Director: Ignacio E.

Alterini
Coedición: La Ley y Departamento de Derecho Civil
de la Universidad Austral

ESTUDIOS DE INVESTIGACIÓN
EN DERECHO CIVIL

-
 Alterini, Ignacio Ezequiel
Estudios de investigación en derecho civil / Ignacio Ezequiel Alterini. - 1a ed. -
Ciudad Autónoma de Buenos Aires : La Ley ; Universidad Austral, 2022.
Libro digital, PDF

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ISBN 978-987-03-4439-1

1. Derecho. I. Título.
CDD 346.007

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Hecho el depósito que establece la ley 11.723.

Nota de la Dirección: Las opiniones vertidas en los comentarios firmados son privativas de quienes las emiten.
 ÍNDICE

Presentación
Ignacio E. Alterini............................................................................................................................... 1

PRIMERA PARTE
Principios, persona humana y acto jurídico
La Verwirkung o teoría del retraso desleal
Lucas P. Leiva Fernández.................................................................................................................. 5

Hacia la dignidad del nasciturus

María Alejandra Muchart.................................................................................................................. 35

El alcance de la nulidad del acto por el dolo de un tercero a la luz de la teoría de la apariencia
Gonzalo Andrés Fuertes Lerena........................................................................................................ 65

SEGUNDA PARTE
Derecho de las obligaciones
Obligaciones de valor y depreciación monetaria
José María Cao................................................................................................................................... 107

Obligaciones concurrentes: reflexiones sobre su consagración normativa en el Código Civil y

Comercial
Joaquín Durand................................................................................................................................. 150

Abstracción en las garantías unilaterales

Carlos María Gallardo........................................................................................................................ 187

¿El derecho de retención es un privilegio?

Vivian Cintia Díaz.............................................................................................................................. 229
TERCERA PARTE
Derecho de daños
La obligación de seguridad en el Código Civil y Comercial
Mariano Gastón Sohaner.................................................................................................................. 271

La responsabilidad civil en los daños derivados del denominado bullying

María Cocucci..................................................................................................................................... 317

La ausencia de regulación nacional con relación a la práctica de deportes extremos en la Repú-

blica Argentina y sus consecuencias. Situación especial de los menores de edad
Vanesa Elisabeth Giocoli................................................................................................................... 358

Implicancias del art. 1777, 1.a parte, Cód. Civ. y Com. en los derechos fundamentales de la víctima
del daño injusto
María Teresa Chrestia........................................................................................................................ 405

CUARTA PARTE
Contratos
La figura del principal pagador y su discutida naturaleza jurídica
Matías Manuel Portos....................................................................................................................... 435

QUINTA PARTE
Derechos reales
Estructuración jurídica para la comercialización de unidades en construcción. Condominio
revocable sujeto a condición resolutoria, con indivisión forzosa temporaria, financiado a través
de obligaciones de valor
Juan Ignacio Gudelj Bacchiega......................................................................................................... 475

SEXTA PARTE
Derecho civil y nuevas tecnologías
Incumplimiento obligacional en el comercio digital. Tutela de la debilidad negocial
Pablo Nicolás Guerreiro..................................................................................................................... 543

Vehículos autónomos y su impacto en el sistema de responsabilidad civil argentino

Macarena Baricco Prats.................................................................................................................... 608
Presentación
-I-
El vocablo “presentar”, según una de las acep-
ciones provista por el Diccionario de la Real
Academia Española, implica dar a conocer algo
al público.
¿Qué es lo que se está dando a conocer?
El Departamento de Derecho Civil de la Uni-
versidad Austral con el impulso de la prestigiosa
editorial La Ley está difundiendo el esfuerzo y
la inteligencia de quienes hoy son graduados de
su Maestría en Derecho Civil, la que constituye
la primera de su género sobre la especialidad en
la República Argentina.
De acuerdo con el reglamento de la carre-
ra, para obtener el título de Magíster, además
de aprobar las distintas asignaturas que com-
ponen el plan de estudios, es menester que el
alumno realice un trabajo final que acredite la
integración del aprendizaje, la profundidad del
conocimiento y las destrezas adquiridas para el
ejercicio profesional.
Ese es el origen de este libro, en el que se re-
únen algunos de los trabajos finales que fueron
satisfactoriamente defendidos durante los años
2020 y 2021 para optar al título de Magíster en
Derecho Civil.
-II-
El contenido de estos “Estudios de investiga-
ción en Derecho Civil” no es uniforme, sino que
aborda múltiples tópicos.
El libro se inicia con ensayos referidos a los
principios, la dignidad de la persona humana
y ciertos escenarios del acto voluntario. Conti-
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 1
núa con aportes que analizan cuestiones muy
relevantes del derecho de las obligaciones, el
derecho de daños y los contratos, para arribar
a determinados perfiles que exhibe el derecho
real. Culmina con dos estudios que desarrollan
aspectos del Derecho Civil vinculados con las
nuevas tecnologías.
Más allá de la diversidad temática, la obra tie-
ne un denominador común: los autores no se
contentaron con efectuar análisis meramente
descriptivos, sino que avanzaron en la pondera-
ción problemática de los diferentes asuntos con
el claro designio de concretar una contribución
que suponga el crecimiento de la ciencia jurídi-
ca.
-III-
Las quince investigaciones que componen
esta obra fueron destacadas por los respecti-
vos tribunales examinadores, y es el momento
oportuno para darlas a conocer a toda la comu-
nidad jurídica con el objeto de que realice una
nueva evaluación y pondere la valía de ellas.
Estoy seguro de que el juicio de los lectores
será nuevamente satisfactorio.
Ignacio E. Alterini
Abogado y Magíster (UCA). Doctor en Dere-
cho (Universidad Austral). Profesor de Derecho
Privado I, Derecho de las Obligaciones, Derecho
de Daños y Derechos Reales. Miembro del Insti-
tuto de Derecho Civil de la Academia Nacional
de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires.
Director del Departamento de Derecho Civil y de
la Maestría en Derecho Civil de la Universidad
Austral.
PRIMERA PARTE

Principios, persona humana y acto jurídico

La Verwirkung o teoría del retraso
desleal (*)
I. Introducción
A priori se delimitará el estudio del presente
trabajo sobre la base de dos preguntas fundantes:
¿es aplicable la teoría de la Verwirkung o retraso
desleal al derecho argentino? Si la respuesta es
afirmativa, teniendo en cuenta la sanción del Có-
digo Civil y Comercial de la Nación, ¿se pueden
utilizar figuras como el abuso del derecho y la
función preventiva del daño para su aplicación?
Cabe recordar que el tráfico jurídico se ve am-
parado por normas de orden público como el
abuso del derecho a fin de preservar la buena fe
de las partes.
Por ello se pretende plantear la hipótesis de la
figura de la Verwirkung en el derecho argentino
para aquellos acreedores que, pudiendo reclamar
su prestación al deudor, deliberadamente omiten
hacerlo, conllevando un aumento de la deuda o
una agravación exacerbada en el patrimonio del
deudor. También corresponde analizar si es via-
ble la aplicación de la función preventiva del art.
1710 del Código Civil y Comercial (en lo sucesivo
Cód. Civ. y Com.) por parte del deudor, para evi-
tar el agravamiento de su deuda.
Asimismo, se ahondará en la cuestión de los al-
cances del retraso desleal y su comparación con
otras figuras similares. Ello basado en el daño ge-
nerado por la “sorpresa” al deudor, originado en
la acción entablada por el acreedor mediando re-
traso desleal/verwirkung.
II. Concepto
La doctrina conocida como Verwirkung o
doctrina del retraso desleal no es planteada asi-
duamente en nuestros tribunales; sin embargo,
concurre en numerosos casos.
(*) El trabajo final de maestría fue defendido el 1 de
julio de 2020.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 5
Lucas P. Leiva Fernández
A fin de ilustrar la teoría conviene partir de la
ejemplificación. Véase, por ejemplo, el caso de
un administrador de consorcio que ejerció la
administración durante 5 años, sin liquidar sus
honorarios y renunciando a la administración
en 1995 para recién en 1997 cobrar sus honora-
rios por su actuación. Es decir, habiendo trans-
currido 2 años desde su renuncia, sin formular
reclamo alguno, inicia demanda por cobro de
honorarios extrajudiciales (1). Así, en el fallo en
análisis el ad quem destacó que “no se compa-
decería con las exigencias de un tráfico jurídi-
co seguro que preserve armonía con la buena
fe-creencia en la concertación y ejecución de
los contratos”. Vale decir, para los jueces, se vio
afectada la buena fe al no ejercer la acción en
un tiempo prudencial. No soslayo que en las no-
tas al fallo se criticó que no había transcurrido
el plazo legal para la prescripción y que con cita
de López Mesa en la nota a dicho fallo manifestó
que “es llegar demasiado lejos el declarar cadu-
co el ejercicio de una acción dentro de los plazos
legales para tal objeto” (2).
Sin perjuicio de la crítica señalada, se puede
extraer el concepto básico de la teoría del retraso
desleal: siguiendo los principios de la buena fe,
todo derecho debe ser ejercido como se sabe, en
forma no abusiva. Ello significa que su ejercicio
debe ser en tiempo y forma; sin implicar las dis-
tinciones que se hagan si el derecho es acciona-
do antes de su prescripción o con posterioridad a
ella, lo cierto es que es sorpresivo para un deudor
que un crédito se intente cobrar cerca del plazo
final antes de su prescripción o cumplida esta.
(1) Conf. CNCiv., sala A, “S., J. E. v. Consorcio García
5821 -edificio 104, Barrio Villa Lugano-”, 01/09/2000, Cita
Online: 20011602, con notas al fallo de Costantino, Juan
A. y Rodríguez Arauco Gerardo, con cita de López Mesa.
(2) Ibidem.
La Verwirkung o teoría del retraso desleal
No hay que olvidar que la prescripción es una
defensa de fondo que, de no ser planteada, im-
plicaría poder cobrar un crédito mantenido en le-
targo durante años, al cual hay que agregarle los
intereses durante el transcurso de dicho plazo.
Vale decir que para que se configure el llama-
do “retraso desleal” o Verwirkung se necesitan al
menos dos elementos.
El primer elemento es el factor objetivo del
transcurso del tiempo.
El segundo es la generación de confianza por la
inactividad, a tal punto que, si se pretende hacer
valer el derecho, constituiría una sorpresa para
su destinatario. Podría resumirse este último en
la llamada “pasividad de mala fe” (3).
También existe un tercer elemento, ponderado
por cierta parte de la doctrina, que sostiene que
debe haber un daño al sujeto pasivo producto del
ejercicio retrasado del derecho.
Los tres elementos resumidos, siendo el tercero
ponderable o no según el criterio que se aplique,
son perfectamente válidos para conceptualizar la
doctrina del retraso desleal.
De esta forma, el ejercicio tardío del derecho
lo que crea la legítima confianza que habilita la
aplicación del instituto. El accionar tardío del
derecho (causa generadora), sumado al tiem-
po, provoca la generación de confianza (conse-
cuencia) del sujeto pasivo en que se mantendrá
dicha situación sine qua non. He optado por la
identificación individual de los elementos divi-
diéndolos en cuatro: 1) transcurso de tiempo sig-
nificativo; 2) omisión del ejercicio del derecho;
3) confianza legítima en el no ejercicio del dere-
cho, y 4) perjuicio derivado de la omisión al su-
jeto pasivo (4).
La sorpresa producida por la actividad lue-
go de un periodo prolongado de inactividad del
(3) GOZAÍNI, Osvaldo A., “Caducidad de la pretensión
por retraso desleal en su ejercicio”, LA LEY 1987-C, 989,
AR/DOC/18418/2001.
(4) RESNICK BRENNER, Rafael, “Provincia de Bue-
nos Aires: ¿Paraíso donde las causas nunca prescriben?”,
LLBA 2006, 6, AR/DOC/3493/2005.
6 • PRIMERA PARTE - Principios, persona humana y acto jurídico
ejercicio del derecho es la que tangencialmen-
te remonta a la doctrina de los actos propios. Ya
que, si bien en estos últimos se produce un actuar
positivo y no una omisión, como en la doctrina
del retraso desleal, lo cierto es que el venire con-
tra factum proprium non valet genera sorpresa y
confusión por la expectativa generada que luego
es cercenada por un nuevo accionar que la con-
tradice.
Por ello, en las IX Jornadas Nacionales de De-
recho Civil, Mar del Plata, 1983, comisión n° 8,
bajo el tema convocante “La doctrina de los ac-
tos propios”, se concluyó: “El retraso desleal en el
ejercicio de un derecho está comprendido den-
tro de la admisibilidad propia de la figura” (5)
(refiriéndose a la figura de los actos propios). Por
ello, es posible encuadrarlo dentro del supuesto
de quien crea con su comportamiento una apa-
riencia que es confiada por un sujeto, pudiendo
oponer dicha confianza en contra de quien la ha
generado (6).
Como he mencionado, lo que rodea a la doctrina
del retraso desleal es la buena fe, constituyendo un
límite a los derechos subjetivos patrimoniales, im-
pidiendo su ejercicio abusivo (7).
El otro elemento mencionado en torno al “per-
juicio” para el sujeto pasivo posee fuerte vincula-
ción con la teoría alemana del sacrificio excesivo
del deudor, para la cual el deudor no puede ser
compelido a cumplir la obligación si aquello le
demanda un sacrificio excesivo que se medirá
con la vara de la buena fe (8).
III. Origen
Aun cuando su creación proviene de la doc-
trina y jurisprudencia alemana, su antecedente
(5) http://www.derechocivil.jursoc.unlp.edu.ar/in-
dex.php/17-jornadas-nacionales-de-derecho-civil/81-
1983-ix-jornadas-nacionales-de-derecho-civil-universi-
dad-nacional-de-mar-del-plata.
(6) BORDA, Alejandro, “La teoría de los actos propios”,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 42.
(7) WAYAR, Ernesto C., “Mora y buena fe su implican-
cia en la responsabilidad por incumplimiento” en CÓR-
DOBA, Marcos M., Tratado de la Buena Fe en el Derecho,
La Ley, Buenos Aires, 2004, p. 267.
(8) Ibidem, p. 280.

histórico ha sido remontado al principio romano
conocido como exceptio doli generalis (9).
Por una cuestión de orden metodológico, refe-
riré primero a la acción de dolo y luego su con-
traparte, la exceptio doli generalis, que guarda
relación con el retraso desleal.
El pretor romano concedió, contra el dolo, una
acción y una excepción. La acción, creada por
Aquilio Galo en el año 688, se caracterizó por ser
una acción personal, in factum. La condición de
ejercicio para la acción era contra el autor del
dolo por un año útil; expirado ese plazo, el pretor
no concedía la acción de dolo, sino una acción in
factum que únicamente condenaba hasta la me-
dida de su enriquecimiento. La acción de dolo
se negaba a aquellos que tenían una acción ci-
vil para hacerse indemnizar (v. g. acreedor y deu-
dor de buena fe, si uno es lesionado por el dolo
del otro). En cuanto a los efectos de la acción, si
era fundada la pretensión, el juez ordenaba que
se reparara el perjuicio reestableciendo las cosas
al estado originario. Si se obedecía, se absolvía,
de lo contrario pesaba sobre el demandado una
condena en valor económico. Si era imposible re-
poner las cosas a su estado original, el juez no or-
denaba el restablecimiento, sino que condenaba
de forma pecuniaria (10).
Su contraparte es la excepción. En el derecho
romano, la acción podía desestimarse ipso jure,
cuyo efecto era hacer nula toda acción (v. g. si la
deuda había sido pagada, el juez ordenaba de ofi-
cio el reembolso), o podía el demandado utilizar
medios de protección fundados en la equidad,
contra una acción para que el juez atendiese a
ellos, eran llamados exceptiones seu praescriptio-
nes, su efecto era que podía anular la acción por
la excepción . De esta forma hay una clasificación
de excepciones; la más importante y que atañe al
presente trabajo es la de excepciones personales
o inherentes a la persona, y reales o inherentes
a la cosa. Las primeras (in personam conceptae)
consistían en que solo podían ser opuestas por
(9) Xu Tieying, “El verwirkung y el derecho a la re-
scisión en el derecho civil chino con especial atención
al re-descubierto papel del viejo exceptio doli generalis”,
ADLA 2015-33, 197, AR/DOC/4226/2015.
(10) Conf. PETIT, Eugéne, “Tratado elemental de
derecho romano”, Saturnino Calleja S.A., Madrid, 1940,
ps. 708/9.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 7
Lucas P. Leiva Fernández
la persona a quien las leyes autorizaban, y las se-
gundas (in rem conceptae) se refieren al hecho o
a la cosa que forma el objeto del juicio, pudiendo
ser opuestas por cualquier interesado (11).
En el derecho romano podía suceder que la
acción fuese justa ipso jure, pero injusta contra
aquel con quien se encaraba (12). Los dos mo-
dos en que ello ocurría eran porque ya era injusta
la acción desde un principio, con lo cual aque-
lla era ineficaz, o porque se extinguía el vínculo
de la equidad, de modo que existía una acción
por derecho, pero, a falta de equidad, la condena
era ineficaz. En particular, dentro de las excep-
ciones de dolo, la que más se adecua al presen-
te con relación al retraso desleal podría ser la de
dolo inductus, en la cual quien es inducido por
dolo prometió algo que de otra manera no ha-
bría prometido, quedando obligado por dere-
cho, ya que es verdad que prometió (en nuestro
caso, prometió honrar su deuda con el acreedor),
sin embargo, dicha obligación de pago por par-
te del deudor se ve desnaturalizada por afectarse
la equidad a causa del dolo donde el estipulan-
te (léase acreedor) hace una cosa (establece una
deuda por capital e intereses razonables) y finge
otra (ejercicio tardío de su derecho abusando del
deudor) (13).
Una de las características de la excepción de
dolo romana es que no se aplica únicamente al
dolo cometido por el actor en el momento del
contrato, sino que abarca toda especie de dolo,
pasado y futuro, cometido o por cometerse, por
lo que, si el acto de recurrir a la Justicia y pedir
el objeto en litigio involucraba la mala fe, con-
trario a la equidad, era aplicable la excepción de
dolo (14).
(11) Conf. MACKELDEY, Ferdinand, “Elementos del
derecho romano”, Imprenta de la Sociedad Literaria y
Tipográfica, Madrid, 1844, ps. 125/6.
(12) Conf. GARCÍA del CORRAL, Ildefonso L.,” Cuerpo
del Derecho Civil Romano”, Jaime Molinas, Barcelona,
1889, primera parte Instituta-Digesto, libro IV, título XIII,
p. 151.
(13) Conf. VINNIO, Arnoldo, “Comentario académico
y forense sobre el Primer Libro de las Instituciones Impe-
riales”, Impresor de S. M. Librería de D.J. Oliveres, Barce-
lona, 1867, t. II, p. 509.
(14) ORTOLAN, M., “Explicación histórica de las in-
stituciones del Emperador Justiniano”, Librería de D.
La Verwirkung o teoría del retraso desleal
Se destaca que el retraso desleal, sin duda, tuvo
su origen y sus antecedentes que se remontan a
la época del derecho romano , por cuanto la figu-
ra por medio de la mala fe del accionante quien
ejerce su derecho de forma tardía para sacar pro-
vecho de su deudor .
IV. El laches anglosajón y el retraso desleal
en derecho comparado
En el derecho anglosajón, existe otra figura si-
milar al retraso desleal denominada laches. Allí
se entiende que quien acude al órgano jurisdic-
cional debe actuar de forma rápida y diligente.
Es decir, si el actor entra en un periodo de inac-
tividad de “no ejercicio de sus derechos” cuando
pudo haberlos protegido, el demandado puede
invocar la teoría de laches para repelerlo. Incluso
cuando el demandante ha dejado transcurrir una
cantidad de tiempo significante antes de perse-
guir su reclamo, la Corte puede no proteger sus
derechos. Su caso emblemático fue “The Lindsay
Petroleum Company v Hurd and others (Cana-
dá)”, del 20 de enero de 1874 (15), emitido UKPC
(Decisiones del Consejo Privado del Reino Uni-
do). El caso en cuestión trataba, en los hechos,
de que la compañía de petróleo Lindsay adquirió
una tierra para la extracción de petróleo por par-
te del Sr. Hurd. La transmisión a la compañía fue
fechada unos quince meses antes de la presenta-
ción de la factura. Todo el dinero de la compra de
USD 13.750 se abonó recién frente a dicha pre-
sentación. Los demandados, por su parte, ale-
gaban en primer lugar que la compañía se había
demorado en el pago de la tierra. La compañía
de petróleo, ínterin, estaba gestionando el pago,
tomó posesión de la tierra, sin embargo, los jue-
ces adelantaron que sería una proposición muy
novedosa que la mera posesión constituyera un
obstáculo en contra de la equidad. ¿Cuál fue su
fundamento? Resultó que la compañía de petró-
leo Lindsay únicamente realizó la perforación de
un solo pozo, a modo de prueba, en el suelo, sin
que diese frutos. La perforación de ese pozo, si se
restaurase la tierra, no podría operar de manera
sustancial en perjuicio de los demandados. Por
ello, establecieron que debía devolvérsele el di-
Leocadio López, Madrid, 1877, t. II (Libros III y IV de la
Instituta), p. 732.
(15) https://www.casemine.com/judgement/
uk/5b4dc23a2c94e07cccd23057.
8 • PRIMERA PARTE - Principios, persona humana y acto jurídico
nero al actor y que aquel debía devolver la tierra
al demandado, por haber vendido de forma frau-
dulenta una tierra que sabía que no iba a rendir
el petróleo esperado, no enervando dicha deci-
sión la demora en el pago de la tierra. Resta cono-
cer la célebre cita en el fallo que expresa: “Ahora
la doctrina de Laches en Tribunales de Equidad
no es una doctrina arbitraria o técnica. Sería
prácticamente injusto dar un remedio (entiénda-
se por hacer lugar a una acción), ya sea porque el
reclamante, por su conducta, hizo lo que podría
ser considerado como equivalente a una renun-
cia de su derecho, o donde por su conducta y ne-
gligencia —aunque quizás no renunciando a ese
derecho—, pero poniendo a la otra parte en una
situación en la que no sería razonable colocarlo
si el remedio fuera a ser utilizado. En cualquie-
ra de estos casos, el lapso de tiempo y la demora
son materiales. Pero en todos los casos, si un ar-
gumento contra el remedio (acción), que de otro
modo sería justo, es basado en la mera demora,
esa demora, por supuesto, no es equivalente a
una barrera por cualquier estatuto de limitacio-
nes. La validez de esa defensa debe ser probada
sobre principios sustancialmente equitativos (...)
Siempre importante en tales casos, son, la dura-
ción de la demora y la naturaleza de los actos rea-
lizados durante el intervalo, lo que podría afectar
a cualquiera de las partes ...” (16). Sentenciaron
que la defensa opuesta del retraso desleal por los
demandados (Sr. Hurd) no es viable por el “mero
retraso” del actor en el pago y resolvieron la res-
cisión del contrato, devolviéndose la tierra al
demandado y la devolución del dinero a la com-
pañía petrolera.
Guarda gran semejanza con la teoría del re-
traso desleal, por poseer una limitación común
a ambos institutos: el mero retraso, aun extenso,
no justifica la aplicación de la teoría (17). Es ló-
gico que, para su aplicación, el actor debía cono-
cer, o haber podido conocer, que tenía derecho
a su reclamo. Por otro lado, laches no contempla
un periodo fijo, como sí lo contempla la prescrip-
(16) Ibidem.
(17) Conf. traducción propia del artículo escrito por
VAQUER, Antoni, “Verwirkung versus Laches: A Tale of
Two Legal Transplants”, en The Tulane European and
Civil Law Forum, EE.UUM, 2006, Ed. Tulane University
School of Law, Vol .21., ISSN 2577-9265 (online) e ISSN
2577-9230 (impreso), p. 55. Se puede descargar desde
https://journals.tulane.edu/teclf/issue/view/245.

ción, pues, para su evaluación, el juzgador an-
glosajón tiene en cuenta todas las circunstancias
que rodean el caso. En tal caso, entiendo que el
juzgador ponderó que la demora en el pago no
fue injustificada, debido a que era necesario que
el demandado presentara la factura por la com-
pra del terreno. De esta forma, queda sentado
que el mero retraso per se no justifica la aplica-
ción de la teoría.
Por último, es dable mencionar que no solo
las obligaciones dinerarias son susceptibles de la
aplicación de la teoría del retraso desleal, pues,
en el caso referenciado, pese a que no prospe-
ró, lo que se intentó como defensa fue vedar el
ejercicio de la facultad resolutoria del contrato
aduciendo que hubo retraso desleal en el pago,
lo cual, recalco, al parecer del tribunal, no habría
sucedido.
Al respecto, cabe mencionar la faceta intere-
sante que se plantea en Inglaterra entre laches y
los “límites estatutarios” (léase “prescripción”) a
ciertas acciones en los fideicomisos. En Inglate-
rra existe la Limitation Act de 1980, que prevé que
ciertos reclamos en el fideicomiso deben reali-
zarse en una ventana temporal llamada límite es-
tatutario, y que otros reclamos no poseen límite
temporal alguno (18). El principal límite del pe-
riodo para reclamos en fideicomisos se encuen-
tra en la sección 21 [3] del acta referenciada; son
6 años desde que se conoció que se puede iniciar
la acción. Estos años solo se aplican a cualquier
acción por un beneficiario para recobrar la pro-
piedad fiduciaria o ante abuso de confianza. Sin
embargo, específicamente el límite de 6 años no
se aplica a dos tipos de casos, siendo el primero
expreso y el segundo por omisión: 1) cuando la
acción es traída por un beneficiario frente a un
fraude en el que el fiduciario era parte; 2) aunque
la norma no lo dice expresamente, por omisión,
el límite de 6 años no se aplicará a un tercero que
asista en el fraude. Pero aún hay más.
Bien dice la ley inglesa en el acta que los 6 años
son únicamente para la acción que debe ejercer
el beneficiario; sin embargo, por aplicación de la
(18) Conf. traducción propia del artículo escrito por
STANLEY, Clare, Ashdown Michael J., “Laches and limi-
tation”, Trusts & Trustees, Volume 20, Issue 9, November
2014, pp. 958—965. Se puede descargar de https://doi.
org/10.1093/tandt/ttu163.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 9
Lucas P. Leiva Fernández
equidad, podrían ser vistos como pertenecien-
tes a un beneficiario (como dice la ley) o presen-
tados por un fiduciario , contra otro fiduciario o
contra un tercero. Esto sucedería, por ejemplo,
cuando los beneficiarios son menores de edad
o no natos. Sería absurdo si, por ejemplo, un re-
clamo por incumplimiento de confianza contra
un exfiduciario estuviese sujeto a un periodo de
limitación de 6 años si es presentado por un be-
neficiario, pero sin límite de tiempo si fuese traí-
do por un fiduciario actual. La doctrina cree, en
ese caso, que la jurisprudencia inglesa aplicaría
el periodo de 6 años de la acción por analogía ,
aunque no la inicie el beneficiario. En tal senti-
do, la limitación de los 6 años, entendida como
prescripción, se ocupa únicamente del flujo del
tiempo, sin importar si aquel tuvo incidencia en
las partes o si hubo una moralidad en su actuar.
Pasado el tiempo, se presenta la barrera insupe-
rable, ofreciendo bien un alto grado de certeza y
seguridad jurídica.
Por el otro lado, en contraposición con los lími-
tes estatutarios, se encuentra la institución de la-
ches, que abarca la negligencia o no hacer, lo que
es una idea mucho más amplia que la simple fluc-
tuación del tiempo. Como he mencionado, los
tribunales ingleses rechazarían un remedio en el
que fuese injusto admitir una solución judicial,
ya sea porque por la conducta del reclamante se
entiende que aquel ha renunciado al derecho a
ese remedio, o porque, si no ha renunciado a su
derecho, su retraso, sin embargo, ha perjudicado
a la otra parte. En tal sentido, la doctrina de la-
ches invariablemente involucra tanto la demora
como las circunstancias en que perseguir un re-
clamo sería poco práctico o injusto. Ahora bien,
volviendo al límite estatutario de los fideicomisos
y a su relación con laches, mientras que al utilizar
el límite estatutario del acta el futuro demandado
juega de forma pasiva con la esperanza de que el
reclamante cometa un error y no inicie el proce-
dimiento antes de violar el límite temporal esta-
tutario, en laches, el mero retraso no basta, sino
que deberá probar la acción o inacción del actor
que convierte en improcedente su accionar. En-
tonces, en Inglaterra, la interacción entre el fidei-
comiso y las acciones mencionadas al principio y
laches es la siguiente: el primero que, en aquellas
acciones en las que no es aplicable el límite esta-
tutario de la ley, vale decir, cuando hay fraude, el
laches se aplica de forma total si concurren sus
supuestos. El caso que presenta mayor dificul-
La Verwirkung o teoría del retraso desleal
tad es cuando existe un límite estatutario (de los
6 años) dentro del cual se debe accionar contra
el fideicomiso. Una posición es que, si el Parla-
mento inglés intervino específicamente en la fija-
ción del periodo de 6 años, entonces la cuestión
de la demora es gobernada exclusivamente por
esa acta (esta es la postura del acta de 1939 ante-
rior a la comentada de 1980). Sin embargo, luego
la corte de apelaciones se pronunció en referen-
cia a laches en cuanto a que debe existir retraso,
haciendo dicha aproximación a la sección 36 de
la Limitation Act de 1980 en cuanto a que “[n]ada
en esta Ley afectará a ninguna jurisdicción equi-
tativa para rechazar la reparación por motivos de
aquiescencia” (19). Interpretado de esta forma,
la segunda visión es que sería teóricamente po-
sible invocar laches como defensa incluso antes
de que expire el plazo de 6 años del límite esta-
tutario, aunque se admite que es un caso raro
en el que el tribunal sería persuadido de que los
perjuicios surgen del paso del tiempo, de mane-
ra tal que sería inadmisible que el actor interpu-
siera demanda aun cuando el Parlamento le ha
otorgado un plazo completo de seis años para
hacerlo. Por último, el tercer y más difícil caso
es cuando no hay un límite estatutario, no por
omisión como el primer caso en el que mencio-
né que debe aplicarse laches sin ofrecer dificul-
tad, sino porque, en realidad, la Limitation Act de
1980 específicamente señala que no habrá límite
estatutario en las acciones del beneficiario con-
tra el fiduciario por fraude o abuso de confianza.
Una aproximación sería considerar que, en vir-
tud de que se excluye el plazo de 6 años, sin que
pueda existir límite temporal alguno, también se
debería excluir la aplicación de la doctrina de la-
ches. Dicha postura surgió de la corte de apela-
ción en “Gwembe Valley Development Company
Ltd v Koshy” (20). Otra postura más moderna fue
sostenida en la corte de apelaciones en “Patel v
Shah” (21) y expuesta por el juez Mummery, en
cuanto, aun cuando se expresa que no hay límite
estatutario según la sección 21 del acta , lo cierto
es que la sección 36 preserva el remedio de equi-
dad de laches. De esta forma, excluye la aplica-
(19) Limitation Act 1980: http://www.legislation.gov.
uk/ukpga/1980/58.
(20) https://www.ucc.ie/academic/law/restitution/
archive/englcases/gwembe.htm.
(21) https://www.casemine.com/judgement/
uk/5a8ff71860d03e7f57ea7710.
10 • PRIMERA PARTE - Principios, persona humana y acto jurídico
ción del límite estatuario, ya que es vedado por
ley, pero salvaguarda la aplicación de la doctrina
de laches. Es que vale destacar que la sección 21
prohíbe la aplicación de los periodos de limita-
ción y, en todo caso, laches no es un periodo de
limitación prescripto por el acta. Aun cuando la
cuestión traída puede haber sido larga y tediosa,
lo cierto es que la jurisprudencia inglesa plan-
teó varios interrogantes interesantes entre laches
y prescripción que deben ser tenidos en cuenta,
pues estableció tajantemente la diferencia entre
la prescripción y la institución laches, preservan-
do esta última .
Por su parte, la llamada doctrina del Verwirkung
hizo su aparición en el derecho comercial ale-
mán. Como he señalado, muchos atribuyen sus
antecedentes a la exceptio doli generalis del de-
recho romano. Se encuentra subsumido el con-
cepto en el principio general de la buena fe (22).
La Verwirkung sucede cuando el actor no ha ejer-
citado su derecho durante un periodo de tiempo
significativo; consecuentemente, el demandado
confía en que el actor no planea ejercitar dicho
derecho en el futuro. En Alemania, no es una ins-
titución legal, sino más bien un efecto procesal
consistente en la inadmisibilidad del ejercicio de
un derecho, bajo la circunstancia de que violaría
el principio de buena fe. Una diferencia funda-
mental con la prescripción es que la Verwirkung,
si bien requiere de un periodo de tiempo, no con-
templa un periodo determinado, como sí lo hace
la prescripción. A su vez, el reconocimiento de la
Verwirkung depende de todas las circunstancias
que rodean el caso (como laches). Sigue una regla
inversamente proporcional (23): a mayor ofen-
sa a la buena fe por parte del actor, menor es el
tiempo necesario para invocar la defensa para el
demandado. Ahora bien, para la doctrina alema-
na, el mero transcurso del tiempo no configura
el instituto, aunque puede prohibir el reclamo si
el periodo establecido para la prescripción expi-
ró. Vale decir, los periodos en los que se puede
invocar la Verwirkung son menores que los de la
prescripción. De esta forma, si alcanza la pres-
(22) Art. 242 BGB: “Der Schuldner ist verpflichtet,
die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit
Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern” (El deudor
está obligado a realizar el servicio de la manera requerida
de buena fe con respecto a la costumbre del tráfico).
(23) Conf. traducción propia del artículo escrito por
VAQUER, Antoni, ob. cit., p. 62.

cripción el demandado, la ofensa a la buena fe
por parte de la Verwirkung se tornaría abstracta,
pues podría defenderse invocando la prescrip-
ción (claro está, así es como fue instaurada en
Alemania).
En España, la teoría es conocida como “retra-
so desleal”. Sus mejores ejemplos aparecen en
casos que involucran demoras en reclamar prés-
tamos atrasados. Durante la crisis económica es-
pañola en 1990, muchos deudores de préstamos
bancarios se atrasaron en el pago y los bancos
decidieron no demandar porque sus deudores
eran morosos insolventes. En el año 2000, Espa-
ña volvió a su prosperidad, por lo que los bancos
decidieron entonces demandar a sus deudores
morosos (24). Aunque no hay jurisprudencia
unificada en los tribunales de primera instancia;
una postura gana adeptos en cuanto a que es ne-
cesario distinguir un reclamo por restitución de
capital e intereses convencionales, e interés mo-
ratorio , por el otro. Mientras que el capital y los
intereses convencionales serían recuperables
porque el deudor poseía conocimiento de cuán-
to capital se adeudaba asumiendo intereses ra-
zonables, no sucedería lo mismo con los daños
moratorios que son rechazados con base en la
teoría del “retraso desleal”, pues generalmente
exceden el doble de lo que sería el capital más los
intereses convencionales. La lógica detrás de ello
es que el deudor se vería seriamente perjudicado
si el banco retrasó más de diez años [20 años es
la prescripción de la ejecución hipotecaria (25)],
convirtiéndose en el pago de más del doble por
su atraso. Excepcionalmente, el retraso desleal se
aplicó al capital y a los intereses cuando las cir-
cunstancias del caso eran condiciones muy fa-
vorables por la baja tasa de interés y préstamo a
largo plazo , y el periodo en el que no se deman-
dó hizo confiar al deudor en que la restitución de
su préstamo había sido perdonada.
Es menester resaltar que la Verwirkung en-
tendida como retraso desleal, en España, es de
aplicación restrictiva. Numerosos casos tratan la
cuestión. En particular, es interesante destacar
(24) Ibidem, p. 65.
(25) Art. 1964 Código Civil Español. https://www.boe.
es/buscar/act.php?id=BOE-A-1889-4763.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 11
Lucas P. Leiva Fernández
el caso del Tribunal Supremo, Sala Primera en
lo Civil, del 2 de marzo de 2017 (26).
Allí relata que el actor, tercero que hipotecó su
inmueble en garantía de una deuda ajena, inició
una demanda por prescripción de una deuda hi-
potecaria contraída con el Ministerio de Empleo
y la Seguridad Social, triunfando en la anterior
instancia declarando improcedente la ejecución
y debiéndose cancelar la hipoteca. Frente a di-
cha tesitura, el demandado presentó recurso ex-
traordinario y de casación. Por ende, el tribunal
se vio obligado a analizar la valoración del retra-
so desleal en el marco de la ejecución hipoteca-
ria. Los hechos brevemente fueron que el Fondo
Nacional de Protección al Trabajo, prestó a la en-
tidad Piscifactoría Pozo Alcón SAL la cantidad
de EUR 60.101,21 por 10 años, amortizables en
ocho anualidades, con dos años de carencia de
principal y a un interés simple del 10% anual. La
escritura pública del préstamo con garantía hi-
potecaria fue otorgada el 19 de abril de 1985. El
préstamo no se pagó desde el inicio, a excepción
de los intereses devengados en el primer año,
que se pagaron el 28 de octubre de 1986. En el
año 2007 recibió un requerimiento de pago el ac-
tor y luego el demandado, en el año 2010, inter-
puso ejecución hipotecaria.
El actor en su acción de prescripción manifestó
que la deuda se encontraba prescripta y, subsi-
diariamente, que se ejerció de forma tardía y des-
leal, transcurridos 23 años desde que se produjo
el vencimiento del pago no atendido.
La sentencia de primera instancia decidió que
no se encontraba prescripta, pero consideró la
existencia de abuso del derecho de acuerdo a
la doctrina del retraso desleal y al principio de
buena fe. La audiencia provincial (segunda ins-
tancia) confirmó con el fundamento de que la
“Administración ejecutante durante casi veinte
años desde el primer impago ha mantenido una
absoluta pasividad e inactividad en el ámbito del
préstamo, respecto al cual los demandantes eran
hipotecantes no deudores” (27).
(26) TS español, STS 148/2017, 02/03/2017, N° Recur-
so: 389/2015, Id. vLex: VLEX-671414065, link: http://vlex.
com/vid/671414065.
(27) Ver fallo referenciado, Antecedentes de Hecho,
pto. 6, p. 7.
La Verwirkung o teoría del retraso desleal
El Tribunal Supremo español, en su tercer fun-
damento de derecho, esgrimió que la Audiencia
Provincial (segunda instancia) fundó su decisión
únicamente en la falta de ejercicio del derecho
y en el transcurso del tiempo, omitiendo que la
conducta debe ser además desleal, de forma tal
que genere una confianza en el deudor de que
no va a pagar a futuro. Esta apariencia del dere-
cho debe surgir de actos propios del acreedor, su-
puesto que entendió el tribunal no se daba en la
especie, por lo que ordenó devolver los autos a la
Audiencia Provincial para que trate el tema nue-
vamente de la prescripción sin tener en cuenta el
retraso desleal.
Como se ve, su aplicación es restrictiva en el
derecho español.
En cuanto al retraso desleal en Iberoamérica,
el ejemplo de Brasil ejemplifica la cuestión.
Brasil encaró la cuestión alentando la aplica-
ción del instituto, inspirados en Alemania, pero
utilizan el término suppressio. Un interesante
caso (28) en el que el actor solicitó por daños o
declaratorias relacionadas con 67 depósitos en
el Cementerio Morumbi, en São Paulo. Los he-
chos son que el actor poseía “contratos de con-
cesión onerosos”, firmados por el representante
de la comunidad religiosa Joío XXIIII, responsa-
ble del Cementerio Morumbi, con indicación de
tumbas. El demandado no reconoció la validez
de los contratos firmados y la emisión de nuevos
títulos relacionados con los mismos depósitos.
El actor fue derrotado en las instancias anterio-
res respecto del reconocimiento de las parcelas.
Al llegar la apelación especial al Tribunal Supe-
rior de Justicia de Brasil, más allá de notar que
no se encontraba la identificación nominal de los
cesionarios, afirmó que la mera posesión de los
documentos relacionados con ellos no permiti-
ría inferir que el autor era el titular del derecho
de uso.
Pero lo más importante se encuentra en el
considerando 16 in fine, por cuanto el tribunal
dijo que los documentos, con respecto a la rela-
ción legal prevista entre el actor y el demanda-
(28) TSJ de Brasil, recurso especial Nº 1.190.899 - SP
(2010/0072585-1), ministro Sidnei Beneti, fallo: https://
ww2.stj.jus.br/processo/revista/inteiroteor/?num_
registro=201000725851&dt_publicacao=07/02/2012.
12 • PRIMERA PARTE - Principios, persona humana y acto jurídico
do, quedaron absolutamente impresionados por
la suppressio, entendida como una pérdida de
un derecho debido a su no ejercicio en el tiem-
po, lo que permite observar la síntesis como fe-
nómeno de la supresión de ciertas facultades
legales en el tiempo. De esta forma, manifiesta
que la supresión remonta a la consecuencia de
la cláusula “buena fe” del art. 242 del BGB. Así,
puso de resalto que se pierde un derecho si él no
lo ha hecho válido por un largo periodo y el deu-
dor, después de la gestación, ha continuado en
un comportamiento conjunto con el actor y no
accionará contra aquel en el futuro. Así, resaltó
que no es una cuestión de prescripción, sino de
agotamiento, por el largo tiempo en que el actor
abandonó la práctica de los supuestos derechos
que posee sobre los instrumentos de crédito al
portador, en una conducta que no se considera
como un id quod plerumque accidit en el asunto.
La información no controvertida de que los de-
pósitos, o al menos una gran parte de ellos, fue-
ron objeto de cesiones hechas por el demandado
a terceros, un hecho corroborado por el propio
actor de no negociar en contratos con terceros
durante mucho tiempo, indica indudablemente
el agotamiento de cualquier derecho sobre ellos,
que teóricamente podría considerarse.
De esta forma, el tribunal brasileño hizo apli-
cación de la teoría de la suppressio, por lo que el
actor no obtuvo el reconocimiento que pretendía
sobre los depósitos para sepultura.
En lo concerniente al derecho argentino, al
margen de que es aplicable la teoría conforme al
siguiente capítulo, resta remarcar que Argentina
tiene los institutos de prescripción y de caduci-
dad de derechos, por lo que se resiste a la aplica-
ción de la teoría, sumado a que se argumenta que
Verwirkung colisiona con el principio de certeza,
pues el periodo de inacción en el que se consi-
deraría luego el ejercicio como “retraso desleal”
variaría de forma subjetiva según el criterio esta-
blecido por los tribunales.
V. Antecedentes en el derecho argentino:
analogía con el vicio de la sorpresa
La aplicación del retraso desleal en nuestros
tribunales civiles fue de aplicación nula, general-
mente haciéndose referencia a la Verwirkung, li-
gándola con los actos propios.

Sin embargo, en los tribunales comerciales
de nuestro país sí ha sido motivo de decisión.
El antecedente que traigo a colación es el caso
“Jurídica Pueyrredón S.R.L. c/ Jara Mariano s/
ordinario” (exp. n° 85.535, registro de cámara n°
65.127) (29). Jurídica Pueyrredón SRL promo-
vió demanda contra Mariano Jara a fin de obte-
ner la devolución de los libros dados en locación
con más una suma de dinero (aproximadamen-
te $8000) en concepto de daños y perjuicios. El
quid en cuestión era que el 28 de septiembre de
1994 celebraron las partes un contrato de alqui-
ler sobre los libros de la obra Derecho civil de
Guillermo Borda, que constaba de dos tomos,
estableciendo que, en un plazo de 7 días, debía
restituir el libro, expirando en consecuencia el 5
de octubre de 1994. Al contestar demanda, el Sr.
Mariano Jara reconoció el alquiler de los libros,
sin embargo, manifestó que lo había hecho por
encomienda de un compañero de estudios que
se encontraba inmovilizado y que, aunque había
sido un contrato en nombre propio, su compañe-
ro de estudios era quien debía devolver el libro.
En primera instancia, la jueza hizo lugar a la de-
manda por $90 en concepto del valor de los libros
locados, y por $960 en concepto de daños y per-
juicios por intereses moratorios.
Dicho pronunciamiento fue apelado, agra-
viándose el demandado dado que el a quo había
omitido tratar todas las defensas, en especial, el
hecho de que la conducta del acreedor agravó
el daño. Una vez sorteado el tema de que existió
una cláusula penal en el contrato, lo relevante en
el fallo fue lo siguiente: “Sin embargo, no puede
soslayarse que lo que indudablemente resulta
irrazonable y desproporcionado, en el contex-
to examinado, es el ejercicio por demás abusivo
de los derechos que aquella le otorga en función
del resultado económico que pretende lograr Ju-
rídica Pueyrredón, teniendo en consideración su
propia conducta ya que demoró casi diez años en
accionar por el resarcimiento del daño tarifado”.
Concluye que “...resultaría contrario a toda idea
de justicia responsabilizar al deudor por las con-
secuencias derivadas de la inacción del acreedor
cuando, en definitiva, fue este último quien con-
tribuyo con su inejecución a agravar la magnitud
del daño reclamado...”. Por tales consideraciones,
(29) Fallo publicado en El Derecho 232-159, CNCom.,
sala A, Recurso n° 55-867, 02/12/2008.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 13
Lucas P. Leiva Fernández
en segunda instancia disminuyeron la indemni-
zación a $818.
Por otro lado, un reciente fallo interlocutorio
en los autos “Compañía Financiera Argentina c/
Pereira Liliana M. s/ Ejecutivo” (30) enmarcó el
instituto dentro de la jurisprudencia argentina.
Allí, el ejecutado planteó caducidad y prescrip-
ción respecto de la sentencia que manda llevar
a cabo la ejecución. El juez de primera instancia
destacó la inacción procesal durante más de 16
años, destacando que entre el dictado de sen-
tencia y la presentación de la ejecutada habían
transcurrido 22 años. Vale decir, la sentencia fue
dictada el 29 de junio de 1995, la ejecutada no
fue notificada por cédula, sino que únicamente
cuando se presentó en el año 2017 quedó noti-
ficada. El argumento para no declarar la caduci-
dad es que, al haber sentencia de trance y remate,
mal puede caducar la instancia que finalizó con
aquella. En cuanto a la prescripción de la ejecu-
ción de sentencia ejecutiva, lo cierto es que, al
existir sentencia, recién la prescripción comen-
zaría a correr a partir de que queda firme la sen-
tencia (es decir, cuando se notificó el ejecutado
en el año 2017 por su propia presentación), por
ello dedujo que debería rechazarse la prescrip-
ción. Sin embargo, inmediatamente después
destacó: “... parecería que el ejecutante, contó
con todo este tiempo con un derecho inmune a
la prescripción, es decir, cuasi imprescriptible,
lo que resultaría contrario al principio de que to-
dos los derechos son prescriptibles...”. En tal sen-
tido, procedió a analizar la inacción con relación
al pretendido embargo del sueldo del ejecutado,
enmarcándolo como “el ejercicio de un derecho
de modo tardío...”. Continuó poniendo de resalto
que nuestro derecho privado no recepta la teoría
del retraso desleal, sin embargo, hizo alusión a la
buena fe y al abuso de derecho receptado de for-
ma positiva en nuestro ordenamiento. Concluyó
que se daban las notas del instituto del retraso
desleal, de aplicación conforme a doctrina y ju-
risprudencia, sorteando el problema de que en
realidad el plazo de prescripción no se encontra-
ba vencido por falta de notificación, y declarando
la prescripción del crédito. Naturalmente, en-
tiendo que el fallo es sumamente acertado, más
allá de que la prescripción y la teoría del retraso
desleal son situaciones análogas, pero diferentes.
(30) Juzgado Nacional en lo Comercial n° 3, Exp n°
7482/1995, 11/09/2018.
La Verwirkung o teoría del retraso desleal
Es que, habiendo creado la apariencia en el eje-
cutado de que por 16 años no tuvo intención de
notificarle la sentencia, esa inacción de ejercicio
bien pudo crear la confianza legítima de que no
se ejecutaría.
Los fallos mencionados tienen todas las carac-
terísticas de la doctrina conocida como retraso
desleal. Amén de ello, en ambos, tanto el deman-
dado como el ejecutado se vieron ampliamen-
te sorprendidos por la demanda y la ejecución
impetradas respectivamente. Lo cual lleva al te-
rreno del vicio de la sorpresa . Dicho vicio se en-
contraba legislado positivamente en el Código
velezano en el art. 775, referido a la elección de
imputación de pago. Consistía en que, una vez
elegida la imputación de pago de una cuenta, no
podía pedir luego el deudor que se modificara,
salvo dolo, violencia o sorpresa del acreedor.
Ahora bien, cuadraría pensar que dicho vicio
de sorpresa únicamente abarca la imputación de
pago. Sin embargo, cierta doctrina entendió que
aquel era un vicio general pudiendo concurrir en
cualquier hecho o acto jurídico voluntario (31),
afectando propiamente la voluntad . Así, se pue-
de caracterizar a la sorpresa como “pillar despre-
venido, conmover, suspender o maravillar con
algo imprevisto, raro o incomprensible, descu-
brir lo que alguien ocultaba o disimulaba”. Agrega
la RAE la acepción en Perú de “engañar a alguien
aprovechando su buena fe” (32).
En la actualidad, si bien el Cód. Civ. y Com. no
se refiere a la palabra “sorpresa” en ninguna par-
te de su texto legal, sí se mantiene tácita en los
arts. 32 y 33 de la LDC (ley 24.240) para las ventas
realizadas en el domicilio del consumidor o por
correspondencia.
Pese a la caracterización referenciada de que
la sorpresa podría encuadrar dentro de los vicios
de la voluntad, propongo abarcarlos ampliamen-
te, puesto que, al haberse eliminado la palabra
“sorpresa” en el Cód. Civ. y Com., entiendo que
esta se encuentra como vicio caracterizado por
la aproximación al abuso del derecho. Ello es
un concepto más amplio, pues la sorpresa ya no
(31) LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F.P., “El vicio de sor-
presa en el derecho privado”, RCyS2002, 197, AR/
DOC/5830/2001
(32) https://dle.rae.es/sorprender#ElyNIh6.
14 • PRIMERA PARTE - Principios, persona humana y acto jurídico
se analiza únicamente a partir de los actos jurí-
dicos voluntarios que dieron inicio a la relación
(v. g. oferta y aceptación en un contrato), sino
que brega por la indemnidad de la relación ju-
rídica repugnando la sorpresa entendida como
abuso del derecho durante todo el tiempo que
dure la relación jurídica. Mientras en la caracte-
rización que se brindó al principio como “vicio
de sorpresa como vicio de la voluntad” el análisis
es ab initio, en la caracterización que se propone
es un vicio de sorpresa caracterizado por el abu-
so del derecho que debe ser analizado durante
todo el transcurso de la relación jurídica. De esta
forma se la entiende como la conducta de apro-
vechamiento abusiva del acreedor respecto de la
simplicidad o ignorancia del deudor, de su dis-
tracción u omisión (33).
VI. ¿Es compatible Verwirkung con el Código
Civil y Comercial? El abuso del derecho como
medio para su aplicación
El abuso del derecho se encuentra receptado
de forma positiva en el derecho argentino en su
art. 10. Los fundamentos de la comisión refor-
madora acertaron en cuanto a establecerlo como
principio general y a remitir a las normas del or-
denamiento jurídico (34).
Debe destacarse que se liga la buena fe con el
abuso del derecho y, en especial, con “la inadmi-
sibilidad del ejercicio de pretensiones especial-
mente retrasadas” (35). De esta forma, quien no
se preocupa durante mucho tiempo de hacer va-
ler su derecho genera en su contrario la creencia
de que su pretensión pudiera ya no ser formula-
da. Como se ha visto, en varios casos se ha consi-
derado que, aunque la acción no prescriba, esta
sería inadmisible (36).
En primer lugar, se debe hablar del origen del
abuso del derecho. Se ha sostenido que ni Gayo,
(33) Conf. LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F.P., “El vicio de
sorpresa en el derecho privado”, ob. cit.
(34) Ver fundamentos del Proyecto del Código Civil y
Comercial de la Nación: http://www.nuevocodigocivil.
com/wp-content/uploads/2015/02/5-Fundamentos-
del-Proyecto.pdf.
(35) DÍEZ PICAZO, Luis, “Fundamentos del derecho
civil patrimonial”, Aranzandi S.A., Navarra, 2007, 6ª ed.,
p. 63.
(36) Ibidem.

ni Paulo ni Ulpiano reconocían el abuso, pues el
primero manifestaba que “no hace daño nadie,
sino el que hizo lo que no tenía derecho de ha-
cer” (37), y Ulpiano decía: “a nadie lesiona, nin-
gún daño hace, quien usa su derecho” (38). Vale
decir, esta postura afirma que los romanos no
concebían de forma alguna el ejercicio abusivo
de los derechos.
Sin embargo, por otro lado, luego se contradi-
cen Gayo y Paulo al afirmar: “no debemos usar
mal de nuestro derecho” (39), “no todo lo que es
lícito es honesto” (40), “máximo derecho, máxi-
ma injuria” (41), “la malicia no merece indul-
gencia”. También es citado un ejemplo clásico
de Ulpiano (42), por cuanto el propietario que
excava pozos en su campo no es responsable si
quiere mejorarlo, salvo si su deseo es perjudicar
al vecino.
La equidad en el derecho romano era funda-
mental, una máxima que evitaba un derecho
puro y duro. La equidad como principio no se en-
cuentra expresamente en nuestro ordenamiento
jurídico, aun cuando varios artículos la recepten.
Son varias las definiciones atribuibles a la pala-
bra “equidad”; me serviré de dos puntualmente.
El primer concepto se centra en la equidad como
disminución del derecho (43). Por definición, es
aquella atenuación del rigor legal cuya aplica-
ción templada se funda en la humanitas pietas o
benignitas (44). Su origen es canónico.
El segundo radica en la equidad como rectifi-
cación de justicia a tenor de ciertas normas po-
(37) FLEITAS, Abel M., “El abuso del derecho en la re-
forma del Código Civil Argentino”, Sección Publicaciones
del Seminario de Cs. Jurídicas y Sociales, Buenos Aires,
1944, p. 78.
(38) Ibidem.
(39) Ibidem, p. 80.
(40) Ibidem.
(41) Ibidem.
(42) Conf. ibidem, p. 81.
(43) Conf. VIGO, Rodolfo L., “Distintas concep-
ciones de la equidad”, LA LEY del 11/05/2015, 1, AR/
DOC/1431/2015.
(44) Conf. RIVERA, Julio César, “Instituciones de
derecho civil. Parte general”, Abeledo Perrot, Buenos Ai-
res, 2010, 5ª ed., t. I, p. 184.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 15
Lucas P. Leiva Fernández
sitivas. Su significado deriva en que, según el
caso, no siempre lo justo es lo previsto por el or-
denamiento jurídico (v.gr.: devolver lo deposita-
do es lo justo, pero si por las circunstancias del
caso se le devuelve el arma a un loco, dejaría de
ser bueno y justo). Es la noción aristotélica de la
equidad (45). En síntesis, se cree que, en el dere-
cho romano, el abuso del derecho se encontraba
presente en la equidad.
Por su parte, en el antiguo derecho español, se
estaba gestando en la ley 19, partida 3°, título 32,
pues allí se estableció que el hombre podía ha-
cer en lo suyo lo que quisiese, pero que debía ha-
cerlo de una manera que no hiciera daño a otro.
De esta forma, se condenaba el ejercicio abusivo
de los derechos, existiendo una limitación para el
caso de obrar de forma maliciosa (46).
En cuanto al antiguo derecho francés, aunque
se conocía la teoría del abuso del derecho, no se
edificó una teoría general (47). No fue receptada
en el Código napoleónico. Se asegura que fue co-
nocida por jurisprudencia francesa en 1855, pre-
cisamente en la Corte de Apelaciones de Colmar,
que se expidió sobre un conflicto entre dos veci-
nos, en el cual el primero había construido una
chimenea que no usaba, bloqueándole la vista
(ventana) a su vecino.
Por último, en el Código de Prusia, el 5 de fe-
brero de 1794 se consagró expresamente la nor-
ma. En sus arts. 26 y 28 se estableció que no se
podía abusar de la propiedad para lesionar a
otro, definiendo el abuso como el uso de la pro-
piedad que por naturaleza tiene el único fin de
perjudicar a otro (48).
En la Argentina, antes de la ley 17.711, existie-
ron proyectos que quisieron incorporar la figura
de abuso del derecho, o erradicar su existencia.
Dentro de los que rechazaron la figura se en-
contraba Bibiloni, que en el art. 411 de su ante-
proyecto estableció: “Los derechos pueden ser
ejercidos en la extensión de sus límites legales,
(45) Conf. VIGO, Rodolfo L., ob. cit.
(46) Conf. FLEITAS Abel M., ob. cit., p. 85.
(47) Conf. ibidem, p. 90.
(48) Conf. ibidem, p. 94.
La Verwirkung o teoría del retraso desleal
aunque de ello resulte perjuicio a tercero” (49).
Allí, el doctrinario puso en tela de juicio que
existiese abuso del derecho, sino más bien una
colisión derivada del ejercicio de dos o más dere-
chos opuestos, siendo la solución no bregar por
una teoría del abuso del derecho, sino identificar
qué derecho predomina sobre el otro (50). Más
allá de lo interesante de su planteo, entiende la
doctrina en general que han sido superadas sus
críticas. Razón por la cual incluso se ha legislado
desde la ley 17.711 y se ha incluido nuevamente
en el Cód. Civ. y Com.
Por otro lado, la comisión del proyecto de Có-
digo Civil de 1936, integrada, entre otros, por La-
faille y por Salvat, analizó las críticas que hizo
Bibiloni y propuso su regulación. Así, intentaron
substituir el art. 411 por “[l]os derechos pueden
ser ejercidos en la extensión de sus límites legales
aunque de ello resulte perjuicio a terceros, si no
mediare abuso de parte del agente” (51).
Por su parte, Llambías receptó el abuso del de-
recho en la segunda parte del art. 1072 plasmado
en el anteproyecto de Código Civil de 1954, que
reza: “...Quedan sujetos a la misma obligación...”
(reparar daños) “quienes omitan lo exigido por la
ley, en las condiciones expresadas, y los que a sa-
biendas causen un daño mediante un acto con-
trario a las buenas costumbres” (52). Explica en
su nota que cubre una falla de la legislación im-
perante, en cuanto a que si existe un acto jurídi-
co contrario a las buenas costumbres, aquel debe
dar lugar a la indemnización de daños y perjui-
cios, acentuando que aquello es un principio de
inmediata derivación del “más general del abu-
so del derecho que este Proyecto ha acogido con
amplitud” (53).
Analizada la cuestión en torno a su origen, res-
ta conceptualizar qué se entiende por abuso del
(49) BIBILONI, Juan Antonio, “Anteproyecto Reforma
del Código Civil”, Guillermo Kraft Soc. Anónima de Im-
presiones Generales, Buenos Aires, 1939, t. 1, p. 125.
(50) Conf. ibidem.
(51) FLEITAS Abel M., ob. cit., p. 241.
(52) LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, “Anteproyecto de Có-
digo Civil de 1954 para la República Argentina”, Imprenta
de la Universidad Nacional de Tucumán, Tucumán, 1968,
p. 455.
(53) Ibidem, nota al art. 1072.
16 • PRIMERA PARTE - Principios, persona humana y acto jurídico
derecho y desembocar en su relación con el re-
traso desleal.
El concepto de abuso del derecho, más allá
de lo establecido en la norma positiva, se puede
resumir como el ejercicio válido de un derecho
otorgado por ley y que de dicho actuar cause un
daño a un tercero. Existen criterios para identi-
ficar el abuso del derecho según la intención de
quien ejercita su derecho, o su fin.
En cuanto a la intención, se puede resaltar el
criterio subjetivo de que exista dolo por parte
de quien ejerce su derecho, vale decir, tenga in-
tención de perjudicar, aunque ejerza su derecho
dentro de sus límites. El problema que surgió con
este criterio fue que, además de tener la inten-
ción de dañar a otro, quien ejerce su derecho de-
sea obtener un beneficio (54). Entiendo que, más
allá de que nadie confesaría su intención dañina
en cuanto a la prueba, lo cierto es que el hecho
de perjudicar con intención de por sí responsa-
biliza, aun cundo sea en el marco de un ejercicio
lícito de derechos, ya que mal podría el legislador
avalar el daño intencional de los unos a los otros.
El otro criterio también subjetivo es el de la
culpa, torna su aparición cuando quien ejerce el
derecho perjudica a un tercero por negligencia,
omisión o impericia.
Continuando la exposición de criterios, el he-
cho de la falta de interés legítimo o de utilidad
en el ejercicio del derecho puede constituir abu-
so del derecho, pues quien ejerce el derecho sin
buscar una utilidad o interés y produce con su
actuar un perjuicio su ejercicio se torna anor-
mal (55). Vale decir, no se hace foco en el dolo
o culpa del agente, sino directamente en si dicho
ejercicio redunda o no en su beneficio o le trae
alguna utilidad, pues, de no ser así, el daño in-
causado estaría vedado por el abuso del derecho
(hablo de daño incausado, pues, si hubiese una
utilidad o beneficio, el daño tendría una causa
justificada según esta teoría).
A su vez, existen los criterios finalistas, que sos-
tienen que el ejercicio abusivo del derecho no si-
gue el objeto o finalidad para la cual fue creado.
El primer criterio que merece mención dentro
(54) FLEITAS Abel M., ob. cit., ps. 30/33.
(55) Conf. ibidem, p. 38.

de los finalistas es el conocido como la ruptura
del equilibrio de los intereses en conflicto. Para
esta postura, existen dos intereses contrapues-
tos: el del individuo que ejerce su derecho y el de
quien soporta su ejercicio (víctima). Ambos de-
ben ser protegidos; sin embargo, no pueden los
dos mantenerse indemnes, por ende, se busca
un punto de equilibro. Si es más grave la lesión
del interés del individuo (víctima), entonces se
rompe el equilibrio y se busca proteger el interés
amenazado (56).
Asimismo, está el ejercicio de un derecho con-
trariando un fin económico-social, lo cual es dis-
cutido, ya que es el juez quien tiene que indagar
el fin económico-social del derecho, debiéndose
adaptar a la evolución social (57).
Por último, en cuanto a los criterios finalistas,
se encuentra aquel ejercicio de derecho que con-
traría el espíritu de la ley. Es el juez, en este caso,
quien debe remitirse a los fundamentos del le-
gislador e interpretar si el ejercicio del derecho
se contiene dentro de dichos límites impues-
tos (58).
Para finalizar, cabe destacar que existen cri-
terios mixtos en los que se mezclan los criterios
subjetivos ya mencionados con los finalistas.
Habiendo delimitado los criterios por los cua-
les se determina que un acto sea abusivo, cabe
preguntarse si el acto abusivo es un hecho ilícito,
pues, si lo fuese, se le aplicarían todas las reglas
que se les aplican a los hechos ilícitos (factor de
atribución, antijuridicidad, plazos de prescrip-
ción, etc.). Al respecto, me enrolo en la postura
de que los hechos ilícitos son antijurídicos por
su propia naturaleza, es decir, al inicio se pue-
de determinar que son hechos ilícitos, mientras
que los actos abusivos no son antijurídicos per
se, sino según las circunstancias del caso. En una
posición el hecho ilícito aparece de forma clara
y manifiesta desde su inicio, mientras que, en el
abuso del derecho, el juez debe ponderar, valo-
rar e interpretar las circunstancias particulares
(56) Conf. ibidem, p.44.
(57) Conf. op. cit. p.46.
(58) Conf. ibidem, p. 47.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 17
Lucas P. Leiva Fernández
de cada caso (59). Por ello existen justamente
los criterios mencionados, pues por medio de su
utilización, se determina que, v. g., cobrar una
deuda no es abusivo y hace al derecho de propie-
dad; sin embargo, no sigue el objeto o finalidad
cuando el acreedor actúa tardíamente en su co-
bro, perjudicando al deudor. Sin duda alguna, el
abuso del derecho es una fuente generadora de
responsabilidad.
Ahora bien, entiendo que el retraso desleal
puede aplicarse mediante la figura del abu-
so del derecho instaurado en nuestro art. 10 del
Cód. Civ. y Com. Se ha sostenido que el ejer-
cicio del derecho y el derecho en sí no son es-
cindibles (60). Por el contrario, el ejercicio del
derecho es una “expresión operativa” (61). Vale
decir, el derecho subjetivo puede encontrarse en
dos fases: una estática y otra dinámica. De esta
forma, el abuso del derecho se presenta ante el
potencial derecho y ante su ejercicio, que mani-
fiesta su contenido. En síntesis, “[e]l ejercicio no
es distinto del derecho mismo, simplemente ma-
terializa su contenido, es el mismo derecho en
acción, por lo cual la antijuridicidad involucrada
es siempre del supuesto derecho, ya en potencia
o actuando en su contenido” (62).
Sentado ello, el hecho de ejercer el derecho de
forma tardía dejando transcurrir un lapso que
provoca una expectativa de confianza en la otra
parte en que no se ejercerá, y sorprendiéndola
luego mediante su ejercicio —pudiendo causar
un daño—, implica, sin duda alguna, un abuso
del derecho.
De esta forma, el retraso desleal o Verwirkung
es una modalidad del abuso del derecho por el
ejercicio tardío de este. Es que el transcurso del
tiempo en el no ejercicio del derecho excede los
límites de la buena fe. Sumado al resultado dis-
valioso, el cual es el perjuicio generado al sujeto
pasivo. No se debe olvidar que, vencido el plazo
(59) Conf. LOUTAYF RANEA, Roberto G., “Abuso del
derecho”, SJA 17/06/2015, 24, AR/DOC/5027/2015.
(60) Conf. ALTERINI, Jorge Horacio, “Relatividad de
los derechos en concreto. Antijuridicidad circunstancia-
da. Quid del llamado abuso del derecho”, LA LEY2014-C,
1012, AR/DOC/1361/2014.
(61) Ibidem.
(62) Ibidem.
La Verwirkung o teoría del retraso desleal
de la obligación, el deudor sabe que debe pagar,
y que el acreedor sabe que debe reclamar; por
ende, reclamar tardíamente implicaría un retra-
so desleal mediante el uso de la figura del abuso
del derecho.
VII. ¿Puede ejercerse de oficio el retraso des-
leal por medio del abuso del derecho? Simili-
tudes y diferencias del “retraso desleal” con la
prescripción liberatoria y la caducidad
Entendida la cuestión de que el retraso desleal
es una modalidad de abuso del derecho, cabe
ponderar si aquel puede ser aplicable de oficio,
pues, si es admisible para el género (abuso del
derecho), bien lo es para la especie (Verwirkung
o retraso desleal).
Reiteradamente la jurisprudencia, durante la
vigencia de la ley 17.711, ha sostenido que el abu-
so del derecho podía ser aplicado de oficio por
el juez. Numerosos casos demuestran la cues-
tión. Por ejemplo (63), el caso en que no se ha-
bía incluido una fracción de un lago en el boleto
de compraventa, y en que el vendedor solici-
taba una suma exorbitante por dicha fracción
excedente. En segunda instancia se rechazó la
demanda, ya que en reuniones informales las
partes habían realizado tratativas de que el ex-
cedente podría haberse pagado al precio de la
base contractual original, y la actora no ofreció
pagarlo. El quid radicó en que el a quo hizo lugar
a la reconvención del demandado (vendedor)
en cuanto a la resolución del boleto de compra-
venta. El ad quem aplicó de oficio el art. 1071,
aduciendo que es una norma imperativa y que
“debe ser aplicada aun de oficio por los jueces,
porque si bien el juez tiene con relación a los he-
chos las limitaciones que impone el principio de
congruencia, no sucede lo mismo con la potes-
tad de interpretar y aplicar la ley”.
La misma Corte Suprema de Justicia de la Na-
ción, en el marco del análisis respecto de una
queja por recurso extraordinario federal dene-
gado, estableció expresamente: “Tampoco cabe
eludir la aplicación del abuso de derecho como
un límite al ejercicio regular de los derechos
cuando éstos contrarían los fines que la ley tuvo
(63) CCiv. y Com. 5a Nom., Córdoba, “Madran, Héctor
G. c. Becker, Gregorio”, 12/04/1991, LLC 1992, 142, AR/
JUR/885/1991.
18 • PRIMERA PARTE - Principios, persona humana y acto jurídico
en miras al reconocerlos o la buena fe, moral y
buenas costumbres. Este instituto, procede in-
cluso frente a la mora, puede disponerse de ofi-
cio y autoriza la revisión” (64).
Pese a que para algunos autores el tema aún no
está claro, en cuanto a si se puede aplicar de ofi-
cio o no (65), sostengo que el Cód. Civ. y Com.,
en su art. 10, impone un deber al juez, el cual es
ordenar lo necesario para evitar los efectos del
ejercicio abusivo. Es decir que, si es un deber del
juez, ya no es más facultativo en cuanto a si “pue-
de” aplicarlo de oficio, sino que ahora es impera-
tivo que aplique la teoría de abuso del derecho
cuando las circunstancias del caso lo ameriten.
Ello se extiende a la teoría del Verwirkung, por
ser una especie del abuso del derecho.
A los fines de analizar el retraso desleal, moda-
lidad del abuso del derecho, tomaré en cuenta la
prescripción liberatoria con sus normas genera-
les, y la caducidad.
A primera vista, se puede decir que el tiem-
po es un factor común en los tres institutos: re-
traso desleal, prescripción y caducidad. En ese
contexto, es dable recordar que se ha caracteri-
zado el elemento crónico como un transcurso y
ubicación dentro del mismo y más importante
, el tiempo es un hecho jurídico, pues constitu-
ye un dato que, en el caso, sirve para calificar la
relación jurídica (66). Concuerdo con la afirma-
ción de que el tiempo por sí solo no es un hecho
jurídico, sino que es una norma, un orden jurí-
dico, lo que lo convierte como tal en hecho jurí-
dico (67), entendiéndose como norma respecto
a la prescripción y a la caducidad aquellas que
fijan plazos y sus efectos, y para el retraso des-
leal, entendiéndose como el hecho jurídico que,
frente a la inacción del sujeto activo o su ejercicio
tardío, genera un exceso de los límites impues-
(64) CS, “Rinaldi, Francisco A. y otro v. Guzmán To-
ledo, Ronal C. y otra”, 15/03/2007, Cita Online: 35010314.
(65) Conf. TOBÍAS, Jose W., en ALTERINI, Jorge H.
(dir.), “Código Civil y Comercial Comentado Tratado Ex-
egético”, La Ley, Buenos Aires, 2019, 3ª ed., t. I, p. 96.
(66) Conf. LÓPEZ de ZAVALÍA, Fernando J., “Reflexio-
nes Sobre el Tiempo en el Derecho”, se puede descargar
de http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/reflex-
iones-sobre-el-tiempo-en-el-derecho, p. 16.
(67) Conf. PADILLA, René A., “La mora en las obliga-
ciones”, Astrea, Buenos Aires, 1983, p. 7.

tos por la buena fe (art. 10, norma que imbuye al
tiempo como hecho jurídico), impactando en el
sujeto pasivo, al provocar la confianza en que su
obligación no iba a ser exigible .
En cuanto a la prescripción y a su relación con
el retraso desleal, cabe primero definir qué se en-
tiende por el instituto de la prescripción en nues-
tro derecho.
La prescripción se la puede caracterizar como
aquel medio legal de extinción de los derechos
por la inacción del titular de un derecho, a raíz
del tiempo fijado por el ordenamiento jurídi-
co, que impacta en la obligación del sujeto pasi-
vo operando su liberación (68). La prescripción
extingue la acción. El fundamento de la pres-
cripción por excelencia es el interés social en la
certeza de las relaciones jurídicas transcurrido el
plazo, evitando acudir a la jurisdicción. Se impo-
ne la seguridad jurídica, en cuanto a que la ley no
puede tener interés en mantener una relación ju-
rídica sin que se ejerza efectivamente (69). Bien
es cierto que, en un primer momento, la pres-
cripción se fundó en bases similares a la teoría
del retraso desleal; ello era cuando el acreedor no
instaba el cobro de su crédito, concurriendo ne-
gligencia y desamparándolo. Se justificaba que la
prescripción que no posee buena fe es inmoral, y
que la única forma de descartar la “mala fe” del
deudor en su no pago es si el acreedor se desen-
tiende de su propio crédito (70). Este fundamen-
to fue superado por el de la seguridad jurídica.
En cuanto a las diferencias sustanciales del re-
traso desleal y la prescripción, conviene partir
del análisis de sus naturalezas jurídicas.
En primer lugar, el retraso desleal, al ser una
especie de abuso del derecho, implica que, por
medio del art. 10, se responsabiliza al sujeto ac-
tivo. Vale decir, el retraso desleal responsabiliza
al acreedor por su mala fe en el ejercicio tardío
de su derecho, que perjudica al deudor. Mientras
que la prescripción es un instituto de origen le-
(68) Conf. SPOTA, Alberto G., LEIVA FERNANDEZ,
Luis F.P., “Prescripción y caducidad. Instituciones de
derecho civil”, La Ley, Buenos Aires, 2009, 2ª ed., t. I, p. 1.
(69) Conf. ibidem, p. 58
(70) Conf. LÓPEZ HERRERA, Edgardo, “Tratado de la
prescripción liberatoria”, LexisNexis, Buenos Aires, 2007,
t. I., p. 41.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 19
Lucas P. Leiva Fernández
gal, que no responsabiliza y que prescinde de la
conducta de las partes, no contiene carácter re-
sarcitorio, sino que hace a la seguridad jurídica
al configurarse como un medio de extinción de
la acción.
Por otro lado, se ha apuntado que el retraso
desleal puede ser ejercido de oficio, ya que es una
especie de abuso del derecho. En contraposición
a la prescripción, que, es dable recordar, proce-
salmente, el juez no puede declararla de oficio.
Ello posee como consecuencia dos aristas.
La primera relativa a que la prescripción pue-
de oponerse como excepción y, en tal caso, es
una carga que debe realizarse al contestar la de-
manda o en la primera presentación en el juicio
de quien intenta oponerla (71). Ello implica que,
de no realizar dicha carga, el demandado perde-
ría su derecho de oponer la defensa. Ahora bien,
como es imperativo para el juez evitar la situa-
ción abusiva, infiero que dicha carga, entendién-
dosela como oponer la figura del retraso desleal
al contestar demanda o en su primera presenta-
ción, no se configura para el supuesto de la apli-
cación del retraso desleal por medio del abuso
del derecho. Esto es por la sencilla razón de que
la valoración de la situación jurídica como abu-
siva o no abusiva la realiza el juez, con lo cual
no es una defensa estrictamente hablando, sino
más bien una valoración de los hechos, según el
principio iura novit curia. Es por ello que el juez
puede aplicar el instituto de abuso del derecho
de oficio. El abuso del derecho (retraso desleal)
no posee dicha carga, ya que es algo que debe ser
remediado, repugnado por el ordenamiento ju-
rídico.
La segunda es técnica, e implica que, en cier-
tos países, como España, se ha impuesto que el
retraso desleal únicamente puede operar antes
del término del plazo prescriptivo de la acción
de que se trate (72). Aducen ello, pues la pres-
cripción se encontraría como defensa viable
(71) Cfr. MORELLO, Augusto Mario, SOSA, Gualberto
Lucas, BERIZONCE, Omar Roberto, “Códigos Procesales
en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
y de la Nación”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2015, t. V,
p. 583.
(72) STS Tribunal Supremo Sala Civil, STS 794/2017,
ver: http://www.poderjudicial.es/search/AN/openC-
La Verwirkung o teoría del retraso desleal
con relación al deudor. No me convence dicho
matiz, pues nuestro ordenamiento jurídico re-
chaza enfáticamente el abuso del derecho. Sos-
tengo que el retraso desleal puede ser aplicado
tanto antes como después de haberse vencido
el plazo de prescripción. Entiendo sí que es cri-
ticable extinguir una deuda antes del plazo pres-
criptivo. Por lo que deduzco que pueden existir
dos soluciones de aplicación del retraso desleal
antes y después de vencido el plazo para aplicar
la prescripción. La primera, de ser demandado
el deudor, por ejemplo, un mes antes de que le
prescriba la acción al acreedor, en ese caso, el
juez de oficio debería evitar que el acreedor co-
bre una gran cuantía de intereses por su retraso
desleal. La segunda, habiendo vencido el plazo
de prescripción, podría realizar la misma solu-
ción en el apartado anterior o extinguir la deuda
de oficio, no con fundamento en la prescripción
que no fue invocada por el deudor demandado,
sino con fundamento en el ejercicio abusivo del
derecho del acreedor.
Otro matiz de diferencia entre la prescripción y
el retraso desleal es que la primera puede ser in-
terrumpida, suspendida, mientras que el retraso
desleal no permite “detención o retroceso” tem-
poral, no hay alteración del tiempo. Vale decir,
verificados el retraso desleal, la confianza gene-
rada y el daño, no es posible eliminar la conducta
omisiva y volver al comienzo, como sí es posible
hacerlo en la prescripción, pues allí no importa
la conducta, siendo determinante el factor tiem-
po. Es que en la prescripción su interrupción
provoca la muerte y renacimiento, destrucción
del pasado, poner en cero el plazo, destruye la
esencia misma de la prescripción (73). Cuando
se interrumpe el plazo de prescripción hay que
volver a computar nuevamente. En el supues-
to del retraso desleal, verificada la acción tardía
del acreedor y el daño que le genera al deudor,
su conducta no es saneada por su repentino des-
pertar de interés. Todo lo contrario, es aquel des-
pertar de interés retardado el que representa un
abuso para con el deudor, lo que configura el ins-
tituto . No se puede “interrumpir” una conducta
de mala fe y convertirla repentinamente de bue-
Document/f9caf3b37c843044c13003b2ec45c8c42cc16d-
c3f15175df.
(73) Conf. LÓPEZ HERRERA, Edgardo, ob. cit., p. 265.
20 • PRIMERA PARTE - Principios, persona humana y acto jurídico
na fe. Ello no implica que el deudor —según el
caso— no pague a su acreedor, sino que pague
en su justa medida, siendo el juez quien deter-
mine los daños causados al deudor por inacción
del acreedor.
Otra diferencia palpable radica en que la pres-
cripción como instituto es irrenunciable de an-
temano. Vélez Sarsfield, en su nota del art. 3965,
puso de resalto que “... renunciar con anticipa-
ción a la prescripción, es derogar por pactos una
ley que interesa al orden público y autorizar con-
venciones que favorecen el olvido de los deberes
de un buen padre de familia, fomentando la in-
curia en perjuicio de la utilidad general. Si se per-
mitiese tales renuncias, vendrían a ser de estilo
en los contratos, y la sociedad quedaría desarma-
da desde que se le quitaba su más firme apoyo”.
Cierto es que, una vez que se gana la prescrip-
ción es renunciable, lo cual fue receptado en el
Cód. Civ. y Com. El quid con el retraso desleal es
que, ciertamente, no es renunciable, pues no es
una facultad ni siquiera de las partes el invocar el
abuso del derecho, sino que es el deber del juez
evitarlo a toda costa. Por ende, aunque gane el
deudor el retraso desleal podría llegar a renun-
ciar a él por el solo hecho de que nunca le per-
teneció como facultad, siendo únicamente una
protección que el ordenamiento jurídico le brin-
da en torno al abuso del derecho.
En adición, respecto a la facultad del juez para
dispensar la prescripción cumplida si se de-
muestra que por hechos o maniobras malicio-
sas se obstaculizó la acción, siempre y cuando se
inicie dentro de los 6 meses, entiendo que guar-
da tangencialmente una similitud con el retra-
so desleal. Sin duda, la prescripción no premia
al deudor que con maniobras maliciosas deja
transcurrir el tiempo. Lo mismo ocurre respecto
del retraso desleal, pues mal pudo ser desleal el
acreedor, si tal retraso no es propio de su acción
tardía, por ser imputable al deudor evasor.
Por último, cabe poner de resalto que la pres-
cripción tiene plazos generales y específicos
normados por ley. El retraso desleal no, siendo
el juez quien debe ponderar la circunstancia de
conducta abusiva, teniendo en cuenta la medi-
da del tiempo transcurrido, el tardío ejercicio del
derecho del acreedor en conjunción con la con-
fianza generada y el daño causado al deudor.

La caducidad, por su parte, comparte la simi-
litud en cuanto al paso del tiempo, pero, en este
supuesto, se extingue un derecho y no una ac-
ción. La caducidad no se interrumpe, sino que,
de ejercer el derecho, se consolida el derecho
en cuestión (74). Sostengo que este supuesto
sí guarda relación con el retraso desleal, pues,
de haber ejercido su derecho en tiempo y for-
ma, no hubiese provocado el acreedor un abuso
en su derecho de cobro. Naturalmente, el retra-
so desleal no puede interrumpirse, al igual que
la caducidad legal, que es ininterrumpible, el re-
traso desleal también lo es, pues o se configura
un abuso del derecho de forma fatal o se está a
tiempo y se demuestra la conducta de buena fe
del acreedor. Es menester recordar la similitud
de que la caducidad como violación del derecho
en tanto al no ejercicio de la prerrogativa, como
a su uso incorrecto, es frecuente en el ámbito del
derecho administrativo e implica una pérdida
del derecho (75).
Otra semejanza que guarda con la caducidad
es que en la caducidad convencional (76) los
plazos no son del todo perentorios, pudiéndose
prever prórrogas. Ahora bien, entiendo que, más
allá de que el retraso desleal no implique una pe-
rentoriedad per se, sino más bien una responsa-
bilidad por parte del acreedor, lo cierto es que
las partes pueden prever prórrogas para el pago,
en cuyo caso, naturalmente, no habría un retra-
so desleal, pues el deudor no posee la confian-
za de que su deuda ha sido extinguida en virtud
del nuevo plazo que ha pactado con el acreedor.
Cabría, como interrogante, preguntarse si la pró-
rroga de la deuda acaso no sería una suerte de
“interrupción” del instituto.
Por último, un punto que diferencia sustancial-
mente el retraso desleal de la caducidad es que
esta no es una sanción a una conducta, tampoco
cuenta la intención del titular del derecho (77).
(74) Conf. SPOTA, Alberto G., LEIVA FERNÁNDEZ,
Luis F.P., ob. cit., p. 384.
(75) Ibidem, p. 385.
(76) V. SPOTA, Alberto G., LEIVA FERNÁNDEZ, Luis
F.P., “Prescripción y caducidad”, Buenos Aires, 2009, 2ª
ed. actualizada, t. II N° 238 p. 393 y ss.; LÓPEZ HERRERA,
Edgardo, “Tratado de la prescripción liberatoria”, Lexis
Nexis, Buenos Aires, 2007, t. I, ps. 488 y 492.
(77) Ibidem.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 21
Lucas P. Leiva Fernández
En el retraso desleal, cuenta la intención y su in-
acción, pues aquello es lo que dota al deudor de
apariencia de confianza en que su obligación no
será reclamada.
VIII. El retraso desleal: conducta, deber de
coherencia, teoría de los actos propios y el
principio de confianza
Es interesante definir lo que se entiende por
conducta. La Real Academia Española define
la palabra “conducta” como “comportamiento”,
“acción” (78), y “conducta omisiva” como “omi-
sión” (79).
Abundantemente se ha escrito en torno al de-
ber de coherencia. Tiene dicho la Corte Supre-
ma de Justicia de la Nación: “Es dable exigir a los
contratantes un comportamiento coherente aje-
no a los cambios perjudiciales, debiendo deses-
timarse toda actuación que implique un obrar
incompatible con la confianza que merced a sus
actos anteriores se ha suscitado en la otra par-
te” (80).
Desmenuzando los elementos del art. 1067 en
torno al deber de coherencia, verificamos el pri-
mero, la conducta jurídica. Naturalmente, tiene
que ser una conducta que pretenda crear efectos
en el mundo jurídico, no valiendo para ello aque-
llas manifestaciones animus jocandi. Debe con-
tener tal seriedad la conducta que busque una
modificación en la relación jurídica. Vale aclarar
que no necesariamente “conducta jurídica” im-
plica que tiene que ser un acto jurídico, puesto
que cualquier hecho lícito puede tener virtuali-
dad para aplicar el principio de coherencia.
En cuanto al segundo elemento, “relevancia”,
una primera aproximación podría interpretarse
como que la conducta debe ser importante. Sin
embargo, otra aproximación, que entiendo acer-
tada, sería entenderla como aquella conducta
relevante que provoque un alto grado de expec-
tativa en el otro sujeto. Así, entiendo e interpreto
que la relevancia es proporcionalmente directa a
la expectativa que genera a la otra parte.
(78) https://dej.rae.es/lema/conducta.
(79) https://dej.rae.es/lema/conducta-omisiva.
(80) CS, Fallos 325:2935.
La Verwirkung o teoría del retraso desleal
En lo que respecta al elemento de ser la con-
ducta “previa”, lo cierto es que aquel hace a la
esencia de la coherencia. Sin una conducta pre-
via, no se podría aplicar el instituto, puesto que
no existiría contradicción.
Por último, en cuanto a que la conducta sea
“propia”, supone que aquella emane del suje-
to con toda la fuerza de su voluntad. Vale decir,
alguien que es forzado a realizar una conducta
jurídica relevante y previa, por un vicio en su vo-
luntad, no podrá interpretarse como acto contra-
dictorio.
Habiendo analizado los elementos, cabe con-
cluir que una conducta omisiva debería poder
encuadrarse a los efectos del deber de coheren-
cia. Ello por cuanto, si bien, conforme al art. 263
del Cód. Civ. y Com., el silencio no implica mani-
festación de la voluntad, lo cierto es que las ex-
cepciones a dicho principio resultan de la ley,
puesto que el silencio por una parte que no ac-
cionó judicialmente ante el incumplimiento del
contrato dejando transcurrir un extenso tiempo
sin accionar (conducta omisiva) luego no puede
pretender, de forma abusiva, invocando un silen-
cio de larga data, resolver el contrato más todos
los intereses punitivos devengados, ya que su
conducta omisiva abusiva provocó un aumento
del daño que el deudor debería resarcir.
Vale recapitular que la doctrina de los actos
propios incorporó el deber de coherencia consi-
derando ciertos elementos como esenciales para
la configuración de la figura, los cuales son la
existencia de una situación o relación (v. g. con-
trato) jurídica anterior, una conducta caracteri-
zada por ser jurídicamente relevante, vale decir,
que impacte en el mundo jurídico, generando
en el otro una expectativa de comportamiento
futuro y un nuevo hacer, contradictorio a dicha
conducta (81). Tanto la teoría de los actos pro-
pios como el retraso desleal derivan del principio
de buena fe, es decir, consistente en proceder de
forma leal en las relaciones jurídicas entabladas.
Sin embargo, el retraso desleal tiene una raigam-
bre más profunda al ser una especie de abuso del
derecho.
(81) Conf. LÓPEZ MESA, Marcelo, “Doctrina de los ac-
tos propios”, Hammurabi, Buenos Aires, 2018, 4ª ed., p.
270.
22 • PRIMERA PARTE - Principios, persona humana y acto jurídico
En España, el Tribunal Supremo ha entendido
la teoría de los actos propios como un límite al
ejercicio de un derecho subjetivo a raíz del prin-
cipio de buena fe, la seguridad en el tráfico jurí-
dico que observa un comportamiento coherente,
siempre que los actos propios sean inequívocos.
Vale decir, crean, fijan, modifican o extinguen
una situación jurídica proveniente del autor, que
luego provoque una incompatibilidad contradic-
toria entre su conducta anterior y la actual, pues,
siguiendo el principio lógico de la buena fe, se
creyó que iba a mantenerse en su conducta an-
terior (82).
Ahora bien, ¿cuáles son las consecuencias jurí-
dicas o efectos provenientes de la teoría de los ac-
tos propios? Sin duda, el derecho no se extingue
por aplicación de la doctrina. Únicamente frena
el ejercicio del derecho. Es decir, el único efecto
que produce es no admitir la pretensión contra-
dictoria, conjugando el deber de resarcir en aten-
ción a haber actuado en falta de la buena fe.
La doctrina de los actos propios hace a la se-
guridad jurídica, al igual que el llamado retraso
desleal. Es que, mientras que en los actos propios
el velo de confianza se rompe mediante un nue-
vo hacer positivo contradictorio a la conducta
inicial, en el retraso desleal ese velo de confian-
za es quebrado por un accionar tardío del sujeto
activo.
El fundamento de los actos propios radica, a
su vez, en la protección jurídica de lo que se de-
nomina principio de confianza. He de destacar
que, cuando me refiero a apariencia, no me es-
toy refiriendo a la “teoría de la apariencia”, sino a
la “apariencia generada por la confianza”. Breve-
mente, corresponde distinguir entre la primera y
la segunda. La primera es una teoría autónoma,
aplicada varias veces a diferentes ramas del dere-
cho, como el derecho del consumidor. En líneas
generales, se define la apariencia como una deri-
vación del principio de buena fe, exigida a quien
con su actuar crea una determinada situación de
(82) Conf. jurisprudencia del Tribunal Supremo es-
pañol, Recopilación de Sentencias a cargo de Cabanillas
Sánchez Antonio, STS de 14/10/2005, Pto. 1 “Doctrina
de los actos propios”, Link:https://www.boe.es/publi-
caciones/anuarios_derecho/abrir_pdf.php?id=ANU-
C-2007-20097101065_ANUARIO_DE_DERECHO_CIVIL_
Sentencias.

hecho, siendo su apariencia verosímil (83). La
teoría de la apariencia entendida como tal tie-
ne como presupuesto necesario que existan tres
personas vinculadas en una situación jurídica,
es decir, el titular real del derecho, el titular apa-
rente y el tercero contratante (84). El origen de
la doctrina radica fundamentalmente en la Corte
de Casación francesa como respuesta jurispru-
dencial desde 1830 (85).
Por otro lado, cuando me refiero a la “apa-
riencia generada por la confianza”, me estoy re-
firiendo a la relación entre acreedor y deudor y
a la confianza que generó el acreedor por su in-
acción, que luego es frustrada al accionar tar-
díamente para verse beneficiado con mayores
intereses. Esto ha sido receptado en la teoría co-
nocida como doctrina de la confianza legítima
o principio de confianza. El derecho protege la
confianza generada. La confianza legítima es,
en resumidas cuentas, la expectativa justificada
de lograr una prestación u abstención favorable
a los intereses de una parte frente a la conducta
generada de la otra parte que provoca la expec-
tativa (86). Con relación al retraso desleal, sería
que el deudor logre obtener la abstención favo-
rable de no reclamar una inmensa cantidad de
intereses por la conducta pasiva del acreedor de
no haberlo ejecutado para lograr la acumulación.
A semejanza con la Verwirkung, el origen de la
teoría de la protección de la confianza legítima
fue en Alemania; puntualmente, se consigna el
máximo ejemplo pretoriano en el fallo del Tribu-
nal Superior Administrativo de Berlín del 14 de
noviembre de 1956, la palabra para referirse a la
teoría es conocida como Vertrauensschutz (87).
Es fundamental destacar que la confianza se
encuentra íntimamente ligada a la buena fe. Se
puede decir que la expectativa generada por la
confianza es la consecuencia del principio de
(83) LÓPEZ MESA, Marcelo, “Doctrina de los actos
propios”, ob. cit., p. 386.
(84) Ibidem, p. 401.
(85) Ibidem, p. 388.
(86) Ibidem, p. 423.
(87) Ibidem, p. 423/424.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 23
Lucas P. Leiva Fernández
lealtad. La relación entre lealtad y confianza es
de causa y efecto (88).
Ahora bien, no solo la buena fe y la confian-
za encuentran asidero durante la ejecución de
las prestaciones, sino también ante los incum-
plimientos o, en lo particular, agrego, las inejecu-
ciones.
Así, se ha expuesto que un riguroso uso del
derecho que contraríe los fines colocaría las si-
tuaciones en abuso del derecho. Más aún, en lo
concerniente a la etapa de incumplimiento, con-
tinúa existiendo un contacto entre las dos esferas
de intereses; el acreedor, aun quedando insatis-
fechas sus expectativas, no debe comportarse
de manera abusiva con el deudor provocando
un incremento en el daño producto del incum-
plimiento, sin importarle las consecuencias per-
judiciales por su indiferencia (89).
Es dable recordar que la lealtad (causa de la
confianza) implica para las partes un mínimo de
moral, actuando en forma transparente, sin so-
bresaltos ante actitudes, rigiendo los actos es-
perables y no las sorpresas. Por otro lado, si se
quisiese describir la confianza, puede sostener-
se que es la actitud por la cual se mantienen los
compromisos asumidos, satisfaciendo las expec-
tativas generadas (90).
Entiendo que la lealtad es de aplicación al re-
traso desleal, pues, como he manifestado, la in-
acción durante un lapso significativo de tiempo
creó una apariencia de confianza que luego es
quebrada por parte del sujeto activo debido al
accionar tardío de su derecho. Lógicamente, de
mediar sucesivos reclamos que no provoquen
dudas, la confianza provocada caería vedando la
aplicación del retraso desleal.
Especialmente en lo que a contratos se refie-
re, el Cód. Civ. y Com., en su art. 1067, establece
que la interpretación del contrato debe proteger
(88) Conf. LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P., “Tratado de
los contratos”, La Ley, Buenos Aires, 2017, t. II, p. 175.
(89) Conf. GARRIDO CORDOBERA, Lidia M.R., “La
buena fe como pauta de interpretación en los contratos”,
en CÓRDOBA, Marcos M. (dir.), Tratado de la buena fe en
el derecho, La Ley, Buenos Aires, 2004, t. I, p. 349.
(90) Conf. LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P., ob. cit., p.
175.
La Verwirkung o teoría del retraso desleal
la confianza, siendo inadmisible la contradic-
ción con una conducta jurídicamente relevante,
previa y propia del mismo sujeto (91). Así, Luis
Diez Picazo afirmó: “La buena fue impone tam-
bién la aplicación de las ideas de confianza y de
autorresponsabilidad... Si una de las partes con
su expresión o su declaración suscitó en la otra
una confianza (...) esta parte no puede impugnar
este sentido y pretender que el contrato tenga
otro diverso...” (92). La confianza normalmente
deriva de la no contradicción, vale decir, las obli-
gaciones posteriores, luego de celebrado el con-
trato, deben ser coherentes (deber de coherencia
ya analizado) a las conductas previas durante el
precontrato y su ejecución (93).
El principio de confianza en derecho compa-
rado fue receptado incluso en países orientales,
como Japón (94). El mentado país introdujo el
concepto en el Código Civil japonés de 1898 en
la revisión 1947, como un principio de derecho
en su art. 1, parágrafo 2. Allí se esboza, a gran-
des rasgos, que la relación de las partes debe po-
seer cierta confianza recíproca, máxime cuando
se inserta en el marco de un contrato. Algunos
autores japoneses, en minoría, sostienen que el
principio de confianza se aplicaría a todos los
actos jurídicos. Pese a ello, la doctrina japone-
sa usa generalmente el principio de confianza a
fin de interpretar las relaciones precontractuales
y las tratativas durante la ejecución del contrato
hasta su concreción, como así también lo utili-
za para cuando sucede alguna circunstancia so-
breviniente. Como ejemplo, la Suprema Corte de
dicho país manifestó que el locador debe cargar
enteramente con las consecuencias de la depre-
ciación monetaria. Ahora bien, en Japón cortan
de forma perpendicular el principio de confianza
(91) Art. 1067 Cód. Civ. y Com.: “Protección de la con-
fianza. La interpretación debe proteger la confianza y la
lealtad que las partes se deben recíprocamente, siendo
inadmisible la contradicción con una conducta jurídica-
mente relevante, previa y propia del mismo sujeto”.
(92) DIEZ PICAZO, Luis, “Fundamentos del derecho
civil patrimonial”, Civitas, Madrid, 1993, t. I, p. 372.
(93) Conf. LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P., “Tratado de
los Contratos”, La Ley, Buenos Aires, 2017, t. II, p.177.
(94) Traducción propia del artículo extraído de Hein
Online: KOSHIKAWA Junkichi, “Principles of Equity in
the Japanese Civil Law”, Chicago 7th ed., International
Lawyer (ABA) 11, no. 2 (Spring 1977): 307-31.
24 • PRIMERA PARTE - Principios, persona humana y acto jurídico
de la teoría del abuso del derecho. La separación
se basa en que, de tratarse de relaciones perso-
nales, se aplicaría el principio de confianza y no
el abuso del derecho. Aun cuando cierta doctrina
japonesa argumenta que no debería prohibirse
la utilización del abuso del derecho en el ámbi-
to contractual, la mayoría manifiesta que este
último se aplica únicamente a ciertas materias,
como propiedad, propiedad intelectual y com-
petencia desleal. En resumidas cuentas, no con-
ciben que puedan complementarse el abuso del
derecho y la teoría de la confianza.
Por su parte, en los países anglosajones, donde
rige el common law, se suele asemejar la doctrina
de los actos propios a la conocida como estoppel,
cuyo significado se entiende como “una barre-
ra de impedimento” o una asunción de posición
que, de no ser mantenida, resultaría en una in-
justicia para la otra parte (95). El factor que ca-
racteriza al estoppel anglosajón es que crea una
presunción, sin prueba en contrario, acerca de
que una persona se ve impedida de afirmar o ne-
gar la existencia de un derecho por haberlo ad-
quirido con relación a cierto actuar o por haberlo
adquirido por una manifestación positiva o nega-
tiva en el sentido opuesto a su actuar. Salvaguar-
da la buena fe y la confianza generadas por una
conducta inequívoca. La diferencia con la teoría
de los actos propios es primeramente que el es-
toppel surgió en la Edad Media, se la caracteriza
como una presunción y no puede ser aplicada de
oficio por un juez (96). Se ha dicho que existen
varias clasificaciones de estoppel. El estoppel by
fact in país , que coincide con la teoría de los ac-
tos propios, definido como no poder negar a pos-
teriori o litigar sobre el derecho del adversario
reconocido con anterioridad (97). El estoppel by
representation, que, en resumidas cuentas, no va-
ría del mencionado anteriormente, pudiéndose
agregar que la representación se origina en pala-
bras o conductas como forma de exteriorización
(95) https://www.trans-lex.org/100700/_/black-hen-
ry-campell-black-s-law-dictionary-6th-ed-st-paul-1990/.
(96) Conf. traducción propia del artículo por SOMBRA,
Thiago Luis S., “The Duty Of Good Faith Taken To a New
Level: An Analysis Of Disloyal Behavior”, 9 J. Civ. L. Stud.
27, year 2016, Bluebook 20th ed., extraído de Hein On-
line.
(97) Conf. BORDA, Alejandro, “La teoría de los actos
propios”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2017, p. 18.

de los actos propios (98). El estoppel by record se
asimila al efecto de la cosa juzgada, pero no por
la sentencia en sí, sino por la colaboración de la
conducta desplegada de las partes a fin de llegar
al resultado en la sentencia (99). El estoppel by
deed es una declaración vertida en un documen-
to sellado que no puede ser negada por el emisor
de la declaración, no pudiendo discutirse la vera-
cidad del contenido (100).
Ahora bien, la doctrina de los actos propios
necesita de una conducta jurídicamente vincu-
lante, llevada a cabo dentro de una situación o
relación jurídica. Es decir, hay un actuar positivo
que luego se contradice, quebrando la confianza.
Mientras que, en la figura del retraso desleal, es
la inacción prolongada que crea una confianza,
siendo la acción tardía la que rompe dicho mar-
co. Cierto es que el mero retraso en el ejercicio
del derecho no es una accionar positivo, pero sí
es una conducta: es la conducta de su propia in-
actividad. Conducta que se contradice con el he-
cho de ejercer de forma tardía la pretensión, que
sí es un accionar positivo que contraría la buena
fe. Por ello, la diferencia fundamental radica en
entender la conducta en el retraso desleal como
la inactividad del titular del derecho, constitu-
yendo un “no ejercicio de su derecho” para lue-
go reclamar la pretensión, momento en el cual se
suscita la contradicción entre su inactividad y su
actividad tardía.
Asimismo, la teoría de los actos propios puede
ser aplicada de oficio por el juez (101), mientras
que la del retraso desleal, por configurarse a tra-
vés del abuso del derecho, debe ser aplicada de
oficio. La diferencia es ínfima, pero no por ello
soslayable.
IX. La función preventiva del daño con rela-
ción al Verwirkung o retraso desleal
La función preventiva del daño se encuentra
receptada en los arts. 1710 a 1713 del Cód. Civ.
(98) Ibidem, p. 20.
(99) Ibidem, p. 21.
(100) Ibidem, p. 22.
(101) Conf. LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P., “La doctrina
sobre los actos propios y la pesificación”, LA LEY 2004-D,
1007, AR/DOC/1638/2004.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 25
Lucas P. Leiva Fernández
y Com., conocido como mitigate damages en la
doctrina anglosajona.
A fin de limitar el estudio, como previo, se debe
distinguir la diferencia entre precautorio y pre-
ventivo, puesto que no son sinónimos. Así, se tie-
ne dicho que el primero se ocupa de impedir la
generación de riesgos de efectos desconocidos,
imprevisibles, mientras que el segundo se ocupa
de evitar un daño futuro, cierto, objetivo, mensu-
rable (102).
La diferencia es fundamental, puesto que el
principio precautorio se aplicará con el fin de
proteger de forma anticipada el medioambien-
te, y el principio preventivo, en lo que aquí nos
compete, servirá al efecto de evitar un daño ma-
yor durante la inejecución por parte del acreedor
de un derecho, que puede derivar de un contrato
o deuda.
Corresponde —antes del análisis de los requi-
sitos sustanciales— establecer los requisitos pro-
cesales, que sintéticamente serán resumidos: en
torno a la legitimación para interponer acción, la
acción propiamente dicha, tipo de proceso y sen-
tencia.
La legitimación se establece en el art. 1712
del Cód. Civ. y Com., facultando para reclamar
a aquellos que tengan un interés razonable en
la prevención del daño. Ahora bien, es una le-
gitimación amplia, debiendo el juez ponderar
la razonabilidad o no del interés. Para ello, exis-
ten ciertos criterios que echan luz a este aspecto,
como ser el demandante la posible víctima del
daño, puesto que es la parte con mayor interés en
mitigar el daño. Se tiene dicho que el daño puede
ser directo o indirecto, si involucra, por ejemplo,
a un miembro de la familia, pudiendo el dam-
nificado directo o indirecto accionar. Asimismo,
podrían accionar las asociaciones que posean
intereses de incidencia colectiva, v. g. Asociación
de Defensa de Consumidores. Por último, quien
puede iniciar la acción es aquel que se encuentra
obligado a prevenir o disminuir el daño; en este
último caso, la acción procederá contra un terce-
(102) Conf. ALFERILLO Pascual E., en ALTERINI, Jorge
H. (dir.), “Código Civil y Comercial comentado. Tratado
exegético”, La Ley, Buenos Aires, 2015, 1ª ed., t. VIII, p. 6.
La Verwirkung o teoría del retraso desleal
ro que no permite que el obligado pueda realizar
su prestación preventiva (103).
En cuanto a la forma de encauzar la acción,
si existe peligro inminente se puede aplicar una
medida de tutela anticipada o medida cautelar
autosatisfactiva, ambas provisionalmente, has-
ta tanto se dicte una sentencia preventiva defi-
nitiva que puede ventilarse bajo un proceso de
conocimiento. En lo concerniente a la tutela an-
ticipada, se ha dicho que es aquella herramienta
procesal que, anticipadamente, frente al peligro
inmediato, procura el objeto de la litis, el cual
subsistirá o no con el posterior dictado de una
sentencia que confirme o revoque dicha medida
con base en la prueba producida. Es decir, la tu-
tela anticipada es accesoria a la sentencia que se
dictará con posterioridad. Por otro lado, la me-
dida autosatisfactiva se acciona inaudita parte,
autónoma y no accesoria, por lo cual satisface el
objeto de la litis de forma definitiva (104). Opi-
no que la herramienta procesal que más coincide
con la naturaleza de la función preventiva es la
tutela anticipada de la prestación que será con-
firmada o no mediante una sentencia fundada
posterior.
En cuanto al aspecto procesal en torno al tipo
de proceso para llevar a cabo la acción preventi-
va definitiva, la ley de fondo no se expide acer-
ca de ello; sin embargo, la mayoría de la doctrina
sostiene que debe hacerse por vía ordinaria, sal-
vo en supuestos especiales en los que se den los
requisitos de admisibilidad del amparo, como en
el derecho del consumidor, en cuyo caso podría
aplicarse el proceso sumarísimo (105).
Por último, se regula el aspecto de la sentencia.
Se establece, en el art. 1713 del Cód. Civ. y Com.,
que la sentencia debe disponer, a pedido de parte
o de oficio —dado que se encuentra involucrado
(103) Conf. LÓPEZ HERRERA, Edgardo en RIVERA Ju-
lio César (dir.) y MEDINA, Graciela (dir.), “Código Civil y
Comercial de la Nación comentado”, La Ley, Buenos Ai-
res, 2014, t. IV, p. 1002.
(104) MÁRQUEZ, Jimena, “Tutela preventiva en el
derecho de daños. Colisión de derechos de igual jerar-
quía: la acción preventiva frente a la libertad de expre-
sión”, RCCyC 2018 (octubre), 109, AR/DOC/433/2018.
(105) MEROI, Andrea A., “Aspectos procesales de la
pretensión preventiva de daños”, RCCyC 2016 (abril), 70,
AR/DOC/956/2016.
26 • PRIMERA PARTE - Principios, persona humana y acto jurídico
el orden público, a efectos de prevenir daños—,
en forma definitiva o provisoria, obligaciones de
dar, hacer o no hacer. Ahora bien, sentado ello,
opino que el juez no debe limitarse a vincular
obligacionalmente para cesar el daño, sino, a su
vez, en la sentencia establecer las posibles con-
secuencias o sanciones por el incumplimiento de
las obligaciones establecidas. Es que, reitero, es-
tablecer obligaciones de dar, hacer o no hacer en
una sentencia pierde virtualidad si no se estable-
cen las sanciones para su incumplimiento.
Por otro lado, se establece que el juez debe
ponderar los criterios de menor restricción y de
medio más idóneo para asegurar la prevención
del daño. Ello implica analizar la viabilidad de la
acción preventiva, tolerando o no la producción
del daño, y, por otro lado, evaluar la mejor alter-
nativa menos costosa para prevenir o disminuir
la agravación del daño, lo cual implica seleccio-
nar cuidadosamente el contenido de la obliga-
ción impuesta en la sentencia (106). Hasta aquí
los vericuetos procesales.
En lo concerniente a los aspectos sustancia-
les, se encuentran en el art. 1711 del Cód. Civ. y
Com.: daño amenazante, conducta antijurídica,
relación de causalidad y posibilidad material de
detener el daño.
Respecto al daño amenazante y a la conducta
antijurídica, se tiene dicho que el hecho genera-
dor debe ser ilícito y que debe existir, por lo me-
nos, una amenaza de causar o agravar un daño,
ya que la amenaza lo hace previsible (107).
La causalidad se encontrará patente en el sen-
tido de que la acción u omisión debe ser idónea
para producir o agravar el daño. Se prescinde de
la subjetividad del agente, salvo, a mayor cono-
cimiento mayor responsabilidad (conf. art. 1725
del Cód. Civ. y Com.).
Por último, en lo atinente a la cesación del
daño, el mandato positivo o de abstención debe-
(106) Conf. ALFERILLO Pascual E., en ALTERINI, Jorge
H. (dir.), “Código Civil y Comercial comentado. Tratado
exegético”, La Ley, Buenos Aires, 2015, t. VIII, p. 22.
(107) Conf. GALDÓS, Jorge Mario en LORENZETTI, Ri-
cardo Luis (dir.), “Código Civil y Comercial de la Nación
comentado”, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, t. VIII, p.
310.

rá ser posible para evitar una causación continua
del daño o para evitar un daño anterior que aún
no se produjo. Una vez que se produce el daño,
no es posible prevenirlo, teniendo que recurrir a
la función resarcitoria (108).
Ahora bien, con relación al retraso desleal,
cabe preguntarse: ¿es posible prevenirlo?
El quid representa un problema a la hora de
abordar la acción preventiva conjuntamente con
el retraso desleal. Pues existen dos omisiones, si
se quiere, antijurídicas. La primera del deudor
que no paga su obligación (aunque, siguiendo la
doctrina del retraso desleal, no la paga por una
inacción de su acreedor que crea dicha aparien-
cia), y la segunda es la omisión del acreedor de
ejecutar la acción de cobro, por lo que los intere-
ses siguen devengándose, tornando más gravosa
la situación del deudor. Cuando existe la concu-
rrencia de dos omisiones que son antijurídicas
(deudor que no paga en su creencia por el retra-
so desleal y acreedor que no ejecuta), entonces
debe someterse al test de interpretación de la
norma: para prevenir, debe existir una omisión
antijurídica (en el caso existen dos), y debe pre-
verse la producción de un daño, su continuación
o agravamiento. Entonces, cabe preguntarse: ¿al-
guno de los sujetos (deudor o acreedor) sufre
un daño que puede prevenirse? Entiendo que el
acreedor no sufre daños por su omisión, pero sí
los sufre el deudor.
Ya se ha dicho que el retraso desleal puede
ser aplicado como defensa. Ahora bien, tengo la
convicción de que es posible el planteo, en sede
judicial, de la acción preventiva, a los fines de
evitar la omisión abusiva por parte del acreedor,
depositando el capital e intereses, pero no de for-
ma íntegra, pues la omisión del acreedor en su
retraso desleal provocó un perjuicio al deudor.
De esta forma, quedarían patentados la buena fe
del deudor y el abuso del acreedor. Bien puede
tratarse de una tutela anticipada, depósito de di-
nero mediante, donde el juez, a los fines de pre-
venir la continua acumulación y de evitar que se
devenguen intereses, dicta un stop preventivo,
(108) Conf. Gómez Claudio D., “Acción preventiva de
daños en el Código Civil y Comercial: aspectos sustancia-
les y procesales”, publicado en RCyS2017-IX, 42, La Ley
Online, Cita Online: AR/DOC/2439/2017.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 27
Lucas P. Leiva Fernández
para luego, en un juicio posterior, discutir acer-
ca del abuso del derecho del acreedor por no ha-
ber ejecutado su deuda en tiempo, y acerca de los
problemas que ello ocasionó (v. g. piénsese en el
deudor cuya deuda es ejecutada el día uno, no es
tan gravoso como si fuese ejecutada al año, pues
ello implicaría que se sobreendeudara para pa-
gar el mayor incremento de la deuda, etc.). Nó-
tese que lo que aquí se plantea no es un juicio de
consignación. El lector perspicaz habrá notado
que en ningún momento mencioné dicha acción
en el presente capítulo. Es que no se debe olvi-
dar que, a los fines de poder realizar una acción
de consignación, su requisito fundamental es la
mora del acreedor. Vale decir, el acreedor debe
negarse al pago, pues su falta de cooperación en
la recepción del pago implicaría su mora (109).
Ello no es lo que sucede en el retraso desleal,
pues jamás el acreedor se niega a recibir el pago,
sino que simplemente obra con retraso desleal
en cobrar su crédito, perjudicando al deudor.
X. Conclusiones de la Verwirkung o retraso
desleal
Resumiendo el concepto del capítulo II, según
la postura que se adopte, los autores reconocen
tres elementos o le agregan un cuarto elemento a
la teoría del retraso desleal, siendo el primero el
elemento objetivo determinable llamado “tiem-
po”, pues, en el reclamo del acreedor existe una
demora palpable. El segundo es un elemento sub-
jetivo, puesto que hace a la omisión del acreedor,
siendo subjetivo, pues no tuvo la diligencia debi-
da para reclamar su derecho, es culpable de su
propia inactividad. El tercer elemento es la con-
secuencia de los elementos objetivo-subjetivo es
la confianza generada o expectativa en el deudor
que no será ejecutada la deuda o, de ser ejecuta-
da, no se le imputará todo el periodo de intereses
provocados por la inactividad del acreedor . Por
último, el cuarto elemento, el perjuicio, implica
que satisfacer la obligación con los intereses de-
vengados producto de la pasividad del acreedor
se ha convertido en gravoso para el deudor.
(109) Conf. CALVO COSTA Carlos A., “Derecho de las
obligaciones- Teoría general de la obligación”, Hammu-
rabi, Buenos Aires, 2016, 2ª ed., t. I, p. 432.
La Verwirkung o teoría del retraso desleal

En cuanto a los orígenes referidos en el capítulo III, la exceptio doli generalis, entendida como aque-
lla excepción por la cual el demandado puede traerle al juez el hecho de que el actor no actuó con
buena fe, constituye la génesis de la teoría del retraso desleal. Es que no caben vacilaciones en cuanto
a que el tiempo, sumado a la inactividad, provoca una confianza que luego es quebrada por el acree-
dor incurriendo en mala fe. Frente a ello, el deudor contaría con la excepción señalada que abarca-
ría el pasado, presente y futuro de la abstención del acreedor, conjuntamente con su tardío accionar.
A no confundirse, la acción en el derecho romano por parte del acreedor sería justa, pues está en su
derecho de reclamarle al deudor; sin embargo, al extinguirse el vínculo de la equidad, la condena le
sería ineficaz al deudor, o al menos parte de ella, pues los intereses acumulados serían lo más gravoso.

Resumiendo el capítulo IV, el laches anglosajón puede surgir en virtud de que el actor permitió que
fluctuase una cantidad de tiempo significante, antes de perseguir su reclamo, pudiendo no protegerse
sus derechos en sede judicial con base en su conducta, pues podría ser considerada como equivalen-
te a una renuncia de su derecho, o sin entenderse como renuncia, pero posicionando a la otra parte
en un situación en la que no es razonable colocarlo si se hiciese lugar a la acción. El magistrado an-
glosajón ponderará las circunstancias del caso (léase demora, conductas por el actor), a fin de sope-
sar la aplicación de la teoría. El fallo rector en la materia es “The Lindsay Petroleum Company v Hurd
and others (Canadá)”, del 20 de enero de 1874, sentenciado por las Decisiones del Consejo Privado del
Reino Unido. Vale aclarar que no solo las obligaciones dinerarias son susceptibles de la aplicación de
la teoría del retraso desleal. Por último, cabe resaltar el notorio avance de la doctrina anglosajona en
cuanto a la consideración de las laches y la prescripción (entendida como “límite estatutario”). Aun
cuando la situación fue analizada para los fideicomisos, lo cierto es que es aplicable a un régimen ge-
neral, presentando los siguientes interrogantes y panoramas:

28 • PRIMERA PARTE - Principios, persona humana y acto jurídico


1) Si se omite hablar de prescripción en la ma-
teria: es posible aplicar laches.
2) Si existe prescripción en la materia: a) una
posición es que, si el órgano legislativo intervi-
no específicamente en la fijación del periodo de
prescripción, entonces la cuestión de la demora
es gobernada exclusivamente por dicha ley, ve-
dando la aplicación de laches; b) otra posición es
que la prescripción no privaría a una excepción
basada en la equidad —en la ley inglesa se en-
contraría de forma específica en la Sección 36 de
la Limitation Act de 1980—.
3) Si específicamente se prohíbe la pres-
cripción para cierta materia/acción: a) unos
entienden que, si se vedó la prescripción, tam-
bién debería encontrarse vedada la aplicación
de laches por no existir límite temporal alguno;
b) otros, en contrario, sostienen que se permite
la aplicación de laches, ya que no es un periodo
temporal, sino una valoración de la conducta in-
oficiosa del acreedor que con su demora perjudi-
ca al deudor.
Resumiendo la Verwirkung alemana, es posi-
ble afirmar su naturaleza jurídica como la de un
efecto procesal consistente en la inadmisibilidad
del ejercicio de un derecho bajo la circunstancia
violatoria del principio de buena fe. No contem-
pla un periodo fijo, como lo contempla la pres-
cripción. La relación entre la prescripción y la
Verwirkung alemana deriva en que, si se cumplió
el periodo de prescripción, no es posible la apli-
cación de la teoría, pues la misma prescripción
ya protegería al demandado. Como consecuen-
cia, los tiempos de la Verwirkung son más bre-
ves que los de la prescripción siguiendo la regla
máxima de a mayor ofensa a la buena fe por par-
te del actor, menor es el tiempo necesario para la
invocación de la defensa.
Desglosando el retraso desleal español, se vis-
lumbra que su germen en ese país fue pretoriano
a raíz de una crisis económica. La aplicación de
la teoría fue restrictiva, limitándose generalmen-
te a aplicarla como freno a los daños moratorios
que, en la mayoría de los casos, representaban
igual o mayor volumen que el capital más intere-
ses. Solo por excepción hicieron lugar al retraso
desleal por intereses compensatorios cuando las
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 29
Lucas P. Leiva Fernández
tasas de interés eran muy bajas, por largo periodo
y el banco no demandó.
Por último, la suppressio brasileña se destaca
por encontrarse basada en la Verwirkung ale-
mana. Entienden que un derecho se agota en el
tiempo si no se lo ha hecho valer habiendo trans-
currido un largo estadio, y si el deudor, después
de la creación del derecho, ha continuado en un
comportamiento conjunto con el actor.
En lo concerniente a la síntesis del capítu-
lo V, se vislumbra en la Argentina una incipien-
te recepción de la teoría en el fuero comercial,
pudiendo ser aplicada al fuero civil por extrapo-
lación, debido a que el retraso puede producirse
en deudas civiles o comerciales. En cuanto a la
sorpresa, lo cierto es que se divide en doctrina-
rios que pensaban que era un vicio de la voluntad
que afectaba a la imputación de pago y otros la
consideraron un vicio general para todos los ac-
tos jurídicos voluntarios. Lo cierto es que hoy en
día el Cód. Civ. y Com. no la recepta expresamen-
te, por ello, considero que podría conceptuali-
zarse la sorpresa como una exteriorización de
abuso del derecho; de esta forma, se protege toda
la relación jurídica de principio a fin y no única-
mente su génesis, como sucedía al considerarla
un vicio general de la voluntad.
En cuanto al capítulo VI, es posible destacar
brevemente que el abuso del derecho es un he-
cho antijurídico —en cuanto a su ejercicio, faz
dinámica—, debiéndose ponderarlo según las
circunstancias del caso. Ello implica que no es
ilícito cobrar una deuda; el problema se plantea
cuando la acción de cobro trasciende un tiempo
prudencial, generando confianza en el deudor de
que no sería ejecutado, y, si lo fuese, no sería eje-
cutado por una masa de intereses gravosos, sien-
do que el acreedor no demostró su intención de
cobro por un largo periodo. En síntesis, postulo
que el ejercicio tardío del derecho, el retraso des-
leal, configura una modalidad de abuso del de-
recho. No se debe olvidar que, vencido el plazo
de la obligación, el deudor sabe que debe pagar
y el acreedor sabe que debe reclamar, por ende,
reclamar tardíamente implicaría un retraso des-
leal mediante el uso de la figura del abuso del de-
recho.
La Verwirkung o teoría del retraso desleal

Resumiendo el capítulo VII, es posible extraer que, en su aplicación de oficio, la Verwirkung o retra-
so desleal debe ser aplicado por los jueces al ser una modalidad del abuso del derecho según el art.
10 del Cód. Civ. y Com. En cuanto a la relación entre el retraso desleal y la prescripción, cabe partir
por sus diferencias finalizando con las soluciones entre ambos: 1) los institutos poseen dos naturale-
zas jurídicas diferentes: el primero responsabiliza, el segundo es un modo de extinción de acciones;
2) el retraso desleal debe ser ejercido de oficio, la prescripción no puede ser declarada de oficio; 3) la
prescripción es una defensa, el retraso desleal no lo es, ya que se aplica se haya esgrimido o no, ca-
rece de carga procesal; 4) la prescripción puede interrumpirse/suspenderse, el retraso desleal, al ser
una conducta inactiva, no es posible luego mediante un hecho querer sanear dicha negligencia ; 5) la
prescripción es renunciable luego de adquirida, el retraso desleal no, porque se encuentra vedado por
el ordenamiento jurídico; 6) la prescripción tiene plazos genéricos y específicos, el retraso desleal no,
debiendo ser ponderada la conducta por el juez; 7) contemplo dos soluciones de aplicación del retra-
so desleal antes y después de vencido el plazo para aplicar la prescripción. Antes de vencido el plazo
de prescripción el juez de oficio debería evitar que el acreedor cobre una gran cuantía de intereses por
su retraso desleal. Después de vencido el plazo de prescripción, el juez podría o disminuir intereses o
extinguir la deuda de oficio con fundamento en el retraso desleal entendido como abuso del derecho.

