione74 .
No es igual o~sión que abstención, a pesar de la analogía que
puede predicarse de ambos vocablos. Ambas suponen inactividad, pero
entre ambos hay diferencias que importan en materia de responsabi-
lidad. La omisión significa siempre olvido, negligencia, la segunda da
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, La responsabilidad del Estado por

73
omisión en la experiencia jurisprudencia[, en Responsabilidad por daños en el tercer
milenio, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 494.
74 HUTCHINSON, Tomás, Los daños producidos por el Estado, en Jus, t. 36
(1984), p. 65.
298
LA RESPONSABILIPAD DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS
idea de una inactividad general, por eso responde a una iniciativa que
es el resultado de una volición del agente, aquélla puede ser concebida
sin iniciativa alguna75 .
En su momento dije que era aplicable el artículo 1074 del Código
CiviF6 a los actos omisivos simples del Estado, siguiendo así a Ma-
rienhoff77, quien, luego de señalar que el tema está vacuo de normas
positivas que lo rijan en el Derecho Público (hasta el momento que
se dicta la ley que comento), afirma que "el tratamiento jurídico básico
debe efectuarse recurriendo a normas analógicas, a algún principio
general del Derecho, contenido en el Derecho Privado donde existe
una norma genérica, el artículo 1074".
Conforme a las características de la omisión que he analizado pre-
cedentemente, cuando el daño se produjo por una omisión del funcio-
nario sin que haya una expresa orden de actuar78 , sí se hace necesaria
75 SCHIA VO, Carlos A., Respon~bilda emergentes de omisiones en el ejer-

cicio de control de las actividades aseguradoras, en Revista Jurídica Argentina del
Seguro, la Empresa y la Responsabilidad, año V, No 17/20, p. 130, nota 22.
76 Que prescribe: "Toda persona que por cualquier omisión hubiese ocasionado
un perjuicio a otro, será responsable solamente cuando una disposición de la ley le
impusiese la obligación de cumplir el hecho omitido".
77 Miguel Marienhoff (Responsabilidad extracontractual del Estado por las con-
secuencias de su actitud omisiva en el ámbito del Derecho Público, en E. D. 169-1093;
Responsabilidad extracontractual del Estado por las consecuencias de su actitud omi-
siva en el ámbito del Derecho Público, Abeledo-PeiTot, Buenos Aires, 1996, p. 22)
considera que la responsabilidad extracontractual del Estado por las consecuencias de
sus hechos o actos de omisión se rige por la disposición genérica del art. 1074 cuya
amplitud conceptual comprende o involucra a la generalidad de los supuestos omisivos,
y que el art. 1112 abarca únicamente supuestos específicos referentes a hechos y
omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir
sino de una forma iiTegular las obligaciones legales a su cargo. Considero que esta
interpretación es confusa; no se debe perder de vista que la omisión cometida por el
Estado, a través de sus órganos, los funcionarios o empleados públicos, ocasionaría
una falta, falla o anormalidad en la prestación del servicio público que es el factor
desencadenante de la responsabilidad del Estado. En conclusión, el acto omisivo co-
metido por éste, cualquiera sea su forma, y siempre que viole una obligación impuesta
legalmente (art. 1074), es una de las formas de prestación anormal del servicio público.
Ver COMADIRA, Julio R., Responsabilidad del Estado por omisión, (Actos interor-
gánicos y conceptos jurfdicos indeterminados en un fallo de la Cámara Contencioso
Administrativa), en L. L. 1996-A-603, nota N° 11.
78 En cuyo caso estaríamos ante una falta de servicio.
299
TOMÁS HUTCHINSON
la aplicación de la teoría subjetiva de la responsabilidad. Y es que

si aquél no fue el autor del daño, sólo le puede caber responsabilidad
cuando esté obligado expresamente a impedir el daño; si incumplió
su deber legal que le imponía obstar al evento lesivo 79 . Si no es así,
sólo tiene sentido su responsabilidad si su omisión se debe a dolo,
culpa o negligencia (irregular ejecución de sus obligaciones).
La omisión del funcionario es condición y causa del daño. Aquél
es un evento que no ocurrió, y que si hubiera ocurrido habría impedido
el resultado lesivo; la omisión es el factor que genera el dañoso. Sólo
las características de la omisión estatal -negligencia, imprudencia o
impericia (culpa) o dolo- indicarán si hubo o no responsabilidad. Es,
pues, una responsabilidad subjetiva. Y es que la responsabilidad de-
rivada de la teoría objetiva presupone una acción positiva del Estado
que coloca al particular en riesgos 1•
Gordillo dice que Vélez en el artículo 1109 ("todo el que ejecuta
un hecho") preveía un cuasidelito, mientras que en el artículo 1112,
al referirse también a omisiones, establecía una diferencia con aquél,
pues una simple omisión no puede constituir un cuasidelito sino cuando
está expresamente prohibida por la ley (lato sensu)s 2 • Conforme a esta
interpretación, el artículo 1112 recogía la interpretación que entiende
que para los funcionarios rige el principio de que tienen la obligación
de actuars 3 , aunque una norma no lo determine expresamente, si ello
entra dentro del ejercicio regular de sus funciones y de las obligaciones
a ellos impuestas. Por eso entendía que el funcionario podía ser res-
ponsable por omisiones que no harían responsable a un particular, lo
que se explica desde la especial situación en que aquél se encuentra
que le exige el cumplimiento de más deberess4 •
De allí sostiene que la omisión que genera la responsabilidad del
79BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio, Ato administrativo e Direitos dos

Administrados, Revista dos Tribunais, Sao Paulo, 1971, p. 145.
so BANDEIRA DE MELLO, Ato... cit., p. 144.
Sl BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo, Principios Gerais de Direito Administra-
tivo, Forense, 1969, vol. U, p. 4847.
S2 GORDILLO, Tratado ... cit., t. 2, p. XIX-13.
S3 Partiendo del principio que surge de la obligatoriedad de la competencia, pero
ello no quiere decir que necesariamente deba realizar una actividad siempre.
S4 GORDILLO, Tratado ... cit., p. XIX-3.
300
funcionario no existe sólo con referencia a la "obligación de cumplir

el hecho omitido" (aplicación analógica del art. 1074 del Cód. Civ.)
sino a una "[ir]regular ejecución de las obligaciones legales", por lo
que entiende que se daba la omisión que hacía responsable al funcio-
nario aunque no hubiera habido omisión de un hecho expresamente
ordenado. O sea que no respondía el funcionario sólo cuando había
una omisión de un hecho o acto expresamente ordenado, sino que
también debía responder cuando la omisión configurase un irregular
cumplimiento de sus obligaciones 85 .
§ 26) B. La regulación actual

La discusión anterior que partía de una norma del Código Civi186
y de la aplicación analógica de otra norma del mismo cuerpo legal (o
sea que no habían sido reguladas específicamente para el tema) ha
quedado zanjada por esta ley que aborda expresamente la cuestión.
En efecto, el artículo 3°, inciso d, de esta ley, establece (en la
misma línea que el art. 1074 del Código) que " .. .la omisión sólo genera
responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un deber nor-
mativo de actuación expreso y determinado". Y por su parte, el artículo
que comento prescribe que el cumplimiento irregular de las obliga-
ciones del funcionario sólo se produce cuando éste haya incurrido en
culpa o dolo (responsabilidad subjetiva).
Tal como señalé en el apartado A, para que haya responsabilidad
por omisión basada en la falta de servicio debe haber una norma expresa
85 La Corte federal en la causa "Mosca, Hugo Amaldo c/Prov. de Buenos Aires"

de 6-3-2007 reconoció dos clases de omisiones: las que se refieren a mandatos expresos
y determinados en una regla de derecho y las que se refieren a objetivos fijados por
la ley de modo general e indeterminado, imponiendo en este último supuesto, para
la determinación de la responsabilidad, un juicio estricto sustentado en la ponderación
de los bienes jurídicos protegidos y las consecuencias generalizables de la decisión
a tomar.
86 Que a mi entender no se refería a la responsabilidad del funcionario derivada
de una falta de servicio, sino que trataba de las faltas personales. Que luego de ella
se extrajera, en una extensión analógica aceptable, la responsabilidad por falta tanto
del Estado como del funcionario. Pero no debe entenderse que ésa fue la intención
de Vélez. Ver, HUTCHINSON, su contribución en Derecho modemo. Líber amicorum
Marcos M. Córdoba cit.
301
TOMÁS HUTCHINSON
que exija un comportamiento, sin perjuicio de que pueda haber res-

ponsabilidad, sin norma expresa, cuando la omisión se deba al dolo
o culpa del funcionario 87 . Así lo regula ahora la ley.
§ 27) 5. La conducta debe ser del funcionario

El Estado responde cuando el daño producido por el funcionario
pueda entenderse referido a su actuación como propia del funciona-
miento de la Administración. Quedan así al margen las actuaciones
estrictamente personales del funcionario, desconectadas de la idea del
servicio. O sea, hay responsabilidad del funcionario como tal, cuando
la conducta productora del daño sea manifestación del ejercicio del
cargo, del giro o tráfico propio de la Administración.
Para que se configure la responsabilidad prevista por el artículo
que comento es necesario que la actividad o inactividad del funcionario,
que importan cumplimiento irregular de sus obligaciones legales, hayan
sido realizadas "en el ejercicio de sus funciones" y con motivo o en
ocasión de las mismas. O lo que es igual, que exista relación causal
adecuada entre éstas y el menoscabo que ha producido88 .
La responsabilidad del funcionario se configura únicamente cuando
actúa como órgano estatal o, lo que es igual, en ejercicio de sus fun-
ciones. Si causa un daño excediéndolas, su responsabilidad igualmente
se configurará, pero deberá ser considerada como la que corresponde
a cualquier persona que causa un daño a otro, y no bajo los moldes
específicos de la norma que comento.
Naturalmente, si no hay relación causal adecuada razonable entre la
función y el daño, no se configura el supuesto de la norma, sin perjuicio
de que exista la responsabilidad personal de funcionario 89 (ver § 15).
87 Ver HUTCHINSON, T., La "culpa" en la responsabilidad del Estado, en

Revista de Derecho de DaFíos, No 2009-2, La culpa- Il, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
ps. 137 y SS.
88 CCCMin. de San Juan, sala Ill, 17-11-2009, L. L. Gran Cuyo 2010 (abril),
p. 300 (se traba de daños sufridos por un motociclista que recibió varios disparos de
arma de fuego propinados por un agente policial, excediendo el ámbito de sus funciones).
89 KEMELMAJER DE CARLUCCI, A., comentario al art. 1112, en BELLUSCIO
(dir.) y ZANNONI (coord.), Código Civil y leyes complementarias, comentado, ano-
tado y concordado, Astrea, Buenos Aires, t. 5, No 5, e, ps. 416/417.
302
Hay casos en que no resulta precisa la línea divisoria entre la ac-

tuación del funcionario, en su condición de tal, o de una simple persona
desprovista de toda cualificación pública. Ello tiene lugar especialmente
en las situaciones de riesgo creado por la Administración.
Ello suele suceder en muchos supuestos de actuación del personal
de seguridad (v. gr., la policía). En este tipo de actuaciones adminis-
trativas, partiendo del servicio pennanente del que surge el deber de
intervenir siempre, estén o no en servicio, se plantean causas proble-
máticas de imputación a la Administración Pública, dando lugar a una
casuística jurisprudencia! debatida y con tendencia a la ampliación de
la cobertura de los daños por la Administración.
§ 28) 6. Fundamento
Son varios los fundamentos de la responsabilidad que trato.
§ 29) A. Base de la teoría de este tipo de responsabilidad

En la base de la teoría de la responsabilidad está la del deber in-
cumplido; por ello, para poder hablar de responsabilidad es indispen-
sable saber cuál es el deber, el cometido o la obligación de los agentes
públicos, eventuales sujetos de la responsabilidad que trato.
Para Bielsa90 , el fundamento jurídico de la responsabilidad de los
agentes públicos es consecuencia "del principio representativo fundado
en la soberanía del pueblo, del cual los gobernantes por él elegidos o
designados por los elegidos, son sus mandatarios, agentes o gestores".
A su vez, Marienhoff9 1 estima que son los principios propios del Estado
de Derecho, los que dan fundamento a la responsabilidad de los fun-
cionarios públicos, pennitiendo afianzar la seguridad jurídica y· las
libertades públicas, principios comprendidos en nuestra Constitución
Nacional. La responsabilidad del Estado es fruto del Estado de Derecho
y la del agente público es su reflejo, ya que sería ilógico aceptar la
primera y no la segunda, porque la responsabilidad del Estado se origina
en el comportamiento de los funcionarios públicos.
Esta responsabilidad se deriva del hecho de la inobservancia de
90 BIELSA, Rafael, Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1947, t. 2, p. 251.

91 MARIENHOFF, Tratado ... cit., t. 111-B, p. 380.
303
ToMÁS HUTCHINSON
las disposiciones legales o reglamentarias o del incumplimiento de los

deberes que competen a cada servidor por sus funciones específicas 92 .
Por ello, en el caso, se debe prntir del principio de juridicidad de la
Administración que comprende a los que se desempeñan en ella. Vea-
mos someramente la cuestión.
§ 30) B. Principio de juridicidad y responsabilidad del agente

El principio de juridicidad constituye un dogma tradicional del sis-
tema administrativo que nos rige, siendo la manifestación esencial del
Estado de Derecho. En este principio se basa la exigencia de que la
Administración realice su actividad de conformidad con el ordena-
miento jurídico (arts. 19, 28, 31, 99 y eones., CN). Se acepta que
constituye el presupuesto mismo de la actividatP 3• En síntesis, al prin-
cipio de juridicidad cabe atribuir los siguientes contenidos: a) some-
timiento de la acción administrativa a la totalidad del sistema nor-
mativo; b) la plena juridicidad de la acción administrativa.
Este principio se basa en la exigencia de que la actuación de la
Administración se realice de conformidad con el ordenamiento positivo.
El principio de juridicidad se traduce en la exigencia de que el accionar
de aquélla se realice de acuerdo con las normas y valores del sistema
jurídico.
Siendo que el Estado obra por sus órganos desempeñados por fun-
cionarios, cuando alguno de ellos viola el bloque de juridicidad incurre,
en principio, en responsabilidad por su conducta ilegítima. .
§ 31) a) Cumplimiento irregular de las obligaciones legales

El requisito de antijuridicidad en el caso está dado por el cumpli-
miento irregular por parte del funcionario de deberes y obligaciones
que legalmente le están impuestos. Debe interpretarse el vocablo "le-
92 REGODESEBES, José Rafael, El control público, FDA, Buenos Aires, 1984,

p. 73.
93ZANOBINI, Guido, L'attivita amministrativa e la legge, en Scritti vari di
Diritto Pubblico, p. 203; KELSEN, Hans, Teoría general del Derecho y del Estado,
ps. 128 y ss.; MERKL, Adolf, Teoría general del Derecho Administrativo, Nacional,
México, 1980, p. 25; HUTCHINSON, T., Ley Nacional de Procedimientos Adminis-
trativos, Astrea, Buenos Aires, 1985, t. 1, ps. 23 y ss.
304
galmente" en sentido amplio, en el sentido que se está refiriendo a

aquellas normas de la Constitución Nacional (o provincial respectiva),
de las que surgen de las leyes, reglamentos, ordenanzas, prescripciones
· administrativas, circulares, órdenes de servicio; instrucciones del su-
perior jerárquico conforme a la ley, etcétera, relativas a la función o
cargo, y de las que surgen de los estándares de diligencia que las
circunstancias del caso requieren (arg. arts. 512 y 1109, Cód. Civ.) 94 .
En suma, actuación irregular significa una conducta apartada de los
parámetros que la normativa vigente impone.
¿Cómo debe ser esa trasgresión del deber jurídico? Coincido95 en
que no hace falta que sea absoluta, total; es suficiente con una mera
actuación inegular, con un incumplimiento relativo, defectuoso, parcial
o demorado.
La norma que comento habla de " ... obligaciones ... "; técnicamente
en la mayoría de los casos serán "deberes" que deben cumplir los
funcionarios jurídicos establecidos por las normas 96 • Si el agente es
un profesional97 debe, además, ajustar su conducta a los parámetros
normativos que rigen su responsabilidad profesional, la que queda com-
prendida en su responsabilidad como funcionario 98 .
§ 32) b) ¿Qué funciones pueden dar lugar a

la responsabilidad del funcionario?
No puede válidamente sostenerse (como se hizo al comentar el
art. 1112, Cód. Civ.) que sólo las funciones reglamentadas eran las
únicas que podían dar lugar a la responsabilidad del funcionario, porque
94 Esto último siempre que el funcionario público sea individualizado, pues nos
encontramos dentro del ámbito de una responsabilidad por hecho propio.
95 CALDERÓN, Maxirniliano Rafael y MÁRQUEZ, José Fernando, Responsa-
bilidad civil del funcionario público, en Revista de Derecho de Daíios, N° 2010-3,
p. 338.
96 FERNÁNDEZ VÁZQUEZ, Emilio, Diccionario de Derecho Público, Astrea, Bue-
nos Aires, 1981, p. 182, dice: "La palabra obligación, desde el punto de vista jurídico,
es más técnica que la de deber, pero sin embargo es preferible aquí esta segunda".
9? De aquellas que se conocen como profesiones liberales: abogados, contadores,
ingenieros, médicos, etc.
98 "De modo que el ejercicio irregular de los deberes a su cargo no sólo se
relaciona con las normas de tipo legal sino con las reglas técnicas que debió aplicar en
la especie" (MARIENHOFF, Tratado de Derecho Administrativo cit., t. III.B, p. 391).
305
ToMÁS HUTCHINSON
para que hubiera irregularidad debía haber necesariamente una regla-

mentación99, porque la actividad discrecional estaría al margen de la
previsión de la norma, porque la conducta no podría ser comparada
con algún cattabón.
Se sabe que las atribuciones de la Administración no son totalmente
regladas ni totalmente discrecionales. Siempre hay algo reglado (p.
ej., la competencia) y algo discrecional que queda al arbitrio razonable
del funcionario. Pero esto también tiene límites, ya que debe actuar
dentro de la juridicidad (p. ej., igualdad, razonabilidad, proporciona-
lidad, etc.) 100 . Por ello, también en estos casos puede haber cumpli-
miento irregular de las obligaciones del funcionario, al actuar arbitra-
riamente, de mala fe, etcétera. La discrecionalidad no es ilimitada, ni
constituye título que ampare el ejercicio irresponsable de funciones
públicas 101 •
§ 33) 7. Eximentes
En este tema rigen las eximentes generales de la responsabilidad
en general, pero cabe analizar algunas cuestiones. A saber:
§ 34) A. El error
Cierta doctrina exhibe criterios muy benignos a la hora de calibrar
la eximente que nos ocupa. En tal sentido señala Guastavino que "se
debería admitir que el error, aun grueso, le exima de responsabilidad,
argumentándose con el deber de que se encuentra de cumplir todas
las obligaciones inherentes al cargo; variedad y cantidad de tareas
encomendadas; imposibilidad de abstenerse, como el hombre común,
de los quehaceres que pueden inducirlo a error, el hecho de que no
sólo ejerce un derecho sino también cumple un deber propio de oficio,
etcétera" 102 .
99 COLOMBO, Culpa aquiliana (cuasidelitos), Buenos Aires, 1965, t. I, ps. 251

y ss.; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general de la responsabilidad civil,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, No 1300, p. 491.
100 Ver HUTCHINSON, T., Derecho Procesal Administrativo, Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 2009, t. I, ps. 285 y ss.
101 MARIENHOFF, Tratado ... cit., t. III-B, p. 393.
102 GUASTAVINO, Responsabilidad ... cit., ps. 404 y ss.
306
No comparto tal doctrina, que revela una posición que ignora los
relevantes deberes que en una sociedad republicana y democrática pesan
. sobre sus funcionarios públicos. No hay razón alguna que permita
modular sus estándares de diligencia sobre la base de criterios indul-
gentes que llevan en los hechos a la impunidad en la conducta del
funcionario.
Cabe recordar que el error de derecho es siempre inexcusable
(arts. 20 y 923, Cód. Civ.). Como lo es también el deber de cumplir
el cargo con inteligencia y honradez, condiciones que, se ha dicho,
presuponen "preparación y capacidad para el correcto e inteligente
desempeño" 103 •
El error es un eximente de la responsabilidad, pero creo necesario
aclarar que, para ello, la falta en el acto perjudicial debe ser impersonal
y reveladora de un administrador más o menos expuesto al error y no
aquel derivado de las debilidades, pasiones e imprudencias 104 •
Según un pensamiento benigno para el funcionario, se debería ad-
mitir que el error aún grueso le exime de responsabilidad, por el deber
en que se encuentra de cumplir todas las obligaciones inherentes a su
cargo, la variedad y cantidad de tareas encomendadas, imposibilidad
de abstenerse -como el hombre común- de los quehaceres que pueden
inducirlo a error, por el hecho de que no sólo ejerce un derecho sino
también cumple un deber propio del oficio 105 .
También se ha afirmado que estando acreditadas las condiciones
de honradez, probidad, dedicación, etcétera, del funcionario público,
sería excesivo responsabilizarlo cuando por la índole especial del asunto
han existido motivos para equivocar el camino que a la postre eligió 106 •
Por otra parte, menester es recordar que determinar el cumplimiento
103 A GUIAR, Henoch, Hechos y actos jurídicos. Il. Actos ilícitos. Responsabilidad
civil en la doctrina y en el Código Civil, Buenos Aires, 1936, Cap. XI, ps. 419 y ss.
104 PRAT, Julio, Responsabilidad extracontractual del Estado, en J. A. 1979-
1-799.
105 Conf. DÍAZ DE GUIJARRO, Enrique, Inaplicabilidad del artículo 1112, CC
a las relaciones, entre sí, de los funcionarios públicos, en J. A. 61-528.
106 COLOMBO, Culpa aquiliana (cuasidelitos) cit., No 97; MOSSET !TURRAS-
PE, Jorge, La irresponsabilidad personal del funcionario público que obra por error,
en J. A. del 28-8-85.
307
TOMÁS HUTCHINSON
irregular de las obligaciones legales por parte del funcionario implica

el conocimiento de cuáles son las fuentes concretas de ellas, con la
consecuente cuestión que aparece: la prelación jerárquica de normas,
por cuya virtud debe resolverse si el acatamiento de órdenes ilegales
o leyes inconstitucionales acarrea o no responsabilidad al agente 107 •
§ 35) B. La obediencia debida

Respecto de la antijuridicidad, la obediencia debida puede asumir
importancia como causa de justificación. Debe acotarse que la mera
circunstancia de que el funcionario haya obrado ejecutando órdenes
superiores no excusa su responsabilidad cuando éstas hayan sido dadas
en violación manifiesta de la ley. Si, en cambio, la ilegalidad no asu-
miere ese carácter y fuese cuestión dudosa u opinable, el agente debe
cumplir la orden y puede ampararse en la causa de justificación que
trato 108 . La solución debe ser la misma ante una orden legítima en su
origen, o que proviene de un mandato contenido en una ley inconsti-
tucional que el agente no puede desobedecer 109 , al menos hasta que
opere su declaración en tal sentido por tribunal competente 110 •
Cabe señalar que el funcionario jerárquico superior que imparte la
orden a un inferior, cuya actuación genera daño a terceros, también
responde.
§ 36) C. Legítima defensa y estado de necesidad

Pueden también configurarse como eximentes la legítima defensa
y el estado de necesidad, siendo aplicables los principios generales
que los rigen.
107
Véase esta cuestión en BIELSA, R., Derecho Administrativo, Buenos Aires,
1964, t. III, No 571.
lOS ANDRADA, Responsabilidad del Estado y de los funcionarios públicos, La
Ley, Buenos Aires, p. 328.
109 En algunos casos la propia ley veda la invocación de esta eximente; tal lo
que establece el art. 150 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires que

expresamente dice que los ministros: "Serán responsables de todas la órdenes y re-
soluciones que autoricen, sin que puedan pretender eximirse de responsabilidad por
haber procedido en virtud de orden del gobernador".
110 PIZARRO, Ramón D., Responsabilidad patrimonial del funcionario público,
en Revista Jurídica de Daños, IJ L-478, de 16-11-2011.
308
§ 37) D. Ausencia de culpabilidad

Hay eximentes vinculadas con la ausencia de culpabilidad. Cuando
la responsabilidad del funcionario es subjetiva, como ocurre en la ma-
yoría de los casos, le alcanzará para liberarse con la prueba de la
ausencia de culpabilidad, particularmente en los casos en que ella sea
presumida. Por ende, se liberará:
a) Si acredita la ausencia de imputabilidad de primer grado que
es presupuesto de una conducta culpable (por ejemplo, que es-
taba en estado de demencia o privado de discernimiento, in-
tención o libertad). Por lógica consecuencia, el error excusable
enerva la presencia de culpabilidad 111 •
b) Si demuestra que no hubo culpa de su parte. Es aplicación de
los principios generales. Marienhoff, en cambio, parte de la
idea que la actuación del funcionario apareja la presunción de
culpabilidad y que para eximirse de responsabilidad el agente
debe demostrar que no hubo culpa suya a pesar del cumplimiento
irregular del cometido 112 • Me parece que no puede aceptarse
tan excesivo rigor, pues aun obrando con inteligencia y honra-
dez, y a pesar de una dosis razonable de prudencia, puede el
funcionario ser víctima de una equivocación culpable. Debe
aplicarse un criterio justo que contemple en cada hipótesis todas
las circunstancias para determinar si hubo o no error excusable
o inexcusable del funcionario.
Una aplicación posible de esta eximente puede darse en los casos
en los cuales el funcionario alegue y pruebe que su pretendida incon-
ducta ha obedecido a defectos de la estructura, la organización o. el
modo de prestarse el servicio estatal, y que tal circunstancia es impu-
table al propio Estado. Dicho de otro modo: si acredita que no hubo
negligencia suya y sí del Estado (falta de servicio) 113 •
111 KEMELMAJER DE CARLUCCI, comentario al art. 1112, en BELLUSCIO

(dir.) y ZANNONI (coord.), Código Civil y leyes complementarias, comentado, ano-
tado y concordado cit., t. 5, N° 5, e, p. 406.
112 MARIENHOFF, Tratado ... cit., t. III-B, ps. 390 y ss.
113 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad del Estado por el hecho de
sus dependientes, en Revista de Derecho de Daiios, No 2007-3, Responsabilidad de
los dependientes, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, N° 13, p. 15.
309
TOMÁS HUTCHINSON
§ 38) E. Ruptura del nexo causal

También es un exünente acreditar la ruptura del nexo causal (hecho
o culpa de la víctima, de un tercero o extraño, o el caso fortuito). En
tal caso, desaparece el nexo causal y con él la pretendida atribución
de responsabilidad al funcionario. Debe señalarse que, con relación al
caso fortuito o fuerza mayor como eximentel está controvertido que
ellos puedan configurarse con relación al funcionario público. Una ca-
lificada doctrina se inclina por la negativa, por considerar que se trataría
de "hechos internos" que acontecen dentro de la propia estructura es-
tatal, y que por esa razón son previsibles y evitables.
§ 39) 8. Sujetos
Alcanza a todos los agentes públicos que ocasionen un perjuicio
patrimonial a terceros o al Estado con motivo de su relación laboral.
Además de la responsabilidad directa por los hechos o actos propios,
cabe la indirecta, cuando el superior jerárquico responde por la in-
conducta de los subordinados.
Resulta importante determinar con certeza el sujeto pasivo de la
responsabilidad. La identificación del sujeto es una tarea compleja si
se reflexiona que normalmente intervienen en una gestión administra-
tiva 1nuchos servidores, cuyos deberes, circunstancias y jerarquías no
son idénticos, en organismos y entidades en los que no siempre están
determinados, ni siquiera elementalmente, los deberes que debe cumplir
cada uno de ellos. ·
§ 40) 9. Responsabilidad conjunta

Siempre que se den los caracteres del daño, de la imputabilidad,
la existencia de la relación de causalidad y la falta de servicio, el
perjudicado puede dirigir su reclamo contra el Estado, al margen de
que pueda existir una actuación irregular, dolosa o culposa del agente
(funcionamiento anormal de los servicios). En esos casos surge la atri-
bución de responsabilidad directa del Estado (art. 1o, segundo párrafo)
y siendo que, en principio, la responsabilidad no es necesariamente
solidaria 114, normalmente se demanda solamente contra el Estado.
114 No existe la figura de la solidaridad. Las normas que se aplicaban anteriormente
310
¿Cómo se combinan las responsabilidades del Estado y del fun-

cionario? Deben considerarse distintos supuestos:
Si el daño es causado por el funcionario actuando de modo
regular, o sea sin incumplir con sus obligaciones legales, sólo
el Estado es responsable.
Si el menoscabo es causado por el obrar inegular del funcionario,
en análogas circunstancias, ambos responden concunentemente
frente a la víctima, sin perjuicio de las acciones de regreso que
puedan conesponder.
Si el daño es causado por el funcionario, actuando fuera del
ejercicio de la función encomendada, o lo que es igual, cuan-
do el menoscabo no es producido en ejercicio, con motivo o
en ocasión de las funciones, sólo aquél responde a título per-
sonal.
Queda claro que, en el caso del Estado, la responsabilidad es de
carácter objetivo 115 ; en el caso del funcionario, es subjetiva: debe haber
culpa o dolo, como dice la norma.
§ 41) VII. Responsabilidad administrativa patrimonial

de los agentes públicos frente al Estado
Junto a la responsabilidad del funcionario por daños causados a

terceros y exigidos por éstos directamente, se encuentra la responsa-
bilidad por aquéllos infligidos al Estado de modo indirecto. Acá trato
dentro de la responsabilidad patrimonial del agente, aquella que. es
remitían al Código Civil y en ese cuerpo normativo la solidaridad es muy limitada.

La que comento tampoco nada dice de la solidaridad; alguna jurisprudencia la ha
reconocido. La regla es que no hay solidaridad, la responsabilidad es personal y por
ello hay que individualizar el porcentaje de responsabilidad individual, tornándose
muy difícil en la Administración Pública individualizar ese porcentaje de responsa-
bilidad. Tampoco existe una presunción de responsabilidad del funcionario. La res-
ponsabilidad patrimonial ya no es determinada en sede administrativa, se determina
en el ámbito judicial.
115 Ya he dicho que entiendo que es una culpa objetivada o una culpa subjetiva
anónima (Los daños ... cit., p. 63).
311
ToMÁS HUTCHINSON
exigible por el Estado. Aquí el Estado ocupa una posición pasiva, de

sujeto perjudicado 116 • Cabe analizar esta cuestión que regula expresa-
mente la ley que comento.
§ 42) l. Prelilninar
En principio, debo decir que poco interesa que aborde aquí la na-
turaleza de la relación especial de empleo público: si es contractual
o estatutaria 117 , pues sabido es que cuando hablo de responsabilidad
administrativa contractual 118 no me estoy refiliendo a que el daño venga
ocasionado por la realización de un hecho encuadrable solamente en
la existencia de un contrato, sino de cualquier relación jurídica de otra
clase. Es decir el daño deriva del estricto ámbito de lo pactado o
establecido y como desarrollo del contenido negocial. Subsiste más
allá de la relación de sujeción especial que caracteriza al empleo pú-
blico, aunque deriva de ella.
El daño entra en la esfera de la responsabilidad contractual si el
deber preexistente es específico y determinado en relación al sujeto
obligado y al objeto de la obligación, cualquiera sea la fuente. En el
116Cuando la conducta del funcionario causante del daño revista la naturaleza

de delito y actúe el juez penal, la sentencia condenatoria conllevará la obligación de
reparar los daños causados.
117 Tengo posición adoptada al respecto (ver DIEZ, Manuel M. y HUTCHINSON,
Tomás, Manual de Derecho Administrativo, 2a ed., Plus Ultra, Buenos Aires, t. II,
ps. 82 y ss.).
118 La responsabilidad estatal, como ocurre con toda persona jurídica, puede ser
contractual o extracontractual. Si bien modernamente se admite la teoría unitaria con-
forme a la cual ambos órdenes de reparación se inspiran en unos mismos principios
y atienden idéntica finalidad, a pesar de haberse desarrollado por cauces distintos,
existen entre ambas diferencias que no cabe sino enunciar aquí. Las principales di-
ferencias son: a) el hecho humano que causa la lesión: en el orden contractual es el
incumplimiento de un contrato administrativo; en la extracontractual es cualquier otra
forma de actividad o inactividad administrativa; b) los criterios de imputación de la
primera son el principio general de la buena fe y la reciprocidad de las prestaciones
y en la extracontractual: el riesgo, la culpa, el enriquecimiento, la igualdad ante las
cargas públicas y el sacrificio especial. Cabe simplemente apuntar que se clasifican
en contractual o extracontractual según que la responsabilidad obedezca o no al in-
cumplimiento de obligaciones convenidas. Ambas tienen una misma intención y fi-
nalidad: la reparación del daño causado en el patrimonio de otro.
312
ámbito de las relaciones como las que trato, existe una fuerza vinculante
que exige la necesidad jurídica de cumplir las respectivas obligaciones,
. siendo una regla. a la que las partes deben someterse, sin importar si
proviene de contrato o de una relación estatutaria.
Si media un vínculo negocial entre el dañador y el dañado, nos
encontramos ante una responsabilidad contractual pues, al margen de
la prestación principal, existe una obligación accesoria tácita de segu-
ridad-resultado, consistente en cumplir una prestación inocua; ello sin
perjuicio de la opción aquiliana que autoriza la aplicación analógica
del artículo 1107 del Código Civil. Si, en cambio, nos encontramos
ante el deber genérico e indeterminado de no dañar, el ámbito es el
extra contractual.
La especialidad del régimen jurídico de la responsabilidad contrac-
tual de los funcionarios públicos se deriva de la preexistencia de una
relación administrativa que informa al instituto resarcitorio de sus prin-
cipios119 y su naturaleza, dándole una configuración peculiar para pre-
servar los intereses que juegan en su seno.
§ 43) 2. Características
La responsabilidad administrativa patrimonial tiene afinidades con
la responsabilidad administrativa disciplinaria, pero guarda diferencias.
Sus principales características son las siguientes: 1) tutela el patrimonio
estatal 120 ; 2) deriva de una relación jurídica de derecho público, que
vincula al Estado con una persona física; 3) ese vínculo comprende
derechos y deberes; por el incumplimiento de éstos puede generarse
un daño patrimonial al Estado y un detrimento patrimonial de éste;
4) no queda limitada a la existencia de la relación de empleo público
-si bien nace con ella- pues subsiste aun después de cesado el vínculo
119 ARIÑO ORTIZ, Gaspar, El contenido de la relación contractual. Sus principios

informadores, en Documentación Administrativa, N° 121, 1968, p. 28: "Sólo desde
los principios específicos de la contratación administrativa podrán rescatarse con acierto
muchas de las cuestiones que el contrato administrativo plantea".
120 Conf. PÉREZ COLMAN, Ley de Contabilidad... cit., ps. 227 y ss.; FIORINI,
Derecho Administrativo cit. El concepto de "patrimonio estatal" debe utilizarse en
sentido amplio.
313
TOMÁS HUTCHINSON
y aun cuando el funcionario fallezca, pues en este caso puede hacerse

efectiva sobre el patlimonio sucesorio; 5) se regula por el Derecho
local.
. Se diferencia de la responsabilidad disciplinaria porque en ésta no
se encuentra afectado el patrimonio estatal. Así, si dos empleados se
pelean en la oficina -al margen de la cuestión penal que podría sus-
citarse- el hecho no pasa de una cuestión disciplinaria. Si como con-
secuencia de esa reyerta se daña una computadora de la oficina, además
de la responsabilidad disciplinaria, al producirse un daño patrimonial,
debe dilucidarse la responsabilidad administrativa patrimonial de los
agentes intervinientes en la reyerta.
§ 44) 3. Los distintos tipos de responsabilidad

funcionarial frente al Estado
Hay que distinguir los distintos tipos de responsabilidad que aquél
puede exigir al personal a su servicio por los daños y perjuicios a sus
bienes y derechos 12 1.
Ya me he referido a esta cuestión (ver § 11 y § 12) y trataré a
continuación algunas cuestiones referidas a ciertos tipos que hacen al
tema que trato.
§ 45) VIII. Responsabilidad patrimonial del

funcionario derivada de la condena
directa del Estado. La acción de regreso
La ley alude a la acción de regreso como mecanismo de reinte-
gración. Corresponde analizar ahora el mecanismo para el reintegro a
la Administración de las sumas abonadas por ésta. Si la responsabilidad
es objetiva (sea considerada como tal o como culpa objetivada), el
legislador ha arbitrado los medios para resarcir al Estado de la indem-
nización que soportó en el caso de que el daño fue causado por el
funcionario por su culpa o dolo (responsabilidad indirecta).
121Algunos limitan la responsabilidad administrativa a la disciplinaria, pero otros

también incluyen en aquélla la responsabilidad contable (conf. ZANOBINI, Guido,
Corso di Diritto Amministrativo, 1950, t. I, p. 285; CANASI, José, Derecho Admi-
nistrativo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1981, t. I, p. 712).
314
Nuestra legislación contempla desde hace tnucho tiempo la posi-

bilidad de que el Estado exija a las personas que se encuentran a su
. servicio el reembolso de la indemnización que hubiese pagado a ter-
ceros por los daños causados dolosa o negligentemente por aquéllas.
La realidad, sin embargo, es que tal acción de regreso prácticamente
nunca se ha ejercido.
§ 46) l. La acción de regreso
La situación descripta en el § 45, da lugar a la acción de regreso,

instituto necesario para lograr un equilibrio en un sistema de respon-
sabilidad objetiva u objetivada. Parte del principio general del Derecho:
el que paga el daño causado por sus dependientes puede repetir de
éstos lo que hubiera satisfecho. Por ello, cuando el. Estado hubiera
indemnizado directamente a las víctimas puede -y debe- exigir al
agente la responsabilidad en que hubiere incurrido por dolo, culpa o
negligencia, previa instrucción del procedimiento que se establezca
(en el orden nacional, el decreto 1154/97) 122 .
Si el fin que cumple la responsabilidad patrimonial de los agentes
públicos es el servir de instrumento fundamental para el buen funcio-
namiento del servicio, no se entendería que el Estado no ejerciera la
acción de regreso contra los funcionarios. Pues si buscando la 1nayor
cobertura del ciudadano resulta aplicable un sistema de ;responsabilidad
directa del Estado, ello debe llevar a que en aquellos casos en que el
daño se produjo a consecuencia de un obrar doloso o culposo de su
personal, no siga siendo la Administración la que haga definitivamente
frente al resarcimiento.
§ 47) 2. Requisitos
Para que la Administración pueda ejercer la acción de regreso frente

al agente, debe previamente haber resarcido al particular, por una con-
ducta negligente, culposa o dolosa de su personal. N o cabe que financie
122 La Constitución de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur,
dispone en su art. 188 que el "Estado provincial [... ] estará obligado a promover
acción de repetición contra los que resultaren responsables".
315
ToMÁS HUTCHINSON
el resarcimiento que está obligada a pagar con el recupero que a su

vez exija anticipadamente frente al agente.
Cuando el funcionario llega a juicio o en el caso que, sin ser parte,
surge del juicio de responsabilidad llevado a cabo por la víctima, su
actuación es calificada como responsable en los términos de esta ley
o del artículo 1112 del Código Civil. La repetición sólo cabe como
ejecución de sentencia, mientras que si el funcionario no intervino en
el juicio pero de él resulta su responsabilidad, deberá instruirse el
correspondiente procedimiento administrativo; en este caso, un sumario
de responsabilidad patrimonial.
Para hacer responsable al agente deberán ponderarse, entre otros,
los siguientes criterios: a) el resultado perjudicial producido; b) la
existencia o no de intencionalidad; e) la responsabilidad profesional
del personal y su relación con la producción del daño.
§ 48) 3. Presupuestos
Para ejercer la acción de regreso se requieren algunos presupuestos.
Ellos son:
1°) Presupuesto objetivo: haber efectuado el Estado una indemni-
zación previa al perjudicado. Sólo procede la acción de regreso
una vez satisfecha la indemnización.
2°) Presupuesto subjetivo: existencia de dolo o culpa del funcio-
nario. No siempre será fácil precisar el dolo o la c~lpa. Ello
se debería demostrar y resolver en el expediente administrativo,
de acuerdo a los principios generales del Derecho en materia
de responsabilidad, pero tratándose de la imputabilidad a un
funcionario por el ejercicio de su función, habrá que analizar
circunstancias opropias de la actividad administrativa; por ejem-
plo, el principio de obediencia jerárquica que puede ser impor-
tante para dilucidar la cuestión.
3°) Tramitación del expediente administrativo.
§ 49) 4. ¿Es discrecional que el Estado ejerza la acción de regreso?

¿Dándose los requisitos y los presupuestos el Estado debe o puede
ejercer la acción de regreso? ¿Si fuera opcional esa discrecionalidad
316
podría manifestarse tanto en lo que hace a la iniciación del procedi-

miento como respecto de la decisión final? Esa discrecionalidad podría
admitirse respecto a la decisión que pusiera fin al expediente, pero
que no sería admisible en relación a su iniciación.
Debería ser obligatoria para el Estado que llevase a cabo un trámite
de información previa interno, a fin de determinar las circunstancias
del caso y las conveniencias o no de iniciar el procedimiento, pero
dejar a criterio de la autoridad ejercer o no la acción de regreso.
§50) 5. Prescripción
Con la Ley de Contabilidad nacional, el tiempo que tenía el Estado
para iniciar la acción de regreso del principal contra sus empleados
(art. 1123, Cód. Civ.) era extenso, pues en tanto hubiera impedimentos
para que el Estado iniciara la acción, la prescripción no comenzaba a
correr 123 .
La norma que comento establece que la acción resarcitoria contra
los funcionarios prescribe a los tres años de la sentencia firme que
estableció la indemnización.
§51) 6. Análisis de la norma

La situación vigente hasta hoy en el orden nacional cabe ser va-
lorada, en cierta manera, positivamente desde el punto de vista de las
garantías del habitante frente a la actuación administrativa, pero que
presenta aspectos críticos, que me parece que la ley que se comenta
en esta obra alcanza a cubrir sólo en parte 124 . Y creo que en lo que
hace al tema del que me he ocupado, tiende a solucionar, desde el
punto de vista del interés general que debe presidir la correcta actuación
de la Administración, plenamente sometida a la juridicidad, pues son
123 La CSJN, ha dicho (Fallos: 193:241) que "El término de prescripción de

las acciones comienza a correr como resulta del art. 3956 del Código Civil y lo ha
declarado reiteradamente esta Corte Suprema -Fallos: 90:17; 178:418; 186:36- desde
que la obligación del deudor sea exigible para el acreedor; es decir, desde el día en
que éste puede ejercer la acción correspondiente, pidiendo el pago de la deuda o el
cumplimiento de la obligación".
124 Debió ocuparse de la responsabilidad administrativa contable que la LAF
prácticamente desnaturalizó.
317
ToMÁS HUTCHINSON
ambas vertientes, la resarcitoria frente al damnificado y la de asegurar

la legalidad de la actividad administrativa que permita poner de ma-
nifiesto al autor causante del daño y que permita la repetición de ac-
tuaciones análogas, las que deben estar presentes de forma equilibrada
y ponderada al regularse la institución 125 .
Equilibrio que hasta ahora estaba ausente, ya que la debida garantía
de los derechos e intereses individuales no debe ser obstáculo a las
exigencias debidas a las conductas de los funcionarios y a su consi-
guiente responsabilidad, en su caso. No hay duda que es incuestionable
el derecho de todo habitante a obtener, cuando corresponde, reparación
del daño sufrido como consecuencia de los "servicios públicos"; no
lo es menos el derecho de todos -y especialmente de los más despo-
seídos- de no soportar los gastos ocasionados por la necedad, la so-
berbia, la obcecación, la negligencia, la falta de preparación, etcétera,
de los agentes públicos 126 y que, además, si no se hace responsable
al funcionario "desincentiva todo comportamiento atento y diligente
de parte de los servidores de la Administración Pública" 127 .
Sin embargo cierta doctrina extranjera critica que sea obligatoria
la acción de regreso. Así, Casino Rubio 128 advierte los inconvenientes
que la misma entraña: la sola amenaza de su utilización "puede intro-
ducir un fuerte condicionamiento en el modelo y las pautas de com-
portamiento de los funcionarios, que podría conducir, a su vez, a un
ejercicio defensivo, por conservador o inhibitorio de determinadas fun-
ciones públicas"; y también se ha dicho que "el miedo a. tener que
indemnizar puede hacer que actúen de manera muy conservadora, op-
125Como acertadamente ha dicho MARTÍN REBOLLO, L., La responsabilidad

patrimonial de las Administraciones Públicas en España: estado de la cuestión, ba-
lance y reflexión crítica, No 237/8, ps. 25 y ss.
126 GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús y GONZÁLEZ NAVARRO, Francisco, Comen-
tarios a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento
Administrativo Común, Madrid, 1997, t. ll, p. 2144.
127 HERNÁNDEZ CORCHETE, Juan Antonio, Artículo 145, en PIÑAR MAÑAS,
José Luis (coord.), La reforma del procedimiento administrativo, Dykinson, Madrid,
1999, ps. 393 y SS.
128 CASINO RUBIO, Miguel, El Derecho sancionador y la responsabilidad pa-
trimonial de la Administración, en Documentación Administrativa 254-255, ps. 339
y SS., 1999, p. 369.
318
tando siempre poraquellas formas de actuación más conocidas, menos

innovadoras (y de resultados más contrastados) y adoptando cautelas
.excesivas, innecesarias, demasiado caras" 129 •
Sobre el punto sería conveniente distinguir en función del carácter
intencionado o culposo de la lesión que produjo la conducta del fun-
cionario. Así, debería ser obligatorio ejercer la acción de regreso cuando
los daños hayan sido causados dolosamente, aunque cierto es que ello
muy rara vez ocurre 130 .
§ 52) IX. La sanción pecuniaria disuasiva

En el artículo 1o in fine se establece que "La sanción pecuniaria
disuasiva es improcedente contra el Estado, sus agentes o funcionarios".
Inmediatamente de promulgada la nmma surgió la duda en la doc-
trina si se refería a las sanciones conminatorias del artículo 666 bis
del Código Civil o las que contempla el CPCCN (art. 37) 131 •
§53) l. El daño punitivo

En las explicaciones ante el Senado, el funcionario que envió el
Ministetio de Justicia expuso que no se refería la norma a las sanciones
conminatorias. Surge, entonces la duda, a qué se refiere.
A partir de ello, surgieron algunas opiniones acerca de que la norma
pudo tener en cuenta al daño punitivo o multa civil. Dicho instituto,
novedoso en nuestro ordenamiento, fue introducido por la Ley 26.631 132
MIR PUIGPELAT, Oriol, El Derecho sancionador y la responsabilidad pa-

129
trimonial de la Administración, en Documentación Administrativa 254-255, ps. 339
y SS.
130DOMÉNECH PASCUAL, Gabriel, Por qué la Administración nunca ejerce
la acción de regreso contra el personal a su servicio, en InDret, Revista para el
análisis del Derecho, 2/2008.
131 Que dice: "Los jueces podrán imponer en beneficio del titular del derecho,
condenaciones conminatorias de carácter pecuniario a quienes no cumplieron deberes

jurídicos impuestos en una resolución judicial..."
132 Dice la norma: "Al proveedor que no cumple sus obligaciones legales o con-
tractuales con el consumidor, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del con-
sumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias
del caso ... "
319
TOMÁS HUTCHINSON
de Defensa de la Competencia. Por cierto, era una figura extraña a

nuestra idiosincrasia jurídica que no concibe las penas privadas 133 . Es
instituto inspirado en el common law y tal como se legisla en la LDC
consiste en un adicional que puede concederse al perjudicado por en-
cima de la indemnización de los daños y perjuicios que pudiera co-
rresponder134. Tiene un propósito eminentemente sancionador.
Cierto es que en determinados casos puede ser necesaria una res-
puesta más eficaz que la mera reparación del daño causado, pero me
parece que no se justificaría tal instituto en una cuestión de la índole
que trata la ley que comento. Por eso, entiendo que la prohibición
establecida en la norma es correcta, por si alguno en la cuestión que
trata la ley pudiera ocurrírsele la aplicación analógica del artículo 52
bis de la LDC 135 •
§ 54) 2. Las sanciones conminatorias (astreintes)

El funcionario descartó que la prohibición se refiriera a las astrein-
tes, pero no es nada más que una opinión que los jueces pueden no
seguir y entender que les está vedado aplicar las astreintes. Cabe aclarar
algunos aspectos de esta figura.
La multa coercitiva suele ser en Derecho el complemento lógico
de la obligación de hacer: el juez dicta una sentencia que contiene
133Ver MOSSET ITURRASPE, Jorge, Ley de Defensa del Consumidor No 24.240,

Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2010, p. 278.
134 Sabido es que en nuestro Derecho existe un principio fundamental que establece
que el responsable puede resarcir todo el perjuicio causado o parte de él; pero nunca
más allá.
135 Se ha sostenido que "los daños punitivos tienen naturaleza penal; sólo nos
resta ahora constatar que el 'tipo' previsto por el nuevo art. 52 bis de la LDC es
hasta tal punto 'abierto~, que resulta crasamente inconstitucional, pues no respeta
ninguno de los principios que diman del art. 18 de la Constitución Nacional. Y los
instrumentos internacionales con jerarquía constitucional (art. 11, Declaración Uni-
versal de Derechos Humanos; art. 15, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Po-
líticos): no describe con precisión la conducta prohibida, ni requiere un factor subjetivo
de atribución, ni precisa las pautas mínimas que habrán de guiar la graduación de la
sanción, siendo del todo insuficiente la referencia a la gravedad del hecho y demás
circunstancias del caso". Ver PICASSO, Sebastián, Nuevas categorías de daños en
la Ley de Defensa del Consumidor, en VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto (dir.), Re-
fonna a la Ley de Defensa del Consumidor, La Ley, Buenos Aires, 2006, p. 129.
320
una obligación consistente en un determinado comportamiento y prevé

una sanción coercitiva pecuniaria, cuya cuantía suele ir en aumento
. gradualmente por cada día de retraso en el cumplimiento 136 , pues tiene
por fin forzar al deudor a cumplir con su obligación.
§ 55) A. Astreintes contra el Estado nacional

Hace muchos años sostuve 137 que no se podía imponer sanciones
conminatorias compulsivas contra el Estado, porque una sanción de esa
naturaleza 138 requeriría para su cumplimiento la utilización del patri-
monio estatal en forma de gasto necesario, indeterminado para cum-
plirlo por su carácter diario y progresivo. Esta peculiar situación violaría
la disposición constitucional que atribuye al legislativo la facultad ex-
clusiva de crear recursos, arreglar el pago de las deudas del Estado y
determinar el destino de las rentas públicas (art. 75, incs. 7° y 8°, CN).
Ningún tribunal podría ordenar incluir un título por un crédito (por
un gasto progresivo hasta su cumplimiento que puede estar discutido
todavía). Por ello, opinaba que no era posible la aplicación de sanciones
conminatorias contra el Estado. Luego, ante la común aplicación de
tal instituto contra el Estado sin que éste cuestionara tal hecho y ante
el beneplácito de la doctrina, abandoné la crítica y acepté como un
hecho consumado la aplicación de sanciones conminatorias contra el
Estado.
Si no hay una obligación de hacer previamente determinada, no
puede haber astreintes. A las astreintes, que tienen su origen en el
procedimiento de ejecución del Derecho Privado, se la ha tratado como
una medida apareada a la injoction 139 • Al ser ello así, parece en un
136 ESMEIN, A., L'origine et la logique de la jurisprudence en matiere d'as-

treintes, en Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1903, ps. 5 y ss.
137 HUTCHINSON, T., La morosidad administrativa y la solución legal del am-
paro por mora, en Revista Régimen de la Administración Publica, No 21, ps. 15116.
138 Las astreintes tienen como característica un incremento periódico según el
tiempo de retardo en que incurre el deudor. Son sanciones progresivas.
139 CHEVALLIER, Jacques, L'interdiction pour le judge administratif de faire
acte d'administrateur, en L'actualité juridique. Droit Administratif, 1972, p. 74 dice
que "la astreinte no es en definitiva más que una condena expresa (injoction) acom-
pañada de una sanción efectiva".
321
TOMÁS HUTCHINSON
principio que no cabría pronunciar astreintes contra el Estado 140 -sí

contra los funcionarios- sin violentar el principio de la separación de
poderes 141 (art. 75, inc. 8°, CN).
Sin embargo, aun en países como Francia, donde la separación de
poderes se interpretó estrictamente, las astreintes fueron aceptadas a
partir de las decisiones de los tribunales en materia de vías de hecho 142
(devolución de la cosa requisada, realización de actos jurídicos de
estado civil, etc.). El Código de la Ciudad de Buenos Aires prevé
expresamente las sanciones conminatorias (art. 30) 143 •
Por ello, si se entiende que la norma se refiere a las astreintes,
retomo aquella idea primitiva, sosteniendo que sería correcta su ex-
clusión desde el punto de vista jurídico, como ya lo expliqué, a pesar
de la casi unánime doctrina contraria.
§ 56) B. Astreintes contra los funcionarios

Si se entiende que la norma excluye la aplicación de astreintes
contra los funcionarios; ello sería inconveniente, ya que es indudable
que determinadas situaciones exigen del ordenamiento jurídico una
respuesta enérgica ante el incumplimiento del funcionario. Y como se
sabe que la víscera más sensible es el bolsillo, tal sanción resulta
muchas veces eficaz. Me parece que si la norma se refiere a esta figura
de las astreintes contra el funcionario, es lamentable su exclusión.
140HUTCHINSON, La morosidad administrativa y la solución legal del amparo

por mora cit., ps. 7 y ss.
141 CHEV ALLIER, L'interdiction ... cit., p. 76.
142 Con lo cual se dio la paradoja que los jueces civiles podían dirigir injoctions
y aplicar astreintes contra la Administración, y no podía hacerlo el Consejo de Estado.
Acerca .de las injoction·s en las vías de hecho, ver VEDEL, G. y DEVOLVÉ, P.,
Droit... cit., ps. 155 y 727.
l43 La imposición de astreintes puede dar lugar a situaciones no queridas. Roberto
Luqui (Revisión judicial de la actividad administrativa, Astrea, Buenos Aires, 2005,
p. 441, nota 93) da cuenta de un caso ("Lopardo, Abel c/Ferrocarriles Arg. s!Ley
9608", en trámite ante el JFed. No 1 de La Plata) en que el monto de las astreintes
no sólo superó el monto de la condena, sino que "transformó" la forma de cobro. En
efecto, debiendo cobrar en bonos, el Estado dejó de pagar una diferencia de alrededor
de 20.000 pesos; por astreintes acumulativos se cobraron más de 2.500.000 pesos.
¿Negligencia, desidia, o ... ?
322
LA SANCIÓN PECUNIARIA DISUASIVA EN LA
LEY 26.944 DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
por JORGE MARIO GALDÓS
(con la colaboración de GusTAvo H. BLANCO)
SUMARIO: I. Introducción. Nuestro propósito. II. La sanción pecuniaria disuasiva.

l. Concepto y denominación. Su función. Caracterización. 2. Régimen legal vi-
gente. a) El artículo 52 bis de la LDC. b) Los textos proyectados. El artículo 1587
del Proyecto de Código Civil y Comercial de 1998. e) Los artículos 1714 y 1715
del Proyecto 2012 de Código Civil. La supresión de la Cámara de Senadores. III.
Las astreintes o sanciones pecuniarias conminatorias. l. Concepto y denominación.
Función. Características. ¿Pena o sanción? Diferencias con la indemnización de
daños. 2. Régimen legal vigente. El artículo 666 bis del Código Civil. El artículo 37
del CPCCN. El artículo 195 del CPCCN y el artículo 9° de la ley 26.854. El
artículo 132 bis de la LCT. El artículo 804 del Proyecto 2012 de Código Civil.
3. La imposición de astreintes al Estado. IV. La cuestión en la ley 26.944 de
responsabilidad estatal. V. Consideraciones conclusivas.
l. Introducción. N u estro propósito

l. Nos proponemos analizar la sanción pecuniaria disuasiva segun
la regulación de la reciente ley 26.944 que rige la responsabilidad del
Estado.
En efecto el artículo 1°, última parte, prevé: "La sanción pecuniaria
disuasiva es improcedente contra el Estado, sus agentes y funcionarios".
Anticipamos nuestra opinión de que la ley alude a la sanción pe-
cuniaria disuasiva inapropiadamente porque -en realidad- lo que se
pretendió, según se desprende del debate legislativo, fue declarar la
inaplicabilidad al Estado de las sanciones conminatorias o astreintes,
instituto esencialmente de Derecho Procesal.
323
JORGE MARIO GALDÓS- GUSTAVO H. BLANCO
A la fecha de publicación de la ley 26.944 la sanción pecuniaria

disuasiva no tenía sustento normativo para la totalidad del Derecho
Público y Privado argentino, salvo la regulación expresa y específica
-con la denominación de daño punitivo- contemplada para el régimen
del consumo, en los términos del artículo 52 bis de la Ley 24.240 de
Defensa del Consumidor, reformada en el año 2008 por la ley 26.361
(en adelante LDC).
La sanción pecuniaria disuasiva o daño punitivo del artículo 52 bis
de la LDC o multa civil constituye una función sancionatoria de la
responsabilidad civil que rige en casos graves para castigar y disuadir
al dañador. En cambio, las astreintes o sanciones conminatorias o san-
ciones conminatorias pecuniarias castigan, en el marco de un proce-
so judicial, la reticencia incausada a cumplir las sentencias judiciales
(art. 666 bis, Cód. Civ.; art. 37, CPCCN y sus correlativas normas de
los restantes códigos procesales locales).
Resulta evidente la confusión conceptual de la ley entre la sanción
pecuniaria disuasiva (o daño punitivo o multa civil) y las sanciones
conminatorias, sanciones conminatorias pecuniarias o astreintes pre-
vistas en el citado artículo 666 bis del Código Civil y en los Códigos
Procesales (por caso el art. 37, CPCCN y CPCCBA).
La expresión utilizada indebidamente en el artículo 1o de la ley
26.944 de responsabilidad estatal (sanción pecuniaria disuasiva) fue
empleada por primera vez para regular la función sancionatoria de la
responsabilidad en el Anteproyecto 2012 de la Comisión de Refor-
mas del Código Civil y Comercial de la Nación (integrada por los
Dres. Ricardo L. Lorenzetti, Aída R. Kemelmajer de Carlucci y Elena
Higthon de Nolasco) y receptada en el Proyecto que el Poder Ejecutivo
remitió al Congreso de la N ación (arts. 1714 y 1715 de ambos pro-
yectos). Sin embargo, el instituto fue suprimido por la Comisión Bi-
cameral para la Reforma y Unificación de los Códigos Civil y Co-
mercial que dejó subsistente sólo el supuesto de punición excesiva
(el originario art. 1715) que se desdobló en los artículos 1714 y 1715,
pasando de esta manera al actualmente sancionado Código Civil y
Comercial de la N ación.
2. En síntesis: en el Derecho argentino no existe la sanción pecu-
324
LA SANCIÓN PECUNIARIA DISUASIVA EN LA LEY 26.944
niaria disuasiva; en el Derecho del Consumo rige el instituto con la

denominación de daño punitivo (art. 52 bis, LDC); el Proyecto de
Código Civil y Comercial (que modificó el texto originario de la Co-
misión de Reformas y del Poder Ejecutivo) suprimió la sanción pe-
cuniaria disuasiva prevista en el originario artículo 1714 y mantu-
vo un supuesto específico (la punición excesiva) desdoblado en los
artículos 1714 y 1715 del Proyecto de la Comisión Bicameral, hoy
ley 26.994.
Por consiguiente cuando el artículo 1o de la Ley de Responsabilidad
del Estado 26.944 dice que "La sanción pecuniaria disuasiva es im-
procedente contra el Estado, sus agentes y funcionarios" debe leerse
e interpretarse que se refiere a las astreintes, sanciones conminatorias
o sanciones conminatorias pecuniarias.
Ello así, más allá de la irrazonabilidad de la norma sancionada, la
que, entendemos, resulta inconstitucional por arbitraria y lesiva del
derecho de propiedad e igualdad ante la ley, de acceso a la jurisdicción
y de defensa en juicio.
11. La sanción pecuniaria disuasiva
l. Concepto y denominación.
Su función. Caracterización
A) Se trata de un instituto nacido en el Derecho anglosajón cuyo

ingreso en el Derecho argentino operó a partir del Proyecto de Uni-
ficación de Código Civil y Comercial de 1998 que lo llamó multa
civil (art. 1587).
Si bien creemos que la denominación más apropiada es la de sanción
pecuniaria disuasiva, adoptada por el Anteproyecto 2012 de la Comi-
sión de Reformas del Código Civil y Comercial, por razones de orden
práctico también utilizaremos indistintamente las expresiones daño pu-
nitivo -que es la más difundida y está prevista en el artículo 52 bis
de la LDC (ley 24.240, t. o. ley 26.361)- o multa civil, receptada en
el referido proyecto legislativo de 1998.
La sanción pecuniaria disuasiva consiste en adicionar al dañador un
325
JORGE MARIO ÜALDÓS - ÜUST AYO H. BLANCO
"plus" de condenación pecuniaria sancionando su grave inconducta,

lo que repercutirá con efectos ejemplificadores con relación a terceros 1•
Constituye una condenación adicional a la estrictamente resarcitoria
que se impone al dañador con carácter esencialmente sancionatorio y
disuasivo, autónoma de la indemnización, cuya cuantificación y destino
debe resultar de la ley, respetando los principios de :razonabilidad y
legalidad, y que rige en caso de daños graves causados con culpa
grave o dolo.
En el Derecho extranjero se la caracteriza corno "una indemnización
pecuniaria concedida al demandante, en un pleito civil, que es adicional
e independiente de toda otra indemnización de carácter compensatorio
y a la que es condenado a pagar el demandado por ser culpable de
lesionar flagranternente los derechos del actor" 2•
Kernelrnajer de Carlucci sostiene "que los punitive damages se con-
ceden para sancionar al demandado (el sujeto dañador) por haber co-
metido un hecho particularmente grave y reprobable con el fin de
disuadir o desanimar acciones del rÍtismo tipo" 3 .
López Herrera afirma que los daños punitivos participan de la na-
turaleza de una pena privada, constituyen una expresión clara de la
función preventiva y sancionatoria de la responsabilidad civil y se
caracterizan porque no son una indemnización pero sí son una repa-
ración (reparar significa "desagraviar, satisfacer al ofendido" y "re-
1
GALDÓS, Jorge Mario, Los daños punitivos. Su recepción en el Código Civil
de 1998. Primeras aproximaciones, en R. C. y S. 1999-23; Daño moral colectivo.
Daños punitivos y legitimación procesal activa, en Revista de Derecho de Daños, N° 6,
Daíio moral, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 133, y La sanción pecuniaria disuasiva
ambiental, en Revista de Derecho Ambiental, julio/septiembre de 2012, No 31, p. 86;
LLAMAS POMBO, Eugenio; MAYO, Jorge A. y GALDÓS, Jorge Mario, Dmios
punitivos. Diálogos de la doctrina, en L. L. 2011-E-1155.
2 CORDERCH, Pablo Salvador y CASTIÑEIRA PALOU, María Teresa, Prevenir
y castigar. Funciones del Derecho de Daños, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 164;
OWEN, David G. y DAVIS, Mary J., Produces Liability and Safety, en Case and
statutory supplement, Foundation Press, New York, 1998, p. 512.
3 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, ¿Conviene la introducción de los lla-
mados "daños punitivos" en el Derecho argentino?, en Separata de la Academia Na-
cional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Anticipo de Anales, Año
XXXVIII, Segunda época, No 3.
326
mediar o precaver un daño"); agrega que son accesmios de la indem-

nización, de carácter excepcional y tienen un elemento objetivo agra-
vado4.
Pizarro los concibe como las "sumas de dinero que los tribunales
mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las
indemnizaciones por daños realmente experimentados por el dmnnifi-
cado, que están destinadas a punir graves inconductas del demandado
y a prevenir hechos similares en el futuro" 5•
Moisá se refiere a "la sanción civil pecuniaria establecida para
reprimir y prevenir las conductas dolosamente desaprensivas por parte
del sujeto dañador" 6•
Brun dice que se trata de "la condenación suplementaria que en
determinados casos, se aplica a quien causa un daño injusto, como
consecuencia de la comisión de un acto ilícito, por encima del efectivo
enriquecimiento de aquél" 7 . Martinotti expresa que "son una indem-
nización incrementada que se otorga al actor por encima de lo que
meramente le compensaría el daño patrimonial, cuando dicho daño ha
sido agravado por circunstancias de violencia, opresión, malicia, fraude,
o una conducta dolosa por parte del demandado" 8 .
Para Colombres, "son una herramienta tendiente a disuadir las prác-
ticas de conductas desaprensivas por parte de los actores económicos,
castigando las mismas, al enviar a pagar a quien resulte afectado por
4 LÓPEZ HERRERA, Edgardo, Los daños punitivos. Naturaleza. Tipos. Juris-

prudencia comparada. Análisis económico. Aplicación al Derecho del Consumidor
(art. 52 bis, ley 24.240), Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2008, p. 15.
5 PIZARRO, Ramón Daniel, Derecho de Daños. Segunda parte. Homenaje al
doctor profesor Félix A. Trigo Represas, dir. por Aída Kemelmajer de Carlucci y
coord. por Carlos A. Parellada, La Rocca, Buenos Aires, 1993, p. 291; El principio
de reparación plena del daiio. Situación actual. Perspectiva, en Separata de la Aca-
demia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Anales, t. XXXVI, 1998,
p. 123.
6 MOISÁ, Benjamfu, Los llamados "daños punitivos" en la reforma de la ley
24.240, en R. C. y S. 2008-271.
7 BRUN, Carlos A., ¿Hacia un Derecho de Daños preventivo y sancionador?
(Especial referencia a los llamados "daiios punitivos"), en D. J. 2004-3-1228.

8 MARTINOTTI, Diego F., Los daiios punitivos en el Proyecto de Código Civil
de 1998, en L. L. 2001-F-1317.
327
JoRGE MARIO GALDÓs - GusTAvo H. BLANCO
las consecuencias de dichas prácticas, una suma en concepto de multa

civil, la cual se adicionará a la fijada en concepto de resarcimiento
del daño" 9 .
Los daños punitivos -acota Wajntraub- tal como son legislados en
el régimen de defensa de los consumidores "consisten en un adicional
que puede concederse al perjudicado por encima de la indemnización
de los daños y perjuicios que pudiera corresponder. De esta forma se
aprecia su propósito meramente sancionatorio, estando inspirados en
el common law" 10 •
Se trata, "de un plus que se concede al perjudicado, que excede
el monto de la indemnización que corresponde según la naturaleza y
el alcance de los daños" 11 . Es decir, el daño punitivo importa una
condena "extra" que se impone ante una conducta que se aparta gra-
vemente de aquellos niveles de precaución deseables socialmente 12 .
En este sistema -opinan Rinessi y Rey- se entiende por daños
punitivos el mecanismo por el cual se condena a pagar una indemni-
zación que busca reparar la violación a los derechos constitucionales
de los ciudadanos, ocasionada ya sea por funcionarios del gobierno o
por los particulares. Son las sumas de dinero que los tribunales exigen
pagar con el fin no de indemnización compensatoria, sino como una
sanción con fines ejemplarizantes 13 •
B) Existe coincidencia en que la traducción al castellano de la
denominación más usual del Derecho norteamericano, de daño punitivo,
9 COLOMBRES, Fernando M., Los daños punitivos en la Ley de Defensa del

Consumidor, en L. L. 2008-E-1159.
10 MOSSET ITURRASPE, Jorge y WAJNTRAUB, Javier H., Ley de Defensa
del Consumidor, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, p. 279.
11 REGLERO CAMPOS, Fernando, Lecciones de responsabilidad civil, Aranzadi,
Navarra, 2002, p. 37, No 33, cit. por TRIGO REPRESAS, Félix y LÓPEZ MESA,
Marcelo, Tratado de la responsabilidad civil, La Ley, Buenos Aires, 2004, t. 1, p. 557.
12 IRIGOYEN TESTA, Matías, ¿Cuándo el juez puede y cuándo debe condenar
por daiios punitivos?, en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, La Ley, Buenos
Aires, No X, octubre de 2009; V ÁZQUEZ FERREYRA, Roberto, La naturaleza ju-
rídica de los daños punitivos, en Revista de Derecho de Daños, N° 2011-2, Daño
punitivo, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 11.
13 RINESSI, Antonio J. y REY DE RINESSI, Rosa, Naturaleza jurídica del daño
punitivo, en Revista de Derecho de Daños, No 2011-2, Daño punitivo, p. 121.
328
es inapropiada porque lo que se pune no son los daños sino los ilícitos
o las graves inconductas generadoras de esos daños 14 • La sanción pe-
cuniaria disuasiva es igualmente denominada como condenación pu-
nitiva, indemnización sancionatoria, pena civil, pena pecuniaria civil,
daño agravado o daño ejemplar (como traducción equivalente a exem-
plary damages o punitory damages o smart money) 15 •
El daño punitivo también es conocido "como daño ejemplarizante,
daño retributivo o dinero picante. Se ha entendido como una forma
de pena privada, donde el beneficiario de esas sumas de dinero es la
víctima del daño causado" 16 •
Algunos autores prefieren la denominación de sanción punitiva por-
que -como dijimos-lo que se pune no es el daño sino la inconducta 17 .
Otros aluden a la multa civil a secas 18 , terminología que se acepta
porque la noción de daño punitivo o multa civil se refiere también a
su naturaleza de sanción pecuniaria19 •
Nosotros sostuvimos antes que resulta conveniente utilizar la ex-
presión sanción pecuniaria disuasiva en vez de sanción punitiva, multa
civil o daño punitivo porque es más propia del Derecho Privado Pa-
trimonial y está desprovista de significación estrictamente penaF0 . Esta
expresión denota que se trata de una sanción, es decir que se refiere
14 GALDÓS, Los daños punitivos. Su recepción en el Código Civil de 1998.

Primeras aproximaciones cit., p. 23.
15 BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Los llamados "daños punitivos" son extraFíos
a nuestro sistema de responsabilidad civil, en Anales de la Academia Nacional de
Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Serie I Anuarios, Segunda época, Año
XXXIX, N° 32, 1994, y en L. L. 1994-B-860; Algo más sobre los llamados "daños
punitivos", en L. L. 1994-D-863.
16 RINESSI y REY DE RINESSI, Naturaleza jurídica del daizo punitivo cit.,
p. 121.
17 MOLINA SANDOVAL, Carlos y PIZARRO, Ramón D., El daño punitivo
en el Derecho argentino, en Derecho Comercial del Consumidor y de la Empresa
-DCCE-, Año 1, No 1, septiembre de 2012, p. 65.
18 V ÁZQUEZ FERREYRA, La naturaleza jurídica de los daiios punitivos cit.,
p. 73.
19 LÓPEZ HERRERA, Los daños punitivos. Naturaleza. Tipos. Jurisprudencia
comparada. Análisis económico. Aplicación al Derecho del Consumidor (art. 52 bis,
ley 24.240) cit., p. 362.
20 GALDÓS, La sanción pecuniaria disuasiva ambiental cit., p. 86.
329
a la función punitiva de la responsabilidad civil, de naturaleza pecu-

niaria, porque constituye una prestación de dar sumas de dinero, pero
que también reviste otra función de igual jerarquía consistente en la
disuasión de futuras conductas que puedan causar daños, conforme a
su tipificación legal. Además, la denominación se integra con términos
usuales en el Derecho argentino que la tornan preferente, por ejemplo,
a sanción civil pecuniaria extrapatrimonial. La referencia a la naturaleza
penal que se desprende de ese término -sanción- se neutraliza con
las otras categorizaciones que le siguen (pecuniaria disuasiva). En este
sentido cabe recordar que, según el Diccionario de la Real Academia
Española, "disuadir" significa: "inducir, mover a alguien con razones
a 1nudar de dictamen o a desistir de un propósito". Se procura que el
dañador no vuelva a dañar y que la sanción pecuniaria tenga efectos
ejemplificadores respecto del autor del hecho nocivo y también de
terceros.
La propuesta de la Comisión 2012 de Reformas del Código Civil
y Comercial de denominarla sanción pecuniaria disuasiva es acepta-
da por una parte importante de la doctrina que afirma que "la termi-
nología es clara y remarca su función preventiva y punitiva" y que
como es dineraria no procede la imposición de una prestación distinta21 •
Se añade que la variante terminológica que introduce el Proyecto des-
taca sus funciones preventiva y persuasiva destacando su ámbito de
aplicación, no cualquier conducta, sino un grave menosprecio hacia
los derechos del consumidor22 • También cabe resaltar que· ese nombre
no fue objetado por muchos autores que se pronunciaron sobre el tema23 .
Una opinión cuestionó el agregado de disuasiva porque limita la
figura a la prevención olvidando las otras funciones, como la sanción
al responsable y el desmantelamiento de los efectos del ilícito24 • Otros
21COSSARI, Maxirniliano, Cuantificación de los daños punitivos en la jurispru-

dencia estadounidense y en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación,
en R. C. y S. 2012-53.
22 HERNÁNDEZ, Carlos A. y FRUSTAGLI, Sandra A., Daños al consumidor:
reflexiones sobre el Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012, en Derecho Privado,

Año I, No 3, Refonna del Código Civil II. Obligaciones y responsabilidad, p. 187.
23 STIGLITZ, Gabriel, La defensa del consumidor en el Proyecto de Código Civil
y Comercial, en DCCE, Año III, N° 5, octubre de 2012, p. 69.
24 NALLAR, Florencia, Los dafíos punitivos en el Proyecto de Código Civil y
330
autores proponen llamarlas sanción civil extrarreparatoria25 o indem-

nización punitiva26 • Una cmriente, y si bien acepta el calificativo de
sanción pecuniaria disuasiva porque se ajusta a su carácter retributivo,
señala que ese nombre es ambiguo y prefiere la designación de pena
o multa civiF 7 •
La cuestión terminológica no es menor porque en el Derecho el
lenguaje tiene marcada significación, tal como lo han destacado cali-
ficados juristas. Las palabras, dice Carrió, cumplen una doble función:
denotan el conjunto de objetos que exhiben los caracteres por cuya
virtud se les aplican las mismas palabras (el significado denotativo)
y connotan esa propiedad (significado connotativo)28 . "El significado
de una palabra o expresión lingüística -prosigue- depende de una con-
vención" porque "las palabras no tienen otro significado que el que
se les da por quienes las usan o por las convenciones lingüísticas de
la sociedad". El lenguaje del Derecho en los códigos, en los fallos
judiciales (en la norma, agregamos) es parte integrante del lenguaje
general" y exige "popularidad, precisión, concisión, propiedad y ele-
gantia iuris" 29 • Por todo ello propiciamos que para evitar confusiones
innecesarias se clarifique y unifique la terminología, y que en una
futura reforma legislativa se acuda a la denominación de sanción pe-
cuniaria disuasiva, utilizándola -también- como sinónimo de la ex-
presión multa civil contemplada expresamente en el artículo 52 bis de
la LDC. El Anteproyecto de Reformas utilizaba la misma denominación
al modificar parcialmente esa norma de la legislación del consumo.
Comercial de la Nación, en Revista de Derecho de Derecho Privado y Comunitario,

No 2012-3, Proyecto de Código Civil y Comercial- 11, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
p. 471.
25 FRUGOLI, Martín, Daíios punitivos hoy, daFíos punitivos en el Proyecto de
Código Civil y Comercial2012 y el futuro pendiente, en MJ-DOC-6125-AR, MJD6125.
26 STIGLITZ, Rubén y PIZARRO, Ramón D., Reformas a la Ley de Defensa de
Consumidor, en L. L. 2009-B-949.
27 JUNYENT BAS, Francisco; V ARIZAT, Andrés y GARZINO, María Constanza,
Destinatario de la multa en el daíio punitivo, en L. L. 2013-B-696.

28 CARRIÓ, Genaro R., Notas sobre el Derecho y lenguaje, Abeledo-Penot, Buenos
Aires, 1965, p. 25; Sobre los límites del lenguaje normativo, Astrea, Buenos Aires,
1973, p. 54.
29 COLMO, Alfredo, La justicia, Abeledo-Penot, Buenos Aires, 1957, p. 162.
331
Por otro lado, enfatizamos que la expresión sanción pecuniaria di-

suasiva pone de relieve las dos notas esenciales de la figura: sancionar
y desalentar inconductas futuras, lo que no excluye otras funciones
adicionales y complementarias, como desmantelar los efectos resul-
tantes del denominado "ilícito lucrativo" 30 • En las XXIII Jornadas Na-
cionales de Derecho Civil, celebradas en Tucumán en 2011, se concluyó
que "los principios de prevención y precaución se inscriben en la fun-
ción preventiva que es prioritaria en el Derecho de Daños", acotándose
que "dichos principios proyectan su operatividad en el campo sustancial
y procesal".
C) Con relación específica a la función de la sanción pecuniaria
disuasiva, existe variedad de criterios aunque, en general, se pone de
relieve que su finalidad más específica es sancionar y prevenir, es
decir, castigar y disuadir.
En forma similar se sostiene que se podría distinguir una función
principal y otra accesoria. La función principal es la disuasión de daños
conforme con los niveles de precaución deseables socialmente ... la fun-
ción accesoria de los daños punitivos sería la sanción del dañador, ya
que toda multa civil, por definición, tiene una función sancionatoria
por la circunstancia fáctica de ser una condena en dinero extracom-
pensatoria; la multa civil es sancionatoria en oposición a la indemni-
zación por daños y perjuicios que es compensatoria31 •
Sin embargo, se agrega que si bien las funciones principales son
punir -el efecto inmediato- y disuadir -el efecto mediato-,. lo que por
lo tanto beneficia a la víctima y a la sociedad, no puede olvidarse una
tercera función: el desmantelamiento de los efectos de ciertos ilícitos;
es decir, hacer desaparecer los beneficios obtenidos injustamente por-
que la mera reparación es insuficiente cuando el agente dañador per-
sigue obtener ganancias a costa del ilícito 32 . En similar orientación,
se afirma que el instituto cumple una tríada de funciones: a) hacer
30 GALDÓS, Jorge M., La responsabilidad civil (parte general) en el Anteproyecto,

en L. L. 2012-C-1254.
3! IRIGOYEN TESTA, ¿Cuándo el juez puede y cuándo debe condenar por
daños punitivos? cit.
32 NALLAR, Los daños punitivos en el Proyecto de Código Civil y Comercial
de la Nación cit., p. 471.
332
desaparecer los beneficios obtenidos injustamente a través de la acti-

vidad dañosa; b) sancionar al causante del daño intolerable; e) prevenir
o evitar el acaecimiento de hechos lesivos similares al que se impusiera
punición33 . En esa misma tendencia, se acota que además de la pre-
vención y sanción y del desmantelamiento de los efectos del ilícito,
la figura también tiene en miras restablecer el equilibrio emocional
de la víctima, reflejar la desaprobación social ante las graves incon-
ductas, proteger el equilibrio del mercado, toda vez que, en ocasiones,
las vías resarcitorias no son suficientes 34 .
En el Derecho extranjero se han señalado también otras finalidades,
aunque de mayor gravitación en esas legislaciones. Por eso se afirma
que los daños punitivos: ejercen un rol compensatmio (para los daños
intangibles o de difícil prueba); persiguen el restablecimiento del equi-
librio emocional de la víctima; procuran la aplicación privada y efectiva
de la ley por la acción de los particulares; se obtiene protección del
equilibrio del mercado; reflejan la desaprobación social frente a la
inconducta temeraria; gravitan cuando la inexistencia de un daño no
es bastante para que ciertos comportamientos carezcan de consecuen-
cias jurídicas o el resarcimiento pleno resulta insuficiente para ciertos
ilícitos 35 .
En definitiva: tanto del texto vigente del artículo 52 bis de la LDC
como del proyectado por la Comisión 2012 de Reformas del Código
Civil y Comercial se infiere claramente la función bipartita de la sanción
pecuniaria disuasiva (sancionar y prevenir) lo que no excluye otras
finalidades complementarias (esencialmente: desmantelar los efectos
del ilícito).
D) En la doctrina argentina no existe consenso sobre la admisibi-
lidad de la figura y puede afirmarse que existen tres posturas: la que
se pronunció rotundamente en contra de su procedencia; la que la
33 TRIGO REPRESAS y LÓPEZ MESA, Tratado de la responsabilidad civil cit.,

t. I, p. 569.
34 TINTI, Guillermo Pedro y ROITMAN, Horacio, Daño punitivo, en Revista de
Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, No 2012-1, p. 215
35 Citadas por OWEN y DA VIS, ob. cit. supra nota 2; CORDERCH y CASTI-
ÑEIRA PALOU, Prevenir y castigar. Funciones del Derecho de Daños cit., ps. 164
y ss.; ver in extenso las reflexiones de Kemelmajer de Carlucci y Pizarra en obs.
cits., notas 3 y 5.
333
JORGE MARIO GALDÓS - GUSTAVO H. BLANCO
admite sólo en supuestos puntuales y la que se inclina por su aceptación.

En esta última tesis se abren muchas variantes que oscilan desde otor-
garle un alcance muy extendido a otro más acotado.
En el ámbito de la primera posición cabe mencionar que califica-
dos autores se han pronunciado en contra del instituto, manifestando que
es inconstitucional e improcedente en el Derecho argentino (Bustamante
Alsina, Bueres, Picasso, Trigo Represas y López Mesa, y Mayo) 36 •
Esta postura negatoria sostiene, entre otros argumentos, que el daño
punitivo es inconstitucional por resultar ajeno a la función resarcitoria
que es la típica de la responsabilidad civil, y que es propio del Derecho
36 BUSTAMANTE ALSINA, Los llamados "daiios punitivos" son extraños a

nuestro sistema de responsabilidad civil cit., y en L. L. 1994-B-860; Algo más sobre
los llamados "daños punitivos" cit., p. 863; MAYO, Jorge A., El enriquecimiento
obtenido mediante un hecho ilícito, en L. L. 2005-C-1018; La inconsistencia de los
daiios punitivos, en L. L. 2009-B-1269; LLAMAS POMBO, Eugenio, Formas de
reparación del daño, en R. C. y S. 2010-3; La tutela inhibitoria del daño (la otra
manifestación del Derecho de Daiios), en R. C. y S. 2002-181; TRIGO REPRESAS,
Félix A., Daños punitivos, en ALTERINI, Atilio A. y LÓPEZ CABANA, Roberto M.,
La responsabilidad, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 286; La responsabilidad
civil en la nueva Ley de Defensa del Consumidor, en L. L. 2010-C-878; Desafortunadas
innovaciones en punto a responsabilidad por daños en la ley 26.361, en L. L. del
26-11-2009, p. 1; TRIGO REPRESAS y LÓPEZ MESA, Tratado de la responsabilidad
civil cit., t. 1, p. 567; PICASSO, Sebastián, Sobre los denominados "daños punitivos",
en L. L. 2007-F-1154; Nuevas categorías de daños en la Ley de Defensa del Con-
sumidor, en V ÁZQUEZ FERREYRA, Roberto (dir.), Reforma a la Ley de Defensa
del Consumidor, La Ley, Buenos Aires, 2008, ps. 123 y ss.; Comentario al artículo 52
bis, en PICASSO, Sebastián y V ÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A. (dirs.), Ley de
Defensa del Consumidor comentada, La Ley, Buenos Aires, 2009, t. I, p. 593; BUE-
RES, Alberto y PICASSO, Sebastián, La responsabilidad por daiios y la protección al
consumidor, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, No 2009-1, p. 31; BUERES, Alberto, en PICASSO y VÁZQUEZ FERREYRA
(dirs.), Ley de Defensa del Consumidor comentada cit., t. I, p. 633; PREVOT, Juan
Manuel, ¿Prevenir, punir o resarcir? La finalidad de la responsabilidad civil, en
L. L. 2009-B-747; MARTINOTTI, Los daiios punitivos en el Proyecto de Código
Civil de 1998 cit., p. 1316; LLAMAS POMBO, MAYO y GALDÓS, Dmios punitivos.
Diálogos de la doctrina cit., p. 1155. En el Derecho francés: CHABAS, Fran~ois,
No hay que proteger al consumidor, sino al débil, en L. L. Supl. Actualidad del
19-11-2009, p. 1, y en R. C. y S. 2010-IX-3, y en el Derecho español: LLAMAS
POMBO, Formas de reparación del daiio cit., p. 3; La tutela inhibitoria del dmio
(la otra manifestación del Derecho de Daiios) cit., p. 181.
334
Penal y por consiguiente una sanción represiva que vulnera los prin-
cipios del debido proceso, del juez natural y de legalidad, infringiendo
el precepto non bis in idem (arts. 28 y 33, CN). Se añade que importa
un retorno a la pena plivada y que conculca el derecho de propiedad
produciendo un enliquecimiento sin causa de la víctima y superpo-
niendo los rubros pecuniarios (multa penal, administrativa y civil).
Finalmente, se dice que estimula la litigiosidad, que su efecto disua-
sivo es dudoso, que en el proceso colectivo premia "al que llega pli-
mero", que contradice la acción punitiva penal y desalienta las inver-
siones productivas porque traslada al consumidor el costo de preven-
ción y de producción, el que se incrementa. También se añade que es
de difícil implementación por la disparidad de montos de condena
en las distintas jurisdicciones, y que esas sumas suelen resultar exi-
guas lo que demuestra la ausencia de efectividad de la función san-
cionatoria .
.Otro critelio -que también objeta el instituto y lo considera peligroso-
sostiene que si lo que se desea es no convalidar situaciones en las que
saque provecho quien actuó dolosamente, lo conveniente es aplicar una
tasa de interés mucho más alta que la coniente, siguiendo el antecedente
del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de España37 •
Bueres y Picasso, quienes de lege data impugnan el instituto, en-
tienden que un mecanismo más acentuado y constitucionalmente válido
para proteger a las víctimas y a los consumidores en vez de los daños
punitivos lo constituye la acción colectiva solidamente desanollada
por la Corte Suprema3s.
La posición intermedia lo asocia a los ilícitos lucrativos: cuando
el sujeto asume las consecuencias del ilícito civil sabiendo que los
beneficios que obtendrán serán supeliores a la condena por el resar-
cimiento pleno de ese daño 39 • La víctima tiene, además de la reparación,
37 TRIGO REPRESAS y LÓPEZ MESA, Tratado de la responsabilidad civil cit.,

p. 579.
38 BUERES, Alberto J. y PICASSO, Sebastián, La función de la responsabilidad
civil y los daños punitivos, en Revista de Derecho de Dalias, No 2011-2, Daiio punitivo,
p. 21.
39 KEMELMAJER DE CARLUCCI, ¿Conviene la introducción de ·los llamados
"dalias punitivos" en el Derecho argentino? cit.
335
JoRGE MARIO GALDÓS - GusTAvo H. BLANCO
una acción restitutoria contra el dañador por el enriquecimiento obte-

nido por el ilícito sobre la base del principio (que no debe confundirse
con el enriquecimiento sin causa) que veda beneficiarse con el fruto
de un ilícito a costa del titular del derecho usufructuado40 .
Finalmente, otro calificado sector, que es mayoritario, participa de
la postura proclive a su admisión, criterio al que hemos adherido an-
teriormente (Zavala de González, Pizarra, Moisá, Stiglitz, López He-
rrera, Chamatroupos, Álvarez Larrondo, Sozzo, Hernández, Irigoyen
Testa, Rinessi, V ázquez Ferreyra)41 •
40 MAYO, El enriquecimiento obtenido mediante un hecho ilícito cit., p. 1018,

y LLAMAS POMBO, MAYO y GALDÓS, Daños punitivos. Diálogos de doctrina cit.,
p. 5.
41 PIZARRO, Derecho de Daños. Segunda parte. Homenaje al doctor profesor
Félix A. Trigo Represas cit., p. 291; Daño moral, Hammurabi, Buenos Aires, 1996,
ps. 449 y ss.; Pena privada y protección del consumidor, en J. A. 1997-III-931;
Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicación, Hammurabi, Buenos
Aires, 1991, p. 135; El principio de reparación plena del daño. Situación actual.
Perspectiva cit., p. 123; MOLINA SANDOVAL, Carlos A. y PIZARRO, Ramón D.,
Los daños punitivos en el Derecho argentino, en Revista de Derecho Comercial del
Consumidor y de la Empresa, Año I, No 1, septiembre de 2010, p. 65; ALTERINI,
Atilio A., Contratos civiles, comerciales, de consumo. Teoría general, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1998, p. 604; ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde y GONZÁLEZ
ZAVALA, Rodolfo Martín, Indemnización punitiva, en KEMELMAJER DE CAR-
LUCCI, Aída y BUERES, Alberto J., Responsabilidad por daños en el tercer milenio.
Homenaje al Prof doctor Atilio A. Alterini, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997,
p. 189; GHERSI, Carlos A., Paralelo entre la responsabilidad civil y "la seguridad
social, en L. L. 1998-E-952; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por
daiios. Parte general, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, t. I, ps. 359, 362 y 404;
SOZZO, Gonzalo, Los daños punitivos en el microsistenw de protección del consu-
midor, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, No 2009-2, Automotores-!,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 369; LÓPEZ HERRERA, Edgardo, Daiios punitivos
en el Derecho argentino: Artículo 52 bis, Ley de Defensa del Consumidor, en J. A.
2008-II-1198, y Los daiios punitivos, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2008; STIGLITZ
y PIZARRO, Reformas a la Ley de Defensa del Consumidor cit., p. 949; MOISÁ,
Los llamados "daiios punitivos" en la reforma a la ley 24.240 cit., p. 271; CORNET,
Manuel y RUBIO, Gabriel Alejandro, Daños punitivos, en Anuario de Derecho Civil
de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, vol. III, Alveroni, Córdoba, 1997,
p. 32; ÁL VAREZ LARRONDO, Federico M., Los daiios punitivos, en L. L. 2000-
A-1111; La incorporación de los daños punitivos al Derecho de Consumo argentino,
en J. A. 2008-II-1246; Contrato de paseo en un shopping, deber de seguridad, daños
punitivos y reforma de la ley 26.361, en L. L. 2008-D-58; El debut de los dmios
336
Esta postura favorable a la recepción normativa de la sanción pe-

cuniaria parte de un presupuesto insoslayable; la responsabilidad civil
cumple tres funciones esenciales: prevenir, reparar, sancionar. Sostiene
que la pena es pública o privada según atienda al interés social o al
particular, y lo sea a favor de la víctima, de la sociedad o de terceros;
de ellas, la multa es la pena pecuniaria por excelencia que afecta al
patrimonio del infractor. Se trata, en suma, de una sanción económica
para prevenir y reprimir infracciones o delitos que afecten el orden
social42 . El objeto de castigo es la conducta del infractor43 . Se acota
que en la pena media identidad ontológica (en el precepto y en la
sanción) y en la estructura de la norma civil y de la penal y que la
distinción entre sanción civil y sanción penal obedece a circunstancias
dogmático-contingentes establecidas por el legislador, quien determina
su naturaleza44 • Por lo demás, la multa civil "está desprovista de los
principios, normas y garantías del Derecho Penal. Las penas pecuniarias
quese mandan a pagar en concepto de daños punitivos no constituyen
punitivos, en R. C. y S. 2009-VII-62; MARTINOTTI, Los daíios punitivos en el

Proyecto de Código Civil de 1998 cit., p. 1317; SPROVIERI, Luis E., La multa civil
(daíios punitivos) en el Derecho argentino, en J. A. 2010-IV-930; IRIGOYEN TESTA,
Matías, Fómzulas para cuantificar los dmios punitivos, su ponencia en el XI Congreso
Internacional de Derecho de Daños (Buenos Aires, junio de 2011); PIAGGIO, Aníbal
Norberto; COMPIANI, M. Fabiana; CABRERA, Delma y VETRANO, Alejandro,
Las condenaciones punitivas y el Proyecto de Código Civil de 1998, en R. C. y S.
2000-68; COLOMBRES, Los daños punitivos en la Ley de Defensa del Consumidor
cit., p. 1159; BERSTEN, Horacio L., La multa civil en la Ley de Defensa del Con-
sumidor. Su aplicación a casos colectivos, en L. L. 2009-B-997; SOBRINO, Augusto
R., Los daíios punitivos: una necesidad de la posmodemidad, en J. A. 1996-III-976;
SÁNCHEZ COSTA, Pablo F., Los datios punitivos y su inclusión en la Ley de Defensa
del Consumidor, en L. L. 2009-D-1113; BRUN, ¿Hacia un Derecho de Daíios pre-
ventivo y sancionador? (Especial referencia a los llamados daíios punitivos) cit.,
p. 1228; RINESSI y REY DE RINESSI, Naturaleza jurídica del daíio punitivo cit.,
p. 117; VÁZQUEZ FERREYRA, La naturaleza jurídica de los daíios punitivos cit.,
p. 101.
42 GALDÓS, La responsabilidad civil (parte general) en el Anteproyecto cit.,
p. 1254.
43 ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Función preventiva de dmios, en L. L.
2011-E-1116, y Relevancia cuantitativa del dmio, en R. C. y S. 2012-II-95.
44 LÓPEZ HERRERA, Dalias punitivos en el Derecho argentino. Artículo 52
bis, Ley de Defensa del Consumidor cit., p. 1198 y Los dmios punitivos cit.; MOISÁ,
Los llamados "dmios punitivos" en la reforma a la ley 24.240 cit., p. 871.
337
sanciones penales sino civiles y quedan, por lo tanto, al margen de

esas garantías" 45 . En las citadas XXIII Jornadas Nacionales de Derecho
Civil se concluyó que "las instituciones que detenninan condenas pe-
cuniarias implican una función de prevención general que se adiciona
a la función de prevención especial".
En importantes eventos jurídicos se sostuvo, aunque analizando el
artículo 52 bis de la ley 24.240 pero en consideraciones que resultan
valiosas pautas análogas, "que una interpretación razonable de la norma
exige su adecuación a los principios informadores del Derecho Privado
y el resguardo de los derechos constitucionales" 46 . Por nuestra parte,
en su mmnento, nos pronuncimnos por la constitucionalidad de la multa
civil del artículo 1587 del Proyecto de 1998 cuando dijimos que "no
infringe preceptos constitucionales porque no resulta comprendida por
las garantías propias del Derecho Penal..." Ese criterio se tradujo en
las conclusiones de las XVII Jornadas Nacionales que decidieron que
"las penas privadas no están alcanzadas por las garantías constitu-
cionales propias del proceso penal (v. gr., non bis in idem, prohibición
de autoincriminación, personalidad de la pena, etc.)" (de lege ferenda,
punto 2). Ello así porque las mencionadas penas privadas "abastecen
los principios de legalidad y del debido proceso; afianzan el rol pre-
ventivo y sancionador de la responsabilidad civil, confiando en la pru-
dencia y razonabilidad judicial. Además el exceso en la punición está
contrarrestado por el 'activismo judicial' y por el principio de razo-
nabilidad, que serán árbitros idóneos para impedir «la desna~urlizcó
XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Santa Fe 1999; LÓPEZ HERRERA,

45
Daños punitivos en el Derecho argentino. Artículo 52 bis, Ley de Defensa del Con-
sumidor cit., p. 1198, y Los daiios punitivos cit.; PIZARRO, Derecho de Daños.
Segunda parte. Homenaje al doctor profesor Félix A. Trigo Represas cit., p. 291; El
principio de reparación plena del daño. Situación actual. Perspectiva cit., t. XXXVI,
p. 123; KEMELMAJER DE CARLUCCI, ¿Conviene la introducción de los llamados
"daños punitivos" en el Derecho argentino? cit.
46 XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil-Y Congreso Nacional de Dere-
cho Civil, Córdoba, 2009, Comisión de Derecho lnterdisciplinario, Derechos del
Consumidor, en www.derechocivilcba.com.ar; XII Jornadas Bonaerenses de Derecho
Civil, Comercial, Procesal y Laboral en homenaje a la memoria del Dr. Augusto
Mario Morello, Comisión No 1: Derecho Civil. Prevención y reparación del daño
al consumidor, Posición 15 A, de la mayoría, en www.cadjj.org.ar/documentos/Jor-
nadas.
338
de los efectos de la multa civil»" 47 . Algunos autores, adhiriendo a ese

criterio, agregan que "las penalidades deben respetar las garantías cons-
titucionales del debido proceso y el derecho de defensa. Además, no
han de ser excesivas. La multa, resultará excesiva cuando, en el singular
proceso en el que se la aplica, exorbita o rebasa el quantum que la
finalidad de la sanción aconseja a fin de disuadir de conductas futuras.
La penalidad debe alcanzar un monto tal que resulte efectiva, que
logre los designios para los que se la aplica. Pero no más" 48 . Igualmente,
y en esta misma orientación, se argumenta que "nuestra propia Corte
Suprema de Justicia de la Nación, intérprete último de la Constitución
recurrentemente viene sosteniendo que con relación a las sanciones
no penales [... ] no rigen estrictamente las garantías del proceso penal
receptadas por los tratados internacionales y nuestra Constitución Na-
cional"49.
Alterini -autor del Proyecto de Reformas del Código Civil y Co-
mercial de 1998- entiende que las penas privadas son primordialmente
viables en el Derecho del Consumo y que el destino debe ser el mismo
que el de las herencias vacantes 50 , acotando que en los regímenes que
aceptan topes indemnizatorios sus montos no están sujetos a la limi-
tación cuantitativa de la responsabilidad51 . Luego, al explicar los fun-
damentos del instituto, afirma que la idea de la pena privada está
emparentada con los daños punitivos o con las condenaciones punitivas,
reseñando antecedentes en tal sentido desarrollados en Francia e incluso
en Inglaterra52 • Zavala de González y González Zavala se suman a la
tesis que admite el trasvasamiento del instituto anglosajón haciendo