En cuanto a la diferencia entre el retraso desleal y la caducidad, la síntesis radica en que en la cadu-
cidad no cuenta la intención ni la conducta y en el retraso desleal sí. Las similitudes entre la caduci-
dad y el retraso desleal son las siguientes: 1) ambos institutos no pueden ser interrumpidos (aplicable
a caducidad legal); 2) en la caducidad convencional pueden existir prórrogas, en el caso del retraso
desleal, de existir prórrogas, podría neutralizar la aplicación del instituto.

Diferencias Retraso Desleal Prescripción

Naturaleza jurídica Genera responsabilidad Modo de extinción acciones
Ejercicio de oficio SÍ NO
Defensa/Carga Procesal NO SÍ
Interrupción/Suspensión NO SÍ
Renunciable NO SÍ (luego de adquirida)
Plazos fijados por ley NO SÍ
Efectos Disminuye intereses o extingue deuda Extingue acción
total según el caso

Similitudes Retraso Desleal Caducidad de derecho

Interrupción NO NO (caducidad legal)

Prórrogas SÍ (podría neutralizar SÍ (únicamente
el instituto) en caducidad
convencional)
¿Importa subjetividad SÍ NO
del deudor?

Concluyendo el capítulo VIII, el deber de coherencia abarca una conducta o comportamiento ju-
rídico, pudiendo ser acción u omisión, debiendo ser serio —no animus jocandi, relevante entendido
como la provocación de un alto grado de expectativa en el otro, previo pues hace a la esencia de la
coherencia y propio—, emanado del sujeto o representante. De mediar sucesivos reclamos que no
provoquen dudas, la confianza provocada caería vedando la aplicación de la Verwirkung o retraso
desleal.

30 • PRIMERA PARTE - Principios, persona humana y acto jurídico


El efecto de la teoría de los actos propios con-
siste en que no extingue derechos, únicamente
rechaza la pretensión contradictoria, sumado a
la opción el resarcimiento por violar la buena fe:
funciona como una barrera. Mientras en el retra-
so desleal el efecto es disminuir el perjuicio cau-
sado por el accionar tardío del acreedor.
En cuanto al análisis del derecho comparado
y el principio de confianza legítima: tomando
como supuesto el ejemplo japonés, allí escin-
den el principio de confianza del abuso del de-
recho, siendo la confianza solo aplicable para
relaciones personales vedando el uso del abuso
del derecho. Por su parte, en los países anglosajo-
nes, utilizan la teoría del estoppel, consistente en
ser una presunción de impedimento de afirmar
o negar la existencia de un derecho, por haber-
lo adquirido con relación a cierto actuar positivo
o negativo. El estoppel anglosajón no puede ser
aplicado de oficio.
En cuanto a las similitudes entre los actos pro-
pios y el retraso desleal, se puede destacar que
tanto la teoría de los actos propios como el retra-
so desleal derivan del principio de buena fe, es
decir, proceder de forma leal en las relaciones ju-
rídicas entabladas.
Ambas teorías juegan con la confianza legítima
entendida como la expectativa de provocar una
acción o inacción favorable a mis intereses, a raíz
de la conducta desplegada por el otro. Tiene ori-
gen alemán, al igual que la Verwirkung.
Asimismo, hacen a la seguridad jurídica: seña-
lan conductas contradictorias, preservan la con-
fianza provocada por las conductas precedentes.
En cuanto a las diferencias, amén de la ya se-
ñalada en cuanto a sus efectos, vale decir que el
concepto de conducta varía entre uno y el otro.
En los actos propios generalmente es un actuar
positivo o negativo que luego se contradice. En la
teoría del retraso desleal, lo relevante es la con-
ducta de su propia inactividad que se contradi-
ce con un nuevo accionar. Asimismo, la teoría de
los actos propios puede ser aplicada de oficio, el
retraso desleal debe ser aplicado de oficio por ser
modalidad de abuso del derecho.
Por último, lo relevante del capítulo IX resi-
de en que es posible prevenir el retraso desleal
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 31
Lucas P. Leiva Fernández
mediante una acción preventiva de tutela antici-
pada, debiendo depositar el capital íntegro y los
intereses que considera devengados el deudor,
omitiendo los que considera abusivos por el re-
traso desleal, debiendo dictar un stop preventivo
el juez, para luego, en un juicio posterior, discutir
acerca de la Verwirkung. No es posible aplicar la
acción de consignación porque no hay mora del
acreedor, sino comportamiento desleal por omi-
sión.
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Hacia la dignidad del nasciturus (*)
Introducción
Desde hace varios años se ha tratado de intro-
ducir en la legislación el tema del aborto en la
Argentina, hasta que en el año 2018 su intento
casi termina siendo ley.
Ese fue un año crucial, en el que se produjo
una grieta en la sociedad y en los valores huma-
nos, cuando un sector defendía los derechos de
la mujer a decidir sobre su cuerpo y nada sobre
el gestado ni sobre el respeto de los derechos del
padre, del bebe, pretendiendo dejarlo a este en
una situación de cosa.
Durante todo el debate se escucharon postu-
ras muy críticas y diversas, que se podrían divi-
dir en dos áreas muy claras, una que reconocía
la personalidad jurídica del nasciturus desde la
concepción, adquiriendo estado jurídico y otor-
gándosele atributos desde ese momento, mien-
tras que la otra postura le negaba el carácter de
persona, relegándolo a un conjunto de células,
sin derechos, dándole en cambio el derecho a la
mujer sobre su cuerpo, para justificar el aborto.
A raíz de la existencia del aborto, surgió el en-
foque de conocer el destino de esos fetos o be-
bes muertos, tanto de los bebes deseados como
de los que no lo habían sido. Y su destino era
común, eran considerados desperdicios para
nuestro sistema legal y, por ende, eran desecha-
dos, tirados a la basura, porque al no nacer con
vida no eran personas humanas.
Me propongo en este trabajo demostrar que el
nasciturus, el niño que muere en su seno mater-
no, porque es una persona desde la concepción,
y como tal es “digna” y por ende tiene derechos.
(*) El trabajo final de maestría fue defendido el 5 de
agosto de 2020.
(**) Dedico este trabajo en memoria de mi hijo Nico-
lás, que, a pesar de haber nacido, jamás vio la luz, y a mis
hijos Alexis, Natasha y Agustín, que me acompañan y me
enseñan cada día a ser madre.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 35
María Alejandra Muchart (**)
El no nacido es completamente humano y,
por lo tanto, debe tener todas las protecciones
como tal. No es un potencialmente humano, es
humano desde el comienzo, diferente de sus pa-
dres, con un ADN propio y único, lo que hace
que cada ser humano sea irrepetible, con un
mapa genético exclusivo que le da una indivi-
dualidad eterna y permanente.
Los derechos del nasciturus surgen al consi-
derar como persona al que está por nacer.
Si no, ¿qué diferencia habría —como sostiene
el profesor Luis F. P. Leiva Fernández— entre es-
tar muerto y no haber vivido? (1).
Ante el nacimiento de un hijo muerto, cuan-
do hay desprendimiento del seno materno y con
signos humanos, se mantiene la personalidad
jurídica y, por ende, por la dignidad del ser hu-
mano, es derecho del niño no nato, como de sus
los progenitores, que se considere al niño muer-
to como persona jurídica y no como cosa.
Los no natos, como personas reconocidas por
nuestro sistema legal, tiene derechos subjetivos
privados, innatos y vitalicios y por ende son in-
herentes, extrapatrimoniales y necesarios.
Estos derechos personalísimos están regidos
por el derecho a la intimidad familiar, la priva-
cidad, con un derecho al nombre que su familia
había planeado con esperanza, y con su estado
de hijo, en el caso de los deseados o esperados,
y en el de los no deseados, por el solo hecho de
ser personas, debiendo ser tutelada por el Esta-
do, a una inscripción en un registro de nacidos
difuntos con caracteres similares a una partida
de defunción, pero que dejen de ser NN y solo
con fines de censo y puedan tener derecho a un
entierro digno y no con destino a un tacho, cha-
ta o bolsa de desperdicios.
(1) LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F.P., “La personalidad
pretérita. No es lo mismo estar muerto que no haber vivi-
do”, LA LEY 2018-E, 1114, ADLA 2018-12, 3.
Hacia la dignidad del nasciturus
Conforme el art. 19 del Código Civil y Comercial
y los tratados internacionales, la existencia de la
persona humana comienza desde la concepción,
por ende, es susceptible de adquirir derechos (do-
naciones, herencias), no pudiendo ejercerlos por
sí, sino a través de sus progenitores. También pue-
den ser reconocidos durante la gestación, impug-
nada la paternidad, ser beneficiario y acreedor de
un seguro, entre otros derechos, aunque queden
sujeto a que nazca con vida.
El art. 21 del mismo cuerpo normativo hace
referencia a que nazca con vida como condi-
ción, pero esta es una redacción poco feliz,
porque no aclara a qué derechos se refiere, pa-
reciendo poner en la misma bolsa todos los de-
rechos, incluso los personalísimos.
Pretendo demostrar que el derecho se enca-
mina hacia el reconocimiento de la dignidad del
nasciturus como derecho personalísimo, es de-
cir, a tener un nombre y el derecho a un entierro
digno y respetando los valores de todas las reli-
giones o creencias de sus padres, aunque pierda
los derechos patrimoniales.
Este estatus de hijo solo surgió y quedó en el
dolor de la familia, no figurando en ningún otro
lugar dicho alumbramiento, ni en el historial clí-
nico, ni el Registro Civil, ya que allí como en el
cementerio es solo es un NN.
Precisamente la finalidad de este estudio con-
siste en demostrar como punto destacado de la
tesina que el nasciturus tiene derechos, a pesar
de haber nacido muerto, que es el de materia-
lizar su nombre y registro de nacimiento como
fallecido para tener un entierro digno, como un
derecho personalísimo, que no se puede perder,
ceder o enajenar.
El no nato fallecido aparece figurando como
un NN (no nacido) violando así el derecho a la
identidad y el derecho a la intimidad, perdiendo
el derecho a una sepultura digna de su cuerpo, y
con referencia a su familia, el derecho a realizar
una adecuada inhumación de sus restos para
brindarle culto, venerar su memoria.
Para tratar de llegar a una conclusión, abor-
daré y desarrollaré en los siguientes capítulos
los diversos temas que constituyen los objetivos
que se trata de demostrar.
36 • PRIMERA PARTE - Principios, persona humana y acto jurídico
En el desarrollo de este trabajo se tratará el es-
tatus del nasciturus, su reconocimiento como
persona desde la concepción, la dignidad de la
persona, su regulación en nuestro sistema y en
tratados internacionales, los derechos persona-
lísimos ya reconocidos en leyes de otros países
que ya lo reconocen, proyectos de leyes en Ar-
gentina y jurisprudencia, para llegar a demos-
trar que se va en el camino correcto hacia la
dignidad del nasciturus, reconociéndole el de-
recho a un nombre y a una sepultura.
CAPÍTULO I
EL NASCITURUS
“La vida del hombre es su concepción
en la Vida”
Ludwig FEUERBACH
I. Concepto
El término nasciturus proviene de la pala-
bra latina derivada de nascor (que ha de nacer),
y representa un concepto diferente al de ya na-
cido, refiriéndose al ser humano como suje-
to de derecho que ha sido concebido, pero que
todavía no ha nacido.
La Real Academia Española (2) define el nas-
citurus como el concebido, pero no nacido como
fase de la vida humana interna o en formación.
II. Estatus jurídico
Con referencia al nasciturus, o no nacido, es
importante saber el estatus jurídico, para acla-
rar si estamos en presencia de una persona hu-
mana, de la parte del cuerpo de la madre, o si es
la nada misma.
El Código Civil de Vélez, siguiendo a Freitas y
al Código prusiano, ya reconoció al nasciturus
su calidad de persona en el art. 63, y asimismo
se refiere a aquel como persona por nacer (3).
(2) Concepto de la Real Academia Española que pu-
ede consultarse en el sitio web https://dej.rae.es/lema/
nasciturus.
(3) Código de Vélez, art. 63: «Son personas por nacer
las que no habiendo nacido están concebidas en el seno
materno».

Se complementa el artículo referido prece-
dentemente con el art. 70, el cual estableció que
la existencia de la persona comienza desde la
concepción, lo que implica que desde ese mo-
mento puede adquirir derechos como si hubie-
ra nacido (4).
Es decir, se encuentra en pie de igualdad el
nasciturus o niño por nacer con el niño que ya
ha nacido, al considerarlo persona y por ende su
posibilidad de adquirir derechos, que se ejerce-
rán a través del representante legal, que en pri-
mer lugar serán los progenitores.
El proyecto del Código Civil argentino de 1998
en su art. 15 (5) menciona a la persona, pero
aludiéndola en relación con el comienzo de su
existencia. Una nota importante es que la men-
ciona como persona humana (6).
Por su parte, en el capítulo 1 del título I del li-
bro I, el art. 19 del Cód. Civ. y Com. también re-
conoce al no nacido como persona, refriéndose
a aquel como persona por humana (7) y esta-
blece, al igual que la normativa del Código de
Vélez, la existencia como tal desde el momento
de la concepción.
O sea que el Cód. Civ. y Com. define el mo-
mento en el cual se considera persona por na-
cer.
En cuanto a la normativa comprendida del
código relativo a persona, se encuentran en re-
lación los arts. 19 y 21.
(4) Código de Vélez, art. 70: "Desde la concepción en
el seno materno comienza la existencia de las perso-
nas; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos
derechos, como si ya hubiesen nacido. Estos derechos
quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos
en el seno materno nacieran con vida, aunque fuere por
instantes después de estar separados de su madre".
(5) Art. 15 del proyecto del Código Civil de 1988: “Co-
mienzo de la existencia de la persona. La existencia de las
personas humanas comienza con la concepción.
(6) El término persona humana fue incorporado a la
redacción del art. 19 del Cód. Civ. y Com.
(7) El Código Civil y Comercial de la Nación no define
la persona humana, pero si persona jurídica en el art. 141.
Se usa el término humano referido a la persona individu-
al para diferenciar de la colectiva.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 37
María Alejandra Muchart
Art. 19: “Comienzo de la existencia. La exis-
tencia de la persona humana comienza con la
concepción”.
Art. 21: “Nacimiento con vida. Los derechos y
obligaciones del concebido o implantado en la
mujer quedan irrevocablemente adquiridos si
nace con vida. Si no nace con vida, se considera
que la persona nunca existió. El nacimiento con
vida se presume.
También es interesante la incorporación del
art. 51, que abre un capítulo dedicado a los de-
rechos y actos personalísimos, en que se le reco-
noce a la persona humana la inviolabilidad y en
cualquier circunstancia tiene el derecho al reco-
nocimiento y respeto de su dignidad.
Por lo que se concluye que el nasciturus o
persona por nacer es persona humana desde la
concepción (8).
Es un sujeto de derecho. No es una parte ni es
un órgano de la madre.
Al ser un sujeto de derecho, está protegido por
la legislación civil, pudiendo, desde la concep-
ción, adquirir algunos derechos y obligaciones,
como si hubiera nacido, pero condicionado a
que nazca con vida.
III. Derechos
El derecho más importante que tiene un nas-
citurus es el derecho a la vida.
Sin este bien jurídico protegido no hay nada.
“Se reconoce al nasciturus como protegido
por la legislación siendo pasible de adquirir de-
rechos y obligaciones colocándose el eje en la
noción de la concepción (9).
(8) Concepción: sinónimo de anidación. En biología se
trata de la fusión de dos cedulas sexuales para dar lugar a
la cedula cigoto, donde se encuentra la unión de los cro-
mosomas del hombre y la mujer. Es este sentido la idea
de Concepción es sinónimo de fecundación.
(9) HERRERA, Marisa, CARAMELO, Gustavo, PICAS-
SO, Sebastián, “Código Civil y Comercial de la Nación co-
mentado”, Infojus, Buenos Aires, 2015, título preliminar,
libro primero, p. 50.
Hacia la dignidad del nasciturus
Como persona goza de derechos, tanto de los
derechos personales como de los personalísimos.
Estos últimos serán desarrollados en un capí-
tulo aparte.
El código de Dalmacio Vélez Sarsfield se re-
firió en el art. 64 (10) a la herencia y donación
como derechos para los niños por nacer y eso se
debe que ha tomado al pie de la letra para dicho
artículo la normativa del Esbozo de Freitas, que
solo menciona estos dos derechos, con impron-
ta romanista.
Pero, a pesar de solo prever esos dos derechos,
el Código Civil de Vélez, como bien señala y ex-
plica Cifuentes (11), se pregunta si el nasciturus
o no nacido no podría adquirir otros derechos.
Ante esta inquietud explica que tanto la doc-
trina y algún caso la jurisprudencia empezaron
a reconocer al nasciturus, además de los dere-
chos ya reconocidos y normados por el código,
tales como la herencia y donación, otros dere-
chos como:
a) el derecho al estado filiatorio;
b) el derecho a ser acreedor de créditos emer-
gentes de actos ilícitos que lo hubieran perjudi-
cado;
c) el derecho a alimentos;
d) el derecho ser beneficiario de un seguro de
vida;
e) el derecho a los beneficios de leyes sociales,
como ser pensiones;
f ) demandar judicialmente como actor en de-
fensa de sus derechos y de su persona, y tam-
bién podría ser demandado.
Esta enunciación es meramente enunciativa y
no taxativa.
(10) Código de Vélez, art. 64. -Tiene lugar la represent-
ación de las personas por nacer, siempre que éstas hubie-
ren de adquirir bienes por donación o herencia.
(11) CIFUENTES, Santos, “El nasciturus (Las personas
por nacer)”, El Derecho, Buenos Aires, 16/8/1966, Nro.
1422, p. 4
38 • PRIMERA PARTE - Principios, persona humana y acto jurídico
Hoy muchos de esos derechos han sido plas-
mados en el Cód. Civ. y Com., en diversos ar-
tículos a lo largo de su cuerpo normativo, como
también receptados algunos por leyes especia-
les, como los de la seguridad social.
En el código vigente se le reconoce al nasci-
turus el derecho a ser reconocido durante la
gestación en el seno materno, conforme lo pre-
visto en el art. 574 (12); también la posibilidad
de iniciar la acción de impugnación preventi-
va de la filiación presumida por la ley por par-
te del padre, conforme el art. 592 (13); también
puede ser titular de alimentos, conforme el art.
665 (14), donde la madre inicia las acciones le-
gales para su pedido.
Con referencia al derecho sucesorio, la perso-
na por nacer puede suceder conforme el orden
sucesorio, pero con la condición de que nazca
con vida: así lo fija el art. 2279, previendo “...a)
las personas humanas existentes al momento
de su muerte; b) las concebidas en ese momen-
to que nazcan con vida”.
Entonces es claro que la persona por nacer,
nasciturus, goza de la capacidad de derecho, es
decir, es titular de derechos, conforme lo prevé
el art. 22 del Cód. Civ. y Com., pero tienen in-
capacidad para su ejercicio (art. 23), y por ello
actúan en su representación los padres, confor-
me el art. 24 inc. a) y el art. 101 de del código
vigente.
(12) Cód. Civ. y Com.: Art 574: Reconocimiento del
hijo por nacer. Es posible el reconocimiento del hijo por
nacer, quedando sujeto al nacimiento con vida.
(13) Cód. Civ. y Com.: Art 592: Impugnación preven-
tiva de la filiación presumida por la ley. Aun antes del
nacimiento del hijo, el o la cónyuge pueden impugnar
preventivamente la filiación de la persona por nacer.
Esta acción puede ser ejercida, además, por la madre y
por cualquier tercero que invoque un interés legítimo. La
inscripción del nacimiento posterior no hace presumir
la filiación del cónyuge de quien da a luz si la acción es
acogida. Esta disposición no se aplica en los supuestos de
técnicas de reproducción humana asistida cuando haya
mediado consentimiento previo, informado y libre, con
independencia de quienes hayan aportado los gametos.
(14) Cód. Civ. y Com.: Art 665: Mujer embarazada. La
mujer embarazada tiene derecho a reclamar alimentos al
progenitor presunto con la prueba sumaria de la filiación
alegada.

Pero hay un tema muy importante que es la
parte final del art. 21 del Cód. Civ. y Com., y es
la circunstancia de que estos derechos serán
irrevocablemente adquiridos si nace con vida y,
si no nace con vida, es como si nunca hubiera
existido.
Esta norma somete la situación de los derechos
del no nacido a una condición que es, nada más
ni nada menos, que el nasciturus nazca con vida.
Y esto genera varios interrogantes: ¿qué tipo
de condición es?, ¿se aplica a todos los derechos
del niño por nacer o nasciturus?, ¿deja de ser
persona?, ¿qué pasa con sus derechos?
IV. Condición jurídica: Irrevocabilidad de
la persona. Acto jurídico. Derechos persona-
lísimos
El Código Civil de Vélez en la normativa pre-
vista en el art. 74, consideraba que, “si muriesen
antes de estar completamente separados del
seno materno, serán considerados como si no
hubieran existido”.
Nuestro sistema legal, en el art. 21 del Cód.
Civ. y Com., otorga derechos al no nato, pero
condicionándolos a que nazca con vida. Si no
nace con vida se considera como si la persona
nunca existió.
Está claro que este hecho de nacer con vida es
una condición.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia ha-
blan de que la condición a que hace referencia
el art. 21 (15) es una condición resolutoria, por
ende, aplicado al tema en desarrollo, en el caso
de fallecer en el seno materno, pareciera que
todo debería retrotraerse, como si nunca hubie-
ra existido el nasciturus, es decir, la persona por
nacer.
Cabe aclarar que la doctrina y la jurispruden-
cia son contestes en que, aunque viva un segun-
do fuera del seno materno y luego muera, no
(15) Cód. Civ. y Com.: “Nacimiento con vida. Los
derechos y obligaciones del concebido o implantado en
la mujer quedan irrevocablemente adquiridos si nace
con vida. Si no nace con vida, se considera que la persona
nunca existió. El nacimiento con vida se presume”.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 39
María Alejandra Muchart
opera la retroactividad, porque se considera que
nació con vida.
Pero el art. 346 del Cód. Civ. y Com. (16) esta-
blece como efecto la no retroactividad, al con-
trario de lo previsto en el Código de Vélez, en el
art. 543 donde la condición operaba retroactiva-
mente (17).
Ante esta situación, cabe preguntarse qué es
lo que nunca existió, la persona, los derechos
patrimoniales, los no patrimoniales.
Ante el juego de los arts. 21 y 346 del Cód. Civ.
y Com., pareciera que estamos en presencia de
una disyuntiva de que se es persona desde la
concepción y si muere en el seno materno ya
no es persona, es decir, se considera como que
nunca existió, y por ende pierde todos los dere-
chos.
Ya Cifuentes (18), en 1966, no compartía el
criterio de considerar “como que nunca hubiera
existido” al niño que muere en el seno materno,
porque tal afirmación avasallaría no solo los de-
rechos, sino también la personalidad.
Observa y comparte con Orgaz (19) que la
caracterización jurídica es antiética, porque al
hablar de condición resolutoria, es decir, al re-
trotraer todos los derechos que tenía como per-
sona mientras estaba en el seno materno, como
si no hubiera existido, afecta a un elemento
esencial presupuesto del vínculo (el sujeto), bo-
rrando lo que existió físicamente.
La persona no se aniquila, incluso al no nacer
con vida, lo que sí cae es el acto jurídico, el cual,
sí estaba subordinado a un acontecimiento fu-
turo e incierto, que es el que debía nacer con vida.
La persona está más allá de la condición, de-
bido a que es persona porque tiene una vida.
(16) Cód. Civ. y Com., art. 346: “Efectos: La condición
no opera retroactivamente, excepto pacto en contrario”.
(17) Cód. Civ. y Com., art. 543: “Cumplida la condición,
los efectos de la obligación se retrotraen al día en que se
contrajo”.
(18) CIFUENTES, Santos, ob. cit., p. 2.
(19) ORGAZ, Alfredo en CIFUENTES, Santos, “El
nasciturus” (Las personas por nacer)”, Buenos Aires, El
Derecho, 16 de agosto de 1966, Nro. 1422, p. 2.
Hacia la dignidad del nasciturus
Porque tiene vida tiene derechos, los que son
ejercidos por representación por parte de sus
progenitores, o lo que la ley indique, pero, si
nace muerto, es como si nunca hubiera adqui-
rido tales bienes y derechos patrimoniales, sin
dejar, por ello, de haber sido persona, usando la
frase “siendo hasta que deje de ser.”
En ese mismo lineamiento se inclina Saux (20)
al considerar lamentable que la redacción de
la norma del art. 21 no haya esclarecido debi-
damente, al menos como necesaria aclaración
legal, ese considerarse como que la “persona
nunca existió”, que se circunscribe solamente a
los derechos estrictamente patrimoniales y no a
los extrapatrimoniales. Es decir, si el nasciturus
muere en etapa gestacional, no recibe ni trans-
mite derechos. Pero solo a eso se debe limitar la
terminología “existencia”.
Pero en lo concerniente a lo patrimonial tam-
poco es absoluto, por cuanto, si el feto muere
en el seno materno, por ende no adquiere de-
rechos patrimoniales, como tampoco los trans-
mite, pero tal regla no es absoluta, porque, por
ejemplo, si el nasciturus fallece a raíz de un ac-
cidente de tránsito, sus padres pueden ejercer
una acción resarcitoria por daño, y si la madre
reclamó y percibió los alimentos durante la ges-
tación, estos no pueden ser repetidos por el ali-
mentante, lo cual esto ayuda a sostener que los
derechos personalísimos no se extinguen re-
troactivamente, sino que nacen y mueren con la
persona, aunque falleciera en el seno materno.
Es de mucha importancia hacer esta salvedad
y que se modifique la normativa, cubriendo este
vacío legal, a fin de evitar interpretaciones que
desconozcan los derechos extrapatrimoniales
(afectivos) que de por sí el hecho de que fallezca
un hijo es tanto para sus padres o sus familia-
res un terrible dolor como las del fallecido, cuya
memoria debe ser respetada.
Se suma a lo sostenido por la doctrina un re-
ciente fallo que ha realizado una interpretación
armónica del plexo normativo con relación a la
(20) SAUX, Edgardo Luis, en LORENZETTI, Ricardo
Luis “Código Civil y Comercial explicado. Doctrina y Ju-
risprudencia”, Rubinzal- Culzoni, Buenos Aries, 2019, tí-
tulo preliminar, parte general, p. 52.
40 • PRIMERA PARTE - Principios, persona humana y acto jurídico
condición resolutoria; en el fallo nro. 18.058 del
año 2019 se sostiene: “La aludida condición re-
solutoria (especialmente relativa a derechos de
contenido patrimonial) no sería aplicable a los
derechos personalísimos” del no nato (cts. art.
51 ss. del Cód. Civ. y Com. entre ellos: el dere-
cho al nombre, así como el reconocimiento de
su cuerpo como cadáver. Lo que se halla estre-
chamente ligado al derecho a recibir adecuada
sepultura) tal como surge de varios artículos del
Cód. Civ. y Com. (vgs arts. 22 y 24 inc. 1 que se
refieren a la incapacidad de ejercicio de la per-
sona por nacer; 101 inc. a) el cual reconoce a los
padres como los representes de sus hijos por na-
cer” (sic) (21).
Por lo cual podríamos hacer una primera con-
clusión de que el no nato o nasciturus es perso-
na y es persona humana desde la concepción.
Al ser persona tiene personalidad, por ende,
tiene derechos, los cuales quedan sujetos a una
condición, que es que nazca con vida.
En caso de no nacer con vida, lo que cae es
el acto jurídico, pero no la personalidad, y, por
ende, no caerían los derechos personalísimos.
V. Teorías
Es importante analizar brevemente las distin-
tas posturas que hacen referencia al nasciturus
que ha fallecido en el seno materno, pudiendo
agruparlas en tres teorías:
1) La primera teoría sostiene que “no es per-
sona”: considera al no nacido jurídicamente
como una célula o parte del cuerpo de la madre
del cual ella puede disponer como quiera (22).
2) La segunda teoría entiende estar frente a
una “persona sin personalidad jurídica”: el nas-
citurus es un ser humano, pero no tiene per-
sonalidad jurídica, es decir, no es considerada
persona por el derecho.
(21) Juzgado de Primera Instancia en lo Contenciosos
Administrativo Nro. 1 del Departamento Judicial Zarate,
“T, B. M s/ Materia a Categorizar”, 07/10/2019.
(22) CORRAL, María Elena, “Pastilla del Día Después”,
en Iuris Dictio: Revista del Colegio de Jurisprudencia de
la Universidad San Francisco de Quito, Quito, Ediciones
Abya-Yala, 2007, p. 108.

El no nato es una persona potencial, por esta
razón se protege su forma de vida y los derechos
que eventualmente pueda tener (23). Adquie-
re personalidad jurídica en el momento del na-
cimiento.
La existencia biológica comienza con la con-
cepción, mientras que la existencia legal de la
persona inicia solo con el nacimiento, es decir, al
separarse completamente del seno materno, se-
gún el art. 90 (24) del Código Civil colombiano y
el art. 74 (25) del Código Civil chileno.
3) La tercera teoría sostiene que “es perso-
na humana”: considera al no nacido como ser
humano/ persona, por lo tanto, titular de dere-
chos, desde la concepción.
La doctrina que sostiene esta última teoría
considera que la personalidad jurídica comien-
za al momento de la unión de las células sexua-
les, por lo tanto, el nasciturus es titular de este
derecho y merece absoluta protección.
El no nato tiene personalidad jurídica y no
hay diferencia entre el niño no nacido y el niño
por nacer, ya que tiene características biológicas
y genéticas que lo convierten en persona.
No se trata de un potencial ser humano, es
persona humana desde el comienzo.
Es un hecho biológico desde el inicio, no es un
hecho moral, religioso o legal (26).
(23) PARRAGUEZ RUIZ, Luis, “Manual de derecho civil
ecuatoriano: persona y familia”, Volumen I, Loja, Univer-
sidad, Técnica Particular de Loja, 2005, p. 40
(24) Código Civil colombiano, art. 90: “Existencia legal
de las personas. La existencia legal de toda persona prin-
cipia al nacer, esto es, al separarse completamente de su
madre”.
(25) Código Civil chileno, art 74: “La existencia legal
de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse
completamente de su madre”.
(26) Calvo Meijide, Alberto, “El nasciturus como sujeto
del derecho: concepto constitucional de persona frente
al concepto pandectista. Civilista”; en Cuaderno de Bioé-
tica, Volumen 15 “Células madre”, Nro. 54, Madrid, De-
partamento de Empresa: Facultad de Ciencias Económi-
cas y Empresariales de la Universidad San Pablo, 2004, p.
283.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 41
María Alejandra Muchart
Es humano y diferente de sus padres, simple-
mente por poseer su propio ADN, sumado a que
puede ser de distinto sexo que su madre, con ór-
ganos propios e incluso puede tener grupo san-
guíneo diferente a su madre o a su padre.
Los derechos humanos son aplicables al que
esté por nacer desde la concepción sin condi-
ción, porque derivan de la naturaleza humana
y son parte del derecho natural y el nasciturus
está protegido por el derecho natural, que es in-
nato, inviolable, irrenunciable, inalienable, im-
prescriptible y absoluto, no importando el nivel
del desarrollo de su estado gestacional.
Comparto la opinión de Ghersi al sostener
que la persona por nacer es una categoría de la
persona humana que posee derechos personalí-
simos inalienables, como el derecho a la identi-
dad, nombre, sepultura (27).
El niño muerto en el seno materno es un ca-
dáver humano, aunque no tenga derecho a ac-
ceder a derechos patrimoniales, y los pierda
para el futuro, pero es claro que no es una cosa o
parte de los órganos de su madre.
El cadáver humano merece respeto como tal,
conforme art. 61 del Código Civil y C Comercial,
porque forma parte de nuestra cultura, de todas
las religiones y del sentido natural de nuestros
pueblos.
Por ello, recalcamos que el cadáver no es una
nada jurídica, sino que están vinculados a él
sentimientos respetables.
Y, como sostiene esta teoría, el nasciturus tie-
ne personalidad jurídica, refuerza el criterio de
que conlleva tener derecho a un nombre, como
factor de identidad y lo que ello jurídicamente
implica, a un certificado de nacido muerto, que
equivale a un certificado de defunción fetal con
un nombre y con ello podría dársele cristiana
sepultura.
El nombre “sirve para designar a las personas
o a las cosas, distinguiéndose de las demás de
su especie. En cuanto a las personas constituye
(27) Ghersi, Carlos Alberto, “La persona humana y su
dignidad”, La Ley 2012-1365.
Hacia la dignidad del nasciturus
la base de su diferenciación con el objeto de im-
putarles consecuencias jurídicas determinadas.
Es un derecho absoluto e inmutable; esto es,
los nombres van pegados al esqueleto (nomina
ossibus inharent).
No es valorable en dinero y no es enajenable.
El nombre de los ciudadanos romanos esta-
ba constituido por un conjunto de tres palabras
(tria nomina) de cuya combinación resulta la
particularización de la persona (D.28.2.1). Du-
rante la República el nombre se estructuraba
de forma compleja: el nombre propio (praeno-
men), que indica la filiación; el nombre, que alu-
día a la gens a la que pertenecía (nomen), y el
nombre, cuya elección hacían los padres inspi-
rándose en ciertos presagios (cognomen)” (28).
El art 62 del Cód. Civ. y Com. establece que
la persona humana tiene derecho y el deber de
usar un prenombre y el apellido que le corres-
ponde (29).
Es, por ende, un atributo de la personalidad,
que es un factor de la identidad, que conlleva
el reconocimiento de su personalidad jurídica,
dignidad, derechos y deberes, y, sin él, al colo-
carle en la partida de defunción fetal la sigla de
no nacido como no nominado (NN), se le quita
el total sentido de posible humanidad.
Con referencia a la cristiana sepultura, ha sido
destacada en el superior tribunal provincial de
Buenos Aires (30), el cual señala que la sepul-
tura de los restos de los seres queridos se vin-
cula con los sentimientos de los allegados, para
honrar su memoria, rendirle culto y elaborar su
duelo.
(28) MORANCHEL POCATERRA, Mariana, “Compen-
dio de derecho romano” Universidad Autónoma Metro-
politana, Unidad Cuajimalpa Ciudad de México: UAM,
Unidad Cuajimalpa, 2017, ps. 41-42.
(29) Cód. Civ. y Com., Art. 62: “Derecho y deber: La
persona humana tiene el derecho y el deber de usar el
prenombre y el apellido que le corresponden”. Esta nor-
mativa guarda relación con la Convención Americana so-
bre Derechos Humanos (art. 18 y 27) y con la Convención
sobre los Derechos del Niño (art. 8.1).
(30) Causa C101958 “L.B.E c/ Provincia de Buenos Ai-
res s/ daños y perjuicios sentencia del 22/12/15 voto del
Dr. D Lazzari”.
42 • PRIMERA PARTE - Principios, persona humana y acto jurídico
De allí que los concebidos no nacidos se asi-
milarían, para estos efectos, a los ya nacidos con
vida.
VI. El comienzo de la existencia de la persona
VI.1. Antecedentes en el derecho romano
La doctrina y legislación romana otorgaba a la
criatura en gestación una fisonomía jurídica es-
pecial; se la consideraba como una anticipación
de la persona o, mejor dicho, como una persona
futura, una esperanza que va desarrollándose
de instante en instante hasta que llega a ser una
realidad maravillosa y perfecta al transformase
en un ser humano.
El nasciturus carece de voluntad y por ende
del ejercicio de sus derechos. Ante esta incapa-
cidad, estos actos son realizados por quienes lo
representan, que serían sus progenitores.
Existía, por ende, una dualidad de pensa-
miento en esa época. Por un lado, al no naci-
do no se lo consideraba persona como tal, sino
como una esperanza de persona futuro en caso
de tener algún interés que proteger, como, por
ejemplo, un legado. En este caso, sí se lo toma-
ba en cuenta para la protección de sus intereses,
los cuales adquiriría al nacer con vida.
Esta normativa contiene los conocidos dere-
chos y garantías implícitos, entre los que se en-
cuentra, entre otros, el derecho a la vida. Estos
mismos tienen fundamentos en los que propor-
ciona el deber de ideal de valor de justicia y de-
recho natural.
VI.2. Convenciones internacionales
En este punto mencionaré dos convenciones
que hoy tienen jerarquía constitucional y que
son de suma importancia al determinar desde
cuándo se considera que se es persona y desde
cuándo se es niño, y su respectiva protección.
En la Convención Americana sobre Derechos
Humanos —Pacto de San José de Costa Rica, ley
23.054—, se reconoció en el art. 4.1 este derecho
al disponer: “toda persona tiene derecho a que
se respete su vida. Este derecho estará protegi-
do por la ley, y en general, a partir del momento
de la concepción. Nadie puede ser privado de la
vida arbitrariamente”.

Por ende, se es persona desde el momento de
la concepción.
La Convención sobre los Derechos del Niño,
aprobada por la ley 23.849, dispone en igual
sentido en el art. 6.1:” Los Estados Parte recono-
cen que todo niño tiene el derecho intrínseco a
la vida”. Y agrega que se considera “Niño” a todo
ser humano desde el momento de la concep-
ción hasta los 18 años.
Por su parte, la jurisprudencia de la Cor-
te Suprema de Justicia de la Nación en el caso
“Ekmekdjian, Miguel A. c. Sofovich Gerardo y
otros” (31) resolvió: “La Convención de Viena
sobre el derecho de los tratados (...) confiere
primacía al derecho internacional convencional
sobre el derecho interno”. Ambas convenciones
tienen, a partir de la reforma de la Constitución
Nacional de 1994, conforme el art. 75 inc. 22, je-
rarquía constitucional.
VI.3. Código Civil y Comercial
Es claro que todo derecho supone un sujeto.
El Código Civil de Vélez Sarsfield, en sus arts.
63 y 70, se ajusta a lo que ya reconoce la tradi-
ción jurídica argentina, en el sentido de que la
vida comienza desde la concepción dentro del
seno materno (32).
En el proyecto de unificación del Código Civil
y Comercial (1988) se usó el nombre de persona
humana a lo largo de aquel, con distintos sinó-
nimos.
Es así como en los fundamentos de dicho pro-
yecto se mantiene la idea de que la persona es
un concepto anterior a la ley, considerando que
la persona es el centro y un fin de derecho.
En el libro segundo de la parte general, título
I, “De la persona humana”, capítulo I, art. 15, se
hizo referencia al comienzo de la existencia de
(31) CS, Fallos: 315:1492.
(32) Código de Vélez, art. 63. “Son personas por nacer
las que no habiendo nacido están concebidas en el seno
materno” y Art. 70. “Desde la concepción en el seno ma-
terno comienza la existencia de las personas y antes de
su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como
si ya hubiesen nacido”
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 43
María Alejandra Muchart
la persona humana, coincidiendo en que esta
comienza con la concepción.
Por ende, la noción de persona proviene de
la naturaleza, siendo persona todo ser humano
por el solo hecho de serlo.
En nuestro Código Civil y Comercial, la Cons-
titución Nacional y los tratados de derechos
humanos y convenciones, son tomados como
fuente de derecho, y a su vez reconocen la vida
humana desde la concepción. Así, conforme
han sostenido Lorenzetti y Highton de Nolasco y
Kemelmajer de Carlucci al entregar el proyecto
a la presidenta en marzo de 2012: “La existencia
de la persona humana comienza con la concep-
ción y en el caso de técnicas de reproducción
asistida, comienzo con la implantación del em-
brión en el seno” (33). Tema discutido por los
profesionales en técnicas de reproducción hu-
mana.
Como fácilmente se puede observar, se elimi-
nó la frase “del seno materno”, mejorando la fór-
mula, quedando en claro que, conforme el art.
19 del Cód. Civ. y Com.: “La existencia de la per-
sona humana comienza con la concepción”.
Nuestro Código Civil y Comercial sostiene
que la vida comienza con la concepción (art.
19) (34) y agrega, como sostenía el proyecto de
(33) La primera etapa de redacción por parte de la
comisión creada por decreto 191/2011 e integrada por
el Dr. Lorenzetti, y las doctoras Highton de Nolasco y
Kemelmajer de Carlucci, el art. 19 contemplaba la con-
cepción en el seno materno y fuera de él, estas últimas
a realizarse con las técnicas de fertilización asistida de-
terminando que la concepción comenzaría con su im-
plantación en el seno materno. Así fue redactado el art.
19: «La existencia de la persona humana comienza con
la concepción en el seno materno. En el caso de técnicas
de reproducción humana asistida, comienza con la im-
plantación del embrión en la mujer, sin perjuicio de lo
que prevea la ley especial para la protección del embrión
no implantado». La primera frase respondía a la tradición
jurídica argentina. La segunda frase se presentaba como
una de las tantas novedades de la reforma para respond-
er a la necesidad de regular el uso de las técnicas de re-
producción humana asistida, que no fue incorporada en
el nuevo Código Civil y Comercial.
(34) Art. 19: “Comienzo de la existencia de la persona:
la existencia de la persona humana comienza con la con-
cepción”.
Hacia la dignidad del nasciturus
Código Civil de 1998, en el art. 15 (35), la pala-
bra “humana”.
El art. 19 se completa con el art. 21, donde es-
tablece que, para adquirir los derechos y obliga-
ciones, se debe nacer con vida. Tomándose esta
última parte de la normativa como una condi-
ción a un hecho futuro. Si no nace con vida con-
sidera que la persona nunca existió.
Esta condición no es suspensiva porque no se
reanuda en el tiempo luego de ocurrido un he-
cho o acto jurídico. Sino que es resolutoria, por
la cual, si no se cumple la condición prevista en
el art. 21, nacer con vida se deja sin efecto, como
si nunca hubieran existido (36).
Sí es importante destacar la incorporación de
normas que reglen de manera integral y siste-
matizada los derechos de la personalidad o per-
sonalísimos.
Así es la importancia del capítulo 3, “Dere-
chos y actos personalísimos”, que inicia con el
art. 51 (37), donde habla de la inviolabilidad de
la persona humana y reconoce el respeto a su
dignidad.
Y, por último, el art. 61, que, por su parte, hace
referencia a las “exequias” (38) donde la per-
sona plenamente capaz puede disponer, por
cualquier forma, modo y circunstancias, de sus
exequias e inhumación. Y en el caso de que no
haya podido expresar su voluntad en reempla-
zo de la voluntad del fallecido, pueden disponer
los parientes según el orden sucesorio, y la nor-
ma agrega que no puede darse un destino dife-
(35) Proyecto de Código Civil de 1998: Art 15. “Co-
mienzo de la existencia: La existencia de las personas
humanas comienza con la concepción”.
(36) Art. 21: “Nacimiento con vida. Los derechos y ob-
ligaciones del concebido o implantado en las mujeres
quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vida.
Si no nace con vida, se considera que la persona nunca
existió”.
(37) Art. 51: “Inviolabilidad de la persona humana:
la persona humana es inviolable y en cualquier circun-
stancia tiene el derecho al conocimiento y respeto de su
dignidad”.
(38) La palabra “exequias”, siempre usada en plural,
viene del latín exsequiae (cortejo fúnebre, después tam-
bién, funeral, honras fúnebres). Entre los romanos, una
parte importantísima del funeral era el cortejo fúnebre.
44 • PRIMERA PARTE - Principios, persona humana y acto jurídico
rente al que habría dado el difunto si hubiera
podido.
El tema para develar es qué sucede con la
condición a que somete la normativa de que
nazca con vida, para adquirir irrevocablemen-
te los derechos, pues pareciera que deja de ser
considerarse que hubo una persona, notándose
un vacío legal y una pérdida del reconocimien-
to de la dignidad. Esto se menciona porque, en
muchos casos, es terrible el trato que pueden re-
cibir los nasciturus muertos en el seno materno
por distintas circunstancias, de acuerdo al esta-
do gestacional, puesto que hubo hospitales que
se negaban a entregar los restos del niño muerto
por considerarlos desechos biológicos.
La Ley de Registro Civil admite otorgar una
partida de defunción fetal, pero anotándolo
como un NN (no nominado) con el asiento re-
gistral respectivo y un certificado para ser in-
humados cuando son solicitados los restos del
bebe.
Pero este documento resulta no ser suficien-
te para que los cementerios puedan enterrar-
los con el nombre o los nombres que los padres
querían ponerle a su hijo, cercenando así el de-
recho a individualizar la sepultura con el nom-
bre y no la horrible sigla NN (no nacido o no
nominado), generando una laguna, como ya
dije, en el derecho y una violación de los de-
rechos personalísimos. Ante el vacío legal de
posibilidad de reconocimiento como persona
humana del derecho a un nombre y a una se-
pultura, la jurisprudencia argentina ha empeza-
do a sensibilizarse y a considerar que tiene esos
derechos.
Es así como, en el fallo “T. B. M s/ Materia a
Categorizar, expediente Nro 18.058”, (39) ya
mencionado, se dictó sentencia con fecha 7 de
octubre de 2019, en la que se le reconocen al
nasciturus, como derechos inalienables, el de la
identidad y el de tener una sepultura digna de su
cuerpo. En este fallo, una mujer cuyo hijo muere
antes de haber nacido reclama la inscripción re-
gistral de defunción fetal de su hijo y la licencia
de inhumación de sus restos para ser sepulta-
(39) Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso
Administrativo Nro. 1 del Departamento Judicial Zarate,
“T, B. M s/ Materia a Categorizar”, 07/10/2019.

dos, en atención a la negativa del registro pro-
vincial que se lo negaba por inscripción tardía,
ocurrida por la demora en realizarse la necrop-
sia. Como prevención, se dictó una medida pre-
cautoria que ordenaba a la Municipalidad de
Campana abstenerse de modificar la situación
del feto fallecido hasta resolver la causa. Tema
que desarrollaré en el capítulo IV.
VII. Diferencia entre el comienzo de la exis-
tencia de la persona y el comienzo de la vida
En términos médicos, se habla de vida huma-
na desde el comienzo hasta que finaliza.
Podemos decir que, cuando nos referimos a
la vida desde el punto de vista biológico, pensa-
mos en la capacidad de nacer, respirar, desarro-
llarse, procrear, evolucionar y morir.
Si pensamos desde un punto de vista de la fí-
sica, puede ser entendida como el tiempo que
duran las cosas, o bien como la fase evolutiva.
En cambio, desde el punto de vista filosófico, es
muy difícil su definición o consideración porque
dependerá de del filósofo y de la corriente que
se analice. Encontramos filósofos en contra de
la distinción hecha anteriormente entre “cuerpo
y alma” o “razón y cuerpo”. Para otros filósofos,
la vida es un conjunto de experiencias (40).
Pero ¿podemos decir con exactitud cuál es
momento exacto del comienzo de la vida?
Esta no es el área adecuada para buscar o es-
grimir en sí qué es la vida, ni si su comienzo es el
ingresa del alma al feto, o si es la unión de célu-
las, o si es la vida en potencia, u otros imponde-
rables relacionados con el concepto vida, para
saber cuándo comienza a ser persona humana.
Pero lo tanto, la ciencia y la ley establecen cri-
terios estrictos para definir la muerte o la fina-
lización de la existencia de una persona, aun
cuando gran parte de sus células sigan vivas por
un tiempo no despreciable.
Concretamente, imaginemos un caso de
muerte encefálica. Obviamente en ese cuer-
po hay muchas células vivas, incluso el cora-
(40) RAFFINO, Maria Estela, “Concepto de vida”, dis-
ponible en: https://concepto.de/vida/#ixzz6PASGuUew.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 45
María Alejandra Muchart
zón puede seguir latiendo (precisamente a los
efectos de un trasplante, fin último del estable-
cimiento médico del criterio de muerte encefá-
lica), no obstante, jurídicamente la persona está
muerta.
La historia nos muestra que las cualidades o
propiedades que definen a una persona o a un
ser humano no son inherentes o absolutas, sino
que son un producto de la motivación humana,
y se relacionan con el logro de propósitos huma-
nos o sociales.
Por ejemplo, antes de 1869, la Iglesia católica
definía que la vida de una persona comenzaba
con lo que en inglés se denomina quickening (en
español: animación, cuando se sienten los mo-
vimientos del feto), pero a la luz de un mejor co-
nocimiento de la biología reproductiva, ese año
se modificó el criterio y se consideró que la vida
comienza con la concepción.
VIII. Relación jurídica prenatal
El embarazo no es algo privado de los cónyu-
ges o progenitores, o de la intimidad de la fami-
lia, sino que involucra a un tercero, y ese tercero
es el concebido.
Se genera un vínculo especial entre la madre y
el hijo, una relación prenatal con ella y por ende
con el entorno tanto familiar como social.
Pero debe quedar en claro que, sin perjuicio
de los derechos que se pudieren reconocer, la
relación prenatal debe estar respaldada en el
principio de igualdad de los hijos (nacidos y no
nacidos); lo contrario sería desandar el camino
ya transitado, como la suspensión entre los hijos
legítimos e ilegítimos.
La mayoría de los países de América Latina
y del Caribe han reconocido una relación legal
de filiación entre un padre biológico y su hijo no
nacido, incluyendo la patria potestad, reforzan-
do la noción del no nacido como niño para fines
de protección de derechos humanos.
Se generan así las obligaciones de los padres
al establecer la paternidad sobre los niños por
nacer, así como el deber del padre de pagar pen-
sión alimentaria prenatal o manutención prena-
tal, que se ha codificado en varias jurisdicciones
de América Latina y del Caribe.
Hacia la dignidad del nasciturus
Las legislaciones, así como la Argentina, per-
miten que, aunque los no nacidos tengan in-
capacidad civil, por su sola existencia, tiene
capacidad para recibir herencia, legados, dona-
ciones, aunque se condiciona a que nazca con
vida, pero en el mientras tanto, los progenito-
res pueden usufructuar los bienes, sin que, por
ello, compensación, en caso de fallecimiento
del bebe.
Sin embargo, tenemos un precedente impor-
tante en nuestra Corte Suprema de Argentina,
que reconoció al no nacido como un ser huma-
no y permitió la compensación de su abuela en
el fallo “Sánchez Elvira Berta c/ El Ministerio
de Justicia y Derechos Humanos” (Fallos 330:
2304), donde una abuela buscó compensación
civil por la desaparición forzada de su hija, em-
barazada de 9 meses en el momento de su eje-
cución y su nieto nonato. Entonces, si no había
nacido, ¿cómo podría recibir por un niño que
no nació con vida?
También la mayoría de los Estados latinoa-
mericanos y caribeños, entre los que podemos
mencionar a Paraguay, Perú, Honduras, Argen-
tina, Colombia, autorizan el nombramiento de
un representante legal, tutor o curador para la
persona por nacer en los procedimientos admi-
nistrativos o judiciales relacionados con la pro-
piedad o derechos de herencia.
CAPÍTULO II
LA DIGNIDAD
“La dignidad no consiste en tener honores,
sino en merecerlos”
ARISTÓTELES
I. Etimología
La etimología latina dignitas quiere decir
la cualidad de dignus. Esta palabra deriva de
la misma raíz dec, que encontramos en el ver-
bo defectivo decet (es conveniente, merece),
que implica posición de prestigio “de cosa” en
el sentido de excelencia; y corresponde en su
sentido griego a axios (valioso, apreciado, pre-
cioso, merecedor). De allí deriva dignitas, digni-
dad, mérito, prestigio, “alto rango”. En definitiva,
consiste en reconocer que cada persona es me-
recedora de respeto por el simple hecho de ser
persona, sin importar sus cualidades.
46 • PRIMERA PARTE - Principios, persona humana y acto jurídico
Por eso, cuando hablamos de que la dignidad
humana está relacionada con la excelencia, la
gravedad y el decoro de las personas en su for-
ma de comportarse en la sociedad, merecedo-
ras de respeto, sin importar sus cualidades, por
el solo hecho de ser un ser humano. De ahí la
afirmación de Santo Tomás de Aquino: “la dig-
nidad es algo absoluto y pertenece a la esencia”,
en la Suma Teológica I, q 42, a 4, ad-2.
En un sentido más profundo, la dignidad es
una cualidad humana que depende de la racio-
nalidad y que se refiere a la teoría que asegura
que el ser humano está capacitado para cambiar
su vida, a partir del libre albedrío y por ende el
ejercicio de la libertad individual, mejorando su
situación.
Se parte de que la persona merece que se la
reconozca, que se la respete y, por ende, que
se tutele su propia dignidad, atento a que esta
deriva del hecho de ser ontológicamente una
persona.
Entonces, coincidiendo con el criterio de la
gran mayoría de la doctrina y la tendencia ac-
tual, se considera la dignidad como la “fuente”,
el fundamento, el sustrato en el que se asientan
y del que derivan todos los derechos humanos.
Es precisamente la conexión de un derecho con
la dignidad humana la que lo convierte en dere-
cho fundamental. La dignidad es algo sustancial
e inalienable. En definitiva, la dignidad consti-
tuye la fuente de todos los derechos y esto im-
plica un cambio en la concepción de la persona,
atento a que ya no se puede hablar de persona
o derechos a secas, sino de persona digna y de
derechos que contemplan esta dignidad de la
persona humana, siendo un derecho inviolable.
II. El término “dignidad” en el Código Civil
y Comercial
El proyecto del Código Civil de 1998 incorpo-
ró dentro del libro segundo de la parte general
el capítulo VI “Derechos de la personalidad”, y en
su art. 105, la referencia a la dignidad personal,
estableciendo que la persona humana afectada
en su intimidad personal o familiar, honra o re-
putación, imagen o identidad, o que de cualquier
modo resulte menoscabada con su dignidad per-
sonal, puede reclamar la reparación de los daños
sufridos, siendo un importante precedente.

El Cód. Civ. y Com., en el capítulo 3 del libro I,
relativo a “Derechos y actos personalísimos”, en
el art. 51 (41), consagra el reconocimiento y res-
peto de la dignidad, al sostener que la persona
humana es inviolable y en cualquier circunstan-
cia tiene derecho al reconocimiento y respeto
de su dignidad. Esta misma comienza por reco-
nocer su existencia, su autonomía y su indivi-
dualidad, de allí que dicho artículo la considere
inviolable.
Como ha dicho la Corte Suprema de Justicia
de la Nación (42): “el hombre es eje y centro de
todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mis-
mo —más allá de (43) su naturaleza trascen-
dente— su persona es inviolable y constituye
valor fundamental con respecto al cual los res-
tantes valores tienen siempre carácter instru-
mental”.
Como bien señala Saux (44), la noción de in-
violabilidad de la persona humana tiene corre-
lato con el proceso de despatrimonializacion,
reforzando el concepto humanista que le es in-
herente. A su vez, relacionar esa inviolabilidad
personal con el concepto de dignidad implica
reconocer la existencia de un derecho a la per-
sonalidad (45).
Comparto el criterio de Rivera al señalar que
todos los derechos personalísimos se fundan en
el reconocimiento de una dignidad que corres-
ponde a cada ser humano por el solo hecho de
serlo, y que, por ello, para englobar todos esos
derechos en una expresión única, se utiliza la
expresión “derecho a la dignidad” (46).
(41) Art. 51: “La Inviolabilidad de la persona humana.
La persona humana es inviolable y en cualquier circun-
stancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su
dignidad”.
(42) CS, Fallos: 316:479.
(43) Art. 51, Cód. Civ. y Com.
(44) SAUX, Edgardo Ignacio, en LORENZETTI, Ricardo
Luis, “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”,
Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 2014, 1ª ed., t. I, p. 276.
(45) CIFUENTES, Julio Cesar, “Derechos personalísi-
mos”, Astrea, Buenos Aires, 1995, 2ª ed. actualizada, p.
200.
(46) Rivera, Julio César, “El derecho privado constitu-
cional”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario,
Nro. 7, Santa Fe, Rubinzal- Culzoni, 1994 p. 46.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 47
María Alejandra Muchart
Dicho esto, dignidad humana significa que un
individuo siente respeto por sí mismo, y se valo-
ra y es valorado al mismo tiempo.
Poseemos dignidad en tanto somos moral-
mente libres, por ser autónomos, igualados a
otros por la propia ley.
En definitiva, la dignidad constituye la fuente de
todos los derechos y esto implica un cambio en la
concepción de la persona, atento a que ya no se
puede hablar de persona o de derechos a secas,
sino de persona digna y de derechos que contem-
plan esta dignidad de la persona humana.
La libertad y la dignidad pertenecen a la esfe-
ra de lo no negociable, de lo que está fuera del
mercado.
De esta manera, el reconocimiento y respeto
de la dignidad de la persona humana implica,
además, consagrar a la persona como un fin en
sí mismo, proscribiendo todo trato utilitario.
En este sentido, la inviolabilidad de la perso-
na consagrada en el mencionado art. 51 se re-
laciona con el art. 17, Cód. Civ. y Com., el cual
establece el principio de no comercialidad del
cuerpo humano y sus partes, negándoles así
todo valor económico, pudiendo tener solo un
valor “afectivo, terapéutico, científico, humani-
tario o social”.
Es en todo coherente establecer que es la pro-
pia persona la que puede disponer del cuerpo y
sus partes integrantes para los fines menciona-
dos, sobre la base del reconocimiento de la dig-
nidad ínsita en el art. 51.
A su vez el art. 61, relativo a exequias, hace
referencia a la capacidad de la persona de dis-
poner de su cuerpo para sus exequias e inhuma-
ción, así como a la dación de todo o parte de su
cuerpo con fines terapéuticos, científicos o pe-
dagógicos o de índole similar. Y si no pudo ex-
presarla o se presume, el cónyuge o herederos
en orden sucesorio deben respetar su voluntad,
no pudiendo dar al cadáver un destino distinto
al que hubiera querido el difunto.
Hoy, la legislación argentina reconoce varios
derechos al nasciturus aparte de los históricos
reconocidos en el Código de Vélez, como heren-
cia y donación, pudiendo mencionar alimentos,
Hacia la dignidad del nasciturus
subsidios, reconocimiento de filiación previa,
impugnación de paternidad, entre otros, pero
todo queda sujeto a que nazca con vida.
Pero si nos guiamos por la letra fría del art. 21
del Código Civil y Comercial, si muere el niño en
gestación dentro del seno materno, no es consi-
derado persona, por ende, pierde todos los de-
rechos, incluso los personalísimos.
Cabe destacar que, para obtener una mues-
tra del cadáver del bebe, en caso de violación, o
aborto, se debe hacer una denuncia penal para
poder secuestrar parte de este, por ejemplo, el
cordón umbilical para hacer muestra de ADN.
Y esto se da porque, al morir en el seno mater-
no, se considera como que nunca existió, según
nuestra legislación.
En el caso de fallecer en el seno materno, la
ley solo le autoriza a ser registrado como NN
(no nacido), lo que conlleva perder el derecho
a la identidad y a una digna sepultura, conforme
cualquiera sea la religión de los progenitores.
Pero la dignidad de la persona humana del
gestado y su familia ¿dónde queda?
El ser humano se ha caracterizado por que
su vida gira en torno a un ámbito social, por lo
que debe establecerse un orden normativo y
económico que esté al servicio de este y que le
permita a cada hombre cultivar su propia digni-
dad. Por eso, la dignidad humana requiere que
el hombre actúe según su conciencia y su libre
elección; por lo que los hombres, siendo más
conscientes de su propia dignidad, podrán res-
petarse más unos a otros.
Así, la dignidad humana, en la modernidad,
aparece en un contexto intelectual que ha supe-
rado los avatares históricos, ubicándose en un
proceso de humanización y de racionalización
que acompaña a la persona y a la sociedad. Para
lo cual, cuando se hace la reflexión de la digni-
dad dentro de un ámbito que corresponde a una
sociedad bien ordenada, no se describe la reali-
dad, sino el deber ser de esta. De ahí que la dig-
nidad humana sirva como un referente inicial,
un punto de partida y también un horizonte fi-
nal, un punto de llegada, por lo que podría lla-
marse un derecho positivo justo. En definitiva, si
48 • PRIMERA PARTE - Principios, persona humana y acto jurídico
la dignidad constituye la fuente de todos los de-
rechos y esto implica un cambio en la concep-
ción de la persona, atento a que ya no se puede
hablar de persona o derechos a secas, sino de
persona digna y de derechos que contemplan
esta dignidad de la persona humana.
III. Fuentes y reconocimiento legal interna-
cional
Es importante tener un contexto de los distin-
tos instrumentos internacionales que mencio-
nan y consideran la dignidad, aclarando que,
desde un punto de vista jurídico, la dignidad
es un concepto nuevo que surge luego de la Se-
gunda Guerra Mundial, en tanto los textos que
la mencionan son de historia reciente.
Así, la dignidad de la persona humana apare-
ce como núcleo central en importantes docu-
mentos internacionales:
a) La Carta de las Naciones Unidas (1945),
que la menciona en su preámbulo: ...los pue-
blos de las Naciones Unidas resueltos “a afirmar
la fe en los derechos fundamentales del hombre,
en la dignidad y el valor de la persona humana,
en la igualdad de derechos de hombre y muje-
res” (47).
b) En la Declaración Universal de los Dere-
chos Humanos, en el Preámbulo (1948) (48) (“la
libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen
por base el reconocimiento de la dignidad in-
trínseca [...] de todos los miembros de la familia
humana”. (...) “La fe de las Naciones Unidas en
la dignidad y el valor de la persona humana”);
c) Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (49) (1966) cuyo preámbulo expresa
que la libertad, la justicia y la paz en el mundo
tienen por base el reconocimiento de la digni-
dad humana inherente a todos los miembros de
(47) Esta inclusión constituyó una innovación muy
bien recibida en el derecho internacional positivo.
(48) Cabe destacar que esta declaración fue adoptada
y proclamada por la Asambleas General en su resolución
217 A (III), de 10 de diciembre de 1948, y que posee jer-
arquía constitucional (art. 75, inc. 22 CN) en el derecho
argentino.
(49) Pacto que posee jerarquía constitucional (art. 75,
inc. 22, CN).

la familia humana y de sus derechos iguales e
inalienables.
d) Pacto Internacional de Derechos Económi-
cos, Sociales y Culturales (50) (1966), al referir-
se a la educación, estableciendo que esta debe
orientarse hacia el pleno desarrollo de la perso-
nalidad humana y del sentido de su dignidad;
e) Convención Americana sobre Derechos
Humanos (51) (1969), mencionando que toda
persona tiene derecho al respeto de su honra y
al reconocimiento de su dignidad.
f ) La Convención Internacional sobre la eli-
minación de todas las formas de discriminación
racial, del 21 de diciembre de 1965, se refiere a
la dignidad en lo párrafos primero y segundo de
su preámbulo. El primero, en cuanto considera:
“la Carta de las Naciones Unidas está basada en
los principios de dignidad y de igualdad...”, y el
segundo al expresar: “la Declaración Universal
de Derechos Humanos proclama que todos los
seres humanos nacen libres e iguales en digni-
dad y derechos.
g) La Convención sobre Tortura del 27 de di-
ciembre de 1985 en el párrafo segundo de su
preámbulo reconoce que “los derechos iguales
e inalienables de todos los miembros de la fa-
milia humana, emanan de la dignidad inherente
de las personas...
h) La Convención sobre el Apartheid en los
Deportes, del 28 de mayo de 1986, en cuanto
proclama que “todos los seres nacen libres e
iguales en dignidad y derechos.
i) La Convención sobre los Derechos del Niño,
del 6 de diciembre de 1989, se refiere a la digni-
dad intrínseca de todos los miembros de la fa-
milia humana y menciona en el párrafo séptimo
del preámbulo una relación al niño, conside-
rando que este debe estar plenamente prepara-
do para una vida independiente en sociedad y
ser educado en el espíritu de los ideales procla-
mados en la Carta de las Naciones Unidas y en
(50) Pacto que posee jerarquía constitucional (art. 75,
inc. 22, CN).
(51) Convención que posee jerarquía constitucional
(art. 75, inc. 22, CN).
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 49
María Alejandra Muchart
particular, en su espíritu de paz, dignidad, tole-
rancia, liberta, igualdad y solidaridad.
j) Las dos Conferencias de las Naciones Uni-
das sobre Derechos Humanos (Teherán, 1968, y
Viena, 1994) que incluyen en sus respectivas de-
claraciones referencias a la dignidad.
Así, en la Conferencia de Teherán de 1968,
solo hace en su exhortación final una remisión a
la Declaración Universal de Derechos Humanos
para que los Estados parte redoblen esfuerzos
en defensa de una vida libre y digna.
Mientras que en la Declaración de la Confe-
rencia de Viena de 1994, en su preámbulo, en
su párrafo segundo, reconoció y afirmó que to-
dos los derechos humanos derivan de la digni-
dad inherente a la persona humana, y tiene un
capítulo titulado “Igualdad, dignidad y toleran-
cia”, donde sitúa como elemento determinante
de la dignidad todas las medidas contra racis-
mo, discriminación , xenofobia, la protección de
las minorías, el igual estatus, y los derechos de la
mujer, los derechos del niño, entre otros.
k) Declaración Universal sobre Bioética y
Derechos Humanos (2005), declara que el res-
peto a la dignidad humana emerge del recono-
cimiento de que todas las personas poseen un
valor intrínseco, dado que todos tenemos la ca-
pacidad de determinar nuestro propio destino
moral. El desprecio de la dignidad humana po-
drá conducir a la instrumentalización de la per-
sona humana.
l) La Declaración Universal sobre el Genoma
Humano y los Derechos Humanos (1997), la
Declaración Internacional sobre los Datos Ge-
néticos Humanos (2003), la Convención de De-
rechos Humanos y Biomedicina (o Convención
de Oviedo) del Consejo de Europa (1997), entre
otras declaraciones, también mencionan la dig-
nidad.
En la actualidad también existe un gran nú-
mero de normas fundamentales que han incor-
porado el concepto de dignidad humana a sus
Constituciones.
- Constitución griega: en su título denomina-
do “Dignidad humana”, señala en su art. 2: “El
respeto y la protección de la dignidad humana
Hacia la dignidad del nasciturus
constituye la obligación primaria del Estado”.-
Constitución de la República del Portugal: art
1: contiene un apartado que hace alusión a la
dignidad, el cual señala: “Portugal es una Repú-
blica soberana, basada en la dignidad de la per-
sona...”.
- Constitución Federal de la Confederación
Suiza: en el título “Dignidad humana”, donde se
enuncia: “La dignité humaine doit être respetée
et protegée” (La dignidad humana debe ser res-
petada y protegida).
- Constitución española; en su preámbulo,
puesto que se “...proclama la voluntad de: ga-
rantizar la convivencia democrática de la Cons-
titución y de las leyes conforme a un orden
económico y social justo y dentro del Estado de
Derecho, proteger a los españoles en el ejercicio
de los derechos humanos, sus culturas y tradi-
ciones, lenguas e instituciones de los hombres
[...] promover el progreso de la cultura y de la
economía para asegurar a todos una digna cali-
dad de vida” (52).
- Constitución de México: recién en el año
2001 fue incorporada la dignidad y la relaciona
con el concepto de discriminación.
- Estado del Vaticano: La Doctrina Social de
la Iglesia está cimentada en el Evangelio, la tra-
dición cristiana, la reflexión, la elaboración fi-
losófico-teológica, y el magisterio de la misma
Iglesia reconoce entre estos principios “la digni-
dad de la persona”, dignidad intrínseca al hom-
bre por ser imagen de Dios y por ello es sagrada.
Agrega que la igualdad fundamental de los seres
humanos ante Dios tiene como consecuencia la
imposibilidad de justificar ninguna discrimina-
ción ante las leyes humanas.
Por lo tanto, la persona debe ser defendida
contra cualquier intento social que pretenda ne-
garle, abolirle o impedirle ejercer sus derechos.
La encíclica Gaudium et spes, del Concilio Va-
ticano II (1965), resalta la dignidad de la persona
humana centrándose en el tema de los derechos
(52) LABASTIDA, Horacio, “Las Constituciones espa-
ñolas”, Fondo de Cultura Económica, México, 1994, p.
122.
50 • PRIMERA PARTE - Principios, persona humana y acto jurídico
humanos, la concepción del hombre, como ser
creado a imagen y semejanza de Dios, y el dere-
cho natural, como fundamento de toda organi-
zación social, política y jurídica (53).
IV. La dignidad desde el punto de vista filo-
sófico
En filosofía, la dignidad se divide en 3 tipos,
siendo ellos:
1. Dignidad ontológica o dignidad humana:
es aquella con la cual todos los humanos nacen.
2. Dignidad moral: se relaciona con la moral
de las personas y con su comportamiento en so-
ciedad.
3. Dignidad real: es aquella que se recibe por
parte de los otros.
IV.1. Dignidad ontológica o humana
La dignidad humana es un valor y un derecho
innato, inviolable e intangible de la persona, es
un derecho fundamental y es el valor inherente
al ser humano porque es un ser racional que po-
see libertad y es capaz de crear cosas.
La afirmación de que todas las personas na-
cen con dignidad es un tipo de dignidad onto-
lógica.
Esto quiere decir que todos los seres huma-
nos pueden modelar, cambiar y mejorar su vida
ejerciendo su libertad y por medio de la toma de
decisiones para vivir con dignidad.
IV.2 Dignidad moral
La dignidad moral se refiere a la dignidad de
las personas como un hecho moral.
Esto quiere decir que es un valor propio del
ser humano dentro de la sociedad y es lo correc-
to.
(53) ESCOBAR DELGADO, Ricardo Azael, “La doctrina
social de la Iglesia: Fuentes y principios de los derechos
humanos. Prolegómenos. Derechos y valores” [en línea].
2012, XV , 99-117]. ISSN: 0121-182X. Disponible para su
consulta en el sitio https://www.redalyc.org/articulo.
oa?id=87625443006.

La dignidad moral, por lo tanto, se refleja en
las conductas que la persona ejerce según su
moralidad, que la sociedad acepta o rechaza.
En este sentido, la dignidad moral debe refle-
jarse en todos los ámbitos de la sociedad como
un modelo de conducta, costumbre o tradición
a seguir. De esta manera, la dignidad moral se
transforma en dignidad social.
IV.3. Dignidad personal
La dignidad personal se basa en el respeto y
la estima que una persona tiene de sí misma y
es merecedora de ese respeto por otros porque
todos merecen respeto sin importar cómo son.
La dignidad personal adquirida por el trato
que se recibe de los otros, llamada también dig-
nidad real.
Cuando reconocemos las diferencias de cada
persona y toleramos esas diferencias, la persona
puede sentirse digna, con honor, libre y orgullo-
sa de ser como es.
Y, concluyendo, independientemente de la
postura filosófica adoptada, debe quedar claro
que todos los miembros de la especie humana,
y no algunos, son titulares de derechos. Otros,
no es igualdad, no es moral, no es equidad. Es
arrancarles los derechos personalísimos que un
ser humano tiene por ser persona desde la con-
cepción y, si el derecho no permite cederlos, ni
donarlos, ni tocarlos, por qué arrancarlos del
seno materno por haber nacido muerto, sin de-
recho a un nombre y a un entierro digno.
V. Principios derivados de la dignidad hu-
mana
La primera actitud que sugiere la considera-
ción de la dignidad de todo ser humano es la de
respeto y rechazo de toda manipulación, y se ri-
gen por los siguientes principios:
V.1. Principio de respeto
En toda acción e intención, en todo fin y en
todo medio, trata siempre a cada uno —a ti mis-
mo y a los demás— con el respeto que le corres-
ponde por su dignidad y valor como persona.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 51
María Alejandra Muchart
Todo ser humano tiene dignidad y valor inhe-
rentes, solo por su condición básica de ser hu-
mano.
Las cosas tienen un valor de intercambio. Son
reemplazables. Los seres humanos, en cambio,
tienen valor ilimitado, puesto que, como sujetos
dotados de identidad y capaces de elegir, son
únicos e irreemplazables.
V.2. Principios de no-malevolencia y de bene-
volencia
“En todas y en cada una de tus acciones, evita
dañar a los otros y procura siempre el bienestar
de los demás”.
V.3. Principio de doble efecto
“Busca primero el efecto beneficioso. Tratar al
otro con el respeto que se merece, evita que el
otro actúe en forma incorrecta y hay beneficio
para ambos”.
V.4. Principio de integridad
“Compórtate en todo momento con honesti-
dad, con absoluta lealtad a las normas deonto-
lógicas y buscando el servicio a las personas y
a la sociedad por encima de los intereses egoís-
tas”.
V.5. Principio de justicia
“La idea principal del principio de justicia es
la de tratar a la gente de forma apropiada, es de-
cir tratar a la gente de forma igual”.
V.6. Principio de utilidad
El principio de utilidad pone énfasis en las
consecuencias de la acción. Sin embargo, supo-
ne que has actuado con respeto a las personas.
Si tiene que elegirse entre dos acciones moral-
mente permisibles, se elige aquella que tiene
mejor resultado para más gente.
Reiteramos que la dignidad es algo sustan-
cial. Tan sustancial e inalienable es esta digni-
dad que nadie puede ser esclavo, ni tan siquiera
por voluntad propia o por contrato. Y de ningu-
na manera podemos perder tal dignidad.
Hacia la dignidad del nasciturus
Dicho esto, dignidad humana significa que
un individuo siente respeto por sí mismo y se
valora, al mismo tiempo que es respetado y va-
lorado. Implica la necesidad de que todos los
seres humanos sean tratados en un pie de igual-
dad y puedan gozar de los derechos fundamen-
tales que de ellos derivan. Poseemos dignidad
en tanto somos moralmente libres, por ser autó-
nomos, igualados a otros de la propia ley.
En definitiva, la dignidad constituye la fuente de
todos los derechos y esto implica un cambio en la
concepción de la persona, atento a que ya no se
puede hablar de persona o derechos a secas, sino
de persona digna y de derechos que contemplan
esta dignidad de la persona humana.
En nuestro sistema legal, así como en el de-
recho comparado, si la persona es digna y se
considera persona desde el momento de la con-
cepción, podemos concluir que el gestado tiene
dignidad.
CAPÍTULO III
DERECHOS PERSONALÍSIMOS
“Los derechos humanos no se mendigan, se
exigen”
Eduardo GALEANO.
I. Introducción
El derecho moderno reconoce la existencia
de atributos esenciales a toda persona, consi-
derándose como tales el nombre, el estado, la
capacidad, el domicilio y también los denomi-
nados derechos de la personalidad (también
llamados derechos personalísimos), compren-
diendo la intimidad, honor, imagen, identidad,
y cualquier otro que resulte de su dignidad per-
sonal (54).
II. Concepto doctrinario
Sostiene Cifuentes, en definición comparti-
da con Leiva Fernández, que los derechos per-
sonalísimos son “derechos subjetivos privados,
innatos y vitalicios que tienen por objeto mani-
festaciones interiores de la persona y que, por
ser inherentes, extrapatrimoniales y necesarios,
(54) Art. 52 del Código Civil y Comercial
52 • PRIMERA PARTE - Principios, persona humana y acto jurídico
no pueden transmitirse ni disponerse en forma
absoluta y radical (55).
Son derechos subjetivos que le pertenecen
por su condición humana y que se “encuentran
respecto de ella en una relación de intima cone-
xión, casi orgánica e integral (56). Es decir, se
alude a ellos como “bienes de la personalidad”, o
mejor dicho bienes no materiales, constituyen-
do la categoría de derechos subjetivos esencia-
les de la persona por su sola condición humana.
Conforme señala Lafferriere, puede reconocer-
se como fuente el proyecto de 1998 con algunas
modificaciones (57) y agrega que podemos adver-
tir subyacente la distinción entre los derechos per-
sonalísimos vinculados con: a) la integridad física
(arts. 54, 56, 57, 58, 59, 60 y 61), y b) la integridad
espiritual (arts. 52, 53, 1770).
En los fundamentos que acompañaron el en-
tonces anteproyecto de Cód. Civ. y Com., se in-
corpora un régimen sistemático de los derechos
de la personalidad, largamente reclamado por
la doctrina argentina; a ese fin se ha tomado
en consideración la incorporación a la Consti-
tución del derecho supranacional de derechos
humanos, cuya reglamentación infraconstitu-
cional debe tener lugar en el Código Civil.
El capítulo se abre con una declaración acer-
ca de la inviolabilidad de la persona humana, su
reconocimiento y el respeto de su dignidad
Así, se incorporan hoy explícitamente al nue-
vo código sustancial el derecho a la dignidad, la
vida, la autonomía y la imagen, con un implíci-
to reconocimiento de la protección especial que
(55) LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P., “La personalidad
pretérita. No es lo mismo estar muerto que no haber
vivido”, LA LEY 2018-E, 1114, ADLA 2018-12, 3; CIFUEN-
TES, Santos, “Derechos personalísimos», Astrea, Buenos
Aires, 2008, p. 184.
(56) RIVERA, Julio Cesar, “Instituciones de derecho
civil”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2013, 6ª ed., t. I, Parte
General, p. 711.
(57) LAFFERRIERE, Jorge Nicolás, «Los derechos per-
sonalísimos en el nuevo Código Civil y Comercial”. Este
material se puede consultar en la página web: https://ca-
pacitacion.jusmisiones.gov.ar/files/material_curso/03-
15-JORNADA%20ACT%20COD%20CIV%20UNIFICA-
DO/Los_derechos_personalsimos_en_el_nuevo_Cdigo_
Civil_2.pdf.

merece la vulnerabilidad humana y no sino una
mirada social, observada en los límites aplica-
bles a ciertas prácticas hoy trascendentes, como
la experimentación médica y en particular la ge-
nética.
Al hablar de dignidad de la persona humana,
se están reconociendo explícitamente los de-
rechos a la intimidad, el honor, la imagen y la
identidad.
Hoy la doctrina y la jurisprudencia naciona-
les están de acuerdo en que su naturaleza se en-
cuentra abarcada por el concepto de derecho
subjetivo, que está dado como el poder o ac-
ción reconocida o concedida a una persona por
el ordenamiento jurídico, es decir, por el dere-
cho objetivo, para exigir el comportamiento o
conducta determinada a otra persona, que sirve
para la satisfacción de intereses humanos.
Los derechos personalísimos tienen como
pilar fundacional permitir al hombre su auto-
determinación. Esto es, poder decidir sobre de-
terminados ámbitos personales, teniendo como
único límite la afectación de intereses legítimos
de terceros.
III. Naturaleza jurídica
Los derechos personalísimos, afirma Rive-
ra, constituyen una inconfundible categoría de
derechos subjetivos esenciales (58), que perte-
necen a la persona por su simple condición hu-
mana y que se encuentran respecto de ella en
relación de íntima conexión.
IV. Fuentes
Los derechos personalísimos son una cons-
trucción doctrinaria moderna que surge luego
de la Segunda Guerra Mundial, que es cuan-
do comienza a aparecer la enumeración de de-
rechos humanos, y se empieza a hablar de los
derechos a la vida, la intimidad, la integridad fí-
sica, la dignidad personal.
No había ni ley ni código que sistematizaran
estos requerimientos, pero sí repercusión en el
derecho internacional. Es decir que existía una
(58) CROVI, Luis Daniel, “Derechos personalísimos”,
en RIVERA, Julio Cesar: Derecho civil, parte general,
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2018, p. 365.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 53
María Alejandra Muchart
constitucionalización del derecho civil en mate-
ria de derechos personalísimos, a través de los
tratados y convenciones internacionales, que
luego de la reforma de la Constitución Nacional
de 1994 adquieren jerarquía constitucional en
virtud del art. 75 inc. 22 (59), e incorporando así
el reconocimiento de la persona, el comienzo de
su existencia y el derecho a la dignidad.
El Código de Vélez Sarsfield no contenía un
sistema metódico y orgánico de los derechos
personalísimos y existían leyes que trataban
materias específicas y que suplían esa falencia,
como la Ley de Protección Integral de los Dere-
chos del Niño (Nro. 26.061) (60).
También podemos mencionar como fuente el
IV Congreso Nacional de Derecho Civil de Cór-
doba, año 1969, por su recomendación 2 (61),
(59) Articulo 75, inc. 22 de la Constitución Nacional:
“Declaraciones, Convenciones, y Pactos complemen-
tarios de derechos y garantías 22. Aprobar o desechar
tratados concluidos con las demás naciones y con las
organizaciones internacionales y los concordatos con
la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jer-
arquía superior a las leyes. La Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración
Universal de Derechos Humanos; la Convención Ameri-
cana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Proto-
colo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la
Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Interna-
cional sobre la Eliminación de todas las Formas de Dis-
criminación Racial; la Convención sobre la Eliminación
de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer;
la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre
los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigen-
cia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo
alguno de la primera parte de esta Constitución y deben
entenderse complementarios de los derechos y garantías
por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su
caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación
de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros
de cada Cámara. Los demás tratados y convenciones so-
bre derechos humanos, luego de ser aprobados por el
Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes
de la totalidad de los miembros de cada Cámara para go-
zar de la jerarquía constitucional”.
(60) Publicada en el Boletín Oficial del 26 de octubre
de 2005, Nro. 30767, p. 1
(61) Recomendación Nro. 2 — tema II: Los derechos
de la personalidad y su protección legal. Se incluyan en el
Código Civil o en leyes especiales, preceptos que regulen
las consecuencias civiles del principio constitucional del
Hacia la dignidad del nasciturus
seguido por las recomendaciones de las “II Jor-
nadas Provinciales de Derecho Civil de Merce-
des, provincia de Buenos Aires, del año 1983, y
por las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil
del Mar del Plata, del mismo año (62), y pode-
mos agregar el anteproyecto Cifuentes-Rivera,
en el que se trató el tema de un régimen integral
de tutela de los derechos personalísimos.
En cuanto a los códigos como fuente inme-
diata del precepto proyectado, es el art. 19 del
Código Civil del Bajo Canadá que sentaba la re-
gla fundamental de la “inviolabilidad” de la per-
sona, la que se reitera en el art. 10 del Código
Civil de Quebec, agregando la noción de “inte-
gridad” (63) y del Código frances toma el art. 16
relativo a la “dignidad” (64).
V. Contenido
Los derechos personalísimos comprenden los
siguientes derechos:
a) el derecho a la vida (antes y después de su
nacimiento);
b) el derecho a la integridad física y el derecho
a disponer del cadáver (personalidad física);
c) el derecho al honor;
d) a la identidad personal;
e) a la intimidad y el derecho a la imagen (per-
sonalidad espiritual), y
f ) el derecho de libertad (65).
respeto a la personalidad humana, como puede ser, entre
otros, los relativos a los derechos a la intimidad, a la ima-
gen y a la disposición del propio cuerpo.
(62) De lege ferenda I:( para una futura reforma de
la ley) Insertar la regulación del derecho a la intimidad
dentro del régimen integral y sistemático de los derechos
personalísimos.
(63) Toda persona es inviolable y tiene derecho a su
integridad.
(64) La ley asegura la primacía de la persona, prohíbe
cualquier ataque a su dignidad y garantiza el respeto al
ser humano desde el comienzo de la vida.
(65) CROVI, Luis Daniel, en Rivera Julio Cesar- Medina
Graciela (dirs.) “Derecho civil. Parte general”, Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 2018, p. 354.
54 • PRIMERA PARTE - Principios, persona humana y acto jurídico
VI. Los derechos personalísimos en el Cód.
Civ. y Com.
Esto es una novedad, como señala To-
bías (66), la incorporación en el Código Civil y
Comercial la regulación ordenada y sistemática
de los derechos personalísimos que lo hace en
el libro primero, parte general, título I, capítulo
3: “Derechos y actos personalísimos”.
Esto derechos” reconocen y garantizan a la
persona humana el goce de su propia entidad e
interioridad en todas sus manifestaciones físi-
cas y espirituales.
El precepto con el que comienza el capítulo 3
no se encuentra en el proyecto de 1998. Sí esta-
ba previsto en el Anteproyecto Cifuentes-Rivera,
pero como una norma introductoria con conte-
nido distinto (67).
Son derechos subjetivos que le pertenecen
por su propia condición humana que se en-
cuentran respecto de ellas en una relación de
íntima conexión casi organiza e integral” (68).
Se los ha definido como “derechos subjetivos
privados, innatos y vitalicios que tienen por ob-
jeto manifestaciones interiores de la persona y
que, por ser inherentes, extrapatrimoniales y
necesarios, no pueden transmitirse ni disponer-
se en forma absoluta y radical”.
Hoy la doctrina y la jurisprudencia naciona-
les están de acuerdo en que su naturaleza se
encuentra abarcada por el concepto de dere-
cho subjetivo, que está dado como el poder o
acción reconocido o concedido a una persona
por el ordenamiento jurídico. Es decir, por el de-
(66) TOBÍAS, José Washington, en ALTERINI, Jorge H.,
“Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegé-
tico”, La Ley, Buenos Aires, 2015, t. I, p. 422; RIVERA, Julio
C., “Instituciones de derecho civil”, Abeledo Perrot, Bue-
nos Aries, 2013, 6ª ed., t. I, Parte general, p. 105.
(67) El texto decía: “La ley protege a la persona de cu-
alquier atentado a los derechos que son manifestaciones
de su personalidad física y espiritual y ampara sus lib-
ertades”.
(68) TOBÍAS, José Washington, en ALTERINI, Jorge H.,
“Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegé-
tico”, La Ley, Buenos Aires, 2015, t. I, p. 422; RIVERA, Julio
C., “Instituciones de derecho civil”, Abeledo Perrot, Bue-
nos Aries, 2013, 6ª ed., t. I, Parte general, p. 711.

recho objetivo para exigir el comportamiento o
conducta determinada a otra persona, que sirve
para la satisfacción de intereses humanos.
Los derechos personalísimos tienen como
pilar fundacional permitir al hombre su auto-
determinación. Esto es, poder decidir sobre de-
terminados ámbitos personales, teniendo como
único límite la afectación de intereses legítimos
de terceros.
Estos derechos reconocen y garantizan a la
persona humana el goce de su propia entidad e
interioridad en todas sus manifestaciones físi-
cas y espirituales.
Y, como concluye Saux (69), reconocido como
novedad de este capítulo, una metodología de
análisis de los derechos personalísimos como
un modo extrapatrimonial de los derechos sub-
jetivos y como una familia de los derechos hu-
manos.
Si el nasciturus es considerado persona y
muere en el seno materno, ¿qué problema ha-
bría en considerar que tiene derecho a un nom-
bre y a un entierro digno? ¿Qué diferencia hay
entre un derecho personal y un derecho perso-
nalísimo?
VII. Características
Los derechos personalísimos tienen ciertas
características que hacen a la importancia de su
tratamiento.
a) Que son originarios (o innatos), surgen so-
bre el simple supuesto de la personalidad, se
adquieren por la sola calidad de ser persona
humana, nacen con ella y le están indisoluble-
mente unidos y son preexistentes a su reconoci-
miento por el Estado.
b) Son absolutos o de exclusión: por ser opo-
nibles frente a todos los terceros (erga omnes)
y una correspondiente defensa contra actos de
violación de quienquiera que provengan.
(69) SAUX, Edgardo Ignacio, en LORENZETTI, Ricardo
Luis, “Código Civil y Comercial de la Nación, explicado,
doctrina-jurisprudencia, parte general”, Rubinzal -Cul-
zoni, Buenos Aires, 2019, p. 103
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 55
María Alejandra Muchart
c) Son indisponibles, intransferibles e irre-
nunciables. Estas características se refieren a la
ausencia de facultades del titular para despren-
derse de su titularidad sobre un derecho que el
ordenamiento entiende es esencial a su perso-
nalidad.
d) Inherentes a la persona: es la unión ines-
cindible de lo que califica la injerencia jurídica.
e) Son irrenunciables: es decir no pueden de-
jarse de lado.
Por ejemplo, el derecho al nombre. Algunos
autores —como Llambías— consideran que es
un atributo de la persona y no un derecho per-
sonalísimo.
f ) Acompañan al hombre a través de toda su
vida. En tanto son atributos de la persona hu-
mana, estos derechos son imprescriptibles.
g) Son derechos subjetivos privados, en el
sentido de que garantizan al titular la protec-
ción y disfrute de sus manifestaciones físicas y
espirituales, en el ámbito del derecho privado y
en relación con sus iguales. En esta dirección re-
presentan un poder que el ordenamiento con-
fiere a todos los individuos de la especie para
defender rasgos que se estiman fundamentales
dentro de su propia personalidad.
h) Tienen como fundamento último el reco-
nocimiento del valor central de la persona como
correlato de su dignidad.
i) Carecen de naturaleza patrimonial.
Estos derechos son esenciales a toda persona,
y corresponden a poderes que le ha otorgado el
ordenamiento para la salvaguarda de algunos
atributos que le corresponden.
En consideración no tanto a aquellos atribu-
tos cuanto a los derechos a ellos atribuidos, se
ha operado algo así como una separación entre
el estatus de persona y esos atributos, naciendo
de ellos los correspondientes derechos subjeti-
vos que pertenecen al hombre como tal, inde-
pendiente del sistema político o social.
Hacia la dignidad del nasciturus
El art. 52 (70) del Cód. Civ. y Com., por su par-
te, hace referencia a la posibilidad de lesión a la
dignidad en su faz íntima o familiar, honra o re-
putación, imagen o identidad, que de cualquier
modo resulte menoscabada en su dignidad per-
sonal, pudiendo reclamar la prevención y repa-
ración de los daños sufridos.
La reparación de estos por la madre ante la
muerte de su hijo, sumado a no poder inscribir-
lo con su nombre y solo llevar un NN o no poder
tener un entierro, no tiene una reparación pecu-
niaria, como prevé el supuesto del art. 1740 (71)
del Cód. Civ. y Com.
Por ello es necesaria una legislación que, ante
tal pérdida y dolor, pueda darle un trato digno.
CAPÍTULO IV
PRECEDENTES LEGISLATIVOS INTERNA-
CIONALES Y NACIONALES
“Cuando una mujer está embarazada, ella no
está esperando un bebé; ella ya tiene uno. Ella
no va a ser madre; ella es una madre. El bebé
no está en camino; el bebé ya llegó. Si queremos
cambiar la forma en que la sociedad trata a los
no-nacidos, debemos cambiar la forma en la
que hablan de ellos”
Frank PAVONE
I. Introducción
Perder un hijo en gestación es una terrible ex-
periencia y es tan dolorosa que ni la propia ley le
ha puesto nombre.
Este dolor llevó a familias a tratar de cambiar
la ley para lograr este reconocimiento, generan-
do proyectos que hasta hoy en Argentina no son
ley, solo alguna reglamentación administrativa,
pero que no reconoce a los padres el derecho
a obtener una partida de defunción fetal con
(70) Art. 52: La persona humana lesionada en su intim-
idad personal o familiar, honra o reputación, imagen o
identidad, o que de cualquier modo resulte menoscaba-
da en su dignidad personal, puede reclamar la preven-
ción y reparación de los daños sufridos, conforme a lo
dispuesto en el Libro Tercero, Título V, Capítulo 1.
(71) Art. 1740. Reparación plena. La reparación del
daño debe ser plena. Consiste en la restitución de la situ-
ación del damnificado al estado anterior al hecho daño-
so, sea por el pago en dinero o en especie.
56 • PRIMERA PARTE - Principios, persona humana y acto jurídico
nombre y la posibilidad de un entierro confor-
me a sus creencias religiosas.
II. Precedentes del derecho extranjero
II.1. España
En España la nueva Ley de Registro Civil (ley
20/2011, de 21 de julio de 2011) estableció en
su disposición adicional cuarta, que lleva por
título “Constancia en el Registro Civil de los fa-
llecimientos con posterioridad a los seis meses
de gestación” lo siguiente: “Figurarán en un ar-
chivo de Registro Civil, sin efectos jurídicos, los
fallecimientos que se produzcan con posterio-
ridad a los seis meses de gestación y no cum-
plieran las condiciones previstas en el artículo
30 del Código Civil, pudiendo los progenitores
otorgar un nombre”.
Un inciso segundo prevé que este archivo
“quedará sometido al régimen de publicidad
restringida”.
Se ve que se trata también de un registro de
mortinatos, cuyos progenitores pueden atri-
buirles un nombre, aunque se exige una edad
gestacional de seis meses.
No obstante, por otras dificultades, la entra-
da en vigencia de esta ley se ha ido postergando.
Por reforma de la ley 5 del 1 de julio de 2018, la
ley entraría en vigor el 30 de junio de 2020. (72)
II.2. Alemania
La Ley de Estado Civil de este país prevé la
posibilidad de certificar ante el Registro Civil la
existencia de un niño que haya nacido muerto.
El reglamento de la ley regula esta disposi-
ción previendo, desde 2013, la posibilidad de
que se emitan certificados de niños con un peso
de más de 500 gramos, o incluso inferiores a ese
peso, si superaron la semana 24ª de gestación.
II.3. Paraguay
Este país aprobó la ley 5.833, publicada en la
Gaceta Oficial de 18 de diciembre de 2017, el Li-
bro de Defunciones de Concebidos no Nacidos
en el Registro Civil.
(72) El texto de esta ley se puede consultar en el sitio
web: https://www.iberley.es/legislacion/ley-registro-
civil-ley-20-2011-21-jul-9021236.

El art. 2 de la ley dispone que “en el Libro de
Defunciones de Concebidos no Nacidos podrán
ser inscriptos quienes hayan fallecido dentro
del vientre materno cualquiera sea la causa de
la muerte, la edad gestacional o el peso que tu-
vieran al momento del fallecimiento”.
La inscripción puede ser solicitada al Registro
Civil del lugar de la defunción por ambos o por
cualquiera de los progenitores correspondien-
tes, certificado médico, en el plazo de un año de
ocurrido el fallecimiento (arts. 3°, 4° y 5°). Los
datos que deben hacerse constar del concebido
no nacidos son nombres y apellidos, edad gesta-
cional, sexo, si se lo determina, y el peso al mo-
mento de la muerte.
Se establece que el certificado no contendrá
las iniciales NN, colocándose el o los nombres
elegidos por los padres, aun en caso de no poder
determinarse el sexo” (art 6°, b). Además de esta
inscripción, la ley ordena practicar una partida
de defunción del concebido (art 7°).
La ley es clara, al sostener que este sistema no
modifica el régimen de personas físicas institui-
do en el Código Civil, ni otorga derechos patri-
moniales, sucesorios, de estado, ni de ningún
otro tipo que sean exclusivamente los referidos
en la presente ley” (art 9°) (73).
II.4. Austria
En el año 2016 se aprobó con modificación a
la Ley de Estado Civil, por la cual se permitió in-
gresar al registro para emitir un certificado de
aborto espontáneo, que reconoce la existencia
a niños que murieron antes de nacer, sentando
un precedente. En este caso, el Gobierno diri-
gido por los socialdemócratas obtuvo el apoyo
para sacar esta reforma que permite a los padres
inscribir en el Registro Civil a los niños falleci-
dos antes de nacer con un peso inferior a 500
gramos, obteniendo un certificado de su hijo fa-
llecido, así como el certificado de fallecimiento
donde consta el nombre del bebe.
El contenido puede comprender los nombres
que le den sus progenitores, como así el sexo, el
lugar y la fecha de su muerte, agregándose los
nombres de la madre y, en su caso, del padre.
(73) Ley 5883 que establece el libro de defunciones de
concebidos no nacidos en el Registro del Estado Civil. El
texto de la ley puede consultar en este enlace web: http://
digesto.senado.gov.py/ups/leyes/9948.pdf.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 57
María Alejandra Muchart
Hay constancia de que estas cuatro regulacio-
nes se tuvieron a la vista durante la discusión del
proyecto de ley y ayudaron a observar que este
tipo de registros no era incompatible con legis-
laciones que incluso contemplan el aborto libre
o por plazos.
II.5. Chile
En un comienzo se logró modificar el Regla-
mento de Hospitales y Clínicas para establecer
el derecho de los padres a reclamar los restos
de sus hijos mortinatos. Se estableció que “res-
pecto de los nacidos y fallecidos, así como de
aquellos productos de la concepción que no al-
canzaron a nacer, corresponderá al médico tra-
tante o al profesional que asistió al parto según
el caso, extender el certificado médico de de-
función y estadística de mortalidad fetal según
corresponda. En este último caso dicha certifi-
cación se extenderá cuando el producto de la
concepción sea identificable o diferenciable de
las membranas ovulares o del tejido placenta-
rio, cualquiera sea su peso o edad gestacional y
será entregada a sus progenitores, quienes dis-
pondrán del plazo de 72 horas para solicitar la
entrega de los restos con fines de inhumación”.
También se modificó el Reglamento de Ce-
menterios para disponer que estos no podrán
rechazar la “inhumación o incineración del pro-
ducto de la concepción que no alcanza a nacer,
respecto del cual se ha extendido un certificado
médico de defunción y estadística de mortali-
dad fetal en los casos que se cuente con el co-
rrespondiente pase de sepultación”.
El 16 de agosto de 2018, por el mensaje del
presidente Sebastián Piñera, se propuso a la Cá-
mara de Diputados un proyecto de ley para es-
tablecer un catastro nacional de mortinatos y
facilitar su individualización y sepultación. El
proyecto, con algunas modificaciones, fue apro-
bado por amplia mayoría en la cámara y por
unanimidad en el Senado. Finalmente, fue pu-
blicado en el Diario Oficial del 11 de agosto de
2019, como la ley N° 21.171., llamada Ley Mor-
tinato (74).
Esta Ley Mortinato, es conocida por el #Tu-
NombreEsMiRecuerdo, porque permite indi-
(74) El texto de la ley puede ser consultado en el en el
sitio web: https://www.bcn.cl/historiadelaley/historia-
de-la-ley/vista-expandida/7682/Ley.
Hacia la dignidad del nasciturus
vidualización del no nacido con un nombre y
apellido a un hijo que muere antes de nacer y
otorga la posibilidad de dar sepultura a su hijo
con un proceso simplificado de sepultación.
Un reconocimiento especial merecen las
agrupaciones de madres y padres que, contan-
do su testimonio, impulsaron constantemente
el avance de la normativa. Debe mencionarse el
Movimiento de Mujeres Reivindica, Fundación
Amparos, colectivo Ley de Identidad NN y Fun-
dación Ángel de Luz.
II.6. Francia
A partir del año 2018 se permitió a las familias
que, en caso de que sus niños nacieran sin vida,
pudieran inscribirlos en el registro civil, con el
fin de poder ofrecer un tratamiento funerario
decente a sus hijos, aunque no adquieran per-
sonalidad jurídica alguna.
Dio así una respuesta pragmática y huma-
na a las situaciones administrativas complejas
y traumáticas para las familias de un niño na-
cido muerto, que no puede expedir acta de na-
cimiento ni de deceso.
Por ello con esta nueva iniciativa permitirán
que las familias le pongan un nombre de pila,
que quede en el registro civil y en el libro de fa-
milia y de un tratamiento funerario decente.
III. Argentina: registración del fallecimien-
to del no nacido
En nuestro país, tenemos una laguna en cuan-
to a la registración del nombre del no nato falle-
cido en el seno materno, como así el derecho a
su sepultura, por lo cual analizaré brevemente
cómo funciona en la legislación nacional, de la
provincia de Buenos Aires y de la Ciudad Autó-
noma de Buenos Aires.
III.1. Ley nacional 26.413
Esta ley es de orden nacional y establece que
todos los actos o hechos que den origen, alteren
o modifiquen el estado civil y la capacidad de las
personas deberán inscribirse en los correspon-
dientes registros de las provincias, de la nación y
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
58 • PRIMERA PARTE - Principios, persona humana y acto jurídico
En lo que respecta al art. 2°, 67 y lo previsto en
la cláusula transitoria de dicha ley, se regula la
emisión de la licencia de inhumación o crema-
ción, que será expedida por el oficial público del
Registro Civil, teniendo a la vista el acta de de-
función o el acta de defunción fetal NN.
Es decir, no hay registro con nombre y por
ende no puede ser enterrado en cementerio.
III.2. Provincia de Buenos Aires —la ley 14.078—
y sus modificaciones, especialmente ley 14.853
Esta ley prevé algunos artículos interesantes,
al hablar de la defunción fetal y la connotación
de la limitación de la posibilidad de registra-
ción, sometido a ciertas consideraciones; edad
gestacional y/o peso.
Es así que en el art. 1° se hace mención de
la defunción y en particular la defunción fetal
en el art. 49, donde explica qué se entiende por
muerte fetal (75); en el art. 50 habla de la facul-
tad para inscribir en el registro, de acuerdo al
plazo de estado gestacional o condicionando al
peso del nacido para su anotación en el Regis-
tro Civil, que no debe ser inferior a un mínimo
legal de 500 gramos (76), y, por último, el art.
51 (77) nuevamente castiga al no nacido con
vida a tener un acta de defunción fetal que, en
(75) Art. 49: “En el caso que el fallecimiento del feto
ocurra con anterioridad a la expulsión completa o ex-
tracción del cuerpo de la madre, cualquiera que haya
sido la duración del embarazo; constatado por el hecho
de que, después de tal separación, el feto no respira ni
muestra cualquier otro signo de vida, tal como el latido
del corazón, la pulsación del cordón umbilical o el mov-
imiento previsto en el presente capitulo...”.
(76) Art. 50: “Cuando la muerte fetal sea intermedia
(desde veinte días a menos de veintiocho semanas), tar-
día (desde veintiocho semanas completas o más) o de
peso superior a quinientos gramos, deberá labrarse el
acta de defunción fetal”.
(77) Art. 51: “En la inscripción de una defunción fetal,
se consignará como nombre ‘N’. Cuando se demuestre al
tiempo de la inscripción el matrimonio de los padres, se
consignará el asiento sus nombres y apellidos. Cuando
no se demuestre el matrimonio de los padres, se seguirán
las siguientes reglas:1) Deberá consignarse en la inscrip-
ción únicamente el nombre y apellido de la madre y/o
padre que hubiere suscripto el formulario de denuncia
de la defunción. 2) De no suscribirlo ninguno de ellos, se
le consignará un apellido común”.

vez de llevar el nombre y apellido, consignará
la letra N.
III.3. En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
El funcionamiento ante la muerte de un no
nacido opera del siguiente modo:
Se labra el acta de defunción fetal cuando la
expulsión del seno materno se produzca sin
vida y hayan transcurrido más de 180 días desde
la concepción, y luego se expide la licencia de
inhumación.
Pero la expulsión o retiro por parte del profe-
sional de los restos del no nato que ha fallecido,
si procede antes de ese plazo, no es necesario la-
brar el asiento respectivo y solo se expedirá la li-
cencia de inhumación.
El certificado de defunción fetal será labrado
por el médico u obstetra que constate el deceso
que intervenga en la extracción de un feto cuyo
fallecimiento se hubiese producido con anterio-
ridad a la separación del cuerpo de la madre.
Este contenderá, como datos obligatorios, los
siguientes: edad gestacional, sexo del feto, nom-
bre, documento de identidad de la parturienta,
día, mes, año, hora de ocurrida la defunción fe-
tal, causa de la defunción, nombre y matrícula
del médico que firmó el certificado médico de
defunción, sin nombre.
IV. Proyectos presentados en el Congreso
Nacional y jurisprudencia
IV.1. Proyectos
Haré una pequeña mención de distintos pro-
yectos que han tenido en cuenta la identidad del
niño nacido muerto.
En el año 1994 la diputada nacional Gracie-
la Camaño presentó el proyecto “derecho de
identidad”, con el objeto de establecer el pro-
cedimiento de identificación del niño, tanto
nacido vivo cuanto mortinato, y sus efectos re-
gistrales y de filiación, a fin de asegurar la iden-
tidad biológica de ambos.
Este define al niño nacido muerto o mortinato
como aquel producto de la concepción que, una
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 59
María Alejandra Muchart
vez expulsado o extraído completamente del
cuerpo de la madre, no tenga señal de vida (78).
En 1998, el Gobierno de Carlos Menem dic-
tó un decreto en el que declaró el 25 de marzo
como el Día del Niño por Nacer (79), en coin-
cidencia con lo dispuesto en algunos países del
mundo en ocasión de celebrar la cristiandad en
esa fecha la Solemnidad de la Anunciación, y es
de destacar, por cuanto considero que el dere-
cho a la vida no es una cuestión de ideología, ni
de religión, sino una emanación de la naturale-
za humana”.
En el año 2016, la Fundación Era en Abril, con
el apoyo de la Diputada Nacional de Rio Negro,
Dra. María Emilia Soria, presentó un proyecto
sobre Registro y/o Inscripción de Defunciones
Fetales, para modificar la ley 26.413 sobre Regis-
tro de Defunciones Fetales.
El proyecto presentado tenía tres ejes prin-
cipales: 1) el reconocimiento con nombre y
apellido de los bebes que fallecen en el vientre
materno, siendo esto facultativo para los pro-
genitores; 2) el registro de todas las muertes
intrauterinas con fines estadísticos para imple-
mentar políticas de salud; 3) la entrega del cuer-
po a los padres para su sepultura, sin distinción
del peso y de la edad gestacional, siempre que lo
requieran, pero perdió estado legislativo.
En el año 2017 con el número S-2526/17 (80),
presentaron un proyecto las diputadas Silvina
M. García Larraburu, Liliana T. Negre de Alonso,
Maria Pilatti Vergara y Olga Inés Brizuela y Do-
ria, por el cual se solicitaba:
(78) Proyecto de ley presentado por Graciela Caama-
ño, año 2004.
(79) Instituido por el decreto presidencial 1406/98 de
fecha 7/12/98 y publicado el 10/12/1998, que lleva las
firmas del presidente Carlos Saúl Menem y del cancil-
ler Guido Di Tella. Se puede consultar su texto en el sitio
web http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/an-
exos/50000-54999/54777/norma.htm.
(80) (S-2526/17) Proyecto de ley, presentado por las
legisladoras Silvina M. García Larraburu, Liliana T. Negre
de Alonso, María I. Pilatti Vergara. Puede ser consultado
en el siguiente enlace: file:///C:/Users/Usuario/Down-
loads/S2526_17PL.pdf.
Hacia la dignidad del nasciturus
1) La creación de Libro de Defunciones de
Personas Concebidas No Nacidas en el ámbito
nacional.
2) Modificación del art. 59 capítulo XII de la
ley 26.412, agregando la inscripción en el libro
de defunciones para los fallecimientos que ocu-
rran en el vientre materno cualquiera sea la cau-
sa de la muerte, edad gestacional o peso que
tengan al momento del fallecimiento (inc. g),
creándose a tal efecto el Libro de Defunciones
de Personas Concebidas no Nacidas.
3) Agrega el art 6, inc. b), referente al “certi-
ficado de fallecimiento de persona no nacida”
como requerimiento el nombre y apellido con
que será inscripto, y prohíbe el uso del NN.
4) Aclara también que la inscripción solicita-
da no otorga ni derechos patrimoniales, suce-
sorios, de estado, ni de ningún otro tipo que no
sean exclusivamente el derecho a la identidad
y al destino de los restos mortuorios (81), pun-
tualizando que este derecho al nombre y a la se-
pultura es un claro derecho personalísimo que
no se pierde con el fallecimiento en el seno ma-
terno. Lamentablemente no tuvo aprobación.
En el año 2018 se presentó otro proyecto que
ingresó con el número de expediente 0324-
d.2018, de fecha 06/03/2018. Lo destaco porque
en su art.6 (82) por mencionar la dignidad del
niño por nacer, refiriéndose a que este tiene de-
recho a no ser sometido a procedimientos que
puedan afectar su dignidad, identidad e integri-
dad personales.
(81) Hace referencia a las que ocurran en el vien-
tre materno cualquiera sea la causa de la muerte, edad
gestacional o peso que tengan al momento del falleci-
miento. Créase a tal efecto el “Libro de Defunciones de
Personas Concebidas no Nacidas”.
(82) Articulo. 6°. Dignidad. El niño por nacer tiene
derecho a no ser sometido a procedimientos que puedan
afectar su dignidad, identidad e integridad personales.
Consecuentemente, no podrá ser objeto de manipu-
lación genética, ni de clonación, ni cualesquier otro pro-
cedimiento o técnica que afecten o detengan su normal
desarrollo y crecimiento. Proyecto de ley ingresado al
Congreso el 06/03/2018 y puede ser consultado en el si-
tio web: https://www.hcdn.gob.ar/proyectos/proyecto.
jsp?exp=0324-D-2018
60 • PRIMERA PARTE - Principios, persona humana y acto jurídico
El último proyecto a la fecha de la presente
tesina, con fecha 02/03/2020, es el nro. 0033-D.
2020 (83), que reitera el principio de dignidad
ya plasmado en el proyecto 0324-d.2018 de fe-
cha 6/3/2018, que repite dicho concepto su art.
6°. Dicho proyecto fue firmado los diputados
Francisco Sánchez de Neuquén, Graciela Maria
Caselles, Alberto Asseff, Beatriz Luisa Ávila, Jor-
ge Ricardo Enríquez, entre otros.
Es de destacar que lo que intentan es, nada
más ni nada menos, la protección integral de los
derechos humanos de la mujer embarazada y de
los niños por nacer.
Hecho de suma importancia.
IV.2. Jurisprudencia
Como ya se hizo referencia en el capítulo 2, es
de destacar el fallo “T. B. M s/ Materia a Catego-
rizar, expediente Nro. 18.058” (84), en el que se
ha dictado sentencia con fecha 7 de octubre de
2019, donde se le reconoce al nasciturus, como
derechos inalienables, el de la identidad y el de
tener una sepultura digna de su cuerpo.
En este fallo, una mujer cuyo hijo muere antes
de haber nacido reclama la inscripción registral
de defunción fetal de su hijo y la licencia de in-
humación de sus restos para ser sepultados, en
atención a la negativa del Registro Provincial
que se lo negaba por inscripción tardía, ocu-
rrida por la demora en realizarse la necropsia.
Como prevención se dictó una medida precau-
toria que ordenaba a la Municipalidad de Cam-
pana abstenerse de modificar la situación del
feto fallecido hasta resolver la causa.
(83) Art. 6: Dignidad. El niño por nacer tiene derecho
a no ser sometido a procedimientos que puedan afectar
su dignidad, identidad e integridad personales. Con-
secuentemente, no podrá ser objeto de manipulación
genética, ni de clonación, ni cualesquier otro proced-
imiento o técnica que afecten o detengan su normal de-
sarrollo y crecimiento. Proyecto de ley ingresado al Con-
greso el 2/3/2020, cuyo texto se puede consultar en el
sitio web: https://www.hcdn.gob.ar/proyectos/proyecto.
jsp?exp=0033-D-2020.
(84) Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso
Administrativo Nro. 1 del Departamento Judicial Zarate,
“T, B. M s/ Materia a Categorizar”, 07/10/2019.