48 HERNÁNDEZ, Carlos y SOZZO, Gonzalo, La construcción judicial de los
daños punitivos. Antecedentes y funciones de la figura en Argentina, en Revista de
Derecho de Daños, N° 2011-2, Daño punitivo, p. 361.
4 9 MOISÁ, Los llamados "daFíos punitivos" en la reforma a la ley 24.240 cit.,
p. 271.
50 ALTERINI, Contratos civiles, comerciales, de consumo. Teoría general cit.,
p. 604.
51 ALTERINI, Atilio A., La limitación cuantitativa de la responsabilidad civil,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 75.
5 2 ALTERINI, Atilio Aníbal, Informe sobre la responsabilidad civil ene! Proyecto
de Código Civil de 1998, en L. L. 1999-C-860.
339
hincapié en que su finalidad primordial es eliminar los beneficios ob-

tenidos injustamente a través de la actividad dañosa53 .
Por lo demás, recuerda Trigo Represas la existencia en nuestro De-
recho de "supuestos emparentados con los daños punitivos": las "as-
treintes" (art. 666 bis, Cód. Civ.), la cláusula penal (art. 656, Cód. Civ.),
los intereses punitorios o sancionatorios (arts. 622, Cód. Civ., y 565,
Cód. Com.) y la temeridad procesal (mis. 45, CPCCBA y CPCCN) 54 .
De modo parecido se argmnenta que la sanción pecuniaria disua-
siva es una pena pero que no hay obstáculo toda vez que la pena
no es sólo propia del Derecho Penal ya que existen otros institutos
de esa naturaleza en el Derecho Civil 55 • Mosset Iturraspe afirma que
"la multa civil es una especie de sanción represiva, aflictiva, en cuanto
impone una privación patrimonial" (arts. 21, Cód. Pen. y 1004, Cód.
Civ.) que no atiende al daño causado, lo que es propio de la res-
ponsabilidad civil, organizada en interés de los particulares, víctimas
de un daño 56 .
Se acota que se presenta un "revival de la pena privada" y el
Derecho Civil "no debe temer la introducción de la noción de pena
cuando ésta sirve a los otros fines del Derecho de Daños, funda-
mentalmente, a su finalidad preventiva" 57 •
A propósito del artículo 52 bis de la LDC, Álvarez Larrondo emplaza
la pena privada en la "compleja y particular problemática del Derecho
del Consumo que crea un sistema reparador propio de una rama del
Derecho específica, que se aparta del régimen civil y que crea sus
53ZAV ALA DE GONZÁLEZ y GONZÁLEZ ZAV ALA, Indemnización puniti-

va cit., p. 189.
54 TRIGO REPRESAS, Félix A., en CAZEAUX, Pedro N. y TRIGO REPRE-
SAS, Félix A., Derclw~d las Obligaciones, 3a ed. aument. y act., Platense, La Plata,
1996, t. V, p. 930; Dalias punitivos, en La responsabilidad. Homenaje al profesor
Dr. Isidoro Goldenberg, dir. por Atilio A Alterini y Roberto M. López Cabana,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 283.
55 NALLAR, Los dalias punitivos en el Proyecto de Código Civil y Comercial
de la Nación cit., p. 471.
56 MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad por daiios. Parte general cit., t. I,
ps. 359, 362 y 404.
57 KEMELMAJER DE CARLUCCI, ¿Conviene la introducción de los llamados
"daíios punitivos" en el Derecho argentino? cit., N° 4, p. 13, y N° 3, p. 59.
340
propios institutos acorde a la realidad negocial, social y económica de

ese sector"58 . Trae como ejemplos específicos de institutos propios del
Derecho Comercial los artículos 133 y 54 de la Ley de Sociedades.
Esos dispositivos legales dicen: artículo 133: "Actos en competencia.
Un socio no puede realizar por cuenta propia o ajena actos que importen
competir con la sociedad, salvo consentimiento expreso y unánime de
los consocios. Sanción. La violación de esta prohibición autoriza la
exclusión del socio, la incorporación de los beneficios obtenidos y el
resarcimiento de los daños". "El artículo citado -dice el autor- establece
claramente dentro del marco del Derecho Comercial, una pena privada
a favor de la persona jurídica lesionada. Es que la norma es terminante,
al resarcimiento de los daños (reducción· de ventas por la actuación del
socio en competencia, divulgación de secretos, etc.), se le suma la in-
corporación a la sociedad de los beneficios obtenidos por el socio com-
petidor con la actividad efectuada en provecho propio o de terceros. Y
la finalidad es clara. Se busca expresamente desincentivar la práctica
lesiva, imponiendo una sanción que no admite ecuación previa... " El
artículo 54 de la misma ley regula el supuesto de Dolo o culpa del
socio o del controlante. Así, en el segundo párrafo expresa claramente
que "El socio o controlante que aplicare los fondos o efectos de la
sociedad a uso o negocio de cuenta propia o de tercero está obligado
a traer a la sociedad las ganancias resultantes, siendo las pérdidas de
su cuenta exclusiva". "Aquí no importa si existió daño o no; las ga-
nancias ingresarán a la sociedad a pesar de haber sido generadas por
un tercero. Esto es -concluye- una pena privada"59 .
Resulta también ilustrativo recordar la clásica clasificación de san-
ciones civiles resarcitorias y represivas formuladas por Arauz Castex60
que la doctrina actual recoge 61 e incluso mantiene y actualiza62 •
58 ÁLV AREZ LARRONDO, Federico M., La consistencia de los daíios punitivos,

en L. L. 2009-B-1156.
59 ÁL V AREZ LARRONDO, La consistencia de los daíios punitivos cit., p. 1156.
60 ARAUZ CASTEX, Manuel, Derecho Civil. Pm1e general, Buenos Aires, 1968,
t. II, ps. 382 y ss.
61 MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad por daíios. Parte general cit., t. I,
p. 359, nota 6.
62 TRIGO REPRESAS, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las
Obligaciones cit., 1994, t. IV, p. 462, No 2399.
341
JoRGE MARIO GALDÓS - GusTAvo H. BLANco
En la sanción civil represiva la conducta que es consecuencia de

la infracción de un deber jurídico consiste en un hecho diferente a la
conducta debida, mientras que en las resarcitorias es igual o equivalente
a ese deber inobservado. Agrega que en "el Derecho Civil la mayor
parte de las sanciones son resarcitorias; pero las hay también represivas,
tanto en materia patrimonial como de familia. Es erróneo pensar que
las sanciones represivas son exclusivamente propias del Derecho Pe-
nal. En Derecho Civil también las hay, y nada tienen de anómalo ni
de inconciliable con los caracteres generales de la materia" 63 . De allí
concluye sistematizando las sanciones represivas extrapatrimoniales
(v. gr., pérdida de la patria potestad [art. 307, Cód. Civ.], reclusión
del hijo por el padre [art. 278], entre otras) y patrimoniales (v. gr.,
pérdida de la vocación hereditaria por indignidad [arts. 3291/3296],
revocación de la donación por ingratitud [art. 1858], 'nemo auditur ... ',
v. gr., pago, art. 795; dolo recíproco, art. 1047; juego prohibido, art.
2063; entre otras)" 64.
2. Régimen legal vigente

a) El artículo 52 bis de la LDC
Anticipamos que en la actualidad el instituto se encuentra regulado
en el régimen microsistémico del consumo, previsto en el artículo 52
bis de la LDC, según la reforma del año 2008. Esa norma dice: "Ar-
tículo 52 bis- Daño punitivo. Al proveedor que no cumpla· sus obli-
gaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del
damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del con-
sumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y
demás circunstancias del caso, independientemente de otras indem-
nizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea res-
ponsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante
el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les co-
rrespondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el má-
ARAUZ CASTEX, Derecho Civil. Parte general cit., t. 11, p. 384, N° 1682.
63
64
ARAUZ CASTEX, Derecho Civil. Parte general cit., t. 11, p. 384, N° 1683;
TRIGO REPRESAS, Derechos de las Obligaciones cit., t. IV, p. 462.
342
ximo de la sanción de multa prevista en el artículo 4 7, inciso b) de

esta ley" (que tiene el tope de $ 5.000.000).
Se ha criticado severamente la deficiente regulación legal, y la
doctrina y jurisprudencia propicia una interpretación conectora del tex-
to, tal como se resolvió en las XXII Jornadas Nacionales de Derecho
Civil. En ese evento científico, en lo sustancial, se decidió por mayoría
que "a) La multa civil del artículo 52 bis de la ley 24.240 presen-
ta importantes deficiencias técnicas, pero éstas pueden ser conegidas
por una aplicación racional y prudente por parte de los magistrados.
b) Una interpretación razonable de la norma exige su adecuación a
los principios informadores del Derecho Privado y el resguardo de
derechos constitucionales. En consecuencia, es necesario atender a los
siguientes efectos: (i) Requisitos: Los daños punitivos proceden úni-
camente en casos de particular gravedad, que trasunten menosprecio
por derechos individuales o de incidencia colectiva, abuso de posición
dominante y también en los supuestos de ilícitos lucrativos, con la
finalidad de desmantelar plenamente sus efectos. (ii) Ámbito de apli-
cación: La multa civil puede ser aplicada para sancionar ilícitos an-
teriores, concomitantes o posteriores al daño resarcible (especulación
previa, omisión de controles elementales, ocultamiento de información
o encubrimiento luego del hecho, entre otros supuestos). (iii) Legiti-
mación pasiva: Los daños punitivos sólo recaen sobre los proveedores
autores del hecho sancionado, debiendo responder por los actos de los
dependientes (en sentido amplio) del proveedor. (iv) Autonomía: Los
denominados daños punitivos se adicionan a las indemnizaciones por
daños que eventualmente pueda haber experimentado el damnificado.
(v) Solidaridad: Debe interpretarse que la solidaridad entre los pro-
veedores dispuesta por el artículo 52 bis presupone coautoría o com-
plicidad, por lo que no puede ser condenado a su pago aquel proveedor
cuya conducta no encuadra en los requisitos para la aplicación de la
figura" 65 .
Es importante puntualizar que, pese a la amplitud del texto que
establece que para la procedencia de la sanción pecuniaria es suficiente
65 Conclusiones Congresos 2009, XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil,

V Congreso Nacional de Derecho Civil, Comisión de Derecho Interdisciplinario, De-
rechos del Consumidor.
343
JoRGE MARIO GALDÓS- GusTAvo H. BLANco
"que el proveedor no cumpla sus obligaciones legales o contractuales

con el consumidor", se entiende que no basta la mera culpa. Su apli-
cación está subordinada a la concurrencia simultánea de un elemento
subjetivo y uno objetivo. El primero, el subjetivo, exige algo más que
la culpa o la debida diligencia; debe concurrir culpa grave o dolo,
negligencia grosera, temeraria, actuación cercana a la malicia. El ele-
mento objetivo consiste en una conducta que produzca un daño grave,
que supere un piso o umbral mínimo y que le confiera, por su tras-
cendencia social, repercusión institucional, o por su gravedad, una apo-
yatura de ejemplaridad. En anterior oportunidad sostuvimos que esa
conducta debía erigirse en "repugnante", "indignante", "antisocial" 66 .
En palabras de un congreso: se requiere "una subjetividad agravada
en la conducta del sujeto pasivo (dolo o culpa grave)" y "proceden
únicamente en casos de particular gravedad que trasunten menosprecio"
por derechos ajenos. La condena por daños punitivos es procedente
sólo ante la presencia de un hecho doloso o gravemente culpable67 •
La jurisprudencia mayoritaria al interpretar el artículo 52 bis en
examen sigue este criterio de considerar insuficiente a la culpa como
factor subjetivo de adjudicación de responsabilidad68 . Un interesante
precedente que se expidió en este sentido de exigir el elemento subjetivo
agravado69 mencionó varios pronunciamientos concordantes que apli-
66 XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Santa Fe, 1999. Ver LÓPEZ
HERRERA, Los daños punitivos cit., p. 304, y MOISSAT, Benjamín, Lós llamados
"daños punitivos" en la reforma de la ley 24.240, en R. C. y S. 2008-271.
67 LÓPEZ HERRERA, Edgardo, Los daños punitivos en el Derecho argentino.
Artículo 52 bis, Ley de Defensa del Consumidor, en Lexis, No 003/013877. XVII
Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Santa Fe, septiembre de 1999) citadas y ana-
lizadas por LÓPEZ HERRERA, Los daiios punitivos cit., ps. 303 y ss.; XXII Jornadas
Nacionales de Derecho Civil-V Congreso Nacional de Derecho Civil, Córdoba, 2009,
XII Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial, Procesal y Laboral, Posi-
ción 15 A, de la mayoría, en www.cadjj.org.ar/documentos/Jornadas.
68 CCCom. de Salta, sala I, 13-4-2011, "P., D. H. c/Telecom Personal SA", con
nota aprobatoria de ONDARCUHU, José l., Los daños punitivos vienen marchando
en la jurisprudencia nacional, en L. L. 2011-C-123; CCCMin. de General Roca,
26-3-2010, "Ríos, Juan Carlos c/Lemano SRL Altas Cumbres", R. C. y S. 2010-225;
CCCom. de Mar del Plata, sala II, 27-5-2009, "Machinandiarena Hernández, Nicolás
c/Telefónica de Argentina", L. L. 2009-C-647.
69 CCCom. 3a Nom. de Córdoba, 17-4-2012, "Teijeiro (o) Teigeiro, Luis Mariano
344
caron la sanción· pecuniaria teniendo en cuenta la culpa agravada. Por

ejemplo: se decidió que el instituto es procedente si existió "un abuso
de posición de. poder del proveedor que evidencia un menosprecio
grave de derechos individuales y de incidencia colectiva"70 ; "graves
inconductas de los proveedores de bienes y servicios"71 ; "una conducta
particularmente grave" 72 ; "un daño causado con malicia, mala fe, gro-
sera negligencia" 73 ; "culpa grave o dolo, negligencia grosera, temeraria,
actuación cercana a la malicia" 74 .
En lo relativo a las pautas para la determinación de la multa, ex-
plican Hemández y Sozzo que será graduada por el juez considerando:
"a) La gravedad del hecho; se refiere a la gravedad del perjuicio social
producido por el proveedor; b) demás circunstancias del caso; esta
pauta es sumamente imprecisa, aunque hay que reconocer que ello
también puede actuar como una oportunidad. Particularmente, mediante
esta vía podría introducirse como pauta de valoración del daño punitivo
la cuestión del beneficio que el proveedor ha obtenido con la conducta
punida. Este segundo criterio actúa correctivamente sobre la pauta an-
terior (gravedad del perjuicio) para los casos en los cuales el daño
que se ocasione al consumidor sea menor que el beneficio obtenido,
y en los supuestos de las acciones de clase en los cuales lo realmente
relevante es determinar el nivel de ganancias que el proveedor obtiene
con la conducta, más allá de cómo se hubiera integrado la clase para
c/Cervecería y Maltería Quilmes SAICAyG s/Abreviados-otros" (por la presencia de

un envase de gel íntimo en una bebida), R. C. y S. 2012-V-160, elDial.com- AA75AF;
con notas de CHAMATROPULOS, Demetrio Alejandro, Daños punitivos sí, daños
punitivos no... , en L. L. del 3-5-2012, p. 3; NALLAR, Florencia, Procedencia y cuan-
tificación de los daños punitivos, en L. L. del 31-5-2012, p. 6; PICASSO, Sebastián,
Objeto extraño en una gaseosa y los "daños punitivos", en L. L. del 25-6-2014, p. 5.
70 CCCom. de Mar del Plata, sala II, 27-5-2009, "Machinandiarena Hemández
c/Telefónica de Argentina", L. L. 2009-C-647.
71 CCCom. de Rosario, sala II, 29-7-2010, "Rueda, Daniela c/Claro AMX Ar-
gentina SA", L. L. 2010-F-397.
72 CNCom., 26-4-2011, "Pasan, Alejandro cNolkswagen SA de Ahorro para fines
determinados".
73 CCiv. ¡a Nom. de Córdoba, 27-10-2011, "Navarro, Mauricio c/Gilpin Nash,
David Iván".
74 CCCom. de Azul, sala II, 11-6-2013, "Rossi, Laura V. c!Whirlpool Argenti-
na SA", R. C. y S. 2013-IX-99.
345
demandar; e) con independencia de otras indemnizaciones que se es-

tablezcan; es decir, el monto de los daños positivos es autónomo e
independiente respecto de las indemnizaciones que se fijen" 75 •
La cuantificación del daño punitivo también es difícil y los re-
pertorios judiciales ponen de relieve la ausencia de parámetros va-
lorativos homogéneos por lo que las sumas son variables, aun para
casos análogos 76 • Las cifras de condena que muestra el registro ju-
risprudencia! son dispares, por ejemplo se otorgaron: $ 30.000 para
el usuario con discapacidad motriz que no pudo ingresar al local de
la demandada por no tener rampa de acceso 77 ; $ 20.000 por la grosera
negligencia de la empresa telefónica que dilató darle de baja en el
servicio78 ; $ 3.000 por el desdén de la demandada en el cumplimiento
de sus obligaciones 79 ; $ 1.000 por el incumplimiento de la entrega
de un teléfono móvil 80 ; $ 3.000 por la calificación errónea de un
particular como deudor irrecuperable 81 ; $ 20.000 por falta de baja
del teléfono celular82 ; $ 10.000 a la empresa de cable que se desin-
teresó de impedir el acceso de ratas a la vivienda de la actora 83 ;
$ 25.000 por la actitud indolente de la empresa de telefonía celular 84 ;
$ 100.000 por continuar comercializando en el mercado un fármaco
sin advertir al público sus contraindicaciones 85 ; $ 15.000 a la empresa
75HERNÁNDEZ y SOZZO, La construcción judicial de los daiios punitivos.

Antecedentes y funciones de la figura en la Argentina cit., p. 361.
76 Ver la reseña de fallos de CHAMATROPULOS, Demetrio Alejandro, Aplicación
jurisprudencia[ de los daños punitivos, en L. L. del 3-9-2012.
77 CCCom. de Mar del Plata, sala II, 27-5-2009, "Machinandiarena", L. L. 2009-
C-647.
78 CCCom. de Salta, sala F, 13-4-2011, "P. P. H.", R. C. y S., junio de 2011.
79 CCCMin. de General Roca, 26-3-2010, "Ríos", R. C. y S., diciembre de 2010.
80 CCCom. de Tucrtmán, sala III, 14-11-20 11, "Macián, Elsa e/AMX Argenti-
na SA", L. L. NOA, marzo de 2012, p. 222.
81 Trib. cit., sala II, 28-2-2012, "Alu, Patricio c/Banco Colombia", L. L. NOA,
mayo de 2012, p. 433.
82 L. L. 2011-C-123 cit.
83 CNCiv., sala H, 10-12-2012, "San Miguel, María Laura c/Telecentro SA",
R. C. y S. 2013-148.
84 CCCom. de Jujuy, sala 4a, 18-12-2012, "Montaldi, Juan José c/Telecom Ar-
gentina SA", L. L. 2013-A-478.
85 CNCiv., sala G, 25-9-2012, "Lund, Norma c/Laboratorio Phoenix SAICF'.
346
de medicina prepaga por haber incrementado la cuota en función de

la edad de los afiliados 86 ; $ 11.000 a la empresa fabricante de he-
laderas por haber incumplido el deber de información induciendo a
error a la actora en la identidad del producto vendido 87 ; $ 5.000 a
la empresa por no canjear los puntos obtenidos por la compra de
combustible por los premios que prometió 88 ; $ 3.000 al vendedor de
un mueble de cocina por no haber entregado al comprador el producto
vendido 89 ; $ 1.000 a la empresa que administra las cabañas donde
se alojaban los turistas por habérseles hurtado a éstos sus notebooks
del alojamiento90 ; $ 7.000 a la aseguradora por haber reclamado ma-
liciosamente a la actora que cancele una deuda de su difunto esposo,
de la que no era codeudora91 ; $ 25.000 al fabricante y al concesio-
nario por haber vendido un automóvil que "zapatea" y se detiene
imprevistamente, incurriendo los demandados -ante el reclamo del
consumidor- en evidente menosprecio por sus derechos 92 .
Otras notas distintivas de la sanción pecuniaria disuasiva del ar-
tículo 52 bis de la LDC (además de los elementos subjetivo y objetivo
mencionados) son las siguientes:
Requiere petición de parte;
no es facultativo para el juez en el sentido de que "deberá"
(y no "podrá") otorgarla en caso de que concurran los presu-
puestos necesarios;
86 CCCom. de San Isidro, sala I, 1-11-2010, "Anglada, Noercí A. y/o c/Bristol

Medicine SRL", R. C. y S. 2011-III-203; L. L. B. A. 2011 (mayo), p. 387, con nota
de Graciela B. Ritto, AR/ruR/86345/2010.
87 CCCom. de Azul, sala II, 10-6-2013, "Rossi, Laura Viviana c/Whirlpool Ar-
gentina SA s/Daños y peijuicios".
88 CApel. de Circuito de Rosario, 18-2-2013, "Casadei, Gerardo M. c/Repsol.
YPF SA s/Demanda sumarísima", elDial.com - AA 7F51.
89 ClaCCom. de Córdoba, 27-10-2011, "Navarro, Mauricio José c/Gilpin Nash,
David Iván s/Abreviado", AR/JUR/69904/2011.
90 CApel. del Noroeste del Chubut, 16-8-2011, "M., G. J. y otra elE. C. SRL
s/Daños y perjuicios", elDial.com- AA6F39.
91 CCCom. de Concordia, sala 1 , 1-10-2013, "Beluzzo, Elsa María c/Banco Ma-
3
cro SA y otro s/Sumarísimos (Civil)", DiarioJudicial.com.

92 C4 CCom. de Córdoba, 1-7-2014, "Defilippo, Darío Eduardo y otro c/Pana
3
Automotores SA y otro, abreviado, cumplimiento de contrato, recurso de apelación".
347
resulta autónoma de la conferida en concepto de resarcimiento

del daño;
el destinatario es el consumidor, es decir, la misma víctima que
sufrió el daño. La rigidez del texto permitiría sostener que es
inconstitucional porque el damnificado recibe una suma mayor
que el daño efectivo sufrido, afectando el principio de la repa-
ración plena en contra del dañador. A ello puede responderse
que la naturaleza o carácter de la condenación pecuniaria obedece
a un título distinto, sancionatorio y no indemnizatorio;
se establecen parámetros objetivos para su mensuración;
la multa civil tiene tope de una condena de$ 5.000.000, según
la remisión al artículo 47, inciso b, de la ley;
la multa civil, justamente porque rige en casos de gravedad, es
de interpretación más bien restrictiva93 ;
la aplicación del daño punitivo requiere de un rol activo y diná-
mico del juez, con amplio margen de valoración de los requisitos
para su graduación (gravedad del hecho y demás circunstancias
del caso) y corrector de eventuales excesos de punición. La ra-
zonabilidad judicial y el sano arbitrio interpretativo habrán de
actuar como contrapeso para resolver muchos de los problemas
que presenta la norma94 . Algunas de las dudas que suscita la
actual regulación legal de la figura son las siguientes: 1) proce-
dencia de una "multa global" en caso de acciones de incidencia
colectiva cuando la acción la promueve un "grupo afectado" de
consumidores. En ese caso -se afirma-la multa global debe ser
a favor de todos 95 ; 2) determinar si la sanción procede por una
sola vez, es decir, una multa por cada hecho; 3) definir cuáles
son las facultades judiciales para acumular los expedientes que
puedan tramitar en distintas jurisdicciones, y 4) definir cuáles
93 En ese sentido: VERGARA, Leandro, La multa civil. Finalidad de prevención,

en Revista de Derecho de Daños, No 2011-2, Daño punitivo.
95 ALTERINI, Atilio A., Las reformas a la Ley de Defensa del Consumidor.
Primera lectura, 20 años después, en L. L. del9-4-2008, p. 1, y en Supl. Esp. Reforma
de la Ley de Defensa del Consumidor 2008 (abril), p. 3.
348
son las facultades judiciales para recabar información sobre el

estado del trámite de otros procesos y, en su caso, de aplicación
de otras sanciones pecuniarias disuasivas.
Son elocuentes y compartibles las expectantes reflexiones de Al-
terini cuando, a propósito de la sanción del artículo 52 bis de la LDC
(ley 26.361), afirmó que "es de esperar: a) que la praxis jurisprudencia!
de la multa civil sea prudente; b) que su función 'moralizadora del
mercado' se concentre como corresponde en la protección de valores
superiores como la vida, la salud, la integridad física y la reputación;
e) que se atienda al principio de proporcionalidad, que implica no
establecer otras penas que las 'estricta y evidentemente necesarias';
d) que se tenga en cuenta que la magnitud de la multa debe ser con-
frontada con las garantías constitucionales, y e) que en todo caso sean
desalentados los «cazadores de pena privada»" 96 •
b) Los textos proyectados. El artículo 1587 del

Proyecto de Código Civil y Comercial de 1998
El instituto reconoce su antecedente en el artículo 1587 del Proyecto
de Código Civil y Comercial de 1998 que establecía: "El tribunal tiene
atribuciones para aplicar una multa civil a quien actúa con grave in-
diferencia respecto de los derechos ajenos o de los intereses de inci-
dencia colectiva. Su monto se fija prudencialmente tomando en con-
sideración las circunstancias del caso, en especial los beneficios que
aquél obtuvo o pudo haber obtenido con su conducta y tiene el destino
que le asigne el tribunal por resolución fundada".
Las notas esenciales están dadas por la amplitud de su campo de
aplicación (contra "quien lesione derechos ajenos o derechos de inci-
dencia colectiva"), el elemento subjetivo agravado ("grave indiferen-
cia", es decir que es insuficiente la mera culpa) y la facultad judicial
para atribuir su destino (a la víctima, a terceros -como un fondo de
garantía o entidades de bien público de fomento del derecho vulnerado,
etc.- o mixto, es decir distribuido entre la víctima y los terceros), y
la ausencia de tope indemnizatorio.
96 ALTERINI, Las reformas a la Ley de Defensa del Consumidor. Primera lec-

tura, 20 años después cit.
349
JORGE MARIO ÜALDÓS- GUSTAVO H. BLANCO
e) Los artículos 1714y 1715 del Proyecto 2012 de Código

Civil. La supresión de la Cámara de Senadores
1) Los mtículos 1714 y 1715 del Proyecto de la Comisión de Re-
formas (y mantenidos por el Poder Ejecutivo) regulaban la sanción
pecuniaria. Decía la primera parte del artículo 1714: "Sanción pecu-
niaria disuasiva. El juez tiene atribuciones para aplicar, a petición de
parte, con fines disuasivos, una sanción pecuniaria a quien actúa con
grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva. Pueden
peticionarla los legitimados para defender dichos derechos ... " En sen-
tido similar el Proyecto modificaba el artículo 52 bis de la Ley 24.240
de Defensa del Consumidor que regula los daños punitivos (en el art.
3.5 del Anexo II).
Se advierte que la sanción pecuniaria disuasiva proyectada com-
prende sólo el daño consumado contra los derechos ("hacia" los de-
rechos) de incidencia colectiva que recaen sobre bienes colectivos (por
ejemplo, el ambiente, la transparencia de mercado, la competencia,
etc., mencionados en el artículo 43 de la Constitución Nacional). Está
claro entonces que sólo procede en caso de daño efectivamente causado;
es decir, que no es suficiente la actividad riesgosa que no haya generado
perjuicios porque estamos en el ámbito de la responsabilidad civil, no
penal ni contravencional97 .
Es importante puntualizar que para la procedencia de la sanción
pecuniaria debe concurrir un elemento subjetivo y uno objetivo, a los
que ya hicimos referencia al analizar el texto vigente del ·artículo 52
bis de la LDC.
El artículo 1714 del Proyecto cuando regula la sanción pecuniaria
disuasiva contempla un factor de atribución de la responsabilidad (culpa
agravada o culpa más un "plus") que se añade a los otros dos factores
subjetivos clásicos: 'la culpa y el dolo (arts. 1721, 1724 del mismo
Proyecto).
La sanción pecuniaria disuasiva civil del Proyecto 2012 del Có-
digo Civil y Comercial no se aplica a los daños bilaterales ni a los
derivados de afectación a derechos individuales homogéneos. El es-
quema que queda diseñado, tal como lo destacan los Fundamentos,
97 ZAVALA DE GONZÁLEZ, Relevancia cuantitativa del dmio cit., p. 95.
350
es el siguiente98 : la sanción pecuniaria disuasiva del Proyecto rige

para los supuestos de daños colectivos sobre derechos de incidencia
colectiva; los daños patrimoniales o extrapatrimoniales de la relación
de consumo quedan alcanzados por la previsión de la ley especial
en el también modificado artículo 52 bis de la ley 24.240 que -como
lo anticipamos- es estructuralmente idéntico al artículo 1714 del Pro-
yecto; están excluidos los derechos individuales o bilaterales patri-
moniales o extrapatrimoniales que no pertenecen a la relación de
consumo y los derechos individuales homogéneos patrimoniales.
La procedencia de la nueva figura requiere: pedido de parte, daño
causado (no meramente hipotético o conjetural), que ese daño recaiga
sobre un bien colectivo y que medie dolo o culpa grave del dañador.
El primer requisito -la petición de parte interesada y por consiguiente
la imposibilidad del juez de actuar de oficio- se corresponde con la
naturaleza del instituto de Derecho Civil (y no penal o contravencional)
que al emplazarse en la responsabilidad por daños exige por principio
la descripción del hecho por el actor y su petición expresa en el escrito
de demanda. El texto legal previsto, en consecuencia, despeja las dudas
teóricas acerca de la facultad oficiosa del juez y del momento en el
que debe deducirse la petición, en sentido similar a lo previsto por el
artículo 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor99 . El Proyecto
recepta las conclusiones de las Jornadas Nacionales de Derecho Civil
celebradas en Córdoba en el año 2009 acerca de la autonomía de los
daños punitivos de la relación de consumo (art. 52 bis, ley 24.240) 100 •
El juicio en el que se reclama la sanción pecuniaria puede consistir
en una pretensión exclusiva o concurrente con la resarcitoria o la pre-
ventiva, las que son acumulables, sean ellas -algunas o todas- indi-
98 Remitimos a GALDÓS, La responsabilidad civil (parte general) en el Ante-

proyecto cit., p. 1254.
99 Sobre el tema conf. CHAMATROPULOS, Demetrio A., Imposición de oficio
de daíios punitivos, en L. L. 2012-C-468 en comentario a fallo de la CSJ de Tucumán,
Sala Civil y Penal, 6-12-2011, "Borquez, Juana c/Cía. de Teléfonos del Interior SA
CTI Móvil".
lOO XXII Jornadas Nacionales deperecho Civil, V Congreso Nacional de Derecho
Civil, Córdoba, 2009, citado en www.derechocivilcba.com.ar cit.; XII Jornadas Bo-
naerenses de Derecho Civil, Comercial, Procesal y Laboral, 2009 cit., en www.cadjj.
org.ar/documentos/Jornadas.
351
JoRGE MARIO GALDÓs - GusTAvo H. BLANco
viduales o colectivas; en cambio, la sanción pecuniaria debe recaer

inexcusablemente sobre derechos de incidencia colectiva que tienen
por objeto bienes colectivos; es decir, sobre los denominados "bienes
comunes". Caso contrario -como ya lo dijimos- está vedada la apli-
cación del instituto porque su procedencia está condicionada a la na-
turaleza colectiva de los bienes lesionados -el derecho colectivo en
sentido estricto, comprensivo del daño ambiental colectivo-. En tales
supuestos, y atendiendo a la naturaleza del bien dañado, procede la
función punitiva de la responsabilidad.
La legitimación se confiere a los damnificados que estén habilitados
para reclamar en defensa de los derechos de incidencia colectiva que
recaen sobre bienes colectivos, en consonancia con el interés razonable
exigido para deducir la pretensión preventiva (art. 1712). O sea: se
trata de una legitimación prudente, acorde con un instituto nuevo y
en proceso de delineación por la doctrina y jurisprudencia ulterior,
rasgo que destacan los Fundamentos del Proyecto. De este modo la
legitimación para reclamar daños punitivos se corresponde y armoniza
con la de quien, en el mismo juicio, puede acumular la acción resar-
citoria. En cambio, y en caso de que el legitimado activo por la pre-
tensión resarcitoria no haya deducido la acción punitiva, la aplicación
de la sanción pecuniaria puede tramitar en otro proceso conexo incoado
luego por esa misma parte o por otro sujeto autorizado por la ley. Es
decir por quien esté habilitado para reclamar en defensa de los derechos
de incidencia colectiva, supuesto que involucra a los sujetos del artículo
43 de la Constitución Nacional: el afectado, el defensor del pueblo y
las asociaciones autorizadas que propendan a esos fines. Insistimos
que en todos los casos de reclamo de daños punitivos la ley otorga
una legitimación que puede ser idéntica o diferenciada de quien está
habilitado para solicitar la prevención o el resarcimiento del daño.
Retomando sobre el texto legal, la 2a parte del artículo 1714 del
Proyecto dice: " ... Su monto (el de la sanción pecuniaria disuasiva) se
fija prudencialmente, tomando en consideración las circunstancias del
caso, en especial la gravedad de la conducta del sancionado, su re-
percusión social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos
disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador, y la posible exis-
352
tencia de otras sanciones penales o administrativas. La sanción tiene

el destino que le asigne el juez por resolución fundada".
Desde la dogmática algunos autores sostienen que toda la sanción
punitiva debe destinarse a la víctima 101 ; otros que esa afectación ex-
clusiva es inconstitucional 102 ; la postura más difundida predica su ca-
rácter mixto, es decir, su distribución entre la víctima y otros benefi-
ciarios (fondos de garantía, entidades u organizaciones con fines co-
munitarios o con finalidades vinculadas con el hecho lesivo, etc.) 103 •
En el primer sentido se argumenta que debe ser destinado a la víctima
para que actúe el incentivo de conducta y que en el Derecho del Consumo
-que admite las acciones colectivas- es admisible que las asociaciones
de defensa de los consumidores puedan también reclamar el daño in-
dividual (el derecho individual homogéneo) de cada uno de sus inte-
grantes 104 . Otra opinión sostiene que se debe asignar una parte importante
a la víctima, que algunos autores entienden que no debe ser menor al
50% 105 • También se sostiene que pueden admitirse distintos destinata-
rios106 y otros, a propósito de la vigente Ley de Defensa al Consumidor,
dicen que el destino debiera ser asignado principalmente al Estado o
a organismos de defensa de consumidores, señalándose la conveniencia
de seguir el criterio del artículo 1587 del Proyecto de 1998 107 •
Brun, adhiriendo a la postura mixta del destino de la sanción de
101 LÓPEZ HERRERA, Daí1os punitivos en el Derecho argentino. Artículo 52

bis, Ley de Defensa del Consumidor cit., p. 1198, y Los daños punitivos cit.; IRI-
GOYEN TESTA, Fórmulas para cuantificar los daños punitivos cit.
102 MOISÁ, Los llamados "daños punitivos" en la reforma a la ley 24.240 cit.,
p. 271.
103 ZA VALA DE GONZÁLEZ, Función preventiva de daños cit., p. 1116, y
Relevancia cuantitativa del daño cit., p. 95.
104 RÚA, María Isabel, El daño punitivo a la luz de los precedentes judiciales,
en J. A. 2011-IV-1510.
105 SOBRINO, Waldo, Los daños punitivos en el Anteproyecto de Código Ci-
vil 2012 y en la Ley de Defensa del Consumidor (luces y sombras en la prevención
del daño), en elDial.com- DC1859.
106 ÁLVAREZ, Agustín, Principales lineamientos sobre las funciones de la res-
ponsabilidad civil en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, en D. J.
del 17-4-2013, p. 95.
107 STIGLITZ y PIZARRO, Reformas a la Ley de Defensa de Consumidor cit.,
p. 949.
353
Zavala de González (es decir asignar una parte a la víctima y otra a

entidades con fines comunitarios), expresa que el sistema mixto le
parece el más apropiado. Si la finalidad de la condena punitiva es
solidarista y no individualista, si persigue un ideal de justicia, a fin
de des1nantelar los efectos de ciertos ilícitos que por su grave antiju-
ridicidad son intolerables para la sociedad, ésta debe ser también le-
gitimada para la percepción de tal condena 108 •
Los Fundamentos del Proyecto del Código parecen indicar que el
destino de la indemnización será única y exclusivamente un bien co-
lectivo. Se lee que el particular "no tiene un derecho subjetivo; actúa
como un legitimado extraordinario. Por esta razón es que el dinero va
a un patrimonio de afectación. El juez puede darle un destino mediante
resolución fundada, pero ese destino es siempre en defensa del bien
colectivo, ya que no podría fundadamente dárselo a quien no tiene un
derecho subjetivo. Los diferentes destinos tienen relación con la ex-
periencia de otros países ... " Es decir que los Fundamentos del Código
dan a entender que el destino de la sanción pecuniaria siempre es
colectivo; la expresión legal "tiene el destino que le asigne el juez"
parece conferirle al juez facultades para determinar el destino que mejor
se ajuste a la naturaleza del bien lesionado (fondo de garantía, recom-
posición del ambiente; gestión pública a cargo del defensor del pueblo)
pero siempre circunscripta a su afectación pública, sin poder otorgar
parte o toda la sanción a los particulares.
Pensamos -en abstracto y no con referencia al texto proyectado-
que resulta conveniente dejar librado el destino al razonable arbitrio
judicial (que no es arbitrariedad). Esta solución resulta valiosa porque
le permite al juez compatibilizar el carácter sancionatorio y disuasorio
de la indemnización punitiva, sin perder la mira del incentivo que
representa la percepción de una parte (no de su totalidad) por el pe-
ticionante que promovió la demanda y arribó a la sentencia de condena,
y que otra parte se destine a finalidades que atiendan a la naturaleza
del bien afectado, especialmente en materia de daños colectivos, que
es el territorio más fértil para su aplicación. De este modo, su afectación
BRUN, ¿Hacia un Derecho de Daños preventivo y sancionador? Especial

108
referencia a los llamados daños punitivos cit., p. 1228.
354
a fines colectivos (por ejemplo, mediante su adjudicación a una entidad

de las previstas en el art. 43 de la Constitución Nacional, para programas
vinculados con la tutela del derecho o del bien conculcado) permite
que la indemnización punitiva se difunda a la comunidad afectada.
Por lo demás, tiene otra importante consecuencia. Puede ocurrir que
a raíz de un mismo hecho y por la concurrencia de indemnizacio-
nes civiles y sanciones penales o administrativas se configure un caso
de punición excesiva; actúa como contrapeso, la previsión del artícu-
lo 1715 del Proyecto.
En congresos científicos se concluyó que "los jueces deben obrar
con suma prudencia a la hora de condenar pagar indemnizaciones pu-
nitivas, debiendo en tal caso fundar con precisión las pautas cualitativas
y cuantitativas tenidas en cuenta a tal fin" 109 .
Las pautas de interpretación fijadas por la ley no son taxativas y
constituyen una muy importante guía para la ponderación judicial de
la cuantificación de la sanción. La enumeración -que sigue el Proyecto
de 1998- remite a los parámetros más importantes, y cuya apreciación
le confiere razonabilidad a la decisión jurisdiccional. También se lee
en los Fundamentos que la sanción pecuniaria disuasiva no es asegu-
rable, porque conforme lo expresa la mayoría de la doctrina, le quitaría
su eficacia; sin embargo, el artículo 1714 no lo dice expresamente y
el silencio supone que difiere su regulación particular para la legislación
especial de seguros.
La norma no fija ningún tope para la sanción pecuniaria disuasiva
general (art. 1714), ni la especial (art. 52 bis, ley 24.240 modificada
por el Anexo II del Código Civil).
No es necesario que se cite a juicio a quien se le va a destinar el
monto de la sanción.
2) El artículo 1715 del Proyecto de Código Civil y Comercial recoge
el supuesto de eventual exceso o irrazonabilidad en la punición. Dice:
"Punición excesiva. Si la aplicación de condenaciones pecuniarias ad-
ministrativas, penales o civiles respecto de un hecho provoca una pu-
nición irrazonable o excesiva, el juez debe computarlas a los fines de
109 Jornadas Bonaerenses de Junín citadas supra.
355
lo previsto en el artículo anterior. En tal supuesto de excepción, el

juez puede dejar sin efecto, total o parcialmente, la medida".
Este artículo 1715 actúa como contrapeso de eventuales excesos
en la cuantificación de la sanción y se corresponde a una propuesta
formulada en las Jornadas Nacionales de 1999 en Santa Fe. El texto
está destinado a regir en casos particulares. Si el hecho causante de
la sanción pecuniaria también determinó que en actuaciones adminis-
trativas, contravencionales o penales se haya aplicado una multa, ese
monto también puede ser tenido en cuenta por el juez para la fijación
del quantum de la sanción pecuniaria disuasiva civil o ambiental para
impedir que la punición se torne irrazonable por la sumatoria de las
sanciones de distinta naturaleza pero similar función represiva y di-
suasiva.
La Cámara de Senadores suprimió el artículo 1714 del Código
Civil y Comercial proyectado (tanto por la Comisión 2012 de Reformas
del Código Civil como por el Poder Ejecutivo). Es decir, el texto
aprobado por la Cámara de Senadores y remitido para su tratamiento
a la Cámara de Diputados elimina la sanción pecuniaria disuasiva.
Para suprimir la función punitiva de la responsabilidad civil el dic-
tamen de la Comisión entendió -en lo que aquí interesa- que "se
elimina el instituto de la sanción pecuniaria disuasiva del Proyecto,
con el fin de que la autoridad de aplicación mantenga sus potestades,
inhibiendo a la autoridad jurisdiccional de resolver estas cuestiones.
Sin embargo se mantiene el artículo 1715 sobre punición excesiva,
con su texto desdoblado, por entender que su campo de aplicación se
extiende más allá de la supresión mencionada pues en su ámbito quedan
comprendidas otras sanciones civiles, como las conminatorias reguladas
en el artículo 804 (en alusión, agregamos nosotros, a las astreientes o
sanciones conminatorias) y la especial en materia de daño punitivo
contemplada en el artículo 52 bis en la ley 24.240 y sus modificatorias".
El estado de la sanción pecuniaria disuasiva enviado para el trata-
miento en la Cámara de Diputados fue el siguiente:
- Eliminación o supresión del instituto: ya mencionamos que los
fundamentos -que no pueden compartirse de ningún modo- pro-
curan "inhibir" la facultad de los jueces de aplicarlas, "mante-
niendo" las potestades de la administración. Esto es inaceptable,
356
porque además de poner de relieve la confusión acerca de qué

son los daños punitivos y quiénes deben aplicarlos, soslaya que
es una función de la responsabilidad civil, materia ajena a la
autoridad no jurisdiccional.
El anterior artículo 1715 pasa a constituir dos artículos ( 1714
y 1715):
"Artículo 1714 - Punición excesiva. Si la aplicación de condena-
ciones pecuniarias administrativas, penales o civiles respecto de un
hecho provoca una punición irrazonable o excesiva, el juez debe com-
putarla a los fines de fijar prudencialmente su monto".
"Artículo 1715 - Facultades del juez. En el supuesto previsto el
juez puede dejar sin efecto, total o parcialmente, la medida".
Al mantenerse el exceso de punición (el efecto o consecuencia de
un instituto que se suprimió) se desvirtúa la finalidad que se perseguía
de evitar la acumulación del resarcimiento del daño y que la concu-
rrencia de varias sanciones de distinta naturaleza (civil, penal y ad-
ministrativa) pudieron tomar irrazonable el monto de condena.
111. Las astreintes o sanciones pecuniarias conminatorias

l. Concepto y denominación. Función. Características.
¿pena o sanción? Diferencias con la indemnización de daños
A) Astreinte es la denominación más usual de esta figura, creada
por la jurisprudencia francesa y que deriva del latín astringe re (cuyo
significado es compeler o compulsar). Son también llamadas "cons-
tricciones", "conminaciones", "multas conminatorias", "penas pecu-
niarias", "condenas conminatorias", "sanciones conminatorias", "con-
denaciones conminatorias", "condenaciones económicas", "constriccio-
nes patrimoniales", etcétera 110•
Brebbia sostiene que las astreintes consisten en la amenaza de una
110 COMPANUCCI DE CASO, Rubén H., Astreintes (Algunos de sus aspectos

en el Derecho argentino y francés), en L. L. 1992-D-570; KEMELMAJER DE CAR-
LUCCI, Aída R., en Código Civil y leyes complementarias. Análisis doctrinario y
jurisprudencia!, de Alberto J. Bueres y Elena Highton, t. 2 A, Parte general. Obli-
gaciones, Hammurabi, Buenos Aires, p. 579; MOISSET DE ESPANÉS, Luis, Las
astreintes y el incumpliendo de mandatos judiciales, en E. D. 85-428.
357
sanción pecuniaria, de carácter provisoria, calculada por lo general en

relación al retardo, que imparte el juez para conminar al deudor al
cumplimiento de la prestación a que ha sido condenado en la sentencia
y cuyo importe se entrega al acreedor. Así -acota- se le asigna a la
institución el carácter de un medio de compulsión contra el deudor 111 •
Se las concibe como "una condena pecuniaria pronunciada por el juez
cuya finalidad es vencer la resistencia de un deudor y llevarlo a ejecutar
una decisión judicial" 112 . Kemelmajer de Carlucci, quien la caracteriza
como "el ejemplo paradigmático de los medios compulsivos procesa-
les", adopta la opinión de Alterini, Ameal y López Cabana que la
definen como "condenaciones conminatorias de carácter pecuniario que
los jueces aplican a quienes no cumplen un deber jurídico impuesto
en una resolución judicial" 113 . En otra obra se añade que su vigencia
perdura mientras no cese la inejecución, pudiendo aumentar indefini-
damente; "su finalidad es compeler al deudor a que cumpla lo debido,
cuando la ejecución forzada de la obligación es imposible" 114 •
Expresa Llambías que "las astreintes son un medio de compulsión
del deudor, un procedimiento de coerción que ejerce sobre los bienes
del condenado; se persigue presionar la voluntad del deudor, constre-
ñirlo a ejecutar la condena. No se relacionan con el perjuicio sufrido
por el acreedor a causa de la inejecución del deudor, porque no se
busca la reparación del interés afectado. Son una imposición judicial
de una condena pecuniaria que afecta al deudor mientras no cumpla
lo debido, y que por ello es susceptible de aumentar indefinidamente.
De ahí que se caractericen por ser de naturaleza provisional y por no
111 BREBBIA, Roberto H., en Enciclopedia Jurídica Omeba, Editorial Biblio-

gráfica Argentina, t. I A, p. 930.
112 MAZEAUD, J. y CHABAS, F., Ler;ons de Droit Civil. Obligations, 1991,
t. II, vol. 1, No 940, citados por KEMELMAJER DE CARLUCCI, en Código Civil
y leyes complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencia! cit., t. 2 A, p. 580.
113 ALTERINI, Atilio; AMEAL, Osear y LÓPEZ CABANA, Roberto, Curso de
obligaciones, 2a ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1982, t. I, No 328; KEMELMAJER
DE CARLUCCI, en Código Civil y leyes complementarias. Análisis doctrinario y
jurisprudencia! cit., p. 580.
114 AMEAL, Osear, en BELLUSCIO, Augusto (dir.) y ZANNONI, Eduardo
(coord.), Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado,
Astrea, Buenos Aires, 1981, t. 3, p. 242.
358
pasar en autmidad de cosa juzgada. De manera que si la conminación

resulta eficaz y el deudor acata lo mandado, el juez puede reducir la
multa conespondiente y aun dejarla sin efecto" 115 • López Mesa describe
a las astreintes como "un medio de tutela, protección, o defensa de
un derecho reconocido judicialmente. Constituyen un medio, facultad
o henamienta que el Derecho ha instrumentado para posibilitar y ase-
gurar la eficacia del crédito. Y dentro de ese instrumental, ostentan
un carácter marcadamente excepcional". Luego, y al conceptualizarlas,
dice que "son condenaciones conminatorias de carácter pecuniario que
los jueces pueden aplicar a quien no cumple una obligación que le
fuera impuesta en una resolución judicial, estando en condiciones de
cumplirla, perdurando la vigencia de la conminación mientras no cese
el incumplimiento, pudiendo aumentarse o disminuirse la misma, si
no resultare eficaz y pudiendo también ser dejada sin efecto, si el
incumplidor justificare su actitud" 116 • Compagnucci de Caso comparte
la postura que dice que son las condenaciones "económicas dinerarias
que ·pronuncian los jueces para obligar a cumplir una orden judicial
y vencer la resistencia infundada del demandado" 117 •
Para Moisset de Espanés las "astreintes" son una "sanción, de ca-
rácter pecuniario, que tiene una finalidad de coerción psicológica y
busca que el renuente, al ver amenazado su patrimonio, desista de su
actitud y se allane al cumplimiento de esos deberes" 118 . Acota que su
115 LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, Buenos Aires,
1973, t. 1, p. 93, N° 79.
116 LÓPEZ MESA, Marcelo, Medios de forzar el cumplimiento de las obligaciones.
Las astreintes como mecanismo de compulsión, en D. J. 2001-3-570.
117 COMPANUCCI DE CASO, Astreintes (Algunos de sus aspectos en el Derecho
argentino y francés) cit., p. 570.
1 18 MOISSET DE ESPANÉS, Luis, Sanciones conminatorias o astreintes. Obli-
gaciones a las que son aplicables, en L. L. 1983-D-128. Ver del mismo autor, Las
"astreintes" y el incumplimiento de mandatos judiciales, en Comercio y Justicia,
Semanario Jurídico, N° 76, de 3-4-79, y en E. D. 85-428; Las "astreintes" y la
desobediencia de resoluciones judiciales, Academia Nacional de Derecho y Ciencias
Sociales de Córdoba, p. 2, y en Zeus 74-D-47; La liquidación de las "astreintes" y
la posibilidad de actualizar su monto, en Semanario Jurídico, No 74, de 20-3-79, y
en Boletín de la Fac. de Der. y Ciencias Sociales, Córdoba, año XLII-XLIII, p. 398;
Las "astreintes": fijación de su monto y el inventor del ajedrez, Foro de Córdoba,
año XXI, 2011, N° 147, p. 35; Las "astreintes" y la imposibilidad de cumplimiento,
359
JORGE MARIO ÜALDÓS - ÜUST Avo H. BLANCO
aplicación requiere de una resolución judicial que imponga a la parte

un deber de conducta; la conducta debida tiene que ser exigible y
tiene que existir una resistencia injustificada a cumplir con el deber
de conducta. Su objeto es la tutela del interés público vulnerado por
la ofensa que significa la desobediencia de los mandatos judiciales 119 .
La doctrina procesal también coincide con esta caracterización y se-
ñala que "son sanciones conminatorias de carácter pecuniario, para hacer
cumplir los actos resolutivos del juez. Opera como un medio de com-
pulsión al deudor para que cumpla con las resoluciones judiciales. Pro-
ceden sólo a pedido de parte por el principio de exigibilidad de las
obligaciones, aunque alguna vez se admitió la aplicación de oficio 120 •
B) La finalidad del instituto es compeler u obligar a la parte o al
tercero a cumplir el mandato judicial observando el deber de conducta
impuesto. "Es una categoría jurídica que responde a un procedimien-
to que en la práctica permite salvar la dificultad que emana de la
mora o de la inejecución de actos u omisiones cuando revisten tracto
sucesivo" 121 .
"Se trata de un instituto -destaca un autor- que ha prestado y
seguirá prestando una gran utilidad para el afianzamiento de la justicia,
permitiendo al ser usado como medio, palanca o instrumento de coer-
ción, que posibilite el debido cumplimiento de las condenas judiciales
en sede civil y comercial, sin que por ello se atente contra la prohibición
contenida en el artículo 629 del Código Civil, dado que la coerción
se aplica por medio de la disminución del patrimonio del deudor y
no de su libertad personal" 122 .
en Zeus 79-D-89; MOISSET DE ESPANÉS, Luis y TINTI, Guillermo P., Astreintes:

Una revisión de los elementos salientes de las sanciones conminatorias, Academia
Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, p. 5.
119CCiv., sala C, 17-11-78, "Caltero de Rodríguez, Nélida c/Manzone, Jorge",
comentario al fallo de MOISSET DE ESPANÉS, Sanciones conminatorias o astreintes.
Obligaciones a la que son aplicables cit., p. 128.
120 FALCÓN, Enrique M., Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, t. 1,
Parte general. Demanda, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 216.
121 BUERES, Alberto y MAYO, Jorge A., en LAFAILLE, Héctor, Derecho Civil.
Tratado de las obligaciones, 2a ed. act. y ampl., La Ley-Ediar, Buenos Aires, t. l.
122 SARAVIA PATRÓN, Vicente Domingo, Las astreintes, en Obligaciones y
contratos. Doctrinas esenciales, t. I, p. 205.
360
LA SANCIÓN PECUNiARIA DISUASIVA EN LA LEY 26.944
Las "astreintes" o "sanciones conminatorias", están previstas tanto

por la ley civil, como en los ordenamientos procesales; se ponen en
mano de los magistrados para reforzar su poder de imperium, con un
elemento de presión para lograr que una parte, renuente a obedecer
los mandatos judiciales, acate esas órdenes 123 •
C) En general se dice que son de aplicación para las obligaciones de
dar, hacer y no hacer, con algunas limitaciones en las de hacer porque
tienen como límite el respeto por la persona humana (v. gr., sería re-
pugnante la utilización de cualquier medio para obligar al pintor o es-
cultor a cumplir) 124 • Empero, una opinión de Moisset de Espanés y Tinti
sostiene que previamente debe distinguirse si la conducta debida es fun-
gible o infungible; es decir, si es susceptible de ser ejecutada por otros,
sin por ello perder utilidad práctica y valor jurídico 125 • Expresan que:
cuando la conducta debida es "fungible" parece inútil, o poco práctico,
recurrir a las astreintes. El objetivo perseguido se logrará de manera
más rápida y fácil disponiendo simplemente esa ejecución por tercero,
lo que satisfará a la otra parte y logrará que el mandato judicial sea
cumplido. No resultan viables cuando la prestación es de cumplimiento
imposible y no media posibilidad efectiva de compeler al moroso.
D) Un punto que es objeto de discrepancia es si las astreintes cons-
tituyen o no una pena.
Los partidarios de la tesis favorable esgrimen argumentos similares.
Borda dice que "la pena es una sanción por el incumplimiento; pro-
ducidos los hechos que le dan nacimiento, ella tiene carácter fijo y
definitivo; el incumplimiento posterior no la deja sin efecto. Las as-
treintes en cambio son provisorias; y, cumplida la obligación, dejan
de ser ejecutables; no son una sanción sino una medida destinada a
lograr el cumplimiento" 126 • De modo parecido se argumenta que no
123 MOISSET DE ESPANÉS, Las "astreintes": fijación de su monto y el inventor

del ajedrez cit., p. 35.
124 AMEAL, en BELLUSCIO y ZANNONI, Código Civil y leyes complementarias.
Comentado, anotado y concordado cit., t. 3, p. 242.
125 MOISSET DE ESPANÉS y TINTI, Astreintes: Una revisión de los elementos
salientes de las sanciones conminatorias cit., p. 5.
126 BORDA, Guillermo, Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, Perrot, Buenos
Aires, t. 1, p. 32.
361
JORGE MARIO ÜALDÓS - ÜUST A vo H. BLANCO
son una pena civil por cuanto "ésta mira 'hacia el pasado', sanciona
un incumplüniento y se fija en una suma definitiva sin que la ejecución
posterior la deje sin efecto; en cambio las astreintes miran 'hacia el
futuro', se imponen para lograr un cumplimiento. Su monto no es fijo
y definitivo, ni tampoco pueden ser dejadas sin efecto ante la ejecución,
pues son provisorias" 127 . Brebbia también destaca que las astreintes
no son una pena civil por el incumplimiento obligacional, sino un
procedimiento de compulsión; la pena se dicta con carácter definitivo
y tiende a sancionar el incumplimiento; por su lado, las astreintes son
provisorias y buscan intimidar al deudor a fin de obligarlo a cumplir
la prestación 128 .
En postura contraria, y a favor de asignarle a la astreinte naturaleza
de pena, Kemelmajer de Carlucci sostiene que deben distinguirse dos
etapas: una, en la que la decisión judicial impone una condena, de
tipo conminatoria, etapa en la que existen las diferencias entre pena
y astreinte señaladas por la doctrina; luego, y ante el incumplüniento,
no opera la coerción psicológica y nace la sanción en sentido estricto,
traducida en la directa aplicación de lo que hasta ese mmnento cons-
tituyo sólo una amenaza 129 . De modo coincidente, Mosset Itunaspe
puntualiza que si bien las astreintes son una medida de coerción o de
compulsión, "cumplen el rol de pena porque entrañan una amenaza
de sanción penal. Cumplen una función preventiva [... ] pero desoídas,
se concretan en una pena, escuchadas, queda a criterio del juez moderar
o suspender su aplicación, de allí que su reconocimiento· como 'pena'
tiene mucho que ver su admisión como sanción 'definitiva', en cuanto
hace cosa juzgada, con la salvedad de su posible revisión para lo
futuro". Concluye distinguiendo la mutabilidad, que mira hacia el fu-
turo, de su cará~e definitivo -que mira hacia el pasado- como un
argumento más para sostener que se trata de verdaderas penas civiles 130 •
127 AMEAL, en BELLUSCIO y ZANNONI, Código Civil y leyes complementa-

rias. Comentado, anotado y concordado cit., p. 244.
128 BREBBIA, en Enciclopedia Jurídica Omeba cit., t. I A, p. 932.
l29 KEMELMAJER DE CARLUCCI, en Código Civil y nonnas complementarias.
Análisis doctrinario y jurisprudencia! cit., p. 580; MOSSET ITURRASPE, Jorge,
Medios compulsivos en Derecho Privado, Ediar, Buenos Aires, 1978, ps. 45 y 53.
130 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Medios para forzar el cumplimiento, Rubin-
zal-Culzoni, Santa Fe, 1993, p. 57.
362
E) Existe bastante coincidencia en afirmar que las astreintes con-

figuran un medio, instrumento o herramienta de compulsión y no cons-
tituyen una indemnización de daños, ni una medida cautelar.
En tal sentido agrega Borda que no son una indemnización de
daños: 1) porque la indemnización fija definitivamente los daños su-
fridos en tanto que las astreintes son provisorias, aumentan con el
transcurso del tiempo y pueden ser alteradas discrecionalmente por
los jueces; 2) porque la indemnización de daños es resarcitoria y, por
tanto, su medida está dada por el monto del daño, mientras que las
astreintes son conminatorias y por ello se fijan en atención a la fortuna
del deudor; 3) la indemnización sustituye la prestación incumplida, en
tanto que las astreintes tienden a que dicha prestación se cumpla. Es
inútil procurar asimilarlas a otras instituciones, porque tienen una na-
turaleza propia, singular, que se resiste a ser encuadrada en otros mol-
des. Una de sus características esenciales es que se fijan siempre en
dinero (art. 666 bis)I3I.
Las astreintes -opina Peyrano- se diferencian sustancialmente de
los daños y perjuicios, por varias razones. Entre ellas los daños y
perjuicios compensatorios constituyen la ejecución en natura, mientras
que la astreinte tiende a obtenerla y son excluyentes entre sí. La astreinte
se puede aplicar aunque no exista daño, ya que su fin es dar eficacia
a las resoluciones judiciales y no reparar daños y perjuicios. Los daños
y perjuicios se fijan de manera permanente y definitiva, las astreintes
pueden aumentarse, disminuirse y hasta dejarse sin efecto. Por último
probado el daño el juez debe disponer su reparación. La astreinte es
potestativa del juez 132.
Kemelmajer de Carlucci sostiene que "las astreintes nada tienen
que ver con la indemnización de daños y perjuicios", y menciona las
siguientes diferencias: "los daños y pe1juicios compensatorios sustitu-
yen la ejecución in natura, las astreintes tienden a obtenerla por lo
que no proceden si se optó por la vía supletoria de los daños y perjuicios;
131 BORDA, Guillermo A., La reforma del Código Civil. Las astreintes, en E. D.
30-822.
132 PEYRANO, Jorge, Límites de la aplicabilidad de sanciones procesales con-
minatorias, en nota a CNCom., salaD, 24-5-83, "Amarillo c/Nuevas Mueblerías Bel-
grano", L. L. 1984-B-116.
363
JoRGE MARIO GALDÓS- GusTAVO H. BLANCo
las astreintes pueden imponerse aunque no exista daño y tienen por

finalidad dar eficacia a las resoluciones judiciales; los daños y perjuicios
se fijan de modo definitivo mientras que las astreintes pueden aumen-
tarse o reducirse o dejarse sin efecto; probado el daño la indemnización
debe proceder, en cambio las astreintes son potestativas del juez" 133 •
Brebbia -que comparte las diferencias vertidas por la autora citada-
agrega que los daños y perjuicios son establecidos si se ha acreditado
debidamente la existencia del daño; las astreintes pueden ser impuestas
o no por el juez, a su criterio discrecional 134 • Por ello, un importante
sector entiende que para evitar el enriquecimiento sin causa no puede
acumularse la astreinte a la indemnización de daños.
F) Las notas esenciales, señala Moisset de Espanés, son las siguien-
tes: 1) tienen cierta caracteristica de arbitrariedad, en el sentido que el
juez tiene un amplio margen discrecional para aplicarlas o no; 2) son
esencialmente conminatorias, porque su única función es constreñir al
deudor; 3) son provisionales porque el juez puede revisarlas en cualquier
momento, sea aumentando el importe, si advierte que el escaso monto
no hacen mella en el ánimo del deudor; sea disminuyéndolas, si el
deudor ha cedido ante la amenaza y cumplió la prestación debida 135 •
Con ciertas diferencias de matices, pero coincidiendo en lo sustan-
cial, la doctrina pregona que constituyen medidas o sanciones de na-
turaleza judicial, porque las impone el juez; tienen naturaleza de pro-
visionalidad e instrumentalidad, en cuanto están orientadas al cumpli-
miento del mandato judicial cuya finalidad es vencer la resistencia del
sujeto remiso; son arbitrarias o discrecionales porque el juez cuenta
con amplio margen de apreciación y la determinación de su cuantía
apunta a vencer la reticencia del sujeto para que cese en el incumpli-
miento. Incluso, conforme el artículo 37 del CPCCN, puede graduarlas
en forma progresiva y hasta dejarlas sin efecto. Se dice que son ac-
cesorias porque se fijan sobre la base de un deber establecido en una
resolución jmisdiccional. Son dinerarias o pecuniarias porque se fijan
133KEMELMAJER DE CARLUCCI, en Código Civil y normas complementarias.

Análisis doctrinario y jurisprudencia! cit., p. 591.
134 BREBBIA, en Enciclopedia Jurídica Omeba cit., t. I A, p. 931.
salientes de las sanciones conminatorias cit., http://www.acader.unc.edu.ar.
364
siempre en dinero y nunca en especie (art. 666 bis, Cód. Civ.). Son
transmisibles, ya que el crédito que ellas generan puede ser trasmitido
mediante la cesión de créditos, conforme artículos 1444, 1446, 1447
y 1448 del Código Civiil 36 . En cambio, se discute si la obligación
impuesta por la astreinte se transmite a los herederos del deudor.
Las astreintes favorecen al acreedor y son impuestas a pedido de
parte, quien es el titular del derecho, y la mayoría sostiene que no
proceden de oficio, conforme artículo 792 del Código Civil. Además,
son ejecutables para impedir que pierdan su esencia y resulten inútiles.
Por consiguiente, la fijación definitiva de la astreinte constituye un de-
recho crediticio susceptible de ejecución forzada, independientemente
del título emergente de la condena principal 137 •
Es de particular interés determinar en qué momento se liquidan o
se hacen exigibles. En tal sentido, se sostiene que no debe esperarse
el final del juicio para calcular el total de lo que deberá abonarse por
"astreintes", sino que transcunido cierto tiempo sin que la persona con-
minada por el mandato judicial lo cumpla de manera efectiva, debería
efectuarse una liquidación parcial, y ejecutarse el monto que hasta ese
mmnento se hubiera acumulado. Se acrecentaría así el efecto psicológico
de la. sanción conminatoria ya que no solamente debería abonar un
monto, sino que tratándose de una suma ya liquidada no tendría posi-
bilidad de pedir después una reducción, ni de recuperar lo que ya pagó 138 •
2. Régimen legal vigente. El artículo 666 bis del Código Civil.

El artículo 37 del CPCCN El artículo 195 del CPCCNy
el artículo 9º de la ley 26.854. El artículo 132 bis de la
LCT. El artículo 804 del Proyecto 2012 de Código Civil
A) En nuestro país las astreintes nacieron como creación pretoriana,
13 6 COMPANUCCI DE CASO, Astreintes (Algunos de sus aspectos en el Derecho

argentino y francés) cit., p. 575.
137 MORELLO, Augusto; SOSA, Gualberto y BERIZONCE, Roberto, Códigos
Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación,
2a ed., 1984, t. II-A, p. 709; FENOCCHIETTO y ARAZI, Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación, 1983, t. 1, p. 37.
138 MOISSET DE ESPANÉS, Las "astreintes": fijación de su monto y el inventor
del ajedrez cit., p. 35.
365
JoRGE MARIO ÜALDÓS - ÜUST AYO H. BLANCO
reconocen su origen en la jurisprudencia de Francia y su incorporación

legislativa fue propiciada por el Tercer Congreso Nacional de Derecho
Civil de Córdoba en el año 1961. El primer antecedente jurisprudencia!,
que mereció la aprobación de la doctrina, es del año 1959 y decidió
que "donde no fuera posible el empleo de la fuerza material para el
cumplimiento específico, es posible el empleo de la fuerza pecuniaria
y psicológica mediante una progresiva condenación ... " 139 Se entendió
que aun sin norma específica las astreintes derivan de la facultad misma
de juzgar que tienen los jueces.
La ley 17.711 incorporó al Código Civil el artículo 666 bis vigente,
que dispone: "Los jueces podrán imponer en beneficio del titular del
derecho, condenaciones conminatorias de carácter pecuniario a quienes
no cumplieron deberes jurídicos impuestos en una resolución judicial.
Las condenas se graduarán en proporción al caudal económico de quien
deba satisfacerlas y podrán ser dejadas sin efecto o reajustadas si aquél
desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder".
Desde entonces se registra un nutrido repertorio de jurisprudencia 140•
En consecuencia, las sanciones conminatorias del artículo 666 bis
del Código Civil son una medida compulsiva, de naturaleza pecuniaria,
que constituyen una intimación o emplazamiento para que el deudor
reticente observe el deber o comportamiento impuesto.
Esta sanción pecuniaria conminatoria, además de su regulación en
el Código Civil, está prevista en el Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación y en sus correlativos códigos locales.
El artículo 37 del CPCCN dice: "Los jueces y tribunales podrán
imponer sanciones pecuniarias compulsivas y progresivas tendientes
a que las partes cumplan sus mandatos, cuyo importe será a favor del
litigante perjudicado por el incumplimiento. Podrán aplicarse sanciones
conminatorias a terceros, en los casos en que la ley lo establece. Las
condenas se graduarán en proporción al caudal económico de quien
139 CNCiv., 6-7-59, sala E, "Munari, Domingo c/Passerón, Julio Santiago", ver
GANEM, María Inés y SPERONI, Julio, Las astreintes en el Derecho Civil y Laboral,
en Revista de la Asociación Magistrados y Funcionarios de la Justicia de la Nación
IJ-XLIII-404, del 5-7-2005.
140 Ver fallos citados por: MOISSET DE ESPANÉS y TINTI, Astreintes: Una
revisión de los elementos salientes de las sanciones conminatorias cit.
366
deba satisfacerlas y podrán ser dejadas sin efecto, o ser objeto de

reajuste, si aquél desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente
su proceder".
De ambos textos legales, que se integran y complementan entre sí,
resulta -además de las notas esenciales que analizamos anteriormente-
que el sujeto activo es la parte litigante; el sujeto pasivo de la sanción
puede ser la parte reticente del proceso o un tercero, ya que el artícu-
lo 666 bis del Código Civil se refiere más ampliamente a quien no
cumpla con una resolución judicial. Tal el caso, por ejemplo, del em-
bargo en que el tercero en vez de depositar judicialmente paga direc-
tamente a su acreedor (embargado en el proceso), o de quien incumple
una carga procesal (concurrir a audiencias, reconocimientos de firmas,
etc.). De modo que es posible la imposición de astreintes a terceras
personas ajenas al proceso, como lo admite el artículo 37 del CPCCN 141 •
Se trata de una norma de carácter general, que no ha sido instituida
con específica referencia a la ejecución de sentencias, y resulta aplicable
para todos los mandatos judiciales (v. gr., para obtener el cumplimien-
to de una decisión judicial que hubiese ordenado, a título de medi-
da preliminar, la exhibición de una cosa mueble o de un instrumento
-art. 323, incs. 2°, 3°, 4° y 5° del CPN- para hacer efectiva una prohi-
bición de innovar, etc.) 142 • Pueden consistir en mandatos o deberes de
dar, de hacer o de no hacer, aunque carezcan de contenido patrimonial
y siempre que dicho incumplimiento dependa exclusivamente de la
voluntad del obligado. No resultan útiles en los casos en los que los
deberes son susceptibles de ejecución forzada. Son de carácter más
bien excepcional y proceden cuando otras medidas tendientes al cum-
plimiento resulten insuficientes por la índole de la prestación de que
se trate. Se prevé la modificación y cesación de las sanciones conmi-
natorias, de manera que el juez podrá dejarlas sin efecto o reajustarlas
si quien debe satisfacerla desiste de su reticencia y justifica total o
parcialmente su proceder; pero la justificación debe ser razonable y
atendible.
14 1 DÍAZ DE VIVAR, Elisa, en HIGHTON, Elena l. y AREÁN, Beatriz A., Código

Procesal Civil y Comercial de la Nación, Harnmurabi, Buenos Aires, t. 1, p. 574.
142 PALACIO, Lino E., Derecho Procesal Civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
t. II, p. 245.
367
B) El artículo 195 del CPCCN regula el trámite procesal de las

medidas cautelares. El texto (según el art. 14 de la ley 25.453) esta-
blece: "Oportunidad y presupuesto. Las providencias cautelares po-
drán ser solicitadas antes o después de deducida la demanda, a menos
que de la ley resultare que ésta debe entablarse previamente. El es-
crito deberá expresar el derecho que se pretende asegurar, la medida
que se pide, la disposición de la ley en que se funde y el cumplimien-
to de los requisitos que corresponden, en particular, a la medida re-
querida".
Luego, el párrafo agregado por la ley 25.453, del año 2001, de-
nominada de equilibrio fiscal, dice: "Los jueces no podrán decretar
ninguna medida cautelar que afecte, obstaculice, comprometa, dis-
traiga de su destino o de cualquier forma perturbe los recursos pro-
pios del Estado, ni imponer a los funcionarios cargas personales pe-
cuniarias". Esta norma, apunta Arazi, se dictó con la finalidad de
que los particulares obtuvieran el reintegro de sus depósitos bancarios
y fue objeto de severas críticas y de pronunciamientos judiciales
adversos 143 . En sentido concordante se pronunció Gozaínil 44 . Se la
calificó como una medida desesperada que adoptó el Estado en di-
ciembre de 2001 145 .
El texto es idéntico al artículo 9° de la ley 26.854, sancionada en
abril de 2013. En el marco de la regulación de las medidas cautelares
143 ARAZI, Roland, El Estado y las medidas cautelares (ley 26.854), en J. A.

2013-II; GORDILLO, Agustín, Hay jueces en la Argentina. La inconstitucionalidad
de imponer astreintes a los funcionarios públicos, en L. L. 2004-C-151. Ver, entre
otros, CNFed.CAdm., sala Y, 19-9-2001, "Frigorífico Morrone SA y otros c/Adrni-
nistración Federal de Ingresos Públicos. Dirección General Impositiva"; CFed. de La
Plata, sala III, 11-10-2001, "Caja de Previsión Social para Abogados de la Provincia
de Buenos Aires c/PoderoEjecutivo Nacional", J. A. 2003-III-255/256.
144 GOZAÍNI, Osvaldo A., Las medidas cautelares ante la ley 26.854, en Supl. Esp.
Cámaras Federales de Casación. Ley 26.853, del23-5-2013, p. 73, AR/DOC/1928/2013.
Sobre el tema y las modificaciones legislativas relativas al régimen actual y el anterior
en materia de medidas cautelares remitimos también a OTEIZA, Eduardo, El cercena-
miento de la garantía a la protección cautelar en los procesos contra el Estado por
la ley 26.854, en Supl. Esp. Cámaras Federales de Casación. Ley 26.853, del23-5-2013,
p. 95, AR/DOC/1955/2013.
145 MAURINO, Alberto Luis, Las medidas cautelares contra la Administración
Pública. Ley 26.854, en J. A. 2013-II.
368
en las que el Estado sea parte o intervenga -entre otras tantas dispo-
siciones y en sentido bastante concordante con la actual ley 26.944-
. dicho artículo dispone: "Artículo 9° - Afectación de los recursos y
bienes del Estado. Los jueces no podrán dictar ninguna medida cautelar
que afecte, obstaculice, comprometa, distraiga de su destino o de cual-
quier forma perturbe los bienes o recursos propios del Estado, ni im-
poner a los funcionarios cargas personales pecuniarias".
Se advierte claramente la reiteración de dos mandatos normativos
idénticos: uno es de carácter más general al estar previsto en el Código
Procesal Civil y Comercial (el art. 195 CPCCN); el otro, más específico
porque se trata de la ley especial que rige en todos los casos en los
que el Estado intervenga o sea parte y se sustancien medidas cautelares
(ley 26.854). Adherimos a la interpretación de Verbic, orientada en
este sentido, cuando dice que como el citado artículo 9° de la ley
26.854 se trata de "una manda contenida en una ley sobre medidas
cautelares, es de suponer que tal prohibición sólo aplica cuando la
carga pecuniaria apunte a obtener el cumplimiento de una orden de
ese tipo. De interpretarse en esta forma, lo cual está por verse, los
jueces continuarían gozando de competencia para imponer tales san-
ciones cuando se trate de compeler al cumplimiento de la sentencia de
mérito (instrumento ya utilizado por la CSJN en el marco de la causa
'Mendoza', y también previsto en el proyecto brasileño sobre 'Prin-
cipios aplicables al control jurisdiccional de políticas públicas')" 146 •
Como sea, ambas limitaciones legales (arts. 195, CPCCN, y 9°,
ley 26.854), y ceñido el análisis a lo relativo a la prohibición de imponer
astreintes al Estado y a los funcionarios públicos, resultan inconstitu-
cionales por arbitrarias y lesivas de la garantía de acceso a la juris-
dicción y por afectar el derecho de defensa en juicio (arts. 18 y 43,
CN) 147 , por conculcar la igualdad ante la ley y el derecho a la propiedad
del ciudadano que está en situación desventajosa ante el Estado y
146 VERBIC, Francisco, El nuevo régimen de medidas cautelares contra el Es-

tado nacional y su potencial incidencia en el campo de los procesos colectivos, en Supl.
Esp. Cámaras Federales de Casación. Ley 26.853, del 23-5-2013, p. 155, AR/DOC/
1947/2013.
147 GOZAÍNI, Las medidas cautelares ante la ley 26.854 cit., p. 73, AR/DOC/
1928/2013.
369
porque se convalida la inacción del funcionario público y la ineficacia

de los juicios en los que el Estado intervenga al gozar del privilegio
de no poder ser compelido a cumplir los deberes impuestos por man-
datos judiciales (arts. 16 y 17, CN). Resultan aquí de aplicación algunas
de las consistentes objeciones formuladas por la doctrina procesal que
cuestionó la constitucionalidad del régimen general instaurado por la
ley 26.854 (y que abordaremos más detenidamente al tratar la cuestión
de la ley 26.944 en el punto IV).
C) Procede mencionar, a título ejemplificativo, otra figura equipa-
rada a la astreinte o sanción comninatoria, receptada en otro régimen
jurídico y con su propia terminología. Se trata del instituto del artícu-
lo 132 bis de la Ley de Contrato de Trabajo que prevé una "sanción
conminatoria mensual" para el supuesto en el que el empleador, al
momento de extinguirse el contrato, hubiera retenido aportes que debía
ingresar a organismos de seguridad social y sindicales, fijada a favor
del trabajador y cuyo monto está establecido expresamente en el equi-
valente a la remuneración que se devengaba mensualmente a su favor
y hasta el momento en que se acredite de modo fehaciente el ingreso
de los montos retenidos.
Se sostiene que la finalidad de la norma, introducida por la ley
25.345 (de Prevención de Evasión Fiscal), es lograr el cumplimiento
de las obligaciones que pesan sobre el empleador como agente de
retención de los aportes, contribuciones y cuotas que establece la ley,
procurando prioritariamente la regularización de los montos retenidos
y no depositados 148 , evitando la evasión fiscal 149 .
Algunos autores afhman que la norma tiene naturaleza penal 150 y
otros mayoritariamente afirman que es un instituto similar a las as-
148SCJBA, 18-9-2013, "De Luca, Pedro D. c/A. C. R. SRL y otros s/Pago",

L. L. Online, AR/JUR/63053/2013; 24-10-2012, "Cancina, Cristian José c/Supermer-
cados CLC SA s/Indemnización por antigüedad y otros", L. L. Online, AR/JUR/6
9496/2012.
149 CNAT, sala VIII, 30-3-2007, "Cepeda, Mariana Danila c/Alpi Asoc. Civil
s/Diferencias salariales".
15 0 RODRÍGUEZ MANCINI, Jorge; V ÁZQUEZ VIALARD, Antonio; VIRGILI,
Claudio Sebastián; POCLAVA LAFUENTE, Juan C. y GONZÁLEZ, Ricardo (h),

Ley de Contrato de Trabajo comentada, La Ley, Buenos Aires, p. 587.
370
treintes del artículo 666 bis del Código Civil, distingo que tiene im-
portancia, particularmente porque los partidarios de esta última posición
admiten la facultad judicial de morigeradas o dejarlas sin efecto. Por
eso, y desde esa postura, se afirma que no se advierte finalidad práctica
ni teórica de calificar al supuesto legal de "salarios continuatorios",
constituyendo una sanción conminatoria, cuya finalidad es compulsiva
y no resarcitoria 151 •
D) El texto original del Proyecto 2012 de Código Civil y Comercial
propuesto por la Comisión de Reformas, de modo similar al actual
artículo 666 bis del Código Civil, decía: "Artículo 804 - Sanciones
conminatorias. Los jueces pueden imponer en beneficio del titular del
derecho, condenaciones conminatorias de carácter pecuniario a quienes
no cumplen deberes jurídicos impuestos en una resolución judicial.
Las condenas se deben graduar en proporción al caudal económico de
quien debe satisfacerlas y pueden ser dejadas sin efecto o reajustadas
si aquél desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su
proceder".
Se advierte que el texto mantenía el espíritu y finalidad de la norma
vigente, precisando su denominación. Empero el Poder Ejecutivo in-
corporó un segundo párrafo en estos términos: "La observancia de los
mandatos judiciales impartidos a las autoridades Públicas se rige por
las normas propias del derecho administrativo". Éste es el texto apro-
bado por la Cámara de Senadores.
De este modo las astreintes quedan excluidas para el Estado,
como persona de derecho público o privado, y para quienes ahora la
ley 26.944 denomina agentes o funcionarios.
151 VENIER, Carlos y VENIER, Marcelo H., La mora automática del artículo 132
bis de la Ley de Contrato de Trabajo y la inconstitucionalidad de su decreto regla-
mentario, en L. L. Gran Cuyo 2008 Uulio), p. 545, en comentario a fallo de la SCJ
de Mendoza, sala II, 24-9-2007, "Oviedo, Aldo César"; C1aTrab. de Mendoza, 24-8-
2005, "Mansilla, Eduardo J. c!IEF Latinoamericana SA", L. L. Gran Cuyo 2005 (oc-
tubre), p. 1105, AR/JUR/3502/2005; POSE, Carlos, Sobre la aplicación del artículo
132 bis de la Ley de Contrato de Trabajo, en D. T. 2004 (mayo), p. 1239, en comentario
a SCJBA, 27-11-2013, "Mazza, María Mabel c/Maggio, Antonio s/Despido", ARIDOC/
721/2014; MADDALONI, Osvaldo A., Aportes de seguridad social y de obra social,
en comentario a fallo de la CNAT, sala I, 11-11-2011, "Frutos, Higinio Ismael c/Jocri
SA s/Despido", D. T. 2012 (marzo), p. 561.
371
De allí que el enunciado agregado es poco feliz. Podría interpretarse

que el acatamiento que la Administración Pública haga de las órdenes
judiciales está subordinado a una reglamentación específica que deberá
dictar la propia Administración Pública. También podría entenderse
que el funcionario a quien el tribunal ordenó una conducta específica
no puede ser obligado a cumplirla por medios coactivos sino después
que se haya agotado la vía jerárquica, ya que lo solicitado por el juez
podría ser denegado por el superior. Cualquiera sea la interpretación
que se haga del referido enunciado no hay razón que pueda justificar
una desigualdad de trato según que la desobediencia de la orden judicial
sea cometida por un particular o por un funcionado o empleado público
estatal, generando un tratamiento desigual.
Esta modificación legislativa resultó el anticipo de la actual legis-
lación exoneratolia (ley 26.944)
3. La imposición de astreintes al Estado
No existe coincidencia sobre la aplicación de las astreintes al Estado.

Por ejemplo, la ley un1guaya 14.978 las prohíbe al establecer que
"El juez, de oficio o a petición de parte, podrá imponer sanciones
pecuniarias conminativas, tendientes a que las partes cumplan sus sen-
tencias. La sanción se graduará teniendo en cuenta su finalidad esencial
de estímulo para el cumplimiento, la demora de éste y el caudal eco-
nómico de la parte que deba satisfacerla. El juez, de oficio o a petición
de parte y según las circunstancias, podrá moderar o suprimir la sanción
impuesta" (art. 1°). Luego dispone que "La sanción será independiente
del derecho a obtener el resarcimiento del daño. Su producido bene-
ficiará a la contraparte del conminado". Finalmente y tras regular el
procedimiento de liquidación y las facultades judiciales, el artículo 4o
dice: "Exceptúense de la aplicación de esta ley, los procesos en los
que sean partes las personas jurídicas de derecho público".
Para fundar la inaplicabilidad se argumenta que el Estado siempre
es solvente y -a veces- se interpreta más ligurosamente el requisito
del incumplimiento. En ese sentido alguna julisprudencia decidió que
las "sanciones como las astreintes son, por principio, ineficaces cuando
el sujeto pasivo se vincula con el Estado, cuya solvencia patrimonial
372
se entiende como absoluta, de modo que no puede resultar compro-

metido de esta forma. Se requiere asimismo, una conducta del deudor
que dé cuenta de un ánimo doloso o de una actitud negligente" 152 •
Igualmente se resolvió -por mayoría- que "la aplicación de astreintes
no es procedente frente a cualquier hipótesis de incumplimiento de-
morado, sino que es menester que se configure una conducta del deudor
que dé suficiente cuenta de un ánimo doloso o de una actitud grave-
mente negligente que en el caso de la Administración Pública debe
extremarse, pues el dolo (de muy dudosa concepción en las personas
morales pues atenta contra su objeto), debe ser atribuido más en vista
de la actuación personal de los funcionarios". Se agregó que "sancio-
nes de este tipo son, por principio, ineficaces cuando el sujeto pasi-
vo es el Estado (en este caso la Fiscalía de Estado de la Provincia
de Buenos Aires), habida cuenta que su solvencia patrimonial se en-
tiende como principio absoluta, de modo que no puede resultar com-
prometida de tal forma" (del voto de la mayoría) 153 • La minoría -en
opinión a la que adherimos- argumentó que "si bien hay quienes en-
tienden que las astreintes no resultan eficaces respecto del Estado por-
que su patrimonio no queda comprometido con estas condenaciones,
comparto el criterio prevaleciente que admite su imposición, porque
lo que se persigue con las astreintes es el cumplimiento en especie
y no una reparación de daños" (del voto en disidencia de Gerardo
Vasallo).
En sentido favorable se puntualizó que si no se admitiera la posi-
bilidad de ejecutar la sentencia contra el Estado se admitiría la des-
naturalización del proceso porque bastaría la mera inobservancia de
lo que resolviera cualquier juez para privar de efectos a su resolución,
reduciendo a la nada la efectividad del amparo judiciaP 54 .
En algunos supuestos la improcedencia derivaba de expresas dis-
posiciones legislativas; por caso, fue prohibida en 1989 por la Ley de
152 CNFed.CC, sala I, 6-4-89, "Maciel c/Cornisión Municipal de la Vivienda",

L. L. 1989-C-397.
153 CCCom., salaD, 15-5-2013, "Petroquímica Argentina AS s/Concurso preven-
tivo s!Incidente de apelación por Fiscalía de Estado", elDial.com - AA80EA.
154 CNFed.CAdm., sala IV, 14-8-2012, "Editorial Perfil SA y otro ciEN. Jefatura
Gabinete de Ministro s/SMC s/Amparo ley 16.986", elDial.com- AA78C5.
373
Reforma del Estado -Emergencia Administrativa (art. 50, ley 23.969)-

y más tarde por el artículo 23 de la Ley de Solidaridad Previsional
(ley 24.463 155 del año 1995) el que luego fue derogado por el artículo 1o
de la ley 26.153 (B. O. del 26-1 0-2006).
En cambio, para otros autores, en postura que compartimos, las
astreintes son viables contra la contumacia del Estado resistente a cum-
plir una orden judicial o sentencia definitiva. Se pronuncian en ese
sentido Moisset de Espanés y Tinti, Kemelmajer de Carlucci, Canassi,
Morello, Pagliano, Gordillo y López Mesa, quienes sostienen -en ge-
neral- que son aplicables al Estado, porque la solución contraria es
disvaliosa: las prenogativas del Estado no constituyen un obstáculo
infranqueable para el cumplimiento de los mandatos judiciales por lo
que las sanciones conminatorias constituyen un mecanismo idóneo es-
pecialmente cuando se trata del cumplimiento de una obligación de
hacer 156 .
Argumentan Moisset de Espanés y Tinti que el poder adminis-
trador, en sus relaciones de derecho privado, no goza de ningún
privilegio y está sometido al imperium de los magistrados de igual
manera que los particulares. Por ello adhieren a la jurisprudencia
que las admite 157 .
155 Art. 23, ley 24.463: "En ningún caso los jueces podrán fijar un plazo distinto
para el cumplimiento de las sentencias, ni aplicar sanciones pecuniarias, compulsivas
o conminatorias a los organismos respectivos, ni a los funcionarios competentes, salvo
en los casos de amparo por mora ... "
salientes en las sanciones conminatorias cit.; KEMELMAJER DE CARLUCCI, en
Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencia! cit.,
ps. 585-586; GORDILLO, Hay jueces en la Argentina: la inconstitucionalidad de la
prohibición de imponer"cit., p. 152; LÓPEZ MESA, Medios de forzar el cumplimiento
de las obligaciones. Las astreintes como mecanismo de compulsión cit., ps. 574-575,
y La ejecución de sentencias contra el Estado y las astreintes (¿Son realmente efectivas
las astreintes para compeler al Estado a cumplir las sentencias dictadas en su contra?),
en J. A. 1992-III-1112; PAGLIANO, Luciano F., Un remedio en pos de la efectividad
de los derechos ante el incumplimiento del Estado: astreintes al funcionario público,
en elDial.com- DC1BEF; MORELLO, Augusto M., Renovadores aires procesales
en la Cámara Federal de La Plata, en J. A. 1992-II-97.
salientes en las sanciones conminatorias cit.; CNFed.CAdm., sala I, 21-9-89, "Me-
374
Kemelmajer de Carlucci sostiene que "la solución contraria a la im-

posición de astreintes es disvaliosa: la suspensión de los juicios contra
el Estado se parece peligrosamente a una 'cesación de pagos' y debe
puntualizarse que la astreinte no persigue la reparación sino el cumpli-
miento en especie. Sin embargo las astreintes no podrán convertir al
juez en administrador y la procedencia debe ser analizada en función
de los deberes que imponen y no de los sujetos que intervienen" 158 •
Resulta ilustrativo el ejemplo de López Mesa; sostiene que si la
prestación debida es de naturaleza fungible o canjeable parece poco
práctico o inútil recurrir a las astreintes y bien puede disponerse la eje-
cución por un tercero. Por ello y en un caso de incumplimiento del
Estado de entregar a los acreedores los bonos en concepto de pago de
deudas consolidadas -supuesto que se registró en la jmisprudencia- re-
sultaba más efectivo decretar la caducidad de la facultad de pago en
bonos y disponerse la ejecutabilidad de la deuda en vez de recurrir a
las astreintes 159 • En otra oportunidad reitera su postura de admitir la
procedencia de las astreintes al Estado pero hace la salvedad que su
mayor efectividad estará dada en imponerlas directamente al funcionario
obligado personalmente en el entendimiento de que la mejor conminación
se ejerce subjetivamente sobre la voluntad del sujeto obligado. Acota
que "la generalización de la carga de las astreintes, cargándolas sobre
el Estado, hace que se desdibuje la compulsión al cumplimiento, sirviendo
las astreintes antes que para forzar el cumplimiento, para generar lucros
a favor de los particulares, que de este modo, hasta llegan a veces a
perder el interés en el cumplimiento in natura de la prestación" 160 .
Canasi atribuye la procedencia de "los intereses de demora" a la
neguzzi, Guillermo D. y otro c/Gobierno Nacional", J. A. 1990-II-454 con remisión a

sus antecedentes "Tarnowsky", "Zanchi" y "Manigot", del25-8-87, 10-5-88 y 21-2-89,
respectivamente.
158 KEMELMAJER DE CARLUCCI, en Código Civil y normas complementarias.
Análisis doctrinario y jurisprudencia[, ps. 585-586.
159 LÓPEZ MESA, Medios de forzar el cumplimiento de las obligaciones Las
astreintes como mecanismo de compulsión cit., ps. 574-575.
160 LÓPEZ MESA, La ejecución de sentencias contra el Estado y las astreintes
(¿Son realmente efectivas las asa·eintes para compeler al Estado a cumplir las sen-
tencias dictadas en su contra?) cit., p. 1112.
375
efectividad de las sentencias 161 , lo que se emparenta con la posibilidad

de ejecución forzada de la sentencia 162 .
La Corte nacional ha impuesto el apercibimiento de aplicar medidas
conminatorias en caso de incumplimiento de obligaciones de hacer 163
y consideró que las sanciones conminatorias no se encuentran com-
prendidas por el artículo 22 de la ley 23.982, por lo que las impuestas
por los jueces en el ejercicio de las facultades contenidas en el artícu-
lo 37 del CPCCN no quedan alcanzadas por la emergencia económica
ya que de lo contrario la creación de dicho instituto quedaría desna-
turalizado y se neutralizarían sus efectos. Sostuvo que "las astreintes
suponen una sentencia condenatoria que impone un mandato que el
deudor no satisface deliberadamente, y procuran vencer la resistencia
del renuente mediante una presión psicológica que mueva a cumplir;
de ahí que los jueces han de graduarlas con la intensidad necesaria
para doblegar la porfía del obligado" 164.
Para que proceda contra el funcionario tiene que haber sido noti-
ficado personalmente o por cédula dirigida a nombre de la persona
obligada165 . En otro precedente, el voto en disidencia denegó las as-
treintes porque entendió que no puede ser legitimado activo el asesor
tutelar del Ministerio Público, porque no está habilitado para recibir
dinero por multas en el proceso 166 .
161 CANAS!, José, Las astreintes en las obligaciones conminatoriqs contra el

Estado ("lato sensu"), en L. L. 130-191, y Sanciones conminatorias contra el Estado,
en L. L. 152-30. ·
162 CNFed.CC, sala IV, 14-8-2012, "Editorial Perfil SA y otro c/Jefatura Gabinete
de Ministros", elDial.com- AA78C5, citado supra.
163 CSJN, 14-10-2008, "Editorial Río Negro SA c/Neuquén Província de", Fallos:
331:2237.
164 CSJN, 27-2-97, "Iturriaga, Ernesto c/Banco Central de la República Argentina",
Fallos: 320:382.
165 CCAdm. y Trib. de la CABA, sala I, 18-12-2012, "Asesoría tutelar CAYT
No 3 y otros c/GCBA y otros s/Otros procesos incidentales (por mayoría)", elDial.com
- AA7DE2. Se revocó la sanción fijada en primera instancia porque no se había
cumplido con ese requisito.
166 CCAdm. y Trib. de la CABA, sala II, 20-12-2012, "Asesoría tutelar No 2
c/GCBA s/Otros procesos incidentales", elDial.com- AA7DDA (conf. voto en disi-
dencia del Dr. Centenaro). CENTENARO, Esteban, Acerca de las astreintes en el
contencioso de la ciudad, en L. L. CABA 2010 (abril), p. 138.
376
Nosotros admitimos la conveniencia de receptar la procedencia con-

currente de las astreintes en contra del Estado y de los funcionarios,
para que el juez determine, conforme a las circunstancias del caso, la
mayor efectividad al constreñir a ambos o a uno u otro para lograr la
concreción de su poder de imperium.
IV. La cuestión en la ley 26.944

de responsabilidad estatal
l. La flamante ley 26.944 pretende eliminar la aplicación de las
astreintes en los juicios contra el Estado y contra sus agentes y fun-
cionarios. Esta aseveración surge del análisis del debate legislativo y
del finalmente sancionado Código Civil y Comercial.
Sin embargo y pese a que se intentó suprimir las astreintes, la ley
26.944 en lugar de utilizar correctamente las expresiones "astreintes"
(que es la denominación más difundida y aceptada) o "sanciones con-
minatorias" (que es la prevista en el texto del art. 804 del nuevo Código)
mencionó incorrectamente la sanción pecuniaria disuasiva que es un
instituto distinto, propio de la responsabilidad civil. En la actualidad
el daño punitivo o multa civil rige sólo en el Derecho del Consumo
(art. 52 bis, LDC) y la Cámara de Senadores lo suprimió en el texto
aprobado y enviado para su sanción a la Cámara de Diputados, como
así ocurrió mediante ley 26.994.
El artículo 1o establece que la responsabilidad del Estado por ac-
tividad lícita e ilícita (la ley se refiere a los daños que causen su
"actividad o inactividad" en "los bienes o derechos de las personas")
se rige exclusivamente por esa ley, que la responsabilidad del Estado
es objetiva y directa y que las disposiciones del Código Civil no son
aplicables ni de manera directa ni subsidiaria.
Tras ello el artículo citado concluye: "La sanción pecuniaria di-
suasiva es improcedente contra el Estado, sus agentes y funcionarios".
Recordemos, de paso, que el texto del artículo 804 del Código
Civil y Comercial relativo a las sanciones conminatorias o astreintes
que fue aprobado dice "La observancia de los mandatos judiciales
impartidos a las autoridades públicas se rige por las normas propias
del derecho administrativo". De este modo se receptó la modificación
377
JORGE MARIO ÜALDÓS - ÜUST Avo H. BLANCO
introducida por el Poder Ejecutivo al proyecto originario de la Comisión

de Reformas que no hacía distinciones y admitía la aplicación de as-
treintes a los funcionarios públicos.
Ahora, y con relación a la ley 26.944, el texto aprobado por la
1nayoría de la Cámara de Diputados en las Sesiones Ordinarias del
año 2013 (confonne el Orden del Día 2704, de las Comisiones de Asun-
tos Constitucionales y de Legislación General, impreso el 22-11-2013)
provenía del proyecto de ley presentado por el Poder Ejecutivo. En
su Mensaje de Elevación al Congreso decía que se somete a conside-
ración del Poder Legislativo una iniciativa de ley que sienta como
principio rector "que la responsabilidad patrünonial del Estado sólo
será juzgada por reglas y estándares normativos propios del Derecho
Público". Se trata de "una disciplina propia del Derecho Administra-
tivo", cuya regulación particularizada responde a reglas distintas del
Derecho Privado.
Cabe acotar que en el diario de sesiones de la Cámara de Senadores
no se registra un informe de la mayoría que, a diferencia de la minoría,
permita analizar con mayor profundidad la intención legislativa al re-
gular a las astreintes en la ley 26.944 sancionada. Por otro lado en el
mencionado Mensaje de Elevación del Poder Ejecutivo tampoco se
hace referencia específica al tema de las astreintes.
Empero, resulta ilustrativo para indagar el significado de la san-
ción pecuniaria en la ley 26.944 acudir a los dictámenes de la mi-
noría y al debate legislativo en ambas Cámaras del Congreso de la
Nación.
En el seno de la Cámara de Diputados el proyecto de la segunda
minoría (de los diputados Comelli, Camaño, Martínez y Amadeo, Ca-
rrió y Terada) elimina del artículo 1o la referencia a la improcedencia
de la sanción pecuni'aria disuasiva y prevé un artículo específico para
las astreintes o sanciones conminatorias, que es copia del artículo 804
del Proyecto de la Comisión de Reformas del Código Civil. Dice así
el artículo 7°: "Sanción pecuniaria disuasiva. Los jueces pueden im-
poner en beneficio del titular del derecho, condenaciones conminatorias
de carácter pecuniario a los funcionarios o agentes públicos que no
cumplan con los deberes jurídicos impuestos en una resolución judicial.
Las condenas se deben graduar en proporción al caudal económico de
378
quien debe satisfacerlas y pueden ser dejadas sin efecto o reajustadas

si aquél desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su
. proceder".
Se advie1ie que pese a que se define y caracteriza adecuadamente
al instituto (las astreintes o sanciones conminatorias) se lo denomina
inapropiadamente (sanción pecuniaria disuasiva). También surge clara
la expresa decisión de aplicar las astreintes a los funcionarios o agentes
públicos.
Retomando el núcleo argumental del dictamen de la segunda mi-
noría en la discusión de la ley 26.944 de responsabilidad estatal, el
miembro informante también equiparó los nombres de los institutos
(las astreintes con la sanción pecuniaria disuasiva) pero, sin embargo,
queda claro que ese proyecto se refería a las "astreintes" (insistimos:
utilizada como sinónimo de "sanción pecuniaria disuasiva") a las que
definió como "la herramienta que tiene el juez para hacer cumplir sus
sentencias". El agregado final del artículo 1° de esta nueva ley, en la
opinión de esa minoría, hace peligrar la eficacia de las sentencias en
los juicios contra el Estado "ante la reiterada negativa o la excesiva
demora de los funcionarios públicos en el cumplimiento de las sen-
tencias". Principalmente, dice Garrido, "esta herramienta está siendo
utilizada en las acciones colectivas de interés público en aquellos casos
en que el cumplimiento de las sentencias resulta inminente ante la
naturaleza de los derechos involucrados".
Otra minoría, cuyo informe brindó el diputado Tonelli (en el dic-
tamen III, suscripto juntamente con los diputados Alonso y Obiglio),
rechazó el proyecto de ley de responsabilidad estatal porque se con-
trapone al texto propuesto por la Comisión de Reformas. En lo ati-
nente a las astreintes, al tratarse pormenorizadamente el tema, sostuvo
que "observamos que el proyecto (al establecer en el art. 1o la im-
procedencia de la sanción pecuniaria disuasiva para el Estado y sus
funcionarios) atenta contra el derecho fundamental a una 'tutela ju-
dicial efectiva', consagrado tanto en el artículo 18 de la Constitución
Nacional como en varios tratados internacionales de derechos hu-
manos con jerarquía constitucional". "En efecto, la jurisprudencia
de la Corte Suprema -añade- es clara al advertir que la posibilidad
de aplicar astreintes está íntimamente vinculada con la posibilidad
379
JORGE MARIO ÜALDÓS- ÜUSTAVO H. BLANCO
de asegurar que las sentencias de los jueces sean obedecidas, ya que

tiene reiteradamente resuelto que la aplicación de estas sanciones
tiene lugar cuando 'se desatiende injustificadamente el 1nandato ju-
dicial' (CSJN, Fallos: 322:68) 167 y que 'los jueces han de graduar-
las con la intensidad necesaria para doblegar la porfía del obligado'
(Fallos: 320:186) 168 • Tan ello es así que el propio presidente de la
CSJN, Ricardo L. Lorenzetti, expresó recientemente que el instru-
mento de las astreintes es esencial e indispensable en casos de reforma
estructural o de incidencia colectiva (aut. cit., Justicia colectiva, 2010,
p. 188)". Tras ello formuló otras consideraciones sobre la idoneidad
de las astreintes para cumplir con los mandatos judiciales, citando
varios trabajos de doctrina y fallos jurisprudenciales para concluir
que su supresión tenía efectos desde el punto de vista del· Derecho
Internacional. "La Corte Interamericana -sostuvo- ha resuelto que
'la inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones de los
derechos reconocidos por la Convención Americana constituye una
transgresión de la misma por el Estado parte' (CIDH, caso 'Durand
y Ugarte', 16-8-2000, serie C, No 68, párr. 102, entre otros). Es
decir, un caso típico de inconvencionalidad que los jueces deberán
declarar de oficio". El diputado Tonelli continúo diciendo que " ... no
podemos soslayar que la experiencia concreta de los últimos años
en nuestro país demuestra que son frecuentes los casos en los que
el Poder Ejecutivo desobedece abiertamente las mandas judiciales,
aun cuando éstas provengan de la Corte Suprema ... " Y,. concluyó,
que "por todo lo expuesto sostenemos que las 'sanciones pecuniarias'
o 'astreintes', no pueden ser exceptuadas por vía legal como modo
de compulsión para doblegar la reticencia del Poder Ejecutivo o de
los funcionarios ante violaciones flagrantes y ostensibles de una man-
da judicial. En la medida en que resulten necesarias para hacer cum-
plir una orden judicial, pueden considerarse inherentes al concepto
de Estado de Derecho, base del principio de división de poderes y,
al mismo tiempo, del derecho fundamental a gozar de una tutela
CSJN, 4-2-99, C.45.XXXIV, "Consorcio de Propietarios Av. Santa Fe 900