Resalta la incorporación de la figura de las
exequias.
También, reconoce que, si bien la persona-
lidad jurídica se encuentra supeditada al na-
cimiento con vida, conforme el art. 21 del Cód.
Civ. y Com., considera que no sería aplicable a
los derechos personalísimos del nonato, en-
tre ellos el nombre y el reconocimiento de su
cuerpo como cadáver, que justifica su derecho
a recibir adecuada sepultura, basándose en sen-
timientos de respeto y consideración hacia las
personas implicadas y sus derechos.
Por otra parte, este fallo trae la importancia
de, nada más y nada menos, la incorporación
del nombre al niño fallecido en el seno materno.
El nombre tiene como función la identidad de
la persona, lo que conlleva su protección y re-
laciones, reconociéndose así su personalidad
jurídica, dignidad y derechos-deberes conse-
cuentes.
Reconoce que la persona humana por nacer es
titular de numerosos derechos civiles, sociales o
emergentes de contingencias que lo afecten.
Podemos concluir que la persona por nacer
posee, por ende, derechos personalísimos.
IV.3. Realidad social. Cementerio
En este punto, cabe preguntarse si existe en
Argentina algún cementerio que funcione para
el entierro de los niños nacidos muertos en el
seno materno.
Y para este interrogante hay una respues-
ta afirmativa: está localizado en la provincia
de San Juan, donde se habilitaron 900 metros
cuadrados para sepultar a bebés muertos pre-
maturamente por una interrupción natural del
embarazo o por abortos provocados, siendo el
primer lugar del país que tiene estas caracte-
rísticas y que permitirá inhumar a más de 2000
fetos en forma gratuita, corriendo los gastos de
mantenimiento por cuenta del municipio.
A este espacio le han puesto el nombre de Jar-
dín de Ángeles.
La idea surgió de conocer la “pena que atrave-
saban muchas familias al perder un bebé”, y su-
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 61
María Alejandra Muchart
mado al triste episodio de haberse encontrado
restos de un feto en la vía pública.
Para ser enterrado solo se necesita presentar
documentación que acredite el parentesco con
el cuerpo a inhumar.
Así, el no nato puede tener una lápida en su
tumba, porque merece el mismo trato de digni-
dad humana que cualquier otra persona.
CONCLUSIÓN
A modo de conclusión, podemos enfatizar
que estamos ante un vacío legal y una redacción
poco feliz del Código Civil y Comercial, en refe-
rencia a los derechos personalísimos del no na-
cido con vida y es al derecho del nonato a tener
un nombre y una sepultura.
Ante esta situación, traté de enfocar el traba-
jo para demostrar que el niño que fallece en el
seno materno no pierde su derecho a la identi-
dad que tenía durante la gestación.
Este tuvo una posición y un estatus en la fami-
lia, tuvo nombre, generó expectativas, ya conta-
ba con su ajuar propio.
No queda duda de que es una persona huma-
na desde la concepción.
Que como tal es digna y la dignidad está re-
conocida en diversas legislaciones, tratados y
convenciones internacionales, doctrina y juris-
prudencia Argentina.
El nasciturus es digno de tener derechos que
le reconoce el sistema legal durante la gesta-
ción, y aclaramos que lo que se pierde solo es la
cuestión patrimonial, pero no su condición de
persona humana.
Al ser persona humana, es digna y tiene dere-
chos que no solo se refieren a los derechos pa-
trimoniales, sino también a los personalísimos,
dentro de los cuales está de derecho a la identi-
dad, es decir, tiene derecho a tener un nombre y,
como persona humana, la cual no deja de serlo
porque fallezca en el seno materno, merece un
trato digno, como ser la sepultura nominada.
La normativa del Cód. Civ. y Com., con refe-
rencia al juego normativo de los arts. 346 y 21,
Hacia la dignidad del nasciturus
fija una especie de condición resolutiva, y que-
do claro que solamente se refiere a los derechos
patrimoniales y no a los extrapatrimoniales, que
son los personalísimos.
No puede tener efecto retroactivo conforme
nuestro sistema legal, compartiendo las postu-
ras de Ghersi, Lorenzetti, Cifuentes menciona-
das, las cuales comparto, sostener que el art. 21
del Cód. Civ. y Com. tiene una redacción que
lleva a concluir que el nasciturus al morir en
el seno materno nunca existió como persona y
pierde, por ende, todos sus derechos, cuando en
verdad lo que cae es el acto jurídico, y no los de-
rechos personalísimos. Agregando que incluso
los alimentos que hubiera recibido mientras es-
taban con vida en el seno materno no son mate-
ria de repetición.
Los derechos personalísimos son inaliena-
bles, no se pueden perder por el solo hecho de
haber fallecido en el seno materno, no son ac-
tos jurídicos, nacen con la persona y terminan
con ella.
No habría distinción alguna entre el muerto
dentro del seno materno y el muerto fuera del
seno materno, en este aspecto, por lo cual me-
recen el mismo trato para respetar la inviolabili-
dad de la persona y su dignidad, que, en el caso,
tener derecho a un nombre, con el cual se reco-
noce su identidad con su familia, colocándose
el mismo en su partida de defunción fetal, como
así el respeto al cuerpo del no nato como cadá-
ver, que justifica su derecho a recibir, con un en-
tierro digno.
No estarán con nosotros, pero siguen siendo
nuestros hijos.
Es hora de que la ley argentina, como lo han
hecho otros países, se humanice y reconozca
este derecho personalísimo a dar un nombre y
un entierro digno, en virtud de la humanidad
del derecho y en pos de la familia, como la juris-
prudencia lo ha comenzado a hacer en el fallo
nro. 18058 “T, B.M s/ Materia a Categorizar”.
Y así vamos en el camino hacia el reconoci-
miento de la dignidad del nasciturus que falle-
ce en el seno materno sin ver la luz y su madre
de tenerlo con vida en sus brazos, pero sí seguir
62 • PRIMERA PARTE - Principios, persona humana y acto jurídico
recordándolo por su nombre, como dijo Piñera,
#Tu nombre es mi recuerdo, y un lugar para dar-
le sepultura según todas las creencias religiosas
y dejar de ser un NN. Sin que ello implique mo-
dificar los lineamientos de los arts. 19 y 21 del
Código Civil y Comercial.
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El alcance de la nulidad del acto
por el dolo de un tercero a la luz
de la teoría de la apariencia (*)
CAPÍTULO PRIMERO
INTRODUCCIÓN
I. Planteamiento
Este apartado tiene por objeto presentar la si-
tuación que se analizará a través de esta obra, la
cual consiste, básicamente, en dilucidar los al-
cances del art. 274 del Cód. Civ. y Com. y, a su
vez, determinar cuál es la interpretación que
cabe propiciar a su respecto.
Con ese fin, se describirá el escenario que,
preliminarmente, se genera al observar el cita-
do artículo a la luz de otras disposiciones del or-
denamiento jurídico afines a aquel, lo cual, en
principio, pondría en evidencia una, al menos
aparente, contradicción.
Por lo demás, se señalará la metodología adop-
tada para concretar el objetivo propuesto y, fi-
nalmente, se realizarán precisiones sobre los
presupuestos teóricos elementales que implica la
consideración de los efectos del dolo de un terce-
ro, tales como la noción de aquel como vicio de la
nulidad y su clasificación según la autoría.
II. Situación en análisis. Metodología
El art. 271 del Cód. Civ y Com. define el dolo
como vicio de la voluntad y el art. 272 de aquel
establece las características del dolo calificado
como esencial, el cual causa la nulidad del acto,
siempre que no sea recíproco.
Por su parte, el art. 274 del Cód. Civ. y Com.
señala, sin efectuar distinción alguna, que el
(*) El trabajo final de maestría fue defendido el 12 de
julio de 2021.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 65
Gonzalo Andrés Fuertes Lerena
autor del dolo puede ser tanto una de las par-
tes involucradas en el acto en cuestión como
así también un tercero respecto de este último.
En consecuencia, en lo atinente a la nulidad del
acto, el ordenamiento jurídico argentino dis-
pensa un tratamiento idéntico, tanto si el dolo
ha sido provocado por una de las partes como si
ha sido provocado por un tercero.
Esta solución se aparta del criterio que anima
al art. 275 del Cód.Civ. y Com., puesto que este,
al abordar la responsabilidad por los daños cau-
sados como consecuencia del dolo provocado
por un tercero, establece que solo responderá
la parte no afectada si ha tenido efectivo cono-
cimiento de aquel.
De esta manera, es posible observar que el
dolo como vicio de la voluntad desencadena,
principalmente, dos efectos jurídicos, a saber:
la nulidad del acto involucrado y la responsa-
bilidad por los daños provocados por aquel. En
ambos aspectos de la cuestión, el Código Civil
y Comercial contempla la posible incidencia de
un tercero, sin embargo, el criterio subyacente
que rige la respuesta ante dichas cuestiones pa-
reciera ser diferente.
Fíjese que, como se indicó, en lo que respecta
a la nulidad del acto, el ordenamiento jurídico
no efectúa matización alguna, es decir, proven-
ga de una de las partes o de un tercero, el dolo,
en tanto cumpla con los requisitos establecidos
por el art. 272 del Cód. Civ. y Com., causará la
nulidad del acto.
Por el contrario, en lo que respecta a la res-
ponsabilidad por los daños que provoque la
conducta u omisión dolosa, el Código Civil y
Comercial abandona la señalada indiferencia
y contempla soluciones diversas según la posi-
El alcance de la nulidad del acto por el dolo de un tercero a la luz de la teoría de la apariencia
ción de la parte cuya voluntad no ha sido viciada
en relación con el tercero autor del dolo. Básica-
mente, aquella responderá por los daños causa-
dos si tenía efectivo conocimiento del dolo, de
lo contrario, no lo hará.
Asimismo, resulta pertinente poner de resal-
to la distinción que el Código Civil y Comercial
efectúa entre el tratamiento dispensado al error
y al dolo en lo que respecta a la consideración de
la parte del acto cuya voluntad no ha sido vicia-
da, puesto que también es posible observar una,
al menos aparente, contradicción.
En ese sentido, cabe señalar que el art. 265 del
Cód. Civ. y Com. establece que el error de he-
cho y esencial solo causará la nulidad del acto
bilateral o unilateral recepticio si ha sido reco-
nocible por el destinatario de la declaración de
voluntad. Al respecto, el art. 266 de aquel preci-
sa que el error es reconocible si la parte ha po-
dido conocerlo, considerando la naturaleza del
acto y las circunstancias que lo rodean.
En consecuencia, mientras que al abordar el
error como vicio de la voluntad el Código Civil
y Comercial introduce una importante matiza-
ción, considerando como un dato dirimente la
posición del destinatario de la declaración de
voluntad en los actos bilaterales y en los unila-
terales recepticios, al regular el dolo, en lo ati-
nente a la nulidad del acto, no realiza distinción
alguna, sea el autor de aquel una de las partes o
un tercero.
Desde un análisis preliminar, pareciera que
existe una discordancia en los criterios que ani-
man las soluciones reseñadas, en cuanto, al re-
emplazarse el criterio de la excusabilidad del
error por el de la recognocibilidad, el legislador
se habría inclinado por una opción que priori-
za la seguridad dinámica del tráfico jurídico,
sustentado en un criterio objetivo, propio de la
buena fe negocial; mientras que, en el abordaje
del dolo cometido por un tercero, el legislador
parece haber optado por hacer primar la segu-
ridad estática y soslayar la consideración de la
buena o la mala fe de la contraparte.
Siempre desde un examen introductorio, la
consecuencia lógica del cambio introducido en
el tratamiento del error como vicio de la volun-
tad, al haberse instaurado el criterio de la recog-
66 • PRIMERA PARTE - Principios, persona humana y acto jurídico
nocibilidad de aquel como condicionante de la
declaración de nulidad, habría sido que el dolo
de un tercero solo tendría esta consecuencia si
la otra parte lo conoció o lo pudo haber conoci-
do actuando diligentemente.
De esta manera, además de conciliar el tra-
tamiento dispensado a ambos vicios de la vo-
luntad, el legislador podría haber acercado las
soluciones previstas para los efectos principales
del dolo, es decir, para la nulidad del acto y la
responsabilidad por daños, además de insertar
de mejor manera el abordaje en cuestión en la
secuencia de previsiones inspiradas en el crite-
rio rector de la buena fe.
A pesar de cuanto antecede, la literalidad
del art. 274 del Cód. Civ. y Com., en la que no
se efectúan matizaciones, junto con la expresa
realización de aquellas al regular la responsabi-
lidad por daños en esta materia, impone como
conclusión preliminar que, en lo que respecta
a la nulidad del acto por dolo de un tercero, no
cabe hacer distinción alguna.
Sin embargo, los aspectos señalados prece-
dentemente, y, en especial, cierta, al menos
aparente, discordancia con el criterio que sus-
tenta el temperamento adoptado por el propio
Código Civil y Comercial al abordar otros su-
puestos (1), son suficientemente persuasivos
como para motivar un análisis más amplio so-
bre el particular.
De hecho, calificada doctrina, luego de ad-
vertir que el legislador del Código Civil y Co-
mercial, en este punto, reprodujo, aunque con
cambios de redacción, la solución propiciada
por Vélez Sarsfield en el art. 935 del Código Ci-
(1) José Tobías señala que, al analizar el art. 274 del
Código Civil y Comercial a la luz de las reflexiones que
mereciera el art. 935 del Código Civil, “ha de observarse,
sin embargo, una cierta contradicción —ya presente en
el Código Civil derogado— entre las opuestas soluciones
que se atribuyen a hipótesis en las que se manifiesta la
misma tensión de intereses” (TOBÍAS, José W. en AL-
TERINI, Jorge Horacio (dir.), ALTERINI, Ignacio Ezequiel
(coord.), “Código Civil y Comercial. Tratado exegético”,
La Ley, Buenos Aires, 2019, 3ª ed. ampliada, t. II, comen-
tarios al art. 247 del Código Civil y Comercial, punto 1).
En el mismo sentido: ALTERINI, Atilio Aníbal, LÓPEZ
CABANA, Roberto M., «Reformas al Código Civil», Abel-
edo Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 186.

vil, ha indicado que esta temática merece un es-
tudio más detenido (2).
Con ese fin, y luego de aclarar nociones bá-
sicas, se analizarán los principales anteceden-
tes que registra el tratamiento de la nulidad del
acto jurídico por el dolo cometido por un ter-
cero, además de considerar las soluciones que
han propiciado los diversos proyectos de refor-
ma del Código Civil y las que se imponen en el
derecho comparado.
Asimismo, se expondrán las opiniones doc-
trinarias existentes y se efectuará un análisis
del derecho positivo argentino a la luz de las
conclusiones preliminares que se extraigan de
los aspectos reseñados, con especial énfasis en
las consecuencias de una evaluación sistemá-
tica del Código Civil y Comercial, en la que se
armonice la protección de la autonomía de la
voluntad con las exigencias del tráfico jurídico
moderno (3).
Finalmente, se extraerán las principales con-
clusiones de las diversas cuestiones expuestas y
se realizarán propuestas de reforma legislativa
(2) La doctrina ha indicado, al analizar lo dispuesto
por el art. 274 del Código Civil y Comercial, que “la nor-
ma reitera el principio regulado por el art. 935 del Cód.
Civil de que tanto el dolo de una de las partes como el de
un tercero pueden invocarse para solicitar la nulidad del
acto. Es lo que decía Vélez Sársfield en la nota al art. 935:
´En nuestras leyes cuando el dolo da causa al acto, no se
hace diferencia si es causado por una de las partes o de
un tercero´. La solución legal es controvertida, y no acep-
tada en muchos códigos extranjeros. El tema merece un
estudio más amplio” (COMPAGNUCCI de CASO, Rubén,
en BUERES, Alberto J. [dir.], “Código Civil y Comercial de
la Nación analizado, comparado y concordado”, Hammu-
rabi, Buenos Aires, 2014, t. I, p. 251).
(3) Al respecto, resultan particularmente esclarece-
doras las reflexiones de Marcelo López Meza en cuanto
a que “sobre los conceptos contrapuestos de apariencia
y realidad cabe decir, en primer término, que ellos guar-
dan un delicado equilibro en el campo del derecho. Son
dos polos de una dicotomía que solo ha sido tratada
con parches por el derecho argentino, que no le ha dis-
pensado un régimen jurídico coherente y armonioso”
(LÓPEZ MEZA, Marcelo J., “La apariencia como fuente
de derechos y obligaciones. La doctrina del acto aparente
en el nuevo Código Civil y Comercial y en el derecho ac-
tual”, La Ley, Academia Nacional de Derecho y Ciencias
Sociales de Buenos Aires, Anticipo de “Anales” — Año
LXI Segunda Época — Número 54, noviembre de 2016,
p. 10 y 11).
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 67
Gonzalo Andrés Fuertes Lerena
que plasmen aquellas en el ordenamiento jurí-
dico nacional.
III. Nociones preliminares
III.1. La noción de dolo como vicio de la volun-
tad
Dolo, en cuanto término, es equívoco, en tanto
admite diversos significados. Dentro del ámbito
del derecho civil, aquel puede ser considerado,
al menos, de tres maneras diferentes, a saber: en
la órbita de los hechos y actos jurídicos, como un
vicio de la voluntad; en el ámbito obligacional,
como el incumplimiento voluntario y malicioso;
y, finalmente, en la esfera de la responsabilidad
civil, como un factor de atribución caracteriza-
do por la producción de daños con intenciona-
lidad o manifiesta indiferencia por los intereses
ajenos.
Inserto en la esfera de los hechos y actos jurí-
dicos, y considerado como vicio de la voluntad,
el dolo se sitúa junto al error y a la violencia, tal
como lo surge de los capítulos 2, 3 y 4 del título
IV, del libro primero, del Código Civil y Comercial.
El dolo, en el ordenamiento jurídico argenti-
no y como vicio de la voluntad, es definido por el
art. 271 del Cód. Civ. y Com. como toda aserción
de lo falso, disimulación de lo verdadero, artifi-
cio, astucia o maquinación empleada con el fin
de celebrar un acto. En ese sentido, dicho códi-
go se inserta en la línea tradicional en la materia
seguida por el art. 931 del Código Civil de Vélez
Sarsfield.
Considérese que la definición asumida por
Vélez en la citada disposición se inspiró, como
en tantas otras ocasiones, en la obra de Freitas,
la cual, en este aspecto, reconoce antecedentes
que se remontan al derecho romano y, en par-
ticular, a Labeón, tal como surge de la propia
nota del citado art. 931 (4).
(4) La doctrina destaca en el sentido expuesto que “el
concepto de dolo como vicio de la voluntad es similar a
lo que el Código Civil disponía en el art. 931. Vélez tomó
el criterio de la obra de Freitas, quien a su vez recurrió al
concepto de Labeón en el Derecho romano (al respecto
la nota del codificador al art. 931 es suficientemente ilus-
trativa). Se trata de conductas, palabras, gestos, maqui-
naciones e intrigas que, como actos positivos o de omis-
ión, llevan a errar” (COMPAGNUCCI de CASO, Rubén,
El alcance de la nulidad del acto por el dolo de un tercero a la luz de la teoría de la apariencia
Asimismo, el art. 271 del Cód. Civ. y Com. re-
fiere que las omisiones, reticencias u ocultacio-
nes también configuran el dolo, siempre que sin
estas el acto no hubiese sido realizado. En con-
secuencia, en este aspecto, el Código Civil y Co-
mercial sigue lo establecido por el art. 933 del
Código Civil de Vélez Sarsfield, aunque unifican-
do el tratamiento de la acción y la omisión do-
losa en una única disposición, lo que, desde la
técnica legislativa, resulta correcto.
La definición legal de dolo como vicio de la
voluntad se encuentra estrechamente ligada con
su significado gramatical, en tanto el Dicciona-
rio de la Real Academia Española señala que la
palabra “dolo” proviene del latín dolus, y la rela-
ciona, en su primera acepción, con el engaño, el
fraude y la simulación, y, en su tercera acepción,
con la voluntad maliciosa de engañar a alguien.
La doctrina, en general, es coincidente al iden-
tificar el dolo con la idea de engaño (5), el cual se
efectúa con el fin de que se celebre determinado
acto que sin aquel no hubiera sido perfecciona-
do o lo hubiese sido en términos diferentes. En
consecuencia, básicamente, se destacan dos as-
pectos del dolo: el medio empleado (consistente
en maniobras (6), en general, y en el engaño, en
en BUERES, Alberto J. [dir.], I, 250; con cita del BREBBIA,
Roberto, “Hechos y actos jurídicos”, Astrea, Buenos Ai-
res, 1981, t. I, p. 418; en el mismo sentido PRIETO MO-
LINERO, Ramiro en RIVERA, Julio César, MEDINA, Gra-
ciela [dirs.], “Código Civil y Comercial comentado”, La
Ley, Buenos Aires, 2014, t. I, p. 363; RIVERA, Julio César,
CROVI, Luis Daniel, “Derecho civil y comercial: parte
general”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2016, 2ª ed. actu-
alizada, capítulo XXXV — Los vicios del acto voluntario,
aparatado V. Dolo, punto 16.b).
(5) Borda afirma que “el dolo supone siempre un en-
gaño: es inducir deliberadamente a error a una persona
con el propósito de hacerle celebrar un acto jurídico”
(BORDA, Guillermo A., “Tratado de derecho civil - Parte
general”, La Ley, Buenos Aires, 2013, 14ª ed., Tercera parte
— El objeto, capítulo XIV - Vicios de los actos jurídicos,
apartado II. Dolo, punto 1146; igualmente BENAVEN-
TE, María Isabel en CARAMELO, Gustavo, HERRERA,
Marisa, PICASSO, Sebastián [dirs.], “Código Civil y Co-
mercial de la Nación comentado”, Infojus, Buenos Aires,
2015, t. I, p. 453; BENAVENTE, María Isabel en LOREN-
ZETTI, Ricardo Luis [dir.], “Código civil y Comercial de la
Nación comentado”, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2014, t.
II, ps. 65 y 66).
(6) En ese sentido, se indica que el dolo “designa las
maniobras empleadas por una de las partes (o un ter-
68 • PRIMERA PARTE - Principios, persona humana y acto jurídico
particular) y el fin perseguido [direccionado a la
celebración de un acto que no hubiera sido con-
sentido o que, de haberse celebrado, solo se hu-
biera perfeccionado en otros términos (7)].
En este sentido, Llambías indica que Domat
denomina dolo a “toda sorpresa, fraude, disimu-
lo, mentira y cualquier otra maniobra para enga-
ñar a alguien”, y que Pothier identifica aquel con
“toda especie de artificio del cual alguien se vale
para engañar a otro”, y luego precisa que “lo ca-
racterístico del dolo, como vicio de la voluntad,
reside en el engaño que se emplea para decidir a
alguien a la realización de un acto jurídico” (8).
Por lo demás, resta señalar que parte de la
doctrina expresa que el dolo afecta particular-
mente la intención como elemento interno de la
voluntad (9) y con ello suele acerca el concepto
de aquel a la noción extendida que lo equipara a
un error provocado (10). De esta manera, sinté-
cero) tendientes a inducir a la otra a la celebración de un
negocio jurídico” (TOBÍAS, José W. en ALTERINI, Jorge
Horacio [dir.], ALTERINI, Ignacio Ezequiel [coord.], II, co-
mentario al art. 271, punto 1; de igual manera, CARRAN-
ZA, Jorge A., “El dolo-vicio de la voluntad en el derecho
civil argentino”, Anuario de Derecho Civil, Vol. 26, Nº 2,
1973, p. 587).
(7) En esa dirección, se destaca que el dolo “consiste
en el engaño que induce a una persona a celebrar un acto
determinado que no tenía intención de llevar a cabo, o a
celebrarlo en condiciones más desventajosas” (BUDANO
ROIG, Antonio R., “Lecciones de derecho civil. Parte gen-
eral”, Hammurabi, Buenos Aires, 2017, p. 580; también
NIEL PUIG, Luis en CALVO COSTA, Carlos A., “Doctrina
y estrategia del Código Civil y Comercial”, La Ley, 2016,
t. I, p. 977).
(8) LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, “Tratado de derecho
civil. Parte general”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009,
22ª ed., t. II, p. 446; asimismo CONTE-GRAND, Julio en
SÁNCHEZ HERRERO, Andrés (dir.), SÁNCHEZ HER-
RERO, Pedro (coord.), “Tratado de derecho civil y com-
ercial”, La Ley, Buenos Aires, 2018, 2ª ed., t. I, 13. La es-
tructura del acto jurídico, 13.2. Los vicios de la voluntad,
13.2.3. Dolo.
(9) CONTE-GRAND, Julio en SÁNCHEZ HERRERO,
Andrés (dir.), SÁNCHEZ HERRERO, Pedro (coord.), 13.
La estructura del acto jurídico, 13.2. Los vicios de la vol-
untad, 13.2.3. Dolo.
(10) En este sentido, se ha advertido que “para el en-
foque tradicional, la esencia del dolo se encuentra en el
engaño dirigido a producir un conocimiento equivocado
o una representación mental errónea. Se sigue de ello,
para esta corriente, que el resultado del dolo es siem-

ticamente, se aprecia el dolo como la generación
de la falsa representación de los hechos y cir-
cunstancias que caracteriza al error como vicio
de la voluntad (11).
Frente a ello, se aclara, tal como lo hacen los
propios fundamentos del anteproyecto de Códi-
go Civil y Comercial, que el dolo como vicio de
la voluntad se independiza de los supuestos re-
lacionados con el error (12) y, por lo tanto, tiene
su propio ámbito de aplicación, el cual se extien-
de a supuestos en que no se compromete la in-
tención como elemento del acto voluntario, sino
también, en ocasiones, la libertad (13).
En consecuencia, el dolo no se limita a consti-
tuir una causa del error, supuesto en el que cier-
tamente perdería su autonomía conceptual (14),
sino que se independiza de aquel (15), sin perjui-
cio de que es acertado advertir que el dolo exterio-
riza la íntima relación que existe entre los diversos
pre un error (el ´error provocado´)” (TOBÍAS, José W.,
LORENZO, Miguel Federico, “El dolo en el derecho civil
(Propuestas para una noción en eclipse)”, LA LEY2001-C,
1102 - Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo
II, 01/01/2007, 563 - LJU Tomo 147, 01/01/2013, DEx-7,
cita online: AR/DOC/13965/2001).
(11) BUDANO ROIG, Antonio R., p. 581.
(12) NIEL PUIG, Luis en CALVO COSTA, Carlos A., I,
978; en el mismo sentido TOBÍAS, José W. en ALTERINI,
Jorge Horacio (dir.), ALTERINI, Ignacio Ezequiel (coord.),
II, comentario al art. 271, punto 5.
(13) TOBÍAS, José W., “Tratado de derecho civil: parte
general”, La Ley, Buenos Aires, 2018, t. III, parte tercera
— Hechos y actos jurídicos, capítulo XXVI — Vicios de la
voluntad, sección tercera: Dolo I. Consideraciones gene-
rales — punto 1.5; en el mismo sentido José W. Tobías en
ALTERINI, Jorge Horacio (dir.), ALTERINI, Ignacio Eze-
quiel (coord.), II, comentario al art. 271, punto 4.a, con
cita de COLIN, Ambroise y CAPITANT, Henri, “Curso El-
emental de derecho civil”, Reus, Madrid, t. III, p. 634.
(14) En ese sentido, se ha señalado que “corolario de
este enfoque es la muy estrecha relación que se reconoce
entre ambos vicios de la voluntad. En algún caso, inclu-
so se afirma que el dolo produce siempre un error que
basta por sí solo para viciar la voluntad, lo que supondría
-de ser exacta la premisa- la manifiesta inoperancia y el
carácter superfluo de este vicio. Así concebido, más que
un vicio sería la ´causa´ de un vicio” (TOBÍAS, José W.,
LORENZO, Miguel Federico, ob. cit., p. 8).
(15) TOBÍAS, José W. en ALTERINI, Jorge Horacio
(dir.), ALTERINI, Ignacio Ezequiel (coord.), II, comen-
tario al art. 271, punto 4.a.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 69
Gonzalo Andrés Fuertes Lerena
vicios de la voluntad y del acto jurídico. Con este
temperamento, aludiendo al criterio de De Cas-
tro y Bravo y al de Tobías, se señala que el dolo es
idóneo para abarcar situaciones en las que, por
ejemplo, no se configura, con la suficiente inten-
sidad, la violencia física, por lo que esta sería re-
sistible, o en las que no se termina de concretar
una lesión como vicio del acto jurídico (16).
Así las cosas, resulta interesante exponer
cómo la doctrina moderna ha reeditado los in-
tercambios que ya se habían planteado sobre el
particular en el derecho romano, puesto que,
en este, algunos, como Ulpiano, resaltaron la
condición del dolo como vicio de la voluntad,
emparentándolo con el engaño que provoca el
error en la víctima; mientras que otros, como
Labeón, se inclinaron por una postura que pri-
vilegiaba la sanción de la mala fe, sin limitarse a
la consideración del error (17).
III.2. Clasificación del dolo según la autoría
El dolo, como vicio de la voluntad, admite di-
versas clasificaciones, dependiendo del criterio
que se aplique a tal efecto. Entre aquellas, y sin
ánimo de exhaustividad, es posible mencionar
las categorías más extendidas del dolo, a saber:
esencial (o principal) e incidental (18); positivo
(16) RIVERA, Julio César, CROVI, Luis Daniel, ob. cit.,
p. 364. En el mismo sentido TOBÍAS, José W., LORENZO,
Miguel Federico, ob. cit., ps. 8 a 10.
(17) CARRANZA, Jorge A., ob. cit., ps. 585 y 586. Al re-
specto, la doctrina especializada ha precisado: “habría
que agregar que la concepción del dolo como engaño que
causa el error de quien declara, se ha elaborado tradicio-
nalmente conforme al modo en que se ha entendido el
conocido texto de Ulpiano. Observa, sin embargo, De
Castro que cuando se lo ha leído despacio surge la duda
sobre su significado: ´la utilización del engaño limitado
al error como carácter esencial del dolo se encuentra en
la definición de Servio, que es cuestionada por Labeon
y esta es una crítica que hace suya Ulpiano. En la defin-
ición de Labeon, la calificada de verdadera por Ulpiano,
se moteja de dolosa toda astucia, engaño o maquinación
dirigida a jugársela, hacer caer o engañar a otro; es decir,
se emplea una serie de vocablos más o menos sinónimos,
pero con los que se amplía el ámbito del dolo, hasta com-
prender cualquier clase de maquinación maliciosa, de
modo que no parece que pueda limitarse a la productora
de un error´” (TOBÍAS, José W., LORENZO, Miguel Fed-
erico, ob. cit., p. 11).
(18) Leandro J. Caputo en Curá, José María, “Código
Civil y Comercial de la Nación comentado”, 2a ed. actual-
El alcance de la nulidad del acto por el dolo de un tercero a la luz de la teoría de la apariencia
(o por acción) y negativo (o por omisión) (19); y
bueno y malo (20).
Cabe entender que las remisiones efectuadas
son lo suficientemente esclarecedoras respecto de
las aludidas clasificaciones, sin perjuicio de que
estas no ofrecen mayores dificultades y de que un
detenimiento particular en cada una de ellas exce-
dería los alcances del tema en tratamiento.
Por su parte, el dolo de un tercero, motivo de
esta obra, responde a la clasificación de aquel
según la autoría, de la cual se desprende el de-
izada y ampliada, t. I, La Ley, Buenos Aires, 2016, pp. 676 y
677; Cifuentes, Santos, “Elementos de derecho civil. Parte
general”, 4a ed. actualizada y ampliada, Astrea, Buenos
Aires, 1997, pp. 352, 354 y 355; Salas, Acdeel Ernesto, Có-
digo Civil anotado, t. I, Depalma, Buenos Aires, 1956, pp.
519 a 521; María Isabel Benavente en Caramelo, Gustavo,
Herrera, Marisa, Picasso, Sebastián (directores), I, 453 y
454; María Isabel Benavente en Lorenzetti, Ricardo Luis
(director), II, 67; Rubén Compagnucci de Caso en Bueres,
Alberto J. (director), I, 250 y 251; Rivera, Julio César, Crovi,
Luis Daniel, I, 364 a 366; José W. Tobías en Alterini, Jorge
Horacio (director), Alterini, Ignacio Ezequiel (coordina-
dor), II, comentarios a los arts. 272 y 273; Tobías, José W.,
parte tercera — Hechos y actos jurídicos, capítulo XXVI
— Vicios de la voluntad, sección tercera: II. Dolo esencial
y IV. Dolo incidental; Rivera, Julio César, Crovi, Luis Dan-
iel, capítulo XXV — Los vicios del acto voluntario, V. Dolo,
puntos 20.b, 23 y 24; Budano Roig, Antonio R., pp. 581,
582 y 584; Llambías, Jorge Joaquín, II, 447; Julio Conte-
Grand en Sánchez Herrero, Andrés (director), Sánchez
Herrero, Pedro (coordinador), 13. La estructura del acto
jurídico, 13.2. Los vicios de la voluntad, 13.2.3. Dolo; Car-
ranza, Jorge A., 601 y 602.
(19) CAPUTO, Leandro J. en CURÁ, José María, ob.
cit., I, p. 676; CIFUENTES, Santos, ob. cit., ps. 352 y 353;
SALAS, Acdeel Ernesto, ob. cit., I, p. 520; BENAVEN-
TE, María Isabel en CARAMELO, Gustavo, HERRERA,
Marisa, PICASSO, Sebastián (dirs.), ob. cit., I, p. 454; BE-
NAVENTE, María Isabel en LORENZETTI, Ricardo Luis
(dir.), ob. cit., II, p. 68; RIVERA, Julio César, CROVI, Luis
Daniel, capítulo XXV — Los vicios del acto voluntario, V.
Dolo, puntos 16.a y 18; BUDANO ROIG, Antonio R., ob.
cit., p. 581; LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, ob. cit., II, p. 447;
CONTE-GRAND, Julio en SÁNCHEZ HERRERO, Andrés
(dir.), SÁNCHEZ HERRERO, Pedro (coord.), 13. La es-
tructura del acto jurídico, 13.2. Los vicios de la voluntad,
13.2.3. Dolo; Carranza, Jorge A., 599 a 601.
(20) CIFUENTES, Santos, ob. cit., ps. 353 y 354; BENA-
VENTE, María Isabel en CARAMELO, Gustavo, HERRE-
RA, Marisa, PICASSO, Sebastián (dirs.), ob. cit., I, p. 454;
BENAVENTE, María Isabel en LORENZETTI, Ricardo
Luis (dir.), ob. cit., II, 68; BUDANO ROIG, Antonio R., ob.
cit., p. 581; LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, ob. cit., II, p. 447.
70 • PRIMERA PARTE - Principios, persona humana y acto jurídico
nominado dolo: directo, es decir, el realizado
por una de las partes; e, indirecto, es decir, el
efectuado por un tercero.
La doctrina, ampliamente mayoritaria y en for-
ma coincidente con cuanto se indicó preceden-
temente, manifiesta al respecto que “el directo es
el causado por una de las partes del negocio por
sí o por intermedio de su dependiente o repre-
sentante; el indirecto es el dolo causado por un
tercero ajeno a la relación jurídica” (21).
Por lo demás, para delinear el concepto de
tercero, resulta pertinente considerar las preci-
siones efectuadas por el art. 1023 del Cód. Civ. y
Com., las cuales, interpretadas a contrario sen-
su y con los ajustes necesarios de conformidad
con la situación concreta involucrada, permiten
afirmar que es tercero quien no otorga el acto,
ya sea por sí mismo o por medio de un repre-
sentante.
CAPÍTULO SEGUNDO
I. Antecedentes
I.1. Planteamiento
Este apartado tiene por objeto presentar los
principales antecedentes que, tanto directa
como indirectamente, abrevan en la redacción
del art. 274 del Cód. Civ. y Com., y que permi-
ten explicar el criterio adoptado por dicha dis-
posición.
Con ese fin, se describirá, a grandes rasgos, la
trayectoria histórica de la incidencia del dolo de
autoría de un tercero sobre la validez del acto
(21) Rivera, Julio César, Crovi, Luis Daniel, capítulo
XXV — Los vicios del acto voluntario, V. Dolo, puntos
20.a y 22; en el mismo sentido: María Isabel Benavente en
Caramelo, Gustavo, Herrera, Marisa, Picasso, Sebastián
(directores), I, 454; María Isabel Benavente en Loren-
zetti, Ricardo Luis (director), II, 68; Rubén Compagnucci
de Caso en Bueres, Alberto J. (director), I, 251; Budano
Roig, Antonio R., 581; Llambías, Jorge Joaquín, II, 447; Ju-
lio Conte-Grand en Sánchez Herrero, Andrés (director),
Sánchez Herrero, Pedro (coordinador), 13. La estructura
del acto jurídico, 13.2. Los vicios de la voluntad, 13.2.3.
Dolo; Carranza, Jorge A., 602 a 605; José W. Tobías en Al-
terini, Jorge Horacio (director), Alterini, Ignacio Ezequiel
(coordinador), II, comentario al art. 274; Ramiro Prieto
Molinero en Rivera, Julio César, Medina, Graciela (direc-
tores), I, 367.

jurídico, se expondrá el temperamento asumi-
do en la materia por los principales proyectos
de reforma de la legislación civil y comercial y,
finalmente, se sistematizarán las diversas legis-
laciones en torno al tema de estudio.
I.2. Fuentes históricas
I.2.a. Derecho romano
El derecho romano previó la actio doli mali y
la exceptio doli mali, las cuales solo podían ser
dirigidas o interpuestas, respectivamente, con-
tra aquel que había cometido el dolo (22).
En consecuencia, en el derecho romano las
implicancias del dolo cometido por un tercero
dependían de si la parte cuya voluntad no había
sido afectada directamente por aquel había sido
cómplice o no del autor de la maniobra. Conse-
cuentemente, la nulidad del acto ante el dolo de
un tercero solo tenía lugar cuando la contraparte
de quien fue víctima del engaño actuó en com-
plicidad de aquel. De lo contrario, la situación
únicamente admitía la reparación de los daños
provocados a cargo del autor del dolo (23).
La razón del temperamento adoptado por el
derecho romano residía en que la actio doli te-
nía carácter infamante y, en consecuencia, emi-
nentemente personal, por lo que solo podía
afectar al autor del dolo y no a la parte inocen-
te (24). En este sentido, recuérdese que la actio
doli revestía un perfil penal, más allá de su fun-
ción indemnizatoria, la cual, con la labor de los
glosadores, se transformó en un aspecto princi-
pal (25).
En síntesis, el derecho romano, al concebir el
dolo dentro del ámbito delictual, solo admitía,
(22) DI PIETRO, Alfredo Gustavo, “Derecho privado
romano”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2014, 3ª ed., parte
cuarta — Las obligaciones y los negocios, capítulo 1 - El
negocio jurídico, punto IV. Vicios de la voluntad.
(23) LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, II, 452; en el mismo
sentido: BENAVENTE, María Isabel en LORENZETTI, Ri-
cardo Luis (dir.), II, p. 75.
(24) CARRANZA, Jorge A., ob. cit., p. 603.
(25) TOBÍAS, José W. en ALTERINI, Jorge Horacio
(dir.), ALTERINI, Ignacio Ezequiel (coord.), II, comen-
tario al art. 271 del Código Civil y Comercial, punto 4.b.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 71
Gonzalo Andrés Fuertes Lerena
en un principio, consecuencias de índole extra-
contractual. Como consecuencia de ello, la res-
puesta natural era la reparación de daños por
el tercero autor del dolo, pero no la nulidad del
acto por vicio del consentimiento. Básicamente,
los efectos del delito no debían extenderse más
allá del auto de él.
Sin perjuicio de ello, en rigor de verdad, en el
derecho romano también se desarrolló una ten-
dencia que centró el análisis del dolo como vi-
cio de la voluntad (Ulpiano Dig. 4, 3, 1 S 2), en
contraposición a la tendencia ya destacada que
priorizaba la sanción de la mala fe (L. 1, Digesto,
S 2, De dolo malo - Paulo, D. 17, 2, 3, S 3) (26).
Esa dicotomía, como se expondrá, de alguna
manera, persiste hasta la actualidad.
I.2.b. Derecho francés. El Código de Napoleón
El Código Civil francés de 1804, en su art.
1116, estableció que el dolo causa la nulidad del
contrato cuando sin las maniobras efectuadas
por una de las partes la otra no hubiera celebra-
do aquel.
En consecuencia, según el denominado Códi-
go de Napoleón, el dolo como vicio de la volun-
tad que causa la nulidad del contrato solo podía
provenir de una de las partes intervinientes en
aquel, y no, por el contrario, de un tercero.
De esta manera, si bien el citado código im-
plicó un avance en la sistematización del tra-
tamiento del dolo, al ubicarlo claramente como
un vicio de la voluntad, lo cierto que es que el
carácter penal de aquel, propio del derecho ro-
mano, si bien desapareció desde su abordaje
formal, continuó influenciando la considera-
ción de la temática.
Fíjese que, de lo contrario, carecería de expli-
cación, desde la concepción antropológica y so-
cial imperante en pleno siglo XIX, que el dolo de
un tercero no acarreara como consecuencia la
nulidad del acto. Es que, si de lo que se trataba
era de proteger la voluntad individual, la conse-
cuencia del dolo, proviniera de una de las partes
o de un tercero, debía ser la nulidad. Evidente-
mente, más allá de su tratamiento formal y de
su correcta ubicación como vicio de la voluntad,
(26) CARRANZA, Jorge A., ob. cit., p. 585 y 586.
El alcance de la nulidad del acto por el dolo de un tercero a la luz de la teoría de la apariencia
existe una clara continuidad entre el derecho ro-
mano y el Código Civil francés de 1804.
Por lo tanto, la concepción subjetiva e inclu-
so psicologista que tiñe gran cantidad de posi-
cionamientos doctrinarios y legislaciones del
derecho comparado halla un hilo conductor
que cuenta con un antecedente inmediato en el
Código de Napoleón, el cual, a su vez, se remo-
ta mayormente al derecho romano temprano e
intermedio (27).
I.2.c. Derecho español
I.2.c.i. Las Partidas
En lo que respecta a las Partidas, es preciso
considerar, especialmente, la partida séptima,
en su título 16, la cual abordaba la temática “De
los engaños malos y buenos, y de los baratado-
res”.
La ley 1 de aquella se pronunciaba sobre el
dolo de manera similar al criterio imperante en
la actualidad, aunque con las formas propias de
la época, ligando aquel principalmente con la
idea de engaño e incluyendo tanto las manio-
bras activas como las omisivas.
Más allá de ello, en lo que específicamente se
refiere al dolo de un tercero, cabe señalar que
la ley 10, en su parte pertinente, establecía: “y
otros hay aun que a sabiendas hacen semejanza
que pelean y sacan cuchillos unos contra otros,
o peléanse los hombres y las mujeres de mane-
ra que los compañeros que andan con ellos, que
son de su habla y sabedores de aquel engaño,
hurtan y arrebatan muchas cosas a los hombres
que se aciertan en aquel lugar”.
De esta manera, es posible observar que la
ley en comentario se aproximaba al análisis del
dolo de un tercero desde una perspectiva prin-
cipalmente delictual y no ceñida a su carácter
de vicio de la voluntad de una de las partes del
acto. Sin perjuicio de ello, resulta de interés ad-
vertir que, en los diversos supuestos que allí se
proponían, la comisión del dolo siempre involu-
craba la participación entre sujetos, es decir, el
(27) TOBÍAS, José W. en ALTERINI, Jorge Horacio
(dir.), ALTERINI, Ignacio Ezequiel (coord.), II, comen-
tario al art. 271 del Código Civil y Comercial, punto 4.b.
72 • PRIMERA PARTE - Principios, persona humana y acto jurídico
concierto fraudulento, y no el accionar aislado
de un tercero.
En consecuencia, al menos indirectamente,
cabe señalar que la gravitación del accionar de
un tercero se supeditaba o, al menos en princi-
pio, se consideraba a través de su relación con
la parte involucrada en el acto, máxime apre-
ciando la cuestión a la luz de los antecedentes
romanos y de la impronta que acarrea el acerca-
miento del dolo con su faz delictual.
I.2.c.ii. Proyecto de Código Civil de 1851. Pro-
yecto García Goyena
Por su parte, el proyecto de Código Civil para
España de 1851, más conocido como el proyecto
García Goyena, en su art. 992, establecía que el
dolo se configura cuando una de las partes in-
duce al otro contrayente a través de palabras o
maquinaciones insidiosas a celebrar un contra-
to que, de otra manera, no hubiera otorgado.
Como es posible observar, el proyecto de re-
ferencia, con un lenguaje moderno y con una
técnica legislativa más depurada, mantiene en
algún punto el criterio de las Partidas y, funda-
mentalmente, se inserta en la línea iniciada en
el derecho romano y continuada por el Código
Civil francés de 1804, al igual que la mayoría de
las principales legislaciones del derecho com-
parado.
I.2.d. Derecho brasileño. El Esbozo de Freitas
El art. 475 del Esbozo de Freitas establecía: “el
dolo afectará la validez de los actos entre vivos,
ya sea obra de una de las partes, ó provenga de
tercera persona”.
En consecuencia, Freitas quebró la continui-
dad que en la materia es posible observar en-
tre el derecho romano y el Código de Napoleón,
para luego, a partir de este, exportarse a la gran
mayoría de legislaciones del derecho compara-
do.
Ciertamente, el temperamento adoptado por
Freitas implicó un avance en la materia, puesto
que los motivos que en Roma sustentaban la res-
tricción de los efectos del dolo cometido por un
tercero respecto de la validez del acto ya no resul-
taban predicables en sociedades modernas.

El carácter delictual e infamante del dolo y,
por lo tanto, su condición eminentemente per-
sonal habían perdido vigencia, por lo que el ju-
rista brasileño, al ceñir el análisis de la cuestión
a la existencia de un vicio en la configuración de
la voluntad, adoptó una posición superadora y
acertada.
Fíjese que, por la idiosincrasia de la época y
la concepción del derecho imperante, prepon-
derantemente individualista y con centro en la
autonomía de la voluntad, se imponía un razo-
namiento lineal que supo captar Freitas: si el
dolo afecta la voluntad y esta es un requisito de
validez del acto, sea cometido aquel por una de
las partes o por un tercero, el resultado siempre
debe ser la nulidad, puesto que en ambos su-
puestos existe un vicio.
En síntesis, el gran maestro brasileño supo
desembarazarse de una concepción acerca del
dolo cometido por un tercero que fue arrastrada
a través de los siglos, aunque sin el sustento que
la animaba en el derecho romano, tal como lo
continuó haciendo, prácticamente, la unanimi-
dad de las legislaciones del mundo.
Estas reflexiones revisten especial interés, ya
que la solución propiciada por Vélez Sarsfield
en el art. 935 del Código Civil se inspiró en la
obra de Freitas y, por lo tanto, también se apar-
tó del régimen tradicional en la materia (28), es
decir, de la corriente romano-francesa, al sentar,
por el contrario, el principio de indiferencia del
origen de las maniobras dolosas (29).
Sin perjuicio de ello, es preciso destacar que,
en este aspecto, el Código Civil de Brasil de 1916
se apartó del criterio sustentado por Freitas y
se acopló a la tendencia general en el derecho
comparado, puesto que en su art. 95 condicio-
nó la posibilidad de anular el acto jurídico por
el dolo cometido por un tercero a que una de las
partes lo haya conocido (30).
(28) LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, ob. cit., II, ps. 452 y 453.
(29) BREBBIA, Roberto H., “Hechos y actos jurídicos”,
Astrea, Buenos Aires, 1979, t. II, p. 432. En el mismo sen-
tido: CARRANZA, Jorge A., ob. cit., p. 603.
(30) El art. 95 del Código Civil de Brasil de 1916 esta-
blecía: “pode também ser anulado o ato por dolo de ter-
ceiro, se uma das partes o soube”.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 73
Gonzalo Andrés Fuertes Lerena
I.2.e. Derecho argentino. El Código Civil de
Vélez Sarsfield
El Código Civil argentino de 1869 estableció
en su art. 935 que el dolo afecta la validez del
acto, tanto si es cometido por una de las partes
como si es obra de un tercero.
En ese mismo sentido, la citada disposición
remitía al art. 941, el cual reiteraba que, aunque
se tratara del accionar de un tercero, igualmen-
te, el acto resultaba anulable ante la existencia
de un vicio en la voluntad.
Al respecto, en la nota del art. 935 del Código
Civil, Vélez Sarsfield expuso que “los autores en
general no dan este efecto al dolo de un tercero
y con ellos está conforme GOYENA, art. 992. La
razón es de muy poco peso. Dicen que la violen-
cia quita la libertad al consentimiento, mientras
que el dolo no impide que las partes hayan con-
sentido libremente; pero debía decirse que han
consentido engañadas sobre la causa principal
del acto. Tampoco la violencia quita la libertad,
rigurosamente hablando, porque ha podido ele-
girse el mal mayor. En nuestras leyes, cuando el
dolo da causa al acto, no se hace diferencia si es
causado por una de las partes o por un tercero”.
En consecuencia, como se adelantó, Vélez,
con buen criterio, siguiendo a Freitas, se apartó
de la línea sostenida en la materia desde el de-
recho romano y continuada en el Código Civil
francés, desde donde se exportó a la mayoría de
las legislaciones de la época (31).
El posicionamiento del excelso jurista brasile-
ño y del gran maestro argentino, en su momen-
to, fue acertado y ello surge de la citada nota del
art. 935 del Código Civil. Sintéticamente, me-
diando un vicio en el consentimiento de una de
las partes, desde la concepción imperante en
ese tiempo, no había razones para evadir la nu-
lidad del acto. Por lo tanto, proviniera de una de
(31) TOBÍAS, José W., parte tercera — Hechos y actos
jurídicos, capítulo XXVI — Vicios de la voluntad, sección
tercera: Dolo V. Dolo de un tercero, punto 5.1; en el mis-
mo sentido: PRIETO MOLINERO, Ramiro en RIVERA, Ju-
lio César, MEDINA, Graciela (dirs.), ob. cit., I, p. 367; BE-
NAVENTE, María Isabel en LORENZETTI, Ricardo Luis
(dir.), II, 75; BENAVENTE, María Isabel en CARAMELO,
Gustavo, HERRERA, Marisa, PICASSO, Sebastián (dirs.),
ob. cit., I, p. 457; BREBBIA, Roberto H., ob. cit., II, p. 432.
El alcance de la nulidad del acto por el dolo de un tercero a la luz de la teoría de la apariencia
las partes involucradas o de un tercero, la nuli-
dad era la respuesta que se imponía y ello supo
ser advertido por los juristas latinoamericanos.
Sin perjuicio de ello, el cambio de época y,
con ella, de paradigmas jurídicos conduce a un
replanteo de la cuestión, tal como en su mo-
mento efectuó Freitas y secundó Vélez Sarsfield.
III. Proyectos de reforma del Código Civil
III.1. Anteproyecto de 1926
El anteproyecto de Código Civil de 1926, co-
nocido como el Anteproyecto Bibiloni, en alu-
sión a su autor, Juan Antonio Bibiloni, abordó la
temática atinente al dolo cometido por un terce-
ro en su art. 287.
Al respecto, cabe destacar que el texto de
la citada disposición es idéntico al del art. 935
del Código Civil de Vélez Sarsfield, con la úni-
ca excepción de que, en lugar de remitirse a los
arts. 941, 942 y 943, lo hace a los arts. 293, 294
y 295. Asimismo, es pertinente resaltar que am-
bos conjuntos de disposiciones tienen el mismo
contenido.
En síntesis, el denominado Anteproyecto Bi-
biloni replicó el tratamiento que Vélez dispensó
al dolo autoría de un tercero y, con esto, se in-
sertó en la tendencia iniciada por Freitas en el
art. 475 del Esbozo.
Por lo demás, solo resta señalar el acierto,
desde la técnica legislativa y su metodología, del
anteproyecto de 1926 al insertar el tratamiento
de la cuestión al inicio del código y no, por el
contrario, como lo hizo Vélez, luego de regular
las relaciones de familia y parte del derecho de
las obligaciones.
III.2. Proyecto de 1936
El proyecto de 1936 reguló los efectos del dolo
cometido por un tercero en su art. 148, el cual
continuó con el principio de la indiferencia de
la autoría del dolo en lo que respecta a la nuli-
dad del acto.
La citada disposición, al igual que el art. 935
del Código Civil de Vélez y que el art. 287 del an-
teproyecto de 1926 de Bibiloni, efectuaba una
remisión a las normas sobre la fuerza y la inti-
74 • PRIMERA PARTE - Principios, persona humana y acto jurídico
mación como vicio de la voluntad. Sin perjuicio
de ello, a diferencia de dichos antecedentes, el
proyecto de 1936, en lugar de remitir a un con-
junto de tres disposiciones, lo hacía solo a una,
a su art. 151, lo cual simplificaba el tratamiento
de la cuestión.
III.3. Anteproyecto de 1954
El anteproyecto de 1954, redactado bajo la di-
rección de Jorge Joaquín Llambías, se abocó al
tratamiento de dolo cometido por un tercero en
el art. 148, el cual precisaba: “el dolo afectará la
validez del acto, ya provenga de alguna de las
partes o de un tercero”.
En consecuencia, aunque con una leve varian-
te en su redacción, ya que no efectúa remisión
alguna, la disposición de referencia receptaba el
denominado principio de indiferencia de la au-
toría del dolo, por lo que se ubicó en línea con
el actual art. 274 del Código Civil y Comercial.
III.4. Proyecto de 1993 del Poder Ejecutivo Na-
cional
El proyecto de reforma del Código Civil pre-
parado a instancias del Poder Ejecutivo Nacio-
nal por una comisión honoraria creada por el
dec. 468/92, en su art. 635 establecía: “el dolo
que causa la anulabilidad del acto puede prove-
nir de alguna de las partes o de un tercero”.
Nuevamente, al igual que en las restantes al-
ternativas en análisis, el conocimiento de la
contraparte respecto de la existencia del dolo
solo repercute en la responsabilidad por daños,
mas no en la validez del acto, la cual, de cual-
quier manera, se encontrará afectada.
III.5. Proyecto de 1998
El denominado proyecto de Código Civil de
1998 para la República Argentina, proveniente
de la comisión honoraria creada por el Poder
Ejecutivo Nacional mediante el decreto 685/95,
siguió la línea de los anteriores proyectos y ante-
proyectos, en consonancia con el criterio de Vé-
lez, inspirado en Freitas.
Sin perjuicio de ello, el art. 323 del proyecto de
1998, con una mejor técnica legislativa que sus
antecesores, unificaba el tratamiento de la te-
mática provista por el dolo de autoría de un ter-

cero en una sola disposición. La respuesta, más
allá de ello, continuaba siendo la misma, es de-
cir: proviniera de una de las partes o de un terce-
ro, el dolo provocaba la invalidez del acto.
III.6. Anteproyecto de 2012
Finalmente, el anteproyecto de 2012, elabora-
do por la comisión de reformas designada por
el decreto 191/2011, dispuso en su art. 274: “Su-
jetos. El autor del dolo esencial y del dolo inci-
dental puede ser una de las partes del acto o un
tercero”.
El Poder Ejecutivo Nacional, en el Proyecto de
Reforma, Actualización y Unificación de los Có-
digos Civil y Comercial de la Nación, no introdu-
jo variantes respecto del tema de referencia, ni
tampoco lo hizo la comisión bicameral creada
para el tratamiento de aquel.
Básicamente, el texto definitivo del Código
Civil y Comercial que fue sancionado por la ley
26.994 se mantuvo inalterado, en lo que respec-
ta al tratamiento del dolo autoría de un terce-
ro, desde su concepción en el anteproyecto de
2012.
Este último, a grandes rasgos, mantiene la
postura que tradicionalmente se ha adoptado
en Argentina en relación con el dolo de tercero,
tal como es posible advertir al observar la con-
tinuidad del trabajo legislativo en la materia, y
como lo corroboran las posiciones de la doctri-
na nacional.
Sin perjuicio de ello, es preciso señalar que,
en los fundamentos del anteproyecto de refe-
rencia, al explicar las reformas introducidas en
el tratamiento del error como vicio de la volun-
tad, se indica que, “tratándose de actos bilate-
rales o unilaterales recepticios, el esquema de
la excusabilidad se traslada —para tutela de la
confianza— del que yerra hacia el destinatario
de la declaración: se requiere, por ello, la reco-
nocibilidad (artículo 1428 del Código Civil ita-
liano)”.
El cambio legislativo y el razonamiento y la
valoración subyacentes a aquél resultan com-
partibles, en cuanto tutelan la confianza y, por
lo tanto, atienden a las necesidades del tráfico
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 75
Gonzalo Andrés Fuertes Lerena
jurídico moderno, concretándose en el resguar-
do de la seguridad dinámica.
Sin embargo, es posible sostener que dicha
variante legislativa en el tratamiento dispensa-
do al error debería haberse replicado en el abor-
daje del dolo de tercero y no, por el contrario,
mantenerse inalterada la regulación tradicional
en la materia.
El tránsito de la excusabilidad del error a la re-
conocibilidad de este, lógica y coherentemen-
te, debería haber provocado la introducción de
alguna matización en los efectos del dolo de un
tercero sobre la nulidad del acto, para receptar la
tutela de la confianza y la seguridad del tráfico.
De hecho, considérese que el propio Código
Civil italiano, citado por los fundamentos del
anteproyecto de Código Civil y Comercial, esta-
blece en su art. 1439 que, cuando el dolo provie-
ne de un tercero, el contrato es anulable si las
maniobras eran conocidas por el contratante no
afectado por aquellas.
Así las cosas, el acercamiento en el tratamien-
to dispensado al error en el derecho italiano
contrasta con la adopción de un temperamen-
to ciertamente disímil en lo que respecta a una
materia afín, como lo es el dolo en cuanto vicio
de la voluntad.
IV. Sistemas normativos
IV.1. Sistematización
Los diversos criterios que se han adoptado en
el derecho comparado, en general, respecto del
dolo cometido por un tercero y, particularmente,
en relación con su incidencia sobre de la validez
del acto pueden ser clasificados en tres grandes
sistemas, a saber: amplios, moderados y restric-
tivos.
Los sistemas amplios son aquellos en que se
admite que tanto el dolo de una de las partes
como el proveniente de un tercero son idóneos
para provocar la nulidad del acto, y para ello no
se prevé ningún condicionante o requerimien-
to. En consecuencia, de conformidad con el po-
sicionamiento de dichos sistemas, la autoría del
dolo, en lo que respecta a la nulidad del acto, re-
sulta indiferente, más allá de la solución adop-
tada sobre el particular en materia de daños.
El alcance de la nulidad del acto por el dolo de un tercero a la luz de la teoría de la apariencia
Por otro lado, los sistemas moderados son
aquellos que, si bien admiten la nulidad del
acto a causa del dolo cometido por un tercero,
establecen condicionantes al respecto. En ese
sentido, aquellos suelen requerir el concierto
fraudulento, el conocimiento efectivo o, al me-
nos, la posibilidad de este para habilitar la solu-
ción señalada.
Finalmente, los sistemas restrictivos son los
que no admiten, desde la literalidad de las pre-
visiones normativas dedicadas a tal efecto, la
nulidad del acto por el dolo cometido por un
tercero.
Sobre la base de la distinción que antecede, a
continuación, se exponen las principales legis-
laciones y sistemas normativos que se insertan
en cada uno de los aludidos sistemas, y se desta-
can, brevemente, sus particularidades.
IV.2. Sistemas amplios
IV.2.a. Argentina
El Código Civil y Comercial argentino estable-
ce en su art. 274 que tanto el dolo esencial como
el incidental pueden ser obra de una de las par-
tes o de un tercero, por lo que, si se reúnen los
requisitos que prevé el art. 272, cualquiera sea la
autoría, se impone la nulidad del acto.
En consecuencia, y de conformidad con
cuanto antecede, el ordenamiento jurídico ar-
gentino, en lo que respecta al tratamiento de los
efectos del dolo de un tercero sobre la validez
del acto, se sitúa dentro de los denominados sis-
temas amplios.
IV.2.b. Paraguay
El Código Civil de Paraguay, en su art. 292, in-
dica que el dolo afecta la validez del acto, sin im-
portar si su autor ha sido una de las partes o un
tercero.
Por lo tanto, el derecho paraguayo adopta en
la materia los lineamientos que inició Freitas,
que continuó Vélez Sarsfield en el Código Civil
argentino de 1869 y que actualmente también
sostiene el Código Civil y Comercial argentino
sancionado por la ley 26.994.
76 • PRIMERA PARTE - Principios, persona humana y acto jurídico
Al respecto, es preciso considerar que en Pa-
raguay rigió hasta 1986 el Código Civil argenti-
no, por lo que resulta evidente la trayectoria que
ha recorrido el criterio en cuestión. La continui-
dad en la materia, en atención a la influencia del
derecho argentino en Paraguay, resultaba espe-
rable, más allá de que, como se indicó, en el pro-
pio país en que inició dicho criterio, es decir, en
Brasil, nunca tuvo consagración legislativa (32).
IV.3. Sistemas moderados
IV.3.a. Que exigen posibilidad de conocimiento
IV.3.a.i. Alemania
El BGB, en su art. 123, inciso 2, supedita la de-
claración de nulidad del acto a que la parte ino-
cente y no afectada por el dolo conozca o deba
haber conocido la maniobra en cuestión.
Como es posible observar, el Código Civil ale-
mán, al igual que el resto de las legislaciones in-
cluidas en este apartado, admite la incidencia
del dolo de tercero sobre la validez del acto, pero
condiciona la nulidad, en este caso, a que quien
no ha sido víctima de aquel haya conocido o, al
menos, haya debido conocer el engaño.
El posicionamiento, cabe adelantar, luce ra-
zonable, en cuanto supera las restricciones pro-
cedentes del derecho romano (desprovistas de
sustento en la actualidad), pero, a su vez, entien-
de las necesidades del tráfico jurídico moderno
y protege al contratante de buena fe (considera-
da desde una visión objetiva y, en consecuencia,
ligada a la noción de diligencia).
En este sentido, pareciera que el tempera-
mento asumido por las legislaciones com-
prendidas dentro del denominado sistema
moderado son las que mejor concilian los di-
versos aspectos comprometidos, a saber: por
un lado, la autonomía de la voluntad (compro-
metida por el vicio de la voluntad que afecta a
una de las partes) y, por el otro, la seguridad di-
námica y la conservación del acto (comprome-
tidas por la nulidad).
(32) Fíjese que, a pesar de la gravitación de Freitas (no
solo en su país de origen, sino en toda la región), el Códi-
go Civil de Brasil de 1916 no adoptó el criterio sustentado
por aquel en la materia.

IV.3.a.ii. Brasil
El Código Civil de Brasil, de conformidad
con la reforma efectuada en 2002, establece en
su art. 148 que el acto puede ser anulado por el
dolo de autoría de un tercero, siempre que la
parte no afectada por aquel lo conociera o de-
biera haberlo conocido.
De esta manera, el derecho brasileño vigente
se aparta del posicionamiento que sobre la ma-
teria sentó Freitas en el art. 475 del Esbozo y re-
formula el criterio plasmado por el Código Civil
de 1916, el cual condicionaba la declaración de
nulidad por el dolo de tercero al conocimiento
efectivo de este por alguna de las partes (33).
En línea con lo expuesto anteriormente, si
bien la variante introducida por Freitas en su
momento debe ser considerada correcta, el
cambio de circunstancias sociales y de conside-
raciones jurídicas aparejadas por este impone la
reconsideración del señalado criterio.
Si bien en el siglo XIX carecía de sentido sos-
tener el temperamento romano que, con el paso
del tiempo, había perdido su razón de ser his-
tórica (el carácter infamante y eminentemente
personal del dolo, así como el estricto deslinde
entre las esferas contractual y extracontractual),
por lo que la visión del Freitas fue acertada, de
igual manera, la continuidad de los cambios so-
ciales y jurídicos, hacen necesaria su revisión.
Al respecto, cabe destacar que el derecho bra-
sileño ha sabido mantenerse al corriente de las
exigencias sociales y jurídicas de las distintas
épocas, primero con la aplicación de la legis-
lación portuguesa, que reproducía el criterio
romano, luego con el Código Civil de 1916 y, fi-
nalmente, con el código de 2002, el cual adopta
el sistema moderado (luego de haber transita-
do por los lineamientos de los sistemas restrin-
gidos y moderados tendientes a la restricción).
IV.3.a.iii. Portugal
El art. 254, inciso 2, del Código Civil de Portu-
gal establece que la nulidad del acto por el dolo
cometido por un tercero solo es procedente si
(33) Recuérdese que el art. 95 del Código Civil de Brasil
establecía: “pode também ser anulado o ato por dolo de
terceiro, se uma das partes o soube”.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 77
Gonzalo Andrés Fuertes Lerena
aquel era conocido o debió haber sido conocido
por la contraparte.
En consecuencia, al igual que las restantes
legislaciones incluidas en esta sección, en el
derecho portugués, la nulidad del acto como
consecuencia del vicio de la voluntad provoca-
do por el dolo de un tercero se encuentra condi-
cionada a que aquel, al menos, haya podido ser
conocido por la parte restante.
IV.3.a.iv. Suiza
El Código de las Obligaciones de Suiza, en su
art. 28, inciso 2, establece que, aunque una de
las partes del acto haya sido víctima del dolo de
un tercero, sigue siendo responsable, excepto si
la otra conocía o debería haber conocido la exis-
tencia de aquel.
Por lo tanto, con buena técnica legislativa, el
derecho suizo limita los efectos del dolo de un
tercero sobre la validez del acto, exigiendo para
admitir la declaración de nulidad que la parte
cuya voluntad no ha sido viciada haya tenido
posibilidad de conocer la afectación de la vo-
luntad de la otra.
De esta manera, se brinda protección a la au-
tonomía de la voluntad de quien ha actuado
bajo el influjo del dolo, pero sin postergar las
exigencias de la seguridad jurídica dinámica,
necesaria para el tráfico jurídico moderno. Bá-
sicamente, pareciera que este sistema es el que
más se acerca a un justo punto medio, razonable
y conveniente.
IV.3.b. Que exigen conocimiento efectivo
IV.3.b.i. Francia
El Código Civil francés, en su art. 1138, admite
la incidencia del dolo de un tercero sobre la va-
lidez del acto comprometido siempre que aquel
actúe en connivencia con una de las partes.
De esta manera, es posible observar una evo-
lución respecto del art. 1116 del Código de Na-
poleón de 1804, en el cual la nulidad del acto por
la existencia de dolo se ceñía al proveniente de
la autoría de una de las partes, no de un tercero.
En consecuencia, desde un sistema de corte
restrictivo en la materia, el derecho francés ha
El alcance de la nulidad del acto por el dolo de un tercero a la luz de la teoría de la apariencia
migrado hacia uno de tinte moderado, aunque
con particularidades que lo diferencian de otras
legislaciones como la alemana y la brasileña.
Respecto de esto último, fíjese que, mientras
el BGB y el Código Civil brasileño de 2002 solo
exigen que la parte no afectada haya conocido
o debido conocer la existencia del dolo, el art.
1138 del Código Civil de Francia exige la conni-
vencia.
Por lo tanto, si bien la tendencia a la mode-
ración en este aspecto resulta elogiable en el
sistema francés, lo cierto es que el temperamen-
to que en definitiva se ha adoptado implica un
cambio más aparente que real. Al respecto, la
exigencia de connivencia, técnicamente, nos
posiciona ante el requerimiento de un dolo di-
recto, ya sea por acción o por omisión.
A raíz de ello, cabe compartir la intención del
legislador francés, pero objetar su ejecución,
puesto que, en los hechos, el intento de mode-
rar el sistema ha sido fallido o de escasa utilidad.
En ese sentido, resultan preferibles la opción
adoptada por el Código Civil alemán y la refor-
ma efectuada en el derecho brasileño.
IV.3.b.ii. Guatemala
El Código Civil de Guatemala, en el art. 1262,
establece que el dolo proveniente de un terce-
ro, sabiéndolo la parte no afectada, produce la
nulidad del acto, siempre que haya sido deter-
minante.
Por lo tanto, si bien el derecho guatemalteco
no exige la connivencia de una de las partes del
acto para la declaración de nulidad por el dolo
de un tercero, sí desdibuja la figura, en tanto el
silencio ante la situación descripta pareciera
configurar un dolo omisivo.
En consecuencia, tanto al derecho de Guate-
mala como al resto de las legislaciones abarca-
das en esta sección les resultan aplicables las
críticas vertidas al aludir al temperamento asu-
mido por el Código Civil francés. Considére-
se que, si se exige el efectivo conocimiento de
las maniobras dolosas de un tercero, y no solo
la posibilidad de dicho conocimiento obrando
diligentemente, en rigor, el dolo sigue siendo de
78 • PRIMERA PARTE - Principios, persona humana y acto jurídico
una de las partes (aunque sea omisivo y sin per-
juicio de la incidencia del tercero).
IV.3.b.iii. Italia
El Código Civil italiano de 1942 establece, en
el art. 1439, que, cuando el dolo proviene de un
tercero, el contrato es anulable si las maniobras
eran conocidas por el contratante no afectado
por aquellas.
Más allá de la objetable metodología seguida
por el legislador italiano al ubicar el tema de re-
ferencia dentro de la esfera de los contratos y no,
por el contrario, en el ámbito más amplio de los
hechos y actos jurídicos, defecto en el que in-
curren otras tantas legislaciones y que el Códi-
go Civil y Comercial ha sabido evitar, lo cierto es
que el artículo en comentario no conlleva parti-
cularidades dignas de mención.
Nuevamente, el posibilitar que el dolo de
tercero cause la nulidad del acto dentro de un
esquema moderado, resulta el signo de una ten-
dencia positiva y acorde al funcionamiento de
los ordenamientos jurídicos modernos, aunque
con la deficiencia advertida previamente.
IV.3.b.iv. México
El art. 1816 del Código Civil Federal de Méxi-
co indica que el dolo proveniente de un tercero
anula el acto jurídico siempre que haya sido co-
nocido por la parte no afectada.
Consecuentemente, sin mayores innovacio-
nes sobre el particular, el derecho mexicano si-
gue la tendencia de las restantes legislaciones
incluidas en el presente acápite y resulta pasible
de las críticas antes expuestas.
IV.3.b.v. Perú
El Código Civil de Perú, en su art. 210, con-
diciona la nulidad del acto a la existencia de
conocimiento por la parte que ha resultado be-
neficiada por él. Por lo tanto, de igual manera
que los ordenamientos jurídicos aquí tratados,
el legislador peruano peca por exceso al exigir
el efectivo conocimiento de la existencia de las
maniobras dolosas y no solo su posibilidad, ac-
tuando con cuidado y previsión.

En este sentido, pareciera que la tendencia
en comentario aún exhibe resabios del criterio
romano y del Código de Napoleón, en cuan-
to no terminan de apartarse de la concepción
psicologista del dolo. Repárese en que, aun-
que la distinción es sutil, es diferente exigir el
conocimiento (cercano a la mala fe, desde una
concepción subjetiva) que conformarse con la
posibilidad de aquel (cercado a la mala fe, des-
de una concepción objetiva ligada con la dili-
gencia).
IV.3.b.vi. Venezuela
El art. 1154 del Código Civil venezolano pre-
cisa que las maquinaciones (es decir, el dolo)
practicadas por un tercero son causa de nulidad
del contrato en la medida en que hayan sido co-
nocidas por la parte no afectada.
El derecho de Venezuela, aunque con referen-
cias ligadas a la existencia de maquinaciones
(propias del dolo activo, no omisivo) y al ámbito
contractual (cuando la incidencia de dolo no se
ciñe a este), reproduce el criterio desarrollado
en este apartado, el cual, a pesar de las críticas
expuestas, podría ser reencauzado mediante
una interpretación correctora por parte de la
doctrina y la jurisprudencia.
IV.4. Sistemas restrictivos
IV.4.a. Bolivia
El Código Civil de Bolivia, en su art. 482, solo
se refiere al vicio en el consentimiento a causa
del dolo de una de las partes del acto, por lo que
excluye su incidencia cuando es cometido por
un tercero.
De esta manera, al igual que el resto de las
legislaciones que se analizan en este apartado,
el derecho boliviano no prevé la posibilidad de
que un tercero sea el autor del dolo que causa la
nulidad del acto.
Este temperamento, si bien ampara la situa-
ción de la parte cuya voluntad ha sido viciada
por la incidencia del dolo, posterga la situación
de la otra parte, la cual podría ser de buena fe y
también, por lo tanto, merecedora de una justa
tutela.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 79
Gonzalo Andrés Fuertes Lerena
IV.4.b. Chile
El Código Civil chileno, en el art. 1458, esta-
blece que “el dolo no vicia el consentimiento
sino cuando es obra de una de las partes”, por
lo que descarta la posibilidad de anular el acto
cuando aquel es atribuible a un tercero.
Consecuentemente, la protección de la au-
tonomía de la voluntad de la parte que ha sido
víctima del dolo conduce a que se soslaye la de-
bida atención a otros intereses dignos de tutela,
como son la seguridad jurídica en su faz diná-
mica y la necesaria estabilidad de las relaciones
jurídicas.
IV.4.c. Colombia
El art. 1515 del Código Civil de Colombia uti-
liza la misma fórmula que el derecho chileno
para abordar la temática atinente a la nulidad
del acto por dolo, por lo que excluye la inciden-
cia de las conductas de terceros.
La identidad del temperamento adoptado so-
bre el particular conduce a que resulte pertinen-
te tener por reproducido en este punto cuanto
se ha indicado precedentemente.
IV.4.d. Common law
José W. Tobías, al analizar el criterio segui-
do por el legislador argentino en la materia,
ha puntualizado que “en el derecho inglés, en
cambio, la 'misrepresentation' solo se admite
cuando las maniobras provienen del cocontra-
tante” (34).
El prestigioso doctrinario, de esa manera,
contrasta la solución propiciada por nuestro
ordenamiento jurídico, absolutamente amplia
respecto de los efectos del dolo de un tercero so-
bre la validez del acto, con la que se ha impues-
to en el sistema del common law, en el que, por
el contrario, la figura de la misrepresentation
condiciona su operatividad a la existencia de
maniobras de autoría de una de las partes, ex-
cluyendo la incidencia de terceros.
(34) TOBÍAS, José W. en ALTERINI, Jorge Horacio
(dir.), ALTERINI, Ignacio Ezequiel (coord.), II, comen-
tario al art. 274; con cita de CABRILLAC, Remy, “Derecho
europeo de los contratos”, Facultad de Derecho, UBA-La
Ley, Buenos Aires, 2017, p. 77.
El alcance de la nulidad del acto por el dolo de un tercero a la luz de la teoría de la apariencia
Al respecto, cabe puntualizar que, más allá de
las diferencias entre los sistemas jurídicos de
corte europeo-continental y el common law, re-
sulta de sumo interés el posicionamiento de los
países anglosajones en la materia, puesto que su
carácter eminentemente pragmático constituye
una referencia indudablemente útil para atem-
perar las tendencias dogmáticas propias de los
ordenamientos codificados.
En este sentido, si bien se podría replicar que
carecería de interés práctico el mantenimiento
de un acto en el que, al menos, una de las partes
no tiene interés, lo cierto es que, a la par, se alza
la ventaja de asegurar las exigencias de un tráfi-
co cada vez más dinámico como el contemporá-
neo, máxime ante la posibilidad de reparar los
daños provocados atribuyendo responsabilidad
al tercero que ha cometido el dolo (35).
IV.4.e. Costa Rica
El art. 1020 del Código Civil costarricense in-
dica que el dolo no vicia el consentimiento, sino
cuando es obra de una de las partes.
Por lo tanto, es posible advertir que el citado
ordenamiento jurídico adopta la idéntica expre-
sión que exhiben los Códigos Civiles de Chile y
de Colombia, y que, en consecuencia, es pasible
de las mismas precisiones efectuadas respecto
de aquellos.
IV.4.f. Cuba
El Código Civil de Cuba establece, en el art. 71,
que el fraude (en lo que aquí interesa, asimilable
al dolo) de “una parte” consiste en infundir una
falsa creencia en “la otra”, o en confirmarla.
Por lo tanto, el ordenamiento jurídico cuba-
no solo aborda la temática del “fraude” (o del
dolo, en la terminología clásica en la materia)
con referencia a las partes involucradas en el
acto, sin contemplar la eventual incidencia de
un tercero.
(35) Recuérdese que el art. 275 del Código Civil y Com-
ercial establece que “el autor del dolo esencial o inciden-
tal debe reparar el daño causado”, a lo que debe sumarse
la aplicación de las reglas generales en materia de re-
sponsabilidad civil receptadas por el art. 1708 y siguien-
tes de aquel.
80 • PRIMERA PARTE - Principios, persona humana y acto jurídico
IV.4.g. Ecuador
El Código Civil de Ecuador reproduce, en su
art. 1501, las disposiciones que en los ordena-
mientos jurídicos chileno, colombiano y costa-
rricense tratan la incidencia del dolo cometido
por un tercero sobre la validez del acto afectado.
El paralelismo entre las citadas legislaciones
exime de la necesidad de efectuar mayores co-
mentarios sobre el particular.
IV.4.h. El Salvador
Una vez más, el Código Civil salvadoreño
adopta la fórmula que, como se indicó, han se-
guido diversas legislaciones en Latinoamérica,
comenzado por la chilena y extendida a Colom-
bia, Ecuador y Costa Rica.
En consecuencia, el art. 1329 del código de El
Salvador es refractario a la posibilidad de decla-
rar la nulidad del acto por el dolo cometido por
un tercero.
IV.4.i. España
El art. 1269 del Código Civil de España, única
legislación europea inscripta dentro del deno-
minado sistema restrictivo, solo aborda el dolo
cuando es cometido por una de las partes.
De esta manera, el ordenamiento jurídico
español es heredero directo tratamiento de la
cuestión efectuado por el derecho romano, con-
tinuado en las Partidas y en el Código de Napo-
león, además de adoptado por el proyecto de
Código Civil para España de 1851, más conoci-
do como proyecto García Goyena.
Evidentemente, el peso de la tradición ha gra-
vitado en España y, por su intermedio, se ha
extendido a la gran mayoría de los países de La-
tinoamérica, en los cuales rigió el antiguo dere-
cho español y en los que, sin lugar a dudas, ha
continuado ejerciendo su influencia.
Al respecto, resulta elocuente señalar que Ar-
gentina, si bien comparte con las legislaciones
comprendidas en este apartado fuertes lazos de
origen con España, ha seguido en este punto al
derecho brasileño, sendero que, por su interme-
dio, replicó Paraguay.

IV.4.j. Honduras
El Código Civil de Honduras establece, en el
art. 1560, que el dolo solo puede provenir “de
parte de uno de los contratantes”, por lo que en
esta legislación tampoco tiene cabida la decla-
ración de nulidad del acto a causa del dolo pro-
vocado por un tercero.
La referenciada disposición, por lo tanto, es
susceptible de las críticas ensayadas respecto
de las legislaciones afines, además de los repa-
ros metodológicos que genera el tratamiento del
dolo como vicio de la voluntad en el ámbito de
los contratos y no, por el contrario, en la esfera
de los hechos y actos jurídicos.
IV.4.k. Nicaragua
El Código Civil de Nicaragua constituye otra
legislación que recurre a la fórmula seguida por
Ecuador, Colombia, Chile, Costa Rica y El Salva-
dor, en cuanto expresa, en su art. 2460, que “el
dolo no vicia el consentimiento, sino cuando es
obra de una de las partes”.
Por lo tanto, en lo que a la validez del acto res-
pecta, el dolo cometido por un tercero resulta
indiferente, sin perjuicio de las consecuencias
indemnizatorias que de ello se derivan.
IV.4.l. República Dominicana
El art. 1116 del Código Civil de República Do-
minicana indica que el dolo es causa de la nuli-
dad del acto como consecuencia de “los medios
puestos en práctica por uno de los contratantes”,
de lo que se deriva que, además de un desacier-
to en la ubicación metodológica del tratamiento
de esta materia, la citada legislación no admite,
en ningún supuesto, la incidencia del dolo de un
tercero, lo cual no es compartible por los moti-
vos previamente expuestos.
IV.4.m. Uruguay
Finalmente, el art. 1275 del Código Civil uru-
guayo incurre en el error metodológico ya
apuntado en relación con otras legislaciones, y,
asimismo, al aludir únicamente a las “palabras
o maquinaciones insidiosas de parte de uno de
los contrayentes”, excluye la operatividad del
dolo cometido por un tercero sobre la validez
del acto.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 81
Gonzalo Andrés Fuertes Lerena
CAPÍTULO TERCERO
I. Análisis normativo
I.1. Planteamiento
Este apartado tiene por objeto exhibir la opi-
nión de la más autorizada doctrina nacional que
se ha expedido sobre la temática en cuestión,
tanto aludiendo al art. 274 del Código Civil y Co-
mercial como refiriéndose al art. 935 del Código
Civil de 1869.
A su vez, se demostrará que, más allá del di-
ferente tenor literal de las disposiciones que ca-
racterizan a los sistemas normativos expuestos,
existe una tendencia en ellos a la moderación de
sus posicionamientos.
Por lo demás, se realizará una interpretación
sistemática del artículo en comentario, consi-
derando, además, las voces de la doctrina, los
precedentes históricos, los proyectos de refor-
ma en la materia y las diversas alternativas que
muestran los sistemas normativos sobre el pun-
to, para, finalmente, extraer una conclusión so-
bre sus alcances.
II. Doctrina
La doctrina elaborada sobre el Código Civil y
Comercial advierte la continuidad del art. 935
del Código Civil de Vélez Sarsfield en el art. 274
de aquel. Al respecto, solo a título ejemplificati-
vo, cabe destacar que se indica que, “al igual que
en el anterior Código, el nuevo reconoce y admi-
te la posibilidad de que un tercero sea el causan-
te del dolo que afecta el acto” (36).
Como consecuencia de ello, la doctrina afir-
ma que el autor del dolo como vicio de la volun-
tad puede ser tanto una de las partes como un
tercero. Siempre a modo meramente ilustrativo,
es preciso poner de resalto que se expresa que
“el dolo afectará la validez de los actos entre vi-
vos, bien sea obra de una de las partes, o bien
provenga de tercera persona” (37).
(36) CAPUTO, Leandro J. en CURÁ, José María, ob. cit.,
I, p. 677.
(37) SALAS, Acdeel Ernesto, I, 521. En el mismo sen-
tido, se indica que “el autor del dolo puede ser una de las
partes o un tercero” (NIEL PUIG, Luis en CALVO COSTA,
Carlos A., ob. cit., I, p. 977). Ver también RABINOBICH-
El alcance de la nulidad del acto por el dolo de un tercero a la luz de la teoría de la apariencia
Asimismo, la doctrina se ha encargado de se-
ñalar expresamente que no es necesaria la co-
lusión o complicidad del tercero con una de las
partes para que se imponga la nulidad del acto.
Recuérdese que se ha precisado que “no impor-
ta que se compruebe o no la complicidad del
tercero con el interesado” (38). En esa línea, se
afirma que “el dolo que reúne los requisitos del
art. 272 siempre lleva a la anulación del acto;
haya habido o no un tercero involucrado y haya
habido o no connivencia entre el beneficiario y
el tercero” (39).
La adopción de dicho temperamento ha sido
respaldada por la doctrina debido a que, su-
puestamente, exigir la prueba de la existencia
de colusión o complicidad entre una de las par-
tes y el tercero autor del dolo constituiría una
solución carente de practicidad. Así, se ha afir-
mado que “algunos Cd. exigen la colusión; pero
esto parece menos práctico” (40).
Complementariamente, como la contracara
de la falta de exigencia de complicidad, la doc-
trina ha destacado que la nulidad del acto por el
dolo cometido por un tercero se impone, aun-
que la parte no afectada sea inocente. Sobre
el particular se apunta que “la inocencia de la
parte no perjudicada por la acción dolosa, no
obsta a la nulidad del acto en la medida en que
se reúnan las condiciones exigidas por el art.
272” (41).
BERKMAN, Ricardo D., “Derecho civil. Parte general”, As-
trea, Buenos Aires, 2003, 2ª reimpresión, p. 688.
(38) BORDA, Guillermo A., Tercera parte — El objeto,
capítulo XIV - Vicios de los actos jurídicos, apartado II.
Dolo, punto 1145. En el mismo sentido, Rabinobich-
Berkman, Ricardo D., 709.
(39) PRIETO MOLINERO, Ramiro en RIVERA, Julio
César, MEDINA, Graciela (dirs.), ob. cit., I, p. 367.
(40) SEGOVIA, Lisandro, “El Código Civil argentino
anotado”, ob. cit., p. 148, consultado el 20 de septiembre
de 2020 en http://www.bibliotecadigital.gob.ar/items/
show/1089. También: BORDA, Guillermo A., Tercera par-
te — El objeto, capítulo XIV - Vicios de los actos jurídicos,
apartado II. Dolo, punto 1155.
(41) BUDANO ROIG, Antonio R., ob. cit., p. 584. De
igual manera, se ha enseñado que “nuestro Código no
admite diferencia alguna según que provenga el dolo de
la contraparte o de un tercero (...) el acto viciado por dolo
de un tercero es anulable, aunque la parte beneficiaria
82 • PRIMERA PARTE - Principios, persona humana y acto jurídico
Con el mismo criterio, la doctrina ha seña-
lado que, a los efectos de juzgar la nulidad del
acto, resulta intrascendente la ignorancia de la
contraparte respecto de las maniobras realiza-
das por el tercero con el fin de viciar la volun-
tad (42). Fíjese que se indica que “es anulable el
acto si emplea el ardid o engaño un tercero que
en él no interviniente, lo cual ocurre tanto si una
de las partes (la beneficiada) lo sabía como si lo
ignoraban las dos” (43).
El sustento de estas posturas ha sido halla-
do por la doctrina en la necesidad de proteger
al contratante de buena fe. Se explica que “en lo
que refiere a la invalidez del acto, la ley no dis-
tingue en torno a la autoría de la acción enga-
ñosa, que podrá provenir tanto de las partes del
acto o de un tercero. Ello, por cuanto ´si la razón
de la nulidad es la necesidad de proteger a los
contratantes de buena fe, esa sanción se impone
tanto en un caso como en el otro´” (44).
A su vez, en el supuesto en examen, se ha res-
paldado la sanción de nulidad, pese a la ino-
cencia de la contraparte, en la existencia de un
hecho ilícito como antecedente del acto (45) y
del engaño sea inocente” (LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, ob.
cit., ps. 452 y 453).
(42) ALTERINI, Atilio Anibal, LÓPEZ CABANA, Rober-
to M., ob. cit., p. 186, con citas de Salvat, López Olacire-
gui, Cifuentes, Borda y Llambías.
(43) CIFUENTES, Santos, ob. cit., p. 356.
(44) CONTE-GRAND, Julio en SÁNCHEZ HERRERO,
Andrés (dir.), SÁNCHEZ HERRERO, Pedro (coord.), 13.
La estructura del acto jurídico, 13.2. Los vicios de la vol-
untad, 13.2.3. Dolo. En el mismo sentido, se explica que
“no importa que se compruebe o no la complicidad del
tercero con el interesado; en la mayoría de los casos, esa
complicidad sería muy difícil de probar; por lo demás, si
la razón de la nulidad es la necesidad de proteger a los
contratantes de buena fe, esa sanción se impone tanto en
un caso como en otro” (BORDA, Guillermo A., Tercera
parte — El objeto, capítulo XIV - Vicios de los actos jurídi-
cos, apartado II. Dolo, punto 1155). En el mismo sentido,
Brebbia, Roberto H., II, 432.
(45) Respecto de las soluciones que imperan en el
derecho comparado en materia de efectos del dolo de un
tercero sobre la validez del acto, se ha sostenido que “la
doctrina moderna critica con acierto estas soluciones;
en verdad, lo natural y lo jurídico es anular el acto, tanto
cuando proviene de la parte como de un tercero, pues
en ambos casos existe el hecho ilícito fundamento de la
invalidez” (BORDA, Guillermo A., Tercera parte — El ob-

en que la circunstancia dirimente en la materia
es la afectación de la voluntad, independiente-
mente de quien la haya provocado (46).
Dichos argumentos conducen a que parte de la
doctrina, en posición opuesta a la tesis sustenta-
da en este ensayo, afirme que para el tratamiento
de los efectos del dolo autoría de un tercero no
resulte aplicable el criterio de la reconocibilidad
previsto al legislar el error como vicio de la volun-
tad, ni resulte de interés si aquel pudo haber sido
conocido por la contraparte (47).
Como consecuencia de ello, la doctrina se ha
encargado de destacar que los requisitos para la
configuración del dolo como vicio de la volun-
tad son idénticos, tanto si aquel fue cometido
por una de las partes como si fue autoría de un
tercero (48). Dígase lo mismo con otros térmi-
nos: la calificación del dolo en directo e indirec-
to no incide en los requisitos condicionantes de
la declaración de nulidad del acto (49).
jeto, capítulo XIV - Vicios de los actos jurídicos, apartado
II. Dolo, punto 1157).
(46) Al respecto, se ha precisado que, “si como se ha
visto, la nulidad de los actos viciados por dolo, se basa en
la adulteración de la intención del sujeto, lo cual afecta
la voluntariedad del acto celebrado, la sanción procede
quienquiera sea el autor de la maniobra” (LLAMBÍAS,
Jorge Joaquín, ob. cit., t. II, p. 453).
(47) Se postula que, “como se busca proteger al enga-
ñado, el acto queda invalidado aun cuando la parte bene-
ficiada hubiera obrado de buena fe (Cifuentes); de forma
tal, que en casos de error provocado es razonable su-
poner que no procede la exigencia de ´reconocibilidad´
(arts. 265 y 266) y no importará si la otra parte podría o no
haber conocido el error” (RAMIRO PRIETO MOLINERO
en RIVERA, Julio César, MEDINA, Graciela (dirs.), ob. cit.,
t. I, p. 367).
(48) Considérese que se alude a que “el CCyC equipara
el dolo del tercero al dolo de las partes, al disponer el art.
274 que ´El autor del dolo esencial y del dolo incidental
puede ser una de las partes del acto o un tercero´” (RIVE-
RA, Julio César, CROVI, Luis Daniel, capítulo XXXV — Los
vicios del acto voluntario, aparatado V. Dolo, punto 22).
(49) La doctrina comenta que “tanto el dolo incidental
como el principal pueden ser cometidos por una de las
partes o por un tercero ajeno al acto. En ambos casos se
aplican las mismas reglas. Es decir, para que el dolo de
un tercero pueda dar lugar a la nulidad, es preciso que se
verifiquen los requisitos del dolo esencial” (BENAVEN-
TE, María Isabel en LORENZETTI, Ricardo Luis [dir.], ob.
cit., t. II, p. 74).
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 83
Gonzalo Andrés Fuertes Lerena
Sobre esto último, solo a título informativo, es
posible advertir que, en línea con lo expuesto,
se ha expresado que “esta situación da lugar a la
clasificación del dolo como directo o indirecto:
el primero es el ardid cometido por la parte que
se beneficia con el acto, en tanto que el segundo
es el que lleva a cabo un tercero sobre una de las
partes para favorecer a la otra; en ambos casos
se aplican las mismas reglas” (50).
Más allá de las precisiones reseñadas, la doc-
trina, valorativamente, se ha pronunciado en fa-
vor del sistema acogido por el Código Civil de
Vélez Sarsfield y seguido por el Código Civil y
Comercial, en cuanto lo ha caracterizado como
aquel “que mejor responde a los principios que
deben regir en la materia” (51).
Ante ello, resultan de indudable lucidez y
ciertamente esclarecedoras las palabras de
José Tobías al precisar que “en la diversidad de
tratamiento de las legislaciones, subyace la di-
ferente manera de resolver la tensión entre la
necesidad de tutela de aquél cuya voluntad está
viciada y la tutela de quienes actuaron con bue-
na fe. En definitiva, la tensión entre la protec-
ción de la libre determinación de la voluntad y
la tutela de la confianza (y por ende de la seguri-
dad jurídica)” (52).
El señalamiento es, evidentemente, acerta-
do y tiene la virtud de permitir apartarse de la
opinión de la doctrina clásica en la materia sin
necesidad, en rigor, de contradecirla. Al res-
pecto, considérese que el Código Civil de Vé-
lez Sarsfield responde a un paradigma de corte
netamente individualista y que, por lo tanto,
privilegia la seguridad estática por sobre la di-
námica. El temperamento es completamente
(50) BENAVENTE, María Isabel en CARAMELO, Gus-
tavo, HERRERA, Marisa, PICASSO, Sebastián (dirs.), ob.
cit., t. I, p. 457.
(51) CARRANZA, Jorge A., ob. cit., p. 604, con citas de
BORDA, SPOTA, DE GASPERI y MORELLO; en el mismo
sentido LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, II, 453, con citas de
PLANIOL, RIPERT, ESMEIN, COLIN, CAPITANT, JUL-
LIOT de la MARANDIÈRE.
(52) TOBÍAS, José W. en ALTERINI, Jorge Horacio
(dir.), ALTERINI, Ignacio Ezequiel (coord.), II, comen-
tario al art. 274 punto 1.
El alcance de la nulidad del acto por el dolo de un tercero a la luz de la teoría de la apariencia
coherente y comprensible en atención a la épo-
ca de su sanción (53).
La continuidad de dicho posicionamiento en
la voz de los autores clásicos también es enten-
dible, en cuanto, en buena medida, se hallaron
inmersos dentro de un contexto social y jurídico
de similares características al que rodeaba al co-
dificador. Es decir, existía entre este y aquellos
una continuidad en las condiciones vigentes
que avalan dicho criterio.
Actualmente, no es posible sostener ello. Sin
embargo, la moderna doctrina continúa la lí-
nea tradicional que ha regido en nuestro país
respecto del tratamiento del dolo autoría de un
tercero. Dicho posicionamiento, a la luz de las
nuevas circunstancias sociales y de los cambios
operados en los criterios jurídicos, merece una
nueva visión.
III. Interpretación
III.1. Tendencia a la moderación de los siste-
mas
Dentro de la clasificación propuesta para ana-
lizar el derecho comparado en materia de tra-
tamiento de los efectos del dolo de autoría de
un tercero sobre la validez del acto jurídico, los
denominados sistemas restringidos se caracte-
rizaron como aquellos que no admitían, desde
el plano legislativo, que aquel fuera causa de nu-
lidad.
Entre ellos se ubicó el ordenamiento jurídi-
co español, ya que el art. 1269 de Código Civil
de España requiere que el dolo, para provocar
la nulidad del acto, haya sido realizado por una
de las partes. A pesar de ello, resulta ciertamen-
te esclarecedor advertir que la doctrina especia-
lizada tiende a morigerar la aplicación literal de
(53) No se soslaya que el resto de los códigos deci-
monónicos adoptaron una solución diversa; sin embar-
go, esta no se sustenta en las consideraciones sociales y
culturales del momento, sino en razones históricas. Bási-
camente, en la continuidad del criterio sustentado por el
derecho romano, cuanto el dolo tenía carácter infamante,
delictual, y, por lo tanto, netamente personal. Al respecto
ver: TOBÍAS, José W. en ALTERINI, Jorge Horacio (dir.),
ALTERINI, Ignacio Ezequiel (coord.), II, comentario al
art. 271punto 4.b).
84 • PRIMERA PARTE - Principios, persona humana y acto jurídico
la citada norma a través de una interpretación
correctora (54).
En ese sentido, la doctrina española reflexio-
na que “hoy es pacífico admitir que uno de los
contratantes se aproveche del engaño en que el
tercero ha hecho incurrir a la contraparte. Por lo
tanto, ha de propugnarse la anulación del nego-
cio jurídico cuando aquél conoce la actuación
insidiosa del tercero (y, por lo tanto, el engaño
en que ha incurrido la otra parte), aunque no
haya conspirado con él” (55).
En esa misma línea, se indica, siempre con
referencia al ordenamiento jurídico español,
que “la cuestión, en cambio, es más delicada en
aquellos casos en que el engaño haya sido pro-
ducido por un tercero sin previa confabulación
ni complicidad con el contratante, pero éste lo
ha conocido y se ha aprovechado de él. A mi jui-
cio, en este caso debe llegarse también a la con-
clusión de que existe vicio del contrato” (56).
Esta razonable flexibilización también es ob-
servable en sistemas moderados cuyos legisla-
ciones exigen el conocimiento efectivo del dolo
de un tercero para admitir la nulidad del acto
jurídico, por lo que, en principio, desde la lite-
ralidad de sus normas, no consentirían dicha
solución ante la posibilidad de conocimien-
to actuando con cuidado y previsión, es decir,
siendo un contratante diligente y, por lo tanto,
de buena fe.
(54) TOBÍAS, José W. en ALTERINI, Jorge Horacio
(dir.), ALTERINI, Ignacio Ezequiel (coord.), II, comentar-
io al art. 274, punto 1; en el mismo sentido: TOBÍAS, José
W., parte tercera — “Hechos y actos jurídicos”, capítulo
XXVI — “Vicios de la voluntad”, “sección tercera: Dolo I.
Consideraciones generales” — punto 5.1, con cita de AL-
BALADEJO, Manuel, “Derecho civil I, introducción y par-
te general”, Bosch, 1996, 14ª ed., t. II, ps. 194 y ss.; POZO
ARRANZ, Asunción, RODRÍGUEZ de CASTRO, Eduardo,
CARRASCOSA LÓPEZ, Valentín, “El consentimiento y
sus vicios en los contratos perfeccionados a través de me-
dios electrónicos”, Revista Iberoamericana de Derecho
Informático, Nº 12-15, ejemplar dedicado al II Congreso
Internacional de Informática y Derecho, Actas volumen
II, Mérida, España, 1996, con cita de Lasarte Álvarez, Car-
los, Principios de Derecho Civil, t. III, ed. Trivium.
(55) LASARTE, Carlos, “Principio de derecho civil”,
Marcial Pons, Madrid, 2004, 10ª ed., t. I, p. 465.
(56) DIEZ-PICAZO, Luis, “Fundamentos del derecho
civil patrimonial”, Civitas, Madrid, 1993, 4ª ed., t. I, p. 175.

En esta tendencia se inscriben derechos como
el francés y el italiano, atenuando, respectiva-
mente, los arts. 1138 y 1439 del Código Civil que
rige en cada uno de ellos y, en consecuencia, ad-
mitiendo la nulidad del acto jurídico ante la po-
sibilidad razonable de conocer la existencia del
dolo cometido por un tercero (57).
Por lo demás, resulta pertinente señalar que el
derecho brasileño también ha tendido a la mo-
deración de su posicionamiento en relación con
los efectos del dolo de un tercero respecto de la
validez del acto jurídico.
Recuérdese que, si bien Freitas, a través del
art. 475 de su Esbozo, propició la admisión del
denominado principio de la indiferencia de la
autoría del dolo, el cual fue seguido por Vélez
Sarsfield en el art. 935 del Código Civil para la
República Argentina (58), el Código Civil bra-
sileño de 1916 se apartó de este antecede y, en
efecto, en su art. 95 condicionó la declaración
de nulidad del acto jurídico por el dolo cometi-
do por un tercero a la existencia de conocimien-
to por la contraparte.
De esta manera, desde la propuesta de Fre-
itas de un sistema amplio en la materia, Brasil
adoptó, originariamente, un sistema moderado,
tendiente a la restricción, en tanto, el aludido
conocimiento desdibuja la gravitación del ter-
cero y acerca la figura al dolo directo por omi-
sión (59). Es decir, en 1916, Brasil acogió un
(57) TOBÍAS, José W. en ALTERINI, Jorge Horacio
(dir.), ALTERINI, Ignacio Ezequiel (coord.), II, comentar-
io al art. 274, punto 1; en el mismo sentido: TOBÍAS, José
W., parte tercera — “Hechos y actos jurídicos”, capítulo
XXVI — “Vicios de la voluntad”, “sección tercera: Dolo
I. Consideraciones generales” — punto 5.1, con cita de
MALINVAUD, Philippe, “Droit des obligations”, cinqui-
eme édition, Collection droit et gestión, sous la direction
de Terré, François, Litec, p. 89 y ss., y de CARIOTA FER-
RARA, Luis, “El negocio jurídico”, traducción, prólogo
y notas de Manuel Albaladejo García, Aguilar, Madrid,
1956, p. 461.
(58) CIFUENTES, Santos, ob. cit., p. 356.
(59) La más calificada doctrina enseña que, “si el com-
portamiento doloso del tercero es conocido y aprovecha-
do por la parte en el negocio (por ejemplo, el probable
vendedor sabe que un tercero engaña al probable com-
prador, sobre la cosa que él pretende venderle), puede
haber dolo de esta parte, ya que pudiendo consistir el
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 85
Gonzalo Andrés Fuertes Lerena
sistema como el que actualmente rige en los or-
denamientos francés e italiano.
Sin embargo, a partir de la reforma operada
en 2002 por la ley 10.406, el Código Civil brasile-
ño establece, en su art. 148, que el acto jurídico
puede ser anulado por el dolo de un tercero si la
parte no afectada lo conocía o debía haberlo co-
nocido, por lo que se acerca a la postura soste-
nida por los Códigos Civiles de Alemania, Suiza
y Portugal.
Consecuentemente, ya sea por vía de refor-
ma legislativa, como en el caso de Brasil, o por
la labor doctrinaria, como en el caso de Espa-
ña, Francia e Italia, cabe advertir una tendencia
en el derecho comparado a acercarse al tempe-
ramento asumido en la materia por el derecho
alemán, suizo y portugués, es decir, aquel que
condiciona la declaración de nulidad del acto
jurídico por dolo de un tercero a que la parte no
afectada directamente por aquel lo conociera o
pudiera haberlo conocido.
III.2. Interpretación sistémica del Código Civil
y Comercial
El art. 274 del Cód. Civ. y Com., dentro de la te-
mática provista por el dolo como vicio de la vo-
luntad, se limita a indicar que el autor de aquel
puede ser tanto una de las partes como un ter-
cero.
Como se ha expuesto, la doctrina se ha encar-
gado de destacar que para la procedencia de la
nulidad del acto jurídico a causa de la existen-
cia de dolo de autoría de un tercero no es nece-
saria la existencia de colusión o complicidad de
una de las partes con aquel (60), por lo que re-
dolo en una conducta omisiva, sería posible que lo con-
stituyese la ocultación por una parte a la otra del engaño
de que el tercero hizo víctima a ésta. Por ese camino, el
dolo inicialmente del tercero, no en sí, sino en cuanto
provoca un dolo reflejo de una parte, daría lugar a la im-
pugnabilidad de la declaración” (ALBALADEJO, Manuel,
“Derecho Civil”, Edisofer SL, Madrid, 2004, 16ª ed., t. I, p.
621).
(60) PRIETO MOLINERO, Ramiro en RIVERA, Ju-
lio César, Medina, Graciela (dirs.), I, p. 367. Asimismo
BORDA, Guillermo A., “Tercera parte — El objeto, capí-
tulo XIV - Vicios de los actos jurídicos”, apartado II. Dolo,
punto 1145.
El alcance de la nulidad del acto por el dolo de un tercero a la luz de la teoría de la apariencia
sulta indiferente la inconciencia (61) e ignoran-
cia (62) de la parte no afectada.
En esa línea, la doctrina sostiene que los re-
quisitos que condicionan la declaración de nu-
lidad del acto jurídico por la existencia de dolo
como vicio de la voluntad son los mismos, tanto
si aquel es directo (es decir, de autoría de una de
las partes) como si es indirecto (es decir, de au-
toría de un tercero) (63).
A pesar de ello, es posible advertir que el Códi-
go Civil y Comercial no solo asume, en general,
un temperamento diferente, sino que también
lo hace, particularmente, cuando aborda la in-
cidencia de la actuación de un tercero en otros
supuestos semejantes.
Repárese en que, dentro de la parte general
del Código Civil y Comercial, en el art. 337, la
acción de fraude solo alcanza al subadquirente
si adquirió bienes a título gratuito o si es cóm-
plice en la simulación. La doctrina clarifica que
la complicidad se vincula con el conocimiento
que tuvo o pudo tener el tercero acerca de la
existencia del acto simulado (64).
Al comentar dicha disposición se indica que
“el principio general es, entonces, la protección
de los sucesores a título singular del adquiren-
te —sucesores singulares— siempre que sean
de buena fe y a título oneroso como una nor-
mal exigencia del tráfico y de la seguridad jurí-
dica” (65).
(61) BUDANO ROIG, Antonio R., ob. cit., p. 584. De
igual manera, LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, ob. cit., t. II, ps.
452 y 453.
(62) CIFUENTES, Santos, ob. cit., p. 356.
(63) BENAVENTE, María Isabel en LORENZETTI, Ri-
cardo Luis (dir.), ob. cit., t. II, p. 74; RIVERA, Julio César,
CROVI, Luis Daniel, “Capítulo XXXV — Los vicios del
acto voluntario”, aparatado V. Dolo, punto 22; BENAVEN-
TE, María Isabel en CARAMELO, Gustavo, HERRERA,
Marisa, PICASSO, Sebastián (dirs.), I, 457; SALAS, Acdeel
Ernesto, I, p. 521.
(64) Cfr. María Isabel Benavente en Caramelo, Gus-
tavo, Herrera, Marisa, Picasso, Sebastián (directores), I,
548; María Isabel Benavente en Lorenzetti, Ricardo Luis
(director), II, 366.
(65) BENAVENTE, María Isabel en CARAMELO, Gus-
tavo, HERRERA, Marisa, PICASSO, Sebastián (dir.), I, 549.
86 • PRIMERA PARTE - Principios, persona humana y acto jurídico
De igual forma, el art. 361 del Cód. Civ. y Com.
establece que las limitaciones o la extinción del
poder sobre la base del cual actúa el presunto
representante solo son oponibles a los terce-
ros si estos las conocían o pudieron conocerlas
actuando con la debida diligencia. La misma
fórmula es adoptada por el art. 362 Cód. Civ. y
Com. en materia de representación voluntaria.
Cuando el art. 381 del citado cuerpo normati-
vo sienta que las causas de extinción del poder
no son oponibles a los terceros que las hayan ig-
norado sin su culpa, cabe entender, sin mayor
esfuerzo interpretativo, que reitera la regla sub-
yacente que en este apartado trata de exponer-
se, es decir que no será oponible a los terceros la
mentada extinción si no la conocían ni podían
conocerla (66).
En esta línea cabe situar la solución prevista
en el art. 392 delCód. Civ. y Com. al proteger a
los subadquirentes de buena fe y a título one-
roso de cosas registrables que han contratado
con adquirentes en virtud de un acto nulo. Fíje-
se que la doctrina mayoritaria exige más que el
desconocimiento y requiere que la causa de la
nulidad no haya podido ser conocida mediante
un estudio de títulos (67) e incluso de la reali-
dad extrarregistral (68). Por lo tanto, se protege
a quien no conocía ni podía conocer la situación
en cuestión.
En la órbita del derecho de familia, el art. 426
del Cód. Civ. y Com. establece que la nulidad del
matrimonio no perjudica los derechos adquiri-
dos por terceros de buena fe. La doctrina, al pre-
cisar los alcances de dicha disposición, indica
que la mala fe implica haber conocido o haber
(66) Al analizar la disposición de referencia, se cita
doctrina elaborada respecto del art. 1964 del Código Civ-
il, la cual destaca que “con relación a los terceros los efec-
tos comienzan desde que hayan sabido o podido conocer
la cesación del mandato” (MÜLLER, Enrique Carlos en
LORENZETTI, Ricardo Luis [dir.], ob. cit., t. II, p. 502); en
el mismo sentido, KITAINIK, Nicolás en BUERES, Alberto
J. (dir.), ob. cit., t. I, p. 321; ÁLVAREZ JULIÁ, Luis y SO-
BRINO REIG, Ezequiel en RIVERA, Julio César, MEDINA,
Graciela (dirs.), ob. cit., ps. 484 y 485.
(67) MALICKI, Anahí en RIVERA, Julio César, MEDI-
NA, Graciela (dirs.), ob. cit., t. I, ps. 513 y 514.
(68) BENAVENTE, María Isabel en LORENZETTI, Ri-
cardo Luis (dir.), ob. cit., t. II, p. 536.

podido conocer, actuando diligentemente, que
el matrimonio se encontraba afectado por un vi-
cio (69).
En la esfera contractual, a criterio de quien
suscribe, existen múltiples evidencias acerca de
la existencia de un principio ordenador subya-
cente consistente en la protección de terceros
de buena fe y que condiciona este carácter a la
inexistencia de conocimiento y de posibilidad
de conocer ciertas circunstancias involucradas
obrando con cuidado y previsión.
Al respecto, es posible advertir manifestacio-
nes de dicho principio cuando se establece que
los efectos de la rescisión, de conformidad con
el art. 1076, se producen hacia futuro; cuando se
indica que, si bien los efectos de la resolución
son retroactivos, según el art. 1079, inciso b, no
afecta derechos de terceros de buena fe; y, entre
otros, las exigencias de inscripción para la opo-
nibilidad a terceros, tal como lo prevén el art.
1166 en materia de pactos que pueden adicio-
narse al contrato de compraventa y el art. 1234
dentro del ámbito del contrato de leasing.
Sin perjuicio de ello, cabe tomar dos ejemplos
concretos para graficar el punto. En primer lu-
gar, recuérdese que el art. 1570 del Cód. Civ. y
Com. establece que, si el donatario transmite
los bienes obtenidos por el contrato de dona-
ción y estos fueron gravados con cargos, ante su
incumplimiento, los terceros que los hayan reci-
bido deben devolverlos si son de mala fe.
La doctrina señala que, cuando se encuentren
involucrados inmuebles, rige una presunción
de mala fe en los terceros si el cargo surge del
título (70). En estos supuestos, la previsión del
cargo en el título antecedente determina que el
tercero probablemente haya conocido su exis-
tencia o, en su defecto, que haya podido cono-
(69) Cfr. DUPRAT, Carolina en CARAMELO, Gustavo,
HERRERA, Marisa, PICASSO, Sebastián (dirs.), ob. cit.,
t. II, p. 40; HERRERA, Marisa en LORENZETTI, Ricardo
Luis (dir.), ob. cit., t. II, p. 660; AZPIRI, Jorge O. en BUE-
RES, Alberto J. (dir.), ob. cit., t. I, p. 343.
(70) Cfr. OTERO, Esteban en CARAMELO, Gustavo,
HERRERA, Marisa, PICASSO, Sebastián (dirs.), ob. cit.,
IV, p. 291; MOGGIA, Catalina en LORENZETTI, Ricardo
Luis (dir.), VII, p. 73; OTERO, Esteban Daniel en RIVERA,
Julio César, Medina, Graciela (dirs.), IV, p. 716.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 87
Gonzalo Andrés Fuertes Lerena
cerla obrando con diligencia, por lo que será de
mala fe si no lo hace.
Por otro lado, cabe considerar lo dispuesto
por el art. 1824 del Cód. Civ. y Com. En esta dis-
posición se establece que el incumplimiento del
asentimiento conyugal en la transmisión de tí-
tulos nominativos no endosables o no cartulares
no es oponible a terceros portadores de buena
fe, y se aclara que se considera como tal al ad-
quirente de un título valor incorporado al régi-
men de oferta pública.
Evidentemente, si el título valor fue incor-
porado al régimen de oferta pública, el tercero
adquirente, en principio, no conoció ni pudo
conocer que se podría requerir el asentimien-
to conyugal en el caso concreto, por lo que debe
considerárselo como de buena fe. Adviértan-
se las dos caras del mismo enfoque: en los car-
gos incluidos en la donación de inmuebles que
constan en el contrato se establece una presun-
ción de mala fe, mientras que respecto de la fal-
ta de requerimiento de asentimiento conyugal
al transmitirse títulos valores insertos en el ré-
gimen de oferta pública, se presume la buena fe
del tercero. En ambos casos, el criterio finca en
el conocimiento o el desconocimiento y en las
posibilidades existentes al respeto.
En el ámbito de los derechos reales, sin áni-
mo de exhaustividad, es acertado manifestar
que el art. 1893 del Cód. Civ. y Com. establece
que aquellos no son oponibles a terceros inte-
resados y de buena fe mientras no tengan publi-
cidad suficiente, y luego precisa que no pueden
prevalecerse de la falta de esta quienes cono-
cían o debían conocer la existencia del título del
derecho real.
Dígase lo mismo con otros términos: quien
intenta prevalecerse de la falta de publicidad
suficiente, a pesar de haber conocido o haber
podido conocer, obrando con diligencia, la exis-
tencia del título del derecho real no es califica-
ble como tercero de buena fe y, por lo tanto, no
es digno de protección.
Asimismo, con ese temperamento, el art. 1918
del Cód. Civ. y Com. indica que el sujeto de la re-
lación real es de buena fe si no conoce ni pudo
conocer que carece de derecho que sustente
aquella. Nuevamente, en consecuencia, el orde-
El alcance de la nulidad del acto por el dolo de un tercero a la luz de la teoría de la apariencia
namiento jurídico no es indiferente a la buena
fe de los sujetos involucrados, adoptando como
criterio decisor la existencia de conocimiento o
la posibilidad de este.
En materia sucesoria, el art. 2315 del Cód. Civ.
y Com. regula los efectos de los actos de admi-
nistración y disposición del heredero aparen-
te, y establece, en lo que aquí interesa destacar,
que serán válidos estos últimos siempre que,
además de ser a título oneroso, el tercero ignore
la existencia de herederos de mejor o igual de-
recho que el heredero aparente, o que los dere-
chos de este están judicialmente controvertidos.
Básicamente, la citada disposición condicio-
na la eficacia del acto realizado por el herede-
ro aparente a la existencia de título oneroso y,
fundamentalmente, a la buena fe del tercero.
Al respecto, es pertinente mencionar que, si
bien referido al heredero aparente, el art. 2313
del Cód. Civ. y Com.precisa que el poseedor de
mala fe es el que conoce o debió conocer la exis-
tencia de herederos preferentes o concurrentes
que ignoraban su llamamiento. A todas luces, la
buena o mala fe del tercero a la que se refiere
el art. 2315 puede ser interpretada según los li-
neamientos tendidos por el art. 2313.
La cercanía del criterio adoptado por las alu-
didas disposiciones con la propuesta efectua-
da en este ensayo es evidente y, en ese sentido,
cabe destacar que la doctrina ha expresado que
el fundamento de la validez de los actos del he-
redero aparente se halla en la preponderancia
de intereses generales, como la seguridad jurí-
dica y la protección de la buena fe de terceros,
por sobre el interés particular (71).
En relación con el libro VI del Código Civil y
Comercial, relativo a las “disposiciones comu-
nes a los derechos personales y reales”, es per-
tinente señalar que el art. 2563, al regular el
comienzo del cómputo de los plazos de pres-
cripción establecidos en dos años, se refiere al
conocimiento o a la posibilidad de conocimien-
to en relación con el dolo y el error (inciso a),
(71) Cfr. LLOVERAS, Nora B., ORLANDI, Olga E. y FAR-
AONI, Fabián E. en CARAMELO, Gustavo, HERRERA,
Marisa, PICASSO, Sebastián (dirs.), VI, p. 51; SANTISO,
Javier en RIVERA, Julio César, MEDINA, Graciela (dirs.),
VI, p. 128.
88 • PRIMERA PARTE - Principios, persona humana y acto jurídico
la simulación ejercida por tercero (inciso c), el
fraude (inciso f ) y, en general, la revisión de ac-
tos jurídicos (inciso g).
De igual manera, entre las regulaciones de de-
recho internacional privado, es ilustrativo poner
de resalto que el art. 2617 del Cód. Civ. y Com.
establece que la parte de un acto solo puede in-
vocar su incapacidad de acuerdo con el derecho
de su domicilio, a pesar de ser capaz según el
derecho del Estado donde el acto ha sido cele-
brado, si la otra parte conoció o debió haber co-
nocido dicha incapacidad.
La familiaridad con el criterio que se postu-
la en esta obra, una vez más, es nítida, y resul-
ta elocuente indicar que la doctrina ha expuesto
que la norma en comentario persigue resguar-
dar la seguridad en las transacciones y se sus-
tenta en la confianza generada por la apariencia
que, en estos casos, constituye una causa su-
ficiente para otorgar estabilidad a la relación
constituida a su abrigo (72).
Como consecuencia de lo expuesto, es posi-
ble advertir que, mientras en materia de dolo
de autoría de un tercero, el legislador, a la luz
de la doctrina que se ha ocupado del punto, se
inclinó por la protección de la seguridad estáti-
ca y consideró intrascendente la buena fe de la
contraparte en lo que a la validez del acto res-
pecta (73), en otros tantos supuestos optó por
resguardar la seguridad dinámica del tráfico ju-
rídico, asumiendo como parámetro, expresa o
tácitamente, el conocimiento efectivo o la posi-
bilidad de él por parte de terceros.
Dígase lo mismo con otras palabras: ante
idéntico conflicto de intereses, pareciera existir
una contradicción entre el criterio adoptado por
el legislador en los múltiples supuestos destaca-
(72) Cfr. IÑIGUEZ, Marcelo D. en CARAMELO, Gus-
tavo, HERRERA, Marisa, PICASSO, Sebastián (dirs.), ob.
cit., VI, p. 349; SCOTTI, Luciana B., “Derecho internacio-
nal privado”, La Ley, Buenos Aires, 2017, c. VII; SCOTTI,
Luciana en BUERES, Alberto J. (dir.), ob. cit., II, p. 682;
MENICOCCI, Alejandro A. en RIVERA, Julio César, ME-
DINA, Graciela (dirs.), ob. cit., VI, p. 848.
(73) A título meramente ejemplificativo, téngase pre-
sente que se ha indicado: “para la víctima del engaño,
resulta indiferente que la maniobra ilícita provenga de la
otra parte o de un tercero” (BREBBIA, Roberto H., II, p.
432).

dos y aquel que asumió para tratar los efectos
del dolo cometido por un tercero sobre la vali-
dez del acto jurídico (74).
Ante este escenario, resulta pertinente inda-
gar acerca de los fundamentos que sustentan el
tratamiento propiciado al dolo en general, con
el afán de dilucidar si existen motivos suficientes
que justifiquen el apartamiento apuntado cuan-
do interviene un tercero en su configuración.
La doctrina nacional (75) identifica dos lí-
neas principales de fundamentación: una de
ellas considera que el elemento dirimente para
imponer la nulidad de acto jurídico en estos su-
puestos lo constituye la existencia de una ma-
niobra ilícita como antecedente de aquel (76),
mientras que para la otra el aspecto esencial es
el falseamiento de la voluntad de la víctima (77).
Frente a ello, resulta de interés destacar que
los criterios actuales reproducen las tendencias
que se desarrollaron sobre el dolo en el derecho
romano: recuérdese que una de ellas, con apoyo
en Ulpiano (Dig. 4, 3, 1 S 2), centró su considera-
ción como vicio de la voluntad, concretamente,
como un engaño causante del error en el autor
de un determinado acto, mientras que la restan-
te, con sustento en Lebeón (L. 1, Digesto, S 2,
De dolo malo), priorizó la sanción de la mala fe
(Paulo, D. 17, 2, 3, S 3) (78).
Cuanto antecede, en algún punto, demuestra
que, en mayor o menor medida, y más allá de
las épocas históricas, son dos los factores que
han caracterizado al dolo tradicionalmente: la
captación de la voluntad ajena y su perpetra-
ción por un medio ilícito especialmente repro-
chable, sin implicar, en principio, violencia. Las
concepciones individuales y las opciones de los
(74) TOBÍAS, José W. en ALTERINI, Jorge Horacio
(dir.), ALTERINI, Ignacio Ezequiel (coord.), II, comen-
tario al art. 274. En el mismo sentido: ALTERINI, Atilio
Aníbal, LÓPEZ CABANA, Roberto M., ob. cit., p. 186.
(75) BENAVENTE, María Isabel LORENZETTI, Ricardo
Luis (dir.), II, 66. En el mismo sentido, BORDA, Guillermo
A., Tercera parte — El objeto, Capítulo XIV — Vicios de
los actos jurídicos, II. Dolo, punto 1148.
(76) BORDA, Guillermo A., ob. cit., p. 319.
(77) LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, ob. cit., II, p. 452.
(78) CARRANZA, Jorge A., ob. cit., ps. 585 y 586.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 89
Gonzalo Andrés Fuertes Lerena
sistemas jurídicos no han excluido dichos facto-
res, sino que los han priorizado o jerarquizado,
sin eliminar la composición entre la tutela de la
voluntad y la sanción de la ilicitud. Ambos han
constituido los elementos esenciales de la con-
figuración de la fattispecie del dolo en este ám-
bito (79).
De hecho, la enorme mayoría de las legisla-
ciones del derecho comparado exhiben dicha
dualidad: la concepción psicologista adoptada
por el Código Civil francés y continuada por los
ordenamientos que lo siguieron se encuentra
constantemente influida por el matiz sanciona-
dor proveniente del derecho romano, nunca del
todo abandonado (80).
Ante este escenario, el reproche particular,
personal, que exige una sanción ha conducido
a que el dolo autoría de tercero no acarree la nu-
lidad del acto si la contraparte no fue cómplice
o no lo conocía ni podía conocerlo obrando con
cuidado y previsión. Por lo tanto, la depuración
técnica realizada por Freitas y seguida por Vélez
Sarsfield resultó atinada: los resabios históricos
y tradicionales respecto del cariz punitivo del
dolo no tienen sentido ante su sistematización
precisa y puntual como vicio de la voluntad.
Estas reflexiones permiten destacar que el
art. 274 del Cód. Civ. y Com. no se sustenta ni se
encuentra influenciado por una consideración
sancionatoria o punitiva que ha ejercido y ejer-
ce su influjo en otras legislaciones. De lo contra-
rio, aquel nunca podría admitir, con la amplitud
con que lo hace, la incidencia del dolo de auto-
ría de un tercero sobre la validez del acto, ya que
ello haría recaer las consecuencias de una pre-
tendida sanción incluso sobre quien no solo no
ha sido el autor, sino que tampoco ha conocido
ni ha podido conocer las maniobras dolosas.
(79) Cfr. TOBÍAS, José W. en ALTERINI, Jorge Horacio
(dir.), ALTERINI, Ignacio Ezequiel (coord.), II, comentar-
io al art. 271 punto 4.b), con cita de TRABUCCHI, Alberto,
“Il dolo nella teoria dei vizi del volere”, 1937, p. 190, tran-
scripción de ROJO AJURIA, Luis, “El dolo en los contra-
tos”, Civitas, Madrid, p. 77. Con idéntico tenor, TOBÍAS,
José W., LORENZO, Miguel Federico, ob. cit., ps. 9 y 10.
(80) TOBÍAS, José W. en ALTERINI, Jorge Horacio
(dir.), ALTERINI, Ignacio Ezequiel (coord.), II, comen-
tario al art. 271 punto 4.b). En el mismo sentido, TOBÍAS,
José W., LORENZO, Miguel Federico, ob. cit., p. 9.
El alcance de la nulidad del acto por el dolo de un tercero a la luz de la teoría de la apariencia
Esto colocaría, como fundamento exclusi-
vo del criterio adoptado por el art. 274 del Cód.
Civ. y Com., la estricta defensa de la voluntad de
las partes involucradas en el acto; sin embargo,
dentro de la propia consideración de los vicios
de la voluntad, el legislador contradice ese po-
sicionamiento, puesto que condiciona la de-
claración de nulidad por error a que este sea
reconocible.
La visión correcta sobre el particular, a criterio
de quien suscribe, es más compleja: evidente-
mente no consiste en sancionar la conducta de
la contraparte, ni tampoco en efectuar una de-
fensa acérrima de la voluntad, sino que exige la
armonización de esta última con las necesida-
des tráfico jurídico, bajo el influjo de la buena fe.
Esta es, en su versión objetiva, desde una vi-
sión personal, la idea rectora que inspira el cri-
terio de la recognocibilidad estatuido por los
arts. 265 y 266 del Cód. Civ. y Com. Quien aun
obrando con cuidado y previsión no conoció
ni pudo conocer la existencia de un vicio en la
voluntad de la contraparte es protegido por el
ordenamiento jurídico. Ningún argumento pa-
reciera justificar la admisión de ello en el tra-
tamiento del error, pero excluirlo al abordar el
dolo de autoría de un tercero.
Incluso, fíjese que el art. 275 del Cód. Civ. y
Com., al tratar la responsabilidad por daños a
causa de la comisión del dolo, condiciona la legi-
timación pasiva de la parte del acto ante el dolo
de un tercero a que aquella lo haya conocido. Si
bien se podría responder que, justamente, ante
ello no se debería presumir la inconsecuencia o
imprevisión del legislador, no se debería distin-
guir donde la ley no distingue y, por el contrario,
se debería adoptar como primera fuente de in-
terpretación la literalidad de la norma (81), lo
cierto es que dichas fórmulas, al menos en este
caso, invitan a anular el pensamiento, antes que
a fomentarlo.
Se impone, por lo tanto, siempre desde una
perspectiva personal, reflexionar. Considérese
la siguiente afirmación, proferida por la más au-
(81) Cfr. CS, in re “Asociación Civil Jockey Club c/ DGI”,
23/12/2004, así como Fallos 312:2078 y 311:1042; en el
mismo sentido, SC Buenos Aires, in re “Scarimbolo, Mar-
tín s/ Amparo”, 22/03/2016.
90 • PRIMERA PARTE - Principios, persona humana y acto jurídico
torizada doctrina, respecto del art. 935 del Có-
digo Civil (antecedente del art. 274 del Cód. Civ.
y Com.): “los fundamentos de la solución legal
expuestos en la nota del art. 935, se fundan prin-
cipalmente en la idea de que, sea o no de buena
fe la parte beneficiada con el dolo, es un acto en
el cual está viciada la voluntad” (82). El objeti-
vo que, en general, se persigue en esta contribu-
ción consiste en problematizar dicho criterio y
determinar si ese temperamento continúa sien-
do sostenible en la actualidad.
Para ello, se propone abordar la cuestión a
través de los lineamientos y reflexiones que trae
aparejada la doctrina de la apariencia. Al res-
pecto, introductoriamente, se ha indicado que
“se ha consolidado a lo largo del tiempo la doc-
trina de la apariencia; ella es hija del derecho
contemporáneo, como que ha sido engendrada
por la aceleración del tráfico jurídico, el apuro
de la vida actual y la necesidad de agilización de
los negocios” (83).
La referencia resulta dirimente, puesto que
mediante ella es posible sostener la necesidad
de una reconsideración del criterio tradicional-
mente imperante en la materia, sin enfrentar ni
contradecir la posición y las reflexiones de la más
calificada doctrina. En ese sentido, resulta facti-
ble, como en este ensayo se ha hecho, elogiar el
temperamento adoptado por Freitas y por Vélez
Sarsfield, a la par que proponer su revisión.
El enfoque de aquellos, técnicamente, no ad-
mite mayores reparos. En la época de su elabo-
ración resulta, prácticamente, incuestionable.
Sin perjuicio de ello, contemporáneamente,
insertos en ciudades multitudinarias y con un
ritmo en el tráfico jurídico cada vez más vertigi-
noso, las nuevas circunstancias objetivas subya-
centes al texto legal sugieren la reconsideración
de la interpretación habitual.
La doctrina clásica heredó las enseñanzas
gestadas con el cambio legislativo que significa-
ron el art. 475 del Esbozo de Freitas y el art. 935
del Código Civil de Vélez Sarsfield. Aquellas, si
bien en su origen resultaban compartibles, co-
menzaron paulatinamente a alejarse de la reali-
(82) CIFUENTES, Santos, ob. cit., p. 356.
(83) LÓPEZ MEZA, Marcelo J., ob. cit., p. 10.

dad. Progresivamente, al calor de las exigencias
del tráfico negocial moderno, los intereses de
los terceros de buena fe y la seguridad dinámi-
ca fueron ganando protagonismo y desplazando
criterios individualistas que propician la seguri-
dad estática.
La forma de actualizar la visión de dichos ju-
ristas y la de aquellos que los siguieron, a criterio
de quien suscribe, como se indicó, debe transi-
tar los andariveles tendidos por la doctrina de la
apariencia y así aggiornar la consideración exis-
tente sobre el art. 274 del Código Civil y Comer-
cial, que, además de lograr su armonización con
el temperamento general del sistema en materia
de protección de terceros, tutele la seguridad di-
námica y la celeridad en las transacciones (84).
Con ese fin, se propone considerar la siguiente
reflexión de insoslayable lucidez: “en el conflic-
to que se establece entre el interés del legitima-
do efectivo —interés que puede ser preservado
solo a través de la ineficacia— y el interés del
tercero que, a causa de la apariencia, ha incu-
rrido en un error objetivamente excusable -in-
terés que, a diferencia del primero, no puede
ser satisfecho sino por medio de la eficacia- la
ley otorga preminencia a este último. El error
objetivamente excusable en la fattispecie de la
apariencia despliega, entonces, una acción sub-
sanante, y se contrapone a la figura ordinaria del
error, que despliega, por el contrario, una acción
viciante” (85).
En esa línea, se propone apreciar el escena-
rio creado por la incidencia del dolo cometido
por un tercero de manera distinta a la manera
en que habitualmente se lo hace: si la parte del
acto no conocía ni podía conocer obrando dili-
gentemente la existencia del dolo cometido por
un tercero respecto de la contraparte, supuesto
que interesa en esta oportunidad, cabe enten-
der que las voluntades viciadas son dos, no una.
(84) LÓPEZ MEZA, Marcelo J., ob. cit., p. 30, con cita
de PANON, Christine, “L´apparence face à la réalité
économique et sociale”, ob. cit., p. 287.
(85) FALZEA, Angelo, “El principio jurídico de la apa-
riencia”, ob. cit., p. 207, Título original: “Apparenza”, en
Ricerche di teoria generale del diritto e di dogmatica gi-
uridica, II, Dogmatica giuridica, Milan: Giuffrè, 1997, ps.
809 a 856. Traducción, autorizada por el autor, de León
L. Leysser.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 91
Gonzalo Andrés Fuertes Lerena
Además de la víctima directa del dolo, la par-
te restante incurrirá en un error, en cuanto se
habrá formado una falsa representación de los
hechos que rodean el acto jurídico, ya que ha
entendido que celebraba un acto válido con una
contraparte que actuaba con su voluntad libre
de vicios, es decir, con alguien que tenía inten-
ción de realizar el acto en cuestión.
Así las cosas, si se comparte el razonamiento
propuesto, las dos partes del acto encuentran
viciada su voluntad, pero la protección de cada
una de ellas impone la solución inversa: quien
fue víctima directa del dolo requiere la declara-
ción de nulidad del acto, mientras que quien fue
víctima indirecta de aquel requiere el manteni-
miento de su validez. Dígase lo mismo con otros
términos: la acción viciante del dolo, común
en general a los demás vicios de la voluntad, se
contrapone, en este caso especial, a la acción
subsanante del error.
Por los motivos precedentemente expues-
tos, es decir, por la protección de los terceros de
buena fe, la defensa de la seguridad dinámica,
el amparo de las exigencias del tráfico jurídico
moderno, y para sustentar la coherencia sisté-
mica, se propone interpretar el art. 274 del Códi-
go Civil y Comercial en el sentido de que solo es
posible declarar la nulidad del acto por la comi-
sión de dolo por un tercero si la parte que no fue
directamente afectada por él lo conocía o po-
día conocerlo obrando con cuidado y previsión.
Para ello, la contraparte de quien ha resultado
víctima directa del dolo deberá haber actuado
de buena fe, considerada objetivamente. Aque-
lla, por lo tanto, deberá haber actuado diligente-
mente, con cuidado y previsión (86) y bajo una
apariencia razonable (87).
De esta forma, a su vez, es posible efectivizar
el principio de conservación del acto jurídico.
Sobre el particular, en atención a que el Código
Civil y Comercial no prevé reglas de interpreta-
ción del acto jurídico, cabe recurrir a las normas
previstas en materia contractual, con las mati-
zaciones que resulten menester. En este sen-
tido, debe resaltarse que el art. 1066 de aquel
establece que, ante la duda sobre la eficacia del
(86) LÓPEZ MEZA, Marcelo J., ob. cit., p. 26.
(87) Ibidem, p. 12.
El alcance de la nulidad del acto por el dolo de un tercero a la luz de la teoría de la apariencia
contrato (aquí trasladada al acto jurídico), debe
interpretarse en el sentido de darle efecto.
Como consecuencia de cuanto antecede, el
meollo del tratamiento de los efectos del dolo
autoría de un tercero sobre la validez del acto
jurídico se sitúa en resolver la tensión existen-
te entre, por un lado, resguardar la voluntad
del sujeto directamente afectado y, por el otro,
tutelar la confianza y seguridad del tráfico ju-
rídico (88), representada en cada caso por la si-
tuación de la contraparte.
De la literalidad del art. 274 del Cód. Civ. y
Com., así como de las voces de la doctrina am-
pliamente mayoritaria, pareciera que el or-
denamiento jurídico argentino se inclinara
decididamente por la protección de la voluntad
de uno de los sujetos y postergara los intereses
de la contraparte y del tráfico en general. Desde
una postura personal, a raíz del análisis de los
antecedentes en la materia, de las legislaciones
extranjeras y del examen sistemático del Código
Civil y Comercial, la solución correcta pareciera
ser diferente.
En lugar de plantear un juego de suma cero,
en que la opción por la protección de uno de
los intereses comprometidos deba ser absolu-
ta y conduzca a la postergación de los restantes,
resulta razonable y preferible armonizar las di-
versas alternativas disponibles. Para concretar
ello, se propone juzgar los diferentes escenarios
fácticos posibles a partir de la distinción entre
las distintas categorías de actos, y considerar la
situación de la parte cuya voluntad no resultó
directamente afectada mediante una prognosis
póstuma, a la manera de un examen de relación
causal (89), método que, de hecho, es utilizado
(88) TOBÍAS, José W. en ALTERINI, Jorge Horacio
(dir.), ALTERINI, Ignacio Ezequiel (coord.), II, comen-
tario al art. 274 punto 1.
(89) Cfr. LÓPEZ MEZA, Marcelo J., ob. cit., ps. 29 y 30.
92 • PRIMERA PARTE - Principios, persona humana y acto jurídico
en materia de dolo (90). De cuanto antecede se
deriva es siguiente esquema (91):
1. En los actos jurídicos unilaterales, técnica-
mente, no hay parte, por lo que el dolo siempre
proviene de un tercero. En estos supuestos, el
comportamiento del eventual destinatario de
dicho acto resultará, en principio, indiferente y
cabe mantener la línea tradicional sostenida por
el derecho argentino sobre la materia.
2. En los actos jurídicos bilaterales, el dolo
puede ser autoría de una de las partes o de un
tercero. En este último caso, para armonizar los
intereses comprometidos y ser coherentes con
el criterio adoptado por el Código Civil y Co-
mercial ante situaciones afines, pareciera que
la declaración de nulidad se debe hallar condi-
cionada al conocimiento (mala fe) o a la posi-
bilidad de tal, obrando con cuidado y previsión
(culpa - mala fe considerada objetivamente) de
la parte no afectada. Dígase lo mismo con otros
términos: si la parte no afectada por el dolo no
conocía su existencia ni podía conocerla obran-
do con cuidado y previsión, el acto jurídico debe
reputarse válido, es decir, no cabe la declaración
de nulidad (sin perjuicio de la responsabilidad
civil de su autor por los eventuales daños y per-
juicios que haya provocado). Para juzgar si el
dolo fue conocido o pudo conocerse, es preciso
adoptar un criterio objetivo asumiendo un es-
tándar de diligencia medio (propio de una con-
cepción moderna de la buena fe) (92).
(90) En este sentido, la doctrina especializada ha in-
dicado que “en la misma dirección que se viene expo-
niendo se alinea un sector de la doctrina francesa que
a partir de un ´leading case´ de un tribunal francés, ha
puesto de relieve que lo que caracteriza al dolo son las
maniobras sin las cuales la otra parte no hubiera contrat-
ado, es decir, aquellas que desde un punto de vista caus-
al, puedan considerarse como determinantes para influir
en la voluntad que condujo a la víctima a la celebración
del negocio” (TOBÍAS, José W., LORENZO, Miguel Fed-
erico, ob. cit., p. 11).
(91) Cfr. VIAL DEL RÍO, Víctor, “Teoría general del acto
jurídico”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile,
2003, 5ª ed. actualizada y aumentada, p. 119.
(92) Con directa aplicación a la temática en consider-
ación, se ha indicado que, “desde hace años, tanto en el
ámbito de la teoría del negocio jurídico como en el de la
responsabilidad aquiliana, se verifica un constante pro-
ceso de objetivación. Los síntomas más evidentes de este
itinerario, sin dudas, están constituidos por los profun-

3. En los actos jurídicos plurilaterales, se de-
ben adoptar los mismos lineamientos que para
los actos jurídicos bilaterales, pero considerán-
dose que la declaración de nulidad del vínculo
de la víctima del dolo, excepto que su participa-
ción sea esencial (de conformidad con la pauta
de interpretación que es posible extraer del art.
16 de la ley 19.550, según lo dispuesto por el art.
2 del Código Civil y Comercial), no afectará la
validez del acto jurídico en general (93).
CAPÍTULO CUARTO
CONCLUSIONES
I. Planteamiento
Este apartado tiene por objeto efectuar una
recapitulación de los principales aspectos abor-
dados en torno a los efectos del dolo de autoría
de un tercero sobre la validez del acto jurídico y
exponer, brevemente, la conclusión que fue po-
sible extraer de cada uno de ellos.
Asimismo, a la luz de dichas conclusiones, se
realizará una síntesis que condense las cuestio-
nes consideradas en esta obra y que permiten,
al menos a criterio de quien suscribe, sostener
la interpretación del art. 274 del Código Civil y
Comercial planteada a través del presente.
Finalmente, sin perjuicio de la propuesta
efectuada de lege lata, se presentan, a título me-
ramente ilustrativo, sin ánimo de exhaustividad,
diversas alternativas legislativas que podrían
plasmar en el texto de la norma en análisis la
conclusión alcanzada en esta obra.
II. Recapitulación
II.1. La noción de dolo como vicio de la volun-
tad y clasificación de aquel según la autoría
En derecho, “dolo” es un término equívoco,
en cuanto admite diversos significados. Dentro
del derecho civil tiene características propias y
dos cambios operados en torno al crepúsculo de dos no-
ciones centrales: la teoría voluntarista como eje del ne-
gocio jurídico y la teoría de la culpa en el territorio de la
responsabilidad civil. Ambos procesos, han corrido una
suerte semejante en cuanto a su declinación” (TOBÍAS,
José W., LORENZO, Miguel Federico, ob. cit., p. 1).
(93) ALBALADEJO, ob. cit., I, p. 621.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 93
Gonzalo Andrés Fuertes Lerena
configuraciones particulares en materia de ac-
tos jurídicos en general, en el ámbito obligacio-
nal y en el de la responsabilidad civil.
En el campo de los actos jurídicos en general,
el dolo es uno de los tres denominados vicios
de la voluntad, junto con el error y la violen-
cia. Lo que define el dolo y lo diferencia de es-
tos últimos, sin perjuicio de su íntima relación,
es que en aquel se presentan dos elementos ca-
racterísticos, a saber: el medio, consistente en
el despliegue de maniobras, principalmente el
engaño, pero no reducidas a este; y la finalidad,
tendiente a lograr la celebración de un acto ju-
rídico que, de otra manera, no se concretaría o,
en su defecto, solo se perfeccionaría en térmi-
nos diferentes.
Se advirtió que, regularmente, se reduce el
dolo a una causa del error, en cuanto se consi-
dera que aquel se limitaría a ser un motivo de
la falsa representación de los hechos y circuns-
tancias que puede rodear la celebración del acto
jurídico. De esta manera, a su vez, se ciñe el es-
pectro de incidencia del dolo únicamente a la
afectación de la intención como elemento de
la voluntad. Si bien excede los alcances de este
ensayo, se señaló que el dolo tiene autonomía
conceptual y práctica respecto del error, y que
extiende su ámbito de incidencia más allá de la
intensión, comprometiendo en ciertos supues-
tos la libertad.
Asimismo, se indicó que el dolo, siempre con-
siderándolo como vicio de la voluntad, es pasi-
ble de múltiples clasificaciones. En ese sentido,
se señaló que la sistematización más extendi-
da en la materia distingue entre dolo esencial o
principal e incidental; dolo positivo o por acción
y negativo o por omisión; dolo bueno y malo; y,
finalmente, dolo directo e indirecto.
En líneas generales, al menos superficialmen-
te, dichas clasificaciones no entrañan mayor di-
ficultad, por lo que, en cuanto exceden el centro
de interés de esta obra, se remitió al lector a la
labor realizada al respecto por la doctrina. Por lo
demás, sobre la base del aporte doctrinario y de
una interpretación a contrario sensu de lo dis-
puesto por el art. 1023 del Código Civil y Comer-
cial, se precisó que el dolo directo es aquel de
autoría de una de las partes del acto, mientras
que el dolo indirecto, por el contrario, es aquel
El alcance de la nulidad del acto por el dolo de un tercero a la luz de la teoría de la apariencia
efectuado por un tercero, es decir, el que no es
realizado por ninguna de aquellas.
II.2. Los antecedentes en la materia develan
una línea tradicional de corte restrictivo y una
variante de amplificación propuesta por Freitas
Se indicó que, en materia de dolo, el derecho
romano previó, principalmente, la actio doli
mali y la exceptio doli mali. Ambas solo podían
ser dirigidas u opuestas, respectivamente, con-
tra quien había sido el autor de la maniobra do-
losa o, en el supuesto del dolo de autoría de un
tercero, contra quien fue cómplice de ella.
La razón de ser de este criterio residía en el ca-
rácter penal e infamante del dolo y en las conse-
cuencias únicamente personales que este podía
acarrear, lo que implicaba que, si fue autoría de
un tercero y no existió complicidad de la parte
del acto, aquel no tendría incidencia contrac-
tual, debiendo circunscribir sus efectos a una
indemnización por los daños que hubiese oca-
sionado.
Sin perjuicio de ello, se señaló que, en el de-
recho romano, en torno al dolo, además de la
sanción de la mala fe, se esbozó su condición
de vicio de la voluntad, centrando sus efectos en
los aspectos contractuales que la maniobra po-
día acarrear. Dicha dicotomía, de alguna mane-
ra, persiste en la actualidad y explica, en buena
medida, las diferentes posiciones en la materia,
dependiendo de que se otorgue mayor prepon-
derancia a uno u otro cariz.
Por su parte, se destacó que el Código Civil
francés de 1804 implicó un avance en materia
de sistematización del dolo al ubicarlo, defini-
tivamente, como un vicio de la voluntad. A pe-
sar de ello, del art. 1116 de aquel se desprende
que la nulidad del contrato solo puede ser con-
secuencia de las maniobras realizadas por una
de las partes y no de autoría de un tercero, por lo
que la regulación de la materia en cuestión con-
tinuó inspirada, al menos tácitamente, por las
consideraciones de índole subjetiva presentes
en el derecho romano.
Ahora bien, pareciera que la desaparición
del carácter penal del dolo, así como sus conse-
cuencias infamantes, junto con la preponderan-
cia de la autonomía de la voluntad y la libertad
94 • PRIMERA PARTE - Principios, persona humana y acto jurídico
en materia contractual que caracterizó al siglo
XIX, deberían haber conducido a que, fuera de
autoría de una de las partes o de un tercero, el
dolo siempre tuviera como consecuencia la nu-
lidad. Paradójicamente, ello no ocurrió y, como
se indicó, en buena medida, pudo haberse de-
bido a la sedimentación de un criterio que, sur-
gido en la época del derecho romano, había
perdido su sentido.
A pesar de ello, el temperamento adoptado en
la materia por el Código Civil francés de 1804 se
exportó a la enorme mayoría de proyectos que
formaron parte de la tendencia codificadora de
ese tiempo. En ese sentido, se indicó que el pro-
yecto de Código Civil para España de 1851, más
conocido como el proyecto García Goyena, se
insertó en dicha línea a través de su art. 992.
Se continuó precisando que el cambio sus-
tancial en la materia fue propiciado por Freitas
a través de lo dispuesto por el art. 475 de su Es-
bozo, en cuanto allí se consagró lo que se deno-
mina como principio de indiferencia del origen
de las maniobras dolosas. Este criterio parecie-
ra haber sido el correcto, según las circunstan-
cias de la época, en cuanto era la consecuencia
lógica de la consideración del dolo como un vi-
cio de la voluntad, disipados ya los aditamentos
jurídicos y sociales que en el derecho romano
rodeaban el análisis de los efectos del dolo de
autoría de un tercero. Pese a ello, se indicó que
el Código Civil de Brasil de 1916 se apartó del ra-
zonamiento propiciado por Freitas y, en conse-
cuencia, condicionó en su art. 95 la declaración
de nulidad por el dolo cometido por un tercero
al conocimiento de la contraparte.
Finalmente, se destacó que el Código Civil ar-
gentino de 1869, en su art. 935, adoptó la posi-
ción de Freitas sobre la temática de referencia,
por lo que, a criterio de quien suscribe, Vélez
Sarsfield acertó al apartarse de la línea soste-
nida en la materia desde el derecho romano,
continuada en el Código Civil francés de 1804 y
replicada en la mayoría de las legislaciones de
la época. Sin perjuicio de ello, nuevos cambios
en las condiciones sociales y en las considera-
ciones jurídicas imponen una revisión de la in-
cidencia del dolo de autoría de un tercero sobre
la validez del acto jurídico, a lo cual se consagró
esta obra.

II.3. Los proyectos de reforma exhiben la conti-
nuidad del criterio de Vélez Sarsfield consagrado
en el Código Civil de 1869
Se examinó el anteproyecto de Código Civil
de 1926, también conocido como Anteproyec-
to Bibiloni, el cual reproduce, en su art. 287, el
art. 935 del Código Civil de Vélez Sarsfield, por
lo que la continuidad entre ambos es evidente,
más allá de que aquél mejoró la ubicación me-
todológica de la temática, colocándola con an-
terioridad al tratamiento de las relaciones de
familia y a la regulación de las obligaciones.
A su vez, se indicó que el proyecto de 1936
mantuvo el criterio metodológico del Antepro-
yecto Bililoni y adoptó la misma fórmula que
este y Vélez siguieron en la materia, optando por
una remisión al tratamiento de los efectos de la
violencia como vicio de la voluntad.
Asimismo, si bien el art. 148 del anteproyecto
de 1954, dirigido por Jorge Joaquín Llambías, no
optó por realizar dicha remisión y, por el contra-
rio, reguló directamente las consecuencias del
dolo de autoría de un tercero, lo cierto es que,
en lo sustancial, no implicó modificación algu-
na, en cuanto mantuvo el denominado princi-
pio de la indiferencia de la autoría del dolo.
Por su parte, el proyecto de reforma del Có-
digo Civil preparado a instancias del Poder Eje-
cutivo Nacional, en su art. 635, no introdujo
variante alguna en el tratamiento de la cuestión,
en cuanto el conocimiento o falta de este por la
contraparte del acto solo tenía incidencia en la
responsabilidad por daños.
Por lo demás, el art. 323 del proyecto de 1998
continuó con la tendencia general en la mate-
ria, aunque exhibió una mejor técnica legisla-
tiva que los anteriores proyectos y propuso el
tratamiento unificado de las consecuencias ju-
rídicas que desencadena el dolo de autoría de
un tercero, lo cual es compartible.
Finalmente, se señaló que el art. 274 propues-
to por la comisión de reformas designada por el
decreto 191/2011, autora del anteproyecto de
2012, siguió la línea que en la materia adoptó el
Código Civil de 1869 y que continuaron los an-
teriores proyectos y anteproyectos, no fue objeto
de modificaciones por el Poder Ejecutivo Nacio-
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 95
Gonzalo Andrés Fuertes Lerena
nal ni por la comisión bicameral creada para el
análisis del Proyecto de Reforma, Actualización
y Unificación de los Códigos Civil y Comercial
de la Nación, por lo que el texto de la aludi-
da disposición se mantuvo inalterado en la ley
26.994 que aprobó aquel.
A raíz de ello, solo preliminarmente, se advir-
tió la posible existencia de una discordancia, en
cuanto la reforma introducida al tratamiento del
error como vicio de la voluntad sustentada en el
Código Civil italiano, en principio, también de-
bería haberse plasmado en una modificación
del criterio tradicional en torno a los efectos del
dolo de autoría de un tercero sobre la validez del
acto jurídico. Esto último, máxime cuando dicho
código adopta el criterio opuesto en la materia
y cuando esa solución hubiera sido la que me-
jor conciliaba la tutela de la confianza y del trá-
fico jurídico, a los que se aludió para proponer la
mentada reforma en la regulación del error.
II.4. El derecho comparado demuestra que el
sistema adoptado por Argentina es prácticamen-
te único en el mundo
Se analizaron los diversos criterios presen-
tes en la legislación comparada respecto de los
efectos del dolo de autoría de un tercero sobre la
validez del acto jurídico y fue posible sistemati-
zarlos en tres sistemas, calificados, a los efectos
de esta obra, en amplios, moderados y restric-
tivos.
Al respecto, se señaló que estos últimos, es de-
cir, los sistemas restrictivos, solo receptan, por
lo menos desde la literalidad de sus normas, la
declaración de nulidad del acto jurídico por el
dolo cometido por una de las partes y no, por
el contrario, como consecuencia de aquel que
haya sido de autoría de un tercero. En esta lí-
nea se hallan los ordenamientos jurídicos de
Bolivia, Chile, Colombia, el common law, Costa
Rica, Cuba, Ecuador, El Salvador, España, Hon-
duras, Nicaragua, República Dominicana y Uru-
guay.
Los sistemas moderados fueron caracteriza-
dos como aquellos en que la nulidad del acto
jurídico como consecuencia del dolo realizado
por un tercero solo se admite si la contrapar-
te fue cómplice, tuvo conocimiento de la ma-
niobra o, por las circunstancias del caso, podía
El alcance de la nulidad del acto por el dolo de un tercero a la luz de la teoría de la apariencia
tenerlo. Se identificaron como legislaciones
pertenecientes a esta tendencia las de Alema-
nia, Brasil, Portugal, Suiza, Francia, Guatemala,
Italia, México, Perú y Venezuela.
Por lo demás, se indicó que los sistemas am-
plios son aquellos que establecen la nulidad del
acto jurídico cuando la voluntad de una de las
partes ha sido viciada por dolo, sea autoría de
una de dichas partes o de un tercero, sin prever
condicionante o limitación alguna ante este úl-
timo escenario. Dentro de esta alternativa solo
se ubicó, además del derecho nacional, la legis-
lación de Paraguay.
En consecuencia, se puso en evidencia que el
temperamento adoptado por la legislación ar-
gentina en la materia es, prácticamente, único
en el derecho comparado, en cuanto, además de
solo compartirlo Paraguay, en este último país
la influencia del derecho nacional es notoria, a
tal punto que allí rigió el Código Civil argentino
hasta 1986.
II.5. La doctrina no cuestiona y usualmente
adhiere al temperamento inaugurado por Frei-
tas y seguido por Vélez en esta temática
La doctrina advierte la continuidad existente
entre el art. 935 del Código Civil de Vélez y el art.
274 del Cód. Civ. y Com., los cuales tienen como
antecedente el art. 475 del Esbozo de Freitas.
Aquella destaca que el autor del dolo puede
ser tanto una de las partes del acto como un ter-
cero, y aclara que, en este último caso, no son
necesarios la colusión o el concierto fraudu-
lento. Por esto último, la doctrina precisa que
la declaración de nulidad a la que conduce la
existencia de dolo no es impedida por la even-
tual inocencia e ignorancia de la contraparte del
acto. Como corolario de ello, la doctrina afirma
que la clasificación del dolo en directo o indirec-
to no tiene incidencia alguna en los requisitos
de configuración de aquel, es decir, dicha clasi-
ficación es indiferente a tal efecto.
Asimismo, la doctrina explica que la decla-
ración de nulidad del acto jurídico ante la exis-
tencia de dolo, ya sea de autoría de una de las
partes o de un tercero, se justificaría en la nece-
sidad de proteger al contratante de buena fe, de
resguardar la autonomía de la voluntad, y en la
96 • PRIMERA PARTE - Principios, persona humana y acto jurídico
existencia de un hecho ilícito como anteceden-
te. A su vez, aquella indica que exigir la demos-
tración de la complicidad o del conocimiento de
la contraparte, pretendidamente, resultaría ser
un criterio poco práctico.
A raíz de cuanto antecede, la doctrina puntua-
liza que el criterio de la reconocibilidad recep-
tado en el tratamiento del error como vicio de la
voluntad no sería aplicable en el ámbito corres-
pondiente al dolo de autoría de un tercero, re-
sultando intrascendente que la contraparte no
haya conocido ni podido conocer la existencia
de aquel en lo que respecta a la validez del acto.
A la par de las precisiones efectuadas, la doc-
trina juzga que el criterio vigente en la materia
en el derecho argentino es el más acertado, y
elogia la línea tradicionalmente observada des-
de que fue introducida por Vélez Sarsfield.
II.6. Los sistemas legislativos tienden a la mo-
deración en torno al tratamiento del dolo de au-
toría de un tercero
Se señaló que es posible identificar una ten-
dencia en el derecho comparado, tanto legislati-
va como doctrinaria, hacia la moderación de los
ordenamientos jurídicos en lo que respecta a la
incidencia del dolo de autoría de un tercero so-
bre la validez del acto jurídico.
Se recordó que las legislaciones restringidas
en la materia en análisis son aquellas que solo
admiten la declaración de la nulidad del acto
jurídico cuando el dolo proviene de una de las
partes y no de un tercero, y que el Código Civil
de España se inscribe dentro esa línea en aten-
ción al tenor literal de su art. 1269.
A pesar de ello, se indicó que la labor de la
doctrina de ese país propicia una interpretación
correctora de la citada disposición, mediante la
cual es posible lograr la declaración de nulidad
del acto jurídico si, a pesar de que el autor del
dolo haya sido un tercero, la contraparte cono-
cía esa situación, sin necesidad de que haya ac-
tuado en connivencia. De esta manera, se acerca
el derecho español a los sistemas caracterizados
como moderados.
En el mismo sentido, se destacó que las legis-
laciones de Francia y de Italia pueden ser consi-

deradas como moderadas pero tendientes a la
restricción, en cuanto, si bien admiten la decla-
ración de nulidad del acto jurídico por el dolo de
autoría de un tercero, para ello exigen la existen-
cia de conocimiento efectivo de la contraparte,
con lo cual el dolo indirecto pierde autonomía
y la figura se acerca a un dolo directo omisivo.
Ahora bien, se puso de resalto que los arts.
1138 del Código Civil francés y 1439 del Códi-
go Civil italiano son moderados por la labor de
la doctrina de sus respectivos países, en cuanto
esta propicia la declaración de nulidad del acto
jurídico ante la existencia de una posibilidad ra-
zonable de que la contraparte haya conocido el
dolo cometido por un tercero.
Por lo demás, se expuso que, desde el siste-
ma amplio propuesto por el art. 475 del Esbozo
de Freitas, Brasil adoptó, mediante el art. 95 del
Código Civil de 1916, un sistema moderado ten-
diente a la restricción (en cuanto exigía el cono-
cimiento efectivo del dolo por la contraparte del
acto), para finalmente permitir la declaración
de nulidad por el dolo de autoría de un terce-
ro si la contraparte conocía o debía conocer su
existencia, a través del art. 148 del Código Civil
de 2002.
En consecuencia, se concluyó que es posible
afirmar que, en el derecho comparado, tanto
por la adopción legislativa directa como por vía
de reforma o por la labor de la doctrina, existe
una tendencia a la moderación de conformidad
con los modelos adoptados por Alemania, Sui-
za y Portugal, es decir, admitiendo la nulidad del
acto jurídico por el dolo de un tercero si la parte
no afectada directamente lo conocía o podía ha-
berlo conocido.
II.7. Una interpretación sistemática del orde-
namiento argentino impone la adopción de un
temperamento moderado en la materia
Se indicó que del art. 274 del Código Civil y
Comercial y de la doctrina elaborada a su res-
pecto se desprende que los requisitos para la
declaración de nulidad de un acto jurídico por
la existencia de dolo como vicio de la voluntad
son los mismos, ya sea su autor una de las par-
tes o un tercero. En consecuencia, se puso en
evidencia que en el derecho argentino continúa
vigente el denominado principio de la indife-
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 97
Gonzalo Andrés Fuertes Lerena
rencia de la causa del dolo, que desde el art. 475
del Esbozo de Freitas se trasladó al Código Civil
de 1869 y se replicó en todos los proyectos de re-
forma de este último.
Frente a ello, se advirtió que el Código Civil y
Comercial pareciera asumir el temperamento
opuesto a través de una multiplicidad de nor-
mas que atraviesan íntegramente las distintas
materias por él tratadas. En particular, se des-
tacaron diversas disposiciones que abordan
de manera disímil la incidencia de terceros en
supuestos semejantes. En este sentido, a título
meramente ejemplificativo, se señalaron: de la
parte general, los arts. 331, 361, 362, 381 y 392;
en materia de derecho de familia, el art. 426;
dentro del ámbito de contratos, los arts. 1076,
1079, 1166, 1234, 1570 y 1824; dentro del área de
los derechos reales, los arts. 1893 y 1918; en re-
lación con el derecho sucesorio, el art. 2315; y,
finalmente, con respecto al derecho internacio-
nal privado, el art. 2617 (94).
Especialmente, se tomó en consideración
el tratamiento que el Código Civil y Comercial
dispensa al error como vicio de la voluntad, al
exigir en su art. 265 que este sea reconocible, y
a la responsabilidad por daños causados por la
comisión de dolo, en cuanto su art. 275 supe-
dita, en este escenario, el deber de la parte de
responder por un tercero al conocimiento de la
existencia de aquel. Ninguna de las dos normas,
en temas afines al examinado, pareciera poder
conciliarse con el temperamento adoptado res-
pecto de las consecuencias del dolo de un terce-
ro sobre la validez del acto jurídico.
En esencia, todas las disposiciones reseña-
das abordan un mismo conflicto de intereses,
a saber: la tensión existente entre la seguridad
jurídica estática junto con la autonomía de la
voluntad, por un lado, y la seguridad jurídica
dinámica, junto con la confianza y la buena fe,
por el otro. Sin embargo, en principio, como se
indicó, el legislador optó, al abordar el dolo de
autoría de un tercero, por un criterio diferente
del que anima el resto de las disposiciones exa-
minadas.
(94) Sin perjuicio de la referencia efectuada al art. 2563,
relativo a la prescripción liberatoria, inserto en el libro VI,
relativo a las “disposiciones comunes a los derechos per-
sonales y reales”.
El alcance de la nulidad del acto por el dolo de un tercero a la luz de la teoría de la apariencia
Para intentar comprender ello, se indagó el
fundamento que ha justificado los diversos tra-
tamientos recibidos por el dolo como vicio de la
voluntad. Así, se identificaron las principales lí-
neas en la materia: una de ellas, centrada en la
protección de la voluntad; y la restante, inclina-
da hacia la sanción de la mala fe.
Ello permite advertir que el art. 274 del Có-
digo Civil y Comercial, como consecuencia de
la labor de depuración efectuada por Freitas,
adoptada por Vélez y seguida por los diversos
proyectos de reforma y por la doctrina nacional,
se desembarazó del carácter sancionatorio de la
figura del dolo y se inclinó decididamente por el
resguardo de la autonomía de la voluntad.
Sin embargo, como se puso de manifiesto,
el propio Código Civil y Comercial, al tratar el
error como vicio de la voluntad, se aparta de ese
temperamento e incorpora una importante ma-
tización al exigir, para la declaración de nulidad
del acto jurídico, que la falsa representación de
las circunstancias de hecho en que consiste el
error haya sido reconocible por la contraparte.
Evidentemente, no es la voluntad de la parte di-
rectamente afectada el único elemento consi-
derado, sino también, en general, las exigencias
del tráfico y, particularmente, la buena fe de la
otra parte.
No se vislumbra ningún argumento que per-
mita juzgar con un criterio diferente el error y el
dolo de un tercero, en cuanto no se justifica san-
cionar a una de las partes por una maniobra si
no la conoció ni pudo conocerla, y tampoco es
posible sostener la preponderancia de las exi-
gencias del tráfico jurídico y de la protección de
la buena fe de la contraparte en un ámbito con
exclusión del otro. La coherencia del sistema,
tanto con relación al tratamiento del error como
respecto del resto de las disposiciones reseña-
das, impone la inclusión de una matización en
el abordaje de la incidencia del dolo de autoría
de un tercero sobre la validez del acto jurídico.
Con el fin de cumplir dicho cometido, es per-
tinente utilizar el andamiaje conceptual provisto
por el trabajo de la doctrina sobre la denomina-
da teoría de la apariencia, la cual constituye un
signo de los cambios sociales y económicos ope-
rados en la actualidad, y de la variación de los cri-
terios jurídicos que los acompañan. A partir de
98 • PRIMERA PARTE - Principios, persona humana y acto jurídico
ello, es posible rescatar la visión de los autores
clásicos y, a su vez, proponer una mirada diferen-
te que, antes que una oposición, implica una re-
visión de sus reflexiones considerando el cambio
de las situaciones objetivas subyacentes.
Sobre la base de esa plataforma teórica, cabe
afirmar, en primer término, que la ubicación
metodológica del dolo en la parte general del
Código Civil y Comercial, correspondiente a
los hechos y actos jurídicos y, concretamente,
inserto dentro de los vicios de la voluntad, es
correcta. Asimismo, es preciso indicar que, en
puridad técnica, es lógico que la existencia del
dolo conduzca a la nulidad, enfocándose en la
configuración de la voluntad como un elemen-
to del acto jurídico, sin interferencia, tácita o ex-
presa, de criterios sancionatorios. Sin embargo,
las circunstancias socioeconómicas que permi-
tían finalizar en esa instancia el análisis de la
cuestión han dado paso a condiciones sociales
más dinámicas y a la variación de la idiosincra-
sia imperante, que exigen otra respuesta.
El esquema individualista, subjetivista y vo-
luntarista propio de las legislaciones del siglo
XIX ha perdido terreno frente a soluciones que
propician una mirada más compleja y que, por
ejemplo, han permitido la proliferación de fac-
tores objetivos en materia de responsabilidad
civil y que, en general, han conducido al auge de
la buena fe como criterio rector de las relaciones
jurídicas. Dentro del nuevo escenario jurídico,
social y económico, el tratamiento que desde la
literalidad del art. 274 del Código Civil y Comer-
cial se provee al dolo de autoría de un tercero
luce desfasado, anacrónico.
La doctrina de la apariencia, aplicada a la te-
mática en examen, permite renovar la visión
clásica sobre la cuestión, y, potencialmente, re-
conocer dos voluntades viciadas allí en donde
otrora solo una era advertida. En este sentido,
se propone considerar que, además de la vícti-
ma directa del dolo de autoría de un tercero, la
contraparte, si no conocía la maniobra ni podía
conocerla obrando diligentemente, incurrirá en
una falsa representación de los hechos que ro-
dean el acto, en cuanto habrá entendido, razo-
nablemente, sin culpa, que celebraba un acto
válido con un sujeto cuya voluntad se encontra-
ba libre de vicios.

Ante este panorama, el intérprete no debiera
inclinarse automáticamente por la tutela de la
víctima directa del dolo, soslayando la situación
de la contraparte y las exigencias del tráfico ju-
rídico moderno que aquella concreta en el caso
en particular. Pareciera que ambas voluntades
han sido afectadas y que ambas son merecedo-
ras de resguardo, con una leve variante: en un
caso, el de la víctima directa del dolo, se impo-
ne la solución clásica y lineal en materia de vi-
cios de la voluntad, es decir, la nulidad; mientras
que, en el restante supuesto, el de la víctima in-
directa del dolo, es necesario el mantenimiento
de los efectos del acto (el efecto nulificante del
dolo muta en el efecto convalidante del error).
Así las cosas, la clave de lectura del art. 274
del Cód. Civ. y Com. debería presentar como
eje interpretativo, a fin de armonizar las exi-
gencias del tráfico y los intereses de las partes,
la consideración de si la contraparte conocía o
podía conocer la existencia del dolo, es decir, si
aquella era de buena fe (considerándola desde
una perspectiva objetiva). Dígase lo mismo con
otros términos: si la contraparte conocía o po-
día conocer la existencia de dolo, su actuación
será calificable como de mala fe y, por lo tanto,
se impondrá la potencia nulificante del dolo;
mientras que, por el contrario, si aquella no co-
nocía ni podía conocer la existencia del dolo, su
actuación será de buena fe y, en consecuencia,
se antepondrá el efecto subsanante del error.
El eje propuesto, siempre desde una perspec-
tiva personal, se debe articular mediante un
análisis causal y, por lo tanto, objetivo que reali-
ce una prognosis póstuma, juzgando la diligen-
cia del comportamiento de la contraparte de la
víctima directa del dolo. Solo en el supuesto en
que, a través de ese examen, sea posible afirmar
que dicha contraparte ha obrado de buena fe, se
actualizará en el caso concreto el principio de
conservación del acto jurídico; de lo contrario,
se impone la declaración de nulidad, en cuanto
no habrá motivos que conduzcan a su manteni-
miento.
III. Corolario
La realización de esta obra estuvo motivada
por la aparente contradicción que entrañaría el
temperamento adoptado por el art. 274 de Códi-
go Civil y Comercial, al permitir irrestrictamente
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 99
Gonzalo Andrés Fuertes Lerena
la declaración de nulidad del acto jurídico por
el dolo de autoría de un tercero. Fíjese que, en
principio, ello resulta difícil de conciliar, por un
lado, con el tratamiento del error como vicio de
la voluntad y la adopción del criterio de la reco-
nocibilidad efectuada por el art. 265 de aquel y,
por el otro, con una serie de disposiciones que
tratan la incidencia de la actuación de terceros.
Con el fin de analizar jurídicamente lo pres-
cripto por la citada norma, se establecieron cier-
tas nociones preliminares en materia de dolo
como vicio de la voluntad y se expusieron las
diversas clasificaciones que admite este último,
puntualizando aquella que destaca la existencia
del dolo denominado directo y del dolo indirecto.
Luego de ello, se indagaron los antecedentes
que registra la figura, comenzando por el de-
recho romano, para posteriormente abordar
el derecho francés, el derecho español, inclui-
das las Partidas y el denominado Proyecto Gar-
cía Goyena, el derecho de Brasil y, finalmente,
el Código Civil argentino de 1869, de autoría de
Vélez Sarsfield. Cuanto antecede permitió dilu-
cidar los distintos fundamentos que han sus-
tentado y perfilado el dolo durante las diversas
épocas históricas, a la vez que posibilitó un co-
nocimiento de mayor profundidad de las opcio-
nes legislativas actuales.
Paralelamente, se consultaron repertorios de
jurisprudencia y la labor de las Jornadas Nacio-
nales de Derecho Civil celebradas en nuestro
país; sin embargo, no fue posible hallar en di-
chas fuentes elementos directamente vincula-
dos con la materia en examen y que fueran de
interés para la elaboración de esta obra, por lo
que, consecuentemente, no forman parte de su
estructura ni figuran referencias a ellas.
Asimismo, se consideró el temperamento
asumido por diversas legislaciones del derecho
comparado, con el fin de sistematizar sus res-
puestas ante la temática de referencia y ubicar
el derecho nacional en ese contexto. Como re-
sultado de ello, se sostuvo que es posible perci-
bir tres grandes sistemas en torno al tratamiento
de los efectos del dolo de autoría de un tercero
sobre la validez del acto jurídico, que la alter-
nativa adoptada por el ordenamiento jurídico
argentino es prácticamente única en el mundo
y que existe una tendencia de las demás legis-
El alcance de la nulidad del acto por el dolo de un tercero a la luz de la teoría de la apariencia
laciones hacia la moderación, de conformidad
con cómo fue definida esta última a los efectos
del presente.
A su vez, se expuso la opinión de la doctrina
nacional en torno a los principales aspectos que
rodean la consideración del dolo de autoría de
un tercero y, de esa manera, fue posible poner
de resalto una convergencia ampliamente ma-
yoritaria en favor de la opción adoptada por Fre-
itas mediante el art. 475 de su Esbozo y seguida
por Vélez Sarsfield a través del art. 935 del Códi-
go Civil argentino de 1869.
En línea con ello, se repasó la posición propi-
ciada por los diversos proyectos y anteproyectos
de reforma del Código Civil argentino sucedidos
desde su entrada en vigencia hasta la sanción de
la ley 26.994. Ello puso en evidencia que todas
esas iniciativas, en esencia, mantuvieron una
misma línea en la materia, más allá de las depu-
raciones metodológicas.
Finalmente, a la luz de los antecedentes re-
señados, se realizó un análisis sistemático del
Código Civil y Comercial con sustento en la doc-
trina de la apariencia, y se concluyó que la in-
terpretación que, en derecho, a criterio de quien
suscribe, cabe realizar del art. 274 de aquel con-
siste en condicionar la declaración de nulidad
por el dolo de autoría de un tercero a que la par-
te que no ha sido afectada directamente lo haya
conocido o haya podido hacerlo obrando con
cuidado y previsión, situación que deberá juz-
garse mediante un análisis de tipo causal.
De esta manera, se armonizan las disposi-
ciones del ordenamiento jurídico y es posible
proteger la autonomía de la voluntad de las
partes sin soslayar las exigencias del tráfico ju-
rídico moderno, la salvaguarda de los intereses
de terceros de buena fe y la seguridad jurídica
dinámica.
IV. Propuestas de reforma legislativa
Un análisis sistemático del Código Civil y Co-
mercial, junto con la consideración de las razo-
nes que han animado la evolución histórica del
tratamiento jurídico del dolo cometido por un
tercero, permite introducir matizaciones a la in-
terpretación del art. 274 de aquel, sin necesidad
de efectuar una reforma legislativa.
100 • PRIMERA PARTE - Principios, persona humana y acto jurídico
Dígase lo mismo con otros términos: es posi-
ble sostener, con el régimen jurídico actualmen-
te vigente, que la interpretación correcta del art.
274 del Código Civil y Comercial conduce a
afirmar que la nulidad del acto por el dolo co-
metido por un tercero requiere que la parte no
afectada directamente por aquel lo haya cono-
cido o haya podido conocerlo obrando con cui-
dado y previsión.
Sin perjuicio de ello, se exponen, a modo me-
ramente ilustrativo, diversas opciones que po-
drían plasmar expresamente en el texto de la ley
las ideas apuntadas en los capítulos precedentes:
Primera alternativa: reforma del art. 274 del
Código Civil y Comercial.
Libro primero
“Parte general”
Título IV
“Hechos y actos jurídicos”
Capítulo 3
“Dolo como vicio de la voluntad”
ARTÍCULO 274.- Sujetos. El autor del dolo
esencial y del dolo incidental puede ser una de las
partes del acto o un tercero, pero en este último
supuesto solo causa la nulidad del acto si la parte
no afectada por aquel lo conocía o pudo conocer-
lo actuando con cuidado y previsión.
De igual manera, esta opción podría plasmar-
se del siguiente modo:
ARTÍCULO 274.- Sujetos. El autor del dolo
esencial y del dolo incidental puede ser una de
las partes del acto o un tercero.
En el supuesto en que el dolo provenga de un
tercero solo causa la nulidad del acto si la parte
no afectada por aquel lo conocía o podía cono-
cerlo actuando con cuidado y previsión.
Segunda alternativa: reunir en una norma las
definiciones de dolo esencial e incidental y re-
gular las consecuencias de estos, así como la
incidencia del dolo cometido por un tercero, al

tratar, respectivamente, la nulidad y la respon-
sabilidad por daños.
Libro primero
“Parte general”
Título IV
“Hechos y actos jurídicos”
Capítulo 3
“Dolo como vicio de la voluntad”
ARTÍCULO 272.- Dolo esencial e incidental. El
dolo es esencial si es determinante de la volun-
tad, de lo contrario, es incidental.
ARTÍCULO 273.- Sujetos. El autor del dolo
esencial y del dolo incidental puede ser una de
las partes del acto o un tercero.
ARTÍCULO 274.- Nulidad. Únicamente el dolo
esencial causa la nulidad del acto y solo si es gra-
ve, causa un daño importante y no es recíproco.
En el supuesto en que el dolo provenga de un
tercero solo causa la nulidad del acto si la parte
no afectada por aquel lo conocía o podía cono-
cerlo actuando con cuidado y previsión (95).
ARTÍCULO 275.- Responsabilidad por los da-
ños causados. El autor del dolo esencial o inci-
dental debe reparar el daño causado. Responde
solidariamente la parte que al tiempo de la cele-
bración del acto tuvo conocimiento del dolo del
tercero.
Tercera alternativa: unificar en una norma las
definiciones de dolo esencial e incidental; tratar,
en sendas disposiciones y solo en relación con
el dolo directo, la nulidad y la responsabilidad
por daños; y reunir en un único artículo los efec-
tos del dolo cometido por un tercero.
(95) Una variante para este artículo podría ser: ARTÍ-
CULO 274.- Nulidad. El dolo esencial causa la nulidad
del acto si es grave, provoca un daño importante y no es
recíproco. El dolo incidental no causa la nulidad del acto.
En el supuesto en que el dolo provenga de un tercero,
solo causa la nulidad del acto si la parte no afectada por
aquel lo conocía o podía conocerlo actuando con cui-
dado y previsión.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 101
Gonzalo Andrés Fuertes Lerena
Libro primero
“Parte general”
Título IV
“Hechos y actos jurídicos”
Capítulo 3
“Dolo como vicio de la voluntad”
ARTÍCULO 272.- Dolo esencial e incidental. El
dolo es esencial si es determinante de la volun-
tad, de lo contrario, es incidental.
ARTÍCULO 273.- Nulidad. Únicamente el dolo
esencial causa la nulidad del acto y solo si es gra-
ve, provoca un daño importante y no es recípro-
co (96).
ARTÍCULO 274.- Responsabilidad por los da-
ños causados. El autor del dolo esencial o inci-
dental debe reparar el daño causado.
ARTÍCULO 275.- Dolo de tercero. En el supues-
to en que el dolo provenga de un tercero, solo cau-
sa la nulidad del acto si la parte no afectada por
aquel lo conocía o podía conocerlo actuando con
cuidado y previsión.
Responde solidariamente por los daños causa-
dos la parte no afectada por el dolo que al tiem-
po de la celebración del acto tuvo conocimiento
de él.
Cuarta alternativa: mantener las definiciones
de dolo esencial e incidental en disposiciones
diferentes, pero sin aludir a sus efectos, y uni-
ficar en una única norma los efectos tanto de
aquellos como del dolo directo e indirecto.
Libro primero
“Parte general”
Título IV
“Hechos y actos jurídicos”
(96) Una variante para este artículo podría ser: ARTÍ-
CULO 274.- Nulidad. El dolo esencial causa la nulidad
del acto si es grave, provoca un daño importante y no es
recíproco. El dolo incidental no causa la nulidad del acto.
El alcance de la nulidad del acto por el dolo de un tercero a la luz de la teoría de la apariencia
Capítulo 3
“Dolo como vicio de la voluntad”
ARTÍCULO 272.- Dolo esencial. El dolo es esen-
cial si es determinante de la voluntad.
ARTÍCULO 273.- Dolo incidental. El dolo es in-
cidental si no es determinante de la voluntad.
ARTÍCULO 274.- Sujetos. El autor del dolo
esencial y del dolo incidental puede ser una de
las partes del acto o un tercero.
ARTÍCULO 275.- Efectos. Únicamente el dolo
esencial causa la nulidad del acto y solo si es gra-
ve, provoca un daño importante y no es recípro-
co. En el supuesto en que el dolo provenga de un
tercero, solo causa la nulidad del acto si la parte
no afectada por el dolo lo conocía o podía cono-
cerlo actuando con cuidado y previsión.
El autor del dolo esencial o incidental debe re-
parar el daño causado. Responde solidariamen-
te la parte que al tiempo de la celebración del
acto tuvo conocimiento del dolo del tercero.
Cada una de las opciones esbozadas, se reite-
ra a modo meramente ejemplificativo, con sus
diferentes matices, acercarían el derecho argen-
tino al tratamiento del dolo indirecto que efec-
túan legislaciones como las de Alemania, Suiza,
Portugal y Brasil.
Es posible afirmar que el posicionamiento
precedentemente propuesto en esta materia es
la que mejor satisface las exigencias del tráfico
jurídico contemporáneo, apuntalando la seguri-
dad dinámica del sistema, sobre la base de con-
sideraciones modernas asentadas en la buena fe
como principio rector.
Asimismo, las alternativas formuladas armo-
nizan con diferentes soluciones que propicia
el Código Civil y Comercial para una gran va-
riedad de supuestos, por lo que aquellas cons-
tituyen una respuesta de mayor coherencia
sistémica. Al respecto, cabe considerar tanto
el requerimiento de recognocibilidad del error
como requisito para provocar la nulidad del
acto jurídico (97) como las diversas soluciones
(97) El art. 265 del Código Civil y Comercial establece
que “el error de hecho esencial vicia la voluntad y causa
102 • PRIMERA PARTE - Principios, persona humana y acto jurídico
que se sustentan en la buena fe, concretada en
la inexistencia de conocimiento o susceptibili-
dad de este aun obrando con cuidado y previ-
sión (98).
De lo contrario, el ordenamiento jurídico na-
cional permanecería en una línea legislativa
ciertamente excepcional en el derecho compa-
rado, registrando un temperamento similar solo
en Paraguay, país en el cual, cabe aclarar, rigió
hasta 1986 el Código Civil argentino.
Sin perjuicio de cuanto antecede, es preciso
señalar que la modificación en el tratamiento
de la cuestión que Freitas introdujo en su mo-
mento implicó una superación de la visión do-
minante por aquel entonces en las principales
legislaciones. Consecuentemente, el encolum-
namiento de Vélez también debe ser calificado
como un acierto.
Repárese en que el mantenimiento del crite-
rio restrictivo de los efectos del dolo de terce-
ro, por considerarlo infamante y, por tanto, de
carácter eminentemente personal (99), carecía
de sentido en la época de la sanción del Código
de Napoleón, de las Partidas y del denominado
proyecto García Goyena, entre otros hitos.
En ese sentido, la extensión de los efectos del
dolo cometido por un tercero para habilitar la
nulidad del acto, propiciada por Freitas y se-
guida por Vélez, ciertamente, concilia de me-
jor manera la perspectiva predominantemente
subjetivista y asentada en la autonomía de la vo-
luntad, propia de la cosmovisión imperante en
el siglo XIX.
En consecuencia, esta última línea implicó
un adelanto en relación con las restantes legis-
la nulidad del acto. Si el acto es bilateral o unilateral re-
cepticio, el error debe, además, ser reconocible por el
destinatario para causar la nulidad”.
(98) Sin perjuicio de cuanto se analiza con mayor
profundidad en el capítulo séptimo, resulta pertinente
mencionar, a título meramente ilustrativo, el tempera-
mento asumido a través del art. 362 del Código Civil y
Comercial al establecer que solo son oponibles a terceros
los límites de la representación voluntaria, su extinción
y las instrucciones efectuadas si aquellos los conocieron
o pudieron conocerlos obrando con cuidado y previsión.
(99) CARRANZA, Jorge A., ob. cit., p. 603.

laciones existentes en el derecho comparado de
la época, las cuales se limitaron a continuar la
tendencia iniciada en el derecho romano, que,
con el paso del tiempo, había perdido su susten-
to histórico, social y cultural, permaneciendo
como un resabio de antiguas épocas.
A pesar de ello, paradójicamente, la continua
evolución del medio sociedad y, en especial, las
características de las sociedades modernas han
provocado que el posicionamiento de Freitas y
de Vélez resulte vetusto y que, por el contrario, se
revitalice el criterio adoptado por las legislacio-
nes que han seguido los antecedentes romanos.
Fíjese que, progresivamente, tanto el dere-
cho nacional como el comparado han avanzado
desde posiciones eminentemente individualis-
tas y de corte subjetivo, en las que predominara
la defensa de la denominada seguridad estática,
hacia posturas que priorizan la protección de la
buena fe, los derechos e intereses de terceros,
así como las exigencias del tráfico jurídico mo-
derno, en las que priman las exigencias propias
de la llamada seguridad dinámica.
Sin perjuicio de ello, con sus limitaciones, in-
cluso el derecho romano experimentó un trán-
sito desde concepciones de corte mayormente
subjetivo hasta posicionamientos de tinte más
objetivo y, por lo tanto, inclinados a la protec-
ción de la buena fe, lo cual es posible apreciar
en la paulatina ampliación del ámbito de inci-
dencia del dolo y de los resortes jurídicos frente
a él (100).
En este orden de ideas, también resulta elo-
cuente el desarrollo experimentado en Brasil,
en el cual inicialmente se aplicaba el derecho
portugués en línea con el derecho romano, lue-
go bajo la influencia de Freitas pasó a adoptar la
posición contraria con el Código Civil de 1916,
para finalmente virar hacia la apertura con la re-
forma efectuada en 2002.
En síntesis, una suerte de efecto pendular ha
provocado que el criterio del derecho roma-
no, seguido por buena parte de las principales
legislaciones del mundo, como la francesa, la
italiana y la española, primero haya perdido vi-
gencia para luego recobrarla, considerándolo a
(100) Ibidem, ps. 585 y 586.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 103
Gonzalo Andrés Fuertes Lerena
la luz de las exigencias sociales modernas y de
los lineamientos jurídicos acordes a ellas. A la
inversa, la acertada modificación introducida
por Freitas y secundada por Vélez, seguida por
el art. 274 del Código Civil y Comercial, con el
paso del tiempo ha perdido su sustento y su ra-
zón de ser.
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SEGUNDA PARTE

Derecho de las obligaciones

Obligaciones de valor y
depreciación monetaria (*)
INTRODUCCIÓN
Nuestro país se encuentra atravesando desde
hace varios años una seria crisis económica que
ha ocasionado una evidente pérdida del valor
adquisitivo de la moneda y de la capacidad de
compra de todos los habitantes.
El proceso inflacionario en el cual nos encon-
tramos inmersos afecta a toda la sociedad, de
manera tal que podemos afirmar que la mayoría
de los problemas que padece nuestro país se re-
lacionan de una u otra manera con este flagelo.
El aumento de la pobreza, la disminución de la
calidad de vida de todos los habitantes, las suce-
sivas e interminables renegociaciones salariales,
los aumentos impositivos, la determinación de
la tarifa de los servicios públicos y la devaluación
de la moneda son algunos de los efectos que pro-
duce este mal tan arraigado en nuestro país.
Siempre se ha dicho que la inflación es el “im-
puesto” más regresivo de todos, porque afecta
al sector social más necesitado, ya sea porque
carece de recursos laborales o porque aquellos
que poseen un empleo o trabajo estable o perci-
ben sumas fijas, como jubilaciones o pensiones,
jamás pueden lograr subas o acrecentamientos
remunerativos que alcancen los índices de in-
flación que nos encontramos experimentando.
Durante décadas nuestra economía sufrió la
erosión de la moneda, como consecuencia del
proceso aludido. En la Argentina, el dinero es la
moneda autorizada por el Estado a la que se le
ha asignado la función de unidad de medida del
valor de todos los bienes.
Mediante el art. 75, inciso 11 de la Constitu-
ción Nacional, se ha atribuido al Congreso la
(*) El trabajo final de maestría fue defendido el 13 de
julio de 2021.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 107
José María Cao
función de “hacer sellar moneda, fijar su valor
y el de la extranjera; y adoptar un sistema uni-
forme de pesos y medidas para toda la Nación”.
Es decir que una de las atribuciones del Poder
Legislativo de la Nación es la de establecer la
circulación obligatoria del dinero e imponer la
unidad monetaria y sus múltiplos. Sin embargo,
el Congreso de ninguna manera fija el valor de
cambio.
El valor del dinero, así como la pérdida del
poder adquisitivo de aquel como consecuen-
cia de la inflación, provienen en la mayoría de
los casos de decisiones tomadas por la Admi-
nistración pública o estatal. Ocurre que el Es-
tado, apremiado por el contexto imperante de
desórdenes sociales o económicos, o gastos ex-
traordinarios ocasionados por eventos o flage-
los como el que nos encontramos padeciendo
como consecuencia de la pandemia mundial
que nos azota, recurre al procedimiento de au-
mentar el volumen de la circulación monetaria,
emitiendo más moneda que la que óptimamen-
te puede generar. Esta fuente de ingresos, que es
producto de un privilegio legal, si bien le otorga
al Estado un flujo incesante de fondos, a la lar-
ga produce invariablemente el envilecimiento o
pérdida del valor real o de la capacidad de com-
pra, a la vez que acusa una elevación general del
nivel de precios. Como bien lo afirma Ferrero:
“Cuando la inflación se agudiza, el dinero pier-
de sus funciones económicas más importantes;
deja de ser el signo universal del valor para con-
vertirse en su ridícula caricatura” (1).
Este fenómeno, que halla su génesis en la faz
económica, proyecta sus efectos —como ya lo
dijimos— en el resto de la sociedad, pero muy
especialmente en el ámbito del derecho, don-
(1) FERRERO, Raúl, “Aspecto jurídico de la inflación”,
Revista de Derecho Español y Americano, año VI, N°27,
Madrid, 1961, p. 753.
Obligaciones de valor y depreciación monetaria
de los juristas desde antaño han pretendido
encontrar distintas respuestas con el objeto de
restablecer los postulados de justicia y equidad.
Ambos principios se encuentran absolutamente
conculcados, si se pretende seguir manteniendo
la ficción de que nuestra moneda posee una es-
tabilidad monetaria que en los hechos evidente-
mente no es tal.
En esta búsqueda incesante de herramientas
o figuras jurídicas que propendan a superar los
inconvenientes y desequilibrios que derivan de
la inestabilidad de los valores —en modo espe-
cial de esta distorsión propia del signo moneta-
rio—, nos encontramos con el instituto de las
“obligaciones de valor”.
La figura objeto de nuestro análisis, si bien ha
sido desarrollada por gran parte de la doctrina y
ha dado lugar a una gran variedad de fallos que
sentaron principios de una utilidad incuestio-
nable, por primera vez fueron receptadas por
nuestra legislación de fondo, tal como puede
advertirse de los lineamientos establecidos en
el art. 772 del Cód. Civ. y Com.
Aun así, y aunque su consagración positiva pu-
diera hacer suponer que definitivamente conta-
mos con un instrumento o herramienta apta, útil
y eficaz que nos permita ampararnos de los vai-
venes o coletazos provocados por las consecuen-
cias económicas de la permanente depreciación,
el arraigo que posee en nuestra tradición jurídi-
ca el principio nominalista —desde la sanción
del Código Civil—, y aun luego de la reforma del
Cód. Civ. y Com., ha operado como un eviden-
te obstáculo que ha ocasionado una especie de
desconfianza en el instituto de las obligaciones
de valor, tal como se ha reflejado en trabajos de
doctrina, en repertorios de la jurisprudencia y
hasta en los encuentros de prestigiosos autores y
juristas, como el concretado en las XXV Jornadas
Nacionales de Derecho Civil de 2015, reunidas en
la Ciudad de Bahía Blanca.
La sombra de las cláusulas de repotenciación
de precios o las distintas formas de indexar una
deuda (expresamente prohibidas por la legisla-
ción vigente) han operado en contra de este tipo
de obligaciones por considerar que son un mero
instrumento para resguardarse de los efectos in-
flacionarios.
108 • SEGUNDA PARTE - Derecho de las obligaciones
Para comprender las dimensiones del institu-
to que ahora nos ofrece nuestro Cód. Civ. y Com.,
abordaremos el presente trabajo realizando un
análisis integral de las obligaciones de valor. Re-
pararemos entonces en cuáles fueron sus oríge-
nes, la evolución de la figura en nuestro país, en
su distinción clásica con las obligaciones de dar
sumas de dinero, para analizar posteriormente
cuál fue el encuadre que nuestra legislación de
fondo ha efectuado y su consecuente aplicación
práctica en la realidad que nos rodea.
CAPÍTULO I
LAS OBLIGACIONES DE VALOR COMO
UNA CATEGORÍA CORRECTORA DE LOS
EFECTOS NOCIVOS DEL NOMINALISMO
I. Las funciones del dinero. El principio no-
minalista en nuestro país
El dinero posee tres clases de valor que pue-
den detallarse de la siguiente manera: valor in-
trínseco, que es el que corresponde al mental
fino con el cual está constituida o acuñada la
moneda; valor en curso, que es aquel que refle-
ja el “poder adquisitivo” del dinero, y, por últi-
mo, el valor nominal, que es el atribuido por el
Estado emisor, con total prescindencia del valor
intrínseco de aquel y del valor en curso; “es, sim-
plemente, el valor escrito, que el Estado grabó
en las monedas, o imprimió en sus billetes” (2).
La teoría nominalista ha sido seguida por
la mayor cantidad de legislaciones en el mun-
do (3) y se refiere, en definitiva, al valor del di-
nero, a la cifra numeral inscripta en la moneda o
billete de que se trate, es decir, “al valor nominal
(2) Conf. MOISSET DE ESPANÉS, Luis, “Curso de Ob-
ligaciones”, Advocatus, Córdoba, 1994, 2ª ed., t. I, p. 254.
(3) “El Código Civil francés lo recepta expresamente
en el art. 1895 sobre mutuo, habiendo sido luego adop-
tado sucesivamente por Italia, España, Holanda, Bélgica,
Uruguay, Bolivia, Chile Colombia y otros países; y si bien
tales legislaciones asimismo aceptan la validez de las
cláusulas de pago en moneda específica, la excepción no
hace sino poner en evidencia que lo que prevalece es el
principio nominalista y su inmutabilidad. El Código Civil
italiano de 1942 fue el que por primera vez enunció di-
cho principio con carácter general, en su art. 1277”. Conf.
TRIGO REPRESAS, Félix A., glosa a los arts. 724 a 864,
en ALTERINI, Jorge H. (dir. gral.), ALTERINI, Ignacio E.
(coord.), “Código Civil y Comercial comentado. Tratado
Exegético".

que le atribuye el estado, sea cual fuere el valor
real, poder adquisitivo de dicho signo” (4).
Este principio posee una evidente transcen-
dencia práctica que, al proyectarse sobre las
obligaciones dinerarias, implica que siempre
habrá de satisfacerse la misma cantidad que
aparezca como debida; “abstracción hecha de
cualquier variación del contenido metálico o
del poder adquisitivo de la moneda que se hu-
biere producido entre la época de la constitu-
ción y la del cumplimiento de la obligación” (5).
El fundamento que pregona esta postura es el
poder inexorable del Estado en la fijación del va-
lor de la moneda, es decir, en imponer a su libre
arbitrio la posibilidad de asignarle a su billete lo
que este vale. Al determinar la igualdad nomi-
nal, mantiene incólume la obligación dineraria
con respecto a las fluctuaciones de los valores
extranominales de la moneda. Como lo afirma
Hernández Gil, “su fin es impedir la proyección
de la inestabilidad económica que pudiere so-
brevenir entre el momento del nacimiento de
la obligación dineraria y el de su cumplimiento,
quedando ella aislada y sujeta al estricto crite-
rio nominal en su más pura expresión numéri-
ca” (6).
Como la gran mayoría de las legislaciones del
mundo, pero siguiendo especialmente la ten-
dencia del derecho francés, el Código Civil ela-
borado por Vélez Sarsfield instauró el principio
nominalista en el antiguo art. 619 del Código Ci-
vil, que expresaba: “Si la obligación del deudor
fuese de entregar una suma de determinada es-
pecie o calidad de moneda corriente nacional,
cumple la obligación dando la especie designa-
da u otra especie de moneda nacional al cambio
que corra en el lugar el día del vencimiento de
la obligación”.
En el momento en que se sancionó el Códi-
go de Vélez, imperaba un contexto económico
(4) ALTERINI, Atilio A. — AMEAL, Oscar J. y LÓPEZ
CABANA, Roberto M., “Derecho de las obligaciones civi-
les y comerciales”, Abeledo Perrot, p. 453.
(5) BANCHIO, Enrique C., “Obligaciones de valor”, Le-
rner Ediciones, 1965, p. 65.
(6) HERNANDEZ GIL, Antonio, “Derecho de obliga-
ciones”, Madrid, t. I, p. 341 y ss.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 109
José María Cao
totalmente distinto del que podemos experi-
mentar en estos días. Resultaba lógico en este
sentido que el legislador no receptara ni elabo-
rara alternativas diferentes para el cumplimien-
to de las obligaciones cuando estas podían ser
afectadas por las consecuencias de las pronun-
ciadas depreciaciones monetarias, por la senci-
lla y elemental razón de que esos cataclismos y
crisis monetarias eran inexistentes e impensa-
das por aquellas épocas.
Autores como Banchio expresan que —a pesar
de la consagración positiva del principio nomi-
nalista— Vélez no permaneció ajeno o despreo-
cupado por encontrar soluciones adecuadas
ante los supuestos de producirse alteraciones en
el valor intrínseco de la moneda. Una prueba de
ello es la nota elaborada en torno al art. 619, con
referencia a la cual este jurista expresa: “el autor
del código se abstiene de proyectar leyes para re-
solver la cuestión tan debatida sobre la obliga-
ción del deudor, cuando ha habido alteración en
la moneda, porque estima que de producirse ese
fenómeno —que califica de casi imposible— se-
ría la ley respectiva en tal caso la que determi-
na el modo y forma de satisfacer las obligaciones
pendientes de ejecución” (7). En esa misma
nota, continúa Vélez diciendo que, de producir-
se una alteración del valor de la moneda, podría
optarse o aceptarse el artículo del código de Aus-
tria, que en contraposición a la consagración de
la tesis nominalista establecía que, “si se ha alte-
rado el valor intrínseco de las monedas, el que
las recibió debe reembolsarlas sobre el pie del
valor que tenían al tiempo del préstamo”.
Pese al valor que posee la nota al art. 619, la
doctrina clásica interpretó la presente norma
como una expresión cierta del principio nomi-
nalista, donde la regla era que el deudor debía
entregar la cantidad de dinero de la especie de-
signada. Por su parte, la posibilidad o facultad
que se otorga al obligado de entregar otra espe-
cie de moneda nacional tenía su razón de ser
en la existencia de varias monedas de curso le-
gal en el momento de la sanción del Código Ci-
vil (8).
(7) BANCHIO, Enrique Carlos, ob. cit., p. 72, 73.
(8) BUSSO, Eduardo B., “Código Civil anotado”, Ediar,
Buenos Aires, 1958, t. IV, p. 265.
Obligaciones de valor y depreciación monetaria
Con relación a la redacción originaria del art.
619 del Código Civil, Cazeau y Trigo Represas,
en su obra Derecho de las obligaciones, expresa-
ron: “se acordaba pues al deudor, un derecho de
opción que consistía en: a) entregar la especie
y calidad de moneda designada, de acuerdo al
principio del valor nominal: peso por peso, peso
oro por peso oro; o b) Pagar con otra especie de
moneda nacional, pero en este caso debía ha-
cerlo entregando una cantidad de moneda equi-
valente al valor de la sustituida, computando al
cambio del día del vencimiento de la obligación.
Si se debía cien pesos oro, podía pagarse con pe-
sos moneda nacional papel, entregando tantos
billetes como fueran necesarios para igualar el
valor de los cien pesos oro, al cambio del día del
vencimiento de la obligación” (9).
Todos estos postulados tuvieron plena vi-
gencia, mientras la estabilidad de la economía
permitía aplicar esta normativa sin arribar a re-
sultados injustos. Como diría Hernández Gil:
“en estas condiciones los distintos valores de la
moneda guardaban entre sí una estrecha y con-
cordante interdependencia. El valor intrínseco
de las piezas metálicas, el encaje de la moneda
papel y el valor nominal de ambas mantenían
un constante equilibrio. Dentro de esta estabi-
lidad económica, el principio nominalista im-
puesto por el Estado resultaba una regla lógica y
de consecuencias justas, aun en el supuesto de
alteraciones tolerables” (10).
Con arreglo al nominalismo, las deudas se de-
ben satisfacer “peso por peso”, cualquiera sea la
variación que haya experimentado el valor de la
moneda entre el momento en que la deuda es
contraída y el de su efectivo pago. Como apunta
Puig Brutau, “el nominalismo se funda en parte
en una ficción: que el valor jurídico y económi-
co coinciden, o sea que la igualdad nominal es
al mismo tiempo una igualdad real; pero se fun-
da en ella a pesar de todo, por entenderse que lo
normal será que tal ficción no pase un cierto lí-
mite, excedido el cual ya no podrá servir de base
para ninguna solución jurídica. Y de ahí que
cuando por virtud del curso económico se tor-
(9) CAZEAUX, Pedro N. y TRIGO REPRESAS, Félix A.,
“Derecho de las obligaciones”, La Ley, 4ª ed. aumentada y
actualizada por José M. Cazeaux, t. II, p. 215.
(10) HERNANDEZ GIL, Antonio, ob. cit., p. 346.
110 • SEGUNDA PARTE - Derecho de las obligaciones
na muy pronunciada la distorsión entre el valor
escrito y el real poder adquisitivo de la moneda,
el derecho siempre ha procurado reaccionar de
alguna manera ante la injusticia resultante de
la circunstancia de que el acreedor solo pueda
exigir dinero en idéntica cuantía nominal, pero
sensiblemente menguado en su poder adquisi-
tivo a valor de cambio” (11).
II. Implementación de herramientas co-
rrectoras. Las cláusulas de estabilización
Con la aparición de los períodos inflacionarios
e hiperinflacionarios que vivió nuestro país (12),
se fueron demostrando las falencias del nomina-
lismo y poniendo en evidencia las serias injusti-
cias que su aplicación acarreaba. Se fue dando
paso así a la aparición herramientas de actualiza-
ción que tuvieron distintas génesis.
Por un lado, nos encontrábamos con las mis-
mas partes que —en pleno ejercicio de la au-
tonomía de la voluntad—, previeron cláusulas
contractuales de actualización del valor de la
moneda. Era una forma consensuada por acree-
dores y deudores de mantener la estabilidad en
el valor de sus prestaciones, sustrayendo el de-
venir del contrato del férreo régimen del princi-
pio nominalista que afectaba el sinalagma como
consecuencia de las fluctuaciones monetarias.
En virtud de estas cláusulas, “los contratantes
aseguran la justa equivalencia en el intercam-
bio de sus prestaciones, lo que trae consigo una
alteración en la cantidad de numerario a satis-
facer; cantidad que en definitiva quedará su-
(11) PADILLA, Rodrigo y AGÜERO, Mariana, “A
propósito de los planes de ahorro y la distinción entre las
obligaciones de dar sumas de dinero y las obligaciones de
valor”, AR/DOC/1672/2017.
(12) FERRERES, Orlando, “La inflación en la Argen-
tina: período 1810-2014” (Fuente: diario La Nación del
24-06-2015) Promedio anual: guerras de la indepen-
dencia-1810/1820: 2,8%; caudillos y Rosas-1821/1852:
3,2%; organización nacional-1853/1979: 2,3%; la
república conservadora-1880/1915: 1,6%; reforma
electoral y etapa radical-1916/1930: 1,4%; golpes de
Estado y fraude-1931/1944: 0,3%; primera etapa per-
onista-1945/1955: 19,1 %; golpes de Estado y gobier-
nos civiles-1956/1972: 28,8%; segunda etapa peronis-
ta-1973/1975: 77,9 %; proceso militar-1976/1983: 191,3%;
Alfonsín-1984/1989: 471,3%; menemismo-1990/1999:
58,2%; De La Rua-Duhalde-2000/2003: 9%; kirchneris-
mo-2004/2014: 19,2%.

bordinada al poder adquisitivo que la moneda
de pago tenga al tiempo del cumplimiento de la
obligación” (13).
Este tipo de medidas convencionales fueron
llamadas por gran parte de la doctrina “cláusu-
las de estabilización” o “cláusulas de garantía
contra la depreciación y desvalorización del di-
nero”.
Las más utilizadas en nuestro país fueron
las “cláusulas oro”, definidas por Nussbaum
como “el pacto en virtud del cual el deudor ha
de pagar en oro, o en valor oro, el importe de
la deuda” (14). Se denominan específicamen-
te “cláusula moneda de oro” o “cláusula valor
oro”. La primera se configura cuando el deudor
se obliga a pagar determinadas monedas de oro
o una cantidad de oro fino. La segunda, en cam-
bio, consiste en entregar billetes o moneda de
curso legal por el valor que posee la moneda de
oro o cierta cantidad de oro fino.
Desde antaño, la otra forma de evadir los
principios del nominalismo fue la cláusula me-
diante la cual las partes convenían que la deu-
da fuera abonada en una moneda extranjera
determinada. Según Banchio —aun cuando su
obra fue publicada hace ya más de 40 años, re-
sulta totalmente aplicable al contexto actual—,
“la cláusula de pago en moneda extranjera es de
eficacia relativa, toda vez que el acreedor queda
siempre expuesto a la depreciación de la mone-
da estipulada, sin perjuicio de que si se hubie-
re convenido el pago en moneda nacional, su
suerte se torna más problemática todavía si se
efectúa la conversión al tipo de cambio oficial,
generalmente más favorable para el deudor que
la cotización en el mercado libre” (15).
Sumado a ellas, se recurrió habitualmente
a la cláusula índice escala móvil, en la cual, a
diferencia de lo que acontecía con las disposi-
ciones anteriormente especificadas, las partes
estabilizaban sus prestaciones atándolas a un
standard determinado. Se recurrió así a los ín-
dices que reflejaban la variación de determina-
(13) BANCHIO, Enrique C., ob. cit., p. 84.
(14) NUSSBAUM, Arthur, “Teoría jurídica del dinero”,
traducción de Luis Sancho Seral, Madrid 1929, p. 263.
(15) BANCHIO, Enrique C., ob. cit., p. 86.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 111
José María Cao
dos productos, como, por ejemplo, algún tipo de
cereal —generalmente el trigo—, o a algún tipo
de servicios (los sueldos del peón industrial o de
la construcción) en que el pago seguía siendo la
moneda de curso legal, pero no se estimaba en
función de su valor nominal, sino computada
con relación al punto de referencia que se adop-
tara.
Todos estos tipos de previsiones —al ser vio-
latorias del principio nominalista— fueron en
un primer momento impugnadas. Sin embargo,
con el tiempo, fueron aceptadas y su utilización
se generalizó.
Más aún, cuando las partes nada hubieran
pactado en torno a este tópico, los jueces, a tra-
vés de sus decisorios, también empezaron a va-
riar los montos reclamados en los juicios. En
un primer momento lo hicieron en los casos en
los que se verificaba la mora del deudor, ya que
consideraban la pérdida del valor de la moneda
como un rubro resarcible en concepto de daños.
Posteriormente, esta actualización fue extendi-
da a todas las deudas, se encontraran estas en
mora o no (16).
Sin embargo, y a falta de soluciones legisla-
tivas concretas que proveyeran el fundamento
positivo para que los jueces pudieran apartarse
de las reglas del nominalismo, se dio paso a la
difusión de una de las herramientas o institutos
más preponderantes en la lucha contra las in-
justicias que provocaba las marcadas oscilacio-
nes en el poder adquisitivo de la moneda.
III. Las obligaciones de valor. Orígenes de
las figuras y sus diferencias con las obligacio-
nes dinerarias
Nos referimos de esta manera a las obliga-
ciones de valor, construcción o creación doc-
trinaria que se erigió en el instrumento más
difundido, aun con anterioridad a la admisión
de la actualización mediante índices.
La noción antes referida posee su génesis en
la doctrina alemana, y su mayor exponente fue
Arthur Nussbaum, quien llamó a las obligacio-
(16) Conf. MARQUEZ, José F., “Las obligaciones de
dar sumas de dinero en el Código Civil y Comercial”, AR/
DOC/684/2015.
Obligaciones de valor y depreciación monetaria
nes de valor “wertschuld” en su obra Teoría ju-
rídica del dinero, refiriéndose, por su parte, a
aquellas con el nombre de adaptable debt en la
obra desarrollada en Estados Unidos (17).
Por su parte, en Italia, el máximo exponente
de esta teoría fue Ascarelli, donde este y el res-
to de los autores de su nacionalidad se refieren
a estas obligaciones con la expresión debito di
valore (18).
En estos países se habían gestado estudios de
experiencias económicas, producidas por las
depreciaciones monetarias, especialmente en
el período posterior a la Primera Guerra Mun-
dial, lo cual fue de mucha utilidad para esta re-
gión, en virtud de que esos países europeos no
poseían legislaciones muy diversas a la nuestra.
La construcción doctrinaria partió de realizar
un distingo entre las obligaciones de dinero y
las obligaciones de valor.
Así, y conforme a esta teoría, la regla del valor
nominal por medio de la cual se entrega exacta-
mente la misma cantidad de dinero prevista en
la obligación (con independencia del plazo o el
tiempo que hubiera transcurrido) rige solo para
las deudas dinerarias, quedando en consecuen-
cia excluidas de su vigencia los supuestos com-
prendidos en la otra categoría.
Resulta fundamental para esta construcción
realizar una perfecta delimitación entre lo que
se considera una obligación eminentemente di-
neraria y lo que reviste el carácter de obligación
de valor.
Según Banchio, la característica fundamental
de la deuda de dinero, también llamada deuda
pecuniaria, es que “el objeto de su prestación
debe estar siempre constituido por una can-
tidad o suma de dinero expresada numérica-
mente, con referencia a la unidad de un sistema
monetario determinado. Su concepto descansa
sobre el valor nominal del signo escogido como
unidad, a punto tal que sin la vigencia del prin-
(17) NUSSBAUM, Arthur, “Derecho monetario nacio-
nal e internacional”, Buenos Aires, 1954, trad. y notas de
Alberto D. Schoo.
(18) ASCARELLI, Tulio, “Il debiti di valore”, en Saggi
giuridici, Milán, 1949, p. 373 y ss.
112 • SEGUNDA PARTE - Derecho de las obligaciones
cipio nominalista no podría concebirse la deu-
da de cantidad en sentido estricto”.
En estas obligaciones dinerarias, la prestación
—desde el nacimiento y durante todo el curso
de su existencia— es una cantidad o quantum
y el dinero constituye el objeto inmediato de la
obligación, actuando tanto in obligatione como
in solutione (19).
En cambio, en las obligaciones de valor, la
prestación no está integrada como en aquellas
por dinero. El objeto de la prestación es total-
mente diferente en las obligaciones de valor, ya
que, como bien lo explica Trigo Represas: “la
moneda no constituye en rigor el objeto de la
deuda, sino que solo sirve de medio para res-
taurar en el patrimonio del acreedor un valor
o utilidad comprometido por el deudor: valor
abstracto a ser determinado en algún momen-
to en una suma de dinero, pero que hasta tan-
to ello ocurra no habrá de ser afectado por las
oscilaciones del poder adquisitivo de la mone-
da” (20).
Esta distinción conceptual entre ambos tipos
de obligaciones ha sido didácticamente explica-
da por Atilio A. Alterini, quien, además de sos-
tener que la diferencia radica en el objeto de las
prestaciones debidas, concluye, al igual que los
autores anteriormente citados, que las férreas
reglas del nominalismo solo rigen en las obliga-
ciones de dar sumas de dinero.
Ahondado aún más en el tema, explica que
“obligación dineraria” lo que se debe es un
quantum (una cantidad), y que el dinero cons-
tituye el objeto inmediato de la obligación, ac-
tuando tanto in obligatione como in solutione:
se adeudan X pesos y se paga, precisamente, la
suma que se debe, configurándose así el cum-
plimiento de la prestación que hace al objeto de
la obligación de darlos. En tanto que, en la “obli-
gación de valor”, lo adeudado es un quid, un va-
lor abstracto o una utilidad que, sin embargo,
deben ser referidos necesariamente, en térmi-
nos comparativos, a una porción de bienes; por
(19) TRIGO REPRESAS, Félix A. “Orden público en el
derecho de las obligaciones”, AR/DOC/4008/2015.
(20) TRIGO REPRESAS, Félix A., “Obligaciones de
dinero y depreciación monetaria”, Platense, La Plata,
1978, 2ª ed., p. 64 y ss.

lo que si, verbigracia, lo debido fuese el valor X,
el acreedor tendría la expectativa de que se le
entregue lo necesario para adquirirlo en el mer-
cado o para conservar igual aptitud patrimonial
que si tuviera en su poder ese valor X; y, como la
moneda es el común denominador de todos los
valores, el valor X también habrá de ser cuan-
tificado en dinero, sea mediante un acuerdo de
partes que liquide la deuda o por medio de una
sentencia judicial. Solo que, en razón de adeu-
darse un quid o valor abstracto, el dinero habrá
de jugar únicamente en el pago (in solutione),
pero no constituirá el objeto de la obligación, no
estará in obligatione; vale decir, se pagará dine-
ro, pero no porque sea lo debido, sino como un
mero mecanismo para liquidar la “deuda de va-
lor” (21).
Este análisis nos permite sostener que, como
en las obligaciones de dar sumas de dinero el
objeto es la moneda misma y en la cantidad
originalmente pactada, no es necesario ningún
tipo de determinación o liquidación previa; se
debe un peso y se paga exactamente esa misma
cantidad nominal. A diferencia de ello, en las
obligaciones de valor, antes del cumplimiento
de aquellas, deberá necesariamente realizarse
una estimación o liquidación dineraria de ese
quid, cuyo monto definitivo deberá adecuarse
al poder adquisitivo que la moneda tenga en el
momento de la extinción.
Surge patente u obvia la diferencia entre am-
bos tipos de obligaciones, en donde el denomi-
nador común lo constituye el dinero en cuanto
medio necesario u óptimo para efectivizar su
cumplimiento. Piénsese, por ejemplo, en un tí-
pico mutuo dinerario en el que el deudor se
obliga a pagar la suma de mil pesos; en contra-
posición con el padre que debe alimentos a su
hijo menor de edad para cubrir sus necesida-
des básicas (educación vestimenta, salud, etc.).
En la primera de ellas, el deudor entregará al
acreedor el dinero que constituye el objeto mis-
mo de la prestación, exactamente en la misma
cantidad a que se hubiera obligado; a pesar del
transcurso del tiempo y sin necesidad de de-
terminación previa alguna, con el solo e insufi-
ciente agregado de los intereses; en cambio, en
la segunda, lo que el padre le debe a su hijo no
(21) ALTERINI, Atilio A., “Improcedencia del reajuste
de las deudas dinerarias”, JA 29-1975, p. 674, núms. 3 a 5.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 113
José María Cao
será una suma de dinero propiamente dicha,
sino ese “quid” o “valor” susceptible de ser de-
terminado en el momento del pago, mediante
el cual su hijo pueda ver satisfechas todas esas
necesidades que engloban el deber alimentario
del progenitor. En este último supuesto, el dine-
ro no es el objeto inmediato, sino solo el medio
necesario para hacer efectivo el cumplimiento.
IV. Primeras manifestaciones de la figura en
la jurisprudencia argentina
Sin perjuicio de que se realizará un análisis de
los supuestos de obligaciones de valor más pa-
radigmáticos o representativos del instituto, es
la reparación de daños provenientes de hechos
ilícitos el tópico al cual muy frecuentemente se
recurre para establecer esta diferencia entre los
dos tipos de obligaciones.
Fue en esta materia en donde algunos halla-
ron el origen de las obligaciones de valor; más
precisamente en un paradigmático fallo dictado
en la ciudad de La Plata el día 1° de abril de 1952,
en los autos caratulados “Delgado Consuelo c/
Martegani Luis H.” (22).
En este precedente, la señora Consuelo Del-
gado reclamaba una indemnización por da-
ños, provocada por las lesiones padecidas
como consecuencia del impacto generado
por el camión conducido por el Sr. Martega-
ni. Más allá de la extensión de la indemniza-
ción que repararía los daños sufridos en sus
miembros inferiores, su clavícula y su cara, re-
sulta muy valioso el criterio adoptado por uno
de los camaristas intervinientes, el Dr. Simón
P. Safontás, quien —con el objeto de no men-
guar el poder adquisitivo de la actora— sostu-
vo lo siguiente: “En virtud de la desvalorización
monetaria, en las obligaciones de valor, como
son las generadas en los hechos ilícitos, debe
establecerse el monto de la indemnización en
relación con la fecha de la última sentencia,
conforme al principio de la reparación plena,
al que no se opone el principio nominalista”.
Si bien el accidente había ocurrido el 19 de
noviembre de 1947, el monto necesario para
cubrir todas y cada una de las incapacidades o
erogaciones que debió afrontar la accionante,
(22) Sentencia del 15/41952, en LA LEY, 66-659.
Obligaciones de valor y depreciación monetaria
fue determinado conforme al valor necesa-
rio para cubrir dichas necesidades al momen-
to del dictado de la sentencia, acaecido cinco
años después.
Este criterio fue reiterado en fallos posterio-
res dictados por el mismo tribunal, en los que el
Dr. Safontás, en su carácter de presidente de la
cámara de apelaciones, opinó lo siguiente: “Por
lo demás es del caso señalar que se está en pre-
sencia de una deuda de valor, en la que no rige
la limitación del art. 619 del Código Civil. Como
los sostiene SALAS la obligación de indemnizar
se encuentra constituida por un valor abstracto,
y no por una suma de dinero, aunque en defini-
tiva, para su cumplimiento deba transformarse
en ésta mediante el procedimiento de la liquida-
ción; por lo que dicho valor permanece idéntico
a sí mismo, con prescindencia de la moneda que
en su oportunidad le servirá de medida” (23).
Este tipo de decisiones fue ganando influen-
cia en los distintos tribunales de nuestro país,
imponiéndose el concepto de las obligaciones
de valor como una categoría diferente y autó-
noma respecto de las obligaciones de dinero,
en donde la primera de ellas no resultaba con-
tradecir los principios del nominalismo previs-
to en el anterior art. 619 del código velezano.
Lo que en una primera etapa parecía solo cir-
cunscribirse a la indemnización de los daños
provocados por hechos ilícitos fue posterior-
mente abarcando otros espectros e hipótesis,
achicando o reduciendo de esta manera el nú-
mero de obligacionesque se consideraban pu-
ramente dinerarias.
V. Las dos corrientes doctrinarias frente a
las obligaciones de valor
Esta posición, que se consolidaba cada vez
más mediante las sentencias o precedentes
como los indicados en el punto anterior, no fue
una corriente unánime o complacientemente
receptada por toda la doctrina de nuestro país.
Prestigiosos autores consideraron que la dis-
tinción entre obligaciones dinerarias y de valor
no responde a una diferencia ontológica entre
ellas sino a una mera alusión o construcción
(23) Cámara 1° Civil y Comercial, La Plata, sala 3°,
“Cravero c/Maluenda”, 19/4/1960, JA 1960-V-235.
114 • SEGUNDA PARTE - Derecho de las obligaciones
doctrinaria elaborada con el objeto de sustraer
las obligaciones de dinero de los rigurosos prin-
cipios del nominalismo.
Trigo Represas, en su obra Problemática ju-
rídica en torno a la depreciación monetaria, ha
sostenido que este distingo “solo ha constituido
un recurso de técnica jurídica al que ocurrie-
ron la doctrina y la jurisprudencia, para procu-
rar eludir o paliar las injusticias emergentes de
la estricta aplicación del principio nominalista
en épocas de notoria depreciación monetaria o
de dicho de otra manera, de un standard, ins-
trumento o herramienta utilizado para acordar
compensaciones en mérito a la desvalorización
operada en nuestra moneda” (24).
Este autor, siguiendo asimismo una observa-
ción realizada por Moisset de Espanés, se perca-
ta de que esta diferenciación sería forzada por la
doctrina en épocas altamente inflacionarias, ya
que en situaciones de normalidad económica
nadie había acudido a dicho distingo.
Enrolada en la misma posición, Kemelmajer
de Carlucci considera que la diferenciación en-
tre las obligaciones de dinero y las de valor no
es ontológica, pues, si la diferenciación radica-
ra en el objeto de ambas obligaciones, no existi-
rían posturas tan antagónicas o disímiles frente
a las mismas circunstancias. Para ello recurre al
ejemplo del reintegro de gastos abonados por
la propia víctima de un hecho ilícito que da lu-
gar a un reclamo de daños; o el caso del asegu-
rador que paga con subrogación y luego ejerce
la acción de repetición contra el civilmente res-
ponsable. En ambos casos —y ante los mismos
supuestos—, se ha fallado contradictoriamen-
te, considerándose una misma situación fáctica
como obligación dineraria, mientras que, para
otros, como un clásico paradigma de obligacio-
nes de valor (25).
Esta autora afirma que la teoría de la distin-
ción entre deudas pecuniarias y de valor “lleva
a resultados notoriamente inequitativos y que
(24) TRIGO REPRESAS, Félix A, “Problemática Jurídica
en torno a la depreciación monetaria”, ED 71-701 y ss. N°
V.
(25) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, «Deudas pe-
cuniarias y de valor: hacia una jurisprudencia de valor-
aciones», JA, N°4965, octubre 27-976, ps. 18 y ss.

contrarían la lógica de nuestro hombre medio.
En efecto, en una misma relación jurídica pue-
de nacer una deuda de dinero y una deuda de
valor y así, por ejemplo, la deuda del compra-
dor que no paga en término está sometida a la
más rigurosa regla del nominalismo, en tanto
que la del vendedor es siempre una deuda de
valor” (26). Según esta postura, tales situacio-
nes configurarían un claro supuesto de viola-
ción de la doctrina emanada del art. 16 de la
Constitución Nacional (principio de igualdad
ante la ley), en cuanto se puede llegar a excluir
a algunos acreedores de lo concedido a otros
en parecidas circunstancias (27).
Por su parte, Borda, partidario de la igual-
dad ontológica, ha vertido una opinión muy
dura o extremista contra el distingo entre am-
bos tipos de obligaciones. La consideró direc-
tamente un evidente error de los jueces y de la
doctrina, a quienes acusa de repetir preceptos
sin hacer el debido análisis previo y exponien-
do criterios que muchos han admitido como
verdad apriorística.
Para fundar esta crítica a la corriente que pre-
vé que solo las obligaciones de valor son suscep-
tibles de ser revaluadas, recurrió a un ejemplo
en el cual pretende demarcar la antijuricidad
de la solución. Ahonda, de esta manera, en el
supuesto del contrato de compraventa de in-
muebles, y explica: “el vendedor promete una
cosa: el inmueble. Es una deuda de valor. Y si no
cumple deberá pagar la indemnización que le
permita al comprador adquirir una propiedad
equivalente, teniendo en cuenta los valores co-
rrientes al momento de la sentencia. Es decir se
computa la desvalorización monetaria. El com-
prador, en cambio, asume una deuda de dinero.
Y si no paga, será demandado y al cabo de va-
rios años tendrá que pagar la misma suma, con
el solo y muy insuficiente agregado de los inte-
reses. Este tratamiento es contrario a la equidad
que debe reinar en los contratos”.
Pone de relieve el autor la injusticia que impli-
ca resolver una situación generada por la misma
relación jurídica, con criterios que, lejos de ser
(26) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, ob. cit.
(27) CS, “Valdez c. Gobierno Nacional”, 23/09/1976, ED
69-189.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 115
José María Cao
equitativos, profundizan una diferencia de tra-
tos patente que no podrá convalidarse (28).
Ossola también se enrola en esta postura y
afirma que la distinción entre las obligaciones
de dinero y las obligaciones de valor no existe.
Tal diferenciación carece de bases ontológicas.
Hace una salvedad en este aspecto y considera
como único tópico específico —digno de ser di-
ferenciado— el supuesto del daño moral. Según
este autor: “El dinero no es un fin en sí mismo,
sino un instrumento que sirve como medida de
valor de los restantes bienes; y exista o no un va-
lor directo de referencia (lo hay en la compra-
venta —la cosa vendida—, y no lo hay en un
préstamo de dinero), su esencia no varía. Ante
ello, cabría afirmar que toda obligación de dar
dinero, es a la vez de valor” (29). El único caso
que este jurista ha conceptualizado como ver-
dadera obligación de valor es el daño moral,
pues “al tiempo del nacimiento de la obligación
no existe manera alguna de establecer su quan-
tum, siendo indispensable e ineludible una ope-
ración posterior para cuantificarla, a cuyo fin
debe tomarse el valor real y actual de la presta-
ción en dicho momento, o en el tiempo que dis-
pongan las leyes”.
En contraposición a lo sostenido por esta ver-
tiente, autores destacadísimos de nuestro país
han pregonado que la diferencia entre las obli-
gaciones de valor y las obligaciones dinerarias
radica, nada más y nada menos, en el objeto de
estas. Para ellos, la diferencia es ontológica y no
responde a una mera necesidad de creación au-
toral destinada a sustraer el vínculo obligacional
de los principios del nominalismo.
Tenemos así la visión de Llambías, para quien
la distinción entre ambos tipos de obligaciones
resulta fundamental. La deuda de dinero des-
de su origen tiene por objeto la entrega de una
suma de dinero, considerando este como la mo-
neda autorizada por el Estado. Esta es insensible
a las oscilaciones del poder adquisitivo, debien-
do satisfacerse con la misma cantidad de ella fi-
(28) BORDA, Guillermo A., “Las deudas de dinero y la
desvalorización monetaria”, LA LEY 1975-C, 794.
(29) OSSOLA, Federico A., “Derecho civil y comercial.
Obligaciones”, dirigido por Graciela Medina, Julio C. Ri-
vera, 1° ed., Buenos Aires, Ed. Abeledo Perrot, 2017, pto.
133.
Obligaciones de valor y depreciación monetaria
jada originalmente, salvo previsión contractual
en contrario. En cambio, y haciendo hincapié
en la diferencia sustancial del objeto del vínculo
obligacional, expresa que “en las deudas de va-
lor se toma en cuenta tales variaciones, porque
en ella el objeto debido es una utilidad a que el
acreedor tiene derecho, la cual ha de medirse
en los términos monetarios que correspondan
al momento de la liquidación de la deuda. La
cuestión es saber cuánto vale, en dinero cierto
bien del que ha sido privado el acreedor: ese va-
lor estará dado por la comparación que se haga
con la moneda nacional, al tiempo de la liqui-
dación que se practique de la deuda, por con-
trato o por sentencia. Solo después de efectuada
y consentida esa liquidación queda cristalizado
el objeto debido y resulta convertida la deuda de
valor en deuda de dinero” (30).
Para Atilio A. Alterini, Ameal y López Cabana,
es el objeto lo que diferencia a ambos tipos de
obligaciones. Queda claro tal distingo en cuanto
que, en las deudas de valor, lo que se debe per-
mitir al acreedor es la adquisición de ciertos bie-
nes “recayendo de esa manera sobre un quid (o
sea determinado bien o interés del acreedor) an-
tes bien que sobre un quantum (una cantidad de
dinero). Concordantemente se sostiene que, en
tanto la deuda dineraria, el dinero es el objeto in-
mediato de la obligación, su componente especí-
fico, en la deuda de valor el dinero aparece solo
como sustitutivo de la prestación dirigida a pro-
porcionar bienes con valor intrínseco” (31).
En forma expresa estos autores hacen alusión
a que la deuda de valor se diferencia de la di-
neraria con una diversidad que ha sido deno-
minada (entre otros por Llambías, Bustamente
Alsina, Salas, Cazeaux-Tejerina, Risolía) una
diversidad ontológica. Y es importante hacer
hincapié en este distingo ontológico, que no se
refieren a un “ser real”, sino a un ser “de razón”,
es decir, a una construcción o caracterización
jurídica, propia del mundo de la cultura. Citan
así que, mientras la vaca se diferencia de la mag-
nolia en cuanto a su ser real (propio del mundo
de la naturaleza), un contrato puede diferen-
(30) LLAMBIAS, Jorge J., “Tratado de derecho civil. Ob-
ligaciones”, t. 2, ps. 178, 179.
(31) ALTERINI, Atilio A., AMEAL, Oscar J., LOPEZ CA-
BANA, Roberto M., “Derecho de las obligaciones civiles y
comerciales”, Abeledo Perrot, p. 466, N° 1117.
116 • SEGUNDA PARTE - Derecho de las obligaciones
ciarse de un testamento o —una obligación de
dinero, de una de valor— en cuanto a su “ser de
razón”. Ante ello, “es absolutamente intrascen-
dente que se discrepe sobre si cierta obligación
es dineraria o de valor, porque solo se trata de
encasillarla conforme a su ser de razón, y asig-
narle en consecuencia, las virtualidades propias
del encasillamiento respectivo” (32).
Es contundente la conclusión a la cual arriba
Atilio A. Alterini en su obra Improcedencia del
reajuste de las deudas dinerarias. En esta publi-
cación alude sin tapujos a que la diferencia de
las obligaciones de valor y las obligaciones di-
nerarias es ontológica, pues difieren en el ob-
jeto debido. Explica que en las obligaciones de
valor lo que se debe es un “quid”, es decir, un
valor abstracto o una utilidad referidos necesa-
riamente, en términos comparativos, a una por-
ción o masa de bienes.
Si bien el acreedor de una obligación de dar
sumas de dinero también puede pensar en re-
cibir un valor, esa finalidad individual es irre-
levante. En este caso, como el dinero es el real
objeto de la prestación “aunque el acreedor de
una suma de dinero apetezca en realidad, el va-
lor de ese dinero —o sea la potencia adquisitiva
histórica que tenía al tiempo de nacer la obli-
gación—, la prestación que se le debe es úni-
camente la entrega de aquella suma rígida de
circulante, pues en las deudas dinerarias este
valor está legalmente determinado conforme al
patrón monetario; son distintos el motivo eco-
nómico del acreedor y el objeto de la obliga-
ción, ya que la peculiaridad del dinero consiste
en que se prescinde en él de toda consideración
individual relativa al valor real” (33).
Bustamante Alsina también es partidario de la
diferencia ontológica entre ambos tipos de obli-
gaciones. Considera que existe una antinomia
esencial entre ambas deudas, que permite efec-
tuar un análisis científico de la diferente estruc-
tura del vínculo.
En la deuda de dinero, el objeto de la pres-
tación está constituido por la suma deter-
(32) ALTERINI, Atilio A., AMEAL, Oscar J., LOPEZ CA-
BANA, Roberto M., ob. cit., ps. 467,468, N° 1118.
(33) ALTERINI, Atilio A., “Improcedencia del reajuste
de las deudas dinerarias”, JA del 01/10/1975.

minada numéricamente en el origen de la
obligación, en las obligaciones de valor, “el obje-
to de la prestación está constituido por un valor
que corresponde a una expectativa o pretensión
patrimonial del acreedor que persigue restable-
cer, por ejemplo, el equilibrio de su patrimonio
alterado por un daño causado a sus bienes (in-
demnización) o incorporar una ventaja o be-
neficio que corresponde al trabajo profesional
generador de esa ganancia (honorario)” (34).
Fue muy particular su visión, debido a que
consideró que en las obligaciones de dar sumas
de dinero también podía arribarse a una actua-
lización de la deuda, pero no so pretexto de eli-
minar esta diferencia ontológica entre ambas
tipologías, sino por el hecho de que, cuando la
deuda de dinero no se cumple por causas im-
putables al deudor, entramos en el campo de la
responsabilidad por los perjuicios acarreados
al acreedor con esta conducta; supuesto que,
como veremos en el punto siguiente, ha sido
conceptualizado como una típica obligación de
valor susceptible de ser readecuada hasta el mo-
mento del efectivo pago.
VI. Diversos supuestos de obligaciones de
valor
Desde hace muchos años, tanto la doctrina
como la jurisprudencia fueron determinando
o delineando los parámetros a tener en cuenta
para conceptuar una determinada obligación
como de valor. Sin ánimo de realizar un detalle
sobre todas y cada una de ellas, se efectuará un
breve análisis de aquellos supuestos más em-
blemáticos.
VI.1. Indemnización de daños
Históricamente, y casi en forma unánime, se
consideró la indemnización por daños deriva-
dos de la comisión de un hecho ilícito como una
típica obligación de valor. Conforme lo sostu-
vo Bohemer (35), la moneda que se entrega en
pago en el momento de reparar los daños sopor-
tados por los demandantes no lo es como medio
(34) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, “Indexación de
deudas de dinero”, LA LEY 1975-D, 584.
(35) BOHEMER, Gustav, “El Derecho a través de la
jurisprudencia”, trad. De José Puig Brutau, Bosch, Barce-
lona, 1959, p. 528 y ss.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 117
José María Cao
de pago, sino como una medida de valor de los
bienes concretos que el acreedor deberá adqui-
rir con ese dinero para restablecer el desequili-
brio patrimonial que le ha ocasionado el daño
sufrido.
Si bien en forma general todos los daños
acaecidos revestían el carácter aludido, fue la
hipótesis en que el acreedor de la reparación
desembolsaba de su propio peculio las eroga-
ciones necesarias para paliar las dolencias pro-
venientes del infortunio la que mayores dudas
generó. En un primer momento se consideró
que los montos así abonados no revestían el ca-
rácter de una obligación de valor, sino que se
trataría de una deuda puramente pecuniaria a
la cual habría que aplicar el principio del valor
nominal y no del valor corriente de la mone-
da (36).
Sin embargo, la doctrina poco a poco fue im-
poniendo determinados criterios que derivaron
en una postura contradictoria de aquella tesis;
la cual finalmente fue consagrada en las Jorna-
das Nacionales de Derecho del año 1964, cele-
bradas en la ciudad de San Nicolás, donde se
concluyó que —aun en los casos en que la pro-
pia víctima hubiera realizado el desembolso de
la reparación—, el resarcimiento del daño ex-
tracontractual “consistirá en la reposición de las
cosas a su estado anterior”.
La jurisprudencia también se encargó de sen-
tar el mismo criterio. En el caso “Rodríguez c/
Witry” (37), la Suprema Corte de la Provincia
de Buenos Aires determinó que era indiferente
que la víctima del accidente hubiera hecho fren-
te al pago de los daños, pues, aun en ese caso,
trata de una deuda de valor y debe aplicarse el
principio del valor corriente. Corroboró la mis-
ma tendencia nuestra Corte Suprema Nacional
cuando sostuvo: “Resulta ajustado a toda lógica
y al correcto juego de la equidad y al principio
de igualdad, considerar que el pago en efectivo
de los daños resultantes de un siniestro por par-
te de la víctima no puede servir para mejorar la
suerte del culpable, liberándolo del incremen-
to indemnizatorio por depreciación moneta-
(36) CASIELLO, Juan J., “La deuda de valor”, LA LEY,
104-965.
(37) SC Buenos Aires, “Rodríguez c/Witry”, LA LEY,
112-689.
Obligaciones de valor y depreciación monetaria
ria, que hubiese sido procedente de no haberse
operado dicho pago. De lo contrario cuanto más
grave fuese el daño e indispensable su repara-
ción urgente (lesiones corporales, arreglos de
vehículos para permitir su rápida utilización y
el cese del lucro cesante, etc.), más aliviado de
sus obligaciones se vería el deudor con el con-
siguiente empeoramiento de la condición del
acreedor” (38).
Esta sigue siendo la tendencia actual en mate-
ria jurisprudencial en lo que versa sobre la con-
ceptualización de la reparación de daño como
un ejemplo típico de obligación de valor. Crite-
rio que se halló reforzado con la consagración
del principio de la reparación plena en los arts.
1740 y 1746 de nuestro Cód. Civ. y Com., que
condensan parámetros ampliamente pregona-
dos por la mayor parte de la doctrina y de la ju-
risprudencia.
Con sustento en estos conceptos, nuestra
Corte Suprema de la Nación, en los autos “On-
tiveros”, terminó de sellar esta línea de inter-
pretación al disponer que “el derecho a una
reparación integral de la persona en su aspec-
to físico, psíquico y moral, y el derecho a la vida
que enlaza a los dos primeros, se encuentran re-
conocidos en el plexo convencional incorpora-
do al art. 75 inc. 22 de la CN. Tales prerrogativas
no pueden satisfacerse si el resarcimiento que
se reconoce a la víctima producto de la utiliza-
ción de facultades discrecionales de los jueces
resulta en valores insignificantes con relación
a la entidad del daño resarcible... La expresión
“reparación integral” responde al imperativo
constitucional de la reparación del daño que no
es otro que restituir con la modalidad y ampli-
tud que establece el ordenamiento, la situación
del damnificado al estado anterior al hecho da-
ñoso” (39).
Por la misma senda, y aún con mayor actua-
lidad, la Suprema Corte de la Provincia de Bue-
nos Aires, el día 22 de junio de 2020, dictó una
sentencia en los autos “A., D. A. c. Municipali-
(38) CS, “Provincia de Buenos Aires c/Bernat”, ED 60-
485.
(39) CS, “Ontiveros Stella Maris c/Prevención ART S.A.
y Otros s/Accidente, inc, y cas.”, 10/08/2017.
118 • SEGUNDA PARTE - Derecho de las obligaciones
dad de La Plata y otro s/daños y perjuicios” (40),
en la que, además de reforzar los considerandos
del fallo Ontiveros, en cuanto al pleno reconoci-
miento del derecho constitucional a una repara-
ción plena, dejó sentadas la preeminencia que
poseen las obligaciones de valor y su total rela-
ción con un principio fundamental como es el
principio del “realismo económico”.
La Suprema Corte a través de esta sentencia
explicó: “en nuestro derecho rige desde hace
muchos años la distinción entre deudas de di-
nero y deudas de valor, categoría esta última
que fue regulada expresamente en el art. 772 del
Cód. Civ. y Com. La idea de la cuantificación de
un valor deba referir al “valor real al momento
que corresponda tomar en cuenta para la eva-
luación de la deuda, implica la adopción del
criterio del realismo económico, sobre el cual
existe una amplia línea jurisprudencial de la
Corte Suprema de la Nación”.
Previendo en este caso que habían pasado
más de quince años desde la fecha de acaeci-
miento del accidente objeto de la acción, la Cor-
te se apartó de las férreas fórmulas destinadas
a cuantificar el daño. Consideró de esta manera
que la naturaleza del crédito resarcitorio es de
valor y no de dinero, y dispuso una extensión de
la indemnización que le provea a la víctima ob-
tener una reparación plena acorde con el princi-
pio de la realidad económica.
VI.2. Alimentos
La prestación alimentaria que los padres se
hallan obligados a suministrar a sus hijos ha
sido históricamente considerada como un pa-
radigma de obligación de valor. Es que el ob-
jeto de aquella no se halla constituido por el
dinero necesario para adquirirlos, sino por los
distintos componentes que la obligación ali-
mentaria implica afrontar, tales como la comi-
da, los libros del colegio, la ropa, los remedios,
entradas para el cine, etc. Por tratarse de un va-
lor, debe ser tenido en cuenta el precio actual
de esos bienes (41).
(40) SC Bueno Aires, “A., D. A. c/Municipalidad de La
Plata y Otro s/Daños y Perjuicios”, AR/JUR/21354/2020.
(41) ALTERINI, Atilio A., AMEAL, Oscar J., LOPEZ CA-
BANA, Roberto M., ob. cit., p. 475, N°1129.