167
c/Ayam, Moisés", Fallos: 322:68.
168 CSJN, 27-2-97, I.75.XXV, "Iturriaga, Ernesto Alfredo c/Banco Central de la
República Argentina", Fallos: 320:186.
380
judicial efectiva. Esta disposición resulta, así, inconveniente, incons-

titucional y susceptible de comprometer la responsabilidad interna-
. cional del Estado".
El IV dictamen de la minoría (de los diputados Duclós, Milman y
Zabalza), que también propició el rechazo del proyecto, manifestó a
través de su miembro informante "que no hay justificativo aparente
para la supresión de las denominadas 'astreintes' (art. 1°), que es prác-
ticamente el único recurso con que cuentan los magistrados en los
procesos seguidos contra el Estado nacional, para vencer las grandes
demoras de los organismos demandados o la reticencia de sus funcio-
nados". Y las conceptualizó correctamente como "las sanciones pro-
cesales impuestas por el tdbunal interviniente para conminar a los
órganos y funcionados del Estado a que cumplan determinada medida.
Son de carácter pecuniado y normalmente es de un monto diado".
En el dictamen V de la minoría (de los diputados Carrió, Bianchi
y Terada) también se desestimó la supresión de las astreintes. La di-
putada Cardó, como miembro informante, sostuvo que era "retrógrado
y contrado a un Estado de Derecho" la modificación del Proyecto de
Unificación de la Comisión que efectuó el Poder Ejecutivo al eliminar
las astreintes contra los funcionarios públicos, remitiéndolas al Derecho
Administrativo, lo que se agrava con el texto ahora proyectado que
procura "«desregular» los incumplimientos de los funcionados respecto
de las órdenes judiciales". "De este modo, los jueces se verán impo-
sibilitados de conminar mediante la imposición de sanciones pecunia-
das, a los órganos estatales o a los funcionados que sean reticentes
en cumplir una orden judicial, limitando arbitradamente, las facultades
judsdiccionales. Modificación que tampoco resulta 'desinteresada', en
tanto proviene de un gobierno que ha incurddo en reiteradas desobe-
diencias respecto de sentencias judiciales, incluso provenientes del má-
ximo tdbunal".
El VI dictamen de minoría (de la diputada Camaño) destacó que
la exclusión de la posibilidad de imponer sanciones conminatodas pe-
cuniadas a los funcionados que no cumplen con una resolución judicial
"consagra una herramienta que invita a la irresponsabilidad".
El debate legislativo ratifica que el sentido de la norma es equiparar
o asimilar las astreintes con la sanción pecuniaria disuasiva o sanciones
381
conminatorias, como se desprende de las intervenciones de los dipu-

tados e incluso de las objeciones que se formularon a la supresión del
instituto (exposición de los diputados Tunes si, Tonelli, Fadul, Favario,
Brown, Solá, Alonso, entre otros).
Se argumentó que "las multas que fijan los jueces en sus sentencias
es el último recurso que tiene un ciudadano para que se obligue al
Estado. En caso de que no responda tendrá una carga adicional" y su
eliminación "deja al ciudadano en una situación de mayor desprotec-
ción" (diputado Duclós); "se busca preservar la impunidad para el
incumplimiento de las obligaciones" afectándose el debido proceso
(diputados Garrido y Stolbizer); dado "que la única alternativa que
queda cuando se tiene que hacer efectiva una decisión contra el Estado
es una denuncia por incumplimiento" de los funcionarios estatales y
que estas denuncias habitualmente no prosperan, la eliminación de las
astreintes "es absolutamente negativa" (diputado Garrido); la sanción
pecuniaria disuasiva tiene "un doble propósito: asegurar el acatamiento
de las decisiones judiciales y garantizar el cumplimiento de lo adeu-
dado" (diputado Pinedo); constituyen "único remedio procesal para
hacer efectivas las decisiones judiciales y combatir los casos en que
se registren demoras de los organismos del Estado y sus agentes"
(diputado Barchetta) y "una valiosa herramienta para el cumplimiento
efectivo de las sentencias" (diputada González).
Puede afirmarse, conclusivamente y sin hesitación, que el debate
en la Cámara de Diputados pone de manifiesto -más allá· de las dife-
rentes opiniones acerca de la razonabilidad de la medida- que en todo
momento se interpretó que la sanción pecuniaria disuasiva era la de-
nominación con la que se identifica a las astreintes. De allí, entonces,
que creemos conveniente y necesario interpretar en ese sentido el texto
definitivo aprobado de la ley 26.944.
Igualmente interesante es el debate suscitado en la Cámara de Se-
nadores de la Nación correspondiente al período 132° (lOa reunión, 6a
sesión ordinaria, de 2-7-2014). El informe de la mayoría estuvo a
cargo del senador González, quien destacó -para lo que aquí interesa-
que el artículo 1o de la ley cuando dice: "La sanción pecuniaria di-
suasiva es improcedente contra el Estado, sus agentes y funcionarios"
viene a cristalizar un criterio en virtud del cual el Estado no es res-
382
ponsable contra ciertas multas disuasivas; y añade que "cuando acá,

en la Comisión de Asuntos Constitucionales, se preguntó por el tema
. de las astreintes, lo que dijo el asesor del Ministerio de Justicia es
que, en realidad, había que dar, por ejemplo, la sanción pecuniaria
disuasiva como multa civil que está en el artículo 52 de la Ley de
Defensa del Consumidor (26.361) y que lo que acá se está poniendo
no determina que un juez no pueda imponer una astreinte". La define
"como una carga que impone un juez contra el incumplimiento de una
obligación judicial" acotando que "está prevista en el artículo 666 bis
del Código Civil en su actual redacción y en el Código Procesal Civil
y Comercial de la Nación". Luego agregó que "en el caso de que no
esté más en el Código Civil, en caso de ·que se derogue el 666 bis,
va a permanecer en los Códigos Procesales Civiles y Comerciales de
las provincias y de la Nación y esto es lógico porque las astreintes
son una atribución o una facultad del juez, no forman parte del derecho
de fondo y no tienen por que estar en una ley de fondo como la que
ahora se va a votar". "Tratándose de resoluciones judiciales -finalizó-,
de atribución del juez, las astreintes vienen a funcionar como una
medida disuasiva pero que debe estar en las normas de procedimientos,
entendemos nosotros, y no sobre la ley de fondo".
De lo transcripto se desprende que se identificó correctamente a
la sanción pecuniaria disuasiva con la multa civil del artículo 52 bis
de la LDC, pero luego se argumentó (no muy claramente) que la su-
presión de las astreintes (que denominó "multas disuasivas") contra
los funcionarios obedecía a que se trataba de una cuestión procesal o
de procedimiento que debía ser regulada por cada provincia, en la ley
local, y no en la legislación de fondo, pese a que la figura está prevista
con carácter general en el actual artículo 666 bis del Código Civil e
igualmente lo estuvo en el Proyecto de Código Civil de la Cámara de
Senadores. El artículo 804 previó las astreintes o sanción conminatoria
en general y excluyó expresamente a "los mandatos judiciales impar-
tidos a las autoridades públicas".
Por la minoría, el senador Sáenz criticó esa opinión y sostuvo que
al suprimirse las astreintes de la ley en debate y del Proyecto de Código
Civil, el instituto desaparece ya que para la mayoría hay que acudir
al Código de Procedimientos por tratarse de una cuestión de la ley de
383
forma y no de fondo; "pero -señaló- el Código de Procedimiento

Civil y Comercial va a cambiar en el momento en que se debata y se
apruebe el nuevo Código Civil. Y el nuevo Código Civil elimina las
astreintes". Más adelante agregó que "si esto era parte de la legislación
de fondo, astreintes, en el Código Civil, y se eliminó, y acá (en el
debate de la ley de responsabilidad estatal) se eliminan las sanciones
pecuniarias disuasivas, ¿dónde vamos a buscar el cumplimiento efectivo
de una sentencia reparatoria de daños del Estado?"
El senador Guinle, por la mayoría, hizo mención a que las astreintes
"son un instituto procesal que estaban en el Código Procesal Civil de
la Nación. Y que las multas disuasivas eran un instituto de la ley de
fondo. Entonces, las astreintes que se derogan en el Código Civil per-
manecen en el Código Procesal Civil de la Nación. No se derogan ni
tienen por qué ser modificadas. Las astreintes, en realidad, como son
un instituto procesal, se aplican para obligar al cumplimiento de una
resolución judicial y son acumulativas".
Por su lado el senador Naidenoff argumentó, concordantemente,
que el artículo 804 del Código Civil proyectado remitía la aplicación
de las astreintes al Derecho Administrativo y como ahora la ley especial
(en tratamiento) las excluye, se está suprimiendo el instituto. Dijo que
"las sanciones conminatorias, que sería el caso de las astreintes" con-
sisten en "la observancia de mandatos judiciales" y que el instituto
desaparecerá porque "la resolución judicial ünpartida a las autoridades
públicas, se rige por las normas del Derecho Administrativo" y "te-
nemos una ley especial que ... " "se elimina la sanción pecuniaria di-
suasiva, por una parte, y las astreintes podrán estar en el Código pero
los mandatos judiciales deben someterse a las pautas que especifiquen
las normas propias del Derecho Administrativo, y las normas del De-
recho Administrativo van a regir por cada provincia o por cada mu-
nicipio".
Tras ello, acotó Sanz que "nosotros decimos que el artículo 1°, no
habla de la responsabilidad de los funcionarios sino de la responsabi-
lidad del Estado (y allí) [... ] se evitan las sanciones pecuniarias disua-
sivas". "Además el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación,
en el artículo 804, mantiene en lo sustancial el régimen actualmente
vigente de las astreintes del artículo 666 actual, pero el Poder Ejecutivo
384
nacional, en ese proyecto, introdujo un último párrafo que dice: «La

observancia de los mandatos judiciales impartidos a la autoridad pública
. se rige por las normas propias del Derecho Administrativo ... »" Con-
cluyó afirmando que en caso de "prosperar esta Ley de Responsabilidad
del Estado y, a su vez, el proyecto de ley de Código Civil y Comercial,
no habrá en nuestro Estado ni astreinte ni sanciones pecuniarias di-
suasivas para el Estado, por lo que las sentencias contra él se volverán
meramente declarativas y quedará su cumplimiento librado a la buena
voluntad o potestad discrecional de los ·funcionarios de tumo".
En sentido concordante el senador Cimadevilla sostuvo que con la
sanción de la ley especial se está dejando a los jueces sin herramientas
para hacer cumplir sus sentencias. Sostuvo que "no es cierto [... ] que
las astreintes no se eliminan; sí se eliminan. Se eliminan [... ] primero
porque lo dice el texto de la ley cuando habla, concretamente, de que
la sanción pecuniaria disuasiva es improcedente contra el Estado, sus
agentes y funcionarios [... ] ¿Y por qué digo que las astreintes y la
posibilidad de que los jueces tengan facultades conminatorias desapa-
recen? Porque acá estamos tratando una ley especial[ ... ] cuya aplicación
desplaza a la ley general [... ] Estamos rompiendo [... ] esta armonía
que debe haber entre los poderes de la República".
Estas consideraciones fueron compartidas por otros legisladores (por
caso el senador Morales), quien manifestó que "el artículo 804, que es
la reexpresión del 666 bis (del Código Civil), dice en la última parte
(que regula el tema de las astreintes o sanciones conminatorias) que la
observancia de los mandatos judiciales impartidos por las autoridades
públicas se rige por las normas propias del Derecho Administrativo.
Es decir -argumentó- que manda el tema de la aplicación de estas
sanciones al Derecho Administrativo y la norma que supuestamente
tiene que estructurar los artículos, los derechos y obligaciones del De-
recho Administrativo justamente excluye el abordaje de las astreintes ... "
En una posterior intervención el senador Guinle diferenció "la san-
ción pecuniaria disuasiva como instituto de derecho de fondo, previsto
en el Proyecto nuevo Código Civil" (recordemos, por nuestro lado,
que el Senado suprimió la figura de la sanción pecuniaria disuasiva
en el Proyecto de Código Civil y Comercial) "y que tiene su antecedente
en el artículo 52 bis de la LDC de las astreintes, las que -sostiene-
385
JORGE MARIO GALDÓS - GUSTAVO H. BLANCO
siguen vigentes". Dijo que "el último párrafo del artículo 1o del proyecto
no se está refiriendo a las astreintes, pues éstas son un instituto de
Derecho Procesal aplicable por el juez a quien no cumpliere deberes
jurídicos impuestos en una resolución judicial. Así lo establece el ar-
tículo 666 bis del Código Civil -hoy vigente- que contempla las as-
treintes, pero fundamentalmente el propio Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación, en su artículo 37, que consagró la aplicación
de sanciones conminatorias por incumplimientos de resoluciones ju-
diciales [... ] Una cosa es [... ] la multa y otra cosa son las astreintes,
que continúan vigentes [... ] yo termino de fundamentar -terminó di-
ciendo- cuál es la diferencia y por qué están vigentes las astreintes;
las astreintes están vigentes y están en los Códigos respectivos, porque
es un instituto de forma y no un instituto de fondo".
Las consideraciones parcialmente transcriptas de los señores sena-
dores ratifica nuestra interpretación: si bien el dictamen de la mayoría
procuró diferenciar la naturaleza de las astreintes o sanciones conmi-
natorias (que es el instituto regulado) con la sanción pecuniaria disua-
siva, multa civil o daño punitivo, las referencias sobre este último
punto carecen de precisión técnica. Por otro lado el argumento de la
mayoría de que las astreintes se mantienen vigentes porque están pre-
vistas en el Código de Procedimientos Civil y Comercial (art. 37,
CPCCN) es contradictorio e incorrecto porque esa ley 26.944 aprobada
(que es una norma especial) las excluye expresamente para el Estado
y los funcionarios. Tampoco es correcto que siguen subsistentes en el
Código Procesal, al menos con carácter general. Si bien el artículo 37
del CPCCN no las excluye, el artículo 195 de ese Código vigente dice
para las medidas cautelares que "Los jueces no podrán [... ] imponer
a los funcionarios cargas personales pecuniarias". Por lo tanto las as-
treintes no rigen para los funcionarios que no cumplan con los mandatos
judiciales dictados en procesos en los que de cualquier modo se afecten
o comprometan los recursos del Estado (art. 195 citado).
Por lo tanto -concluimos- que lo que la ley 26.944 suprimió son
las astreintes contra el Estado y sus agentes y funcionarios. Además
no puede entenderse que el artículo 1o excluye la función punitiva de
la responsabilidad contra el Estado y sus funcionarios en razón de que
esa función no está prevista en el Derecho positivo argentino con ca-
386
rácter general y por lo tanto no se puede declarar la inaplicabilidad

de algo que no existe (salvo, como dijimos muchas veces, para el
Derecho del Consumo).
Esta interpretación procura atender la concreta y real finalidad que
persiguió el legislador que sancionó la ley 26.944, considerando el
contexto normativo vigente que está dado no sólo por las modifica-
ciones más recientes (por caso la ley 26.854 de medidas cautelares
cuando interviene el Estado), sino también por la incidencia en el
debate y posterior sanción del Proyecto de Código Civil y Comercial
(ley 26.994). Intenta armonizar la norma especial sancionada con las
restantes fuentes normativas, de derecho sustancial (por caso, arts. 666
bis, Código Civil, y 9°, ley 26.854) y procesal (por caso, arts. 37
y 195, CPCCN) dotando de sentido unificador y coherencia intrínseca
al sistema normativo.
2. La solución de la ley 26.944 es contraria a la opinión de la doctrina
civilista. En efecto, la cuestión mereció su tratamiento en las XXN
Jornadas Nacionales de Derecho Civil (celebradas en el año 2013) que
se pronunciaron sobre la procedencia contra el Estado y sus funcionarios
de la multa civil lo que, por añadidura, comprende también el instrumento
procesal para compeler el cumplimiento de las sentencias judiciales. Se
resolvió por unanimidad: "El Estado y los funcionarios públicos son
responsables por el control y la omisión del control de los productos y
prestación de servicios concesionados -autopistas, ferrocarriles, etcétera-
y por los que prestan las empresas privadas -medicinas prepagas, seguros,
etcétera- (arts. 42 y 43, CN y ley 24.240), y podrán resultar pasibles
de la aplicación de una multa civil (conf. arts. 52 bis y 8° bis de la
citada norma). Las indemnizaciones punitivas que se impongan a los
funcionarios públicos, deberían cuantificarse en el máximo de la escala
prevista en el artículo 52 bis, cuando las faltas de control se encuentren
directa o indirectamente vinculadas, con situaciones de corrupción, o
infracciones a la ética pública o moral administrativa" 169 .
169 Conclusiones de la Comisión 8, Derecho del Consumidor, de las XXIV Jor-

nadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en la UBA en el año 2013, en home-
naje a los doctores: Carlos Alberto Ghersi, Ramón Daniel Pizarro y Carlos G. Va-
llespinos, en memoria de los doctores: Atilio A. Alterini, Isidoro Goldenberg y Jorge
Alberto Mayo.
387
3. La prohibición de la ley 26.944 de aplicar astreintes al Estado

(como persona de derecho público y privado) y a los funcionarios se
emplaza en el marco de los artículos 195 del CPCCN y 9° de la ley
26.854. El artículo 195 del CPCCN vigente desde el año 2001 impide
a los jueces "decretar ninguna medida cautelar que afecte, obstaculice,
comprmneta, distraiga de su destino o de cualquier forrtla perturbe los
recursos propios del Estado" e "imponer a los funcionarios públicos
cargas personales pecuniarias". Este mandato se reitera en el artículo
9° de la ley 26.854 del año 2013 (que dejó subsistente el art. 195
citado) y que constituye una norma especial y posterior que comprende
todo el régimen de medidas cautelares en los que intervenga o sea
parte el Estado. El artículo 1o de la ley 26.944 completa y cierra el
sistema restrictivo de aplicación de astreintes al Estado y a sus fun-
cionarios, por lo que -una vez entendido su sentido (es decir que no
se refiere a los daños punitivos o sanción pecuniaria disuasiva sino a
las sanciones conminatorias del art. 666 bis, Código Civil)- se reac-
tualiza la vigencia de las objeciones constitucionales formuladas por
la doctrina civilista, procesal y administrativa a los artículos 195 del
CPCCN y 9° de la ley 26.854 170 . Aun participando de un criterio de
interpretación restrictivo, toda vez que cabe compartir las observaciones
de que queda subsistente la posibilidad de imponer a los funcionarios
otras mandas judiciales, como incurrir en el delito de desobediencia
o cualquier otra que no afecte el "bolsillo" 171 , la prohibición de aplicar
astreintes al Estado y sus funcionarios es disvaliosa e ilegítima y no
supera el "test de constitucionalidad" por resultar vuhieratoria de los
derechos de igualdad ante la ley, de acceso a la tutela judicial efectiva,
GORDILLO, Hay jueces en la Argentina. La inconstitucionalidad de imponer

170
astreintes a los funcionarios públicos cit., p. 151; LÓPEZ MESA, Marcelo, La eje-
cución de las sentencias contra el Estado y las astreintes, en J. A. 1999-III-1113;
BREBBIA, Roberto, Las astreintes en el Derecho Privado argentino después de la re-
forma del Código Civil de 1968, en L. L. 1996-B-1151; OTEIZA, El cercenamien-
to de la garantía a la protección cautelar en los procesos contra el Estado por la ley
26.854 cit., p. 95; PAGLIANO, Un remedio en pos de la efectividad de los derechos
ante el incumplimiento del Estado: astreintes al funcionario público cit.
171 SIRKIN, Eduardo, Acerca de la ley 26.854 modificatoria del CPCCN referida
a las medidas cautelares contra el Estado nacional, en elDial.com- DCIA5A.
388
de la defensa en juicio y cercena el derecho de propiedad. La pros-

cripción de compeler al Estado y a sus funcionarios a cumplir los
. mandatos judiciales (cautelares o definitivos) priva de eficacia a los
procesos judiciales, impidiendo el ejercicio del poder de imperium que
es propio del Poder Judicial, muy especialmente cuando la condena
consiste en deberes de hacer y no hacer -o en los deberes infungibles,
como dice Moisset de Espanés- y cuando interviene como persona de
derecho privado y en igualdad de condiciones con los particulares.
También libera incausada e injustificadamente a los funcionarios del
cumplimiento de sus deberes legales, poniéndolos en ventaja con re-
lación a otros litigantes o terceros, confiriéndose un privilegio inacep-
table (arts. 16, 17, 18, 43 y eones., CN) 172 .
La imposibilidad de imponer mandatos de dar, hacer y no hacer
al Estado y a sus agentes y funcionarios -que lo representan y actúan
por él para cumplimentar en concreto los deberes estatales- conspira
e impide la efectividad de las resoluciones judiciales que los involu-
cran. Por ello, también son de aplicación, en lo pertinente, las refle-
xiones de Oteiza a propósito de todo el régimen de la ley 26.854.
"El artículo 25 de la Convención Americana dispone que «toda per-
sona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro
recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la am-
pare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos
por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal
violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus
funciones oficiales»" 173 . Y -acota- la Corte Interamericana decidió
que un Estado para cumplir con su deber convencional no solamente
debe tenerlas previstas, sino que además ellas deben ser efectivas y
no meramente ilusorias. Además, compartiendo la opinión de Hitters
y Fappiano, destaca que las garantías de la Convención Americana
172 Ver también ROJAS, Jorge A., El nuevo régimen de las cautelares frente al
Estado, en Supl. Esp. Cámaras Federales de Casación. Ley 26.853, del 23-5-2013,
p. 73, AR/DOC/1928/2013; SEDLACEK, Federico, Análisis de la ley 26.854: la ne-
cesidad de una catarsis procesal, en MJD6324.
173 OTEIZA, El cercenamiento de la garantía a la protección cautelar en los
procesos contra el Estado por la ley 26.854 cit., p. 95.
389
JORGE MARIO ÜALDÓS - ÜUST A VO H. BLANCO
están diseñadas para proteger al ciudadano frente al Estado; "la lógica

es resguardar al hombre ante los excesos del poder" 174 .
4. En definitiva: creemos que la norma ahora sancionada (art. 1°,
ley 26.944) mantiene y reactualiza las objeciones constitucionales pre-
dicadas anteriormente con relación a los antecedentes legislativos men-
cionados. En consecuencia, una vez más, incumbirá a los jueces re-
establecer el equilibrio constitucional quebrantado.
V. Consideraciones conclusivas
De conformidad con lo dicho anteriormente cabe concluir, a modo
de síntesis final, que:
- La sanción pecuniaria disuasiva, multa civil o daño punitivo
constituye una función de la responsabilidad civil que corres-
ponde a su faz sancionatoria y consiste en un plus de dinero
que se impone pagar al dañador, en caso de hechos graves, con
finalidad disuasoria y punitiva, que es independiente del resar-
cimiento, prevista por una norma expresa que contemple sus
supuestos de procedencia, de conformidad con los principios de
legalidad y razonabilidad.
- Este instituto está regulado en el Derecho argentino en el ar-
tículo 52 bis de la LDC.
- El Proyecto 2012 de Código Civil y Comercial de la Comisión
de Reformas y el Proyecto del Poder Ejecutivo preveía la sanción
pecuniaria disuasiva admitiéndola para los daños que recayeran
sobre derechos colectivos -o derechos de incidencia colectiva que
comprometieran bienes colectivos (arts. 1714 y 1715)-. Sin em-
bargo, la Cámara de Senadores suprimió la figura (art. 1714) y
dejó subsistente el supuesto de exceso de punición que desdobló
en dos artículos (arts. 1714 y 1715), siendo así remitido para su
tratamiento a la Cámara de Diputados donde obtuvo finalmente
sanción el 1o de octubre de 2014, convitiéndose en ley 26.994.
HITTERS, Juan Carlos y F APPIANO, Osear L., Derecho Internacional de

l74
los Derechos Humanos, Ediar, Buenos Aires, 2012, t. II, vol. 1, p. 474; OTEIZA, El
cercenamiento de la garantía a la protección cautelar en los procesos contra el Es-
tado por la ley 26.854 cit., p. 95.
390
Las sanciones conminatorias o astreintes o cargas pecuniarias

personales (arts. 9°, ley 26.854, y 195, CPCCN) consisten en
condenaciones dinerarias que se imponen en el marco de un
proceso, a la parte o a terceros, para que cumplan los deberes
de conducta dispuestos por resoluciones judiciales.
Las astreintes están previstas en los artículos 666 bis del Código
Civil, 37 del CPCCN (y sus correlativos códigos locales), 195
del CPCCN, 9° de la ley 26.854 y 1o de la ley 26.944.
El artículo 804 del Proyecto 2012 de Código Civil y Comercial
de la Comisión de Reformas, en consonancia con el actual ar-
tículo 666 bis del Código Civil, establecía: "Artículo 804 - San-
ciones conminatorias. Los jueces pueden imponer en beneficio
del titular del derecho, condenaciones conminatorias de carácter
pecuniario a quienes no cumplen deberes jurídicos impuestos
en una resolución judicial. Las condenas se deben graduar en
proporción al caudal económico de quien debe satisfacerlas y
pueden ser dejadas sin efecto o reajustadas si aquél desiste de
su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder". La
Cámara de Senadores aprobó el texto con la modificación del
Poder Ejecutivo que excluyó a las autoridades públicas, con el
agregado siguiente: "La observancia de los mandatos judiciales
impartidos a las autoridades públicas se rige por las normas
propias del Derecho Administrativo".
El artículo 37 del CPCCN no contiene limitaciones para la apli-
cación de astreintes a los funcionarios o agentes públicos.
En cambio la parte final del artículo 195 del CPCCN prevé que
"Los jueces no podrán decretar ninguna medida cautelar que
afecte, obstaculice, comprometa, distraiga de su destino o de
cualquier forma perturbe los recursos propios del Estado, ni im-
poner a los funcionarios públicos cargas personales pecuniarias".
Se trata de una norma local, de alcance general, es decir, para
todos los casos en los que el sujeto obligado sea el Estado como
persona de derecho (primera parte del artículo) o un funcionario
público (parte final del artículo).
El artículo 9° de la ley 26.854 sobre medidas cautelares en las
causas en las que el Estado es parte o intervenga reitera esa
391
JoRGE MARIO GALDÓs - GusTAvo H. BLANCO
prohibición de modo expreso, por lo que las astreintes no rigen

en los casos de intervención de funcionarios públicos a raíz de
medidas cautelares. Se trata de una norma de procedimiento, de
alcance particular, es decir que prohíbe compeler al funcionario
público que incumpla un mandato judicial decretado en procesos
en los que se sustancian medidas cautelares.
- Las prohibiciones normativas que impiden imponer sanciones a
los funcionarios públicos (arts. 9°, ley 26.854, y 195, CPCCN)
deben entenderse que son también de aplicación al Estado como
persona de derecho. Es decir que -más allá de su cuestionamiento
constitucional- la prohibición incluye al Estado.
- El artículo 1°, última parte, de la ley 26.944 de responsabilidad
estatal cuando dice: "La sanción pecuniaria disuasiva es impro-
cedente contra el Estado, sus agentes y funcionarios" debe leer-
se del modo siguiente: "No es procedente imponer astreintes
(o sanciones conminatorias o cargas personales particulares) al
Estado, sus agentes y funcionarios". Ello así porque: 1) del aná-
lisis de la naturaleza y características de los dos institutos, es
decir, de la sanción pecuniaria disuasiva (o daño punitivo o multa
civil) y de la astreinte (o sanción conminatoria o carga personal
pecuniaria), en su confronte con el debate legislativo durante la
sanción de la ley 26.944 y con los antecedentes del Proyec-
to 2012 del Código Civil y Comercial, se infiere que la voluntad
legislativa está enderezada a prohibir las astreintes y no la fun-
ción de la responsabilidad civil que representa la sanción pecu-
niaria disuasiva. Esa función de la responsabilidad no está pre-
vista actualmente en la legislación positiva, salvo el caso expreso
de la regulación del artículo 52 bis de la LDC de aplicación al
ámbito del c0nsumo; 2) más aún: dicha función fue suprimida
por el Senado de la N ación que eliminó el artículo 1714 del
Código Civil y Comercial 2012 proyectado por la Comisión
de Reformas y por el Poder Ejecutivo que regulaba la sanción
pecuniaria disuasiva, dejando sólo subsistente el supuesto de
exceso de punición (actuales arts. 1714 y 1715 del texto final-
mente aprobado por ley 26.994).
- El artículo 195 bis, última parte del Código Procesal Civil y
392
Comercial de la N ación que prohíbe en general la imposición

de astreintes a los funcionarios públicos y el artículo 9° de la
ley 26.854 que reitera esa prohibición en caso de procesos en
los que se sustancien medidas cautelares es inconstitucional por
resultar lesivo de los derechos de igualdad ante la ley y de
propiedad y de defensa en juicio y acceso a la jurisdicción.
- Por consiguiente, esa misma tacha de inconstitucionalidad es
predicable para el artículo 1o de la ley 26.944 en cuanto impide
aplicar astreintes al Estado y a los funcionarios y agentes.
- En la actualidad el artículo 666 bis del Código Civil que admite
la aplicación de las astreintes con alcance general mantiene su
vigencia y resulta de aplicación a los supuestos en los que el
Estado y sus agentes y funcionarios sean parte (caso previsto
por el art. 195 in fine, CPCCN); en los supuestos en los que se
sustancien medidas cautelares en los que el Estado sea parte
· (caso previsto por el art. 9°, ley 26.854); en los supuestos de
responsabilidad del Estado y de sus agentes y funcionarios (caso
previsto por el art. 1o de la ley 26.944) porque prevalece aquella
norma ante la inconstitucionalidad de las exoneraciones legales
que resultan arbitrarias e irrazonables (arts. 195, CPCCN; 9°,
ley 26.854, y 1°, ley 26.944 ).
393
SISTEMA DE RESPONSABILIDAD POR
INCUMPLIMIENTO OBLIGACIONAL DEL
ESTADO (LLAMADA RESPONSABILIDAD
"CONTRACTUAL") EN EL DERECHO
ADMINISTRATIVO ARGENTINO
por JoRGE A. SÁENZ*
SUMARIO: I. Introducción. II. Los dos ámbitos de la responsabilidad. III. La conducta

estatal consistente en el incumplimiento de una obligación. La llamada responsa-
bilidad contractual del Estado no se limita al ámbito de los contratos de la ad-
ministración. IV. Especificidad de las relaciones contractuales: la diferencia entre
la relación obligacional y la relación contractual. Su importancia en la configuración
de la responsabilidad. V. La solución de los casos de responsabilidad por incumli-
miento de obligaciones por parte del Estado deudor. Fundamentos constitucionales
de la aplicación del Derecho común a la responsabilidad contractual del Estado.
VI. Los presupuestos y consecuencias de la responsabilidad del Estado por in-
cumplimiento obligacional de origen contractual. a) Validez del contrato. b) Caso
en que la antijuridicidad del incumplimiento imputable al Estado se manifiesta a
través de actos administrativos. e) La imputabilidad del incumplimiento del Estado.
El factor subjetivo de atribución: culpa y dolo. Su importancia en la extensión
de la reparación. d) El daño resarcible y su relación causal. e) Causas justificantes
del incumplimiento del Estado. VII. La integración del sistema reparatorio con
principios y normas especiales de Derecho Administrativo. Las obligaciones del
Estado en los casos que no tienen solución en el Derecho común sino en el
Derecho Administrativo. a) El caso fortuito o de fuerza mayor en el contrato de
obra pública. b) Las dificultades materiales imprevistas. e) Ejercicio de la potestas
variandi. d) El hecho del príncipe. e) La aplicación de la teoría de la imprevisión.
VIII. Conclusiones.
* Profesor titular consulto de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho

de la Universidad de Buenos Aires.
395
JORGE A. SÁENZ
I. Introducción
El artículo 10 de la ley 26.944 dispone que "La responsabilidad
contractual del Estado se rige por lo dispuesto en las normas específicas.
En caso de ausencia de regulación, se aplica esta ley en forma suple-
toria". La primera parte de la norma, ejemplo de vacuidad y redun-
dancia, remite a las "normas específicas", expresión que, debe supo-
nerse, quiere decir "aplicables" o "que contemplan el caso". Se trata,
por consiguiente, de una norma tautológica, que se podría reformular
expresando que "los casos que se refieren a la responsabilidad con-
tractual del Estado se resolverán aplicando las normas que los regulan".
Si bien no se puede estar en desacuerdo con este enunciado, es evidente
su inutilidad, estando, como declaración, desubicada dentro de una
ley. La segunda parte del artículo es más inquietante. Presenta vicios
de mayor gravedad institucional. Sugiere que si el intérprete que está
frente a un caso de responsabilidad contractual del Estado estima que
no hay "normas específicas", entendiendo por tales sólo las normas
administrativas locales, entonces debe aplicar supletoriamente el resto
de las disposiciones de la ley, también administrativa y local, que
regulan básicamente la responsabilidad extracontractual del Estado.
Esta previsión, por otra parte, no advierte que, aun dentro de su lógica
interna, en el caso de contratos públicos regidos en su objeto por el
Derecho Privado, los casos no previstos no deberán solucionarse apli-
cando supletoriamente esta ley, sino las pertenecientes a ese sector
del Derecho objetivo.
La base de estas disposiciones es la opinión de que ningún caso
de responsabilidad del Estado, extracontractual o contractual, puede ser
solucionado aplicando el Derecho común, sino que tales casos deben
ser regulados con "exclusividad por el Derecho Administrativo local,
nacional o provincial. No comparto esa tesis formulada con ese grado
de generalidad. Creo que el análisis exige un mayor grado de sofisti-
cación, sin anclarse tan férreamente a la "autonomía" del Derecho
Administrativo que llega al paroxismo con la prohibición legal, sin
matices, de aplicar directa o subsidiariamente el Derecho común, que
impropiamente el artículo 1o de la citada ley limita al Código Civil.
Debo aclarar que mis opiniones sobre el sistema de responsabilidad
396
SISTEMA DE RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO OBLIGACIONAL DEL ESTADO
contractual del Estado y la aplicación directa del Derecho común se

limita a los casos de incumplimiento de las obligaciones y no implica
desconocer las diferencias existentes entre los contratos administrativos
y los de derecho privado, que por otra parte han sido reconocidas por
la Corte Suprema (Fallos: 329:809, entre otros), la doctrina y la práctica
jurídica.
Esas diferencias, que hacen a las condiciones y régimen de validez
de unos y otros, a su contenido y finalidades específicas, y a la posición
de la persona jurídica estatal en la relación bilateral, tienen su influencia
en la aplicación de las normas sobre responsabilidad e integran el
sistema reparatmio respecto de ciertos aspectos, temas que se examinan
en este trabajo.
No trataré el sistema establecido por la ley en toda su extensión.
Excluyo lo relativo a la responsabilidad extracontractual y a las con-
secuencias de los actos ilícitos de la Administración en materia de
revocación por ilegitimidad de contratos y de rescisión o sanciones
incausadas, temas cuya exposición supera los límites que el director
de esta obra ha fijado para mi participación. Circunscribiré mi cola-
boración a exponer el sistema que regula los casos llamados de "res-
ponsabilidad contractual" del Estado, integrado por normas de Derecho
común y de Derecho Administrativo. En su desarrollo se sostendrá la
inconstitucionalidad de la regulación local de los casos consistentes
en el incumplimiento de obligaciones por parte del Estado, universo
que encuentra su solución en el Derecho común, en virtud de lo dis-
puesto por el artículo 75, inciso 12 de la Constitución Nacional, sin
perjuicio de la regulación de algunas obligaciones específicas por nor-
mas de Derecho Administrativo, fundamentalmente relacionadas con
los daños causados por actos lícitos del Estado o debidos a hechos
ajenos a las partes, cuestiones que trato en la parte final del trabajo.
II. Los dos ámbitos de la responsabilidad

El enunciado normativo que analizamos reconoce la existencia de
los dos órdenes clásicos de la responsabilidad patrimonial: la contrac-
tual y la extracontractual. Ésta es, por otra parte, la divisoria de aguas
que, consagrada por los glosadores y posglosadores y recibida por el
397
JORGE A. SÁENZ
Código Napoleón, adoptó el Codificador Dalmacio Vélez Sársfield

por influencia de Aubry y Rau, a través de una norma sin antecedentes
en el Derecho Comparado, el artículo 1107 del Código CiviP.
La mencionada disposición -originaria del Código Civil-, sumada
a otras incorporadas en su reforma2, sirvieron de soporte fundamental
a la distinción, sostenida por la doctrina y la jurisprudencia casi por
unanimidad durante muchos años 3 •
1 El
artículo 1107 del Código Civil es el primero del Título IX (De las obligaciones
que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos), y establece que "Los hechos o
las omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales, no están com-
prendidos en los artículos de este título, si no degeneran en delitos del derecho cri-
minal". La disposición tuvo como propósito el de establecer que no se aplicaba al
incumplimiento de los contratos el sistema de la responsabilidad por actos ilícitos,
con lo cual se trazaba la línea divisoria entre ambos tipos de responsabilidad que
tiene consecuencias prácticas muy importantes en aspectos centrales del régimen re-
paratorio, tales como el alcance de la indemnización y los plazos de prescripción de
las acciones.
2 Las modificaciones que el decreto-ley 17.711/68 introdujo al texto de los artícu-
los 522 y 4037 del Código Civil se refieren a la "responsabilidad contractual" y a la
"responsabilidad extracontractual", expresiones que no existían hasta allí en el Código.
3 No puede dejar de señalarse sin embargo que la doctrina argentina se ha pro-
nunciado mayoritariamente, a partir del III Congreso Nacional de Derecho Civil de
Córdoba de 1961, a favor de la unificación del régimen de la responsabilidad con-
tractual y extracontractual, posición que se reflejó en los cinco proyectos de reformas
al Código Civil, el último de los cuales se presentó en 2012, deviniendo en ley 26.994
como el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Ambas órbitas, sin embargo,
son conceptualmente distinguibles, afirmación que me parece inobjetable, sobre todo
en el campo del Derecho Administrativo, en el que se pretende sistematizar a través
de la ley analizada un sistema de responsabilidad extracontractual propio del Derecho
Público, con principios y efectos aplicables a ese ámbito material de aplicación, de
casi imposible unificación con las normas atinentes a la responsabilidad contractual.
De la afirmación de tal diferencia conceptual resulta el principio general de que los
sistemas contractual y extracontractual no resultan combinables, no siendo de recibo
la "opción" o el "cúmulo", soluciones que existen en otros ordenamientos. Cuando
el daño se origina en un incumplimiento de obligaciones contractuales o se reclaman
otras compensaciones derivadas de la situación contractual, la acción resarcitoria debe
sustanciarse y resolverse de acuerdo con las disposiciones existentes para este tipo
de responsabilidad, sin que sea posible utilizar las que reglamentan la extracontractual.
De tal manera, puede afirmarse la imposibilidad de acumular ambas responsabilidades.
Como lo ha sostenido en síntesis impecable la Suprema Corte de la Provincia de
Buenos Aires: "Es la propia ley la que decide, conforme al supuesto de hecho espe-
cíficamente delimitado, el régimen de solución aplicable derivando la extensión del
398
La doctrina publicista reconoció asimismo la existencia del ámbito

de la responsabilidad contractual del Estado, diferenciándolo de la ex-
tracontractual4 .. La clasificación resulta usual en el Derecho Público,
resarcimiento, el plazo de prescripción y, en general, todas las consecuencias con-

ceptualmente identificables en uno y otro sistema de responsabilidad". Este principio
general encuentra excepción en las inejecuciones contractuales que degeneran en delitos
de derecho c1iminal, cuestión que sólo menciono, aunque no desarrollaré para evitar
desatender el objeto principal de este trabajo. Sobre el problema de la articulación y
las diferencias entre ambos tipos de responsabilidad, ver TRIGO REPRESAS, Félix A.
y LÓPEZ MESA, Marcelo J., Tratado de la responsabilidad civil, La Ley, Buenos
Aires, 2005, t. II, ps. 5/42, y TRIGO REPRESAS, Félix A., Unificación de la res-
ponsabilidad por daños, en obra colectiva, Derecho de Dai1os, La Rocca, Buenos Ai-
res, 1989, Cap. III, ps. 73/92.Ver también, KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída R.,
Responsabilidad del Estado (Una búsqueda de principios comunes para una teoría
general de la responsabilidad), en Estudios en homenaje del Dr. Guillermo A. Borda,
La Ley, Buenos Aires, 1980, ps. 211/233. Aun los autores que se pronuncian por la
unificación reconocen las diferencias entre ambos tipos de responsabilidad "cuya im-
portancia práctica es tan grande que justifica el establecimiento de una línea demar-
catoria entre ellas. De esta manera no habría, científicamente, dos responsabilidades,
sino dos regímenes de responsabilidad" (ACUÑA ANZORENA, Arturo, Incumpli-
miento de contrato y responsabilidad por el hecho de las cosas inanimadas. Inad-
misibilidad de la opción y del cúmulo, en Estudios sobre la responsabilidad civil,
Platense, La Plata, 1963, p. 158).
4 Bielsa sostenía a este respecto: "Claro está que la única responsabilidad que se
cuestiona es la extracontractual, pues del incumplimiento de obligaciones 'contrac-

tuales' el Estado es siempre responsable, cualquiera sea el carácter en que haya obrado"
(BIELSA, Rafael, Derecho Administrativo, 6a ed., La Ley, Buenos Aires, t. V, p. 1).
Miguel S. Marienhoff sostuvo que "La responsabilidad del Estado, como en general
la de todo ente jurídico, puede ser de dos tipos esenciales: a) contractual; b) extra-
contractual, según que ella, respectivamente, obedezca o no al incumplimiento de
obligaciones 'convenidas'. Esos dos tipos de responsabilidad, a su vez, pueden regirse
por el Derecho Público o por el Derecho Privado, lo que dependerá de la índole de
la cuestión que la promueva" (Tratado de Derecho Administrativo, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, t. IV, p. 690). Esta división también ha sido aceptada por Juan Carlos
Cassagne, si bien destacando las diferencias con el Derecho Privado (Derecho Ad-
ministrativo, 7a ed., LexisNexis Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2002, t. I, ps. 479/480).
También admiten la distinción Trigo Represas y López Mesa (ob. cit., t. IV, p. 100),
los que se refieren a los casos de mala praxis médica en los hospitales públicos como
supuestos de responsabilidad contractual. Por su parte, Manuel María Diez sostenía
no sólo la existencia de las dos especies de responsabilidad, sino que enfáticamente
expresaba: "El problema de la unidad o de la dualidad de los regímenes de la res-
ponsabilidad contractual o extracontractual fue objeto de numerosos estudios en el
399
JORGE A. SÁENZ
criterio que comparto. El artículo 1107 del Código Civil rige plena-
mente en su órbita, por ser una de las disposiciones que establecen
principios de regulación general del ordenamiento jurídico, en este
caso definiendo los ejes de un campo tan trascendental como el de la
responsabilidad patrimonial.
Entiendo, por lo tanto, que está justificado examinar por separado
el régimen reparatorio llamado "contractual", en tanto conjunto de
reglas o criterios de imputación o exoneración del deber resarcitorio,
aplicable a las relaciones jurídicas contractuales5 o, mejor dicho, las
obligacionales en general. A manera de síntesis, señalo que la base
del sistema está integrado:
a) Por las normas del Derecho común que son directamente apli-
cables, por las razones que se expondrán, a la materia con-
formada por el incumplimiento de las obligaciones nacidas
de los contratos estatales de cualquier naturaleza y de otras
fuentes, en las que el Estado resulta deudor. La aplicación de
estas normas está modulada en ciertos aspectos por regula-
ciones de Derecho Administrativo, las que se examinarán más
adelante.
b) Por normas y principios del Derecho Administrativo que com-
pletan el sistema, que en algunos casos derogan y en otros
amplían los contenidos de las normas civiles, en beneficio del
cocontratante o contraparte de la Administración. La existencia
de estas normas y principios se funda en el aspecto.teleológico
campo del Derecho Civil. En el campo del Derecho Público no existe discusión doc-
trinaria al respecto y la doctrina es pacífica en el sentido que el derecho de la res-
ponsabilidad contractual es distinto del derecho de la responsabilidad extracontractual"
(Derecho Administrativo, Plus Ultra, Buenos Aires, t. V, p. 20). Han tratado el tema
BOTASSI, Carlos, Responsabilidad contractual del Estado, en obra colectiva, Temas
de Derecho Administrativo en honor al Prof Dr. Agustín A. Gordillo, Platense, La Pla-
ta, 2003, ps. 357/392; FARRANDO, Ismael, Responsabilidad contractual del Estado,
en obra colectiva, La responsabilidad en el ámbito del Derecho Público, en Revista
Argentina del Régimen de la Administración Pública, Año XXXI-370, ps. 355/366,
y HUTCHINSON, Tomás, Reflexiones acerca de la responsabilidad contractual del
Estado, en obra colectiva, La contratación pública, dir. por Juan Carlos Cassagne y
Enrique Rivero Y sern, Hammurabi, Buenos Aires, 2006, t. II.
5 En el parágrafo siguiente me refiero a la aplicación de este sector normativo
al incumplimiento de obligaciones del Estado nacidas en otras fuentes.
400
del contrato público, que justifica la existencia de distintas for-

mas de resarcimiento patrimonial, en tanto resultan el medio
adecuado para potenciar la posibilidad de lograr el cumplimiento
del convenio, dejando como ultima ratio la alternativa de su
extinción o frustración 6 •
La aplicación práctica de esta doble composición del sistema de
responsabilidad "contractual" ha derivado en el reconocimiento, en la
vía normativa y en la jurisprudencia!, de obligaciones reparatorias a
cargo del Estado fundadas no sólo en el incumplimiento culposo de
las prestaciones contractuales stricto sensu, sino también en las con-
secuencias dañosas de actos lícitos o acontecimientos extraños a la
actuación estatal, en la medida de la influencia refleja de tales actos
o hechos sobre la estructura convencional.
El ámbito de aplicación de las reglas sobre la "responsabilidad
contractual" del Estado tiene, sin embargo, un círculo material más
amplio que el del incumplimiento de las obligaciones generadas por
contratos. Trato este tema a continuación.
III. La conducta estatal consistente en el incumplimiento

de una obligación. La llamada responsabilidad
contractual del Estado no se limita al ámbito
de los contratos de la administración
La distinción entre las órbitas de la responsabilidad contractual y
de la extracontractual supone que, si bien ambas presentan como dato
común la existencia de un daño antijurídico, los deberes cuyo incum-
plimiento se sanciona no derivan de la misma fuente: en el primer
caso se trata del incumplimiento de una obligación preexistente, con-
tractual o derivada de otros orígenes, y en el segundo, de la violación
del deber genérico de no dañar a otro 7 • La jurisprudencia utiliza ha-
6 En efecto, el tema de la responsabilidad contractual del Estado está influenciado

de manera decisiva por la consecución de los fines de interés público a que se
encuentra ligado todo contrato de la administración, sobre todo los de colaboración,
a través de los cuales aquél obtiene bienes o la prestación de servicios que se con-
sideran necesarios para el bienestar general o el cumplimiento de sus misiones esen-
ciales.
7 En vinculación con lo apuntado también en la nota 3, Aída Kemelmajer de
401
JORGE A. SÁENZ
bitualmente ese criterio de distinción, señalando que la obligación (téc-

nicamente considerada como un vínculo jurídico entre un deudor y un
acreedor respecto de una prestación determinada) constituye un prius
en la responsabilidad contractual, mientras que en la responsabilidad
extracontractual es un posterius, toda vez que aquella obligación surge
después de producido el evento dañoso indemnizable,. por aplicación
del principio alterum non hederé.
Se ha dicho en el párrafo anterior que las normas y principios
sobre responsabilidad contractual se aplican frente al incumplimiento
de obligaciones preexistentes, contractuales o derivadas de otras fuen-
tes. Esto implica sostener que en materia de responsabilidad, la "con-
tractual" no rige sólo la órbita de los contratos. Regula un campo más
amplio.
En efecto, en el Derecho moderno está aceptado que la responsa-
bilidad llamada "contractual" no tiene su fuente exclusiva en el in-
cumplimiento de un contrato. Cubre además todos los casos de in-
Carlucci sostiene que las dificultades técnicas para la unificación del régimen de la
responsabilidad contractual y extracontractual son considerables pues "conceptual-
mente ambas órbitas son distinguibles" (La responsabilidad civil en los albores del
siglo XXI, en J. A. 1993-II-817 y ss.). La misma autora ha llegado a sostener que
"puede afirmarse que, a nivel doctrinal, el debate sobre mantener o suprimir los dos
campos de la responsabilidad está definitivamente agotado en Argentina y citar bi-
bliografía sobre la cuestión es superabundante" (La responsabilidad civil de los es-
tablecimientos educativos en Argentina después de la reforma de 1997, en L. L.
1998-B-1047, nota 32).
8 El Tribunal Supremo de España, en una sentencia de su sala 1a en la que fue
ponente el jurista Santos Btiz (L. L. Esp. 1984-2-447), sostuvo que la culpa extra-
contractual se diferencia de la contractual en que aquélla presupone un daño con
independencia de cualquier relación jurídica precedente entre las partes, salvo el deber
genérico, común a todoso los hombres, del alterum non la:dere, mientras que la segunda
presupone una relación preexistente -generalmente un contrato, y de ahí su calificativo
de contractual- entre el responsable y la víctima del daño; "siendo preciso aclarar
que la culpa contractual puede ir precedida de una relación jurídica que no sea un
contrato, sino de otra clase, como la comunidad de bienes, o una relación de derecho
público similar a un contrato de derecho privado; debiendo tenerse en cuenta que,
aunque no haya obligación derivada de contrato, si hay otra relación jurídica que
concede un medio específico para el resarcimiento, ello excluye la aplicación del art.
1902, Cód. Civ ., pues la regla general es la aplicación preferente de los preceptos
acerca de la responsabilidad contractual".
402
cumplimiento de prestaciones objeto de una relación jurídica preexis-

tente entre el damnificado y el autor del incumplimiento. Esta precisión,
que fue adelantada en nuestro Derecho por Jorge J. Llambías 9 , es afir-
mada por Francisco Jordana Fraga en estos términos: "Con la expresión
'responsabilidad contractual' se designa la responsabilidad dimanante
de obligaciones preexistentes a la propia afirmación de la responsabi-
lidad, cualquiera que sea su fuente [... ] aunque no tenga su origen en
un contrato" 10 • Esta posición es compartida en nuestro Derecho por
muchos autores, citando por todos a Jorge Bustamante Alsina que la
exponía así: "No obstante la reiterada doctrina de los autores franceses
para quienes la responsabilidad contractual nace exclusivamente del
incumplimiento imputable de una específica relación impuesta en un
contrato, parece razonable entender que el concepto de obligación pre-
existente excede el ámbito de una convención cuando el infractor viola
una obligación que preexiste a la conducta dañosa, la cual corresponde
al incumplimiento de una obligación específica de dar, hacer o no
hacer impuesta concretamente a una determinada persona aun fuera
de todo contrato. Creemos que lo que ubica la responsabilidad en el
ámbito reglado como contractual o fuera de él en el ámbito extracon-
tractual, delictual o aquiliano, no es la fuente de la obligación violada
sino el carácter de ella. Si el deber preexistente es específico y deter-
minado en relación al objeto de la obligación y al sujeto obligado
cualquiera sea la fuente, la responsabilidad entra en el ámbito con-
tractual. Si el deber es genérico de no dañar e indeterminado en cuan-
to a los sujetos pasivos de ese deber, la violación queda en el ámbi-
to extracontractual o delictual que es la regla en materia de respon-
sabilidad civil" 11 .
9 LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, 2a ed. act.,

Abeledo-Perrot, Buenos Aires, t. I, p. 189 y t. III, p. 557.
10 JORDANO FRAGA, Francisco, La responsabilidad contractual, Civitas, Ma-
drid, 1987, p. 28.
11 BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, La responsabilidad contractual o aquiliana
es de derecho común y la contractual es la excepción, en J. A. 1989-IV-475. En ese
sentido, Mosset Iturraspe destaca que " ... es más correcto afirmar que nuestro Código
no ha distinguido la responsabilidad en contractual y extracontractual, sino que ha
diferenciado: responsabilidad por incumplimiento de obligaciones y responsabilidad
por actos ilícitos. Las normas generales sobre responsabilidad por incumplimiento de
403
JORGE A. SÁENZ
Esta conclusión, que comparto plenamente, es la derivación del

sistema adoptado por nuestro Codificador de estructurar un sistema
unificado relativo a las obligaciones nacidas de cualquier fuente, es
decir, no adosado exclusivamente a las de origen convencional, apar-
tándose así del Código Civil francés. Ello permite tratar unitariamente,
como consecuencia ineluctable, todo lo atinente a las. repercusiones
de la inejecución de las obligaciones. En el campo del Derecho Ad-
ministrativo las obligaciones pueden fluir no sólo de los contratos pú-
blicos, sino de otras fuentes, tales como los actos administrativos uni-
laterales, los bilaterales, los cuasicontratos, el enriquecimiento sin causa
y los deberes legales derivados de normas de alcance general, legales
o reglamentarias. Para tomar aplicable en estos campos el sistema de
responsabilidad contractual, se debe estar en presencia de obligaciones
en sentido técnico, es decir: a) tratarse de una obligación específica
y concreta de dar, hacer o no hacer; b) impuesta a una persona de-
terminada, en este caso al Estado; e) definida en cuanto al objeto, y
d) determinada en cuanto al sujeto acreedor 12 •
obligaciones determinadas, arts. 506 a 512 y 519 a 522, son de aplicación, sin perjuicio
de la prelación de los preceptos específicos, a la responsabilidad emergente de: obli-
gaciones legales, enriquecimiento injustificado, declaración unilateral de voluntad y
gestión de negocios; así como las normas generales sobre actos ilícitos son de aplicación
[... ]a la responsabilidad emergente de: la equidad y el ejercicio abusivo de los derechos,
por encuadrar dentro de la violación del deber de no dañar" (MOSSET ITURRASPE,
Jorge, Contratos, Ediar, Buenos Aires, 1984, ps. 399/400). Ver también el magnífico
trabajo de LÓPEZ OLACIREGUI, José María, Notas sobre el sistema de responsa-
bilidad en el Código Civil, en Revista Jurídica de Buenos Aires, Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales de la UBA, 1964, I-IV, ps. 59 y ss. En este sentido deben tenerse
presente las diferencias entre deber, obbligo y obbligazione que señalaba Giorgianni.
Si bien en los tres casos se trata de conductas debidas en virtud de una norma, en
el deber jurídico falta la determinación del sujeto en cuyo interés se impone, en el
obbligo existe determinación de ambos sujetos y en las obligaciones se le suma que
la conducta debida es de contenido patrimonial (GIORGIANNI, Michele, La obliga-
ción. La parte general de las obligaciones, trad. de Evelio Verdera y Tulles, Bosch,
Barcelona, 1958, ps. 77 y ss.).
12 Se trata de una de las cuatro relaciones jurídicas fundamentales, la relación
entre "derecho" y "deber" (right-duty), que señaló Hohfeld, el cual indica que la
palabra "derecho" sólo puede usarse con propiedad cuando puede preguntarse si la
conducta que incumbe al obligado corresponde punto por punto al interés que la otra
parte tiene protegido o como se expresa en la cita de un fallo "un deber jurídico o
404
La aplicación del sistema de responsabilidad contractual a base de

este criterio permitiría solucionar casos que han generado cierta con-
fusión jurisprudencia!, debido a que fundaron las soluciones en la de-
finición de la naturaleza del acto originador de la obligación estatal,
en lugar de enfocar la cuestión sobre la obligación creada y los efectos
de su incumplimiento. Esta visión de los casos permite acudir para la
solución de los conflictos a un subsistema normativo claro y de ine-
quívocas consecuencias en cuanto al alcance de las obligaciones del
Estado y de su incumplimiento, incluido el problema del plazo de
prescripción de la acción de daños. Se puede citar como ejemplo el
de las llamadas relaciones de fomento, que ha sido tratado por la
jurisprudencia mediante diversas calificaciones jurídicas en los casos
planteados por beneficiarios que alegaban ser titulares de derechos
subjetivos y acreedores por lo tanto de los deberes asumidos por el
Estado en los diversos sistemas de fomento, frente al incumplimiento
estatal de las obligaciones asumidas.
En la jurisprudencia y la doctrina los casos consistentes estricta-
mente en el incumplimiento de las obligaciones, en tanto relación acree-
dor-deudor con existencia y virtualidad jurídicas y no a otros problemas
tales como si esas obligaciones podían ser modificadas o extinguidas
para el futuro por cambios en el sistema normativo (que lleva a con-
siderar otras cuestiones vinculadas con la responsabilidad extracon-
tractual del Estado por cambio del Derecho objetivo), plantearon el
problema de "la fuente" de las relaciones de fomento, para determinar
si correspondía ámbito contractual o extracontractual. Se distinguieron
así diversas "fuentes": contractual (caso de los contratos de promoción
industrial y de las cláusulas contractuales de promoción), actos bila-
terales asimilables a relaciones convencionales, solicitudes-aceptación,
actos unilaterales sujetos a aceptación, situación reglamentaria, dere-
chos acordados, derechos adquiridos y acogimiento aprobado 13 • Sin
una obligación jurídica es aquello que uno debe o no debe hacer. Deber y derecho
(subjetivo) son palabras correlativas. Cuando se invade un derecho, se viola un deber"
(HOHFELD, Wesley Newcomb, Conceptos jurídicos fundamentales, trad. de Genaro
Can·ió del artículo Some fundamental legal conceptions as applied in judicial reaso-
ning, Centro Editor de América Latina, Buenos Aires, 1968, ps. 47/50)~
13 Sobre este tema, ver el completo trabajo de SACRISTÁN, Estela, El problema
405
JORGE A. SÁENZ
embargo, si las distintas situaciones se analizaran, como propongo, a

base de la problemática del incumplimiento de la obligación (en sentido
técnico) que pudo haber asumido el Estado como consecuencia de la
operatividad de cualquier "fuente" (contrato, cuasicontrato, acto bila-
teral, acto unilateral con o sin aceptación, ley o reglamento), los casos
se hubieran podido juzgar por las reglas propias de la ·llamada "res-
ponsabilidad contractual" atendiendo las razones dadas más arriba, ya
que se trata de un sistema único que tiene un ámbito material de
aplicación más amplio de lo que sugiere su equívoca denominación.
Este enfoque permite solucionar las cuestiones atinentes a la prescrip-
ción de la acción, adoptando la decena! en todos esos casos.
Aclarado lo atinente al campo de aplicación de la base del sistema,
analizaré el más limitado de los contratos públicos.
IV. Especificidad de las relaciones contractuales: la diferencia

entre la relación obligacional y la relación contractual. Su
importancia en la configuración de la responsabilidad.
El car11po de la experiencia jurídica y el universo de casos a los
que me he referido más arriba permite apreciar la distinción funda-
mental en la sistemática del derecho patrimonial entre "relación obli-
gacional" y "relación contractual". Esta última es sólo una de las
fuentes posibles de aquélla pero no es exclusiva respecto de la apli-
cación de las reglas propias de la "responsabilidad contractual". En
virtud de la metodología de nuestro Código Civil de separar los
subsistemas de las obligaciones y de los contratos, el ámbito de la
impropiamente llamada responsabilidad "contractual" (en este caso
del Estado) adquiere, como se ha visto en el capítulo anterior, una
vastedad que comprende no sólo los supuestos de incumplimiento
de la fuente en las relaciones de fomento, en Revista de Derecho Administrativo,

LexisNexis-Depalma, Buenos Aires, No 43, ps. 99/102. De la misma autora puede
consultarse: La relación jurídica de fomento: ¿unilateralidad o bilateralidad?, en
E. D. 184-948/957, y Responsabilidad del Estado en el marco de la actividad de
fomento, en AA. VV., Estudios de Derecho Administrativo XI. La responsabilidad
del Estado, Instituto de Derecho Administrativo, UCA, Ediciones Diké Foro de Cuyo,
Mendoza, 2005, ps. 297/319.
406
de una convención, sino también el universo de consecuencias pa-

trimoniales derivadas de obligaciones nacidas de fuentes que no son
contratos 14 que~ sin embargo, se encuentran bajo aquel régimen común
de responsabilidad 15 •
Planteadas así las cosas, y no obstante que muchas de las con-
clusiones de este trabajo entiendo que son aplicables a aquellos casos,
me circunscribiré a tratar el caso de la responsabilidad contractual
del Estado derivada de su posición de parte en una relación contrac-
tual stricto sensu. Ello por su particularidad como fuente de obliga-
ciones. En efecto, los contratos de la administración, producto de
procedimientos de derecho público reglados y de imperativo cum-
plimiento bajo pena de nulidad del vínculo creado, generan lo que
se denomina una "relación contractual". Esta relación compleja está
integrada por: a) las estipulaciones de las partes, que aun con las
limitaciones que el Derecho Administrativo impone siempre existen;
b) por los preceptos del ordenamiento aplicables (en el Derecho Ad-
14 Guido Zanobini expresaba la idea en estos términos: "Como es sabido, en el

Derecho Privado, la responsabilidad contractual es aquella en la cual se puede incurrir
por inobservancia de deberes particulares, derivados de un vínculo contractual asumido
hacia una persona determinada". "En el Derecho Público, el concepto de la primera
(se refiere a la responsabilidad contractual) corresponde a cualquier forma de respon-
sabilidad que pueda derivar por una relación jurídica particular entre un ente público
y un sujeto privado determinado, también si el origen de tal relación no es el contrato
(lo que puede ocurrir, como sabemos, sólo excepcionalmente), sino un acto adminis-
trativo, como la concesión, la admisión, el nombramiento de un empleo, el recluta-
miento militar" (Curso de Derecho Administrativo. Parte general, trad. de Héctor
Masnatta, Arayú, Buenos Aires, vol. 1, ps. 424/425).
15 Sobre la responsabilidad del Estado en la esfera prestacional, su naturaleza
contractual y los problemas que plantea, ver el fallo de la CNFed.CC, sala III, del
4-9-91 (L. L. 1992-A-162 y ss.) y el planteo doctrinario expuesto en el voto del juez
Adolfo R. Vázquez, que sigue los lineamientos de su obra Responsabilidad aquiliana
del Estado y sus funcionarios (Ábaco, Buenos Aires, 1990). Allí se destaca la im-
portancia de determinar la naturaleza de la responsabilidad en cada caso particular,
para elucidar los aspectos relativos a su extensión, pues en lo convencional se responde
sólo por las consecuencias directas e inmediatas mientras que en lo extracontractual
la responsabilidad se extiende a las consecuencias mediatas. Además, la diferencia es
trascendente en orden al plazo de prescripción de la acción. Puede también consultarse
el trabajo de HIGHTON, Elena I., Responsabilidad médica ¿contractual o extracon-
tractual?, en J. A. 1983-ill-659.
407
JoRGE A. SÁENZ
ministrativo existe un bloque inderogable de normas y principios,

incluidos los pliegos de condiciones, que son derecho imperativo en
materia de contratos), y e) los deberes y derechos implícitos para
las partes, como los derivados, entre otros que se detallan enseguida,
de los principios de buena fe, lealtad, colaboración e información,
de tanta importancia en la materia junto con los relativos a la tras-
cendencia de la finalidad como guía interpretativa en el campo de
los contratos públicos en general.
Esta aclaración metodológica permite diferenciar la "relación con-
tractual" de la "relación obligacional". Esta última puede analizarse
como una relación crédito-deuda aislada, que liga a dos personas, la
que puede establecerse, como se ha visto, fuera de un marco contractual.
En cambio, cuando las obligaciones son materia y objeto de un contrato,
pueden verse como dos esferas superpuestas de las cuales una, la re-
lación contractual, comprende a la otra, la relación obligatoria. Sostiene
en ese sentido Morello, con cita de García Amigo, que la relación
contractual es compleja mientas que la obligatoria es simple. "La obli-
gación sería el concepto más simple -elemental- con que puede cap-
tarse la realidad jurídica en el área obligacional. La relación obligatoria
viene a ser la parte -la más importante y en algunos casos la totalidad-
del contenido de la relación contractual. Por eso calificamos a la re-
lación contractual de compleja, compuesta muchas veces de relaciones
obligatorias comprendidas en la misma, las cuales gozan de sustanti-
vidad aunque no siempre de autonomía" 16 .
Le he asignado a esa distinción una importancia capital, ya que es
trascendente a la hora de interpretar los contratos públicos, cuando de
solucionar los casos de responsabilidad de las partes se trata. En efecto,
el contrato administrativo se integra en ese momento crucial de su
ejecución con la totalidad del complejo normativo que le es propio,
incluido el plexo total del Derecho de las Obligaciones y especialmente
de responsabilidad contractual que contiene el Código Civil. Este sub-
sistema conductual, establecerá para las partes obligaciones, permisio-
nes o prohibiciones, que completan lo no previsto expresamente, per-
MORELLO, Augusto M., Indemnización del daño contractual, 3a ed., Platen-

l6
se-Abeledo-Perrot LexisNexis, La Plata-Buenos Aires, 2003, ps. 262/274.
408
mitiendo la aplicación de una serie de principios considerados básicos,

a saber: a) el juego de la cláusula re bus sic stantibus; b) la subsistencia
del sinalagma genético; e) la auténtica interdependencia de prestacio-
nes; d) el encadenamiento de responsabilidades derivadas de un in-
cumplimiento; e) la previsibilidad de los eventuales daños; f) la com-
prensión de los objetivos y fines del contrato por las partes y la tras-
cendencia del cumplimiento en la esfera pública; g) el deber de coo-
peración; h) el deber de lealtad; i) el deber de información.
Sólo desde el horizonte que brinda el concepto de la relación con-
tractual, entonces, pueden incardinarse estos aspectos en una interpre-
tación armónica, integradora y racional que ponga en su justo lugar
la responsabilidad derivada de un incumplimiento. No se llegaría a
una buena solución frente a un caso administrativo contractual con
una visión aislada de la obligación de que se trate. Esta manera de
analizar integradamente la "relación contractual" permite diferenciar
la lejanía de esa relación con una derivada de un supuesto de respon-
sabilidad extracontractual, en la que no existe, por principio y defini-
ción, ninguna "relación de contacto" o cercanía entre los protagonistas
que, en ese caso, son exclusivamente el agente dañador y el perjudicado.
En cambio, el contrato es un conjunto integrado de elementos coor-
dinados y complementarios entre sí 17 , producto de la voluntad común
de las partes.
Ahora bien: frente al incumplimiento de las obligaciones impuestas
al Estado en una "relación contractual", cualquiera sea la naturaleza
de ese vínculo (administrativo o privado): ¿Qué normas corresponde
aplicar para determinar sus consecuencias? Sostengo que ese universo
de casos debe regirse por el Derecho común, por ser el único con
validez constitucional en ese ámbito material. Trato esta cuestión, vin-
culada estrechamente con la inconstitucionalidad de la norma exami-
nada, en el capítulo siguiente.
17 "El contrato, pues, entendido como totalidad, resulta del conjunto de sus
cláusulas; las cuales tienen la función de integrarse recíprocamente, en cuanto el
contrato es siempre algo orgánico, constituido por elementos coordinados y com-
plementarios entre sí'' (MESSINEO, Francesco, Doctrina general del contrato, trad.
de R. O. Fontanarrosa, S. Sentís Melendo y M. Volterra, Ejea, Buenos Aires, 1952,
t. I, p. 38).
409
JORGE A. SÁENZ
V. La solución de los casos de responsabilidad por

incumplimiento de obligaciones por parte del
Estado deudor. Fundamentos constitucionales
de la aplicación del Derecho común a la
responsabilidad contractual del Estado
¿Los casos de responsabilidad contractual, entendida como el deber

reparatorio fundado en el incumplimiento por el Estado de sus obli-
gaciones, están regulados por el Derecho común? ¿Es posible excluir
al Derecho común para que sean regulados por el Derecho Adminis-
trativo local, como lo sugiere el artículo 10 de la ley 26.944? La
cuestión no ha estado al margen de las polémicas doctrinarias. En su
momento, Juan Francisco Linares sostuvo, en desacuerdo con la in-
fluyente opinión de Bielsa, la aplicabilidad directa o subsidiaria, según
los casos, de las disposiciones del Código Civil a los casos de Derecho
Público, oponiéndose a las tesis que proclamaban su aplicación úni-
camente por vía de la analogía, fundándose en la autonomía absoluta
del Derecho Administrativo y de su carácter local. Expresó Linares,
con el vigor y la autoridad intelectual que lo caracterizaban, su desa-
cuerdo con "la elim.inación directa del Derecho común privado sólo
por ser tal, pese a tener norma aplicable al caso, que bien por los
sustratos de conducta que menciona, bien por las implícitas valoracio-
nes que contiene, puede recibir aplicación subsidiaria y no por analogía.
Esto, claro está, siempre que la generalidad de los térm}.nos de la
norma de que se trate lo tolere, como ocurre dentro de nuestro Código
Civil, por ejemplo, con muchas disposiciones sobre los actos jurídicos,
nulidades, contratos y otros temas" 18 • Entendía que el análisis debía
realizarse caso por caso, debiendo valorarse en cada uno la norma del
orden jurídico que resultaba aplicable, lo cual determ.inaba si regía o
no una disposición del Código Civil en un caso propio del ámbito
público. Esta brillante construcción doctrinaria tenía una finalidad su-
perior de política arquitectónica que debe rescatarse: evitar el "aumento
innecesario y peligroso del arbitrio de los órganos estatales", favorecido
18 LINARES, Juan Francisco, Caso administrativo no previsto, en Serie Ensayos

Jurídicos, No 19, Astrea, Buenos Aires, 1976, ps. 112/113.
410
por la tesis de la aplicación analógica de las normas del ordenamiento

a supuestos "casos no previstos de Derecho Administrativo".
Linares señaló también certeramente que "Es cierto que la atribución
de legislar como Derecho Administrativo está reservada en nuestro
país a las provincias. Pero las normas de los códigos comunes que
tengan aplicación en casos de Derecho Público Administrativo pro-
vincial emitidas por el Congreso, son constitucionalmente válidas en
cuanto implican ciertas bases mínimas que el Congreso estimó indis-
pensable incluir en esos códigos para unificar la legislación general".
Indicando que la especificación de las nmmas comunes que las pro-
vincias podrían efectuar en sus propias leyes podría ser válida "en la
medida en que no alteren substancialmente las normas civiles" 19 .
Considero que el criterio de Linares fue aceptado, inclusive con
mayor amplitud y firmeza, por la jurisprudencia de la Corte Suprema,
cuyos principios permiten predecir la declaración de inconstituciona-
lidad del recordado artículo 10 de la ley 26.944 en análisis. Suspro-
nunciamientos en lo concerniente al Derecho que rige la responsabi-
lidad contractual administrativa y en general los derechos patrimoniales
originados en esa fuente son concluyentes y refuerzan notablemente
la ansiada seguridad jurídica que todos exigimos y que la ley examinada
agrede con indiscutible gravedad.
Los fallos de la Corte que más adelante se enumeran aplican, res-
guardan y defienden el sistema constitucional sobre el contenido y
ámbito de vigencia del Derecho común, conforme lo expuso y funda-
mentó Alberdi, de una vez para siempre, en su Sistema rentístico y
económico para la Confederación Argentina y en las Bases y puntos
de partida para la organización política de la República Argentina.
En esas obras, Alberdi explicó la conveniencia de unificar la legislación
de las relaciones patrimoniales, en el llamado "derecho de fondo" o
"Derecho común" -Civil, Comercial, Penal y Laboral-, encomendán-
dose la competencia exclusiva para su sanción al Congreso de la Nación
(primera parte del art. 75, inc. 12).
El sentido de la unificación de la legislación de fondo, defendida
l9 LINARES, ob. y ps. cits. Ver también: LINARES, Juan Francisco, Derecho
Administrativo, Astrea, Buenos Aires, 1986, ps. 26/27 y 41/43.
411
JORGE A. SÁENZ
tan enfáticamente por Alberdi, respondía a la necesidad de proveer a

la unidad y seguridad jurídica en todo el territorio, promoviendo su
progreso económico e institucional. Igualar las reglas de las relaciones
civiles y comerciales en todo el país y establecer un solo Derecho
Criminal que diera certeza y previsibilidad acerca de las conductas
reprochadas bajo un parámetro moral uniforme en toda· la Nación fue
sin lugar a dudas un medio eficaz para lograr aquellos fines.
Esa legislación "de fondo", también llamada "ordinaria", "sustan-
tiva" o "común", es la que se refiere en general a todo el espectro de
vinculaciones interpersonales, y en materia patrimonial regula las re-
laciones acreedor-deudor, los contratos, las reglas para la conformación
de personas jurídicas y la responsabilidad por daños. Todo ello se
encuentra articulado en las diferentes secciones del Código Civil. Esa
legislación o Derecho es "común", porque por mandato constitucional
es uniforme en todo el país. Nuestros constituyentes se apartaron cons-
cientemente de la Constitución de los Estados Unidos, según la cual
los Estados particulares han mantenido la facultad de legislar en materia
civil, comercial y penal. En cambio en la Argentina, como lo sostiene
Alberdi en las Bases, la unidad de la legislación civil, comercial y
penal es un elemento del Estado unitario incorporado a nuestra Cons-
titución federal.
Dejemos hablar a Alberdi: "V arios Códigos Civiles serían la co-
dificación de ángulos de la República Argentina: nuevo obstáculo para
la unión que se desea; nuevo ataque a las prerrogativas de 1a Nación,
a quien corresponde la sanción del Código Civil único~ La capacidad
personal, el sistema de la familia civil, la organización de la propiedad,
el sistema hereditario, los contratos civiles, los pactos de comercio, el
Derecho Marítimo: si todo esto llega sólo hasta el Arroyo del Medio,
frontera doméstica de la Provincia de Buenos Aires, para encontrarse
al otro lado con leyes civiles diferentes sobre todos esos puntos, sería
el espectáculo más triste y miserable a que pudiera descender la Re-
pública Argentina [... ] Sabido es que Napoleón 1 sancionó su Código
Civil con la alta mira de establecer la unidad o nacionalidad de Francia,
dividida antes de la Revolución en tantas legislaciones civiles como
provincias [... ] La legislación civil y comercial argentina debe ser uni-
forme como ha sido hasta aquí. No sería racional que tuviésemos tantos
412
códigos de comercio, tantas legislaciones civiles, tantos sistemas hi-

potecarios, como provincias. La uniformidad de la legislación, en esos
. ramos, no daña en lo mínimo a las atribuciones de soberanía local, y
favorece altamente el desarrollo de nuestra nacionalidad argentina" 20 .
Joaquín V. González explica en su imperecedero Manual de la
Constitución: "Los Estados Unidos heredaron y conservaron el Derecho
común consuetudinario inglés, modificado lentamente por las legisla-
turas de los Estados particulares [... ] La innovación respecto de los
Estados Unidos consiste en que el texto argentino hace los Códigos
obligatorios para toda la Nación, sus provincias y territorios [... ] En
el Congreso Constituyente se discutió la necesidad de este sistema, y
se fundó la reforma en la conveniencia de dar unidad al derecho confuso
e incoherente de España[ ... ] Una legislación diferente en cada provincia
habría sido, sin duda, un grave obstáculo para el desarrollo de la vida
civil y el afianzamiento de la justicia" 21 •
Pese a tan terminante doctrina constitucional, a menudo las pro-
vincias han dictado normas con las que han pretendido incursionar en
las materias sujetas a unificación en la legislación nacional de fondo.
Han establecido en sus constituciones o leyes locales, por ejemplo,
que los bienes y recursos del Estado local son inembargables o ine-
jecutables frente a la acción de sus acreedores o que los plazos de
prescripción son distintos a los consagrados en el Código Civil, apar-
tándose así de las reglas generales que rigen las relaciones patrimoniales
entre acreedor y deudor, materia deferida con exclusividad a ese Có-
digo. La Corte no admitió en ningún caso la constitucionalidad de
esas normas ni hizo excepción alguna fundada en la circunstancia de
que una de las partes hubiera sido un Estado provincial.
El alto tribunal exhibe una larga serie jurisprudencia! declarando
20 ALBERDI, Juan Bautista, Bases y puntos de partida para la organización po-

lítica de la República Argentina, Emecé, Buenos Aires, 2010, con Prólogo de Natalio
Botana, ps. 90/91.
2 1 GONZÁLEZ, Joaquín V., Manual de la Constitución Argentina, Ángel Estrada
y Cía. Editores, Buenos Aires, 1897, ps. 487/489. Ver también: CASSAGNE, Juan
Carlos, El fundamento constitucional de la responsabilidad del Estado y su regulación
por el Código Civil o por leyes administrativas, en L. L. Supl. Constitucional, mayo
de 2014.
413
JORGE A. SÁENZ
la inconstitucionalidad de normas provinciales de la especie por vio-

lación del artículo 75, inciso 12, CN. Antiguos pronunciamientos
han resuelto que las relaciones entre acreedor y deudor sólo pueden
ser objeto de la legislación exclusiva del Congreso de la N ación,
criterio que alcanza al régimen de las obligaciones en general y el
alcance de la responsabilidad por incumplimiento, la forma y mo-
dalidades propias de la ejecución de los bienes del deudor y los
plazos de prescripción para el ejercicio de las acciones. Citaré algunos
ejemplos ilustrativos.
1) En "D. de Antonelli, Merita c/Paniza, Esperandino", sentencia
del año 1923 (Fallos: 138:240) la Corte sostuvo que constituyen pre-
ceptos de fondo o sustantivos destinados a regir las relaciones entre
deudor y acreedor, y, por consiguiente, normas generales del Derecho
Civil, todas aquellas que limitan el derecho del acreedor, excluyendo
de la posibilidad de ejecución a los objetos más indispensables para
la vida del deudor por consideraciones de humanidad (como los bienes
muebles elementales, los sepulcros y una parte de los sueldos, salarios
y pensiones). Esto es así porque al atribuir la Constitución al Congreso
la facultad de dictar el Código Civil, ha querido poner en sus manos
lo referente a las obligaciones y a los contratos (en el mismo sentido:
Fallos: 156:20, 36, 37).
2) Desde el caso "Roselli, Eliseo F. c/Prov. de Buenos Aires" del
año 1934 (Fallos: 171 :431) tiene la Corte establecido que las provincias
y municipalidades pueden ser ejecutadas por el cumplimi·ento de sus
obligaciones y embargados sus bienes, en los términos del artículo 42
del Código Civil, estableciendo que es inconstitucional cualquier dis-
posición contraria de las leyes provinciales, si bien aclaró que cabía
determinar "en cada caso, las rentas o recursos embargables, sobre la
base de que, siendo esas entidades de derecho público, no pueden ser
privadas de aquellos cuya falta pudiera perturbar su vida y desarrollo".
3) En "Cía. Luz y Fuerza c/Municip. de Córdoba", del año 1940
(Fallos: 188:383) declaró la inconstitucionalidad del artículo 149 de
la Constitución de Córdoba que excluía a las rentas municipales de
los poderes de ejecución o embargo, sosteniendo que "cualesquiera
que sean las disposiciones de las leyes locales tendientes a substraer
de la acción de los acreedores los bienes, recursos y rentas de las
414
provincias o municipalidades contrariando los preceptos de la ley civil,

no pueden ser válidamente invocadas, pues las relaciones entre el acree-
dor y deudor son de la exclusiva legislación del Congreso nacional".
4) Este criterio informa las sentencias registradas en Fallos: 61: 19;
113:158; 119:117; 121:250; 133:161; 172:11; 176:230; 182:498;
198:458; 275:254; F.578.XIX, "Frutícola Búfalo Saacifi c/Río Negro,
Provincia de s/Daños y perjuicios" del 29 de septiembre de 1987;
Fallos: 311:1795; 318:2660, y N.l27.XXII, "Neuquén, Provincia del
c/Estado Nacional s/Cobro de pesos, regalías, decreto 631, 451 ", del
15 de diciembre de 1998.
5) En el caso "Liebig's Extract of Meat Company c/Provincia de
Entre Ríos" del año 1972 (Fallos: 284:458), declaró la inconstitucio-
nalidad del por entonces vigente artículo 30 de la Constitución de
Entre Ríos que otorgaba un año de plazo al Estado provincial para
cumplir las sentencias de contenido pecuniario en que resultara con-
denada, por considerarlo contrario al artículo 42 del Código Civil,
reiterando, como en casos anteriores, que "las disposiciones de las
leyes locales tendientes a substraer de la acción de los acreedores los
bienes, recursos y rentas de ese Estado no pueden ser válidamente
invocadas pues las relaciones entre acreedor y deudor son de la ex-
clusiva legislación del Congreso nacional".
En efecto, la Corte sostuvo que las provincias no ejercen el poder
delegado a la N ación y no les está permitido dictar los códigos después
de haberlos sancionado el Congreso, precepto que no deja lugar a
duda en cuanto a que todas las leyes que estatuyen sobre las relaciones
privadas de los habitantes de la República, sean personas físicas o
jurídicas, al ser del dominio de la legislación civil y comercial, es-
tán comprendidas entre las facultades de dictar los códigos fundamen-
tales que la Constitución atribuye exclusivamente al Congreso (Fa-
llos: 150:320, 326).
6) En el caso "SA Bodegas y Viñedos Arizu c/Provincia de Men-
doza" del año 1929 (Fallos: 156:20) declaró la inconstitucionalidad
de la ley de Mendoza sobre salario mínimo.
7) En el caso "Diehl de Miguens, María c/Prov. de Buenos Aires",
del año 1936 (Fallos: 176:115, reiterado en 226:727), la Corte decidió
en materia de prescripción que "Las leyes locales no pueden tnodificar
415
JORGE A. SÁENZ
los plazos fijados para la prescripción en las leyes de la Nación, sin

violar el artículo 67, inciso 11 (hoy art. 75, inc. 12) de la Constitución
Nacional".
8) En el caso "Sandoval, Héctor c/Provincia del Neuquén" del año
1997 (Fallos: 256:215) la Corte rechazó la excepción de prescripción
quinquenal opuesta por la provincia con fundamento en el artículo 191,
inciso a, de la ley local 1284, en el juicio que le iniciara un exempleado
del casino provincial, tendiente a obtener el resarcimiento de los daños
derivados de la rescisión unilateral del contrato en razón del cual pres-
taba servicios. Sostuvo allí el alto tribunal que "la facultad del Congreso
nacional para dictar tales códigos comprende la de establecer las for-
malidades necesarias para hacer efectivos los derechos que reglamenta.
El efecto interruptivo del curso de la prescripción atribuido en el ar-
tículo 3986 del Código Civil a la demanda, aunque fuese planteada
ante juez incompetente, constituye una formalidad propia del régimen
de la prescripción liberatoria, comprendida dentro de las facultades de
aquél para legislar de manera uniforme sobre los modos de extinción
de las obligaciones, por lo que el superior tribunal no debió anteponer
su ley local a dicho precepto de fondo".
9) En el caso "Inmar SA c/Entre Ríos, Provincia de y otro s/Eje-
cutivo" del año 1994 la Corte rechazó la pretensión de la provincia
de someter al régimen de consolidación de deudas y pago con títulos
públicos a las obligaciones de dar sumas de dinero surgidas de un
título ejecutivo de carácter comercial (pagaré).
10) En el caso "Banco del Suquía SA c/Juan Carlos Tomassini
s/P. V. E. apelación" Clel año 2002, el tribunal declaró la inconstitu-
cionalidad del artículo 58 de la Constitución de la Provincia de Córdoba
que establece la inembargabilidad de la vivienda única. La Corte reiteró
los criterios antes expuestos y expresó que la determinación acerca de
"qué bienes del deudor están sujetos al poder de agresión patrimonial
del acreedor -y cuáles, en cambio, no lo están- es materia de la le-
gislación común, y, como tal, prerrogativa única del Congreso nacional,
lo cual impone concluir que no corresponde que las provincias incur-
sionen en ese ámbito". Añadió que la ley nacional prevé y regula la
institución del "bien de familia" (ley 14.394) con la diferencia que
mientras la norma nacional exige una inscripción registra! especial
416
para hacer valer los efectos del bien de familia, por el contrario, para
las normas provinciales la inscripción es totalmente innecesaria y el
resguardo legal· opera automáticamente.
11) De modo terminante la Corte falló el 30 de septiembre de 2003
(Fallos: 326:3899) el caso "Filcrosa" 22 • Sostuvo la Corte, refiriéndose
a la prescripción, que por ser un "instituto general del derecho" y no
un "instituto propio del derecho público local" que "involucra aspectos
típicamente vinculados al derecho de propiedad", debía considerarse
inequívocamente incluido en la delegación efectuada al legislador na-
cional en el artículo 75, inciso 12 de la Constitución. Profundizando
en esta línea argumentativa sostuvo con carácter más general que "las
normas que distribuyen tales competencias en la Constitución, de las
que resulta que, con el fin de asegurar una ley común para todo el
pueblo de la N ación, que fuera apta para promover las relaciones entre
sus integrantes y la unidad de la República aun dentro de un régimen
federal, las provincias resignaron a favor de las autoridades nacionales
su posibilidad de legislar de modo diferente lo atinente al régimen
general de las obligaciones ... "23 Agregando que "como consecuencia
de tal delegación, la regulación de los aspectos sustanciales de las
relaciones entre acreedores y deudores corresponde a la legislación
nacional, por lo que no cabe a las provincias -ni a los municipios-
dictar leyes incompatibles con lo que los códigos de fondo establecen
al respecto, ya que al haber atribuido á la Nación la facultad de dictarlos,
han debido admitir la prevalencia de las leyes del Congreso y la ne-
cesaria limitación de no dictar normas que las contradigan (doctrina de
Fallos: 176:115; 226:727; 235:571; 275:254; 311:1795; 320:1344)" 24 •
Esta doctrina, que no es novedosa, como se ha visto, sino reiteración
de la que la Corte ha sostenido sin contradicciones prácticamente desde
su instalación, delimita definitivamente el predicado "carácter local"
del Derecho Administrativo. La fundamentación institucional desple-
22 Publicado también en L. L. 2004-D-267. La doctrina de la sentencia fue adoptada

por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en el fallo del
30-5-2007 en autos "Cooperativa Provisión de Almaceneros Minoristas de Punta Alta
Limitada".
417
JORGE A. SÁENZ
gada por el alto tribunal se complementa con la siguiente afirmación:

" .. .la referida delegación tuvo por finalidad el logro de un sistema
homogéneo de leyes que, sin desmerecer el poder de aquéllas de crear
obligaciones destinadas a garantizar su subsistencia y autonomía, con-
tribuyera al inequívoco propósito de los constituyentes de generar,
entre los Estados provinciales que mediante la Constitución se con-
gregaban, los fuertes lazos de unidad que eran necesarios para otorgarles
una misma identidad" 25 , añadiendo que " .. .la facultad del Congreso
nacional de dictar los códigos de fondo, comprende la de establecer
las formalidades que sean necesarias para concretar los derechos que
reglamenta ... " 26 Si bien la Corte recuerda que "ha admitido la aplicación
de la legislación civil al ámbito del Derecho Administrativo (Fallos:
190:98 y 321:174)" y que ha exigido como recaudo "que se efectúen
las discriminaciones que resulten impuestas por la naturaleza de lo
que constituye la sustancia del Derecho Público" 27 , nada indica, en el
caso de la responsabilidad nacida por el incumplimiento de obligaciones
de fuente contractual y de las demás que he ejemplificado, que haya
razones fundadas en el interés público o en la contradicción de los
principios del Derecho Público o del sistema institucional organizado
por la Constitución que impongan el desplazamiento o la aplicación
analógica y no directa de las normas del Código Civil.
El criterio de la Corte limita sustancialmente las facultades locales
en materia de regulación de los efectos de las obligaciones asumidas
por la N ación o las provincias y la regulación de las formalidades
para concretar los derechos de los cocontratantes y acreedores, una
vez perfeccionados al crearse válidamente el vínculo obligacional. No
pueden las normas locales establecer un sistema que se aparte en esos
aspectos de lo normado en el Código Civil, conclusión reforzada con
los argumentos invocados en la disidencia de los jueces Petracchi y
Maqueda que, con cita de Giannini, dicen: " ... puede llegarse por tanto
a la conclusión de que la deuda impositiva (y con mas razón, sostengo,
las contractuales que no son ex lege sino convencionales) no es sólo
afín a la obligación del Derecho Civil, sino que es la misma obligación
25 Considerando 10.
26 Considerando 12.
27 Considerando 17.
418
[... ] lo que encuentra su justificación lógica en el hecho de que no

existe en nuestra dogmática jurídica una figura de obligación pecu-
niaria de derecho público ... (Giannini, Achile Donato, Instituciones de
Derecho Tributario, Editorial de Derecho Financiero, Madrid, 1957,
N° 33, p. 91)" 28 .
Esta concluyente y reiterada doctrina de la Corte, que condena a
la inconstitucionalidad a la norma del artículo 1O de la ley 26.944, se
complementa, en lo que a la responsabilidad por incumplimiento de
las obligaciones de fuente contractual se refiere, con el contenido de
otros fallos, dirigidos a desterrar como criterio general el del "repudio
en bloque" del Derecho Civil (expresión de Vedel) y su aplicación
exclusivamente analógica, que era lo que cuestionaba Linares en su
ensayo.
Entre esos otros pronunciamientos, puede citarse con provecho el
voto del juez de la Corte doctor Carlos Fayt en la causa "Dulcamara" 29
del 29 de marzo de 1990. Sostuvo que "los contratos administrativos
constituyen una especie dentro del género de los contratos, caracteri-
zados por elementos especiales, tales como que una de sus partes in-
tervinientes es una persona jurídica estatal, que su objeto está consti-
tuido por un fin público o propio de la Administración y que llevan
insertas explícita o implícitamente cláusulas exorbitantes del derecho
privado" 30 . Agregó que "si bien ello es así, dicha circunstancia no
obsta a que se apliquen a los contratos administrativos las normas que
rigen a tal instituto en el Código Civil, pues estas últimas son respecto
de ellos, principios generales de los que no cabe apartarse", conclu-
yendo que "el contrato administrativo queda subsumido en la definición
contenida en el artículo 1137 del Código Civil y, por ende, se le aplican,
en la medida que no sean incompatibles con sus características propias
antes señaladas, las normas del Libro Segundo, Sección III, Título I,
de dicho ordenamiento legal" 31 .
En el mismo sentido, en el caso "Necón SA c/Dirección Nacional
de Vialidad s/Ordinario" (Fallos: 314:491) la Corte ha afirmado en-
28 Considerando 10.
29 Fallos: 313:376.
31 Ver considerandos go y 1O del voto citado.
419
JoRGE A. SÁENz
fáticamente que "Aún tratándose de contratos administrativos, el prin-

cipio es siempre el cumplimiento de lo pactado: pacta sunt servanda".
Teniendo en cuenta lo expuesto puede concluirse que:
a) Deben aplicarse en forma directa las normas del Código Civil
que regulan el sistema de las obligaciones, y en particular las
que se refieren a la responsabilidad por incumplimiento, de las
que "no cabe apartarse", a aquellas que tienen su fuente en los
contratos administrativos y en las demás que generen esos víncu-
los jurídicos entre los particulares y el Estado.
b) Las normas del Código Civil sobre el régimen de las obliga-
ciones y las consecuencias de su incumplimiento no pueden
ser derogadas por el Derecho local aunque la parte deudora sea
el Estado. No se trata de que el Código Civil se aplica porque
no existan normas administrativas sobre la materia ni por la
prioridad cronológica del Derecho Civil, como con frecuencia
se afirma, sino porque la Constitución Nacional lo impone.
e) No modifica la solución de fondo provista por aquellas normas
la circunstancia de que existan conexiones sistémicas entre ellas
y ciertas instituciones del derecho público, como las condiciones
de validez de los contratos administrativos, de los actos admi-
nistrativos y de su régimen impugnatorio, necesarios para la
exigibilidad de las obligaciones del deudor público. Al análi-
sis de estos aspectos y de los presupuestos para exigir la res-
ponsabilidad contractual del Estado dedicaré los capítulos si-
guientes.
VI. Los presupuestos y consecuencias de la responsabilidad

del Estado por incumplimiento obligacional de
origen contractual
Una vez definido el Derecho común como régimen jurídico apli-
cable al universo de casos que tiene como sustrato común el incum-
plimiento de obligaciones por parte del Estado, sin perjuicio de su
integración con ciertos institutos del derecho administrativo, debe exa-
minarse lo atinente a los presupuestos de la responsabilidad por esa
inejecución. El incumplimiento de una obligación contractual (o de
420
otra fuente) se denomina en nuestro Derecho "falta de pago" (el pago

es el cumplimiento de la prestación en tiempo y forma) según la ter-
minología del Código CiviP 2 • Constituye la principal fuente de la lla-
mada responsabilidad "contractual" 33 . Reconoce las variantes del in-
cumplimiento total, tipificado en el artículo 725 del Código Civil, del
tardío o moroso, al que se refieren los artículos 750 y 509 del Código
citado y el defectuoso, previsto en los artículos 740 a 744.
En el caso del Estado, se verifica cuando no cumple el deber jurídico
impuesto por la obligación generada por el contrato, que es una norma
secundaria de creación bilateral que integra el orden jurídico, y que
debe ser cumplido como la ley misma. El incumplimiento es pues un
acto antijurídico, pues se opone al orden jurídico al que el Estado está
sometido. Resulta ilícito siempre que no existan causas de justificación
del incumplimiento. En este sentido, la ilicitud y la culpa son nociones
básicas que sustentan el deber de responder en la órbita contractual.
La doctrina señala como presupuestos de este tipo de responsabi-
lidad la existencia tanto de un contrato válido como de una obligación.
La obligación está integrada por lo estipulado, lo implícitamente con-
venido, lo previsto por el legislador y por los deberes que impone la
buena fe, la colaboración, la lealtad, la información y la necesidad del
cumplimiento de los fines del contrato como acto fuente de la obli-
gación. A estos presupuestos de existencia del deber jurídico se suman
32 Obviamente no se refiere sólo a las obligaciones de dar sumas de dinero, sino

a las de todas las clases. El artículo 725 lo define con toda precisión como "el cum-
plimiento de la prestación que hace el objeto de la obligación, ya se trate de una
obligación de hacer, ya de una obligación de dar".
33 El texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público español, aprobado
por el Real Decreto Legislativo 3/2011, establece que "El incumplimiento por parte
de la Administración de las obligaciones del contrato determinará para aquélla, con
carácter general, el pago de los daños y peijuicios que por tal causa se irroguen al
contratista". Esta norma general, que no innova respecto del sistema anterior, y que
no hace sino recoger el mismo principio general existente en el Derecho Privado, se
complementa con la declaración jurisprudencia! en el sentido de que la responsabilidad
derivada del incumplimiento de las obligaciones por parte del contratista y de la
Administración "debe ponderarse conforme a las normas y los principios ordenadores
de la culpa contractual" (sentencia del Tribunal Supremo del27-9-85). Ver MORENO
MOLINA, José Antonio y PLEITE GUADAÑILLAS, Francisco, Nuevo régimen de
contratación administrativa, 3a ed., La Ley, Madrid, 2003, p. 501.
421
JORGE A. SÁENZ
los comunes: a) la antijuridicidad (la transgresión de la norma genérica

y en el plano de la norma individual contractual el incumplimiento
de la obligación preexistente, específicamente del deber de prestación
derivado del contrato, en sus tres variantes: incumplimiento total, cum-
plimiento tardío y cumplimiento defectuoso); b) la imputabilidad (ma-
telial y moral, sobre la base de los dos factores de atribución, la culpa
y el dolo); e) la dañosidad (ya que no hay responsabilidad si no existe
menoscabo matelial o moral, art. 505, inc. 3° y art. 1167), y d) la
causalidad (aplicando la doctlina de la causalidad adecuada entre el
incumplimiento y el daño, modulando su extensión según sea la im-
putabilidad subjetiva culposa o dolosa)3 4• Si bien no trataré especial-
mente lo relativo a la causalidad, puesto que basta señalar que se
aplica la metodología adoptada por el Código Civil de la causalidad
"adecuada" entre el incumplimiento y el daño, lo que exige un juicio
de previsibilidad hipotético para decidir sobre la imputabilidad, sí me
refeliré a la extensión del resarcimiento. También trataré lo atinente
a la interrupción del nexo causal por el casus, el estado de necesidad
y el hecho de terceros o de la propia persona dañada.
Me refeliré entonces en particular a algunos de los mencionados
presupuestos, señalando la interacción entre el Derecho común y el
Administrativo en la configuración del caso reparatolio.
a) Validez del contrato
La incidencia del régimen del procedüniento y del acto administra-

tivo en la vida de los contratos en que el Estado es parte es determinante
para su validez, que es un requisito esencial para la existencia de la
obligación. La responsabilidad por incumplimiento, en consecuencia,
presupone que el contrato que es fuente de la obligación sea válido 35 •
34MOSSET ITURRASPE, ob. cit., ps. 337/357.