El carácter atribuido a la obligación alimen-
taria como deuda de valor ha sido reafirmado
por el art 372 del Código Civil al expresar: “La
prestación de alimentos comprende lo necesa-
rio para la subsistencia, habitación y vestuario
del que lo recibe...”. Igual tesitura ha adoptado
nuestra actual codificación, toda vez que el Cód.
Civ. y Com. dispone en su art. 541: “Contenido
de la obligación alimentaria. La prestación de
alimentos comprende lo necesario para la sub-
sistencia, habitación, vestuario, y asistencia mé-
dica, correspondientes a la condición del que la
recibe, en la medida de sus necesidades y de las
posibilidades económicas del alimentante. Si
el alimentado es una persona menor de edad,
comprende, además, lo necesario para la edu-
cación”.
Nótese de esta manera que en ninguno de los
preceptos que versan sobre este tema en par-
ticular se hace referencia al concepto de suma
de dinero. Contrariamente a ello, en ambas nor-
mas se recurre a la noción del “valor necesario”
para poder adquirir todo aquello que cubra las
necesidades básicas del alimentado.
La prestación alimentaria es, por ende, una tí-
pica obligación de valor, susceptible de ser ac-
tualizada, modificada y readecuada todas las
veces que sea necesario para que el alimentado
pueda acceder al pleno goce de sus necesidades
más elementales. Esta naturaleza que le impri-
me la propia ley es el motivo por el cual las deci-
siones o sentencias judiciales que versan sobre
cuotas alimentarias no causan estado, son esen-
cialmente provisorias y pueden reajustarse cada
vez que se produzca una variación en las cir-
cunstancias tenidas en cuenta al fijarse.
Conforme sostiene Cassielo, “la sentencia
que establece los alimentos puede ser revisa-
da cuantas veces cambien las circunstancias, y
entre ellas, últimamente se alude al ‘costo de la
vida’, lo que equivale a una referencia —no por
indirecta menos clara— a la depreciación del di-
nero. De hecho, y aunque no se exprese el con-
cepto en los fallos, se consagran también aquí
los principios de la deuda de valor, en cuanto se
admite que la cuota debe cubrir un ‘valor’ deter-
minado, y que el monto de signos numerarios
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 119
José María Cao
representativo de dicho valor variará necesaria-
mente con la fluctuación de la moneda” (42).
Si bien la jurisprudencia fue prácticamente
unánime en torno a la conceptualización de la
prestación alimentaria como obligación de va-
lor, generó alguna duda un precedente dictado
por nuestro máximo tribunal de justicia de la
nación, cuando en el año 1993 sostuvo que era
indiferente que una obligación fuera considera-
da de dinero o de valor, ante la expresa prohibi-
ción de proceder a todo tipo de actualizaciones
en virtud de lo normado por la ley 23.928. Ex-
plicó que “la deuda cualquiera sea su naturaleza
—de dinero o de valor—, queda normalmente
traducida en una entrega de dinero y, a partir de
ello, rige sin excepción la prohibición estableci-
da en la ley 23.928 (43).
Esta sentencia mereció el reproche de Bellus-
cio, quien refutó la decisión anteriormente cita-
da, con los siguientes argumentos: “...la deuda
alimentaria haya sido fijada en la obligación de
dar una suma de dinero, no por ello perderá su
carácter de deuda de valor y se transformará en
una deuda de dinero, porque la obligación de
prestar alimentos establecida en los diversos ar-
tículos del Cód. Civ. que la contemplan, no hace
referencia a deuda dineraria alguna. Es que, las
deudas nacen con una determinada naturaleza
—de valor o de dinero— y conservan esa misma
naturaleza hasta su extinción” (44).
En la actualidad, es pacífica la doctrina que
determina que, al no ser las prestaciones ali-
mentarias obligaciones de dar sumas de dine-
ro, pueden ser perfectamente actualizables sin
que sean alcanzadas por las prohibiciones ema-
nadas de la ley 23.928 (45). Más aún, es tan cla-
ra la conceptualización de los alimentos como
obligaciones de valor que, a los fines de poder
(42) CASSIELLO, Juan J., “La deuda de valor”, AR/
DOC/3430/2009.
(43) CS, 30/11/93, LA LEY, 1995-A-494 (38.312-S), JA,
1994-III-219, y ED, 157-483.
(44) BELLUSCIO, Claudio A., “Prestación alimenta-
ria. Régimen jurídico, aspectos legales, jurisprudencia-
les, doctrinarios y prácticos”, Universidad, Buenos Aires,
2006, p. 264.
(45) Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de
Mar del Plata, sala II, “D.L., D.C. c/B.G., R.C. s/Incidente
de alimentos”, 13/05/2015, AR/JUR/24239/2015.
Obligaciones de valor y depreciación monetaria
actualizar las cuotas, ni siquiera es necesario re-
currir a la declaración de inconstitucionalidad
de la normativa que prohíbe la indexación de
las deudas.
VI.3. Expropiación
El art. 17 de nuestra carta magna establece la
garantía de la inviolabilidad de la propiedad y
prohíbe la confiscación. Sin embargo, permite
la expropiación por causa de utilidad pública,
con el requisito de que el particular damnifica-
do sea indemnizado en forma previa al ejercicio
por parte del Estado de actos de dominio sobre
la cosa expropiada.
Si bien en un primer momento las personas
privadas de su propiedad no recibían la indem-
nización en forma previa al ejercicio de los ac-
tos posesorios por parte del Estado, fue la Corte
Suprema durante los años 50 la que comenzó a
pregonar el principio por el cual el expropiado
tiene derecho a percibir el valor actual del in-
mueble y no el valor histórico.
El precedente que dio inicio a dicha noción
fue el dictado el día 7 de julio de 1958 en los au-
tos caratulados “Obras Sanitarias de la Nación
c. Torquinst y otros” (46), donde la Corte —en
su voto de mayoría— descartó la tesis de que
la indemnización expropiatoria tenía la natu-
raleza de una obligación de valor, sosteniendo
además que el instituto expropiatorio pertenece
totalmente al derecho público. Aludió nuestro
máximo tribunal al conflicto entre el derecho
individual del expropiado y el interés social o de
la colectividad, resolviéndolo mediante el sacri-
ficio del primero.
No obstante ello, el voto de la minoría (disi-
dencia de Orgaz y Boffi Boggero) razonó que
—para satisfacer la exigencia legal y consti-
tucional de la “justa” indemnización en esta
materia— es necesario que el precio del bien
expropiado se establezca a la fecha de la sen-
tencia, contemplándose la depreciación del
dinero. Señaló Orgaz en uno de los consideran-
dos de su voto que “ningún obstáculo puede
hallar esta solución en nuestro derecho posi-
tivo, si se repara que la obligación del Estado,
(46) CS, “Obras Sanitarias de la Nación c. Torquinst y
otros”, 07/07/1958, LA LEY, t. 92, ps. 77 y ss.
120 • SEGUNDA PARTE - Derecho de las obligaciones
de indemnizar la expropiación no es una deu-
da pecuniaria o de cantidad, sino una deuda de
valor, dependiente de una determinación ulte-
rior acerca de su monto en dinero, y, por tanto,
no sujeta al principio nominalista...” (47).
Sobre la base de tales parámetros, la jurispru-
dencia de la Corte fue construyendo el princi-
pio de justa indemnización, que exige que se
restituya integralmente al propietario el mismo
valor de que se lo priva, ofreciéndole el equiva-
lente económico que le permita, de ser posible,
adquirir otro bien de similares características.
Esta posición (que, vale aclarar, fue modificada
con posterioridad al dictado de la ley 23.928) (48)
persiste hasta nuestros días. Tan es así que en un
reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación se ha resuelto que la indemnización
a abonarse al expropiado, para cumplir con el
mandato constitucional de mantener razona-
blemente inalterada la reparación debida, debe
contemplar la depreciación monetaria, la des-
actualización de las tasaciones, las fluctuaciones
cambiarias y/o la excesiva dilación de los proce-
sos expropiatorios. Ha dicho la Corte: “Conviene
recordar a título ilustrativo que el denominado
valor venal o de venta del objeto expropiado en
el mercado, en cuanto supone permitir — de ser
posible — adquirir otro bien de similares carac-
terísticas, ha sido uno de los criterios asumidos
por este Tribunal en situaciones similares a la
presente (conf. Fallos: 295:157; 298:154; 300:299;
305:407, entre otros)” (49).
VI.4. Las recompensas en el régimen patrimo-
nial del matrimonio
Como consecuencia de los cambios experi-
mentados con la sanción del Cód. Civ. y Com.,
(47) ALTERINI, Atilio A., AMEAL, Oscar J., LOPEZ CA-
BANA, Roberto M., ob. cit., p. 477, N°1135.
(48) La CS, “Entidad Binacional Yaciretá c/Provincia
de Misiones”, 19/05/92, LA LEY, 1992-E-167, varió el cri-
terio anteriormente adoptado y, en el momento de pon-
derar la indemnización, solo tomó en cuenta el precio del
inmueble a la fecha de operatividad de la mencionada ley
(abril de 1991), sin computar, por lo tanto, el mayor valor
que pudiera haber adquirido a la fecha en que la indem-
nización le es pagada al expropiado.
(49) CS, “U.N.I.R.E.C. C/Ramos E. Iglesias E. y ot. s/Ex-
propiación”, 01/10/2020.

el régimen patrimonial del matrimonio permi-
te la opción de dos sistemas regulados en forma
separada, pero con algunas previsiones o dis-
posiciones comunes a ambos. Tenemos así el
régimen de comunidad, que presenta como ca-
racterística esencial la formación de una masa
común de bienes. En este, la normativa de fon-
do regula, entre otros temas, la calificación de
los bienes que la componen, así como las nor-
mas destinadas a prever las consecuencias de su
liquidación y partición.
En lo que versa sobre la materia de nuestro
análisis, nos interesa el aspecto relacionado con
la cuenta de créditos o recompensas que pue-
de existir entre el patrimonio común y propio de
los cónyuges. Es lo que ocurre cuando se produ-
ce un aumento o mejora de un bien propio de
uno de los cónyuges con ingresos netamente ga-
nanciales, o cuando lo que se mejora es un bien
de la comunidad con aportes propios de uno de
los cónyuges.
Las recompensas han sido definidas como
“los créditos que se generan a favor de uno de
los cónyuges contra la comunidad y, a la inver-
sa, a favor de la comunidad contra uno o ambos
cónyuges, para que, con motivo de la disolu-
ción y posterior liquidación de la comunidad,
las masas de los bienes propios de cada uno de
los cónyuges y la que conforman la masa común
partible de todos los bienes gananciales queden
incólumes. Es decir que ninguno de los cón-
yuges sufra un empobrecimiento o enriqueci-
miento a costa o en razón del matrimonio” (50).
Durante la vigencia del Código Civil se esta-
blecía que los créditos por recompensa de cada
uno de los cónyuges contra la sociedad debían
ser reajustados teniendo en cuenta la fecha en
que se hizo el gasto y las circunstancias del caso.
Tal fue el caos que generaba esta discrecionali-
dad judicial que, desde la doctrina, se empezó
a propiciar el reconocimiento de tales créditos
como obligaciones de valor que debían reajus-
tarse debido a parámetros predeterminados.
Fue materia de discusión frecuente si el valor
de esa recompensa era el que tenía en el mo-
mento en que la inversión había sido realizada
(50) HERRERA, Marisa, “Manual de derecho de famili-
as”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 230.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 121
José María Cao
(con el correspondiente cómputo de intereses)
o si debía tomarse el valor del momento de la
extinción de la comunidad.
El Cód. Civ. y Com. cierra este debate, al in-
corporar una regla expresa en los arts. 493 y 494,
que halla su fundamento en la prohibición del
enriquecimiento sin causa, sustentándose ade-
más en la doctrina emanada de las obligaciones
de valor.
Conforme lo normado, “para obtener tal
monto se cotejan dos valores: el gasto, inversión
o erogación efectuada por un cónyuge con di-
nero propio en beneficio del haber ganancial,
o con fondos comunes en beneficio propio, y el
provecho que tal gasto significó para la comuni-
dad y/o para el cónyuge al momento de la extin-
ción de la comunidad. De estos dos valores se
toma el menor (...) Dado que lo que se reconoce
en carácter de recompensa es un crédito por el
beneficio, si no hubo provecho, el monto de la
compensación será la cuantía del gasto en valo-
res constantes al momento de la liquidación de
la comunidad (art. 494 CCCN)” (51).
Al aludir la disposición a “valores constantes”,
se considera la compensación como una deuda
de valor que quedará protegida o resguardada
de la depreciación o revalorización monetaria.
VI.5. Créditos e indemnizaciones provenientes
del contrato de trabajo
El concepto de obligación de valor que ante-
riormente explicamos en el tópico correspon-
diente a las indemnizaciones derivadas de los
daños producidos por hechos ilícitos es plena-
mente aplicable al supuesto del trabajador da-
ñado materialmente que recurre a la acción
común por reparación plena. Sin embargo, exis-
ten también otros supuestos en los que el tra-
bajador puede reclamar algún crédito como
consecuencia del vínculo laboral que lo unía a
su empleador.
Ejemplo de ello, entre otras variables posibles,
es la indemnización proveniente de la extinción
del contrato por tiempo indeterminado por la
(51) MALIZIA Roberto, “Cuestiones sobre la califi-
cación de los bienes en el régimen patrimonial del matri-
monio y su relación con el derecho de recompensa”, RDF
2020-IV, 319, AR/DOC/2224/2020.
Obligaciones de valor y depreciación monetaria
imputación al dependiente de la comisión de un
delito, casos de discriminación o la interrupción
anticipada de un contrato de trabajo con ante-
rioridad al vencimiento del plazo establecido,
entre otros supuestos probables (52).
En lo que versa sobre las indemnizaciones por
despido, resulta atinado citar a Centeno cuando
explicaba que “el salario entraña siempre una
exigencia de valor mínimo y de allí mismo que
se lo deba considerar como una deuda de valor
(vinculada con las necesidades a las que debe
atender o servir) más que de suma de dine-
ro” (53). Refería además que “el principio nomi-
nalista solo debía regir a su respecto cuando la
obligación fuera cancelada en término, debien-
do ser distinto el tratamiento cuando operase el
incumplimiento y la consiguiente demora. Pro-
ponía que en tales casos su pago nunca pudiera
ser inferior al mínimo vital y móvil, que sería el
piso presumido de suficiencia.
En este aspecto, no debe soslayarse además lo
que prevé la Ley de Contrato de Trabajo (20.744)
en su art. 301, que textualmente dice: “los crédi-
tos provenientes de las relaciones individuales
de trabajo, demandados judicialmente, serán
actualizados teniendo en cuenta la deprecia-
ción monetaria que se operara desde que cada
suma es debida, hasta el momento del efectivo
pago...”.
Menos aún puede pasar desapercibido que
el salario del trabajador posee carácter alimen-
tario, y que —como ya se ha expuesto prece-
dentemente— las prestaciones de este tipo son
unánimemente conceptualizadas como un tí-
pico supuesto de obligación de valor. Centeno
opinaba en la obra anteriormente citada que,
“así como en materia de daños rige el principio
de la reparación plena, en materia laboral rige
el principio de suficiencia del salario, merced al
cual no se puede pagar una suma menor a aque-
lla que a la época del pago se supone garantiza
al trabajador y a su familia alimentación ade-
cuada, vivienda digna, etc.”
(52) BUERES, Alberto, “Código Civil y Comercial de la
Nación, analizado, comparado y concordado”, Hammu-
rabi, Buenos Aires, 2015, 2ª reimpresión.
(53) CENTENO, Norberto O. “El salario como deuda
de valor”, LT, XX-598.
122 • SEGUNDA PARTE - Derecho de las obligaciones
Resulta coherente afirmar que, aun cuando
la doctrina desde antaño ha considerado este
tipo de acreencias como obligaciones de valor,
la postura no ha sido reflejada con frecuencia en
la jurisprudencia de nuestro país. No obstante
ello, será necesario que los operadores del de-
recho, al efectuar nuestras peticiones, introduz-
camos no solo las nociones o normativas que la
nueva legislación nos provee, sino además prin-
cipios jurídicos como el de la realidad económi-
ca, destinados a atemperar el criterio imperante
de las indemnizaciones tarifadas.
CAPÍTULO II
CONSAGRACIÓN DE LAS OBLIGACIONES
DE VALOR EN EL CÓDIGO CIVIL Y
COMERCIAL
I. Indexación de las obligaciones dinera-
rias. Nominalismo relativo o atenuado
Como se ha venido desarrollando en los pun-
tos precedentes, la distinción entre deudas de
valor y deudas puramente dinerarias adquirió
su mayor nivel de desarrollo y preponderancia
en épocas de pronunciada depreciación mone-
taria en las que solo se admitía el reajuste de las
primeras y se destinaba a las segundas a la fé-
rrea inamovilidad de los principios del nomina-
lismo.
Sin embargo, y ante la evidencia de los resulta-
dos inequitativos e injustos a los que se arribaba,
empezó a abrirse camino a un medio corrector
que se denominó “indexación” de las deudas di-
nerarias. Como bien afirma Pizarro, “frente al fla-
gelo inflacionario, particularmente cuando éste
alcanza niveles de significación, el nominalis-
mo requiere de válvulas de escape sin las cuales
su aplicación deviene insostenible, injusta y, en
muchos casos, inconstitucional por lesionar la
garantía de propiedad del actor” (54).
El término “indexación”, tal como lo ha refe-
rido Llambías, “es un barbarismo originado en
la palabra ‘index’ oriunda de los idiomas fran-
cés e inglés, cuya traducción al nuestro es ‘ín-
(54) PIZARRO, Ramón D., “Las medidas correctoras
del principio nominalista en el derecho actual”, cita on
line: 0003/010036.

dice’” (55). Según este autor, se trataría de una
corrección financiera que consiste en aplicar
índices matemáticos a los desfasajes que el de-
sarrollo de la economía provoca en el poder
adquisitivo de la moneda. Se trata, ni más ni
menos, de un sistema de ajuste de valores mo-
netarios de las deudas puras de dinero, de for-
ma tal que el acreedor obtenga una cantidad
que corresponda a la posibilidad adquisitiva
histórica que tenía la suma adeudada al tiem-
po del vencimiento de la obligación (56).
Economistas y juristas decididos a escapar
de la supuesta “seguridad” brindada por el no-
minalismo empezaron a refugiarse en este
concepto, que —enfundado en el principio de
equidad— procuraba revalorizar las deudas
pendientes de pago, con el objeto de mantener
el poder adquisitivo. Esta revalorización de la
deuda dineraria era realizada por distintas vías
que sintéticamente podrían traducirse de la si-
guiente manera.
I.1. Valorismo contractual
Es aquel mediante el cual las partes en sus
contratos o convenciones recurrían a distintos
parámetros de referencia, que “solos o combi-
nados suelen ser: el aumento del costo de vida,
aumento de precios mayoristas, salarios, precio
de productos agropecuarios o de servicios pú-
blicos, o referirse al valor de una determinada
moneda extranjera” (57).
I.2. Valorismo legislativo
La corrección monetaria a través de la indexa-
ción de deudas de dinero era efectuada por le-
yes emanadas del Congreso de la Nación. En
nuestro país, tal como refiere Bustamante Alsi-
na, se ha aplicado el valorismo legislativo a tra-
vés de algunas disposiciones que han indexado
las deudas en el ámbito privado (por ejemplo,
el art. 7° de la ley 20.625 en materia de alquile-
(55) LLAMBIAS, Jorge J. “¿Hacia la indexación de las
deudas de dinero?”, ED 63-871, nota 3.
(56) TRIGO REPRESAS, Félix A., “Problemática jurídi-
ca en torno a la depreciación monetaria”, ob. cit., pto. IV.
(57) GURFINKEL DE WENDY, Lilian N. “Indexación y
nominalismo: ¿Conviven en el régimen legal vigente? “,
Cita On Line: 0003/009295.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 123
José María Cao
res aplicando variaciones del índice salarial del
peón industrial de la Capital Federal (58).
I.3. Valorismo judicial
Los jueces a través de sus sentencias sustraen
ciertas deudas de dinero del principio nomi-
nalista, aplicando la denominada teoría de la
imprevisión. En este aspecto, es importante
realizar una aclaración previa. Si la variación
monetaria era consecuencia de un proceso in-
flacionario inserto en un cuadro económico de
características regulares, ello no era suficiente
ni apto para solicitar la revisión judicial; pues,
en un país como el nuestro, las fluctuaciones de
la moneda, lejos de ser situaciones excepciona-
les e imprevisibles, son contextos que se han re-
petido en forma constante a lo largo de nuestra
historia.
Este concepto o idea de poder readecuar tí-
picas obligaciones dinerarias no estuvo exenta
de críticas. De hecho, en nuestro país, existieron
dos posturas antagónicas e irreconciliables so-
bre el tema:
- Una parte de la doctrina negaba la validez
de las cláusulas de indexación por considerar-
las contrarias al orden público. Basaban su po-
sición en el hecho de que solo el Estado, a través
de las facultades exclusivas del Congreso de la
Nación, podía determinar el valor del dinero;
potestad que se hallaba vedada a los particu-
lares. Las cláusulas así establecidas serían de
carácter ilícito, pues “denotarían una evidente
desconfianza respecto de la moneda nacional
como instrumento monetario, lo cual redunda-
ría inevitablemente en su valor como tal” (59).
- Otra parte de la doctrina consideraba que las
mismas eran válidas por ser producto del ejerci-
cio del principio de la autonomía de la voluntad,
la libertad de contratación de los particulares y
los principios básicos que nutren una economía
liberal. No se trataba de usurpar un poder pro-
pio del Estado. No es intención de las partes fijar
el valor del dinero, sino tan solo prever las con-
(58) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge “Indexación de
deudas de dinero”, LA LEY 1975-D, 584.
(59) RIPERT, Georges y Boulanger, Jean, “Tratado de
derecho civil según el tratado de Planiol”, trad. Delia Gar-
cía Daireaux, t. V, 1966, LA LEY, N° 1951, p. 409.
Obligaciones de valor y depreciación monetaria
secuencias de una inflación ya producida; todo
lo cual no es contrario a la ley, ni a la moral ni al
orden público (60).
Esta discusión doctrinaria perdió susten-
to ante el propio contexto imperante con ante-
rioridad al dictado de la ley de convertibilidad.
Tal como lo sostuvieron Alterini, Ameal y López
Cabana, “la discusión fue superada por los he-
chos, pues se produjo una amplia indexación de
la economía, admitiéndose sin discusiones no
solo la validez de las cláusulas de estabilización,
sino más aun, la valorización de la propia deu-
da dineraria. El incremento del monto nominal,
dijo la Corte Suprema, no hace más onerosa la
deuda que en su origen, pues no existe modifi-
cación de la obligación sino determinación del
quantum en que ella se traduce” (61).
Lo cierto es que este tipo de cláusulas fue-
ron admitidas en países como el nuestro, en los
que predominaba lo que hubo de llamarse un
“nominalismo de carácter relativo o flexible” o
“nominalismo atenuado”, que permitía el apar-
tamiento de esa cristalización o rigidez propia
del sistema, mediante la inserción convencional
o legal de los mecanismos de ajustes a los que
hemos hecho referencia con anterioridad (62).
El contexto, como se verá, fue abruptamente
modificado con la posterior sanción de las leyes
23.928 y 25.561, en las que nuestro sistema que-
dó impregnado de una evidente intromisión del
poder público en las libertades individuales, en
aras de un supuesto bienestar económico.
(60) DIEZ PICAZO, Luis, “Fundamentos del derecho
civil patrimonial”, t. II, p. 268.
(61) ALTERINI, Atilio, AMEAL, Oscar y LÓPEZ CA-
BANA, Roberto, “Derecho de obligaciones”, Abeledo Per-
rot, 1998, N° 1081, ps. 466, 467.
(62) PIZARRO, Ramón D. VALLESPINOS, Carlos G.,
“Tratado de obligaciones”, Tomo I, Ed. Rubinzal - Cul-
zoni Editores, 1° Ed. Revisada, Santa Fe 2017, p. 444, 445.
Según el citado autor, este tipo de cláusulas son permi-
tidas en España, Italia, Francia, Portugal, Brasil, Chile y
entre nosotros hasta la sanción de la ley 23.928. “Son en
cambio rechazadas en los sistemas que consagran un
nominalismo absoluto, rígido, imperativo inderogable
por la voluntad de las partes, que cierra las puertas a todo
apartamiento por vía legislativa, judicial o convencional.
Es lo que sucede actualmente entre nosotros”.
124 • SEGUNDA PARTE - Derecho de las obligaciones
II. La instauración del nominalismo puro.
Las cláusulas de indexación frente al dictado
de las leyes 23.928 y 25.561
II.1. La situación de las obligaciones dinera-
rias durante la vigencia de la ley 23.928
El 28 de marzo de 1991 se sancionó la ley N°
23.928, denominada de Convertibilidad del
Austral, con vigencia a partir del día 1° de abril
de 1991. Dicho cuerpo instauró un régimen no-
minalista puro en las obligaciones de dar sumas
de dinero, prohibiendo en forma expresa los
mecanismos de ajuste o repotenciación de deu-
das dinerarias, a través de los arts. 7°, 8° y 10 y la
reforma al art. 619 del Código Civil.
Los arts. 7°, 8° y 10 de la ley dispusieron: “El
deudor de una obligación de dar una suma de-
terminada de australes, cumple su obligación
dando el día de su vencimiento la cantidad no-
minalmente expresada. En ningún caso se ad-
mitirá la actualización monetaria, indexación
por precios, variación de costos o repotencia-
ción de deudas, cualquiera fuera su causa, haya
o no mora del deudor (...) Quedan derogadas las
disposiciones legales y reglamentarias y serán
inaplicables las disposiciones contractuales o
convencionales que contravinieren lo dispues-
to” (art. 7°); “Los mecanismos de actualización
monetaria o repotenciación de créditos dis-
puestos en sentencias judiciales respecto a su-
mas expresadas en australes no convertibles se
aplicarán exclusivamente hasta el 1° del mes de
abril de 1991, no devengándose nuevos ajustes
por tales conceptos...” (art. 8°); “Derógase, con
efecto a partir del 1° del mes de abril de 1991, to-
das las normas legales o reglamentarias que es-
tablecen o autorizan la indexación por precios,
actualización monetaria, variación de costos o
cualquier otra forma de repotenciación de las
deudas, impuestos, precios o tarifas de los bie-
nes o servicios...” (art. 10).
El art. 619 del Código Civil quedó redactado
así: “Si la obligación del deudor fuese de entre-
gar una suma de determinada especie o calidad
de moneda, cumple la obligación dando la es-
pecie designada el día de su vencimiento”.
La herramienta o el instrumento al que los
particulares habían acudido para escapar del
corset instaurado por el principio nominalista ya

no sería de utilidad a partir del dictado de esta
nueva ley, que era muy clara en sus conceptos
y preceptos.
Se producía con la sanción de esta norma un
paso o traslación de un “régimen nominalista de
carácter relativo” a un “régimen nominalista a
ultranza”, que repudia como principio absoluto
las cláusulas de ajuste. La prohibición impues-
ta a los particulares de celebrar contratos en los
que se pactaran cláusulas indexatorias en sus
obligaciones dinerarias implicó un cercena-
miento evidente de las facultades derivadas del
principio de libertad contractual.
Sin embargo, ante ello, quedó un único modo
de ajuste de las obligaciones dinerarias al que
las partes —por un tiempo más— podrían recu-
rrir: la cláusula moneda extranjera. El atajo que
encontraron los contratantes por aquel enton-
ces estuvo centrado en la modificación introdu-
cida por la ley 23.928 al art. 617 del Código Civil,
que dispuso un nuevo régimen para las obliga-
ciones contratadas en moneda extranjera, que
quedan, a partir de entonces, asimiladas a las de
dar sumas de dinero, y que deben ser cumplidas
dando la especie designada, el día de su venci-
miento.
Así, y como afirma, Gurfinkel de Wendy, “du-
rante todo el período de vigencia de la ley 23.928
fue ésta la única forma de ajuste, ya que a nadie
escapa que las más de las veces esa moneda ex-
tranjera, —y específicamente el dólar estadou-
nidense— es elegida como parámetro de valor
y no como moneda de pago, máxime cuando se
trata de convenciones regidas exclusivamente
por el derecho nacional” (63).
La contradicción que implicaban por aque-
lla época los principios emanados del dere-
cho vigente y la realidad económica imperante
(combinación explosiva de inflación creciente,
nominalismo rígido y prohibición de indexar)
determinó que, durante la vigencia de la ley
23.928, el dólar cumpliera la función de operar
como cláusula de estabilización implícita per-
mitida. De hecho, la mayor parte de los con-
tratos, cualquiera fuera el objeto de estos, tuvo
el dólar como moneda de referencia, ya que el
peso argentino no poseía relación alguna con la
(63) GURFINKEL DE WENDY, Lilian N., ob. cit.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 125
José María Cao
contraprestación debida. Se verificó en la rea-
lidad lo que con notoria claridad expresó Mos-
set Iturraspe: “Si la presencia del dólar continúa
—en los negocios internos y externos— la ten-
tación de marchar hacia el dólar será cada vez
más acentuada y terminará siendo inconteni-
ble. No es fácil para una moneda débil compe-
tir con otra fuerte. Ésta desplaza a aquella en las
preferencias y en los contratos” (64).
II.2. Régimen vigente en materia de obligacio-
nes dinerarias luego de la sanción de la ley 25.561
La utilización de la cláusula “moneda extran-
jera” como único mecanismo de protección du-
raría muy poco tiempo. Sobre fines de 2001, y
ante la presencia de una de las mayores crisis
económicas y financieras que haya tenido que
soportar nuestro país a lo largo de su historia,
se produjo la salida de la convertibilidad peso-
dólar, lo cual, además, generó una importante
devaluación de la moneda nacional y una nueva
estampida inflacionaria.
Es decir que, a pesar de haberse abandona-
do el principio fundante del nominalismo, cual
es la inexistencia de inflación, la ley 25.561, de
Emergencia Pública y Reforma del Régimen
Cambiario, que sancionó la salida de la conver-
tibilidad del peso con el dólar estadounidense a
la paridad de $ 1 = USD 1, solo derogó el art. 8°
de la ley 23.928 e hizo reformas prácticamente
insignificantes a los arts. 7° y 10 de esa norma-
tiva (65), manteniendo de esta forma la plena
vigencia del régimen nominalista puro y rígi-
do instaurado en el año 1991.Lo cierto fue que
el art. 4 de la ley 25.561 dispuso en que el art.
7° de la ley 23.928 quedaría redactado de la si-
guiente manera: “en ningún caso se admitirá ac-
tualización monetaria, indexación por precios,
variación de costos o repotenciación de deudas,
cualquiera fuere su causa, haya o no mora del
(64) MOSSET ITURRASPE, Jorge, “La Ley de Emergen-
cia Pública. Efectos sobre la ley de convertibilidad. Las
cláusulas de ajuste o indexación”, RDPC 2002-1-148.
(65) NICOLAU, Noemí L., “Las cláusulas prohibidas de
indexación: Un fallo de la Corte Suprema y dos cuestio-
nes”, LA LEY 10-F, 38, AR/DOC/7209/2010. En este artí-
culo, la Dra. Nicolau sostiene que el análisis que debe
realizarse en torno a la ley 25.561 es idéntico respecto de
los arts. 7 y 10 de la ley 23.928, modificados por aquella
norma solo en lo que respecta al término “australes”, que
fue reemplazado por el “pesos”.
Obligaciones de valor y depreciación monetaria
deudor, con las salvedades previstas en la pre-
sente ley”. El art. 10 rezaría lo siguiente: “mantié-
nese derogadas, con efecto a partir de 1/4/1991,
todas las normas legales o reglamentarias que
establezcan o autorizan la indexación por pre-
cios, actualización monetaria, variación de cos-
tos o cualquier otra forma de repotenciación de
las deudas, impuestos, precios o tarifas de los
bienes, obras o servicios”.
Es decir que, aun cuando ambas leyes con-
tenían idéntica prohibición a la utilización de
toda clase de repotenciación o indexación de
deudas, la ley 25.561 introduce además una mo-
dificación muy especial en el objeto de aquellas
obligaciones pactadas en dólares estadouni-
denses u otra moneda extranjera, convirtiendo
la obligación a pesos, a una relación de cambio,
“un peso igual a un dólar”.
Se estableció así, con carácter imperativo, que
las obligaciones de pagar en moneda extran-
jera se cumplirán entregando moneda argen-
tina, con el aditamento previsto en el decreto
214/2002, que estableció un mecanismo de re-
ajuste de ciertas obligaciones dinerarias (las
originadas en contratos celebrados entre parti-
culares, no vinculadas al sistema financiero), a
las que se les aplicaría un coeficiente de estabi-
lización de referencia que sería publicado por el
Banco Central de la República Argentina.
De más está decir que resulta contradictorio y
hasta confuso que las mismas normas que impi-
den a los particulares realizar un reajuste de las
deudas, prohibiendo todo tipo de cláusulas en
ese sentido, establezcan el CER o el CVS como
coeficientes estabilizadores para evitar el des-
ajuste de los contratos en dólares, en curso de
cumplimiento. Se da en este aspecto la paradoja
de que la indexación es solo una facultad del Es-
tado, y que se aplica solo a las obligaciones que
este con su imperio indica.
III. La incidencia de las leyes 23.928 y 25.561
en las obligaciones de valor. Resurgimiento
de su aplicación
Todo lo explicado hasta aquí posee total cone-
xión con la forma en que las distintas legislacio-
nes que se fueron sucediendo en nuestro país
126 • SEGUNDA PARTE - Derecho de las obligaciones
impactaron o incidieron en las obligaciones de
dar sumas de dinero. Ahora bien: ¿las obligacio-
nes de valor se hallan alcanzadas por las prohi-
biciones de “indexar” o “repotenciar” previstas
en la ley 23.928 y confirmadas por la ley 25.561?;
o, dicho de otra manera, ¿poseen incidencia di-
recta algunas de las previsiones antes referidas
en relación con las obligaciones de valor?
Como casi en todas las aristas que versan so-
bre esta problemática, la respuesta a estos inte-
rrogantes no ha estado exenta de una disyuntiva
en la doctrina.
III.1. Las obligaciones de valor se encuentran
alcanzadas por ambas leyes
Una posición marcadamente minoritaria de
autores entre los que se encuentran Borda y
Márquez considera que la prohibición de in-
dexar o repotenciar las deudas previstas en la
ley 23.928 y en la ley de emergencia 25.561 afec-
ta tanto a las obligaciones dinerarias como a las
obligaciones de valor.
Parten de la premisa fundamental de negar
una distinción en la esencia de ambos tipos
obligacionales, ratificando la postura de que
esta clasificación obedeció solamente a la nece-
sidad de recurrir a una construcción doctrinaria
para resolver más equitativamente los proble-
mas que planteaba la inflación.
Sostienen, por otro lado, que, cuando el art.
7° de ambas legislaciones expresa que el deu-
dor de una obligación de dar una suma de-
terminada de australes cumple su obligación
dando al día de vencimiento la cantidad no-
minalmente expresada, lo que hace no es otra
cosa más que reimplantar el principio nomi-
nalista. No se debe dar otro sentido a esa frase
más que el anteriormente apuntado. Desta-
can además que, cuando la norma hace refe-
rencia a la prohibición de indexar de “toda”
deuda, resulta claro del mismo artículo que el
impedimento aludido comprende todo tipo de
obligaciones, cualquiera fuera su causa y sin
distinguir si se trata de deuda de dinero o deu-
da de valor (66).
(66) BORDA, Guillermo A. “Las deudas de valor y la ley
23.928”, LA LEY 1993-A, 857, AR/DOC/21995/2001.

III.2. Las obligaciones de valor no se encuen-
tran alcanzadas por las previsiones de las leyes
23.928 y 25.561
La postura a la que adhiere una abrumado-
ra mayoría de la doctrina nacional considera
que las prohibiciones vertidas por la ley 23.928
y 25.561 no inciden en absoluto en las obliga-
ciones de valor. Es decir que la prohibición de
indexar, actualizar o repotenciar las deudas se
halla direccionada e indefectiblemente confina-
da a surtir efectos solo respecto de las obligacio-
nes de dinero.
Así, Casiello, haciendo alusión a las diferen-
cias ontológicas, expresa que los conceptos de
deuda de dinero y deuda de valor corresponden
a dos categorías perfectamente diferenciadas
o jurídicamente independientes, que, por otro
lado, existen y pueden coexistir en cualquier
estado de la economía, sea estable o inestable,
floreciente o en crisis. Casi no es necesario de-
cir que aquella tuvo y tiene permanente vigen-
cia, antes, durante, y luego de la convertibilidad.
“Es que no son obligaciones de dinero y por lo
tanto están al margen del sistema nominalista.
Y además, naturalmente, estas deudas no es-
tán alcanzadas por la prohibición de indexar
(contenida en la ley 23.928 y confirmada por
ley 25.561). Porque en la obligación de valor no
se ‘indexa’ ni se ‘reajusta’ nada, estrictamente.
Solo se determina cómo se paga un valor debi-
do” (67).
Igual tesitura ha seguido Compagnucci de
Caso, para quien las llamadas “deudas de valor”
se encuentran excluidas de la prohibición de
indexar o actualizar el objeto de la prestación.
Para este autor, en las obligaciones de valor “el
dinero no es objeto inicial de prestación, sino
que aparece en el momento final. El objeto se
integra por un valor patrimonial determinado o
poder adquisitivo concreto, y no por una suma
de dinero. La distinción entre deuda dineraria
pura y la deuda de valor, fue para algunos distin-
guidos juristas (Salas) una diferencia ontológica
(67) CASIELLO, Juan J., Méndez Sierra, Eduardo C.
“Deudas de dinero y deudas de valor — Situación actual”,
LA LEY 2003-E, 1282, AR/DOC/10653/2003.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 127
José María Cao
y de allí que ahora pueda servir la diferente ca-
tegorización” (68)
Haciendo alusión a estas diferencias estruc-
turales entre ambos tipos de obligaciones, esta
vertiente doctrinaria considera que las deudas
de valor se actualizan porque ello se halla en su
propia esencia (en su propia naturaleza), que
no podrá ser cambiada o modificada por alguna
prohibición emanada de una ley.
Acudiendo ahora a una interpretación literal
de ambas normativas, se ha sostenido que ni la
ley 23.298 ni su sucedánea (ley 25.561) hacen re-
ferencia alguna a las obligaciones de valor.
La experiencia recabada de juristas que partici-
paron del trámite legislativo permitió, sin embar-
go, poner en evidencia que algunos legisladores
habían advertido sobre la importancia que las
obligaciones de valor tenían en el ámbito juris-
prudencial, por lo cual propugnaban hacer una
alusión expresa en la norma y en definitiva sentar
una postura sobre si aquellas se hallaban alcan-
zadas por tal prohibición. En este aspecto, exis-
tió una recomendación por parte de un grupo de
notables expertos de nuestro país, entre los cua-
les se encontraba Atilio A. Alterini, que habían
expresado que —por una cuestión de armonía—
en la mencionada ley se haga referencia expresa
a las obligaciones de valor, respecto de las cuales,
según su proposición “se considerarán expresa-
das en dólares estadounidenses” (69).
No obstante ello, y como resulta del texto de
la norma en análisis, el legislador optó por no
(68) COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., “A propósi-
to de la ley de convertibilidad del Austral”, LA LEY 1991-
C, 999.
(69) ALTERINI, Atilio A. “Las deudas de valor no están
alcanzadas por la ley 23.928 de convertibilidad del aus-
tral”, LA LEY 1991-B, 1048. Experiencia recabada por el
Dr. Alterini, que expone el contenido de una consulta de
naturaleza técnico-jurídica efectuada en una reunión
convocada por el ministro de Economía de la Nación
Dr. Domingo F. Cavallo a instancias del ministro de Ac-
ción Social y Salud Pública Dr. Avelino J. Porto, a la que
concurrieron, además del mencionado jurista, el presi-
dente de la Academia de Derecho, Dr. Federico Videla
Escalada, el presidente del Colegio Público de Abogados
de la Capital Federal, Dr. Humberto A. Podetti, el presi-
dente del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos
Aires, Dr. Eugenio Aramburu, y el profesor Dr. José María
Gastaldi.
Obligaciones de valor y depreciación monetaria
hacer referencia alguna a las deudas de valor,
sometiendo con precisión técnica sus postula-
dos únicamente a la obligación de dar sumas de
dinero.
Como explica Alterini, se halla claro que el
art. 7° deja al margen las obligaciones de valor,
puesto que, al consagrar el principio nomina-
lista, se refiere concreta y exclusivamente a la
obligación de dar una suma determinada de
australes; “la mencionada referencia del art. 7°
de la ley 23.928 (‘obligación de dar una suma de-
terminada de australes’, es sin más y sin menos,
con transparente precisión técnica, la definición
de una deuda de dinero, porque en ella pecunia
est in obligatione. En la deuda de valor, en cam-
bio, no se trata de ‘obligación de dar una suma
determinada’ de dinero, sino de la obligación de
dar un valor, que se paga en dinero (pecunia est
in solutione) pura y exclusivamente porque éste
es un instrumento de pago legal y medida co-
mún de valores” (70).
Enrolado en esta misma posición se encuen-
tra otro autor de referencia indiscutida en re-
lación con las obligaciones de valor, como es
Banchio, quien considera que los postulados de
la ley 23.928 no son aplicables a estas. Conside-
ra que la ley de convertibilidad ha reducido su
ámbito de aplicación, pura y exclusivamente, a
las obligaciones de dar sumas de dinero, “úni-
ca categoría obligacional que resulta idónea a la
sujeción de la inflexible regla del valor nominal
de la moneda” (71).
Por lo expuesto anteriormente, y salvo la po-
sición aislada de una postura minoritaria, exis-
te consenso en determinar que —por aludir a la
diferencia en la naturaleza o esencia de ambos
tipos obligacionales, o acudiendo a una inter-
pretación literal de la Ley de Convertibilidad y
de Emergencia Económica— sus disposiciones
serán operativas solo a las obligaciones de dar
sumas de dinero; es que aplicar el principio no-
minalista cuando se está contratando sobre un
(70) ALTERINI, Atilio A. “Las deudas de valor no están
alcanzadas por la ley 23.928 de convertibilidad del aus-
tral”, ob. cit.
(71) BANCHIO, Enrique C., “Convertibilidad del
austral. Estudios jurídicos”, tercera serie, Zavalía, 1991,
MOISSET de ESPANÉS, Luis (coord.), p. 121
128 • SEGUNDA PARTE - Derecho de las obligaciones
valor es una evidente contradicción. Como ex-
presa Bustamante Alsina: “Una deuda de valor
siempre es deuda de valor, y no se cristaliza sino
para el pago” (72).
IV. Las obligaciones de valor y su recepción
normativa en el Cód. Civ. y Com.
El concepto de “obligación de valor”, como se
ha desarrollado en los puntos precedentes, tuvo
en nuestro país un desarrollo que comenzó en la
década del cincuenta, cuando la doctrina cum-
plió un papel fundamental, a la par que fue la
elaboración jurisprudencial la que moldeó y
delimitó los alcances o perfiles de esta catego-
ría, estableciendo los supuestos a los que esta
doctrina era aplicable. Los desquicios de la in-
flación y las diferentes crisis económicas que
hemos tenido que padecer impulsaron a los jue-
ces a ampliar cada vez más el elenco de supues-
tos o hipótesis de obligaciones de valor.
Tan es así que, a partir del año 1968, con la re-
forma introducida por la ley 17.711 al Código Ci-
vil derogado, fue la propia legislación la que le
otorgó dicha categoría a determinados tópicos
que anteriormente eran considerados ejemplos
de obligaciones de carácter pecuniario.
Ocurre, sin embargo, que la importancia del
instituto va más allá del contexto económico
que se halle en curso, pues la noción de esta ca-
tegoría de obligación tiene absoluto correlato
con la esencia o el objeto del vínculo obligacio-
nal, que nos permite afirmar que su existencia
es independiente del momento histórico en que
nos hallamos inmersos.
Desde que fue introducido, estudiado y de-
sarrollado por los más prestigiosos juristas de
nuestra nación, que recabaron a su vez los co-
nocimientos de los creadores de la figura —es-
pecialmente de la escuela alemana e italiana de
la posguerra—, fueron muchas las discusiones y
críticas vertidas en torno al concepto “obligacio-
nes de valor”. Toda esta dinámica se generó en el
ámbito doctrinario y jurisprudencial, ya que la
figura no alcanzó nunca la recepción legislativa
tan deseada; aun cuando muchos pregonaban
que, cuando el sistema receptara la categoría y
(72) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, “Responsabilidad
civil y otros estudios”, Buenos Aires, 1984, p. 151.

la aceptara, entonces ya no existiría controver-
sia sobre su aplicación.
Llegamos así al año 2015, en el que se produ-
ce el hito histórico de la derogación del Códi-
go velezano y la sanción del Cód. Civ. y Com., a
través de la ley 26.994, con vigencia a partir del
1° de agosto de 2015. En esta nueva regulación
sustancial se produce finalmente la incorpora-
ción legislativa de las obligaciones de valor, en
el art. 772, bajo el epígrafe “cuantificación de un
valor”, que reza lo siguiente: “Si la deuda consis-
te en cierto valor, el monto resultante debe refe-
rirse al valor real al momento que corresponda
tomar en cuenta para la evaluación de la deuda.
Puede ser expresada en una moneda sin curso
legal que sea usada habitualmente en el tráfico.
Una vez que el valor es cuantificado en dinero se
aplican las disposiciones de esta Sección”.
La regulación o recepción legislativa del tipo
obligacional que nos ocupa ya no pone en duda
la importancia que este reviste y la posibilidad
de aplicar el instituto en los más variados aspec-
tos de la vida y de las relaciones entre los parti-
culares; sin embargo, y como se desarrollará en
los puntos siguientes, la tan ansiada tipificación
no dejará la figura exenta de críticas o discusio-
nes en torno al alcance y los efectos de su apli-
cación.
V. Antecedentes legislativos. Fuente de la
regulación
La fuente inmediata del art. 772 es el art. 724
del proyecto de Código Civil de 1998, que esta-
blecía lo siguiente: “Cuantificación de un valor.
Si la deuda consiste en cierto valor, su cuantifi-
cación en dinero: a) No puede ser realizada em-
pleando exclusivamente índices generales de
precios, b) el monto resultante debe correspon-
der al valor real al momento que corresponda
tomar en cuenta para la evaluación de la deu-
da, c) puede ser expresada en una moneda sin
curso legal que sea usaba habitualmente en el
tráfico. Una vez que el valor es cuantificado en
dinero se aplican las disposiciones de este pará-
grafo, sin perjuicio de lo establecido en cuanto a
los intereses resarcitorios por los artículos 1628
a 1631”.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 129
José María Cao
No obstante la similitud de la normativa ac-
tual con la elaborada por el proyecto antes refe-
rido, existe una diferencia fundamental, que es
que la prohibición destacada en el ítem a) del
artículo antes transcripto, en cuanto vedaba la
utilización de índices generales de precios para
cuantificar el valor original de la obligación.
Como puede observarse del texto finalmente
sancionado, el referido inciso del artículo pro-
yectado fue finalmente eliminado, lo cual revis-
te una importancia fundamental, pues, como se
verá en los puntos subsiguientes, los índices ge-
nerales de precios (como el costo del metro cua-
drado de construcción, o el índice de precios al
consumidor) servirán de base para mantener
incólume la cuantificación de determinados ti-
pos de obligaciones que serán encasilladas en
esta novel tipología legal.
Otro aspecto que merece una observación
muy particular —y que tiene que ver con que el
texto del art. 772 se halla prácticamente copiado
de su antecedente inmediato— es la terminolo-
gía utilizada por el legislador.
Efectivamente, y tal como surge del epígra-
fe de la norma, se recurrió a la denominación
“cuantificación de un valor”. Se evita de manera
patente la verdadera denominación de la figu-
ra conocida por toda la doctrina y aplicada por
todos los jueces en numerosos fallos, cual es la
de “obligación de valor”. Si bien es fácil advertir
que el desarrollo del artículo versa efectivamen-
te sobre aquellas, hubiera sido preferible que se
llamara a las cosas por su verdadero nombre.
Así lo refiere Casiello cuando expresa: “Porque
aunque no se alude de manera expresa —parece
que hubiera rubor en mencionarla— está bien
claro que el texto se refiere a las conocidísimas
deudas de valor que se distinguen de las deudas
de dinero o de cantidad. No sabemos a suerte
de qué (seguramente porque se ha copiado casi
a letra el precedente) no se utiliza con franque-
za la denominación clásica de deuda de valor,
que admitimos no reconocerá antecedentes en
el Derecho Romano, pero tiene bien ganado un
lugar en el léxico jurídico de Occidente desde
hace casi un siglo, pues comenzó a hablarse de
ellas (deudas de valor, frente a las deudas de va-
luta (moneda) con la aparición de los primeros
fenómenos de inflación aguda que afligieron a
Obligaciones de valor y depreciación monetaria
los países de Europa en las primeras décadas del
siglo XX...” (73).
Desde que fue receptada la figura en la ju-
risprudencia nacional con el conocido y ya
mencionado fallo del Dr. Safontás hasta la am-
pliación del catálogo de supuestos que eran uti-
lizados por la jurisprudencia para precisar los
valores debidos entre particulares o las discu-
siones suscitadas durante la sanción de la ley
23.928 y 25.561, era pública y notoria la deno-
minación de “deuda de valor” u “obligación de
valor”, lo que le otorgó nombre propio, que no
debió ser dejado de lado para una mayor clarifi-
cación conceptual.
VI. Funcionamiento de las obligaciones de
valor. Utilidad en el contexto de la recepción
legislativa
Desde la sanción del Cód. Civ. y Com. hasta
nuestros días, el fenómeno de la inflación, lejos
de haberse atenuado o aminorado, se ha mani-
festado con todo su rigor.
Basta con mencionar que, durante el año
2019, según la publicación del Instituto Nacio-
nal de Estadísticas y Censos de la República Ar-
gentina (INDEC), el índice anual de tal flagelo
ascendió al 53,8% anual. Durante el año 2020,
tomando como referencia el informe elabora-
do por la Consultora Ferreres & Asociados, el
índice anual inflacionario fue del 33,6%, ubi-
cándose entre los más altos de América Lati-
na, siendo solamente superado por Venezuela.
Debe mencionarse además que la disminución
experimentada obedece a una baja excepcio-
nal generada como consecuencia de las res-
tricciones sociales impuestas por la pandemia
mundial que nos azota, por el congelamiento
intencional de las tarifas de los servicios públi-
cos y por el control estatal de precios, que ge-
neran una situación económica ficticia que más
tarde que pronto eclosionará.
En todo este contexto, nuestro legislador optó
por consagrar los principios existentes con an-
terioridad a la sanción del nuevo código; pues
con la redacción del art. 766 ratifica que las obli-
gaciones de dar sumas de dinero consistirán en
(73) CASIELLO, Juan J., “Incorporación al proyecto de
código de la deuda de valor”, LA LEY 2014-B, 514.
130 • SEGUNDA PARTE - Derecho de las obligaciones
el deber de entregar “la cantidad correspon-
diente de la especie designada”.
Se instaura —o, mejor dicho, se conserva—
de esta manera el régimen nominalista para
la generalidad de las obligaciones que se abo-
nan en dinero de curso legal. Ello, sumado a la
subsistencia de la vigencia de los arts. 7° y 10°
de la ley 23.928 —que no fueron derogados por
la sanción del Cód. Civ. y Com.—, determina la
presencia de un régimen nominalista estricto o
rígido para este tipo de deudas.
Como se ha aclarado en el desarrollo del pre-
sente trabajo, las partes han hecho verdaderos
malabares con el objeto de mantener el equili-
brio, la justicia y la equidad en el cumplimiento
de las obligaciones cuando la depreciación de
la moneda se hace tan pronunciada. Los ope-
radores del derecho, a su vez, debemos recurrir
a todas las herramientas legales que el orde-
namiento vigente nos ofrece para “garantizar a
nuestros clientes mantener el valor de las cosas
y recibir al final de un acto jurídico de carácter o
implicancia económica un valor similar al que
sus expectativas iniciales tenían” (74).
De esta manera, y con esta premisa funda-
mental, el nuevo art. 772 del Cód. Civ. y Com.
viene a proveernos esa esencial herramienta ju-
rídica, poniendo en evidencia que el principio
nominalista rígido que ha subsistido para las tí-
picas obligaciones dinerarias no es compatible
con el contexto inflacionario que hemos debi-
do soportar. Como acertadamente manifiesta
López Mesa, “entre el principio nominalista y
la estabilidad de la moneda hay una relación
inescindible. Esos principios tienen que jugar
juntos: no puede regir el nominalismo sin una
economía estable, porque en dicho caso la pro-
hibición de indexación se transforma en confis-
catoriedad” (75).
Para entender el funcionamiento de las obli-
gaciones de valor, tal como han sido reguladas
en el Cód. Civ. y Com., debemos poner énfasis
en afirmar que, si bien poseen una característica
común con la deuda de dinero en cuanto a que
(74) CORNET, Manuel, “Obligaciones de dar dinero”,
JA 2015-IV-1081.
(75) LOPEZ MESA, Marcelo J., “Curso de derecho de
las obligaciones”, Depalma, Buenos Aires, 2001, t. II, p. 53.

ambas se cancelan mediante la entrega de una
suma de signos monetarios, se diferencia de ella
en cuanto al objeto debido.
Participamos decididamente de la postura
que afirma que entre las obligaciones dinerarias
y las obligaciones de valor existe una diferencia
ontológica. Es decir que, mientras en las prime-
ras el dinero cumple la función de objeto inme-
diato y específico, en las segundas, el objeto del
vínculo no es esencialmente el dinero, sino una
utilidad, ventaja patrimonial o valor, que en de-
finitiva también se cancelará con una suma de
signos monetarios destinada a cubrir el valor
debido.
Sin embargo, y en lo que concierne a la utili-
zación de esta nueva categoría legislativa como
instrumento que nos cobije de las nefastas con-
secuencias de la depreciación monetaria, de-
bemos afirmar que las obligaciones de dinero
poseen un comportamiento totalmente dife-
rente al de las obligaciones de valor frente a la
inflación. Este criterio diferencial es magistral-
mente explicado por Casiello, cuando expresa:
“Hay, especialmente, un tratamiento dispar en
el acto cancelatorio, aunque siempre se utiliza-
rá la moneda que es el medio de pago de recep-
ción universal; pero en el primer caso —deuda
dineraria— se dará al acreedor una suma igual
a la que constituye el objeto de la obligación (li-
bra por libra, peso por peso, del principio nomi-
nalista), señalándose que la obligación de suma
es insensible, o sea no registra en absoluto las al-
teraciones monetarias, de modo que cualquier
depreciación (pérdida del poder adquisitivo del
signo) la soportará el acreedor. Mientras que en
el segundo supuesto —obligación de valor—, de
ninguna manera son irrelevantes las variaciones
que experimente el signo monetario, desde que
aquí -si bien no se adeuda una suma de dinero- es
verdad también que debe cubrirse con moneda
corriente un ‘valor’ o un ‘quid’ patrimonial que es
el objeto debido; será preciso, entonces, ponde-
rar cual es el valor actual o poder adquisitivo del
signo monetario corriente para determinar qué
cantidad de numerario cubrirá efectivamente el
‘valor’ que cancela la deuda” (76).
(76) CASIELLO, Juan J., “Incorporación al proyecto de
código de la deuda de valor”, ob. cit.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 131
José María Cao
Como bien afirman Pizarro y Vallespinos,
cuando lo que se pacta es un determinado quid,
hasta que no se produzca el pago de la obliga-
ción, “se sigue adeudando dicho valor, el que
puede experimentar las mutaciones propias
que por lo general imponen los procesos infla-
cionarios. Por ello será necesario, a medida que
transcurra el tiempo, representar ese valor con
una mayor cantidad nominal de dinero. La valo-
rización de la deuda no la convierte en más one-
rosa para el deudor, quien terminará pagando
una suma nominalmente mayor que la inicial-
mente debida, pero que en términos de poder
adquisitivo representa el mismo valor adeuda-
do y no pagado” (77).
Ahora bien, este comportamiento diferente de
las obligaciones de valor frente al contexto infla-
cionario no las convierte en mero instrumen-
to, herramienta jurídica o creación doctrinaria
frente a esta distorsión económica, pues aque-
llas existen ahora, pero también existían en épo-
cas de estabilidad monetaria. Sin embargo, la
posibilidad de recurrir a ellas ya no dependerá
de una ley que así lo determine en sus postula-
dos, ni requerirá de evoluciones jurispruden-
ciales que terminen consolidando su existencia;
serán las propias partes quienes —en ejercicio
de la autonomía de la voluntad— podrán recu-
rrir a ellas e incluirlas en sus contratos o nego-
cios particulares.
VII. El contrato como fuente de las obliga-
ciones de valor
Uno de los mayores avances que ha experi-
mentado esta figura al ser regulada en el Cód.
Civ. y Com. en su art. 772 es la posibilidad que
tienen los particulares de incluir en sus con-
tratos este tipo de obligaciones. Es que, si bien
existía consenso en considerar dentro de esta
categoría supuestos paradigmáticos como la
prestación alimentaria, la indemnización pro-
veniente de la expropiación, la recompensa en
el régimen patrimonial del matrimonio —en-
tre otros supuestos ya desarrollados en el punto
pertinente de este trabajo—, se trataba en todos
los casos de verdaderas expresiones derivadas
de disposiciones legales aisladas que fueron en-
grosando el elenco con los lineamientos incor-
(77) PIZARRO, Ramón D. VALLESPINOS, Carlos G., ob.
cit., p. 460.
Obligaciones de valor y depreciación monetaria
porados por la ley 17.711 o por la interpretación
que los jueces en sus fallos han sabido contem-
plar. Además de la ley, hemos mencionado el
ilícito como fuente de las obligaciones de va-
lor, en tanto la reparación del daño conforme al
principio de la reparación plena y la restitución
al damnificado de todo aquello de lo que se ha
visto privado responde indudablemente a este
concepto.
Pero es partir de la sanción de la nueva legis-
lación sustantiva que la literalidad de la norma
prevista en el art. 772 nos permite afirmar, sin
hesitación, que el contrato también se erige en
una fuente evidente de las obligaciones de valor.
Serán las mismas partes quienes —previendo
el desfasaje o perjuicio que la depreciación mo-
netaria acarrea— deseen resguardar el equili-
brio o la equidad en sus prestaciones recíprocas,
y decidan celebrar un contrato en el cual el ob-
jeto no se halle constituido lisa y llanamente por
una suma determinada de dinero, (destinada a
ser cancelada por la idéntica suma convenida
en origen), sino por un valor que, en el momen-
to de ser cuantificado o convertido en moneda
de curso legal, respete el poder adquisitivo real
o la verdadera intención de las partes al contra-
tar. ¿Qué alternativas se presentan como viables
y aceptables para las partes, de manera tal de no
vulnerar o violar la expresa prohibición de in-
dexar prevista por la ley 23.928?
El art. 772 permite expresar ese valor con una
moneda sin curso legal en nuestro país, con la
sola condición de que sea usada habitualmente
en el tráfico. Las partes podrán convenir en su
contrato que el objeto de la obligación sea la en-
trega determinada cantidad de dólares estadou-
nidenses o euros. Sin embargo, ese es solo un
ejemplo que otorga el artículo, ya que la locu-
ción “puede” deja abierta la posibilidad de que
la deuda de valor sea expresada en relación con
cualquier otro bien.
El precio de la obligación puede ser de esta
manera una moneda sin curso legal en nuestro
país, pero también una determinada cantidad
de litros de nafta, de toneladas de soja o de kilo-
gramos de carne.
Jorge H. Alterini e Ignacio E. Alterini lo han ex-
plicado así: “La redacción del art. 772 conduce
132 • SEGUNDA PARTE - Derecho de las obligaciones
a concluir que las obligaciones de valor pueden
ser contractuales. Para demostrar ello, basta con
detenerse en la posibilidad que confiere la ley
para expresar el valor; la deuda de valor “pue-
de ser expresada en una moneda sin curso legal
que sea utilizada habitualmente en el tráfico”,
Ello supone, por una parte, la existencia de un
contrato preexistente que materialice esa alter-
nativa, y por la otra, que, así como la valoración
“puede ser expresada en moneda sin curso le-
gal...”, también “puede” ser expresada con rela-
ción a otro bien” (78).
VIII. Previsiones necesarias en la configu-
ración del objeto. Validez frente a la ley 23.928
Como se puso de manifiesto en la presente
elaboración, la prohibición de indexar que esta-
blecen las normas de la ley 23.928 tiene como
exclusivas destinatarias las obligaciones de dar
sumas de dinero. Respecto de ellas, las par-
tes tienen absolutamente prohibido formular
cláusulas que impliquen la repotenciación de
deudas o que aten el capital originariamente
pactado a la evolución de precios, índices o va-
riación de costos. En virtud de lo normado por
el art. 766, el deudor debe entregar la cantidad
nominalmente expresada en la obligación y en
la especie designada.
Sin embargo, y como se ha expresado, todas
estas prohibiciones no repercuten en absoluto
en las obligaciones de valor, ya que, al ser dife-
rentes el objeto y su naturaleza, escapan de la
veda impuesta por esta normativa.
Para clarificar una temática que más de una
vez ha traído confusión y una gran cantidad de
problemas en los operadores del derecho, es da-
ble establecer directivas precisas que evitarán
cuestiones tan determinantes como la propia
nulidad de cláusulas elaboradas en contraposi-
ción con normas que son consideradas por gran
parte de la doctrina como de “orden público”.
Para ello deberá hacerse hincapié en el objeto
de la obligación y establecer con claridad si lo
que estamos pactando es una simple obligación
(78) ALTERINI, Jorge H., “Código Civil y Comercial
comentado. Tratado exegético”, 2ª ed. actualizada y co-
mentada. TRIGO REPRESAS, Félix A., COMPAGNUCCI
de CASO, Rubén H., ALTERINI, Ignacio E. (coord.), tomo
IV, Comentario al art. 772.

dineraria o si, por el contrario, abordaremos un
vínculo en que el objeto de este lo constituye
una obligación de valor que permitirá desplegar
los lineamientos de lo regulado en el art. 772 del
Cód. Civ. y Com.
En efecto, y partiendo de un ejemplo habitual,
si celebramos un contrato de obra en el que el
precio se abonará en cuotas periódicas de “pe-
sos de curso legal”, pero ajustando el monto de
estas conforme a la evolución de índices publi-
cados por la Cámara Argentina de la Construc-
ción, estaremos en presencia de una obligación
cuyo objeto esencial es el dinero. Sin embargo,
al incluir las partes la actualización a través del
índice aludido, se estaría actualizando el quan-
tum con un instrumento que se halla en una
franca violación de las disposiciones emanadas
de los arts. 7 y 10 de la ley 23.928.
Diferente será la hipótesis en que las partes
realicen ese mismo contrato, pero no pacten el
monto de las prestaciones en pesos de curso le-
gal, sino en un determinado y concreto valor,
que podrá ser traducido en una moneda sin cur-
so legal, pero también en cualquier otra cosa,
como determinada cantidad de soja o litros de
nafta. El objeto del vínculo es el valor de dicho
objeto, que, en el momento del pago, se conver-
tirá en dinero, porque solo de esa forma podrá
materializarse el cumplimiento de la obligación
asumida.
Es con esta modalidad donde las partes re-
curren acertadamente a la utilización de las
obligaciones de valor, donde intencionalmente
pretenden resguardar el equilibrio de las presta-
ciones comprometidas acudiendo al auxilio de
las herramientas expresamente previstas por el
Cód. Civ. y Com.
Esta observación ha sido desarrollada de una
manera muy clara y didáctica por Jorge H. Al-
terini e Ignacio E. Alterini, cuando en su obra
Ahorro, crédito de valor e hipoteca. Primeras re-
formas al Código Civil y Comercial expresaron:
“Si una persona desea concertar un contrato
cuyo precio esté ligado a la evolución del precio
de determinado bien, por ejemplo la carne o la
nafta, se pueden imaginar dos alternativas:
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 133
José María Cao
a) Pactar que el precio será determinada can-
tidad de dinero que se actualizará de acuerdo a
la evolución del índice de precios de la carne o
de la nafta;
b) Concertar que el precio será directamen-
te el valor de determinada cantidad de kilos de
carne o litros de nafta, al momento que corres-
ponda evaluarse la deuda.
La primera opción supondría la configura-
ción de una obligación de dar moneda indexa-
da a través de una cláusula de estabilización, lo
que por regla está prohibido por la ley 23.928 y
también por el art. 766 del Cód. Civ. y Com. En
cambio, la segunda posibilidad significa generar
una típica obligación de valor jurídicamente in-
objetable. Tanto las obligaciones de dar dinero,
cuando es posible la indexación, como siempre
las obligaciones de valor, tienen la misma fina-
lidad: resguardar el valor del crédito frente a la
depreciación monetaria. La diferencia reside en
que mientras aquéllas estarían prohibidas, las
de valor están expresamente permitidas” (79).
Es que las obligaciones de valor, cuando son
introducidas por las partes como objeto del
contrato, cumplen una función idéntica a las
obligaciones dinerarias indexadas, con la dife-
rencia fundamental de que el pacto realizado
de esta manera posee absoluto correlato con las
previsiones contenidas en el art. 772 del Cód.
Civ. y Com. Ello le imprime legalidad y les da la
absoluta seguridad a los contratantes de que las
previsiones de esta índole jamás podrán ser ta-
chadas de nulidad.
CAPÍTULO III
ALCANCES Y DINAMISMO DE LAS
OBLIGACIONES DE VALOR
I. La postura de las XXV Jornadas Naciona-
les de Derecho Civil de 2015
Al año de la sanción del nuevo texto del Cód.
Civ. y Com., se celebraron, en la ciudad de Ba-
hía Blanca, los días 1°, 2 y 3 de octubre de 2015,
las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil,
(79) ALTERINI, Jorge H. — ALTERINI, Ignacio E.
“Ahorro, crédito de valor e hipoteca. Primeras reformas
al Código Civil y Comercial”, LA LEY 2016-E, 1109, AR/
DOC/3017/2016.
Obligaciones de valor y depreciación monetaria
que trataron ente otros temas, la cuestión rela-
tiva a las obligaciones de valor. En este sentido,
y en lo que se refiere a este tópico, los juristas
integrantes de la Comisión N°2 sostuvieron: “la
categoría de las obligaciones de valor no pue-
de ser empleada como mecanismo para burlar
normas de orden público en fraude a la ley (art.
12 del Cód. Civ. y Com.), lo que ocurre cuan-
do intentan incluir en ellas típicas obligaciones
dinerarias a fin de eludir la prohibición de in-
dexar (con voto en contra del Dr. Bliss)” (80).
Con base en lo desarrollado en el punto an-
terior, no podemos más que refutar o contrade-
cir esta conclusión específica a la que se arribó
en las citadas jornadas. Es que las partes, lue-
go de la sanción del art. 772, contarán con una
expresa herramienta legal para introducir en
sus contratos obligaciones de valor que los de-
jen resguardados de los impredecibles avatares
de la economía de nuestro país; ello sin violar
normativa alguna y acudiendo a un instrumen-
to que, aun cuando funciona como una cláusu-
la indexatoria, se halla expresamente permitido
por la legislación de fondo.
Las partes podrían, en cualquier tipo de con-
trato, acudir a la utilización de un valor o a la
fijación de un quid como objeto de la relación,
sin incurrir en ningún tipo de violación legal.
No podrán —como antes se especificó— cele-
brar un contrato que tenga por objeto inmediato
la entrega de una suma determinada de dinero,
que vaya actualizándose con relación a la evo-
lución del precio de un determinado bien, pues
ello se halla evidentemente prohibido, pero sí
podrán concertar que el precio sea el valor de
una determinada cantidad de un producto cual-
quiera.
Para ello contarán con los preceptos del art.
772, pero también con otra norma que refuer-
za el criterio aquí vertido. Nos referimos concre-
tamente al art. 1133 del Cód. Civ. y Com., que
contempla la inclusión de “cláusulas de deter-
minación del precio” en la compraventa, que
no reducen su campo de aplicación solamente
a este contrato, sino que son, por remisión ex-
presa o analógica, aplicables a otros tipos con-
(80) “Conclusiones de las XXV Jornadas Nacionales de
Derecho Civil”, SJA 16/12/2015, 144; JA 2015-IV, 1219; Cita
On Line: AR/DOC/5611/2015.
134 • SEGUNDA PARTE - Derecho de las obligaciones
tractuales. Esta norma tiene su antecedente
inmediato en los arts. 1349 y 1353 del código de-
rogado, que permitían a las partes fijar el precio
del contrato con referencia a otra cosa cierta. El
art. 1133 expresamente prevé lo siguiente: “De-
terminación del precio. El precio es determina-
do cuando las partes lo fijan en una suma que
el comprador debe pagar, cuando se deja su in-
dicación al arbitrio de un tercero designado o
cuando lo sea con referencia a otra cosa cierta”.
Desde antaño la doctrina ha considerado que
este tipo de cláusulas poseen la misma natu-
raleza que las obligaciones de valor, y que, por
ende, son permitidas frente a la prohibición de
indexar (81). Moisset de Espanés ha sostenido
esta postura justificándola de la siguiente ma-
nera: “Aunque con frecuencia estas cláusulas
tienen un efecto similar al de las cláusulas de
estabilización, pues el precio de mercado de los
productos que el hombre necesita para su vida
se ve arrastrado por el proceso inflacionario, su
naturaleza es muy distinta. Las cláusulas de es-
tabilización, o de actualización monetaria, tie-
nen como fin medir el valor del dinero y por ese
camino resguardar la equivalencia de las presta-
ciones. Las cláusulas ‘valor cosa cierta’ se limi-
tan a cumplir con la determinación del precio,
con abstracción del valor del dinero. El precio fi-
nal seguirá las oscilaciones que esa cosa tenga
en el mercado, que son —en alguna medida—
independientes de los cambios que puede sufrir
el valor del dinero. Frente a la prohibición de in-
dexar, la diferencia sustancial radica en el punto
de que, si bien las cláusulas de actualización no
están permitidas, la determinabilidad del precio
conserva plena vigencia” (82).
Las Jornadas Nacionales de Derecho Civil ce-
lebradas en la ciudad de Rosario en el año 2003
propugnaron la validez de este tipo de cláusu-
las, dictaminando por unanimidad que “el no-
(81) Realizando una interpretación literal del art. 7 de
la ley 23.928, que consagra el nominalismo para las ob-
ligaciones de dar una suma “determinada” de australes,
se dejan afuera de estas previsiones todas aquellas ob-
ligaciones cuya suma no está determinada aún, sino que
es “determinable”.
(82) MOISSET DE ESPANÉS, Luis y MARQUEZ, José
F., “Cláusulas de determinación del precio y cláusulas de
estabilización: la actualidad de la distinción”, cita on line:
0003/009298.

minalismo no impide que las partes establezcan
cláusulas de determinación de precio, según los
arts. 1349 y 1353 del Código Civil” (83).
De ninguna manera la utilización de este tipo
de obligaciones puede erigirse en una manio-
bra tendiente a vulnerar el orden público, como
erróneamente se ha sostenido en las Jornadas
del año 2015, ya que se trata de pactos incorpo-
rados por las partes que, además de preservar el
sinalagma contractual, implican el ejercicio de
un derecho expresamente establecido en la ley.
Mal podría por otra parte hablarse de violación
del orden público en esta materia específica.
Siguiendo a Tobías, que concibe el orden pú-
blico “como el conjunto de principios jurídicos
que constituyen la base de la organización so-
cial y que aseguran la realización de valores que
el medio social reputa fundamentales para el
pueblo, la Nación y la sociedad entera” (84), la
utilización de un determinado valor como he-
rramienta tendiente a proteger el equilibrio de
las prestaciones jamás puede considerase aten-
tatoria de estos principios que las partes deben
respetar.
II. La cuantificación del valor y momento de
concretarlo
Como se ha explicado al abordar el funciona-
miento de las obligaciones de valor, existe una
instancia en la que ese “quid” abstracto debe-
rá cuantificarse o traducirse en dinero, ya que
nuestra moneda de curso legal opera in solutio-
ne o, dicho de otra manera, como un mero me-
canismo tendiente a liquidar o determinar la
magnitud económica de aquel valor.
Es en este punto en donde gravita nuestra
convicción en torno a que las obligaciones de
valor tienen evidente fuente contractual. Si afir-
mamos que aquellas pueden ser introducidas
por las partes en todo tipo de convenciones,
diremos también con absoluta determinación
que son los propios contratantes quienes, con
(83) Articulado equivalente a los actuales arts. 1133 y
1134 del Cód. Civ. y Com.
(84) TOBIAS, José W., su comentario al art. 12, “Código
Civil y Comercial comentado. Tratado exegético”, ALTER-
INI, Jorge H. (dir. gral.) ALTERINI, Ignacio E. (coord.),
tomo I, dirigido por José W. Tobías, p. 93, N° 4.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 135
José María Cao
el objeto de resguardar el equilibrio de sus pres-
taciones, pacten el momento más propicio,
adecuado y conveniente para convertir o cuan-
tificar ese valor, que podrá ser en el momento
del vencimiento de la obligación, pero también
en el momento de su efectivo pago.
Así lo establece el art. 772 del Cód. Civ. y
Com., cuando prevé que el monto resultante de
la cuantificación del valor “debe referirse al va-
lor real al momento que corresponda tomar en
cuenta para la evaluación de la deuda”. Este mo-
mento u oportunidad podrá ser el determinado
por las partes en el contrato o en la sentencia, en
el caso de las deudas judiciales, conforme con-
clusión coincidente de las Jornadas Nacionales
de Derecho Civil del año 2015.
En el mismo sentido, Jorge H. Alterini e Igna-
cio E. Alterini sostienen que “de la referencia
al momento que corresponda, se infiere que la
oportunidad de la cuantificación puede ser esta-
blecida por la ley, cuando refiera a obligaciones
de valor ex lege, o por las partes en las obligacio-
nes de valor de fuente contractual” (85).
El punto en cuestión no ofrecerá mayores di-
ficultades o inconvenientes interpretativos en
lo que se refiere a las obligaciones de valor de
fuente contractual, pues lo más probable o pro-
picio es que las mismas partes convengan que la
cuantificación sea efectivizada en el momento
mismo del pago, o incluso en un momento pos-
terior. En cambio, en las obligaciones de valor ex
lege, la determinación de la “oportunidad de la
cuantificación”, aun cuando esta sea el dictado
de la sentencia definitiva, puede traer conse-
cuencias negativas o que arriben a un resulta-
do injusto en torno a la efectiva protección de
los intereses de las partes. Es que cualquier pun-
to temporal anterior al efectivo pago devendrá
problemático si se admite que, una vez cuantifi-
cada la obligación de valor en dinero, se aplican
las disposiciones referidas a las obligaciones di-
nerarias.
Esto nos conecta indefectiblemente con uno
de los agregados realizados al art. 772 que, in-
terpretado en forma errónea, puede llegar a
desnaturalizar el verdadero espíritu de las obli-
(85) ALTERINI, Jorge H., “Código Civil y Comercial co-
mentado. Tratado exegético”, ob. cit.
Obligaciones de valor y depreciación monetaria
gaciones de valor en aquellos supuestos en que
la incorporación del quantum no se realiza por
acuerdo de partes, sino por las disposiciones de
la propia ley. Piénsese, por ejemplo, en todos los
casos en los que se halla controvertido el valor
de la reparación de un rodado, o la terapia a la
que debe someterse el actor de un daño psicoló-
gico comprobado, o el valor del inmueble expro-
piado. En algún momento del pleito la cuantía
debe ser traducida en términos monetarios, lo
que acontecerá en el momento de la pericia o,
posteriormente, en la sentencia. Pero ¿qué es lo
que ocurre si esa sentencia no es cumplida o si,
en su defecto, sus disposiciones son dilatadas
por el planteo de interminables medios recur-
sivos? ¿Puede válidamente pensarse que, una
vez que la obligación es cuantificada en dinero,
queda convertida en una obligación dineraria
no indexable?
Participo de la postura que propicia una dife-
renciación ontológica entre las obligaciones de
dinero y las obligaciones de valor. Es su esencia,
su naturaleza y el propio objeto lo que distingue
unas de las otras. Cuando una obligación es de
valor no altera ni cambia su linaje hasta que se
halla efectivamente extinguida. Si en una sen-
tencia ese valor se convierte en dinero es por-
que ese es el medio destinado a hacerla efectiva,
pero de ningún modo implicará una alteración
o cambio de naturaleza en la obligación primi-
genia.
Como expresa Bustamante Alsina, “la deuda
de valor es siempre deuda de valor, como la de
dinero, no cambia su naturaleza. Ni una ni otra
se transforman por la sentencia y esta no ope-
ra novación alguna, la sentencia es siempre
declarativa y puede ser de condena; como de-
clarativa, reconoce un derecho anterior que no
modifica, como condenatoria, da nacimiento a
la actio judicati que es una acción nueva porque
la anterior se extinguió por su ejercicio, pero el
derecho es el mismo” (86).
Con esta premisa es que deberá interpretarse
la última parte del art. 772 cuando expresa que
“una vez que el valor es cuantificado en dinero
(86) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, “Indexación de
deudas de dinero”, LA LEY 1975-D, 584 y Obligaciones y
contratos Doctrinas Esenciales Tomo III, 01/01/2009, 39
— RCyS2020-X, 261.
136 • SEGUNDA PARTE - Derecho de las obligaciones
se aplican las disposiciones de esta sección”. En
tanto acontezca un efectivo cumplimiento de la
obligación en un plazo prudencial, ello podrá
ser así, pero, si el incumplimiento se dilata en el
tiempo o el íter existente entre la cuantificación
y el efectivo pago se torna prolongado o distan-
te, no podrá existir una novación o cambio sus-
tancial del objeto; pues para que ello ocurra será
necesario el expreso acuerdo de las partes en los
términos de lo normado por el art. 934 del Cód.
Civ. y Com. La novación no se presume, debe
manifestarse claramente por la voluntad de las
partes; si no se respetan esas premisas o requisi-
tos, lo dispuesto por el art 772 en su última par-
te estaría convalidando una suerte de novación
ilegal. “Si ocasionalmente la obligación de valor
se expresa en una cantidad dineraria, —por caso
cuando se liquida a los fines de su pago y luego
ese pago no se concreta— la obligación conser-
va su linaje, como se ha dicho, y continúa sien-
do obligación portadora de un valor constante,
hasta el momento de su cancelación definiti-
va” (87).
Aun cuando lo que se muestra ontológica-
mente como deuda de valor no puede ser desna-
turalizado por la ley ni desconocido por el juez,
propiciamos de todas maneras que, al realizar
las peticiones judiciales en los escritos de de-
manda o en el acto procesal oportuno, las partes
introduzcan este planteo y soliciten que, ante el
incumplimiento por parte del obligado, aque-
llos valores que se hayan traducido en dinero
(al solo efecto del pago) puedan volver a reva-
lorizarse hasta la fecha más próxima al cum-
plimiento. (88) Ello es respetuoso del principio
de congruencia procesal y le da al juez la posi-
bilidad de realizar una interpretación armóni-
ca de la legislación vigente. Pensamos, como lo
hacen Barreiro y Cornaglia, que las sumas cuan-
tificadas en una sentencia de ninguna manera
pueden representar una cristalización del crédi-
to. Esto último “carece de razonabilidad jurídica
y violentaría el alterum non laedere, consagrado
en el art. 19 de la CN. Al mismo tiempo viola una
(87) CASIELLO, Juan J., “Incorporación al proyecto de
código de la deuda de valor”, LA LEY 06/03/2014, 1, AR/
DOC/4579/2013.
(88) TRIGO REPRESAS, Félix A., “Obligaciones de
dinero y depreciación monetaria”, Librería Editora
Platense SRL, La Plata, 1978, p. 186.

regla básica de la lógica formal de que algo pue-
de ser y no ser al mismo tiempo” (89).
III. Los intereses moratorios en las obliga-
ciones de valor. Los precedentes judiciales. La
solución propiciada en esta temática
El tema de los intereses aplicables a las obli-
gaciones de valor se halla inescindiblemente
relacionado con el momento a partir del cual el
quantum propio de este tipo de obligaciones es
transformado en moneda de curso legal. Como
ya hemos puesto de manifiesto anteriormente,
este tópico no revestirá mayores dificultades en
aquellos supuestos en los que las partes pacten
expresamente en su vínculo contractual el mo-
mento en que operará esa cuantificación; pues
en estos casos serán los particulares, en ejercicio
de la autonomía de la voluntad, los que decidan
la suerte de sus prestaciones y el momento opor-
tuno para lograr el adecuado equilibrio de estas.
Sin embargo, en lo que respecta a las obli-
gaciones de valor de origen legal o judicial, y
principalmente en aquellas que consisten en
resarcir los daños producidos, el tema reviste
mayor trascendencia, pues la aplicación literal
de la última parte del art. 772 y la consecuente
conversión definitiva de la obligación de valor
en una típica deuda dineraria pueden llegar a
provocar la desnaturalización o perversión de
la figura.
De acuerdo a ello —y pese a que se propicia
una solución distinta—, una vez que esa cuan-
tificación es efectuada generalmente en la sen-
tencia, (90) desde esta instancia son aplicables a
la suma así obtenida todas las disposiciones re-
lativas a las obligaciones de dar sumas de dine-
ro. Esa alternativa daría la posibilidad de aplicar
intereses compensatorios, conforme lo norma-
do por el art. 767 del Cód. Civ. y Com., intereses
moratorios y punitorios (arts. 768 y 769 del mis-
mo cuerpo legal) y hasta el anatocismo —si este
(89) BARREIRO, Diego y CORNAGLIA, Ricardo J., “Re-
flexiones sobre las deudas de valor”, DT 2020 (noviem-
bre), 288.
(90) En las Jornadas Nacionales de Derecho Civil de
Bahía Blanca celebradas en el año 2015, por unanimidad
se propuso que es en la sentencia el momento en el que
se cuantifica o se traduce en dinero el valor pretendido
por el actor.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 137
José María Cao
es pactado libremente por las partes o se halla
previsto en alguna disposición que autorice tal
acumulación (art. 770 incs. a y d)—.
Lo que ha acontecido mayoritariamente en
torno a la compatibilización de intereses en los
casos de obligaciones de valor es lo siguiente.
Los jueces al dictar su sentencia cuantifican el
monto reclamado no conforme al valor históri-
co, sino tomando como referencia el valor ac-
tualizado a la fecha del propio decisorio. Pero
como los intereses deben correr desde el mo-
mento en que se produjo el perjuicio, se apli-
can dos tasas diferentes, que surgen de dividir o
distinguir los siguientes períodos: a) una desde
que la obligación se hizo exigible hasta que se
determinó el valor de la prestación; y b) desde
este último momento hasta su pago. Conforme
lo propone Lorenzetti, la situación de estas dos
etapas quedaría configurada de la siguiente ma-
nera:
“La primera no debe contener escorias infla-
cionarias. Es que la razón de ser de estas últimas
es, precisamente, compensar (por vía indirecta)
la pérdida de poder adquisitivo de la moneda,
situación que no se presenta hasta el momento
de la cuantificación, pues el monto de la obliga-
ción se determina de acuerdo al valor que ella
reviste en dicho instante. No hay depreciación
alguna. La tasa de interés debe ser pura, pues
de lo contrario se estaría mandando a pagar dos
veces lo mismo, con el consiguiente enriqueci-
miento sin causa del acreedor” (91).
En una segunda etapa que, como dijimos, va
desde la conversión efectuada en la sentencia
hasta el efectivo pago, el mencionado autor sí
propone la aplicación de tasas que posean esco-
rias inflacionarias, pues, según su postura, ya no
será posible una nueva operación de cuantifica-
ción a valores reales y actuales (92).
En materia jurisprudencial, podemos afirmar
que, desde el año 2018, este último es el crite-
rio que viene imponiéndose. Con anterioridad
a ese momento, la amplia mayoría de los tribu-
nales bonaerenses establecían que los intereses
(91) LORENZETTI, Ricardo L., “Código Civil y Comer-
cial de la Nación comentado”, Rubinzal — Culzoni, t. V,
arts. 724 a 1020, ps. 158, 159.
(92) Ibidem, p. 159.
Obligaciones de valor y depreciación monetaria
por mora fueran liquidados desde el día en que
se produjo el perjuicio hasta su efectivo pago,
pero sin distinguir si la indemnización había
sido calculada a valores actuales o a valores his-
tóricos. Esto generaba una distorsión y una falla
en la técnica utilizada por los jueces, ya que, si al
crédito de valor se le anexaba una tasa (activa o
pasiva) que, a su vez, poseía escoria inflaciona-
ria, se producía una distorsión que beneficiaba
al accionante en perjuicio del demandado (93) .
A partir del año 2018, la Corte Suprema de
la Provincia de Buenos Aires viene aplican-
do la doctrina emanada de las causas Vera (C.
120.536 del día 18-04-2018) y Nidera SA (C.
121.134 del día 03-05-2018) (94), mediante la
cual realiza la discriminación en esos dos pe-
ríodos bien definidos que han sido explicados
precedentemente. En este sentido, los jueces
del más alto tribunal de la provincia han re-
suelto que “cuando se fija un quantum indem-
nizatorio a valor actual (vgr. al tiempo de la
sentencia) en principio debe utilizarse, por el
lapso que media entre el hecho lesivo y el mo-
mento de aquella valoración, el denominado
interés puro, a fin de evitar distorsiones en el
cálculo y determinación del crédito. De allí en
más, el monto resultante del capital y los inte-
reses puros se aplica el interés moratorio a la
tasa fijada en el caso ‘Cabrera’ arriba individua-
lizado (...) Como la indemnización se estima a
valores posteriores a la fecha de exigibilidad
del crédito —se dijo en Vera y Nidera — es con-
gruente con esa realidad económica liquidar
los intereses devengados hasta ese momen-
to aplicando, como tradicionalmente se esta-
blecía en relación con todas las modalidades
de actualización, una tasa de interés puro; es
decir, el accesorio destinado a la retribución
de la privación del capital, despojado de otros
componentes (entre otros, la pérdida del valor
(93) SC Buenos Aires, “Cabrera Pablo David c/Ferrari
Adrián Rubén s/daños y perjuicios”, 15/06/2016, magis-
trados votantes: Kogan — Hitters — Soria — Pettigiani
— De Lázzari — Genoud.; SC Buenos Aires, “Padín Mar-
tín Aníbal c/Municipalidad de Olavarría s/daños y per-
juicios”, 10/08/2016, magistrados votantes: Kogan —Soria
— Pettigiani — Negri.
(94) SC Buenos Aires, “Nidera S.A. c/Provincia de Bue-
nos Aires s/daños y perjuicios”, 03/05/2018, magistrados
votantes: Negri — Soria — de Lázzari — Pettigiani — Ge-
noud.
138 • SEGUNDA PARTE - Derecho de las obligaciones
adquisitivo de la moneda, producto del fenó-
meno inflacionario), esto es sin agregarle los
factores o riesgos que el prestador asume hasta
lograr la recuperación de la suma debida” (95).
En este precedente dictado en fecha 21 de
octubre de 2020, la Corte determina que la tasa
de interés puro a calcularse —desde la fecha
del hecho hasta el dictado de la sentencia— es
del 6 % anual. A partir de allí y hasta el efectivo
pago, se ordenó la aplicación de un interés mo-
ratorio consistente en la tasa pasiva más alta
fijada por el Banco de la Provincia de Buenos
Aires en sus depósitos a 30 días.
Lo cierto es que la conversión forzosa de
la obligación de valor en obligación dinera-
ria efectuada en el momento de la sentencia
no garantiza en absoluto la intangibilidad del
crédito y desnaturaliza por completo la esen-
cia de las obligaciones de valor. Sin posibilidad
de recomponer el capital dinerario, los actores
quedarían a merced del paso del tiempo, con
la aplicación de una tasa pasiva o activa, que
determinará que la cantidad de unidades mo-
netarias fijadas en la condena tendrán cada vez
menor poder adquisitivo (96).
Es ilusorio hablar en este sentido del prin-
cipio de la realidad económica —considerado
como el parámetro rector para indagar si una
indemnización es suficiente cuando se la com-
para con la entidad de los daños— (97), si, una
vez cuantificada la entidad del daño en la sen-
(95) SC Buenos Aires, “Sandobal, Félix Gustavo c/Gai-
da, Matías y otro s/daños y perjuicios”, 21/10/2020, mag-
istrados votantes: Kogan — Soria — Genoud — Torres.
(96) MARINO, Tomás, “Deudas de valor, inflación y
cuantificación de daños personales: La Suprema Corte
brinda una importante pauta de trabajo para operar con
fórmulas matemáticas”, LA LEY 15/09/2020, 5, cita on
line: AR/DOC/2693/2020.
(97) Fue en el caso “Ontiveros” dictado por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación (Fallo: 340:1038) en el
que se introdujo este concepto al advertir que tanto el
derecho a una reparación integral como el derecho a la
integridad de la persona en su aspecto físico, psíquico y
moral, y el derecho a la vida que enlaza a los dos prim-
eros se encuentran reconocidos en el plexo convencional
incorporado al art 75, inc. 22 de la Constitución Nacional.
Agregó que tales prerrogativas no pueden satisfacerse si
el resarcimiento que se reconoce a la víctima producto de
la utilización de facultades discrecionales de los jueces

tencia, se la somete nuevamente a la deriva del
contexto inflacionario.
Propongo, en este sentido, y en forma cohe-
rente con lo desarrollado en el ítem anterior,
que rescatemos el verdadero espíritu de las
obligaciones de valor, reiterando el concepto
de que, cuando una obligación nace de valor,
conserva esa esencia hasta que se extingue con
su efectivo pago.
No es lícito que opere esa transmutación de
la obligación de valor en una obligación dine-
raria sin que haya una conformidad expresa de
las partes intervinientes en la relación en jue-
go. Como se ha sostenido, la estimación del va-
lor reparativo representado en la sentencia es
de validez temporal relativa, en tanto en cuan-
to el cumplimiento o acatamiento de ese de-
cisorio sea llevado a cabo en tiempo y forma.
Pero, si ello no ocurriera, y haciendo énfasis en
que la obligación de valor no pierde su linaje,
se podrá solicitar a los jueces que ese monto
estimado en la sentencia pueda ser ampliado
o actualizado teniendo en cuenta que ha mu-
tado, aun después de que la sentencia haya al-
canzado el grado de cosa juzgada.
Trigo Represas ha defendido esta posición
mediante la cual, aunque haya cosa juzgada,
el deudor de ese valor no se libera pagando in-
tereses, sino que debe asumir la obligación de
pagar ese mayor valor que el daño representa;
postura que se corrobora con lo sostenido por
Couture sobre la cosa juzgada, reconociéndole
utilidad, pero no un valor semejante que pros-
pere frente a la verdad (98).
Por su parte, Morello también ha pregonado
la posibilidad de volver a cuantificar la deuda
cuando existe un lapso muy prolongado en-
tre la sentencia y el efectivo pago como conse-
cuencia de los remedios recursivos previstos
en las distintas instancias del proceso. Ha di-
cho en este sentido que “la revalorización de
la condena como consecuencia del consumo
debilitador del tiempo que demanda la tra-
resulta en valores insignificantes con relación a la enti-
dad del daño resarcible.
(98) TRIGO REPRESAS, Félix A., “Obligaciones de
dinero y depreciación monetaria”, ob. cit.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 139
José María Cao
mitación de un recurso procesal se halla su-
ficientemente motivada. Aunque opinable,
mediando liquidación de las cantidades obje-
to de la condena y demorándose la etapa de la
ejecución en perjuicio del acreedor, cabe su re-
valorización desde que la obligación pendien-
te, en su sustancia, sigue siendo de valor y no
dineraria” (99).
Casiello ha sugerido la lisa y llana elimina-
ción de la última parte del art. 772 (100), mien-
tras otros autores proponen que los jueces en
sus sentencias prevean el mecanismo a seguir
en aquellos casos en que la obligación de va-
lor no sea cumplida, como una suerte de ad-
vertencia que produzca un efecto disuasivo en
el deudor renuente, evitando incertidumbre y
fomentando la celeridad procesal (101).
Como lo he afirmado anteriormente, consi-
dero que la última parte del art. 772 posee el
carácter de una novación ilegítima, si es reali-
zada compulsivamente sin la adecuada anuen-
cia de las partes en juego. La obligación que es
de valor permanece como tal mientras no sea
extinguida con el pago, lo que le permitiría al
juez volver a cuantificar la suma determinada
necesariamente en la sentencia.
Será conveniente de todas maneras que los
contendientes, además de describir el valor
que reclaman y de cuantificarlo en dinero, so-
liciten expresamente la posibilidad de reade-
cuar el valor hasta su efectivo pago, ya que la
ley procesal exige una estricta conformidad en-
tre lo que se reclama y lo que el juez reconoce
en la sentencia. Las partes cumplirán de esta
manera el principio de congruencia procesal y
el juez que así proceda habrá cumplido con el
mandato constitucional de asegurar al damni-
ficado la reparación plena de los daños pade-
cidos.
(99) MORELLO, Augusto M., “Revisión del daño re-
sarcible y valorización del monto de la condena”, JA del
18/07/1975.
(100) CASIELLO, Juan J., “Incorporación al proyecto de
código de la deuda de valor”, ob. cit.
(101) CONDORELLI, Epifanio J., “Régimen procesal
de la indexación”, Librería Editora Platense S.R.L., 1978,
p. 205.
Obligaciones de valor y depreciación monetaria
IV. Recepciones legislativas de la doctrina
de las obligaciones de valor con posterioridad
a la sanción del Código
Como consecuencia del déficit habitacional
que padece nuestro país desde hace varias dé-
cadas, a poco tiempo de entrada en vigor del
Cód. Civ. y Com., surgieron soluciones legisla-
tivas, como una reacción al problema antes re-
ferido y con el objeto de buscar una solución a
este flagelo que acucia a una gran parte de la po-
blación.
En este contexto, existieron algunos instru-
mentos de crédito que pretendieron idear me-
canismos que permitieran a la gente poder
acceder a su vivienda propia. No ya a través de
los clásicos créditos hipotecarios, pues, en estos,
las entidades bancarias que tratan de asegurar
la invariabilidad o protección del capital de-
ben utilizar una tasa de interés que comprenda
la expectativa inflacionaria, la depreciación del
dinero y, en definitiva, la incertidumbre econó-
mica. Esto genera que el cálculo de los intereses
aplicables redunde en cuotas extremadamente
altas que determinen, en definitiva, que quienes
puedan acceder a este instrumento crediticio
sea la población con alto poder adquisitivo o in-
gresos elevados, que les permitan calificar o te-
ner la aptitud financiera suficiente para que los
bancos los recepten como potenciales clientes.
En el otro extremo, y teniendo como preemi-
nencia el rol de un Estado intervencionista en
esta política pública, como es el aseguramien-
to de una vivienda digna para familias de me-
nores recursos, se crearon los denominados
créditos Procrear, los cuales poseían la particu-
laridad de que era la Administración central la
que subsidiaba un porcentaje de la cuota de es-
tos préstamos con la utilización de fondos pú-
blicos (concretamente, a través del Fondo de
Garantía de Sustentabilidad, perteneciente a la
Administración Nacional de la Seguridad So-
cial —ANSES—). Esto tuvo como ventaja que
un núcleo poblacional de menores ingresos pu-
diera acceder a estos instrumentos, con alicien-
tes evidentes frente a los créditos tradicionales
de las entidades bancarias privadas u oficiales.
Sin embargo, la asistencia estatal a través de los
subsidios otorgados con el fin de contribuir al
pago de una tasa que no poseía relación alguna
con la real inflación imperante terminó por pro-
140 • SEGUNDA PARTE - Derecho de las obligaciones
ducir la descapitalización de un fondo del Esta-
do creado para otros fines.
Fue en este escenario en el que surgieron
otros dos mecanismos, determinados legislati-
vamente, que, con diferentes procedimientos
de cálculo, han sido diseñados para recuperar
el capital dado en préstamo, aplicando para ello
toda la doctrina de las obligaciones de valor que
hemos venido desarrollando.
Nos referimos concretamente a la ley 27.271,
denominada “Casa de Ahorro. Sistema para el
fomento de la inversión en vivienda” o también
denominada “Ley Cobos”, la cual fue sanciona-
da el día 1° de septiembre de 2016 y publicada
en el Boletín Oficial el día 15 de septiembre del
mismo año; y a la comunicación “A” 5945 del
Banco Central de la República Argentina, dicta-
da en fecha 8 de abril de 2016.
IV.1. Contratos celebrados bajo la modalidad
“unidad de medida UVI”
Mediante la ley nombrada en primer lugar
—específicamente en su art. 1°—, se crea una
unidad de medida denominada UVI (unidad de
vivienda), la cual servirá como instrumento de
ahorro, préstamo e inversión. En dicho artículo
la ley expresa que la función principal será la de
captar el ahorro de personas físicas o jurídicas
para destinarlo a la financiación a largo plazo en
la adquisición, construcción y/o ampliación de
viviendas en la República Argentina.Como sur-
ge del texto legal, la función primordial de cap-
tar ahorro en dicha unidad posee un correlato
inmediato, que es la posibilidad que tendrán las
entidades bancarias de otorgar créditos o prés-
tamos hipotecarios que poseerán estas unida-
des UVI como objeto central de los mismos.
Para entender el espíritu o las motivaciones
que tuvo en miras la ley, es importante poner
énfasis en las palabras de uno de los redacto-
res de esta norma, el Ing. Julio César C. Cobos,
cuando sostuvo: “Es indispensable ahorrar en
ladrillos, atesorar en una unidad de medida que
mantenga su valor a lo largo del tiempo, que
por el contrario se actualizará constantemen-
te, como lo es el valor del metro cuadrado de la
construcción (...) esta herramienta de gran ne-
cesidad, que permite crear en la Argentina la
UVI —Unidad de Vivienda— generando la po-

sibilidad de ahorrar para todos, inclusive incen-
tivando a los niños en la escuela la cultura del
mismo, hoy ausente en el sistema educativo.
Este método que ha dado muestra de éxito en
otros países ya lo implementan en la actualidad.
Con la idea del presente proyecto, se obtendrán
dos resultados que impactan en el corto y largo
plazo para remediar el grave déficit habitacio-
nal existente, ya que más de 3 millones de ho-
gares tienen distintos tipos de necesidades (...)
permitimos a aquellos que tienen capacidad de
ahorro y que hoy lo hacen con moneda extran-
jera lo hagan por este medio, y a su vez, aquellos
que tienen necesidades de créditos a largo plazo
esta vía lo permita” (102).
Esta nueva unidad de medida, de acuerdo a
lo previsto en el art. 6° de la norma en cuestión,
será traducida en la milésima parte del metro
cuadrado con destino a vivienda en la República
Argentina, de forma tal que 1000 UVI serán equi-
valentes a un metro cuadrado (1.000 UVI = 1 me-
tro cuadrado). A su vez, esta unidad de medida
o unidad de valor será actualizada mensualmen-
te, “tomando como referencia el índice del cos-
to de la construcción para el Gran Buenos Aires
que publica el INDEC para vivienda unifamiliar
modelo 6”.
Bajo esta nueva tipología, prevista por la ley
27.271, las entidades bancarias, además de to-
mar depósitos de parte de los clientes que per-
sigan mantener el valor del dinero ahorrado y
destinado a ser consumido en la compra o cons-
trucción de su vivienda familiar, también po-
drán ofrecer créditos hipotecarios a través de un
sistema que ya no tendrá el dinero como obje-
to inmediato del vínculo contractual, sino a las
UVI como unidades de valor. La constitución de
créditos hipotecarios mediante una unidad de
medida que tome como parámetro la evolución
del índice de la construcción permite a las par-
tes mantener ese tan ansiado equilibrio en las
prestaciones asumidas, sin que ninguno de los
intervinientes sufra un enriquecimiento indebi-
do. Teniendo en cuenta además que las mismas
partes podrán reajustar el monto de las presta-
(102) Palabras del Ing. Julio Cobos, citadas por ALTER-
INI, Jorge Horacio y ALTERINI, Ignacio Ezequiel, “Ahorro,
crédito de valor e hipoteca. Primeras reformas al Código
Civil y Comercial”, ob. y loc. cits.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 141
José María Cao
ciones en el caso de que se produzca algún des-
fasaje brusco en el aumento de las cuotas (103).
En dicho préstamo, el tomador deberá res-
tituir a la entidad bancaria el cronograma de
cuotas pactado, que no tendrá como objeto el
dinero en sí mismo, sino la cantidad de UVI co-
rrespondientes, que deberán ser transformadas
en dinero en el momento del efectivo pago, con-
forme al valor de la misma en relación con la
evolución del índice de la construcción tomado
como referencia (104).
Teniendo presente que el objeto no es el dine-
ro, sino ese quantum constituido por la unidad
de medida antes referida, no se tratará de una
obligación dineraria actualizada a través de una
cláusula indexatoria —expresamente prohibida
por la ley 23.928 (arts. 7 y 10)—, sino de una típi-
ca obligación de valor. Toma absoluta relevancia
lo explicado por Jorge e Ignacio Alterini cuan-
do afirman: “La Unidad de Vivienda no impli-
ca una cantidad de dinero que se actualiza de
acuerdo al índice del costo de la construcción
indicado en el art. 6° de la ley 27.271, sino que
se trata de un valor abstracto que siempre se co-
rresponderá con la milésima parte del valor del
metro cuadrado, y cuya expresión en dinero va-
riará en función de las mutaciones que tenga el
índice de la construcción (...) Si se pacta que el
precio sea directamente el valor de determina-
do bien, la obligación será de valor; como en las
UVIs el valor se corresponde con el de otro bien,
el metro cuadrado de la construcción que ellas
representan en abstracto, por la misma razón
(103) El art. 7° de la ley 27.271 prevé que las entidades
bancarias deberán dar la opción a los tomadores de
préstamos de extender el número de cuotas original-
mente pactadas cuando el importe de estas supere en un
10% el valor de la cuota que haya resultado de haberse
aplicado a ese préstamo un ajuste de capital por el co-
eficiente de variación de salarios (CVS) desde su desem-
bolso.
(104) Es importante mencionar que nuestro legislador,
al regular las obligaciones de valor, en el art. 772 no siguió
los lineamientos del proyecto de 1998, que expresamente
prohibía la cuantificación con relación a índices genera-
les de precios. Ante la sanción de la norma, dejando de
lado esa prohibición expresa, la configuración o relación
de la UVI con el índice anteriormente expresado se halla
perfectamente adecuado en el concepto de obligación de
valor.
Obligaciones de valor y depreciación monetaria
también aquí estamos en presencia de obliga-
ciones de valor” (105).
Vemos de esta manera que la mencionada ley
no hace más que receptar las nociones aporta-
das por la doctrina de las obligaciones de valor
y específicamente por los lineamientos del art.
772, poniendo en evidencia que en un contex-
to fáctico en que las partes anteriormente recu-
rrían a un vínculo contractual que tenía como
objeto natural una suma de dinero, es aho-
ra reemplazado por esta modalidad que tra-
tará de asegurar una mayor equivalencia en el
cumplimiento de las prestaciones comprometi-
das (106).
IV.2. Contratos celebrados bajo la modalidad
“unidad de medida UVA”
Persiguiendo el mismo objetivo que motivó
al legislador a sancionar la ley 27.271, el día 8
de abril de 2016, el Banco Central de la Repú-
blica Argentina, a través de la comunicación “A”
5945, anunció y reglamentó una nueva unidad
de medida, que en un principio también fue de-
nominada UVI, pero que se diferencia de su ho-
mónima en virtud de que se halla actualizada
por otro índice —en este caso, por el coeficiente
de estabilización de referencia (CER)—. Así fue
que el BCRA, con el objeto de evitar una confu-
sión entre los dos sistemas posibles, mediante la
comunicación “A” 6069 del día 16 de septiembre
de 2016, modificó su denominación e identifi-
có esta nueva tipología con el nombre de UVA;
abreviatura de “unidades de valor adquisitivo”.
Según el punto 1.9 de la comunicación A 6069,
la UVA es una unidad que mide el valor del costo
de la construcción, tomando como referencia el
promedio del costo de construcción de distintos
tipos de inmuebles existentes en la ciudad de
Buenos Aires, Córdoba, Rosario, Salta, Santa Fe
y Paraná. El valor inicial de una unidad de va-
lor adquisitivo al 31 de marzo de 2016 se fijó de
(105) ALTERINI, Jorge H. y ALTERINI, Ignacio E., en
“Ahorro, crédito de valor e hipoteca. Primeras reformas al
Código Civil y Comercial”, ob. y loc. cits.
(106) Se contradice de esta manera uno de los ar-
gumentos aportados por las Jornadas Nacionales de
Derecho Civil del año 2015, que propugnaba la pro-
hibición de la utilización de las obligaciones de valor
como mecanismo para eludir la prohibición de indexar.
142 • SEGUNDA PARTE - Derecho de las obligaciones
manera tal que fuera equivalente a la milésima
parte del costo promedio de construcción de un
metro cuadrado testigo, siendo el valor inicial fi-
jado en $ 14,05.
Bajo esta expresión, lo que intenta la auto-
ridad de aplicación es reflejar que el valor de
mil unidades UVA sean siempre equivalentes
al precio en dinero de lo que cueste en el futu-
ro construir un metro cuadrado de vivienda. Si
bien hasta aquí el sistema es similar al de la ley
27.271, el BCRA dispuso que ese valor inicial de
$14,05 sea ajustado, no ya por el índice de evo-
lución del costo de la construcción, sino por el
CER, que, a su vez, toma como referencia en su
composición el índice de precios al consumidor
o IPC, lo que indefectiblemente lo ata a la evolu-
ción de la inflación.
Dentro de las funciones creadas por el siste-
ma elaborado por el BCRA, nos encontramos
con que esta normativa trata de fomentar la
captación de ahorro por parte de las entidades
financieras. Sin embargo, lo que aquí interesa
son las operaciones activas de dichas entidades,
es decir, los préstamos a que estas se hallan au-
torizadas para otorgar con esta unidad de valor
y que la comunicación “A” 6069 en su punto 6.1
dio en llamar “préstamos de unidades de valor
adquisitivo actualizables por CER”. Vale aclarar
que las líneas más utilizadas por los bancos fue-
ron las destinadas a la adquisición de vivienda
única, aun cuando también existieron modali-
dades en las que esta unidad de medida se uti-
lizó para la compra de otros productos, ente los
que se destacó la línea UVA automotores.
Como correlato de la normativa dictada, al
celebrarse un contrato de préstamo, el banco
confecciona el pertinente instrumento contrac-
tual cuyo objeto no será una suma de dinero,
sino una determinada cantidad de unidades
UVA que el prestatario deberá devolver en cada
una de las cuotas pactadas. El dinero otorgado
es convertido en ese mismo instante a la canti-
dad de UVA que resulten de dividir el monto del
capital por la cotización oficial que informa el
BCRA de la UVA a esa fecha.
A modo de ejemplo, la operación puede ser
reflejada de la siguiente manera: para determi-
nar el valor en UVA para un crédito por un mon-
to de $ 1.000.000 celebrado el día 31 de marzo

de 2021, se dividirá la suma de $ 1.000.000 por
el coeficiente inicial —71,84 (vigente según pu-
blicación de la página web del BCRA)— del día
de otorgamiento; y el crédito quedará así expre-
sado en 13.919,82 UVA; luego, para determinar
las cuotas mensuales, se dividirá el crédito ex-
presado en UVA (13.919,82 UVA) por 240 me-
ses, si el crédito es a 20 años, lo que arrojará una
cuota mensual de 57,99 UVA, que deberán ser
convertidas nuevamente a pesos de curso legal,
calculando el valor según publicación del BCRA
a la fecha de hacerse efectivo el pago. A dicho
importe se le sumará una tasa de interés estipu-
lada, que generalmente oscila entre el 3% y el 7%
anual.
Interesa en este aspecto la estructura de la ope-
ración crediticia, ya que el préstamo que se otor-
ga bajo el sistema UVA “el objeto de la prestación
no es dinero sino un valor: el de la construcción
de una milésima de metro cuadrado de vivienda,
que es cuantificable en dinero. Así, la moneda
de curso legal se utiliza como un medio e instru-
mento necesario para el pago de la cantidad de
UVAs que periódicamente venzan en cada cuo-
ta del préstamo. La suma de dinero final que,
según la movilidad que en el tiempo tuviera ese
valor debido —es decir la unidad de valor adqui-
sitivo— podrá ser en términos nominales ma-
yor o menor según el instante en el cual deberá
efectuarse el pago; y mayor o menor en términos
reales según la variación que hubiere tenido ese
valor que es objeto de la obligación” (107).
Al no ser el dinero el objeto inmediato de esta
contratación, se produce un desplazamiento de
todas las normas aplicables a este tipo de obli-
gaciones (arts. 765 y 766 del Cód. Civ. y Com.),
quedando encuadrada la problemática bajo los
lineamientos de lo regulado en el art. 772 del
mismo cuerpo legal.
Cabe aclarar, sin embargo, que la conceptua-
lización de las UVA como obligaciones de valor
no responde a una postura unánime. Así lo han
enfatizado Ignacio E. Alterini y Francisco J. Alte-
rini cuando en su obra Tratado de las obligacio-
(107) TEVEZ, Alejandra N., SOUTO, María V., “El crédi-
to UVA en el concurso preventivo: Régimen de conver-
sión e implicancias frente a la emergencia económica
y al Covid-19”, LA LEY 09/06/2020, 8, Cita Online: AR/
DOC/1528/2020.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 143
José María Cao
nes expresaron que todas aquellas obligaciones
que poseen como objeto las UVA son en realidad
obligaciones de dar sumas de dinero, indexadas
a través del coeficiente de estabilización de refe-
rencia. La aplicación de este fue expresamente
permitida en virtud de lo normado por el art. 27
del decreto 905/2002 (ratificado posteriormente
por la ley 25.827 del día 6 de marzo de 2017), es-
tableciendo una excepción a la prohibición de
indexar de los arts. 7 y 10 de la ley 23.928.
Consideran estos autores que basta analizar la
composición del CER “para advertir que se tra-
ta de un claro mecanismo indexatorio, pues su
integración excede el plano de lo que pretende
representar. En efecto, mientras que las UVI se
vinculan con la construcción y varían según el
índice que se ocupa de ese rubro; las UVA se co-
nectan con la construcción, pero se actualizan
de acuerdo con la evolución de la generalidad
de los precios de la economía. La invocación del
art. 27 del decreto 905/2002 como fundamento
legal del sistema es un argumento corroborante
de nuestra tesitura” (108).
Coincido con la postura anteriormente verti-
da, en cuanto a que la utilización del índice de
la construcción, a los fines de cuantificar el valor
de las UVI, guarda absoluta coherencia y rela-
ción con el ámbito en que se procura la difusión
o la aplicación de estas, como es el área o campo
de la construcción. Sin embargo, la utilización
del CER como mecanismo de actualización de
las UVA no las excluye per se de la categorización
de obligación de valor. Si bien este coeficiente ter-
minó por desalentar la utilización de este tipo
contractual por la onerosidad que devino en su
aplicación (al encontrarse relacionado con el ín-
dice de precios al consumidor y, por ende, con la
inflación), ello no significa que se produzca una
alteración o cambio significativo en la estructu-
ra de la obligación. Tanto en un caso como en
el otro, estamos en presencia de una obligación
cuyo objeto no es una suma de dinero, sino de
un valor: el de la construcción de una milési-
ma de metro cuadrado de vivienda que es lue-
go cuantificado en dinero. La determinación
del valor debido relacionada con el CER es tan
válida como el sistema utilizado en las UVI. La
(108) ALTERINI, Ignacio E. y ALTERINI, Francisco J.,
“Tratado de las obligaciones”, La Ley, Buenos Aires, 2020,
t. II, ps. 134 y 135, N° 1036.
Obligaciones de valor y depreciación monetaria
eliminación de la prohibición de la utilización
de índices generales de precios que aparecía
en el art. 724 del proyecto de 1998 (anteceden-
te inmediato del actual art 772) corrobora la po-
sibilidad de su uso sin que pueda válidamente
hacerse una distinción o exclusión al respecto.
Considero de esta manera que tanto en el
marco regulatorio de las UVI como en las dis-
posiciones concernientes a las UVA el legislador
ha captado todas las notas y directrices propias
de las obligaciones de valor reguladas por el art.
772 del CCCN. El proceso de cuantificación des-
cripto en ambas modalidades se halla expre-
samente permitido por la normativa vigente y
puede estar contenido en cláusulas contractua-
les que hagan referencia a este tipo de índices.
No existen dudas ante tal conclusión de que es-
tamos ante una práctica absolutamente legítima
y que no contradice ninguna de las normas que
vedan la actualización o repotenciación de deu-
das, pues, como ya se ha explicado, estas no son
vinculantes para las obligaciones de valor.
En lo que concierne al momento en que el va-
lor debe expresarse en moneda de curso legal,
será fundamental tomar en cuenta qué es lo que
las partes han determinado en las cláusulas in-
corporadas en el contrato.
Sin perjuicio de que ya se ha expuesto que
tanto las UVI como las UVA son típicas unida-
des de valor y que como tales no pierden esa
entidad ni siquiera cuando son cuantificadas
en dinero, es importante que los contratantes
en ejercicio de la autonomía de la voluntad de-
terminen fehacientemente el momento al cual
difieren dicha conversión. En la mayoría de
los casos, será la fecha del efectivo pago, pero
¿qué ocurrirá si el obligado incurre en mora
y es necesario iniciar un juicio —que por sus
características será tramitado bajo las normas
del proceso ejecutivo? ¿Deberemos en estos
casos atenernos a la última parte del art. 772,
que determina que, una vez convertido el valor
en dinero, se aplican las disposiciones concer-
nientes a ese tipo de obligaciones?
Creo determinantemente que no. El cum-
plimiento del mandato procesal mediante el
cual se deberá cuantificar esa unidad de valor
en dinero de curso legal, para ordenar el libra-
miento de un mandamiento de intimación o
144 • SEGUNDA PARTE - Derecho de las obligaciones
para el dictado de la sentencia misma, no pro-
ducirá automáticamente la conversión o no-
vación de este tipo de obligación, que nunca
perderá su linaje ni la esencia que la caracteriza.
Si las partes suscribieron un contrato en el cual
pactaron que esa conversión sería realizada en
el momento del pago, la cuantificación o pesifi-
cación efectivizada con anterioridad a ese even-
to deberá ser considerada provisoria y al solo
efecto del cumplimiento de ese acto procesal.
Descarto que sea posible una aplicación literal
de la última parte del art. 772; pues, de ser consi-
derado ello así, estaríamos en presencia de una
novación ilegítima, que omite un recaudo o re-
quisito fundamental, previsto por el art. 934 del
Cód. Civ. y Com., que es el acuerdo de las partes
para exista el nacimiento de una nueva obliga-
ción (109).
Como se ha expresado anteriormente, consi-
dero de todas maneras oportuno que el acree-
dor haga expresa reserva de que cualquier
conversión en moneda de curso legal que sea
efectuada con anterioridad será solo provisoria
y destinada al cumplimiento de un recaudo pro-
cesal; lo que también podrá ser reflejado por los
jueces en sus decisorios, atento a que las obli-
gaciones de valor no dejan de serlo hasta el mo-
mento mismo de su extinción.
V. Panorama actual de este tipo de contratos
En el momento en que se produjo el na-
cimiento de esta línea de créditos hipotecarios
o prendarios que tenían como objeto la utiliza-
ción de las unidades de valor UVA, el sistema
había implicado un aliciente para muchas fami-
lias que, deseosas de poder acceder a su vivien-
da, tomaron este tipo de empréstitos motivadas
especialmente por el bajo monto de las cuotas
iniciales.
Sin embargo, al poco tiempo de entrada en
vigencia de la normativa dictada por el Banco
Central de la República Argentina, empezó a
evidenciarse que este proceso de conversión de
valores, que se halla indisolublemente ligado a
(109) El art. 934 del Cód. Civ. y Com. mantiene la regla
de no presunción de la novación. La extinción de una ob-
ligación por la creación de una nueva destinada a reem-
plazarla requiere como requisito de validez el acuerdo de
voluntades.

la evolución del CER y, por ende, de la inflación
reinante en nuestro país, determinó la existen-
cia de cuotas muy elevadas, aun con la posibi-
lidad otorgada a los tomadores de aumentar el
número de mensualidades en los casos en que
el monto de la cuota superara un porcentaje de
afectación de sus ingresos (110).
Ante este contexto, es evidente que la demanda
y el éxito del programa han perdido su eficacia y
han languidecido en toda la sociedad. Situación
que además se tornó agravada en el marco de la
actual emergencia económica y sanitaria desen-
cadenada por la pandemia de COVID-19.
Como paliativo de este panorama, el Gobier-
no nacional ha dictado un gran número de dis-
posiciones transitorias destinadas a atemperar
o directamente congelar el importe de las cuo-
tas (ley 27.541, resolución del MDTyH 1/2019,
decreto 319/20, decreto 767/20), lo que impli-
cará que sea el Estado el que afronte el pago de
ese diferencial mediante la disposición de una
suma de dinero que podría ser destinada a cu-
brir otro tipo de necesidades.
Quedó en evidencia de esta manera que el sis-
tema de actualización oportunamente imple-
mentado por el Banco Central de la República
Argentina con un coeficiente que tomara como
parámetro el índice de precios al consumidor
no podría ser viable en un mercado en el que la
inflación se halla en permanente crecimiento
sin que el estado realice las reformas estructura-
les o macroeconómicas destinadas a detenerla.
Como lo he resaltado más de una vez a lo lar-
go del presente trabajo, la aplicación de la doc-
trina de las obligaciones de valor debe servir
para lograr mantener el adecuado equilibrio en
las prestaciones, teniendo como premisa funda-
mental que ninguna de las partes se enriquezca
indebidamente a costa de la otra.
En este sentido, se advierte como superadora
la propuesta formulada a través de la ley 27.271.
(110) El punto 6.1.1.3 de la com. “A” 6069 del BCRA dis-
puso que cuando el importe de la cuota a pagar supere en
10% el valor de la cuota que resultaría de haber aplicado
a ese préstamo un ajuste de capital por el CVS desde su
desembolso, el banco deberá dar al cliente la opción de
extender el número de cuotas originalmente previstas en
hasta 25% del plazo convenido al inicio.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 145
José María Cao
Tan es así que los mismos autores de la norma
han presentado recientemente proyectos de ley
destinados no a prorrogar indefinidamente los
vencimientos de las cuotas vencidas y no abo-
nadas, sino a implementar una especie de “de-
recho de opción” en el que los tomadores de
créditos a través del sistema UVA puedan optar
ante la entidad bancaria por el sistema de UVI
como método de actualización, en el que, como
lo hemos explicado, la liquidación de las cuotas
se halla vinculada al índice del costo de la cons-
trucción y no de la inflación.
CONCLUSIÓN
La ciencia jurídica tal como es concebida en
la actualidad no se reduce o se simplifica en el
mero aspecto normológico con el que siem-
pre se ha identificado, ya que es el resultado de
una simbiosis o conjunto de dimensiones que
comprende el aspecto sociológico y axiológico.
En este contexto, la relación del derecho con la
economía no puede pasar desapercibida, ya que
los efectos que esta produce sobre las relaciones
humanas son numerosos y sus consecuencias
impactan directamente en toda la sociedad.
No escapa a nuestro análisis que el país se ha-
lla inmerso en una profunda crisis económica,
que no debe ser considerada como un evento
aislado u ocasionado por el contexto actual de
la pandemia mundial que nos azota. Nuestra si-
tuación posee un correlato con un fenómeno de
carácter estructural, que se halla evidentemen-
te prolongado en el tiempo y que ha superado
cuestiones de índole política o partidaria, ya
que los sucesivos Gobiernos, aun provenientes
de distintas vertientes, no las han sabido o no las
han podido resolver.
El fenómeno que exterioriza con más rele-
vancia los efectos de la crisis es la inflación que
carcome día a día el poder adquisitivo de nues-
tra moneda y que genera desconfianza, impre-
visibilidad e incertidumbre a toda la población,
abriendo incluso un abanico de especulaciones
que termina haciendo aún más daño al conjun-
to de la sociedad.
Queda claro en este sentido que el principio
nominalista, arraigado en nuestra cultura jurí-
dica desde la sanción del Código Civil no puede
erigirse en la solución de toda esta problemá-
Obligaciones de valor y depreciación monetaria
tica. La regla del nominalismo que se aplica
inexorablemente a un papel moneda deprecia-
do, con curso forzoso y poder cancelatorio por
su valor nominal vulnerará los postulados de
derecho más elementales. Sin duda, la solución
deberá provenir de la economía, ya que se tra-
ta de un fenómeno originado por ella y que ha
trascendido al ámbito o a la faz jurídica. Pero,
mientras ello no ocurra, el derecho no debe per-
manecer impávido o indiferente frente a este
fenómeno y debe reaccionar poniendo a dispo-
sición de los justiciables todas las herramien-
tas con las que cuenta, con el fin de ofrecer un
contenido de equidad en las relaciones jurídicas
afectadas por esta realidad imprevisible.
Frente a este panorama, debemos afirmar
que la sanción del Cód. Civ. y Com. ha traído
un conjunto de reglas o herramientas que, aun-
que perfectibles, son y serán de gran utilidad en
este camino o intento por morigerar los nefastos
efectos de nuestra economía. No puede negarse
de esta manera que la regla vertida en el art. 772
de este cuerpo legal posee la cualidad de otorgar
seguridad transaccional, pues la cuantificación
de un valor y la posibilidad de convertirlo en di-
nero a la época del vencimiento o del efectivo
pago resultan una verdadera opción o solución
para afrontar la depreciación del valor de la mo-
neda.
Es sumamente alentadora la recepción de la
doctrina de las obligaciones de valor en nuestra
legislación sustantiva, ya que es una forma de
jerarquizar una posición que se ha venido uti-
lizando desde hace muchas décadas en nuestro
país como una reacción ante el envilecimiento
de la moneda. Ya no será necesario recurrir a
construcciones doctrinarias, nacionales o ex-
tranjeras, o a precedentes jurisprudenciales
para solicitar su aplicación, pues tendremos un
tipo legal cierto y concreto al cual se podrá acu-
dir como herramienta eficaz frente a los rígidos
preceptos del nominalismo.
Además de la función que en ese aspecto
cumple la “noción de valor”, he enfatizado a lo
largo del presente trabajo que no puede redu-
cirse aquella al carácter de mero instrumento o
herramienta. Las obligaciones de valor existen,
independientemente de los ciclos económicos
en los que nos hallemos en curso, pues su dife-
rencia con las obligaciones de dinero es de tipo
146 • SEGUNDA PARTE - Derecho de las obligaciones
ontológico o esencial. Conforme a esta natura-
leza, también he aseverado que esa condición
no transmuta por la simple cuantificación del
valor. No habrá novación alguna en este aspec-
to, si la conversión en una obligación de dar su-
mas de dinero no es consentida o consensuada
por las partes.
Como se ha demostrado con el análisis de
precedentes muy recientes, los jueces, en forma
progresiva, van dejando atrás un arraigo o enca-
sillamiento en el principio nominalista, produc-
to de tantos años de vigencia en nuestra cultura
jurídica, y van adoptando soluciones que se ba-
san o fundamentan en los preceptos de la doc-
trina emanada del art. 772 del Cód. Civ. y Com.
Se ha visto además que las partes pueden acu-
dir a este tipo de nociones, introduciendo en sus
contratos unidades de valor que son absoluta-
mente permitidas, por no vulnerar ninguna de
las normas que impiden la repotenciación o ac-
tualización de precios. Será necesario que los
operadores del derecho instrumentemos ade-
cuadamente este tipo de negocios en el cual el
objeto sea efectivamente un valor y no una sim-
ple obligación dineraria atada a la evolución de
un índice o producto determinado.
Como ejemplos paradigmáticos de este tipo
de obligaciones abordamos además la recep-
ción y evolución de las unidades de valor ad-
quisitivo y las unidades vivienda, poniendo en
evidencia que las primeras, lejos de guardar un
adecuado equilibrio en las prestaciones, produ-
cían un enriquecimiento indebido en la parte
activa de la relación. Situación que de ninguna
manera se producía con el sistema pergeñado
por la ley 27.271, en el que la utilización del ín-
dice de la construcción se alineaba o guardaba
una estricta coherencia con el ámbito en el cual
las UVI estaban destinadas a actuar.
Más allá de algunas imperfecciones que han
sido apuntadas, considero que la inclusión de
la doctrina de las obligaciones de valor en el
Cód. Civ. y Com. debe ser considerada un hito
fundamental en la constante búsqueda de so-
luciones ante las injusticias que implica la
defensa a ultranza del principio nominalista rí-
gido. Con el pretexto de la defensa de la mone-
da nacional, no se pueden deponer principios
de derecho privado de jerarquía superior. La

función del derecho es hacer justicia y “cuan-
do la moneda se deprecia el derecho privado
tiene que tener en cuenta esa realidad. A él le
corresponde hacerse eco de los cambios en la
realidad económica surgidos en virtud de la
pérdida del valor de la moneda, y encontrar las
soluciones justas para las partes en tales cir-
cunstancias” (111).
La correcta aplicación del art. 772 y de todos
los postulados que de él surgen contribuirá a
las partes a recibir la medida exacta de lo que
es debido, mantener el equilibrio y paridad de
las prestaciones recíprocas y, en definitiva, po-
seer algo de certeza en un contexto cada vez
más impredecible. Solo así se habrá alcanza-
do el verdadero sentido de justicia distributiva
y conmutativa, además de la consolidación del
principio de seguridad jurídica.
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Obligaciones concurrentes:
reflexiones sobre su consagración
normativa en el Código Civil
y Comercial (*)
I. Introducción
Según la clásica definición de Justiniano, obli-
gación es el vínculo jurídico que nos constriñe
a pagar a otro una determinada cosa, conforme
las leyes de nuestra ciudad (1).
El Cód. Civ. y Com. en su novedoso art. 724
define la obligación como “una relación jurídi-
ca en virtud de la cual el acreedor tiene derecho
a exigir al deudor el cumplimiento de una pres-
tación destinada a satisfacer un interés lícito y,
ante el incumplimiento, a obtener forzadamen-
te la satisfacción de dicho interés” (2).
De la comparación de ambas definiciones
surge que, pese a la notoria evolución del con-
cepto, la incorporación de nuevos elementos y
la mutación del enfoque de la perspectiva del
(*) El trabajo final de maestría fue defendido el 7 de
agosto de 2020.
(1) “Obligatio est juris vinculum, quo neccesitate ad-
stringitur alicujus solvendae rei, secundum notrae civita-
tis jura”, “Instituciones de Justiniano”, título XIII del libro
III.
(2) La incorporación de la definición de obligación
constituye una novedad legislativa en nuestro derecho y
en el derecho comparado casi en su totalidad. Se afirma
que en los códigos de leyes solo deben incluirse defini-
ciones que contengan reglas de conducta, respetando lo
expuesto por Vélez en su nota del art. 495 del Código Civil
casi como un dogma jurídico. A pesar de ello, los redacto-
res del anteproyecto del Cód. Civ. y Com. optaron por in-
corporar la definición, de gran utilidad pedagógica, pero
también regulatoria, ya que determina la exclusión de las
denominadas obligaciones naturales.
150 • SEGUNDA PARTE - Derecho de las obligaciones
Joaquín Durand
deudor a la del acreedor, el eje principal sigue
encuadrado en los tres elementos estructurales
de la obligación: sujeto, objeto y vínculo (3).
Asimismo, con relación al primero de estos
elementos, vemos que los referidos enunciados
presuponen la presencia de un sujeto activo, el
acreedor, y un sujeto pasivo, el deudor, ambos
en singular.
Aunque la singularidad pudo ser la regla des-
de la antigua Roma hasta hace algunas décadas,
lo cierto es que en la actualidad las relaciones
obligacionales generalmente presentan una
pluralidad de sujetos en alguno de los frentes, o
incluso en ambos.
Esta clase de relaciones obligacionales, con-
formadas por más de un acreedor y/o más de
un deudor, las conocemos como obligaciones
mancomunadas, de sujeto múltiple o plural.
Dentro de este género de obligaciones, el de-
recho positivo históricamente distinguió, entre
otras clasificaciones, dos especies principales:
las obligaciones simplemente mancomunadas
y las obligaciones solidarias. Con la entrada en
vigencia del nuevo Cód. Civ. y Com., nuestro
ordenamiento incorporó una tercera categoría
normativa de obligaciones de sujeto plural que
ya tenía acogida doctrinaria y jurisprudencial:
las obligaciones concurrentes.
(3) Compartimos la opinión de la doctrina que excluye
la causa fuente y finalidad como elementos estructurales
de la obligación por considerarlas “externas al ser”.

Por su notoria interacción, corresponde que
dicha categorización, relativa al sujeto y a los
vínculos, sea analizada en forma conjunta con
la que distingue dos clases de obligaciones en
virtud de la posibilidad de fraccionar o no la
prestación, las obligaciones divisibles e indivi-
sibles (4).
La constitución de obligaciones de sujeto
plural exige al derecho el tratamiento de las re-
laciones que se pueden presentar entre los di-
ferentes sujetos que componen el polo plural
entre sí —las relaciones internas— y aquellas
que se presentan entre estos y el sujeto o los
sujetos que componen el frente opuesto —las
relaciones externas—, resultando de suma im-
portancia la regulación de los efectos y su pro-
pagación entre los participantes.
El reconocimiento normativo de las obliga-
ciones concurrentes como categoría autónoma
y la regulación de sus efectos, consagrados en
los arts. 851 y 852 del Cód. Civ. y Com., respec-
tivamente, se introducen como una novedad le-
gislativa que dista de pasar desapercibida.
Mientras cierto sector de la doctrina feste-
jó la incorporación de la categoría, otro, muy
destacado, por cierto, se opuso fervientemen-
te reclamando su eliminación o equiparación
normativa con las obligaciones del tipo soli-
dario (5).
En el campo de las obligaciones solidarias y
las concurrentes, nos enfrentamos a dos catego-
rías de obligaciones de sujeto plural que presen-
tan grandes similitudes, pero también notables
diferencias estructurales, por lo que su indepen-
dencia normativa da lugar a posiciones disími-
les con loables argumentos de ambos lados.
Se ha dicho que los fundamentos de la distin-
ción entre solidaridad y concurrencia, como sus
diferencias en materia de propagación de efec-
(4) Como veremos, la doctrina critica la independen-
cia metodológica de estas categorías por cuanto la divisi-
bilidad e indivisibilidad tienen sentido únicamente ante
la pluralidad de sujetos.
(5) A favor se expresaron López Mesa, Silvestre, Maglio,
Zavala de González, Márquez; en contra, Trigo Represas,
Santarelli, Ossola, Pizarro, Vallespinos, aunque con algu-
nas variantes en sus fundamentos y propuestas.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 151
Joaquín Durand
tos y contribución entre coobligados, han per-
dido precisión (6). Compartimos la afirmación
y es justamente esa falta de precisión la que nos
motivó a indagar en el campo de las obligacio-
nes concurrentes, con el propósito de encontrar
cierta claridad en la materia.
No podemos negar que la inclusión normati-
va de las obligaciones concurrentes genera cier-
ta tensión con la regulación de las obligaciones
mancomunadas solidarias, motivada probable-
mente por sus grandes similitudes. Aun así, a
pesar de que gran parte de la doctrina que se-
guimos reclama su equiparación, creemos que
ella no resultaría adecuada.
La tensión a la que hacemos referencia se evi-
dencia principalmente en los diversos supues-
tos jurídicos de obligaciones ontológicamente
concurrentes a los cuales nuestro ordenamien-
to impone las consecuencias de la solidaridad,
como es el particular caso del régimen previsto
por el art. 40 de la Ley de Defensa del Consumi-
dor, entre otros.
Surge, a raíz de esta curiosa situación, una
contradicción normativa que suscita ciertos in-
terrogantes inevitables para el operador jurídi-
co: ¿puede el legislador instituir la solidaridad
en supuestos de concurrencia? ¿Qué reglas y
efectos corresponde aplicar ante tales supues-
tos? ¿Debe primar la calificación legal o la rea-
lidad estructural de la obligación?
Intentaremos dar respuesta a dichos interro-
gantes analizando los principales caracteres de
las obligaciones de sujeto plural en general y de
las concurrentes en particular, deteniéndonos
en ciertos debates que se presentan en torno a
sus elementos distintivos, como el relativo al al-
cance del concepto de objeto y causa única, que,
a nuestro entender, justifican su regulación au-
tónoma. Abordaremos también la problemáti-
ca sobre las reglas y efectos de las obligaciones
concurrentes, los diversos supuestos regulados
en el nuevo código y en otros cuerpos norma-
tivos, las posibles acciones que le pueden co-
rresponder al solvens para recuperar total o
parcialmente lo pagado y, finalmente, lo con-
(6) Cfr. WIERZBA, Sandra M., “Obligaciones solidarias
y concurrentes. Desvanecimiento de sus diferencias”, La
Ley 19/09/2013, 7, AR/DOC/3286/2013.
Obligaciones concurrentes: reflexiones sobre su consagración normativa…
cerniente a las consecuencias de su reconoci-
miento como categoría autónoma.
Actualmente no es pacífica la doctrina con re-
lación a la conveniencia de su reconocimiento
normativo como categoría autónoma y a la re-
gulación de sus efectos propios, diversos a los
previstos para la mancomunación solidaria. Las
distintas posiciones de los destacados juristas
que tratan la temática derivan, según nuestra
clasificación y denominación, en tres posturas o
tesis que se distinguen por el vínculo que pro-
pician entre una y otra categoría: la tesis de la
equiparación, de la autonomía relativa y de la
autonomía absoluta.
Como hemos referido, nos proponemos apor-
tar claridad y exponer nuestra posición con re-
lación a un tema complejo que, si bien presenta
cierta actualidad, históricamente resultó polé-
mico y motivó opiniones dispares.
II. Obligaciones de sujeto plural
II.1. Nociones generales
La relación obligacional requiere de la presen-
cia de por lo menos dos sujetos determinados
o determinables: el sujeto activo, denominado
acreedor, quien tiene derecho a exigir el cum-
plimiento de la prestación, y el sujeto pasivo,
denominado deudor, de quien se espera una
determinada conducta satisfactoria del interés
lícito del acreedor.
En consecuencia, decimos que las obligacio-
nes necesariamente presentan dos polos o fren-
tes opuestos, el activo o acreedor y el pasivo o
deudor, y que estos pueden estar conformados
por una o más personas, ya sean humanas o ju-
rídicas.
Las relaciones en las que nos encontramos
con un solo acreedor y un solo deudor son de-
finidas por la doctrina como obligaciones sim-
ples, de sujeto único o singular, mientras que las
que presentan multiplicidad de sujetos en por lo
menos uno de los frentes se denominan man-
comunadas, complejas, de sujeto plural o múl-
tiples (7).
(7) Cfr. ALTERINI, Atilio A.- AMEAL, Oscar J. -LÓPEZ
CABANA, Roberto M., “Derecho de obligaciones civiles
y comerciales”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2000, 2ª ed.
152 • SEGUNDA PARTE - Derecho de las obligaciones
Con relación a la pluralidad de sujetos, Rezzó-
nico afirma: “Así como pueden tener un objeto
múltiple, es decir, comprender varias prestacio-
nes, las obligaciones pueden tener pluralidad de
sujetos, es decir, comprender varios deudores o
varios acreedores, o varios deudores y varios
acreedores” (8).
En la misma línea, Cazeaux señala: “Nada im-
pide, sin embargo, que la relación obligacional
se establezca entre varios acreedores y un deu-
dor, o entre varios deudores y un acreedor o
entre varios acreedores y varios deudores: son
estas las obligaciones de sujeto múltiple, com-
plejo o plural” (9).
Los autores citados, así como la mayoría de la
doctrina clásica, se refieren a las obligaciones
plurales como una excepción; sin embargo, en
las relaciones obligacionales modernas, resul-
ta habitual que uno de los dos frentes, o incluso
ambos, estén conformados por más de una per-
sona. Ossola destaca la habitualidad de este tipo
de relaciones plurales en el ámbito negocial,
atribuyendo el fenómeno a las necesidades ac-
tuales del tráfico, las nuevas figuras contractua-
les, el avance tecnológico y el crecimiento de la
economía de servicios, entre otras causas (10).
Lo propio ocurre con las obligaciones que
encuentran su causa en hechos dañosos. El ré-
gimen de responsabilidad civil moderno se in-
clina por ampliar la legitimación pasiva y, con
actualizada, p. 517; BORDA, Guillermo A., “Tratado de
derecho civil argentino”, Abeledo Perrot, Buenos Aires,
1971, 3ª ed., t. I, p. 402; CAZEAUX, Pedro N. — TRIGO
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brería Editorial Platense, La Plata, 1975, 2ª ed., p. 4; LLA-
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Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995, 16ª ed. actualizada
por Patricio Raffo Benegas, t. II, p. 564; PIZARRO, Ramón
D. - VALLESPINOS, Carlos G., “Tratado de obligaciones”,
Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 2017, 1ª edición revisada, t.
I, p. 749, entre muchos otros.
(8) REZZONICO, Luis M., “Manual de las obligaciones
en nuestro derecho civil”, Depalma, Buenos Aires, 1959,
p. 191.
(9) CAZEAUX — TRIGO REPRESAS, “Derecho...”, ob.
cit., p. 4.
(10) Cfr. OSSOLA, Federico A., “Obligaciones soli-
darias y concurrentes: necesidad de un replanteo. La
cuestión en el derecho vigente y en el proyecto de 2012»,
RCyS2014-IX, 1.

ella, las expectativas de cobro del acreedor,
reconociendo en consecuencia multiplicidad
de supuestos de obligaciones de sujeto pasivo
plural.
La distinción entre relaciones obligacionales
de sujeto singular o plural no resulta meramen-
te clasificatoria o dogmática.
En las obligaciones de sujeto singular, el de-
recho debe regular una única relación existen-
te entre acreedor y deudor, en la que el primero
tiene derecho a percibir la totalidad de la pres-
tación, y el segundo, el deber de cumplir en la
misma forma. En cambio, en las obligaciones de
sujeto plural, constituidas por un frente codeu-
dor y/o un frente coacreedor, la cuestión se di-
ficulta.
Las relaciones obligacionales de sujeto múl-
tiple presentan tantos vínculos jurídicos como
sujetos haya involucrados. Así, una obligación
constituida por tres sujetos en calidad de acree-
dores y tres sujetos en calidad de deudores ge-
nera nueve vínculos distintos (11).
A la problemática natural de los vínculos entre
los diferentes frentes y cada uno de los miem-
bros que los componen, lo que se conoce como
relaciones externas o verticales, las obligaciones
plurales le añaden lo relativo a la relación entre
los miembros de cada uno de los frentes, las re-
feridas relaciones internas u horizontales.
Así, la regulación de las obligaciones de sujeto
plural debe atender la problemática común de
las obligaciones en general más todas aquellas
que puedan surgir en virtud de las relaciones
externas e internas de los diferentes miembros,
como ser la propagación de los efectos del pago,
la mora, la prescripción o incluso las posibles
acciones de regreso que se pueden entablar
entre los miembros de un mismo polo cuando
uno de ellos soporta íntegramente el pago, entre
otras cuestiones.
(11) Si bien es la posición mayoritaria (Llambías, Bor-
da, Alterini, Ameal, López Cabana, Pizarro, Vallespinos,
Ossola, entre otros), cierta doctrina, muy reconocida
también, considera que se trata de un único vínculo (Bof-
fi Boggero, Compagnucci de Caso, Moisset de Espanés,
Lafaille, Bueres, Mayo).
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 153
Joaquín Durand
II.2. Ubicación metodológica dentro del Cód.
Civ. y Com.
Nuestro código unificado aborda la cuestión
relativa a las obligaciones de sujeto plural en los
arts. 825 a 852, ubicados dentro de las secciones
7ª, “Obligaciones de sujeto plural”, y 8ª, “Obliga-
ciones concurrentes”, del capítulo 3, “Clases de
obligaciones”, título I, “Obligaciones en general”,
libro tercero, “Derechos personales”.
Entendemos que lo metodológicamente co-
rrecto habría sido incluir todo el tratamiento
dentro de la propia sección 7ª, ya que, según
nuestro criterio, las obligaciones concurrentes
pertenecen a la categoría de obligaciones de su-
jeto plural, existiendo entre ellas una relación
de género-especie.
Corresponde destacar que cierto sector de la
doctrina considera que se trata de una categoría
autónoma, incluso de las obligaciones de sujeto
plural, ya que estas últimas, siguiendo la clásica
definición de Llambías, se constituyen en razón
de una única causa (12).
José Fernando Márquez no duda en sostener
al respecto: “No es un tercer género de obliga-
ciones con sujeto plural, sino una categoría au-
tónoma, fundada en la pluralidad de causas que
justifican su funcionamiento” (13).
La disposición de las secciones del código ac-
tual que criticamos parecería apoyar dicha tesis;
sin embargo, los fundamentos del anteproyecto
sostienen lo contrario. Se afirma en los referidos
fundamentos: “La regulación de las obligacio-
nes de sujeto plural también ha perseguido el
objetivo de hacer más claras las reglas y los con-
ceptos. A tales fines se dividen en simplemente
mancomunada, solidaria y concurrente” (14).
(12) Cfr. LLAMBÍAS, “Tratado... “, ob. cit., p. 565.
(13) MÁRQUEZ, José Fernando, “Las obligaciones con-
currentes. La recepción en el Código Civil y Comercial y
su aplicación en la responsabilidad civil”, RCyS2015-IV,
58, 3 y “Las obligaciones concurrentes. Su creación dog-
mática. El Código de Vélez y el Código Civil y Comercial.
Proyecto de reformas. Una posible agenda de debate”, en
La Ley 24/09/2019,2, cita online: AR/DOC/2438/2019.
(14) Fundamentos del anteproyecto de Código Civil y
Comercial presentado por la comisión creada por decre-
Obligaciones concurrentes: reflexiones sobre su consagración normativa…
De allí que podamos inferir que el legislador,
al igual que nosotros, entiende que se trata de
una tercera categoría de obligación mancomu-
nada, pese a su cuestionable independencia
metodológica.
El propio Ossola, detractor de la inclusión le-
gislativa de la categoría, sostiene: “Pese a sus
particulares características, cabe afirmar que
se trata de obligaciones de sujetos plurales, au-
tónomos y diferentes tanto de las simplemente
mancomunadas como de las solidarias, pero tri-
butarias de la categoría indicada” (15).
Es así como la sección 7ª, pese a su título ge-
nérico, regula las relaciones obligacionales sim-
plemente mancomunadas y solidarias, mientras
que las obligaciones concurrentes, reciente-
mente reconocidas como categoría de obli-
gaciones de sujeto plural, inexplicablemente
ocupan la sección 8ª en forma independiente.
Lo propio podría decirse de la regulación de
las obligaciones disyuntivas ubicadas dentro de
la sección 9ª, aunque, en este supuesto, su inde-
pendencia podría responder a que, como vere-
mos en lo sucesivo, se trata de una pluralidad de
sujetos transitoria.
Con relación a las categorías de obligaciones
que se distinguen en virtud de la naturaleza de
su objeto en divisibles o indivisibles, ubicadas
en la sección 6ª, la doctrina mantiene la crítica
que realizara sobre la metodología del derogado
Código Civil por su tratamiento independiente
de la pluralidad de sujetos (16).
Se dice que el fenómeno de la divisibilidad o
indivisibilidad del objeto solo resulta relevante
en las obligaciones del tipo plural, en virtud de
que, si nos encontramos frente a una relación
de un acreedor y un deudor, la prestación debe
to presidencial 191/2011, disponibles en www.biblioteca.
jus.gov.ar/fundamentos-primero.PDF.
(15) OSSOLA, Federico Alejandro, “Obligaciones soli-
darias...”, ob. cit., p. 7.
(16) Cfr. LÓPEZ MESA, Marcelo J., “Efectos de la yuxta-
posición de categorías normativas en las obligaciones de
sujeto plural en el Código Civil y Comercial”, publicado
en eldial.com el 03/10/2015, cita online: elDial DC1EA0,
pág. 14.
154 • SEGUNDA PARTE - Derecho de las obligaciones
cumplirse en forma íntegra, aunque sea divisi-
ble (17).
En los hechos, las consecuencias y efectos de
este tipo de obligaciones solo se materializan en
la medida en que haya pluralidad de sujetos en
uno u otro frente, lo que lleva a que ciertos auto-
res las consideren cómo una subcategoría de las
obligaciones de sujeto plural (18).
En virtud de ello, compartimos el razona-
miento y la crítica del cuerpo normativo deroga-
do en cuanto las trataba como si nada tuviesen
que ver entre sí, aunque consideramos que se
podría ver zanjada la falencia con la actual me-
todología.
El legislador ubica las categorías en secciones
distintas pero contiguas, respetando su criterio
de clasificación diverso —el objeto en las obli-
gaciones divisibles e indivisibles, y los vínculos
en las mancomunadas— y reconociendo su no-
toria interacción, que plasma con la remisión
del art. 826 del Cód. Civ. y Com. De esta forma,
destaca sus diferencias y reconoce sus similitu-
des. Analizaremos la interacción entre ambas
categorías en el capítulo correspondiente.
II.3. Principal clasificación normativa
La clasificación es un método por demás uti-
lizado en derecho, a tal punto que la doctrina
tiende a abusar del recurso confundiendo al
operador jurídico.
Sin embargo, ciertas clasificaciones trascien-
den el ámbito doctrinario y son incorporadas
por el legislador en forma adecuada. Es el caso
de la clasificación de obligaciones de sujeto plu-
ral que reconoce nuestro código actual, que, a
(17) Cfr. CAZEAUX — TRIGO REPRESAS, “Derecho...
“, ob. cit., p. 10; LAFAIILE, Héctor, “Derecho civil. Tratado
de las obligaciones (actualizado por Bueres y Mayo)”, La
Ley, Buenos Aires, 2009, t. II, p. 445; PIZARRO - VALLES-
PINOS, “Tratado... “, ob. cit., p. 705.
(18) Opinión de ALTERINI, Jorge H. y ALTERINI, Ig-
nacio E., “Comentario del art. 825 CCyC”, en ALTERINI,
Jorge H. (dir. gral.) y ALTERINI, Ignacio E. (coord.), “Có-
digo Civil y Comercial comentado. Tratado exegético”, La
Ley, Buenos Aires, 2016, 2ª ed., t. IV, p. 342; COMPAG-
NUCCI de CASO, Rubén H. — NEGRI, Nicolás — MORE-
NO, Valeria — FARINA, Nora, “Derecho de las obligacio-
nes”, La Ley, Buenos Aires, 2018, p. 387.

nuestro entender, reviste una útil aplicación
práctica.
Sin perjuicio de lo manifestado con relación
a su ubicación metodológica, la regulación nor-
mativa de las obligaciones concurrentes como
categoría autónoma de las del tipo solidario re-
cepta la clasificación tripartita de obligaciones
de sujeto plural que gran parte de la doctrina re-
clamaba.
El cuerpo normativo vigente reconoce tres es-
pecies dentro del género de obligaciones de su-
jeto plural clasificadas en virtud de un criterio
que combina vínculo y causa.
Por un lado, encontramos las obligaciones
de sujeto plural con identidad de causa, entre
las que distinguimos, según la naturaleza del
vínculo, las simplemente mancomunadas y las
solidarias. Por otro, como categoría autónoma,
se ubican aquellas provenientes de causas in-
dependientes, las referidas obligaciones concu-
rrentes, indistintas o conexas.
Antes de adentrarnos en el estudio específi-
co de la categoría de obligaciones plurales de
vínculo concurrente, objeto de estudio del pre-
sente trabajo, creemos que corresponde hacer
una breve referencia, aunque menos concep-
tual, a las dos categorías que conforman la clasi-
ficación clásica de obligaciones de sujeto plural
provenientes de una misma causa: las simple-
mente mancomunadas y las mancomunada-
mente solidarias.
II.3.a. Obligaciones simplemente mancomu-
nadas
La obligación simplemente mancomunada es
aquella en la que cada deudor debe pagar solo
su cuota parte de la deuda y cada acreedor pue-
de reclamar solo su cuota parte del crédito (19).
El Cód. Civ. y Com. las trata en solo dos artícu-
los, uno que las define y otro que remite su re-
gulación a la correspondiente a las categorías de
obligaciones divisibles e indivisibles.
El art. 825 del Cód. Civ. y Com., similar a su
antecesor art. 691 del CC, la define como “aque-
(19) Cfr. ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ CABANA,
“Derecho de obligaciones... “, ob. cit., p. 517.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 155
Joaquín Durand
lla en la que el crédito o la deuda se fracciona en
tantas relaciones particulares independientes
entre sí como acreedores o deudores haya. Las
cuotas respectivas se consideran deudas o cré-
ditos distintos los unos de los otros”.
De la propia definición surge la esencia de
este tipo de obligaciones: el fraccionamiento y
la independencia de los vínculos (20). La deu-
da o crédito se descompone en tantas relaciones
como participantes se presenten, generando
vínculos jurídicos disociados que determinan
la existencia de relaciones jurídicas completa-
mente independientes entre sí (21).
Afirmábamos anteriormente que en las obli-
gaciones de sujeto plural se presentaban tantos
vínculos como sujetos participaran. La manco-
munación simple determina la independencia
de dichos vínculos, que comparten, como pun-
to común, su causa fuente. Se trata, por ende, de
obligaciones disociadas, vínculos fraccionados
que determinan que cada cuota se considere
deuda o crédito distinta de los otros.
Como bien señala Ossola, el fraccionamiento
es estrictamente vincular y no guarda relación
con la naturaleza del objeto. Sin embargo, será
la naturaleza del objeto la que determinará los
efectos de la obligación (22).
Lo dicho surge del art. 826 del Cód. Civ. y
Com., que establece que “los efectos de la obli-
gación simplemente mancomunada se rigen
por lo dispuesto en la Sección 6ª de este Capí-
tulo, según que su objeto sea divisible o indivi-
sible”.
El legislador optó por la remisión referida
como una solución práctica, idéntica a la pro-
puesta por el proyecto de 1998, evitando así una
doble regulación innecesaria (23).
(20) Cfr. BORDA, “Tratado... “, ob. cit., p. 410.
(21) Cfr. PIZARRO - VALLESPINOS, “Tratado... “, ob. p.
754.
(22) Cfr. OSSOLA, Federico, “Obligaciones”, dirigido
por Julio César Rivera y Graciela Medina, Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 2018, 1ª ed., 2ª reimpresión, p. 483.
(23) El Poder Ejecutivo Nacional designó por decreto
Nº 685/95 la comisión a cargo de realizar un proyecto
de revisión o de renovación del Código Civil argentino,
el cual fue elevado a consideración del Poder Ejecutivo
Obligaciones concurrentes: reflexiones sobre su consagración normativa…
Festejamos la medida que supera ampliamen-
te la metodología del Código Civil derogado.
Sintéticamente, podemos decir que los arts.
808, 816 y 817 del Cód. Civ. y Com. disponen
que, si la obligación recae sobre un objeto di-
visible, cada deudor deberá su parte y cada
acreedor podrá exigir la suya, mientras que, si el
objeto es del tipo indivisible, cada deudor estará
obligado a cumplir con la totalidad de la presta-
ción y cada acreedor podrá exigir el pago total
de la deuda.
Al tratarse de vínculos independientes, no
existe propagación de efectos entre los miem-
bros de un mismo frente. La extinción de un
vínculo no producirá efectos sobre los restantes,
con algunas excepciones que se pueden presen-
tar cuando el objeto de la obligación sea indivi-
sible. Por ello, se dice que la independencia es
total cuando se trata de obligaciones de objeto
divisible y es menor cuando el objeto es indivi-
sible, atento al carácter compacto de la presta-
ción (24).
Con relación a la cuantificación de la cuota
parte, se presume la división en partes iguales,
conforme lo dispuesto por el denominado prin-
cipio de la par condictio, reconocido por el art.
841 in fine del Cód. Civ. y Com.
Resumidamente, podemos destacar que las
obligaciones simplemente mancomunadas pre-
sentan cuatro caracteres principales:
(i) Pluralidad de sujetos: se puede dar tanto
en el polo activo, pasivo o en ambos, de forma
originaria o derivada.
(ii) Unidad de objeto: que podrá ostentar el
carácter de divisible o indivisible.
(iii) Causa fuente “única”: el origen de la obli-
gación es el mismo para todos los sujetos.
Nacional el 28 de diciembre de 1998 suscripto por los
Dres. Héctor Alegría, Atilio A. Alterini, Jorge H. Alterini,
María Josefa Méndez Costa, Julio César Rivera y Horacio
Roitman.
(24) Cfr. SILVESTRE, Norma O. — MAGLIO, María
Claudia E., “Obligaciones concurrentes en el proyecto de
Código”, LA LEY 2012-E, 1027.
156 • SEGUNDA PARTE - Derecho de las obligaciones
(iv) Pluralidad de vínculos disociados: existen
tantos vínculos como sujetos intervengan, sien-
do estos independientes unos de otros.
II.3.b. Obligaciones mancomunadas solida-
rias
Según la definición adoptada por el art. 827
del Cód. Civ. y Com., son obligaciones solidarias
aquellas obligaciones de sujeto plural emana-
das de una misma causa, en las que cualquier
acreedor puede exigir a cualquier deudor el
cumplimiento total de la obligación, en razón
del título constitutivo o de la ley.
Respetaremos en lo sucesivo la denomina-
ción de “obligaciones solidarias”, aunque com-
partamos la idea de que la calificación correcta,
en contraposición a las obligaciones simple-
mente mancomunadas, es la de “obligaciones
mancomunadas solidarias” (25).
En otras palabras, los vínculos de la relación
mancomunada serán solidarios cuando cada
uno de los deudores se encuentre comprome-
tido a pagar al acreedor la totalidad de la deu-
da, el deudor único deba pagarla a cualquiera
de los acreedores o cualquier acreedor pueda
cobrarse de cualquier deudor (26). Con notoria
claridad exponía el maestro Llambías que la es-
tructura de la solidaridad provoca la creación de
un frente común de acreedores y/o deudores,
en el que cada uno de esos sujetos puede com-
portarse como un acreedor o un deudor singu-
lar respecto a la totalidad del objeto (27).
La obligación del tipo solidario requiere,
como especie de obligación mancomunada, la
presencia de una pluralidad de sujetos en algu-
no de los extremos de la relación o en ambos.
Así, denominamos solidaridad activa a aque-
lla en la que el sujeto plural se ubica en el polo
acreedor, solidaridad pasiva cuando la plurali-
(25) Opinión de ALTERINI, Jorge H. y ALTERINI, Ig-
nacio E., “Comentario del art. 825 CCyC”, en ALTERINI,
Jorge H. (dir. gral.) y ALTERINI, Ignacio E. (coord.), “Có-
digo Civil y Comercial comentado. Tratado exegético”, La
Ley, Buenos Aires, 2016, 2ª ed., t. IV, p. 350.
(26) Cfr. REZZONICO, “Manual... “, ob. cit., p. 207.
(27) Cfr. LLAMBÍAS, Jorge J., “Tratado... “, ob. cit., p.
565.

dad está presente en el polo deudor y solidari-
dad mixta cuando ambos resultan plurales (28).
Con relación al objeto, este es único e idénti-
co para todos los vínculos y, al igual que en las
obligaciones de mancomunación simple, su na-
turaleza divisible o indivisible determinará la
mayor o menor propagación de los efectos entre
los sujetos.
Es contundente la definición del legislador al
destacar el origen de este tipo de obligaciones
en una causa única, desplazando de la catego-
ría las constituidas en razón de distintas causas
del deber, las obligaciones concurrentes. Hace
referencia, lógicamente, a la unidad de cau-
sa de la obligación en los términos del art. 726
Cód. Civ. y Com. Sin perjuicio de ello, se eviden-
cian ciertos supuestos en los que los obligados
concurren por diferentes causas, a los cuales el
legislador les impone los efectos de la manco-
munación solidaria (29).
Respecto de la fuente, los arts. 827 y 828 del
Cód. Civ. y Com. receptan la excepcionalidad de
la solidaridad al disponer que esta proviene úni-
camente de la ley o del título constitutivo (30).
El referido art. 828 Cód. Civ. y Com. es cate-
górico en cuanto al carácter de “inequívoca” de
la causa fuente de la solidaridad, sin perjuicio
de la contradictoria disposición del art. 814 inc.
b) del Cód. Civ. y Com., que se constituye como
una excepción al establecer una suerte de pre-
sunción de solidaridad cuando se presenten du-
das entre el carácter indivisible o solidario de la
obligación (31).
Creemos que la esencia de la obligación so-
lidaria, aunque no surja expresamente de la
(28) Cfr. BORDA, Guillermo A., “Tratado... “, ob. cit., p.
423.
(29) Entre otras que analizaremos, la hipótesis del art.
40 de la ley 24.240.
(30) La doctrina mayoritaria entiende que lo apro-
piado habría sido referirse a la ley o a la voluntad como
los únicos títulos constitutivos de la obligación. Dicha
postura se condice con la que excluye la sentencia como
fuente de las obligaciones en virtud de que los magistra-
dos no constituyen los vínculos, los declaran o reconocen
conforme lo estipulado por la ley.
(31) Cfr. OSSOLA, “Obligaciones”, ob. cit., p. 456.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 157
Joaquín Durand
definición, se encuentra en la presencia de múl-
tiples vínculos coligados. A diferencia de las
obligaciones simplemente mancomunadas, en
la solidaridad la pluralidad de vínculos propios
de la mancomunación se encuentra agrupada.
La agrupación de los vínculos se revela en la
propagación de los efectos hacia los distintos
miembros del frente, acreedor o deudor según
sea el caso, ante supuestos de renuncia al cré-
dito, novación, dación en pago, compensación,
interrupción del curso de la prescripción, cul-
pa o mora de alguno de los deudores, conforme
lo estipulado en los arts. 835, 838 y 839 del Cód.
Civ. y Com.
Sin embargo, como hemos mencionado, la
existencia de múltiples vínculos se encuentra
discutida por ciertos autores que sostienen que,
en rigor de verdad, se trata de un único víncu-
lo con una pluralidad de situaciones subjetivas.
Afirma este sector doctrinario que no podría
existir pluralidad de vínculos, pues ello refleja-
ría una pluralidad de obligaciones.
El texto del Cód. Civ. y Com., al igual que la
mayoría de la doctrina que podríamos conside-
rar moderna, con la cual coincidimos, reconoce
la referida pluralidad de vínculos (32).
Por lo dicho, podemos afirmar que los ele-
mentos distintivos de la solidaridad son:
(i) Pluralidad de sujetos: activa, pasiva o mix-
ta; original o derivada.
(ii) Identidad de objeto: divisible o indivisible.
(32) A favor de la pluralidad de vínculos: PIZARRO —
VALLESPINOS, “Tratado... “, ob. cit., p. 774; ALTERINI
- AMEAL — LÓPEZ CABANA, “Derecho de Obligacio-
nes...”, ob. cit., p. 536; LLAMBÍAS, “Tratado...”, ob. cit., p.
485; BORDA, “Tratado...”, ob. cit., p. 426; CAZEAUX —
TRIGO REPRESAS, “Derecho...”, ob. cit., p. 406; CIFUEN-
TES, Santos (dir.) — SAGARNA, Alfredo (coord.), “Código
Civil comentado y concordado”, La Ley, Buenos Aires,
2004, t. I, p. 694. A favor del vínculo único: GALLI, En-
rique, en SALVAT, Raymundo M., “Tratado de derecho
civil argentino. Obligaciones en general”, Tipográfica
Editora Argentina, Buenos Aires, 1943, 6ª ed. (actualizada
por Galli, Enrique), p. 63; BOFFI BOGGERO, Luis María,
“Tratado de las obligaciones”, Astrea, Buenos Aires, 1975,
t. III, p. 541; COMPAGNUCCI de CASO, “Manual de ob-
ligaciones...”, ob. cit., p. 406; MOISSET de ESPANÉS, “Cur-
so...”, ob. cit., p. 48.
Obligaciones concurrentes: reflexiones sobre su consagración normativa…
(iii) Unidad de causa: todos los sujetos acu-
den por idéntica causa del deber.
(iv) Excepcionalidad: no se presume, debe
surgir expresamente de la ley o de la voluntad.
(v) Pluralidad de vínculos coligados: los di-
ferentes vínculos se encuentran agrupados ge-
nerando, en consecuencia, una propagación de
efectos.
II.4. Otras clasificaciones de obligaciones de
sujeto plural
II.4.a. Pluralidad originaria y derivada
Se trata de una clasificación doctrinaria
que no fue receptada por nuestro Cód. Civ. y
Com., probablemente, por su escasa relevan-
cia práctica.
Destaca la doctrina que la presencia de la plu-
ralidad de sujetos puede darse en el momento
mismo de formarse la obligación, desde su gé-
nesis, o con posterioridad a esta.
Si la pluralidad de sujetos se encuentra des-
de el nacimiento de la obligación se denomina
pluralidad originaria. Es el caso de los padres
que contratan servicios educativos para su hijo,
obligándose ambos a abonar la cuota corres-
pondiente a dicho servicio y a colaborar con la
educación del menor. Se constituye entonces
una obligación de sujeto plural originaria y de
vínculo solidario (33).
Cuando la relación obligacional nace como
singular o de sujeto simple y se convierte en una
relación de sujetos plurales por un hecho pos-
terior, se denomina de pluralidad sobreviniente
o derivada. Esta transmisión de la obligación de
un sujeto singular a uno plural se puede dar por
sucesión hereditaria, cuando los herederos ocu-
pan la posición del sujeto originario fallecido, o
por acto entre vivos, a través de una cesión de
crédito, asunción de deuda o subrogación, entre
otros supuestos.
(33) El art. 461 CCyC establece la solidaridad de los
padres aun en la hipótesis de que sea uno solo el que se
obligue frente al establecimiento educativo, disposición
que criticamos.
158 • SEGUNDA PARTE - Derecho de las obligaciones
Del mismo modo, una relación obligacional
que nació como plural o de sujetos múltiples
puede sobrevenir o derivar en una de sujeto
simple por acto entre vivos o mortis causae.
II.4.b. Pluralidad conjunta y disyunta
A su vez, la pluralidad de sujetos, en cualquie-
ra de sus polos o en ambos, puede ser conjunta
o disyunta.
Decimos que hay pluralidad conjunta cuan-
do los acreedores o deudores concurren en una
misma obligación. Los sujetos que componen el
polo se vinculan con la conjunción “y”: el deu-
dor C debe pagar la suma de diez mil pesos al
acreedor A y al acreedor B (34).
No lo refiere el Cód. Civ. y Com., pero lógi-
camente las categorías normativas de obli-
gaciones de sujeto plural referenciadas
anteriormente —mancomunada, solidaria y
concurrente— pertenecen al grupo de las obli-
gaciones conjuntas.
La pluralidad disyunta, o disyuntiva, para res-
petar la terminología del legislador, se configura
cuando la presencia de los sujetos que compo-
nen el polo plural es excluyente entre sí, encon-
trándose estos unidos por la conjunción “o”. El
deudor C debe pagar la suma de diez mil pesos
al acreedor A o al acreedor B. La determinación
de la obligación hacia uno descarta al otro (35).
Se trata de una falsa pluralidad o pluralidad
temporaria, ya que las pretensiones no llegan a
coexistir. Compartimos el criterio que las con-
sidera como obligaciones de sujeto indetermi-
nado, cuya determinación debe hacerse efectiva
antes o en el momento del cumplimiento (36).
Si bien resulta poco frecuente que se consti-
tuyan este tipo de obligaciones en la práctica,
nuestro Cód. Civ. y Com. las regula en los arts.
(34) Cfr. BORDA, “Tratado...”, ob. cit., p. 402; LÓPEZ
MESA, “Efectos de la yuxtaposición...”, ob. cit., p. 2.
(35) Ibidem.
(36) Cfr. ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ CABANA,
“Derecho de obligaciones...”, ob. cit., p. 515; CAZEAUX —
TRIGO REPRESAS, “Derecho...”, p. 6; OSSOLA, “Obliga-
ciones”, p. 542.

853 a 855, destacando como principales los si-
guientes caracteres:
(i) Pluralidad provisoria de sujetos.
(ii) La determinación del sujeto pasivo pue-
de quedar supeditada a la elección del actor
o al cumplimiento por parte de cualquiera de
los deudores. En el caso del sujeto activo, solo
se determinará por la elección del deudor en el
momento del pago.
(iii) La determinación de un sujeto excluye al
resto de los participantes, por eso se habla de
pluralidad temporal.
(iv) Presentan unidad de causa y de objeto.
(v) El deudor que cumple no cuenta con ac-
ciones de repetición frente al resto de los suje-
tos, así como el acreedor que recibe el pago no
está obligado a participar a los demás.
II.5. Clasificación según la naturaleza de la
prestación. Superposición de categorías
Como ya hemos referido, existe una noto-
ria interrelación entre la categorización tripar-
tita de obligaciones de sujeto plural según sus
vínculos, o su forma de obligarse, y la corres-
pondiente a la naturaleza de su objeto, que dis-
tingue entre divisibles e indivisibles, cuya nota
distintiva es la posibilidad o no de fraccionar la
prestación.
Entendemos que, si bien ambas clasificacio-
nes responden a criterios distintos, uno referido
a los sujetos y sus vínculos, otro, al objeto, de-
ben regularse en forma conjunta en virtud de su
notoria interrelación. Tal como se ha afirmado,
la divisibilidad o indivisibilidad del objeto solo
es relevante en las obligaciones de sujeto plural.
Ambas categorías deben analizarse en con-
junto y superponerse. Así, la clasificación tri-
partita de obligaciones de sujeto plural al
conjugarse con la que distingue entre objetos
divisibles e indivisibles arroja seis categorías
posibles:
- Obligaciones simplemente mancomunadas
de objeto indivisible
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 159
Joaquín Durand
- Obligaciones simplemente mancomunadas
de objeto divisible
- Obligaciones solidarias de objeto indivisible
- Obligaciones solidarias de objeto divisible
- Obligaciones concurrentes de objeto divisible
- Obligaciones concurrentes de objeto indivi-
sible
La referida superposición de categorías no
significa desconocer la diferencia presente en-
tre los criterios de clasificación. Es evidente que
el objeto nada tiene que ver con el sujeto, y que
la naturaleza del objeto determina una clasifica-
ción, y la del vínculo entre sujetos plurales, otra.
Lo que se afirma es que, a los fines prácticos, y
en virtud de la remisión efectuada por el ya re-
ferido art. 826 del Cód. Civ. y Com., corresponde
conjugar las diferentes categorías, y la metodo-
logía del código podría no facilitar esta tarea.
López Mesa, citando a Alfredo Colmo, Ca-
zeaux y Trigo Represas, realiza un interesante y
destacable análisis crítico de los efectos de esta
superposición de categorías. Sostiene el desta-
cado jurista bonaerense que la “yuxtaposición”
de categorías receptadas por nuestro Cód. Civ.
y Com. genera cinco combinaciones posibles,
eliminando las solidarias de objeto indivisi-
ble, y que ello complica la tarea del operador
jurídico. Con relación a la metodología, sugie-
re que lo apropiado habría sido seguir el mé-
todo del código alemán: unificar los criterios
de clasificación y distinguir entre dos especies
de obligaciones simplemente mancomuna-
das, las divisibles y las indivisibles, abordando
por separado el tratamiento de las obligaciones
solidarias (y las concurrentes recientemente in-
corporadas) (37).
Por lo expuesto, creemos que, ante la presen-
cia de una obligación de sujeto múltiple, para
proceder a su clasificación y tratamiento ade-
cuado, el operador deberá identificar primero
si existe unidad o pluralidad de causas, luego
la naturaleza del objeto y, por último, la de los
vínculos que componen la relación.
(37) Cfr. LÓPEZ MESA, Marcelo J., “Efectos de la yuxta-
posición...”, p. 10 y ss.
Obligaciones concurrentes: reflexiones sobre su consagración normativa…
III. Obligaciones concurrentes
III.1. Nociones generales
Las obligaciones concurrentes, también de-
nominadas conexas, indistintas o convergentes,
y mal llamadas in solidum, fueron definidas por
la doctrina como aquellas en las que dos o más
sujetos se encuentran indistintamente obliga-
dos frente al mismo acreedor, por idéntica pres-
tación, pero en virtud de diferentes causas. Cada
deuda proviene de una fuente obligacional dis-
tinta, de manera que resultan independientes
entre sí a pesar de compartir el mismo objeto
debido al mismo acreedor (38).
Según lo dispuesto por el art. 850 del Cód.
Civ. y Com., son concurrentes “aquellas [obli-
gaciones] en las que varios deudores deben el
mismo objeto en razón de causas diferentes”.
El legislador, siguiendo la redacción propuesta
por el proyecto de 1998 (39), limita su defini-
ción a los tres caracteres tipificantes de este tipo
de obligaciones: sujeto plural en la faz pasiva,
identidad de objeto y diversidad de causas. La
doctrina, por su parte, agrega un cuarto elemen-
to, que se infiere de la propia definición: identi-
dad de acreedor.
Se trata de obligaciones necesariamente plu-
rales en el polo pasivo de la obligación, con ca-
racterísticas propias que las asemejan tanto a
la obligación solidaria como a las simplemente
mancomunadas, pero que, por emanar de distin-
ta fuente, merecen un tratamiento diferenciado.
Como la obligación, mejor dicho, las obli-
gaciones, provienen de distintas causas, no se
constituye una relación jurídica única, como se-
(38) Cfr. ALTERINI — AMEAL — LÓPEZ CABANA,
“Derecho...”, p. 548; BORDA, “Tratado...”, p. 424; BUSSO,
Eduardo B., “Código Civil anotado”, Ediar, Buenos Aires,
1955, t. V., p. 17; LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, “Tratado...”, p.
563; PIZARRO - VALLESPINOS, “Instituciones...”, p. 559,
REZZONICO, “Estudio de...”, p. 621; OSSOLA, “Obligacio-
nes”, p. 533. Coincidimos con la postura doctrinaria que
considera que la denominación in solidum, referida a la
concurrencia, resulta inadecuada. Cfr. BOFFI BOGGERO,
Luis María, “Tratado...”, p. 588.
(39) Art. 798 del proyecto de Código Civil de 1998: “Al-
cances. En la obligación concurrente varios deudores de-
ben indistintamente el mismo objeto en razón de causas
diferentes”.
160 • SEGUNDA PARTE - Derecho de las obligaciones
ñalábamos era el caso de la obligación solidaria,
sino que se trata de una pluralidad de obligacio-
nes independientes que presentan los caracte-
res comunes ya referidos (40).
La conexión entre las diferentes obligacio-
nes, en plural, está dada por el objeto y no por la
fuente de la obligación, como ocurre en la soli-
daria o simplemente mancomunada.
Las obligaciones concurrentes son indepen-
dientes entre sí, las deudas nacen de distinta cau-
sa y no hay vínculo alguno entre los deudores,
aunque estos concurran ocasionalmente en vir-
tud de la identidad de objeto y acreedor referida.
Sin embargo, evidenciamos que tanto la uni-
dad de causa como la identidad objeto no son
absolutas. En ciertas situaciones excepcionales,
el objeto debido por los distintos deudores pue-
de variar en su cantidad. En cuanto a la causa
que da origen a la obligación, se presentan cier-
tas excepciones un poco más complejas en vir-
tud de que surgen por imposición del legislador,
generando contradicciones, a nuestro modo de
ver, insalvables. Trataremos la polémica en el
capítulo respectivo.
El ejemplo redundante de obligaciones con-
currentes, citado por prácticamente toda la doc-
trina clásica, es el de la indemnización debida
por el autor de un daño y la compañía asegura-
dora del damnificado. Ambos deudores deben
la misma prestación en virtud de distintas cau-
sas, el primero por resultar el responsable del
hecho dañoso, el segundo por el contrato que lo
vincula con el acreedor. El mismo supuesto uti-
lizaremos para plantear una de las excepciones
a la identidad de objeto, en cuanto a su exten-
sión, en virtud de que la aseguradora responde-
rá hasta el límite por el que se haya obligado.
III.2. Origen y evolución
El antecedente forzoso de las relaciones obli-
gacionales mancomunadas, como de práctica-
mente todas las figuras del derecho privado, lo
encontramos en el derecho romano.
(40) Cfr. HIRALDE VEGA, Germán, “Las obligaciones
concurrentes en el Proyecto de Código Civil y Comercial”,
DJ 006/02/2013, 97, p. 2.

El ordenamiento romanista admitía distintos
supuestos de obligaciones de sujeto múltiple
que, conforme los criterios modernos de clasi-
ficación, podríamos agrupar en tres: parciarias,
cumulativas o correales (41).
La primera era aquella en la que cada sujeto
puede exigir o debe cumplir, según se ubique en
uno u otro extremo de la relación, solo una parte
de la prestación correspondiente a su cuota de
crédito y deuda. Estas llevan el nombre de par-
ciarias o a prorrata, en atención al derecho o de-
ber parcial que le corresponde a cada sujeto.
La otra especie de obligación de sujeto plural
con vínculos independientes es la que resultaba
de los delitos y presentaba la particularidad de
permitir que el acreedor accionara en forma con-
junta o sucesiva contra todos los deudores de la
indemnización, sufriendo cada uno la pena ínte-
gra. Se denomina obligación cumulativa.
Respecto a estas últimas, señala Compagnuc-
ci de Caso, citando a Iglesias, que los delitos
cometidos por un grupo de individuos daban
lugar al denominado sistema de “acumulación”,
que obligaba simultáneamente a los culpables
al pago íntegro de la pena pecuniaria (42). El
pago realizado por uno de ellos, lógicamente,
no extingue la obligación del resto. Afirma Di
Pietro que lo propio ocurría cuando se legaba el
mismo objeto a dos sujetos. Así, si se da y lega
el esclavo Sticho a Ticio y se da y lega el mismo
esclavo a Seyo, el heredero cumplirá el legado
dando a uno de los legatarios el esclavo y al otro
su valor (aestimatio) (43).
Con relación a las obligaciones correales o so-
lidarias, en las que los sujetos debían responder
(41) El derecho romano antiguo solía individualizar las
obligaciones por las acciones que se servían para obtener
su efectividad, de ahí la conexión entre obligatio y actio,
por ello afirmamos que la clasificación se realiza con
base en criterios modernos de agrupación. Ver categori-
zación de acciones y obligaciones en Roma en DI PIET-
RO, Alfredo, “Derecho privado romano”, Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 2009, 3ª ed., versión e-book disponible en
Proview Thomson Reuters La Ley.
(42) Cfr. COMPAGNUCCI de CASO, Rubén H., “Obliga-
ciones concurrentes. Un supuesto de relaciones de sujeto
plural”, AR/DOC/2365/2019.
(43) Cfr. DI PIETRO, Alfredo, “Derecho...”, versión e-
book disponible en Proview Thomson Reuters La Ley.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 161
Joaquín Durand
por el total de la deuda, algunos autores afir-
man que el derecho romano clásico diferen-
ciaba entre dos clases: la solidaridad perfecta o
correalidad propiamente dicha y la solidaridad
imperfecta o impropia (44).
La solidaridad perfecta, de origen convencio-
nal, generaba una solidaridad plena de efectos
con vínculos coligados bajo una misma obliga-
ción, mientras que la solidaridad imperfecta,
surgida de la ley, suponía la existencia de víncu-
los independientes en los que, si bien cada deu-
dor respondía por el todo, no existía entre los
coobligados representación recíproca ni propa-
gación de efectos (45).
Rezzónico señala que la solidaridad era per-
fecta cuando se producían todos los efectos
principales y secundarios de la solidaridad, y
era imperfecta cuando producía solo los princi-
pales. Así, la culpa, la mora y deuda de intereses
o la interrupción de la prescripción ocurridos
con relación a uno de los deudores carecía de
influencia sobre los otros (46).
Esta distinción entre especies de solidaridad
en Roma ha sido puesta en duda y cuestionada
por destacados romanistas (47). Peña Guzmán
y Arguello, citando a Bonfante, destacan que la
clasificación se encuentra desechada y que la
confusión partió de una falla de técnica legisla-
tiva de los compiladores al interpolar los textos
del derecho clásico con las modificaciones de
Justiniano (48).
Dejando de lado la polémica en cuanto a la
subcategorización, lo cierto es que, pese a que la
(44) Cfr. BONFANTE, Pietro, “Instituciones de derecho
romano”, Reus, Madrid, 1965, traducción de la 9ª edición
por Bacci y Larrosa, p. 388 y ss.; IGLESIAS, Juan, “Derecho
romano. Instituciones de derecho romano”, Ariel, Ma-
drid, 1972, 6ª ed., p. 384 y ss.; PETIT, Eugene, “Tratado
elemental de derecho romano”, Porruá, México, 2007, tra-
ducido por José Ferrández González, p. 348 y ss.
(45) Cfr. ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ CABANA,
“Derecho... “, ob. cit., p. 536.
(46) Cfr. REZZONICO, “Manual... “, ob. cit., p. 207.
(47) Cfr. SALVAT, Raymundo M., “Tratado... “, ob. cit.,
p. 59.
(48) Cfr. PEÑA GUZMÁN, Luis A. y ARGUELLO, Luis,
“Derecho romano”, Tipográfica Editorial Argentina, Bue-
nos Aires, 1962, p. 188.
Obligaciones concurrentes: reflexiones sobre su consagración normativa…
existencia de la distinción en el derecho roma-
no se encuentra discutida, la doctrina es coin-
cidente en citar las obligaciones imperfectas
como el antecedente conocido de la obligación
objeto del presente trabajo.
Es el derecho francés el que, a través de la doc-
trina de Mourlon y de Aubry y Rau, apoyada lue-
go por Savigny, Demolombe, Colin y Capitant,
recepta el concepto de solidaridad imperfecta
y desarrolla la categoría de obligaciones in so-
lidum, diferenciándolas de las solidarias por no
existir entre los sujetos una relación previa de
mandato o sociedad por efecto convencional.
Esa falta de convención hace caer la presunción
de representación recíproca y con ella la pro-
pagación de los denominados efectos secun-
darios. Con relación a su génesis, la obligación
provenía exclusivamente de la ley (49).
Sin embargo, el concepto de obligación in so-
lidum recibido por cierto sector de la doctrina
francesa no es precisamente el mismo que el
de obligaciones concurrentes reconocido por
nuestra doctrina y jurisprudencia, en un princi-
pio, y por el legislador en la actualidad.
III.3. El largo camino hasta su reconocimiento
normativo en Argentina
El derogado Código Civil no admitía varian-
tes en la forma de actuar de la solidaridad. De
acuerdo a su esquema, la obligación de sujeto
plural en el frente pasivo podía ser simplemen-
te mancomunada o solidaria, según que cada
deudor debiera solo su parte o la totalidad de
la prestación, no existiendo una tercera catego-
ría (50).
Vélez reguló una única solidaridad con los
efectos de la denominada solidaridad perfecta y,
conforme surge del texto del art. 701 del Código
Civil, no distinguía entre obligaciones solidarias
y obligaciones in solidum, ya que las considera-
ba como sinónimos. Quién se obliga solidaria-
mente se obliga in solidum, es decir, por el todo,
según la etimología del vocablo. Llambías, en-
(49) Cfr. REZZÓNICO, Luis María, “Estudio de las ob-
ligaciones en nuestro derecho civil”, Librería Editorial
Ciencias Económicas, Buenos Aires, 1958, p. 356.
(50) Cfr. MÁRQUEZ, José Fernando, “Las obligaciones
concurrentes...”, ob. cit., p. 1.
162 • SEGUNDA PARTE - Derecho de las obligaciones
tre otros autores, sostiene que no es adecuado
relacionar el término con las obligaciones con-
currentes en virtud de la confusión que genera
haber sido adoptado por Vélez para denominar
a las obligaciones del tipo solidarias (51).
El nacimiento de la teoría de las obligacio-
nes concurrentes en nuestro ordenamiento, re-
fiere Moisset de Espanés, se da como respuesta
de la doctrina ante la ausencia de normas que
determinaran la solidaridad de las obligacio-
nes emergentes de los cuasidelitos. Mientras
algunos sostenían que la obligación resultante
de los hechos culposos era simplemente man-
comunada, en virtud de que la solidaridad solo
puede surgir de la ley, otros promulgaban la
mancomunación solidaria a pesar de no estar
expresamente consagrada. Una tercera posición
sostenía que no se trataba ni de uno ni de otro,
sino de una pluralidad de obligaciones in soli-
dum o de solidaridad imperfecta (52).
El principio que dispone la excepcionalidad
en materia de solidaridad, la falta de determina-
ción ante ciertos supuestos de daños provocados
con intervención de una pluralidad de sujetos y
la inexistencia de un tercer género de obligacio-
nes de sujeto plural llevaron a que se construyera
jurisprudencialmente esta tercera variante para
evitar las consecuencias disvaliosas que genera
la simple mancomunación ante supuestos en los
que la víctima de un daño debe reclamar su repa-
ración a una pluralidad de sujetos.
La reforma al Código Civil impuesta por la ley
17.711 admitió, indirectamente, la responsabi-
lidad solidaria entre los coautores de delitos y
cuasidelitos, destruyendo en consecuencia la
categoría construida. Sin embargo, la doctrina
y la jurisprudencia emprendieron un largo ca-
mino de reconocimiento de esta categoría para
supuestos de responsabilidad civil en los que
aparecían varios deudores de la misma presta-
ción frente a un mismo acreedor y la ley no pre-
veía expresamente la solidaridad, vedando la
posibilidad de la víctima de reclamar la totali-
dad de la indemnización a cualquiera de los res-
ponsables.
(51) Cfr. LLAMBÍAS, “Tratado... “, p. 565.
(52) Cfr. MOISSET de ESPANÉS, Luis, “Curso de obliga-
ciones”, Zavalía, Buenos Aires, 2004, t. II, p. 75.

Se aplicaba, principalmente, a cuestiones de
responsabilidad objetiva en las que los deudo-
res no tenían participación causal en el ilícito
generador del daño.
Dentro de los doctrinarios que estudiaron la
categoría, se destaca el trabajo de Busso (53),
Pedro León (54), Alterini, Ameal, López Caba-
na (55), Borda (56) y Trigo Represas (57). Entre
los más actuales, los ya referidos Pizarro, Valle-
spinos (58), Ossola (59), López Mesa (60), Már-
quez (61), Wierzba (62), entre otros.
Más allá del importante aporte de la doc-
trina nacional y extranjera que trató el tema,
la categoría en nuestro ordenamiento se for-
jó principalmente de la mano de los tribunales
que fueron reconociendo los distintos supues-
tos y sus pautas.
Así, la jurisprudencia consideró concurren-
tes la obligación que se constituye entre el res-
ponsable de un delito civil, que debe reparar el
daño junto al autor de un cuasidelito, y la vícti-
ma (63), la responsabilidad del dueño y el guar-
dián del automóvil ante el damnificado en un
accidente de tránsito (64), la del escribano y el
(53) BUSSO, “Código Civil anotado...”.
(54) LEÓN, Pedro, “Obligaciones convergentes”, Co-
mercio y Justicia, Córdoba, 1961, número extraordinario
22º aniversario.
(55) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar - LÓPEZ CA-
BANA, Marcelo, “Derecho de obligaciones...”.
(56) BORDA, Guillermo, “Tratado…”.
(57) CAZEAUX, Pedro — TRIGO REPRESAS, Felix A.,
“Derecho...”, ob. cit.
(58) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G.,
“Instituciones...”.
(59) OSSOLA, Federico, “Obligaciones...”.
(60) LÓPEZ MESA, Marcelo, “Efectos de la yuxta-
posición...”.
(61) MÁRQUEZ, “Las obligaciones concurrentes...”.
(62) WIERZBA, “Obligaciones solidarias y concurren-
tes...”.
(63) CNCiv., Sala A, “Banco Comercial del Norte SA c.
Kahan José S.”, 07/04/88, AR/JUR/287/1988.
(64) SC Mendoza, Sala I, “Filiti, Santos H c. Mercado,
Pablo A.”, 02/09/1988.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 163
Joaquín Durand
vendedor por las deudas del inmueble (65), la
del transportista y los responsables del hecho
dañoso sobre la mercadería transportada (66),
la de la empresa de servicios públicos y el con-
sorcio frentista por el estado de la vereda (67) y
la del constructor del inmueble que se derrum-
bó, el propietario y el municipio que otorgó la
habilitación (68), entre muchos otros supuestos
de responsabilidades concurrentes (69).
No fue hasta el proyecto de reforma del Códi-
go Civil de 1993 que se intentó incluir la cate-
goría dentro de un digesto. Allí se reconocía su
autonomía y se equiparaba la producción de
sus efectos con las del tipo solidario, a excep-
ción de la propagación de los correspondientes
a la novación, la compensación o la remisión de
deuda, así como a la mora, la interrupción o la
suspensión de la prescripción (70). También re-
conoció la categoría el proyecto de 1998, aun-
que, a diferencia de su antecesor, le imputaba
los mismos efectos que a las solidarias sin con-
templar excepciones, lo que fue criticado por un
sector de la doctrina (71).
(65) CNCiv., Sala F, “Nieva, Griselda É c. Scarso, José”,
26/03/2013, elDial.com — AA7F64.
(66) CNCiv., Sala L, “Musso, Gabriela c. Navarro,
Miguel A.”, 01/03/2013, AR/JUR/2578/2013.
(67) CNCiv., Sala G, “Giménez Mabel H. c. Cons. De
Prop. Av. Callao 1171/73/75/81/83”, 04/12/2012, AR/
JUR/73890/2012.
(68) CCom. San Nicolás, “Marún José y otro c. Nacif,
Roberto Juan y otros”, 4/6/1996, JA 1997-IV-255.
(69) CNCiv., Sala G, “M. V. H. c. Promeco SA y otro”,
1/3/97, LA LEY 1997-E, 662; CNCiv., Sala D, “Figueroa
Julieta c. Sade SA, L.L. “, 1996-E, pág. 49; CNCiv., Sala K,
“Ferro de Raimondi, María c. Tuero, Alberto y otros”, L.L.,
14/3/97, 1997-F, pág. 463; CNCiv., Sala L, “Catino, Juan c.
Paredes, Manuel”, L.L. 1997-C, pág. 756.
(70) Proyecto elaborado por la comisión designada por
decreto 468/92, integrada por Augusto C. Belluscio, Sal-
vador D. Bergel, Aída Kemelmajer de Carlucci, Sergio Le
Pera, Julio C. Rivera, Federico N. Videla Escalada y Edu-
ardo A. Zannoni, ingresado en la Cámara de Senadores
en 1993.
(71) Cfr. CHAUSOVSKY, Gabriel en AMEAL, Oscar
(dir.) y TANZI, Silvia (coord.), “Obligaciones y contratos
en los albores del siglo XXI. Homenaje al Prof. Dr. Ro-
berto M. López Cabana”, Abeledo Perrot, Buenos Aires,
2001, p. 97.
Obligaciones concurrentes: reflexiones sobre su consagración normativa…
Finalmente, el anteproyecto del código vigen-
te las incorporó con una regulación de efectos
similar al proyecto de 1993 y la doctrina mayo-
ritaria apoyó la propuesta. El despacho b) de la
comisión de obligaciones de las XXIV Jornadas
Nacionales de Derecho Civil de 2013 concluyó
que era plausible la regulación legislativa (72),
mientras que el correspondiente a las XXVII Jor-
nadas Nacionales de Derecho Civil de 2019 rati-
ficó y confirmó la inclusión al dictaminar que la
clasificación es autónoma de las solidarias, res-
ponde a la naturaleza de la obligación y resulta
necesaria (73).
Sin embargo, las conclusiones no resulta-
ron unánimes, ya que, como se analizará, cier-
to sector destacado de la doctrina promulga la
eliminación de la categoría o, en su defecto, su
equiparación con la solidaridad.
III.4. Caracteres tipificantes
Podemos distinguir como caracteres princi-
pales de las relaciones obligacionales del tipo
concurrentes a:
a) pluralidad de deudores
b) identidad de acreedor
c) identidad de objeto
d) diversidad de causas
Analizaremos cada uno de los caracteres desta-
cados, haciendo especial referencia a ciertos plan-
teos que surgen en relación con los últimos dos.
III.4.a. Pluralidad de deudores
Tal como lo adelantamos, las obligaciones
concurrentes son obligaciones de sujeto plural
en el polo pasivo. El frente acreedor puede ser
plural o singular, pero el deudor imperiosamen-
(72) Despacho b) de la Comisión 2 de Obligaciones en
las XXIV Jornadas Nacional de Derecho Civil, celebradas
en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos
Aires en Buenos Aires en septiembre de 2013.
(73) Conclusiones de la mayoría en la Comisión de Ob-
ligaciones de las XXVII Jornadas Nacionales de Derecho
Civil, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Uni-
versidad Nacional del Litoral, celebradas en la ciudad de
Santa Fe en septiembre de 2019.
164 • SEGUNDA PARTE - Derecho de las obligaciones
te debe estar conformado por una multiplicidad
de sujetos.
La pluralidad pasiva brinda al sujeto acree-
dor, generalmente víctima de un daño, mayor
protección y garantía para el cobro de su crédi-
to, ya que, con la concurrencia de deudores ve
ampliada su expectativa de cobro. Esta idea de
garantía constituye, según algunos autores, el
fundamento principal de la regulación de esta
categoría.
Al igual que en el resto de las obligaciones
mancomunadas, la pluralidad de deudores
puede ser inicial o sobreviniente. Lo habitual
es que se presente desde el origen de la obli-
gación, que los deudores concurrentes queden
constituidos desde el nacimiento del vínculo.
Sin embargo, existen ciertos supuestos de con-
currencia sobrevenida con posterioridad a la
génesis de la obligación. Es el caso del pago de
créditos embargados o prendados regulado por
el art. 877 del Cód. Civ. y Com. Quien paga un
crédito embargado o prendado es responsable
concurrente, junto con su acreedor, del pago al
embargante, ante quien el primer pago resultará
inoponible. La pluralidad y concurrencia lógica-
mente se dan con posterioridad al nacimiento
de la primera obligación.
Como afirmamos, la pluralidad de deudores
concurrentes se caracteriza por constituir tan-
tas obligaciones independientes como deudo-
res se presenten.
III.4.b. Identidad de acreedor
La obligación concurrente requiere unidad o
identidad de acreedor, es decir, que los obligados
concurran frente a un mismo polo acreedor, sin
que esto signifique que este deba ser singular.
No existe impedimento alguno para que el
frente acreedor en una obligación concurrente
esté conformado por más de una persona, ya se
trate de una pluralidad originaria o derivada. Es
el caso de condóminos de un vehículo robado
en una playa de estacionamiento. En la obliga-
ción de reparar el daño, el frente acreedor está
compuesto por los condóminos, mientras que
en el frente deudor pueden concurrir el autor
del hecho ilícito, el titular de la playa de estacio-

namiento, su compañía de seguros y la compa-
ñía de seguros del titular del vehículo.
Así, el polo acreedor puede ser perfectamente
plural, pero nunca diverso para cada uno de los
deudores.
III.4.c. Identidad de objeto. Primer planteo
Afirman los fundamentos del proyecto que el
código actual no define el objeto de la obligación
por entender que ello es tarea de la doctrina. Sin
embargo, creemos que el texto y las fuentes son
lo suficientemente claros al respecto.
De la interpretación literal de los arts. 725 y
865 del Cód. Civ. y Com. se puede inferir que,
conforme lo entiende también el criterio doctri-
nal predominante, el objeto de la obligación es
la prestación, entendida como la conducta po-
tencial del deudor que se corresponde con el in-
terés del acreedor. Por su parte, el bien debido,
que a nuestro entender conforma el objeto de la
prestación, es el elemento de la conducta que va
a determinar la naturaleza de la obligación: el
dar, hacer o no hacer (74).
La identidad de objeto es una cualidad que
las obligaciones concurrentes comparten con
las obligaciones del tipo solidario, que se tra-
duce en la facultad del acreedor de reclamar el
cumplimiento de la prestación a cualquiera de
los deudores.
A pesar de tratarse de un elemento comparti-
do por ambas categorías, advertimos ciertas di-
ferencias.
El art. 850 del Cód. Civ. y Com., al referirse a
la prestación, emplea la expresión “mismo ob-
jeto”, mientras que la definición de obligaciones
solidarias provista por el art. 827 del Cód. Civ. y
Com. se refiere al “cumplimiento total que pue-
de exigirse a cualquiera de los deudores”.
Parecería que en las obligaciones concurren-
tes se regula la identidad del objeto, el “qué” de
(74) El análisis de las distintas posturas con relación
a la definición y naturaleza del objeto de la obligación
merece un desarrollo mucho más amplio, que obviamos
por exceder el marco del presente trabajo. Al respecto,
ver OSSOLA, Federico, «Obligaciones... «, ob. cit., ps. 119-
134.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 165
Joaquín Durand
la prestación, mientras que en las solidarias, su
integridad, el “cuánto”. Esta interpretación nos
lleva a concluir que en las obligaciones solida-
rias todos los deudores deben el total de la pres-
tación, mientras que en las concurrentes todos
los deudores deben la misma prestación, acep-
tándose ciertas excepciones en las que puede
variar el quantum, como el caso de las asegu-
radoras que solo responderán hasta el monto
asegurado, o el del acreedor embargante que
responderá hasta el monto del embargo o el del
responsable concurrente culposo al que el juez
le atenúa el monto de la indemnización por ra-
zones de equidad, conforme la facultad dis-
puesta por el art. 1742 del Cód. Civ. y Com.
A raíz de ello surge la inquietud respecto de
este elemento: ¿todos los deudores deben lo
mismo? ¿El objeto en las relaciones concurren-
tes, como afirma la doctrina, es único, idéntico e
igual para todos los deudores?
Creemos que la diversidad en la cuantía no
afecta el requisito de identidad del objeto. En
ciertos supuestos, excepcionales, insistimos, se
puede presentar la particularidad de que haya
deudores concurrentes que deban el mismo
objeto, pero en diferente cantidad. Ello resul-
ta razonable en virtud de la diversidad de obli-
gaciones sin vínculos entre los deudores. La
excepción que se reconoce no podría, o no de-
bería, admitirse en vínculos solidarios, que, por
tratarse de una única relación obligacional, ade-
más de identidad, exigen integridad de la pres-
tación.
La diversidad excepcional no altera la iden-
tidad sustancial del objeto debido en las
obligaciones concurrentes. Sin embargo, si en-
tendemos el objeto como la prestación, concep-
to que integra tanto el interés como la conducta
futura y el bien, material o inmaterial, podemos
decir, sin temor a equivocarnos, que si el objeto
es el mismo no puede ser único, igual ni idénti-
co. Son términos conceptual y etimológicamen-
te diversos e incluso contradictorios: lo que es
único no puede ser igual ni el mismo.
Sucede que la mayoría de los supuestos de
obligaciones concurrentes se reservan a cues-
tiones de responsabilidad civil en las que la
prestación es una indemnización dineraria.
Ante tal circunstancia, el objeto debido por to-
Obligaciones concurrentes: reflexiones sobre su consagración normativa…
dos los sujetos que conforman el polo pasivo,
dar una suma de dinero, podría decirse, indis-
tintamente, que es único, el mismo, idéntico o
igual. Es una característica que surge de la natu-
raleza divisible y fungible del bien que se debe.
Sin embargo, esto podría no resultar así en
otro tipo de obligaciones en las que el acreedor
tiene la facultad de reclamar el cumplimiento in
natura a ciertos deudores y el equivalente en di-
nero a otros.
Pensemos en la obligación de una entidad
de medicina prepaga de brindar servicios mé-
dicos a un menor que sufre lesiones dentro de
un establecimiento educativo. La víctima tiene
la facultad de reclamar los gastos relativos al tra-
tamiento médico al autor del hecho dañoso, al
titular del establecimiento educativo y a su com-
pañía de seguros, mientras que también puede
exigir la prestación del servicio, no ya la indem-
nización sustitutiva, a su entidad de medicina
prepaga.
Son cuatro los sujetos que en este hipotéti-
co caso quedan obligados frente a la víctima
del daño, y todos ellos por causas diferentes.
Las obligaciones del autor del daño, del esta-
blecimiento y de su aseguradora constituyen el
ejemplo clásico de obligaciones concurrentes
en las que todos efectivamente deben lo mismo
por diversas causas, mientras que la obligación
de la entidad de medicina prepaga, aunque su
objeto no sea exactamente el mismo, también es
concurrente con el resto de las relaciones. Tan
es así que, una vez agotado el interés del afilia-
do, la prepaga puede repetir lo gastado contra el
resto de los coobligados.
Entendemos que, en la situación particular
planteada, se trata de una obligación equiva-
lente y que, por ende, tampoco afecta la regla de
identidad del objeto característica de las obliga-
ciones en estudio.
Insistimos en que lo propio no puede presen-
tarse en el caso de las obligaciones de solidari-
dad pasiva, en las que el cumplimiento ha de ser
siempre total por cada uno de los deudores, lo
que marca una importante diferencia entre am-
166 • SEGUNDA PARTE - Derecho de las obligaciones
bas categorías, vinculada con la circunstancia
de ser la solidaria una obligación única (75).
III.4.d. Diversidad de causas. Segundo plan-
teo
La diversidad de causas es el elemento que
la doctrina destaca como característico de las
obligaciones del tipo concurrente y el que de-
termina su autonomía frente al resto de las obli-
gaciones mancomunadas.
Para comprender el carácter en análisis, re-
sulta imperioso delimitar el concepto de cau-
sa como elemento no estructural de la relación
obligacional, al que hace referencia el legisla-
dor al regular la concurrencia, a sabiendas de
que en derecho “causa” posee diversas acepcio-
nes (76).
La causa de la obligación concurrente es el
hecho jurídico generador de cada una de las
obligaciones que pesan sobre cada uno de los
distintos deudores. En los términos del art. 726
Cód. Civ. y Com., el hecho idóneo para producir
la obligación conforme el ordenamiento jurídi-
co. La denominada causa eficiente.
Es unánime la doctrina al sostener que la obli-
gación deriva de un hecho o conjunto de hechos
coincidente con el presupuesto jurídico al que
el ordenamiento le otorga aptitud para generar
obligaciones (77). El nacimiento de la obliga-
ción no surge del hecho real, el factum, sino de
la conexión entre este y el supuesto jurídico.
Cuando el art. 850 del Cód. Civ. y Com. regula
la diversidad de causas, la mayoría de los auto-
res afirma que se refiere al hecho generador de
la obligación, la fuente, causa eficiente o causa
del deber, como la denominaremos en lo sucesi-
vo. No es otra cosa que por qué se debe, el hecho
que genera la deuda, que en el caso de la concu-
rrencia se exige que sea diferente o distinto para
los diversos coobligados.
(75) Cfr. SILVESTRE, Norma O — MAGLIO, María
Claudia E., “Las obligaciones concurrentes como cat-
egoría jurídica autónoma”, RCyS2019-IX,3, 2.
(76) Causa fuente, causa fin, causa motivo, causa del
daño, causa del acto, entre otros.
(77) Cfr. PIZARRO — VALLESPINOS, “Tratado...”, ob.
cit., p. 162.

Señala Zavala de González que las expresio-
nes “causas diferentes” o “distintas” deben in-
terpretarse no como el hecho generador del
daño, lo que conocemos como causa material
del daño, sino como la causa de la respectiva
obligación (78). En el mismo sentido, Silvestre
y Maglio afirman que la diversidad de causa del
deber es el diferente fundamento jurídico por el
cual se responde frente al acreedor, pero no la
causa del daño (79).
La responsabilidad concurrente que se le atri-
buye al principal y dependiente, padre e hijo,
dueño y guardián, emerge de la misma causa
del daño, es decir, el hecho del dependiente, del
hijo o del usuario de la cosa riesgosa. En todos
los supuestos hay una unidad de causa del daño.
Sin embargo, la causa del deber, por qué res-
ponde cada uno, es distinta. Algunos deudores
estarán llamados a responder por la autoría del
hecho dañoso, mientras que el resto, los que no
participaron en la acción, en función de la ga-
rantía o riesgo, dependiendo del caso (80).
Coincidimos con la interpretación, no sin
advertir que las disposiciones del art. 1751 del
Cód. Civ. y Com., que marcan la regla general en
materia de responsabilidad plural, podrían ge-
nerar confusión al respecto. En este supuesto, el
legislador optó por distinguir entre “causa úni-
ca del daño para la solidaridad” y “diversidad de
causa de la pluralidad para la concurrencia”.
Independientemente de las desacertadas di-
ferencias, que a nuestro entender obedecen
simplemente a una mala técnica legislativa, la
interpretación conjunta de lo dispuesto por los
arts. 850 y 1751 del Cód. Civ. y Com. instituye
la regla de la solidaridad para la pluralidad de
responsables directos, coautores o copartíci-
pes causales, todos ellos llamados a deber por
su participación en el mismo hecho, y la concu-
rrencia para los indirectos. Aclaramos que no
debe equipararse concurrencia con responsabi-
(78) Cfr. ZAVALA de GONZÁLEZ, Matilde, “Respon-
sables solidarios y concurrentes en el Proyecto de 2012”,
RCyS, 2013 XII, 5, cita online AR/DOC/3873/2013,
(79) SILVESTRE — MAGLIO, “Obligaciones concur-
rentes...”, ob. cit., p. 4.
(80) Cfr. ZAVALA de GONZÁLEZ, Matilde, “Respon-
sables...” p. 3 y ss.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 167
Joaquín Durand
lidad indirecta, ya que no es el único supuesto,
aunque sí el más frecuente (81).
Cuando hay coparticipación estrictamente
causal, se aplica el régimen de la solidaridad,
pues los partícipes comparten la unidad de cau-
sa. Todos los deudores coparticipan del mismo
hecho jurídico, con mayor o menor incidencia
causal, mediando factores de imputación sub-
jetiva que pueden ser dolosos o culposos, pero
siempre enmarcados dentro del mismo hecho.
Es el supuesto del ilícito que involucra tanto al
autor como a sus cómplices o facilitadores, o del
acto médico que involucra a todos los profesio-
nales que participan de él.
Se puede presentar la particularidad de que el
responsable objetivo tenga participación causal
en el hecho generador del daño, en cuyo caso in-
tegraría la unidad causal de la obligación, ope-
rando el régimen de la solidaridad. Al mediar
participación causal integra la esfera subjetiva.
Es el caso de la responsabilidad del principal
por encomendar el accionar dañoso, o del esta-
blecimiento asistencial por las malas condicio-
nes de las instalaciones o los equipos médicos.
Algunos autores afirman que la regla de la
coparticipación no es absoluta, en virtud de
que resulta factible que el legislador imponga
las consecuencias de la solidaridad en supues-
tos de pluralidad de causas. Trataremos lo re-
lativo a esta particular situación en el capítulo
correspondiente, aunque adelantamos nuestra
discrepancia.
En el resto de los supuestos en los que no me-
dia coparticipación causal, los deudores son
llamados a responder en virtud de causas del
deber distintas y se reconoce la concurrencia.
Lo propio ocurre con las responsabilidades de-
rivadas de factores de atribución objetivos, en
que el autor del hecho dañoso concurre con los
responsables indirectos. El autor es llamado a
responder por la autoría del ilícito, mientras que
los responsables objetivos concurren con este
en garantía por el hecho jurídico que los vincula
(81) SILVESTRE AIMO, Norma Olga — RUA, Isabel —
WIERZBA, Sandra, “Obligaciones concurrentes o indis-
tintas (con especial referencia a las acciones de regreso”,
La Ley, cita online: 0003/000593, pág. 2.
Obligaciones concurrentes: reflexiones sobre su consagración normativa…
con el autor. Allí radica la diversidad de causas
propia de este tipo de obligaciones.
La diferencia parece clara y se evidencia fá-
cilmente en los supuestos más comunes de
responsabilidad objetiva. Sin embargo, puede
resultar compleja la distinción entre diversidad
y unidad de causa en supuestos en los que el de-
ber de responder derive de una conjunción de
hechos.
Ossola sostiene que la distinción entre causa
única y pluralidad de causas es falsa, que las di-
versas causas no son absolutamente indepen-
dientes unas de las otras, ya que en todas las
obligaciones plurales existen elementos causa-
les propios y comunes. En virtud de ello, el au-
tor entiende que el legislador puede “dotar de
intensidad” al elemento causal común para que
se constituya, junto con el elemento particular,
como la causa única de la obligación solida-
ria (82).
En esa misma línea, pero con otros funda-
mentos, se ha afirmado que ya no es la unidad o
diversidad de causas el elemento determinante
de la solidaridad o concurrencia, sino que esta
va a estar instituida por el legislador (83).
A nuestro entender, si bien el legislador regu-
ló como concurrentes diversas obligaciones so-
lidarias y viceversa, lo afirmado no es correcto.
No debería ser el legislador quien instituya las
consecuencias de una obligación cuando su
propia estructura indica lo contrario y las con-
secuencias que impone no resultan razonables.
III.5. Pluralidad de relaciones jurídicas
La multiplicidad de relaciones jurídicas inde-
pendientes que se lucen en la categoría no con-
figura un cuarto elemento estructural de esta,
sino la consecuencia directa de la pluralidad de
causas anteriormente analizada.
(82) Cfr. OSSOLA, Federico Alejandro, “Obligaciones
solidarias y concurrentes: necesidad de un replanteo...”,
ob. cit., p. 11.
(83) Cfr. WIERZBA, Sandra M., “Obligaciones...”, ob.
cit., p. 4.
168 • SEGUNDA PARTE - Derecho de las obligaciones
Como bien adelantábamos, no estamos en
presencia de una única obligación con vínculos
agrupados, como se describe en la solidaridad.
La concurrencia se distingue por presentar una
multiplicidad de obligaciones ocasionalmente
relacionadas por compartir algunos elementos
comunes: objeto y polo acreedor.
A nuestro entender, el reconocimiento de esta
diversidad e independencia de relaciones jurí-
dicas resuelve muchas de las polémicas que gi-
ran en torno a la categoría y configuran, en gran
medida, el argumento principal por el cual ne-
gamos al legislador la posibilidad de instituir la
solidaridad ante estos supuestos.
Si se trata de obligaciones distintas, indepen-
dientes, entre personas vinculadas solo por de-
berle lo mismo al mismo acreedor, no resulta
razonable que se las juzgue como vinculadas
cuando estructuralmente no lo están.
III.6. Reglas
Mientras el art. 799 del proyecto de 1998 pro-
ponía equiparar los efectos de las obligaciones
concurrentes con las solidarias, tesis que hoy
reflota parte de la doctrina, el art. 851 del Cód.
Civ. y Com. determina las reglas específicas para
este tipo de obligaciones, destacándose aque-
llas que se diferencian de las previstas para las
obligaciones solidarias.
La norma brinda seguridad jurídica al dispo-
ner reglas precisas y claras en relación con la
propagación de los efectos entre los diferentes
deudores. El precepto protege al acreedor vícti-
ma sin agravar injustificadamente la posición de
los deudores codeudores. Con esa idea estable-
ce el principio de la no propagación de efectos
entre deudores concurrentes, a excepción del
pago que desinteresa al acreedor y en conse-
cuencia extingue su crédito, acogiendo las pau-
tas que ya había establecido la jurisprudencia y
que resultan coherentes con su estructura (84).
Las reglas descriptas en los diferentes incisos
del art. 851 del Cód. Civ. y Com. son:
(84) Plenarios CNCiv, “Maciel, Marcos c. Barry, Fed-
erico”, 18/02/2004, cita online AR/JUR/8/2004, y “Flores,
Oscar c. Robazza”, Mario, 23/09/1991, cita online AR/
JUR/2071/1991.

a) “El acreedor tiene derecho a requerir el
pago a uno, a varios o a todos los codeudores,
simultánea o sucesivamente”
Efecto idéntico al de las obligaciones solida-
rias previsto en el art. 833 Cód. Civ. y Com. y
de las indivisibles del art. 816 Cód. Civ. y Com.
Constituye la esencia propia de la categoría y el
fundamento de su reconocimiento. Si todos los
deudores deben el mismo objeto en virtud de
causas distintas, es razonable que el acreedor
tenga la posibilidad de reclamar a cualquiera
de ellos la totalidad del objeto, independien-
temente de que este sea divisible o indivisible.
Recordemos que la categoría emerge ante la
necesidad de ampliar la garantía de los acree-
dores, víctimas de un daño, imposibilitados
de reclamar la totalidad de la indemnización a
cualquiera de los responsables plurales en su-
puestos en los que el legislador no había previs-
to expresamente la solidaridad de los vínculos.
b) “El pago realizado por uno de los deudo-
res extingue la obligación de los otros obligados
concurrentes”
Coincide con el efecto de las obligaciones so-
lidarias regulado en el art. 835 inc. a) del Cód.
Civ. y Com., aunque, como hemos referido, en la
concurrencia puede ocurrir que solo se extinga
parcialmente la obligación en caso de que haya
una diferencia en la cuantía de lo debido.
Al igual que el anterior, es un efecto coheren-
te con la estructura de las obligaciones sobre el
cual no existe discusión doctrinaria ni jurispru-
dencial. El acreedor, en el momento de recibir el
pago de cualquiera de los deudores, satisface su
interés y por ello se le encuentra vedada la po-
sibilidad de exigir el cumplimiento al resto, sin
que ello implique un enriquecimiento sin cau-
sa. Al tratarse de distintas obligaciones con un
mismo objeto, si uno cumple se produce el ago-
tamiento del objeto y, en consecuencia, la extin-
ción de la obligación.
c) “La dación en pago, la transacción, la nova-
ción y la compensación realizadas con uno de
los deudores concurrentes, en tanto satisfagan
íntegramente el interés del acreedor, extinguen
la obligación de los otros obligados concurren-
tes o, en su caso, la extinguen parcialmente en la
medida de lo satisfecho”
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 169
Joaquín Durand
El precepto indica que las figuras enunciadas
cuando se configuran con uno de los deudores
extinguen el resto de las obligaciones en la me-
dida que se satisfaga íntegramente el interés del
acreedor; de lo contrario, las extinguirán par-
cialmente en la porción satisfecha.
El efecto regulado no coincide con lo dispues-
to para las obligaciones de solidaridad pasiva y
ello es razonable en virtud de la vinculación en-
tre deudores que lleva a que todas las figuras ló-
gicamente extingan por completo la obligación,
que es única.
Creemos que, si bien la regulación es cohe-
rente con la independencia de las relaciones ju-
rídicas existentes entre el acreedor y cada uno
de los deudores, corresponde realizar algunas
observaciones con relación a cada figura.
La dación en pago, técnicamente, tiene los
mismos efectos extintivos que el pago. Al acep-
tar la dación en pago, el acreedor consiente una
modificación en la identidad del objeto debido,
pero no en su integridad; por ende, satisface su
interés por completo. Lo propio debería regu-
larse en supuestos de novación objetiva, en los
que el acreedor acepta modificar la obligación
pendiente de pago por otra. La novación subje-
tiva, en cambio, no produce ningún efecto con
relación al objeto. El acreedor podría recibir la
dación en pago dejando constancia de que esta
no satisface íntegramente su interés y de que la
obligación persiste frente al resto de los deudo-
res por la diferencia, pero esa hipótesis encua-
draría en la figura del contrato de transacción.
En lo que respecta a la transacción, en un fa-
llo de la Sala A del Superior Tribunal de Justicia
de Santiago del Estero, se resolvió que la tran-
sacción celebrada en un proceso de mala pra-
xis médica no extingue la obligación de pago
del codemandado que no participó del acuer-
do (85). Compartimos la posición que conside-
ra que para que la obligación de los obligados
concurrentes se extinga solo en forma parcial,
es menester que el acreedor realice la corres-
(85) Sup. Trib. Sgo. del Estero, Sala A, “G., M. A. c. A.,
S. E. s. daños y perjuicios”, 16/08/2017, cita online AR/
JUR/67688/2017.
Obligaciones concurrentes: reflexiones sobre su consagración normativa…
pondiente reserva en el acuerdo (86). La mayo-
ría de las prestaciones debidas en los supuestos
de obligaciones concurrentes corresponden a
indemnizaciones de daños por montos indeter-
minados. Si el acreedor acuerda con alguno de
los deudores sin manifestar su voluntad de con-
tinuar el reclamo frente al resto, por aplicación
del principio de buena fe se puede entender que
consideró satisfecho su interés y que, por ende,
operaría la extinción de todas las obligaciones
concurrentes.
d) “La confusión entre el acreedor y uno de los
deudores concurrentes y la renuncia al crédito a
favor de uno de los deudores no extingue la deu-
da de los otros obligados concurrentes”
Lo relativo a la confusión resulta coincidente
con los efectos regulados para las obligaciones
solidarias del art. 835 inc. c) Cód. Civ. y Com.,
mientras que la falta de propagación de efectos
de la renuncia marca una de las diferencias.
La regla general es correcta: la confusión y la
renuncia no satisfacen el interés del acreedor,
por ende, las obligaciones de los sujetos pasivos
continúan vigentes. Ahora bien, si la confusión
se presenta respecto del responsable subjetivo,
autor material del hecho dañoso, opera la extin-
ción. De lo contrario, caeríamos en un absurdo.
El acreedor le reclamaría a su deudor lo mismo
que este último podría repetirle una vez pagado.
Aunque pueda resultar evidente, cabe aclarar
que la renuncia no afecta el derecho de repetir
del solvens contra el deudor renunciado (87).
e) “La prescripción cumplida, y la interrup-
ción y suspensión de su curso, no producen
efectos expansivos respecto de los otros obliga-
dos concurrentes”
Es el efecto lógico que deriva de la indepen-
dencia de relaciones jurídicas, propia de las
obligaciones concurrentes. Si sostenemos que
las obligaciones concurrentes se caracterizan
por presentar una diversidad de relaciones jurí-
dicas que ocasionalmente se vinculan por com-
(86) Cfr. SILVESTRE — MAGLIO, “Obligaciones...”, ob.
cit., p. 4.
(87) PIZARRO — VALLESPINOS, “Tratado...”, ob. cit.,
p. 844.
170 • SEGUNDA PARTE - Derecho de las obligaciones
partir objeto y acreedor, lo razonable es que solo
se propaguen los efectos relativos a estos.
Los efectos secundarios regulados son relati-
vos a las partes y a cada una de sus obligaciones;
no vemos que haya fundamento alguno para
que se propaguen entre los distintos deudores
desatendiendo la esencia de su estructura.
Quienes sostienen que deben equipararse
los efectos de la concurrencia con los de la so-
lidaridad argumentan que ello posicionaría en
una mejor situación al acreedor que persigue el
cobro de su indemnización, por cuanto opera-
ría la propagación de los efectos que los incisos
en estudio niegan. Puede ser cierto que en al-
gunos supuestos el acreedor se vea beneficia-
do; sin embargo, no resultaría equitativo, pues
agravaría injustificadamente la posición de los
deudores.
La prescripción en cada una de las obligacio-
nes puede tener diverso plazo y los actos que la
suspenden o interrumpen generalmente están
destinados a un deudor, pudiendo resultar aje-
nos al resto.
La no propagación de efectos es coherente
con la estructura de las obligaciones, aunque
reconocemos que resulta una temática comple-
ja en la que convergen el favor debitoris con el
favor victimae. Sobre este punto retomaremos,
vista su importancia.
f ) “La mora de uno de los deudores no pro-
duce efectos expansivos con respecto a los otros
codeudores”
Atento al principio de mora automática que
rige nuestro sistema, la propagación solo será
relevante en supuestos de obligación sin plazo
cierto o determinado. En principio, el análisis es
idéntico al del inciso anterior: la independen-
cia de las relaciones dispone que la situación de
mora de uno de ellos no tenga consecuencias
sobre el resto. Sin embargo, esto podría variar
en los diferentes supuestos que se presenten.
g) “La sentencia pasada en autoridad de cosa
juzgada dictada contra uno de los codeudores
no es oponible a los demás, pero éstos pueden
invocarla cuando no se funda en circunstancias
personales del codeudor demandado”

Es un efecto que resulta completamente aje-
no a la estructura de la obligación; responde al
principio constitucional del debido proceso y al
derecho a la defensa que no guarda relación con
la unidad o pluralidad de causas. El precepto re-
sulta idéntico al previsto en el art. 832 Cód. Civ. y
Com. para las obligaciones solidarias.
h) “La acción de contribución del deudor que
paga la deuda contra los otros obligados concu-
rrentes se rige por las relaciones causales que
originan la concurrencia”
Analizaremos lo relativo a las acciones de re-
greso, como entendemos deberían denominar-
se, en el capítulo 3.9.
El último párrafo del referido art. 851 Cód.
Civ. y Com. dispone que las normas relativas a
las obligaciones solidarias son subsidiariamen-
te aplicables a las obligaciones concurrentes.
III.7. Supuestos reconocidos en el Cód. Civ. y
Com.
Como consecuencia de su regulación como
categoría autónoma, el nuevo código recono-
ce, expresa o tácitamente, la concurrencia en-
tre coobligados en diversos supuestos, entre los
cuales podemos destacar:
a) Obligación alimentaria de progenitores y
ascendientes (arts. 541, 646 y 668 Cód. Civ. y
Com.)
La obligación alimentaria de los padres en-
cuentra su fuente en los deberes de los proge-
nitores y es concurrente con la de los abuelos,
que reconoce su origen en el deber de paren-
tesco (88).
b) Obligación de saneamiento de los sucesi-
vos enajenantes (art. 1042 Cód. Civ. y Com.)
El primer párrafo del art. 1042 Cód. Civ. y
Com. determina expresamente la concurrencia
de quienes tengan responsabilidad por sanea-
miento en virtud de enajenaciones sucesivas. Se
trata de uno de los pocos supuestos de concu-
rrencia expresamente previstos por el legislador
(88) CCiv. Com. Flia y Cont. Adm. de Río Cuarto, “V. A.
L. en representación de su hijo menor L. V. V. c. M. P. E. y
otros”, 6/04/2016, MJ-JU-M-99340-AR | MJJ99340.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 171
Joaquín Durand
que reconocen su diversidad de causas en cada
uno de los contratos onerosos celebrados (89).
c) Obligación del locatario y del sublocata-
rio por el pago del canon (art. 1216 Cód. Civ. y
Com.)
Al igual que en el resto de los supuestos en los
que se prevé el ejercicio de la acción directa, la
obligación del deudor y de su deudor son con-
currentes.
En la hipótesis, la obligación del locatario
deudor del canon locativo concurre con la del
sublocatario, quien, por imperio de la regula-
ción expresa de la acción directa, también le
debe al locador.
d) Responsabilidad por obra en ruina (art.
1274 Cód. Civ. y Com.)
Mientras el Código Civil derogado preveía
la responsabilidad “indistinta” del proyectista,
constructor y director de obra, con algunas di-
ferencias entre ellos, el art. 1274 del Cód. Civ.
y Com. dispone una responsabilidad de índo-
le completamente objetiva y concurrente, am-
pliando la esfera de legitimados a todos los
empresarios, profesionales y técnicos ligados al
contrato (90).
e) Responsabilidad del comodatario por sus-
tracción de la cosa y del autor del hecho (art. 1536
inc. d Cód. Civ. y Com.)
El comodatario tiene a su cargo la guarda de la
cosa, y su responsabilidad objetiva, agravada en
virtud de la gratuidad, lo hace responsable con-
currente con el autor del robo o hurto frente al
comodante (91).
(89) LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P., “Teoría de los
contratos. Parte general”, La Ley, Buenos Aires, 2017, t.
II, capítulo XII, versión e-book disponible en Proview
Thomson Reuters La Ley.
(90) Cfr. LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P. en ALTERINI,
Jorge H. (dir. gral.) y ALTERINI, Ignacio E. (coord.), “Có-
digo Civil y Comercial comentado. Tratado exegético”, La
Ley, Buenos Aires, 2016, 2ª ed., t. VI, comentario al art.
1753, versión e-book disponible en Proview Thomson
Reuters La Ley.
(91) ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ CABANA, “Derecho
de obligaciones...”, ob. cit., p. 519.
Obligaciones concurrentes: reflexiones sobre su consagración normativa…
f ) Responsabilidad del principal y dependien-
te por los hechos de este último (art. 1753 Cód.
Civ. y Com.)
El principal responde objetivamente por los
hechos dañosos sucedidos en ejercicio u oca-
sión de las funciones encomendadas a quienes
se encuentran bajo su dependencia o a aquellos
de quienes se sirve para cumplir sus obligacio-
nes.
La responsabilidad del principal por el hecho
del dependiente y la del dependiente, fundada
en su hecho propio, son concurrentes frente a
la víctima, quien tendrá derecho de reclamar a
ambos conjunta o sucesivamente.
La obligación del principal y la de su depen-
diente son distintas, ya que encuentran su cau-
sa en hechos jurídicos diversos, y corresponde
aplicarles las reglas de la concurrencia, como
expresamente establece el último párrafo del
art. 1753 Cód. Civ. y Com.
Merece destacar que tanto la doctrina como la
jurisprudencia han ido forjando una interpreta-
ción flexible de la noción de dependencia y sub-
ordinación, y encuadrando dentro de la figura
cualquier conducta que se desarrolle en interés
y por cuenta y orden de otro (92).
g) Responsabilidad de los padres por el hecho
de los hijos (art. 1754 Cód. Civ. y Com.)
La responsabilidad indirecta de los padres
cuya fuente normativa es el artículo en estudio
resulta solidaria entre ellos y concurrente con la
responsabilidad directa del hijo menor de edad,
autor del hecho dañoso (93).
h) Responsabilidad de tutores y curadores
(art. 1756 Cód. Civ. y Com.)
Los tutores y curadores responden por quie-
nes se encuentran bajo su cuidado, de la misma
forma en que lo hacen los padres por los hijos.
(92) Cfr. CALVO COSTA, Carlos A., “Derecho de las ob-
ligaciones”, Hammurabi, Buenos Aires, 2010, t. II, p. 406.
(93) LLOVERAS, Nora — MONJO, Sebastián, “Respon-
sabilidad de los padres por el hecho de los hijos en el
proyecto de Código”, LA LEY, 2013-E, 1078.
172 • SEGUNDA PARTE - Derecho de las obligaciones
i) Responsabilidad por el daño producido
en ocasión de una actividad riesgosa (art. 1757
Cód. Civ. y Com.)
La responsabilidad por el daño producido
en ocasión de la realización de una actividad
riesgosa es concurrente entre quien realiza la
actividad y quien se la haya encargado. El fun-
damento es idéntico al de la responsabilidad
por el hecho dependiente (94).
j) Responsabilidad del dueño y guardián por
el daño causado por las cosas (art. 1758 Cód.
Civ. y Com.) o por el riesgo o vicio de las cosas
(art. 1757 Cód. Civ. y Com.)
Cuando el dueño y el guardián, quien realiza,
se aprovecha y sirve no son la misma persona, la
responsabilidad frente a la víctima será concu-
rrente entre ellos en virtud de la diversidad de
causas. Ello se aplica tanto a la responsabilidad
de los daños causados por las cosas como a los
supuestos de riesgo o vicio de las cosas (95).
k) Responsabilidad por el daño causado por el
animal (art. 1759 Cód. Civ. y Com.)
El criterio es el mismo que en el apartado an-
terior: las obligaciones de reparar el daño cau-
sado por el dueño del animal y su guardián son
concurrentes.
l) Responsabilidad del titular del estable-
cimiento educativo (art. 1767 Cód. Civ. y Com.)
La responsabilidad civil de los propietarios
de establecimientos educativos privados pue-
de concurrir (i) con el propietario del inmueble,
cuando este resulte responsable por el daño oca-
sionado por el vicio o riesgo de la cosa; (ii) con
los dependientes del establecimiento, sean estos
(94) CNTrab., Sala VII, “K., S. c. SENASA - Servicio Na-
cional de Sanidad Animal y Calidad Agroalimentaria y
otro s. accidente - acción civil”, 26/02/2016, cita online:
AR/JUR/1850/2016.
(95) CNCiv. Sala D, “Valdez, Carlos Roberto c. Telecom
Argentina S.A. y otros s. daños y perjuicios”, 14/09/2015,
cita online: AR/JUR/38220/2015; Cám. Civ. y Com. Sta.
Fe, Sala 3ra, Alonso, «Ignacio c. Gregorio, Luis Mario y
otros s. daños y perjuicios», 02/08/2019, elDial.com -
Aab72B; G031091; CNCiv., Sala G, «R. F. E. y otros c. I. A.
de la I. A. y otros s. daños y perjuicios», G031091, juris-
prudencia.pjn.gov.ar.

docentes o auxiliares, cuando se verifique la res-
ponsabilidad directa de estos; (iii) con terceros
ajenos al establecimiento, cuando se verifique
que estos causan un daño al alumno, y (iv) con
el alumno autor del daño, cuando resulte el au-
tor del hecho dañoso o cuando este se produzca
por el vicio o riesgo de las cosas de las que resulte
guardián. Debemos resaltar que los menores res-
ponderán aun en casos de hechos involuntarios
con las atenuantes previstas en el art. 1742 Cód.
Civ. y Com. (96).
Curiosamente, en caso de que el autor del
daño sea el alumno menor de edad, la normati-
va excluye la responsabilidad concurrente de los
padres (art. 1755 Cód. Civ. y Com.), solución que
criticamos por no considerarla razonable (97).
m) Obligación del transmitente y adquirente
del inmueble por el pago de expensas (art. 2049
Cód. Civ. y Com.)
La solidaridad entre el transmitente de un in-
mueble y su adquirente por la obligación del
pago de expensas adeudadas no está expre-
sada en la ley y no podría tener lugar, dada la
diversidad de causas del deber. El transmiten-
te responde por lo dispuesto en el reglamento
de copropiedad, mientras que el adquirente lo
hace por imperio del art. 2049 Cód. Civ. y Com.
en análisis, que le impone la obligación al pago
de las expensas devengadas aun con anteriori-
dad a la adquisición.
n) Obligación del titular y del poseedor a cual-
quier título por el pago de expensas (art. 2050
Cód. Civ. y Com.)
Idéntico tratamiento que el supuesto anterior:
no se encuentra expresada la solidaridad y am-
bos responden por distintas causas del deber,
independientemente de la naturaleza del título
del poseedor.
(96) CNCiv. Sala G, I., “M. J. y otros c. H. T. F. DE
LA C. y otros s. daños y perjuicios”, cita online: AR/
JUR/62494/2015.
(97) CNCiv, Sala L, “G., R. M. c. Inst. Inmaculada Con-
cepción de Nuestra Sra. de Lourdes y otros s. daños y per-
juicios (acc. tran. c/ les. o muerte)», 02/02/2012, elDial.
com - AA74C1.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 173
Joaquín Durand
o) Otros supuestos de responsabilidad directa
por el hecho plural (art. 1751 Cód. Civ. y Com.)
El precepto regula una nueva regla que rige
en materia de responsabilidad por el hecho plu-
ral, instituyendo la solidaridad de los vínculos
cuando el deber de responder derive de una
causa única, y la concurrencia cuando medien
causas diversas.
Entendemos que el legislador reconoció, en
materia de responsabilidad civil, una excepción
a la regla del art. 828 Cód. Civ. y Com. Confor-
me lo regulado, aquellas obligaciones derivadas
de la responsabilidad con participación plural
serán solidarias o concurrentes, eliminando la
posibilidad del fraccionamiento propio de la
simple mancomunación que perjudicaría el in-
terés de la víctima.
Así, por imperio de esta regla general se brin-
da una solución legal para todas aquellas situa-
ciones dañosas de las cuales se derive que dos
o más personas partícipes en la producción de
un daño deben la misma prestación a partir de
causas diferentes, aunque no estén nominadas
las obligaciones como concurrentes de manera
expresa.
III.8. Otros supuestos fuera del Cód. Civ. y Com.
Fuera del marco normativo del Cód. Civ. y
Com., también podemos encontrar normas que
regulan supuestos de obligaciones del tipo con-
currente.
Entre estos supuestos destacamos:
a) Responsabilidad civil del autor del hecho
dañoso y de la aseguradora (Ley 17.418) (98).
b) Responsabilidad del Estado y del funciona-
rio (Ley 26.944) (99).
c) La responsabilidad entre el empleador y la
Aseguradora de Riesgos de Trabajo en daños
(98) CNCiv. Sala C, “L., M. c. G., O. M. s. daños y per-
juicios”, 20/12/2019, cita online: AR/JUR/108193.
(99) Juzgado Cont. Adm. 4 de La Plata, “H., H. G. y
otro/a c. S., O. O. y otro/a s. pretensión indemnizatoria”,
21/09/2017, cita online: AR/JUR/90601/2017.
Obligaciones concurrentes: reflexiones sobre su consagración normativa…
causados por accidente o enfermedad profesio-
nal (ley 24.557) (100).
e) Responsabilidad de las partes por el pago
de los honorarios del abogado (art. 57 de la ley
27.423).
f ) Responsabilidad del escribano y vendedor
del inmueble por impuestos locales (art. 85 del
Código Fiscal) (101).
g) Responsabilidad del escribano titular y del
adscripto (art. 23 ley 12.990) (102).
III.9. Acciones de regreso
Hemos dicho que tanto las obligaciones de
vínculo solidario como las concurrentes se
caracterizan por el derecho del acreedor de
reclamar el pago a uno, a varios o a todos los co-
deudores, simultánea o sucesivamente.
En ambas categorías, una vez satisfecho el in-
terés del accipiens, entra en juego la posibilidad,
o no, que tiene el solvens de accionar contra el
resto de los codeudores para recuperar lo paga-
do en exceso de su participación. Las denomina-
das acciones de regreso.
En la solidaridad, el principio general que rige
las relaciones internas del polo deudor es el de
la contribución entre sus miembros, quienes se
encuentran obligados entre ellos solo por su par-
te o porción, quedando habilitada la acción de
contribución del deudor pagador para reclamar
lo pagado al acreedor en exceso de ella (103).
Se ha dicho que, en virtud de la contribución,
dicho reintegro nunca podrá ser total, ya que los
supuestos de solidaridad implican coautoría,
por lo que todos, en mayor o en menor grado,
(100) Cám. Civ. Com. Lab. y de Min. Neuquén, Sala III,
“G. R. O. c. Pecom Servicio Energía S.A. s. daños y per-
juicios”, 27/03/2018, elDial.com - AAA7EE.
(101) CNCiv. Sala F, “N., G. E. c. S., J. E.”, elDial.com —
AA7F64.
(102) CNCiv. Sala G, “D.P., I. y otro c. L., M. M. y otros s/
nulidad de escritura”.
(103) Cfr. LLAMBIAS, “Tratado...”, ob. cit., p. 437.
174 • SEGUNDA PARTE - Derecho de las obligaciones
habrán participado de algún modo en la cues-
tión (104).
Veremos que esto no es así, o por lo menos en
forma absoluta.
En cuanto a las obligaciones concurrentes, las
relaciones entre deudores no están gobernadas
por el principio de contribución, sino por la re-
tribución. Si el solvens es el responsable objetivo
ajeno a la autoría del hecho, tendrá la posibilidad
de repetir íntegramente lo pagado contra quien
haya aportado mayor causalidad. Asimismo, si
quien paga resulta ser el responsable subjetivo,
nada tendrá por repetir contra el responsable o
los responsables indirectos (105).
La doctrina suele relacionar la solidaridad con
la acción de contribución y la concurrencia con
la repetición o retribución. Sin embargo, esta
distinción no es absoluta. Podemos encontrar
acciones de regreso total en supuestos de obli-
gaciones solidarias, así como acciones de repeti-
ción parcial en concurrentes.
Es el caso, por ejemplo, del fiador que se
constituye como codeudor solidario de una
obligación y que, de cumplir él la prestación ga-
rantizada, tendrá la posibilidad de repetir la tota-
lidad de lo pagado contra el locatario deudor. Lo
propio ocurre cuando un obligado concurre por
riesgo y otro por culpa. No debería haber solida-
ridad porque la obligación proviene de diversas
causas del deber, sin embargo, cada uno contri-
buyó a la producción del daño y ello habilita la
acción de contribución en un supuesto de con-
currencia (106). Encontramos otra excepción
en las previsiones del art. 87 de la LCT que ex-
cluyen la responsabilidad del dependiente que
cause un daño por culpa leve, entendiendo que
ese precepto privaría al empleador de la posibi-
(104) SILVESTRE AIMO — RUA — WIERZBA, “Obliga-
ciones...”, ob. cit., p. 3.
(105) CS, 307:1597; 324:2.972; 323:3.564; 317:1.615;
CNCiv., Sala D, “BBVA B. F. S.A. c. C., G.S.”, 27/06/2018,
D070425.
(106) SILVESTRE — RÚA — WIERZBA, “Obligacio-
nes...”, p. 7.

lidad de repetir el pago contra el autor del he-
cho (107).
Se ha resumido la cuestión con notoria clari-
dad: “la finalidad de una acción de repetición
reside en que, desinteresada la víctima por algu-
no de los responsables, el peso indemnizatorio
recaiga solamente o de manera decisiva contra
quien soporta una superior razón para respon-
der (una mayor incidencia causal del daño o un
factor de atribución más serio); o que se distribu-
ya parcialmente ente los obligados, en medidas
variables según la hipótesis que se trata” (108).
Se discutió si el solvens concurrente contaba
con la posibilidad de accionar por vía de la su-
brogación por pago conforme las previsiones art.
767 del Código Civil derogado, que no reconocía
expresamente la legitimación del tercero intere-
sado, omisión que subsanó el actual art. 915 del
CCyC. Entendemos que incluso bajo la vigencia
del derogado cuerpo, ello resulta perfectamen-
te posible. Aun si se considera que no reviste
la figura de quien “paga una deuda a la que se
encontraba obligado con otros o por otros”, su le-
gitimación como tercero pagador se encuentra
tácitamente reconocida al instituir al tercero no
interesado. La interpretación contraria resultaría
absurda.
III.10. Diferencias con las obligaciones de
vínculos solidarios
Analizamos los elementos y principales carac-
teres de la categoría en estudio, de los que sur-
gen las similitudes y diferencias que presentan
con las del tipo solidario.
Entendemos que las diferencias que se evi-
dencian justifican el tratamiento y la regulación
autónoma de la categoría. Por ello, sin perjuicio
de la referencia que hemos hecho a medida que
las tratábamos, creemos oportuno agruparlas:
- La obligación solidaria es una; las concurren-
tes son dos o más.
(107) CCiv. y Com. Azul, Sala I, “Hospital Ramón San-
tamarina c. Naveyra, Adolfo Enrique s. repetición sumas
de dinero”, 01/12/2015, AR/JUR/65657/2015.
(108) Iturbe, Gabriela, “Obligaciones concurren-
tes y subrogación en supuestos de mala praxis”, SJA,
16/03/2016, cita online: AP/DOC/2016.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 175
Joaquín Durand
- La solidaridad puede ser activa o pasiva; la
concurrencia únicamente se presenta en el polo
pasivo.
- Las obligaciones concurrentes reconocen
múltiples causas del deber; en la obligación so-
lidaria todos los deudores están llamados a res-
ponder por la misma causa.
- En la relación solidaria se constituyen múl-
tiples vínculos agrupados o coligados de los que
resulta una suerte de representación entre los
diferentes sujetos que componen el polo pasivo;
en la concurrencia, los vínculos son indepen-
dientes y no existe tal representación.
- En la solidaria, una vez efectuado el pago por
uno de los codeudores, se activan las relaciones
internas de contribución que, en el supuesto de
las concurrentes, en principio, no emergen, ya
que quien paga la deuda quizás deba soportarla
íntegramente o, por el contrario, pueda repetir-
la en su totalidad. La regla, igualmente, presenta
excepciones.
- Al existir vínculos entre los deudores, en
la solidaridad rige la propagación de todos los
efectos, mientras que la independencia de re-
laciones propia de la concurrencia determina
que no haya propagación, principalmente, en la
mora, la prescripción y la renuncia al crédito.
Moisset de Espanés resume la relación en-
tre las categorías con suma claridad, al sostener
que en ambas encontramos pluralidad de suje-
tos deudores de una misma prestación y la po-
sibilidad del acreedor de reclamar íntegramente
a cualquiera de ellos, pero allí finaliza la simili-
tud, pues no se produce ninguno de los restantes
efectos de las obligaciones solidarias (109).
IV. Consecuencias del reconocimiento le-
gislativo: planteo del problema
IV.1. La polémica respecto a su autonomía
como categoría obligacional y la regulación de
sus efectos
Hemos reseñado que la distinción de la cate-
goría surge como iniciativa de la doctrina y ju-
risprudencia para brindarle a la víctima de un
(109) Moisset de Espanés, Curso..., t.2, pág. 77.
Obligaciones concurrentes: reflexiones sobre su consagración normativa…
daño injusto una ampliación de su expectativa
de cobro y un mayor reconocimiento a sus de-
rechos.
En un sistema legal en el que no se presume
la solidaridad, el reconocimiento de una terce-
ra categoría que permita al acreedor reclamar la
totalidad de la deuda a diferentes deudores re-
sultaba necesario y fue festejado por la mayoría
de la doctrina.
En palabras de la única conclusión unánime de
las XXVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil
de 2019 anteriormente referenciada, “la concu-
rrencia constituye una necesidad insoslayable en
función de la actual regulación de la solidaridad,
que tiene carácter excepcional” (110).
No cabe duda de que, ante las consecuen-
cias injustas del fraccionamiento de la deuda,
la solución implica una mayor garantía para el
acreedor. Sin embargo, a cinco años de la entra-
da en vigencia del código, la discusión acerca de
la pertinencia de su regulación como categoría
autónoma de las solidarias y el reconocimiento
de sus efectos propios continúan vigentes.
Atraído principalmente por la posibilidad de
brindar mayor protección al acreedor víctima
de un daño, un sector de la doctrina considera
que debe modificarse la regulación actual.
Dentro de ese sector podemos distinguir a
quienes proponen la unificación del régimen
con el de la solidaridad pasiva y quienes le reco-
nocen su autonomía, pero sugieren imponer la
expansión de los efectos secundarios, principal-
mente el relativo a la interrupción y suspensión
de la prescripción.
En oposición a estas dos posturas, se ubica la
doctrina que considera apropiado el régimen
conforme se lo ha regulado.
Según su relación con las obligaciones de so-
lidaridad pasiva, proponemos clasificar las pos-
turas en tres tesis que bautizamos como: (a) de
la equiparación, (b) de la autonomía relativa y
(c) de la autonomía absoluta.
(110) Cfr. conclusiones de las XXVI Jornadas Naciona-
les de Derecho Civil..., ob. cit.
176 • SEGUNDA PARTE - Derecho de las obligaciones
Analizaremos cada una de las posturas y de-
sarrollaremos un breve comentario al respecto.
IV.1.a. Tesis de la equiparación
Esta postura considera que corresponde reco-
nocer la categoría, pero propone equiparar sus
reglas y efectos a los que rigen las obligaciones
solidarias. Las normas aplicables a la obligación
solidaria y a las obligaciones concurrentes de-
ben ser idénticas.
Es la teoría que acogió el proyecto de 1998,
cuyo art. 799 proponía una remisión a las nor-
mas de la solidaridad (111). Asimismo, coincide
con la postura del despacho a) en las ya referi-
das XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil
de 2013 (112) y con la regulación que dispone el
actual Código Civil Italiano (113).
Por cuestiones de clasificación incluimos
dentro de esta tesis ciertos autores que direc-
tamente consideran que la categoría debe ser
eliminada; sin embargo, la mayoría de los que
apoyan la posición entiende que debe recono-
cerse la categoría para evitar confusiones, pero
remitiendo su regulación a la correspondiente a
la solidaridad pasiva que puede tranquilamente
regir ambos supuestos. En la práctica, las con-
secuencias de una u otra medida son similares.
El maestro Trigo Represas realiza un profundo
análisis de la categoría en estudio que concluye
señalando que sus similitudes con la solidari-
dad lo han llevado a pensar “si no hubiese sido
quizá preferible tratar como de responsabilidad
‹solidaria› no solo a los casos que se contemplan
en los arts. 1760 a 1762 del ‹Proyecto de 2012›,
sino también a todos los de ‹obligaciones con-
currentes› de los arts. 1751 segundo párrafo,
(111) Cfr. art. 799 del proyecto de 1998: normas apli-
cables. Se le aplican las reglas del parágrafo 3º de la sec-
ción sexta.
(112) Despacho a) de la Comisión 2 de Obligaciones
en las XXIV Jornadas Nacional de Derecho Civil, celebra-
das en la Facultad de Derecho de la Universidad de Bue-
nos Aires en Buenos Aires en septiembre de 2013: “Las
obligaciones concurrentes deben regirse por el mismo
régimen que las obligaciones solidarias”.
(113) Cfr. SANTARELLI, Fulvio, “Obligaciones
concurrentes”, La Ley, 24/09/2019, cita online: AR/
DOC/3109/2019.