35 Kelsen señala claramente que "La obligación de reparar supone la validez de
la norma contractual que constituye su fundamento último", destacando que " .. .la
convención es obligatoria cuando y en la medida en que el orden jurídico la considera
como una situación de hecho creadora de derecho ... " (KELSEN, Hans, El contrato y
el tratado analizados desde el punto de vista de la Teoría Pura del Derecho, trad.
de Eduardo García Máynez, Imprenta Universitaria, México, 1943, ps. 63 y 55).
422
Ello depende en buena medida de la legitimidad del procedimiento y

de los actos administrativos que le dieron origen36 .
El asunto ha provocado una interesante jurisprudencia en la cual se
ha aplicado sistemáticamente el criterio de que si en presencia de una
invalidez sustancial puede sostenerse que el contrato nunca llegó a exis-
tir, no puede pretenderse el cumplimiento de las prestaciones obligatorias
a cargo del Estado que pudieran haberse previsto, ni siquiera frente al
cumplimiento de las que estaban a cargo del cocontratante. La vía que
se reconoce en tales casos para lograr una compensación económica
es la acción por enriquecimiento sin causa, sometida a exigentes re-
caudos de pn1eba, pero nunca una acción por responsabilidad contractual
stricto sensu, la que por definición es en estos casos inexistente. Esta
solución judicial se complementa con la amplitud en la admisión del
llamado "conocimiento del vicio" por parte de los particulares, previsto
en el artículo 18 del decreto-ley 19.549, y su utilización para excluir
la necesidad de la acción de lesividad prevista en el artículo 17, abriendo
como vía apropiada de extinción de los contratos la revocación por
ilegitimidad en vía administrativa37 .
36 En su momento, destaqué la importancia que en el Derecho Internacional tiene
la aplicación de los principios y normas procedirnentales que determinan la validez
de los contratos de la Administración. Ver: SÁENZ, Jorge A., Las contrataciones
públicas en espacios económicos integrados: el caso del Mercosur, en el número
especial de la Revista Jurídica de Buenos Aires: Derecho Administrativo. Aportes
para el rediseízo institucional de la República, Facultad de Derecho, UBA, LexisNexis
Abeledo-Penot, Buenos Aires, 2004, ps. 248/270.
37 La Corte Suprema de Justicia ha señalado reiteradamente que "la validez y
eficacia de los contratos administrativos se supedita al cumplimiento de las formali-
dades exigidas por las disposiciones legales pertinentes en cuanto a la forma y pro-
cedimientos de contratación" y "que la prueba de la existencia de un contrato admi-
nistrativo se halla íntimamente vinculada con la forma en que dicho contrato queda
legalmente perfeccionado. Cuando la legislación aplicable exige una forma específica
para su conclusión, dicha forma debe ser respetada pues se trata de un requisito
esencial de su existencia" (Fallos: 323:3924, criterio que ya había aplicado en Fallos:
323:1515 y 323:1841 y reiteró en Fallos: 324:3019, 326:1280 y 3206). Asimismo en
esos precedentes ha indicado que los presupuestos de procedibilidad de la acción de
enriquecimiento sin causa deben ser previstos al incoarse la demanda y que la carga
de su prueba cmTesponde a la actora, siendo fundamental "la invocación y prueba
del empobrecimiento corno condición de existencia del derecho a repetir", siendo
totalmente insuficiente a esos efectos la mera presentación de facturas. Ello fue rea-
firmado en la sentencia del 27-12-2006 en el caso "Cardiocorp SRL c/Municipalidad
423
JORGE A. SÁENZ
Este panorama de conjunto permite apreciar en toda su magnitud

la importancia medular para la procedencia de la reparación por res-
ponsabilidad contractual de la existencia de un contrato administrativo
válido, sólo respecto del cual puede predicarse la inejecución de una
obligación creada por ese contrato, es decir, de una norma secundaria
autoimpuesta válida y autónomamente por los sujetos del deber jurídico.
Sólo en ese caso, las reparaciones debidas por el Estado en tanto deudor
contractual remiso deberán consistir en una prestación idéntica a la
pactada o una modificación o sustitución de ella, con los daños y
perjuicios que eventualmente se hubieran producido.
b) Caso en que la antijuridicidad del incumplimiento imputable

al Estado se manifiesta a través de actos administrativos
El incumplimiento de un contrato del Estado se manifiesta normal-
mente con el dictado de un acto administrativo. Puede tratarse de un
acto expreso que, respecto de una obligación contractual en particular,
tiene por objeto desconocer dicha obligación o disponer su cumpli-
miento parcial o defectuoso. También puede suceder que frente a la
omisión antijurídica de cumplir la obligación, el acreedor pueda invocar
sin más sus efectos o, en ciertos casos, deba recurrir a la vía de amparo
por mora o de silencio. En esos casos se estará en presencia de un
acto expreso, una omisión con efectos per se o una denegatoria tácita38 •
de la Ciudad de Buenos Aires", a través del voto de los jueces Petracchi y Lorenzetti,
interpretando el alcance del art. 1050 del Código Civil en relación. a la restitución de
lo percibido en virtud de los actos anulados, señalando que dicho artículo no comprende
la ganancia facturada por el contratista. En lo atinente al "conocimiento del vicio" la
Corte ha sido enfática en sostener que "La resolución [... ] que prorrogaba el contrato
con base en los términos de una licitación cuyas bases eran contrarias a la ley [... ]
podía ser válidamente reyocada pues, como lo ha resuelto esta Corte, las excepciones a
la regla de la estabilidad en sede administrativa del acto regular prevista en el art.
18 de la ley 19.549 -entre ellas, el conocimiento del vicio por el interesado, en el
caso, el vicio en la competencia y el procedimiento- son igualmente aplicables al
supuesto contemplado en el art. 17, 1a parte, pues de lo contrario el acto nulo de
nulidad absoluta gozaría de mayor estabilidad que el regular (Fallos: 321:169)" (sent.
del 30-9-2003 en el caso "El Rincón de los Artistas SRL c/Hospital Nacional Profe-
sor A. Posadas y otro").
38 Distinto sería el caso de plantearse el cumplimiento de un contrato por la vía
reclamatoria, supuesto que no examino porque excedería lo que me propongo exponer
424
Esta particularidad responde a que el régimen de ejecución del

contrato administrativo se caracteriza porque la actuación del Estado
se manifiesta pór regla general mediante el dictado de actos adminis-
trativos, dotados de presunción de legitimidad y ejecutoridad, que son
emitidos en ejercicio de la facultad estatal de interpretar, ejecutar,
modificar y extinguir el contrato. Es decir que el régimen de la función
administrativa y del acto administrativo inciden decisivamente en la
relación contractual en ·la que es parte. el Estado.
En este sentido, el artículo 12, inciso a, del decreto 1023/200!39
(Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional) establece,
como atribución administrativa, "La prerrogativa de interpretar los con-
tratos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos
por razones de interés público, decretar su caducidad, rescisión o re-
solución y determinar los efectos de éstas", estableciendo que "Los
actos administrativos que se dicten en consecuencia tendrán los ca-
racteres y cualidades otorgados por el artículo 12 de la ley 19 .549".
Esto supone que la calificación de la antijuridicidad de la conducta
del Estado, vis a vis la obligación convenida y la consecuente respon-
sabilidad en el ámbito de los contratos públicos, requiere, en la mayoría
de los casos, el examen de legalidad de un acto administrativo.
La identificación de las decisiones adoptadas en el transcurso de
una relación contractual como actos administrativos, conlleva la ne-
cesidad, en caso de procurar obtener su revisión, de impugnarlos por
las vías previstas para lograr su revocación o anulación. Para ello
deben excitarse los mecanismos del procedimiento administrativo re-
cursivo, el agotamiento de la vía y la promoción de la acción judicial,
toda vez que la anulación, caso por caso, es el único iter procesal
admitido por nuestra jurisprudencia en lo administrativo. En tal sentido
destaco la pervivencia de la doctrina sentada en el fallo plenario "Pe-
tracca" dictado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Conten-
en este trabajo, pero recuerdo que tal vía es procedente, interpretando a contrario el
inciso b, del artículo 32 de la LNPA (decreto-ley 19.549/72, según su modificación
por ley 25.344 -B. O. del 21-11-2000-) que exime del requisito de la reclamación
previa cuando "se reclamaren daños y perjuicios contra el Estado por responsabilidad
extracontractual..."
39 Del 13-8-2001, B. O. del 16-8-2001.
425
JORGE A. SÁENZ
cioso Administrativo Federal40 que impone la impugnación de los actos

administrativos dictados en el curso de la ejecución de un contrato
administrativo por las vías y dentro de los plazos previstos en el Tí-
tulo IV del decreto-ley 19.549 y la necesidad de previa declaración
judicial de su nulidad para fundar la pretensión de daños y perjuicios,
negando la posibilidad de una acción autónmna para ·reclamarlos. La
Corte Suprema de Justicia compartió esta posición en la sentencia
dictada en el caso "Gypobras"41 , revirtiendo la doctrina contraria con-
sagrada en el caso "Mevopal"42 • Es decir que la acción de responsa-
bilidad contractual por incumplimiento debe articularse con las normas
atinentes al acto administrativo, el procedimiento administrativo y la
acción judicial de nulidad, lo que indiscutiblemente le confiere una
fisonomía propia, análoga en este punto a las reclamaciones extracon-
tractuales fundadas en actos administrativos ilegítimos y dañosos 43 .
40Fallo del 24-4-86, L. L 1986-D, 10.

41Fallos: 318:441, sent. del 5-4-95, L. L. 1995-E-473, con nota de Guido Tawil.
42 Fallos: 307:2216, sent. del 26-11-85, L. L. 1993-D-51.
43 La interpretación del alcance del precedente "Gypobras" ha sido discutida en
la doctrina pese a la terminante afirmación de la sentencia en el sentido de que "es
indudable la aplicación del artículo 25 de la ley nacional de procedimientos adminis-
trativos a los pleitos relativos a relaciones jurídicas originadas en contratos celebrados
por la Administración". Cassagne, seguido por Rejtman Farah, han sostenido que la
solución del fallo se aplica sólo a los actos administrativos que ponen final al contrato
(tal era el supuesto de hecho del caso), manteniéndose para todos los.demás casos el
criterio de "Mevopal". Por el contrario, Marcer opina que cuando en la ejecución de
un contrato se dictan actos administrativos de cualquier contenido (sanciones, rescisión
o rechazo de cualquier petición efectuada por los contratistas), "esos actos no deben
diferenciarse, a todos los efectos, del resto de los actos administrativos, ya que ninguna
razón existe al respecto". Agrega que la Administración sólo expresa su voluntad a
través de actos administrativos y cuando esos actos, vinculados a un contrato admi-
nistrativo, repercuten en la esfera jurídica de un contratista, deben impugnarse en
sede administrativa como el resto de los actos, siéndoles aplicables además todos los
recaudos del Título IV de la LNP A para su cuestionamiento judicial. Por mi parte,
estimo que asiste razón a este último autor, máxime luego de la modificación intro-
ducida por el decreto 1023/2001 al decreto-ley 19.549172, por la que se dispuso la
aplicación directa del régimen de los actos administrativos al ámbito de la contratación,
disposición que se compagina con el art. 12, inc. a, del mencionado decreto 1023/2001.
Ver CASSAGNE, Juan Carlos, El contrato administrativo, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1999, ps. 184/188; REJTMAN FARAH, Mario, Impugnación judicial de la ac-
tividad administrativa, La Ley, Buenos Aires, 2000, ps. 142/144, y MARCER, Ernesto
426
e) La imputabilidad del incumplimiento del Estado.

El factor subjetivo de atribución: culpa y dolo.
Su importancia en la extensión de la reparación 44
La culpa contractual, presupuesto de la responsabilidad, supone
una obligación concreta y preexistente, formada por la convención de
las partes, que resulta incumplida de alguna manera.
Respecto de la culpa en el ámbito que estoy examinando, afirma
lúcidamente Puig Brutau que en caso de existir una obligación pre-
existente sólo es necesario que el acreedor invoque o pruebe en su
caso (obligación de medios) el incumplimiento, y es la persona obligada
la que necesita invocar y demostrar la existencia de una causa que la
libere de la prestación debida. No se trata de establecer un sistema de
responsabilidad objetiva, ya que, como dice este autor la "responsa-
bilidad objetiva de quien ya está obligado sólo puede significar algo
Alberto, Demandas contra el Estado, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004, ps. 128/131. Ello
sin perjuicio de que podría discutirse que tales decisiones revistan la calidad de "actos
administrativos", pues en algunos casos resultaría posible encuadrarlas en la figura
de los "meros pronunciamientos administrativos". Sobre esta noción puede consultarse:
MAIRAL, Héctor, Los meros pronunciamientos administrativos, en obra colectiva
en homenaje al profesor Miguel S. Marienhoff, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998,
ps. 657 y SS.
44 En la responsabilidad contractual el factor de atribución es primordialmente
subjetivo, por ser necesaria, por regla general, la imputabilidad por culpa del deudor
en la inejecución de la obligación; mientras que en la responsabilidad extracontractual
la culpa cede su lugar a un número de excepciones significativo que constituyen en
la práctica un sistema de responsabilidad objetiva. Sin embargo, la culpa en el in-
cumplimiento contractual se manifiesta en el daño causado al acreedor con negligencia
o imprudencia en la observancia del específico deber jurídico establecido conven-
cionalmente, aunque según el tipo de obligación de que se trate depende qué clase
de diligencia o dedicación del deudor se pone en juego. Existe una gran variedad
de situaciones. El Estado (deudor) puede no cumplir la prestación en el tiempo
convenido pero hacerlo con retraso (mora), sin perjuicio de que además deba los
daños y perjuicios originados por ese cumplimiento tardío. También se puede dar
el caso de un incumplimiento total que le sea imputable. De todas maneras, aquí se
ingresa a la acción de cumplimiento o a la de resolución, ambas con los daños y
petjuicios causados. Por último, puede ocurrir que el Estado cumpla mal o defec-
tuosamente. Aquí, el acreedor no está obligado a aceptar la situación, la que podrá
desembocar en las consecuencias del caso anterior, aun cuando varían las exigencias
de prueba.
427
JORGE A. SÁENZ
tan obvio como que la obligación obliga y la prestación no está excusada

por ningún hecho o circunstancia que haya sobrevenido". Ello, reitero,
con independencia de la prueba del incumplimiento que es distinto en
las obligaciones de medio y de resultado. En cambio, "En la esfera
extracontractual no se trata de averiguar algo que en principio es tan
obvio como saber si la obligación obliga efectivamente, sino de saber
si debe nacer una obligación entre quienes no están enlazados por
ninguna relación propiamente obligatoria [... ] en la responsabilidad
extracontractual la discusión sobre la culpa ha de referirse a los actos
o a los hechos de los que brota la obligación inicial [... ] o si puede
nacer una obligación con independencia de la culpa" 45 .
En nuestro Derecho los factores subjetivos de atribución en el in-
cumplimiento de obligaciones preexistentes son el dolo y la culpa, lo
que impone una valoración de la conducta o análisis sobre la volun-
tariedad del acto ejecutado, juicio que es posible y pertinente realizarlo
no sólo sobre la conducta de las personas físicas, sino también de las
jurídicas, aplicando la teoría del órgano. El dolo mencionado en el
artículo 506 del Código Civil se configura mediando un incumplimiento
45PUIG BRUTAU, José, Fundamentos de Derecho Civil, Bosch, Barcelona, 1959,

t. I, vol. II, ps. 422 y 433. En la moderna doctrina española se ha destacado así que
"El tema de la imputación del daño contractual ha constituido tradicionalmente una
vexata qucestio del Derecho Privado, pero hoy la generalidad de la doctrina entiende
que los criterios de imputación del daño extracontractual (culpa, riesgo y sacrificio)
no son trasladables al ámbito contractual. Partiendo de que la razón que justifica el
surgimiento de la obligación resarcitoria contractual se encuentra en el seno mismo
de la relación jurídica que une al perjudicado con el agente dañoso, se ha dicho que
el mero incumplimiento (imputable) es la fuente de la responsabilidad por los daños
causados" (MEDINA ALCOZ, Luis, La responsabilidad patrimonial por acto admi-
nistrativo, Aranzadi, Navarra, 2005, ps. 233/234 y bibliografía citada en la nota 692).
Medina Alcoz, partiendo del distinto tratamiento del requisito de la imputación entre
los sistemas de responsabilidad contractual y extracontractual, sostiene que "Esa di-
ferencia entronca con la circunstancia de que el daño se centraliza en el marco de
una relación obligatoria; y consiste en que el incumplimiento (imputable) de un deber
propio de esa relación es, cuando genera daños, fuente de responsabilidad civil". A
partir de la semejanza de situaciones, Medina Alcoz propugna la aplicación del sistema
de responsabilidad por incumplimiento de obligaciones a los que comete la Admi-
nistración cuando dicta actos administrativos ilegítimos, fuera de plazo, sin seguir el
procedimiento impuesto, etc. Son casos en que puede invocarse el incumplimiento
como título unitario de imputación (ob. cit., ps. 226/228).
428
SISTEMA DE RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO OBLIGACIONAL DEL EsTADO
deliberado de la obligación. Según la interpretación mayoritmia para

que haya dolo o malicia debe tratarse de un incumplimiento ex profeso,
intencional. En el Derecho Administrativo entiendo que ello es posible
a partir de la recepción de la desviación de poder como vicio específico
del acto administrativo que puede consistir en el deliberado propósito
de perjudicar a alguien46 .
La culpa, en cambio, se define como la mera "omisión de aquellas
diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación y que corres-
pondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar"
(art. 512 del Cód. Civ.). Presupone ausencia de intención y omisión
de la conducta debida. La culpa se presume en el incumplimiento
contractual y por lo tanto el acreedor no debe probarla47 . Lo que sí
debe probarse frecuentemente es la existencia misma de la obligación
a través de la declaración de nulidad del acto administrativo que la
niega. Si la obligación del Estado fuere de medios incumbe al cocan-
tratante probar la omisión de la conducta debida; en cambio, si es de
resultado es a cargo del Estado probar el cumplimiento o la fuerza
mayor o caso fortuito liberatorio.
La distinción respecto del factor de atribución subjetivo repercute
directamente en las consecuencias patrimoniales y en el alcance de la
reparación.
El régimen de los daños e intereses en el incumplimiento contractual
se encuentra previsto en los artículos 519 a 522 del Código Civil, los
que determinan que si es culposo el deber de reparar se limita a los
daños que sean consecuencia inmediata y necesaria de aquél, mientras
46 GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, 9a ed., Fundación

de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2007, t. 3, Cap. IX, ps. 29-33. Gordillo
señala allí, analizando el art. 7°, inc. f, del decreto-ley 19.549/72, que el vicio del
acto puede consistir, entre otros casos, en las hipótesis de persecución, hostigamiento
al enemigo o adversario político, venganza, pura y simple maldad, propósito de lu-
cro, etc. En cambio, el dolo previsto en el art. 14, inc. a, de la norma tiene otro
alcance (ob. cit., lX-55/58). Ver también: CASSAGNE, Derecho Administrativo cit.,
t. II, ps. 1711172 y 1851188, con una pertinente cita de Jeze con relación a los contratos
(ver nota 161 de la obra citada).
4 7 En el ámbito de la responsabilidad contractual, la culpa del deudor en el in-
cumplimiento se presume y no ha menester prueba, desde que ella va implícita en el
incumplimiento mismo (CNFed.CC, sala II, L. L. 1991-E-185).
429
JORGE A SÁENZ
que si es doloso o malicioso alcanza a las consecuencias mediatas,

pero nunca a las casuales48 .
Por su parte, en las obligaciones de dar sumas de dinero el sistema
reparatorio es el previsto en el artículo 622, o sea el pago de intereses.
No obstante, en el caso de una contratación administrativa, la Corte
Suprema ha insinuado que la falta de pago por parte ·de la Adminis-
tración de obligaciones dinerarias puede generar otros perjuicios que
los señalados en dicha norma, como por ejemplo los costos financie-
ros, reclamables a través de una demanda de daños y perjuicios (caso
"Desaci")49 •
También puede suceder que si la falta de pago permitiera al co-
contratante suspender la ejecución del contrato (como sucede en el de
obra pública en virtud del decreto 1186/84)50 , podría reclamar los daños
y perjuicios que esa situación genera, aplicando el artículo 34 de la
ley 13.064. Se trata de los "perjuicios encadenados" 51 .
48 En cambio, los arts. 901 y ss. establecen que en el caso de los hechos ilícitos,
culposos o dolosos, se responde por las consecuencias inmediatas y de las mediatas
previsibles (arts. 903 y 904) y en caso de delitos por las consecuencias casuales no
remotas.
49 Fallos: 319:1681, sentencia del 28-6-2005, considerando 5°.
50 B. O. del 23-4-84.
51 La ley española acuerda al contratista de la Administración el derecho a sus-
pender el contrato si la demora en el pago del precio fuese superior a cuatro meses.
Frente a este supuesto, como asimismo en cualquier caso de suspensión de la ejecución
del contrato por disposición administrativa, el Estado deberá indemnizar los daños
y perjuicios efectivamente sufridos por el contratista. Éste es un caso de perjuicios
encadenados: el incumplimiento de la obligación contractual de pagar genera res-
ponsabilidad por ese incumplimiento (pago de los intereses) y por los daños y per-
juicios de la suspensión que es consecuencia del incumplimiento. El caso de la
suspensión de la ejecución del contrato de obra pública se puede deber al ejercicio
legítimo de prerrogativas administrativas o como consecuencia de un ilegítimo in-
cumplimiento por parte del contratante estatal de sus obligaciones. Un prolijo examen
de la cuestión y de los derechos indernnizatorios por la responsabilidad consiguiente
en el Derecho español, en BARRERO RODRÍGUEZ, María Concepción, La sus-
pensión de la ejecución del contrato de obra pública, en Revista de Administración
Pública, N° 142, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, enero/abril de 1997,
ps. 1111153. Este tipo de casos ha dado lugar al establecimiento de sistemas de
"indemnizaciones tarifadas", como en los supuestos de los daños denominados "gastos
improductivos".
430
d) El daño resarcible 52 y su relación causal

El daño resarcible es el patrimonial, "susceptible de apreciac10n
pecuniaria" (art. 1068 del Cód. Civ.). Sus eventuales componentes son
el daño emergente y el lucro cesante (arts. 511 y 519). El daño emer-
gente refleja el empobrecimiento del patrimonio del acreedor por la
inejecución de la obligación a su debido tiempo. Debe ser cierto, sub-
sistente y constatado. No es resarcible el daño hipotético, eventual o
conjetural, pero puede serlo el futuro, si es cierto. Los daños pueden
ser compensatorios si el incumplimiento es definitivo (la indemnización
sustituye a la prestación) o moratorias si sólo hay un retardo en la
ejecución. El lucro cesante, sometida su cuantificación a una prueba
exigente, integra la indemnización, ya que en materia de responsabi-
lidad contractual, es integral. No debe perderse de vista que se trata
de actos ilícitos del Estado y nada tienen que hacer aquí los criterios
normativos y jurisprudenciales relativos a actos lícitos que causan per-
juicios especiales. En el supuesto que la responsabilidad se traduzca
en el pago de una indemnización, resulta de aplicación la tercera al-
ternativa que prevé el artículo 505 del Código Civil, debiendo tenerse
en cuenta las reglas concordantes de los artículos 519 a 522 del mismo
ordenamiento legal 53 .
La prueba del daño corresponde a quien lo invoca. Debe tenerse
en cuenta que la víctima no debe enriquecerse a expensas del respon-
sable, o sea que el incumplimiento no puede ser una fuente de lucro.
Otro elemento sustancial a tener en cuenta es la relación de causalidad
adecuada entre el daño y el incumplimiento contractuaP 4, al cual me
he referido con anterioridad.
52 En este punto, como en los demás concernientes al tema, cabe remitirse a una
obra fundamental: la de BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general de la res-
ponsabilidad civil, 9a ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997. Ver también: ZAN-
NONI, Eduardo A., El daFio en la responsabilidad civil, 2a ed., Astrea, Buenos Aires,
1987.
53 CNCom., sala A, L. L. 1980-C-27.
54 El resarcimiento del daño puede hacerse in natura o por la entrega de una
suma de dinero si el cumplimiento coactivo no es posible. En cada caso, y según la
obligación de que se trate, la variante de reparación puede cambiar. Si el Estado
deudor no cumple y no puede ejecutarse coactivamente la prestación, quedará obligado
a la indemnización de los daños y perjuicios originados por el incumplimiento. Es la
431
JORGE A. SÁENZ
Con relación al daño moral, mientras que en la responsabilidad ex-

tracontractual la reparación debe ser acordada por el juez en materia
de hechos ilícitos, según lo dispone el artículo 1078 del Código Civil,
~n la responsabilidad contractual es facultativo reconocerla o no, con-
forme con el texto del artículo 522, "de acuerdo a la índole del hecho
generador de la responsabilidad y circunstancias del .caso". El daño
moral puede ser admisible en ciertos casos; por ejemplo, en una locación
de obra pública artística, científica o intelectual frente a una sanción,
falta de recepción o rescisión fundada en incumplimiento o cumpli-
miento defectuoso que puede afectar gravemente el prestigio y reputa-
ción de los cocontratantes del Estado, artistas, científicos o profesionales.
La acción de daños y perjuicios que el acreedor perjudicado por
el incumplimiento de una obligación preexistente puede entablar contra
el Estado prescribe en el plazo ordinario de diez años que contempla
el artículo 4023 del Código Civil.
e) Causas justificantes del incumplimiento del Estado

El incumplimiento del Estado puede ser inimputable, en los casos
en que puede excepcionarse invocando: a) Caso fortuito o fuerza mayor
que interrumpa el nexo causal y ubique el daño fuera de la órbita de
actuación del deudor (art. 513 )55 • b) La mayor onerosidad imprevista
llamada prestación del interés (id quod interest), es decir, dar al acreedor el equivalente
de la utilidad del resultado del cumplimiento. Estos "daños e intereses", -aunque deban
ser probados por el acreedor y estar vinculados causalmente con el incumplimiento,
no son un supuesto de responsabilidad extracontractual. Es meramente una indemni-
zación debida a causa de la preexistencia de la obligación y de su incumplimiento.
Puede haber una sustitución de la prestación debida por un equivalente económico o
puede suceder que la responsabilidad consista en cumplir la obligación, con la com-
pensación de los daños yo perjuicios causados por el incumplimiento tardío o defectuoso.
Son los· daños y perjuicios que constituyen una repercusión del incumplimiento, los
que deben ser probados rigurosamente. Es un encadenamiento de efectos, lo que no
quiere decir que salgamos del campo de la responsabilidad contractual. La totalidad
del sistema reparatorio opera en el marco de la "relación contractual" que, como se
vio, es más amplio que el de la "responsabilidad obligacional". En esta materia juega
el criterio de la "causa adecuada" entre el incumplimiento y los daños reclamados.
55 Sobre el incumplimiento inimputable por caso fortuito o fuerza mayor, ver
TRIGO REPRESAS y LÓPEZ MESA, ob. cit., t. II, ps. 164 a 184 y la bibliografía
allí citada.
432
que no imposibilite el cumplimiento, no interrumpa el nexo causal y

no determine la extinción de la obligación, pero por los caracteres del
hecho (similares a los de la fuerza mayor) tiene como consecuencia
el desequilibrio prestacional sobreviniente que habilita la rescisión o
la revisión del contrato. Estos aspectos los trataré más adelante, lo
mismo que lo relativo a la "bilateralidad" de la teoría de la imprevisión.
Desde luego que el Estado tampoco responde si se interrumpe el nexo
causal por culpa de la otra parte.
Un caso interesante, que guarda paralelismo con la imprevisión
invocable por el Estado, aunque técnicamente no se identifica como
tal, es el del acto dañoso impuesto por un estado de necesidad56 . Aunque
implica un daño para un tercero, la mayoría de la doctrina lo considera
como un acto lícito sometido a ciertas condiciones: que se haya llegado
a la situación sin culpa del deudor, que el riesgo no pueda evitarse
de otra manera, que el peligro sea actual o inminente y que el daño
sea menor que el que se pretende impedir. Un caso de mucha tras-
cendencia en materia de contratos administrativos se planteó a raíz
del procedimiento arbitral iniciado por LG&E contra la República Ar-
gentina por incumplimiento de las obligaciones asumidas en los con-
tratos de servicios públicos relativos a la distribución de gas. La in-
versión en las licenciatarias estaba protegida por el Tratado Bilateral
con los Estados Unidos sobre Garantía de las Inversiones y el reclamo
se fundó en la imputación de falta de trato justo y equitativo y adopción
de medidas arbitrarias y discriminatorias en su perjuicio, solicitando
el pago de una indemnización. Dos fueron las cuestiones interesantes
en orden al tema que estoy examinando y que recibieron tratamiento
en el laudo: una es la intemacionalización de la responsabilidad respecto
de ciertos contratos administrativos. La otra fue la admisión del estado
de necesidad como eximente de la obligación de indemnizar al de-
mandante.
a) Respecto del primer punto, en el capítulo del laudo dictado el
3 de octubre de 2006 57 , relativo a la "Determinación de la respon-
56 Sobre las notas definitorias del estado de necesidad en el Derecho argentino,

ver ORGAZ, Alfredo, La ilicitud (extracontractual), Lemer, Córdoba-Buenos Aires,
1973, ps. 1271155.
57 Consultar sitio web oficial del Banco Mundial y del CIADI.
433
JORGE A. SÁENZ
sabilidad", se mencionan las que, aun cuando el tribunal las den01nina

"garantías", son las "obligaciones" que el Estado debía cumplir: que
las tarifas debían ser calculadas en dólares, ser ajustadas sobre la
. base de un índice de precios de los Estados Unidos, proveer ganancias
suficientes para cubrir los costos y permitir una tasa razonable de
retorno, además de no sujetar esas tarifas a congelamientos ni a con-
trol de precios sin compensación. A su respecto el tribunal estableció
que la "cláusula paraguas", que establece que "cada parte cumplirá
los compromisos que hubiera contraído con respecto a las inversio-
nes", incluye las obligaciones asumidas por vía contractual, aclarando
que "las obligaciones de fuente contractual reciben una especie de
protección extra, en virtud de su consideración por el tratado bila-
teral". Además, sostuvo que "el incumplüniento de obligaciones con-
tractuales de un contrato entre un Estado y un inversionista genera
un reclamo amparado por la cláusula paraguas". En definitiva, hizo
lugar parciahnente al reclamo, por estimar que el incumplimiento
por parte del Estado receptor hace nacer en él la obligación de in-
demnizar los daños causados por tal incumplimiento, salvo aquellos
producidos durante estados de necesidad; sin dejar de señalar que
las justas expectativas del inversionista no pueden dejar de considerar
pará1netros como el riesgo del negocio y los patrones habituales de
la industria58 .
b) En cuanto a la segunda cuestión, el tribunal entendió que si bien
la Argentina violó el estándar de trato justo y equitativo al desconocer
aquellas "garantías" u "obligaciones" respecto de los .licenciatarios co-
Ymaz Videla cita la opinión de Prosper Weil que, al analizar la relación entre
58
la umbrella clause y la stabilization clause, entendió que su efecto sería convertir las
obligaciones del contrato con el Estado en obligaciones internacionales, mediante su
incorporación a las previstas en los tratados bilaterales de inversiones, lo cual evitaría
la posibilidad de ocurrencia del hecho del príncipe o de la administración e inhibiría
la posibilidad del Estado de modificar unilateralmente el contrato haciendo uso de
sus prerrogativas (YMAZ VIDELA, Esteban M., Protección de inversiones extranjeras.
Tratados bilaterales. Sus efectos en las contrataciones administrativas, La Ley, Buenos
Aires, 1999, ps. 33/39 y notas 176 y 177 con la bibliografía de Weil). Ver también
TAWIL, Guido Santiago, Los tratados de protección y promoción recíproca de in-
versiones. La responsabilidad del Estado y el arbitraje internacional, en L. L. 2000-
D-1106/1126.
434
contratantes del Estado, mediante diversas· normas, también consideró

que esas medidas no fueron arbitrarias por haber sido el resultado de
juicios razonados. También afirmó que no constituyeron un caso de
expropiación indirecta. En este contexto examinó la defensa del Estado
argentino consistente en invocar como justificativo de las medidas to-
madas el estado de necesidad. A este respecto, el tribunal consideró
que entre el 1o de diciembre de 2001 y el 26 de abril de 2003 la
Argentina estuvo sumida en un estado de crisis, eximiéndola de res-
ponsabilidad por el incumplimiento del Tratado durante ese período.
Afirmó esa conclusión en un análisis exhaustivo de la realidad eco-
nómica, política y social de ese período, haciendo mérito de las pro-
porciones catastróficas de los indicadores económicos, los límites in-
tolerables de los niveles sociales, sanitarios y alimenticios de la po-
blación, sumado al descontento social, violencia y disturbios. Llegó a
la convicción de que tales condiciones "exigían una acción inmediata
y decisiva, para restaurar el orden civil y detener la caída de la eco-
nomía", afirmando que "concluir que una profunda crisis económica
no constituye un interés esencial de seguridad, sería minimizar el caos
que la economía puede causar en las vidas de una población entera y
en la capacidad de dirección del Gobierno".
Por lo tanto, estimó que la sanción de la ley de emergencia 25.561
fue una medida necesaria y legítima del gobierno argentino, como
fueron "medidas necesarias" y razonables la derogación del cálculo
de las tarifas en dólares, los ajustes con los índices de los Estados
Unidos y su congelamiento. Sustenta su resolución no sólo en el texto
del Tratado Bilateral, sino en la interpretación del artículo 25 del Pro-
yecto de Artículos sobre Responsabilidad de los Estados elaborado
por la Comisión de Derecho Internacional sobre el "estado de nece-
sidad" como eximente. La consecuencia de la decisión fue la decla-
ración de que las pérdidas sufridas durante el período de "estado de
necesidad" debían ser soportadas por el inversionista.
En suma, en el caso se consideró justificado el incumplimiento por
tales razones y se eximió de responsabilidad contractual al Estado
durante el período indicado.
Adelanté al comienzo del trabajo que el sistema reparatorio propio
de los contratos públicos se integraba con las normas de derecho común
435
JORGE A. SÁENZ
aplicables al incumplimiento obligacional y con las normas y princi-

pios de derecho administrativo que lo completan. Analizaré ahora esta
cuestión.
VII. La integración del sistema reparatorio con principios

y normas especiales de Derecho Administrativo. Las
obligaciones del Estado en los casos que no tienen solución
en el Derecho común sino en el Derecho Administrativo
Como ya adelanté, uno de los principios fundamentales que ha
presidido la formación del concepto de contrato administrativo en lo
que se relaciona con los derechos y obligaciones económicos de las
partes es la especial consideración del elemento teleológico que ha
justificado un régimen compensatorio distinto y más amplio que el
del Derecho Privado. De tal manera, el fin público que originó la
concertación del contrato explica la presencia de modulaciones espe-
ciales en el régimen de responsabilidad estatal que aseguren la pres-
tación del servicio, la construcción de la obra o la ejecución del su-
ministro, reduciendo el área de riesgo de los particulares.
Esta red de obligaciones reparatorias en cabeza del Estado tiende
a cubrir los perjuicios derivados de las modificaciones al contrato pro-
ducto de su actividad unilateral, ya sea por actos contractuales en
ejercicio de la potestas variandi o por actos externos al marco del
contrato por vía de actos del soberano o factum principis. También
aquellos perjuicios producidos por riesgos internos propios de la di-
námica de ejecución contractual, como los daños o destrucción de las
obras en construcción por hechos que constituyan fuerza mayor o los
causados por dificultades materiales imprevistas que toman más gra-
vosas y extensas las tareas de ejecución. Por último, corresponde exa-
minar lo relativo a los riesgos externos a las partes que vuelven a las
prestaciones excesivamente onerosas, campo propio de la llamada teoría
de la imprevisión59.
59 Es muy extensa la bibliografía sobre este punto, por lo que me limitaré a

mencionar las obras generales de: Marienhoff (ob. cit., ts. III-A y III-B), Diez (ob.
cit., ts. II y III), Gordillo (ob. cit., t. 1); Bielsa (ts. I y V); Eduardo García de Enterria
y Tomás Ramón Femández (Curso de Derecho Administrativo, 1oa ed., Civitas, Madrid,
436
SISTEMA DE RESPONSABILIDAD POR INCUMPLI]\iiENTO OBLIGACIONAL DEL ESTADO
Antes Ine referí a las áreas donde juega el principio de imputabilidad

por culpa o dolo al Estado por el perjuicio causado, en los que con
2000, t. 1); Cassagne (ob. cit., t. 1) y Fernando Garrido Falla (Tratado de Derecho
Administrativo, lOa ed., Tecnos, Madrid, 1987, vol. 1). Asimismo, las obras especiales
de: ARIÑO, Gaspar, Teoría del equivalente económico en los contratos administra-
tivos, Madrid, 1968, y La reforma de la ley de contratos del Estado, Madrid, 1984,
Cap. IX; CASSAGNE, El contrato administrativo cit.; BARRA, Rodolfo Carlos, Con-
trato de obra pública, Buenos Aires, 1984, 1986 y 1988, ts. 1, 11 y 111; BERCAITZ,
Miguel Ángel, Teoría general de los contratos administrativos, 2a ed., Buenos Aires,
1980; BREWER-CARÍAS, Allan R., Contratos administrativos, Caracas, 1992 y LAU-
BADERE, André de; MODERNE, Frank y DEVOLVÉ, Pierre, Traité des Contrats
Administratifs, Paris, 1983/1984, ts. 1 y 11. Laubadere trata estos temas al examinar
el régimen general de los contratos administrativos y los considera "derechos eventuales
a indemnizaciones", derivados de diversas causas vinculadas a los incidentes de eje-
cución del contrato. Distingue los casos de: a) indemnización por responsabilidad de
la administración que, en sentido concordante con lo sostenido en este trabajo, deriva
a les termes du droit commun; b) títulos de indemnización propios del contrato de
obra ·pública (casos de las indemnizaciones por dificultades materiales imprevistas
-sujétions imprévues- y por prestaciones suplementadas efectuadas espontáneamente
por el contratista, indispensables y útiles para el comitente); e) indemnizaciones fun-
dadas en la idea del enriquecimiento sin causa; d) indemnizaciones en los casos de
"hecho del príncipe" y "teoría de la imprevisión" (Traité de Droit Administratif, 7a
ed., Libranie Générale de Droit et de Julisprudence, t. 1, ps. 387/388). Resulta altamente
conveniente para repensar sobre los orígenes, fundamentos, presupuestos y requisitos
de estas indemnizaciones de Derecho Público que conforman un sistema especial de
responsabilidad contractual, la lectura siempre útil de los Principios generales del
Derecho Administrativo de Gaston Jeze (trad. de Julio N. San Millán Almagro, t. V,
Teoría general de los contratos de la administración, segunda parte, Depalma, Buenos
Aires, 1950, ps. 3/89, 1441167, 174/182, 224/276, 346/376). Es muy interesante el
análisis de la aplicación de las diferentes causas generadoras de derechos indemni-
zatolios a los contratos en particular (concesión de servicios públicos, obras públi<;:as,
suministro). Georges Vedel, por su parte, incluye en el derecho del cocontratante al
equiliblio financiero los supuestos de modificaciones introducidas legítimamente por
la Administración, la trasformación de la economía general del contrato por circuns-
tancias ajenas a la persona pública contratante, el hecho del príncipe y la teoría de
las sujeciones imprevistas (Derecho Administrativo, trad. de la 6a ed. francesa por
Juan Rincón Jurado, Aguilar, Madlid, 1980, ps. 209/212). Francis-Paul Benoit sostiene
que en los casos de las sujeciones imprevistas, la imprevisión y el hecho del príncipe,
que no imposibilitan la ejecución del contrato y lo vuelven más oneroso, se genera
un derecho indemnizatolio para el cocontratante. Afirma que en estas hipótesis se
manifiestan las dos grandes ideas que constituyen la base del régimen de los contratos
administrativos: la de la salvaguardia de los intereses del buen funcionamiento de los
servicios públicos y la de la colaboración entre la Administración y su cocontratante.
437
JORGE A. SÁENZ
naturalidad juega la responsabilidad contractual que genera el derecho·

del petjudicado a ser indemnizado. En cambio, los casos mencionados
más aniba pertenecen a sectores en los cuales no se verifica una si-
. tuación de imputabilidad, sino una de responsabilidad legal sin culpa60 ,
mediante obligaciones impuestas al Estado que se justifican en la ne-
cesidad de asegurar el cumplimiento de los fines tenidos en cuenta al
contratar. Este mecanismo, típico del Derecho Público, garantiza el
equilibrio económico de las partes, preservando la naturaleza sinalag-
mática y conmutativa de los contratos mediante la reciprocidad obli-
gacional y la equivalencia intrínseca entre las prestaciones.
El principio del equilibrio económico garantizado al cocontratante
se expuso por primera vez en 191 O en el arrét "Cie. Général Fran¡;;aise
des Tranways" por el comisario de gobierno Léon Blum61 . Lo enunció
en estos términos: "Es de la esencia misma de todo contrato de con-
cesión el buscar y realizar, en la medida de lo posible, una igualdad
entre las ventajas que son acordadas al concesionario y las cargas que
se le imponen[ ... ] En todo contrato de concesión está implicada, como
un cálculo, la equivalencia honesta entre lo que es acordado en beneficio
del concesionario y lo que se exige de él. Es lo que se llama la equi-
valencia financiera y comercial, la ecuación financiera del contrato de
concesión" 62 .
El fundamento que con frecuencia se ha expuesto para justificarlo
es el de ser la contrapartida de las facultades exorbitantes de la Ad-
"Ellas -dice- son las que han llevado a la elaboración de estas tres construcciones
jurídicas, sin equivalente en Derecho Privado, que constituyen elementos particular-
mente específicos del régimen de los contratos administrativos" (El Derecho Admi-
nistrativo francés, trad. de Rafael Gil Cremades, Instituto de Estudios Administrativos,
Madrid, 1977, p. 758).
60 Bielsa la denominó "garantía legal" en el caso de la indemnización por casos
de fuerza mayor en el contrato de obra pública y "garantía" en el caso de la concesión
de servicios públicos (ob. cit., t. II, ps. 303 y 407).
6l Les grands arréts de la jurisprudence administrative, Sirey, Paris, 1965,
ps. 95/99.
6 2 La ley española establece el derecho del concesionario de obra pública al
mantenimiento del equilibrio económico de la concesión, detallando los casos, más
allá de lo previsto contractualmente en orden a su revisión, en los que ese derecho
se vuelve operativo: modificaciones de interés público, causas de fuerza mayor o
actuaciones de la Administración.
438
ministración, sobre todo de su poder de modificación unilateral. Supone

que si las cláusulas de un contrato no pueden convertirse en obstáculo
a la necesidad· de adaptarlo al interés general, ello no puede ir en
desmedro del derecho subjetivo del cocontratante a la reparación del
perjuicio que se le pudiere causar. Sin embargo, el fundamento del
subsistema reparatorio esbozado sintéticamente más arriba es más am-
plio y variado, ya que la compensación por el ius variandi es sólo
uno de sus aspectos. Hay otros derechos reconocidos a los cocontra-
tantes del Estado que encuentran su justificación en la eliminación de
riesgos a su cargo a los efectos de facilitar el cumplimiento del objeto
contractual y permitir de esa manera la mayor concunencia posible
de oferentes en las licitaciones, eliminando la imposibilidad económica
de enfrentar daños de magnitud, y en la necesidad de asegurar el cum-
plimiento de las prestaciones 63 .
Se analizarán a continuación los indicados medios de mantenimiento
del equilibrio económico, que es una forma de designar a las obligaciones
del Estado que preferimos tratar sistemáticamente como casos de "res-
ponsabilidad contractual", en este caso, sin culpa, o derecho a eventuales
indemnizaciones, en la te1minología del maestro André De Laubadere.
a) El caso fortuito o de fuerza 1nayor en el contrato de obra pública

Un primer caso lo encontramos en el tratamiento dado a la fuerza
mayor en el contrato de obra pública. El artículo 39 de la ley 13.064,
que modificó tanto el sistema del artículo 1630 del Código Civil, como
el estricto sistema de riesgo y ventura de la ley 775 64 , establece, en
el inciso b, que son indemnizables las pérdidas, averías o perjuicios
causados al contratista por fenómenos naturales extraordinarios supe-
riores a su capacidad de previsión. Dejaré de lado por ahora el inciso
a, de ese artículo (caso del "acto del príncipe"), que será tratado por
separado. Esta norma, entonces, no sólo libera al contratista de su
obligación de ejecución sino que le reconoce un derecho indemnizatorio
por los daños y perjuicios sufridos, eliminando así los resultados ne-
63 Ello está muy bien explicado en GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ,

ob. cit., ps. 662 y 722.
64 Cuyos arts. 60 y 61 sólo indemnizaban las pérdidas, averías y perjuicios causados
por fuerza mayor, pero limitando ese concepto a los actos de las autoridades públicas.
439
JORGE A. SÁENZ
gativos que para el propio Estado tiene la solución alternativa, es decir, ·

poner a cargo del cocontratante las consecuencias dañosas del hecho
que pueden llegar a ser muy cuantiosas si se piensa, por ejemplo, en
.la destrucción total o parcial de las obras o de equipos y materiales
acopiados o en los perjuicios que una suspensión de los trabajos o
una reconstrucción de lo ejecutado pueden causar. Esta solución de
política administrativa y económica evita que los precios de las obras
incluyan el costo del autoseguro o de las primas de seguro; y desde
luego tratan de evitar también la posibilidad de que ante la quiebra
del empresario la ejecución de la obra se demore considerablemente,
afectando la necesidad pública a cuya satisfacción estaba destinada.
Debe destacarse que la interpretación jurisprudencia! de esta dis-
posición clave del sistema de responsabilidad contractual administrativa
en materia de obras públicas ha sido estricta y textual. En el caso
"Chediack", fallado el 27 de agosto de 199665 , la Corte Suprema de
Justicia tuvo oportunidad de interpretar la norma frente a un reclamo
de daños y perjuicios causados por el desabastecimiento de materiales
que había provocado un atraso en los trabajos justificado por la co-
mitente mediante el otorgamiento de prórrogas para su ejecución. Allí
el alto tribunal decidió que el citado artículo 39 de la ley 13.064
establece "un régimen especial en esta materia, poniendo a cargo de
la administración el perjuicio sufrido por el contratista en los casos
en que ella taxativamente determina, que son aquellos que provengan
de fuerza mayor o caso fortuito, entendiéndose por tales~ a) los que
tengan causa directa en actos de la administración pública, no previstos
en los pliegos de licitación, y b) los acontecimientos de origen natural
extraordinarios y de características tales que impidan al contratista
la adopción de las medidas necesarias para prevenir sus efectos" (con-
sid. 8°). Agregando el fallo en el considerando 9°: "Que, como se
advierte, la norma citada solamente pone a cargo de la administración
la reparación de los perjuicios ocasionados al contratista por actos de
la propia comitente o por acontecimientos de origen natural extraor-
dinarios, procurando de tal modo mantener el equilibrio financiero del
contrato" 66 .
65 Fallos: 319:1681.
66 La solución opuesta fue sostenida por la Procuración del Tesoro de la Nación
440
Por consiguiente, la Corte entendió que por estar los hechos invo-
cados como fuente del perjuicio "originados por una situación particular
del mercado" y. no encuadrarse en ninguno de los supuestos mencio-
nados en la norma, el reclamo no debía prosperar. Agregó, como ar-
gumento decisivo, que "al establecer el artículo 39 de la ley 13.064
un régimen de excepción -modificatorio de los principios de derecho
común- éste debe ser interpretado en forma restrictiva". Y "Que ello
es así ya que, a diferencia de lo que sucede en el Derecho Civil, en
el que el caso fortuito o la fuerza mayor implican una situación jurídica
en la cual, a pesar de mediar inejecución, el deudor queda exento de
responsabilidad por incumplimiento de sus obligaciones -artículo 513
del Código Civil- en el contrato de obra pública se otorga al contratista
estatal, además, el derecho a ser indemnizado".
Esta interpretación literal y restrictiva de la Corte, fue seguida, en
términos aún más estrechos, en la redacción del decreto 1023 del 13
de agosto de 2001 que estableció, como dijimos, el "Régimen de Con-
trataciones de la Administración Nacional". Allí se declaró enfática-
mente en su artículo 1o que "Toda contratación de la Administración
Nacional se presumirá de índole administrativa", estableciéndose de
manera esquemática su régimen en los artículos 12 y 13 que se refieren,
respectivamente, a las facultades y obligaciones de la autoridad admi-
nistrativa y de los cocontratantes, en los que se recogen, a manera de
síntesis, todas las notas que generalmente la doctrina y la jurisprudencia
han asignado a la figura del denominado "contrato administrativo",
independientemente de cualquier discusión sobre su sustantividad o
su existencia. Pero en lo que a nuestro tema interesa, debe destacarse
que el inciso a, del mencionado artículo 13 se refiere a los "aconte-
cimientos extraordinarios o imprevisibles de origen natural" para jus-
tificar la recomposición del contrato, y el inciso e, del mismo artículo,
al "caso fortuito o fuerza mayor, ambos de carácter natural"' para
en un recordado dictamen del 5-7-74 ("expte. 10.705173 s/Destrucción por atentado

del Destacamento Policial Puente Pueyrredón"), en el que se opinó que los daños
emergentes de dos atentados terroristas contra una obra en ejecución debían ser so-
portados por la Administración, pues resultaban aplicables a efectos del encuadramiento
de aquellos hechos como "caso fortuito o fuerza mayor" los caracteres de irresistibilidad
e imprevisibilidad del artículo 514 del Código Civil.
441
JORGE A. SÁENZ
justificar Uunto con los actos imputables al Estado) el incumplimiento

de las prestaciones si fueren "de tal gravedad que tomen imposible la
ejecución del contrato". Como se advierte, la influencia de la inter-
pretación de la Corte ha sido excesiva, pues la identificación del caso
fortuito o de fuerza mayor con los acontecimientos naturales, ha li-
mitado los casos de recomposición contractual y de justificación del
incumplimiento del cocontratante a un círculo notablemente reducido.
Por otra parte, la interpretación estricta de la Corte del inciso b,
del artículo 39 de la ley 13.064 y la limitación de casos decidida por
el decreto 1023/2001 ha ampliado significativamente el campo de fun-
cionamiento del principio de riesgo y ventura, al reducir el ámbito del
caso fortuito o la fuerza 1nayor a los fenómenos o acontecimientos
naturales anormales e irresistibles, además de los actos imputables al
Estado, que se tratan por separado 67 • En cambio, los riesgos por los
supuestos dejados fuera del á1nbito de la norma del artículo 39, en
tanto hechos imprevisibles que no sólo son propios de la red de rela-
ciones patrimoniales y organizativas del cocontratante, sino que se
originan en cualquier otra causa, provocados por hechos humanos,
circunstancias económicas, sociales o internacionales, continúan a car-
go de éste (dificultades graves en la obtención de transporte, mano de
obra o materiales, incendios o explosiones, huelgas, guerras, etc.). Co-
bra importancia entonces, a fin de definir la órbita de responsabilidad
estatal, diferenciar el hecho generador del perjuicio por las causas y
no por los efectos. Cualquier hecho imprevisible y extr~odina de-
bido o no a la propia actividad y organización del empresario será a
su cargo, si es que no se trata de un acontecimiento natural o un acto
del príncipe. La fuerza mayor comprende así solamente riesgos total-
67 La ley españ0la prevé también una indemnización de daños y peijuicios a

cargo del Estado en casos de fuerza mayor. Sin embargo, al lado de los incendios
causados por la electricidad atmosférica y los fenómenos naturales de efectos catas-
tróficos, considera dentro del casus a los "destrozos ocasionados violentamente en
tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público", es decir
que incluye supuestos más amplios que los mencionados en el decreto 1023/2001.
Esta previsión, junto a la revisión de precios, riesgo imprevisible, hecho del príncipe
y compensación por el ejercicio del ius variandi, conforman el conjunto de morige-
raciones al principio de riesgo y ventura, establecido con carácter general para el
Derecho español de los contratos de la Administración.
442
mente imprevisibles e inevitables sin relación de causalidad con nin-

guna de las partes, pero de origen natural según la interpretación de
la Corte Suprema y del decreto 1023/200 l. De tal forma, se ha pro-
ducido una inesperada reversión de lo que los principios expuestos
querían solucionar. Por un lado, si bien el artículo 39 de la ley 13.064
adopta una solución distinta a la prevista en el artículo 1630 del Código
Civil a favor del contratista, emplea un concepto de fuerza mayor más
limitado que el del Código Civil; y por el otro, el inciso a, del artículo 13
del decreto 1023/2001 limita excesiva e irrazonablemente el derecho
a la recomposición del contrato (es infinitamente más restrictivo que
la norma del Código Civil, art. 1198). Por último, el inciso e, del
citado artículo 13 coloca al cocontratante del Estado en una situación
mucho más desfavorable que a los contratantes sometidos al Derecho
Privado. No se advierte que así se persiga adecuadamente el cumpli-
miento de los fines públicos de los contratos de la Administración.
b) Las dificultades materiales imprevistas

Otro caso de restricción de riesgos del contratista de obras públicas
ha sido el del reconocimiento de indemnizaciones o compensaciones
económicas por la mayor onerosidad derivada de las llamadas dificul-
tades 1nateriales imprevistas, frente a las cuales se verifica un perjuicio
originado en circunstancias ajenas a la voluntad de las partes que, sin
alterar el objeto del contrato, tornan su ejecución más gravosa por una
circunstancia que, si bien existente al momento de contratar, no fue
tenida en cuenta por desconocimiento inimputable. Estas dificultades
alteran el plan de trabajos previsto y su costo.
La imprevisibilidad de tales dificultades es desde luego su nota
típica, al igual que la inimputabilidad de la falta de conocimiento, ya
que de lo contrario jugaría el principio dimanante de los artículos 37
y 39 de la ley 13.064 en el sentido que los daños derivados de la
culpa o negligencia del cocontratante no dan lugar a indemnizaciones.
Se refieren por norma general a fenómenos naturales ocultos o como
ejemplifica el artículo 1664 del Código Civil italiano68 , señero en la
68 Messineo indica que "las dificultades de ejecución que provengan de causas

geológicas, hidrológicas y similares, aun cuando sean preexistentes, pero no previstas
443
JORGE A. SÁENZ
materia, a "dificultades derivadas de causas geológicas, hidráulicas o

similares", aunque excepcionalmente, como lo señala Diez, puedan
comprender otras dificultades no manifiestas u ostensibles similares a
las enunciadas69 . Las dificultades materiales imprevistas no deben im-
pedir la ejecución del contrato (a diferencia de la fuerza mayor), sino
sólo volverlo más oneroso. La Administración debe· resarcir este per-
juicio a pesar de no ser responsable de la causa que lo produce y
darse en una típica obligación de resultado. ¿Qué es lo que justifica
el apartamiento de la solución del derecho privado que pone el riesgo
a cargo del locador? El Consejo de Estado francés lo fundamentó en
la equidad70 y Marienhoff en el principio del enriquecimiento sin cau-
sa71. A estos fundamentos debe agregarse el de necesidad de que el
fin del contrato se cumpla.
e) Ejercicio de la "potestas variandi"

Un supuesto distinto es el de las indemnizaciones debidas por el
ejercicio por la Administración del poder de modificar unilateral-
mente el contrato. El caso extremo de ejercicio de esta potestad es
el de revocar por razones de oportunidad el contrato, extinguiéndolo.
No me ocuparé de esta hipótesis que llevaría al análisis de múltiples
cuestiones que están fuera del foco central del trabajo, pero lo dejo
señalado. El interés público justifica la existencia de esta potestad
estatal que ante la variación de los supuestos de hecho o el cambio
de necesidades públicas puede modificar lo pactado. No puede seguir
ejecutándose lo inconveniente, inoportuno o inútil sólo por respeto
por las partes, y que hagan notablemente más onerosa de lo previsible la prestación
del contratista, dan a éste el derecho a una equitativa compensación" (MESSINEO,
Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, trad. de Santiago Sentís Melendo,
Ejea, Buenos Aires, 1955, t. V, p. 203).
69 Ob. cit., t. III, ps. 78/80. Diez reconduce el problema hacia la responsabilidad
del Estado por defectos del proyecto, establecida en el artículo 4° de la ley 13.064.
70 Benoit depuró este fundamento, al sostener que las sujeciones imprevistas ge-
neran un derecho de indemnización que debe corresponderse íntegramente con la
carga financiera ocasionada. Esto es, le asigna el carácter de pago de un trabajo
suplementario justificándolo en la idea de la colaboración entre la Administración y
su cocontratante (ob. cit., p. 759).
71 Ob. cit., t. III-B, p. 566, nota 1871.
444
al pacta sunt servanda. Es una potestad genérica de la Administración

que es irrenunciable y opera en forma directa, no requiriendo la
. previa intervención judicial. Se ha consagrado con carácter general
en el orden nacional, ya que se aplica a todos los contratos admi-
nistrativos, según el artículo 12, inciso a, del decreto 1023/2001, y
está prevista en los artículos 29, 30 y 38 de la ley 13.064, artículo
124 del decreto 893/2012 y artículos 16 y 18 de la ley 22.460 para
los contratos de obras, suministros y consultoría respectivamente.
Su ejercicio siempre debe estar fundado en la satisfacción del interés
general y no puede alterar la sustancia del contrato de que se trate,
estando la obligación del cocontratante de aceptar la modificación
limitada cuantitativamente. El decreto 1023/2001 fija ese límite en
el 20% en más o en menos del monto total del contrato y de manera
semejante está regulado en la ley 13.064. Su ejercicio está vinculado
al correlativo deber del Estado de indemnizar todos los perjuicios
que pueda provocar, además del precio correspondiente a los aumen-
tos de las prestaciones, de manera que no se altere la base económica
del contrato.
Esta obligación de indemnizar por el ejercicio de la potestad de
introducir variaciones no se funda en el incumplimiento del contrato
entendido corno conducta ilegítima, ya que deriva del ejercicio legítimo
de atribuciones, sino en el principio de equivalencia honesta de las
prestaciones cuando la administración decide rio cumplir las obliga-
ciones de la manera prevista sino sustituyéndolas por otras. Rigen en
cuanto a la extensión de la indemnización las pautas de la responsa-
bilidad por acto lícito de la administración, es decir, que no alcanza
al lucro cesante, toda vez que la decisión tornada no sólo estaba prevista
en el régimen al cual el contrato estaba sometido, sino que se basa
en el interés público. Cuando la Administración, por razones de opor-
tunidad, no ejecuta las prestaciones en la forma convenida, porque
varía el contrato o lo extingue, no está incumpliendo ninguna obligación
contractual, sino que está ejerciendo una facultad contractual que lo
autoriza a cumplir en especie o por equivalente. Está ejecutando una
actividad contractual prevista y lícita. Desde este punto de vista son
inaplicables las normas sobre resarcimiento de daños y perjuicios por
incumplimiento (arts. 505, 511 a 514 y eones. del Cód. Civ.) porque
445
JORGE A. SÁENZ
no sólo no existe incumplimiento, sino porque la indemnización tiene

otro carácter y contenido. La indemnización es un mecanismo objetivo
de reparación a una lesión patrimonial causada por acto lícito.
Esta solución es la adoptada por la ley 13.064 para los casos de
reducciones, supresiones o modificaciones de las obras contratadas y
rescisión por pedido del contratista (arts. 30 y 54, inc. f). Asimismo,
también por el decreto 1023/2001 (art. 12, inc. a in fine).
d) El hecho del principe

El hecho del príncipe es el otro caso típico de la responsabilidad
del Estado por acto lícito que tiene como consecuencia la reparación
de los daños y perjuicios causados por medidas generales de buen
gobierno (o sea los actos del soberano que Vélez definía como los
emanados de una autoridad tendiente a disminuir los derechos de los
ciudadanos, en la nota al artículo 514) que pueden afectar de manera
especial y diferenciada a ciertos ciudadanos, en este caso a quienes
están vinculados contractualmente con el Estado72 • Se distingue de los
casos de aplicación de la potestas variandi, ya que ésta se desarrolla
exclusivamente dentro de lo previsto en el régimen jurídico de apli-
cación al contrato y mediante actos administrativos particulares y con-
cretos que se refieren a un convenio en particular, y concierne amo-
dificaciones internas en el objeto, plazo o modalidades de cumplimiento
de las prestaciones 73 .
Como se advierte, tampoco tiene el caso que analizo ninguna re-
lación con el incumplimiento contractual del Estado, ya que no entraña
una conducta ilícita en tanto parte del contrato, y por consiguiente no
le son aplicables las normas que regulan ese caso. El "acto del príncipe",
por el contrario, se manifiesta a través de actos generales aplicables
72Pareciera que éste es el caso previsto en el inciso a, del artículo 39 de la ley

13.064, cuando se refiere a los "actos de la administración pública, no previstos en
los pliegos de licitación". Si se tratara de actos previstos o relacionados exclusivamente
con un contrato específico estaríamos en el campo del ius variandi o de la respon-
sabilidad contractual por inejecución de las obligaciones programadas.
73 Benoit, respecto del hecho del príncipe, justifica la indemnización en la apli-
cación al caso de los principios atinentes a la responsabilidad general de la Admi-
nistración por daño anormal (ob. cit., ps. 7821783). Ver también la opinión de Vedel
(ob. cit., ps. 210/211), Rivero (ob. cit., p. 112) y De Laubadere (ob. cit., ps. 389/391).
446
a destinatarios indeterminados, por tratarse de una norma general, pero

que puede tener efectos reflejos especiales sobre un determinado con-
trato. Estos actos generales del Estado, que afectan las condiciones
jurídicas o de hecho a las que está relacionada la ejecución de los
contratos, pueden vincularse a una modificación de las políticas eco-
nómicas, sociales, ambientales o de cualquier otro orden que ocasionen
al cocontratante un daño patrünonial diferencial, es decir que lo afecten
en una forma distinta, en intensidad o extensión, que al resto de la
comunidad, ya que si así no fuera se le estaría otorgando al beneficiario
un privilegio injustificado.
En tal sentido, el Consejo de Estado francés, sin objeciones de la
doctrina, ha considerado desde antiguo que la especialidad del daño
está integrado por la intensidad especial del perjuicio para un contratista
o un grupo reducido de ellos. Para la doctrina argentina, al contrario
que la francesa, que exige que el acto sea de la propia autoridad con-
tratante, la autoridad de la que emana el acto general que produce los
daños reflejos particularmente intensos en la situación del contrato
debe pertenecer al mismo ámbito jurisdiccional al que está imputado
el contrato, ya que de lo contrario la situación creada debería analizarse
a la luz de la teoría de la imprevisión74 . Por último, debe señalarse
que el contenido de la norma general o de sus efectos sobre el contrato
deben ser imprevistos al momento de su celebración y que la alteración
que produce debe ser anormal, es decir, no reconocible como alea
ordinaria o riesgo natural de toda actividad económica: El alcance de
la indemnización, por consiguiente, debe seguir los principios aplica-
74 André de Laubadere considera al "hecho del príncipe" como "cualquier medida

que tome la autoridad concedente que llegue a agravar la situación del concesionario",
limitación que amplía y explica en su Traité... cit. (ps. 390/391). Esta definición,
común en los autores franceses por ser una derivación del criterio consecuentemente
aplicado por el Consejo de Estado, aparece muy estrecha para nuestro Derecho, en
el que se incluyen en el concepto los efectos de cualquier disposición normativa
emanada de un órgano perteneciente a la jurisdicción contratante (sea la autoridad
contratante o no), en la medida que pueda afectar de manera directa y especial la
ecuación económica del contrato, lo que genera un derecho indemnizatorio o la re-
composición de los derechos y obligaciones de las parte (Manual de Derecho Admi-
nistrativo, trad. de Jesús Villarnizar Herrera, Temis, Bogotá, 1984, p. 221; la discusión
acerca de la opinión del jurista francés, con la fundamentación sobre la tesis amplia
puede verse en el Tratado ... cit. de Marienhoff (t. III-A, ps. 477/478).
447
JORGE A. SÁENZ
bles a ese tipo de responsabilidad, es decir, sólo se repara el daño

emergente que estrictamente se vincule a la estructura económica del
contrato.
De todas maneras, el campo de aplicación de este medio compen-
satorio es sumamente reducido en los hechos. Si las medidas guber-
nativas se traducen en aumentos de costos para el contratista o con-
cesionario, éstos generalmente se reflejan en los precios o tarifas a
través de los sistemas de redeterminación o ajuste; o en ciertas opor-
tunidades se asemeja en sus exigencias y efectos a la teoría de la
imprevisión, ya que la diferencia consistente en si el acto que produce
la distorsión es ajeno o no a la jurisdicción contratante es atendido
doctrinariamente para conservar la pureza de las definiciones, ya que
lo determinante es la imprevisibilidad y generalidad de la medida y
las consecuencias indemnizatorias que por sus efectos pueden acarrear.
e) La aplicación de la teoría de la imprevisión

Por último, examinaré lo relativo a la teoría de la imprevisión, que
se presenta cuando circunstancias extraordinarias o anormales, sobre-
vinientes al contrato, e imprevisibles, absolutamente ajenas a la con-
ducta de las partes, alteren sustancialmente el equilibrio de las pres-
taciones, volviendo su cumplimiento excesivamente oneroso para una
de ellas75 . Aquí tampoco hay incumplimiento del Estado ni hecho o
acto que pueda imputársele. Por definición son hechos no imputables
a las partes. La solución a esta situación se ha programado, tanto en
el campo del Derecho Privado como del Público, a través de la llamada
"teoría de la imprevisión", si bien en este último tiene fundamentos,
alcances y proyecciones distintos. Como es bien sabido, esta fórmula
ha sido concebida originalmente en el campo del Derecho Adminis-
75La doctrina francesa sostiene que la alteración debe ser transitoria, como lo
estableció desde el origen de la teoría el Consejo de Estado. Sin embargo, este requisito
es en la actualidad aplicable a pocos casos. Ha dejado de ser una nota definitoria de
la teoría. En consecuencia, ya no se menciona en las caracterizaciones doctrinarias
más actuales, que se refieren a la necesidad de que los hechos imprevisibles y ajenos
a las partes "hayan ocasionado una subversión realmente grave en la economía del
contrato hasta el punto de poner en peligro su completa o correcta ejecución" (conf.
SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso, Principios de Derecho Administrativo ge-
neral, Iustel, Madrid, 2005, t. TI, p. 223). Sobre esta cuestión ver nota 80.
448
trativo por el Consejo de Estado francés en el célebre caso "Gaz de

Bordeaux" ("Cie. Générale d'Eclaigage de Bordeaux vs. Ville de Bor-
deaux") resuelto el 30 de marzo de 1916 con dictamen del comisario
de gobierno Chardenet76•
Se trataba, recordemos, de un aumento extraordinario en el precio
del carbón, materia prima del gas suministrado como servicio público
a la ciudad de Burdeos, originado en los actos de guerra en la zona
de su producción y transporte, que excedía el costo que era recuperable
a través de la tarifa máxima prevista. No había allí actos del Estado,
ni lícitos ni ilícitos, sino cambios bruscos en el mercado, resultado de
causas externas a las partes. Las alternativas hasta el momento eran
el cumplimiento del contrato en las condiciones establecidas (pacta
sunt servanda), probablemente su extinción por imposibilidad de ha-
cerlo por quiebra de la compañía o la resolución por fuerza mayor.
El fallo del Consejo de Estado encontró el camino para preservar la
equivalencia prestacional y la vida del contrato, fundado en la atención
preeminente del interés público claramente concretado en el asegura-
miento de la continuidad del servicio. La resolución contiene todas
las notas que la doctrina ha sistematizado como concurrentes para que
la teoría de la imprevisión resulte aplicable77 .
No obstante, me interesa rescatar de esta ejemplar decisión la afir-
mación que sirve de base y fundamento central al mecanismo, que es
la siguiente: "Que importa [... ] buscar [... ] una solución que tenga en
cuenta [... ] el interés general, que exige la continuación del servicio
76 Les Grands Arrets ... cit., ps. 130/137. Sobre la teoría de la imprevisión, su
origen, las condiciones de la imprevisión, sus efectos y finalización en el Derecho
francés, ver RIVERO, Jean, Droit Administratif, 3a ed., Dalloz, Paris, 1965, ps. 113/115.
Allí el maestro considera a la l'indemnité d'imprévision como una carga extracon-
tractual soportada por la persona pública, calificación que se refiere a que no estaba
prevista en los términos originarios del contrato, no que se trata de un supuesto de
responsabilidad extracontractual. Puede afirmarse, en consecuencia, como lo sostengo,
que se trata de una responsabilidad de derecho público que opera y se liquida en el
marco de una "relación contractual", tal como se la ha caracterizado más arriba, como
englobante de los derechos y obligaciones generadas por el acuerdo, incluyendo los
derechos eventuales que pueden surgir en la dinámica de su ejecución frente a hechos
no previstos.
77 Marienhoff expone con impecable metodología las diez notas definitorias que
le adjudica a la teoría (ob. cit., t. ITI-A, ps. 519/531).
449
JORGE A. SÁENZ
por la compañía"; "Que a este efecto conviene decidir, de una parte,

que la compañía está obligada a asegurar el servicio concedido y de
otra parte que ella debe soportar solamente, a lo largo de este período
· transitorio, la parte de las consecuencias onerosas de la situación de
fuerza mayor [... ] que la interpretación razonable del contrato permite
dejar a su cargo", y "Que [... ] si ellos (se refiere a las partes contrac-
tuales) no llegan a ponerse de acuerdo sobre las condiciones especiales
en las cuales la compañía podrá continuar el servicio, determinar, te-
niendo en cuenta todos los hechos de la causa, el monto de la indem-
nización, a la cual la compañía tiene derecho en razón de las circuns-
tancias contractuales ... " La solución, en definitiva, consistió en con-
sagrar el derecho del cocontratante a una ayuda estatal, parcial y tran-
sitoria, que posibilitara la continuidad de la ejecución del servicio.
Esta solución fue aceptada por la generalidad de los autores que des-
tacaron la particularidad de fundamentos de la teoría cuando de con-
tratos administrativos se tratase, diferentes a los del derecho privado,
ya que se basa en el fin de interés público que siempre se encuentra
presente en su contenido e impone que se introduzcan todas las mo-
dificaciones que sean necesarias para que ese interés se satisfaga.
Esta eliminación de la rigidez del pacta sunt servanda se justifica
cada vez que la continuidad de la ejecución del contrato peligra por
causas que no son imputables al cocontratante ni al Estado. En razón
de esta especial fundamentación, el sistema introducido en el artícu-
lo 1198 del Código Civil por la reforma de 1967 es parcialmente in-
compatible con la exigencia de que los contratos administrativos estén
sometidos a este principio general de conservación, toda vez que esa
norma ofrece como primera alternativa la extinción del contrato. No
es que la posibilidad de la extinción esté vedada en todos los casos
para las partes de un contrato administrativo en tales circunstancias.
Pero lo distintivo es que la solución de responsabilizar al Estado es
paralela y se justifica si existe a la vez la obligación de continuidad
en la ejecución del contrato, lo que determina que la mayor onerosidad
sobreviniente no opera como fundamento de extinción del convenio
para, por ejemplo, quien presta un servicio público. La existencia de
un régimen económico preferencial a favor de los cocontratantes que
obliga a la Administración a indemnizarlos, a colaborar económica-
450
SISTEMA DE RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO OBLIGACIONAL DEL EsTADO
mente o a reformular los contratos tiene ·como contrapartida la obli-

gación de aquéllos de continuar la prestación del servicio o la ejecución
de la obra. En. este sentido, los artículos 9° y 1O de la ley 25.561 78
prevén la renegociación de los contratos de derecho público, pero en
especial para los de prestación de servicios públicos establece la obli-
gación de no suspender o alterar el cumplimiento de sus obligaciones,
disponiendo que en aquellas renegociaciones se tendrá en cuenta la
rentabilidad de las empresas 79 .
Ahora bien, la alternativa de recomponer el contrato, tanto en este
caso como en el mencionado en el artículo 13, inciso a, del decre-
to 1023/2001, depende de un acuerdo de voluntades que, en caso de
fracasar, lleva inexorablemente a la extinción del acuerdo miginario.
Ello por cuanto en la esfera administrativa no parece que sea aplicable
la tesis iusprivatista de que el juez pueda suplir la falta de acuerdo
disponiendo el restablecimiento de la equivalencia de las prestaciones.
La recomposición del contrato en el ámbito administrativo, piénsese
en una concesión de obras o de servicios públicos o en un contrato
de obra pública de envergadura, implica múltiples decisiones técnicas,
políticas, presupuestarias y económicas que el sistema jurídico coloca
en esa órbita con carácter excluyente. El juez podrá interpretar un
contrato administrativo pero nunca rehacerlo.
La aplicación de la teoría de la imprevisión en los términos que
se han expuesto sólo posibilita que en la instancia judicial pueda de-
mostrarse el perjuicio ocasionado por la situación, durante el período
en que el contrato se ejecutó, a los efectos de determinar el monto
de una indemnización. Ello por cuanto se trata de una responsabilidad
objetiva del Estado de reparar un daño no ordinario con el objeto de
evitar la suspensión de la ejecución de las prestaciones de interés pú-
78 Sancionada el 8-1-2002. Declaró la emergencia en materia económica, social,

administrativa y financiera, y entre sus diversas disposiciones, habilitó un procedi-
miento de renegociación de contratos de concesión de obras y servicios públicos, en
los que hubiese sido previsto un precio o tarifa en dólares, y que, como consecuencia
de la ley, se hubieren trasladado a pesos.
79 Me referí a la utilidad de la teoría en la situación de emergencia en: SÁENZ,
Jorge A., Los contratos administrativos en la emergencia, en obra colectiva, El Derecho
Administrativo de la Emergencia /, coord. por María Eva Miljiker, Fundación de
Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2002, ps. 1571167.
451
JORGE A. SÁENZ
blico a cargo del cocontratante. Probado el daño, debe repararse, al

menos en parte. Es de hacer notar que si contractualmente se hubieran
previsto mecanismos destinados a solucionar los desequilibrios que
las circunstancias externas puedan provocar en los contratos, como
por ejemplo sistemas de revisión de precios o tarifas 80 , la aplicación
de la teoría de la imprevisión se desplazaría a la exigencia del cambio
de ese sistema si fuese alterado por los hechos constitutivos de la
imprevisión, problema que se ha denominado el "juego imperfecto de
las fórmulas de revisión".
El Consejo de Estado francés siempre ha sostenido que la indem-
nización es una ayuda para superar el déficit del empresario que se
distribuye entre las dos partes. En cuanto al alcance de la indemniza-
ción, cabe recordar algunos de los principios establecidos por la ju-
risprudencia del Consejo de Estado que no siempre se mencionan a
la hora de aplicar la teoría. En primer lugar, el examen que se impone
es el del desequilibrio de la economía general del contrato y no de
uno solo de los componentes de la prestación. Este requisito, producto
de la crítica de Hauriou a los fallos iniciales, supone que no puede
obtenerse la revisión de un precio si se verifica que por modificaciones
inversas en otros componentes el beneficio contractual se mantiene o
incrementa. En segundo lugar, y como consecuencia de lo expuesto,
debe realizarse un balance entre los ingresos y egresos derivados del
período extracontractual para determinar cuál es el perjuicio sufrido,
balanceándose todas las aleas del mismo contrato, si comprende varias
prestaciones. En tercer lugar, si bien en algunos precedentes se con-
sideró que no pueden considerarse los beneficios anteriores para atenuar
el déficit del período extraordinario, cabe señalar que ello mereció
fuertes críticas de la doctrina que señaló como un grave error aislar
el período extraordinario y considerar definitiva la indemnización acor-
dada. Por el contrario, destacó la injusticia que se produciría si en el
futuro la relación produjere beneficios también de naturaleza extraor-
dinaria e imprevisible, sin posibilidad de compensación81 .
Como los previstos en la actualidad para los contratos de obra pública en el

80
decreto 1295/2002 y sus modificatorios, o los sistemas de ajuste de tarifas en los
contratos de concesión de obras o servicios públicos.
81 JEZE, ob. cit., t. V, ps. 51/82.
452
De tal manera, se sostuvo que debería existir al lado de la teoría

de la imprevisión para los perjuicios una teoría de la imprevisión para
los beneficios: es el principio de bilateralidad de la teoría de la im-
previsión que supone considerar la indemnización como un anticipo
eventualmente reembolsable si en el futuro se produjesen beneficios
también extraordinarios e imprevisibles 82 .
Debe recordarse asimismo que la indemnización consiste en un
aporte del Estado para mantener la posibilidad de la explotación, fijado
en función de la distribución equitativa que se establezca. Cubre una
82 Benoit opina que la indemnización a que tiene derecho el cocontratante por

aplicación de la teoría de la imprevisión, presenta caracteres específicos ya que no
se trata de una indemnización que cubra la totalidad de la diferencia entre el provecho
que el cocontratante contaba obtener de su contrato y la pérdida que sufre efectiva-
mente. La indemnización concedida corresponde solamente a una ayuda destinada a
permitir al cocontratante atravesar un período difícil en razón de las circunstancias
económicas. Encuentra la justificación en la ya mencionada idea de colaboración entre
las partes y en el aseguramiento del buen funcionamiento del servicio. Hace notar
que la jurisprudencia del Consejo de Estado en su período inicial descansaba en la
idea del carácter temporal de las crisis y la creencia de una vuelta a la normalidad.
Los hechos, sostiene, han barrido estas nociones, lo que motivó que el Consejo de
Estado admitiera ya en 1932, a base de las conclusiones del comisario del Gobierno
Josse (decisión del 9-12-1932 en el caso "Compagnie des Tramways de Cherbourg",
ver: Les Grands Arrets... cit., ps. 207/209) que si la perturbación de la economía del
contrato resulta definitiva, una u otra de las partes puede, en defecto de un acuerdo
amistoso que revise el contrato, pedir su rescisión. Como consecuencia, se adoptaron
en la práctica cláusulas rectificativas en los contratos en curso, de variaciones de los
precios o de las tarifas en función de la evolución de distintos parámetros, lo que hizo
que las aplicaciones de la jurisprudencia sobre la imprevisión prácticamente termina-
ran.El problema se revigorizó con la Segunda Guerra Mundial ante ciertas medidas
que impidieron que las cláusulas de variaciones de los precios produjeron sus efectos,
lo que ocasionó una transformación profunda en la noción y en los efectos de la
imprevisión. Por un lado se suavizaron las exigencias en la calificación de la impre-
visibilidad y por otro la indemnización de imprevisión, en lugar de ser una ayuda
transitoria, se transformó en un medio para mantener el equilibrio financiero definido
en el momento de la conclusión del contrato. De esta forma, las iniciales ideas ex-
presadas por Blum en 1910 devinieron en el derecho a una equivalencia conveniente
entre la prestación y el precio (ob. cit., ps. 7661772). Ver también la opinión de
Vedel (ob. cit., ps. 210 y 7191722), Rivero (ob. cit., ps. 113/115) y Laubadere (ob. cit.,
ps. 392/397). Santamaría Pastor se refiere a este aspecto de la cuestión afirmando
que "la teoría opera en un sentido bidireccional, debiendo llevar a un reequilibrio de
las prestaciones de cualesquiera de las partes" (ob. cit., p. 223).
453
JORGE A. SÁENZ
parte del daño emergente sufrido por el cocontratante, aunque el aporte

de este último pasó a ser meramente simbólico; alrededor de un 5%.
Para fijar esa distribución se debe tener en cuenta, corno lo sostuvo
· el Consejo de Estado, "el conjunto de disposiciones del contrato y las
condiciones de su ejecución, especialmente la situación financiera de
la sociedad, tanto desde el punto de vista de los beneficios realizados
en el pasado corno de las perspectivas del porvenir". Cabe destacar
aquí que la Corte Suprema en el ya citado caso "Chediack" sostuvo
que " ... si bien es cierto que dicha doctrina (se refiere a la teoría de
la imprevisión) ha sido receptada en rnatelia de contratos administra-
tivos en aquellos supuestos en que la alteración del equilibrio se origina
en causas ajenas a la voluntad del Estado (alea económica), también
lo es que para que ella sea admisible deben concurlir circunstancias
extraordinalias, anormales e imprevisibles -posteriores a la celebración
del contrato administrativo- y que se trate de alteraciones de tal na-
turaleza que no se hayan podido prever por las partes, o bien de eventos
que, de haberse conocido, hubieran determinado la celebración del
contrato en otras condiciones", destacando que las " ... características
señaladas [... ] son similares a las que deben concurlir en los supuestos
de caso fortuito y fuerza mayor".
La Corte Suprema de Justicia ha sistematizado algunos plincipios
en sentido concordante con los que mencioné. Estos plincipios son de
aplicación a los casos que se han examinado y extensibles a todos los
contratos administrativos, y en esa perspectiva deberán .ser atendidos
en el futuro. Así, en el voto concurrente de los jueces doctores Petracchi,
Highton de Nolasco y Argibay en el ya citado caso "Desaci" se ha
sostenido que:
a) El contrato de obra pública se celebra y ejecuta a liesgo y
ventura del contratista, excepto con relación a las pérdidas de-
livadas del caso fortuito en las condiciones previstas en el ar-
tículo 39 de la ley 13.064 (es decir acontecimientos naturales
y extraordinarios o hecho del príncipe);
b) el contratista tiene derecho a la revisión de los precios y a la
recomposición del contrato, cuando circunstancias sobrevenidas
e imprevisibles ocasionen la ruptura del equivalente económico
del contrato;
454
e) el contratista debe soportar la aleatoriedad ordinaria que con-

lleva el cumplimiento del contrato en las condiciones pactadas;
d) la aleatoriedad ordinaria comprende todos los riesgos expresa-
mente asumidos en el contrato y, en particular, los inherentes
al funcionamiento de la empresa contratista, creados en bene-
ficio propio por su organización o actividad, entre los cuales
como regla también corresponde computar los relativos al giro
de la empresa y su financiación;
e) la reiteración de períodos de alta inflación hace que no cons-
tituya un fenómeno imprevisible la suba del costo del dinero;
f) en un reclamo indemnizatorio deben acreditarse las erogaciones
reales y comprobadas cuyo efecto concreto haya sido distorsionar
de una manera significativa la economía general del contrato;
g) los métodos de ajuste no deben aplicarse de manera automática
e irreflexiva, ya que pueden conducir a actualizar exponencial-
mente las deudas reclamadas, produciendo un resultado ajeno
a todo criterio de realidad económica con el consiguiente des-
pojo del deudor, cuya obligación no debe trascender los límites
de la moral y las buenas costumbres.
El alto tribunal había sostenido con anterioridad que las indemni-
zaciones deben ser concedidas constatando que los perjuicios "fueran
una consecuencia directa e inmediata de la obra pública, cuidando de
no otorgar reparaciones que puedan derivar en soluciones manifiesta-
mente irrazonables" y que la recomposición de los convenios sólo
procedía en caso de que acontecimientos sobrevinientes e imprevisibles
desquiciaran la economía general del contrato (caso "Calderas Salcor
Caren", sentencia del 24-9-96) 83 . Todo lo cual está en línea con la
reflexión del juez Fayt en el recordado caso "Dulcamara", en el sentido
que son inatendibles los reclamos que importan convertir al contrato
de obra pública en un negocio sin riesgo empresario, "no (pudiendo)
aceptarse que el Estado, a través del contrato, se convierta en garante
de un determinado nivel de renta del contratista".
83 "Calderas Salcor Caren SA c/Cornisión Nacional de Energía Atómica", Fa-

llos: 319:2037. Santamaría Pastor lo expresa señalando que las técnicas de reequilibiio
no son ni un "seguro de imprudencia o impelida" ni un "seguro de beneficios del
contratista" (ob. cit., p. 223).
455
JORGE A. SÁENZ
VIII. Conclusiones
De lo argumentado se concluye que:
1) La regulación de la responsabilidad contractual del Estado
efectuada por el artículo 10 de la ley 26.944 es inútil y an-
tijurídica.
2) La intención de la norma de imponer por vía de una ley ad-
ministrativa sólo aplicable en el orden nacional que lo atinente
a la responsabilidad por el incumplimiento por el Estado de
obligaciones en sentido técnico es materia local, sustrayendo
esa materia al Derecho común, es inconstitucional, produciendo
un grave daño a las instituciones básicas del ordenamiento ar-
gentino.
3) El sistema de responsabilidad por incumplimiento obligacional
está regulado exclusivamente por las normas incorporadas al
Código Civil en virtud de la distribución de materias y com-
petencias entre el Congreso federal y las provincias, prescripta
de manera rígida e inderogable por el artículo 75, inciso 12 de
la Constitución Nacional.
4) La sustitución, derogación o modificación de ese sistema está
vedada a las provincias de manera absoluta, por ser una materia
delegada al gobierno federal.
5) Los derechos indemnizatorios o compensatorios acordados a
los cocontratantes del Estado por normas específicas de derecho
administrativo no se generan en el incumplimiento de obliga-
ciones contractuales y, en consecuencia, no le son aplicables
las normas de Derecho común, pudiendo ser regulados por el
Derecho local. Esta atribución encuentra su límite una vez re-
conocido el eventual derecho, originándose la correspondiente
obligación, a cuyo incumplimiento sí le es aplicable con ex-
clusividad el Derecho común.
6) La aplicación supletoria de las disposiciones de la ley 26.944
prevista en el segundo período del primer párrafo del artícu-
lo 71 O sólo podría tener lugar respecto de los supuestos y re-
quisitos de generación de obligaciones hacia los cocontratantes
del Estado por hecho del príncipe y ius variandi que sean materia
456
SISTEMA DE RESPONSABILIDAD POR INCUMPLiMIENTO OBLIGACIONAL DEL ESTADO
de Derecho local, pero no al incumplimiento de las obligaciones

nacidas por el reconocimiento de los derechos fundados en esas
causas.
7) La aplicación de las normas del Derecho común sobre incum-
plimiento de obligaciones alcanza tanto a las generadas en el
campo de los contratos estatales de cualquier tipo y naturaleza
como a las originadas por otras fuentes.
8) El artículo 10 de la ley 26.944 no toma en cuenta la distinción
entre "relación obligacional" como vínculo entre deudor y acree-
dor regida por el Derecho común, y "contrato" como una de
las fuentes posibles que sí puede. ser regulada por el Derecho
local, dentro de ciertos límites y sin perder de vista su naturaleza
convencional.
Con lo expuesto, he intentado desarrollar en un sistema unitario
los puntos centrales de una teoría integral de la responsabilidad con-
tractual en el Derecho Administrativo argentino y demostrar la inuti-
lidad e inconstitucionalidad del artículo 1O de la ley 26.944.
457
Y LA CUESTIÓN PROCESAL
por ENRIQUE M. FALCÓN
SUMARIO: l. Introducción. 2. Las medidas cautelares y el Código Procesal. 3. La

responsabilidad en el Anteproyecto y en el Proyecto de Código Civil y Comercial.
4. La cuestión de la demandabilidad del Estado. 5. Requisitos de la demanda
contra el Estado por responsabilidad extracontractual. 6. El caso de funcionarios
y agentes públicos. 7. La demanda contra el Estado por responsabilidad contractual.
8. La cuestión de la sanción pecuniaria.
l. Introducción
El 2 de julio de 2014 el Senado, por 38 votos afirmativos y 23
negativos, aprobó el proyecto de ley ya sancionado por la Cámara de
Diputados el 27 de noviembre pasado. En la Orden del Día 214 de
dicha fecha en páginas 34 a 88 se da cuenta de la extensa discusión
que tuvo la normativa que tiene antecedentes jurisprudenciales y le-
gislativos de larga data. La ley se promulgó de hecho con el núme-
ro 26.944. Las posiciones articuladas en la discusión parlamentaria se
basaron más en convicciones dogmáticas que en la estructura real del
sistema normativo. En el caso, poco importa si la cuestión corresponde
al ámbito civil o al administrativo, sino que lo que importa es la debida
responsabilidad del Estado y de los funcionarios, de manera que no
se estructure respecto de ellos una especie de normativa de indemnidad.
Las cuestiones procesales sobre el particular han tenido especial
desarrollo en las diversas oportunidades en que se modificó el Código
Procesal Civil y Comercial, en la discusión sobre el particular entre
459
ENRIQUE M. FALCÓN
el Anteproyecto y el Proyecto de Código Civil y Comercial 2012 y

en varios proyectos sobre el tema, y en especial en la jurisprudencia
de la Corte Suprema. En el XXVII Congreso Nacional de Derecho
Procesal, bajo el lema "una sentencia cumplida es un derecho escu-
chado", la cuestión fue también ampliamente tratada 1•
2. Las medidas cautelares y el Código Procesal