1753 y 1758; con correlativa supresión de toda
la Sección 8a, Capítulo 3, Título I, del Libro Ter-
cero del Proyecto de 2012 (arts. 850 a 852) sobre
‹Obligaciones concurrentes›. Lo cual es perfec-
tamente factible, teniendo en cuenta que como
la ‹solidaridad› ha de surgir ‹de la ley› o del título
constitutivo de la obligación (arts. 838 del “Pro-
yecto de 2012” y 699 del vigente Código Civil);
muy bien se lo puede así establecer en el ‹Pro-
yecto de 2012›, que en definitiva ha de ser apro-
bado por ‘ley’ del Congreso de la Nación” (114).
Ossola, otro de autores que se destacan por su
interés en la categoría, es contundente al afir-
mar que “no se trata, en rigor de verdad, de que
las obligaciones concurrentes deban regirse por
el mismo régimen de las obligaciones solidarias,
sino de que debe existir una sola categoría (la
solidaridad)” (115).
Por último, para no agobiar con citas, desta-
camos la opinión de Santarelli, quien propicia
la subsunción de la categoría bajo la solidaridad
pasiva (116).
Entendemos que equiparar las normas de am-
bas categorías implica no reconocer los efectos
de la diversidad de causas, confrontando con la
propia definición que da el legislador en el art.
850 Cód. Civ. y Com. y con los antecedentes que
forjaron el reconocimiento de la categoría. La
contradicción normativa resultaría insalvable,
aun eliminando la categoría o modificando las
definiciones.
La doctrina y la jurisprudencia le reconocie-
ron identidad a la categoría y la fueron constru-
yendo contra legem por más de 50 años. Ambas
fuentes priorizaron la realidad de los vínculos
por sobre la calificación legal. Creemos que lo
propio debería volver a ocurrir ante una even-
tual modificación, en razón de que los efectos
de la solidaridad son incompatibles con la plu-
ralidad de las relaciones independientes.
(114) TRIGO REPRESAS, Félix A. glosa al art. 851 CCyC
en ALTERINI, Jorge H. (dir. gral.) y ALTERINI, Ignacio E.
(coord.), “Código Civil y Comercial comentado. Tratado
exegético”, La Ley, Buenos Aires, 2016, 2ª ed., t. IV, p. 395.
(115) OSSOLA, “Obligaciones solidarias y concurren-
tes: necesidad de un replanteo...”, ob. cit., p. 13.
(116) SANTARELLI, “Obligaciones concurrentes”, La
Ley, 24/09/2019, cita online: AR/DOC/3109/2019.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 177
Joaquín Durand
Pensemos en los efectos de la transacción,
la compensación, la renuncia, la prescripción,
la interrupción y suspensión de su curso, y la
mora (117).
Como hemos referido, la expansión de es-
tos efectos no se presenta en las obligaciones
concurrentes como consecuencia de la inde-
pendencia de los vínculos. De equipararse la
normativa, ya sea atribuyendo los efectos de la
solidaridad a los supuestos de las obligaciones
concurrentes o viceversa, se reconocerían con-
secuencias completamente irracionales para la
figura.
Analizaremos el supuesto de la equiparación
con la normativa vigente para la solidaridad,
que es el que entendemos alienta esta tesis.
Con relación a la transacción y renuncia, he-
mos convalidado la posibilidad de realizar
transacciones parciales o la renuncia al crédito
frente a un solo codeudor. La unificación for-
zosa de los vínculos privaría al acreedor vícti-
ma de esa herramienta que puede resultarle
provechosa. Si el legislador considera que en la
concurrencia se presenta una sola relación, o le
reconoce su diversidad aplicando los efectos de
la unidad, que sería prácticamente lo mismo, la
posibilidad de renunciar o celebrar una transac-
ción con un solo deudor y continuar la persecu-
ción contra el resto por la diferencia de lo que
se le adeuda quedaría vedada. La transacción
en ese caso impondría la extinción de todas las
obligaciones cuando en realidad el derecho del
acreedor solo fue satisfecho parcialmente por
uno de los deudores (118).
A la compensación, de aceptarse y de resultar
parcial, le cabría el mismo razonamiento que la
transacción.
Respecto de la mora, el retardo en el pago, he-
mos dicho que su propagación solo resultaría
relevante en supuestos de obligaciones a plazo
(117) Intencionalmente omitimos lo relativo a la
dación en pago y novación por considerar que la extin-
ción de la obligación es intrínseca a la figura.
(118) SILVESTRE, Norma, en LORENZETTI, Ricardo
Luis (Dir.) DE LORENZO, Miguel F. y LORENZETTI, Pablo
(Coord.), “Código Civil y Comercial de la Nación comen-
tado”, t. V, Rubinzal — Culzoni, Buenos Aires, 2015, p. 319.
Obligaciones concurrentes: reflexiones sobre su consagración normativa…
incierto o indeterminado, bastante habituales
en nuestro sistema, a pesar de su desatención
por parte de la doctrina. Correspondería anali-
zar cada situación particular, pero nos inclina-
mos por creer que se debe estar al principio de
la no propagación para evitar un grave perjuicio
al deudor constituido en mora por un aconte-
cimiento que le resulta ajeno.
Lo propio de la prescripción, su interrupción
y suspensión lo analizaremos supra con la refe-
rencia de la postura que propone la autonomía
relativa de la categoría.
IV.1.b. Tesis de la autonomía relativa
Esta segunda tesis, que expresa el pensamien-
to de la propuesta presentada por la comisión
para la reforma parcial del Código Civil y Co-
mercial, a la cual nos referimos en el capítulo
4.3 y que podríamos decir surge del trabajo de
Pizarro y Vallespinos (119), propone mantener
el reconocimiento de la categoría y la regulación
autónoma de lo relativo a los efectos extintivos,
aunque propicia la expansión de los efectos de
la prescripción, suspensión e interrupción de su
curso.
El fundamento único es la mayor protección
que esta modificación brindaría al acreedor
víctima.
Esta tesis desatiende los diversos plazos de
prescripción que pueden presentar las distin-
tas obligaciones concurrentes, así como todas
aquellas obligaciones concurrentes ajenas a la
responsabilidad civil.
Desde nuestra posición, entendemos que, si
bien el efecto expansivo de estas figuras puede
ubicar en una mejor posición al acreedor vícti-
ma, agravaría injustificadamente la posición del
deudor.
La obligación del codeudor no receptor del
acto interruptivo o suspensivo de la prescrip-
ción se vería afectada por un acto del que no es
parte, que le es completamente ajeno. Atribuirle
efectos expansivos al acto atentaría contra la re-
latividad de los actos jurídicos y contra el princi-
pio de publicidad.
(119) PIZARRO — VALLESPINOS, ob. cit.
178 • SEGUNDA PARTE - Derecho de las obligaciones
Pensamos en la situación de un deudor con-
currente que recibe una demanda 6, 8 o 10
años después del hecho generador de la obliga-
ción. Perfectamente, de equipararse los efectos,
como lo propone la tesis, la acción podría no es-
tar prescripta por la concreción de ciertos actos
dirigidos a otro deudor —intimaciones, media-
ciones, pruebas anticipadas, incluso acciones
de daños—, todos sin la participación ni el co-
nocimiento del deudor concurrente. El derecho
de defensa del deudor prescripto se vería vulne-
rado, al menos, por la dificultad probatoria en la
que quedaría inmerso.
Siguiendo la crítica vertida en cuanto a que
la equiparación de efectos entre las categorías
de sujeto plural pasivo en análisis, ya sea total o
parcial, desnaturaliza la estructura de la figura y
conlleva a una contradicción normativa insalva-
ble, consideramos que la propuesta es desacer-
tada y laxa en sus fundamentos.
IV.1.c. Tesis de la autonomía absolutaLa tesis
coincide con la regulación actual y con la pro-
puesta del proyecto de 1993, el primero que
sugirió el reconocimiento normativo de la cate-
goría.
Entiende esta postura que la diferencia es-
tructural que presentan las obligaciones con-
currentes respecto de las de solidaridad pasiva
justifica la regulación de un régimen autónomo
en el que, en principio, no hay propagación de
efectos sobre el resto de los deudores, y que ello
dota de seguridad jurídica al sistema.
No es razonable aplicar los efectos de la so-
lidaridad a obligaciones concurrentes que se
caracterizan por la independencia de los víncu-
los. La propagación de efectos que surge como
consecuencia de la vinculación en supuestos
de solidaridad no solo resulta incoherente con
la estructura de las obligaciones concurrentes,
sino que en los supuestos de responsabilidad
civil podría perjudicar al acreedor, a quien la
equiparación de las figuras busca proteger.
Acompañan esta posición Silvestre, Maglio,
Rúa, Márquez, Zavala González, Compagnucci
de Caso, entre otros.

IV.2. Tensión con las obligaciones solidarias:
¿primacía de la realidad estructural o de la cla-
sificación legal?
Encontramos en nuestro ordenamiento po-
sitivo numerosos supuestos, incluso dentro del
propio Cód. Civ. y Com., en que el legislador re-
conoce la solidaridad de obligaciones que nacen
de distintas causas, generando cierta tensión
entre las dos categorías y el interrogante para
el operador jurídico acerca de si debe ponderar
la realidad de la estructura de la obligación o la
clasificación legal que impone el legislador.
La dificultad que presenta el planteo surge
principalmente por los distintos efectos que se
le atribuyen a una u otra categoría. No se trata
de una cuestión meramente doctrinaria o clasi-
ficatoria, sino que, por el contrario, adoptar una
u otra posición puede traer soluciones disímiles
ante las mismas situaciones.
La regulación de estos supuestos ontológica-
mente concurrentes como solidarios ha llevado
a que parte de la doctrina ponga en duda el cri-
terio clásico de distinción entre categorías en la
presencia de una o varias causas.
IV.2.a. Supuestos de concurrencia regulados
como solidarios
Brevemente podemos mencionar los supues-
tos que encontramos, tanto dentro del propio
Cód. Civ. y Com. como fuera de este, en los que
el legislador ha instituido como solidarias dis-
tintas obligaciones emergentes de causas diver-
sas.
a) La responsabilidad de fundadores y admi-
nistradores por las obligaciones contraídas con
anterioridad a la obtención de la autorización
para funcionar (art. 200 Cód. Civ. y Com.).
b) La responsabilidad del que celebró un acto
con conocimiento del dolo del tercero y este úl-
timo (art. 275 Cód. Civ. y Com.).
c) La responsabilidad de los cónyuges o con-
vivientes respecto de las obligaciones asumidas
por uno de ellos para solventar las necesidades
ordinarias del hogar, sostenimiento y educación
de los hijos (arts. 461 y 521 del Cód. Civ. y Com.).
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 179
Joaquín Durand
d) La responsabilidad del alimentante y de
su dependiente o deudor incumplidor de la or-
den judicial de depositar las sumas que debió
descontar del correspondiente crédito (art. 551
Cód. Civ. y Com.).
e) La responsabilidad del agente y del suba-
gente (art. 1500 Cód. Civ. y Com.).
f ) La responsabilidad del emprendedor y del
administrador del tiempo compartido (2096
Cód. Civ. y Com.).
g) La responsabilidad de los firmantes de las
letras de cambio, ya sea en calidad de librado-
res, aceptantes, endosantes o avalistas (art. 51
de la Ley 595/63).
h) La deuda de honorarios del condenado
en costas y del propio cliente ante el incum-
plimiento del primero (ley PBA 14.967 art. 58).
IV.2.b. El particular régimen del art. 40 de la
LDC
Desarrollar bien y destacar el error normati-
vo. Rechazar la tesis que sostiene que el legis-
lador impone la solidaridad para brindar mayor
garantía, plantear la posibilidad de que se haya
confundido o que lo haya hecho porque al mo-
mento de regular el supuesto no estaban reco-
nocidas las concurrentes.
El microsistema autónomo de protección de
los derechos del consumidor irrumpió en las re-
laciones jurídicas privadas y puso en evidencia
ciertas tensiones entre el régimen especial pro-
tectorio y algunas disposiciones del Cód. Civ. y
Com.
En lo que respecta al objeto de nuestro estu-
dio, la mayor tensión la evidenciamos en la im-
posición del art. 40 de la LDC. Este precepto
determina: a) el factor objetivo de la responsa-
bilidad de la cadena de producción y comercia-
lización de bienes y servicios, con fundamento
en el riesgo o vicio de las cosas o servicios, o
bien en la garantía, y; b) la solidaridad de los
integrantes de la cadena de producción y co-
mercialización en el caso de los daños al con-
sumidor.
Obligaciones concurrentes: reflexiones sobre su consagración normativa…
La primera de las disposiciones no merece
objeción, la responsabilidad debe ser objetiva.
La segunda debería modificarse.
El precepto no solo se constituye como una
excepción al principio de relatividad de los con-
tratos, sino que contradice los arts. 850 y 1751
del Cód. Civ. y Com., que hemos analizado.
Las obligaciones emergentes de las relaciones
de consumo entre los sujetos pasivos referidos
por la norma son, sin duda alguna, concurren-
tes. Las causas del deber de responder de cada
uno de ellos son diversas y, por ende, deberían
caer bajo la órbita de las relaciones concurren-
tes. Ello no alteraría el principio pro consumidor
y respetaría la independencia de los vínculos
producto de la diversidad de fuentes.
Muchos autores consideran el supuesto como
el paradigma de la facultad del legislador para
imponer la solidaridad. Creemos que dicha fa-
cultad no debería reconocerse, así como te-
nemos ciertas dudas de que esta responda
realmente al espíritu del legislador.
Afirma el citado Márquez que “la ley determi-
na un reforzamiento de las garantías de cobro
para el damnificado, determinando la regla de
la solidaridad, pese a que, conceptualmente, no
existe una única ‹causa› de responder para cada
uno de los obligados” (120).
Lo primero que creemos corresponde desta-
car es que la norma en análisis se incorporó a la
ley 24.240 con la modificación impuesta por la
ley 24.999, sancionada el 1° de julio 1998. Una
interpretación razonable podría llevarnos a
creer que el legislador no reguló la concurrencia
de los deudores por el simple hecho de que no
era una categoría reconocida por el Código de
Vélez vigente.
La finalidad buscada era la de ampliar el espec-
tro de legitimados pasivos a todos los participan-
tes de la cadena de producción y distribución,
aumentando exponencialmente la expectati-
va de la parte débil de la relación, el acreedor
consumidor en este caso. Con esa intención, el
(120) Márquez, José Fernando, “Las obligaciones con-
currentes...”, ob. cit.
180 • SEGUNDA PARTE - Derecho de las obligaciones
legislador encontró en la solidaridad la única al-
ternativa reconocida normativamente.
Al regular la responsabilidad como objetiva
de todos los partícipes, carece de sentido impo-
ner la solidaridad. El hecho generador del daño
resulta irrelevante y la contribución de cada uno
de los deudores tampoco le concierne al consu-
midor.
Por su parte, resultando un hecho que entre
los sujetos que componen la cadena de legiti-
mados pasivos rigen los diversos contratos cele-
brados entre ellos, la norma perjudica a la parte
más débil de la cadena, quien probablemen-
te tenga que soportar, si no todo, una parte del
daño, pese a resultar ajeno a este.
Vemos en el régimen de solidaridad regulado
por el art. 40 de la LDC un caso singular y testi-
go de la tensión entre las categorías a las que hi-
cimos referencia anteriormente y creemos que,
sin que ello implique una afectación a la parte
que el sistema busca proteger, el consumidor,
creemos que el operador jurídico debe respetar
la diversidad de causas y reconocer la concu-
rrencia de las relaciones.
IV.3. El proyecto de reforma del Cód. Civ. y
Com.
El anteproyecto de reforma al Cód. Civ. y Com.
elaborado por la comisión integrada por los ju-
ristas Diego Botana, Julio César Rivera y Ramón
D. Pizarro, designados conforme lo dispuesto
por el decreto 182/2018, que fue presentado en
el mes de septiembre de 2018, propone modi-
ficar el texto del inc. e) del art. 851 Cód. Civ. y
Com. por el siguiente:
“Art. 851, inc. e). La interrupción y la suspen-
sión del curso de la prescripción producen efec-
tos expansivos respecto de los otros obligados
concurrentes”.
Conforme lo habíamos adelantado, los miem-
bros de la comisión adoptan la postura de la te-
sis que denominamos de la autonomía relativa.
Reconocen la categoría y algunos de los efectos
propios de su estructura, pero la equiparan con la
solidaridad en lo relativo a la prescripción a modo
de mejora a la posición del acreedor víctima.

Según los propios fundamentos esgrimidos
por la referida comisión, el efecto expansivo de
la interrupción y suspensión de la prescripción
protegería al acreedor en atención a que la ma-
yoría de los casos de obligaciones concurrentes
el acreedor resulta ser el damnificado que recla-
ma reparación de daños.
Es cierto que en la mayoría de los casos el
acreedor de obligaciones concurrentes es la víc-
tima de un daño injusto que persigue su repa-
ración; sin embargo, su propuesta no se limita a
los supuestos de responsabilidad civil.
Por su parte, la comisión pareciera desaten-
der que la modificación propuesta atenta contra
la estructura propia de este tipo de obligaciones,
desnaturalizando la categoría. No resulta razo-
nable que se produzca una expansión de efectos
entre relaciones que resultan independientes
entre sí. Como hemos dicho ya en demasiadas
oportunidades, se trata de obligaciones distin-
tas, independientes, diversas, con un vínculo
ocasional que no justifica la propagación de los
efectos.
Por último, creemos que el bien tutelado re-
sulta atendible, pero imputarle a un deudor
concurrente los efectos de un acto interruptivo
del cual no resultó receptor y que corresponde
a una obligación de la que no es parte implica-
ría colocarlo en una posición muy gravosa y des-
acertada.
La comisión propone regular como solidarios
los supuestos de los arts. 1757 y 1758 Cód. Civ. y
Com. Mantenemos la objeción sobre esta pro-
puesta por idénticos fundamentos a los ya esgri-
midos.
V. Conclusiones finales
A favor del reconocimiento de la categoría y
su regulación autónoma.
Reconocer los elementos estructurales: iden-
tidad de objeto y diversidad de causa.
Reconocer la interpretación de la diversidad
de causa pese a la confusión.
Destacar la tensión producto de la regulación
del legislador.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 181
Joaquín Durand
Referir las consecuencias de una u otra pos-
tura con relación a los efectos destacando que
no todas las obligaciones derivan de la respon-
sabilidad civil y no todos los acreedores son víc-
timas.
Tensión víctima vs. deudor.
Plantear la postura final: el legislador puede
determinar la solidaridad en relaciones únicas
provenientes de la misma fuente, no puede im-
poner la unidad de la obligación de vínculo so-
lidario en supuestos donde hay independencia
de deudores.
¿Presumir la solidaridad? Puede ser.
a) Reconocimiento de la categoría
Las obligaciones concurrentes constituyen
una tercera categoría de obligaciones de sujeto
plural que presentan como carácter distintivo la
pluralidad de causas del deber de la que resul-
ta que la figura comprenda una diversidad de
obligaciones independientes, que concurren y
se vinculan ocasionalmente por deber el mismo
objeto al mismo acreedor.
A partir de la entrada en vigencia del Código
Civil y Comercial, se regularon la categoría y sus
efectos, brindando así seguridad jurídica al sis-
tema en beneficio tanto de deudores como de
acreedores.
La globalización, el desarrollo de nuevas tec-
nologías y los cambios constantes a los que es-
tamos sometidos en la sociedad actual llevan a
que vayan surgiendo nuevas situaciones daño-
sas aún no previstas por el legislador. El prin-
cipio general de la mancomunación sin una
tercera categoría regulada que permita a las víc-
timas de un daño no previsto caer en la injus-
ticia del fraccionamiento resulta a todas luces
inaceptable.
La interpretación de las definiciones provistas
por el legislador para ambas categorías no deja
lugar a dudas: la diferencia fundamental está
en la unidad o diversidad de causas. Y el efecto
propio de esta distinción también resulta claro;
en las obligaciones concurrentes no hay vínculo
entre deudores. Otra diferencia la podemos en-
contrar en lo relativo a la prestación: mientras la
Obligaciones concurrentes: reflexiones sobre su consagración normativa…
solidaridad exige identidad e integridad, la con-
currencia acepta diferentes extensiones.
Luego de un largo camino y en sintonía con lo
que venía reclamando la doctrina e imponiendo
la jurisprudencia de larga data, el legislador re-
conoció la figura y reguló los efectos correspon-
dientes a su ontología.
Aprobamos dicho reconocimiento, aunque,
a nuestro modo de ver, el legislador cometió
un yerro insalvable: mantener la imposición de
vínculos solidarios en supuestos de concurren-
cia.
b) Contradicción normativa
El error referido derivó en una contradicción
normativa y en el interrogante para el operador
jurídico sobre si debe prevalecer la realidad es-
tructural o la clasificación normativa que hace
el legislador para cada uno de los supuestos. De
allí emerge la referida tensión que referimos se
presenta entre las categorías de obligación so-
lidaria y de obligaciones concurrentes. Asimis-
mo, entre otros motivos, justificó que cierto
sector de la doctrina cuestionara la utilidad e in-
dependencia de la categoría, así como la distin-
ción que se le hace, relativa a la causa eficiente.
Algunos autores consideran que las contra-
dicciones normativas observadas son el fruto
de la falta de precisión que evidencian entre las
categorías de pluralidad pasiva. Creemos que la
solución se encuentra en la correcta distinción
y regulación de cada una de las figuras. El error
en la clasificación e interpretación de los hechos
reales produjo esa noción de falta de precisión,
no al revés.
Con el ánimo de brindar una supuesta mayor
protección a la víctima del daño, el ordenamien-
to les impone de manera contradictoria las con-
secuencias de la solidaridad a ciertas relaciones
jurídicas que no cumplen con los caracteres
de su ser por tener su génesis en causas diver-
sas. No desconocemos la facultad del legislador
de regular ficciones jurídicas o de tratar como
si fuese lo que no es, caso de las energías que
consideramos cosas, pero en las hipótesis plan-
teadas creemos que, consciente o inconsciente-
mente, cae en una contradicción normativa que
182 • SEGUNDA PARTE - Derecho de las obligaciones
abre el espacio a conflictos de interpretación
que pueden llevar a soluciones dispares.
Por aplicación del principio lógico de no con-
tradicción, una obligación no puede ser concu-
rrente y regularse como solidaria. El legislador
le puede ofrecer una mejor o mayor garantía a
la víctima, y es conveniente que lo haga, pero
siempre dentro del reconocimiento de la estruc-
tura que el mismo impone y sin generar conse-
cuencias desproporcionalmente nocivas para el
resto de los implicados. Al priorizar la protec-
ción al acreedor víctima, el legislador condena
a todos los codeudores concurrentes, incluidos
los que no corresponden a relaciones vincula-
das con la responsabilidad civil, a una propaga-
ción de efectos indebida.
Sostenemos que el carácter de la obligación
está determinado por sus elementos estructura-
les y que la facultad del legislador de imponer
la solidaridad se debe limitar a las obligaciones
de sujeto múltiple que encuentren su fuente en
una misma causa, en que rige el principio de
la simple mancomunación y la excepción de la
solidaridad, voluntaria o legalmente expresa-
da. ¿Cómo puede convivir la norma que deter-
mina la naturaleza de la obligación en virtud de
caracteres rígidos y la que regula sus hipótesis
desoyendo esos mismos caracteres? La respues-
ta posible creemos que es una: no puede.
c) Equiparación normativa
EfectosAplicar a las relaciones obligacionales
que surgen de causas distintas las mismas re-
glas que aquellas que surgen de la misma causa
del deber implicaría equiparar indebidamen-
te la propagación de efectos entre los deudores
cuando no existe vínculo alguno entre ellos, ge-
nerando dudas y la inseguridad propia de la di-
versidad de interpretaciones.
La propagación de la suspensión e interrup-
ción de la prescripción vulnera el principio de
relatividad de los efectos y publicidad de los ac-
tos. El acto es inoponible al codeudor concu-
rrente que resulta ser tercero en la obligación
sobre la cual pesa el efecto suspensivo. Por lo
general, los actos suspensivos o interruptivos de
la prescripción son unilaterales recepticios o bi-
laterales.

Entendemos que la garantía de cobro del
acreedor víctima subsiste e incluso se puede
ver mejorada en el caso de la concurrencia al no
propagar los efectos de la extinción de la obliga-
ción cuando el acreedor quiera reservarlos. Asi-
mismo, si bien vimos que presenta excepciones,
la equiparacíon de las categorías podría con-
fundir al imponer la contribución en todos los
supuestos privando al solvens de la posibilidad
de repetir la totalidad de lo pagado cuando no
aportó causalidad.
Es cierto que para la víctima el crédito es uno
solo, pero entendemos que imponerle la car-
ga de suspender o interrumpir cada una de las
obligaciones de las que forma parte no lo coloca
en una situación gravosa.
El análisis de cada uno de los supuestos plan-
teados a lo largo del trabajo y de los efectos que
estos producen pone en evidencia que, más allá
de la calificación legal, la naturaleza y estructu-
ra de las obligaciones impone distinciones rele-
vantes.
Imponer la solidaridad no es una solución ló-
gica ni justa, para ninguno de los dos polos. La
propagación de efectos puede afectar tanto al
deudor como al acreedor. El acreedor, víctima
de un daño, podría perjudicarse al extinguirse
la obligación en supuestos de pago parcial por
transacción, dación en pago o novación con al-
guno de los deudores, supuesto en el que, pese
a no haberse satisfecho íntegramente la preten-
sión, los restantes deudores que no participa-
ron resultarían liberados. Los codeudores, por
su parte, quedarían colocados en una situación
perjudicial, por cuanto se expandirían sobre
ellos efectos relativos a la mora o suspensión
de la prescripción sin que hayan participado de
esos acontecimientos.
Pensemos en el supuesto del art. 551 Cód. Civ.
y Com., que establece la solidaridad de quien
no cumpla con la orden judicial de depositar
la suma que debió descontar a su acreedor en
concepto de deuda alimentaria. Resulta evi-
dente que las causas del deber son distintas; el
alimentante responde en virtud de su parentes-
co, mientras que el empleador, o el deudor de
la prestación de la que el alimentante resulta
acreedor, por haber desobedecido la orden ju-
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 183
Joaquín Durand
dicial. Ambos responden por imperio de la ley
en virtud de hechos generadores diversos.
Suele ocurrir en supuestos como el regulado
que el objeto de las deudas no coincida en su
cantidad, es decir, que el deudor del alimentan-
te lo sea por una suma inferior a la que se co-
rresponde con la obligación alimentaria.
Como hemos visto, en las obligaciones con-
currentes, tratándose de diversas obligacio-
nes, el objeto puede ser el mismo, pero diferir
en su cantidad, lo que no resultaría posible en
la obligación solidaria, en la que se constituye
una única relación que cumple con la identidad
e integridad de la prestación. Regular la obliga-
ción como única llevaría al absurdo de suponer
que el deudor incumplidor debe la totalidad de
la deuda alimentaria. Incluso, de tratarse de un
codeudor solidario, se le vedaría la posibilidad
al acreedor embargante de repetir la totalidad
de lo pagado en exceso de su culpa, que en este
caso es ninguna.
En virtud de ello, creemos que la regulación
actual de la concurrencia es correcta y debe
mantenerse, en sintonía con la denominada te-
sis de la autonomía absoluta.
d) Realidad estructural o categorización nor-
mativa
Asimismo, retomando la tensión evidenciada
a raíz de los supuestos de obligaciones concu-
rrentes regulados como solidarios, creemos que
las obligaciones deben reconocerse como con-
currentes si su estructura así lo determina, aun-
que el legislador las describa como solidarias. Si
la obligación cumple con los requisitos del art.
850 Cód. Civ. y Com., es concurrente.
Las obligaciones y sus diferentes clases exis-
ten independientemente de la voluntad del le-
gislador. Son una realidad de la vida jurídica. En
este caso, la realidad debe imponerse a la califi-
cación legal, ya que, como vulgarmente se dice,
si tiene cuatro patas, mueve la cola y ladra, es un
perro.
Existe una diferencia esencial en las catego-
rías que corresponde destacar. La cualidad co-
mún de la solidaridad surge de un elemento de
su propio ser, la unidad de causa, mientras que
Obligaciones concurrentes: reflexiones sobre su consagración normativa…
en las obligaciones concurrentes la cualidad
común les es ajena a ellas, la existencia de otra
obligación con identidad de objeto y acreedor.
Reiteramos que el carácter concurrente de las
obligaciones protege con suficiencia a la vícti-
ma sin perjudicar innecesariamente al obligado,
atribuyéndole efectos que le deberían resultar
inoponibles por imperio de la independencia de
vínculos propios de la estructura de la categoría.
e) A modo de cierre
Hemos desarrollado y justificado nuestro
apoyo al reconocimiento normativo de la cate-
goría de obligaciones concurrentes. No se tra-
ta de una conclusión absoluta ni del cierre de
nuestra investigación, seguramente profundiza-
remos el estudio de la categoría a la espera de
las novedades legislativas y el tratamiento de la
jurisprudencia que aún no abunda con las nue-
vas disposiciones.
Si bien creemos que la tesis adecuada es la
que denominamos de autonomía absoluta y
que el régimen normativo no debe ser modifi-
cado, destacamos el admirable análisis de Fede-
rico Ossola, que concluye en posición contraria
a la que postulamos. El jurista cordobés nos lle-
va a reflexionar sobre una de sus propuestas que
consideramos atendible: propone consagrar la
regla legal de la solidaridad y, por excepción, la
mancomunación (121).
Eliminar la regla de la simple mancomuna-
ción que en estos tiempos carece de fundamento
asegura evitar la injusticia de su fraccionamien-
to, a excepción de aquellos supuestos en los que
esté especialmente convenido o impuesto por
la ley. Compartimos la sugerencia, aunque esta
resultaría aplicable solo a la obligación prove-
niente de una misma causa.
La nueva regla bien podría imponer la solida-
ridad como regla aplicable a todas las obligacio-
nes de sujeto plural, a excepción: a) de aquellas
en que las partes o la ley determinen la simple
mancomunación; b) de que se trate de una plu-
ralidad de obligaciones provenientes de diver-
(121) Ossola, “Obligaciones solidarias y concurrentes:
necesidad de un replanteo...”, ob. cit., ps. 1 y 13.
184 • SEGUNDA PARTE - Derecho de las obligaciones
sas causas, en cuyo caso se aplicará el régimen
de las obligaciones concurrentes, sin excepción.
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Abstracción en las garantías
unilaterales (*)
CAPÍTULO PRIMERO
INTRODUCCIÓN
I. La incorporación de las garantías a pri-
mera demanda “o a primer requerimien-
to” como garantías unilaterales autónomas.
Aproximación
El desarrollo económico de las sociedades tie-
ne un impacto trascendental en el ordenamien-
to jurídico. A su vez, las actividades económicas
suelen conjeturar adelantos a las estructuras
jurídicas del Estado, por lo que este debe dar
respuestas para regular aquellos avances que
encuentran un límite en el derecho vigente.
Uno de los aspectos cruciales en el desarrollo
económico ha sido el crédito, vital herramienta
para dicho fin, por lo que el ordenamiento jurí-
dico regula instituciones tendientes a su tutela,
como son las garantías.
Sin perjuicio de ello, el transcurso del tiempo,
el proceso de la globalización y el incremento de
la operatividad comercial han puesto en jaque
las tradicionales garantías ofrecidas por el régi-
men jurídico, porque implican el acceso a la ju-
risdicción para hacerse operativas.
A su vez, el crecimiento de los riesgos del cré-
dito, motivado por múltiples razones, como ser:
económicas, financieras, sociales y hasta psi-
cológicas, ha producido una expansión y desa-
rrollo de las garantías cada vez más complejas y
diversas. Ello ha coadyuvado al nacimiento del
“derecho de las garantías” (1).
(*) El trabajo final de maestría fue defendido el 31 de
julio de 2020.
(1) VIRAMONTE, Carlos I. y MÁRQUEZ, José F., en LO-
RENZETTI, Ricardo L. (dir.), “Código Civil y Comercial de
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 187
Carlos María Gallardo
A este respecto, es que han surgido con el de-
sarrollo del tráfico comercial modernas formas
de garantías que tienen en miras otorgar mayor
seguridad y celeridad al acreedor, a través del
otorgamiento de facultades para el cobro de sus
créditos en forma más rápida, evitando el tedio-
so proceso judicial.
Ahora bien, con la sanción del Cód. Civ. y
Com., el derecho privado se vio fuertemente
modificado, no solo a través de la unificación
del campo civil y comercial, sino también a tra-
vés de la codificación de nuevos institutos que,
anteriormente, tenían recepción únicamente a
través del principio de la autonomía de la vo-
luntad por las elaboraciones de doctrina recep-
tadas por la jurisprudencia.
Sin lugar a dudas, la nueva legislación se ha
preocupado por otorgar nuevas fuentes de ga-
rantía del crédito como herramienta para el de-
sarrollo económico.
En ese sentido es que se han incorpora-
do las garantías “a primera demanda” o “a pri-
mer requerimiento”, como negocios de garantía
típicos, los cuales implican la existencia de ga-
rantías del crédito personales que tienen por
fuente obligacional la declaración unilateral de
voluntad, de modo que presentan una estructu-
ra distinta a las clásicas garantías personales bi-
laterales identificadas con el contrato de fianza.
Asimismo, haciendo eco de la regulación que
estas garantías presentan en el derecho compa-
rado y en el derecho internacional, la legislación
argentina ha pretendido continuar en ese cami-
no, patentizando el carácter abstracto de estas
modernas formas de garantía, aludiendo a toda
la Nación comentado”, edición revisada, Rubinzal-Culzo-
ni, Santa Fe, 2018, tomo XII-B, p. 521.
Abstracción en las garantías unilaterales
independencia que presentan respecto de la
obligación subyacente que garantizan.
Siendo el principal beneficio de estas garan-
tías “a primera demanda” la abstracción, en
cuanto permite una mayor capacidad de cobro
al acreedor y tornar inocuas aquellas acciones
causales tendientes a paralizar o frenar el cobro
de su acreencia.
Asimismo, constituyen una especie dentro de
las llamadas garantías autoliquidables.
II. Quid de la abstracción en la regulación
vigente
II.1. Planteo
La recepción de las garantías autónomas en el
Cód. Civ. y Com., a partir del art. 1810 y ss., no
tuvo una recepción pacífica por parte de la doc-
trina nacional.
El articulado presenta ciertas incongruencias
conceptuales, las cuales han puesto en tensión
su carácter autónomo, siendo esto un aspecto
fundamental que hace a la estructura de una
garantía que pretende desligarse de la relación
subyacente que garantiza.
Al respecto, el art. 1810 dispone:
“Garantías unilaterales. Constituyen una de-
claración unilateral de voluntad y están regidas
por las disposiciones de este Capítulo las llama-
das “garantías de cumplimiento a primera de-
manda”, “a primer requerimiento” y aquellas en
que de cualquier otra manera se establece que
el emisor garantiza el cumplimiento de las obli-
gaciones de otro y se obliga a pagarlas, o a pagar
una suma de dinero u otra prestación determi-
nada, independientemente de las excepciones o
defensas que el ordenante pueda tener, aunque
mantenga el derecho de repetición contra el be-
neficiario, el ordenante o ambos.
“El pago faculta a la promoción de las accio-
nes recursorias correspondientes.
“En caso de fraude o abuso manifiestos del
beneficiario que surjan de prueba instrumen-
tal u otra de fácil y rápido examen, el garante o
el ordenante puede requerir que el juez fije una
188 • SEGUNDA PARTE - Derecho de las obligaciones
caución adecuada que el beneficiario debe sa-
tisfacer antes del cobro”.
Por otra parte, el art. 1813 establece:
“Cesión de garantía. Los derechos del bene-
ficiario emergentes de la garantía no pueden
transmitirse separadamente del contrato o rela-
ción con la que la garantía está funcionalmente
vinculada, antes de acaecer el incumplimiento o
el plazo que habilita el reclamo contra el emisor,
excepto pacto en contrario.
“Una vez ocurrido el hecho o vencido el pla-
zo que habilita ese reclamo, los derechos del
beneficiario pueden ser cedidos independien-
temente de cualquier otra relación. Sin perjui-
cio de ello, el cesionario queda vinculado a las
eventuales acciones de repetición que puedan
corresponder contra el beneficiario según la ga-
rantía”.
De las normas expuestas, se observa una posi-
ble contradicción respecto del grado de autono-
mía, en virtud de la cuestión atinente a un caso
de fraude o abuso manifiesto, y con relación a
la prohibición de trasmisión del derecho sepa-
radamente de la relación con la que la garantía
está “funcionalmente vinculada”.
II.2. Criterio de la postura que valida el carác-
ter abstracto de las garantías unilaterales
La abstracción de las garantías unilaterales ha
sido defendida por un sector de la doctrina na-
cional que entiende que la nueva codificación
en modo alguno ha afectado dicha caracterís-
tica, manteniendo, por lo tanto, toda indepen-
dencia respecto de la obligación subyacente
garantizada.
En ese sentido, Santarelli se ha pronunciado
respecto de la nueva normativa aduciendo la
total abstracción de las garantías unilaterales, a
cuyo comentario del art. 1810 sostiene:
“En forma genérica puede decirse que la eje-
cución abusiva de la garantías se configura
cuando el beneficiario pretende ejecutarla es-
tando en conocimiento de que el riesgo cubierto
por la garantías no se ha verificado. (...) Es decir,
se trata de situaciones donde aparece manifies-
to el uso de la garantía para obtener una ven-
taja ajena a la finalidad que le es propia a este

instrumento. Aun en este supuesto extremo, en
donde parte de la doctrina entiende que bien
puede encontrarse un límite a la abstracción o
independencia de la garantía, la norma en co-
mentario establece en favor del garante una so-
lución dentro del esquema propio de la figura,
consistente en el pedido de contracautela sufi-
ciente como expediente previo al cumplimiento
de su encomienda” (2).
Por lo tanto, el autor claramente aduce el su-
puesto en el que la abstracción permanece en la
garantía, siendo que en la situación de fraude o
abuso manifiesto es resuelta a través de la con-
tracautela, la cual busca limitar una situación
que desproporcione el equilibrio del negocio.
En otro orden de ideas, Lorenzetti también
afirma la calidad de abstracción de las garantías
unilaterales en el nuevo cuerpo normativo, adu-
ciendo la siguiente postura:
“La independencia característica de las ga-
rantías unilaterales —núcleo central de la figura
y diferencia primaria con accesoriedad típica de
las garantías— conlleva la posibilidad de que el
beneficiario exija su cumplimiento, aun cuando
la relación subyacente no hubiera sido incum-
plida.
“En ese punto, la opción del legislador es fun-
damental para que la garantía unilateral sea
una alternativa superadora de la fianza y su ac-
cesoriedad. Si bien conductas abusivas o frau-
dulentas no pueden ser cohonestadas por el
ordenamiento jurídico, la balanza debe incli-
narse para la pretensión del beneficiario cuando
exista un conflicto de intereses con el ordenante
o garante.
“A esa solución apunta el parrado final del art.
1810, que no es una excepción a la regla de inde-
pendencia de la garantía, sino una limitación a
un comportamiento antijurídico del beneficia-
rio” (3).
(2) SANTARELLI, Fulvio, en ALTERINI, Jorge H. (dir.),
ALTERINI, Ignacio E. (coord.), “Código Civil y Comercial
comentado. Tratado exegético”, La Ley, Buenos Aires,
2016, 2ª ed., t. VIII, p. 560.
(3) JUNYENT BAS, Francisco y GARZINO, M. Constan-
za, en LORENZETTI, Ricardo L., “Código Civil y Comer-
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 189
Carlos María Gallardo
La postura del jurista busca establecer una
visión conciliadora entre penetración de la
abstracción y límites al comportamiento anti-
jurídico, de modo que fundamenta la necesidad
de verificar el estado de la obligación subyacen-
te como una limitación que hace que la conduc-
ta del beneficiario no pueda escapar a las reglas
generales del derecho, las cuales vedan todo
tipo de ejercicio abusivo (art. 10) o en fraude a
la ley (art. 12).
En ese orden de ideas, Boretto y Della expli-
can que con “(...) la aparición de este nuevo fe-
nómeno en el ámbito de las garantías apareció
el fantasma de la utilización abusiva o fraudu-
lenta de los títulos ejecutivos autoliquidativos;
razón que ha motivado la necesidad de repen-
sar en instrumentos legales que lo impidan” (4).
II.3. Postura que alega la atenuación del carác-
ter de abstracción de las garantías unilaterales
La postura que sostiene la morigeración de la
abstracción en las garantías unilaterales, a par-
tir de la construcción normativa del art. 1810,
entiende que la apreciación de que en caso de
fraude o abuso manifiesto se requiere de una
prueba instrumental de rápida comprobación
de la obligación subyacente implica un fuer-
te agrietamiento del carácter de abstracción, el
cual se ve soslayado, en virtud de que se requie-
re la verificación de la relación subyacente; es
decir, indagar sobre la causa que da origen a la
garantía, cuando justamente la abstracción im-
plica desligarse de aquella.
A este respecto, Alterini J. H. y Alterini I. E.
sostienen:
“Sin duda la posibilidad de invocar ‘fraude o
abuso manifiesto del beneficiario’. Que proviene
del art. 1479 del Proyecto del Ejecutivo de 1993,
agrieta fuertemente la idea de abstracción, por
lo cual es dudoso su conveniencia cuando el le-
gislador ha optado por los supuestos de benefi-
cios de la abstracción” (5).
cial de la Nación comentado”, Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 2015, t. VIII, p. 166.
(4) PAOLANTONIO, Martín, en LORENZETTI, ibidem,
p. 748 (pie de página).
(5) Opinión de ALTERINI Jorge H. y ALTERINI, Ignacio
E., en ALTERINI, Jorge H. (dir.), ALTERINI, Ignacio E. (co-
Abstracción en las garantías unilaterales
Asimismo, respecto del pedido de contracau-
tela, el autor argumenta:
“Por otra parte, si dicho fraude o abuso ma-
nifiestos son tan notorios que surge de ‘prueba
instrumental u de otra de fácil y rápido examen’,
no se comprende que el legislador se contente
con la simple exigencia de contracautela antes
del cobro. Si se penetra en la abstracción por
fundamentos tan significativos, hubiera sido
más coherente impedir lisa y llanamente el co-
bro por el beneficiario” (6).
Incluso, el eminente jurista critica la normativa
del art. 1813, atinente a la necesidad de pacto ex-
preso para que los derechos del beneficiario a la
garantía puedan trasmitirse separadamente del
contrato o de la relación que se garantiza, en la eta-
pa en la que no ha acaecido un incumplimiento.
Al respecto ha señalado:
“Si bien es el pensamiento habitual en la
doctrina el vincular la abstracción con la inde-
pendencia de la causa fin, incluso así lo infiere
el Código Civil y Comercial (art. 283), generan
cierta perplejidad soluciones como las del art.
1813 cuando habla de la vinculación funcional
con el contrato o relación jurídica, pues en ese
emplazamiento el contrato o relación parecen
tener intimidad con la fuente que los originó.
“¿La abstracción es del ‘porqué’ de la garantía
(fuente) o del ‘para qué’ de ella (fin)?” (7).
La estructura de su aporte se basa en la diná-
mica de la compresión de la abstracción como
forma de tornar improcedente la vinculación
con la causa-fin que implica el negocio.
De este modo, la alusión a vinculación funcio-
nal con la relación jurídica que se garantiza impli-
ca la referencia a la fuente que origina la garantía,
y no su fin, de modo que se centra en una yuxta-
posición de causas que, como consecuencia, im-
plican una confusión de los conceptos centrales
del instituto de la causa, y que, a su vez, implican
cierta tensión sobre el grado de abstracción.
ord.), “Código... “, ob. cit., t. VIII, p. 560.
(6) Opinión de ALTERINI, Jorge H. y de ALTERINI, Ig-
nacio E., ob. cit., p. 561.
(7) Ibidem, p. 563.
190 • SEGUNDA PARTE - Derecho de las obligaciones
III. Objeto de este estudio. Plan a seguir
Conforme a las posturas disímiles en la doc-
trina acerca del grado de abstracción de las
garantías unilaterales, tengo el anhelo de desen-
trañar el fenómeno jurídico allí gestado, a modo
de poder esgrimir una conclusión acerca de si
el carácter de independencia ha sido consagra-
do o si, por el contrario, este ha sido morigerado
producto de la regulación del Cód. Civ. y Com.
En este aspecto, la concreción del objeto de es-
tudio impone, en primer lugar, situarlas dentro de
la teoría de las garantías del crédito con sus notas
características, realizar el control de constitucio-
nalidad en cuanto a la ejecución extrajudicial, es-
cindir los conceptos de autonomía, abstracción y
no accesoriedad. Analizar la responsabilidad en
cuanto a la ejecución abusiva de ellas, para lue-
go esbozar su conveniencia dentro del sistema de
garantías en el derecho argentino, como nueva
especie de garantía unilateral.
Asimismo, la cuestión implica efectuar el aná-
lisis de estas garantías en el derecho comparado
y el derecho internacional, a los fines de desta-
car las fuentes en que se basó la creación nor-
mativa.
Desarrollando tales cuestiones, el trabajo en
su conjunto se centrará en el tema principal: la
abstracción de la causa de este tipo de garantías.
Seguidamente, propongo hacer un recorrido
por las distintas posturas doctrinales acerca del
pensamiento en torno a esta figura.
Por último, cumplidos todos los recaudos de
análisis, elaboraré una conclusión que demues-
tre mi postura referente al grado de abstracción
de las garantías unilaterales, especificando cada
una de las consideraciones que han sido deter-
minantes para su razonamiento y, si es factible,
la utilización práctica en el derecho interno.
IV. Método y fuentes
Para concretar la investigación expuesta, uti-
lizaré el método analítico, donde llevaré a cabo
la descomposición de los elementos que hacen
a las garantías unilaterales y el carácter de abs-
tracción, para analizar en forma individual cada
uno de sus puntos, lo que me permitirá arribar

a una conclusión superadora de las posturas es-
grimidas.
En cuanto a las fuentes, tendré especial ape-
go a las posturas doctrinales gestadas en torno
a la figura, la normativa argentina que trata el
instituto, las investigaciones esbozadas en tor-
no al carácter de abstracción y el sistema de
garantías, conforme a la normativa vigente del
derecho comparado e internacional referente al
objeto de estudio.
CAPÍTULO II
TEORÍA DE LAS GARANTÍAS DEL CRÉDITO
I. Introducción
I.1. La importancia del crédito
Cuando de garantías se trata, no puedo dejar
de soslayar la íntima relación que estas tienen
con el crédito; pues sin crédito no habría ga-
rantía (8).
Respecto de este, su identificación está dada
con el polo activo de la obligación (9), el cual
implica un verdadero derecho subjetivo del su-
jeto activo, integrado por el conjunto de poderes
y prerrogativas que le otorga el ordenamiento
jurídico (10).
Yendo al plano de lo económico, reitero la im-
portancia del crédito en la economía como fac-
(8) PRATESI, Juan Carlos (h), en MARTORELL, Ernesto
E., “Tratado de los contratos de empresa”, Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 2016, 2ª ed. actualizada y ampliada, t. III,
p. 2350.
(9) Bueres define la obligación como “(...) la relación
jurídica (simple) que acuerda al acreedor un auténtico
derecho subjetivo (poder) para exigir una conducta del
deudor —que está en situación de deber jurídico— cuya
materia (la de conducta) es patrimonial, con indepen-
dencia de que el interés del acreedor pueda o no serlo;
y, en defecto de cumplimiento espontáneo (pago), el
derecho subjetivo del titular insusceptible de atomizarse
se trasladará hacia el patrimonio del obligado, a fin de
que se actúe el contenido obligacional de un modo anó-
malo o impropio, en especie si es factible, o por equiva-
lente, cuando fuese el caso. BUERES, Alberto, «Objeto
del negocio jurídico», 2da. edición, Hammurabi, Buenos
Aires, 1998, p. 30.
(10) SILVESTRE, Norma O., “Obligaciones”, La Ley,
Buenos Aires, 2017, 2ª ed., p. 30.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 191
Carlos María Gallardo
tor desencadenante para el desarrollo en todas
sus variantes (productivo, financiero, interem-
presarial, etc.), en cuanto permite la promoción
y subsistencia del comercio, lo que desencade-
na el crecimiento.
Siguiendo esta postura, Hedemann, citado
por Alterini, ha expresado:
“La necesidad del crédito representa un papel
de extraordinaria importancia. Esta necesidad
se manifiesta con diferente vigor en los diversos
lugares y en los distintos períodos económicos,
pero es siempre uno de los rasgos más caracte-
rísticos de nuestra época” (11).
Por lo tanto, se sostiene que el crédito cumple
un papel fundamental en la sociedad moderna,
como instrumento vital para la consecución de
fines individuales y colectivos.
A través de este, se propicia un instrumento
adecuado para posibilitar que las personas pue-
dan efectuar actividades de cooperación social
aptas para satisfacer sus variados intereses (12).
I.2. La importancia de las garantías
El ordenamiento jurídico debe otorgar una
adecuada tutela del crédito a través de institutos
que impliquen responder a las necesidades cre-
diticias de la economía y otorgando seguridad al
tráfico comercial.
Las instituciones de garantía juegan un rol
preponderante dentro del ordenamiento jurídi-
co como medios que permiten asegurar el ries-
go crediticio.
A este respecto, la garantía le otorga al acree-
dor garantizado un refortalecimiento de su po-
der de agresión patrimonial contra su deudor.
(11) HEDEMANN, Justus W., “Derechos reales”, ver-
sión española y notas de José Luis Pastor y Manuel Gon-
zales Enrique, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955,
vol. II, ps. 387-388, citado en ALTERINI, Jorge. H., ALTER-
INI, Ignacio E., Alterini, María Eugenia, “Tratado de los
derechos reales”, La Ley, Buenos Aires, 2018, t. II, p. 757.
(12) Cfr. PIZARRO, R. Daniel y VALLESPINOS, Gus-
tavo, “Tratado de obligaciones”, Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 2017, t. II, p. 29.
Abstracción en las garantías unilaterales
Por lo tanto, en aquellos casos en los que el
deudor presente indicios de falta de solvencia
patrimonial, las garantías otorgan al acreedor
mayor seguridad y previsión respecto del cobro
de su acreencia.
Por ello, considero que la garantía permi-
te reducir el riesgo inherente a todo crédito, de
modo que, si el acreedor ve mayor seguridad en
la realización de su negocio, menores serán los
costos que tenga que trasladar respecto del ries-
go de incumplimiento e insolvencia, lo cual se
verá reducido el valor del crédito, facilitando el
acceso al crédito del tomador (deudor).
No obstante, no deberían ponderarse úni-
camente las garantías como meras formas de
asegurar el crédito, pues esto sería una mirada
parcial; sino que debe considerarse, en su faz to-
talizadora, como un instrumento que permita el
desarrollo de la actividad crediticia que deman-
da la economía, otorgando mejores posiciona-
mientos al acreedor respecto de su acreencia y
dando certezas al garante respecto de la exten-
sión y responsabilidad de sus obligaciones.
Así lo han señalado Viramonte y Márquez,
quienes afirman que el derecho de garantía se
muestra como una disciplina que tiende a bus-
car soluciones jurídicas equilibradas, entre la
necesaria eficacia de las seguridades del crédi-
to que impone la economía moderna y la pro-
tección de los derechos de las personas que
prestan las garantías, en especial de aquellas en
situación de vulnerabilidad (13).
II. Las garantías
II.1. Crédito y deuda
Empezar por el principio ayudará a traer luz al
desarrollo posterior, es por ello que, de un modo
general, quiero precisar estos dos conceptos que
configuran la relación obligacional y tienen im-
portancia en el presente trabajo porque de ellos
se desprenden las consecuencias jurídicas que
se analizarán en los capítulos siguientes.
(13) VIRAMONTE y MÁRQUEZ, en LORENZETTI, ob.
cit., t. XII-B, p. 522.
192 • SEGUNDA PARTE - Derecho de las obligaciones
El crédito es un derecho subjetivo del acreedor
que tiene como situación correlativa el deber ju-
rídico calificado que asume el deudor (14).
El crédito tiene la facultad de ser afectado a
garantías como tutela conservatoria, para ase-
gurar su existencia, certidumbre y eficacia.
Dicha tutela evita, o al menos reduce, los ries-
gos en caso de que el deudor no cumpla con la
prestación debida. Comprende todas aquellas
facultades del acreedor que permiten una eficaz
defensa preventiva de su crédito, sea extrajudi-
cial o judicial.
En cuanto a la deuda, se dice que es un deber
jurídico específico y de contenido patrimonial
que asume el deudor, denominada prestación,
cuya realización tiende a satisfacer el interés del
acreedor (15).
II.2. El término “garantía”
Los institutos de garantía, en un concepto pri-
mario, son un derecho subjetivo dirigido a ase-
gurar el cumplimiento de una obligación.
En este sentido es que las garantías tienen por
finalidad reforzar el poder de agresión patrimo-
nial del acreedor robusteciendo, de esta mane-
ra, la seguridad para el cobro del crédito.
Cuando se alude a la palabra “garantía”, esta
presenta distintas connotaciones propias de los
diferentes contextos en los que resulta utilizada.
Como punto de partida, considero impor-
tante indagar en los diferentes significados que
nuestro idioma le asigna a esta palabra.
Así, en el Diccionario de la Real Academia Es-
pañola, el término “garantía” presenta los si-
guientes significados:
1) Efecto de afianzar lo estipulado.
2) Fianza, prenda.
3) Cosa que asegura y protege contra algún
riesgo o necesidad.
(14) PIZARRO y VALLESPINOS, ob. cit., t. II, p. 7.
(15) Ibidem, p. 22.

4) Seguridad o certeza que se tiene sobre algo
(“lo hizo con la garantía de que no se produje-
ran complicaciones”).
5) Compromiso temporal del fabricante o
vendedor, por el que se obliga a reparar gratui-
tamente algo vendido en caso de avería.
6) Documento que garantiza este compromi-
so.
Como se observa, el termino garantía —aun
en su acepción vulgar— gira en torno a la idea
del cumplimiento de una obligación o de la ob-
tención de recaudos que permitan satisfacer el
interés de aquella persona a quien favorece la
garantía.
En el campo de la técnica jurídica, la palabra
“garantía” se ha utilizado dentro de sus múl-
tiples acepciones semánticas, siendo común-
mente referente a dos alusiones específicas: las
garantías constitucionales y las garantías del
crédito.
Descartando totalmente, en esta ocasión, el
sentido del término como garantía constitu-
cional, me abocaré al concepto de garantía del
crédito, el cual, a pesar de tener diferentes signifi-
cados, presenta un denominador común: el res-
guardo del interés del acreedor o beneficiario.
II.3. La garantía en sentido amplio conforme
la doctrina tradicional
En el ámbito del derecho crediticio existe un
principio general que establece que “el patri-
monio del deudor es la garantía común de los
acreedores”.
Si bien durante la vigencia del Código Civil y
del Código de Comercio no existía alusión expre-
sa a este principio, la doctrina había entendido
que, en virtud de un análisis integral del articu-
lado, el patrimonio del deudor funcionaba como
una garantía común para sus acreedores.
Con la sanción del Cód. Civ. y Com., el prin-
cipio general fue expresamente incorporado en
los arts. 242 y 743, los cuales establecen:
Art. 242: “Garantía común. Todos los bienes
del deudor están afectados al cumplimiento de
sus obligaciones y constituyen la garantía co-
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 193
Carlos María Gallardo
mún de sus acreedores, con excepción de aque-
llos que este Código o leyes especiales declaran
inembargables o inejecutables. Los patrimonios
especiales autorizados por la ley sólo tienen por
garantía los bienes que los integran”.
Art. 743: “Bienes que constituyen la garantía.
Los bienes presentes y futuros del deudor cons-
tituyen la garantía común de sus acreedores. El
acreedor puede exigir la venta judicial de los
bienes del deudor, pero sólo en la medida nece-
saria para satisfacer su crédito. Todos los acree-
dores pueden ejecutar estos bienes en posición
igualitaria, excepto que exista una causa legal de
preferencia”.
Se advierte que, en este caso, el término “ga-
rantía” jurídicamente se refiere a la garantía
patrimonial universal o colectiva, en que no se
añade un deudor o un bien distinto destinado
a garantizar una relación jurídica en particular,
sino que implica referirse a la garantía genérica
que todo acreedor posee como consecuencia de
entablar una relación obligacional. De aquí que
se refiera como garantía en sentido amplio, por-
que no concede un mayor poder de agresión pa-
trimonial al acreedor, sino la simple exposición
del patrimonio del deudor como sustento para
honrar el cumplimiento de sus obligaciones.
En este sentido, parte de la doctrina ha enten-
dido que el patrimonio del deudor como garan-
tía común no es una garantía en sentido estricto,
dando lugar a otro alcance del significado de ga-
rantía.
II.4. La garantía en sentido estricto conforme
doctrina tradicional
La opinión de los juristas que participan de
esta postura, fundamentalmente, se basa en que
la garantía consiste en un refuerzo del crédito,
a través de añadir un derecho subjetivo que re-
fuerce al acreedor la seguridad de que su crédito
será satisfecho.
Participando de esta postura, Díez-Picazo ha
escrito:
“La garantía es una norma de derecho o un
precepto de autonomía privada que viene a
añadir al crédito algo que no tiene, de tal ma-
nera que es esa adición o esta yuxtaposición lo
Abstracción en las garantías unilaterales
que refuerza al acreedor la seguridad de que su
derecho será satisfecho” (16).
De este modo, esta postura entiende que solo
existe garantía cuando existe garantía especifica
de una obligación, la cual otorga al acreedor un
derecho de prelación sobre alguno de los bienes
del deudor o, eventualmente, de un tercero.
Haciendo un análisis de esta postura, Gómez
Leo (17) ha sintetizado los caracteres esenciales
de la garantía en sentido técnico, aduciendo los
siguientes preceptos:
“1) permite satisfacer el interés del acreedor
independientemente, o de forma más específica
que el de los acreedores que no han pacto dere-
chos de garantía concretos.
“2) actúa sobre bienes concreto del patrimo-
nio del deudor o refuerza las posibilidades del
acreedor, añadiendo la responsabilidad de un
tercero ajeno a la obligación pactada.
“3) no afecta a todos los acreedores, sino solo
concierne a quien la ha pactado a su favor.”
Siguiendo ese razonamiento, Bono, desde un
criterio de orden funcional y la prevención del
riesgo principal (insolvencia), sostiene que son
todas aquellas facultades o derechos que tienden
a proteger de manera especial un crédito frente
a la insolvencia del deudor. O, en otras palabras,
“los medios o refuerzos que mejoran la posición
del acreedor frente al riesgo mayor constituido
por la eventual insolvencia del deudor” (18).
III. Quid de conceptos intercambiables. La
postura de Acosta (19)
La acepción de “garantía”, propia de su carác-
ter ambiguo, presenta ciertos vocablos que el
(16) DÍEZ-PICAZO, Luis, “Fundamentos de derecho
civil patrimonial”, Editorial Tecnos, Madrid, 1983, p. 395.
(17) GÓMEZ LEO, Osvaldo R., “Tratado de derecho co-
mercial y empresario: garantías”, Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 2014, t. I, p. 95.
(18) Cfr. BONO, Gustavo A., “Fideicomiso de garantía”,
Astrea, Buenos Aires, 2018, ps. 36-38.
(19) ACOSTA, M. A., “Cuatro cuestiones relevantes
para el estudio del derecho de las garantías”, ponencia en
el 1er Congreso Internacional del Derecho Comercial y
de los Negocios, 2005, UBA; seguido por PRATESI, Juan
Carlos (h), en MARTORELL, ob. cit., t. III, ps. 2348-2349.
194 • SEGUNDA PARTE - Derecho de las obligaciones
operador jurídico utiliza de manera intercam-
biable, aduciendo de esta manera que se trata
de sinónimos, pero que en realidad presentan
significados propios.
Así, según Acosta, se pueden encontrar tres
términos que se usan en forma intercambiada,
pero que, en realidad, no lo son: garantía, pacto
de indemnidad y caución.
El autor comienza explicando que la garantía
es un acuerdo en los que intervienen tres par-
tes: deudor, garante y acreedor, donde el pri-
mero se constituye en principal responsable del
cumplimiento de la obligación frente al acree-
dor y el segundo se compromete a cumplir di-
cha obligación solo en el caso de que el deudor
no lo haga.
Por lo tanto, la garantía es un compromi-
so accesorio, ligado a la suerte y eficacia de la
obligación principal. En este sentido es que las
garantías contienen un llamamiento o exigencia
subsidiaria, de modo que pueden hacerse efec-
tivas recién cuando se haya excutido el patrimo-
nio del deudor principal.
Respecto del pacto de indemnidad, el autor
menciona que, a diferencia de la garantía, in-
tervienen dos partes únicamente: el promitente
(indemnizante) y el beneficiario; comprome-
tiéndose el primero a reembolsar todo perjuicio
patrimonial o una parte de este que haya sopor-
tado el beneficiario a consecuencia del incum-
plimiento del deudor.
Por lo tanto, es un compromiso autóno-
mo que no resulta afectado por las causales de
ejecución o dilación provenientes del deudor
principal. Es de ejecución directa y no está con-
dicionado a previa excusioón de bienes.
Acosta menciona como ejemplos la promesa
de indemnidad, el aval cambiario del cheque, la
letra de cambio o pagaré, o el banco confirman-
te de una carta de crédito irrevocable.
De este modo, el autor desdeña que tanto la
garantía como el pacto de indemnidad son esti-
pulaciones, pero que la primera es una promesa
por una obligación ajena, mientras que el se-
gundo tiene su origen en una obligación propia.

Por último, se refiere a la caución, indicando
que es un instituto de índole procesal, siendo
común en materia civil su otorgamiento al au-
torizarse una medida cautelar. Se trata de un
instituto similar a la fianza, pero donde existen
marcadas diferencias.
En principio, la caución puede no involucrar
un contenido patrimonial, tal el caso en que
se presta caución sobre la comparecencia del
imputado al llamado de la Justicia, de modo
que, en este caso, no le es aplicable el concepto
de accesoriedad como relación establecida en-
tre elementos patrimoniales.
Asimismo, la caución puede ser revocada aun
antes de ser cumplida la prestación, mientras
que, en la fianza, esto solo puede suceder si exis-
te una situación que haga inverosímil el reem-
bolso de lo pagado (art. 1594).
Si bien no comparto el concepto de garantía
esgrimido por el autor, ya que solamente se iden-
tifica con la fianza, considero que es interesante
señalar aquellos puntos en los que se demues-
tra la diferencia con los conceptos de pactos de
indemnidad o de caución, los cuales, común-
mente, son tratados como sinónimos sin la pro-
fundidad conceptual que aporta el autor citado.
IV. Mi postura
En principio, remarco que la noción de garan-
tía en sentido amplio presenta una confusión res-
pecto de la estructura jurídica de la obligación.
La alusión al patrimonio como garantía co-
mún de los acreedores tiene su fundamento en
la naturaleza jurídica de la obligación, la cual
responde a una estructura institucional, don-
de crédito y deuda se encuentran firmemente
amalgamados, de modo que “se debe y por eso
se es responsable; se es responsable porque algo
previamente se ha debido”.
Por lo tanto, el deudor es garante de la obli-
gación ab initio con la integridad de su patri-
monio, aun antes de que se haya producido un
eventual incumplimiento.
Por ello considero que, en este aspecto, lo más
adecuado es referirse al concepto de responsa-
bilidad del deudor, el cual atiende a la naturale-
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 195
Carlos María Gallardo
za jurídica de la obligación como una estructura
institucional, siendo el patrimonio “común” del
deudor como sustento para el cumplimiento de
sus obligaciones, nada tiene que ver con las ga-
rantías como medios para asegurar el crédito, o
en su defecto, por su función de garantía en el
marco de un sentido amplísimo, tal cual paso a
exponer (20).
IV.1. Garantías en sentido amplísimo
La garantía sería tanto como cualquier medio
dirigido a asegurar el crédito, el goce de un dere-
cho, el cumplimiento de una obligación.
En este sentido también se habla de “garan-
tía” en cuanto a la potencialidad que posee el
crédito en sí mismo, traducido a los poderes
coactivos de agresión del acreedor sobre el pa-
trimonio del obligado.
En este marco se encuentra lo concerniente a
“la garantía común”, receptada por el Cód. Civ. y
Com. en los arts. 242 y 743 del proyecto de 1998
(art. 231), detallada precedentemente.
Ahora bien, algunos autores sostienen que la
cláusula penal (art. 790), el derecho de reten-
ción (arts. 2587 a 2593), las acciones posesorias
y reales (arts. 2238 a 2276), la acción revocato-
ria o pauliana (art. 338), directa (arts. 736 a 738)
y simulación (arts. 333 a 337), la suspensión del
cumplimiento (art. 1031), el contrato de señal o
arras (art. 1059 y 1060) constituyen mecanismos
de protección al crédito, y que, como tales, re-
sultan también especies de garantía.
Tales consideraciones tendrían asidero, dentro
de este alcance del término “garantía”, como “toda
norma que otorga acción, derecho, facultad o pro-
tege de algún modo al titular de un crédito”.
Sin perjuicio de que en este punto me deten-
dré más adelante, es dable destacar que los pri-
vilegios y las acciones directa, revocatoria y de
simulación no son añadidos al crédito, sino que
se encuentran ínsitos en él como elementos na-
turales del negocio.
(20) Cfr. BUERES, Alberto J. y MAYO, Jorge A., “Lin-
eamientos generales sobre ’garantías’ de la obligación en
el derecho privado», Revista de Derecho Privado y Co-
munitario: Garantías, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994-
II, p. 10.
Abstracción en las garantías unilaterales
IV.2. Garantías en sentido amplio
Delimito la garantía como todo mecanis-
mo de protección del crédito que emana de un
derecho subjetivo dirigido a asegurar el cum-
plimiento de una obligación (21), cuya finali-
dad es reforzar el poder de agresión patrimonial
del acreedor, robusteciendo, de esta manera, la
seguridad para el cobro del crédito.
Se puede asimilar la palabra “garantía” al tér-
mino “seguridad” porque amplía las posibilida-
des del acreedor para ver satisfecho su crédito,
al otorgarle a este un poder directo e inmedia-
to sobre un bien determinado de titularidad del
deudor o de un tercero.
Podrán ser reales (afectando uno o más bie-
nes determinados) o personales (incorporando
el patrimonio de un tercero en seguridad o res-
paldo de la deuda).
Por lo que resulta equívoco sostener que una
ventaja o prestación adicional, así como tam-
bién las presiones lícitas sobre la voluntad del
deudor, resulten garantías en sentido amplio;
en el mejor de los casos lo serán, en sentido am-
plísimo.
IV.3. Garantías en sentido estricto
Resulta útil delimitar este alcance, toda vez
que a las garantías especiales se las utiliza y
se las caracteriza sin distinción alguna con
cualquier tipo de refuerzo o protección, tales
como seguridades, preferencias, protecciones
o defensas.
Dentro del campo jurídico y patrimonial, la
garantía es una norma de derecho o un precepto
de autonomía privada que viene a añadir al cré-
dito algo que este no tiene por sí mismo, de for-
ma tal que esa adición o yuxtaposición refuerza
al acreedor la seguridad de que ha de ver rea-
(21) La definición tiene su base en la de Jorge, Ignacio
y María Eugenia Alterini, quienes definen la garantía del
crédito en términos generales como un derecho subjetivo
dirigido a asegurar el cumplimiento de una obligación”,
siendo que esta “(...) para ser tal debe fortalecer el poder
de agresión del acreedor, que ya —por regla— se extiende
al patrimonio del deudor”, en ALTERINI, “Tratado de los
derechos reales... “, ob. cit., tomo II, p. 758.
196 • SEGUNDA PARTE - Derecho de las obligaciones
lizado su derecho, ampliando el poder jurídico
del acreedor.
Es así que, en este sentido, la considero como
un nuevo derecho, distinto del principal o ga-
rantizado, constituido convencionalmente con
la finalidad de asegurar (en última instancia por
otras vías), por medio del nuevo derecho, la sa-
tisfacción del interés del sujeto activo o acree-
dor.
Concluyo que este sentido descarta toda rela-
ción con el patrimonio del deudor como garan-
tía universal o genérica, excluyéndose también
los mecanismos arbitrados por el ordenamiento
jurídico a el cumplimiento del interés del acree-
dor, y, más concretamente, los sistemas de res-
ponsabilidad por incumplimiento que trae el
Código Civil o las leyes especiales (22).
V. Clasificación de las garantías
V.1. Según su causa fuente
Esta clasificación permite delimitar las garan-
tías en virtud del “porqué” de ellas (fuente), no
del “para qué” de ellas (fin).
Es así que, si tienen por fuente un acto jurí-
dico bilateral formado por el acto jurídico uni-
lateral y recepticio denominado oferta y el acto
unilateral conocido como aceptación, serán ga-
rantías contractuales (ejemplo de ellas son la
fianza y el fideicomiso en garantía).
Asimismo, pueden derivar de una declaración
unilateral de voluntad (acto jurídico unilateral)
y son ejemplos de ellas las garantías unilaterales
o a primera demanda, las cartas de crédito y/o
los créditos documentarios.
V.2. Según el tipo de derecho que les dé origen
Como manifestación jurídica, podrán ser de
naturaleza personal o real.
V.2.a. Garantías personales
Consecuentes con la determinación en sen-
tido estricto del término garantía (del crédito),
se las define como derechos personales que se
traducen en la facultad del acreedor de exigir
(22) GÓMEZ LEO, Osvaldo R., ob. cit., p. 95.

a un tercero la ejecución de la prestación de-
bida.
Son los casos de la fianza, aval, seguro de cau-
ción, garantía a primera demanda, garantías
cambiarias, entre otros.
V.2.b. Garantías reales
Participo de la posición que la entiende como
afectación específica de un objeto (cosas, dere-
chos, universalidades) para la satisfacción de un
crédito (23).
En tanto, dicha afectación proviene de una re-
lación jurídica que asegura al acreedor la facul-
tad de exigir la ejecución de la prestación que es
el objeto de la obligación.
Son ejemplos de este tipo de garantías el lease
back y el fideicomiso en garantía.
Ahora bien, corresponde indicar que los dere-
chos reales de garantía se diferencian de las ga-
rantías reales, por cuanto la afectación proviene
de un poder jurídico cuyo titular ejercita direc-
tamente sobre un objeto (24), teniendo facul-
tad de persecución y preferencia, vg. hipoteca,
prenda y anticresis.
Los derechos reales de garantía solo pueden
constituirse por contrato formal (escritura pú-
blica —art. 1017, inc. a—) y en seguridad de
créditos (la obligación principal), de los cuales
resultan accesorios.
El carácter accesorio indica que son intrans-
misibles sin el crédito (art. 2186) y se extinguen
con el principal, a excepción del caso de nova-
ción (art. 940), que pasan a la nueva obligación
solo si participa en el acuerdo novatorio el cons-
tituyente de la garantía.
A su vez, la suerte de lo accesorio no compro-
mete lo principal.
(23) ALTERINI, Jorge. H., ALTERINI, Ignacio E., AL-
TERINI, María Eugenia, “Tratado de los derechos re-
ales...”, ob. cit., t. II, p. 759.
(24) Cfr. XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil,
Universidad de Lomas de Zamora, 2007.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 197
Carlos María Gallardo
V.2.c. Según el vínculo con la obligación que
garantizan
V.2.c.i. Garantías accesorias
Se las puede definir como las que resultan su-
peditadas a la existencia de una obligación prin-
cipal a la cual se adhieren. En tanto su presencia
no se concibe sin la presencia de ella, porque
constituye su razón de ser.
Por lo que la nulidad o extinción de la obliga-
ción principal lleva consigo la de la garantía ac-
cesoria.
Conforme lo indicado precedentemente, los
derechos reales de garantías resultan siempre
accesorios del crédito principal.
Conforme el art. 856, los derechos son acceso-
rios de una obligación principal cuando su exis-
tencia, régimen jurídico, eficacia y desarrollo
funciones dependen de ella, o cuando resulten
esenciales para satisfacer el interés del acreedor.
Cabe destacar que el proyecto de 1998, fuente
del Cód. Civ. y Com., disponía en su art. 803 lo
siguiente: “Son accesorios del crédito las obliga-
ciones y los derechos accesorios, en cualquiera
de estas circunstancias: a) Si solo existen y sub-
sisten en razón de la existencia del crédito. b) Si
tienen tal relación con el crédito que el acreedor
solo conserva su interés en él si están incluidos.
Art. 804: Efectos. La extinción del crédito, o su
invalidez, extinguen los accesorios del crédito,
salvo estipulación o disposición legal en contra-
rio.
Este tipo de garantías se encuentran condicio-
nadas a la prueba del incumplimiento del deu-
dor de la relación base (25).
V.2.c.ii. Garantías en situación de subordina-
ción o subsidiariedad
Este tipo supone el agregado de un nuevo de-
recho subjetivo o de una nueva facultad al cré-
dito, estando la garantía en forma subsidiaria,
pues son accesorias del derecho al cual van in-
(25) Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Las garantías a
primera demanda”. Revista de Derecho Privado y Comu-
nitario: Garantías, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994-II, p.
103.
Abstracción en las garantías unilaterales
corporadas, verbigracia, el contrato de fianza
simple.
Pero no siempre las garantías accesorias son
subsidiarias, verbigracia, la fianza en modalidad
de fiador principal pagador, en cuanto no tiene
el beneficio de excusión.
V.2.c.iii. Garantías no accesorias
Son las llamadas garantías autónomas, en el
entendimiento de que se encuentran desvincu-
ladas de lo garantizado.
Son los llamados actos abstractos del art. 283
Cód. Civ. y Com., que “resultan válidos y efica-
ces prescindiendo de la finalidad de las partes
al celebrarlo o, en otros términos con inde-
pendencia de su causa. Solo se tiene en cuen-
ta lo externo del acto, haciéndose abstracción
del elemento intencional. (...) La circunstancia
que se prescinda de la intención dirigida a un
determinado fin, posibilita que el acto tenga
destinos variados sin alterar la naturaleza del
negocio” (26).
Corresponde asimismo aclarar que todo acto
jurídico, sea unilateral o bilateral, tiene causa,
por lo que es un elemento esencial del que no
puede prescindir para ser reputado válido. Pero
en el caso de los actos abstractos aquella está
“afuera” de este, no influyendo, en principio, en
su eficacia.
El motivo de su regulación fue dar seguridad
jurídica a los instrumentos que facilitan una
mayor circulación de bienes (27), otorgando
estabilidad a las relaciones jurídicas del comer-
cio.
En suma, las garantías a primera demanda
constituyen un tipo de garantía autónoma con-
forme un acto abstracto, considerando que el
garante emite una declaración unilateral de vo-
luntad en la que se obliga a pagar al beneficiario
a su primer requerimiento, “independiente-
mente” de las defensas que el ordenante (deu-
(26) TOBÍAS, José W., en ALTERINI, Jorge H., (Dir.),
ALTERINI, Ignacio E. (Coord.), “Código...”, ob. cit., t. II, ps.
378-379.
(27) ESCUTI, Ignacio A. (h), “Títulos de crédito”, As-
trea, Buenos Aires, 1985, p. 29.
198 • SEGUNDA PARTE - Derecho de las obligaciones
dor principal) pudiera tener, manteniendo su
derecho de repetición contra quien correspon-
da.
Adelanto, en este punto, que la abstracción
se refiere a la causa fin del acto jurídico, tal cual
como se analizará en el capítulo siguiente.
V.2.c.iv. Garantías en situación de coordina-
ción
En contraposición a los vínculos de subordi-
nación, se encuentran estos tipos de garantías,
que no son accesorias del crédito que pretenden
garantizar; lo hacen en razón de una necesidad
funcional. En este supuesto se halla la garantía a
primera demanda, al aval y el crédito documen-
tario, entre otras.
Sin perjuicio de la ausencia de accesorie-
dad, el sujeto beneficiario de la garantía, en
coordinación con la obligación principal, reco-
noce en otro sujeto cambiario la deuda “prin-
cipal” (28).
VI. Garantías ejecutables judicialmente
La cuestión de las garantías ejecutables judi-
cialmente radica en el proceso que debe llevarse
a cabo para lograr su ejecución, en caso de que
medie un incumplimiento del deudor.
Para poder efectivizar el cobro de la garantía:
a) deberá verificarse el incumplimiento del deu-
dor y, a continuación, b) se deberá instar una
acción judicial para poder ejecutar el bien o los
bienes que forman parte de la garantía. En este
sentido, es el juez el verdadero liquidador de los
bienes, y solo a través de su actuación podrá rea-
lizarse el objetivo perseguido.
Asimismo, la cuestión jurisdiccional implica la
realización de un juicio previo, en el que el deu-
dor será citado a los fines de que oponga defen-
sas, pudiendo ofrecer prueba y alegar hechos.
Cito como ejemplo la hipoteca, donde el
CPCCN, en los arts. 595 y ss., regula la ejecución
hipotecaria en el marco de las ejecuciones es-
peciales.
(28) BUERES, Alberto y MAYO, Jorge, “Lineamientos...”,
ob. cit., p. 20.

VII. Garantías autoliquidables
Boretto señala las garantías autoliquidables
como “medios de ejecución patrimonial bajo
la forma de negocios de garantía, en los cuales
la ley o la autonomía de la voluntad de los par-
ticulares ejercida al amparo de la ley asignan a
ciertas convenciones o negocios jurídicos de ga-
rantía efectos análogos a los de una sentencia
judicial” (29).
De esta forma, se sostiene que, para que una
garantía deje de ser considerada autoliquidati-
va, la intervención jurisdiccional debe ser es-
tructurada con base en un proceso en el que
concurra el deudor y pueda oponer defensas y
alegar hechos u ofrecer pruebas, lo cual obstaría
a la rápida liquidación del bien o los bienes da-
dos en garantía.
Nacen a partir de la dificultad que acarrean
los procesos de recupero de crédito impago ga-
rantizado con las garantías tradicionales (sean
reales o personales), conforme los altos costos
que acarrean y la incertidumbre de la duración
del proceso judicial (sea ordinario o ejecutivo).
Este tipo de garantías, entonces, se tornan exi-
gibles a partir del incumplimiento del pago y
“permiten” el proceso de realización y/o liqui-
dación de la garantía para recuperar el crédito,
sea llevado a cabo por el propio acreedor o por
un tercero autorizado legalmente para ello.
Ello otorga, en principio, rapidez al recupero,
en cuanto no es necesario recurrir a la instancia
judicial para obtener dicho crédito caído a tra-
vés de la garantía de respaldo, como sucede en
la ejecución de las garantías tradicionales.
Se sostiene que tienen el efecto de permitir
tal cobro e invertir el rol de las partes, puesto
que, mediando el incumplimiento, el acreedor
liquida y cobra, y será luego el deudor quien,
interpretando la existencia de algún exceso o
abuso, deberá promover la acción para acredi-
tarlo (30).
(29) BORETTO, Mauricio, “Las garantías autoliquid-
ables”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2010, p. 22.
(30) ALONSO, Daniel F., en SÁNCHEZ HERRERO, An-
drés, “Tratado de derecho civil y comercial”, La Ley, Bue-
nos Aires, 2016, p. 947.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 199
Carlos María Gallardo
Por último, a modo ejemplificativo, cito algu-
nas de las garantías autoliquidables frecuente-
mente utilizadas: fideicomiso de garantía (31),
garantías a primera orden o primer requeri-
miento (32), warrants (33), el depósito en ga-
rantía o back to back, la prenda con registro
“privada” (art. 39, dec.-ley 15348/46, ratificado
(31) Es un negocio fiduciario, en el que el dueño per-
fecto de uno o varios bienes determinados (fiduciante) se
obliga a trasmitir a otra persona (fiduciario) el dominio
fiduciario de dichos bienes, para garantizar una oblig-
ación, que puede ser propia o de un tercero. En ese sen-
tido, la causa fin del negocio es la de garantizar una ob-
ligación preexistente. El fiduciario podrá utilizar el pro-
ducido de los bienes para aplicarlos al pago del crédito,
siendo que, en este caso, el fideicomiso es mixto porque
engendra la modalidad de pago y de garantía, o, directa-
mente, podrá enajenar los bienes (en forma privada) y,
con su producido, honrar la deuda incumplida. Su carac-
terización como garantía autoliquidable se debe a que el
fiduciario lleva adelante la ejecución del bien objeto de
la garantía, sin que sea necesaria la intervención judicial.
(32) Es un negocio de garantía que tiene fuente en la
voluntad unilateral, en que una parte, denominada emi-
sor, garantiza el cumplimiento de obligaciones de otro
(ordenante) y se obliga a pagarlas, independientemente
de las excepciones o defensas que el ordenante pueda
tener, aunque mantenga el derecho de repetición contra
el beneficiario, el ordenante o ambos (art. 1810). Por lo
tanto, en esta relación de garantía, intervienen tres suje-
tos: el emisor (garante de la obligación), quien se obliga
en forma unilateral; el ordenante (deudor), que solicita
el negocio de garantía; y el beneficiario (acreedor de la
obligación garantizada).
(33) En este tipo de garantías, un comerciante o pro-
ductor industrial que necesita crédito y tiene mercad-
erías elaboradas por él, en lugar de que se encuentren
depositadas en su establecimiento hasta que sean vendi-
das, decide ofrecerlas en garantía para el futuro acreedor,
depositándolas en un almacén, que se encuentra autor-
izado por el Estado para funcionar como tal. Al deposi-
tarse la mercadería, el almacén expide un “certificado
de depósito”, que confiere la propiedad de dichas mer-
caderías, y que puede ser endosable para trasmitirse a
terceros; y un warrant, que es una copia del certificado
de depósito, que confiere un derecho de prenda, y cuyo
endoso permite al empresario depositante constituir
este derecho real a favor de su acreedor para garantizar
el crédito. Para que se puede retirar la mercadería, se de-
ben acreditar tanto el certificado de depósito como así
también el warrant, ya que, si falta la copia, implica que
se ha constituido un derecho real sobre las mercaderías
almacenadas. Asimismo, el tenedor del warrant, en caso
de que no haya visto pagada su obligación, puede hacer
vender los bienes depositados. La venta es extrajudicial
y estará a cargo del administrador del almacén (war-
rantera).
Abstracción en las garantías unilaterales
por ley 12.962 y modificado según dec. 897/95)
y la cesión de créditos en garantía, entre otras.
Cabe observar que las garantías unilaterales
son una especie de garantía autoejecutable, en
virtud de que no existe proceso judicial alguno
para su cobro, sino que estas son pagaderas a re-
querimiento del beneficiario.
CAPÍTULO III
TEORÍA DE LAS GARANTÍAS DEL CRÉDITO
(CONTINUACIÓN)
I. Diferencias con otras figuras legales
I.1. Responsabilidad y garantía
No debe confundirse la responsabilidad con
la garantía; el deudor es responsable cuan-
do incumple la prestación debida; en cambio,
la garantía siempre emana del patrimonio del
deudor, de sus bienes. Son nociones autónomas
y complementarias, al identificarse la prime-
ra con el deber del deudor, mientras que la ga-
rantía es el asiento de ese deber y su efectividad,
por ello puede existir responsabilidad sin garan-
tía, cuando el deudor es insolvente.
La ejecución forzada que deriva del incum-
plimiento no son nuevas obligaciones, sino la
misma obligación. El deudor asume de entrada
el deber de dar respuesta al interés del acreedor.
A su vez, el acreedor adquiere un derecho subje-
tivo (poder) para exigir una conducta del deudor.
I.2. Garantía de la obligación y garantía del
crédito
Precisando aún más el concepto, ampliando
al género de la garantía que emana de la obli-
gación, conforme lo expresado anteriormente,
existen dos artículos en el Cód. Civ. y Com. que
se refieren al patrimonio en función de garantía.
Así, dentro del libro I, título III, de los bienes,
capítulo 2, el art. 242 del Cód. Civ. y Com. con-
sagra la función de garantía que emana del pa-
trimonio. Asimismo, dentro del libro III, título I,
de obligaciones en general, capítulo II, sección
3°, el art. 743 consagra, además de la garantía
común que pone en pie de igualdad a todos los
acreedores quirografarios, la excepción de las
preferencias legales.
200 • SEGUNDA PARTE - Derecho de las obligaciones
Acerca del primero de los artículos enumera-
dos y de la primera parte del segundo, se sos-
tiene que el patrimonio es captado como una
universalidad de derecho que representa una
unidad de masa y de gestión dinámica a cargo
de su titular.
Es allí cuando, acarreado el incumplimiento
de la obligación contraída, opera la regla de que
el patrimonio del deudor se encuentra en fun-
ción de garantía.
Es entonces cuando a los acreedores se les
reconocen derechos de control, medidas de
conservación o cautelares (embargo, inhibi-
ción, anotación de litis, prohibición de innovar,
intervención judicial, derecho de retención),
medidas de ejecución individual o colectiva y
medidas reparadoras (acción subrogatoria, de
simulación y revocatoria o pauliana).
En esta acepción, la garantía es parte de la es-
tructura de la obligación, pero no importa aña-
dir un deudor o un bien distinto, como ocurre
en la garantía en sentido estricto respecto del
crédito.
I.3. Causa legal de preferencia del art. 743 in
fine, Cód. Civ. y Com. Privilegios
La excepción que contempla la última par-
te del artículo se corresponde con la noción de
privilegio y no en términos de garantía, tal cual
se viene analizando.
Ello, toda vez que el privilegio es la calidad
que le otorga el ordenamiento jurídico a un cré-
dito para que este sea pagado con preferencia a
otro (art. 2573).
El privilegio es una excepción al principio de
la pars conditio creditorum (art. 743) en favor de
ciertos créditos ante la concurrencia de acree-
dores, otorgando preferencia (art. 2573) y un or-
den de prelación legal para el cobro (art. 2582).
Se encuentran regulados en el libro VI, títu-
lo II, capítulo I del Cód. Civ. y Com. en los arts.
2573 al 2586; no obstante, resulta también el ca-
rácter de privilegio el otorgado al primer embar-
gante, situación descripta en el art. 745.
Asimismo, la ley otorga un orden de prefe-
rencia-privilegio entre varios acreedores a la

entrega de la misma cosa inmueble (art. 756) y
mueble (art. 757).
El derecho de retención (art. 2587) resulta
concordante con el art. 2583, toda vez que al re-
tenedor se le asigna un privilegio (la tenencia
de la cosa y retenerla hasta cobrar su crédito).
Por lo tanto, el instituto no es un tipo de garan-
tía, tampoco un privilegio en sí mismo, sino que
otorga al retenedor un privilegio.
A su vez, los códigos de forma también otor-
gan privilegios-preferencia, por ejemplo, el caso
del acreedor que logró embargar bienes a su
deudor (art. 218, Código Procesal Civil y Comer-
cial de la Nación).
Como se advierte, el privilegio es de origen le-
gal, en cuanto solo la ley lo otorga. Es excepcio-
nal respecto al principio general enunciado. De
interpretación restrictiva y accesorio respecto
del crédito que califica.
II. Acto jurídico (art 259, Cód. Civ. y Com.) y
negocio jurídico
Nuestro Cód. Civ. y Com., en su art. 259, de-
fine el acto jurídico como todo “acto voluntario
lícito que tiene por fin inmediato la adquisición,
modificación o extinción de relaciones o situa-
ciones jurídicas”.
Cabe destacar que, en opinión doctrinal do-
minante de nuestro país, el acto jurídico se
utiliza indistintamente con la denominación
“negocio jurídico”. Ello deriva de la doctrina ita-
liana, la alemana y, en buena parte, la española.
Sin embargo, como advierte Leiva Fernández,
ambos conceptos constituyen un raro caso de
sinonimia conceptual.
Clarifica el autor recordando que la teoría
del acto jurídico —de origen francés— nace de
la doctrina con vocación de explicar todo fenó-
meno jurídico (patrimonial o no); mientras que
la teoría del negocio jurídico —de origen ale-
mán— nace de la legislación, aludiendo, como
su propia palabra lo indica —negocio—, a la pa-
trimonialidad.
La teoría del negocio jurídico es ajena a nues-
tra tradición jurídica, siendo la del acto jurí-
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 201
Carlos María Gallardo
dico la que adscribe nuestro Cód. Civ. y Com.,
cuestión que nos confirma el articulo 259 en co-
mentario y cuando define el contrato en el art.
957 (34).
Por otra parte, cabe destacar que el criterio
para delinear el acto jurídico es la autonomía
de la voluntad en el marco de la teoría subjetiva;
ello, desde Vélez Sarsfield —art. 944—, pasan-
do por todos los proyectos, hasta el Cód. Civ. y
Com., cuyo art. 259 alude al “fin inmediato”.
Se discute si la parte, en el momento de rea-
lizar un acto jurídico, lo lleva a cabo con un fin
jurídico o con un propósito práctico.
El análisis dependerá del momento en que se
mire aquel acto jurídico. De analizarlo ex post
tendrá mayor consistencia el fin jurídico, ya que
casi todas sus consecuencias se encuentran a la
vista. Mientras que, verlo ex ante o al momento
de la celebración del acto, pareciera que la parte
o las partes buscan un fin práctico (a menos que
ellos o ellas sean juristas). No obstante, la letra
de la ley —art. 259— habla de “acto voluntario
lícito que tiene por fin inmediato (...) situacio-
nes jurídicas”.
III. La causa en las garantías. Aproximación
III.1. Concepto
La palabra “causa” tiene distintas significacio-
nes, por lo que debe precisarse ante todo en qué
sentido se la utiliza.
Considerando que el punto en cuestión es
muchísimo más amplio que lo que se tratará en
el presente trabajo, haré un somero análisis al
solo efecto de ubicar la figura objeto del trabajo
en su contexto.
III.2. Causa fuente
De la redacción del art. 726 del Cód. Civ. y
Com. se desprende que “no hay obligación sin
causa, es decir, sin que derive de algún hecho
idóneo para producirla, de conformidad con el
ordenamiento jurídico”.
(34) Leiva Fernández, Luis F. P., “Tratado de los contra-
tos”, La Ley, Buenos Aires, 2017, tomo I, ps. 11-13.
Abstracción en las garantías unilaterales
Lo antedicho se refiere a la causa fuente como
causa eficiente o generatriz de la relación obli-
gacional (art 499, Código Civil de Vélez).
Por lo tanto, la norma se refiere a la causa, en
el sentido de fuente de la relación obligacional,
como todo hecho, acto o relación jurídica que le
da origen y sin la cual no se la concibe.
Este es el campo de las fuentes obligacionales,
siendo el contrato (criticado por Josserand) y la
ley (mediata o inmediata) sus fuentes tradicio-
nales.
Asimismo, el cuasicontrato (ej., gestor de ne-
gocios —art. 1790—), el delito (art. 1724, por
la obligación de indemnizar), el cuasideli-
to (art.1724, cuando expresa culpa, entendida
como negligencia, imprudencia e impericia), el
enriquecimiento sin causa (por el deber gené-
rico de restituir a cargo del enriquecido, ejem-
plo, arts. 1794 a 1799, 1962 y 1963) son fuentes
de obligaciones.
Ahora bien, la declaración unilateral de vo-
luntad, luego de separar posturas doctrinarias,
resulta receptada como fuente obligacional en
el libro tercero, título V, capítulo 5, establecién-
dola expresamente en el art. 1800: “Regla gene-
ral. La declaración unilateral de voluntad causa
una obligación jurídicamente exigible en los ca-
sos previstos por la ley o por los usos y costum-
bres. Se le aplican subsidiariamente las normas
relativas a los contratos”.
Por tanto, la garantía unilateral o a primer re-
querimiento en estudio, por encontrarse en la
sección 4° del referido capítulo, es receptada
finalmente como “otra fuente de las obligacio-
nes”, aplicando, a los fines prácticos, la presun-
ción de la existencia de una causa-fuente válida.
Tanto es así que la sola voluntad del deudor
puede crear obligaciones a su cargo, prescin-
diendo de la voluntad o aceptación del benefi-
ciario o acreedor.
III.3. Causa fin
El criterio para delinear el acto jurídico es la
autonomía de la voluntad, en el marco de la teo-
ría subjetiva, por indicación del art. 259, y el “fin
inmediato” del acto jurídico.
202 • SEGUNDA PARTE - Derecho de las obligaciones
Este carácter finalista es concebido por el pro-
pio acto humano voluntario que persigue, de
manera inmediata, un efecto jurídico.
Es ineludible el art. 281 a este respecto, que
habla expresamente de la causa del acto jurídi-
co. “La causa es el fin inmediato autorizado por
el ordenamiento jurídico que ha sido determi-
nante de la voluntad. También integran la causa
los motivos exteriorizados cuando sean lícitos y
hayan sido incorporados al acto en forma expre-
sa, o tácitamente si son esenciales para ambas
partes”.
Distinta de la causa-fuente, la causa-fin se en-
cuentra en el ámbito del acto jurídico o negocio
jurídico.
En conjunto con la voluntad y el objeto, la
causa fin es un elemento esencial del acto jurí-
dico (art. 281), noción dirigida a expresar aque-
llo que las partes persiguen al realizar un acto
jurídico —causa final objetiva—.
El término fue muy discutido en la doctrina en
general, desarrollándose teorías casualistas clá-
sicas, anticausalistas, neocausalistas y dualistas
(subjetiva y objetiva), cuyo análisis exhaustivo
excede el presente trabajo.
Repárese en que se discutía en la teoría an-
ticausalista respecto de si la causa era o no un
elemento esencial del acto jurídico, entendién-
dola como un elemento comprensivo del objeto
(como interés o fin), criticada por su exacerbado
tributo al dogma de la voluntad.
En la teoría subjetiva se identifica la causa con
el móvil o propósito determinante de la volun-
tad, siempre que sea bilateral, por ejemplo: una
parte da a conocer el móvil y la otra, conocién-
dolo, celebra el acto.
Asimismo, cabe destacar que el principio de
la autonomía de la voluntad tiene trascenden-
cia en las relaciones jurídicas de causa contrac-
tual; de allí que el contrato obliga a las partes
(art. 959).
Pero la pregunta es la siguiente: ¿Qué pasa
en los actos unilaterales que resultan fuente de
obligaciones?

Bueres sostiene que la causa final es la razón
de ser jurídica del negocio, poseyendo una do-
ble significación tanto objetiva (el porqué del
negocio) como subjetiva (el para qué del nego-
cio) (35).
Hoy, se afirma que la causa final constituye un
elemento esencial de todos los negocios jurídi-
cos, incluidos los actos jurídicos patrimoniales.
III.4. La causa en las garantías a primera de-
manda. Aproximación
La necesidad práctica que motivó la creación
de la obligación a primera demanda en los paí-
ses europeos fue el interés de separar la garantía
de la obligación principal, promoviendo la for-
mulación de un título abstracto, desvinculado
del contrato fundamental o contrato de base, a
fin de evitar que los eventuales incumplimien-
tos o los vicios del contrato fundamental pudie-
ran reflejarse en el pago, especialmente en las
operaciones internacionales, en las cuales no
siempre es fácil, para el acreedor extranjero, co-
nocer, analizar en profundidad y acompañar, de
modo prolongado, el contrato que motivó la ga-
rantía.
Al contrario, en virtud de una presunción ju-
ris tantum creada por propia voluntad de las
partes, la garantía es exigible sin que el acree-
dor tenga que justificar su causa valiendo por sí
misma, como una especie de título autoejecuti-
vo, o sea, de ejecución determinada unilateral-
mente (por el beneficiario), en el caso de no ser
efectuados el pago o la adecuada ejecución del
contrato por el deudor (también llamado man-
dante) en la fecha y la forma previstas. La sim-
ple orden del beneficiario, o sea, su exigencia de
pago, debe ser, en principio, obedecida inme-
diatamente.
IV. El negocio jurídico de garantía
Este es un supraconcepto que sirve para ca-
racterizar la figura del tercero que intercede en
la relación obligacional entre el acreedor y el
deudor, por disposición de autonomía privada.
(35) Cfr. Bueres, “Objeto del negocio jurídico... “, op.
cit., p. 118.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 203
Carlos María Gallardo
Su nota caracterizante “es el aumento de la ga-
rantía genérica que todo crédito tiene, en tanto
el patrimonio de su deudor constituye su pren-
da de cobro. Ese aumento constituye la adición
de un negocio que, a este fin, lo complemen-
ta, lo refuerza, lo aumenta, sea accesoriamente
o autónomamente. Es que, tanto en el derecho
privado como en el público, cuando se recurre
a la idea de garantía, se indica, en general, segu-
ridad y protección de poderes, en el sentido de
derechos subjetivos” (36).
V. Las garantías como mecanismos de neu-
tralización del riesgo
Elaborada en doctrina, la teoría de los riesgos
en la contratación se ocupa de las situaciones
que enfrenta el acreedor en el momento de ce-
lebrar un contrato patrimonial oneroso.
Los riesgos de incumplimiento, de insolven-
cia y de ejecución de la garantía son los que
abordaré a continuación.
El riesgo de incumplimiento es uno de los
principales motivos que llevan al acreedor a ga-
rantizar el contrato; conforme a ello, se elabo-
ran diferentes tipos de garantías que puedan
cubrir los variados escenarios posibles. Es así
que existen garantías de buen funcionamiento
o de buen éxito de los contratos, y otras que se
activan ante el incumplimiento.
El riesgo de insolvencia es otro motivo de
generación de nuevas garantías que se elabo-
ran para atraer nuevos patrimonios en fun-
ción de garantía, o bien para configurar un
poder jurídico sobre un objeto que garantice
dicha situación.
Por último, existen riesgos de la ejecución de
la garantía, en tanto pueden tornarse ilusorias,
verbigracia, el patrimonio de otro insolvente o
un objeto cuyo escaso valor; o por el engorro-
so o costoso proceso de ejecución (verbigra-
cia, proceso judicial) se licúan los valores por el
paso del tiempo o por los gastos que insume di-
cha ejecución.
(36) Mastropaolo, Fulvio, “Contratti di garanzia delle
obbligazioni”, I contratti di garanzia, UTET, Milán, 2006,
p. 18, citado por Santarelli, en Alterini, Jorge H. (dir.), Al-
terini, Ignacio E. (coord.), “Código... “, op. cit., tomo VIII,
p. 556.
Abstracción en las garantías unilaterales
Muchos tipos de garantías, sobre todo las tra-
dicionales, se encuentran en crisis por las si-
tuaciones descriptas y es por ello que paso a
detallar el problema, para luego advertir que
existen nuevas (viejas) garantías que intentan
dar solución a lo planteado. Una de ellas —que
viene a dar solución a dichos problemas— es la
garantía unilateral a primera demanda objeto
del presente trabajo.
VI. La crisis de las garantías tradicionales
En la faz práctica del ámbito económico, la ca-
racterística de accesoriedad de las garantías tra-
dicionales está siendo relegada por las garantías
autónomas, en virtud de la ventaja que consiste
en desvincular la suerte de la garantía de lo ga-
rantizado (37).
Los derechos reales de garantía representan
una mayor seguridad para el acreedor, pues re-
caen sobre un objeto en particular al que se ad-
hieren y, por ello, se derivan las ventajas típicas:
facultades de persecución y preferencia (38).
Ahora bien, su rigidez estructural (de nume-
rus clausus, constitución por escritura pública,
accesoriedad, indivisibilidad, ejecución y can-
celación del gravamen), en la práctica nego-
cial, no ofrece soluciones rápidas, por cuanto
el proceso judicial a cargo de su ejecución pue-
de durar años hasta llegar al remate para que el
acreedor se haga de su producido.
Cabe destacar que el precio del bien en un re-
mate judicial baja considerablemente al valor
en plaza, situación que el acreedor garantizado
debe tener en consideración porque de su pro-
ducido se cobrará el crédito.
La práctica negocial para garantizar negocios
específicos fue en búsqueda de nuevas herra-
mientas que permitieran al acreedor garanti-
zado tener mecanismos de mayor celeridad y
facilidad en la realización de la garantía y que, a
su vez, fueran seguros y menos costosos.
(37) Cfr. BORDA, Alejandro, “El contrato de fianza.
Límites de la responsabilidad del fiador”, La Ley, Buenos
Aires, 2009, p. 63.
(38) ALTERINI, Jorge. H., ALTERINI, Ignacio E., AL-
TERINI, María Eugenia, “Tratado de los derechos re-
ales...”, ob. cit., t. II, p. 760.
204 • SEGUNDA PARTE - Derecho de las obligaciones
Algunas de ellas son las llamadas garantías
autónomas, que a continuación se exponen.
VII. Garantías modernas
VII.1. Las garantías autónomas
Siendo que la razón de ser de las garantías es
mitigar el riesgo de incumplimiento, la realidad
negocial fue creando figuras con respaldo en la
autonomía de la voluntad y en la libertad con-
tractual que tienden a satisfacer el interés del
acreedor reduciendo esos riegos; es así que las
garantías autónomas han tenido un rotundo éxito
en las operaciones comerciales y, posteriormen-
te, se plasmaron en los ordenamientos jurídicos,
tanto anglosajones como continentales.
Una especie dentro de ellas es la garantía a
primera demanda, que, como adelanté, tiene la
característica de ser abstracta y autoejecutable
o autoliquidable, otorgando mayor rapidez y se-
guridad para su cobro, tal cual se analizará en
los capítulos siguientes.
Esta tiene la finalidad se asegurar un resulta-
do económico, con independencia del incum-
plimiento de la obligación principal.
A su vez, una de sus ventajas es mayor liqui-
dez al sistema financiero, o bien sustituye cau-
ciones dinerarias, liberándolas para una mayor
circulación del dinero, y propendiendo, en un
sistema sano, al desarrollo económico.
Asimismo, abarata el crédito, en cuanto re-
sulta un tipo de garantía personal que se instru-
menta sin tantos requisitos formales como las
garantías reales.
Por su parte, la idea de autonomía es contra-
ria a la de accesoriedad en cuanto al crédito ga-
rantizado.
Un análisis extremo podría llegar a la conclu-
sión de que, como la garantía autónoma (obli-
gación con fuente en una declaración unilateral
de voluntad) es independiente de la relación
que pretende garantizar (obligación del negocio
base), resultando dos obligaciones diferentes, la
autónoma no es garantía.
Tal postulado sería incorrecto, en cuanto re-
sultan garantías no accesorias, pero en situa-

ción de coordinación con el crédito garantizado.
Ello, sin perjuicio de que rechazar la calidad de
garantía y continuar viendo cómo se utilizan en
la práctica por su función garantizadora del cré-
dito no se justificaría.
Aun más, el presente trabajo pretende expo-
nerlas de tal manera que puedan suplantar, en
algunos casos, las garantías tradicionales, vg.
fianza, en que muchas veces el fiador se en-
cuentra “obligado moralmente” a constituirse
en calidad de tal, sin detenerse en los problemas
que se presentan posteriormente.
VIII. Delimitación de la noción de abstrac-
ción
El término es utilizado en al menos dos sen-
tidos: en primer lugar, para conceptualizar la
función abstracta de las garantías personales,
en el sentido de que no necesitan una contra-
prestación de otro sujeto (acreedor o beneficia-
rio) para constituir un negocio causal (causa-fin
objetiva); en segundo lugar, en el sentido de la
desvinculación de su causa con el negocio prin-
cipal.
A su vez, en oportunidad de expedirse sobre
el acto abstracto, el Cód. Civ. y Com., en su art.
283, que tiene por fuente el art. 258 del proyecto
de 1998, determina: “La inexistencia, falsedad o
ilicitud de la causa no son discutibles en el acto
abstracto mientras no se haya cumplido, excep-
to que la ley lo autorice”.
La doctrina conceptualiza los actos abstrac-
tos como válidos y eficaces, prescindiendo de la
finalidad de las partes al celebrarlo o, en otros
términos, con independencia de su causa. Su re-
levancia consiste en que solo se tiene en cuen-
ta lo “externo” del acto, haciéndose abstracción
del elemento intencional.
Conforme a ello, se vincula la idea de abstrac-
ción con la causa-fin.
No quiere decir que el acto en cuestión no
tenga causa; todo acto la tiene (lícita o ilícita, si
se quiere). El texto de la ley remite a que la cau-
sa de este tipo de actos no puede discutirse, en
principio, hasta que haya sido cumplida.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 205
Carlos María Gallardo
En tanto, la causa de los actos abstractos es
irrelevante para la producción de sus efec-
tos (39).
Ahora bien, ¿solamente pueden ser constitui-
dos por la ley?
Prestigiosa doctrina considera que no, con-
forme a que los particulares también se encuen-
tran en posición de hacerlo.
Participo de tal posición, toda vez que un cla-
ro ejemplo, antes de la sanción del Cód. Civ. y
Com., eran las garantías a primer requerimien-
to, que se encontraban amparadas por la auto-
nomía de la voluntad y el principio de la libertad
contractual, conforme constituían y constituyen
un acto claramente abstracto.
Respecto a este tipo de garantía, sostiene Wald
que es abstracta y autónoma —aunque no inde-
pendiente—, por el hecho de estar desvinculada
del contrato fundamental. El efecto práctico de
esa desvinculación es la cobranza automática
de la obligación a primera demanda, sin necesi-
dad de invocar o explicar la relación de causali-
dad que la justifica.
La autonomía se emparenta con el término
“abstracción”, en el sentido de que, en el mo-
mento de la ejecución de la garantía, el garan-
te no puede oponer excepciones o defensas del
deudor principal (ordenante) y, con ello, aquella
se desvincula del crédito garantizado, operando
una suerte de superposición de obligaciones,
que cumple una función de garantía.
Sin perjuicio, claro está, de que una vez cum-
plida la obligación puede ejercitar su derecho
de repetición contra quien corresponda.
En este punto, el lector se preguntará respec-
to del famoso caso de fraude o abuso manifiesto
del beneficiario (art. 1810 in fine); en ello me ex-
playaré en los siguientes capítulos, no sin antes
adelantar que constituye un fuerte agrietamien-
to de la abstracción.
(39) ALEGRÍA, Héctor, “Las garantías abstractas o a
primera demanda en el derecho moderno y en el proyec-
to de unificación argentino”, Revista de Derecho Comer-
cial y de las Obligaciones, Depalma, Buenos Aires, 1987-
20, p. 717.
Abstracción en las garantías unilaterales
Teniendo en consideración que los actos son
abstractos o causales, resulta difícil pensar en
un acto parcialmente abstracto; sobre este pun-
to volveré más adelante.
IX. Garantías y las relaciones de consumo
La ley 24.240 y el art. 42 de la CN amparan las
relaciones de consumo; conforme a ello, se debe
analizar en el caso concreto si se configura di-
cha relación (proveedor y destinatario final).
Respecto a la fianza, señala Leiva Fernández
que “un sector de la doctrina nacional viene
planteando, desde hace un tiempo, la necesidad
de tratar a las garantías constituidas en seguridad
de una operación de crédito al consumo como
relaciones de consumo, sometidas al régimen
protectorio de la ley 24.240. La cuestión principal
reside en determinar si la figura del garante in-
gresa en el concepto de consumidor. La circuns-
tancia de que esta categoría aparezca en nuestro
Derecho estructurada en torno a la exigencia
de actuar como ‹destinatario final› de bienes, ya
como contratante, ya como usuario o beneficia-
rio (conf. arts. 1º, ley 24.240, y 1092 Cód. Civ. y
Com.), puede erigirse en un obstáculo para cali-
ficar al garante como consumidor.
“No obstante, es indiscutible que la razón re-
levante a ponderar para decidir la protección
reside en las vulnerabilidades económicas, cog-
noscitivas y técnicas que se observan en quie-
nes actúan fuera del ámbito de su experticia
profesional frente a un proveedor profesional,
aun cuando lo hagan en el marco de un negocio
de garantía” (40).
CAPÍTULO IV
LAS GARANTÍAS UNILATERALES
(O “A PRIMERA DEMANDA”)
I. Evolución histórica
Como en casi todos los aspectos, por increíble
que parezca, y para bien, en el derecho romano
existía una figura llamada stipulatio, de carácter
abstracto, usada para garantizar al deudor, en la
que el promitente (garante) se obligaba perso-
nalmente frente al estipulante, en una suerte de
(40) LEIVA FERNÁNDEZ, ob. cit., t. IV, ps. 441-442.
206 • SEGUNDA PARTE - Derecho de las obligaciones
figura análoga a la promesa de pago hecha por
un tercero (41).
En tiempos modernos, la garantía en estudio
fue pensada para relaciones mercantiles inter-
nacionales, producto de la libertad contractual
y concebida para cubrir una serie de riesgos que
las figuras tradicionales no alcanzaban a cubrir
o que, de hacerlo, resultaban ineficientes.
Es así que aparecen este tipo de garantías au-
tónomas, por la función económica que tienen,
disminuyendo los riesgos ajenos a la voluntad
de las partes del contrato principal, como ser:
casos de guerra, decretos de embargos, los he-
chos del príncipe, fuerza mayor, huelga, deva-
luación monetaria, riesgos políticos, riesgos
jurisdiccionales, prohibición de salida de divi-
sas, problemas acerca del juez competente, ex-
propiación, entre otros.
En suma, por su simplicidad y versatilidad ha-
cen que su utilización vaya en aumento, prác-
ticamente para cubrir todo tipo de riesgos,
alcanzando una tasa de litigiosidad en países
centrales menor al 0,5%.
A su vez, equilibran intereses del deudor y
del acreedor, por lo que el primero tendrá ac-
ceso a un crédito más barato (por ejemplo, que
un seguro de caución o que un derecho real de
garantía (42)) y el segundo verá prácticamente
asegurado su crédito debido a su carácter auto-
liquidativo.
Es en el derecho anglosajón donde comienza
su utilización, siendo su inmediato predecesor
el crédito documentario. Por los que los bancos
americanos, en el año 1950, fueron los prime-
ros en emitir garantías independientes, bajo el
nombre de stand by letters of credit.
La alusión a stand by indica “estar preparado
para intervenir”. Mientras que letters of credit se
remite al crédito documentario y con similitud a
las cartas de crédito (art. 1802, Cód. Civ. y Com.).
(41) SANTARELLI, en ALTERINI, Jorge H. (dir.), AL-
TERINI, Ignacio E. (coord.), “Código...”, ob. cit., t. VIII, p.
554.
(42) Sin perjuicio de que los derechos reales de ga-
rantía, en principio, otorgan un grado de mayor seguri-
dad respecto de los personales.