La evolución de las medidas cautelares contra el Estado nos presenta
una interesante faceta de la lucha por la libertad y el derecho pues las
mismas tienden a brindar una tutela judicial efectiva para compensar
las prerrogativas extraordinarias del poder público2 • En la evolución
de este sistema cautelar el poder administrador, seguido por mucha
jurisprudencia, consideró, en un principio, innecesarias las medidas
cautelares contra el Estado, porque tal cual señala Ezequiel Cassagne,
su denegación se basó en cuestiones dogmáticas como la prevalencia
del interés público sobre el interés individual, el principio de legalidad
del Estado, la presunción de legitimidad de los actos administrativos
y el principio de solvencia estatal lfiscus semper solvens) 3• Luego la
jurisprudencia evolucionó hasta el estado actual.
Es fácil advertir lo frágil de los argumentos que anteceden4 . En
1 Allí se seleccionaron los trabajos que integran el libro de actas del Congreso.
Dichos trabajos corresponden a: ROJAS, Jorge A. y PERRINO, Pablo Esteban, Eficacia
de las sentencias contra el Estado nacional, ps. 205 y 220, respectivamente.
2 Conf. CASSAGNE, Juan Carlos, Las medidas cautelares en el contencioso-ad-
ministrativo, en L. L. 2001-B-1090.
3 CASSAGNE, Ezequiel, Medidas cautelares contra la administración, en Tra-
tado de Derecho Procesal Administrativo, dir. por Juan Carlos Cassagne, La Ley,
Buenos Aires, 2011, t. II, p. 367. Contrariamente a lo que se desprende del Mensaje
de Elevación, las medidas cautelares no tienen como finalidad impedir un perjuicio
irreparable, o proteger solamente bienes como la vida, la salud o el sustento material
de las personas. Desde el punto de vista económico, todo perjuicio es reparable, y
como la solvencia del Estado se presume, de aceptarse la posición del Poder Ejecutivo
nunca procederían las medidas cautelares contra él, pues siempre podría resarcir los
perjuicios que causen sus actos ilegítimos (Academia Nacional de Derecho de Buenos
Aires, Dictamen sobre el proyecto de reforma de las medidas cautelares contra el
Estado, en www.academiadederecho.org.ar, Declaraciones y dictámenes, 25-4-2013,
párr. 1°).
4 Daniele expresa al respecto de los criterios sobre los que se apoya el Estado
460
LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Y LA CUESTIÓN PROCESAL
primer lugar, estos argumentos se basan en un presupuesto silogístico

falso, que es que el Estado es perfecto, criterio que proviene de la
Edad Moderna en el campo de las monarquías absolutas, donde no se
tuvo nunca en cuenta el principio de proporcionalidad5 . Por otro lado,
que "el origen de dicho criterio puede rastrearse en distintas vertientes, algunas de
las cuales han sido del todo desechadas en la actualidad" (p. 283) y en lo que hace
al Estado siempre solvente y su relación con la declaratividad de las sentencias con-
forme a la ley 3952 dice: "Independientemente de que ambos argumentos para nada
se relacionan con la finalidad última de la prohibición de innovar, conllevan ellos
una intrínseca contradicción difícil de superar, a saber: por un lado, señalábase que
los daños nunca serían irreparables, ya que la Administración podría siempre repararlos
como consecuencia de la presunción de su indiscutida solvencia; por el otro, se señalaba
que la sentencia, aun cuando receptara favorablemente la pretensión, podría no otorgar
al pmiicular el bien de la vida reconocido, desde que el fallo sólo tiene carácter de-
clarativo, o sea, al decir de Spota, sujeto al bon plaisir (placer) del Estado" (p. 284),
y en cuanto a la legitimidad del acto administrativo: "Esa legitimidad presumida no
es otra que la basada en el hecho de que el acto administrativo se funda en la ley,
sin violación alguna de la misma y sin desviación del fin perseguido. Es necesario
también mencionar el bien público, que asimismo se presume, y que hace a la naturaleza
del acto administrativo. El correlato inherente a la presunción descripta es la nota de
su ejecutoriedad. No obstante lo expuesto hay que hacer hincapié en que el acto
administrativo es tan solo presuntivamente legítimo. Es una presunción iuris tantum,
correspondiéndole al particular acreditar prima facie que aquél se ha dictado en vio-
lación de la ley, que el órgano administrativo ha procedido sin sujeción a las normas
de forma y de fondo establecidas por el ordenamiento jurídico. Ya decía S pota que
«el particular ha de demostrar que le asiste derecho verosímil para triunfar en la
acción deducida: la orden de no innovar en la cosa o el derecho litigioso está supeditada
a la prueba de que le asiste la verosimilitud del derecho. El 'humo' de derecho ha
de ser suficientemente denso y sólo así llevará al ánimo del juez la convicción de
que existe la verosimilitud del derecho alegado frente a la Administración»" (DA-
NIELE, cit., p. 284, con cita de SPOTA, Alberto, La concesión de servicios públicos
y la orden de no innovar, en J. A. 1942-IV-791, y La prohibición de innovar frente
a la administración pública, en J. A. 1942-IV-351) (DANIELE, Gustavo, Prohibición
de innovar y prohibición de contratar, en ARAZI, R. [dir.], Medidas cautelares,
Astrea, Buenos Aires, 1997).
5 El principio de proporcionalidad tiene por objeto evitar en principio una utili-
zación desmedida de las sanciones que conllevan una privación o una restricción de
la libertad (en sentido genérico y no exclusivamente referido a la libertad personal).
En función de ello las limitaciones legales deben ceñirse a lo imprescindible y sólo
imponerlas para proteger bienes jurídicos valiosos. Estos conceptos configuran el es-
tatuto básico del ciudadano y, por tanto, sólo se pueden limitar en casos excepcionales.
El principio de proporcionalidad tiene rango constitucional, y surge claramente de las
461
ENRIQUE M. FALCÓN
resulta evidente que las restricciones para demandar al Estado, si bien, ·

en muchos casos, cubren la protección de derechos generales, en otros
esconden la protección de agentes y funcionarios incapaces o corruptos.
En nuestro país en particular, pero en el mundo en general, se
puede advertir que no siempre el interés general indicado por el Estado
está sobre el interés particular; primero, porque muchos actos del Estado
apoyados en esta afirmación son falsos al ser indicados de manera
abstracta; en segundo lugar, el interés general puede estar en contra-
dicción con principios fundamentales como el de la vida (tal si se
estableciera la pena de muerte). La legalidad del Estado no es un
concepto absoluto y, conforme a la jurisprudencia de la Corte, los
actos del Estado son en general revisables, con excepciones que hacen
a su propia competencia. Lo mismo sucede con la presunción de le-
gitimidad de los actos administrativos, presunción que es iuris tantum.
Pero, tal vez, lo más evidente es el llamado "principio de la solvencia
estatal" que las constantes crisis y desconocimiento de los derechos
de los ciudadanos por el Estado, que deben realizar interminables jui-
cios para obtener lo suyo (v. gr., jubilaciones), muestran la falsedad
de la afirmación6 •
declaraciones, derecho y garantías de la Constitución Nacional y de los tratados in-

ternacionales. La utilización de este principio en las decisiones judiciales hace al
correcto razonamiento y al alcance de la solución más adecuada. Pero el principio
no indica que haya que apartarse de las leyes para ello o que se pueda fallar de
cualquier forma, sino que en el caso concreto habrá que ponderar todos los factores
en juego y desarrollar un razonamiento que explique la preeminencia de unos valores
sobre otros.
6 Otro aspecto objetable del proyecto es confudí~ el papel que tiene el Estado
cuando es parte en un juicio. El mensaje señala como supuesta deficiencia de nuestra
legislación la falta de una ley que regule especialmente los procesos en los cuales el
· Estado es parte, lo que hace que se deba recurrir a la ley procesal civil y comercial.
En nuestro sistema jurídico político el Estado en juicio es un litigante más, igual que
un particular. Tiene algunas prerrogativas formales que en modo alguno inciden en la
igualdad de las partes en el proceso. De ahí que los jueces deban decidir las cuestiones
planteadas y sólo ello. No importa que el Estado, a cuyo cargo está la gestión del
interés público, actúe como actor o como demandado, porque la misión de la justicia
es resolver conflictos entre pmtes por aplicación del Derecho vigente, y no velar por
el interés público, o por el interés general, o por el interés del Estado. El único interés
que se debe perseguir en el juicio es la justicia de sus decisiones. Si el Estado tuviera
privilegios en este sentido con el argumento de que su misión es preservar el interés
462
Pues bien, el hecho es que con la sanción de la ley 26.854 (so-

bre medidas cautelares contra el Estado) se desplazó la normativa del
CPCCN hacia dicha ley, cuya crítica ya hemos realizado con extensión7 ,
lo que se completaba con la ley 26.853, artículo 2°, priorizando y
centralizando las cuestiones hacia el fuero contencioso administrativo,
completada ahora con la ley 26.944. Así se dejó fuera del campo
cautelar al CPCCN, con una ley restrictiva para los reclamos contra
el Estado, y se establecieron requisitos exorbitantes y controversiales
para los reclamos.
3. La responsabilidad en el Anteproyecto y en
el Proyecto de Código Civil y Comercial.
En el Anteproyecto de Código Civil y Comercial la idea de la res-
ponsabilidad del Estado comenzaba en el artículo 1764, según el cual:
"El Estado responde, objetivamente, por los daños causados por el ejer-
cicio inegular de sus funciones, sin que sea necesario identificar a su
autor. Para tales fines se debe apreciar la naturaleza de la actividad,
los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con
el servicio y el grado de previsibilidad del daño". Pero el Proyecto
modificó el criterio, sentando las bases de lo que sería la ley que estamos
considerando, pues el artículo 1764 quedó redactado de la siguiente
manera: "Las disposiciones de este Título (Supuestos especiales de res-
ponsabilidad) no son aplicables a la responsabilidad del Estado de ma-
nera directa ni subsidiaria", para agregar que "La responsabilidad del
Estado se rige por las normas y principios del derecho administrativo
nacional o local según conesponda" (art. 1765) y que los "hechos y
las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus fun-
ciones por no cumplir sino de una manera inegular las obligaciones
legales que les están impuestas, se rige por las normas y principios del
derecho administrativo nacional o local según conesponda".
público, existiría una parcialidad institucional que desnaturalizaría la misión de impartir

justicia que tiene el Poder Judicial con la imparcialidad e independencia propias de
su función (Academia Nacional de Derecho de Buenos Aires, Dictamen sobre el
proyecto de reforma de las medidas cautelares contra el Estado cit., pán. 2°).
7 Ver FALCÓN, Enrique M., Reforma al sistema procesal. Medidas cautelares
y tribunales de casación, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2013.
463
ENRIQUE M. FALCÓN
Así, se dejó fuera de la responsabilidad general al Estado y sus

funcionarios y quedaron sin efecto, además del mentado artículo 1764,
el artículo 1766 que disponía que el Estado respondía también por su
actividad lícita: "El Estado responde, objetivamente, por los daños
derivados de sus actos lícitos que sacrifican intereses de los particulares
con desigual reparto de las cargas públicas. La responsabilidad sólo
comprende el resarcimiento del daño emergente; pero, si es afectada
la continuación de una actividad, incluye la compensación del valor
de las inversiones no amortizadas, en cuanto hayan sido razonables
para su giro", y el artículo 1765 relativo a los funcionarios que ex-
presaba que "El funcionario y el empleado público son responsables
por los daños causados a los particulares por acciones u omisiones
que implican el ejercicio irregular de su cargo. Las responsabilidades
del funcionario o empleado público y del Estado son concurrentes".
La nueva ley rescata aspectos de este modelo de responsabilidad,
pero con carácter más limitado. Estos aspectos son examinados en
otras partes de la obra. Ahora, nos dedicaremos a la cuestión procesal.
4. La cuestión de la demandabilidad del Estado

La primera pregunta es si la ley que estamos considerando elimina
la demandabilidad del Estado total o parcialmente, o sólo coloca el
sistema de demandabilidad dentro del Derecho Administrativo. Pues
bien, la demandabilidad por regulación del Derecho Administrativo
ya está establecida en las leyes 3952 y 19.549. Esta última, á diferencia
de los sistemas provinciales que tienen códigos administrativos espe-
cíficos, crea un puente entre la actuación ante la administración y la
actuación jurisdiccional. En esta última, el legislador ha indicado que
el procedimiento a seguir es el del CPCCN, pero en razón de las
reformas que se fueron produciendo en el Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación, la jurisprudencia contencioso administrativa y
la legislación fueron marcando una serie de diferencias como, por ejem-
plo, la que indica que ·en el procedimiento contencioso no se aplica
la audiencia preliminar8 o la que no admite la mediación "obligatoria"
JNFed.CAdm. N° 1 -Secretaría N° 1-, 6-4-2005, "Marín, Marta Mireya c/Ad-

8
ministración de Parques Nacionales y otro s/Daños y perjuicios", causa 14.147/01,
464
previa en las demandas contra el Estado (art. 5°, e, ley 26.589), entre
otras cuestiones. De manera que la ley actual sólo establece a qué
normas se debe someter el demandante y el Estado para que una de-
manda sea admisible, ya que lo contrario la coloca en la situación de
"improponibilidad objetiva de la demanda", pues la falta de admisi-
bilidad o fundabilidad puede dar lugar al rechazo in limine de la de-
manda9, y en estas circunstancias se encuentran ahora, conforme con
la ley dictada, los siguientes supuestos:
Los reclamos basados en el Código Civil (art. 1°).
Los daños y perjuicios que se deriven de casos fortuitos o
fuerza mayor, salvo que sean asumidos por el Estado expre-
samente por ley especial y cuando el daño se produjo por el
hecho de la víctima o de un tercero por quien el Estado no
debe responder (art. 2°). Resulta claro que el Estado no puede
ser demandado cuando no deba responder. Sin embargo, en
virtud de la regla general en materia de daños, que en nuestro
país se traduce en el principio alterum non lcedere de raigambre
constitucional (art. 19 de la Ley Fundamental) 10 , esta posición
no excluye la responsabilidad del Estado por su deber de asis-
con cita de la CSJN, Fallos: 286:278 (aunque esta referencia no tiene mucho asidero
pues indica que la jurisprudencia establecida para los casos de sentencias arbitrarias,
descalificables como acto judicial por incurrir en errores de gravedad extrema, no es
aplicable a un pronunciamiento ampliamente fundado ni cubre los supuestos de meras
discrepancias del recurrente con la apreciación que hacen los jueces de las circuns-
tancias de hecho del proceso y con la inteligencia que acuerdan a normas de Derecho
no federal -CSJN, 1973, "Edificio Zapiola y Olleros SCC c/López, Carlos Alberto",
Fallos: 286:278-); CNFed.CAdm., sala IV, 14-12-2004, "Moreyra, Jorge Aníbal c/Es-
tado Nacional (EMGE) s/Personal militar y civil de las FFAA y de Seg.", elDial del
3-5-2005, con cita, conf. esta sala, 25-9-86, "Conafer SA c/Estado Nacional. Fuerza
Aérea Argentina"; 14-8-90, "Menzani, Carlos y otros c/Osplad"; 28-11-2000, "Gallo
de Cúneo, Zulema c!Instituto de Servicios Sociales Bancarios".
9 Morello y Berizonce diferencian los requisitos de procedibilidad de los requisitos
de fundabilidad o atendibilidad sustancial (legitimación para obrar de las partes, interés
procesal, derecho protegible, objeto jurídicamente posible, causa ilícita, inexistencia
de cosa juzgada). En el primer caso habrá cosa juzgada formal, en el segundo, cosa
juzgada sustancial (MORELLO y BERIZONCE, Improponibilidad objetiva de la de-
manda, en J. A. 1981-ID-789). La cosa juzgada puede y debe ser declarada de oficio
(Fallos: 301:762, 273:312, etc.).
lO Fallos: 308:1176.
465
ENRIQUE M. FALCÓN
tencia, ni cuando por accwn u omisión haya concurrido en

algún porcentaje a la producción del daño 11 •
El lucro cesante en la actividad legítima (art. so, primera parte).
Los daños causados por la actividad judicial legítima del Estado
que no generan derecho a indemnización (art. S0 , último párrafo).
Los pe1juicios ocasionados por los concesionarios o contratistas
de los servicios públicos a los cuales se les atribuya o encomiende
un cometido estatal, cuando la acción u omisión sea imputable a
la función encomendada (art. 6°). Esto implica que no responderá
por los daños ocasionados por los ~oncesiar o contratistas.
La actividad o inactividad de los funcionarios y agentes públicos
en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una
manera irregular, cuando no sea dolosa o culposa (art. 9°), criterio
que se debe hacer coincidir con el artículo 2° de la ley en cuanto
a los hechos allí mencionados.
Y esta improponibilidad objetiva se puede apreciar claramente en
razón de los requisitos estipulados para la actividad ilegítima como la
legítima en los artículos 3° y 4° de la ley.
5. Requisitos de la demanda contra el Estado

por responsabilidad extracontractual
Cuando se demanda al Estado, en los casos que hemos visto en el
párrafo anterior, además del reclamo administrativo pre"Yio que corres-
ponda 12 y del hecho de que "la responsabilidad del Estado es objetiva
11 ARALDI, Liliana, El Proyecto de Ley de Responsabilidad del Estado recoge
o abandona la doctrina judicial imperante, en www.buenosaires.gob.ar/sites/gcaba!fi-
les/liliana_araldi.
12 La ley 19.54-9 dispone al respecto: Artículo 30 - El Estado nacional o sus
entidades autárquicas no podrán ser demandados judicialmente sin previo reclamo
administrativo ditigido al Ministerio o Secretaría de la Presidencia o autoridad superior
de la entidad autárquica, salvo cuando se trate de los supuestos de los rutículos 23
y 24. El reclamo versará sobre los mismos hechos y derechos que se invocarán en
la eventual demanda judicial y será resuelto por las autoridades citadas (Sustituido
por art. 12 de la ley 25.344). Artículo 31 - El pronunciamiento acerca del reclamo
deberá efectuarse dentro de los noventa (90) días de formulado. Vencido ese plazo,
el interesado requerirá pronto despacho y si transcurrieren otros cuarenta y cinco (45)
días, podrá aquél iniciar la demanda, la que deberá ser interpuesta en los plazos
466
LA RESPONSABILIDAD DEL EsTADO Y LA CUESTIÓN PROCESAL
y directa" (art. 1o de la ley, segunda parte), recogiendo la jurisprudencia

imperante, deberá indicar además de los requisitos establecidos por el
artículo 330 del CPCCN:
1) Si la actividad es ilegítima. a) Daño cierto y actual, debidamente
acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero; b) imputabilidad
material de la actividad o inactividad a un órgano estatal; e) relación
de causalidad adecuada entre la actividad o inactividad del órgano y
el daño cuya reparación se persigue; d) falta de servicio consistente
en una actuación u omisión irregular de parte del Estado; la omi-
sión sólo genera responsabilidad cuando se verifica la inobservan-
cia de un deber normativo de actuación expreso y determinado (art.
3° de la ley), para lo que existe un plazo de tres años para la demanda
(art. 7o de la ley), el que puede ser inferior a un eventual delito del
Código Penal, lo que no parece coherente en el sistema.
2) Si la actividad es legítima. a) Daño cierto y actual, debidamente
acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero; b) imputa-
bilidad material de la actividad a un órgano estatal; e) relación de
causalidad directa, inmediata y exclusiva entre la actividad estatal y
el daño; d) ausencia de deber jurídico de soportar el daño; e) sacrificio
especial en la persona dañada, diferenciado del que sufre el resto de
la comunidad, configurado por la afectación de un derecho adquirido
(art. 4° de la ley). Recordemos que en este caso, además, la respon-
sabilidad del Estado por actividad legítima es de carácter excepcional.
En ningún caso procede la reparación del lucro cesante. La indem-
perentorios y bajos los efectos previstos en el artículo 25, sin perjuicio de lo que
fuere pertinente en materia de prescripción. El Poder Ejecutivo, a requerimiento del or-
ganismo interviniente, por razones de complejidad o emergencia pública, podrá ampliar
fundadamente los plazos indicados, se encuentren o no en curso, hasta un máximo
de ciento veinte (120) y sesenta (60) días respectivamente. La denegatoria expresa
del reclamo no podrá ser recurrida en sede administrativa. Los jueces no podrán dar
curso a las demandas mencionadas en los artículos 23, 24 y 30 sin comprobar de
oficio en forma previa el cumplimiento de los recaudos establecidos en esos artículos
y los plazos previstos en el artículo 25 y en el presente. Artículo 32 - El reclamo
administrativo previo a que se refieren los artículos anteriores no será necesario si
mediare una norma expresa que así lo establezca y cuando: a) Se tratare de repetir
lo pagado al Estado en virtud de una ejecución o de repetir un gravamen pagado
indebidamente; b) Se reclamare daños y perjuicios contra el Estado por responsabilidad
extracontractual.
467
ENRIQUE M. FALCÓN
nización de la responsabilidad del Estado por actividad legítima com-

prende el valor objetivo del bien y los daños que sean consecuencia
directa e inmediata de la actividad desplegada por la autoridad
. pública, sin que se tomen en cuenta circunstancias de carácter per-
sonal, valores afectivos ni ganancias hipotéticas (art. 5°, primera y
segunda partes de la ley).
3) Sin perjuicio de lo anterior, en todos los casos el interesado
puede deducir la acción indemnizatoria juntamente con la de nulidad
de actos administrativos de alcance individual o general o la de in-
constitucionalidad, o después de finalizado el proceso de anulación o
de inconstitucionalidad que le sirve de fundamento (art. 8° de la ley).
·Lo que la ley no impide y deviene de un principio general del Derecho,
es que el reclamante solicite el daño moral, pues la exclusión de las
normas del Derecho Civil para el Derecho Administrativo no afectan
este derecho.
6. El caso de funcionarios y agentes públicos

En este supuesto, el reclamo tendrá que fundarse en la culpa o en
el dolo, demanda que también irá contra el Estado. Es decir que la
responsabilidad del funcionario no desplaza a la del Estado ni viceversa,
sino que concurren ambas responsabilidades. Son responsabilidades
concurrentes y de carácter pecuniario. Si el Estado es condenado a
pagar por el hecho del funcionario, puede repetir lo pagado mediante
una acción de regreso contra éste. Así, el artículo go establece: "La
actividad o inactividad de los funcionarios y agentes públicos en el
ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular,
incurriendo en culpa o dolo, las obligaciones legales que les están
impuestas, los hace responsables de los daños que causen. La pretensión
resarcitoria contra funcionarios y agentes públicos prescribe a los tres
(3) años. La acción de repetición del Estado contra los funcionarios
o agentes causantes del daño prescribe a los tres (3) años de la sentencia
firme que estableció la indemnización".
Este artículo, originalmente sólo preveía el dolo y una prescripción
de dos años, pero con un criterio razonable, se agregó la culpa y se
extendió la prescripción.
468
7. La demanda contra el Estado

por responsabilidad contractual
Aquí la ley se inserta en el régimen contractual de manera supletoria,
pues conforme con su artículo 10: "La responsabilidad contractual del
Estado se rige por lo dispuesto en las normas específicas. En caso de
ausencia de regulación, se aplica esta ley en forma supletoria". No
resulta muy claro cuál es el alcance de la supletoriedad ni la razón
de la misma, pero habrá que tener en cuenta los requisitos que se
piden para la responsabilidad extracontractual en el reclamo, cuando
no haya normas particulares.
La responsabilidad contractual ha sido fijada por el máximo tribunal
desde antaño y se reitera en los distintos fallos. Así por ejemplo en
el caso "Espacio c/Ferrocarriles Argentinos" se dijo que en materia
de contratos públicos, la administración y las entidades y empresas
estatales se hallan sujetas al principio de legalidad, cuya virtualidad
es la de desplazar la plena vigencia de la regla de la autonomía de la
voluntad de las partes, en la medida en que somete la celebración del
contrato a las formalidades preestablecidas para cada caso, y el objeto
del acuerdo de partes a contenidos impuestos normati vamente, de los
cuales las personas públicas pueden disponer sin expresa autorización
legal 13 , y más recientemente, con cita de dicho fallo, se sentó el criterio
de que los contratos públicos están sujetos a formalidades preestable-
cidas y contenidos impuestos por normas que prevalecen sobre lo dis-
puesto en los pliegos, lo cual desplaza la plena vigencia de la regla
de la autonomía de la voluntad de las partes (conf. Fallos: 316:3157),
por lo cual el ente licitante no pudo así, en las bases del llamado a
licitación, insertar cláusulas que no respetaban las disposiciones vi-
gentes en materia de administración y disposición de bienes estatales 14•
En este supuesto, a diferencia de los anteriores, la ley no ha fijado
una prescripción distinta que para los sistemas contractuales es de diez
años (art. 4023, Cód. Civ.).
13 CSJN, 22-12-93, E.286.XXII, "EspacioSA c/Ferrocarriles Argentinos s/Cobro

de pesos", Fallos: 316:3157.
14 CSJN, 30-9-2003, E.441.XXXVIII, "El Rincón de los Artistas c/Htal. Nac.
Profesor Alejandro Posadas s/Ordinario", elDial.com- AA1D6D.
469
ENRIQUE M. FALCÓN
8. La cuestión de la sanción pecuniaria

La ley menciona en el artículo 1°, segunda parte, que "La sanción
pecuniaria disuasiva es ünprocedente contra el Estado, sus agentes y
funcionarios". La cuestión que se plantea es cuál es el significado de
la sanción pecuniaria.
Una sanción pecuniaria es una pena que una noima jurídica esta-
blece o autoriza establecer para sus infractores. En el caso del incum-
plimiento de las resoluciones judiciales la pena proviene de la falta
de acatamiento a la orden judicial. En este sentido general dentro del
concepto de sanción pecuniaria disuasiva encontramos tanto daño pu-
nitivo como astreinte. Si los jueces no pudieran imponer sanciones,
en caso de que no se cumplieran sus mandatos, al Estado, sus agentes
y funcionarios, estaríamos ante un poder del Estado más allá de la
Constitución Nacional, pudiendo cumplir o no lo resuelto por la justicia
a su antojo. Pero ¿cualquier forma de sanción es permitida?
Comencemos por la astreinte (de origen francés) que es denominada
también sanción conminatoria. Consiste en un medio de compulsión
al condenado para que cumpla con las resoluciones judiciales. 1) Pro-
ceden sólo a pedido de parte 15 , por el principio de exigibilidad de las
15 CNCiv., sala A, 10-8-72, E. D. 46-143. Las astreintes constituyen un mecanismo

idóneo para la consecución del cumplimiento de mandatos judiciales -especialmente,
cuando se trata de una obligación de hacer- que debe ser aplicado con criterio restJ.ictivo.
El ejercicio de la facultad que se le reconoce a los jueces en el art. ·37 del CPCCN,
de imponer sanciones pecuniarias compulsivas y progresivas tendientes a que las partes
cumplan sus mandatos, es excepcional y se requiere (además de la inejecución de las
resoluciones judiciales que se dicten en el juicio y que impongan el cumplimiento de
un deber jurídico y, por parte del acreedor el de los deberes a su cargo que lo hagan
jurídica o fácticamente posible) el fracaso, inoperancia o insuficiencia, en el caso con-
creto, de los medios normales de coacción previstos por la ley para hacer efectivo el
mandato judicial (conf. esta sala, "Establecimiento Ganadero San Antonio SA", 1-6-93;
CNFed.CAdm., sala IV, "Pedrera de Comerci, Julia María -incidente- elLa Nación
s/Personal Militar y Civil de las FF. AA. y de Seguridad", del 29-12-94); BARBADO,
Patricia Bibiana, Astreintes, en L. L. 1995-B-671. PEYRANO, Jorge W., La "medida
conminatoria" y el valor eficacia en el proceso, en J. A. 1987-IV-856; Memorandum
sobre la medida conminatoria, en J. A. 1989-II-828; Recepción de la medida conmi-
natoria en ce11ámenes científicos, en J. A. 1990-IV-897; BARACAT, Edgar J., Poderes
"conminatorios", "legales y extralegales" del juez para la actuación de mandatos
"instructivos" y "cautelares", en J. A. 1988-III-669.
470
obligaciones, al igual que todas ellas 16 y presuponen una sentencia

firme 17 ; 2) son conminatorias y no resarcitorias, porque se gradúan,
no de acuerdo· al pe1juicio sufrido, sino al caudal del que debe abo-
narlas18; 3) son de aplicación excepcional, cuando no existe otro medio
legal o material para obtener el cumplimiento de la sanción; 4) son
discrecionales a fijar por el juez, cuya única pauta es el caudal eco-
nómico de quien debe satisfacer la sanción 19 ; 5) son provisionales y
no constituyen cosa juzgada; 6) son ejecutables, aunque no está ex-
presamente establecido; lo son en la medida en que entran dentro de
los presupuestos marcados por los artículos 520 y 523 del Código
Procesal; 7) se dan a favor del acreedor de la obligación incumplida.
El artículo 37 del CPCCN expresa respecto de ellas: "Los jueces
y tribunales podrán imponer sanciones pecuniarias compulsivas y pro-
gresivas tendientes a que las partes cumplan sus mandatos, cuyo im-
porte será a favor del litigante perjudicado por el incumplimiento.
Podrán aplicarse sanciones conminatorias a terceros, en los casos en
que la ley lo establece. Las condenas se graduarán en proporción al
caudal económico de quien deba satisfacerlas y podrán ser dejadas sin
efecto, o ser objeto de reajuste, si aquél desiste de su resistencia y
justifica total o parcialmente su proceder". A su vez el artículo 666
bis del Código Civil, incorporado por ley 17.711 dispone: "Los jueces
podrán imponer en beneficio del titular del derecho, condenaciones
conminatorias de carácter pecuniario a quienes no cumplieron deberes
jurídicos impuestos en una resolución judicial. Las condenas se gra-
16 El criterio es uniforme, se admite la aplicación de oficio (eNeiv., sala e,

12'"5-61, E. D. 1-210).
17 CNeiv., sala e, 26-10-67, E. D. 20-218; sala F, 7-7-63, E. D. 4-910. Palacio
(Derecho Procesal Civil, II, p. 245) dice que comprende cualquier resolución que
imponga el incumplimiento de un deber de dar, de hacer o de no hacer, aunque
carezca de contenido patrimonial, y siempre que dicho cumplimiento dependa exclu-
sivamente de la voluntad del obligado. eHIAPPINI, Julio, Las sanciones procesales
son de interpretación estricta, en J. A. 1995-1-541.
18 eNeiv., sala A, 29-6-72, E. D. 48-296.
19 Es que se trata de un modo de apremio que el juez maneja discrecionalmente
para mantenerlo dentro de su función puramente instrumental, encaminada a la finalidad
que persigue, de lograr vencer la resistencia del deudor incumpliente (LLAMBÍAS,
Obligaciones, 1, p. 98), por ello cumplida la obligación deben cesar (eNeiv., salaB,
12-7-73, E. D. 50-185).
471
ENRIQUE M. FALCÓN
duarán en proporción al caudal económico de quien deba satisfacerlas ·

y podrán ser dejadas sin efecto o reajustadas si aquél desiste de su
resistencia y justifica total o parcialmente su proceder" 20 •
En cambio el daño punitivo (de origen anglosajón) consiste en una
multa que condena la conducta dañosa que ofende a la sociedad cuando
la mera reparación del daño provocado no alcanza para restablecer el
valor justicia que queda lesionado. Se aplica cuando los beneficios
que para el agente derivan del daño irrogado superan el costo de la
indemnización que puede ser condenado a pagar, sumado al hecho de
que el autor del daño actuó desaprensivamente o con evidente desprecio
por la vida e integridad de sus semejantes. La cuestión está relacionada
con el criterio de la indemnización reparatoria "integral". El Proyecto
de Código Civil y Comercial había incluido dentro de su normativa
una regla sobre daños punitivos que había merecido algunas críticas
de la doctrina21 en lo que hace a la interrelación con la ley del con-
20La jurisprudencia ha aplicado las astreintes contra el Estado en diversas opor-

tunidades, o por lo menos ha intimado bajo apercibimiento de astreintes. Así, por
ejemplo, en la causa "Editorial Perfil" se dijo: "En razón de que la indefinición apuntada
ha consumido un extenso lapso desde la sentencia de la Corte a la fecha, desvirtuándose
sobremanera el plazo de quince días fijado por esta sala el 10-2-2009, corresponde
que el esquema requerido al Estado nacional sea presentado en el término de 15 días
de quedar firme este pronunciamiento, bajo apercibimiento de aplicar medidas con-
minatorias en caso de incumplimiento las cuales, por las peculiaridades que exhibe
el sub lite, se fijan a razón de $ 1.000 por día de demora (art. 37, CPCCN y Fallos:
331:2237 cit.). Ello, atento a que una solución contraria llevaría, sin más, a desconocer
la augusta autoridad que tiene todo pronunciamiento judicial. En este orden de ideas,
el especial hincapié que se ha hecho desde antiguo -incluso, por el más alto tribunal
de la República- en la moderación y templanza que deben caracterizar el obrar de
la Justicia, conjuga con la trascendencia que tienen todas y cada una de sus decisiones,
las que no pueden graciosamente desconocerse so pena de transgredir y afectar en
forma grave la sustancia misma de nuestra Nación, como es la efectiva vigencia del
Estado de Derecho. Así, si bien se ha postulado que la misión más delicada de los
jueces es saber mantenerse dentro de su órbita, tal circunspección no sólo tiene en miras
preservar el principio de separación de poderes sino también resguardar el presti-
gio y eficacia del control judicial (arg. Fallos: 155:248; 254:43; 263:267; 282:392 y
311:2580, entre otros)" (CNFed.CAdm., sala IV, 14-8-2012, "Editorial Perfil SA y otro
ciEN. Jefatura Gabinete de Ministros. SMC s/Amparo, ley 16.986", expte. 18.639/2006,
elDial.com - AA78C5).
21 Ver ÁLVAREZ LARRONDO, Las nuevas regulaciones en materia de sanciones
pecuniarias disuasivas (otrora daños punitivos), en J. A. 2012-IV-32, del31-10-2012,
472
sumidor. La norma establecía: "En los casos de responsabilidad civil

el juez tiene atribuciones para aplicar, a petición de parte, con fines
disuasivos, una sanción pecuniaria a quien actúa con grave menosprecio
hacia los derechos de incidencia colectiva. Pueden peticionarla los
legitimados para defender dichos derechos. Su monto se fija pruden-
cialmente, tomando en consideración las circunstancias del caso, en
especial la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión
social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos
de la medida, el patrimonio del dañador, y la posible existencia de
otras sanciones penales o administrativas. La sanción tiene el destino
que le asigne el juez por resolución fundada" (art. 1714 del Proyecto).
De la misma forma y en sentido inverso, si la aplicación de conde-
naciones pecuniarias administrativas, penales o civiles respecto de un
hecho provoca una punición irrazonable o excesiva, el juez debe com-
putarlas a los fines de lo previsto en el artículo anterior. En tal supuesto
de excepción, el juez puede dejar sin efecto, total o parcialmente, la
medida (art. 1715 del Proyecto).
El dictamen de la Comisión Bicameral, luego aprobado por el Se-
nado, lo eliminó. Dice el informe: "Se elimina el instituto de la sanción
pecuniaria disuasiva del Proyecto, con el fin de que la autoridad de
aplicación mantenga sus potestades, inhibiendo a la autoridad juris-
diccional de resolver estas cuestiones. Sin embargo se mantiene el
artículo 1715 sobre punición excesiva, con su texto desdoblado, por
entender que su campo de aplicación se extiende más allá de la su-
presión mencionada pues en su ámbito quedan comprendidas otras
sanciones civiles, como las conminatorias reguladas en el artículo 804
y la especial en materia de daño punitivo contemplada en el artículo 52
bis de la Ley No 24.240. Asimismo, se adecua la denominación de la
quien consideró que era un avance la inclusión del art. 1714 del Cód. Civ., pero
un retroceso el nuevo art. 52 bis de la ley 24.240. NALLAR, Florencia, Los daños
punitivos en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, en Revista de De-
recho Privado y Comunitario, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, No 2012-3, p. 471. CAS-
TRO, Paula A., El impacto del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación
en el Derecho de los Consumidores. La figura del "daño punitivo", en Revista de
Derecho Procesal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, No 2013-1, p. 367. WALINGER, Ma-
tías Gastón, Daño punitivo. Contraste entre el artículo 52 bis de la ley 24.240 y
artículo 1714 del Proyecto de Código Civil y Comercial, en elDial.com del6-12-2013.
473
ENRIQUE M. FALCÓN
Sección 2a a la que pertenece el artículo suprimido con la finalidad

de comprender a la función preventiva y al supuesto de punición ex-
cesiva. También, se suprime el inciso h, del artículo 930 relativo a
las obligaciones no compensables entre las que se encuentra, en la
versión de origen, la obligación de pagar una sanción pecuniaria no
disuasiva. Con la misma finalidad se modifica la redacción del artícu-
lo 1708, relativo a las funciones de la responsabilidad, suprimiendo
la referencia a la sanción pecuniaria disuasiva" (Informe, Anexo II,
N° 115). A la vez agrega que "Se estima conveniente mantener la
redacción del actual artículo 52 bis de la Ley N° 24.240 que limita
las facultades de imponer multa civil a los jueces a favor del consu-
midor" (íd., 162.2)22 •
En este contexto parece claro que cuando se habla de sanción pe-
cuniaria disuasiva se está refiriendo al daño punitivo, pero no a las
astreintes. Además de lo expresado, avala ese criterio, por un lado, el
hecho de que una limitación de tal naturaleza no puede ser general e
indeterminada, por otro, el miembro informante de la ley (senador
González) dijo:
"Otro tema que está en el artículo 1o es la última parte que dice
22 Ley. 24.240, art. 52 bis: "Daño punitivo. Al proveedor que no cumpla sus
obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado,
el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en
función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente
de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea res-
ponsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor,
sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se
imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo
47, inciso b, de esta ley" (artículo incorporado por art. 25 de la ley 26.361). Los
daños punitivos (art. 52, LDC) tienen un propósito netamente sancionatorio de un
daño que resulta intolerable. La finalidad de este instituto es punir graves inconductas
y prevenir el acaecimiento de hechos similares en el futuro, razón por la cual sólo
proceden en supuestos de pru.ticular gravedad o en casos excepcionales. En este sentido,
se requiere un elemento subjetivo que se identifica con una negligencia grosera, te-
merru.ia, con una conducta cercana a la malicia. La imposición del daño punitivo no
se relaciona con la actuación en juicio, siendo su procedencia de interpretación res-
trictiva, pues no cualquier incumplimiento contractual puede dar lugru.· a la condena
de pago de daño punitivo (C6aCCom. de Córdoba, 5-11-2013, "Peralta, José Ariel
c/Moto 1O y otros, abreviado, cumplimiento/resolución de contrato, recurso de ape-
lación, expte. No 1937721136", elDial.com- AA8371).
474
así: La sanción pecuniaria disuasiva es improcedente contra el Estado,

sus agentes y funcionarios. Esto viene a cristalizar un criterio en virtud
del cual el Estado no es responsable contra ciertas multas disuasivas;
y cuando acá, en la Comisión de Asuntos Constitucionales, se preguntó
por el tema de las astreintes, lo que dijo el asesor del Ministerio de
Justicia es que, en realidad, había que dar, por ejemplo, la sanción
pecuniaria disuasiva como multa civil que está en el artículo 52 de la
Ley de Defensa del Consumidor, 26.361, y que lo que acá se está
poniendo no determina que un juez no pueda imponer una astreinte.
Hay que recordar que la astreinte es una carga que impone un juez
contra el incumplimiento de una obligación judicial. Está prevista en
el artículo 666 bis del Código Civil en su actual redacción y en el
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación que, a su vez, copian
todos los códigos procesales, civiles y comerciales del país. En el caso
de que no esté más en el Código Civil, en caso de que se derogue el
artículo 666 bis, va a permanecer en los códigos procesales civiles y
comerciales de las provincias y de la Nación y esto es lógico porque
las astreintes son una atribución o una facultad del juez, no forman
parte del derecho de fondo y no tienen por qué estar en una ley de
fondo como la que ahora se va a votar. Moisset de Espanés, en un
artículo denominado Las astreintes y la desobediencia de resoluciones
judiciales que es el caso en que esto se aplica, dice que el artículo 37
del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, norma que es
reproducida textualmente por todos los códigos provinciales que to-
maron como modelo al Código de la Nación, establece que esta facultad
de los jueces tiene como finalidad lograr que las partes cumplan sus
mandatos. El artículo 666 bis, introducido por la ley 17.711 establece
estas condenaciones conminatorias para quienes no cumplieran deberes
jurídicos dispuestos en una resolución judicial. Tratándose de resolu-
ciones judiciales, de atribución del juez, las astreintes vienen a fun-
cionar como una medida disuasiva pero que debe estar en las normas
de procedimientos, entendemos nosotros, y no sobre la ley de fondo" 23 •
23 Informe sobre Responsabilidad del Estado, Orden del Día 214 del 2-7-2014,
Honorable Senado de la Nación.
475
EL CUMPLIMIENTO DE LAS SENTENCIAS
DE CONDENA CONTRA EL ESTADO
FRENTE AL SILENCIO DE LA LEY 26.944
por HüRACIO ROSA TTI
SuMARIO: Embargabilidad y ejecutabilidad de los bienes del Estado en el orden jurídico

doméstico. A. La competencia normativa nacional. B. La competencia normativa
local. C. Nuestra opinión. Addenda: Normas constitucionales, provinciales de de-
mandabilidad y ejecutabilidad del Estado.
La ley 26.944 contiene previsiones sustantivas y procesales en tomo

a las condiciones de demandabilidad del Estado, pero nada dice en
tomo a .la ejecutabilidad de las sentencias de condena.
El silencio legislativo abre paso a diferentes especulaciones: ¿queda
derivado el tema al Derecho Público provincial?; ¿se aplican las normas
del Código Civil?; ¿qué validez (aunque más no sea orientativa) tienen
los precedentes de la Corte Suprema de Justicia sobre el particular?
Si bien el silencio es silencio y no puede deducirse nada de él,
salvo que la propia norma autorice a hacerlo (lo que no ocurre en la
especie), parecería razonable -a tono con el criterio general de la léy
bajo examen- concluir que la aplicación en la materia de las normas
del Código Civil resultaría contradictoria con el criterio general de la
ley que explícitamente desautoriza al corpus en todo aquello que regula.
El silencio legislativo descoloca asimismo la jurisprudencia dominante
de la Corte Suprema de Justicia.nacional, que tradicionalmente invalidó
las normas del Derecho Público sobre el particular, afirmando que se
trataba de competencia congresional.
Revistaremos seguidamente las posiciones en pugna, seguidas de
nuestra opinión.
477
HORACIO ROSA TTI
Ernbargabilidad y ejecutabilidad de los bienes

del Estado en el orden jurídico dornéstico 1
A. La competencia nonnativa nacional
Para la legislación civil, las restricciones a la posibilidad de em-
bargar y/o ejecutar las rentas o bienes constituyen una excepción
al principio en función del cual el patrimonio del deudor constituye
la prenda común de los acreedores (arg. arts. 505, 3474, 3857, 3876,
3922 y conc., Cód. Civ.). Este principio, siempre conforme a la ley
civil, rige tanto para las personas físicas como jurídicas, incluyendo
al Estado.
En el ámbito nacional, la excepción al régimen general ha sido
establecida mediante normas del mismo rango que aquella que dispone
la regla en la materia. Se trata de leyes que estatuyen el carácter
declarativo de las sentencias dictadas contra el Estado y la imposi-
bilidad de embargar y/o ejecutar de modo inmediato o ilimitado sus
bienes, salvo aquellos afectados específicamente al cumplimiento de
una obligación. Su fundamento no es otro que privilegiar el interés
público que podría verse comprometido con la indisposición y/o el
desapoderamiento de bienes necesarios para satisfacer necesidades bá-
sicas de la población.
El carácter meramente declarativo de las sentencias que condenan
al Estado fue consagrado inicialmente en el artículo 7° de la ley 3952
y continúa vigente luego de más de 100 años. No obstante, la Corte
Suprema de Justicia de la Nación fue relativizando gradualmente su
alcance2 , admitiendo la viabilidad de la demanda de amparo cuando
1Respecto de la embargabilidad y ejecutabilidad. de los bienes del Estado en el

ámbito internacional-; hemos expresado nuestra opinión cuando ejercimos -como pro-
curador del Tesoro de la Nación- la defensa en juicio de la República Argentina en
el exterior (PTN, dictamen 102/04 del 15-3-2004).
2 En el caso "Pietranera, Josefa y otros c/Nación. Chiodetti, Remo José y
otros c/Nación", fallado el 7-9-66 (CSJN, Fallos: 265:291, criterio reiterado en Fa-
llos: 277:16, in re "Lanús de Bonorino Peró, María Rosa y otra c/Nación" de 1970
y en Fallos: 295:46, in re "Lacreille, Claudia c/IAPI [en liquidación]", de 1976), la
Corte dijo que el art. 7o de la ley 3952 tendía a evitar que la Administración Pública
se viera colocada, como consecuencia de un mandato judicial perentorio, en la im-
posibilidad de satisfacer el requerimiento por carecer de fondos previstos para tal fin
478
EL CUMPLIMIENTO DE LAS SENTENCIAS DE CONDENA CONTRA EL ESTADO
la Nación postergaba indefinidamente el acatamiento de una decisión

judiciaP, estimando su improcedencia en los juicios de expropiación
. y en aquellos en ·los que se persiguiera la restitución de bienes 4 •
La inembargabilidad inmediata de los bienes pertenecientes al Es-
tado nacional fue implementada por el artículo 19 de la ley 24.6245 •
Llevada a expedirse sobre su constitucionalidad, la Corte Suprema de
Justicia de la Nación sostuvo que se trataba de una norma dictada por
el Congreso en ejercicio de las facultades de arreglar el pago de la
en el presupuesto o perturbar su normal funcionamiento. Aclaró, no obstante en el

decisorio, que ello no significaba una autorización para que el Estado incumpliera las
sentencias judiciales, colocándolo fuera del orden jmidico; pues es precisamente el
Estado quien debe velar por su observancia, reconociendo -en todos los casos- la
necesidad "de una intervención judicial tendiente al adecuado acatamiento del fallo,
en el caso de una inazonable dilación en su cumplimiento".
3 CSJN, 1962, in re "Figueroa, Andrés Alejandro c/Universidad Nacional de Bue-
nos Aires", Fallos: 253:312.
4 La regla según la cual no cabe asignar al art. 7° de la ley 3952 un alcance que
desvirtúe normas constitucionales, como la relativa a la indemnización previa en las
expropiaciones, debe considerarse extensiva a los casos en que la aplicación de aquel
precepto produzca o pueda producir el efecto de frustrar 1~ garantía de la propiedad,
a lo menos mientras no se hallen comprometidos los principios en que se funda
el privilegio estatal. En consecuencia, la disposición legal mencionada no impide la
ejecución de la sentencia que hizo lugar al interdicto de recobrar la posesión deducido
contra la Nación, y dispuso que ésta restituyera los bienes litigiosos dentro del plazo
de diez días, bajo apercibimiento de librar el mandamiento pertinente. CSJN, 1960,
in re "La Editorial SA c/Nación c/Colombo, Mario E.", Fallos: 247:190.
s Según dicha norma la ejecución de sentencias pronunciadas en contra del Estado
debe seguir un procedimiento consistente cronológicamente en:
- la exigencia de sentencia con autoridad de cosa juzgada;
la existencia de crédito presupuestario para atender la condena;
si se carece de crédito en el ejercicio en el cual la sentencia queda firme, deben
realizarse las previsiones para que la deuda sea incluida en el presupuesto del
año siguiente. Este procedimiento pretende que la Administración pueda adoptar
los recaudos de orden contable o presupuestario (es decir, permitirle asignar
una partida específica en el próximo ejercicio) y evitar así ser sorprendida por
un mandato judicial perentorio que la coloque en una situación susceptible de
perturbar el funcionamiento de algún servicio esencial que deba brindar el
Estado;
si no se efectúa la inclusión precitada, o si habiéndose incluido no se hubiera
abonado, el Estado podrá ser ejecutado por el acreedor.
479
HORACIO ROSA TTI
deuda interna y dictar la ley de presupuesto, lo que incluía la facultad

de eximir de la ejecución y el embargo a determinados bienes para
imponer pautas racionales en el cumplimiento de obligaciones a cargo
del Estado, evitando el desvío de los recursos presupuestarios 6•
B. La competencia normativa local

En relación a las normas provinciales que disponen restricciones par-
ciales, temporales (o aun más amplias) a la embargabilidad y/o ejecu-
tabilidad de determinados bienes, recursos o rentas estatales, la Corte
Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido como regla su inconsti-
tucionalidad, alegando que la legislación relativa a las relaciones entre
acreedor y deudor es de exclusiva competencia del Congreso nacionaF,
por ser materia delegada por las provincias a la Nación (actual art. 75,
inc. 12, CN) que no puede ser retomada sin mediar reforma constitucional.
A partir de esta delegación, el razonamiento lógico-jurídico que
sustenta el criterio de la embargabilidad es el siguiente:
Las provincias y los municipios son personas jurídicas de carácter
público (art. 33, inc. 2°, Cód. Civ.);
su capacidad e incapacidad está regulada por el Código Civil y
las leyes consecuentes (art. 31, Cód. Civ.);
la determinación de los bienes públicos y privados del Estado
nacional y provincial corresponde a la ley civil (v. gr., arts.
2339, 2340 y 2342, Cód. Civ.), siendo bienes municipales los
CSJN, 10-12-98, in re "La Austral Compañía de Seguros SA c/LADE s/Faltante

6
y/o avería de carga de transporte aéreo", Fallos: 321:3384.
7 CSJN, 1916, in re "Cía. Alemana de Depósitos de Carbón Ltda. c/Municipalidad
de Santa Fe", Fallos: 124:379; 1920, in re "Etcheverry, Domingo c!Provincia de
Mendoza", Fallos: 133:161; 1923, in re "The Anglo Argentine General Electric Com-
pany Lirnited c!Provincia de Buenos Aires", Fallos: 137:169; 1926, in re "Rossi y
Rocca (Comisión Liquidadora) c/Municipalidad de Tucumán", Fallos: 147:29; 1927,
in re "Sánchez Sarmiento, Eduardo c/Fisco Provincia de San Juan", Fallos: 150:320;
1930, in re "González, Modesto c/Provincia de Santiago del Estero", Fallos: 159:326;
1934, in re "Espinosa, Cecilio c/Provincia de Santiago del Estero", Fallos: 171:9;
1947, in re "Barrionuevo de Gisondi, Catalina y otra", Fallos: 209:487; 1972, in re
"Liebig's Extract of Meat Company SA c/Provincia de Entre Ríos", Fallos: 284:458;
1988, in re "Salta, Prov. de c/Estado Nacional s/Nulidad del decreto 2227/80 del
PEN. Incidente".
480
que el Estado (o los Estados) han puesto bajo el dominio de las

municipalidades, resultando enajenables en el modo y forma que
las leyes especiales lo prescriban (art. 2344, Cód. Civ.);
los recursos tributarios, específicamente, son bienes adquiridos
por el Estado conforme a un título legítimo, por lo que consti-
tuyen bienes privados del mismo (art. 2342, inc. 4°) 8 ;
en tanto bienes privados de una persona jurídica, lo recaudado
por las provincias y los municipios en concepto de tributos está
en el comercio y -del mismo modo que el resto de sus bienes
privados- puede ser embargado y ejecutado (art. 42) 9 •
8 "Las rentas generales de las provincias y de sus municipios no figuran entre

los bienes públicos, y las provenientes de impuestos se encuentran, en lo que hace
al pago de los acreedores de las municipalidades, en distintas condiciones que los in-
muebles puestos fuera del comercio por su consagración especial a un servicio público;
por lo que el artículo 494 del Código de Procedimientos de la Provincia de Buenos
Aires, en cuanto equipara las rentas públicas a los bienes públicos de ese Estado,
prohibiendo en consecuencia su embargo, es contrario al artículo 48 del Código Civil".
CSJN, 1915, in re "Jofré, Tomás y otro c/Municipalidad de Salto. Aust, Alfonso
c/Municipalidad de Campana", Fallos: 121:250. En el mismo sentido: CSJN, 1915,
in re "Aust, Alfonso c/Municipalidad de Campana", Fallos: 121:330.
Según esta concepción, cuando se hace referencia a los recursos tributarios, no
debe confundirse a la potestad del Estado, enmarcada en el ámbito del Derecho Público,
con los fondos provenientes del ejercicio de esta potestad, de los que dispone en su
carácter de persona jurídica. Una vez que ingresa a las arcas públicas, el dinero se
desvincula del origen o fuente de su obtención (operación inmobiliaria, pago de un
impuesto, etc.). RAMELLA, Pablo A., Embargabilidad de las rentas y bienes pro-
vinciales y municipales, La Ley, Buenos Aires, 1936, t. III, p. 522.
Bielsa ha contestado esta línea de razonamiento afirmándose en el principio de
"incolumidad fiscal": "Puede hacerse un paralelo entre los bienes públicos y el dinero
proveniente de los impuestos, pues hay 'identidad conceptual' en punto a su 'destino',
a su afectación y a su régimen, que es siempre gestión pública, directa y necesaria
para la existencia y funciones del Estado (en sentido lato: Nación, provincia o comuna),
y más precisamente para la defensa y bienestar de la 'sociedad referida al Estado',
que es el órgano político-jurídico de ella [... ] Los bienes del dominio público, y con
mayor razón las contribuciones que provienen del impuesto, son medios necesarios
para las funciones del Estado. Por algo, desde hace siglos, se llama a los impuestos
nervi reipublice". BIELSA, Rafael, Estudios de Derecho Público, t. II, Derecho Fiscal,
Depalma, Buenos Aires, 1951, ps. 285, 286 y 288.
9 CSJN, 1895, in re "Segovia, José María c/Provincia de Buenos Aires", Fa-
llos: 61 : 19.
"El Derecho Romano reconocía en las municipalidades una persona moral capaz
481
HüRACIO ROSA TTI
Excepcionalmente, en razón de ser las provincias y los municipios

personas jurídicas de carácter necesario, la Corte Suprema de Justicia
ha admitido la procedencia de la inembargabilidad de sus rentas es-
tablecida por normas locales, cuando corría peligro su normal desen-
volvimiento10. En estos supuestos, deben las provincias y/o municipa-
lidades -según sea el caso- acreditar fehacientemente la situación de
emergencia 11
C. Nuestra opinión
En los términos de la disputa jurídica sobre la autoridad con ca-
pacidad legisferante para disponer el embargo de los bienes y rentas
provinciales y/o municipales nos inclinamos por la competencia pro-
vincial. Se trata de una cuestión de derecho público, vinculada a la
subsistencia misma de instituciones de rango constitucional, que no
puede ser resuelta por la ley civiP 2 .
de adquirir bienes y contraer obligaciones. El ejercicio de las acciones municipales

se hacía bajo el nombre de un actor o síndico elegido por la Curia. La ley permitía
el embargo de los bienes de los deudores a una municipalidad, y a su tumo, si una
municipalidad era condenada, el acreedor podía hacerse dar la posesión de bienes
municipales, y obtener un decreto para hacerlos vender. Esto prueba que los bienes
de las municipalidades pertenecían a una persona igual a las demás en razón de sus
bienes, derecho y obligaciones". VÉLEZ SÁRSFIELD, Dalmacio, Nota a los artícu-
los 33 y 34 del Código Civil argentino (ley 340).
10 CSJN, 1934, in re "Roselli, Eliseo F. c/Prov. de Buenos Aires. Ángel Braceras
SA c/Prov. de Mendoza", Fallos: 171:431; 1944, in re "Ruiz, Urbano y Juana M.
Bargas c/Municipalidad de Cañuelas", Fallos: 198:458; 1944, in re "Compañía Suizo
Argentina de Electricidad c/Municipalidad de Villaguay", Fallos: 199:4564; 1969, in
re "Marienhoff, Miguel S. y otro c/Provincia de Santa Cruz", Fallos: 275:254; 1988,
in re "Salta, Prov. de c!Estado Nacional s/Nulidad del decreto 2227/80 del PEN.
Incidente", Fallos: 311:1795.
11 En este mismo sentido, alguna vez también se admitió que si el embargo era
trabado en un porcentaje excesivo de las rentas provinciales o municipales, al pun-
to de imposibilitar la prestación de los servicios públicos esenciales, podía tenerse
en cuenta tal circunstancia al solo efecto de limitar prudencialmente la cuota del
embargo. CSJN, 1936, in re "Palomegue, Alberto c/Provincia de Corrientes", Fa-
llos: 176:230; 1938, in re "The First National Bank of Boston c/Prov. de Corrientes",
Fallos: 182:498; 1939, in re "Dearborn Chemical Co. c/Municipalidad de Rosario",
Fallos: 183:229.
12 En el mismo sentido, BIELSA, ob. cit., ps. 267 y ss.
482
Por ello, en nuestra opinión, la secuencia lógica-jurídica no debería

ser la descripta precedentemente, sino la siguiente:
La Constitución Nacional consagra el régimen federal (art. 1°);
las provincias son preexistentes a la Nación tanto desde el punto
de vista lógico (!undantes) cuanto cronológico (en el caso de
las originarias) y resultan sujetos jurídicos de existencia nece-
saria o inexorable en nuestro sistema federal, se dan sus propias
instituciones y se rigen por ellas (art. 122, CN);
los municipios tienen también existencia necesaria y las provin-
cias están obligadas a asegurar su régimen (art. 5°, CN), deli-
mitando el alcance y contenido de su autonomía institucional,
política, administrativa, económica y financiera (art. 123, CN);
el reconocimiento de la competencia local (provincial y de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires) para definir los criterios
de embargabilidad-inembargabilidad (en el caso de las provincias
con proyección a sus municipios) es consecuencia de la impo-
sibilidad de su desaparición por anomia económico-financiera.
Pero otorgar a la jurisdicción local (provincial y, eventualmente,
municipal) la potestad para definir las causales y los límites de la
embargabilidad no significa consagrar la inembargabilidad. Por el con-
trario, toda previsión legislativa debe quedar sujeta a comprobaciones
fácticas específicas que, sin inmiscuirse en el área discrecional reser-
vada a los entes públicos, protejan a los contribuyentes contra el des-
pilfarro o la inmoralidad que supone el endeudamiento excesivo alen-
tado en la imposibilidad de razonable cumplimiento. El Estado no
puede enriquecerse sobre la base del cumplimiento de los contribu-
yentes (que pagan sus tributos) y su propio incumplimiento.
En concreto, adherimos a un criterio mixto que, partiendo de una
delimitación legislativa local sobre los criterios de embargabilidad (una
delimitación que no puede consagrar los extremos de la embargabilidad
o la inembargabilidad absoluta si quiere ser razonable), incorpore la
posibilidad del análisis judicial concreto 13 sobre la incidencia de la
13 La necesidad de que sean los jueces quienes deban distinguir "en cada caso
que se presente" sobre el carácter indispensable o no de las rentas o recursos locales,
ha sido destacado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en Fallos: 188:383.
483
HORACIO RosA TTI
ejecución en el desarrollo regular de las prestaciones básicas, evitando

-a la vez- convalidar actitudes de prodigalidad o despilfarro que con-
sagren la impunidad gubernamental como modus actuandi 14 •
En cuanto a la carga de la prueba, consideramos que debe pesar
sobre la provincia o el municipio, según sea el caso, en concordancia
con la excepcionalidad del instituto de la inembargabilidad 15 •
En conclusión, entendemos que:
En nuestro sistema federal las provincias y la Ciudad de Buenos
Aires tienen competencia para disponer -conforme a un pará-
metro de razonabilidad- limitaciones al embargo y ejecución a
sus bienes. Se trata de una cuestión de derecho público, vinculada
a la subsistencia misma de instituciones de rango constitucional
que no debe ser resuelta por la ley civil;
reconocer a la jurisdicción local (provincial y, eventualmente,
Y agrega Ramella: "Pienso que la facultad de los tribunales debe ser amplia y que
hasta están autorizados a fijar cuotas de acuerdo con su buen criterio" (RAMELLA,
ob. cit., p. 525). En contra, por considerar que la cuestión sólo debe ser resuelta
por la ley, BIELSA, ob. cit., p. 269.
14 La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha asumido el criterio que sostenemos
en Fallos: 104:117.
En esta inteligencia, lucen inmoderadas cláusulas como las del artículo 141 de
la vieja Constitución de la Provincia de Córdoba de 1923, y la del artículo 148 de
la Constitución de la Provincia de San Luis de 1962, en la medida en que prohíben
trabar embargo y ejecución sobre las rentas municipales. La primera de las normas
citada hace responsable con sus bienes, por los perjuicios que hubiere causado, al
juez o funcionario público que disponga la cautelar vedada.
Aparecen como más razonables las siguientes disposiciones: Constitución de la
Provincia de Formosa de 1957, cuyo artículo 144 permite el embargo hasta de un
10% de las rentas municipales; Constitución de la Provincia de Mendoza de 1916,
cuyo artículo 202, inciso 9°, habilita el embargo y la ejecución si luego de tres meses
de recaída una sentencia firme que obliga al pago por parte de la municipalidad, éste
no se ha cumplido (en el mismo sentido, pero extendiendo el plazo a un año, Cons-
titución de la Provincia de Entre Ríos de 1933, art. 190, segunda parte).
El ejemplo de Ramella es pertinente: "Decirle a un maestro a quien se le deben
veinticuatro meses de sueldo y que embarga los dineros destinados al sostenimiento
de la educación común que su embargo afecta los servicios públicos sería antijurídico
e inmoral". RAMELLA, ob. cit., p. 524.
15 CCCom. de Santa Fe, sala I, 3-10-62, in re "Caja Municipal de Jubilaciones
y Pensiones de Santa Fe c/Municipalidad de Jobson", Juris, t. 22, Sección Jurispru-
dencia, ps. 7 y ss.
484
municipal) la potestad para definir las causales y los límites de

la embargabilidad de sus bienes no significa consagrar la inem-
bargabilidad absoluta ni privar de control a su ejercicio.
Addenda
N armas constitucionales provinciales en materia

de demandabilidad y ejecutabilidad del Estado
Catamarca:
Artículo 41: La Provincia como persona jurídica puede ser deman-
dada ante los tribunales ordinarios: si fuera condenada al pago de
alguna suma de dinero, no podrá ejecutarse sentencia de inmediato en
la forma ordinaria, ni embargarse sus rentas ni sus bienes del dominio
privado.
Dentro de los tres meses de notificada la sentencia que condene a
la Provincia, la Legislatura arbitrará los medios para verificar el pago,
el que deberá hacerse efectivo dentro de los treinta días de dicha fecha,
caso contrario, podrá embargarse de inmediato cualquier bien del do-
minio privado que no se encuentre afectado al servicio público del
Estado.
Las rentas podrán no obstante ser embargadas hasta en un veinte
por ciento si estuvieran afectadas por sanción legislativa al pago de
la deuda.
Corrientes:
Artículo 20: El Estado, como persona civil, puede ser demandado
ante los Tribunales ordinarios, sin necesidad de autorización previa
del Poder Legislativo.
Sin embargo, si fuere condenado al pago de una deuda, no podrá
ser ejecutado en la forma ordinaria ni embargados sus bienes, debiendo
la Legislatura arbitrar el modo y forma de verificar dicho pago. La
ley se dictará dentro de los seis meses de consentida la sentencia, bajo
pena de quedar sin efecto este privilegio.
Chaco:
Artículo 76: La Provincia podrá ser demandada sin necesidad de
autorización ni reclamos previos si fuera condenada a pagar sumas de
485
HüRACIO RoSA TTI
dinero, sus rentas no podrán ser embargadas a menos que la Legislatura

no hubiera arbitrado los medios para efectivizar el pago durante el
período de sesiones inmediato a la fecha en que la sentencia conde-
. natoria quedara firme. Los bienes afectados a servicios públicos, en
ningún caso podrán ser embargados.
Chubut:
Artículo 98: La Provincia y los municipios como personas civiles
pueden ser demandados ante la justicia ordinaria, sin perjuicio de lo
dispuesto por las leyes federales, sin necesidad de autorización previa
y sin privilegio alguno.
No puede trabarse embargo preventivo sobre sus bienes o rentas.
Si son condenados al pago de una deuda, pueden ser ejecutados
en la forma ordinaria y embargadas sus rentas, si transcurrido un año
desde que el fallo condenatorio quedó firme, no arbitran los recursos
para efectuar el pago. Se exceptúan de esta disposición las rentas y
bienes especialmente afectados en garantía de una obligación.
Entre Ríos:
Artículo 46: La Provincia, como persona civil, puede ser demandada
ante sus propios tribunales, sin perjuicio de lo dispuesto por las leyes
de competencia federal, sin necesidad de autorización previa del Poder
Legislativo y sin privilegio alguno.
Si fuera condenada al pago de una deuda, podrá ser ejecutada en
la forma ordinaria y embargadas sus rentas, si transcurrido un año,
desde la fecha en que el fallo condenatorio quedó firme, la Legislatura
no arbitró los recursos para efectuar el pago. Exceptúanse de esta
disposición las rentas o bienes especialmente afectados en garantía de
una obligación.
Artículo 248: ~Esta Constitución declara que los recursos de los
municipios y comunas son indispensables para el normal funciona-
miento de los servicios públicos, independientemente de que aquéllos
como personas jurídicas públicas puedan ser judicialmente demanda-
dos, sin necesidad de autorización previa y sin privilegio alguno.
Si fueran condenados al pago de una deuda, sólo podrán ser eje-
cutados en la forma ordinaria y embargadas sus rentas hasta un veinte
por ciento, presumiéndose que la proporción restante como así también
486
los recursos propios serán destinados al pago de emolumentos remu-

neratorios, de carácter alimentario y a la satisfacción de obras o ser-
vicios públicos esenciales, cuya prestación no puede cancelarse, sus-
penderse o diferirse sin afectar la cobertura de necesidades básicas de
la población.
Se exceptúan de esta disposición las rentas o bienes especialmente
afectados en garantía de una obligación.
Por ordenanza podrá autorizarse un embargo mayor que no podrá
superar el treinta y cinco por ciento de sus rentas.
Formosa:
Artículo 34: La Provincia, como persona de derecho público, puede
ser demandada ante sus propios tribunales, sin necesidad de autoriza-
ción del Poder Legislativo, por el procedimiento que la ley establezca,
no pudiendo exceder de noventa días perentorios los trámites admi-
nistrativos previos. Cuando sea demandada como persona de derecho
privado, lo será por el procedimiento ordinario. No podrá trabarse
embargo en bienes o fondos indispensables para el cumplimiento de
servicios o utilidad pública.
Jujuy:
Artículo 11: Demandas contra el Estado.
l. El Estado puede ser demandado ante la justicia, pero no podrá
disponerse medida cautelar alguna sobre sus bienes. o rentas, salvo
que éstos hubieren sido afectados especialmente al cumplimiento de
una obligación.
2. Cuando el Estado fuere condenado al pago de una deuda, la
sentencia podrá ser ejecutada y embargadas sus rentas luego de trans-
curridos tres meses desde que aquélla quedare firme y ejecutoriada.
La Rioja:
Artículo 15: Demandas contra el Estado. El Estado provincial, las
municipalidades y entidades descentralizadas, y demás personas jurí-
dicas públicas pueden ser demandados, sin necesidad de autmización
de la Función legislativa, y sin que en el juicio deba gozar de privilegio
alguno.
Mendoza:
Artículo 40: El Estado como persona jurídica, podrá ser demandado
487
HoRACIO RosATTI
ante la justicia ordinaria, sin necesidad de autorización previa del Poder

Legislativo y sin que el juicio deba gozar de privilegio alguno. Sin
embargo, siendo condenado al pago de alguna deuda, no podrá ser
ejecutado en la forma ordinaria, ni embargados sus bienes, salvo el
caso de hallarse asegurado aquella con prenda, hipoteca o anticresis,
en que podrá llevarse ejecución sobre los bienes que constituyan la
garantía. En los demás casos corresponde a la Legislatura arbitrar el
modo y forma de verificar el pago. Los trámites de esta decisión, no
excederán de tres meses, so pena de quedar sin efecto, por la sola
expiración del término, la excepción concedida por este artículo.
Misiones:
Artículo 81: La Provincia podrá ser ejecutada en la forma ordinaria
si transcurrido un año de la fecha en que el fallo condenatorio hubiere
quedado firme la Legislatura no arbitrare los recursos para efectuar el
pago.
Exceptúanse de esta disposición las rentas o bienes especiales afec-
tados en garantía de una obligación de los servicios públicos.
Neuquén:
Artículo 155: El Estado provincial, las Municipalidades y sus en-
tidades descentralizadas pueden ser demandadas judicialmente de ma-
nera directa. Pero si fuesen condenadas a pagar suma de dinero no
se hará ejecución ni se trabará embargo alguno en sus bienes o rentas,
debiendo en tal caso la Legislatura, el Concejo Deliberante o la Co-
misión Municipal respectiva, en el período de sesiones ordinarias in-
mediatamente posterior a la ejecutoria, arbitrar las formas de efectuar
el pago, cesando el privilegio si así no lo hiciere.
En la misma forma se procederá con los bienes pertenecientes a
las empresas de servicios públicos.
Río Negro:
Artículo 55: La· Provincia y los municipios son responsables por
sí y por los actos de sus agentes realizados con motivo o en ejercicio
de sus funciones. Son demandados sin necesidad de autorización previa.
Sus rentas y los bienes destinados al funcionamiento no son embar-
gables a menos que el gobierno provincial o municipal no hubiera
488
arbitrado los medios para efectivizar el pago en el ejercicio inmediato

a la fecha en que la sentencia quedare firme.
Son inembargables los bienes destinados a la asistencia social, salud
y educación.
En ningún caso los embargos trabados podrán superar el veinte
por ciento de las rentas anuales.
Salta:
Artículo 5°: El Estado Provincial es plenamente justiciable sin ne-
cesidad de autorización previa, en los términos de las leyes pertinentes.
Los embargos no pueden recaer sobre los bienes afectados a la función
asistencial del Estado ni exceder el veinticinco por ciento de los re-
cursos ordinarios.
San Juan:
Artículo 8°: La Provincia como persona jurídica de carácter público
estatal, puede ser demandada ante la justicia ordinaria, sin necesidad
de autorización previa y sin privilegio alguno.
No puede trabarse embargo preventivo sobre sus bienes o rentas.
En caso de condena la Cámara de Diputados arbitra por ley la forma
de pago. Si no lo hiciere en el término de tres meses de ejecutoriada
la sentencia, puede ser ejecutada en la forma ordinaria.
Exeptúase de esta disposición las rentas y bienes especialmente
afectados en garantía de una obligación.
San Luis:
Artículo 12: La Provincia puede ser demandada sin requisitos pre-
vios. Si fuese condenada a pagar suma de dinero, sus rentas pueden
ser embargadas cuando la Legislatura no haya arbitrado el medio para
efectivizar el pago dentro de los seis meses de la fecha en que la
sentencia condenatoria quede firme. En ningún caso los bienes afec-
tados a servicios públicos, pueden ser embargados.
Santa Cruz:
Artículo 36: La Provincia y los Municipios pueden ser demandados
ante los Jueces Ordinarios sin autorización de la Cámara y sin que
puedan gozar en el juicio de privilegio alguno. Sus bienes y rentas no
podrán ser objeto de medidas cautelares preventivas. Por Ley se reglará
489
HORACIO ROSA TTI
el modo de efectivización de las sentencias en las que hubieran sido

condenados, la que deberá tender a la celeridad en el cumplimiento.
Santiago del Estero:
Artículo 11: Responsabilidad del Estado. La Provincia y los mu-
nicipios como personas de derecho carecen de todo privilegio especial.
Pueden ser demandados ante los tribunales ordinarios y, al efecto, será
suficiente que los interesados acrediten haber agotado la vía adminis-
trativa, siéndole desconocido o negado el derecho invocado, o que,
transcurridos tres meses después de la iniciación de dicha vía, no se
hubiere dictado resolución.
Cumplidos estos requisitos, quedará expedita la vía judicial sin que
sea menester autorización alguna ni otra formalidad previa.
Si hubiere condenación a pagar sumas de dinero, no podrá hacerse
ejecución ni trabarse embargo de sus bienes o rentas, debiendo en tal
caso la Legislatura o concejo deliberante, en el período de sesiones
ordinarias inmediato al de la ejecutoria, arbitrar los recursos necesarios
para el pago, cesando este beneficio si así no lo hiciere en el plazo
de tres meses.
Los e1nbargos no podrán recaer sobre los bienes afectados a las
funciones esenciales del Estado. Esta disposición se incluirá en todos
los contratos en que sea parte el Estado provincial o municipal.
Tucumán:
Artículo 20: La Provincia, como persona civil, pued.e ser demandada
ante la Corte Suprema de Justicia provincial sobre propiedad y por
obligaciones contraídas, sin necesidad de requisito previo y sin que el
juicio deba gozar de privilegio alguno.
490
SEGUNDA PARTE
ANÁLISIS EXEGÉTICO DE LA LEY 26 . 944
por HORACIO ROSATTI

(con la colaboración de ÜISELA ZINGARETTI)
INTRODUCCIÓN
SOBRE LA TÉCNICA LEGISLATIVA
DE LA LEY 26.944
Como toda técnica, entendida como el "conjunto de procedimientos

y recursos de que se sirve una ciencia o un arte" 1, la técnica legislativa
incide sobre el arte de legislar. Así como una mala traducción toma
inentendible el mensaje del autor, expresado en su lengua originaria
(traduttore, traditore ), una mala técnica tiende a oscurecer el mensaje
del legislador, confundiendo a sus destinatarios.
La técnica legislativa empleada en la ley 26.944, como ocurre con
frecuencia en la experiencia parlamentaria nacional, no ha sido la mejor.
Sin perjuicio de lo que diremos en particular, con referencia a algunos
artículos específicos, consideramos que una adecuada arquitectura de
la norma hubiera sido aquella que agrupara las cláusulas en función
de su temática: principios generales, modalidades de responsabilidad
(contractual, extracontractual, por acción u omisión legislativa, admi-
nistrativa y judicial) con sus respectivos requisitos de admisibilidad
y procedencia y la normativa específica aplicable a cada una de ellas,
las eximentes, las cuestiones indemnizatorias, los aspectos procesales,
la ejecución de las sentencias y, por fin, la invitación a las provincias
y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a adherir.
Los defectos de técnica legislativa de una norma no se refieren
sólo a su arquitectura (cuando no se discurre desde lo general a lo
particular, de la regla a la excepción, cuando no se agrupan los artículos
que tienen afinidad temática, etc.) sino también a la eventual existencia
de omisiones, redundancias y/o contradicciones.
1 Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, 22a ed., Espa-

sa-Calpe, voz "técnica", sa acepción.
493
INTRODUCCIÓN
En el caso, a título de ejemplo, podríamos preguntarnos:

- La responsabilidad concurrente del Estado no está prevista: ¿sig-
nifica que está prohibida?;
- el cumplimiento de las sentencias de condena contra el Estado
no está regulado: ¿significa que cada jurisdicción puede dic-
tar su n01mativa al respecto?, ¿significa que se aplica al Estado
la normativa propia del Derecho común para las personas jurí-
dicas?;
en el artículo 1o se nos dice que la responsabilidad estatal es
directa, pero el artículo 9° establece un plazo de prescripción
de tres años para dirigir la pretensión resarcitoria contra los
funcionarios o agentes causantes del daño (obsérvese que no
hablamos del plazo -también trienal- para que el Estado intente
la acción de repetición contra sus funcionarios o agentes, sino
del plazo para que el perjudicado inicial interponga la acción
judicial directamente contra aquéllos); ¿entonces la responsabi-
lidad también es indirecta?;
- la norma prevé la adhesión provincial y de la Ciudad de Buenos
Aires a sus cláusulas; ¿qué ocurriría frente al hipotético caso
de que algunas jurisdicciones no adhirieran y sustentasen la res-
ponsabilidad estatal sobre la base de normas del Código Civil?
¿Cómo se manejarían los tribunales de alzada, incluso la propia
Corte Suprema de Justicia, para resolver conflictos con legisla-
ciones de origen disímiles? ·
A título enunciativo, se describen seguidamente algunas deficien-
cias en el articulado de la ley.
Artículo 1 o:
Sería coherertte que sólo obraran en este artículo los párrafos pri-
mero y tercero, que refieren a la normativa general aplicable (y no
aplicable) a la materia.
El párrafo segundo debió colocarse en una cláusula distinta (y tal
vez ocupar la densidad de un artículo, pues contiene una definición
contundente y general) y el cuarto debió incluirse en el artículo que
refiere a la eximición de la responsabilidad estatal o a la responsabilidad
de los funcionarios y agentes públicos.
494
SOBRE LA TÉCNICA LEGISLATIVA DE LA LEY 26.944
Artículo 2°:
Las eximentes de responsabilidad deberían colocarse luego de los
artículos referidos a los requisitos que habilitan la responsabilidad,
pues constituyen una excepción a la regla, o una disposición especial
respecto de otra general.
Artículo 5°:
El primer pánafo de este artículo (que declara el carácter excep-
cional de la responsabilidad del Estado por actividad legítima) debió
ser colocado antes de la determinación de los requisitos de dicha mo-
dalidad, de modo de dejar en la cláusula en comentario sólo las con-
secuencias indemnizatorias de los distintos tipos de responsabilidad.
Artículo 9°:
La cláusula congrega la situación de los funcionarios y agentes
públicos, tanto en sus aspectos sustantivos (primer pánafo) cuanto
procesales (segundo y tercer pánafos). Como se dijo antes, tal vez
sería conveniente que la cláusula sobre sanción pecuniaria disuasiva
estuviera en este artículo.
Artículo 10:
Esta cláusula (o cuando menos su primer pánafo) debió estar a
continuación de la primera, o formar parte de ella (véase lo que decimos
al respecto), que es la que establece la normativa general aplicable a
la responsabilidad del Estado.
En realidad, la ley debió diferenciar inicialmente, a los fines de la
normativa aplicable, las hipótesis de responsabilidad contractual del
Estado de los supuestos de responsabilidad extracontractual, aclaran-
do que:
- El primer caso (responsabilidad contractual) se rige por lo dis-
puesto en las normas específicas y que en ausencia de regula-
ción, se aplica esta ley en forma supletoria;
- el segundo caso (responsabilidad extracontractual) se rige por
lo establecido en la presente ley, aclarando que las disposiciones
del Código Civil no le son aplicables, de modo directo o sub-
sidiario; y,
- dejando fuera del alcance de la ley el caso del Estado-empleador.
495
RESPONSABILIDAD ESTATAL
Ley 26.944
Art. 1o Esta ley rige la responsabilidad del Estado por los daños que
su actividad o inactividad les produzca a los bienes o derechos
de las personas.
La responsabilidad del Estado es objetiva y directa.
Las disposiciones del Código Civil no son aplicables a la res-
ponsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria.
La sanción pecuniaria disuasiva es improcedente contra el Es-
tado, sus agentes y funcionarios.
1. Ámbito de aplicación de la ley

La responsabilidad del Estado puede provenir de distintas fuentes
y reconocer variados motivos:
a) Estar referida al ámbito internacional o al interno;
b) ser generada por una acción u omisión;
e) corresponder a un actuar lícito o ilícito del Estado;
d) surgir de la actividad legislativa, judicial o administrativa, cen-
tralizada o descentralizada;
e) reconocer un vínculo jurídico específico preexistente o no.
Combinando el artículo 1o de la ley 26.944 con los subsiguien-
tes, surge claro el ámbito material y espacial de aplicación de la
ley en comentario: la norma regula de modo directo la responsabili-
dad extracontractual y de modo subsidiario la responsabilidad con-
tractual (art. 10) del Estado nacional (art. 11), por su accionar legítimo
497
RESPONSABILIDAD ESTATAL. LEY 26.944
(art. 4°) e ilegítimo (art. 3°), derivado de sus acciones y ormswnes

(art. 1°), desarrolladas en sus diferentes "poderes" (arts. 1o y 5°). La
expectativa de la norma es que sus cláusulas puedan regir la respon-
sabilidad estatal provincial y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
(art. 11).
2. El Estado responsable
A. El Estado
Hemos definido al Estado-Nación como la "estructura organizati-
vo-burocrática caractelizada por vincular institucionalmente a un te-
rritolio con una población que -más allá de sus disputas sectoliales-
se considera contenida por un orden jurídico relativamente hermético y
expresada por intermedio de símbolos apropiados, gozando tales ca-
racterísticas (pertenencia territolial, identidad nacionalitaria, juridici-
dad propia, capacidad organizativa) del reconocimiento internacional" 1•
El análisis de la definición permite reconocer los siguientes signos
de identificación o rasgos de la estatidad:
a) Independencia: Reconocimiento internacional del carácter de
Estado soberano.
La calidad de Estado soberano y los atributos que permiten
distinguirlo (población y territorio relacionados por un orden
jurídico y un gobierno propios) no pueden entenderse como
1ROSATTI, Horacio, La construcción del Estado argentino (Ensayos de historia

argentina), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, t. I, p. 9. Luego volcada esta definición
en: ACKERMAN, Mario; FERRER, Francisco; PIÑA, Roxana y ROSATTI, Horacio
(dirs.), Diccionario Jurídico, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2012, t. I, ps. 564 y ss.,
voz Estado nacional.
Max Weber define al Estado moderno como "una asociación de dominio de. tipo
institucional, que en el interior de un territorio ha tratado con éxito de monopolizar
la coacción física legítima como instrumento de dominio y reúne a dicho objeto los
medios materiales de explotación en manos de sus directores pero habiendo expropiado
para ello a todos los funcionarios de clase autónomos, que anteriormente disponían
de aquéllos por derecho propio, y colocándose a sí mismo, en lugar de ellos, en la
cima suprema". WEBER, Max, Economía y sociedad, trad. de José Medina Echavarría,
Juan Roura Parella, Eugenio Imaz, Eduardo García Máynez y José Ferrater Mora,
Fondo de Cultura Económica, México, 1979, p. 1060.
498
Art. 1o
producto· de un voluntarismo autorreferencial; es menester que

estos factores sean percibidos del mismo modo por la comunidad
internacional y colocados dentro de la constelación de fenóme-
nos similares.
b) Justificación: Reclamo y obtención, desde la población hacia
el Estado, del cumplimiento de prestaciones básicas.
El Estado existe para el hombre y no el hombre para el Estado.
Las corrientes del pensamiento político (tales como el libera-
lismo, el socialismo y sus neos) asignarán al Estado finalidades
más ceñidas (Estado mínimo) o más amplias (Estado colecti-
vista, planificador, de bienestar) y meritarán su performance
en función del cumplimiento de tales cometidos.
Los cometidos del Estado argentino encuentran su expresión
más lograda en la Constitución Nacional, sancionada en un ciclo
constituyente abierto en 1853 y completado en 1860, y luego
sucesivamente reformada para adaptar su espíritu e ideología
primigenios al signo de los tiempos.
e) Legitimación: Reclamo y obtención, desde el Estado hacia la
población, de los medios necesarios para cumplir con sus co-
metidos, incluido el monopolio de la coacción.
Se ha dicho que la aceptación por parte de la comunidad del
reclamo del Estado a contar con los medios necesarios para
cumplir con su finalidad diferencia al propio Estado de una
banda de ladrones. ¿No calificaría como un robo la recaudación
de los impuestos sin el previo consentimiento público traducido
en una norma específica que la avale?; ¿y el uso de la fuerza
pública sin la previa aceptación general no convertiría a los
policías en delincuentes (pues la detención sería secuestro y la
defensa con el arma sería intento de homicidio)?
Lo que diferencia al Estado de una banda de delincuentes 2 (o aun
de la más eficiente agencia de protección que pudiera crearse)3
2 BODIN, Jean, Los seis libros de la república, trad. de Pedro Bravo Gala, Hyspa-
mérica, Buenos Aires, 1989, Libro Primero, Capítulo 1, p. 59.
3 NOZIK, Roberto, Anarquía, Estado y utopía, trad. de Rolando Tamayo, Fondo
de Cultura Económica, México, 1988, ps. 23 y ss.
499
es la legitimidad de los medios; es decir, el consenso previo

de la población para la utilización de los medios conducentes
al logro de sus fines y la confianza apriorística en su recta
utilización.
d) Nacionalitarismo: Reconocimiento colectivo de pertenencia por
identificación histórica y sociocultural, mantenida por una sim-
bología oficial que condensa y expresa valores y sentimientos4•
La existencia, pervivencia y supervivencia de los Estados no
puede explicarse sólo con criterios utilitarios. Si dependieran
del éxito o fracaso de sus gestiones gubernamentales, es pro-
bable que muchas comunidades hubieran optado por otras for-
mas organizativas para suplir sus carencias (formas que inclui-
rían -por ejemplo- la fusión institucional con Estados "exito-
sos") o que ocurriera el cambio masivo de nacionalidad.
La identificación común, el sentido de pertenencia, la necesidad
de sentirse continuación de un pasado compartido y de comu-
nicar esta circunstancia a futuras generaciones (y otros tantos
factores de índole cultural -ajenos al criterio de "éxito"-) ex-
plican también la supervivencia de los Estados. Estos factores,
caracterizados por su inasibilidad, serían volátiles si no exis-
tiera una actividad destinada a transformarlos en "símbolos",
de modo de hacerlos perdurar en el tiempo. El "símbolo" (ban-
dera, himno, nombre, etc.) condensa valores y sentimientos; su
eficacia consiste en una paradoja: por un lado "reemplaza" a
4Para Osear Oszlak, la "estatidad" supone: 1) la capacidad de extemalizar el

poder, "obteniendo reconocimiento como unidad soberana dentro de un sistema de
relaciones interestatales"; 2) la capacidad de institucionalizar la autoridad, "imponiendo
una estructura de relaciones de poder que garantice el monopolio sobre los medios
organizados de coerción"; 3) la capacidad de diferenciar el control, "a través de la
creación de un conjunto funcionalmente diferenciado de instituciones públicas con
reconocida legitimidad para extraer establemente recursos de la sociedad civil, con
cierto grado de profesionalización de funcionario y cierta medida de. control centra-
lizado sobre sus variadas actividades", y 4) la capacidad de intemalizar una identidad
colectiva, "mediante la emisión de símbolos que refuerzan sentimientos de pertenencia
y solidaridad social y permiten, en consecuencia, el control ideológico como meca-
nismo de dominación". OSZLAK, Osear, La fomwción del Estado argentino, Bel-
grano, Buenos Aires, 1895, p. 15.
500
Art. 1°
aquello que por su naturaleza no puede ser cosificado, pero a

la par su presencia "evoca" (es decir "recuerda") a todo aquello
que reemplaza.
B. El Estado responsable
a) Estado-órgano y Estado-función
La responsabilidad en los términos de la ley bajo análisis:
¿Es la que se puede predicar de lo. que hace (o, en su caso, no
hace) el Estado-organización, el Estado-órgano, aquel que es
reconocible por sus signos de exterimización?; o,
¿es la que se deriva del ejercicio de funciones públicas, sean
prestadas por el Estado o por terceros en virtud de delegación
o autorización del Estado?
Se trata de una pregunta crucial cuya respuesta (plena de conse-
cuencias jurídicas) remite a los distintos criterios que pueden revestir
las funciones del Estado, entendidas como "actividades que desarrolla
el Estado para el cumplimiento de sus fines, sobre la base del poder
concedido por el sistema jurídico y conforme a criterios de especia-
lización orgánica" 5 y a los diferentes protagonistas encargados de lle-
varlas a cabo.
Tradicionalmente se ha clasificado a las funciones (dellatínfunctio
que significa cumplimiento, ejecución o desempeño) estatales en fun-
ción legislativa, función ejecutiva y función judicial6 •
Los criterios de encuadramiento de estas tres funciones son el ma-
terial u objetivo, el orgánico o subjetivo y el formaf'.
5 ACKERMAN, FERRER, PIÑA y ROSATTI (dirs.), Diccionario Jurídico cit.,
t. I, ps. 627 y ss., voz funciones del Estado.
6 Modernamente se ha intentado una nueva clasificación, distinguiendo entre la
función de decisión, ejercitable por el electorado y por los representantes legislativos

y ejecutivos cuando toman decisiones de alta política (eventualmente por el órgano
jurisdiccional cuando declara la inconstitucionalidad de una norma), la función de
ejecución (en general la actividad reglamentaria y la administrativa) y la función de
control (ejercitable a su manera por todos los órganos de poder y por el electorado).
Sobre esto: LOEWENSTEIN, Karl, Teoría de la Constitución, trad. de Alfredo
Gallego Anabitarte, Ariel, Barcelona, 1976, ps. 63 y ss.
7
DROMI, Roberto, Derecho Administrativo, Ciudad Argentina, Buenos Aires,
1994, p. 32.
501
El punto de vista material u objetivo clasifica a las funciones te-

niendo en cuenta su naturaleza y contenido; el punto de vista orgánico
o subjetivo lo hace atendiendo al órgano que principalmente desarrolla
la actividad, y el punto de vistaformallas considera a partir del modo
en que se nos presentan y son reconocibles por nuestros sentidos.
Desde el punto de vista material u objetivo:
- La "función legislativa" es aquella que se concreta en la creación
del derecho novedoso u originario, diferenciándose a la función
legislativa constituyente (propia de las convenciones que redactan
o modifican una constitución) de lafunción legislativa común (de
rango materialmente legislativo). Quedan descartadas las normas
interpretativas (dictadas por el Congreso) reglamentarias (san-
cionadas por el Poder Ejecutivo) o "casatorias" (propias del Poder
Judicial), en la medida que no significan un aporte novedoso
(una creación stricto sensu) al universo jurídico.
- La "función ejecutiva" se desdobla en la subfunción de gobierno,
por la que se ejerce la conducción política general en un marco
de discrecionalidad contenido dentro de los límites de la com-
petencia asignada8, y la subfunción administrativa, encargada de
aplicar la legislación y organizar y prestar de modo continuo
los servicios públicos a la población en un marco fuertemente
regulado y -consecuentemente- susceptible de ser judicialmente
controlado.
- La "función jurisdiccional" se caracteriza por aplicar el derecho
a los casos concretos, resolviendo conflictos o despejando hipó-
tesis de incertidumbre jurídica.
Desde el punto de vista orgánico o subjetivo:
- La "función legislativa" es aquella que desarrolla la Convención
. originaria o reformadora (en el caso de la función legislativa
constituyente) o el Congreso de la N ación (en el caso de la
función legislativa ordinaria).
La "función ejecutiva" es la que llevan adelante los funcionarios
del Poder Ejecutivo y la administración pública (centralizada y
descentralizada) de él dependiente, incluyendo a los funcionarios
8 FAYT, Carlos S., Derecho Político, La Ley, Buenos Aires, 2003, t. II, ps. 61 y ss.
502
Art. 1o
de alto rango (políticos o técnicos, temporarios o de canera) y

a los empleados de todos los niveles.
La "función judicial" es la que cumplen los tribunales de justicia
de todas las instancias, en el ámbito de sus competencias ma-
teriales y tenitoriales.
Desde el punto de vista formal:
La "función legislativa" es la que se expresa en actos normativos
generales (Constitución o ley).
- La "función ejecutiva" es la que se manifiesta por medio de los
actos administrativos (decretos y resoluciones).
- La "función judicial" se exterioriza, sin perjuicio de otros actos
procesales, en la sentencia, típica manifestación estatal que ex-
presa el final de un proceso judicial.
b) El Estado responsable en los té1minos de la ley 26.944

El criterio que adopta la ley para responsabilizar al Estado es el
criterio orgánico. Cuando la ley habla de Estado habla del Estado-ór-
gano. No es el cometido estatal, sino la actuación (o falta de actuación)
del Estado-órgano lo que movilizará la responsabilidad en los términos
de la ley.
Más allá de que se lo comparta o no se lo comparta, ello explica
el contenido de la cláusula del artículo 6° de la ley en análisis, por
la que desresponsabiliza al Estado "por los perjuicios ocasionados por
los concesionarios o contratistas de los servicios públicos a los cuales
se les atribuya o encomiende un cometido estatal, cuando la acción u
omisión sea imputable a la función encomendada".
3. Teorías que fundamentan la responsabilidad

extracontractual del Estado
La responsabilidad del Estado fue -y lo es aún- producto de un
"largo y fatigoso proceso evolutivo" y el reconocimiento de su exis-
tencia9 y su progresivo desenvolvimiento (en especial en lo referente
9Recuérdese la tesis que sostenía que el Estado se subrogaba en el lugar antes

ocupado por el príncipe, heredando los privilegios de éste, dentro de los cuales ocupaba
503
a su modalidad extracontractual) 10 deviene inexorable si pretende afir- ·

marse que en determinado país rige el Estado de Derecho 11 •
Son variadas las teorías que han intentado dar sustento jurídico y
. metajurídico a las distintas manifestaciones de la responsabilidad es-
tatal, pero -tal como ha sido observado por la doctrina nacional y
extranjera- ninguna teoría comprende a todos los supuestos y tipos
de responsabilidad.
Las describiremos sintéticamente, siguiendo las enseñanzas de Reiriz 12•
A. Expropiación
En el caso "Laplacette, Juan su sucesión y otros c/Provincia de
un lugar central la irresponsabilidad por sus actos y omisiones (JEZE, Gaston, Ré-
paration du préjudice special causé par une loi générale impersonnelle, en Revue
du Droit Public, Paris, 1945, p. 368).
1° Conforme a la existencia/inexistencia y, eventualmente, a la naturaleza de un
vínculo jurídico previo, la responsabilidad emergente puede ser contractual o extra-

contractual.
Al hablar de la responsabilidad contractual hacemos alusión a la obligación de
reparar los peijuicios provenientes del incumplimiento, del retraso en el cumplimiento,
o del cumplimiento defectuoso de una obligación pactada en un contrato. Para que
exista esta clase de responsabilidad es necesario que haya una relación anterior entre
el autor del daño y quien lo sufre y que el peijuicio sea causado en ocasión de esa
relación. Si todo contrato lícito es una ley para los contratantes, justo es que quien
lo viole sufra las consecuencias de su conducta y repare el daño que cause.
Pero cuando entre la víctima y el causante de un daño no existía nexo previo
concreto, cuando entre ambos no mediaba relación específica y su vinculación se
fundaba exclusivamente en el acto dañino, la responsabilidad emergente es extracon-
tractual, en el sentido de no contractual.
11 Desde el punto de vista jurídico político, puede afirmarse que con el recono-
cimiento de la responsabilidad del Estado se termina de configurar un verdadero

Estado de Derecho, pues la sujeción del gobierno a la ley no es auténticamente pre-
dicable si carece del deber de responder por sus daños. En tal sentido, señalan García
de Entetría y Fernández que el principio de legalidad y el de responsabilidad patri-
monial constituyen los dos grandes soportes estructurales del Derecho Administrativo.
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás R., Curso de Derecho
Administrativo, Civitas, Madrid, t. II, p. 357.
12 REIRIZ, María Graciela, Responsabilidad del Estado, Eudeba, Buenos Aires,
1969. Sus criterios son seguidos asimismo por: SÁENZ, Juan Ignacio, Bases del
régimen de responsabilidad del Estado en la Argentina: teorías, fundamentos y pre-
supuestos de procedencia, en ABERASTURY, Pedro (dir.), Responsabilidad del Es-
tado, LexisNexis, Buenos Aires, 2007, ps. 66 y ss.
504
Art. ¡o
Buenos Aires" (Fallos: 195:66, de 1943) la Corte Suprema de Justicia

de la N ación afirmó que "la responsabilidad del Estado por los daños
y perjuicios ocasionados a los particulares a consecuencia de la rea-
lización de una obra pública, nace de la garantía de la inviolabilidad
de la propiedad establecida por los artículos 14 y 17 de la Constitución
Nacional y, a falta de disposiciones legales expresas acerca de la forma
de hacer efectiva en tal caso dicha garantía, ésta debe buscarse en los
principios generales del Derecho y en las normas que rigen situaciones
análogas, como las referentes a la expropiación". En "Cantón, Mario
Elbio c/Nación" (Fallos: 301:403 de 1979), el máximo tribunal nacional
entendió, al tener que fallar en una causa originada por quien celebró
una compraventa internacional con un exportador de la India que debía
pagarse con un crédito documentado irrevocable, abierto con anterio-
ridad a la sanción del decreto que prohibió el despacho a plaza de la
mercadería objeto del contrato, con fundamento en el propósito de
nivelar la balanza de pagos y defender la industria nacional, que ante
la falta de normas expresas sobre el punto debía recurrir a instituciones
análogas, debiendo aceptarse en el caso que la expropiación era la
que guardaba mayor semejanza con el supuesto planteado, por el ámbito
en que se desenvuelve, la finalidad que persigue y la garantía que
protege. Y en "Motor Once SACei c/Municipalidad de la Ciudad de
Buenos Aires" (Fallos: 312:659 del9-5-89), al tener que fijar el alcance
del resarcimiento que correspondía otorgar en virtud de la responsa-
bilidad de la administración municipal derivada de la aplicación de
una norma general de policía que estableció la prohibición de seguir
ejerciendo una actividad en el establecimiento comercial que explotaba
la demandante, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo
que la ausencia de normas específicas en la materia tomaba conveniente
la aplicación de las disposiciones del régimen legal de la expropiación,
en tanto "intromisión estatal autorizada" que genera daños a terceros.
B. Sacrificio especial
Expuesta originariamente por Otto Mayer a finales del siglo XIX 13 ,
postula que la obligación estatal de indemnizar se genera por la afee-
13 MA YER, Otto, Derecho Administrativo alemán, Depalma, Buenos Aires, 1954,
t. IV, p. 217.
505
tación del principio. de igualdad derivada de una hipótesis de sacrificio

injusto soportado por un individuo (o un g1upo de individuos) que es
superior a las cargas generales que soporta el resto de la comunidad
como consecuencia de la convivencia.
La idea ha tenido especial acogida en nuestro país en materia de
responsabilidad por actividad lícita y, tal como señala Reiriz, deriva
del principio de igualdad de las cargas públicas, consagrado en el
artículo 16 de la Constitución NacionaP 4 .
C. Enriquecimiento sin causa

El enriquecimiento sin causa, definido como el "aumento de un
patrimonio con empobrecimiento del ajeno y sin amparo en las normas
legales ni en los convenios o actos privados" 15 , fue el criterio empleado
en Francia por Maurice Hauriou para responsabilizar al Estado -en
función de un "principio de justicia"- en los casos en que haya obrado
sin culpa: " ... dos condiciones serán exigidas para que el daño dé lugar
a reparación: 1°) Será necesario que el daño sufrido por el administrado
corresponda a un enriquecimiento administrativo[ ... ] 2°) será necesario
que el enriquecimiento del patrimonio administrativo sea sin causa,
y lo será cuando resulte del ejercicio por la administración de un de-
recho"16.
No deberá existir, por tanto, para que se configure la institución
en análisis, liberalidad alguna o la voluntad del empobrecido de en-
riquecer a otra persona; tampoco deberá haber existido culpa del em-
pobrecido, ni dolo del enriquecido, pues no se trata de un delito ni
de un cuasidelito, sino de una situación de hecho en donde lo rele-
vante es la transferencia patrimonial injustificada de un patrimonio
hacia otro.
14
REIRIZ, Responsabilidad del Estado cit., p. 29. La autora indica que el francés
George Teissier, en su obra La responsabilité de la puissance publique (Sirey, Paris,
1906), fundó expresamente la responsabilidad del Estado en el principio mencionado.
15
CABANELLAS DE TORRES, Guillermo, Diccionario Jurídico Elemental, He-
liasta, Buenos Aires, 1982, p. 85.
16
HAURIOU, Maurice, Précis de Droit Administratif et de Droit Public, lOa ed.,
Paris, 1921, p. 382 citado por GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Adminis-
trativo, Macchi, Buenos Aires, 1975, t. 2, Cap. XII, p. 6.
506
Art. 1o
D. Derechos adquiridos
Elaborada originariamente en Alemania por Von Gierk 17 el derecho
adquirido tiene protección por tratarse de una pretensión jurídica in-
corporada definitivamente al patrimonio de una persona, diferencián-
dose de situaciones precarias o de mera expectativa cuya afectación
no genera el deber de reparar (como ocurriría, por ejemplo, frente a
la revocación estatal de un permiso de uso). El derecho adquirido
reúne los caracteres jurídicos de inmodificabilidad, inmutabilidad e
inalienabilidad, que sólo pueden ser allanados por medio de ley y por
causa de utilidad común, como el caso de la expropiación 18 .
E. Riesgo y seguro social

El riesgo constituye en el Derecho Privado un factor de atribución
de responsabilidad tan importante como la culpa, iniciándose como
"riesgo de la cosa" para extenderse luego por vía de interpretación al
"riesgo de la actividad". Desde el Derecho Público, no se ha negado
la posibilidad de atribuir daños al Estado por el riesgo de las cosas o
de la actividad, pero limitando sus alcances respecto de su aplicación
en el ámbito privado 19 •
En palabras de Léon Duguit, paradigma de esta teoría: "La res-
ponsabilidad del Estado no se puede edificar más que sobre la idea
de un seguro social soportado por la caja colectiva, en provecho de
aquellos que sufren un perjuicio originado por el funcionamiento de
los servicios públicos, que se realizan en provecho de todos. Esta
concepción se vincula por sí misma a una idea que ha penetrado pro-
17 REIRIZ, Responsabilidad del Estado cit., p. 30.

18 SÁENZ, Bases... cit., p. 68.
19 PERRINO, Pablo E., La responsabilidad del Estado ocasionada por el ries-
go o vicio de las cosas, en Estudios de Derecho Administrativo, Diké, Mendoza,

2005, XI, p. 183.
Cassagne señala al respecto: "Esta concepción, originaria del Derecho Privado
francés, se extendió al Derecho Público, quedando finalmente su aplicación como
supuestos excepcionales cuando la Administración crea un riesgo especial y eleva-
do". CASSAGNE, Juan Carlos, Las grandes líneas de la evolución de la responsa-
bilidad patrimonial del Estado en la jurisprudencia de la Corte Suprema, en L. L.
2000- D-1219.
507
fundamente en la conciencia jurídica de los pueblos modernos: la igual-

dad de todos ante las cargas públicas. La actividad del Estado se ejerce
en interés de la colectividad; las cargas que ella apareja no deben
pesar más fuertemente sobre unos que sobre otros. Si resulta de la
intervención estatal un perjuicio especial para algunos, la colectividad
debe repararlo, sea que exista culpa por parte de los agentes públicos
o sea que no exista. El Estado es, en cierto modo, asegurador de lo que
se llama frecuentemente el riesgo social, es decir, el riesgo resultante
de la actividad social, traduciéndose por la intervención del Estado20 •
F. Falta de seJVicio
Los tribunales administrativos franceses diferenciaron la "falta per-
sonal'' imputable a los funcionarios de la "falta de servicio" imputable
al Estado. Según este criterio, "cualquier funcionamiento irregular o
defectuoso de un servicio, sin importar la conducta de sus ejecutores,
puede derivar en una indemnización. Ello permitió independizar el
fundamento de la responsabilidad estatal de las disposiciones del Có-
digo Civil sobre responsabilidad del funcionario público y del principal
por los hechos del dependiente" 21 •
G. Confianza legítima 22
Con la noción de confianza legítima se alude a la situación de un
sujeto dotado de una expectativa justificada de obtener de otro una
prestación, una abstención o una declaración favorable a ·sus intereses,
derivada de la conducta de este último que ha fomentado tal expectativa.
Es un principio de carácter general vinculado a los de seguridad ju-
rídica, buena fe, interdicción de la arbitrariedad y otros con los que
suele combinarse.
Supone que el Estado debe reparar la frustración de expectativas
20DUGUIT, León, Las transformaciones del Derecho Público, 2a ed., Reus, Ma-
drid, 1926, p. 306.
21 SÁENZ, Bases ... cit., p. 69.
22 MORA, Patricia Silvina, La confianza legítima como expresión de la "bance
fides" de la Administración (The legitimate confidence as an expression of the bance

fides of the administration), en revista Aequitas, No 96, Universidad del Salvador,
p. 23.
508
Art. 1°
relevantes que él. mismo ha creado en relación con el seguimiento de

una política o el mantenimiento de una norma23 .
Este principio fue objeto de estudio entre nosotros por Pedro Co-
viello24 y ha tenido, como él lo señala, consagración implícita en varios
pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia25 .
23 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, Principio de protección de la confianza

legítima como supuesto título justificativo de la responsabilidad patrimonial del Estado
legislador, en Revista de Administración Pública, Universidad Computlense, Centro
de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2014, N° 159, p. 75.
24 COVIELLO, Pedro José Jorge, La protección de la confianza legítima del
administrado, LexisNexis, Buenos Aires, 2004, p. 33.

25
"Si el Ejecutivo asume en forma expresa o práctica un comportamiento deter-
minado, el particular espera que tal actitud será ulteriormente seguida [... ] ello es
fundamental para el buen gobierno y sería monstruoso si el Ejecutivo pudiera renegar
libremente de sus compromisos, la confianza pública en el gobierno no debe quedar
indefensa". "Se configura en el caso una situación de legítima confianza, surgida a
partir de una serie de comportamientos coincidentes por parte del organismo aduanero
que llevaron a la convicción de la validez del procedimiento fiscal hasta entonces
seguido. Tal confianza no puede dejar de tenerse en cuenta en la medida que está de
por medio la vigencia de seguridad jurídica que tiene rango de valor constitucional
(Fa !los: 243:465; 251 :78; 252: 134), el cual constituye una de las bases principales
de sustentación de nuestro ordenamiento, cuya tutela innegable compete a los jueces
(Fallos: 242:501), y que es una imperiosa exigencia del régimen de la propiedad pri-
vada (Fallos: 249:51); asimismo ver CSJN, causa E.106.X-XIII, 'Sevel' del 10-10-
1996, especialmente considerandos 9 y 12; esta sala I, in re 'Scania', considerando XII
del 9 de mayo de 1996 (CFed.CAdm., sala I, sent. del 14-10-97, causa 52.797/95,
'IBM Argentina SA c/ANA', en Revista de Estudios Aduaneros, Año VIII, No 12,
p. 212)". Y "7°) Que, consecuentemente, al haber procedido la actora en lo referente
a las mencionadas operaciones de admisión temporaria de conformidad con la inter-
pretación aceptada entonces por la Administración Nacional de Aduanas, no puede
asignársele el incumplimiento de deberes inherentes a dicho régimen por la supuesta
demora en la solicitud de nacionalización de los bienes. Al ser ello así, lo establecido
en el art. 902, primera parte, del Código Aduanero obsta a la presentación punitiva
del ente de control". "9°) Que si bien tales precedentes aluden a la elaboración de
nuevos criterios en el ámbito de la jurisprudencia de los tribunales, el principio que
guía la doctrina que resulta de ellos -consistente en evitar que resulte frustrado el
derecho de defensa de los litigantes que no pudieron prever esas modificaciones ni,
lógicamente, adecuar a ellas sus actos ya cumplidos- resulta plenamente aplicable al
sub examine puesto que la pretensión de la autoridad administrativa de juzgar con
su nuevo criterio hechos ocurridos con anterioridad a que aquél se manifestase importa
calificar de ilícitas a conductas realizadas con sujeción al régimen que en esa época
aquélla consideraba aplicable, lo cual configura un claro menoscabo de la garantía
509
4. El carácter objetivo y directo de la responsabilidad estatal

El factor de atribución, entendido como el elemento valorativo en
virtud del cual el ordenamiento jurídico dispone la imputación de las
consecuencias dañosas a un determinado sujeto, es asumido en el ar-
tículo 1o de la ley 26.944 con contundencia: la responsabilidad del
Estado es objetiva y directa.
A. Responsabilidad objetiva
Que la responsabilidad del Estado sea objetiva supone que la atri-
bución de la conducta dañosa no se afirma en la culpa o dolo del
sujeto-autor26 • La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida
según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas,
consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional en una materia -como es la

referente a las multas aduaneras- a la que este tribunal ha asignado naturaleza penal
(Fallos: 287:76 y sus citas)".
Ver COVIELLO, Pedro, El principio de confianza legítima en la jurisprudencia
argentina, en E. D. 177-894.
26 En la órbita de la responsabilidad por incumplimiento obligacional, para de-
terminar el ámbito de los factores objetivos y subjetivos, algunos autores proponen

partir de la distinción entre obligaciones de medio y de resultado.
Recordemos que las obligaciones de medio son aquellas en las que el deudor se
compromete a realizar una conducta diligente, orientada a la obtención de un resultado,
esperado y querido por el acreedor, pero no asegurado. Las obligaciones de resultado,
en cambio, son aquellas en las que el deudor compromete su actividad para el logro
de un interés final del acreedor, no contingente o aleatorio, de suerte que su falta de
obtención importa incumplimiento; el deudor asegura un resultado exitoso y asume
todas las contingencias que puedan presentarse en el desempeño de la conducta pro-
yectada, salvo aquellas absolutamente fortuitas generadas por un factor ajeno y de-
terminable.
El incumplimiento .de una obligación de medios genera una responsabilidad sub-
jetiva; se responde a título de culpa o dolo. Ello implica que el damnificado debe
probar alguno de ambos extremos y, consecuentemente, que el sindicado como res-
ponsable debe -para eximirse de responsabilidad- probar que de su parte no los hubo,
o que medió una causa ajena (caso fortuito, fuerza mayor, hecho de un tercero o
hecho de la víctima).
En cambio, el incumplimiento de una obligación de resultado hace nacer una
responsabilidad objetiva, no debiendo acreditarse culpa alguna. Consecuentemente, la
prueba de la no culpa no exime al deudor incumplidor, sino sólo la prueba de la
causa ajena.
510
Art. 1°
el tiempo y el lugar (comprendiendo la imprudencia, la negligencia y

la impericia en el arte o profesión); y el dolo se configura por la
producción de un daño de manera intencional o con manifiesta indi-
ferencia por los intereses ajenos.
Si en la teoría subjetiva o teoría clásica de la culpa, corno se la
conoce, es necesario que se presenten tres elementos (el daño, el ac-
tuar doloso o culposo de su autor y la relación de causalidad entre el
daño y el actuar doloso o culposo del sujeto generador del daño) 27 ,
en la teoría objetiva o teoría del riesgo, corno también se la conoce,
lo relevante para establecer la obligación de responder es la presencia
del.daño y la relación de causalidad entre el hecho o acción ejercida
y el perjuicio. No es necesario analizar si quien realizó la acción u
omisión lo hizo de una forma dolosa o negligente.
El fundamento de la responsabilidad de base objetiva se encuentra
en la necesidad de asegurar a la víctima una reparación por el peljuicio
sufrido, solución que en muchos casos la teoría de la culpa es incapaz
de proveer, ya sea por la imposibilidad de determinar al agente material
del daño28 , ya sea porque su conducta ilícito-culposa no puede ser pro-
bada, o porque -aun salvados estos últimos escollos- el sujeto respon-
27 Planiol y Ripert expresan que existe responsabilidad en todos los casos en que
una persona queda obligada a reparar un daño sufrido por otra. Puede definírsela
diciendo que es la obligación que pesa sobre una persona de indemnizar el daño
sufrido por otra. PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges, Tratado práctico de Derecho
Civil francés, Tomo Sexto, Las obligaciones (primera parte), Editorial Cultural, La
Habana, 1936, p. 664, citado por DAMSKY (h), Isaac Augusto, Responsabilidad del
Estado por su actuación lícita: problemática del régimen indemnizatorio, en AA
VV., Libro homenaje al profesor doctor Julio Rodolfo Comadira, dir. por Dra. Miriam
lvanega y Julio Pablo Comadira, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2009, p. 573.
28 GONZÁLEZ MORAS, Juan Martín, Responsabilidad del Estado y del funcio-
nario, en Revista de la Administración Pública, N° 370, ps. 123 y ss.

"Pensemos, cuando el Estado expide un certificado enóneo, entonces el agente
es aquel que suscribió ese instrumento [... ] Pero ¿qué ocune si el Estado es responsable
porque prestó inegularmente el servicio de transporte de pasajeros -por incumplimiento
de los reglamentos vigentes- o por accidentes causados por el mal estado de las
rutas? ¿Cuál es entonces el agente estatal responsable? ¿Cómo individualizarlo?" BAL-
BÍN, Carlos, Curso de Derecho Administrativo, La Ley, Buenos Aires, 2008, t. 11,
ps. 388 y s.
511
sable resulta insolvente. La teoría subjetiva o de la culpa carece asimismo

de respuesta en caso de daño sufrido por actividad lícita del Estado.
La cláusula del artículo 1o en comentario debe combinarse con la
del artículo 9°, en especial en el párrafo que dispone, luego de estatuir
que "La actividad o inactividad de los funcionarios y agentes públicos
en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino. de una manera
irregular, incurriendo en culpa o dolo, las obligaciones legales que les
están impuestas, los hace responsables de los daños que causen", que
"La pretensión resarcitoria contra funcionarios y agentes públicos pres-
cribe a los tres (3) años", pues la redacción parecería indicar una
acción directa contra ellos, subjetivando la responsabilidad. Con más
razón aun cuando que no se trata de la hipótesis de repetición Esta-
do-funcionario, situación contemplada en el párrafo siguiente del ar-
tículo 9°, por el que se dispone que "La acción de repetición del Estado
contra los funcionarios o agentes causantes del daño prescribe a los
tres (3) años de la sentencia firme que estableció la indemnización".
¿La responsabilidad es objetiva pero la víctima puede demandar
al Estado y también al funcionario? Así surge de la ley en comentario.
B. Responsabilidad directa
El Estado se presenta a la vez como una abstracción y como una

realidad. No tiene un rostro visible -como las personas físicas- pero
se vale de personas físicas para manifestarse. ·
¿Cuál es la naturaleza de esa relación entre la persona física (em-
pleado o funcionario) que sirve a la persona jurídica (Estado) en su
proyección a la problemática de la responsabilidad hacia terceros? Dos
respuestas pretenden contestar la pregunta: la teoría del mandato y la
teoría del órgano.
La teoría del mandato formula en este tema una relación tripartita,
compuesta por mandante (Estado), mandatario (funcionario) y víctima;
la teoría del órgano establece una relación bipartita entre el Estado
(órgano victimario) y la víctima, sin perjuicio de la relación -también
binaria, pero interna- entre el Estado-órgano y el Estado-persona (fun-
cionario o empleado).
512
Art. ¡o
a) Teoría del mandato

Puede afirmarse que, inicialmente, el mandato como contrato de
representación tiene dos caras, una pública y otra privada. La primera
deviene de la teoría de la representación política y se vincula origi-
nariamente con la limitación del poder real y finalmente con el triunfo
de la voluntad popular como fuente del poder en los sistemas repu-
blicanos y democráticos; la segunda se emparenta con la delegación
de la gestión de los negocios particulares. En ambos casos estamos
en presencia de un contrato que expresa una relación de confianza.
Si bien es cierto que el "mandato privado" (aquel que Vélez Sársfield
definía como el contrato que "tiene lugar cuando una parte da o otra
el poder, que ésta acepta, para representarla, al efecto de ejecutar en
su nombre y de su cuenta un acto jurídico, o una serie de actos de
esta naturaleza")29 guarda similitudes con la "representación política"
aplicable a los funcionarios electivos del Estado (que Jellinek definía
como ·"la relación de una persona con otra o varias, en virtud de la
cual la voluntad de la primera se considera como expresión inmediata
de la voluntad de la última, de suerte que jurídicamente aparecen como
una sola persona") 30 también lo es que registra importantes diferencias,
tal como veremos seguidamente.
1) Responsabilidad del mandatario

En el ámbito civil el mandatario queda obligado por la aceptación
a cumplir el mandato y responder de los daños y perjuicios que se
ocasionaren al mandante por la inejecución total o parcial del mandato.
En el ámbito político el mandatario se obliga a cumplir el mandato
desde el momento de acceder a su cargo y en cuanto a la inejecución
total o parcial del mandato, si bien puede remitir a consideraciones
subjetivas (las acciones políticas pueden alternativamente beneficiar
a algunos sectores y perjudicar a otros, resultando inconcebible que
todo sector perjudicado pudiera reclamar por los daños y perjuicios a
sus representantes) es pertinente destacar que ya existen cláusulas que
29 En el viejo Código Civil argentino, reformado por la ley 17.711, art. 1869.
30 JELLINEK, Georg, Teoría general del Estado, Albatros, Buenos Aires, 1954,
p. 429.
513
determinan la responsabilidad (política) de funcionarios públicos por

el incumplimiento de "promesas electorales" 31, entendidas como parte
integrante del llamado "contrato electoral".
2) Daño al mandante
Las reglas del mandato civil suelen exponer qué el mandatario
debe abstenerse de cumplir el mandato cuya ejecución fuera manifies-
tamente dañosa al mandante. Se trata de un criterio razonable en el
ámbito privado, donde los términos del mandato suelen ser más ex-
haustivos y rigurosos en su formulación que en el Derecho Público,
pudiendo lo mandado en algún caso "volverse en contra" de los in-
tereses del mandante; pero en el Derecho Público, al regir el mandato
representativo o libre, la cláusula en examen es obvia o es redt!-ndante.
En caso de duda sobre la eventual "manifiesta dañosidad" de una
acción contra el mandante, el mandatario público debería consultar a
sus representados por medio de los mecanismos de democracia semi-
directa (consulta popular, referéndum, plebiscito).
3) Contradicción de intereses entre el mandante y el mandatario

Las reglas del mandato civil expresan que el mandatario no eje-
Constitución de la Provincia de Entre Ríos, art. 52: "Por incumplimiento de

31
la plataforma electoral o de los deberes propios de su cargo, los ciudadanos podrán

revocar el mandato de todos los funcionarios electivos después de transcurrido un
año del comienzo del mismo y antes de que resten seis meses para su término.
"El procedimiento revocatorio se habilitará por única vez ante el Tribunal Electoral
a pedido de un número de ciudadanos inscriptos en el padrón provincial, departamental
o local, según donde ejerza sus funciones el funcionario cuestionado, no inferior al
veinticinco por ciento del padrón electoral. El Tribunal Electoral comprobará que
dentro de los noventa días de iniciado el proceso, el pedido reúna los requisitos
referidos y, sin pronunciarse sobre las causales invocadas, convocará a comicios según
lo determine la ley.
"Si en la compulsa electoral, los votos a favor de la continuidad del funcionario
fuesen inferiores al ochenta por ciento de los que obtuvo para acceder a su cargo,
quedará automáticamente destituido, salvo que se trate de funcionarios municipales
respecto de quienes se requiere el sesenta por ciento, en otro caso será confmnado.
No se admitirá la solicitud ni avanzará de haber sido promovida mientras se sustancie
el procedimiento destitutorio del funcionario previsto por esta Constitución".
514
Art. 1°
cutará el mandato si hubiere oposición entre sus intereses y los del

mandante y diese preferencia a los suyos.
Se trata de una hipótesis que bien puede considerarse viable en el
ámbito público y cuyo incumplimiento genera las responsabilidades
previstas constitucionalmente (v. gr.: juicio político, acusación por de-
litos contra la administración pública).
4) Sustitución del mandato
En el ámbito civil la sustitución del mandato es posible y hasta

común.
En el ámbito público-político la sustitución de los mandatarios elec- ·
tos no es en principio posible, pues la mutación subjetiva que se produce
en caso de renuncia, muerte, destitución o inhabilidad, no recae en
aquel que el mandatario designe sino en quien ha establecido previa-
mente la reglamentación electoral.
5) Causas de la cesación del mandato
En materia civil el mandato cesa por el cumplimiento del encargo

o negocio, por la expiración del plazo convenido, por revocación del
mandante, por renuncia del mandatario, o por el fallecimiento o in-
capacidad sobreviniente del mandante o mandatario.
Son evidentes las diferencias entre la relación privada y la relación
pública emergentes del mandato en este caso. La continuidad jurídi-
co-institucional del Estado impide que la renuncia del mandatario o
el fallecimiento o la incapacidad sobreviniente del mandante o el man-
datario sean factores que permitan conmover al sistema, que tiene
mecanismos prefijados de reemplazo. A su tumo, las importantes y
permanentes finalidades que cumple el Estado contemporáneo de De-
recho -cualquiera sea su orientación ideológica- le quita sentido a la
expresión "cumplimiento del encargo o negocio"; en efecto, las nece-
sidades sociales se amplían, sofistican o lisa y llanamente se renuevan
con el advenimiento de nuevas generaciones, de modo que la actividad
("el negocio" en la terminología civil) adquiere visos de permanencia.
515
6) Revocación con justa causa

La revocabilidad del mandato con justa causa es lógica tanto en
el ámbito civil (pues se trataría de una hipótesis en la que el mandante
· pierde la confianza en el mandatario) cuanto en el ámbito público
para funcionarios electos o designados.
Los mecanismos de revocatoria más conocidos eú este último ám-
bito son el juicio político, practicable por los poderes constituidos y
la revocatoria popular, practicable por el electorado. Las causales son
el mal dese1npeño del cargo y/o la comisión de delitos por parte del
representante.
7) Revocación sin causa

Es de la esencia de la concepción civil del mandato, como expresión
de la autonomía de la voluntad que rige en materia contractual, la
posibilidad de que sea revocado por el mandante sin que medie justa
causa.
Pero en el orden público-político esta alternativa revocatoria no
sólo no está prevista sino que, en la medida en que constituiría una
interrupción del funcionamiento normal del sistema representativo, está
prohibida y penada por la Constitución NacionaP 2 •
b) Teoría del órgano

El poder estatal se ejerce mediante funciones y las funciones se
imputan a órganos que, integrados por personas físicas y medios ma-
teriales, desarrollan una competencia específica33 •
32Art. 36 (primero, segundo y tercer párrafos) de la Constitución Nacional: "Esta

Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por
actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos
serán insanablemente nulos. Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el
artículo 29 [que es la traición a la patria], inhabilitados a perpetuidad para ocupar
cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de penas.
Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen
funciones previstas para las autoridades de esta Constitución o las de las provincias,
los que responderán civil y penalmente de sus actos. Las acciones respectivas serán
imprescriptibles".
33 "La noción de órgano administrativo supone la existencia de dos elementos
516
Art. ¡o
Por aplicación de la teoría del órgano, la responsabilidad del Estado

se hace directa pues, como lo explica Comadira, citando a su vez a
José García Trevijano Fos, "la persona física que expresa la voluntad
del Estado subsume su voluntad psicológica en la orgánica, de modo
que al actuar por y para la organización, en la cual se incrusta, permite
que ésta, por su intermedio, actúe ella misma de modo directo. El
órgano imputa, así, su actuación al Estado" 34 .
Siempre según la teoría del órgano la imputación al Estado es
asimismo objetiva, en el sentido que no tiene en cuenta la voluntariedad
del agente. Como señala Cassagne, no se aplica a la responsabilidad
estatal la cláusula del Código Civil según la cual los hechos ejecutados
sin discernimiento, intención y libertad no producen por sí obligación
alguna; en el extremo, el Estado será responsable incluso por la ac-
tuación de un agente demente. También será responsable cuando, a
pesar de que no se pueda individualizar al agente concreto que haya
causado el daño, resulte claro que se lo puede atribuir al obrar de un
órgano estatal, en ejercicio regular o irregular de sus funciones 35 •
Inicialmente lo anterior parece evidente (y hasta casi obvio), pero
la certidumbre se desvanece frente a algunas hipótesis, englobables
en el perímetro de la anormalidad: ¿el Estado es igualmente responsable
cuando el funcionario o agente ha obrado fuera de los límites jurídicos
que tiene preestablecidos?
Diferentes teorías procuran dar respuesta a este interrogante.
que, aunque susceptibles de diferenciación, constituyen una unidad: el elemento ob-

jetivo, caracterizado por ser un centro de competencias (órgano jurídico) y el elemento
subjetivo (órgano físico) que está representado por la voluntad y capacidad de las
personas físicas que desempeñan la titularidad del órgano, cuya exteriorización emitida
dentro de los límites de la especialidad se imputa al órgano administrativo. En este
sentido, no existen dos sujetos, sino un vínculo consustancial entre la esfera jurídica
de atribución (el llamado elemento objetivo o competencia) y la persona física en-
cargada de formar, interpretar y ejecutar la voluntad estatal (elemento subjetivo o
personal) generado a partir de distintos títulos jurídicos (designación, elección, con-
tratación, etc.)". ACKERMAN, FERRER, PIÑA y ROSATTI (dirs.), Diccionario Ju-
rídico cit., t. 11, ps. 214 y ss., voz órgano administrativo.
34 COMADIRA, Julio Rodolfo, La responsabilidad del Estado por su actividad
lícita o legítima, en Documentación Administrativa, INAP, 2004, p. 269.

35 CASSAGNE, Juan Carlos, La responsabilidad del Estado (balance y perspec-
tivas), en L. L. 2009-F-1226.
517
1) Teoría de la competencia real

Sostiene que sólo serán actos, hechos u omisiones propios del Es-
tado los que realicen sus agentes en ejercicio de la competencia es-
pecífica que tengan atribuida36 ; de lo que se sigue que, en lo que la
excedan, su actuación u omisión no será imputable directamente al
Estado, sino que a lo sumo podría dar lugar a una· responsabilidad
indirecta.
2) Teoría de la competencia real y aparente

Sostiene que el acto o hecho le será imputable directamente al
Estado por la sola circunstancia de que el órgano lo haya ejecutado
en cumplimiento real o aparente de sus funciones o tareas, sin importar
36
Se entiende por competencia al "reconocimiento jurídico de la atribución (de de-
recho) y ejercicio (de hecho) de tareas o funciones a una persona jurídica.
"La competencia ha sido también definida como la medida de la potestad atribuida
a cada órgano o -también- como el conjunto de facultades, poderes, y atribuciones
que corresponden a un determinado órgano en relación con los demás. En principio,
esta delimitación implica la imposibilidad de la intromisión de otros órganos en el
ámbito asignado como propio a uno, salvo lo establecido en relación a los principios
que rigen la jerarquía organizacional (avocación, control, etc.).
"En el sistema constitucional-administrativo, la competencia constituye un ele-
mento esencial que confiere validez a la actuación de los órganos estatales, configu-
rándose no sólo como un límite externo a tal actuación, sino como un presupuesto
de ella en virtud de la vinculación positiva de la Administración Pública al ordena-
miento jurídico. Suele incluirse en el alcance de la competencia a los. poderes razo-
nablemente implícitos para hacer posible el ejercicio de los poderes expresos y también
a los poderes inherentes, aquellos que derivan de la propia naturaleza del órgano y
cuyo ejercicio resulta indispensable para el cumplimiento del cometido encomendado.
"Los caracteres de la competencia son:
"a) Objetividad: Surge del ordenamiento jurídico que determina la creación, co-
metidos y fines del ent~ u órgano;
"b)·obligatoriedad: Las leyes atributivas de competencia son generalmente impe-
rativas, razón por la cual no pueden ser dejadas de lado por la voluntad de los par-
ticulares. De tal modo, ellos carecen de toda facultad para alterar esas pautas legales;
"e) improrrogabilidad: No puede ser desplazada hacia otro órgano, salvo que se
autorice la delegación o sustitución;
"d) irrenunciabilidad: No resulta disponible para el ente titular, ya que no sólo
se confiere como poder, sino también como deber de efectuar la actividad asignada".
ACKERMAN, FERRER, PIÑA y ROSATTI (dirs.), Diccionario Jurídico cit., t. I,
ps. 208 y ss., voz competencia.
518
Art. 1°
que haya sido realizado dentro de sus atribuciones específicas o si

-por el contrario- las ha extralimitado. Gordillo recuerda la distinción
entre "ejercicio de la función" y "ejercicio de la competencia": esta
última es la actuación legítima, es decir, dentro del límite de las atri-
buciones, y la primera es simplemente la actuación dentro de las tareas
asignadas, sin interesar que dicha actuación sea legítima o ilegítima.
"En suma: en el Derecho Público, es un error pensar que sólo los
actos legítimos son propios del Estado y comprometen por lo tanto
su responsabilidad directa [... ] por el contrario [... ] también los actos
ilegítimos pueden ser propios del Estado y comprometer su respon-
sabilidad directa, cuando han sido realizados dentro del ejercicio apa-
rente de la función encomendada al agente· del Estado, sea dicha fun-
ción regular o irregularmente ejercida, legítima o ilegítimamente ma-
nifestada"37.
En el mismo sentido, Comadira38 opina que el límite de la impu-
tación. "no puede coincidir con el ejercicio regular de la competencia,
porque si así fuera todos los actos viciados en ésta no serían imputa-
bles". Para este autor, lo que verdaderamente interesa, con el fin de
poder imputar el daño al Estado, no es si el órgano ejerció la com-
petencia específica que tiene atribuida o no, sino que basta con que
haya obrado como consecuencia de que forma parte de una estructura
estatal; es decir, la conducta del órgano debe haberse ejecutado dentro
del ejercicio real, o tan solo aparente, de las tareas que debe cumplir
por estar inserto en el aparato estatal, aunque no hubiese tenido com-
petencia alguna para llevarla a cabo.
En definitiva, conforme a este criterio, el Estado será directamente
responsable por las conductas u omisiones de las personas que emplea
(funcionarios, empleados, de derecho o de hecho) en el desempeño
de las funciones propias del ente público en el que prestan servicios,
esto es, cuando actúen dentro de la órbita de sus funciones públicas,
aunque fuere en forma aparente, pues en tal supuesto el daño se pre-
sentará externamente como una expresión del funcionamiento de la
37 GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Fundación Derecho

Administrativo, Buenos Aires, 2006, t. II, Cap. XX, p. 26.
38 COMADIRA, La responsabilidad del Estado por su actividad lícita· o legíti-
ma cit., p. 269.
519
propia Administración. Pero si la conducta dañosa es realizada por el ·

agente absolutamente al margen de las funciones o tareas que debe
cumplir para el Estado, es decir, sin tener el imprescindible contacto
con el cumplimiento de los fines de la Administración, la imputabilidad
· al Estado, y con ello su responsabilidad, queda excluida.
3) Tesis de la función como "oportunidad"39

Este criterio predica que también será imputable el Estado por el
daño realizado cuando, a pesar de que el agente haya actuado totalmente
al margen de la función pública que se le ha encomendado, dicha
función ha obrado como una suerte de "oportunidad" que facilita la
producción del obrar dañoso40 .
Por aplicación del criterio señalado, una extensa serie de fallos de
la Corte Suprema ha llegado a responsabilizar al Estado por la actuación
ilícita de los efectivos policiales, no obstante que estuvieran franco
de servicio y sin ejecutar ninguna función para la institución policial,
fundándose en que si han utilizando el arma reglamentaria entregada
por la repartición -que el policía debe portar en forma permanente,
aunque no esté prestando servicio- tal circunstancia haría que mediase
una conexión entre el hecho ilícito y la función policial, pues ésta
habría "facilitado" la comisión del acto dañoso41 .
CORONEL, Germán, Responsabilidad extracontractual del Estado por acto

39
ilícito de sus dependientes en ejercicio o en ocasión de sus funciones (Una ade-

cuada interpretación a la luz del Derecho Administrativo de la relación causal fun-
cional), en Revista de Derecho Público, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, No 9,
p. 371.
4°CUADROS, Osear Álvaro, La responsabilidad del Estado y el Derecho Civil,
Universidad Austral, RAP, Buenos Aires, 2007.

41 En la causa "Fu:r:nier, Patricia María c/Buenos Aires, Provincia de s/Daños y
perjuicios" del 27-9-94 (Fallos: 317: 1006), la Corte entendió que era responsable la
Provincia de Buenos Aires, "si el daño tuvo evidente conexidad con la función del
agente policial que lo causó pues, aunque dicho agente no se encontraba cumpliendo
tareas específicas de su cargo en el momento del hecho, el acto dañoso sólo fue
posible en la medida en que derivó de las exigencias propias del cargo". Y en "Cossio,
Susana Inés c/Policía Federal y otro" del 22-11-2004 (Fallos: 327:5295), afirmó:
"La circunstancia de que al momento de cometer el hecho el agente no estuviera en
cumplimiento de sus funciones no resulta suficiente para excluir la responsabilidad
del Estado ya que basta que la función desempeñada haya dado ocasión para cometer
520
Art. ¡o
Esta tesis extiende los casos de responsabilidad de una manera

excesiva. Volviendo al ejemplo citado: el policía que comete un delito
con el arma reglamentaria, estando franco de servicio y por motivos
estrictamente personales (v. gr., venganza por una situación amorosa
previa) no encuadra dentro de la falta de servicio; se trata de una
clara falta personal, pues su conducta no la realiza en tanto "órgano"
de la Administración ni se vincula con las exigencias propias de su
"estado" policial. Dicho de otro modo: el daño que provoca no es
consecuencia de un funcionamiento anormal, defectuoso, tardío o irre-
gular del "sistema administrativo policial"42 .
C. Conclusión sobre este tema

Del mismo modo en que matizamos ut supra el carácter objetivo
de la responsabilidad estatal que declama el artículo 1o de la ley en
función de la posibilidad de ejercer una pretensión resarcitoria directa
contra funcionarios y agentes públicos por no cumplir sino de una
manera irregular, incurriendo en culpa o dolo, las obligaciones legales
que les están impuestas (prevista en el art. 9°), ahora también debemos
matizar -en función de esta última cláusula- el carácter directo de
dicha responsabilidad, pues la inserción del funcionario como sujeto
demandado directo, a la par del Estado, convertirá en ocasiones a la
relación bipartita típica de la teoría del órgano (aquella que enfrenta
al Estado con la víctima) en una vinculación tripartita (Estado, fun-
cionario o empleado y víctima), típica de una relación que -como la
de mandato- externaliza la subjetividad del dependiente.
5. Inaplicabilidad de las normas del Código Civil

La cláusula en comentario dispone la inaplicabilidad, directa o
el acto dañoso para que surja dicha responsabilidad, pues es obvio que el hecho no
se habría producido de no haberse suministrado al agente el anna en cuestión" (del
dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema).
42 Sobre este tema: ZINGARETTI, Gisela, La responsabilidad del Estado por
actividad ilegítima de un agente de la policía. Actualidad de la jurisprudencia de la

Corte Suprema de la Nación a la luz del caso "Lioi" de la Cámara Civil y Comercial
Federal, en E. D. Suplemento Derecho Administrativo 2005-259.
521
subsidiaria, de las disposiciones del Código Civil a la responsabilidad

del Estado.
La norma ofrece algunas paradojas lógicas.
En primer lugar es una norma del Congreso que dice que no
se aplica una norma del Congreso (el Código Civil) a la que,
sin embargo, no deroga;
en segundo lugar es una norma que reconoce que el tema que
asume es de Derecho Público local, pues requiere la adhesión
de las provincias y de la CABA para entrar en vigencia, pero
que -sin embargo- lo regula desde el Congreso nacional;
en tercer lugar es una norma que pretende unificar criterios en
el tema que regula pero que abre la puerta a una multiplicidad
de regulaciones, pues las provincias y la CABA pueden adherir
a algunas de sus cláusulas (v. gr.: la no aplicación del Código
Civil en la materia) pero no a las otras (las que regulan el nuevo
sistema de responsabilidad estatal). En algunos casos, les será
difícil a las provincias desembarazarse de la aplicación del Có-
digo Civil, cuando estas normas están contempladas -aunque
más no sea para ser aplicadas de modo subsidiario- en la propia
Constitución local43 . En otros casos la adhesión colisionará di-
rectamente con normas constitucionales locales44 .
Esta circunstancia es advertida en el dictamen del diputado Pablo G. Tonelli

43
(Cámara de Diputados de la Nación, Orden del Día No 2704, p. 14).

El art. 18 de la Constitución provincial de Santa Fe de 1962 sostiene: "En la
esfera del derecho público la Provincia responde hacia terceros de los daños causados
por actos ilícitos de sus funcionarios y empleados en el ejercicio de las actividades
que les competen, sin perjuicio de la obligación de reembolso de éstos. Tal respon-
sabilidad se rige por las normas del derecho común, en cuanto fueren aplicables".
En el caso, la adhesión (total o parcial) de la Provincia de Santa Fe a esta nueva ley
del Congreso no conmovería su sistema normativo, por cuanto la Constitución local
no habla de Código Civil sino de normas de Derecho común y sujeta la aplicabilidad
de esta normativa a la voluntad provincial (por ello dice "en cuanto fueren aplicables").
Una cláusula similar en la Constitución de San Juan (art. 43).
44 La Constitución de San Luis establece hipótesis de irresponsabilidad que resultan
incompatibles con la ley nacional en examen: "La Provincia no es responsable de

los actos que sus funcionarios practican fuera de sus atribuciones. Son solidariamente
responsables respecto del daño causado, los que ordenan y aceptan actos manifiesta-
mente inconstitucionales de cualquier especie" (art. 25). En la misma dirección va la
522
Art. 1°
6. Improcedencia de la sanción pecuniaria disuasiva

Afirma el artículo 1°, último párrafo de la ley 26.944, que "La
sanción pecuniaria disuasiva es improcedente contra el Estado, sus
agentes y funcionarios".
La expresión "sanción pecuniaria disuasiva" denota la naturaleza
jurídica y la intencionalidad del instituto:
Es una sanción, o sea un "medio aflictivo del cual se vale el
legislador para asegurar el cumplimiento de una norma"45 ;
de carácter pecuniario, porque constituye una prestación de dar
sumas de dinero;
que procura desalentar futuras conductas de incumplimiento,
generando ejemplaridad.
Constitución de Entre Ríos: "Los funcionarios y empleados son individualmente res-

ponsables de los daños causados a terceros o al Estado por extralimitación o cum-
plimiento irregular de sus funciones. La Provincia no es responsable de los actos que
los funcionarios y empleados practiquen fuera de sus atribuciones, salvo los casos
que la ley determine" (art. 44).
La Constitución de Catamarca establece la responsabilidad subsidiaria del Estado: "No
obstante ·la responsabilidad personal del agente, la Provincia responde subsidiariamente
por el daño civil ocasionado por sus empleados y funcionarios en el desempeño de sus
cargos, por razón de la función o del servicio prestado" (art. 48). En el mismo sentido
la Constitución de Neuquén: "Le corresponde a la Cámara de Diputados[ ... ] Dictar leyes
estableciendo los medios de hacer efectivas las responsabilidades civiles de los funcionarios
y empleados públicos, y la responsabilidad subsidiaria del Estado" (art. 189).
La Constitución de Formosa establece la responsabilidad subjetiva por actividad
ilegítima: "Los funcionarios y empleados serán personalmente responsables por los
daños causados a la Provincia, o a terceros, por extralimitación o cumplimiento irre-
gular de sus funciones" (art. 25). La Constitución de Tucumán va en la misma di-
rección: "Los funcionarios y empleados públicos serán responsables directamente ante
los tribunales de las faltas que cometieren en el ejercicio de sus funciones y de los
daños que por ellas causaren. Cuando los culpables sean varios, la responsabilidad
es solidaria" (art. 4°). Del mismo modo, la Constitución de Santa Cruz: "Toda ley,
decreto u orden contrarios a los principios, derechos o garantías que esta Constitución
consagra, no podrán ser aplicados por los Jueces. Todo individuo que por tales leyes,
decretos u órdenes sea lesionado en sus derechos, tiene acción civil para pedir in-
demnización por los peijuicios que se le hayan causado, contra el empleado, funcionario
o mandatario que los hubiera dictado, autorizado o ejecutado" (art. 17).
t. II, p. 473.
523
El origen de este instituto no deriva del Derecho continental eli-

ropeo46; su fuente se encuentra en el Derecho anglosajón, en particular
en el Derecho inglés, pero es en los Estados Unidos de América donde
ha alcanzado mayor desarrollo47 .
La exclusión legal de la sanción de marras del Estado, sus agentes
y funcionarios, es polémica; con mayor razón aun· cuando había co-
menzado a implementarse en el país en algunas decisiones judiciales
paradigmáticas 48 . En tren de justificar su exclusión legislativa, podría
afirmarse:
Que como sanción es sobreabundante, pues viene a agregarse a
otras sanciones posibles (penal, civil, política, administrativa),
que no quedan invalidadas por la aplicación de aquélla;
que por ser pecuniaria, afecta de modo desigual a los sancionados
que tienen patrimonios fuertemente diferentes (v. gr.: el patri-
monio del Estado y el patrimonio de un funcionario; el patrimonio
del funcionario x y el patrimonio del funcionario y);
que rara vez consigue su finalidad disuasiva, pues los motivos
del incumplimiento estatal no suelen provenir de la mala fe de
los funcionarios sino que suelen obedecer a problemas estruc-
turales irresueltos;
que tiende a subjetivar la responsabilidad del Estado, contradi-
ciendo la tendencia académica y jurisprudencia! que procura ob-
jetivarla (tal como lo declama el propio artículo 1o de la ley en
comentario); ·
- que plantea el problema del destino de los fondos derivados de
46BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Los llamados "daños punitivos" son extraños

a nuestro sistema de1esponsabilidad civil, en L. L. 1994-B-860.
47 LORENZETTI, Ricardo Luis, Consumidores, 2a ed., Rubinzal-Culzoni, Buenos
Aires, 2009, p. 557.

48 No puede dejar de citarse el fallo de la Corte Suprema de Justicia recaído en
el caso "Mendoza", en el que se recurre a la aplicación del instituto (CSJN, Fallos:

329:2316, 329:3445, 329:3528).
Véase DRUCAROFF A GUIAR, Alejandro, La imperatividad de las sentencias
y la responsabilidad personal de los funcionarios públicos, en L. L. 2009-F-411 y
El fallo de la Corte en Mendoza y la responsabilidad civil de los funcionarios públicos,
en L. L. del 23-7-2008.
524
Art. 1o
su aplicación, pudiendo generar en el beneficiado -cualquiera

que éste sea- un enriquecimiento sin causa (en la medida en
que el actor ya tiene su reparación económica en la sentencia
condenatoria contra el Estado).
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Art. 2° Se exime de responsabilidad al Estado en los siguientes casos:

a) Por los daños y perjuicios que se deriven de casos fortuitos
o fuerza mayor, salvo que sean asumidos por el Estado
expresamente por ley especial;
b) Cuando el daño se produjo por el hecho de la víctima o de
un tercero por quien el Estado no debe responder.
l. Las causales de eximición previstas en la ley

Para eximirse de responsabilidad el Estado debe probar el rompi-
miento del nexo causal por medio de alguna de las siguientes causales:
Fuerza mayor, que es el suceso externo a la actividad estatal,
que resulta imprevisible (en el sentido de insospechado) e irre-
sistible (en el sentido de imposible de contrarrestar) 49 • A un acon-
tecimiento de fuerza mayor, como la ocurrencia de un temporal,
pueden sumarse causas que determinen la responsabilidad estatal
(v. gr.: el mal estado del sistema de desagües o la precariedad
de los sistemas de previsión meteorológica).
Caso fortuito, consistente en el acontecimiento imprevisible e
irresistible que se produce dentro del campo propio de la acti-
vidad estatal, del actuar del agente50 • En una hipótesis de caso
fortuito, como la chispa de un tren que genera un incendio, la
prueba del carácter imprevisible e irresistible del hecho no surge
ipso Jacto sino que es necesario probar que el Estado actuó en
forma prudente y diligente (en el caso de los frenos del tren,
que su normal funcionamiento fue convenientemente testeado).
Culpa exclusiva de la víctima: si la razón del daño proviene
49 GARRONE, José A., Diccionario Manual Jurídico, 3a ed., Abeledo-Perrot,

Buenos Aires, 2008, p. 432.
50 GARRONE, Diccionario... cit., p. 579.
527
exclusivamente de la conducta del perjudicado (la ley habla de .

culpa pero también debe entenderse incluido el dolo), sería injusto
responsabilizar al Estado.
La redacción de la cláusula permite concluir que si la culpa de
la víctima no es la única causa que generó el daño sino que
también converge la culpa del Estado, podrá haber responsabilidad
concurrente y en este caso se calculará la incidencia de las con-
ductas en la configuración del daño para determinar la indemni-
zación de los perjuicios y/o para llegar a una compensación. En
concreto, consideramos que la responsabilidad concurrente y/o
parcial del Estado encuentra fundamento en esta cláusula.
- Hecho exclusivo y determinante de un tercero por el que no
debe responder. Rigen el tema las mismas consideraciones pre-
cedentes en tomo a la concurrencia o parcialidad de la respon-
sabilidad en el caso en que el tercero en cuestión haya contribuido
de modo no exclusivo y determinante en la ocurrencia del daño.
2. Lo esperado, lo esperable y lo inesperado. Razonabilidad

de un criterio sobre exención de responsabilidad
Conforme a su nivel de predictibilidad, los acontecimientos pueden
clasificarse en esperados, esperables e inesperados.
Enmarcada por las reglas que le asignan competencia, la respon-
sabilidad del Estado frente a cada una de las situaciones descriptas es
diferente. Inexorable frente a lo esperado, verosímil frente a lo espe-
rable y excepcional frente a lo inesperado.
A. Lo esperado
Los hechos son previsibles o esperados, cuando -conforme al curso
natural, regular u ordinario de las cosas- deberían suceder, resultando
sorprendente que no ocurran.
La actitud frente a lo previsible o esperado es la "previsión" (del
latín prceventio-bnis, acción o efecto de prever, siendo prever [del
latín prcevidere] ver con anticipación, conocer, conjeturar por algunas
señales o indicios lo que ha de suceder).
528
De modo que la previsión supone contar con las herramientas ne-
cesarias para conjurar lo esperado, ya sea:
Evitando que suceda (propagación de una enfermedad infecto-
contagiosa);
guiando su acontecer (mediante un adecuado servicio de infor-
mación pública), o
mitigando o remediando sus efectos.
La responsabilidad por la falta de previsión de lo que era esperable
es indiscutible e insoslayable.
Las previsiones frente a lo que habrá de suceder (lo esperado) son
asumidas por el Estado a través de su capacidad organizativa (en tér-
minos de recursos humanos e infraestructura) y expresadas en el pre-
supuesto, reflejo de un "programa general de gobierno" (art. 75, inc. go
de la CN) y previsión cifrada de los gastos que demanda la atención
de los cometidos en función de los ingresos que se prevén obtener
durante un determinado ejercicio financiero.
B. Lo esperable
Los hechos son presumibles, posibles o esperables, cuando -con-
forme al curso natural, regular u ordinario de las cosas- podrían su-
ceder, aunque también no suceder.
La actitud frente a lo posible es la "prevención" (del latín prceven-
tio-onis, significa acción y efecto de prevenir, siendo prevenir [del
latín prcevenfre] precaver, evitar, estorbar o impedir algo y también
advertir, informar o avisar a alguien de algo, anticiparse a un incon-
veniente, dificultad u objeción).
La responsabilidad por la falta de prevención de lo que pudiendo
o no suceder efectivamente sucede es verosímil.
Frente a lo que puede o no puede ocurrir, es razonable requerir:
Una atención mayor sobre las causas que pueden detonar la ocu-
rrencia de lo que inicialmente se presenta como potencial (para
evitar que ocurra), y
una mayor dedicación para actuar sobre las consecuencias que
rebasen las cotas de lo prevenible (para mitigar los efectos de
lo ocurrido).
529
En ocasión de fallar el caso "Mosca", en el que se demandaba

-entre otros sujetos jurídicos- al Estado (Policía Federal) por no haber
evitado el daño producido en la integridad física de quien no siendo
espectador de un espectáculo deportivo (se encontraba fuera del estadio
donde se desanollaba un partido de fútbol) fue impactado por un pro-
yectil lanzado desde dentro del estadio, en el marco de una trifulca
generada por hinchas enardecidos con el árbitro del partido, la Corte
Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que, cuando se imputa al
Estado por las consecuencias dañosas emergentes de un hecho que no
guarda un nexo contractual previo con la víctima, ni proviene del
desborde funcional de un dependiente por el que debe responder, sino
de la "violación o anormalidad frente a las obligaciones propias del
cumplimiento regular de un servicio", es necesario formular una pon-
deración concreta, situada, que tenga en cuenta -entre otros factores-
el grado de previsibilidad del daño, ponderándose el diseño del ope-
rativo conforme a "la capacidad razonable de prever el curso normal
y ordinario de las cosas" 51 •
La magnitud de la prevención puede estar incidida (y/o condicio-
nada) por el carácter común o excepcional del acontecimiento y la
posibilidad efectiva de anticiparse (técnicamente o económicamente)
a su ocunencia.
En una escala de análisis macro, las prevenciones para hacer frente
a lo que -pudiendo o no suceder- finalmente sucede, requiere un nivel
de anticipación propio del análisis político que se expre?a en términos
51CSJN, in re "Mosca, Hugo c!Provincia de Buenos Aires (Policía Bonaerense)

y otros s/Daños y perjuicios", Fallos: 330:563.
En la causa, a prutir del análisis del comportamiento policial previo (en la etapa
de la programación del servicio) y concomitante (en la etapa de su ejecución), la
Corte estimó que nq cabía responsabilizar al Estado -en su carácter de guru·dián de
la seguridad pública- pues:
a) Dispuso de medios de seguridad (personales e infraestructurales) adecuados al
riesgo del evento;
b) actuó con razonabilidad frente al conflicto sobreviniente, evitando otros males
(daños al árbitro y jugadores visitantes);
e) adoptó una actitud eficaz con los revoltosos (deteniéndose a treinta y ocho
personas), y
d) el dañado, que no era espectador ni partícipe necesario del evento, fue una
víctima periférica (o colateral) de la trifulca.
530
económico-financieros en los presupuestos anuales 52 y -fundamental-
mente- en los planes estratégicos, diseñados con la participación ciu-
. dadana a fin de diagramar, a partir del análisis de las variables "in-
ternas" y "externas", la organización estatal:
La dirección determinante de la política estatal (computando las
fortalezas y debilidades relativas, las potencialidades, oportuni-
dades, riesgos y limitaciones) en un horizonte temporal plurianual
(v. gr.: cinco, diez, veinte años);
las políticas públicas destinadas a concretarla, y
un programa de acciones futuras que -conociendo el sentido de
la marcha y conjugando el esfuerzo de los sectores público y pri-
vado- permitan maximizar sus rendimientos en orden a objetivos
específicos predeterminados, debidamente acotados (cuantifica-
dos y temporalizados).
C. Lo inesperado
Los hechos son inesperados, cuando -conforme al curso natural,
regular u ordinario de las cosas- no eran esperables.
La actitud frente a lo inesperado es la "precaución" (del latín
pnecautio-onis significa reserva, cautela para evitar o prevenir los in-
convenientes, dificultades o daños que pueden temerse). La actitud
precautoria se asume normalmente frente a lo que se desconoce; supone
una sobreprotección derivada de la ignorancia sobre cierto aspecto de
la realidad.
La responsabilidad por la falta de precaución ante lo inesperado
no puede ser la regla, sino la excepción53 .
52 En clave de previsión-prevención puede afirmarse que las técnicas presupues-

tarias han avanzado modernamente desde los patrones de la previsión hacia los patrones
de la prevención, para lo cual se han valido de técnicas más sofisticadas desde lo
organizacional. En esa procura se inscriben, por ejemplo, el presupuesto por programa
(PPP) y el presupuesto base cero (PBC).
53 Un caso paradigmático es el que se verifica en materia ambiental, don-
de la falta de observancia del principio de precaución es generadora de responsa-

bilidad.
El principio de precaución en materia ambiental plantea que la incertidumbre
científica no debe ser una excusa para evitar la adopción de medidas que tiendan a
531
En esta dirección se inscriben, por ejemplo, los llamados fondos

anticíclicos, aquellos que se acopian durante épocas de bonanza para
hacer frente a las épocas de pobreza o de miseria. La práctica se nutre
de experiencias ancestrales trasmitidas intergeneracionalmente en los
ámbitos rurales que, a partir de las vicisitudes climáticas de mediano
plazo y su incidencia en la economía agropecuaria,. recomendaban re-
gular el consumo en las épocas prósperas (almacenando el excedente)
para permitir el consumo en épocas de "vacas flacas" 54 .
La precaución que se evidencia en ejemplos como los de la cons-
evitar la posibilidad cierta de la ocurrencia de un daño ambiental grave, aunque su

costo sea elevado, ni para convalidar la acción u omisión humanas potencialmente
dañosas.
A diferencia de la prevención, la precaución se basa en la incertidumbre científica
en torno a los posibles efectos dañosos de la actividad concernida, en tanto que en
la prevención la peligrosidad de la cosa o actividad involucradas es bien conocida.
Como nota distintiva, el principio de precaución supone la inversión de la carga de
la prueba, debiendo el proponente (y no el opositor a la iniciativa concernida) demostrar
la inocuidad de su propuesta.
La incertidumbre científica, el riesgo de daño y la magnitud relevante del daño
son, a criterio de la doctrina especializada, los elementos tipificantes del principio de
precaución (GOLDENBERG, Isidoro H. y CAFFERATTA, Néstor A., El principio
de precaución, en J. A. 2002-IV-3 y ss., del 6-11-2002).
El principio de precaución ha tenido reconocimiento internacional en diferentes
documentos aprobados por la ONU, tales como la Carta de la Naturaleza de 1982
(11, b), la Conferencia de Río de Janeiro de 1992 (Principio 15) y la Declaración
Ministerial de la Segunda Conferencia Mundial sobre el Clima,. del Convenio Marco
sobre Cambio Climático (1991).
En la Argentina el principio de precaución tiene reconocimiento legislativo en
los términos del art. 4° de la ley 25.675: "Cuando haya peligro de daño grave o
irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como
razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para
impedir la degradación del medio ambiente".
54 Un ejemplo en esta dirección es el "Fondo de Compensación Ambiental" creado
por el art. 34 de la ley 25.675, "que será administrado por la autoridad competente
de cada jurisdicción y estará destinado a garantizar la calidad ambiental, la prevención
y mitigación de efectos nocivos o peligrosos sobre el ambiente, la atención de emer-
gencias ambientales; asimismo, a la protección, preservación, conservación o com-
pensación de los sistemas ecológicos y el ambiente", pudiendo asimismo las autori-
dades determinar que dicho fondo "contribuya a sustentar los costos de las acciones
de restauración que puedan minimizar el daño generado".
532
titución de fondos anticíclicos no sólo expresa una modalidad de sa-
biduría económica; también traduce una exigencia moral de solidaridad
de las generaciones opulentas para consagrar un consumo generacional
justo y evitar el derroche.
En ese marco, el Estado debe, con el debido control social:
Gestionar una coordinación de esfuerzos para que cada sector
social "aporte lo suyo" en momentos de bonanza sectorial;
almacenar y custodiar el excedente, y
encargarse del reparto en caso de necesidades sobrevinientes.
3. Los terceros por los que el Estado no debería

responder pero termina respondiendo
Un sistema honesto de responsabilidad estatal debe asumir, entre
otros, los siguientes presupuestos:
a) Que del reconocimiento de una competencia estatal no se sigue
la imposibilidad de evitar todo daño;
b) que la conducta de la comunidad en tomo al suceso (o a los
factores que lo desencadenaron) y, en particular, la conducta
del damnificado debe ser también ponderada.
El primer presupuesto conlleva moderar la imputación responsable
a los términos de lo humanamente posible, ponderando -conforme al
principio de razonabilidad- la disponibilidad de medios para actuar
dentro de un universo de hipótesis conocidas o previsibles (conforme
a la experiencia acumulada y a un juicio probabilístico a priori), pero
enmarcadas en circunstancias de tiempo y lugar que las toman irre-
petibles55. Como ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación
-en el citado caso "Mosca"- del ejercicio del poder de policía de
seguridad estatal no se sigue el "deber de evitar todo daño", objetivo
55 En este sentido: MARIENHOFF, Miguel, Responsabilidad extracontractual

del Estado por las consecuencias de su actitud omisiva en el ámbito del Derecho
Público, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996; CASSAGNE, Las grandes líneas de
la evolución de la responsabilidad patrimonial del Estado en la jurisprudencia de
la Corte Suprema cit., ps. 1219 y ss.; BOTASSI, Carlos, Ensayos de Derecho Ad-
ministrativo, Platense, La Plata, ps. 343 y ss.; LAMOGLIA, Marcelo, en Revista de
la Administración Pública, Buenos Aires, noviembre de 2002, N° 290, ps. 51 y ss.
533
fácticamente imposible (por la humana incapacidad para anticiparse a

todo evento imaginable), económicamente inviable (por el elevado cos-
to que el intento supondría) y jurídicamente insoportable (por la res-
tricción a las libertades que implicaría llevarlo a la práctica).
El segundo presupuesto lleva a considerar la participación social
en tomo al evento dañoso56 , pues en ocasiones las hipótesis que colocan
al Estado en situación de responsabilidad (en general "por omisión")
suelen estar vinculadas a una previa situación fáctica generada por un
particular -por el que el Estado no debe responder- que hizo posible
la ocurrencia del acontecimiento. A título de ejemplo: un particular
arranca o destruye un cartel que señala un peligro, lo que genera que
otro particular se lesione por incurrir -sin saberlo- en la situación
peligrosa que antes advertía el cartel. El particular dañado acciona
contra el Estado por la ausencia del cartel y es muy probable que el
juez (llamado a decidir) no amplíe su mirada hacia quien hizo posible
(o facilitó) la ocurrencia del evento (y el daño). ¿No es ésta una au-
téntica parábola de la injusticia? ¿Y no es solamente injusto sino an-
tijurídico condenar al Estado cuando entre el evento 1 (destrucción
del cartel por un particular) y el evento 2 (daño sufrido por otro par-
ticular por falta de señalización) ha transcurrido un tiempo exiguo,
que toma inverosímil la teoría de la culpa in vigilando? Consideramos
necesario, en casos como el descripto, indagar un ciclo más largo de
56
En primer lugar, desde una perspectiva de introspección puedo preguntarme:
¿he hecho todo lo que está a mi alcance para acceder por mí mismo a los bienes
sociales primarios que ahora demando al Estado, o he empezado por reclamarlos al
poder público?
En segundo lugar, desde una perspectiva ideológica puedo preguntarme: cuando
el Estado requiere de mí un sacrificio personal (v. gr.: una carga pública) o material
(v. gr.: obligaciones tributarias) ¿me comporto como un perfecto liberal (clásico)
recordándole que su deber no es interferir con la Sociedad, ni molestarla, ni expoliarla,
y luego, cuando necesito de él (salud, educación, recreación) le exijo como un perfecto
socialista que me auxilie, recordándole que ésa es su obligación?
En tercer lugar, desde una perspectiva solidarista: cuándo he recibido un beneficio
facilitado por el Estado al que otros no han accedido, aunque hayan contribuido a
financiarlo (v. gr.: educación universitaria gratuita) ¿me siento obligado a retribuido
(v. gr.: dedicando una parte de mi tiempo a auxiliar a quienes necesitan de mi saber
universitario y no pueden pagarlo) o me siento liberado de toda obligación retributiva?
534
hechos (la película y no sólo la foto) incorporando un criterio de trans-
ferencia que permita asignar la responsabilidad del evento a quien
.realmente hizo posible el daño.
La transferencia que se propone no es un salvoconducto para la
impunidad estatal sino un mecanismo de justicia (en el sentido de dar
a cada uno lo suyo) que disponga el resarcimiento desde el particular
dañino hacia el particular dañado cuando el Estado está "en el medio"
de un evento dañoso.
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Art. 3o Son requisitos de la responsabilidad del Estado por actividad

e inactividad ilegítima:
a) Daño cierto debidamente acreditado por quien lo invoca y
mensurable en dinero;
b) Imputabilidad material de la actividad o inactividad a un
órgano estatal;
e) Relación de causalidad adecuada entre la actividad o inac-
tividad del órgano y el daño cuya reparación se persigue;
d) Falta de servicio consistente en una actuación u omisión
irregular de parte del Estado; la omisión sólo genera res-
ponsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un de-
ber normativo de actuación expreso y determinado .
. Introducción
La cláusula estipula los requisitos para viabilizar la responsabilidad
del Estado por sus acciones u omisiones ilegítimas. Acciones cuando
hace lo que la norma prohfbe, omisiones cuando no hace lo que la
ley manda.
l. El daño
A. Caracterización
La palabra daño expresa un detrimento, perjuicio o menoscabo que
por acción u omisión de algo o alguien se padece en la persona o en
los bienes.
El· daño resarcible (o sea el daño considerado como perjuicio eco-
536
nómicamente valuable) delimita las consecuencias que deben ser in-
demnizadas sobre la base de una evaluación de consecuencialidad,
_previsibilidad y evitabilidad, abarcando potencialmente al daño emer-
gente, el lucro cesante, la pérdida de chances y el daño moral.
B. Caracteres legales del daño resarcible

a) Daño cierto
Que el daño sea cierto significa que no sea meramente hipotético
o conjetural, sino real y efectivo; en otras palabras, que de no mediar
su producción la condición de la víctima del evento dañoso sería mejor
de lo que es a consecuencia del mismo57 •
b) Daño acreditado
La acreditación es la forma de comprobar la existencia del daño,
de darle certeza, pues cuando se trata del Estado no es admisible
-salvo que la ley diga expresamente lo contrario- reconocer su exis-
tencia presunta.
e) Daño mensurable
La mensurabilidad en dinero es la operación por la cual se computa
lo inicialmente cuantificable (v. gr.: lo erogado para reparar un objeto
dañado, dejándolo nuevamente en condiciones, tal como estaba an-
tes del evento dañoso) y se convierte lo inicialmente no cuantificable
(v. gr.: daño moral, pérdida de chances futuras, etc.) en cuantificable,
a los efectos de lograr una indemnización completa o plena de las
consecuencias del daño.
Aunque al hablar de daño la ley lo circunscribe en la cláusula bajo
examen al mensurable en dinero, la reparación estatal puede (y debería
así ser entendido) comprender satisfacciones no mensurables en dine-
ro (o casi irrelevantes económicamente), tal como ocurre cuando se lo
57 La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido al respecto que los jueces

deben actuar con suma prudencia cuando se trata de resarcir los daños ocasionados
en el cumplimiento de las funciones estatales, debiendo verificar con antelación si
efectivamente se han producido (Fallos: 310:2824; 310:190; 311:319; etc.).
537
obliga a aclarar situaciones provocadas por la acción u omisión sus- ·

ceptibles de comprometer injustamente la honorabilidad de las personas.
· 2. Imputabilidad material
La imputabilidad material establecida por la ley 26.944 tiene por
objeto atribuir a un ente público los actos de sus agentes en función
de la teoría del órgano, analizada en ocasión del comentario al ar-
tículo 1o de la norma citada.
La teoría del órgano es, en definitiva, una teoría de imputación;
ella determina bajo qué circunstancias el acto u omisión de un agente
público puede ser imputado al ente estatal en el que revista.
En la estructura de la ley, la combinación del artículo 3° en análisis
con el artículo 6° ("El Estado no debe responder, ni aun en forma
subsidiaria, por los perjuicios ocasionados por los concesionarios o
contratistas de los servicios públicos a los cuales se les atribuya o
encomiende un cometido estatal, cuando la acción u omisión sea im-
putable a la función encomendada") permite concluir que la teoría del
órgano se aplica en sentido estricto e institucional, pues el individuo
responsable debe formar parte -como condición para responsabilizar
al Estado- de los cuadros de la Administración.
Pero la vinculación de este artículo 3° ahora con el artículo 9°,
primer párrafo ("La actividad o inactividad de los funcionarios y agen-
tes públicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de
una manera irregular, incurriendo en culpa o dolo, las obligaciones
legales que les están impuestas, los hace responsables de los daños
que causen") puede ser entendida -tal .como se dijo en ocasión de
analizar el artículo 1o de la ley en comentario- como una excepción
a la teoría del órgano en la medida en que introduce una vía de sub-
jetivación de la responsabilidad.
3. Relación de causalidad
La relación de causalidad consiste en la necesaria conexión fáctica
que debe mediar entre la acción u omisión y el resultado dañoso pro-
ducido.
538
A partir de ella se vincula materialmente, de manera directa, al
evento (activo u omisivo) con el daño y, en forma sucedánea e indirecta,
a éste con el factor de atribución.
La causalidad cumple dos funciones: una relativa a la imputación
del hecho dañoso a su autor, tendiente a la individualización del res-
ponsable, denominada por buena parte de la doctrina como "causalidad
material"; y otra consistente en determinar el contenido de la obligación
resarcitoria, conocida como "causalidad jurídica". En el primer caso,
se responde al interrogante ¿quién causó el daño?, mientras que en
el segundo se contesta a la pregunta ¿cuánto debe pagar el respon-
sable?
Con frecuencia el daño deriva de una serie concatenada de acon-
tecimientos, o de una pluralidad muy diversa de causas; y todas ellas,
con independencia de que sean directas o indirectas, remotas o pró-
ximas, constituyen un antecedente sin el cual el resultado final no se
habría verificado. Cuando esto sucede, debe discernirse a cuál (o a
cuáles) de todas estas causas (o condiciones) corresponde atribuir re-
levancia jurídica. La complejidad del tema se acentúa pues los hechos
no aparecen perfectamente dibujados; de ordinario integran un conjunto
o masa de acontecimientos que actúan como factores determinantes,
condicionantes o coadyuvantes de sucesivos fenómenos que se inter-
fieren recíprocamente en sus respectivas derivaciones, ofreciendo un
panorama confuso que dificulta el descubrimiento del nexo de causa-
lidad escrutado.
A fin de establecer un criterio jurídico-valorativo que permita de-
limitar el problema y erigir a la categoría de causa uno (o varios) de
los antecedentes que coadyuvan a la producción del resultado final
nocivo (daño), se han formulado diversas teorías, tales como la de la
causa próxima, la causalidad adecuada, la causa eficiente, la condición
preponderante, la condición necesaria, etcétera58 •
En el proceso de determinación de la responsabilidad, la relación
de causalidad "es un paso previo a cualquier indagación, cuando menos
en la función que tiene de imputar materialmente el daño al sujeto,
58 PREVOT, Jorge A. y MAYO, Juan Manuel, La relación de causalidad. Como

requisito autónomo y esencial de la responsabilidad civil, en L. L. 2010-E-945.
539
pues el contacto entre. el nacimiento y el proceder humano confirmará

la existencia de autoría [... ] Entonces, efectuada esta operación (que
es un prius) se hará el juicio objetivo y de menosprecio del acto respecto
de la norma (antijuridicidad); y luego se analizará la culpabilidad o
la aposición ex lege de un factor de atribución objetivo"59 .
Atendiendo a la previsibilidad del resultado, puede .establecerse un
esquema predeterminado de imputación de consecuencias, distinguien-
do entre consecuencias inmediatas (las que acostumbran a suceder
según el curso natural y ordinario de las cosas), mediatas (las que
resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento
distinto) y casuales (aquellas consecuencias mediatas que no pueden
preverse).
La norma en comentario adopta la teoría de la relación de causa-
lidad adecuada, de consolidada tradición en la teoría y jurisprudencia
sobre responsabilidad del Estado. La teoría de la causalidad adecuada
se construye con los criterios de normalidad, habitualidad y regula-
ridad de las consecuencias que suceden según el curso natural y or-
dinario de las cosas, lo cual constituye el fundamento de la previsi-
bilidad abstracta u objetiva para atribuirlas a un hecho culposo o al
vicio o riesgo de alguna cosa.
Entonces, para determinar la causa de un daño es necesario for-
mular un juicio de probabilidad, o sea considerar si tal acción u omi-
sión del presunto responsable era idónea para producir regular o nor-
malmente un cierto resultado. Ese juicio de probabilidad que deberá
hacerlo el juez, lo será en función de lo que un hombre de mentalidad
normal, juzgada ella en abstracto, habría podido prever como resultado
de su acto u omisión. La previsibilidad es el límite de la responsa-
bilidad por el daño que se cause a un tercero, o sea que la idoneidad
del hecho para ad~curle la consecuencia (teoría de la causalidad
adecuada) está dada por la previsibilidad abstracta del resultado no-
civo60.
La doctrina publicista ha sostenido de modo uniforme que la pre-
59
BUERES, Alberto, El acto ilícito, Hammurabi, Buenos Aires, 1986, p. 43.
60
BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, La relación de causalidad y la antijuridicidad
en la responsabilidad extracontractual, en L. L. 1996-D-23.
540
sunción de causalidad no es admisible para responsabilizar al Estado;
que la responsabilidad debe ser probada por quien la alega y que
quien postula una. pretensión reparatoria tiene la carga procesal de
demostrar el encadenamiento fáctico que conecta el daño jurídico,
cierto y probado, con una actuación específica imputable a un órgano
del Estado. Por ello, la ausencia de vínculo causal o su insuficiente
prueba imposibilitan la concreta configuración de la responsabilidad
estatal.
4. Falta de servicio
A. Caracterización
Es el factor de atribución que se configura cuando una violación
de un contenido obligacional a cargo del Estado produce -por la acción
u omisión de sus funcionarios o agentes- un daño a terceros. Dicho
contenido obligacional puede entenderse derivado de tipos cerrados
de definición de prestaciones estatales (tesis restrictiva) o abarcar tam-
bién incumplimientos derivados de las funciones genéricas que tiene
el Estado, tales como el poder de policía, la vigilancia y control, el
fomento y bienestar, etcétera, es decir potestades estatales que no ne-
cesariamente generan un deber de actuación concreto respecto de de-
terminados sujetos (tesis amplia). ·
La falta de servicio suscita una responsabilidad de base objetiva,
ya que no es necesario indagar en la subjetividad del empleado o
funcionario estatal para que aquélla se configure. No es la culpa o
dolo del empleado o funcionario lo que determina la responsabilidad
estatal, sino la falta o falla del sistema prestacional o del aparato o ·
circuito administrativo. La imputación no se efectúa sobre el (o los)
agente(s) determinado(s) que ocasiona(n) materialmente el daño; se
reprochará la falta al servicio público entendido como "actividad ju-
rídica o material emanada de los poderes públicos". La premisa sobre
la que ha sido elaborado este concepto es que quien contrae la obli-
gación de prestar un servicio público lo debe realizar en condiciones
adecuadas para cumplir el fin para el que ha sido establecido, y es
responsable de los perjuicios causados por su incumplimiento o eje-
cución irregular.
541
Tres son los supuestos que pueden presentarse:

Que exista un mal o defectuoso funcionamiento del servicio;
- que exista un funcionamiento tardío del servicio;
- que no exista funcionamiento del servicio.
La idea que tiende a "objetivar" la falta de servicio alude a la
comparación entre "la gestión efectiva del servicio y un estándar legal
o razonable de cumplimiento de la función pública". Se trata de una
valoración de elementos objetivos, tales como la naturaleza de la ac-
tividad y del vínculo que une a la víctima con una autoridad admi-
nistrativa, los medios disponibles, las posibilidades de prever el inci-
dente y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en el que el mismo
aconteció.
Se requiere del daño causado:
Que no sea separable del servicio, o sea que se encuentre unido
o ligado al funcionamiento del servicio;
que adopte un parámetro de gravedad determinado, fundado en
la complejidad intrínseca del desarrollo de la actividad pública
concemida61 ;
que corresponda a un incumplimiento en el funcionamiento nor-
mal, medio o esperado del servicio.
B. Falta de servicio y falta personal

Debe quedar en claro que el concepto de responsabilidad objetiva
que se emplea al referirse a la falta de servicio no es sinónimo de
responsabilidad desligada del obrar del agente del hecho dañoso, pues
la falta de servicio se predica de conductas y no de resultados 62 . Por
61Existe un criterio de graduación relacionado con el nivel de dificultad de la
actividad específica que realiza el servicio del que se trate, además se considera, para
apreeiar la dificultad de la actividad, las circunstancias propias de tiempo y lugar en
que se desarrolla. El parámetro de la gravedad va desde la existencia de una falta
simple, que en principio compromete la responsabilidad del Estado; la existencia de
una falta grave, que es necesaria para imputar responsabilidad en aquellas actividades
complejas, y por último una falta particularmente grave, en aquellas actividades muy
difíciles. Así, los servicios públicos (especialmente policiales, penitenciarios, hospi-
talarios) en lo que concierne a su función esencial (realización de diagnósticos y
ejercicio de procedimientos).
62 PERRINO, Pablo E., Los factores de atribución de la responsabilidad extra-
542
ello, la responsabilidad por falta exige efectuar una valoración en con-
creto de la actuación desplegada por la Administración en el caso y
no respecto de los resultados alcanzados.
Así, la "falta objetivada" está enfocada al hecho de ser una res-
ponsabilidad corporativa más que individual, empero subsistir el re-
proche al supuesto sujeto activo del daño. Existirá una falta personal
y no de servicio si la falta se comete en una actividad privada del
agente y, en caso de cometerse en el servicio, si está desprovista de
todo vínculo con éste, se trate de una separación material o psicológica.
Ambas clases de faltas, la personal y la de servicio, pueden coexistir
y aun acumularse. Desde un punto de vista procesal, la falta personal
es justiciable por un tribunal ordinario del Poder Judicial, considerando
fundamentos civiles, al contrario de la falta de servicio que -por ser
producida en virtud del ejercicio de la actividad propia del servicio-
es revisada jurisdiccionalmente por los tribunales de lo contencioso
administrativo.
A partir de lo expuesto, para dar lugar al pago de una indemnización
por falta de servicio no basta acreditar la existencia de un peijuicio y
su vínculo causal con la actuación estatal, sino que es menester probar
el anormal o irregular funcionamiento de la Administración; de ahí que
se haya descartado la existencia de unafalta de servicio cuando, a pesar
de producirse un peijuicio, la Administración obra con la diligencia y
la previsión adecuadas a las circunstancias de tiempo y de lugar.
Por tal motivo, como afirma la Corte Suprema de Justicia, pesa
sobre quien pretende ser indemnizado por una falta de servicio la
carga procesal de individualizar del modo más claro y concreto cuál
ha sido la actividad que específicamente se reputa como irregular, no
bastando al efecto con hacer referencia a una secuencia genérica de
hechos y actos, sin calificarlos singularmente tanto desde la perspectiva
de su idoneidad como factor causal en la producción de los perjuicios,
como en lo atinente a su falta de legitimidad63 .
contractual del Estado, en AA. VV., Responsabilidad del Estado y del funcionario
público, Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Ciencias de la Adminis-
tración, 2001, p. 59.
63 CSJN, in re "Hisisa Argentina SAICiyF elLa Nación Argentina. M. Economía
y otros s/Daños y perjuicios", Fallos: 331:1730.
543
5. La omisión
Establecer en qué medida el Estado y sus entidades deben responder
por los daños ocasionados por la omisión de sus órganos en adoptar
las medidas que impidan la producción de los perjuicios resarcibles
ha sido (y es) un tema de candente actualidad y marcada opinabilidad64 .
La omisión se enmarca dentro del tipo de responsabilidad objetiva,
que encuentra su fundamento en el principio de igualdad y juridicidad,
siéndole aplicables los criterios generales de atribución de responsa-
bilidad por acción, sobre la base de la noción de falta de servicio. La
omisión se diferencia de la abstención; esta última trae aparejada la
idea de inactividad general, en tanto aquélla encierra un concepto nor-
mativo que sólo se entiende en referencia a una norma que impone
una determinada actividad65 •
Encontramos tesis más o menos exigentes en orden a la definición
de los presupuestos de procedencia de la responsabilidad por omisión.
Así, para una tesis amplia la responsabilidad puede surgir por la omi-
sión en la observancia de cualquier deber jurídico impuesto al Estado,
aun los más generales y que -aunque no provenientes de una fuente
normativa especifica- se consideren necesarios o conducentes para
cumplir con la función asignada 66 ; para una tesis restringida el Estado
64COCHIA, Juan J., Las omisiones del Estado generan responsabilidad, Uni-
versidad Nacional del Nordeste, Comunicaciones Científicas y Teenológicas, 2004,
Resumen: S-002.
65 TRIGO REPRESAS, Félix A., Hecho ilícito por omisión, en R. C. y S. 2006-27.
66 En esta dirección, la doctrina ha caracterizado a la omisión antijurídica como
aquella que es fuente de responsabilidad cuando transgrede una obligación jurídica

de obrar, tanto en los casos en que existen normas legales expresas o cuando se
hallan impuestas por otras fuentes como las buenas costumbres, el orden público, la
buena fe, o los principios generales del Derecho, en cuyos casos la omisión es anti-
jurídica por ilicitud ("Existirá responsabilidad estatal por omisión cuando el Estado,
en ejercicio de las funciones que le son propias, omita antijurídicamente la realización
de actos o hechos que, de haberse llevado a cabo, hubieren resultado razonablemente
idóneos para evitar el daño en definitiva sucedido") (CANDA, Fabián, La responsa-
bilidad del Estado por omisión [estado de situación en la jurisprudencia de la CSJN],
en VV. AA., Cuestiones de responsabilidad del. Estado y del funcionario público,
RAP, Buenos Aires, 2008, p. 147) y aun también se ha reconocido la existencia de
omisión antijurídica por ser abusiva (BUST AMANTE ALSINA, Jorge, El Estado es
544
sólo será responsable en el caso de la violación (por omisión) a un
deber expresamente determinado en una fuente normativa específica 67 •
La ley 26.944 ha optado por un criterio exigente al disponer que
para que surja la responsabilidad es neces.ario que se trate de un deber
concreto de obrar y no de un deber genérico, es decir que el Estado
debe encontrarse en situación de poder ser constreñido al cumplimiento
de esa obligación derivada de un deber normativo de actuación expreso
y determinado68 .
Ahora bien, el legislador no exigió que dicho "deber normativo"
esté impuesto por una ley formal, por lo que puede deducirse que
basta con que la Administración incumpla de manera irregular sus
deberes u obligaciones impuestos por la Constitución, la ley o el re-
glamento para poder endilgarle responsabilidad. En .cuanto al criterio
según el cual habría incumplimiento (en este caso por omisión) cuando
el Estado no actúa conforme a lo que se espera de él "para evitar los
daños en la persona o en los bienes de los particulares" 69 sería necesario
que dicha expectativa surgiera de normas específicas (Constitución,
ley, reglamento) de funcionamiento del servicio concernido. No puede
haber antijuridicidad por omisión ilícita sin una conducta obligatoria
que el Estado haya dejado de realizar, produciéndose, favoreciéndose
o creándose las condiciones para la realización de un daño.
responsable del daño que cause a terceros en el ejercicio lícito del poder de policía
de seguridad, en L. L. 1995-D-88 y en Responsabilidad civil. Doctrinas esenciales,
t. IV, del 1-1-2007, p. 1253).
67 En el caso "Zacarías" (Fallos: 321:1124) la Corte Suprema de Justicia de la
Nación diferenció entre omisiones a deberes "específicos" y "genéricos". Conforme-a

dicha jurisprudencia en el caso de las primeras la mera inacción configura la falta de
servicio que sustenta la responsabilidad; por el contrario, ante el incumplimiento de un
deber genérico debe existir un juicio estricto, basado en: 1) la ponderación de los bienes
jurídicos protegidos, y 2) las consecuencias generalizadas de la decisión por tomar.
Asimismo, la Corte no ha reconocido responsabilidad por omisión cuando existe
un deber altamente genérico, como el de seguridad (Fallos: 330:563, in re "Mosca").
68 Parece perfilarse, a partir del texto de la norma en análisis, que el deber estatal
derivado de un mandato jurídico indeterminado (poder de policía, sanitaria o de se-

guridad, por ejemplo) por no encontrarse definido de modo expreso, no sería apto
para generar la hipótesis de responsabilidad por omisión.
69 SALOMONI, Jorge, La responsabilidad del Estado por omisión en la República
Argentina, en J. A. 2005-IV-1350.
545
Y es que "la omisión antijurídica no puede responder a un principio

amplísimo cual es el del 'no dañar a otro' ... " siendo "necesario dife-
renciar entre el 'mero deber administrativo', genérico e indeterminado
ante el cual los particulares tienen un poder destinado a promover su
cumplimiento por parte del Estado, pero sin una acción para exigirlo,
y la 'obligación' que traduce el poder jurídico de exigir de manera
directa su cumplimiento"70 .
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548
Art. 4° Son requisitos de la responsabilidad estatal por actividad legítima:
a) Daño cierto y actual, debidamente acreditado por quien lo
invoca y mensurable en dinero;
b) Imputabilidad material de la actividad a un órgano estatal;
e) Relación de causalidad directa, inmediata y exclusiva entre
la actividad estatal y el daño;
d) Ausencia de deber jurídico de soportar el daño;
e) Sacrificio especial en la persona dañada, diferenciado del
que sufre el resto de la comunidad, configurado por la afec-
tación de un derecho adquirido.
Introducción
La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho, como prin-

cipio, que "el ejercicio regular por el Estado de sus poderes propios
no constituye fuente de indemnización para los particulares" 71 •
La excepción a dicha regla se sostiene en una fórmula que sigue
escribiéndose hoy en los casos que se refieren a este tipo de respon-
sabilidad: "cuando la actividad lícita de la autoridad administrativa,
aunque inspirada en propósitos de interés colectivo, se constituye en
causa eficiente de un perjuicio para los particulares -cuyo derecho se
sacrifica por aquel interés general-, esos daños deben ser atendidos
en el campo de la responsabilidad del Estado por su obrar lícito" 72 •
No se trata de propiciar una hipótesis "de responsabilidad de naturaleza
objetiva, de conformidad con el cual bastaría la mera existencia de
nexo causal suficiente entre la actividad legítima de los órganos es-
tatales y los perjuicios -de cualquier orden- que experimentasen los
particulares, para suscitar la obligación de indemnizarlos"73 , sino que
"sólo comprende a los perjuicios que, por constituir consecuencias
anormales -vale decir que van más allá de lo que es razonable admitir
en materia de limitaciones al ejercicio de los derechos patrimoniales-
significan para el titular del derecho un verdadero sacrificio desigual
71 Fallos: 258:322, 305:1045, entre muchos otros.

72 Fallos: 293:617, 301:403, 306:1409, 312:649, 312:2266.
73 Fallos: 317:1233.
549
que no tiene la obligación de tolerar sin la debida compensación eco-

nómica, por imperio de la garantía consagrada en el artículo 17, CN" 74 •
1. El daño
A. La actualidad del daño

En materia de existencia de daño, remitimos al lector, brevltatis
causa:, a lo afirmado en ocasión de analizar el artículo 3°, inciso a,
de la ley en comentario, en lo que resulta aplicable. Se observa que,
a los efectos de materializar la responsabilidad por actividad legítima,
el legislador es más estricto en este presupuesto con relación a la
responsabilidad por actividad ilegítima, requiriendo que el daño sea
no sólo cierto sino también actual.
Desde un punto de vista conceptual la actualidad del daño presu-
pone su subsistencia; es decir que no se haya reparado (o habiéndoselo
hecho que no se hayan reparado sus consecuencias materiales), o que
no haya desaparecido.
Desde el punto de vista jurídico hablamos de "daño actual" para
referimos a las consecuencias que ya han sucedido, es decir que se
encuentran en el pasado, y de "daño futuro" para referimos a aquellos
efectos nocivos que todavía no se han concretado, aunque sea forzoso
que deban producirse.
Resulta, pues, de singular importancia determinar con precisión
cuál es el momento ideal que se adoptará jurídicamente como "pre-
sente", es decir como punto de referencia o separación entre el pasado
y el futuro, algo que la ley no aclara. Por lo general, la doctrina suele
hablar de daños futuros con relación a aquellos que se van a producir,
o pu~den producirse, con posterioridad a la sentencia que pone fin al
litigio; y se dice que son daños actuales los que ya se habían producido
con anterioridad a la demanda75 .
Fallos: 308:2626.
74
75
MOISSET DE ESPANÉS, Luis, La reparación de los daños continuados o
permanentes, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, http://
www.acader.unc.edu.ar, 21-3-90.
550
B. Limitaciones y restricciones indemnizatorias
La cláusula del artículo 4° de la ley en comentario debe comple-
mentarse con la del artículo 5°, que establece, en materia de indem-
nización del daño ocasionado por actividad legítima del Estado:
Que se trata de una hipótesis excepcional y que en caso de
provenir de actividad judicial no es indemnizable;
- que comprende el valor objetivo del bien y los daños que sean
consecuencia directa e inmediata de la actividad desplegada por
la autoridad pública;
que no se toman en cuenta circunstancias de carácter personal,
valores afectivos ni ganancias hipotéticas, y
- que en ningún caso procede la reparación del lucro cesante.
2. La exclusión de la inactividad estatal

En materia de imputabilidad material por actividad legítima, a di-
ferencia de lo que dispone la ley para viabilizar la responsabilidad
por actividad ilegítima, la cláusula excluye a la inactividad estatal.
El fundamento lógico en el que se basa tal exclusión radica en
que no podría hacerse responsable a quien no hace algo que no está
obligado a hacer. Dicho de otro modo, no puede haber omisión cuando
no se está obligado a una previa acción.
3. La causalidad directa, inmediata y exclusiva

Si para fundar la responsabilidad estatal por actividad ilegítima la
ley requiere una relación de causalidad adecuada entre actividad o
inactividad estatal y daño (art. 3° de la ley bajo análisis), para fundar
la responsabilidad por actividad legítima exige que dicha relación (aho-
ra entre la actividad -no la inactividad- y el daño) sea directa, inmediata
y exclusiva76 •
Lo directo ("derecho o en línea recta", "que va de una parte a otra
76
Esos tres adjetivos son empleados por la Corte Suprema de Justicia, en relación
a este tema, en la causa "Ledesma SA. Agrícola Industrial c/Est. Nac. (M. de Econornia)
s/Nulidad de resolución" (Fallos: 312:2022 del 31-10-89, considerando 16).
551
sin detenerse en los puntos intermedios" o "que se encamina derecha-

mente a una mira u objeto" según el Diccionario de la Lengua de la
Real Academia Española) expresa la ausencia de interferencias (o de
interferencias relevantes) entre hecho y daño.
La inmediatez remite -según la definición académica del Diccio-
nario de la Lengua Española- a las vinculaciones de lugar ("contiguo
o muy cercano") y de tiempo ("que sucede enseguida, sin tardanza");
desde el punto de vista jurídico, en referencia a la relación entre hecho
y daño, la inmediatez temporal-siendo común- puede no ser decisiva,
cobrando relevancia la inmediatez como proximidad causal.
La exclusividad no refiere a la relación subjetiva daño-víctima (víc-
tima solitaria) sino a la inexistencia objetiva de concausas entre el
hecho y daño (hecho exclusivo o excluyente). En nuestro criterio el
hecho generador del daño puede ser exclusivo (inexistencia de otro
hecho) o también excluyente (existencia de otros hechos que resultan
irrelevantes para causar el daño).
En definitiva, para utilizar un término adecuado y que ha sido
empleado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
N ación, lo que se requiere para que el Estado incurra en responsabilidad
por su actividad lícita es que su accionar sea la causa eficiente77 de
la producción del daño78 •
77"Cuando la actividad lícita de la autoridad administrativa, a,!lnque inspirada

en propósitos de interés colectivo, se constituye en causa eficiente de un perjui-
cio para los particulares, cuyo derecho -se sacrifica por aquel interés general, esos
daños deben ser atendidos en el campo de la responsabilidad del Estado por su
obrar lícito". CSJN, 31-10-89, in re "Ledesma SA. Agrícola Industrial c/Est. Nac.
(M. de Economía) s/Nulidad de resolución", Fallos: 312:2022, voto del Dr. Car-
los Fayt.
78 Algunos otros casos de responsabilidad estatal por actividad legítima en los que
el máximo tribunal nacional entendió se verificaba la relación de causalidad exigida

entre acción estatal y daño.
"La Nación es responsable de los daños y perjuicios ocasionados al dueño de un
inmueble, por el cambio de nivel de las calles de acceso a un puente próximo mandado
construir por aquélla, porque el beneficio común que produce la obra pública no debe
ser obtenido a costa del patrimonio ajeno" (in re "Zavaleta de Labrué, Noema c/Nación
y otros" de 1948, Fallos: 211:46).
"La facultad del Estado de imponer límites al nacimiento o extinción de los de-
552
4. Ausencia del deber jurídico de soportar el daño
El daño resarcible causado por la actividad lícita del Estado excluye
aquellas hipótesis que deben ser jurídicamente soportadas por quienes
lo padecen; es decir, aquellos sacrificios establecidos igualitariamente
en beneficio común.
En términos constitucionales, el sacrificio que genera daño indem-
nizable no comprende a la "carga pública", entendida como la "pres-
tación personal e irrenunciable que, en beneficio del Estado o de
otra corporación pública, se impone con carácter gratuito a los par-
ticulares " 79 .
Son caracteres de la "carga pública" 80 :
Unilateralidad, pues no se requiere el consentimiento de quien
debe cumplir la carga;
rechos, no lo autoriza a prescindir por completo de las relaciones jurídicas concertadas

bajo el· amparo de la legislación anterior, especialmente cuando las nuevas normas
causan perjuicios patrimoniales que no encuentran la condigna reparación en el sistema
establecido" (in re "Cantan, Mario Elbio c/Nación" de 1979, Fallos: 301:403).
En Fallos: 326:847, in re "Machi, Ermanno y otra c/Buenos Aires, provincia de
s/Daños y perjuicios", del 20-3-2003, se admitió la responsabilidad de la demandada
por la disminución permanente de las aptitudes físicas y psíquicas de quien fue víctima
colateral e involuntaria de un tiroteo sostenido por la policía provincial en ejercicio
de sus funciones propias.
En Fallos: 258:345, in re "Administración General de Obras Sanitarias de la
Nación c/Provincia de Buenos Aires", de 1964, se reconoció la indemnización a un
ente público (OSN) contra otro ente público. En el mismo sentido Fallos: 259:398,
también de 1964.
En cambio, en Fallos: 310:2824, in re "Galanti, Carlos Albe1to c/Municipalidad de
la Ciudad de Buenos Aires", del 22-12-87, el máximo tribunal nacional sentenció que
"el cambio de fisonomía del vecindario, como consecuencia de la existencia de terrenos
baldíos fruto de demoliciones efectuadas a efectos de la traza de una autopista de cuya
construcción se desistió, no constituye una lesión indemnizable". Y en Fallos: 312:2022,
in re "Ledesma SA. Agrícola Industrial c!Est. Nac. (M. de Economía) s/Nulidad de
resolución", del 31-10-89, la Corte entendió, por mayoría, improcedente el reclamo por
los daños causados por la actividad lícita del Estado, fundado en que se obligó a la
actora a fablicar y exportar a quebranto una importante cantidad de azúcar.
79
CABANELLAS, Guillermo, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Bi-
bliográfica Omeba, Buenos Aires, 1998, t. 1, p. 344.
80
NIELSEN, Federico, Naturaleza jurídica de los actos que emanan de. las per-
sonas que se encuentran en ejercicio de las cargas públicas; con especial referencia
a las cuestiones electorales, en E. D. A. 2003-431.
553
- legalidad, en tanto su imposición debe cumplir con el mandato

del artículo 17 de la CN cuando establece que "ningún servicio
personal es exigible sino en virtud de ley o de sentencia fundada
en ley";
- igualdad;
temporalidad, pues -en el extremo- la continuidad sine die de
un servicio personal se ubica en el umbral de la esclavitud~
- gratuidad;
- certeza y determinación, pues no puede ser genérica o difusa;
no permutable, en el sentido en que no puede ser cumplida por
un tercero ni redimida por dinero 81 .
Si el deber jurídico de soportar el daño proviene de fuente con-
tractual, es necesario escrutar si la obligación resulta razonable o si
-por el contrario- puede ser considerada abusiva y, en tal caso, des-
calificable.
5. Sacrificio especial en la persona dañada

La ley requiere, como condición para viabilizar la responsabilidad
estatal por actividad legítima que exista un sacrificio especial en la
persona dañada, diferenciado del que sufre el resto de la comunidad,
configurado por la afectación de un derecho adquirido.
Analizaremos seguidamente los extremos del sacrificio especial
diferenciado y la afectación de un derecho adquirido:
A. El sacrificio especial diferenciado

El sacrificio no es una molestia o mera dificultad sino una grave
aflicción. La especialidad de ese saclificio supone que se diferencia
del común (aspécto objetivo) y que se individualiza (aspecto subjetivo).
La diferenciación del saclificio resarcible remite a la intensidad
de su magnitud, que lo distingue de la molestia o dificultad, y a su
especialidad, que lo resalta del que soporta el resto de la comunidad.
El fundamento del resarcimiento es el de recomponer un equiliblio
Suelen ser identificadas como "cargas públicas" -entre otras- la prestación del
8l
servicio censal y ser autoridad en los comicios.
554
desfasado, restableciendo la igualdad que se ha lesionado grave y es-
pecialmente en casos concretos como consecuencia de un obrar gu-
bernamental legítimo por el que se persigue el bien común. La co-
munidad está obligada a resarcir al sacrificado especial porque ella se
beneficia con la realización del accionar legítimo estatal y el sacrificado
especial debe recibir la indemnización porque su sacrificio o bien ha
permitido la realización de la actividad estatal legítima destinada al
bien común o bien no ha podido ser evitado en su consecución82 .
B. La afectación de un derecho adquirido

La ley habla de afectación de un derecho y no de una mera ex-
pectativa como condición de reconocimiento de la responsabilidad es-
tatal.
En tal sentido, Alessi expresa que la exigibilidad de la indemni-
zación se condiciona a que se trate de un "verdadero sacrificio" y no
de una "limitación abstracta de un derecho". Son "sacrificios" los daños
que resulten consecuencias anormales, y no necesarias, de la actividad
legítima prevista en una norma; y deben referirse a un "derecho", y
no a un "interés" condicional, indirecta, incompleta o difusamente pro-
tegido83.
El derecho subjetivo ha sido definido como el "reconocimiento
jurídico de una potestad a favor de un sujeto concreto respecto de
otro, al que se le han impuesto obligaciones o deberes, que pueden
ser reclamados judicialmente", siendo sus caracteres: "a) la existencia
de una norma que predetermina conductas debidas a un in di vi duo
en situación de exclusividad; b) genera una pretensión propia, ex-
82
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido in re "Galanti, Car-
los Alberto c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires" del 22-12-87 (Fallos:
310:2824) que "tratándose de los daños ocasionados en el cumplimiento de las fun-
ciones administrativas, al resarcirse el sacrificio individual no debe perderse de vista
que la satisfacción del interés público constituye un mandato imperativo de la comu-
nidad del Estado e importa, indudablemente, un beneficio para cada uno de sus in-
tegrantes que, en ese sentido, no pueden pretender eximirse completamente de la
carga particular que supone, necesariamente la realización del bien común".
83
ALESSI, Renato, Instituciones de Derecho Administrativo, Bosch, Barcelona,
1970, t. II, p. 61.
555
cluyente, de titularidad diferenciada, y e) habilita para reclamarla ·

adtninistrativa o judicialmente".
"El 'derecho subjetivo' es la pretensión jurídica más intensa; se
diferencia del 'interés legítimo' por la exclusividad de su titularidad,
del 'interés simple' por su especificidad y de ambos por el contenido
del reclamo jurisdiccional autorizado. Quien posee un derecho subje-
tivo puede reclamar su reconocimiento tanto ante la propia Adminis-
tración (por vía de los recursos administrativos) como ante la juris-
dicción (por vía de acciones judiciales ordinarias, interdictos, acciones
sumarias, acciones procesales administrativas, entre otras)" 84 .
En cuanto al hecho de que el derecho en cuestión sea adquirido
supone "que se encuentra incorporado al patrimonio de su titular por
haber éste cumplido todos los actos y requisitos sustanciales y formales
necesarios para ello" 85 •
C. Sacrificio especial y principio de igualdad

en las situaciones de emergencia
Las situaciones de crisis (provengan de desastres naturales o por
hechos del hombre, o por la conjunción de ambos factores), en la
medida en que requieren de mayor esfuerzo o sacrificio para conju-
rarlas, agudizan el problema del reparto de las cargas y responsabili-
dades en una sociedad y ponen en entredicho el sentido con el que
habrá de interpretarse el principio de igualdad.
En particular, el universo dentro del que habrá de aplicarse el prin-
cipio de igualdad ¿será "toda la comunidad" (de la que se excluirán
los que carezcan de capacidad contributiva) o será una "parte de la
comunidad", aquella que -en principio- está en aptitud de dar solución
rápida al problema planteado en función de tener -o ser capaz de
producir- los bienes o los servicios que escasean en una crisis o que
son necesarios para resolverla? En nuestro criterio debe ser "toda la
comunidad" la involucrada en la solución de los problemas, lo cual
significa que sólo deben excluirse de ella quienes carezcan de capacidad
t. I, p. 472, voz derecho subjetivo.
85
ACKERMAN, FERRER, PIÑA y ROSATTI (dirs.), Diccionario Jurídico cit.,
t. I, p. 409, voz derecho adquirido.
556
Art. 4°
contributiva, entendiendo por "contribución" tanto a la pecuniaria cuan-

to a la personal (prestación de servicios a la comunidad).
De modo que si la crisis se soluciona con dinero, sólo deben ex-
cluirse de su solución los que no resistan una mayor presión fiscal, y
si se soluciona con alguna forma de trabajo comunitario, sólo deben
ser excluidos los que no tengan la capacitación, destreza o fortaleza
para hacerlo; y si se soluciona con ambas cosas, el universo de ex-
cluidos en un caso puede no coincidir con el universo de excluidos
en el otro.
Coincidimos con el razonamiento de Kaufman, cuando argumenta
que "resulta perfectamente posible que la sociedad tome la decisión
'moral' que no existan personas durmiendo en la calle por la crisis
habitacional, o que la leche en polvo tenga un precio que todas las
familias puedan pagar, o que todos los artistas encuentren un empleo:
en ese caso, lo que conesponde -si se respeta el principio de igualdad
ante las cargas públicas- es que toda la comunidad pague por ello, y
no que se condene a quienes -por una desafortunada casualidad- son
propietarios de la clase de bienes que el Estado quiere regalar a las
personas necesitadas de ellos. El dueño de la fábrica de leche en polvo
debe venderla a pérdida para evitar la mortandad infantil, pero el dueño
de la fábrica de café puede quedarse con las ganancias que logre en
el mercado; ¿en qué medida es más responsable por la desnutrición
infantil el dueño de la fábrica de leche en polvo que el fabricante de
café?: todo lo contrario, en la medida en que el primero ha dedicado
su capital a producir leche en polvo, incrementa la oferta de ese pro-
ducto que, de· otra manera, no existiría o tendría un precio más alto.
Paradójicamente, el ejercicio del poder de policía en defensa de la
desnutrición infantil ocasionará una futura mayor desnutrición infantil,
porque nadie quená en el futuro invertir en producir dicho producto,
condenando a los padres económicamente más desventajados a no con-
tar con ella para sus niños, o a pagarla más cara" 86 .
86 "La sociedad considera que es preciso solucionar determinado problema puntual

-desalojo de inquilinos, altos precios de artículos de primera necesidad, hipotecas de
difícil cumplimiento, artistas desocupados, etc.-, y la solución que provee consiste
en que sólo algunos sujetos soporten la carga económica consecuente de implementar
dicha decisión. El Estado, en esas situaciones, ha invocado el ejercicio del poder de
557
La inclusión inicial de "toda la comunidad" en la solución de una

crisis y el reparto de las cargas con criterio igualitario no sólo responde
al criterio de igualdad y al de justicia -evitando el ensañamiento hacia
un sector87- sino que permite profundizar las posibilidades de la de-
. mocracia, potenciando su carácter epistemológico (la participación de
todos generará más alternativas de solución que si sólo participan al-
gunos) y legitimador (a mayor participación, mejor garantía de sos-
tenimiento de las decisiones en el tiempo).
6. La responsabilidad por actividad lícita

derivada de medidas generales
La procedencia o improcedencia de la responsabilidad por actividad
lícita derivada de medidas estatales de alcance general, que afectan a
un grupo muy numeroso de personas, es una cuestión álgida. Establecer
un criterio reparatorio indiscriminado conllevaría "un dilema irreduc-
tible" -como ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación-
pues, "o el Estado se abstiene de ejercer funciones que le son propias,
o bien, luego de ejercerlas, es compelido a resignarlas frente a cada
reclamo indi vidual" 88 .
policía para 'solucionar' dichos problemas, suspendiendo desalojos, limitando precios,

reduciendo los intereses de las hipotecas o estableciendo el empleo obligatorio de los
artistas. En todos esos casos, la carga económica de lo que le interesa o de lo que
constituye un problema para toda la sociedad es soportada no por toda.la comunidad,
o por los más pudientes, o por aquellos que han ocasionado el problema, sino por
aquellos a quienes es más sencillo y expeditivo obligar a soportarla: a los dueños de
las propiedades que se quiere «tornar»". KAUFMAN, Gustavo Ariel, Poder de policía
y crisis del Derecho Constitucional, en L. L. 1991-D-837.
Un enfoque similar en: MANÓ VIL, Ezequiel, Razonabilidad de las leyes: ¿un
principio "supraconstitucional" ?, en L. L. de 6-9-2006, p. l.
87 Al descalificar un impuesto establecido por ley del 24-6-1919 de la Provincia
de Tucurnán, que recaía sobre los fabricantes de azúcar y estaba destinado a sub-
vencionar a los plantadores que no hubiesen podido vender su cosecha, la Corte
Suprema de Justicia de la Nación afirmó en 1922 que no era el fin constitucional
del impuesto trasladar una parte del patrimonio de un sector (los fabricantes) al
patrimonio de otro sector (los plantadores) (CSJN, in re "Griet Hermanos c/Pro-
vincia de Tucurnán", "Compañía Azucarera Concepción c/Provincia de Tucurnán",
Fallos: 137:212).
88 Fallos: 317:1233.
558
Un ejemplo típico es el supuesto que Madenhoff llama "cambio
en el derecho objetivo", como fue en su momento la modificación del
régimen de la propiedad del agua subterránea89 , que pasó del dominio
privado de los particulares al dominio público estatal. ¿Sería sostenible
en tal caso la responsabilidad del Estado frente a todos los afectados
por la "desposesión" del agua? Por supuesto que no. Otro ejemplo
típico es la devaluación monetada, de la cual casi nadie sale indemne 90 ,
más allá de que podría clasificarse a los perjudicados según las distintas
especies de minoración patdmonial sufrida (asaladados, importadores,
endeudados en moneda extranjera, etc.). ¿Cuándo se configura el sa-
crificio especial en tales casos?
La Corte rechazó la responsabilidad estatal por actividad lícita de-
rivada de medidas generales de política económica en varios casos 91 .
A título de ejemplo:
En el caso "Buenos Aires Eximport SA c/Estado Nacional (Mi-
nistedo de Economía, Hacienda y Finanzas) y otros s/Ordina-
do"92 del 30 de marzo de 1993, la actora reclamó, como con-
secuencia de las sucesivas devaluaciones dispuestas en 1981, los
daños ocasionados a su patdmonio por la consolidación concer-
tada -en dólares- de sus créditos con el entonces Banco Ganadero
Argentino y con el Banco Nación. El fallo sostuvo, como único
argumento para rechazar la responsabilidad fundada en actividad
lícita, que "cuando sobrevienen modificaciones de las paddades
cambiadas, ellas son -casi inevitablemente- odgen de beneficios
para algunos deudores y de perjuicios para otros, según fuere la
moneda en la que se han obligado y,justamente, por la diversidad
de efectos que ello produce. Desde esta perspectiva, la pretensión
89 MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Abeledo-Pe-

rrot, Buenos Aires, 1997, t. IV, p. 750.
90 Son palabras empleadas por la Corte en el caso "Bustos, Alberto Roque y
otros c/Estado nacional y otros s/Amparo", del 26-10-2004 (consid. 13), por la que
convalidó la constitucionalidad de la "pesificación" de depósitos bancarios constituidos
en dólares dispuesta por el dec. 214/2002.
91 SÁENZ, Juan I., La teoría de la responsabilidad del Estado por actos lícitos
frente a la pesificación (La Corte y el CIAD/ ante el cambio de régimen monetario),

en RDA 2005-53-383/411.
92
Fallos: 316:397.
559
de que todos sean igualmente beneficiados, los que se quedaron

en moneda nacional -por esa circunstancia- y los que pasaron
sus deudas a dólares -por la reparación que cabría al Estado-
encubre un objetivo claramente utópico, incoherente desde el
punto de vista lógico e impracticable desde el económico. En
suma, un mundo idílico en el cual todo son ventajas y nadie se
perjudica. El neminem lcedere salido de cauce serviría para su-
primir -en su nombre- el riesgo connatural a la libertad de elegir"
(considerando 10).
- En el caso "Revestek SA c/Banco Central de la República Ar-
gentina y otro s/Ordinario" 93 del 15 de agosto de 1995, luego
de sostener que " .. .la dilucidación del presente litigio pasa por
resolver si puede admitirse un derecho adquirido del administrado
al mantenimiento de una pauta cambiaría", concluyó que "la
respuesta debe ser negativa", argumentando que "aun cuando el
administrado entienda haber sufrido un perjuicio directo y cierto,
éste puede no ser reparable porque no resulta de una lesión a
una situación jurídicamente protegida. Falta, pues, uno de los
elementos que componen el daño: la lesión a un interés protegido
por el derecho".
- En "Manzi, Carlos A. c!Estado Nacional (Ministerio de Econo-
mía) s/Juicio de conocimiento"94 del 13 de mayo de 1997, el
actor, afectado por el "Plan Bonex", reclamó el perjuicio por
los intereses dejados de percibir por su depósito original y la
diferencia entre el valor nominal de los bonos y su valor real
de mercado al día en que articuló la demanda. La Corte señaló
que "la admisión generalizada de pretensiones análogas a la de-
ducida en autos no conduciría a proteger el derecho de propiedad
sino a obstaculjzar la labor de gobierno, pues implicaría la de-
rogación -por vía elíptica- del régimen legal de la emergencia
con la consiguiente frustración de todos los propósitos contenidos
en él tendientes al afianzamiento del bienestar general; de veri-
ficarse esta situación, el pago de los resarcimientos recaería sobre
93 Fallos: 318:1531.
94 Fallos: 320:955.
560
toda la comunidad sin que ésta obtuviera -como contrapartida-
beneficio alguno ya que la crisis se agravaría y, en definitiva,
se tomarían ilusorios los derechos que se han pretendido pre-
servar".
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Art. 5° La responsabilidad del Estado por actividad legítima es de ca-

rácter excepcional. En ningún caso procede la reparación del
lucro cesante.
La indemnización de la responsabilidad del Estado por activi-
dad legítima comprende el valor objetivo del bien y los daños
que sean consecuencia directa e inmediata de la actividad des-
plegada por la autoridad pública, sin que se tomen en cuenta
circunstancias de carácter personal, valores afectivos ni ganan-
cias hipotéticas.
Los daños causados por la actividad judicial legítima del Estado
no generan derecho a indemnización.
562
Art. 5°
1. Los rubros potencialmente indemnizables

Los supuestos clásicos reconocidos por la doctrina y jurisprudencia
en materia de daños resarcibles comprenden: la pérdida o disminución
del patrimonio, el lucro cesante, la pérdida de chances y el daño
moral a la persona humana en tanto víctima (violación de los derechos
personalísimos, de la integridad personal, la salud psicofísica, afec-
ciones espirituales legítimas, las que resultan de la interferencia en el
proyecto de vida, etc.).
Quedan fuera de toda reparación las molestias cuya entidad no
alcanza a configurar daño para una sensibilidad media95 .
A. Daño emergente, lucro cesante y pérdida de chance

El daño emergente, el lucro cesante y la pérdida de chance son
los rubros fundamentales del daño patrimonial resarcible.
El daño emergente es el que refiere al costo de la reparación ne-
cesaria del detrimento causado y a los gastos en los que se incurre
con ocasión de dicha reparación. Son gastos conectados causalmente
de modo directo e inmediato con el hecho dañoso. El daño emergente
comprende todos los menoscabos derivados como consecuencia directa
del hecho lesivo que comportan un efectivo empobrecimiento econó-
mico del perjudicado. El patrimonio de la víctima, después del suceso
dañoso y como consecuencia del mismo, sufre un detrimento.
El lucro cesante es la ganancia o utilidad de las que se ve efecti-
vamente privado el damnificado a raíz del evento dañoso y que hubiera
podido razonablemente obtener de no haberse producido el suceso.
Quedan fuera del lucro cesante las utilidades eventuales que la víctima
podría haber ganado con posterioridad al evento dañoso en caso de
no haberse producido. Este rubro indemnizatorio no puede concebirse
como un ítem hipotético o eventual, pues su naturaleza es un daño
95 A título de ejemplo, "los deberes impuestos por los límites del dominio no
generan indemnización de daños, a menos que por la actividad del hombre se agrave
el perjuicio"; del mismo modo, en materia de inmisiones, no son indemnizables las
molestias que ocasionan el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o
inmisiones similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos que no
excedan la normal tolerancia.
563
cierto que sólo puede ser reconocido cuando su existencia y cuantía

se acredita mediante prueba directa. Por ello, el lucro cesante no in-
demniza la pérdida de una mera expectativa o probabilidad de bene-
ficios económicos futuros, sino el daño que supone privar la obtención
· de lucros a los que su titular tenía derecho al tiempo en que acaece
el evento dañoso.
La diferencia entre daño emergente y lucro cesante estriba en que
en el primer caso la pérdida opera sobre un bien o derecho patrimonial
existente al momento del daño, en tanto en el segundo corresponde a
las nuevas utilidades que el damnificado habría presumiblemente con-
seguido si no se hubiera verificado el hecho ilícito o el incumplimiento.
La frustración de una chance es la pérdida de la posibilidad de
un futuro probable beneficio, obtenible como consecuencia de la fa-
cultad de actuar del sujeto en cuyo favor la esperanza existe.
Sobre la diferencia entre el lucro cesante y la pérdida de chance
se ha dicho que expresan diferentes grados de certidumbre, pues mien-
tras el primero refleja una pérdida de ganancia cierta el segundo refleja
una pérdida de ganancia probable; diríase que en el lucro cesante el
reclamo se basa en una mayor intensidad en las probabilidades de
obtener esa ganancia que se daba por descontada de no haberse pro-
ducido el hecho frustrante.
La pérdida de chance será resarcible si se demuestra el adecuado
nexo causal con el incumplimiento. La ley no la excluye en el módulo
básico de la reparación tratándose de daños causados por una actividad
ilegítima del Estado.
B. Daño moral
El daño moral ha sido definido como la "modificación disvaliosa
del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer
o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que
habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se
hallaba antes del hecho como consecuencia de éste y anímicamente
perjudicial" 96 •
PIZARRO, Daniel, Daiio moral. Prevención. Reparación. Punición. El daño

96
moral en las diversas ramas del Derecho, Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p. 36.
564
Art. 5°
En nuestro sistema legal el daño moral tiene un carácter resarcitorio

y no sancionatorio o punitivo; es decir que lo que interesa para nuestra
legislación es la magnitud del daño sufrido y lo que se procura es
compensar ese menoscabo.
En materia de actividad legítima del Estado la ley en comentario
excluye la reparación derivada de "circunstancias de carácter personal
y valores afectivos" (art. S0 ), lo que podría interpretarse a contrario
sensu que -de encontrarse debidamente acreditado- este rubro podría ser
resarcido cuando se tratare de actividad ilegítima del Estado (art. 3°).
2. Lo indemnizable y lo no indemnizable
conforme a los términos de la ley 26.944
El artículo so de la ley 26.944 refiere a los límites del deber estatal
de indemnizar y a la extensión de la reparación debida por los daños
ocasionados. Su lectura, en conjunción con otros artículos de la ley,
permite formular el siguiente esquema de reparación:
Responsabilidad por actividad legítima:
• Por actividad judicial: no es indemnizable (art. S0 , último
pánafo);
• por actividad no judicial: indemnizable sólo excepcionalmen-
te97. Comprende el daño emergente pero no el lucro cesante
(art. so, primero, segundo y tercer pánafos) 98 .
97 En el caso "Sánchez, Arturo Horacio c/SEGBA (Servicios Eléctricos del Gran

Buenos Aires)" de 1969 (Fallos: 274:432), la Corte Suprema de Justicia de la Nación
sostuvo: "No es indemnizable el perjuicio de orden estético que alega el actor por la
instalación en la vía pública, frente a su propiedad, de dos columnas de cemento
armado que sirven de sostén a una cámara transformadora de corriente eléctrica, que
cortan su perspectiva natural, pues sólo se trata de la privación de una ventaja que
no da derecho a indemnización de daños y perjuicios".
Y en la causa "Galanti, Carlos Alberto c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos
Aires" del 22-12-87 (Fallos: 310:2824) el máximo tribunal sentenció que "dado que
conforme al Código Civil, los propietarios no gozan de acción para sus reclamos de
daños a sus vecinos que demuelen sus inmuebles o mantienen lotes vacíos, no parece
razonable que por la sola circunstancia de tratarse de un ente público, pueda exigirse a la
municipalidad una responsabilidad mayor que la requerida a los particulares entre sí''.
98 Ya en 1979 (Fallos: 301:403) la Corte Suprema de Justicia de la Nación, in
re "Canton, Mario Elbio c/Nación" había afirmado: "El resarcimiento por la imposi-
565
Responsabilidad por actividad o inactividad ilegítima.

En principio no existen restricciones, pudiendo comprender
daño emergente, lucro cesante, pérdida de chances y daño moral
(art. S0 , a contrario sensu).
Responsabilidad por actividad o inactividad de concesionarios
o contratistas de servicios públicos a los que se les atribuya o
encomiende un cometido estatal.
El Estado no indemniza (art. 6°).
3. Responsabilidad del Estado por

actividad o inactividad judicial
El artículo so de la ley 26.944 sólo alude a la responsabilidad por
actividad estatal judicial legítima, declarando en realidad la irrespon-
sabilidad del Estado, pero por una razón elemental de unidad temática
y por ameritar la cláusula en examen una lectura a contrario sensu
en materia de resarcimiento, trataremos el tema de la responsabilidad
estatal judicial in totum, con especial referencia a la actividad (o inac-
tividad) ilícita, abarcando ciertas hipótesis del funcionamiento judicial
(o parajudicial) que se encuentran en el linde entre lo lícito y lo ilícito.
A. Responsabilidad por actividad o inactividad judicial ilegítima

a) Consideraciones en torno al nexo causal
Conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema. de )usticia de
la Nación el presupuesto en cuestión debe ser probado por el preten-
diente de modo palmario, describiendo de " ... manera objetiva en qué
ha consistido la inegularidad que da sustento al reclamo, sin que baste
al efecto con hacer referencia a una secuencia genérica de hechos y
bilidad de cumplirse la compraventa internacional celebrada, porque la mercadería

objeto de la misma no podía despacharse a plaza en virtud del decreto 2118171 san-
cionado posteriormente, debe comprender el daño emergente para restaurar el equilibrio
patrimonial, por lo que debe extenderse a todos los gastos hechos en los contratos
celebrados, crédito documentado y compraventa y el precio abonado por la mercadería
retenida, la cual queda así abandonada en beneficio del Estado, con exclusión de las
ganancias que podría haber obtenido en la reventa y de todo lucro cesante originado
por tal motivo (arg. art. 10, ley 21.499)".
566
Art. 5°
actos, sin calificarlos singularmente tanto desde la perspectiva de su

idoneidad como factor causal en la producción de los perjuicios, como
en punto a su falta de legitimidad" 99 .
Esto se debe a que la complejidad propia de los procesos judiciales,
donde se dirimen intereses contrapuestos, lleva a la posibilidad de que
cohabiten responsabilidades de distintos sujetos y en diverso grado,
ya sea entre el órgano juzgador y las partes -tanto el damnificado
como su contraria- o entre aquél y terceros ajenos a la causa.
En esta línea se ubica el precedente judicial recaído en autos "Et-
cheverry, Luisa María y otros c/Provincia de Buenos Aires, Nación
Argentina y otros" 100 , del 16 de diciembre de 1986. Se trataba aquí
del levantamiento por error de un embargo decretado sobre bienes que
integraban el acervo hereditario. Habiéndose omitido la citación de
los actores pese a estar ordenado judicialmente, se hizo posible la
venta de bienes cuyo valor era objeto de reclamo en una causa incoada
pot colación hereditaria. La Corte Suprema de Justicia atribuyó la
responsabilidad al Estado nacional por la conducta del juez que autorizó
el levantamiento de las medidas cautelares dictadas; pero sin perjuicio
de ello, estipuló que dicha responsabilidad no excluía la participación
del letrado que requirió el cese del embargo, quien por su actuación
procesal debió advertir que su pedido no se correspondía con lo fallado
oportunamente. De modo que estableció una condena conjunta que
recayó sobre el profesional y el Estado.
En la causa "Lindoro ICSCA y otro c/Estado Nacional, Adminis-
tración Nacional de Aduanas s/Daños y perjuicios" 101 , del 17 de mayo
de 2005, se analizó la acción seguida contra la Administración General
de Aduanas por daños derivados de la omisión de verificar, clasificar
y valorar adecuadamente mercaderías importadas. La actuación del
organismo de control aduanero derivó originariamente en un sumario
de prevención que dispuso la clausura de locales de la empresa y la
prohibición de importar y exportar. La investigación generó una causa
penal por contrabando ante el Juzgado Federal de Ushuaia, donde
99 Fallos: 323:1981.
10
° Fallos: 308:2494.
101 Fallos: 328:1466.
567
luego de dictada la prisión preventiva del demandante se concluyó en

el sobreseimiento definitivo al cabo de dos años de trámite. La Corte
confirmó la procedencia parcial de la pretensión y ponderó, para así
decidir, que el error en que incurrieron inicialmente los agentes adua-
neros y la consiguiente sospecha de adquisición y giro injustificado
de divisas al exterior en que se basó el auto de prisión· preventiva, se
debió en parte a la propia conducta del imputado, quien -en oportunidad
de la indagatoria- formuló declaraciones que el juez penal calificó
como evasivas y lindantes con el desvarío.
En el caso "Tortorelli, Mario Nicolás c/Buenos Aires, Provincia
de y otros s/Daños y perjuicios" 102 , del 23 de mayo de 2006, el pleito
se originó cuando el actor se disponía a cruzar la frontera con la
República de Chile por la localidad de U spallata, ocasión en que la
Dirección de Migraciones le informó que pesaba sobre su persona la
prohibición de salida del país. La medida, que había sido ordenada
por un Juzgado Civil y Comercial del departamento de Lomas de
Zamora, refería en realidad a un homónimo que había caído en quiebra.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación consideró que la actividad
jurisdiccional cumplida en la justicia provincial y nacional, en concu-
rrencia con la de algunos de los restantes demandados, se constituyó
en causa eficiente del daño. Por lo tanto, hizo lugar a la demanda
seguida contra el Estado nacional (en un 40% ), contra la Provincia
de Buenos Aires y el magistrado de Lomas de Zamora que había
prestado su conformidad para someter al actor a los tribunales ordi-
narios (en un 40%) y contra el apoderado de quien inició juicio eje-
cutivo contra el damnificado (en un 20%).
Finalmente, con relación a la responsabilidad derivada de la actividad
judicial ilegítima, especialmente por actos in iudicando, la jurisprudencia
ha sido uniforme al señ~lar que debe evidenciarse un perjuicio irreparable
cuyas consecuencias no hayan logrado hacerse cesar por los medios
procesales ordinariamente previstos a ese fin 103 • En este sentido, la res-
ponsabilidad estatal se excluirá o morigerará de acuerdo con el grado
de eficacia y celeridad con que el damnificado utilice las medidas pro-
cesales correctivas de la actividad ilegítima del juzgador.
102 Fallos: 329:1881.
103 Fallos: 326:1941
568
Art. so
b) Extensión del resarcimiento
Los alcances del resarcimiento del perjuicio ocasionado por la ac-
. tividad ilegítima del Estado en materia judicial incluyen el daño emer-
gente, el lucro cesante, la pérdida de chance y el daño moral. En este
contexto de reparación integral, el último ítem adquiere particular re-
levancia, máxime cuando se trata de una medida privativa de la libertad
dictada irregularmente por un órgano judicial.
Se ha sostenido que a los fines de lafijación del quantum del daño
moral debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la
índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del su-
frimiento causado, que no tiene necesmiamente que guardar relación
con el daño material, pues no se trata de un accesorio de este último.
Al respecto, resulta ilustrativa la sentencia del superior tribunal de
justicia de la Nación recaída en los autos "De Gandia, Beatriz Isabel
c/Buenos Aires, Provincia de s!lndemnización por daño moral" 10\ del
4 de mayo de 1995. En el caso se ventilaba la responsabilidad de la
Provincia de Buenos Aires por la detención e incomunicación padecida
por la actora en la frontera con la República del Uruguay, por el lapso
de un día, en razón de la orden de secuestro que pesaba sobre el
vehículo que conducía. La falta de servicio imputable al Estado con-
sistió en la omisión de dictar el levantamiento del secuestro del rodado,
que había sido sustraído y luego devuelto definitivamente al anterior
propietario. La Corte ponderó, para fijar la indemnización, el desem-
peño docente e intelectual de la actora para así apreciar " ... en su ver-
dadera entidad la repercusión negativa de esos hechos sobre su repu-
tación en esos campos ... " (considerando 5).
En el caso "Rosa, Carlos Alberto c/Estado Nacional, Ministerio de
Justicia y otro s/Daños y perjuicios varios" 105 , del 1o de noviembre
de 1999, donde la actividad judicial ilegítima se caracterizó por la
excesiva e irrazonable duración de la prisión preventiva padecida por
el demandante, el alto tribunal tuvo en cuenta los sufrimientos espi-
rituales causados por la privación de la libertad y la imposibilidad de
relacionarse afectivamente con su esposa e hijos.
104 Fallos: 315:2309.

105 Fallos: 322:2683.
569
e) Responsabilidad judicial "in procedendo"

Surge como consecuencia del daño generado por hechos, actos,
dilaciones u omisiones acaecidos durante la sustanciación del proceso,
debido al funcionamiento anormal o defectuoso del servicio de justicia.
Suele definirse de modo residual y comprende una amplia gama de
supuestos que sin ser específicamente sentencias definitivas o resolu-
ciones provisionales/cautelares, se vinculan con el proceso y posibilitan
el avance del trámite judicial hasta la decisión definitiva.
El fundamento de la responsabilidad estatal in procedendo es la
falta de servicio.
Se describen seguidamente algunos supuestos de responsabilidad
in procedendo derivados de la jurisprudencia.
- Incorrecto libramiento de un oficio.
En el caso "Hotelera Río de la Plata SACI c/Provincia de Buenos
Aires" 106 , del año 1985, se planteaba la responsabilidad del Es-
tado con motivo del daño producido por el libramiento irregular
de un oficio por parte de un magistrado, que había dispuesto la
conversión a moneda nacional de bonos depositados en la cuenta
del juzgado. Las sumas en cuestión quedaron expuestas a los
efectos de la depreciación monetaria, en perjuicio del actor. La
Corte Suprema, por mayoría, hizo lugar a la indemnización pre-
tendida con fundamento en la idea objetiva de la falta de servicio.
- Entrega de cheque a una persona equivocada.
En los autos "Lusquiños, Horacio Roberto" 107 , la sala 11 de la
Cámara Contencioso Administrativo Federal trató la responsa-
bilidad por la conducta del secretario de un juzgado laboral. El
actor no pudo retirar un cheque judicial, del cual era legítimo
acreedor en conC,epto de indemnización por despido, debido a
que ·había sido entregado por el secretario del tribunal a otra
persona. Se comprobó que no se había seguido la metodología
prevista para la emisión y entrega del cheque, pues la firma del
peticionante se realizó en presencia del personal de la mesa de
106 Fallos: 307:821.

107 E. D. 183-1033.
570
Art. 5°
entrada del juzgado y no bajo la supervisión del secretario, como

aquélla disponía. La conducta negligente del funcionario derivó
en la imposibilidad de cobro del cheque por parte del actor,
daño que la sala juzgadora resolvió que era " .. .imputable a la
responsabilidad del Estado por el irregular cumplimiento de las
obligaciones de sus dependientes" (considerando III).
Omisión en el deber de comunicar el levantamiento de secuestro
recaído sobre un bien.
En el mencionado caso "De Gandia" 108 , fue acogida la indem-
nización pretendida por la actora por la detención sufrida en
virtud de una orden de secuestro dispuesta sobre su automóvil.
La causa en la que se ordenó la medida había concluido, pero
ello no fue oportunamente comunicado a Gendarmería Nacional.
Prohibición de salida del país dispuesta sobre una persona equi-
vocada.
Recuérdese el mencionado caso "Tortorelli, Mario Nicolás".
- Dilaciones y omisiones en el dictado de actos judiciales.
En el citado caso "Rosa, Carlos Alberto" 109 la prisión preventiva
decretada originariamente por la justicia no se exhibía como
irrazonable, pero su mantenimiento durante un plazo prolongado,
sin que se hubieran expuesto las razones que la sustentaban,
derivó en una conducta ilegítima del Estado.
d) Responsabilidad judicial "in iudicando"

Surge como consecuencia del daño ocasionado por:
El acto jurisdiccional por excelencia, que es la sentencia, me-:-
diante la que se expresa la decisión final del tribunal con relación
a la controversia puesta a su consideración;
- las resoluciones que con algún grado de provisionalidad, en tanto
pueden ser revocadas en cualquier momento del pleito, son dic-
tadas en el curso del proceso judicial y que fijan, en un lapso
temporal acotado y sin adquirir fuerza de verdad legal, derechos
y obligaciones transitorias para las partes (medidas preliminares
108 Fallos: 318:845.

109 Fallos: 322:2683.
571
tendientes a asegurar medios de prueba, medidas cautelares, em-

bargos preventivos, inhibiciones o, en materia penal, el auto de
prisión preventiva). Adherimos a la postura que incluye dentro
de la responsabilidad in iudicando tanto los errores emergentes
de las sentencias definitivas como los emanados de resoluciones
cautelares y prisiones preventivas. La jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación exige, tal vez con excesivo
rigor formal pues se trata de decisiones provisionales, que se
logre -como presupuesto insoslayable para obtener una repara-
ción- la declaración de la ilegitimidad de tales actos y el cese
de sus efectos 110 , y
los restantes actos vinculados al proceso (principal o accidental)
que tienden a que se decida con fuerza de verdad legal una
controversia entre partes, aun cuando su aplicación no esté ex-
clusivamente a cargo de magistrados, sino también de funcio-
narios, empleados, auxiliares y oficiales de justicia.
La responsabilidad del Estado por actividad judicial in iudicando
se caracteliza por la configuración de un "error judicial" y puede su-
ceder cuando se verifica una equivocación por la inadecuada interpre-
tación, encuadre o desconocimiento de las normas aplicables al asunto
juzgado (error de derecho) o cuando se resuelve conforme a hechos
110
En efecto, el máximo tribunal ha expresado que " ... sólo puede responsabili-
zarse al Estado por error judicial en la medida en que el acto jurisdiccional que
origina el daño sea declarado ilegítimo y dejado sin efecto, pues antes de ese mo-
mento el carácter de verdad legal que ostenta la sentencia pasada en autoridad de
cosa juzgada impide, en tanto se mantenga, juzgar que hay error. Lo contrario im-
portaría un atentado contra el orden social y la seguridad jurídica, pues la acción de
daños y perjuicios constituiría un recurso contra el pronunciamiento firme, no previsto
ni admitido por la ley". Inre "Robles, Ramón Cayetano c/Buenos Aires, Provincia
de y otros s/Daños y perjuicios" del 18-7-2002, Fallos: 325:1855.
En el caso "Agropecuaria del Sur SA c/Neuquén, Provincia de y otros s/Ordinario"
del 14-4-2003 (Fallos: 326:1238) y el anterior "Asociación Mutual Latinoamericana
c/Misiones, provincia de s/Daños y perjuicios" del 3-12-96 (Fallos: 319:2824), rela-
tivos a la responsabilidad por el dictado de medidas cautelares -que no comprendían
casos de prisiones preventivas- insistió en la obligación de obtener un pronunciamiento
que dejara sin efecto la medida y la declarara ilegítima. Tratándose, se insiste, de
medidas cautelares, este requisito se presenta como un rigorismo formal excesivo,
pues la nota determinante de aquéllas es su provisionalidad.
572
Art. 5°
que no se conesponden con la realidad o mediante una deficiente

apreciación de las circunstancias fácticas de la controversia (enor de
hecho). En cualquier caso, lo que se pondera es el resultado injusto
que se deriva del enor, con independencia del dolo o culpa del sen-
tenciante.
Para generar responsabilidad estatal, el "enor judicial" debe repre-
sentar una grave equivocación habida cuenta de la naturaleza opinable
de la praxis jurídica; la diferente interpretación del ordenamiento legal
en el debate de una materia controvertida o novedosa no causará por
sí misma responsabilidad. Es necesario para ello que de la confron-
tación entre la solución dada por el juez y la que razonablemente
conesponda decidir en el caso surja una manifiesta equivocación 111 •
Asimismo, no todo enor (aun el enor grave) tiene relevancia en
la decisión judicial; es necesario no sólo que sea grave sino que sea
decisivo, es decir que haya influido en el proceso de formación de la
voluntad interna del juzgador de manera determinante.
Finalmente, en materia de responsabilidad estatal es conveniente
distinguir la emergente de la revocación de medidas cautelares que
contengan "enores judiciales" en una causa penal con relación a una
causa no penal. En los procesos no penales las medidas en cuestión
son acordadas a solicitud de parte y mediando contracautela a fin de
responder ante los eventuales perjuicios que cause su concesión; por
ello, la responsabilidad del Estado por actos in iudicando provisionales
o cautelares en materia civil quedaría reducida a una mínima expresión,
aun cuando expresen un pronunciamiento enado.
e) Los actos (u omisiones) de los auxiliares de la función

judicial ¿comprometen la responsabilidad del Estado?
Como destaca Galli Basualdo 112 la imputación jurídica se delimita
111 La Cámara Nacional Federal en lo Contencioso Administrativo, sala 2a, manifestó

que sólo cabe admitir la responsabilidad del Estado-juez cuando el error judicial es
" ... evidente, manifiesto, inopinable [... ] -ya que- [... ] no siempre son escasos los actos
o pronunciamientos judiciales que se dictan ante una circunstancia que admite más de
una interpretación controvertida o posiciones antagónicas ... " ("Grande, Jorge", 1997).
112 GALLI BASUALDO, Martín, Responsabilidad del Estado por su actividad
judicial, Hammurabi, Buenos Aires, 2006, p. 144.
573
bajo la exigencia de que se trate de un órgano ubicado dentro de la·

órbita de las funciones públicas del Estado, como acontece con los
tribunales que integran el Poder Judicial en todas las instancias, y se
.requiere que la actividad dañosa presente un mínimo de reconocimiento
exterior con relación a sus fines.
Esta última circunstancia adquiere particular relieve ante la respon-
sabilidad por la actividad judicial in procedendo que involucra a quienes
auxilian o colaboran de algún modo con el servicio de administración
de justicia. Revistaremos algunos fallos relevantes en la materia.
- Martillero público.
En el caso "Nahoum, Alberto V." 113 la sala 4a de la Cámara
Nacional Federal en lo Contencioso Administrativo responsabi-
lizó al Estado nacional por la actuación de un martillero. En la
sentencia el tribunal entendió acreditado el desempeño irregular
del martillero, del que se siguió daño (considerando III), agre-
gando que " ... dicho daño debe ser imputable al Estado [... ] [por
tratarse de] una responsabilidad por riesgo administrativo deri-
vado del monopolio de impartir justicia que se ha reservado el
Estado, siendo que todo el procedimiento de la subasta judicial
de los bienes para la satisfacción del crédito ha sido regulada
por aquél y se cumple con el nombramiento de un auxiliar de
la justicia inscripto en un registro que lleva el propio Estado"
(considerando V).
Perito de oficio.
En la causa "P., M. O. c/Mendoza, Provincia de" el juez de 1a
instancia Civil, Comercial y Minas de la 1a Circunscripción de
Mendoza tuvo oportunidad de expedirse sobre los trabajos rea-
lizados por un perito calígrafo 114 • Se trataba de un supuesto de
responsabilidad estatal por la detención y prisión preventiva, que
se extendió por treinta meses, sufrida por el actor en calidad de
imputado y procesado en una instrucción penal por averiguación
de homicidio.
L. L. 1987-A-225.
113
E. D. 139-1471161. La sentencia, del29-12-89, mereció un elogioso comentario

114
de BIDART CAMPOS, Germán J., Una brillante sentencia de Mendoza sobre la

responsabilidad del Estado por error judicial en el proceso penal.
574
Art. 5°
El reclamante descubrió, junto a su esposa y un tercero, los

cadáveres de una tía y prima de su mujer y dio noticia a la
autoridad policial. En el lugar se encontró una nota que decía:
"Todo por amor a las dos". El juez instructor dispuso una pericia
caligráfica a los denunciantes; al actor, sin ser imputado, se le
tornó cuerpo de escritura y luego una ampliación. Los peritos
sostuvieron que se había logrado la identificación del autor me-
diante el exhaustivo estudio y que las grafías insertas en la nota
correspondían al puño y letra del accionante. El juez ordenó la
detención del imputado y llamó a una indagatoria. Luego de
varias diligencias la causa se elevó a juicio y allí se efectuó una
nueva pericia que, contradiciendo la anterior, determinó que era
improbable que el actor resultara autor del escrito en cuestión.
Se arribó a un fallo absolutorio en el que se expresó que no se
había podido encontrar elemento alguno que supusiera la autoría
. del actor en los hechos, declarándoselo inocente.
En la resolución se advirtió que la pericia realizada en la ins-
trucción afirmó en forma concluyente que la nota pertenecía al
reclamante y lo hizo en " ... un contexto de seriedad que luego
aparece totalmente desvirtuado en el plenario por los propios
dichos de sus autores" (considerando III). En lo que aquí interesa,
el magistrado dijo: "Adviértase cómo ese dictamen puede hacer
excusable el error del juez, quien no conocedor de las reglas
del arte y técnica grafológica puede haber confiado en las con-
clusiones técnicas [... ] No puede olvidarse que la convocatoria
a los expertos se realiza a fin de suplir la ignorancia del juez
[... ] justamente por ello, el error judicial no puede identificarse
con culpa del juez" (considerando III in fine).
Por consiguiente, sin perjuicio de la distinción efectuada, se en-
tendió que las tareas cumplidas irregularmente por el perito de
oficio, corno colaborador del juez y habiendo sido designado
por éste en razón de su idoneidad técnica, comprometían la res-
ponsabilidad del Estado que resultó condenado en la causa.
Síndico concursa/.
En el precedente dictado por la Corte Suprema de Justicia en
autos "Arniano, Marcelo Eduardo y otro elE. N. M. de Justicia
575
y otro s/Proceso de conocimiento" 115 , del 4 de noviembre de ·

2003, se abordó la actuación del síndico designado en un con-
curso.
La actora promovió demanda contra este último y el Estado
nacional para que se le restituyera lo pagado por un inmueble
a raíz de no haberse inscripto la inhibición general de bienes
del concursado en el Registro de la Propiedad. Señaló que había
comprado el bien sin tener conocimiento de la inhibición, siendo
la adquisición posteriormente anulada por falta de autorización
judicial. La sentencia de cámara condenó a ambos demandados
al pago de la pretensión del actor.
El máximo tribunal sólo hizo lugar al recurso extraordinario del
Estado nacional y expresó que la ley que rige la actividad del
síndico no le atribuye carácter de funcionario del Estado sino
del concurso. Destacó que la quiebra es un proceso colectivo
cuya iniciación depende exclusivamente de la iniciativa de los
particulares y que, por tanto, cabe entender que el síndico del
concurso no constituye un órgano mediante el cual el Estado
exterioriza sus potestades y voluntad, sino un mero auxiliar de
la justicia, cuya actividad en el proceso judicial se realiza con
autonomía y sin subordinación jerárquica.
En definitiva, sostuvo la Corte Suprema, la intervención que la
ley acuerda al síndico para asegurar el funcionamiento de la
administración de justicia no lo convierte en funcionario público
o delegado del poder estatal, por cuyas faltas el Estado deba
responder.
Bibliografía
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Estado por funcionamiento irregular de los órganos judiciales (el caso
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Perrot, Buenos Aires, 2008, ps. 177 y ss.
Art. 6° El Estado no debe responder, ni aun en forma subsidiaria, por

los perjuicios ocasionados por los concesionarios o contratistas
de los servicios públicos a los cuales se les atribuya o encomiende
un cometido estatal, cuando la acción u omisión sea imputable
a la función encomendada.
Introducción
La concesión de servicios públicos incorpora a la relación Estado-
usuarios a un tercero: el contratista o concesionario.
Determinar la naturaleza jurídica de las relaciones entre el usuario
y el concesionario y entre el concesionario y el Estado resulta de
fundamental importancia a fin de asumir un criterio en torno a la
577
vinculación entre el usuario y el Estado y -de este modo- avalar o

disentir con el criterio fijado por el artículo 6° de la ley 26.944.
Desentrañar la naturaleza de los vínculos jurídicos entre los tres
actores es asimismo relevante para precisar las cuestiones relativas a
la competencia de los tribunales ante quienes los usuarios deben in-
terponer las acciones pertinentes en el supuesto de .sufrir daños pro-
venientes de la mala prestación del servicio público. Pues para las
acciones civiles conesponde la competencia de los tribunales ordina-
rios, si encuadrarnos la relación corno un acto de consumo surge la
competencia mercantil y si se la entiende corno una relación extra-
contractual la competencia devendrá contencioso-administrativa.
1. Naturaleza jurídica de la relación usuario-concesionario

La caracterización de la relación subjetiva existente entre usuarios
y concesionarios no ha sido una tarea sencilla para la doctrina admi-
nistrativa 116 . En procura de descifrar los criterios esgrimidos para ti-
pificar tal relación, podríamos sistematizar los siguientes.
A. Tesis del vínculo extracontractual

Esta tesis sostiene que en la concesión de un servicio la relación
contractual se genera entre el Estado-concedente y la empresa-conce-
sionaria, por lo que no hay contrato entre usuario y administración
pública y tampoco lo hay entre usuario y concesionaria,. limitándose
aquél a utilizar el servicio que brinda una ernpresa 117 •
116SARMIENTO GARCÍA, Jorge, Concesión de servicios públicos, Ciudad Ar-

gentina, Buenos Aires, 1996, ps. 172 y ss.; MALJAR, Daniel, Naturaleza de la relación
jurídica entre concesionario y usuario del servicio público, en L. L. del 3-12-97;
HUBEÑAK, Juan, La competencia contencioso administrativa y la relación conce-
sionario usuario para la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en L. L. del 12-
2-2001; GUSMÁN, Alfredo S., Situaciones jurídicas subjetivas en el Derecho Ad-
ministrativo, en E. D. del 23-4-99; FARRANDO, Ismael, La relación jurídica del
usuario con el concesionario de servicios públicos, en SARMIENTO GARCÍA, Jorge
y otros, Los servicios públicos. Régimen jurídico actual, Depalma, Buenos Aires,
1994, p. 23.
117 LOUTAYFRANEA, Roberto G. y SOLÁ, Ernesto, Responsabilidad del Estado
y de las empresas concesionarias, en R. C. y S. 2012-VII-53.
578
La naturaleza de la relación entre concesionario y usuario, regida
por el Derecho Público, es similar a la que existe entre la administración
y los usuarios, ya que el concesionario recibe de aquélla una delegación
que los administrativistas denominan "transestructural" y asume frente
el usuario el mismo papel que le conesponde a la administración con-
cedente, siempre en su condición de delegado, es decir de gestor de
un detenninado cometido público.
La decisión estatal de delegar cometidos que le son propios en
favor del concesionario no transforma la esencia de la actividad que
permanece objetiva e intrínsecamente pública, esencia que no se mo-
difica porque sea efectuada por un sujeto privado.
Esta coniente -que cuenta con el aval de gran parte de la juris-
prudencia118 y de la doctrina 119- enfatiza en que el usuario carece de
libertad de elección para la selección del prestador y para la determi-
nación de las condiciones bajo las cuales usará el servicio, así como
que el prestador queda sujeto al permanente control público 120 .
118 CNCiv., sala G, 7-6-95, autos "Carnelli, Juan O. c/Nuevas Rutas SA", L. L.
1995-D-337; sala D, 5-6-98, D. J. 1995-2-1109; sala I, 26-4-2001, in re "Steven,
Alberto R. c/Caminos del Río Uruguay SA", L. L. 2001-F-569.
119 SARMIENTO GÜEMES, Manuel, Concesiones viales. Relaciones jurídicas,
en L. L. 1995-C-1164; LÓPEZ DEL CARRIL, Gonzalo, Peaje, animales sueltos en

rutas y empresas concesionarias viales, en L. L. 1998-F-285 al comentar el fallo de
la CNCiv., salaD, del 5-6-98, en la causa "Roa, Juan M c/Semaracar SA s/Daños y
perjuicios"; VENEGAS, Patricia Pilar y COMPIANI, María Fabiana, Responsabilidad
por los daPíos generados por el mal estado de consen;acfón de los corredores viales,
en L. L. 1992-E-1208; POCLAVA LAFUENTE, Juan C., Concesionarios de rutas
por peaje, irresponsabilidad por los daíios causados por animales, en L. L. 1995-
D-336; MUZZI, Sergio M., Responsabilidad del concesionario de rutas por peaje
frente a un accidente provocado por un animal suelto, en L. L. C. 1992-597, entre
otros.
120 Quienes se enrolan en esta postura, desdeñan la responsabilidad del concesio-
nario, tratándose de corredores viales por ejemplo, por considerar que este último
solamente debe responder cuando el siniestro se originó en algo inherente a la ruta
en sí misma (roturas, baches, etc.), falta de señales o incorrecta iluminación, o en el
caso de presencia prolongada de animales sueltos en el camino, que demuestra que
incumplió con el deber de vigilancia que tiene a su cargo. No respondiendo en caso
de aparición repentina de animales en el camino, debido a que esta obligación no
se encuentra a cargo del concesionario en los Reglamentos de Explotación, sino en
cabeza de los propietarios de los fundos aledaños. Considerando, además, que sería
579
En ese esquema, la empresa responde por los incun1plimientos de·

las obligaciones impuestas en el marco regulatorio; pues .aunque la
concesionaria, a título de ejemplo, no sea propietaria de los caminos
o redes viales y éstos no sean en sí cosas riesgosas, la empresa es su
·guardiana y ellos pueden convertirse en riesgosos si se dan circuns-
tancias que así los tornen (v. gr.: un tronco o un perro muerto en la
ruta, mal estado del pavimento, roturas, baches, montículos, etc.) 121 •
B. Tesis contractualista 122

Para esta tesis el contrato de concesión genera dos obligaciones:
colocar en cabeza del concesionario una obligación de cumplimiento imposible, ya

que no resulta materialmente posible advertir de inmediato cualquier animal que irrum-
pió en el camino. Este sector de la doctrina y la jurisprudencia pregona la responsa-
bilidad exclusiva del propietario del animal, ante este tipo de infortunios, lo que trae
aparejado una innumerable cantidad de damnificados cuyos daños quedan sin repa-
ración, debido a que generalmente este tipo de accidentes son producidos por animales
sin dueño.
121 VENEGAS y COMPIANI, Responsabilidad por los daiios generados por el mal
estado de conservación de los corredores viales cit., p. 1209; LÓPEZ DEL CARRIL,
Gonzalo, Animales sueltos en ruta y responsabilidad civil, en L. L. 1996-A-1329;
CNCiv., sala I, fallo del 23-5-2002, L. L. Online, AR/JUR/7903/2002; sala G, fallo
del 7-7-95, in re "Garnelli, Juan O. c/Nuevas Rutas SA", L. L. 1995-D-337, y D. J.
1995-2-1109.
122 BORAGINA, Juan C. y MEZA, Jorge A., Responsabilidad civil de las em-
presas concesionarias de peaje en relación a los daños padecidos por ·el usuario, en
J. A. 1997-IV-826; V ÁZQUEZ FERREYRA, Roberto, La demanda contra los con-
cesionarios de autopistas, en Revista de Derecho de Daños, N° 1, Accidentes de
tránsito - !, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 157; GHERSI, Carlos, Juicio de auto-
motores, Hammurabi, Buenos Aires, 1993, p. 347; BURGOS, Débora y MARCHAND,
Mercedes, Responsabilidad de las empresas prestadoras de servicios públicos, en J.
A. 1997-1-757; PADILLA, Rodrigo y ARIAS CAU, Esteban Javier, La responsabilidad
del concesionario y del Estado frente a las privatizaciones (concesionarias de peaje),
en L. L. 1997-F-1450; PISERCHIA, Raúl Osear, Las concesionarias de servicios
públicos en la reforma del Estado, en L. L. 1997-B-1406, VII; FLORIAN, Pablo
Federico, El régimen jurídico de los concesionarios viales, en L. L. 1995-D-1263;
PARELLADA, Carlos A., Colisión entre automotores y ciclistas. Automotor y carros.
Automotor y animales. Automotor y camiones. Automotor y trenes. Accidentes de
tránsito en los que participan vehículos de distinta dimensión, en Revista de Derecho
de Daños, No 2, Accidentes de tránsito - II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 131;
BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Responsabilidad por el daño que el Estado de una
580
i) la principal o típica según el servicio que se trate, y ii) una obligación
de seguridad, accesoria para algunos, por los daños que pueda sufrir
el particular durante el uso del servicio.
El contrato celebrado entre el usuario y la empresa genera una
obligación de seguridad de tinte objetivo y de resultado a cargo del
concesionario, que es la prestación del servicio resguardando la inte-
gridad y salud del usuario, en consonancia con el principio de buena
fe 123 ; motivo por el cual el daño del usuario debe ser reparado por el
concesionario, quien solamente se exonerará de responsabilidad si de-
muestra la fractura del nexo causal.
El fundamento de la responsabilidad de la concesionaria es el in-
cumplimiento de la obligación de seguridad, basándose el factor de
atribución en la "garantía". El usuario, que paga el Impuesto al Valor
Agregado incluido en la tarifa, precio o peaje -según sea el caso- es
calificado como un consumidor final y no como un contribuyente 124 .
C. Tesis de la relación de consumo 125

Conforme a este criterio el concesionario y el usuario se encuentran
vinculados por una relación de consumo, alcanzada por la ley 24.240
y sus modificaciones, que posee jerarquía constitucional a través de
la reforma de la Carta Magna de 1994 (art. 42). Los consumidores o
usuarios son aquellas personas físicas o jurídicas que adquieren o uti-
autopista provoca al vehículo que circula por ella, en L. L. 1992-D-194; MOSSET

ITURRASPE, Jorge, Las relaciones contractuales fácticas, en L. L. 1993-B-275.
123 Concepto esgrimido por el doctor Zaffaroni, en el considerando 16 de su voto
en autos caratulados "Bianchi c/Provincia de Buenos Aires y otros s/Daños y perjui-

cios", del 7-11-2006 (Fallos: 329:4944).
124 Criterio que concuerda con lo expuesto por el doctor Zaffaroni en su voto en
los considerandos 5, y 10 en la citada causa "Bianchi".

125 GALDÓS, Jorge Mario, Peaje y animales sueltos. ¿La clausura de un debate?,
en L. L. 2000-E-494, comentario al fallo "Bertinat, Pablo y otros c/Provincia de

Buenos Aires y otros s/Daños y perjuicios"; LORENZETTI, Ricardo L., Concesiones
viales, ¿en qué casos hay responsabilidad?, en Revista de Derecho de Daños, Ru-
binzal-Culzoni, Santa Fe, N° 3, p. 157; RINESSI, Antonio J., La desprotección de
los usuarios viales, en Revista de Derecho de Daños, N° 3, p. 111; aut. cit., El
servicio público y la defensa del usuario, en L. L. 1995-E-1148; SAGARNA, Fernando
Alfredo, Responsabilidad de las concesionarias y peaje y del Estado por animales
sueltos en rutas, a propósito de dos fallos de la Corte Suprema, en L. L. 2000-B-755.
581
lizan bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario

final, en beneficio propio o de su grupo familiar o sociaP 26 . El usuario
o consumidor ocupa una categoría ajena al debate entre lo contrac-
tual-extracontractual, constituyéndose en el centro de derechos que
surgen de la Constitución y las leyes.
En este marco normativo, la obligación del concedente es de carácter
objetivo (conforme al art. 5° de la Ley de Defensa del Consumidor)
y de resultado, por lo que el concesionario debe responder si tal re-
sultado no se alcanza y no logra demostrar la fractura del nexo causal.
Respecto de los servicios públicos la ley sólo se refiere a los do mi-
ciliarios 127 , previendo condiciones de información al usuario, segmidad
de instalaciones, interrupción del servicio y facturación 128 • Aclara que
se tienen por no convenidas las cláusulas que impliquen limitar la
responsabilidad por daños e incorpora un sistema de cargas probatorias
dinámicas y de presunciones a favor del usuario 129 •
Atendiendo a las particularidades que presenta el régimen del ser-
vicio público, donde no sólo el usuario carece de atribuciones para
126Cfr. ley 24.240, arts. 1o y 3°.

127No obstante, la jurisprudencia ha desafiado esta definición legal al entender
abarcados en el ámbito de aplicación de la LDC a servicios públicos no domiciliarios,
v. gr., a fin de amparar al usuario de mtas por peaje, tal como en la causa "Ferreyra,
Víctor Daniel y Ferreyra, Ramón cNICOV SA s/Daños y perjuicios" del 21-3-2006
(Fallos: 329:646) (ver voto del ministro Zaffaroni). Es dable pensar que a partir de
la reforma introducida por la ley 26.361, el concepto de consumidor se amplió aún
más a fin de dar cabida en el sistema protectorio de la LDC a situaciones antes
excluidas de su régimen (ver, entre otros, RUSCONI, Dante, La noción de "consu-
midor" en la nueva Ley de Defensa del Consumidor, en J. A. 2008-II, Suplemento
Especial Régimen de Defensa del Consumidor. Análisis de su reforma). Jorge Mura-
torio, por el contrario, se inclina por pensar que la nueva ley, al igual que la versión
anterior de la LDC, se circunscribe a los usuarios domiciliarios y excluye a las empresas
usuarias. MURATORIO, Jorge, Las reformas a la Ley de Defensa del Consumidor
y su impacto sobre los servicios públicos de competencia nacional, en J. A. 2008-II,
Suplemento Especial Régimen de Defensa del Consumidor. Análisis de su reforma.
12s Ley 24.240, arts. 25 a 31.
129
El encuadramiento de la relación entre el usuario y el prestador de un servicio
público dentro de una relación de consumo fue asumido por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en la causa "Bianchi c/Provincia de Buenos Aires y otros s/Daños
y perjuicios" (Fallos: 329:4944).
582
definir las condiciones de la prestación del servicio sino que el con-
cesionario mismo debe ajustarse a las pautas contractuales fijadas por
. el Estado concedente o licenciante (que determina en última instancia
el precio del servicio y las condiciones de calidad, alcance y expansión),
parece difícil sostener que el nexo prestador-usuario pueda encuadrarse
en una relación de consumo 130 •
D. Tesis de la situación obligacional

Existe un criterio interpretativo calificado como tesis de la situa-
ción obligacional que pregona un encuadre mixto, contractual-extra-
contractual, con fundamento en la culpa subjetiva y en la obligación
de medios 131 .
En efecto, la relación antecedente entre el Estado y el concesio-
nario coloca a la empresa frente a terceros en una situación jurídica
de sujeción al régimen legal y reglamentario anterior, que reviste
naturaleza contractual, lo que no excluye que el concesionario deba
responder también frente a terceros por otras obligaciones contrac-
tuales o extracontractuales. Entre el particular y el concesionario se
genera un nuevo vínculo "obligacional" (más que contractual), dis-
13° CICERO, Nidia Karina, La reforma de la Ley de Defensa del Consumidor y

su impacto en el régimen de los servicios públicos, en J. A. 2009-I-1198.
131 "Según ese enfoque, la relación antecedente entre el Estado y el concesionruio
coloca a la empresa vial ante terceros en una situación jurídica que es única e ines-
cindible, sujeta al régimen legal y reglamentario anterior, que tiene naturaleza con-
t:ractual. Tal situación, empero, no excluye que el concesionario deba responder frente
a terceros por otras obligaciones contractuales o extracontractuales. Así concebida la
cuestión, se advierte que entre el particular que paga el peaje y la empresa concesionaria
se genera un nuevo vínculo obligacional, distinto del existente en el ámbito de Derecho
Público entre el Estado y esta última". PIZARRO, Ramón D., Responsabilidad de
las empresas concesionarias de peaje en un reciente fallo de la Corte Suprema, en
L. L. 2006-B-449 y en R. C. y S. 2006-III-31.
La jurisprudencia de la Provincia de Córdoba ha aplicado esta noción. TSJ de
Córdoba, Sala Civil y Comercial, 10-4-2001, in re "Hemández, Emilio c/Red Vial
Centro SA", L. L. C. 2001-1077; la Cámara Sexta de Apelaciones en lo Civil y
Comercial de Córdoba siguiendo la jurisprudencia del TSJ, en la causa: "Díaz,
Eduardo Benito c/Camino de las Sierras SA. Ordinario. Daños y perj. Otras formas
de respons. extracontractual. Recurso de apelación. Expte. No 263228/36", del 22-
12-2011.
583
tinto y particular del trabado en el ámbito del Derecho Público entre·

el Estado y el concesionario.
Empero, el usuario aparece frente al concesionario en una situación
sui generis, ya que no es "parte" en el contrato de concesión sino
· "tercero" y sólo nacerá responsabilidad contractual cuando el incum-
plimiento encuentre la base suficiente, necesaria y única en el contrato.
Y como el usuario es un sujeto "foráneo" al contrato de concesión,
puede en los restantes casos optar por reclamar por la vía de derecho
común o extracontractual.
2. El concesionario de un servicio público ¿asume

una obligación de medios o de resultado?
Un sector de la doctrina sostiene que la obligación del concesionario
es de medios, debiendo en todo caso -mediante un comportamiento
activo y diligente- suprimir las causas que generen peligro conforme
a criterios de razonabilidad y proporcionalidad 132 .
La responsabilidad por transgresión a ese deber de seguridad, cus-
todia y vigilancia emerge de un factor subjetivo, por lo que deberá
resarcir ante una omisión culpable o negligente en el cumplimiento de
sus obligaciones (la pn1eba es a cargo del usuario), o cuando no logre
aportar pruebas de haber obrado con la diligencia debida y que era
esperable de acuerdo con las circunstancias de personas, tiempo y lugar.
Otro sector de la doctrina sostiene que la concesionaria asume ante
el usuario una obligación de resultado; en consecuencia, h1 responsa-
bilidad es objetiva y sólo podrá exonerarse de responder por el daño
"En general, la obligación del concesionario es de medios, y es del dueño o

132
del guardián de las cosas según de quien se trate el responsable lo que excluye la
del concesionario, respe,cto de quien no existe norma legal o reglamentaria que le
asigne deber de responder. La obligación del concesionario de suprimir las causas
que generen peligro está sujeta a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad,
debiendo asumir en este sentido un comportamiento activo y diligente".
GALDÓS, Peaje y animales sueltos. ¿La clausura de un debate? cit., en anotación
a los fallos de la Corte Suprema, J. A. 2000-IV-185 y L. L. 2000-E-495.
Ver asimismo: SCJBA, voto del Juez Ronccod, en la causa "Fernández, Fernando
c/Roll SRL y/o Soul Train", publicado en LexisNexis, Buenos Aires, N° O, junio
de 2005, sección jurisprudencia anotada, p. 28, con nota de Rubén H. Compagnucci
de Caso.
584
causado interrumpiendo el nexo causal 133. Dicha obligación importa
el deber de garantizar la indemnidad de las personas y de las cosas
en relación a cualquier daño que pudiera ocasionarse, por tratarse de
actividades que importan ese riesgo. La relación entre éste y la empresa
es desigual, de experto a profano se ha dicho 134 , encontrándose este
último en una situación de debilidad jurídica por tratarse de una relación
contractual de adhesión y monopólica. Esta situación originariamente
desfavorable al usuario se ve agravada por el (generalizado) funcio-
namiento deficitario de los órganos de defensa del consumidor 135 .
133 GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo. La responsabilidad

de los concesionarios y del Estado, 2004, XX-13, p. 721.
"Parece en estos tiempos previsible que esa irresponsabilidad estatal por los actos
de quienes prestan el servicio llevará a su vez a un mayor rigor en la responsabilidad
aplicable a los actos de los concesionarios o licenciatarios. Esa responsabilidad será
juzgada como objetiva y de resultados o fines. Es lo que dispone la ley 26.944 de
2014". PIROTA, Martín Diego, La responsabilidad por obstáculos a la circulación
en rutas y autopistas, en LÓPEZ MESA, Marcelo J. (dir.), Responsabilidad por ac-
cidentes de tránsito, La Ley, Buenos Aires, 2014, t. III, ps. 507/567.
V ÁZQUEZ FERREYRA, Roberto Antonio, La obligación de seguridad y la res-
ponsabilidad contractual, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, No 17, ps. 79-93.
134 ALTERINI, Atilio, Responsabilidad profesional: el experto frente al profano,
en L. L. 1989-E-847.
135 La privatización de los servicios públicos en la Argentina no fue acompañada
por un robusto y eficaz funcionamiento de entes públicos reguladores. Por ello, adherir
a una postura que propicie la responsabilidad subjetiva de la prestataria puede poner
en entredicho -en la práctica- los principios constitucionales que emergen del art. 42
de la Constitución Nacional.
Los votos de los ministros de la Corte Zaffaroni y Lorenzetti en la causa "Bianchi"
(Fallos: 329:4944) grafican esta tensión cuando analizan la responsabilidad en el caso
de daños causados en rutas concesionadas.
Lorenzetti expresa en su voto la necesidad de apartarse del precedente "Colavita,
Salvador y otro c/Buenos Aires, Provincia de y otros s/Daños y perjuicios" del7-3-2000
(Fallos: 323:318), el que, al afnmar que el concesionario de la ruta sólo debe ocuparse
del mantenimiento de su uso y goce, sin brindar servicios complementarios relativos
a la seguridad, es contrario a las expectativas legítimas, así como violatoria del claro
mandato de seguridad mencionado en el art. 42 de la Carta Fundamental. Destaca
que a su modo de ver la obligación del concesionario es de medios (y la consiguiente
responsabilidad del concesionario es subjetiva, con lo que el factor de atribución será
aquiliano) pero con inversión de la carga probatoria, por lo que para no responder
por las consecuencias de los eventos dañosos ocurridos en las rutas concesionadas,
585
3. Responsabilidad (o irresponsabilidad) del Estado concedente

respecto de los daños que pudiese sufrir el usuario
La regla que recoge la ley 26.944 es que el Estado no debe res-
. ponder, ni aun en forma subsidiaria, por los perjuicios ocasionados
por aquellos sujetos genéricamente denominados "colaboradores ex-
ternos de la Administración", tales como los contratistas, concesiona-
rios, licenciatarios y todos los prestadores de servicios públicos, cual-
quiera sea el título habilitante que ostenten.
Las razones que justifican esta posición se pueden sintetizar del
siguiente modo:
Ausencia de uno de los presupuestos que debe concunir para
que surja el deber de reparar estatal, como es la posibilidad de
imputar jurídicamente los daños a órganos que integren la es-
tructura de la Administración Pública. Si la concesión responde
el concesionado deberá acreditar la ausencia de culpa (o sea haber empleado todos

los medios necesarios para garantizar la seguridad del usuario y haber cumplido su
obligación de seguridad con la diligencia debida).
Zaffaroni sostiene que el concesionario realiza la explotación del coiTedor vial
por su propia cuenta y riesgo, lo cual se coiTesponde con la noción de riesgo y
ventura inherente a todo contrato de concesión, a partir de lo cual la relación de
consumo que nace entre el usuario y el concesionario tiene naturaleza objetiva de
seguridad a cargo de la concesionada, en razón de que se trata de prestar un servicio
de carácter continuado, modalmente reflejado por el ingreso a las rutas en forma
masiva, y de uso simultáneo, sin que pueda existir una deliberación previa de forma
que permita al usuario modificar las condiciones de la prestación. Concluye que la
propia naturaleza de esa relación determina la responsabilidad objetiva de la conce-
sionaria, la que asume frente al usuario una obligación de seguridad por el resultado,
consistente en que aquél debe llegar sano y salvo al final del recoiTido [... ] el con-
cesionario debe responder ante el usuario por los daños provocados por animales que
invaden la canetera con,cesionada, salvo que demuestre la mediación de eximente en
punto a la ruptura del nexo causal, con lo que el factor de atribución será aquiliano.
Este criterio no fue seguido por toda la jurisprudencia de los tribunales infedores.
Véase el criterio de la sala II de la Cámara de Apelaciones de la ciudad de Neuquén
que sostiene que en dichos casos existe una responsabilidad subjetiva sin inversión de
la carga probatoria, a resultas de lo cual en cada caso deberá acreditarse la culpa del
concesionario. Conf. CCiv. del Neuquén, sala II, 30-9-2008, causa "Alberelli, Sergio R.
c/Caminos del Comahue SA", comentado críticamente por GUTIÉRREZ COLANTUO-
NO, Pablo A. y PUSTERLA, José C., Un desacertado fallo en materia de responsabilidad
del concesionario por animales sueltos, en L. L. Patagonia 2009 (febrero), p. 645.
586
al deseo de separar de la organización propia de la Administra-
ción la atención de algunas necesidades de interés general y,
por tanto, el sujeto prestador del servicio concesionado no está
integrado a la organización estatal (constituyendo una persona
jurídica distinta que actúa per se, por su cuenta y a Iiesgo) es
éste quien debe asumir, dentro del riesgo de la concesión, los
eventuales perjuicios a inde1nnizar.
La transferencia de la gestión de un servicio a un tercero mediante
la técnica de la concesión -y lo mismo vale para las restantes
técnicas de habilitación por las cuales el Estado puede enco-
mendar a sujetos piivados la prestación de servicios públicos-
implica el traslado no sólo de la gestión de la actividad, sino
también de los costos que deben sufragarse por los daños deii-
vados de su prestación. En nada incide la llamada publicatio, la
cual no es un título de dominio del Estado sobre la actividad
. desplegada por el sujeto prestador, sino que opera en un sentido
diverso, diiigido a justificar la regulación económica estatal, por
el régimen del servicio público a través de la gestión privada
de una determinada actividad.
Entre los autores que niegan la responsabilidad del Estado por la
acción u omisión de los concesionaiios de servicios públicos puede
citarse a Marienhoff136 , Pemno 137 , Gordillo 138 y Bielsa 139 .
Marienhoff afirma que la explotación del servicio público la hace
el concesionario a su propia costa y Iiesgo. Y ello significa que toda
la responsabilidad que deiive de hechos que concreten el "ejercicio"
de la concesión, le conesponde al concesionaiio.
Penino destaca que por no estar insertados en los cuadros de la
Administración no puede atiibuirse responsabilidad al Estado por los
13 6 MARIENHOFF, Tratado de Derecho Administrativo cit., 1970, t. ill-B, p. 581.

137 PERRINO, Pablo E., La responsabilidad de la Administración por su actividad
ilícita. Responsabilidad por falta de servicio, en E. D. 185-781.
138 GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, t. II, La defensa
del usuario y del administrado, Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires,

2003, p. XX-8.
139 BIELSA, Rafael, Derecho Administrativo, La Ley, Buenos Aires, 1966, t. V,
p. 87.
587
daños derivados de sus contratistas; de allí que por regla no puede

comprometer la responsabilidad de la Administración la actividad da-
ñosa de los concesionarios, sino que, en principio, por los perjuicios
que se deriven del ejercicio de la concesión responde en forma directa
el concesionario. Transcribe la opinión de Muñoz Machado quien se-
ñala que "ni la titularidad del servicio, ni el hecho de que el conce-
sionario pueda ejercer algunas funciones públicas por delegación de
la Administración, permiten convertir toda la actividad del concesio-
nario en actividad delegada, ni transformar al concesionario en un
órgano de la Administración" 140 •
Gordillo considera que las culpas in vigilando e in eligendo sus-
tentarían clásicamente una respuesta afirmativa a la pregunta de si el
Estado sería responsable por los hechos y omisiones de los concesio-
narios y licenciatarios de servicios públicos, pero que en la actualidad
esa responsabilidad se traslada en los contratos de concesión que es-
tablecen que el concesionario asume la obligación de sustituir al Estado
concedente en cualquier planteo de responsabilidad que pudiere ha-
cérsele por el ejercicio de la concesión. Afirma que si el Estado por
ley se desembaraza de la responsabilidad por los actos de sus propias
entidades descentralizadas, con más razón debería entenderse que no
responderá por entidades que ni siquiera ha creado, sino a las que
solamente ha dado una concesión o licencia. Agrega que esa irres-
ponsabilidad estatal por actos u omisiones de quienes prestan el servicio
debería conducir a un mayor rigor en la responsabilidad. aplicable a
los concesionarios o licenciatarios que obran con fine~ de lucro y, en
ocasiones, prestan un servicio de manera monopólica 141 •
140PERRINO, La responsabilidad de la Administración por su actividad ilícita.

Responsabilidad por fa,lta de servicio cit., p. 781. Cita la opinión de MUÑOZ MA-
CHADO, Santiago, La responsabilidad civil concurrente de las Administraciones Pú-
blicas, Civitas, Madrid, 1992, p. 131.
141 En esta línea, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que el
"ejercicio del poder de policía de seguridad que corresponde al Estado no resulta

suficiente para atribuirle responsabilidad en un evento en el cual ninguno de sus
órganos y dependencias tuvo parte, toda vez que no parece razonable pretender que
su responsabilidad general en orden a la prevención de los delitos puede llegar a
involucrarlo a tal extremo en las consecuencias dañosas que ellos produzcan con
motivo de hechos extraños a su intervención directa" (CSJN, "Mosca, Hugo Arnaldo
588
Son proclives a considerar que el Estado debe responder por los
daños que sufran los usuarios de servicios públicos Cassagne 142 , Gam-
bier143, Di Stéfano y Rubín 144 entre otros.
En general, el principal argumento de quienes sostienen esta pos-
tura es que el Estado es responsable siempre que se demuestre la
configuración de una "falta de servicio" en el deber de vigilancia y
seguridad de los servicios concesionadas por ser el titular de esa
función de policía; y en cuanto el traslado de funciones que haga a
las empresas concesionarias en los respectivos contratos no significa
que pueda delegar las obligaciones y responsabilidades que son co-
rrelativas ni que pueda determinar su exoneración de responsabilidad.
Las responsabilidades del dueño y guardián de la cosa causante del
daño son concurrentes, es decir que no se excluyen entre sí; se tra-
ta de dos obligaciones independientes, indistintas o in solidum, ya
que cada uno responde por un título distinto frente al damnificado,
quien puede demandar a cualquiera o a ambos conjuntamente por el
todo 145 . '
En este sentido se ha dicho que los bienes estatales que son utili-
zados por el concesionario para la prestación del servicio público per-
tenecen al dominio público, aunque sujetos a un régimen especial, que
no exceptúa de responsabilidad al propietario de la cosa riesgosa que
produjo el daño 146 .
c!Provincia de Buenos Aires", Fallos: 330:563). Ver asimismo "Sarro, Antonio y

otros c/Oca SRL y otros (Buenos Aires, Provincia de) s/Daños y perjuicios" del
27-12-90, Fallos: 313:1636, y "Bertinat, Pablo Jorge y otros c/Buenos Aires, Provinc::ia
de y otro s/Daños y perjuicios" del 7-3-2000, Fallos: 323:305.
142 CASSAGNE, Juan Carlos, Nuevos criterios en la jurisprudencia de la Corte,
en L. L. 2007-B-1293, y Los nuevos entes regulatorios, en E. D. 159-987.

143 GAMBIER, Beltrán, Algunas reflexiones en torno a la responsabilidad del
Estado, por omisión, a la luz de la jurisprudencia, en L. L. 1990-E-617.

144 DI STEFANO, Marta y RUBÍN, Miguel E., Responsabilidad por el trans-
porte ferroviario de pasajeros en la era de las empresas "privatizadas", en E. D.

222-909.
145 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Código Civil y leyes complementarias,
Astrea, Buenos Aires, 1990, t. 4, p. 478.

146 BERGER, Sabrina M., Accidentes ferroviarios: responsabilidad por la falta
de seiialización adecuada, en R. C. y S. 2012-1-11.
589
También es pmtidaria de considerar responsable al Estado la tesis

civilista 147 que aduce como criterios la inoponibilidad del contrato de
concesión a terceros y la relación de dependencia del concesionario 148 •
Ello sería así en virtud de numerosos principios que inspiran la res-
ponsabilidad civil como es la culpa in eligendo (la Administración
no sólo eligió al concesionario, sino que éste sigue siéndolo en virtud
de consideraciones de mérito o conveniencia que atañen exclusiva-
mente a la concedente), la culpa in vigilando (el control de la Ad-
ministración sobre el concesionario es extraordinario por su profun-
didad y alcances) y la culpa in dirigendo (el concesionario se encuentra
prácticamente en condiciones de subordinación orgánica respecto de
la concedente).
Bibliografía
BADENI, Gregario, El régimen constitucional del peaje, en J. A. 1991-III-90.
BARRA, Rodolfo C. y SERRANO, Marcos S., Comentarios acerca de la
responsabilidad del Estado. A propósito de una nueva jurisprudencia de
la Corte Suprema sobre la relación concesionario vial-usuario y los ac-
cidentes causados por animales sueltos en las rutas concesionadas, en
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591
Art. 7° El plazo para demandar al Estado en los supuestos de respon- ·

sabilidad extracontractual es de tres (3) años computados a
partir de la verificación del daño o desde que la acción de
daños esté expedita.
1. Breve descripción histórica

Hasta la sanción de la ley 26.944 el tema del plazo de la prescripción
para intentar la acción de reparación contra el Estado se resolvió apli-
cando distintas normas del Código Civil. A falta de otra ley específica,
el rol de la jurispn1dencia para consagrar el reenvío (o la aplicación
analógica) del Código Civil fue decisivo.
En el caso "Laplacette, Juan, su sucesión y otros c/Provincia de
Buenos Aires" 149 , del año 1943, el máximo tribunal nacional estableció
que la norma que debía aplicarse era el artículo 4023 del Código Civil
(en su redacción original) pero con el plazo de veinte años, por las
características particulares del caso.
Posteriormente, en "Cipollini, Juan Silvano c/Dirección de Vialidad
y otra" 150 , del 2 de marzo de 1978, el tribunal cambió el criterio y
decidió aplicar el artículo 4307 del Código Civil (reformado en 1968)
que establece en dos años el plazo de prescripción de la acción por
responsabilidad civil extracontractual.
El artículo 4037 fue aplicado luego en "Hotelera Río de la Plata
SACI c/Provincia de Buenos Aires" 151 de 1985, oportunidad en que
la Corte también dejó sentado que el cómputo del plazo se Inicia desde
que el afectado tomó conocimiento efectivo del hecho ilícito y del
daño proveniente de él. Si bien el fallo referido correspondía a una
acción de responsabilidad por actividad ilícita, lo cierto es que -como
se desprende de "Wiater, Carlos c/Estado Nacional (Ministerio de Eco-
nomía) s/Proceso de conocimiento" 152 del 4 de noviembre de 1997-
la Corte estimó que determinada la naturaleza de la responsabilidad
que se imputa, es decir, ubicado el hecho generador del daño en la
149 Fallos: 195:63.

15 ° Fallos: 300:143.
151 Fallos: 307:821.
15 2 Fallos: 320:2289.
592
esfera de la actuación contractual o extracontractual del Estado, a los
efectos del plazo de prescripción, no correspondía distinguir entre la
actividad lícita o ilícita.
Finalmente, en la causa "Compañía Azucarera Concepción SA c/Es-
tado Nacional s/Proceso de conocimiento" 153 del31 de marzo de 1999,
la Corte ratificó este criterio, recordándose que la cláusula del Código
Civil que establece la prescripción bienal "es supletoria en el ámbito
del Derecho Administrativo".
2. Competencia para legislar en materia de prescripción

Al disponer enfáticamente la inaplicabilidad, directa o subsidiaria,
de las normas del Código Civil en materia de responsabilidad extra-
contractual estatal (art. 1°), parecía obvio que la ley 26.944 debía es-
tablecer un plazo "propio" o específico de prescripción al momento
de regular la demandabilidad del Estado. Así lo hizo el artículo 7o
que fija un plazo de tres años computado "a partir de la verificación
del daño o desde que la acción de daños esté expedita".
La norma guarda paralelismo con la del artículo 9° de la ley en
cita, por la que se dispone, siempre en materia de responsabilidad
extracontractual, que "La pretensión resarcitoria contra funcionarios y
agentes públicos prescribe a los tres (3) años" y que "La acción de
repetición del Estado contra los funcionarios o agentes causantes del
daño prescribe a los tres (3) años de la sentencia firme que estableció
la indemnización".
Las disposiciones precitadas son suficientemente claras, por lo que
el análisis sobre ellas eventualmente puede remitir a la razonabilidad
del plazo estipulado. Prima facie, siendo el plazo mayor que el de
dos años derivado de la aplicación del Código Civil, la cláusula no
luce reprochable.
El problema no es el de la razonabilidad del plazo, sino el de la
competencia para regular la materia. En efecto, al considerar (art. 1°)
no aplicable el viejo Código Civil (y por ser norma especial en la
materia también -por extensión- no aplicable el Código Civil y Co-
153 Fallos: 322:496.
593
mercial unificado) y al someter su texto (incluido el art. 7°) a consi-

deración (y eventual adhesión) de las provincias y la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires (art. 11), la ley 26.944 ha reabierto el debate sobre
el sujeto habilitado para legislar este tema. En realidad, la invitación
a adherir permite concluir que el Congreso reconoce la competencia
local en la materia, contradiciendo la opinión oficial de.la Corte Su-
prema de Justicia. Conviene repasar los términos de ese interesante
debate 154 •
A. Doctrina
Desde el punto de vista doctrinario la cuestión remite a la naturaleza
misma del instituto de la prescripción, debatiéndose si se trata de una
cuestión sustancial vinculada al régimen de las obligaciones (en el
caso, sobre una de las formas de liberarse de su cumplimiento) y,
consecuentemente, materia delegada por las provincias al gobierno
nacional, o si -por el contrario- es un tema no delegado y, por tanto,
retenido por los gobiernos locales. La cuestión ha tenido un especial
desarrollo en materia tributaria, específicamente sobre la fijación de
los plazos (y en el inicio de su cómputo) de la prescripción liberatoria.
La tesis civilista considera que el encadenamiento normativo vi-
gente en el tema es el que surge de lo prescripto en el inciso 12, del
artículo 75 de la Constitución Nacional, en la medida en que define
como atribución del Congreso nacional la de "dictar los Códigos Civil
[... ] en cuerpos unificados o separados, sin que tales códigos alteren
las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribu-
nales federales o provinciales, según que las cosas o las personas ca-
yeren bajo sus respectivas jurisdicciones ... ", a partir del cual cobra
vigencia lo dispuesto por ley del Congreso (sea ésta el Código Civil
y Comercial o una ley especial como sería la 26.944).
La tesis juspublicista considera que el encadenamiento normativo
vigente en el tema es el que surge de lo previsto por el artículo 121
de la Constitución Nacional, en la medida en que estipula que "Las
Hemos tratado anteriormente este tema, reivindicando la competencia local

154
para legislar en la materia en: ROSATTI, Horado, El Código Civil desde el Derecho
Público, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, octava parte (Prescripción).
594
provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución
al Gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por
pactos especiales al tiempo de su incorporación", a partir del cual
cobra vigencia la potestad normativa local para delimitar sin condi-
cionamientos lo referente al plazo de extinción de las obligaciones
hacia el Fisco (v. gr.: cuestión tributaria) y, por extensión, el plazo
de extinción de las obligaciones del Fisco hacia quienes pretender
accionar contra él.
B. Jurisprudencia
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha afirmado reiterada-

mente en este tema la supremacía de las normas de la legislación
común dictada por el Congreso de la Nación, sin que puedan apartarse
de lo allí dispuesto las leyes y ordenanzas locales.
Así, en Fallos: 293:427, expresó que "las normas de índole local
[.. ~] no pueden alterar las normas comunes nacionales que regulan
la prescripción de las acciones" (en igual sentido, Fallos: 173:289;
182:360; 187:216; 189:256; 224:39). Más específicamente, en Fa-
llos: 282:20, señaló: "desde antiguo, esta Corte ha dicho que tratándose
de una demanda que tiende a obtener la repetición de sumas pagadas
a una provincia en concepto de impuestos considerados inconstitucio-
nales, el plazo de prescripción aplicable es el establecido por el ar-
tículo 4023 del Código Civil (Fallos: 180:96) y que una ley local no
puede derogar las leyes sustantivas dictadas por el Congreso porque
ello importa un avance sobre facultades exclusivas de la Nación, con-
trario a [... ] la Ley Suprema (Fallos: 176: 115)", agregando que esa
"doctrina fue reiterada en los precedentes de Fallos: 183:143; 193:231;
200:444; 202:516; 203:274 y otros posteriores ... "
En Fallos: 269:373, en criterio aplicable a la materia tributaria
pero que puede considerarse extensiva a la aquí tratada (responsabilidad
del Estado), la Corte sostuvo que "no basta apelar a la autonomía del
derecho tributario para desconocer la uniformidad de la legislación de
fondo perseguida mediante la atribución que se confiere al poder central
para dictar los códigos, según [... ] la Constitución Nacional; unifor-
midad ésta que no sería tal si las provincias pudieran desvirtuarla en
595
su esencia, legislando con distinto criterio instituciones fundamentales

de carácter común, so color del ejercicio de los poderes que les están
reservados, lo cual, por cierto, no implica negar que las provincias
gozan de un amplio poder impositivo conforme se lo destacó en Fallos:
243:98; 249:292 y sus citas, sino simplemente reconocer que ese poder
encuentra sus límites constitucionales en la delegación de· atribuciones
efectuadas al Gobierno nacional, con 1niras a lograr la unidad, entre
otras materias fundamentales, en lo tocante a la legislación de fondo".
En Fallos: 235:571, el máximo tribunal nacional afirmó que "si
las provincias han delegado en la Nación la facultad de dictar los
códigos de fondo [... ] para robustecer mediante esa unidad legislativa
la necesaria unidad nacional, consecuentemente han debido admitir la
prevalencia de esas leyes del Congreso y la necesaria limitación de
no dictar normas, fiscales o no fiscales, que las contradigan. El precepto
constitucional así lo establece en términos categóricos", agregando
que "lo expuesto no significa transferir normas del Derecho Civil al
derecho financiero, sino solamente hacer respetar la entidad de bienes
y derechos tal como los estructura el Derecho común, de vigencia
nacional (art. 31 de la Constitución); sin interferir en la esfera autónoma
del derecho financiero local para hacerlos fuente de imputación tribu-
taria, pero respetándolos en su esencia y significado jurídico". Esta
doctrina también puede leerse en Fallos: 275:254; 311: 1795; 320:1344,
entre muchos otros.
En el caso "Filcrosa SA", fallado el 30 septiembre de 2003, la
Corte Suprema de Justicia de la Nación reiteró que los ordenamientos
locales no podían establecer plazos de prescripción liberatoria de las
obligaciones tributarias que excedieran el plazo previsto en el Código
Civil, porque -en tal caso- la municipalidad estaría reglando aspectos
de Derecho común vedados tanto a ella como a la provincia de la
cual forma parte, y porque la prescripción liberatoria constituye una
de las principales facetas del régimen de las obligaciones regulado
por el Código CiviP 55 •
155
Los argumentos tradicionales de la Corte, reeditados en "Filcrosa", resultaron
cuestionados en el pronunciamiento del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, in re "Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos
Aires", del 17-11-2003, donde se defendió la autonomía del derecho tributario, que
596
C. Nuestra opinión
Desde un enfoque constitucionalista reivindicamos una vez más la
competencia local en el tema regulado por el artículo 7°. Ahora es el
propio Congreso, aquel cuya competencia decía defender la Corte para
cuestionar las regulaciones locales, quien reconoce (al invitar a adherir
al texto de la ley 26.944 a los gobiernos locales) que carece (y en
realidad carecía, puesto que la Constitución no cambió en este tema)
de legitimación constitucional para fijar el plazo de la prescripción 156 .
Pero el carácter local de la competencia reconocida no debe dar
paso a la anarquía. Por ello proponemos incorporar al Derecho Público
provincial el tema de la prescripción para accionar contra el Estado
sobre la base de la competencia propia, pero hacerlo en el sentido
propiciado (3 años) para demostrar que el federalismo responde con
sensatez cuando es reconocido y valorado.
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no es exclusiva del derecho tributario federal sino que también se extiende al derecho
tributario local. En el ámbito de la Provincia de Santa Fe, la reivindicación de la
potestad local en la materia -con sustento en la "localidad" del Derecho Administra-
tivo-- puede leerse en los argumentos del fallo de la Corte Suprema de Justicia pro-
vincial, in re "Municipalidad de Rosario c/Palillo, Juan Carlos", del 6-8-2003.
156
El art. 2532 del nuevo Código Civil y Comercial argentino, promulgado en
octubre de 2014 (Libro Sexto, Título 1, Capítulo 1, Sección Primera, referida al ámbito
de aplicación de las disposiciones sobre prescripción y caducidad) ha reconocido
expresamente la competencia local para regular la prescripción liberatoria en materia
de tributos, al disponer: "En ausencia de disposiciones específicas, las normas de este
Capítulo son aplicables a la prescripción adquisitiva y liberatoria. Las legislaciones
locales podrán regular esta última en cuanto al plazo de tributos".
597
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Art. so El interesado, puede deducir la acción indemnizatoria junta-

mente con la de nulidad de actos administrativos de alcance
individual o general o la de inconstitucionalidad, o después de
finalizado el proceso de anulación o de inconstitucionalidad que
le sirve de fundamento.
1. La anulación de los actos administrativos

El requerimiento de anulación del acto administrativo debe seguir
598
un procedimiento especialmente tasado que comprende su impugnación
en sede administrativa y luego -en caso de no prosperar esta vía y
una vez agotada la misma- el planteo en sede judicial.
A. Recaudos de admisibilidad en sede judicial

Previo a juzgar sobre la procedencia sustantiva de la pretensión,
el juez se encuentra compelido a verificar la concurrencia de lo que
se ha dado en llamar "condiciones de admisibilidad del proceso con-
tencioso administrativo", esto es, pronunciarse acerca del cumplimien-
to, por parte del demandante, de los requisitos que toman procesalmente
viable el planteo 157 . En concreto, se trata de verificar:
- Si se ha agotado la instancia administrativa 158 (para que sea
inicialmente la propia Administración, sujeta al ordenamiento
jurídico como consecuencia del principio de legalidad, la que
tenga la chance de resolver inicialmente sus conflictos de de-
recho), y
si la acción judicial se ha interpuesto respetando los plazos de
caducidad 159 , normalmente breves 160 , para evitar la inseguridad
(por la indefinición sine die) en la ejecución de los cometidos
administrativos.
En cuanto a si el control de la habilitación de instancia debe ser
efectuado de oficio o a petición de parte, la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia ha ido variando en el tiempo.
En el caso "Cohen" 161 se inclinó por la negativa al control oficioso,
pues de lo contrario podían reconocerse o desconocerse derechos no
157 CHRISTE, Graciela E., Un fallo correctivo de la Corte en materia de habi-

litación de la instancia contencioso administrativa, en J. A. 2005-1-98, No 1 (nota al fa-
llo de la CSJN, "Bottaro, Osear E. c/Ministerio de Economía y otro", Fallos: 327:2818).
158 BIANCHI, Alberto B., ¿Tiene fundamentos constitucionales el agotamiento
de la instancia administrativa?, en L. L. 1995-A-397 (nota al fallo de la CSJN,

"Serra, Fernando H. y otro c/Municipalidad de Buenos Aires", Fallos: 316:2454).
159 GUSMÁN, Alfredo S., Panorama del Derecho Procesal Administrativo luego
de la Ley de Emergencia Económica, en E. D. A. 2001/2002-516.

16°CANDA, Fabián 0., La habilitación de la instancia contencioso administrativa,
en TAWIL, Guido S. (dir.), Derecho Procesal Administrativo, Abeledo-Perrot, Buenos

Aires, 2011, p. 356.
161 Fallos: 313:228.
599
debatidos en la causa, transgrediéndose el principio de división de

poderes al sustituir el juez la voluntad de la Administración que es
la que debe plantear la excepción de falta de habilitación al momento
de contestar demanda. Se adujo allí que los jueces no podían convertirse
en intérpretes de la voluntad implícita de una de las partes sin alterar
el equilibrio procesal.
Luego, en "Construcciones Taddía" 162 ratificó las conclusiones ver-
tidas en "Cohen", añadiendo que el examen de los requisitos de ad-
misibilidad de la acción contencioso administrativa de oficio o a ins-
tancia de los fiscales era incompatible con el carácter renunciable de
la habilitación de la instancia como defensa. Más tarde, al fallar la
causa "Gorordo" 163 se cambió el criterio, admitiéndose el control de
oficio por el juez por considerar a la habilitación de la instancia como
un presupuesto procesal de admisibilidad de la acción. Esta tesitura
fue receptada legislativamente al sancionarse la ley 25.344 que con-
sagra expresamente el deber del juez de controlar de oficio la habili-
tación de la instancia (conf. art. 31).
a) El agotanliento de la vía administrativa
La legislación nacional 164 y la de la mayor parte de las provincias 165

ha previsto dos vías de agotamiento de la instancia administrativa: la
recursiva y la reclamatoria. La diferencia entre ambas estriba en la
naturaleza de la pretensión del particular: cuando persigue la: revoca-
ción, anulación o modificación de un acto administrativo, la vía será
la recursiva; pero si lo que pretende es obtener de la Administración
un pronunciamiento en ausencia de un acto administrativo individual,
debe recurrir a la vía reclamatoria.
162 Fallos: 315:2217.

163 Fallos: 322:73.
164Ley nacional 19.549, arts. 23 y 25, y arts. 30, 31 y 32 conforme al texto de
la ley nacional 25.344.
165 Ciudad de Buenos Aires, ley 189; Provincia de Buenos Aires, ley 12.008;
Provincia de Córdoba, ley 7182; Provincia de Salta, ley 793; Provincia de Tucumán,
ley 6205; Provincia de La Pampa, ley 952; Provincia de Río Negro, ley 2938; Provincia
de Santa Cruz, ley 2600, entre otras.
600
Art. 8o
b) Plazo para interponer la demanda judicial

Si bien la Corte Suprema se ha pronunciado a favor de la consti-
tucionalidad de los plazos de caducidad para interponer la acción de
ilegitimidad una vez agotada la vía administrativa, las normas que así
lo establecen han sido fuertemente criticadas por gran parte de la doc-
trina166.
El vencimiento del plazo de caducidad tiene por efecto la pérdida
o extinción del derecho no ejercido, de modo que el acto administrativo
no impugnado judicialmente dentro del plazo previsto queda firme y
no es posible volver sobre él 167 .
La Corte ha dicho que cuando opera ·¡a caducidad de la instancia
procesal administrativa la cuestión queda incluida en la zona de reserva
de los otros poderes y sustraída del conocimiento del órgano jurisdic-
cional. En tal caso, la actuación del Poder Judicial violaría el principio
de división de poderes e importaría hacer revivir un derecho que se
encuentra extinguido debido al vencimiento del plazo y la inacción
de su titular 168 .
El acceso a la instancia judicial está condicionado entonces -amén
del agotamiento de la vía administrativa- al requisito temporal con-
sistente en el inicio de la demanda. Urrutigoity pone de resalto lo que
denomina un "trasvase" de la caducidad desde el plano adjetivo al
166 CASSAGNE, Juan Carlos, Cuestiones de Derecho Administrativo, Depalma,

Buenos Aires, 1987, p. 269; MAIRAL, Héctor, Control judicial de la Administración
Pública, t. 1, p. 402; GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Mac-
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NARES, Juan Francisco, Fundamentos de Derecho Administrativo, Astrea, Buenos
Aires, 1975, p. 417, entre otros.
167 MARIENHOFF, Miguel S., Demandas contra el Estado nacional. Los artícu-
los 25 y 30 de la Ley de Procedimiento Administrativo Nacional, en L. L. 1980-B-1 024,

No VI. En ese trabajo, Marienhoff fue un férreo defensor de la constitucionalidad de
los plazos de caducidad; citado por LÓPEZ BALLESTEROS, Cecilia, La acción in-
demnizatoria derivada de un acto administrativo ilegítimo, en R. D. A. 2012-82-1007.
168 Fallos: 319:1532.
601
sustantivo, pues no sólo se pierde la facultad impugnatoria del acto

administrativo sino también, luego del transcurso de los breves plazos
de caducidad, de los derechos materiales involucrados, aunque éstos
tengan fijados plazos más extensos de prescripción 169 •
B. Planteo conjunto o sucesivo de la pretensión resarcitoria

La posibilidad de promover de modo conjunto o sucesivo las ac-
ciones de nulidad y reparatoria, consagrada en la ley 26.944, viene a
aclarar una cuestión debatible.
Señala Canda que esta disociación de las pretensiones anulatoria
(del acto cuestionado) y reparatoria (para obtener la indemnización
correspondiente) allana el camino para esta última, en tanto una vez
declarada la ilegitimidad del acto y encontrándose ésta firme, sólo
restará acreditar la existencia del daño y su extensión, y el nexo causal
entre éste y el acto declarado ilegítimo 170 • Sin embargo, debe quedar
169
URRUTIGOITY, Javier, Problemática del vencimiento de los plazos impug-
natorios, en Supl. J. A. del 29-6-2011.
17°CANDA, La habilitación de la instancia contencioso administrativa cit., p. 356.
Así lo ha dicho en general la jurisprudencia de los tribunales inferiores considerando

a los fines de la procedencia del recurso que la pretensión resarcitoria fundada en la
ilegitimidad de un acto administrativo es accesoria y se encuentra subordinada a la
previa declaración de su invalidez (conf. arg. CCAdm. de San Martín, in re "Mena,
Néstor Ornar c!Municipalidad de San Nicolás s/Pretensión indemnizatoria", expte.
455, del 6-4-2006).
Cuando se demanda el pago de daños y perjuicios cuyo origen se encuentra en
un acto administrativo ilegítimo, es preciso que previamente se declare esa ilegitimidad,
ya que si esta última constituye la causa de la obligación de reparar los daños oca-
sionados por aquél, cabe concluir que el carácter firme e irrevisable de dicho acto
configura un obstáculo insalvable para la procedencia de la aludida pretensión (SCJBA,
B 58147 del 7-2-2007, "Tenriinales Río de la Plata c!Municipalidad de Avellaneda
s/Demanda contencioso administrativa"; arg. SCJBA, Ac. 33.275 del 26-2-85, "Oasis
SRL c!Municipalidad de Quilmes s/Cobro de pesos por daños y perjuicios y daño
moral"; CSJN, Fallos: 319:1476 y 319:1532). Y se insiste, para impugnar judicialmente
la actuación de la administración respecto de la cual y ante su eventual ilegitimidad,
la pretensión indemnizatoria es accesoria, se requiere un pronunciamiento de la au-
toridad administrativa con competencia resolutoria final o por el órgano con compe-
tencia delegada, o que aquélla hubiera instado el procedimiento administrativo a fin
de configurar el silencio que habilitara la acción (arts. 14, inc. 1°, ap. a, y 16, CCA,
y CCAdm. de San Martín, in re 807/06, "Acera, Laura Vanesa c!Municipalidad de
602
Art. 8o
claro que en los casos en que la acc1on resarcitoria se funde en la

ilegitimidad de un acto administrativo, tal ilegitimidad debe ser plan-
teada en los plazos.preestablecidos (en el ámbito nacional, en el art. 25,
LNPA). Ello así, pues es extensible a los actos administrativos el
principio según el cual la responsabilidad del Estado por los daños
derivados de leyes, reglamentos y actos judiciales ilegítimos requiere
la invalidación de éstos por las vías procesales pertinentes; siendo la
indemnización accesoria, queda ésta subordinada a la previa anulación
del acto 171 •
De lo expuesto se colige que la omisión de impugnar en término
un acto por razones de ilegitimidad trae aparejadas consecuencias
en un doble orden: no sólo produce la irrevisibilidad del acto en sí
mismo, sino que la expande a todas sus consecuencias, como lo son
las indemnizatorias 172 . Así lo entiende Diez, quien se pregunta cuál
Morón s/Cobro de pesos", del 28-12-2006). Y rige respecto de la pretensión de re-

sarcimiento de los daños y perjuicios junto con la pretensión de anulación, el plazo
de caducidad de 90 días (arts. 20, inc. ¡o y 18, CCA), de modo que resultan extem-
poráneas las pretensiones indemnizatorias articuladas luego de transcurrido el plazo
antes referido, contado desde la notificación de la cesantía (arg. CCAdm. de San
Martín, en las causas 401/05, "Cuello, Jorge Ornar c/Municipalidadde Morón s/Pre-
tensión indemnizatoria", del 27-12-2005; 455/06, "Mena, Néstor Ornar c/Municipa-
lidad de San Nicolás s/Pretensión indemnizatoria", del 6-4-2006; 856-SI, "Verati,
Graciela Alicia c/Municipalidad de San Fernando s/Despido"; 528/2006, "Orue, Martín
Virgilio c/Municipalidad de General San Martín s/Demanda contenciosa por nulidad
y cobro de haberes", del 21-7-2006; 400/05, "Gallo, Noemí Raquel c/Municipalidad
de Morón s/Pretensión indemnizatoria", del 29-12-2005; 399/05, "Martínez, Walter
c/Municipalidad de Morón s/Otras materias no categorizadas cont. administrativo",
del 29-12-2005; 398/05, "Cabraro, Miguel Ángel c/Municipalidad de Morón s/Pre-
tensión indemnizatoria", del 29-12-2005; 396/05, "Rodríguez, Alberto José c/Muni-
cipalidad de Morón s/Materias no categorizadas cont. administrativo", del29-12-2005;
397/05, "Torrano, Roberto Osear c/Municipalidad de Morón s/Materias no categori-
zadas cont. .administrativo", del 29-12-2005; 347/2005, "D'Onofrio, Gustavo c/Mu-
nicipalidad de Lincoln s/Pretensión anulatoria", del 10-11-2005, entre otras).
171 CANDA, Fabián 0., Dos cuestiones propias del proceso contencioso: daiios
derivados de un acto administrativo tachado de ilegítimo y el plazo de prescripción

del acto administrativo nulo, en E. D. A., 2005, p. 67, No 1 (nota al fallo de la
CNFed.CAdm., sala 3a, 20-9-2004, "B., E. F. ciEN. Ejército Argentino s/Daños y
perjuicios).
172
JEANNERET DE PÉREZ CORTÉS, María, Reflexiones sobre la admisibilidad
de la acción por cobro de pesos o indemnización de daños sin impugnar, dentro del
603
va a ser la causa de la obligación de reparar si el acto no puede

descalificarse como ilegítimo 173 .
C. Presunción de legitimidad de los actos

administrativos y acción indemnizatoria
La presunción de legitimidad de la que gozan los actos adminis-
trativos (consagrada en el ámbito nacional en el art. 12, LNPA) ha
sido concebida desde antaño como uno de los pilares del régimen
administrativo para impedir la ince1iidumbre continua en el desenvol-
vimiento de la actividad gubernamental 174 . Tal presunción se expresa
no sólo en relación a los actos administrativos, sino que se proyecta
sobre los otros actos estatales, así, toda ley se presume constitucional
y toda sentencia se presume válida.
Interesa esta presunción, pues en mérito a ella se encuentra vedada
la anulación de oficio por los jueces, no siendo necesario que la le-
gitimidad del acto sea declarada judicialmente en tanto que la ilegi-
timidad debe ser alegada y probada 175 • Se trata, desde luego, de una
presunción simple que puede ser desvirtuada por el interesado, de-
mostrando que el acto controvierte el orden jurídico.
En oportunidad de comentar el fallo "Alcántara" 176 de la Corte
Suprema de Justicia, Caputi y Sacristán entendieron que si se tiene
en cuenta que la seguridad jurídica aparece caracterizada como un
cOnjunto de garantías a favor del administrado o del ciudadano, resulta
"novedoso" que haya sido invocada por el máximo tribunal para for-
plazo del artículo 25 de la ley 19.549, la legitimidad del acto administrativo que ha
desestimado la misma pretensión o cuyo contenido excluye el pago de lo reclamado,
en RDA, No 3, Depalma, Buenos Aires, 1990, p. 119.
173 DIEZ, Manuel M., Derecho Procesal Administrativo (lo contencioso adminis-
trativo), Plus Ultra, Buenos Aires, 1996, p. 235.

174
CSJN, in re "Gypobras SA c!Estado Nacional (Ministerio de Educación y
Justicia) s/Contrato de obra pública", Fallos: 318:441.
175 CAPUTI, María Claudia y SACRISTÁN, Estela B., La caducidad del artícu-
lo 25 de la ley 19.549, la presunción de legitimidad de los actos administrativos y

la seguridad jurídica, en L. L. 1997-A-70.
176 In re "Alcántara Díaz Colodrero, Pedro c/Banco de la Nación Argentina s/Jui-
cios de conocimientos", Fallos: 319:1476.
604
Art. so
talecer la posición de la Administración fundada en la presunción de

legitimidad del acto administrativo 177 •
En verdad, .un sector de la doctrina se ha alzado contra la solución
adoptada por la Corte en "Alcántara", anticipada por un tribunal inferior
en el caso "Petracca" 178 • Así, Jeanneret de Pérez Cortés afirma -si-
guiendo al voto minoritario del plenario "Petracca" que si la presun-
ción de legitimidad cede cuando el juez declara ilegítimo el acto como
consecuencia de un pedido formulado por un administrado o como
resultado del planteo efectuado por la Administración, de la misma
manera debería ceder cuando la declaración judicial de invalidez no
está enderezada a la revocación del acto, sino que se utiliza para fundar
la procedencia de la pretensión indemnizatoria. Propone, en conse-
cuencia, la admisión del cuestionamiento del acto inválido no para
hacer cesar sus efectos ni para volver las cosas al estado anterior al
que se encontraban antes del acto anulado, sino al solo efecto de obtener
la reparación de los daños y perjuicios, tal como sucede en el Dere-
cho Civil.
En sentido coincidente se pronuncia Tawil, quien señala que la
acción de nulidad no es presupuesto ineludible de la indemnización
por daños y perjuicios. Entiende que el objetivo perseguido con el
establecimiento de los plazos de caducidad -garantizar el normal de-
senvolvimiento de la Administración al evitar que su obrar quede su-
peditado sine die a la impugnación judicial- no entra en colisión con
la procedencia de una acción que, si bien reparará patrimonialmente
el perjuicio causado, no afectará la validez del acto y los restantes
efectos en el mundo jurídico, aun cuando la presunción de legitimidad
ceda en el limitado marco de la acción resarcitoria 179 •
D' Argenio, que sigue la senda de la minoría en "Petracca", también
defiende la autonomía de las distintas pretensiones procesales, lo que
trae aparejado como consecuencia que, en caso de extinción de la
acción anulatoria por aplicación del plazo de caducidad, los efectos
177 CAPUTI y SACRISTÁN, ob. cit.

178 CNFed.CAdm., en pleno, 24-4-86, "Petracca e Hijos SA c/Gobiemo Nacional.
Ente Autárquico Mundial 78", L. L. 1986-D-10.
179 TAWIL, Guido S., Los plazos para accionar en la instancia contencioso-ad-
ministrativa: primera aproximación, en RAP, N° 133, 1989, p. 16.
605
de la extinción recaerán únicamente sobre esa acción, mas no alcan-

zarán otras pretensiones procesales para cuya procedencia deba dis-
cutirse la ilegitimidad del acto, como lo es la acción de daños y per-
juicios. Sostiene que "lo contrario implicaría admitir que el acto dictado
por un órgano administrativo tiene fuerza de verdad legal como si se
tratara de una sentencia que resuelve una contienda judicial pasada
en autoridad de cosa juzgada, con previo debate de los hechos y del
derecho que comporta el ejercicio del derecho de defensa. Por mayor
fuerza que se pretenda otorgar al principio tradicional que acuerda
presunción de legitimidad a un acto administrativo, tal presunción nun-
ca podrá ser opuesta a un juez que en ejercicio de su magistratura
desarrolla la función de conocer y decidir en las causas sometidas a
su jurisdicción que le atribuye el sistema institucional (art. 116, CN)".
También ataca el fundamento concerniente a la seguridad jurídica, en
el que se apoyó la Corte en "Alcántara", en tanto el atentado a aquélla
lo constituye la circunstancia de acordar fuerza de verdad legal a un
pronunciamiento de la Administración que deviene firme por falta de
impugnación adecuada. Insiste, en consecuencia, en la independencia
de la pretensión impugnatoria (cuya finalidad es la declaración de
nulidad del acto administrativo para volver la situación jurídica al
estado anterior a su dictado) que se encuentra en pie de igualdad con
la pretensión resarcitoria (que persigue la reparación de los daños y
perjuicios derivados de un acto administrativo ilegítimo, en la cual se
acreditará tal ilegitimidad, pero al solo fin de fundár la procedencia
de los daños, sin incidencia alguna sobre los efectos propiós de la
pretensión anulatoria) 180 .
2. El caso de las sentencias judiciales
Respecto de las sentencias judiciales que declaran la inconstitucio-

nalidad de normas, también puede plantearse la dicotomía en tomo a
si tal descalificación no tiene incidencia alguna sobre el cómputo de
D' ARGENIO, Inés, Autonomía de la pretensión procesal indemnizatoria por

180
los daños derivados de un acto administrativo ilegítimo, en AA. VV., Responsabilidad

del Estado, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, ps. 339 y ss.
606
Art. 8°
la prescripción para demandar al Estado basado en esa causa o si, por

el contrario, puede sostenerse que ambas situaciones tienen vinculación.
En la primera hipótesis (autonomía o desvinculación entre la de-
claración de. inconstitucionalidad y la acción reparatoria) cabría pre-
guntarse: ¿qué daños peticionaría el demandante antes de que la norma
fuera judicialmente descalificada?, ¿los daños que la ley autoriza a
resarcir en el artículo 5°, pues mientras no haya sido descalificada se
presume la legitimidad de la norma, tal como ocurre en una expro-
piación donde la ley genera un menoscabo patrimonial persiguiendo
una finalidad lícita?; y entonces, ¿debería el demandante modificar
los términos de su petición si, antes de resolverse el reclamo por los
daños (o aun después), la norma que motiva demanda es declarada
inconstitucional?
En la segunda hipótesis (vinculación entre la declaración de in-
constitucionalidad y la acción reparatoria) cabría preguntarse: si el
actor debe esperar la declaración de inconstitucionalidad para accionar,
pues a partir de ese momento surge su derecho al reclamo, ¿cómo se
computaría el plazo de prescripción para demandar, pues en realidad
el daño podría surgir en un momento (entrada en vigencia de la norma
sospechada de inconstitucionalidad) y la posibilidad de demandar en
otro (descalificación por inconstitucionalidad de la norma)?
Parece razonable que si los daños reclamados derivan de la in-
constitucionalidad de una norma, tiene que ser precisamente esa des-
calificación emitida por autoridad judicial competente la que determine
el inicio del cómputo de la prescripción de la acción. Antes de que
ello ocurra existe tan solo una mera habilitación para litigar y reclamar
los daños y perjuicios; claro que si alguien desea correr el riesgo de
iniciar una demanda contra una ley cuya inconstitucionalidad alega
sin la certeza que otorga la declaración descalificatoria, no habría fun-
damento alguno para impedírselo 181 .
181
Esta cuestión -en un terreno análogo al de este fallo- fue bien explicada por
la sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo
Federal, en autos "Sade SA c/Estado nacional", fallo del 16-9-86. Allí se discutía si
la acción para reclamar los daños y perjuicios derivados de un acto administrativo
nulo se computaba desde la fecha del acto administrativo o bien desde el momento
en que fue declarada su nulidad. La cámara al revocar el fallo de primera instancia
607
La duda respecto de si el término de la prescripción comienza a

correr con el dictado de la norma (interrumpiéndose con la promoción
de la acción de inconstitucionalidad) o si el plazo se inicia con la
declaración de inconstitucionalidad, debe resolverse a favor de esta
segunda alternativa.
En cualquier caso, lo que debe quedar claro es que toda· interpre-
tación de los tres años del plazo de prescripción debe hacerse en el
sentido de no limitar el acceso al reclamo, pues de lo contrario podría
lesionarse irremediablemente el derecho de defensa en juicio. Bianchi
considera que esta hipótesis configuraría un típico caso federal por
lesión al artículo 18 de la Constitución 182 • ~l
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que había hecho lugar a la defensa de prescripción opuesta por el Estado, sostuvo
que "Cuando, corno en el caso, la reclamación indernnizatoria se funda en la ilegiti-
midad de un pago ordenado por un acto administrativo, la reparación es una de las
consecuencias de la sentencia judicial que declara la ilegitimidad del acto; la anula-
ción de éste es presupuesto indispensable de aquélla. En tales condiciones, la preten-
sión resarcitoria es accesoria, y está subordinada a la previa anulación del acto" (con-
sid. IV).
182 BIANCHI, Alberto B., ¿Desde cuándo se computa la prescripción de la acción
de responsabilidad del Estado por el dictado de leyes inconstitucionales?, en L. L.

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Art. 9° La actividad o inactividad de los funcionarios y agentes públicos

en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una
manera irregular, incurriendo en culpa o dolo, las obligaciones
legales que les están impuestas, los hace responsables de los
daños que causen.
La pretensión resarcitoria contra funcionarios y agentes públi-
cos prescribe a los tres (3) años.
La acción de repetición del Estado contra los funcionarios o
agentes causantes del daño prescribe a los tres (3) años de la
sentencia firme que estableció la indemnización.
1. Caracterización de los funcionarios y empleados

o agentes públicos en nuestro Derecho
El Estado y todas las personas jurídicas públicas estatales de que

las que se vale para el cumplimiento de sus fines expresan su voluntad
á través de personas físicas que lo integran. Estas personas físicas,
que constituyen los llamados "órganos personas" u "órganos indivi-
duos", son los funcionarios y agentes (o empleados) públicos a los
que alude la ley en comentario y que se caracterizan por congregar
los siguientes parámetros:
La pertenencia a las filas del Estado, entendiéndose el término
Estado en su sentido más amplio, comprensivo de la Adminis-
tración central y la descentralizada, las entidades autárquicas,
las sociedades y empresas del Estado, las sociedades de economía
mixta, las sociedades con participación estatal mayoritaria o mi-
noritaria, etcétera;
cualquiera sea la naturaleza jurídica de esa pertenencia, la forma
o el procedimiento de designación por parte del Estado y el
610
Art. 9°
régimen jurídico que rija esa relación (permanente, transitoria o

accidental, remunerada u honoraria, etc.), y
la prestación de servicios o el ejercicio de funciones para el
Estado o a nombre del Estado (o ambas cosas), participando
en la formación o ejecución de la voluntad estatal en cualquier
nivel o jerarquía.
Los funcionarios y agentes concernidos pueden pertenecer a cual-
quiera de los tres órganos esenciales del Estado, incluyéndose al fun-
cionario y agente de jure y también al de Jacto, en tanto cumplan
funciones estatales específicas o contribuyan a que tales funciones
sean realizadas 183 .
Se suele diferenciar a los "funcionarios" de los "empleados"
(o "agentes" corno los llama la ley en comentario) públicos. Los "fun-
cionarios" son aquellos con derecho de mando, de iniciativa y de
decisión, por lo que ocupan los grados superiores de la jerarquía
estatal; los "empleados" o "agentes" son aquellos que atienden a la
preparación y ejecución de las decisiones emanadas de una autoridad
superior y que por ello se encuentran en los grados inferiores de la
escala jerárquica 184 . La generalidad de la doctrina contemporánea ha
dejado de lado la diferenciación entre ambas figuras, considerándolas
asimilables 185 .
La ley 26.944 formula una diferenciación semántica de ambas fi-
guras pero les asigna las mismas consecuencias jurídicas.
183 ROCA ROCA, E., El concepto de funcionario público en la AdministraCión

local, en Revista Argentina de la Administración Pública, No 48, 1965.
184 BIELSA, Rafael, Derecho Administrativo, La Ley, Buenos Aires, 1965, t. III,
p. 29; MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Abeledo-Perrot,

Buenos Aires, 1970, t. III-B, p. 3.
185 GARCÍA PULLÉS, Fernando (dir.); BONPLAND, Viviana y UGARTE, Mar-
celo (colabs.), Régimen de empleo público en la administración nacional, LexisNexis,

Buenos Aires, 2005, p. 11, nota 1: "la futilidad de esta distinción que ha perjudicado
el estudio de la materia durante años". Ver también COMADIRA, Julio Rodolfo,
Derecho Administrativo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 74; IV ANEGA, Mi-
riam Mabel, Consideraciones acerca del empleo público (con especial referencia a
la motivación laboral del empleado público), en E. D. S. D. A. del 31-5-2001, § I.
611
2. Caracteres de la función pública

La relación de función pública o de empleo público tiene caracteres
que le son inherentes.
El cargo debe ser ejercido "personalmente" (esto obedece a que
tanto el funcionario como el empleado son "órganos personas"
u "órganos individuos" de la Administración Pública y no man-
datarios o representantes de ella);
la sustitución, salvo norma expresa que lo autorice, no es con-
cebible en un "órgano persona" u "órgano individuo", quien actúa
ejercitando la "competencia" respectiva, que es "expresa";
la "competencia" no es del "individuo" sino del "órgano insti-
tución" al que aquél pertenece.
3. Presupuestos del nacimiento de la responsabilidad
A. IntefVención de funcionario público

El acto dañoso debe ser cometido inexorablemente por un funcio-
nario público. Para su conceptualización nos remitimos a los párrafos
precedentes.
B. En ejercicio de sus funciones

Existe ejercicio de las funciones cuando el funcionario actúa como
órgano del Estado, ejecutando materialmente la voluntad def Estado.
Gordillo señala que para determinar cuándo el funcionario público
ha actuado en el ejercicio de sus funciones no basta una mera relación
de tiempo y lugar, debiendo tenerse en cuentas los siguientes criterios:
a) subjetivo: se debe analizar la voluntad o intención del agente, para
saber si actuó con la finalidad de cumplir su función, y b) objetivo:
se debe ponderar la responsabilidad externa, la apariencia, los carac-
teres con que se presenta objetivamente el acto o hecho. Concluye el
jurista en cita que el criterio objetivo es el que se sigue normalmente 186 .
GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, ga ed., Fundación

186
Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2006, t. II, Cap. XX, p. 3.
612
C. Con cumplimiento irregular de las funciones
A diferencia de la responsabilidad del Estado, la responsabilidad
del funcionario no es objetiva, sino subjetiva 187 (responde cuando haya
actuado con culpa o dolo, siendo necesario constatar previamente la
imputabilidad del sujeto, es decir, que haya obrado con discernimiento,
intención y libertad).
Además, en el caso de la relación de empleo público, cada estatu-
to es una fuente de creación especial de deberes de conducta, exigibles
en cada caso de acuerdo con la finalidad perseguida por las partes de
la relación.
Las hipótesis de responsabilidad de funcionarios y agentes estatales
previstas por el artículo 9° de la ley 26.944 comprenden las causales
de "falta de servicio", es decir, los daños producidos en ejercicio de
la función que se ejecuta mal, con olvido, violación o menosprecio
(culposo o doloso) de las instrucciones y lineamientos; daños produ-
cidos en el ejercicio aparente de la función, y daños realizados con
motivo de las funciones (excluyéndose los causados "en ocasión" de
las funciones). Excede el concepto de "falta de servicio" -y conse-
cuentemente se encuentra fuera del alcance de la ley en análisis- la
"falta personal" 188 , que ocurre cuando el funcionario o agente actúa
fuera del "giro o tráfico administrativo" 189 , es decir, mediante actos,
hechos u omisiones que no son una manifestación del desempeño o
ejercicio del cargo. No se trataría en realidad de responsabilidad fun-
cionarial, sino de casos donde el agente obra como una simple persona
privada ajena a toda cualificación pública; es un caso de responsabilidad
de un particular frente a otro 190 .
187
BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general de la responsabilidad civil,
Buenos Aires, 1983, p. 434, N° 1304; CASSAGNE, Juan C., Derecho Administrativo,
Buenos Aires, 1983, t. I, p. 330. En la doctrina, con la única excepción de Linares,
dicha postura es uniforme: véase LINARES, Juan F., En tomo a la llamada respon-
sabilidad civil del funcionario público, en L. L. 153-601 y ss.
188
CASSAGNE, Juan C., Derecho Administrativo, 3a ed. act., Buenos Aires,
1998, t. I, ver texto, p. 312.
189
La imputación al Estado puede resultar de diversos títulos. Hay supuestos muy ní-
tidos y otros donde no es clara la línea que divide entre la actuación de funcionario en
su condición de tal o de simple persona privada desprovista de toda cualificación pública.
190
Para MARCER, Ernesto, Responsabilidad administrativa del funcionario pú-
613
4. Responsabilidad estatal y del

funcionario y agente público
A. Vinculaciones
· Quizás el aspecto de mayor trascendencia en materia de responsa-
bilidad del funcionario y/o agente público es el de su coordinación
con la responsabilidad del Estado, generándose alrededor del tema
concepciones contrapuestas 191 •
a) Demanda conjunta
Parte de la premisa de que todo el sistema de responsabilidad civil
del funcionario sería realmente efectivo si se obligara a que en cada
juicio que se promoviera contra el Estado, donde se encontrara en
juego su responsabilidad patrimonial, intervinieran obligatoriamente
aquellos agentes públicos que hubieran participado en la emisión del
acto administrativo o en la producción material de un hecho o en una
omisión imputable al Estado, con el fin de que éste pudiera promover
las correspondientes acciones subrogatorias o de regreso. En la misma
línea, se ha sostenido que frente a los daños provocados por el ejercicio
irregular de las funciones por parte de un funcionario público, resulta
necesario que el perjudicado lo demande -en forma conjunta con el
Estado- puntualizándose que se trata de una obligación simplemente
mancomunada, donde cada uno sería responsable por su contribución
a la producción del daño. A título de excepción se admite que, una
vez declarada la responsabilidad y luego de excluidos los bienes del
blico, en GHERSI, Carlos y otros, Responsabilidad de los funcionarios públicos,

Harnmurabi, Buenos Aires, 1987, p. 88, la responsabilidad administrativa es la res-
ponsabilidad patrimonial que tiene su origen en daños que se ocasionen en una relación
de empleo público o asirniláble, que vincule o haya vinculado a una persona física
-y por ende a sus herederos- con la Administración Pública (en acepción amplia).
En similar sentido, PÉREZ COLMAN, Luis, Ley de contabilidad. Ordenada y co-
mentada. Régimen de la Administración Pública, Ciencias de la Administración, Bue-
nos Aires, 1984, p. 227.
Ver asimismo: GUASTAVINO, Elías, Responsabilidad de los funcionarios y de
la Administración Pública, en E. D. 116-404.
191 Véase: BUSTAMANTE ALSINA, ob. cit., No 1320, p. 437, y GORDILLO,
Tratado de Derecho Administrativo cit., t. 2, p. XXI-25.
614
funcionario, se "haga al Estado responsable por el todo en caso de que
aquél hubiera resultado insolvente por su porción viril de la deuda" 192 .
b) Demanda al Estado sobre la base del carácter

directo y objetivo de su responsabilidad
Entiende que el fundamento de la responsabilidad civil del Estado
reposa esencialmente en la garantía jurídica que éste debe a todas las
personas que sufren daños por el ejercicio irregular de las funciones
que desempeñan sus agentes públicos 193 • Entonces, con el objetivo de
preservar la igualdad de todos ante los perjuicios que provoca el Estado
en el patrimonio privado (igualdad ante las cargas públicas que halla
su base en el principio prescripto en el art. 16 de la Constitución
Nacional) y de resguardar el complejo de principios de Derecho Público
que vertebran el Estado de Derecho 194, lo más razonable sería demandar
de modo directo al "Estado-órgano" o "Estado-institución".
e) Opción del demandante

Finalmente, hay quienes sostienen que sin perjuicio de la existencia
de una obligación concurrente o conexa (Estado y funcionario) de
reparar el daño, debería ser el damnificado quien decida a quién de-
mandar. Entonces, el particular perjudicado podría optar por demandar
a uno u otro, promoverle juicio a ambos, o bien reclamar del Estado
la reparación total de los daños "sin defecto de las acciones que éste
puede ejercer contra el funcionario responsable para obtener su con-
tribución en la deuda solventada" 195 .
B. La irresponsabilidad del funcionario como dato de la realidad

En la práctica ocurre que sólo responde el Estado frente al particular
192 GORDILLO, ob. cit., t. 2, p. X:X:I-31.

193 CASSAGNE, Juan Carlos, La responsabilidad de los funcionarios públicos,
en L. L. 1989-C-982.
194
GUASTAVINO, Responsabilidad de los funcionarios y de la Administración
Pública cit., p. 399; CASSAGNE, ob. cit., t. I, ps. 286 y ss.
195 GUASTAVINO, ob. cit., p. 406; con anterioridad sostuvo similar postura:
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, La responsabilidad del Estado: enfoque ju-

rídico privado, en La responsabilidad del Estado, Unsta, Tucumán, 1982, ps. 77-80.
615
damnificado y que aquél no intenta (nunca o casi nunca) que repare

el agente público. De allí que la responsabilidad del funcionario y em-
pleado puede considerarse -al menos de Jacto- inexistente. Por virtud
de tal cobertura se ha producido una transferencia total de la respon-
sabilidad desde el funcionario, autor de la conducta lesiva, al Estado 196 •
Prieto ha sistematizado las razones por las cuales la responsabilidad
de los funcionarios y empleados ha seguido una relación inversamente
proporcional a la ampliación histórica del reconocimiento de la res-
ponsabilidad estatal 197 • Rescataremos los criterios económicos y fun-
cionales.
a) Criterio económico
La señalada tendencia de disminución de la responsabilidad del
funcionario de modo correlativo con el aumento de la del Estado ha
sido útil para satisfacer plenamente el derecho resarcitorio de la víctima
del daño. Ello se compadece plenamente con la perspectiva contem-
poránea del Derecho de Daños que mira a la víctima y ya no le interesa
castigar el daño injustamente causado, sino reparar el daño injustamente
sufrido. En la síntesis de Lorenzetti: "La causalidad va dejando de ser
averiguación de_ causas para ser asignación de efectos" 198 •
196HUTCHINSON, Tomás, Breves consideraciones acerca de la responsabilidad

administrativa patrimonial del agente público, en Revista de Derecho Administrativo,
2001-89, Abeledo-Perrot, Buenos Aires; Breve análisis de la responsabilidad dél Es-
tado por accidentes de tránsito, en Revista de Derecho de Daños, No 3, Accidentes
de tránsito - III, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 291; en colaboración con
PEIRONE, Silvia B., Estudio preliminar sobre la responsabilidad del Estado por su
actividad tributaria, en Revista de Derecho de Daiios, No 9, Responsabilidad del
Estado, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, p. 295; Responsabilidad pública ambien-
tal, en MOSSET ITURRASPE, Jorge; HUTCHINSON, Tomás y DONNA, Edgardo,
Daño ambiental, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999-2000, t. 1, p. 181, y t. II, p. 9;
La responsabilidad del Estado por la revocación del contrato administrativo por
razones de interés público, en Contratos administrativos, Ciencias de la Administra-
ción, Buenos Aires, 2000, p. 535; Breve análisis de la responsabilidad administrativa
ambiental, en AA. VV., Responsabilidad del Estado y del funcionario público, Ciencias
de la Administración, Buenos Aires, 2001, p. 237.
197 PRIETO, Hugo N., ¿Responsabilidad del Estado o responsabilidad del fun-
cionario? Un caso atípico: la Provincia del Neuquén, en J. A. 2002-II-1346.

198 LORENZETTI, Ricardo Luis, El sistema de la responsabilidad civil: ¿una
616
Pero si la perspectiva económica la analizamos de un modo más
general, esto es, teniendo en miras los efectos que el sistema vigente
de responsabilidad produce al cargar los costos en el Estado, esto es,
finalmente, en el conjunto de la sociedad, el replanteo parece inevi-
table.
La distribución del costo de la reparación en el conjunto de la
sociedad, por vía del acento en la responsabilidad del Estado, elimina
la función preventiva que tiene el resarcimiento en cabeza del funcio-
nario o empleado, alentando las conductas caprichosas, temerarias o
arbitrarias de éstos. Además, como señala el propio Lorenzetti, si no
hay una adecuada distribución del costo reparatorio lo terminan pa-
gando las propias víctimas a través del incremento de los precios de
bienes y servicios.
b) Criterio funcional
Las .principales objeciones que se hacen a un sistema fundado en
la responsabilidad del funcionario se sostienen en que ·genera una pa-
rálisis en el desarrollo de la Administración, producto del temor que
engendra en el funcionario o agente la posibilidad de enfrentar una
acción de daños y perjuicios de monto elevado. Es la tesis de Friedrich,
para quien la exposición del funcionario al peligro constante de una
ruinosa demanda "le obligan a exagerar la cautela, haciéndole así irres-
ponsable desde el punto de vista del cumplimiento vigoroso de sus
deberes" 199 •
5. Breve conclusión
Aunque es sensata la reflexión de Juan Francisco Linares 200 cuando
afirma que responsabilizar al funcionario por actos ilegítimos (que no
deuda de responsabilidad, un crédito de indemnización o una relación jurídica?,

en L. L. 1993-D-1140.
199
FRIEDRICH, Carl J., Teoría y realidad de la organización constitucional
democrática (en Europa y América) (la ed. en castellano), Fondo de Cultura Econó-
mica, México, 1946, p. 398.
200 LINARES, En tomo de la llamada responsabilidad civil del funcionario pú-
blico cit., p. 606.
617
se deriven de vías de hecho o delitos criminales) sin haberle dado

previamente un sistema de selección racional, estabilidad, retribuciones
justas y jubilaciones suficientes, tiene más características de venganza
que de distribución de justicia; también lo es que el Estado responsable
es inherente a la república democrática moderna.
En una democracia republicana la responsabilidad personal de los
funcionarios públicos es un elemento importante en la lucha contra la
corrupción. Corno Estado parte de la Convención Interarnericana contra
la Corrupción, la Argentina debe aplicar medidas destinadas a crear,
mantener y fortalecer "normas de conducta para el correcto, honorable
y adecuado cumplimiento de las funciones públicas" 201 , dentro de las
cuales la responsabilidad personal del funcionario ocupa un lugar re-
levante.
Bibliografía
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en el Derecho Comparado, en L. L. 1996-A-922.
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R., Curso de Derecho Administrativo, Civitas, Madrid, 1986, t. H.-
GORDILLO, Agustín A., Tratado de Derecho Administrativo, Fundación de
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LINARES, Juan F., En tomo a la llamada responsabilidad civil del funcio-
nario público, en L. L. 153-601.
MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1970, t. III-B.
201
BIANCHI, Alberto B., Panorama actual de la responsabilidad del Estado en
el Derecho Comparado, en L. L. 1996-A-922.
618
Art. 10
PICONE, Griselda, Los órganos de control del sector público nacional y la

responsabilidad patrimonial de los funcionarios públicos, en STIGLITZ,
Gabriel (dir.), Responsabilidad del Estado y de los funcionarios públicos,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, ps. 89 y ss.
VÁZQUEZ, Adolfo R., Responsabilidad aquiliana del Estado y sus funcio-
narios, La Ley, Buenos Aires, 2001.
Art. 10 La responsabilidad contractual del Estado se rige por lo dis-

puesto en las normas específicas. En caso de ausencia de regu-
lación, se aplica esta ley en forma supletoria.
Las disposiciones de la presente ley no serán aplicadas al Estado
en su carácter de empleador.
1. Responsabilidad contractual del Estado

A. Introducción
A diferencia de la responsabilidad extracontractual, que nace ex
novo entre dos (o más) sujetos que no estaban ligados anteriormente
por una relación de naturaleza obligacional, sino por un deber pre-
existente genérico e indeterminado de no dañar (neminen lee de re), im-
puesto por la ley, la responsabilidad contractual nace del incumpli-
miento de una obligación preexistente (contrato) que establece derechos
y obligaciones entre las partes.
Por ello, si en la responsabilidad extracontractualla relación obli-
gacional surge una vez acaecido el daño (pues no hay vínculo obli-
gatorio previo entre los sujetos), en la responsabilidad contractual la
relación obligatoria ya existe entre las partes antes que el deber de
una de las partes sea incumplido, activándose la prestación resarcitoria
cuando no. sea posible su realización en forma específica (ejecución
forzada).
El contrato exige la concurrencia de voluntad entre dos o más
partes, titulares de intereses autónomos, inicialmente opuestos o -al
menos- no coincidentes. Las partes actúan, por tanto, desde planos o
puntos diferentes; se ubican, por así decirlo, frente a frente, y por
medio del contrato sus diversos intereses se concilian o encuentran
un punto medio de armonización.
619
Esa composición de intereses por obra del contrato puede realizarse:

A través de ventajas, atribuciones patrimoniales o prestaciones
que una de las partes hace a la otra, o que ambas se intercambian
recíprocamente; en tales casos, lo que una de las partes obtiene
en la faz ejecutiva del contrato es a expensas de la otra parte.
Éstos son los contratos de cambio.
A través de la unión de medios, esfuerzos y prestaciones de las
partes para llevar a cabo una actividad conjunta en vista a la
obtención de un fin común, en cuya participación residirán las
ventajas de cada contratante. Éstos son los contratos asociativos.
En los contratos de cambio, de ordinario, las partes son dos, aun
cuando existen contratos trilaterales, celebrados por tres partes con-
tratantes o supuestos de excepción en que es dable que intervengan
más de tres. Los contratos asociativos, por la función de instrumentar
la cooperación de un g1upo para la consecución de un fin común,
pueden ser celebrados por dos partes o por un número indeterminado
de ellas, es decir, son potencialmente plurilaterales 202 •
B. Los llamados contratos administrativos 203

El concepto de contrato administrativo se origina como una cons-
trucción dogmática en Francia y vino a explicar aquellos casos en
que, previo concierto con la Administración, los particulares coope-
raban en la prestación de un servicio público (Garrido Falla). Fue
negado por la doctrina administrativista alemana que -siguiendo a
Otto Mayer- consideraba que el Estado sólo manda unilateralmente.
Las objeciones que se oponen a la posibilidad jurídica del deno-
minado contrato administrativo pueden resumirse del siguiente modo:
El contrato postula la igualdad jurídica de las partes, pero en
realidad entre la Administración y los particulares o bien las
relaciones son de igualdad (y en este caso puede haber contrato
pero civil), o bien aquélla aparece en posición de supremacía
(y entonces no hay posibilidad de contrato);
APARICIO, Juan Manuel, Contratos, Hammurabi, Buenos Aires, 1997, p. 47.

202
Los párrafos de este tema son extraídos de: ACKERMAN, Mario; FERRER,
203
Francisco; PIÑA, Roxana y ROSATTI, Horacio (dirs.), Diccionario Jurídico, Rubin-

zal-Culzoni, Santa Fe, 2012, t. I, ps. 245 y ss., voz "contrato administrativo".
620
Art. 1O
el contrato requiere la autonmnía de la voluntad de las par-

tes que concuerdan y, por lo que toca a la Administración, su
voluntad es normativa o reglada, y por lo que se refiere al
supuesto contratante privado, éste se limita a aceptar o rechazar
(sin libe1tad para otra opción) las condiciones reglamentarias
ünpuestas, y
- el contrato administrativo trata o refiere a objetos que están fuera
del comercio.
En resumen: la negación del contrato administrativo supone que
los ejemplos que normalmente se manejan bajo tal denominación de-
berían ser clasificados como contratos civiles de la Administración o
como actos administrativos necesitados del consentimiento de los par-
ticulares destinatarios y con frecuentes efectos jurídicos de actos-con-
dición.
Las objeciones que se han hecho a la figura jurídica del contrato
administrativo, precedentemente reseñadas, no son insuperables:
En referencia a la desigualdad de las partes, no llega a ser tan
importante como para nublar la idea contractual; es cierto que
la Administración conserva una mayor libertad respecto de la
relación (v. gr.: habrá que entender como no puesta toda cláusula
limitativa de las prerrogativas con que la Administración cuenta)
pero esta peculiaridad es cabalmente la que justifica que el con-
trato sea administrativo y no privado. Desde otra perspectiva se
ha sostenido que, en realidad, la Administración contrata de di-
versas maneras: en ocasiones en el mismo plano, forma y con-
diciones que los particulares, y en otras oportunidades revestida ·
del ropaje propio de un poder jurídico superior que subordina
al cocontratante. De ahí que se hable de contratos civiles de
la Administración y contratos administrativos, respectivamente
(Dromi).
En referencia a la falta de autonomía de la voluntad de las
partes, ni la pretendida voluntad normativa de la Administración
impide a ésta concluir un contrato (máxime cuando es la propia
ley la que pone este medio jurídico a su disposición), ni el par-
ticular frente a ella se encuentra en condiciones más precarias
621
de elección que cuando concluye uno de los muchos "contratos

de adhesión" que conoce el Derecho Privado.
En referencia a la incomerciabilidad del objeto, puede afirmarse
. que el dominio público y el servicio público están fuera del
comercio de los particulares, pero la disponibilidad de la Admi-
nistración sobre estos objetos (mediante cualquiera de los medios
reconocidos por el Derecho) es obvia.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que "si
bien la noción de contrato es única, común al Derecho Público y al
Derecho Privado, pues en ambos casos configura un acuerdo de vo-
luntades generador de situaciones jurídicas subjetivas, el 'régimen ju-
rídico' de estos dos tipos es diferente. Así, existen diferencias de fondo
que determinan que tengan un régimen especial y sus efectos no sean
los mismos que los de los contratos civiles. Cuando el Estado, en
ejercicio de funciones públicas que le competen y con el propósito
de satisfacer necesidades del mismo carácter, celebra un acuerdo de
voluntades, sus consecuencias serán regidas por el Derecho Público" 204 •
Se reconocen como caracteres clásicos del contrato administrativo:
a) La linütación de la libertad contractual de las partes, pues la
Administración está constreñida a seguir los procedimientos de
contratación fijados por la ley, y el contratista está más limitado
aún por la ley y por los pliegos de condiciones impuestos por
la Administración, lo que hace que el contrato sea típicamente
un contrato de adhesión.
b) La desigualdad jurídica de las partes que se traduce en que la
Administración Pública tiene la potestad de: 1°) adaptarlo a
las necesidades públicas colectivas, variando consiguientemen-
te, dentro de ciertos límites, la naturaleza y extensión de las
obligaciones a car.go del contratante; 2°) ejecutar el contrato
por sí o por un tercero, en caso de incumplimiento o mora del
contratante, en forma directa y unilateral y por cuenta de éste,
y/o 3°) dejarlo sin efecto directa y unilateralmente, en caso de
In re "Yacimientos Petrolíferos Fiscales c/Provincia de Corrientes y otro",

204
Fallos: 315:158. In re "Punte, Roberto Antonio cffierra del Fuego, Antártida e Islas
del Atlántico Sur, Provincia de", ver en Fallos: 329:809, entre otros.
622
Art. 10
incumplimiento del cocontratante o cuando las necesidades pú-

blicas colectivas lo exijan .
. e) La mutabilidad del contrato, su flexibilidad frente a la rigidez
de los contratos de Derecho Privado, manifestada en la posi-
bilidad estatal de modificarlo si el interés público lo justifica.
d) La peculiaridad de que pueda producir efectos frente a terceros,
lo que no ocurre en el contrato de Derecho Privado (v. gr., la
tasa que el concesionario de un servicio cobrará a los usuarios,
a raíz del contrato de concesión).
e) El privilegio de la decisión unilateral y ejecutiva, previa al co-
nocimiento judicial, que impone al cocontratante la obligación
de su cumplimiento inmediato. En mérito a este privilegio es-
pecial, la Administración puede decidir ejecutivamente sobre
la perfección del contrato y su validez, sobre su interpretación,
sobre la revisación y modificación de las prestaciones debidas
por el cocontratante, sobre la determinación de situaciones de
incumplimiento, imponiendo sanciones y haciéndolas efectivas.
El cocontratante debe obedecer y sólo le es dado recurrir ex
post contra las resoluciones administrativas, dentro de los plazos
que establezca el ordenamiento jurídico.
f) La facultad administrativa de imponer sanciones al contratista
por incumplimiento, aunque ellas no estén previstas en el con-
trato.
g) La inaplicabilidad de la exceptio non adimpleti contractus por
parte del cocontratante, quien no puede exceptuarse de cumplir
con sus obligaciones si la Administración no ha cumplido con
las suyas.
C. Supuestos de responsabilidad contractual del Estado
La doctrina distingue dos supuestos de responsabilidad contrac-

tuaF05: la falta o incumplimiento y el sacrificio o daño especial.
205
PERRINO, Pablo Esteban, La responsabilidad contractual del Estado, en L. L.
2012-F-1286.
623
a) Responsabilidad por falta: el incumplimiento

La falta contractual exterioriza un comportamiento anómalo que
infringe el ordenamiento jurídico, pero que, a diferencia de la falta
de servicio (funcionamiento anormal, defectuoso o incorrecto de la
Administración Pública206 o -como afirma la Corte Suprema de Justicia
de la Nación- "violación o anormalidad frente a las obligaciones del
servicio regular")2°7 , tiene lugar por la inejecución por parte de la
Administración contratante de un deber impuesto por una obligación
preexistente208 que se traduce en la insatisfacción de la prestación de-
bida al contratista.
206 GALLI BASUALDO, Martín, La falta de servicio y la falta personal, en E. D.

A. 2008-653, y PERRINO, Pablo, Los factores de atribución de la responsabilidad
extracontractual del Estado por su actividad ilícita, en AA. VV., Responsabilidad
·del Estado y del funcionario público cit., ps. 59 y ss.
207 CSJN, causa "Zacarías, Claudia H. c/Provincia de Córdoba y otros", Fallos:
321:1124 y también en L. L. 1998-C-317; causa "Mosca, Hugo Arnaldo c/Buenos

Aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y otros s/Daños y perjuicios", Fallos: 330:653
y L. L. 2007-B-261. Concorde con ello en más de una ocasión la Corte Suprema de
Justicia ha expresado que "quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe
realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido,
y es responsable de los daños causados por incumplimiento o su ejecución irregu-
lar" (CSJN, causas: "Vadell, Jorge Fernando c/Provincia de Buenos Aires", Fallos:
306:2030; "Cooperativa de Crédito Ruta del Sol Limitada c/Provincia de Buenos
Aires", Fallos: 307:1942; "Mascaré de Manuilo, Martha Esther c/Buenos Aires, Pro-
vinCia de s/Daños y perjuicios", Fallos: 313:1465; "Agencia Marítima Rioplat SA
c/Cap. y/o arm. y/o prop. bq. Eleftherotria", Fallos: 315:2865; "España y Río de la
Plata Cía. Argentina de Seguros SA c/Provincia de Buenos Aires", Fallos: 316:2136;
"Brescia, Noemí Luján c/Buenos Aires, Provincia de y otros", Fallos: 317:1921; "Men-
kab SA c/Buenos Aires, Provincia de y otros", Fallos: 318:1800; "Viento Norte de
herederos de Bruno Corsi SRL c/Santa Fe, Provincia de", Fallos: 320:266; "Lew,
Benjamín Jorge y otro c/Estado Nacional. Ministerio del Interior. Policía Federal",
Fallos: 320:1999; 21-12-2010, "P. de P., E. P. y otro c/Gobierno de la Provincia de
Córdoba", L. L. del 31-12-2010; entre otros). El origen de esta fórmula se encuentra
en el antiguo y famoso pronunciamiento dictado por el máximo tribunal nacional
en la causa "Ferrocarril Oeste c/Provincia de Buenos Aires", fallado el 3-10-38 (Fa-
llos: 182:5).
208 "El incumplimiento es una especie dentro del género de la antijuridicidad sólo
que denominamos incumplimiento a aquella antijuridicidad que se manifiesta cuando

se viola un deber impuesto por una obligación preexistente. Cuando estamos en el
campo de la responsabilidad contractual, la antijuridicidad ya no puede llamarse in-
624
Art. 10
Afirma Perrino: "La responsabilidad contractual por falta es, en-

tonces, la consecuencia natural y lógica del quebrantamiento de los
. principios de lex contractus y de la fuerza obligatoria del contrato,
expresamente receptados en la codificación civil y plenamente impe-
rantes en la contratación pública. De tal modo, falta contractual es
sinónimo de incumplimiento del contrato, lo cual puede suscitarse ya
sea por la inejecución total o absoluta de la prestación comprometida,
como por su cumplimiento defectuoso (parcial, inexacto o tardío) al
no ajustarse por completo al programa o proyecto de prestación com-
prometido"209.
Por lo demás, el incumplimiento puede provenir no sólo de la
violación de las denominadas obligaciones nucleares del contrato, esto
es, aquellas que están directamente vinculadas al cumplimiento del
objeto, sino también de los deberes secundarios o colaterales de con-
ducta (v. gr., de información, colaboración, protección, etc.) que de-
rivan del deber de cumplimiento de buena fe de lo convenido210 •
Al igual que ocurre con la responsabilidad estatal por falta de ser-
vicio, en la responsabilidad por falta contractual no es necesario indagar
en la subjetividad del empleado o funcionario estatal para que se con-
sidere configurada. La culpa o dolo no constituyen elementos deter-
Ininantes de la responsabilidad contractual estatal, sino la falla del
cumplimiento porque no hay obligación previa (hay claramente un deber, que no es

lo mismo), sin embargo su naturaleza es la misma". LÓPEZ HERRERA, Edgardo,
Teoría general de la responsabilidad civil, LexisNexis, Buenos Aires, 2006, p. 101.
209 PERRINO, La responsabilidad contractual del Estado cit., p. 1286.
En tal sentido afirma Hutchinson: "Existe incumplimiento cuando de cualquier

modo se contraviene el deber de prestación derivado del contrato: incumplimiento
total; cumplimiento tardío, y cumplimiento defectuoso. El primero no requiere mayores
explicaciones (no se paga ... ); el segundo reconduce a la teoría sobre la mora (se paga
fuera de término ... ) y el tercero viola el principio de exactitud de la prestación, con
sus requisitos de identidad de la prestación, e integridad de la prestación". HUT-
CHINSON, Tomás, Reflexiones acerca de la responsabilidad contractual del Estado,
en CASSAGNE, Juan C. y RIVERO YSERN, Enrique (dirs.), La contratación pública,
Hammurabi, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 948.
210 LORENZETTI, Ricardo Luis y LIMA MARQUES, Cláudia, Contratos de
servicios a los consumidores, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005, ps. 18/20 y DÍEZ-
PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis, Derecho de Daños, Civitas, Madrid, 1999,
p. 265.
625
sistema o del aparato administrativo que se traduce en el incumpli-

miento de las obligaciones convenidas. Ello es lógico porque, como
ha señalado Paillet, "tratándose de una falta imputada a una persona
moral el juez difícilmente puede inclinarse sobre la condición psico-
lógica de su autor" 211 .
b) Responsabilidad sin falta

El segundo factor de atribución de la responsabilidad contractual
del Estado, donde no puede hablarse de falta o incumplimiento, es la
existencia de un sacrificio o daño especial provocado al contratista
afectado que no está obligado a soportar y que importa la quiebra del
principio constitucional de igualdad ante las cargas públicas (art. 16
de la Constitución Nacional)2 12 .
En el campo contractual se genera responsabilidad sin falta del
Estado cuando se extingue un contrato administrativo antes de su fi-
nalización normal, como consecuencia de una decisión unilateral de
la Administración contratante fundada en razones de interés público.
Según el tipo de contrato dicha declaración extintiva puede plasmarse
a través de las figuras de la resolución o revocación (como comúnmente
se la denomina) y del rescate. La diferencia fundamental entre ambas
modalidades extintivas radica en que el rescate, cuyo ámbito de ac-
tuación se circunscribe tradicionalmente a los contratos de gestión de
servicios públicos y concesión de obra pública, no provoca la extinción
del servicio o de la obra concesionada, pues la Administración asume
la ejecución del objeto del contrato que le había encomendado al con-
tratista213.
PAILLET, Michel, La responsabilidad administrativa, Universidad Externado

211
de Colombia, impreso en Argentina, 2001, p. 169. Citado por PERRINO, La respon-

sabilidad contractual del Estado cit., p. 5.
212 CSJN, "Establecim~no Americanos Graty SA c/Nación", Fallos: 180:107;
"Corporación Inversora Los Pinos SA c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires",
Fallos: 293:617; "Cruppi Hnos. SA c/Fretes Néstor, Luis y otro", Fallos: 310:943;
"Buenos Aires Eximport SA c/Estado Nacional (Ministerio de Economía, Hacienda
y Finanzas) y otros s/Ordinario", Fallos: 316:397; "Columbia SA de Ahorro y Préstamo
para la Vivienda c/BCRA s/Daños y perjuicios", Fallos: 319:2658, entre otros.
213 MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, 2a ed. act.,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1978, t. lil-A, p. 575; PRITZ, Osvaldo A. F., El rescate,
626
Art. 10
Si bien no se discute que en los dos supuestos mencionados, al

tratarse de medidas que la Administración adopta libremente por mo-
tivos ajenos al contratista, se debe indemnizar a éste por los perjuicios
resultantes de aquéllas, no hay acuerdo en el Derecho argentino res-
pecto de si la eventual indemnización debe comprender el lucro ce-
sante.
Debido a la aplicación supletoria de la ley 26.944 a la responsa-
bilidad contractual del Estado, en caso de ausencia de regulación es-
pecífica, remitimos en este punto a lo dicho sobre la extensión del
resarcimiento en supuestos de responsabilidad por el obrar lícito del
Estado.
2. Inaplicabilidad de la ley al Estado empleador

Puesto que el artículo 1O de la ley 26.944 establece que las dis-
posiciones de la norma no serán aplicables al Estado en su carácter
de empleador, conviene remarcar algunos aspectos de esta dimensión
de actuación estatal, de modo de ponderar adecuadamente el perímetro
de relaciones excluido.
A. Naturaleza jurídica de la relación de empleo público

El empleo público puede ser definido como la relación jurídica de
dependencia laboral entre el Estado lato sensu y las personas físicas,
en virtud de la cual aquél se sirve de la voluntad y acción de éstas
para el cumplimiento de sus fines 214 •
El debate en tomo a la naturaleza jurídica del empleo público dividió
originariamente a quienes consideraban que se trataba de una relación
en obra colectiva, Los servicios públicos, coord. por Marta González de Aguirre,
Depalma, Buenos Aires, 1994, ps. 181 y ss.
214
ACKERMAN, FERRER, PIÑA y ROSATTI (dirs.), Diccionario Jurídico cit.,
t. I, p. 537, voz "empleo público".
La Corte Suprema de la Nación tiene dichó que dentro del concepto de empleo
público están comprendidos tanto los supuestos de incorporación permanente a los
cuadros de la Administración, como aquellos del personal contratado y temporario
(Fallos: 311:216). Dichas figuras resultan ajenas al Derecho Privado (laboral o no
laboral) y propias de la normativa administrativa (Fallos: 320:74 y sus citas).
627
de derecho privado y quienes consideraban que se trataba de una re-

lación de derecho público.
Los primeros afirmaban que el instituto podía encuadrarse en las
figuras del mandato o de la locación (de obra o de servicios perso-
nales). Pero este criterio ha caído casi en desuso, pues resulta notorio
que la relación de empleo público ofrece como nota específica el hecho
de estar dominada por la sujeción del agente a la Administración, en
tanto que es típico en la relación de derecho privado que las partes
se hallen en pie de igualdad. Por ello, la teoría del derecho público
es/ actualmente dominante, diferenciándose -dentro de ese andarivel-
las teorías de la unilateralidad, estatutaria y contractual.
a) Unilateralidad
La teoría del empleo público como acto unilateral del poder público
considera que la relación se presenta como un acto de autoridad, de
soberanía, fundado en un deber preexistente de sujeción del individuo
al Estado. Ese acto unilateral se materializa en el nombramiento del
agente público, donde el consentimiento de éste es sólo condición de
validez o perfeccionamiento de la designación.
La unilateralidad estricta ha cedido frente a procesos heterónomos
de determinación de las reglas aplicables al empleo público, parale-
lamente al desarrollo de los derechos sociales reconocidos en la Cons-
titución Nacional y tratados intemacionales 215 que colocan al particular
vinculado a la Administración en una posición que avanza haciá una
mayor parificación. Asimismo, a partir de la reforma constitucional
de 1994216 , determinados requisitos (recogidos por los estatutos y re-
definidos por la jurisprudencia) como nacionalidad extranjera217 , sexo
215 Los mecanismos de negociación colectiva encuentran su fundamento en el

artículo 14 bis de la Constitución Nacional, en el Convenio No 154 sobre fomento
de tal negociación adoptado por la Conferencia General de la Organización Interna-
cional del Trabajo del 19-6-81 y ratificado por la ley 23.544 que reafirma la obligación
de fomentar el reconocimiento efectivo del derecho a la negociación colectiva.
21 6 Artículos 20 (si bien este texto no tuvo modificaciones en la reforma citada,
se trata de un criterio diferenciador sospechoso que encuentra especial protección en

numerosos instrumentos internacionales), 37 y 75, inc. 23 de la Constitución Nacional.
217 CSJN, 8-8-2006, "Gottschau", Fallos: t. 329; "Calvo y Pesini", Fallos: 321:194;
628
1\rt. 10
femenino 218 , edad219 y la discapacidad220 resultan categorías que vienen

a matizar la verticalidad propia de una visión estricta del empleo pú-
blico como acto· de mando.
b) Teoría estatutaria
La teoría estatutaria considera que la relación de empleo deriva
de un estatuto legal y reglamentario en el cual el Estado concede la
función, pero existe bilateralidad en cuanto a que el empleado o fun-
cionario tiene determinados derechos y deberes. En todo caso, aun
cuando concurre la voluntad del empleado, ésta no tiene la misma
relevancia que en los contratos, atento a que no existe intercambio de
consentimiento, ni la predeterminación de un objeto dado. La conse-
cuencia de esta concepción es que la relación de empleo público se
SCJ de Mendoza, "Sanhueza", J. A. 1996-III-254 (en el caso se trataba de un alumno

del Curso de Aspirantes a Agentes del Cuerpo Comando de la Policía de Mendoza).
218 CCAdm. de Santa Fe, "Pacheco", A. y S. 2-443. El tribunal sostuvo en orden a
la cuestión de sexo argüida por la recurrida -y que constituiría una limitación psicofísica
para acceder a la pretensión- que resulta impensable a esta altura que la norma en
examen se encuentre dirigida a géneros pares; y, desde ya, rechazando todo tipo de
discriminación, si el municipio cuenta con la seguridad que la actora no cumpliría
con las tareas del causante, bien puede designarla en un cargo vacante de nivel inferior
dentro del agrupamiento u otro equivalente y adecuado a sus condiciones.
21 9 CNCAdm., sala I, 9-5-2000, "Femández, Emilio Manuel c/Universidad de
Buenos Aires". El tribunal sostuvo que el límite de edad de 65 años era una pau-
ta general aplicable a todos los profesores por igual, lo que descalifica la tacha de
arbitrariedad.
220 SCJBA, 5-4-2006, "R., L. N. c!Provincia de Buenos Aires". En dicho precedente
el tribunal concluyó que la denegación del nombramiento de la aspirante al cargo

público se encuentra incursa en falta de motivación, ya que la discapacidad parcial
y permanente de quien solicita el ingreso a la Administración la coloca sin dudas
dentro de los ciudadanos con tutela constitucional preferente a fin de lograr su inserción
laboral, a cuyo fin las normas reglamentarias han determinado la necesidad de reservar
un número de vacantes en las plantas de personal de la Administración, lo que si
bien no da derecho per se a requerir directamente su designación por la mera existencia
de una vacante en los planteles básicos, sí la legitima para requerir la operatividad
de la garantía, permitiendo que entre los diversos nombramientos, que en el caso se
produjeron, que se efectúen se cumpla con el porcentual de designaciones reservado
para personas con capacidad diferente, para lograr así aquel objetivo priorizado por
el constituyente.
629
entiende como instrumental a la eficacia del aparato administrativo,

subsumida en la perspectiva finalista que la informa y preservada del
reconocimiento de intereses contradictorios 221 .
Esta tesis entronca en la tradición del Derecho Administrativo re-
ferido a las famosas exorbitancias o prerrogativas que se deben reco-
nocer al Estado como sujeto de derecho público, destacando sus men-
tores que los derechos y deberes de los agentes estatales son definidos
por reglas impersonales y generales que no pueden ser objeto o materia
de convención y pueden ser modificados unilateralmente por el Estado
en cualquier momento222 .
Si bien se trata de una tesis que en el orden nacional no tiene
mayor predicamento ni a nivel doctrinal ni jurisprudencia!, en los ám-
bitos provinciales223 y en los sistemas comparados 224 puede hablarse
221
Se enrola en esta posición entre otros, DIEZ, Manuel, Derecho Administrativo,
Bibliográfica Omega, Buenos Aires, 1967, t. III, p. 493. La Corte Suprema de Justicia
de la Nación sostuvo esta tesis en Fallos: 99:309 entendiendo que el nombramiento
de los empleados de la administración, la conservación de sus empleos y la jubilación
son materias ajenas al Derecho común y no constituyen un contrato entre la nación
y dichos empleados; en Fallos: 166:264 reiteró que las relaciones jurídicas derivadas
de la condición de empleado público (nombramiento, remoción, retribución, etc.), de
un profesor universitario, no están regidas por el Derecho común en concepto de
locación de servicios, sino por el Derecho Administrativo, y el Estado procede en
ellas como poder público yno como persona jurídica. En igual sentido, Fallos: 189:128.
Es de destacar que dicha jurisprudencia es anterior a la reforma constitucional de
1957 que introdujo el llamado constitucionalismo social y generó las llamadas con-
quistas gremiales, cuestiones, que entendemos, no fueron indiferentes en· el afianza-
miento de la doctrina contractual del empleo público.
222 CSJ de Santa Fe, "Malaponte", A. y S. 89-123; "Abraham", A. y S. 107-77;
"Cutchet", A. y S. 125. En este sentido, este tribunal consideró que las garantías que
protegen todo tipo de trabajo y el ejercicio del llamado ius variandi conoce, en el
ámbito administrativo, una limitación relacionada directamente con los fines públicos
de la persona jurídica empleadora. Dicho ejercicio es controlado judicialmente me-
diante el juicio de razonabilidad constitucional; la pauta con la que se supone se
resolverá en cada caso concreto el delicado equilibrio entre intereses opuestos y que
permite, en suma, conocer si existe adecuación del medio utilizado al fin propuesto
("Rivero", A. y S. 135-211; "Arce", A. y S. 156-377).
223 CSJ de Santa Fe, A. y S. 89-123, 125-45, 109-164, 127-227.
224
Francia es el país que mayor apego demuestra al modelo estatutario de
función pública, siendo menor la injerencia de institutos propios de otras disciplinas.
Sobre el tema ver ACKERMAN, Mario (dir.), Tratado de Derecho del Trabajo,
630
Art. 10
de un derecho de la función pública, como parte del Derecho Admi-

nistrativo caracterizada por la determinación unilateral y general de
los derechos y deberes de los agentes públicos y de las condiciones
· para la prestación de servicios a fin de asegurar el funcionamiento
regular del Estado225 , aunque despojado ya de los sesgos propios de
los sistemas autoritarios.
e) Teoría contractual
La teoría contractual de Derecho Público considera que la relación
de empleo público implica un contrato administrativo stricto sensu por
razón de su objeto y, dentro de este encuadre, como un contrato de
colaboración226 . Para los sostenedores de esta tesis, la relación de empleo
público puede definirse como un acuerdo de voluntades, generador de
obligaciones y derechos, celebrado entre el Estado y un particular, para
satisfacer finalidades públicas 227 . Conforme a este criterio, los derechos
y obligaciones pactados se originan en el mutuo consentimiento de las
partes, sin peijuicio de que la satisfacción de finalidades públicas pre-
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005, t. I, p. 192; COMADIRA, Julio Rodolfo, La

profesionalización de la función pública, en Derecho Administrativo. Acto admi-
nistrativo. Procedimiento administrativo. Otras cuestiones, LexisNexis, Buenos Ai-
res, 2003, p. 617.
225 PARADA V ÁZQUEZ, José Ramón, Derecho Administrativo, Marcial Pons,
Madrid, 1988, p. 285; PALOMAR OLMEDA, Alberto, Derecho de la función pública.

Régimen jurídico de los funcionarios públicos, Dykinson, Madrid, 2000, p. 78.
226 MARIENHOFF, Miguel Santiago, Tratado de Derecho Administrativo, Abe-
ledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, t. III-B, p. 191.

Algunos autores ponen énfasis en la escasa participación del agente en la re-
gulación del contenido del acuerdo de voluntades, acuerdo que puede concretarse
mediante la adhesión del particular a las condiciones previamente establecidas por
la Administración. Conf. ANTIK, Analía y TALLER, Adriana, Visión jurispruden-
cia! de las problemáticas más complejas en tomo a la contratación administrativa,
en L. L. 2001-B-889. Ver asimismo: CANASI, José, Derecho Administrativo, De-
palma, Buenos Aires, 1972, t. I, p. 551.
227 Comparten esta tesis: BIELSA, Rafael, Derecho Administrativo, Librería Na-
cional, Buenos Aires, 1921, t. I, p. 198; DROMI, Roberto, Derecho Administrativo,

Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1998, p. 429; CASSAGNE, Juan Carlos, Un intento
doctrinario infructuoso: El rechazo de lafigura del contrato administrativo, en E. D.,
Serie Especial dedicada al Derecho Administrativo, del23-11-98. En el mismo sentido:
CSJN, Fallos: 320:74, 323:1566.
631
valece sobre los intereses particulares de los contratantes, lo que justifica

asimismo la prerrogativa estatal del ius variandi228 •
Esta doctrina aparece concomitantemente con las conquistas de los
derechos sociales y la aparición de entidades intermedias conformadas
por representantes del personal de la Administración229 y es la línea
perfilada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación 230.
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ta Fe, N° 2007-1.
En definitiva, una relación aunque bilateral en su origen, en su ejecución y

228
vicisitudes se rige unilateralmente por imperio de la voluntad estatal. VILLEGAS

BASAVILBASO, Benjamín, Tratado de Derecho Administrativo, Tea, Buenos Aires,
1951, t. III, p. 316.
229 Sobre la base del régirllen establecido por el decreto 23.852/45 se crearon y
obtuvieron personería gremial, Asociación de Trabajadores del Estado -ATE- en el

año 1946, y Unión de Personal Civil de la Nación -UPCN- año 1946 y que aún hoy
en día constituyen dos de las asociaciones profesionales más representativas del ámbito
público.
230 El alto tribunal en el caso "Guida", Fallos: 323: 1566 señaló que las prerrogativas
del Estado en la relación de empleo público no son absolutas ni irrestrictas, sino que
encuentran su límite en la imposibilidad de alterar la sustancia del contrato. Esta
postura fue ratificada en el precedente "Tobar", Fallos: 325:2059.
632
Art.ll
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y proyecto de ley, en L. L. 2014-B-563.
Art. 11 Invítase a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos

Aires a adherir a los términos de esta ley para la regulación
de la responsabilidad estatal en sus ámbitos respectivos.
1. Modalidades de incorporación
Las modalidades de incorporación local de los contenidos de la

ley nacional 26.944 pueden generar un intenso debate en las distintas
circunscripciones, por lo cual no resultará ocioso describir las diferentes
posibilidades y los desafíos que ellas plantean.
A. Adhesión
La adhesión supone la adopción en el ámbito local de la norma
nacional que se aprueba por una ley provincial.
La adhesión puede ser parcial o total.
La adhesión parcial puede deberse a cuestiones de competencia
(se trata de temas que son propios de la regulación local y por tanto no
es jurídicamente correcto adherir) o a cuestiones de contenido (se ad-
mite que el tema es de competencia nacional-exclusiva o concurrente-
pero se está en desacuerdo con lo que la norma dice).
633
RESPONSAI3ILIDAD ESTATAL. LEY 26.944
B. Reproducción del texto en el ámbito interno

La reproducción supone la transcripción -total o parcial- del texto
de la ley nacional en el ámbito local.
La reproducción puede asumir la forma de la incorporación o de
la inserción.
Incorporación: se trata de la transcripción integral de los con-
tenidos "adoptables" de la norma nacional (es decir aquellos que
refieren a una competencia en principio local o concurrente) en
el continente de una norma local.
Inserción: se trata de la incorporación selectiva de contenidos
de la norma nacional en normas locales preexistentes.
La inserción puede traducirse en agregados (si se adicionan con-
tenidos no contemplados previamente) o en modificaciones (si se re-
emplazan contenidos preexistentes).
2. ¿Puede haber adhesión parcial a la ley 26.944?

Desde el momento en que la norma invita a las jurisdicciones locales
a adherir está reconociendo que el tema no es propio, de modo que
también está reconociendo que podría ser regulado íntegramente de
modo diferente. Si las provincias y la CABA pueden regular "todo"
el tema de modo diferente es lógico concluir que están habilitadas a
regular "algo" de modo diferente, lo cual equivaldría a recon~ con-
trario sensu (según se mire la parte del vaso "medio lleno". o "medio
vacío") que podrían adherir a "algo" de lo regulado.
Desde el punto de vista lógico, la adhesión parcial genera la preo-
cupación en tomo a la pérdida de unidad conceptual que puede ocurrir
cuando se secciona una ley a efectos de seleccionar (y separar) con-
tenidos, algunos de los cuales serán adoptados y otros desechados231 .
En el caso, no es tanto la unidad del proyecto sancionado por el
231
Mutatis mutandis, recordemos el caso de la promulgación parcial que es un
instrumento por el cual se analiza una norma y se decide adherir a una parte de ella
y rechazar otra parte. La Constitución Nacional permite esta disección en la medida
en que la parte con la que se concuerda tenga autonomía nonnativa y su promulgación
no altere el espíritu ni la unidad del proyecto sancionado por el Congreso (art. 80).
634
Art. 12
Congreso el que debe ser mirado a los efectos de ponderar la coherencia

lógico-jurídica en caso de adhesión parcial, sino la congruencia del
. texto al que se adhiere con relación a la normativa vigente en el ámbito
de la jurisdicción local, pues es el corpus integrado por lo vigente
más lo adherido lo que habrá de aplicarse en el futuro. Dicho en
términos concretos: la adhesión al artículo 1o de la ley (que establece
que la responsabilidad del Estado es directa y objetiva) no sería com-
patible con una norma local vigente que estableciera como regla la
responsabilidad indirecta y subjetiva.
Lo afirmado en relación a la adhesión parcial es aplicable mutatis
mutandis a la incorporación y/o reproducción del texto según las for-
mas reproductivas que se señalaron ut supra (incorporación e inser-
ción).
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Art. 12 De forma.
635
ÍNDICE SUMARIO
ÍNDICE GENERAL 7
PRÓLOGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
PRIMERA PARTE
COMPETENCIA PARA LEGISLAR

SOBRE RESPONSABILIDAD DEL
ESTADO EN LA ARGENTINA
por HORACIO RosA TTI
l. Origen de la aplicación del Código Civil al tema

de la responsabilidad del Estado en la Argentina . . . . . . . . . . . . . . . . 13
2. El mito del Código Civil como
única garantía de regulación justa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18
3. La temida laguna normativa derivada de la no aplicación
del omnipresente Código Civil en la formulación
de categorías sobre responsabilidad. La supuesta
inutilidad de la jurisprudencia acumulada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22
A. Ubicación del Código Civil en
el sistema jurídico argentino . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22
B. La omnipresencia del Código Civil....................... 25
C. La supuesta inutilidad de la jurisprudencia
acumulada sobre la base de criterios civilistas.
Definición de este tema en un sistema democrático . . . . . . . . . . 28
637
4. Las consecuencias del desplazamiento
del Código Civil en la ley 26.944... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30
A. Los peligros que deben ser evitados a futuro. . . . . . . . . . . . . . . 30
B. Federalismo (pluralidad) e igualdad (unicidad). . . . . . . . . . . . . 32
5. Conclusiones.... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36
ALGUNAS INQUIETUDES QUE SUSCITA LA

por CARLOS A. P ARELLADA
l. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39
II. Las dudas sobre la constitucionalidad
y la convencionalidad de la ley 26.944 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43
III. Ámbito de vigencia territorial de la ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44
IV. Ámbito de vigencia material de la ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47
V. La responsabilidad del Estado regida por esta
ley. ¿Única responsabilidad del Estado? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50
VI. Responsabilidad del Estado: objetiva y directa . . . . . . . . . . . . . . . . 52
VIL La inaplicabilidad directa y subsidiaria
de las normas del Código Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55
VIII. Exclusión de la sanción pecuniaria disuasiva. . . . . . . . . . . . . . . . . . 55
IX. Los requisitos de la responsabilidad
· extracontractual del E~tado por
actividad ilícita . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57
X. Los requisitos de la responsabilidad
extracontractual del Estado por actividad lícita . . . . . . . . . . . . . . . . 61
XL La irresponsabilidad del Estado por los peijuicios
resultantes de la actividad de los concesionarios
o contratistas de servicios públicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63
XII. La responsabilidad de los funcionarios y agentes . . . . . . . . . . . . . . 65
XIII. Prescripción de la acción de daños
contra el Estado y sus agentes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66
XIV. Los silencios de la Ley de
Responsabilidad del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68
XV. A modo de conclusiones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71
638
LA RESPONSABILIDAD· DEL ESTADO
POR FALTA DE SERVICIO
por JUAN M. GoNZÁLEZ MORAS
73
l. Introducción ........................................... . 74
1.1. "Falta de servicio", responsabilidad
del Estado y del funcionario público .................... . 76
1.2. Responsabilidad extracontractual de
los prestadores de servicios públicos .................... . 79
2. La responsabilidad del Estado y su
fundamento constitucional y legal .......................... . 81
2.1. Responsabilidad extracontractual por actividad ilícita ...... . 82
2.1.1. Responsabilidad por falta de servicio
con fundamento normativo autónomo ............. . 82
2.1.2. Responsabilidad por falta de servicio
con fundamento normativo autónomo
y aplicación supletoria del Código Civil ........... . 83
2.1.3. Responsabilidad por falta de servicio sin fundamento
normativo autónomo, por aplicación de los
principios generales del Código Civil ............. . 83
3. La "falta de servicio" como fundamento de
la responsabilidad extracontractual del Estado
por actividad ilícita. Desarrollo específico
de sus condiciones de aplicación ........................... . 88
4. Responsabilidad extracontractual del Estado
como cuestión propia del Derecho Público ................... . 89
5. La responsabilidad del Estado en el marco
de la reforma constitucional de 1994 ........................ . 91
5.1. Consumidores y usuarios y relación de consumo .......... . 94
6. Responsabilidad del Estado y falta de servicio en la ley 26.944 ... . 99
6.1. Requisitos para la configuración de la responsabilidad
estatal por falta de servicio en la ley 26.944 . . . . . . . . . . . . . . . 101
7. Responsabilidad del Estado, falta de servicio y servicio público. . . . 105
7 .l. Servicios públicos generales en el marco constitucional. . . . . . 105
7 .1.1. La responsabilidad del Estado en la prestación
de servicios públicos generales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108
639
7 .2. Responsabilidad del Estado y prestación
de servicios "sociales" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109
7.3. Responsabilidad del Estado y prestación
de servicios públicos económicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116
7.3 .1. El concepto de "servicio público económico" . . . . . . . . 117
directa del servicio público económico . . . . . . . . . . . . . 119
indirecta del servicio público económico . . . . . . . . . . . . 119
7 .3.4. La "descontractualización" del régimen de
servicio público. La relación de consumo
y los derechos de los usuarios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122
7.3.4.1. Los casos "Ferreyra", "Caja de
Seguros" y "Bianchi" de 2006. . . . . . . . . . . . . 122
7.3.4.2. El caso "Ledesma" de 2008 . . . . . . . . . . . . . . . 125
7.3.5. Responsabilidad subsidiaria del Estado....... . . . . . . 128
7.3.6. Responsabilidad del Estado por la
deficiente regulación o control de
la prestación de servicios públicos . . . . . . . . . . . . . . . . . 136
8. Conclusiones........ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138
EL SACRIFICIO ESPECIAL EN LA PERSONA DAÑADA Y

LA AFECTACIÓN DE UN DERECHO ADQUIRIDO COMO
REQUISITO PARA VIABILIZAR LA RESPONSABILIDAD
DEL ESTADO POR ACTIVIDAD LEGÍTIMA
por MARÍA RosA CILURZO
I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141
II. La responsabilidad del Estado y su sometimiento
a las reglas del Derecho Público . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141
III. Responsabilidad y reparación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145
IV. Sacrificio especial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147
l. Consideraciones generales. Conceptualización . . . . . . . . . . . . . . 147
2. La singularidad del daño. Su aspecto cuantitativo . . . . . . . . . . . . 149
3. Sacrificio y derecho adquirido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156
V. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166
640
LA ACTUACIÓN DE CONCESIONARIOS Y
CONTRATISTAS DE SERVICIOS PÚBLICOS
(ACERCA DEL ARTÍCULO 6° DE LA LEY 26.944)
por EDUARDO MERTEHIKIAN
167
I. De qué hablamos cuando hablamos de concesionarios
o contratistas de servicios públicos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169
a) Estado"prestadores privados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172
b) Prestadores-usuarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173
e) Prestadores-terceros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174
II. Perjuicios ocasionados por acción u omisión
en ejercicio de la función encomendada....................... 175
a) Caso "Colavita, Salvador" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177
b) Caso "Ferreyra, Víctor D. y otro"......................... 179
e) Caso "Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra". . . . . . . . . . . . . . . . . 183
d) Caso "Ledesma, María Leonor" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184
e) Caso "Uriarte Martínez, Héctor" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186
III. Cuándo responde el Estado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188
IV. Primeras conclusiones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191

POR ACTIVIDAD LEGISLATIVA
(A PROPÓSITO DE LA LEY DE
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO)
por ALBERTO B. BIANCHI
l. Una ley que favorece la irresponsabilidad del Estado . . . . . . . . . . . . 195

2. La cuestión ante la jurispmdencia de la Corte Suprema . . . . . . . . . . 196
a) El carácter excepcional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196
i) Un principio contrario al Estado moderno . . . . . . . . . . . . . . . 196
ii) Su influencia negativa en la
delimitación del sacrificio especial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199
641
b) La prohibición de indemnizar el lucro cesante . . . . . . . . . . . . . . . 201
e) La limitación del daño emergente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204
3. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205
CRITERIOS ACERCA DE LA
por JoRGE MossET lTURRASPE
207
l. De la irresponsabilidad del Estado. Razones invocadas
para sostenerla: la soberanía, el obrar en beneficencia,
el mal ejemplo, el Estado no es quien actúa ................... . 209
1.1. El Estado en posición dominante y los súbditos en
posición dominada o subordinada. De la denominada
indefensión del ciudadano frente al Estado "a las
exacciones en desmedro del Estado" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209
1.2. Características de la legislación actual. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212
1.3. De la "impecabilidad del Soberano" y el "sacrilegio
de dudar sobre la buena elección por el Príncipe de
sus funcionarios" a la realidad actual. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212
1.4. No es el Estado el que actúa y comete errores.
Son las personas físicas, los empleados, funcionarios
o agentes. No caben confusiones pues reciben
encargos o mandatos para realizar el bien . . . . . . . . . . . . . . . . .. 215
2. El proceso hacia la consagración de la responsabilidad: la
responsabilidad sólo del funcionario, la responsabilidad
sólo del Estado, la de ambos: conjunta o subsidiaria. . . . . . . . . . . . . 218
2.1. " .. .la existencia misma del Estado impone a todos
los ciudadanos, pé!ra que gocen de su organización
y de sus servicios, la obligación de soportar sin
indemnización, salvo que el legislador haya decidido
otra cosa, todas las consecuencias perjudiciales",
artículo 13 de la Declaración de los Derechos de 1790. . . . . . . 218
2.2. De la distinción entre la "falta personal", que
compromete al funcionario, y la "falta de
servicio". El célebre arrét "Blanco" resuelto
por el Consejo de Estado francés en 1873 . . . . . . . . . . . . . . . . . 220
642
2.3. La culminación de las fases o etapas:
la acumulación de las responsabilidades
del Estado y de los funcionarios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223
3. De la responsabilidad civil a la administrativa: los
defensores dé una responsabilidad única, con base en
el Código Civil; los partidarios de una responsabilidad
distinta respecto del Estado: administrativa y no civil. . . . . . . . . . . . 226
3 .1. La responsabilidad del funcionario "estuvo siempre",
en seguimiento del Derecho francés, en el Código
Civil, artículo 1112, pese a que, en aquel Derecho,
se la condicionó a una "autorización administrativa",
primero (hasta 1870), y luego a su calificación como
"acto administrativo", sometido a esa jurisdicción.
Desde el caso Pelletier de 1873 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226
3.2. La evolución se produjo en el sentido de ampliar,
cada vez más, la aplicación de las normas de
Derecho Público. Las actividades del Estado
fueron consideradas "servicios públicos" . . . . . . . . . . . . . . . . . 229
3.3. Al Código Civil, presente en la génesis del
Derecho Administrativo y, por ende, de la
responsabilidad del Estado, se lo ubicó en
subsidio o de manera supletoria. Se habla de
una responsabilidad personal del funcionario
y directa de la administración. Estas ideas
pasaron al Derecho argentino. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232
4. Razones invocadas para la configuración de una
responsabilidad pública o del Derecho Administrativo:
la "defensa del Estado", la limitación de la "ley de
expropiaciones", la preocupación por los fines del
Estado, el principio de legalidad: la conducta
ilegítima de la administración. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233
4.1. La necesidad imperiosa de "proteger el Estado"
de las pretensiones infundadas de los privados.
De preservar su soberanía y su patrimonio,
afectado a fines de interés general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233
4.2. La necesidad de imponer el "principio
de legalidad" en el obrar del Estado y,
por lo demás, la "inmunidad" de sus
funcionarios más importantes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235
643
4.3. La preocupación por efectuar ciertas distinciones: por un
lado, la "falta personal" del funcionario, de la "falta de
servicio", imputable al Estado; por el otro, los actos de
gestión de los "políticos" no sujetos a revisión judicial,
y, así mismo, separar "la indemnización" que repara las
lesiones a un interés legítimo, ante el "ejercicio regular
y legítimo" de la administración, de la "responsabilidad"
que surge ante la violación ilegítima de un derecho,
cometida por actos ilegales de la administración;
en rigor, de sus agentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238
5. Razones para postular una "responsabilidad por daños
única" que alcance al Estado: el Estado es una persona
jurídica, aunque "necesaria"; el Estado debe actuar al
conjuro del hilo de la ejemplaridad; no hay razones
valederas o suficientes para duplicar la responsabilidad;
el Derecho Administrativo como tutela de la
administración o de los administrados; el Derecho
Civil y el Derecho Administrativo: sus relaciones. . . . . . . . . . . . . . . 241
5 .1. La doctrina de la doble personalidad de los entes
públicos, que vendría a justificar una doble regulación
de la responsabilidad del Estado, es hoy unánimemente
rechazada. Y, en cuanto a la "doble capacidad", se
predica que en el Estado de Derecho es excepcional
el actuar del Estado como "poder público soberano".
El Derecho Comparado. La situación en los EE.UU......... 241
.5 .2. Sea que se admita que la cuestión de la responsabilidad
por daños "es un tema único", dotado de una exclusiva
regulación civil, sea por razones de analogía, no se
justifica construir "dos responsabilidades" o crear
situaciones específicas para el Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242
5.3. Dos brocárdicos modernos actúan como disparadores:
a) "nunca soberanía puede ser sinónimo de impunidad",
y b) el Estado, creador del Derecho, no está por encima
del él, sino regulado por él. Son de aplicación frente
al Estado -sin necesidad de norma expresa- las
disposiciones constitucionales que garantizan: la
vida, la libertad, la propiedad y el derecho a no ser
dañado, artículo 19 de la Constitución Nacional . . . . . . . . . . . . 244
6. Consideraciones generales sobre la ley 26.944 . . . . . . . . . . . . . . . . . 246
644
LA EXTENSIÓN DEL RESARCIMIENTO
EN LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
POR ACTIVIDAD LEGÍTIMA EN LA LEY 26.944
DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Y DE
LOS FUNCIONARIOS Y AGENTES PÚBLICOS
por PABLO ESTEBAN PERRINO
I. El debate doctrinario acerca del alcance de la indemnización

en la responsabilidad estatal por actuación legítima . . . . . . . . . . . . . 249
II. Las diferentes líneas jurisprudenciales adoptadas por la
Corte Suprema de Justicia acerca de la responsabilidad
estatal lícita y el resarcimiento del lucro cesante . . . . . . . . . . . . . . . . 253
III. El alcance de la indemnización en la Ley de Responsabilidad
del Estado y de los funcionarios y agentes públicos . . . . . . . . . . . . . 263
l. Daño patrimonial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264
2. Valor objetivo del bien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266
3. Daño moral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270
· 4. Daño futuro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272
5. Lucro cesante. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273
por ToMÁS HUTCHINSON
§ 1) I. Preliminar. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277
§ 2) II. Objeto de estudio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280
§ 3) l. Precisiones terminológicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281
§ 4) 2. Noción de funcionario público. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283
§ 5) III. Jurisdicción y competencia en materia
de responsabilidad de los funcionarios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284
§ 6) l. Competencia local en materia de responsabilidad de los
funcionarios mediante el dictado de normas públicas . . . . . . . 285
§ 7) 2. La regulación del Código Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286
§ 8) 3. Las Constituciones locales y la
responsabilidad de los funcionarios ........... ·. . . . . . . . . . 286
§ 9) IV. Diferentes tipos de responsabilidad de los funcionarios . . . . . 289
§ 10) l. Responsabilidad administrativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289
645
§ 11) A. Responsabilidad administrativa patrimonial "ordinaria" .... 290
§ 12) B. Responsabilidad administrati va contable ................ 291
§ 13) 2. Responsabilidad disciplinaria ......................... 291
§ 14) 3. Responsabilidad penal .............................. 292
§ 15) 4. La responsabilidad civil ............................. 292
§ 16) A. Los daños sean causados a terceros .................... 293
§ 17) B. Los daños sean causados por
el agente respecto del Estado ......................... 293
§ 18) 5. Daños a otros servidores públicos ..................... 293
§ 19) V. La responsabilidad administrativa de
los funcionarios según la ley 26.944 ................... 294
§ 20) VI. La responsabilidad administrativa de los funcionarios ..... 294
§ 21) l. La nmma tiende a proteger a los particulares ............ 294
§ 22) 2. También protege a los demás funcionarios .............. 296
§ 23) 3. ¿Protege al Estado? ................................ 296
§ 24) 4. ¿Qué conductas regula? ............................. 296
§ 25) A. La omisión y el deber de actuar del Estado .............. 296
§ 26) B. La regulación actual ................................ 301
§ 27) 5. La conducta debe ser del funcionario ................... 302
§ 28) 6. Fundamento ...................................... 303
§ 29) A. Base de la teoría de este tipo de responsabilidad .......... 303
§ 30) B. Principio de juridicidad y responsabilidad del agente ...... 304
§ 31) a) Cumplimiento irregular de las obligaciones legales ....... 304
§ 32) b) ¿Qué funciones pueden dar lugar a
la responsabilidad del funcionario? ................. · ... 305
§ 33) 7. Eximentes ........................................ 306
§ 34) A. El error .......................................... 306
§ 35) B. La obediencia debida ............................... 308
§ 36) c. Legítima defensa y estado de necesidad ................ 308
§ 37) D. Ausencia de culpabilidad ............................ 309
§ 38) E. Ruptura del nexo causal ............................. 310
§ 39) 8. Sujetos .......................................... 310
§ 40) 9. Responsabilidad conjunta ............................ 310
§ 41) VII. Responsabilidad administrativa patrimonial
de los agentes públicos frente al Estado ................. 311
§ 42) l. Preliminar ........................................ 312
646
§ 43) 2. Características .................................... 313
§ 44) 3. Los distintos tipos de responsabilidad
funcionarial frente al Estado ......................... 314
§ 45) VIII. Responsabilidad patrimonial del funcionario derivada
de la condena directa del Estado. La acción de regreso .... 314
§ 46) l. La acción de regreso ............................... 315
§ 47) 2. Requisitos ....................................... 315
§ 48) 3. Presupuestos ..................................... 316
§ 49) 4. ¿Es discrecional que el Estado
ejerza la acción de regreso? .......................... 316
§ 50) 5. Prescripción ...................................... 317
§ 51) 6. Análisis de la norma ............................... 317
§ 52) IX. La sanción pecuniaria disuasiva ...................... 319
§ 53) l. El daño punitivo .................................. 319
§ 54) 2. Las sanciones conminatorias (astreintes) ............... 320
§ 55) A. Astreintes contra el Estado nacional ................... 321
§ 56) B. Astreintes contra los funcionarios ..................... 322
LA SANCIÓN PECUNIARIA DISUASIVA EN LA

por JORGE MARIO ÜALDÓS
(con la colaboración de GUSTAVO H. BLANCO)
I. Introducción. Nuestro propósito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323

II. La sanción pecuniaria disuasiva. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325
l. Concepto y denominación. Su función. Caracterización . . . . . . . 325
2. Régimen legal vigente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342
a) El artículo 52 bis de la LDC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342
b) Los textos proyectados. El artículo 1587 del
Proyecto de Código Civil y Comercial de 1998 . . . . . . . . . . . 349
e) Los artículos 1714 y 1715 del Proyecto 2012 de
Código Civil. La supresión de la Cámara de Senadores.... . 350
III. Las astreintes o sanciones pecuniarias conminatorias . . . . . . . . . . . . 357
l. Concepto y denominación. Función. Características. ¿Pena
o sanción? Diferencias con la indemnización de daños . . . . . . . . 357
647
2. Régimen legal vigente. El artículo 666 bis del
Código Civil. El artículo 37 del CPCCN. El
artículo 195 del CPCCN y el artículo 9° de la
ley 26.854. El artículo 132 bis de la LCT. El
artículo 804 del Proyecto 2012 de Código Civil... . . . . . . . . . . . 365
· 3. La imposición de astreintes al Estado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 372
IV. La cuestión en la ley 26.944 de responsabilidad estatal. . . . . . . . . . . 377
V. Consideraciones conclusivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 390
SISTEMA DE RESPONSABILIDAD POR

INCUMPLIMIENTO OBLIGACIONAL DEL ESTADO
(LLAMADA RESPONSABILIDAD "CONTRACTUAL")
EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO ARGENTINO
por JORGE A. SÁENZ
395
I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 396
II. Los dos ámbitos de la responsabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 397
III. La conducta estatal consistente en el incumplimiento
de una obligación. La llamada responsabilidad
contractual del Estado no se limita al ámbito de
los contratos de la administración. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 401
IV. Especificidad de las relaciones contractuales:
la diferencia entre la relación obligacional y
la relación contractual. Su importancia en la
configuración de la responsabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 406
V. La solución de los casos de responsabilidad por
incumplimiento de obligaciones por parte del
Estado deudor. Fundamentos constitucionales
de la aplicación del Derecho común a la
responsabilidad contractual del Estado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 O
VI. Los presupuestos y consecuencias de la responsabilidad del
Estado por incumplimiento obligacional de origen contractual. . . . . 420
a) Validez del contrato...... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 422
b) Caso en que la antijuridicidad del incumplimiento
imputable al Estado se manifiesta a través
de actos administrativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 424
648
e) La imputabilidad del incumplimiento del Estado.
El factor subjetivo de atribución: culpa y dolo.
Su importancia en la extensión de la reparación . . . . . . . . . . . . 427
d) El daño resarcible y su relación causal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 431
e) Causas justificantes del incumplimiento del Estado . . . . . . . . . 432
VII. La integración del sistema reparatorio con
principios y normas especiales de Derecho
Administrativo. Las obligaciones del Estado en
los casos que no tienen solución en el Derecho
común sino en el Derecho Administrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 436
a) El caso fortuito o de fuerza mayor
en el contrato de obra pública . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 439
b) Las dificultades materiales imprevistas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 443
e) Ejercicio de la potestas variandi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 444
d) El hecho del príncipe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 446
e) La aplicación de la teoría
de la imprevisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 448
VIII. Conclusiones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 456

Y LA CUESTIÓN PROCESAL
por ENRIQUE M. FALCÓN
l. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 459
2. Las medidas cautelares y el Código Procesal. . . . . . . . . . . . . . . . . . 460
3. La responsabilidad en el Anteproyecto y
en el Proyecto de Código Civil y Comercial.. . . . . . . . . . . . . . . . . . 463
4. La cuestión de la demandabilidad del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . 464
5. Requisitos de la demanda contra el Estado
por responsabilidad extracontractual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 466
6. El caso de funcionarios y agentes públicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 468
7. La demanda contra el Estado por
responsabilidad contractual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 469
8. La cuestión de la sanción pecuniaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 470
649
EL CUMPLIMIENTO DE LAS SENTENCIAS
DE CONDENA CONTRA EL ESTADO FRENTE
AL SILENCIO DE LA LEY 26.944
por HORACIO ROSA TTI
477
Embargabilidad y ejecutabilidad de los bienes
del Estado en el orden jurídico doméstico .................... ; . . . . 478
A. La competencia normativa nacional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 478
B. La competencia normativa local..... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 480
C. Nuestra opinión. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 482
Addenda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 485
SEGUNDA PARTE
ANÁLISIS EXEGÉTICO DE LA LEY 26.944
por HoRACIO RosA TTI
(con la colaboración de ÜISELA ZINGARETTI)
Introducción- Sobre la técnica legislativa de la ley 26.944. . . . . . . . . . . 493
RESPONSABILIDAD ESTA TAL

LEY 26.944
Art. 1o ••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••• : • • • 497

l. Ámbito de aplicación de la ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 497
2. El Estado responsable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 498
A. El Estado............................................ 498
B. El Estado responsable......................... . . . . . . . . . 501
a) Estado-órgano y Estado-función . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 501
b) El Estado responsable en los términos de la ley 26.944 . . . . 503
3. Teorías que fundamentan la responsabilidad .
extracontractual del Estado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 503
A. Expropiación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 504
B. Sacrificio especial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 505
650
C. Enriquecimiento sin causa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 506
D. Derechos adquiridos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 507
E. Riesgo y seguro social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 507
F. Falta de servicio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 508
G. Confianza legítima. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 508
4. El carácter objetivo y directo de la responsabilidad estatal........ 510
A. Responsabilidad objetiva. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 510
B. Responsabilidad directa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 512
a) Teoría del mandato. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 513
1) Responsabilidad del mandatario. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 513
2) Daño al mandante ............................... 514
3) Contradicción de intereses entre
el mandante y el mandatario. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 514
4) Sustitución del mandato.......................... 515
5) Causas de la cesación del mandato... . . . . . . . . . . . . . . . 515
6) Revocación con justa causa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 516
7) Revocación sin causa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 516
b) Teoría del órgano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 516
1) Teoría de la competencia real.................. . . . . 518
2) Teoría de la competencia real y aparente. . . . . . . . . . . . . 518
3) Tesis de la función como "oportunidad" . . . . . . . . . . . . . 520
C. Conclusión sobre este tema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 521
5. Inaplicabilidad de las normas del Código Civil. . . . . . . . . . . . . . . . . 521
6. Improcedencia de la sanción pecuniaria disuasiva. . . . . . . . . . . . . . . 523
Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 525
Art. 2° ..................................................... 527

l. Las causales de eximición previstas en la ley. . . . .. . . . . . . . . . . . . . . 527
2. Lo esperado, lo esperable y lo inesperado. Razonabilidad
de un criterio sobre exención de responsabilidad. . . . . . . . . . . . . . . . 528
A. Lo esperado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 528
B. Lo esperable....................................... . . 529
C. Lo inesperado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 531
3. Los terceros por los que el Estado no debería
responder pero termina respondiendo........ . . . . . . . . . . . . . . . . . 533
Bibliografía. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 535
651
Art. 3°..................................................... 536
Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 536
l. El daño . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 536
A. Caracterización. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 536
B. aaracteres legales del daño resarcible. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 537
a) Daño cierto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 537
b) Daño acreditado...... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 537
e) Daño mensurable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 537
2. Imputabilidad material . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 538
3. Relación de causalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 538
4. Falta de servicio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 541
A. Caracterización. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 541
B. Falta de servicio y falta personal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 542
5. La omisión. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 544
Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 546
Responsabilidad por omisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 547
Art. 4°..................................................... 549

Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 549
l. El daño . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 550
A. La actualidad del daño . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 550
B. Limitaciones y restricciones indemnizatorias . . . . . . . . . . . . . . . 551
2. La exclusión de la inactividad estatal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 551
3. La causalidad directa, inmediata y exclusiva.......... . . . . . . . . . 551
4. Ausencia del deber jurídico
de soportar el daño . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 553
5. Sacrificio especial en la persona dañada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 554
A. El sacrificio especial diferenciado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 554
B. La afectación de un derecho adquirido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 555
C. Sacrificio especial y principio
de igualdad en las situaciones
de emergencia................ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 556
6. La responsabilidad por actividad lícita
derivada de medidas generales............... . . . . . . . . . . . . . . . 558
Bibliografía. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 561
652
Art. 5° ...................................................... 562
l. Los rubros potencialmente indemnizables . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 563
A. Daño emergente, lucro cesante y pérdida de chance . . . . . . . . . . 563
B. Daño moral ......................................... . 564
2. Lo indemnizable y lo no indemnizable
conforme a los términos de la ley 26.944... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 565
3. Responsabilidad del Estado por
actividad o inactividad judicial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 566
A. Responsabilidad por actividad
o inactividad judicial ilegítima. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 566
a) Consideraciones en torno al nexo causal ............... .
b) Extensión del resarcimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 569
e) Responsabilidad judicial in procedendo . . . . . . . . . . . . . . . . 570
d) Responsabilidad judicial in iudicando. . . . . . . . . . . . . . . . . . 571
e) Los actos (u omisiones) de los auxiliares de la función
judicial ¿comprometen la responsabilidad del Estado?. . . . . 573
Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 576
Art. 6°..................................................... 577

Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 577
l. Naturaleza jurídica de la relación
usuario-concesionario. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 578
A. Tesis del vínculo extracontractual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 578
B. Tesis contractualista. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 580
C. Tesis de la relación de consumo.... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 581
D. Tesis de la situación obligacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 583
2. El concesionario de un servicio público ¿asume
una obligación de medios o de resultado? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 584
3. Responsabilidad (o irresponsabilidad) del Estado concedente
respecto de los daños que pudiese sufrir el usuario . . . . . . . . . . . . . . 586
Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 590
Art. 7°..................................................... 592

l. Breve descripción histórica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 592
2. Competencia para legislar en materia de prescripción. . . . . . . . . . . . 593
A. Doctrina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 594
653
B. Jurisprudencia ........... ~ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 595
C. Nuestra opinión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 597
Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 597
Art. 8° .. , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 598
l. La anulación de los actos administrativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 598
A. Recaudos de admisibilidad en sede judicial. . . . . . . . . . . .. . . . . . 599
a) El agotamiento de la vía administrativa. . . . . . . . . . . . . . . . . 600
b) Plazo para interponer la demanda judicial . . . . . . . . . . . . . . . 601
B. Planteo conjunto o sucesivo
de la pretensión resarcitoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 602
C. Presunción de legitimidad de los actos
administrativos y acción indemnizatoria. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 604
2. El caso de las sentencias judiciales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 606
Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 608
Art. 9°..................................................... 610

l. Caracterización de los funcionarios y empleados
o agentes públicos en nuestro Derecho. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 O
2. Caracteres de la función pública. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 612
3. Presupuestos del nacimiento de la responsabilidad . . . . . . . . . . . . . . 612
A. Intervención de funcionario público . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 612
B. En ejercicio de sus funciones....... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 612
C. Con cumplimiento irregular de las funciones .............. : 613
4. Responsabilidad estatal y del funcionario y agente público. . . . . . . . 614
A. Vinculaciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 614
a) Demanda conjunta...... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 614
b) Demanda al Estado sobre la base del carácter
directo y objetiyo de su responsabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . 615
e) Opción del demandante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 615
B. La irresponsabilidad del funcionario
como dato de la realidad ...... ;....... . . . . . . . . . . . . . . . . . . 615
a) Criterio económico...... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 616
b) Criterio funcional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 617
5. Breve conclusión......................................... 617
Bibliografía. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 618
654
Art. 10 ..................................................... 619
l. Responsabilidad contractual del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 619
A. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 619
B. Los llamados contratos administrativos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 620
C. Supuestos de responsabilidad contractual del Estado . . . . . . . . . 623
a) Responsabilidad por falta: el incumplimiento . . . . . . . . . . . . 624
b) Responsabilidad sin falta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 626
2. Inaplicabilidad de la ley al Estado empleador . . . . . . . . . . . . . . . . . . 627
A. Naturaleza jurídica de la relación de empleo público .·........ 627
a) Unilateralidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 628
b) Teoría estatutaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 629
e) Teoría contractual .......................... ; . . . . . . . 631
Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 632
Art. 11 ..................................................... 633

l. Modalidades de incorporación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 633
A. Adhesión............................................ 633
B. Reproducción del texto en el ámbito interno...... . . . . . . . . . . 634
2. ¿Puede haber adhesión parcial a la ley 26.944?............... . . 634
Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 635
Art. 12..................................................... 635
655

Ley 26944 de Responsabilidad Del Estado - Rosatti - 2014

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ORACIO RosATTI

ALBERTO B. BIANCHI EDUARDO MERTEHIKIAN

MARÍA RosA CILURZO JoRGE MossET lTURRASPE

ENRIQUE M. FALCÓN CARLOS A. PARELLADA

JORGE MARIO GALDÓS PABLO EsTEBAN PERRINO

JuAN M. GoNZÁLEZ MoRAS HoRACIO RosATTI

ToMÁs H UTCHINSON JoRGE A. SÁENZ

RuBINZAL- CuLZONI EDITORES

RUBINZAL - CULZONI EDITORES

Talcahuan() 442- Tel. (011) 4373-0544- C1013AAJ Buenos Aires

Queda hecho el depósito que dispone la ley 11.723

ANÁLISIS CRÍTICO DE LA LEY 26.944

Competencia para legislar sobre responsabilidad del

ANÁLISIS EXEGÉTICO DE LA LEY 26.944

Introducción - Sobre la ténica legislativa de la ley 26.944 . . . . . . . . . 493

Responsabilidad estatal Ley 26.944 .................. ·. . . . . . . . . 497

ÍNDICE SUMARIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 637

La sanción de la ley 26.944, referida a un tema tan crucial para

HoRACIO RosA TTI

Santa Fe, cuna de la Constitución

SUMARIO: l. Origen de la aplicación del Código Civil al tema de la responsabilidad

l. Origen de la aplicación del Código Civil al tema

podía demostrarse -particularmente en el ámbito de las convenciones-

3En 1853/60 se ejercita en la Argentina el llamado poder constituyente originario,

El más alto tlibunal de la Nación -puesto en la disyuntiva de fundar

b) garantiza la más amplia libertad de comercio e industria, propiciada a través

Administrativo, La Ley, Buenos Aires, 1966, t. V, ps. 48 y ss.

O declaraba -sobre bases juspositivistas genéricas- la respon-

Aurelio, Un peligroso avance de la responsabilidad objetiva, en Revista de la Uni-

Aires", Fallos: 195:66.

dificultándose a cada paso el retorno (tal vez debiera decirse el "in-

2. El mito del Código Civil como única

11 HUTCHINSON, Lineamientos... cit., ps. 92 y ss.

poco o nada rentables (tales como la asistencia social o la defensa

13 La jurispmdencia nacional ha sostenido que el principio de especialidad tiene

miento injusto para el particular y un empobrecimiento injusto para

COMPETENCIA PARA LEGISLAR SOBRE RESPONSABILIDAD DEL EST~;i,:•.- ..

¿Es consciente el particular que el cartel que destruye genera al

No es necesario adherir a una teoría biorganicista ni enrolarse en

3. La temida laguna normativa derivada de la no

A. Ubicación del Código Civil en el sistema jurídico argentino

La disposición estructural del conjunto y las relaciones funcionales que

Ahora los componentes del sistema jurídico argentino pueden or-

18 BOFFI BOGGERO, Luis María, Reflexiones en torno al centenario de un acon-

En función de su ubicación dentro del sistema jurídico argentino,

B. La omnipresencia del Código Civil

de ahí su carácter ')undante" (en tanto informador de principios hacia

ciones civiles específicas [... ] Y resulta muy importante precisar que

constitucional difiere de la civil; la prioridad en materia de reparación

C. La supuesta inutilidad de la jurisprudencia acumulada

28 Un interesante relevamiento comentado en: CAPUTI, Claudia, La responsabi-

de ciudadanía29 . Lo que hubiera sido deseable es un debate más amplio

4. Las consecuencias del desplazamiento

29 NINO, La paradoja de la irrelevancia moral del gobierno y el valor episte-

podría establecerse la impunidad)? ¿La impunidad no ha provenido

33 ZAVALA DE GONZÁLEZ, Rodolfo, ¿La responsabilidad del Estado esta-

buciones originarias en el tema, aunque las podrían tener de modo

B. Federalismo (pluralidad) e igualdad (unicidad)

La Constitución Nacional ofrece diversas modalidades de cornple-

un aspecto del tema o actividad concernido, estableciéndose una

lados. La pluralidad no jerárquica de carácter sustantivo (que la Na-

34 En opinión de Gelli esta modalidad de complementación sustantivo-adjetiva

concurrente, por error judicial, en materia legislativa, etc.) que la ley