En Estados Unidos se las empieza a utilizar
para facilitar la compraventa internacional de
bienes y servicios, asegurando el pago de prés-
tamos otorgados para la construcción de in-
fraestructuras y equipamiento industrial.
En el derecho alemán, tiene su antecedente
de la mano del jurista Stammler, que propuso
la figura del garantievertrag o contrato de ga-
rantía, por el cual un tercero asume, total o par-
cialmente, el riesgo ligado al desarrollo de una
operación, creando un crédito de “sostenimien-
to” (43).
Posteriormente, fueron evolucionando para ser
utilizadas en operaciones de comercio interno (44).
Hasta ser definidas por Cabrillac y Moully
como “el compromiso de pagar una suma deter-
minada asumido en garantía de la ejecución de
una operación económica de la que es indepen-
diente, de manera que su beneficiario no podrá
oponer las excepciones que pudieran derivarse
de la relación subyacente garantizada”.
II. Posición que rechaza las garantías autó-
nomas
Fundamentan su análisis considerando el “in-
aceptable apremio de la situación del garante”,
en cuanto el beneficiario puede ejecutar la ga-
rantía aun en los casos en que no hubiera in-
cumplimiento en el contrato garantizado o en
los diversos supuestos previstos en la relación
subyacente que garantiza. Situación que gene-
ra un desequilibrio entre las partes, en palmaria
inseguridad jurídica (45).
III. Mi postura
No considero que exista un desequilibrio en-
tre las partes, por las consideraciones que a con-
tinuación se detallan.
(43) CRUCELAEGUI, Javier S. J., “Garantías a primera
demanda: contratación internacional e interna”, Civitas,
Madrid, 2004, p. 59.
(44) SIMLER, Philippe, “Le cautionnement et les ga-
ranties autonomes», Litec, París, 1992, 2ª ed., p. 702.
(45) Cfr. CREMADES, Javier, “Afianzamiento y ga-
rantías en el comercio internacional”, en Conferencia de
Derecho Bancario Internacional, La Ley, 1985, ps. 76-77,
citado por Crucelaegui, ob. cit., p. 60.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 207
Carlos María Gallardo
a) Conforme al art. 10 del Cód. Civ. y Com., la
ley no ampara el ejercicio abusivo de los dere-
chos.
b) Resulta de orden público la protección del
fraude a la ley (art. 12 Cód. Civ. y Com.).
c) Conforme los derechos deben ser ejerci-
dos de buena fe (art. 9 Cód. Civ. y Com.), mate-
rializada la mala fe del beneficiario ejecutante,
existen herramientas jurídicas que tutelan al ga-
rante ejecutado.
Las normas referidas se encuentran en el tí-
tulo preliminar del Cód. Civ. y Com., centro del
ordenamiento jurídico referido al derecho pri-
vado, donde se consignan las reglas generales
de todo el sistema (46).
Los principios tienen una función de inte-
gración y control axiológico (47), por lo que el
ordenante no estará desamparado ante la incur-
sión en fraude, abuso o mala fe del beneficiario
acreedor.
IV. Sus variadas denominaciones
Para referirse al instituto en cuestión, a lo
largo de su historia se le han otorgado diver-
sas denominaciones, algunas de ellas son: fian-
za a primera demanda, fianza abstracta, fianza
incondicional, garantía automática, garantía
abstracta, garantía bancaria, garantía indepen-
diente, garantía por simple demanda, garantía
pura, stand by letters of credits, letters of indem-
bity, aval a primer requerimiento.
Su campo afín y de mayor popularidad era
el derecho bancario, en el que se podían apre-
ciar como cláusula dentro de un contrato de
garantía: “El fiador está obligado a pagar inme-
diatamente al beneficiario, frente a la simple
demanda escrita, aún en caso de oposición del
deudor (ordenante) de todo cuanto debe por
capital, intereses y gastos”. “La fianza manten-
drá su valor aunque la obligación principal sea
invalida” (48).
(46) TOBÍAS, José W., en ALTERINI, Jorge H. (dir.), AL-
TERINI Ignacio E. (coord.), “Código...”, ob. cit., t. I, p. 1.
(47) Bobbio, Norberto, “Teoría general del derecho”,
Temis, Bogotá, 1987, p. 239.
(48) Kemelmajer de Carlucci, op. cit. p. 98.
Abstracción en las garantías unilaterales
V. Antecedentes en el derecho argentino
En virtud de la recepción y de la generaliza-
ción de su uso que tuvieron en los países re-
feridos, se expandieron al resto del mundo, y
nuestro país no fue la excepción.
Se discutía su naturaleza, pero, mayoritaria-
mente, se las enmarcaba dentro de formas con-
tractuales o como cláusulas dentro de estos.
Es así que surgen fundamentadas en el princi-
pio de autonomía de la voluntad y en la libertad
de contratación (art. 1197, Código Civil), no en-
contrando reparos en la admisibilidad de la fi-
gura, al no existir ninguna disposición de orden
público que impida este tipo de obligaciones
que asumen personas jurídicas profesionales
como un riesgo común de su actividad (49).
Es menester resaltar que en el IV Congreso
sobre Aspectos Jurídicos de las Entidades Fi-
nancieras, segundas Jornadas de Derecho Ban-
cario, celebradas en Buenos Aires en 1998, se las
consideró como una fianza bancaria en la que
el fiador renuncia a oponer defensas que podría
hacer valer el deudor principal (50).
V.1. Proyecto de Código Único de 1987
Proponía: “Art. 2290: Constituyen una de-
claración unilateral de voluntad en el sentido
de este título las llamadas garantías de cum-
plimiento a primera demanda, a primer reque-
rimiento y aquellas en que de cualquier otra
manera se pacte que el emisor garantiza el cum-
plimiento de las obligaciones de otro y se obliga
a pagarlas independientemente de las excepcio-
nes o defensas que éste pudiera tener, aunque
mantenga el derecho de repetir del beneficiario
después del pago. Las obligaciones a que se re-
fiere el párrafo anterior no pueden ser contraí-
das por personas físicas”.
La comisión creada por el decreto 468/92 mo-
difica y el articulado pasa a ser el siguiente:
(49) Villegas, Carlos G., “Contratos mercantiles y ban-
carios”, Edición del autor, Buenos Aires, 2005, tomo I, p.
618.
(50) Ponencia del Dr. Ramón Massot, en 4° Congreso
sobre Aspectos Jurídicos de las Entidades Financieras,
2as Jornadas de Derecho Bancario, Buenos Aires, 1988,
citado por Villegas, op. cit., tomo I, pág. 617.
208 • SEGUNDA PARTE - Derecho de las obligaciones
“Art. 1479: Se incluyen a las disposiciones ge-
nerales de este título las llamadas “garantías de
cumplimiento a primera demanda” o “a primer
requerimiento” y aquellas en que de cualquier
otra manera se establezca por escrito que el
emisor, un banco o una compañía aseguradora,
garantiza el cumplimiento de las obligaciones
de otro y se obliga a pagarlas independiente-
mente de las excepciones o defensas que éste
pudiera tener; el pago facultará a promover las
acciones recursorias correspondientes.
“En caso de fraude o abuso manifiestos del
beneficiario que surjan de prueba instrumental
u otra de fácil y rápido examen, el garante o el
ordenante podrán requerir que el juez fije una
caución adecuada que el beneficiario deberá sa-
tisfacer antes del cobro”.
El proyecto de 1987 fue sancionado como ley
número 24.032, luego vetada por el Poder Ejecu-
tivo por dec. 2719/91.
V.2. Proyecto de 1998
Propuso al respecto: “Garantías unilaterales.
Art. 1742. Tipificación. Constituyen una decla-
ración unilateral de voluntad y están regidas por
las disposiciones de este Capítulo, las llamadas
‘garantías de cumplimiento a primera demanda’,
‘a primer requerimiento’ y aquéllas en que de
cualquier otra manera se establezca que el emi-
sor garantiza el cumplimiento de las obligacio-
nes de otro y se obliga a pagarlas, o a pagar una
suma de dinero u otra prestación determinada,
independientemente de las excepciones o de-
fensas que el ordenante pudiera tener, aunque
mantenga el derecho de repetición contra el be-
neficiario, el ordenante o ambos. El pago faculta
la promoción de las acciones recursorias corres-
pondientes”.
V.3. Cód. Civ. y Com.
Dispone: “Art. 1810.- Garantías unilaterales.
Constituyen una declaración unilateral de volun-
tad y están regidas por las disposiciones de este
Capítulo las llamadas ‘garantías de cumplimien-
to a primera demanda’, ‘a primer requerimiento’
y aquellas en que de cualquier otra manera se es-
tablece que el emisor garantiza el cumplimiento
de las obligaciones de otro y se obliga a pagarlas,
o a pagar una suma de dinero u otra prestación

determinada, independientemente de las excep-
ciones o defensas que el ordenante pueda tener,
aunque mantenga el derecho de repetición con-
tra el beneficiario, el ordenante o ambos. El pago
faculta a la promoción de las acciones recurso-
rias correspondientes.
“En caso de fraude o abuso manifiestos del
beneficiario que surjan de prueba instrumen-
tal u otra de fácil y rápido examen, el garante o
el ordenante puede requerir que el juez fije una
caución adecuada que el beneficiario debe sa-
tisfacer antes del cobro”.
Repárese en que el Código vigente, al regular
y definir la figura, básicamente, toma el primer
párrafo del proyecto de 1998 y el segundo de la
comisión creada por el decreto 468/92.
VI. Definición de garantía de cumplimiento
a primera demanda
Es una garantía personal que regularmente
tiene un objeto propio distinto del de la obliga-
ción garantizada, aunque puede ser el mismo,
que no queda automáticamente afectada por las
vicisitudes que pueda sufrir la obligación garan-
tizada, que puede tener una duración diferente
o independiente de la obligación garantizada,
no pudiendo el garante oponer excepciones
derivadas de la relación contractual subyacen-
te, pues se trata de una garantía autónoma, ni
tampoco puede oponer el garante excepciones
derivadas de la relación que lo liga al ordenan-
te de la garantía, ya que esta es abstracta, y que,
normalmente, debe ser cumplida ante la simple
reclamación del beneficiario, generalmente por
escrito, sin que dependa de otras circunstancias
atinentes a la obligación garantizada, siempre
que se cumplan los recaudos formales estipula-
dos (51).
Considero definirla como un acto jurídi-
co unilateral en función de garantía, cuyo na-
cimiento surge de una declaración unilateral de
voluntad recepticia que emite un garante, cons-
tituyendo una obligación de pagar cierta canti-
dad de dinero a un beneficiario (acreedor del
contrato garantizado), por exigencia del deudor
del contrato garantizado, sin que puedan ser in-
vocadas las excepciones o defensas que pudiera
(51) BUERES y MAYO, “Lineamientos...”, ob. cit., p. 45.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 209
Carlos María Gallardo
tener el ordenante (deudor del contrato base),
basadas en el contrato que motivó la operación,
sin perjuicio del derecho de repetición que pu-
diera tener contra quien corresponda.
VII. Naturaleza jurídica
VII.1. Declaración unilateral de voluntad
Receptada por el Cód. Civ. y Com. como fuen-
te de obligaciones, tipifica la garantía en análisis
bajo esta modalidad y ello lo toma de la realidad
el tráfico negocial, en tanto los beneficiarios no
emiten una declaración de voluntad de acepta-
ción.
Debe considerarse recepticia (52), en virtud
de que el beneficiario que la va a hacer valer tie-
ne que saber que fue otorgada.
No debe confundirse el carácter de recepticio
con aceptación. Ello es así porque el beneficia-
rio (acreedor del negocio base) también anali-
zará la posición de solvencia del garante en el
momento de celebrar su contrato con el deudor
(ordenante de la garantía), que concomitante o
posterior será garantizado con esta figura, y, por
lo tanto, puede rechazarla.
Una vez emitida, es una obligación contraída.
Asimismo, puede garantizar un crédito anterior,
concomitante o posterior a ella.
VII.2. Como acto jurídico bilateral (contrato)
Podrá ser una cláusula dentro de un contrato,
o bien un contrato entre las partes.
Esta era la forma habitual en que se constituía,
siendo en nuestro derecho una garantía atípica.
No hay normas de orden público que lo im-
pidan, lo pueden hacer bajo los principios de la
autonomía de la voluntad y de la libertad con-
tractual.
VIII. Sujetos
VIII.1. Ordenante
Es el sujeto pasivo del contrato base que re-
quiere a cualquiera de los sujetos contemplados
(52) LEIVA FERNÁNDEZ, ob. cit., t. IV, p. 449.
Abstracción en las garantías unilaterales
en el art. 1811 la emisión de la garantía en favor
de su acreedor.
El requerimiento se efectiviza, generalmente,
a través de un contrato de comisión comercial o
carta de garantía.
Sostiene Colombres que el contrato entre orde-
nante y garante contiene los principales puntos:
“1) La declaración de que el ordenante se
obliga a no obstaculizar con acciones legales el
pago solicitado por el beneficiario, exonerándo-
se ella misma de toda responsabilidad derivada
de tal pago;
“2) La obligación del ordenante de reembol-
sar al garante sin excepción alguna, y en breve
tiempo, la suma pagada al beneficiario con los
intereses devengados, así como también los im-
puestos que gravaron la transacción;
“3) Una referencia a la declaración unilate-
ral de voluntad entre el garante y el beneficiario
para la determinación de la obligación concre-
ta que va a quedar encuadrada en la responsa-
bilidad asumida por el garante, pero sin que en
ningún caso ello deba permitir interpretar que
serán aplicables al contrato de garantía las con-
diciones del principal” (53).
VIII.2. Beneficiario
Es a favor de quien se emite la garantía y se
corresponde con el acreedor del negocio garan-
tizado; pueden ser personas jurídicas, tanto pú-
blicas como privadas, o físicas.
Sin perjuicio de la facilidad que posibilita el
instituto para ejecutar la garantía “a simple re-
querimiento” o “a primera demanda” de este,
debe el beneficiario hacer un estudio de solven-
cia del garante y de su posición financiera, pre-
vio a la emisión de la garantía.
Tiene la ventaja con este tipo de negocios, li-
quidez inmediata a salvo de discusiones por
parte del deudor o el garante.
(53) COLOMBRES, Federico J. A., “La garantía inde-
pendiente o autónoma”, Revista de Derecho Comercial y
de las Obligaciones, La Ley, Buenos Aires, 2015-273, AR/
DOC/5177/2015.
210 • SEGUNDA PARTE - Derecho de las obligaciones
VIII.3. Garante
Es el emisor de la declaración unilateral de
voluntad recepticia, por el cual es responsable y
deudor de su propia obligación, asumida en fa-
vor del beneficiario.
Pueden ser los enumerados en el art. 1811:
“a) las personas públicas; b) las personas jurí-
dicas privadas en las que sus socios, fundado-
res o integrantes no responden ilimitadamente;
c) en cualquier caso, las entidades financieras y
compañías de seguros, y los importadores y ex-
portadores por operaciones de comercio exte-
rior, sean o no parte directa en ellas”.
La conveniencia de emitir este tipo de garan-
tías como actividad comercial onerosa de las
entidades financieras, compañías de seguros o
sociedades comerciales (SA, SRL y SAS) se basa
en el carácter abstracto y no accesorio que tiene
la garantía.
Pues aquellas no tienen el vínculo personal tí-
pico del fiador no profesional. A su vez, resulta
ventajoso no tener que pronunciarse sobre las vi-
cisitudes del negocio subyacente. Se meterían en
un problema al tener que actuar en una especie de
árbitro al considerar si corresponde o no el pago.
Como toda actividad lucrativa, tiene sus ries-
gos, pero estos muchas veces se reducen a po-
cas situaciones porque el garante, sin perjuicio
del estudio del riesgo y de la solvencia de su or-
denante, emite ciertas contragarantías que rea-
seguran la operación; o bien tiene al ordenante
como cliente, teniendo este sumas líquidas de-
positadas en su entidad (en el caso de que sea
un banco, obviamente).
El carácter de profesionalidad de la actividad
financiera es de suma importancia, toda vez que
solo los profesionales resultan mejor calificados
para seleccionar y proyectar los alcances de los
riesgos (54).
IX. Caracteres
IX.1. Abstracta
La declaración unilateral de voluntad por la
cual se emite resulta un acto abstracto, confor-
(54) KEMELMAJER de CARLUCCI, ob. cit., p.102.

me lo expresado en el § 19 del presente estudio,
al cual me remito.
Este carácter no quiere decir que la garantía
no posea causa, la tiene (es el refortalecimiento
del crédito garantizado), pero se hace abstrac-
ción concediendo el beneficio de la posterga-
ción en su indagación.
Al desvincularse del contrato base, cierra la po-
sibilidad de que los vicios de la relación principal
(excepciones o defensas que pudiera tener el or-
denante) se reflejen en el pago de la garantía.
No obstante, es dable destacar que la figura se
compone de dos abstracciones.
Primera abstracción: conforme la declaración
unilateral de voluntad, la garantía vincula al ga-
rante con el beneficiario, con independencia de
las relaciones que la generaron.
Segunda abstracción: la prescindencia del
contrato base, en virtud de que el emisor debe
pagar a primer requerimiento del beneficiario,
independientemente de las excepciones o de-
fensas que pueda tener.
IX.2. No accesoria
Del punto de vista jurídico, y para gozar de los
beneficios de la abstracción, se dice que se en-
cuentra desconectada del contrato garantizado.
Ahora bien, con el contrato base existe un
vínculo de coordinación, en cuanto no tendría
razón de haber sido emitida sin la previa exis-
tencia de la obligación que garantiza.
El vínculo o conexión que tiene con el deudor
del negocio subyacente se entiende como una
obligación principal, por lo tanto, hay deudores
principales de su propia obligación.
El objeto, el quantum y la obligación nacida
de la garantía pueden no coincidir con las de la
relación base.
Como se advierte, no se encuentra subordina-
da a alguna obligación del deudor del contrato
garantizado. Este carácter no le viene de su con-
dición de garantía abstracta, sino de su condi-
ción de garantía autónoma.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 211
Carlos María Gallardo
IX.3 Autoliquidable
Porque bastará la simple reclamación del be-
neficiario (acompañada o no de alguna docu-
mentación) para que el garante pague.
Ello posibilita al beneficiario su ejecución en
forma extrajudicial, es decir, sin que el garan-
te pueda oponer las excepciones o defensas que
tuviera el ordenante (deudor del acreedor-bene-
ficiario) ante un órgano jurisdiccional, lo que con-
figura la propia ejecución patrimonial privada.
Cabe destacar que también es autoliquidad-
le el reembolso de lo pagado por el garante, en
los casos en que el ordenante sea cliente del ga-
rante y tenga fondos depositados en él (ejemplo:
entidades financieras, fondos de inversión, etc.)
porque a través del contrato entre ellos se pac-
ta que dichas sumas liquidas se cobrarán pos-
teriormente al pago del garante al beneficiario.
No obstante, en el capítulo siguiente analiza-
ré en profundidad, a la luz de los arts. 17 y 18
de la Constitución Nacional, si ello implica —o
no— una renuncia anticipada del derecho cons-
titucional de defensa en juicio del deudor y, por
ende, si resulta —o no— constitucional.
IX.4. Irrevocable
Si en la declaración unilateral del garante no
manifiesta expresamente su revocabilidad, se
considerará que no la puede revocar por propia
voluntad.
Considero que resulta beneficioso para otor-
gar al acto mayor seguridad jurídica, en cuan-
to la revocabilidad arbitraria tornaría ilusoria la
garantía.
La facultad de revocación tendrá sentido pos-
teriormente a un plazo determinado preestable-
cido.
IX.5. Autónoma
Conforme a lo señalado, resulta una obliga-
ción principal en función de garantía de otra.
Entiendo que puede garantizar una obliga-
ción que sea declarada de nulidad relativa, toda
vez que se subsane por conversión o confirma-
ción. No puede garantizar los actos que luego
Abstracción en las garantías unilaterales
sean declarados de nulidad absoluta, toda vez
que contraría el orden público y, a su vez, será
un acto incausado en virtud de su función de ga-
rantía.
X. Tipos de garantía a primera demanda
Considero que se encuentran comprendidas
dos modalidades de garantía unilateral dentro
del art. 1810, a saber:
X.1. Al simple requerimiento del beneficiario
Es la típica garantía “a primera demanda” o
“primer requerimiento” analizada y que no re-
quiere más que la manifestación del benefi-
ciario por escrito para ejecutar la garantía que
tiene en su favor.
X.2. A la presentación de documentos
Estimo que se encuentra comprendida esta
modalidad dentro del art. 1810, toda vez que
enuncia que constituyen una declaración unila-
teral de voluntad (...) “aquellas en que de cual-
quier otra manera” se establece que el emisor
garantiza el cumplimiento de las obligaciones
de otro y se obliga a pagar (...).
Si en la declaración unilateral de voluntad el
emisor manifiesta que pagará al beneficiario
contra entrega de un documento, ello no le qui-
ta abstracción a la figura en análisis, ya que con-
siste en un acto meramente formal y tiene por
finalidad cumplir recaudos expresados en la ga-
rantía.
El documento, a su vez, deberá ser expedido
por un tercero asignado al efecto (vg. un árbitro).
Esta figura equilibra y armoniza los intereses
de las partes.
El ordenante, ajeno a la declaración unilateral
del garante en favor del beneficiario, se benefi-
cia indirectamente, en cuanto la presentación
formal del documento establecido para el pago
aleja las posibilidades de un actuar abusivo del
beneficiario (su acreedor).
Para el garante, asimismo, resulta beneficioso
en el sentido de que se aleja la posibilidad de no
quedar liberado con el pago, conforme a la solu-
ción análoga del art. 1817 del Cód. Civ. y Com.,
212 • SEGUNDA PARTE - Derecho de las obligaciones
que declara esta sanción al que “paga en mala
fe”, esto es, disponiendo de pruebas que lo de-
muestren.
Quizá no tenga a simple vista pruebas que lo
demuestren, pero recuérdese que el emisor (por
ejemplo, una entidad financiera) es muy ajeno
a la relación de los sujetos de la relación base y,
de judicializarse la cuestión, se presentaría un
problema en cuanto al análisis de la prueba y a
cómo debería haber actuado.
XI. Forma
El art. 1812 establece, como principio gene-
ral, que estas garantías deben constar en instru-
mento público o privado.
Los instrumentos públicos son los enumera-
dos en el art. 289, con sus requisitos de validez
en el art. 290, teniendo como principal ventaja
su eficacia probatoria, en cuanto gozan de plena
fe su realización, la fecha, el lugar y el contenido.
El instrumento privado es el particular firma-
do (art. 287).
Asimismo, conforme al segundo párrafo del
art. 1812, solo las entidades financieras o com-
pañías de seguros pueden librar garantías uni-
laterales en cualquier clase de instrumento
particular (firmado y no firmado).
XII. La contragarantía
Comúnmente vinculada a los contratos inter-
nacionales, en que el beneficiario se encuentra
en una jurisdicción ajena a la del garante, se uti-
liza esta “contragarantía” para que otra entidad
cercana al beneficiario le pague la suma de di-
nero o la prestación determinada, y, posterior-
mente, este “contragarante” repetirá ejecutando
su garantía autónoma contra el garante.
Esta figura puede ser, y generalmente lo es,
otra garantía autónoma.
XIII. Cesión de la garantía
El art. 1813 dispone lo siguiente: “Los dere-
chos del beneficiario emergentes de la garan-
tía no pueden transmitirse separadamente del
contrato o relación con la que la garantía está
funcionalmente vinculada, antes de acaecer el

incumplimiento o el plazo que habilita el recla-
mo contra el emisor, salvo pacto en contrario.
“Una vez ocurrido el hecho o vencido el pla-
zo que habilita ese reclamo, los derechos del
beneficiario pueden ser cedidos independien-
temente de cualquier otra relación. Sin perjui-
cio de ello, el cesionario queda vinculado a las
eventuales acciones de repetición que pudieren
corresponder contra el beneficiario según la ga-
rantía”.
Esta norma es disponible por las partes.
Recordando el carácter no accesorio y autó-
nomo que desvincula la garantía del contrato
base o crédito garantizado, es que el punto re-
viste interés.
Ahora bien, este tipo de garantías se encuen-
tran en coordinación con aquel contrato base
que garantizan, lo que constituye su “razón de
ser”, su causa fuente.
Tan es así que la norma limita, salvo pacto en
contrario, la cesión de los derechos del benefi-
ciario hasta antes de acaecer el incumplimiento
o el plazo que habilita el reclamo.
Una vez ocurrido el hecho o vencido el plazo
que habilita el reclamo, los derechos del benefi-
ciario pueden ser cedidos; sin perjuicio de ello,
el cesionario queda vinculado a las eventuales
acciones de repetición que pudieran correspon-
der contra el beneficiario.
Sostiene Boretto que “esta disposición es re-
levante ya que la acción de repetición contra el
beneficiario es excepcional y asegura al garante
u ordenante el reembolso cuando el beneficia-
rio actuó ilegítimamente (55).
XIV. Proyección y aplicación práctica de la
figura
En el entendimiento de que justamente el
presente trabajo no presenta una mera abstrac-
ción de la realidad, quiero proponer su utiliza-
ción a fines prácticos de la vida cotidiana.
(55) BORETTO, Mauricio, “Las garantías unilate-
rales (o `garantías a primera demanda´)”, Revista Código
Civil y Comercial, La Ley, Buenos Aires, 2017-118, AR/
DOC/2291/2017.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 213
Carlos María Gallardo
XIV.1. Como sustitución de medidas cautelares
El embargo sobre las cuentas bancarias en el
marco de un proceso judicial genera la posibili-
dad de que se solicite su sustitución.
Considero perfectamente viable el otorga-
miento de una garantía a primera demanda en
tal sentido para sustituir la medida, por las razo-
nes que a continuación paso a exponer.
En primer lugar, en virtud de la naturaleza de
ellas, otorgan seguridad respecto al cobro inme-
diato al simple requerimiento. Desde ya, debe-
rán ser emitidas por una entidad financiera o
compañía aseguradora profesional de reconoci-
da solvencia y tradición.
Este tipo de entidades pretenden mantener y
ganar posicionamiento en el marco de este tipo
de operaciones financieras. Asimismo, se re-
ducen al mínimo que se ejecute la garantía en
fraude o abuso, en tanto provienen de un órga-
no jurisdiccional de justicia.
Si bien al actor pareciera perjudicarle tal sus-
titución, repárese en que cobrará de las sumas
embargadas recién en el momento de una sen-
tencia favorable.
La sustitución del embargo por la garantía a
primera demanda tiene una función econó-
mico-social mayor, al no inmovilizar sumas de
dinero que pueden volcarse al crédito y, así, al
desarrollo económico.
De aceptarse esta figura y generalizarse, tam-
bién abre puertas al sistema financiero, donde
las empresas podrán realizar este tipo de opera-
ciones incrementando la actividad económica
del sector privado.
XIV.2. Como sustitución de la fianza tradicio-
nal en contratos de locación
Considero que las figuras tradicionales mu-
chas veces se quedan atrás ante la realidad ne-
gocial.
Conforme al déficit habitacional que padece
nuestro país, cada vez les resulta más difícil, tan-
to al locador como al locatario, tener instrumen-
tos de garantía que sean competitivos para no
generar mayores costos en el contrato.
Abstracción en las garantías unilaterales
En el momento de la elaboración del presente
trabajo, ha sido sancionada una ley que reforma
artículos del Cód. Civ. y Com. respecto a la loca-
ción “habitacional”, pero aún no reglamentada
y publicada; esta, entre tantas otras cuestiones,
propende a una garantía personal “por recibo
de sueldo o certificación de ingreso” de un ter-
cero o del mismo locador y, a su vez, a la regis-
tración del contrato en AFIP.
Tal regulación no hace más que contraer la
oferta y encarecer el contrato de locación en el
entendimiento de que, del lado del locador, ge-
nera mayor inseguridad respecto a la capacidad
de pago del locatario, por lo que, en muchos ca-
sos, retirarán del mercado su inmueble puesto
en locación, o bien solicitarán un mayor precio
para cubrir esa incertidumbre y mayores gastos
de registración.
Una garantía a primera demanda, librada
por alguno de los sujetos enumerados en el
art. 1811, puede venir a descomprimir la cues-
tión, en cuanto el locador tendrá la posibilidad
de una rápida ejecución de aquella, sin tener
que acudir a la Justicia ante el eventual incum-
plimiento del locatario.
Por su parte, para el locatario también será
ventajoso, toda vez que resulta más económica
que un depósito de caución, en cuanto no in-
moviliza fondos.
CAPÍTULO V
VALIDEZ CONSTITUCIONAL DE LA
EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL EN LAS
GARANTÍAS UNILATERALES
INTRODUCCIÓN
I. Cuestión a abordar
La problemática ante tal forma de garantía
surge al realizar el control de constitucionalidad,
ya que, como todo derecho infraconstitucional,
debe adecuarse a los preceptos constituciona-
les, haciendo valer las especificaciones propias
que posee una Constitución, como son su pri-
macía y jerarquía (56).
(56) FERREYRA, Raúl G., «Fundamentos constitucio-
nales», Ediar, Buenos Aires, 2015, 2ª ed., ps. 212-213.
214 • SEGUNDA PARTE - Derecho de las obligaciones
En este sentido, la Constitución es la cúspi-
de del ordenamiento jurídico y, por lo tanto, tal
como señala Ferreyra, “cada uno de los enuncia-
dos que expresan normas inferiores encuentran
su validez en la norma superior, hasta llegar a la
norma jurídica suprema del sistema: la consti-
tución” (57).
Dicho esto, en este capítulo se busca dar res-
puesta a una cuestión trascendental en el plano
de las garantías a primera demanda, puesto que
resultan autoliquidables, delimitando su validez
en el sistema jurídico a través de la interpreta-
ción de las normas constitucionales, especial-
mente aquellas íntimamente relacionadas con
el derecho privado.
De este modo analizaré la tensión que guar-
dan ciertos derechos y garantías constitucio-
nales en el momento de operativizar estas
modernas formas de garantías.
II. La Constitución Nacional y el sistema de
garantías
La Constitución, definida por Ferreyra como
“una combinación de normas jurídicas que re-
gulan y determinan el modo en que debe ser
ejercido y controlado todo poder político y, pa-
ralelamente, por las que se confiere reconoci-
miento a los derechos fundamentales de los
habitantes (...) es la estructura jurídica funda-
mental del Estado” (58).
Al respecto, toda normativa infraconstitucio-
nal tiene que adecuarse a los preceptos cons-
titucionales fundamentales, realizando el tan
importante control de constitucionalidad.
En este sentido, todo acto jurídico bilateral o
unilateral (como los de garantía) debe obedecer
al respeto del orden público consagrado en la
ley, y, a su vez, estas deben ser coherentemente
válidas con los preceptos constitucionales.
Un tema central de toda Constitución (en for-
ma implícita) son los derechos que giran en tor-
no a la relación crediticia, de la que son parte el
deudor y el acreedor, mostrando, asimismo, la
forma en que se diagraman los derechos fun-
(57) Ibidem, p. 216.
(58) Ibidem.

damentales de tales sujetos a través del plexo
constitucional.
En este sentido, en el estudio del derecho
comparado, Madison identificó el conflicto de
intereses de deudores y acreedores como una
de las principales fuentes en disputa. Recono-
ciendo que la regulación de intereses variados y
convergentes, tales como deudores y acreedores
forman la principal tarea legislativa moderna, el
autor argumentaba que una forma republicana
de gobierno extendiéndose sobre un área geo-
gráfica extensa puede refinar y engrandecer la
visión pública, acallando el impacto de las lu-
chas ideológicas en el proceso legislativo (59).
III. Planteo del tema
En lo referente a la cuestión de las garantías
unilaterales, que resultan autoliquidables, se
cuestiona su validez, alegando que su ejecución
extrajudicial no se adecua a los preceptos esta-
blecidos en el plexo constitucional.
En forma estructural, se puede plantear la
cuestión abordada, con base en tres aspectos
fundamentales.
En primer término, la discusión toma como
punto de partida su génesis, analizando la vali-
dez constitucional de la ejecución extrajudicial.
Esto plantea la problemática de la ejecución
patrimonial del deudor que, en principio, no
puede hacer uso de su defensa en juicio, sien-
do reputado como violatorio del art. 18 de la CN.
En segundo término, sobre la base del efecto
que la autoliquidación de una garantía implica,
equiparándola a una sentencia judicial.
Esto lleva a plantear dos circunstancias: por
un lado, es dable corroborar si estos títulos de
garantías pueden ser considerados como una
sentencia y, en ese punto, indagar si se avanza
—o no— sobre la facultad jurisdiccional del Es-
(59) HAMILTON, A., MADISON, J., y JAY J., “The Feder-
alist Papers”, Bantam Classic, 1982, ps. 44-49, citado por
MCDONNELL, Julian B., y MOGLIA CLAPS, Guillermo
A., “Créditos Garantizados y Quiebras en la Argentina y
los Estados Unidos”, Revista de Doctrina, Jurisprudencia,
Legislación y Práctica, Derecho Comercial y de las Ob-
ligaciones, Depalma, Buenos Aires, 2004-205, p. 127.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 215
Carlos María Gallardo
tado, en el que es solamente el Poder Judicial,
actuando a través de sus órganos internos (los
jueces) quien ejerce preponderantemente la
función jurisdiccional; y, por otro, examinar el
rol de la garantía constitucional consagrada en
el art 17 de la CN, referente a la inviolabilidad
de la propiedad privada, donde expresamente
se consagra que “(...) ningún habitante de la na-
ción puede ser privado (de su propiedad) sino
en virtud de una sentencia fundada en la ley”.
Por último, en tercer término, surge la proble-
mática respecto de aquellos derechos sobre la
libertad de contratación y la defensa de la propie-
dad, como preceptos constitucionales que hacen
a la base del derecho privado patrimonial.
La cuestión planteada tiene asidero, toda vez
que la garantía unilateral, hasta la sanción del
Cód. Civ. y Com., era un tipo de garantía per-
sonal atípica apoyada fundamentalmente en el
principio de la autonomía de la voluntad y de la
libertad contractual.
Repárese en que las garantías atípicas nacen
en respuesta a la crisis de las garantías tradicio-
nales, conforme lo señalado en el capítulo pre-
cedente.
Hoy, resulta incorporarla a nuestro orde-
namiento jurídico, reconociéndola como decla-
ración unilateral de voluntad, fuente generadora
de obligaciones, en cuanto su respaldo legal le
otorga validez en cuanto a su constitución.
Lo que resultará de análisis es la autoliquida-
ción extrajudicial (sin juicio previo) vinculada al
carácter abstracto de estos títulos.
IV. Análisis de la garantía de defensa en jui-
cio y las garantías unilaterales
Para poder llevar adelante el estudio de este
aspecto fundamental respecto de la validez de
la ejecución extrajudicial, primero es dable pre-
sentar el trasfondo de la cuestión.
Al referirse a la noción de defensa en juicio y a
cómo juega su papel en el caso de las garantías
autoliquidables, Boretto explica que uno de los
dilemas que deben enfrentarse radica en la re-
lación de dos etapas de la actividad del Estado
Abstracción en las garantías unilaterales
encaminadas a actuar la norma de derecho po-
sitivo: el conocimiento y la ejecución (60).
En este sentido, se plantea si siempre el cono-
cimiento debe preceder a la ejecución o si, por
el contrario, puede posponerse la etapa de co-
nocimiento y primero incoarse la ejecución.
La premisa remarcada es uno de los ejes es-
tructurales sobre el cual gira la validez constitu-
cional de la ejecución autoliquidativa porque,
con base en ello, se debe esgrimir un análisis
sobre las cuestiones que abarcan la garantía del
debido proceso.
En un primer orden de ideas, la CSJN, en el fa-
llo “Campbell”, ha remarcado la importancia del
principio de bilateralidad del proceso como ele-
mento fundamental para que pueda conside-
rarse la existencia de cosa juzgada o no.
Asimismo, la doctrina procesalista ha desta-
cado la importancia de la bilateralidad del pro-
ceso, teniendo en cuenta que “(...) es el primer
principio que regula la actividad de las partes,
cual establece que el juez, a menos que la ley
disponga otra cosa, no puede decidir sobre nin-
guna demanda si la parte contra la cual fue pre-
sentada no fue regularmente citada” (61).
Al respecto, el debido proceso tiene su rai-
gambre constitucional en el art 18 de la CN, que
establece “la inviolabilidad de la defensa en jui-
cio de la persona y sus derechos (...)”.
Bidart Campos denomina a esta garantía
como “el derecho a la jurisdicción y a la tutela
efectiva”.
En su definición, establece que la defensa en
juicio implica “que no se prive a nadie arbitra-
riamente de la adecuada y oportuna tutela de
los derechos que pudieran asistirle, asegurando
a todos los litigantes por igual el derecho a obte-
ner una sentencia fundada, previo juicio lleva-
do en legal norma, ya se trate de procedimiento
civil o criminal, requiriéndose indispensable-
(60) BORETTO, “Las garantías autoliquidables...”, ob.
cit., p. 67.
(61) Rodriguez SAIACH, Luis A., “Manual del alumno
universitario en Derecho Procesal Civil”, Gowa Ediciones
Profesionales, Buenos Aires, 2015, p. 40.
216 • SEGUNDA PARTE - Derecho de las obligaciones
mente la observancia de las formas sustanciales
relativas a la acusación, defensa, prueba y sen-
tencia” (62).
Por lo tanto, con base en lo mencionado, el
autor establece que esta garantía debe significar
las siguientes proposiciones: “a) ningún justi-
ciable puede ser privado de un derecho sin que
se cumpla un procedimiento regular fijado por
ley; de no haber ley razonable que establezca el
procedimiento, ha de arbitrarlo el juez de la cau-
sa; b) ese procedimiento no puede ser cualquie-
ra, sino que tiene que ser el debido; c) para que
sea el debido, tiene que dar suficiente oportuni-
dad al justiciable de participar con utilidad en el
proceso; d) esa oportunidad requiere tener noti-
cia fehaciente (o con conocimiento) del proceso
de cada uno de sus actos y etapas, poder ofre-
cer y producir prueba, gozar de audiencia (ser
odio)...” (63).
Tal como se advierte en las precisiones seña-
ladas, el derecho a defensa en juicio es aplica-
ble tanto a la cuestión penal como también a la
civil, de modo que toda ejecución tiene que es-
tar realizada al amparo de esta garantía consti-
tucional.
IV.1. Postura que invalida la ejecución extra-
judicial
Se sostiene que el debido proceso es una ga-
rantía que no puede ser dejada de lado, de
modo que aquella ejecución en la que no exis-
ta oportunidad para oponer defensa alguna es
reputada como inconstitucional. Esta postura
desacredita la validez de las garantías autoliqui-
dables, por vedar al deudor-garante la posibili-
dad de que pueda defenderse durante el trámite
de la ejecución extrajudicial.
En ese sentido, Alvarado Velloso (64) expre-
sa que el principio de bilateralidad del proceso
debe ser contemplado en cada parte de él, no
siendo posible evitar la fase de negación, que
(62) BIDART CAMPOS, Germán, “Manual de la Con-
stitución reformada”, Ediar, Buenos Aires, 2005, 2ª ed., t.
III, p. 329.
(63) Ibidem, p. 327.
(64) ALVARADO VELLOSO, Adolfo, “El debido proceso
de la garantía constitucional”, Zeus, Rosario, 2003, p. 238
y ss.

permite al demandado oponer defensas a las
pretensiones del actor.
Este autor esgrime su argumento, a los fines
de cuestionar la validez de las medidas autosa-
tisfactivas autónomas que permiten la obten-
ción de la pretensión con carácter urgente.
En virtud de las características en común que
tienen las medidas autosatisfactivas y las garan-
tías autoliquidables, el argumento expuesto es
claramente extensible a dichas garantías.
En otro orden de ideas, Quiroz Fernán-
dez (65), al analizar la constitucionalidad de la
ley 24.441 (que permite el lanzamiento a quien
ostenta la condición de propietario, por el solo
hecho de ser inminente la subasta del bien so-
bre el cual se constituyó una hipoteca para
garantizar una obligación), entiende que, al
conferirse al acreedor la potestad de ordenar
por sí la subasta del bien, se vulneran las garan-
tías constitucionales del art. 17 y 18 de la CN. En
ese sentido, establece que existe una “privatiza-
ción” de la función jurisdiccional que, a su vez,
es contraria a las prerrogativas acuñadas por la
Constitución, en virtud de la cual solamente los
jueces son quienes pueden ejercer la función ju-
risdiccional.
Se sostiene que siempre es necesario un juicio
previo para que el deudor puede sustanciar una
posibilidad de defensa.
IV.2. Mi postura
Sin perjuicio de las formulaciones señaladas,
considero que los argumentos expuestos no im-
plican violación de la garantía de defensa en jui-
cio del deudor en la ejecución extrajudicial.
Primeramente, porque la noción de defensa
en juicio no tiene la misma relevancia en el pla-
no penal que en el plano del derecho privado
patrimonial.
En la cuestión penal, existe un proceso acusa-
torio, incoado por el Estado, que tiene en miras
la privación de libertad de la persona. Por lo tan-
(65) QUIROZ FERNÁNDEZ, Juan Carlos, “Inconsti-
tucionalidad de la ley 24441. Jurisprudencia anotada”,
Revista de Derecho Procesal: Procesos de Ejecución,
Rubinzal-Culzoni, Santa fe, 2001-1, p. 261 y ss.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 217
Carlos María Gallardo
to, las garantías constitucionales deben ser con-
sideradas en su más amplia aseveración, pues
es fundamental remarcar el principio de ino-
cencia que posee toda persona.
En el derecho privado patrimonial, la conjetu-
ra se proyecta de otra manera.
En primera medida, ya no se encuentra ante
el derecho de la libertad de la persona como eje
central de la tutela, sino que, por el contrario, se
presenta ante el derecho propiedad.
El diseño de las garantías constitucionales del
debido proceso es estrictamente justo y apro-
piado para el proceso penal, pero no siempre se
adapta al proceso civil.
En segunda medida, entiendo que, en estos
procesos, puede el conocimiento ser previo,
concomitante o posterior a la ejecución, pues
el deudor cuenta con las facultades para poder
promoverlo.
La postura propuesta tiene su fundamento en
las enseñanzas de Bidart Campos, quien expre-
sa que, al tratarse de procesos urgentes (medidas
cautelares, medidas autosatisfactivas, sentencias
anticipatorias), estos son variantes para lograr
una tutela judicial oportuna y efectiva. Sostiene
que puede ser que para tal fin haya que valer-
se a veces de un contradictorio pospuesto, que
brinde ocasión de impugnar o de resistir una
medida adoptada inaudita parte; no obstante,
en algún momento procesal siempre es consti-
tucionalmente obligatoria cierta dosis de inter-
vención defensiva, que hace inviable prescindir
totalmente de la bilateralidad o contradicción del
proceso. Que este se dilate en tiempo no equivale
a que se descarte totalmente (66).
En este punto, el análisis constitucional sobre el
debido proceso permite dar fundamento a todo
juicio en el que se susciten controversias que tie-
nen que ser resueltas con carácter urgente.
En este orden de ideas, las garantías autoliqui-
dables tienen validez constitucional, en cuanto
(66) BIDART CAMPOS, Germán, “Tratado elemental
de derecho constitucional argentino”, nueva edición am-
pliada y actualizada, Ediar, Buenos Aires, 2003, t. II-A, ps.
2002-2003, citado por BORETTO, “Las garantías autoliq-
uidables...”, ob. cit., p. 149.
Abstracción en las garantías unilaterales
a la ejecución extrajudicial; pues la posición que
reviste el deudor —de no poder oponer defen-
sas en dicha ejecución— no obsta a que pueda
hacer valer su derecho de defensa en juicio en
un proceso distinto, que pueda ser instado an-
tes, durante o después de la ejecución llevada a
cabo por el acreedor.
Siguiendo la postura referida, es dable des-
tacar que la concepción del debido proceso no
debe formularse solamente como una garantía
perteneciente al deudor, sino que debe ponde-
rarse la protección de los derechos del acreedor.
El derecho debe entenderse como un todo ines-
cindible, en el que se interrelacionan todos los
derechos y garantías. Entender el derecho como
justo para una sola de las partes implica una mi-
rada desatendida de los valores que todo orde-
namiento jurídico posee, pues la norma busca
extenderse a los sujetos en forma objetiva.
Considero plantear la mirada respecto de la
efectiva tutela de la pretensión del actor, en que
el tiempo muchas veces es fundamental para la
satisfacción de la pretensión perseguida.
En este sentido, Bidart Campos se explayaba
respecto de la duración del proceso, refirién-
dose a que “(...) todo proceso ha de tener una
duración que sea razonable para la tutela efi-
caz, de acuerdo a la pretensión jurídica que se
ventila (...)”. Por lo tanto, el derecho al debido
proceso, también engendra el derecho del jus-
ticiable a obtener una decisión judicial rápida y
eficaz” (67).
Lo allí mencionado, si bien se refiere a la cues-
tión suscitada en un proceso judicial, se puede
hacer extensivo a las garantías autoliquidables,
en las que, justamente, la ejecución extrajudi-
cial otorga una eficaz protección al derecho del
acreedor. Por ello, también existe en la Consti-
tución un parámetro que busca armonizar la
tensión del ejecutante y el ejecutado, pues, con-
forme lo descripto, la ejecución extrajudicial
otorgará una eficaz tutela del crédito al acreedor
sin que se vulnere garantía alguna del deudor,
ya que este cuenta con la posibilidad de instar
un proceso autónomo, antes, durante o después
de la ejecución que le permita hacer valer sus
defensas.
(67) BIDART CAMPOS, “Manual... “, ob. cit., p. 328.
218 • SEGUNDA PARTE - Derecho de las obligaciones
CAPÍTULO VI
ABSTRACCIÓN Y RESPONSABILIDAD EN
LAS GARANTÍAS UNILATERALES
(O “A PRIMERA DEMANDA”)
I. Introducción
Se sostiene que la instauración de la voluntad
unilateral como fuente autónoma de las obliga-
ciones entronca un nuevo derecho de garantías
personales que viene a sumarse a las garantías
tradicionales.
Analizaré, entonces, la eventual responsabili-
dad que resulta de los distintos tipos de vínculos
que genera la garantía unilateral.
Conforme a ello, existe relación entre el or-
denante garantizado y el garante (emisor de
garantía), por lo general, en un contrato de ga-
rantía (68).
Ahora bien, conforme lo analizado, por el ca-
rácter abstracto de la garantía, existe un impe-
dimento de oponer las defensas que pudiera
tener el ordenante garantizado contra el bene-
ficiario, cuando este reclama la garantía a “pri-
mer requerimiento” o a “primera demanda”
(art. 1810).
Sin perjuicio de:
a) El derecho de repetición que hubiera con-
tra el beneficiario, el ordenante o ambos.
b) Que el pago faculta la promoción de las ac-
ciones recursorias correspondientes.
c) En caso de fraude o de abuso manifiesto del
beneficiario que surjan de la prueba instrumen-
tal o de otra de fácil y rápido examen, el garante
o el ordenante pueden requerir que el juez fije
una caución adecuada que el beneficiario debe
satisfacer antes del cobro.
Entonces, la figura se puede resumir de la si-
guiente manera: el emisor, a través de una decla-
ración unilateral de voluntad, queda obligado
(68) SACRISTÁN, Fernando, “La oposición de excep-
ciones por reclamación indebida en las garantías autóno-
mas a primera demanda”, Revista de Derecho Bancario y
Bursátil, La Ley, Madrid, 2008-111, p. 236.

ante el beneficiario a garantizar el cumplimien-
to a primera demanda de aquel, en cuanto al
pago o cumplimiento de las obligaciones esti-
puladas entre el ordenante y dicho beneficiario,
para, así, proceder al pago de una suma de di-
nero u otra prestación determinada; indepen-
dientemente de las excepciones o defensas que
el ordenante haya podido tener.
II. Planteo del tema: el quid de la abstrac-
ción, el fraude y el abuso manifiesto
La abstracción de la garantía respecto del con-
trato base hace presuponer el principio solve et
repete (paga y reclama). A su vez, el art. 1810 in
fine regula los casos de “fraude o abuso mani-
fiesto” por parte del beneficiario al ejecutar la
garantía.
Conforme lo analizado, la garantía unilate-
ral es una obligación propia y no la promesa de
pago de una deuda preexistente, lo que repre-
senta una modalidad de intercesión: se asume
un compromiso en consideración a una deter-
minada obligación ajena, pero por un título dis-
tinto a aquel por el cual se obligó el principal
deudor (69).
Ahora bien, la norma viene del art. 1742 del
proyecto de 1998, cuyo primer párrafo la define
y le otorga el carácter de abstracción; y del pro-
yecto elaborado por la comisión creada por el
dec. 468/92, cuyo segundo párrafo limita o “ate-
núa” tal carácter regulando los casos de fraude o
de abuso manifiesto.
No considero que el carácter del acto abstrac-
to, y todo lo que este conlleva, se pueda atenuar,
tenga distintos grados o se pueda limitar.
El ejercicio abusivo de los derechos y el frau-
de tienen consecuencias jurídicas propias, más
aún si resultan “manifiestos”, en cuanto nos con-
duce a la noción de mala fe.
Claro está que abstracción y fraude o abuso
manifiesto son conceptos distintos y resultan
dos esferas diferentes. La abstracción de la cau-
(69) FERNÁNDEZ, Leonardo, “La adopción de me-
didas cautelares en materia de garantías bancarias a
primera demanda”, Revista de Derecho Comercial, del
Consumidor y de la Empresa, La Ley, Buenos Aires, 2010,
p. 268.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 219
Carlos María Gallardo
sa (fin) se refiere a una cualidad que tiene un
acto jurídico, mientras que el fraude y el abuso
manifiesto, a una conducta antijurídica.
Nótese el título preliminar del Cód. Civ. y
Com. que establece pautas de la teoría general
del derecho, reglas de interpretación y princi-
pios generales en cuanto al ejercicio de los de-
rechos.
Por su ubicación y metodología, los principios
y las reglas iluminan todas las normas posterio-
res. Cabe destacar dos artículos al respecto.
“Ejercicio de los derechos.
“Art. 9°.- Principio de buena fe. Los derechos
deben ser ejercidos de buena fe.
“Art. 10.- Abuso del derecho. El ejercicio regu-
lar de un derecho propio o el cumplimiento de
una obligación legal no puede constituir como
ilícito ningún acto.
“La ley no ampara el ejercicio abusivo de los
derechos. Se considera tal el que contraría los fi-
nes del ordenamiento jurídico o el que excede
los límites impuestos por la buena fe, la moral y
las buenas costumbres.
“El juez debe ordenar lo necesario para evitar
los efectos del ejercicio abusivo o de la situación
jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar
la reposición al estado de hecho anterior y fijar
una indemnización”.
La reiteración del ejercicio abusivo de los de-
rechos en la norma del 1810 no resulta feliz;
pone en jaque los beneficios de la abstracción,
agrietándolo fuertemente.
A su vez, confiere una vía de escape: la cau-
ción “adecuada”, que debe ser designada por el
juez. Situación que sorprende, porque si el frau-
de o el abuso resultan tan manifiestos, sería más
razonable frenar la ejecución.
No obstante, la norma va más allá del fraude o
del abuso simple, requiere que sea “manifiesto”
y que exista prueba instrumental líquida (de fá-
cil acceso y de rápido examen).
A la solución de frenar la conducta antijurídi-
ca del beneficiario se arribaría de todas formas
Abstracción en las garantías unilaterales
si no existiera la parte final del artículo, porque “la
ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos”.
II.1. Límites al derecho al crédito del beneficiario
El derecho al crédito, como todo derecho sub-
jetivo, supone límites mucho más amplios que
los descriptos en la norma.
El abuso del derecho es un claro límite, toda vez
que exorbita la propia función económica y social
para la cual ha sido reconocido ese derecho.
El fraude manifiesto es otro, en cuanto la figu-
ra resulta de orden público.
Por último, un ejecutante abusivo actúa en con-
tra del principio de buena fe (arts. 9, 729 y 961).
II.2. Mala fe del ejecutante
La norma, al referir que el fraude o abuso debe
ser “manifiesto” y que debe surgir de prueba de
fácil y rápido examen, nos lleva a analizar si ello
resulta sinónimo de mala fe.
Un sujeto actúa de mala fe cuando lo hace con
conocimiento o con el deber de conocer determi-
nada situación que resulta manifiestamente con-
traria a la ley, la moral y las buenas costumbres.
Demostrada la mala fe, y en cuanto esta actúa
como un factor de atribución subjetivo (art. 1724),
la ley sanciona al autor con el deber de indemnizar
(verbigracia, arts. 337, 340, 429,1009, 1581, 1957,
1962, 2305), la nulidad del acto (arts. 45 y 365) y la
privación de derechos (arts. 10, 27 y 144).
Cabe resaltar que a las declaraciones unilate-
rales de voluntad se les aplican subsidiariamen-
te las normas relativas a los contratos (art. 1800),
y que, con ello, resulta aplicable el principio de
la norma 961, conforme a la cual “los contratos
deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de
buena fe (objetiva-lealtad)”.
Con lo expuesto, quiero graficar que la actua-
ción en fraude o abuso del ejecutante de mane-
ra “manifiesta” resulta de mala fe.
A su vez, la sanción respecto a la posibilidad
de establecer una caución adecuada resulta in-
ferior en concordancia con similares situacio-
nes en el cuerpo normativo.
220 • SEGUNDA PARTE - Derecho de las obligaciones
Sin perjuicio de ello, la solución vía el art. 10
de la parte preliminar subsana tal incongruen-
cia, pero reafirma la problemática que genera su
inclusión dentro del art. 1810.
A su vez, la sobrerregulación innecesaria re-
sulta contradictoria con la cualidad de abstrac-
ción que posee la figura. Muchas veces, cuando
se quiere aclarar algo, resulta inconveniente.
Este sería, en mi opinión, uno de esos casos.
II.3. Mala fe del garante
Sin perjuicio de que el art. 1810 in fine se re-
fiere a la conducta del beneficiario, no debe per-
derse de vista el pago de mala fe por parte del
garante y si tal conducta lleva consigo una san-
ción legal.
Considero que aquel pago de mala fe al be-
neficiario, en abuso manifiesto, tiene la misma
sanción que brinda el art. 1817, de conformidad
con el art. 10, por el cual no quedará liberado y,
como consecuencia, no podrá repetir contra el
ordenante.
Adviértase que la situación no se encuentra
descripta en la sección referida a las garantías
unilaterales, pero surge de la armoniosa concor-
dancia que brindan los principios del derecho.
Una muestra más de que la inclusión del se-
gundo párrafo del art. 1810 resulta inoficiosa o,
al menos, confusa.
II.4. Los casos de fraude o de abuso manifies-
toEntonces, la ejecución abusiva de la garantía
se da en estas circunstancias:
a) cuando el ordenante cumplió con la pres-
tación;
b) cuando el incumplimiento del ordenante
es por causa del beneficiario;
c) cuando el beneficiario la utiliza para obte-
ner una ventaja ajena a la finalidad del contrato.
III. Acciones recursorias posteriores al pago
Una vez realizado el pago, pueden presentar-
se diversas acciones de repetición.
A saber:

1) Garante contra el ordenante: por el contra-
to de contragarantía para el reembolso de lo pa-
gado. Si el ordenante tiene una suma líquida en
poder del garante, generalmente se pacta que
puede ser retenida o cobrada de aquella, por lo
tanto, autoliquidable.
2) Ordenante contra el beneficiario: por el con-
trato principal, en el supuesto de cobro indebido
de la garantía (vg. por contrato nulo o cumplido).
3) Garante contra el beneficiario: por el con-
trato de garantía, sea por previsión expresa de
la garantía (art.1810 in fine) o por vía de acción
subrogatoria ante la inacción del ordenante, por
el cobro indebido de la garantía.
Así las cosas, resta preguntarse si existen me-
canismos para prevenir la producción de daños
antijurídicos al garante con motivo de la pre-
sunta realización fraudulenta o abusiva en la
ejecución de las garantías unilaterales.
La premisa de la cual debe partirse es la siguiente:
“Toda persona tiene el derecho de recurrir ante un
órgano jurisdiccional en procura de justicia” por lo
que “es inviolable la defensa en juicio de la persona
y sus derechos” (art. 18 CN), y tanto la garantía del
debido proceso como la defensa en juicio y la tutela
judicial efectiva no deben perderse de vista para ha-
cer valer los derechos de los justiciables.
Ahora bien, ¿se puede tolerar una posterga-
ción de los anteriores enunciados?
El peligro de que el ejercicio de los derechos
del accionante (garante que haya pagado) y, por
lo tanto, el pronunciamiento judicial lleguen
tardíamente podría ocasionar un daño irrepara-
ble al actor.
El problema suscita mayormente en este tipo
de garantías, ya que están pensadas para bene-
ficiar al acreedor con el objetivo de que cuente
con una vía rápida de cobro de su crédito sin
experimentar dilaciones por parte del ejecu-
tado, postergándose, en principio, el ejercicio
del derecho de defensa a una etapa ulterior, tal
cual se analizó en los capítulos anteriores.
III.1. Acción de oposición
El ejecutado patrimonialmente debe tener
siempre la posibilidad de instar de manera pre-
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 221
Carlos María Gallardo
via el juicio necesario para ser oído. Aunque la
ley sustancial no prevea dicho juicio en forma
previa y se refiera a uno posterior, debe recono-
cerse al deudor el derecho de poder iniciarlo a
través de la promoción de un proceso de cono-
cimiento ordinario, con carácter previo, parale-
lo o posterior a la autoliquidación de la garantía,
todo ello, por imperio de los arts. 17, 18 y 19 de la
CN, y siempre que existan fuertes indicios gra-
ves de abuso o de fraude en la ejecución.
Asimismo, en ciertos supuestos, es la propia
ley que crea y regula la garantía autoliquidable
la que prevé el juicio de conocimiento (como
en la prenda con registro privada), pero en las
garantías a primera demanda nada dice al res-
pecto, lo que no obsta a la promoción de dicho
juicio por parte del deudor para plantear aque-
llas cuestiones que no pueden ser introducidas
en la ejecución autoliquidativa, y que vienen a
exteriorizar un actuar abusivo o fraudulento del
ejecutante, o para tratar de evitar dicho obrar
contrario al ordenamiento jurídico, si todavía
no se autoliquidó la garantía.
Por lo tanto, la acción tendrá el carácter de
preventiva e inhibitoria de daño si el menciona-
do juicio de conocimiento se inicia con anterio-
ridad o es concomitante con la ejecución de la
garantía para que el juez de una declaración de
certeza y se expida acerca de que se abstenga de
ejecutar la garantía si verifica el abuso o fraude
manifiesto.
Ahora bien, sin perjuicio de que se encuentre
habilitado el juicio de conocimiento, el deudor
no podrá impedir que el acreedor lo ejecute ex-
trajudicialmente, ya que tal pretensión sería vio-
latoria del derecho de propiedad del acreedor
(art. 17, CN), por lo que dicha vía está prevista
precisamente para recuperar el crédito concedi-
do, en caso de incumplimiento de la deuda ga-
rantida (70).
III.2. La acción de regreso
Alegría enseña la mecánica del reembolso
por parte del ordenante contra el beneficiario,
sosteniendo que “ello ocurrirá cuando, sien-
do exigible la garantía prestada y no tenien-
(70) BORETTO, “Las garantías autoliquidables...”, ob.
cit., p. 166.
Abstracción en las garantías unilaterales
do el garante prueba liquida del dolo o abuso
del beneficiario, por las relaciones del contrato
base (71)”. Asimismo, Kemelmajer de Carlucci:
“existe acción del ordenante contra el beneficia-
rio cuando éste ha recibido indebidamente el
pago (porque el negocio base era nulo, o estaba
resuelto, o ya había recibido con anterioridad la
prestación) (72)”.
Sobre la base de la postura mencionada, re-
párese en que el pago realizado por el garante
al beneficiario, con abuso o dolo por parte del
último, es un acto ilícito repudiado por el orde-
namiento jurídico y, por consiguiente, fuente de
responsabilidad civil; asimismo, de consumar-
se, constituye un enriquecimiento sin causa.
El art. 1794, primer párrafo, es claro al desta-
car que “toda persona que sin causa licita se en-
riquezca a expensas de otro, está obligado, en la
medida de su beneficio, a resarcir el detrimento
patrimonial del empobrecido”.
De esta manera, se advierte que el orde-
namiento jurídico obliga a que los desplaza-
mientos patrimoniales posean razones que los
justifiquen en aras de propender a la equidad en
las relaciones patrimoniales.
Por lo tanto, cuando media un empobrecimien-
to de una parte (garante) que tiene una relación di-
recta con la otra (beneficiario), sin que exista una
razón que justifique dicho desplazamiento patri-
monial o siendo de carácter ilícito, el ordenamien-
to jurídico otorga al empobrecido la posibilidad de
exigir el reembolso de lo pagado a través de la ac-
ción de reembolso, que busca restablecer el equi-
librio de las relaciones jurídicas. De esta forma es
que surge la actio in rem verso, que posee entidad
de fuente de obligaciones (73).
IV. El juicio de daños al beneficiario por
parte del garante ejecutado
Se plasmaría en la siguiente situación: el deu-
dor promueve un juicio de oposición a través
(71) ALEGRÍA, Héctor, “Las garantías abstractas o a
primera demanda en el derecho argentino y en el proyec-
to de unificación”, Revista de Derecho Comercial y de las
Obligaciones, Depalma, Buenos Aires, 1987-20, p. 732.
(72) KEMELMAJER de CARLUCCI, ob. cit.., p.140.
(73) Cfr. SANTARELLI, en ALTERINI, Jorge H. (dir.),
ALTERINI, Ignacio E. (coord.), “Código... “, ob. cit., p. 522.
222 • SEGUNDA PARTE - Derecho de las obligaciones
de un juicio de conocimiento amplio plantean-
do las cuestiones que no puede hacer valer en
la ejecución extrajudicial (sin perjuicio de que,
como se dijo supra, no podrá detener ni sus-
pender la ejecución; ejemplo de ello es la pren-
da con registro, por el art. 39 del decreto-ley
15348/46), invocando que la deuda garantizada
ha sido pagada y que, por lo tanto, ha sido ex-
tinguida.
Asimismo, el deudor (del contrato base o
garantizado) no puede promover recurso al-
guno contra la ejecución ni contra la orden ju-
dicial que, por ejemplo, ordene la ejecución
de la garantía.
En efecto, si el deudor acompaña los recibos
de pago correspondientes en el juicio de opo-
sición y el acreedor (beneficiario de la garan-
tía a primera demanda) continúa adelante con
la ejecución pese al “abuso manifiesto”, abre la
posibilidad para que le reclame el deudor pos-
teriormente los daños que le causó el acreedor
con su conducta antijurídica (74).
IV.1. Casos de urgencia o inminencia de daño
A su vez, tanto el ordenante como el garante
podrán prevalerse de los llamados procesos ur-
gentes que constituyen la herramienta funda-
mental para materializar la “tutela inhibitoria”.
El art. 1710 del Cód. Civ. y Com. consagra el
deber general de actuar para evitar causar un
daño no justificado, es decir, de adoptar las con-
ductas positivas o de abstención conducentes
a impedir su producción o agravamiento, otor-
gando la posibilidad de interponer una medida
cautelar o definitiva y de tramitar en un proce-
so autónomo o accesorio de otra pretensión. Es
decir, hoy está expresamente consagrado que,
cuando hay una amenaza de un daño, se lo pue-
de prevenir.
(74) En ese entendimiento, sostiene Boretto que, en los
casos de ejecución abusiva o fraudulenta contra el deu-
dor que haya planteado el juicio de oposición a través de
un juicio de conocimiento, este puede en dicho juicio so-
licitar una medida cautelar de no innovar, suspendiendo
así la actuación jurisdiccional a través de dicha medida.
En BORETTO, «Las garantías autoliquidables...», ob. cit.,
p. 358.

Respecto de la prohibición de innovar, se ha
dicho que podrá decretarse en toda clase de jui-
cio, siempre que:
1) el derecho fuera verosímil;
2) existiera peligro de que se mantuviera o se
alterara, en su caso, la situación de hecho o de
derecho;
3) la cautela no pudiera obtenerse por medio
de otra medida precautoria.
IV.2. Tutela anticipada y las medidas autosa-
tisfactivas
Asimismo, estas herramientas procesales go-
zan de autonomía respecto de una presunta eje-
cución abusiva o fraudulenta.
La tutela anticipada se materializa mediante
una acción de amparo con la finalidad de sus-
pender la ejecución, siempre y cuando acredite
la violación manifiesta de derechos constitucio-
nales protegidos, que el abuso y el fraude sean
notorios, dando certeza de que la ejecución ca-
rece de causa jurídica y de que la obligación, por
lo tanto, se tornó inexigible.
Kemelmajer de Carlucci sostiene que para
que el garante ejecutado pueda hacer valer el
abuso o el fraude debe resultar de prueba lí-
quida, es decir, de modo claro, terminante y no
dudoso (algunos ejemplos son los certificados
como prueba documental, laudos arbitrales y la
manifiesta contradicción a la moral y las buenas
costumbres).
V. Los rubros de daños reclamables por
deudor autoliquidado
El acreedor (beneficiario) deberá resarcir al
deudor el daño (de tipo “directo” ya ha recaído
sobre su patrimonio) si este último ha sufrido
un daño injustamente causado. Resultando los
siguientes:
1) Daño emergente: por el cobro indebido de
la garantía que fue ejecutada, así como el reem-
bolso de los gastos que ocasionó.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 223
Carlos María Gallardo
2) Lucro cesante: respecto a los ingresos que
ha dejado de percibir el garante u ordenante.
3) Daño extrapatrimonial: si se demostrara
que la deuda era inexistente y el deudor la ha
demostrado verosímilmente y el acreedor, sin
más, haya continuado con su accionar. Ello ten-
drá una causalidad adecuada en el menosca-
bo que le haya provocado la referida situación
(como, por ejemplo, una angustia grave).
VI. Reflexiones finales
El presente capítulo ha intentado adentrarse
en la problemática respecto a determinar, en las
garantías a primera demanda, la responsabilidad
que genera el cumplimiento abusivo o fraudulen-
to por parte del beneficiario para con el garante.
Su naturaleza de garantía autónoma resulta
incompatible con el agregado innecesario del
art. 1810 in fine acerca del fraude o abuso mani-
fiesto, puesto que resultan dos esferas distintas
y agrieta fuertemente el sentido de la figura en
cuanto a su naturaleza abstracta.
Sin aquel agregado, se llega a mejores solucio-
nes, en cuanto emergen de los principios gene-
rales del derecho del título preliminar del Cód.
Civ. y Com., que tienen una sanción más gravo-
sa y contundente que la caución adecuada del
artículo.
Asimismo, se detalló la tensión de los princi-
pios constitucionales en juego en la ejecución
privada, haciendo una propuesta de solución
vinculada a tal problemática, la cual se puede
sintetizar de la siguiente manera: el garante pue-
de iniciar un juicio de conocimiento amplio an-
tes, durante o después de la ejecución, en razón
de que no puede oponer excepciones o defensas
que tuviera el ordenante, pero ello no obsta a ser
oído antes de la agresión patrimonial.
En esa línea de ideas, se sostuvo tal posición
que viene siendo discutida en doctrina, anali-
zándola en conjunto con el Cód. Civ. y Com. en
cuanto a sus facultades e institutos de proce-
dimientos, la pretensión preventiva y el alcance
de las acciones correspondientes para las refe-
ridas situaciones, todo ello en conjunto con el
Abstracción en las garantías unilaterales
alcance de sus efectos en el marco de todo el
universo jurídico vigente.
CAPÍTULO VII
CONCLUSIONES
I. Final
Siempre es saludable profundizar sobre los
institutos jurídicos que tengan la potencialidad
de resolver situaciones de actualidad.
El presente trabajo intenta eso: profundizar
una figura desde una visión “civilista” que, re-
ceptada por el código vigente unificado, siem-
pre se analizó desde la rama comercial del
derecho, debido a su origen (nació como una
“garantía bancaria”).
La visión expuesta resulta conforme a un reor-
denamiento de institutos que el código propo-
ne, pero que, en muchos casos —como este—,
merecen interpretaciones que engloben el or-
denamiento en su conjunto.
Al mismo tiempo, se brinda como una cate-
goría de acto abstracto, con todos los beneficios
que de él se desprenden, pero lo agrieta fuer-
temente a renglón seguido, en una visión sim-
plista e inoficiosa, considerando que el mismo
cuerpo normativo brinda herramientas más
idóneas y eficaces para resolver problemas de
abuso de la figura.
Sin perjuicio de ello, la figura tiene un gran
potencial, en virtud de que se encuentra direc-
tamente vinculada al crédito y a su acceso a él,
motor del desarrollo productivo, posibilitando
mayor circulación y fluidez de capitales.
Entonces, teniendo esta herramienta valio-
sa que fue poco a poco haciéndose paso en los
ordenamientos de todo el mundo, por realidad
negocial, cabe preguntarse: ¿por qué no hay
tanto escrito de ella?, y ¿por qué no es utilizada
con mayor asiduidad en el derecho interno?
Corresponde llegar a la conclusión de que,
en primer lugar, no estaba regulada, con todo
lo que ello significa (vg. incertidumbre acerca
de su naturaleza jurídica, menor exposición, en
cuanto no resulta pública, incertidumbre sobre
quiénes pueden emitirla, soluciones jurídicas
224 • SEGUNDA PARTE - Derecho de las obligaciones
de derecho comparado, etc.); en segundo lugar,
porque siempre tuvo una mirada desde el de-
recho comercial, quedando la figura principal-
mente en la órbita de los negocios de ese tipo
(vg. compraventa internacional, contratos ban-
carios, etc.); en tercer lugar, no obstante haber
sido tratada por ilustres juristas, su análisis no
fue generalizado al mundo doctrinal civil o, si lo
fue, lo era solo con sus notas principales.
Quizás, el presente trabajo no contenga ma-
yores novedades que las que se encuentran en
el universo jurídico, pero sí cumple su finalidad
directa: exponer y lanzar a la luz las garantías
unilaterales desde una mirada de derecho civil,
para generar debate acerca de este tipo de inno-
vación legal que permite facilitar mecanismos
para generar, en última instancia, el bienestar
colectivo futuro.
Ello, en el entendimiento de que estas garantías
generan valor, reduciendo los costos de acceso al
crédito y de ejecución directa de la garantía; a su
vez, permiten flexibilizar y apartarse de los carac-
teres rígidos de garantías tradicionales, adecuán-
dose a las necesidades de los negocios actuales.
Esta adaptabilidad que posee la figura resulta
conveniente en estos tiempos de crisis, porque
permite responder a todo tipo de cambios, sean
políticos, económicos y sociales.
Por esta serie de atributos, es posible soste-
ner que las garantías unilaterales son una in-
novación jurídica que, bien utilizada y en los
negocios jurídicos que lo posibiliten, solucio-
nan problemas, como se dijo, de un modo di-
recto y menos costoso, erradicando prácticas de
especulación (vg. morosidad, litigiosidad, abu-
sos, rigorismos formales excesivos, etc.) y facili-
tando la financiación e inversión que motoriza
la economía.
II. Síntesis de lo tratado principalmente
Respecto a su regulación e interpretación vin-
culada al desarrollo del trabajo, se han referido
las siguientes conclusiones:
II.1. Declaración unilateral de voluntad recep-
ticia
El código vigente regula este tipo de declara-
ciones de voluntad como otra fuente de obliga-

ciones, conforme se encuentra dentro del libro
III, título V, capítulo 5.
No obstante, no se encuentra impedimen-
to para que sea otorgada de forma contractual,
conforme no existen cuestiones de orden pú-
blico que así lo indiquen; la novedad es que
unilateralmente una persona que se encuentre
dentro de las previsiones del art. 1811 puede
emitirlas obligándose con un beneficiario en tal
sentido, siempre en función de garantía de un
negocio base.
Lo antedicho se encontraba muy discutido en
doctrina y jurisprudencia, por lo tanto, el Cód.
Civ. y Com. soluciona regulándola expresamen-
te.
Esta declaración debe ser recepticia, en virtud
de que el beneficiario que la va a hacer valer tie-
ne que saber que fue otorgada.
No debe confundirse el carácter recepticio
con aceptación. Ello es así porque el beneficia-
rio (acreedor del negocio base) también anali-
zará la posición de solvencia del garante en el
momento de celebrar su contrato con el deudor
(ordenante de la garantía), que, concomitante o
posterior, será garantizado con esta figura y, por
lo tanto, puede rechazarla.
Una vez emitida, es una obligación contraída.
Asimismo, puede garantizar un crédito anterior,
concomitante o posterior a ella.
II.2. Utilidad práctica de la figura
No obstante, es frecuente su utilización en
el campo comercial (por entidades financie-
ras, principalmente); propongo que la figura
sea también de uso en el campo civil patrimo-
nial, conforme pueden solucionar deficiencias
o inflexibilidad de las garantías tradicionales de
otros tipos de garantías personales (vg. fianza) o
derechos reales de garantía (vg. hipoteca, pren-
da y anticresis).
Puede ser también utilizada en el campo pro-
cesal como sustitución de embargos, toda vez
que otorga seguridad respecto al cobro inme-
diato al simple requerimiento.
La emisión de estas puede ser una oportu-
nidad para las empresas que brinden servicios
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 225
Carlos María Gallardo
financieros especializados (vg. locación), con-
forme el déficit habitacional de nuestro país y la
sobrerregulación al respecto, que no hace más
que contraer la oferta. Incluso pueden ser emi-
tidas por sociedades por acciones simplificadas
(SAS), en cuanto estas cumplen con el requisito
de responsabilidad limitada de sus socios.
II.3. Ejecución extrajudicial de la figura. Auto-
liquidación
Dada por la simple reclamación del benefi-
ciario (acompañada o no de alguna documen-
tación) para que el garante pague, no pudiendo
oponer defensas o excepciones al respecto.
Ello posibilita al beneficiario su ejecución en
forma extrajudicial, es decir, sin juicio previo,
que configura la propia ejecución patrimonial
privada.
Cabe destacar que también es autoliquidable
el reembolso de lo pagado por el garante, en los
casos en que el ordenante sea cliente del garan-
te y tenga fondos depositados en él (ejemplo:
entidades financieras, fondos de inversión, etc.)
porque, a través del contrato entre ellos, se pac-
ta que dichas sumas líquidas se cobrarán pos-
teriormente al pago del garante al beneficiario.
II.4. Abstracción y causalidad
Todo negocio jurídico presupone tener causa-
fin, por ser un elemento esencial del acto jurídi-
co (art. 282 del Cód. Civ. y Com.).
En las garantías a primera demanda, aunque
es emitida por una, todas las partes tienen inte-
rés en que la declaración unilateral de voluntad
del emisor tenga validez, con independencia de
la expresión de la causa.
La finalidad del acto consiste en garantizar
el negocio subyacente o contrato base. Pero la
separación de su elemento esencial, mediante
una operación intelectual, desvincula el docu-
mento de su relación causal, con el fin de evitar
que su causa entorpezca el ejercicio de los dere-
chos emergentes de la declaración unilateral de
voluntad (en caso de ejecución de la garantía),
favoreciendo la circulación.
A su vez, es autónoma porque importa un de-
recho originario en favor del beneficiario.
Abstracción en las garantías unilaterales
Ahora bien, el emisor garantiza, independien-
temente de las excepciones o defensas que el or-
denante pueda tener (art. 1810); aquí es donde,
en su mayor esplendor, se vislumbra la abstrac-
ción del acto.
No obstante, a renglón seguido (art. 1810 in
fine), la norma vuelve sobre sus pasos y regula
el caso de fraude o abuso manifiesto, agrietando
fuertemente la nota de abstracción de la figura.
Así redactado, pone en duda el carácter abs-
tracto del acto porque regula de forma especial
caso de abuso o fraude “manifiestos”.
No considero que la abstracción tenga lími-
tes, se pueda atenuar o sea flexible, porque son
dos cosas distintas: una es la operación jurídica
de abstraer del acto su causa en el contrato base
para otorgarle beneficios de circulación, y otra
muy distinta, el obrar antijurídico del beneficia-
rio, que el ordenamiento desde un principio no
tolera y, aún más, sanciona (arts. 9, 10 y 12 del
Cód. Civ. y Com.).
A su vez, el término “manifiesto” lleva a la
mala fe, lo que torna aún peores las cosas, por-
que la sanción del art. 1810 in fine no se co-
rresponde con similares sanciones del mismo
cuerpo normativo (vg. indemnizar: arts. 337,
340, 429,1009, 1581, 1957, 1962, 2305; nulidad
del acto: arts. 45 y 365; y privación de derechos:
arts. 10, 27 y 144).
Visualizado el problema, resulta conveniente
brindar ideas para resolverlo.
Por origen, naturaleza, finalidad y función de
garantía, las unilaterales a primera demanda
son abstractas, a pesar de la inclusión del párra-
fo final, que busca aclarar algo oscureciéndolo
y brindando una solución que en la práctica re-
sultará difícil de ver, porque, si el fraude es tan
manifiesto que por prueba líquida se prueba,
una oposición del garante ante el juez frenará
dicha ejecución al contrariar el orden público.
Por lo tanto, la solución del fraude o del abuso
manifiesto del beneficiario no encontrará sus-
tento en una caución sino por vía de los princi-
pios generales del derecho, que contemplan el
abuso del derecho de forma directa.
226 • SEGUNDA PARTE - Derecho de las obligaciones
Considero finalmente que el segundo párrafo
del art. 1810 del código vigente (elaborado por
la comisión creada por el decreto 468/92 —art.
1479—) que se agrega al texto original del pro-
yecto de 1998 debe ser eliminado para brindar
mayor seguridad y claridad a la situación regu-
lada, que tiene tanto potencial como la fluidez
del sistema financiero y económico, y que, con
ello, resulta un escollo para su difusión por fuera
del ámbito comercial y bancario.
Sin perjuicio de ello, reconozco que el presen-
te trabajo no influye en el diseño de la ley, pero
sí en que la idea se siembre para poder discu-
tirla, en el entendimiento de que una investi-
gación como la presente debe ir por delante de
las leyes, para sugerir cambios legislativos que
permitan la armonía con todo el ordenamiento
jurídico, y para mejorar el bienestar de los ciu-
dadanos.
Repárese en que las normas influyen en el
comportamiento de los individuos y que tienen
un objetivo. Las referidas a las garantías unila-
terales, sin duda, tienen en miras la fluidez del
crédito, la facilitación de cobro, la profesiona-
lidad del emisor, la abstracción de la causa del
negocio base y la función de garantía.
La “caución adecuada” fijada por el juez en
caso de fraude o abuso “manifiesto” por prueba
líquida, además de inoficiosa, resulta inadecua-
da porque contradice institutos que protegen de
un modo mucho más efectivo dicha situación.
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¿El derecho de retención
es un privilegio? (*)
SUMARIO
El interrogante que titula este trabajo cobra
relevancia a la luz de la regulación del derecho
de retención en el Cód. Civ. y Com.
Ello así por cuanto el citado cuerpo normati-
vo incluye, en la enunciación de los privilegios
estatuida en el art. 2582, inciso d), el crédito del
retenedor.
Cabe preguntarse si esta novedad legislativa
prodiga una mutación al concepto de la figura en
estudio o si solo agrega efectos adicionales que
fortalecen la eficacia jurídica del dispositivo.
INTRODUCCIÓN
Durante la vigencia de la ley 340, algunos au-
tores, si bien consideraban que el derecho de
retención no era en puridad un privilegio, inter-
pretaban que funcionaba como tal, empleando
el calificativo de superprivilegio, según recuerda
Llambías (1), expresión atribuible a Fernández,
R. L., reiterada luego por Lafaille (2).
El Código Civil definía este instituto en el art.
3939: “el derecho de retención es la facultad que
corresponde al tenedor de una cosa ajena, para
conservar la posesión de ella hasta el pago de lo
que le es debido por razón de esa misma cosa”.
La nota del art. 1547 ampliaba el concepto: “el
derecho de retención es el derecho de rehusar
(*) El trabajo final de maestría fue defendido del 27 de
agosto de 2020.
(1) LLAMBIAS, Jorge J., “Tratado de derecho civil. Ob-
ligaciones”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1978, t. I, p. 904.
(2) LAFAILLE, Héctor, “Tratado de las obligaciones”,
Ediar, Buenos Aires, 1947, t. II, p. 750.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 229
Vivian Cintia Díaz
la entrega de una cosa que poseemos por otro,
hasta ser pagados por aquel a quien la cosa per-
tenece o le es debida de una obligación de que
nos es deudor, por razón de esa misma cosa. La
posesión actual es el antecedente indispensa-
ble para el derecho de retención; pero es preciso
que esa posesión se funde en otro título que el
solo hecho de la posesión. El derecho de reten-
ción es de una naturaleza particular, pues no se
puede hacer valer en juicio sino por vía de ex-
cepción. Cuando se ha perdido el hecho de la
retención cuando ya no se tiene la cosa, no se
puede reivindicar por vía de acción, porque en-
tonces el derecho está confundido con el hecho”.
En el marco regulatorio del Código Civil se
presenta entonces como una facultad ejercitable
desde el flanco pasivo del vínculo obligacional,
deslizándose su virtualidad como estandarte de
coercibilidad, siendo esta precisamente una de
sus funciones primordiales.
La facultad de retención ha sido vista como un
supuesto de justicia privada, de allí que en algu-
nos sistemas normativos su inserción legal solo
procede en los casos expresamente tipificados,
es decir, no reviste el carácter de principio gene-
ral que admite su aplicación expansiva por vía
de analogía. Desde otra óptica, se descarta su
encuadramiento como un acto de justicia priva-
da, por cuanto no es satisfactivo del crédito del
retenedor (3).
La retención también ha sido calificada como
“una garantía primitiva” (4) y, en ocasiones,
(3) LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F.P., “Derecho de reten-
ción”, Astrea, Buenos Aires,1991, p. 112.
(4) Véase BELTRÁN de HEREDIA de ONIS, Pablo, “El
derecho de retención en el Código Civil español”, Sala-
manca, Editorial Universidad de Salamanca, 1955, p. 11.
¿El derecho de retención es un privilegio?
como una garantía controversial a partir de su
naturaleza forzada y atávica (5).
Se ha dicho que el derecho de retención, pese
a su nombre, no es un derecho, sino un estado
de ausencia de exigibilidad de la obligación de
devolver (6).
Frente a la comparación con la figura del pri-
vilegio, Musto dice que el derecho de reten-
ción no es un privilegio, aunque en un aspecto
aparece como una causa de preferencia de un
acreedor sobre los demás acreedores, median
diferencias notorias, pues el privilegio se man-
tiene independientemente de la posesión y aun-
que la cosa haya sido vendida, en este caso sobre
el precio. Por el otro lado, en el caso del derecho
de retención, si la cosa se enajena, el adquirente
siendo sucesor singular está obligado igualmen-
te a satisfacer el importe del crédito, pero, si es el
retenedor quien la ejecuta para cobrar su crédi-
to, carece de privilegio sobre el precio (7).
Vélez, quien recordaba que no es propio de la
ley contener definiciones no jurídicas, en el tán-
dem conceptual de los arts. 3939 y la nota al art.
1547, describía el contenido del dispositivo.
Regulado entonces como una figura abierta;
invocable en la hipótesis de concurrencia de
sus elementos, a saber: a) una obligación cier-
ta y exigible incumplida, b) tenencia material de
una cosa ajena, c) relación de conexidad entre la
deuda y la cosa.
En palabras sencillas, permite a quien es
acreedor de una obligación generada en rela-
ción con una cosa resistir la entrega de esta a su
dueño hasta tanto ser desinteresado de lo que es
debido en razón de la cosa.
Nos ubica en el plano de lo fáctico; la reten-
ción procede sin necesidad de articulación de
medida judicial alguna ni se requieren fórmulas
sacramentales para su constitución.
(5) PIZARRO, Wilson Carlos, “El derecho de retención
una garantía bajo sospecha”, Revista Ius et Praxis, año 15,
número 1, pág. 339-352.
(6) LÓPEZ de ZAVALÍA, Fernando J., “Derechos reales”,
Zavalía, Buenos Aires, 1989, t. I, p. 136.
(7) MUSTO, Néstor Jorge, “Derechos reales”, Astrea de
Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, t. I, p. 60.
230 • SEGUNDA PARTE - Derecho de las obligaciones
Veremos distintas posturas doctrinarias, con
breve referencia al tratamiento normativo del
derecho de retención en otros ordenamientos
jurídicos, tomando como punto de partida su
caracterización en el derecho romano.
El Cód. Civ. y Com. aborda esta figura sin apor-
tar una definición en el segmento comprendido
entre los arts. 2587 a 2593, libro VI, “Disposicio-
nes comunes a los derechos personales y reales”,
título III.
Maguer esta ausencia descriptiva, se advierte
que el derecho de retención conserva su identi-
dad en la nueva legislación, que aporta asimis-
mo novedades de importancia.
A nuestro modo de ver, la más relevante es la
asignación de privilegio al crédito del retenedor,
el quid que motiva nuestra tarea.
El esquema de trabajo es la presentación de la
consigna, su desarrollo en seis capítulos, el últi-
mo de conclusiones.
En dirección a nuestro objetivo abordare-
mos en el primer capítulo el concepto, la des-
cripción, la evolución normativa. Dedicaremos
el segundo capítulo al análisis de la naturaleza
jurídica, los caracteres y los efectos del derecho
de retención en la legislación actual y haremos
una breve semblanza de su tratamiento en otros
ordenamientos, su particular regulación en el
derecho holandés. Requisitos para su configura-
ción, la función y la operatividad del dispositivo.
El capítulo tercero se refiere a la dinámica del
derecho de retención, los derechos y obligacio-
nes de las partes, los efectos frente a terceros, los
aspectos prácticos de su ejercicio y los modos de
extinción del dispositivo.
Dedicaremos el cuarto capítulo a la aplica-
ción del derecho de retención en situaciones es-
peciales: a) el ámbito del derecho de familia, en
particular frente a la problemática de la protec-
ción de la vivienda familiar, tanto en la esfera del
matrimonio como en el régimen de las uniones
convivenciales; b) en el campo del derecho con-
cursal, atento al carácter universal y publicístico
del proceso concursal, en línea con el principio
de la pars conditio creditorum; c) el derecho de
retención en el contexto del derecho laboral

En el capítulo quinto abordaremos la temática
del derecho de retención y los privilegios. Arri-
baremos finalmente al capítulo de conclusio-
nes, como cierre al cuestionamiento de inicio.
CAPÍTULO I
CONCEPTO Y ETIMOLOGÍA
I. Las palabras y su significado
Preferencia: la primera aproximación al tema
en estudio nos ubica en el campo de las prefe-
rencias, campo conceptual en el cual emplaza-
mos el derecho de retención y los privilegios.
Según el Diccionario de la Real Academia Espa-
ñola (DRAE) la palabra “preferencia”, derivado
del latín praeferens, significa “primacía, venta-
ja o mayoría que alguien o algo tiene sobre otra
persona o cosa, ya en el valor, ya en el mereci-
miento”.
I.1 Retención
Según el Diccionario de la Real Academia Es-
pañola (DRAE), el vocablo “retención”, deriva-
do del latín retentio, -onis, significa, entre otras
acepciones:
- Acción y efecto de retener.
- Parte o totalidad retenida de un sueldo, sala-
rio u otro haber.
En lenguaje coloquial con cierto sesgo jurí-
dico, es frecuente el empleo de la expresión re-
tener tareas como detracción a la prestación
laboral, situación esta que no se relaciona con
la figura en estudio. Asimismo, en materia tribu-
taria se utiliza el nomen “agente de retención”
para identificar a los sujetos obligados a veri-
ficar la efectiva integración de los tributos me-
diante la deducción de partidas.
Refinando la búsqueda lingüística en el Dic-
cionario del español jurídico (DEJ) (8), el térmi-
no “retención” aparece vinculado al “derecho
de retención” con dos acepciones o citas de
aplicación, a saber:
(8) “Diccionario del español jurídico”, obra presentada
a la Real Academia Española (RAE) el 27 de abril de 2016,
disponible en internet diciembre 2018. dej.rae.es.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 231
Vivian Cintia Díaz
- Civil: derecho que por el contrato de pren-
da asiste al acreedor para retener en su poder la
cosa pignorada hasta que se le pague el crédito
(Código Civil art.1866).
- Mercantil: derecho que asiste a los titulares
de los créditos derivados de la construcción,
reparación o reconstrucción de un buque para
retenerlo en su poder hasta que se les pague el
crédito (ley 14/2014, de Navegación Marítima,
art. 139).
El cotejo de ambas formulaciones en el mar-
co del DEJ da cuenta de que el núcleo concep-
tual de la figura reposa en el derecho a favor
del acreedor a retener la cosa hasta el pago del
crédito.
I.2 Privilegio
Según el DRAE, el vocablo deriva del latín
privilegium y presenta distintas acepciones; en
sentido general significa:
a) Exención de una obligación o ventaja exclu-
siva o especial que goza alguien por concesión
de un superior o por determinada circunstancia
propia.
b) Documento en que consta la concesión de
un privilegio.
c) Privilegio convencional: privilegio que se
da o concede mediante un pacto o convenio con
el privilegiado.
d) Privilegio de introducción: derecho de goce
exclusivo durante plazo fijo de un procedimien-
to industrial o de una fabricación que se im-
planta de nuevo en un país.
El despliegue del vocablo “privilegio” en sus
distintos matices lingüísticos exhibe como ele-
mento preponderante la noción de ventaja o
prioridad.
Sobre esta directriz se edifica el concepto ju-
rídico de privilegio, a tenor de la definición
contenida en el art 2573 del Cód. Civ. y Com.:
“Privilegio es la calidad que corresponde a un
crédito de ser pagado con preferencia a otro.
Puede ejercitarse mientras la cosa afectada al
privilegio permanece en el patrimonio del deu-
dor, excepto disposición legal en contrario y el
¿El derecho de retención es un privilegio?
supuesto de subrogación real en los casos que la
ley admite. El privilegio no puede ser ejercido so-
bre cosas inembargables declaradas tales por la
ley”. Apreciamos que el legislador se inclina por
calificar el privilegio como “calidad” del crédito,
optando así por una de las orientaciones doctri-
narias sobre esta cuestión (9).
A primera vista, examinando el abanico signi-
ficante de la palabra “privilegio”, vemos que no
guarda correspondencia exacta con la noción
de retención, si bien se advierten órbitas comu-
nes de aplicación de ambos institutos.
I.3. Retención en el derecho romano
a) El vocablo retentio integraba en derecho ro-
mano la expresión solutio retentio, propia de las
obligaciones naturales, facultad que habilitaba
al acreedor carente de acción de reclamo para
conservar el pago efectuado por el deudor (10).
Análogamente, recordemos que el Código Ci-
vil asignaba tal efecto de irrepetibilidad del pago
a las obligaciones naturales, concebidas como
aquellas que no confieren acción para exigir su
cumplimiento, pero que, una vez satisfechas es-
pontáneamente por el deudor, autorizan a rete-
ner lo que fue dado en pago por causa de ellas
(art. 515 C. Civil).
Retener el pago implica conservar la propie-
dad de lo recibido en cuanto cumplimiento de
la obligación que hace al objeto de la obligación
(arg. art. 724 C. Civil entonces vigente).
El Cód. Civ. y Com. ha preterido la referencia
a las obligaciones naturales bajo esa identifica-
ción.
(9) SANTARELLI, Fulvio G., en ALTERINI, Jorge H.,
“Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegé-
tico”, La Ley, Buenos Aires, 2016, 2ª ed. actualizada y au-
mentada, t. XI, p. 931.
(10) BUENO DELGADO, Juan Antonio, “Precedentes
romanos del derecho de retención de la prenda”, Re-
vista Internacional de Derecho Romano, sitio web www.
ridrom.uclm.es Abril -2013, disponible en internet en
diciembre de 2018.
232 • SEGUNDA PARTE - Derecho de las obligaciones
Aun así, la doctrina visualiza una suerte de su-
pervivencia o latencia del concepto en el texto
del art. 728 del Cód. Civ. y Com. (11).
b) Otra aplicación de la retención en el sis-
tema romano se daba en el caso de la prenda
pignus.
En el año 239 de nuestra era, el emperador
Gordiano III promulgó una constitución según
la cual, habiendo contraído un deudor varias
obligaciones con el mismo acreedor, una de las
cuales se hallaba garantizada con prenda y las
otras desprovistas de garantía, encontrándose
el acreedor en posesión de la cosa pignorada,
aunque el deudor hubiera satisfecho el crédito
garantizado, el acreedor no estaba obligado a
restituirla mientras no hubiesen sido satisfechos
también aquellos otros créditos —quirografa-
rios— por los que no se prestó ninguna garantía.
Esta disposición la encontramos en el Código
de Justiniano, libro VIII, título XXVI.
c) La retención aparece como una forma de la
exceptio doli, concebida en estos términos si in
ea re nihil dolo malo A.i A.i factum sit neque fiat
(Institutas de Gayo IV 119) (12).
Con fundamento en la equidad, la exceptio
doli mali era concedida por el pretor a favor del
deudor que había hecho gastos en la cosa que
debía restituir, frente al progreso de la acción
reivindicatoria.
Emparentamos la acepción romanista de la
retención, precisamente en el ámbito de la ex-
ceptio doli, con la nota del art. 1547 del Código
Civil, en la que Vélez refiere que el derecho de
retención es de naturaleza particular, pues no se
puede hacer valer en juicio sino por vía de ex-
cepción.
Volveremos sobre este punto, discrepamos de
esta idea e interpretamos que nada obsta a que
pueda plantearse el reconocimiento del dere-
cho de retención de modo activo (13).
(11) SANTARELLI, Fulvio G., en ALTERINI, ob. cit.
(12) BUENO DELGADO, Juan Antonio, ob. cit.
(13) www.juba.scba.gov.ar. Causa No 120719 Juzgado
en lo civil y Comercial No 1 La Plata — “Constance, Gra-

II. Breve semblanza de su regulación en
otros ordenamientos
El tratamiento de la figura en distintas legis-
laciones exhibe dos modalidades centrales: or-
denamientos que carecen de reglas generales
sobre el derecho de retención y otros que sí es-
tablecen principios sobre la retención, con un
sistema orgánico o sin este (14).
Dentro de este grupo algunas codificaciones
portan enunciaciones taxativas sobre la proce-
dencia de la facultad de retención y otras adop-
tan una técnica legislativa que podemos llamar
casuista con indicación de supuestos particula-
res de procedencia del instituto. Se ha ubicado
en tal parámetro nuestro Código Civil derogado.
Leiva Fernández ha sistematizado el punto,
indicando que carecen de reglas generales, en-
tre otros, el Código Civil español, Código Civil
francés original, Código Civil Italiano de 1942,
Código Civil de Chile, Código Civil, Código Ci-
vil de Uruguay, el anterior Código Civil de Brasil.
Entre los ordenamientos que contienen prin-
cipios generales sobre el derecho de retención
ubicamos el Cód. Civ. y Com., el Código Civil de
Japón, que posee un capítulo específico, el Có-
digo Suizo, Código Civil de Perú, Código Civil de
Paraguay, entre otros (15).
El Código Civil de Quebec, vigente desde
2008, regula el instituto del derecho de reten-
ción junto a la excepción de incumplimiento,
dotando a la figura de oponibilidad frente a ter-
ceros, con aptitud para el ejercicio de la acción
reivindicatoria.
El art. 1592 establece: “Cualquier parte que,
con el consentimiento de su cocontratante tiene
un bien que pertenece a éste, tiene el derecho
de retenerlo hasta el pago total del crédito que
tiene contra él, si es exigible y está íntimamente
vinculado al bien que tiene”. A renglón seguido,
el art. 1593 dispone: “El derecho de retención
ejercido por una parte es oponible a todos. La
ham Paul S/ Incidente de reconocimiento de derecho de
retención”.
(14) LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F.P., ob. cit., p. 81.
(15) Ibidem, p. 82.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 233
Vivian Cintia Díaz
desposesión involuntaria del bien no extingue
el derecho de retención, la parte que ejerce este
derecho puede reivindicar el bien, sin perjuicio
de las reglas de la prescripción”.
II.1. Derecho de retención en el Código Civil
holandés
Recalamos brevemente en la legislación de
los Países Bajos (16) de 1992, por cuanto regu-
la el instituto de un modo diferente, como una
figura ampliada, si bien su definición es seme-
jante a la de otros ordenamientos, a saber: “el
derecho de retención es la facultad que compe-
ta en los casos indicados por la ley a un acree-
dor, para suspender el cumplimiento de una
obligación de entrega de una cosa a su deudor
hasta que se satisfaga el crédito (art. 3:290, Có-
digo Civil holandés) (17).
Su estructura aparece fuertemente ligada a
la excepción de incumplimiento (acorde con la
regulación del tema en el BGB) que puede ejer-
citarse preventivamente ante la fuerte probabi-
lidad de que el deudor no cumpla con el pago
esperado, tratándose en la especie del no cum-
plimiento de la obligación principal, o bien de
una accesoria (art. 6: 52, art. 6 :57, CCH).
Opera como un factor de estímulo hacia el
deudor, instándolo a cumplir con lo debido.
Lo más significativo es que la excepción de
incumplimiento y el derecho de retención pue-
den invocarse por no haber cumplido una pres-
tación en un contrato previo entre las mismas
partes. A modo de ejemplo, en la hipótesis de
almacenamiento o depósito de mercaderías, el
depositante puede rehusar la entrega de las co-
sas ante la falta de pago por parte del acopiador
de otra operación.
Esta fuerza expansiva y diferente de la figura
se advierte asimismo en su oponibilidad frente a
terceros; así, el acreedor puede invocar el dere-
(16) ZWISTER, R., “El derecho de retención en el nue-
vo Código Civil holandés”, Revista de Derecho Privado,
Nueva Época, año I, número 2, mayo-agosto 2002, ps. 89-
109 disponible en internet en diciembre 2018.
(17) Versión en español que corresponde a la traduc-
ción de Van Reigersberg Versluys, Juan Guillermo, cate-
drático de la Universidad de Granada, citado por Zwister.
¿El derecho de retención es un privilegio?
cho de retención contra terceros que hayan ad-
quirido un derecho sobre la cosa, después que
se hubiera originado su crédito y tuviera la cosa
en su poder (art 3: 291 CCH).
El derecho de retención goza de un importan-
te privilegio, plasmado en el art. 3:292 CCH, en
cuanto dispone que el acreedor puede perseguir
su crédito sobre el bien con prelación por enci-
ma de todos los que pueda ser invocado el dere-
cho de retención.
El límite explícito a esta potente facultad ju-
rídica es la interdicción del abuso del derecho,
editado por la legislación holandesa en el art. 13
del CCH.
III. Derecho de retención en el sistema ar-
gentino
III.1. Concepto
Referenciamos ya las definiciones conteni-
das en el Código Civil —art. 3939 y nota del art.
1547—, consignando que el Cód. Civ. y Com. no
incluye definición legal del instituto, si bien el
art. 2587 describe claramente la operatividad de
la figura.
Acuña Anzorena describe que “el derecho de
retención es la facultad reconocida al poseedor
o al tenedor de una cosa perteneciente a otro o
con derecho sobre ella, para conservar la pose-
sión o la tenencia, hasta el íntegro pago de lo
que se le adeuda civilmente debido a esa cosa,
por aquel a quien la misma pertenece o le es de-
bida” (18).
Alterini considera el derecho de retención
como una manifestación de un derecho perso-
nal que constituye un efecto propio del crédito,
que le confiere al acreedor la posibilidad de he-
cho de estar en tenencia de la cosa de su deudor,
retenerla hasta ser cobrado (19).
Llambías, al comentar la definición contenida
en el art. 3939 del Código Civil, dice que el de-
(18) ACUÑA ANZORENA, Arturo, “El derecho de re-
tención en el Código Civil argentino”, Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1929, p. 17.
(19) SANTARELLI, Fulvio G. en ALTERINI, ob. cit., p.
960.
234 • SEGUNDA PARTE - Derecho de las obligaciones
recho de retención consiste en un remedio efi-
caz que tiene el acreedor frente al deudor para
decidir a este a pagar lo que debe. Es una suer-
te de prenda que autoriza al acreedor a retener
la cosa del deudor mientras no se le pague (20).
Leiva Fernández, autor de la obra más comple-
ta en la materia, propone la siguiente definición:
“Derecho de retención es la facultad legal, reco-
nocida genéricamente a todo acreedor civil, de
legitimar por su sola voluntad la manutención de
una relación real sobre una cosa, total o parcial-
mente ajena e incluso propia que, establecida al
amparo de la ley, ha devenido ilegítima con la fi-
nalidad de constreñir al cumplimiento volunta-
rio de una obligación de dar suma de dinero, que
es debida por razón de esa misma cosa, y que sal-
vo los casos de retención anómala, sólo autoriza
a su titular a mantenerse en la relación real hasta
que se extinga el crédito, o su acción, o se garanti-
ce su cumplimiento” (21).
Trigo Represas entiende que el concepto que
la ley establece en el art.3939 del Código Civil es
plenamente aceptable (22).
Kiper concluye que se trata de un remedio al
que puede recurrir el acreedor con el objeto de
compeler al deudor a pagar la deuda, de modo
que, mientras no se verifique este pago, aquel
podrá retener la cosa que fue su objeto (23).
Mariani de Vidal expresa que es la facultad re-
conocida legalmente a todo acreedor que reú-
na las condiciones exigidas, para legitimar por
su sola voluntad la conservación de la detenta-
ción de la cosa con la finalidad de provocar el
cumplimiento de una obligación vinculada con
dicha cosa (24).
(20) LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, “Tratado de derecho
civil. Obligaciones”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, t. I, p.
894.
(21) LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F.P., ob. cit., p. 85.
(22) CAZEAUX, Pedro N. — TRIGO REPRESAS, Félix
A., “Compendio de derecho de las obligaciones”, Librería
Editora Platense S.R.L., La Plata, 1994, t. I, p.268.
(23) KIPER, Claudio, “Tratado de derechos reales. Có-
digo Civil y Comercial de la Nación Ley 26.994”, Rubinzal
Culzoni Editores, Santa Fe, 2016, t. II, p. 792.
(24) MARIANI de VIDAL, Marina, ABELLA, Adriana,
“Derechos reales en el Código Civil y Comercial”, Zavalía,

III.2. Evolución normativa
III.2.a. Código Civil
El Código Civil contenía una regulación or-
gánica del derecho de retención, conformada
primordialmente por los arts. 3939 a 3946. Tal
núcleo genérico se integraba a su vez con la nota
descriptiva de art. 1547, que incluía una defini-
ción de la figura y otras normas que constituían
aplicaciones específicas del dispositivo.
Este tratamiento normativo, calificado como
casuista, ha motivado críticas de la doctrina en
orden a determinar si tales enunciaciones dis-
persas subvierten la naturaleza genérica de su
regulación.
Desde otra óptica, se reconoce al codificador
el acierto de haber regulado un capítulo espe-
cial en la materia.
III.2.b. Supuestos legales de aplicación del de-
recho de retención en el derogado Código Civil
- Compraventa: art. 1384 —atinente a este
contrato, en caso de pacto de retroventa, el ven-
dedor originario debe reintegrar al comprador,
además del precio de venta, los gastos del con-
trato y las mejoras que no sean voluntarias; has-
ta tanto no haya cumplido tales obligaciones, el
vendedor primitivo no puede entrar en pose-
sión de la cosa—.
- Locación: sumado a lo dispuesto en el art.
1547 y su nota, conforme el art. 1618, el locatario
puede negarse a restituir la cosa locada, mien-
tras no sea satisfecho el pago de las mejoras que
se le adeuden, o bien hasta que el locador depo-
site o afiance el pago de ellas a su liquidación.
- Mandato: establecía el art. 1956 que el man-
datario, hasta ser pagado de los adelantos y
gastos y de su retribución o comisión, puede
retener en su poder cuanto basta para el pago,
cualesquiera bienes o valores del mandante se
hallen a su disposición. Cabe aquí una salvedad.
Volveremos sobre este punto.
- Depósito: reproduciendo en líneas generales
lo dispuesto en el art. 3939, el art. 2218 dispo-
Buenos Aires, 2016, t. 2, p. 530.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 235
Vivian Cintia Díaz
nía que “el depositario tiene derecho a retener la
cosa depositada, hasta el entero pago de lo que
se le deba por razones del depósito...” (25); en
igual sentido, Vallespinos (26).
- Tenencia: el tenedor de una cosa ajena tenía
derecho a retenerla hasta ser indemnizado res-
pecto de los gastos de conservación o mejoras
necesarias que ha efectuado (art. 2466).
- Posesión y mejoras: en el ámbito de la pose-
sión, tanto el poseedor de buena fe como el de
mala fe gozaba del derecho de retención de la
cosa poseída hasta el reintegro de lo adeudado
por mejoras (arts. 2428, 2440 y 2441). El sistema
no habilita la retención a favor del poseedor vi-
cioso.
- Condominio: aquí el derecho de retención
se ejercita sobre la cosa parcialmente ajena, fa-
cultad reconocida entonces al copropietario
que ha solventado gastos de reparación o con-
servación de la cosa común (arts. 2685 y 2686).
- Usufructo: el art. 2891 se refería a la hipótesis
de reparaciones efectuadas por el nudo propie-
tario, quien puede retener la cosa — en la es-
pecie propia — hasta el reintegro por parte del
usufructuario. Configuraría ello un supuesto de
retención anómala o irregular.
- Prenda: caso típico de derecho de retención,
reconocido a favor del acreedor prendario, has-
ta tanto el deudor reembolse las expensas nece-
sarias y útiles (arts. 3228 y 3229).
Cabe destacar que el sistema no reconocía
derecho de retención a favor del comodatario,
más allá de su rol de tenedor de la cosa, por los
fundamentos expuestos por el codificador en
la nota al art. 2278. En igual sentido se orienta
la legislación vigente que deniega el derecho
de retención en el caso de comodato (art. 2587
Cód. Civ. y Com.).
(25) DO CAMPO, Adriana R.E., FORTE, Rober-
to, “Derecho de retención y derecho a retener. Su
análisis comparado en el contrato de depósito”, AR/
DOC/2441/2014.
(26) VALLESPINOS, Carlos G., “El derecho de reten-
ción en el contrato de depósito”, LA LEY 1979-D, 669.
¿El derecho de retención es un privilegio?
III.2.c. Supuestos legales de aplicación del de-
recho de retención en el derogado Código de
Comercio
Paralelamente a las normas civiles, en materia
mercantil, el Código de Acevedo confería dere-
cho de retención a los barraqueros y administra-
dores de depósitos (art 130).
La misma facultad era reconocida en el marco
del contrato de transporte al porteador confor-
me el art. 196; a lo cual se agrega lo dispuesto en
el art. 279, inc. 1º, a favor de los comisionistas, y
en el art. 280 respecto de los consignatarios.
III.2.d. Supuestos legales introducidos por la
ley 17.711
Sancionada en el año 1968, esta ley introdu-
jo modificaciones importantes en el articulado
del Código Civil. Relativo al tema que nos ocupa,
las novedades se incorporaron a los arts. 3943 y
3946. Al primero de ellos —3943— se le hizo un
agregado: “el Juez podrá autorizar que se susti-
tuya el derecho de retención por una garantía
suficiente.”, modificación que fue vista con be-
neplácito por la doctrina y por consolidada ju-
risprudencia.
Por otro lado, el art. 3946 quedó redactado de
esta manera: “el derecho de retención prevalece
sobre los privilegios especiales, inclusive el hi-
potecario, si ha comenzado a ejercerse ante de
nacer los créditos privilegiados. El derecho de
retención o la garantía otorgada en sustitución,
subsiste en caso de concurso o quiebra”.
Tal vigorosa protección del crédito del retene-
dor motivó que la doctrina calificara el derecho
de retención como un “superprivilegio”, pese a
no hallarse incluido en la enumeración de los
privilegios contenida en el sistema (27).
Aparece aquí entonces la primera vinculación
conceptual entre el derecho o facultad de reten-
ción y el sistema de privilegios, el quid de nues-
tra tarea.
Como vimos, en el Código de Vélez original, la
retención, si bien facultad amparada por la ley
(27) LLAMBÍAS, Jorge J., ob. cit., p. 904, nota 520 bis,
con cita de MOLINARIO, Alberto, “Los privilegios en el
derecho civil argentino”.
236 • SEGUNDA PARTE - Derecho de las obligaciones
y ejercitable reunidos los recaudos del art. 3939,
no gozaba de privilegio, y el crédito a favor del
retenedor cedía frente al acreedor privilegia-
do (28).
II.2.e. Supuestos legales de aplicación del de-
recho de retención en la ley 24.522
A su turno, la Ley de Concursos y Quiebras
24.522 asigna un rol de privilegio al derecho de
retención, que tiene un privilegio especial, pero
ubicado en el quinto lugar (art. 241 inc. 5º).
El conflicto de privilegios especiales se rige por
el orden de los incisos (art. 243), prevalece sobre
los créditos con privilegio especial preferentes si
la retención comenzó a ejercerse antes de nacer
dichos créditos privilegiados (art. 243 inc. 2º).
En efecto, en la hipótesis de concurrencia del
crédito a favor del retenedor y del acreedor con
privilegio especial, aquel desplaza al segundo si
ha comenzado a exteriorizarse con anterioridad.
Volveremos sobre este punto en el capítulo si-
guiente.
En el supuesto de quiebra, el derecho de re-
tención se extingue por imperio de lo dispuesto
en el art. 131 de la LCQ: “La quiebra suspende el
ejercicio del derecho de retención sobre bienes
susceptibles de desapoderamiento, los que de-
ben entregarse al síndico, sin perjuicio de lo dis-
puesto por el art. 241 inc. 5º”.
III.2.f. Supuestos legales de aplicación del de-
recho de retención en el Cód. Civ. y Com.
La nueva legislación no contiene una defini-
ción de la figura y dedica a su regulación los arts.
2587 a 2593, ubicados en el título III del libro sex-
to, “Disposiciones comunes a los derechos per-
sonales y reales”. Se incluye así un breve capítulo
de regulación específica de la materia.
El art. 2587 inaugura su tratamiento abordan-
do el tema desde la legitimación para su ejer-
cicio, por cierto, amplia, tal como corresponde
a una garantía legal no pactada por las par-
tes (29).
(28) LLAMBÍAS, Jorge J., ob. cit., p. 900.
(29) LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F.P. en RIVERA, Julio
César — MEDINA, Graciela, “Código Civil y Comercial

La norma precitada dispone que “todo acree-
dor de una obligación cierta y exigible puede
conservar en su poder la cosa que debe restituir
al deudor, hasta el pago de lo que éste le adeude
debido a la cosa. Tiene esa facultad sólo quien
obtiene la detentación de la cosa por medios que
no sean ilícitos. Carece de ella quien la recibe en
virtud de una relación contractual a título gratui-
to, excepto que sea en el interés del otro contra-
tante”.
La fuente mediata de esta norma se correspon-
de con el art. 2526 del proyecto de 1198 para la Re-
pública Argentina, ambos textos, en esta materia,
obra intelectual de Leiva Fernández.
Al sesgo del reconocimiento de tal legitima-
ción expansiva, el código ha zanjado el deba-
te doctrinario pendular entre las posturas que
propiciaban la regulación taxativa de la figura y
las que proponían su procedencia por extensión
analógica.
El legislador emplea los términos “derecho”
de retención y “facultad” de manera indistinta,
como expresiones intercambiables con idéntico
estatus jurídico.
El criticado concepto del art. 3939 del Cód. Ci-
vil (por su imprecisión técnica) es debidamen-
te ajustado: cualquiera sea la relación de poder
de las partes con la cosa (posesión o tenencia
—arts. 1908 y ss., Cód. Civ. y Com.—), el acree-
dor tiene el derecho de retenerla, si se verifican
las condiciones legales, que no son pocas (30).
La norma delimita las condiciones de ejercicio
y marca los casos en los cuales el dispositivo no
es invocable, como ocurre cuando la cosa es ha-
bida por el retenedor por medios ilícitos o con
causa en una relación contractual a título gratui-
to, excepto que sea en el interés del cocontratan-
te (31).
de la Nación comentado”, La Ley, Buenos Aires, 2014, t.
VI, p. 736.
(30) OSSOLA, Federico A. en RIVERA, Julio César —
MEDINA, Graciela, “Derecho civil y comercial. Obliga-
ciones”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2017, p. 830.
(31) PETTIS, Christian R., en LORENZETTI, Ricardo
Luis, “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”,
Rubinzal — Culzoni Editores, Buenos Aires, 2015, t. XI, p.
453.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 237
Vivian Cintia Díaz
Abandonando entonces la impronta casuista
que se advierte en el Código Civil, y que dio pie
para la crítica de la doctrina, se adopta una fór-
mula general de procedencia de la figura y solo
se incluye de modo explícito el ejercicio de la fa-
cultad de retención por parte del locatario en la
norma del art. 1226, Cód. Civ. y Com.
CAPÍTULO II
NATURALEZA JURÍDICA. CARACTERES
I. Naturaleza jurídica
La naturaleza jurídica del derecho de reten-
ción ha dado pie a distintas posturas doctrina-
rias que identifican el dispositivo de manera
diversa: como un derecho real, como un dere-
cho personal, como accesorio del crédito, como
una facultad; otras posturas lo califican como un
híbrido. Veamos.
I.1. Derecho real
Salvat, Acuña Anzorena, Molinario caracteri-
zan el dispositivo como un derecho real, pese a
la falta de enunciación propia en el decimonóni-
co art. 2503 del Código Civil, con sustento prin-
cipal en la relación directa que se entabla entre
el acreedor retentista y la cosa, la especial opo-
nibilidad erga omnes del derecho de retención,
signo distintivo de los derechos reales, sumado
a ciertos rasgos afines con el ius preferendi y el
ius persequendi, sin duda matriz genérica de es-
tos derechos.
I.2. Derecho personal
Otro sector describe la retención como un
derecho personal, que confiere una ventaja in-
herente a los derechos creditorios, que resulta
inseparable de ellos y que opera como una ga-
rantía (Lafaille, Compagnucci de Caso, Pizarro y
Vallespinos, entre otros).
I.3. Facultad o atribución del crédito
Ha sido caracterizado asimismo como una fa-
cultad o atribución del crédito, es decir, con una
impronta de accesoriedad, no participa de la
categoría de los derechos reales, siendo una de
las atribuciones que surgen del crédito, y solo se
concede con carácter excepcional cuando se re-
únen los requisitos exigidos por la ley a favor de
un acreedor que es al mismo tiempo deudor de
la obligación de restituir la cosa (Moisset de Es-
panes, Diez Picazo).
¿El derecho de retención es un privilegio?
I.4. Excepción procesal
Atendiendo a su modalidad de ejercicio, algu-
nos autores postulan que se trata de una excep-
ción procesal, subrayando el aspecto pasivo de
la figura, en cuanto resistencia a la restitución de
la cosa (en este sentido, Trigo Represas, Alteri-
ni, A., Ameal, López Cabana). Por otro lado, Ale-
jandro Vásquez entiende que debe sustraerse al
derecho de retención de la clasificación propia
de los derechos subjetivos patrimoniales, ya que
debe calificarse como una excepción (32).
I.5. Excepción dilatoria
Llambías subraya que su prerrogativa equivale
a una excepción dilatoria por la cual el retenedor
se resiste a ser desapoderado de la cosa que se
le reclama hasta ser desinteresado (33). En igual
sentido se expiden Silvia Tanzi y Carlos Fosacec-
ca (34).
I.6. Hecho. Facultad
Leiva Fernández emplaza la naturaleza del dere-
cho de retención en el plano de lo fáctico. Sostiene
que el “derecho” de retención es solo un “hecho”
al que el derecho objetivo le asigna determinadas
y muy limitadas consecuencias jurídicas. A seme-
janza de otras instituciones primitivas, como la
posesión o la tenencia, “no logra configurar un de-
recho” y —por ende— no cabe interrogarse sobre si
es derecho real o personal (35).
I.7. Garantía real
Ossola considera que, por el hecho de ser
una garantía real (no un derecho real de garan-
tía), genera un derecho a favor del acreedor, de
tipo instrumental, orientado a afianzar el cum-
plimiento. Es evidente que no se trata, en sí mis-
ma, de una relación de obligación (como no lo
es ninguna garantía real), sino de una situación
jurídica sui generis que otorga al titular del dere-
(32) VÁSQUEZ, Alejandro “Derecho de retención”, De-
palma, Buenos Aires, p. 207.
(33) LLAMBÍAS, Jorge J., ob. cit., p. 896.
(34) TANZI, Silvia Y. — FOSACECCA, Carlos (h)
“Derecho de retención: ¿Cómo ha sido concebido en el
Código Civil y Comercial de la Nación?”, ADLA 2015-15-
115.
(35) LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F.P. “Derecho de reten-
ción”, ob. cit., p. 194.
238 • SEGUNDA PARTE - Derecho de las obligaciones
cho la facultad de retener y, eventualmente, de
solicitar la venta judicial de la cosa para hacer
efectiva la garantía patrimonial; en tanto que el
sujeto pasivo del derecho de retención (el deu-
dor) tiene el deber jurídico de tolerar dicha si-
tuación (36).
I.8. Calidad de crédito
En este sentido, el criterio doctrinario que vi-
sualizó el derecho de retención como una ca-
lidad o atributo del crédito recibe apoyatura
merced a la calificación de los privilegios en
igual sentido, conforme la pauta normativa del
art. 2573 (37).
I.9. Nuestra opinión
Interpretamos que se trata de un instituto de
naturaleza compleja, en cuanto no es plena-
mente identificable bajo el distingo binario en-
tre derecho personal y derecho real. Tampoco es
aprehensible desde la órbita del derecho proce-
sal, ya que, a nuestro modo de ver, excede el rol
de mera defensa dilatoria.
Nos parece que es una facultad accesoria al
crédito cierto y exigible, nacido con relación
a una cosa que debe restituirse, habilitando al
acreedor retentista a sostener la cosa bajo su ór-
bita de poder hasta tanto ser desinteresado de lo
que es debido por causa de ella.
II. Caracteres
II.1. Accesorio
La primera y distintiva nota predicable de este
dispositivo es su carácter accesorio, respecto del
crédito cuya falta de pago habilita precisamente
su ejercicio. De tal aserto deriva que la facultad
de retención carece de autonomía operativa si
no existe una obligación cierta y exigible, gene-
radora de crédito a favor del retenedor.
Desde este prisma interpretativo, la noción
se ajusta a la referencia normativa contenida en
los arts. 2592 inciso b) y 856 / 857 del Cód. Civ.
y Com. (38).
(36) OSSOLA, Federico A., ob. cit., p. 831.
(37) SANTARELLI, Fulvio G., en ALTERINI, ob. cit., t.
XI, p. 963.
(38) OSSOLA, Federico A., ob. cit., p. 831.

II.2. Indivisible
El vocablo “indivisible” es antagónico a la
idea de fraccionamiento. El carácter indivisi-
ble del derecho de retención era consagrado de
modo explícito en el art. 3941 del Código Civil,
en cuanto disponía: “El derecho de retención es
indivisible. Puede ser ejercido sobre la totalidad
del crédito sobre cada parte de la cosa que for-
ma el objeto”.
Va de suyo, pues, que, en el caso de pago par-
cial del crédito, la impronta indivisible de la
facultad de retención habilita al retenedor a
conservar las cosas en su poder hasta el íntegro
pago de lo adeudado (Llambías, Salvat, Lafaille,
Borda, Machado, Acuña Anzorena).
Tal como subraya Leiva Fernández en sime-
tría con lo que ocurre en materia de derechos
reales de garantía, por ejemplo, en la hipoteca,
la garantía es indivisible, por lo cual no se res-
tituye parte de la cosa retenida o del lote de co-
sas retenidas, aunque se satisfaga parcialmente
el crédito (39).
La nota de indivisibilidad es preservada en la
nueva legislación, en tanto el art 2592 establece:
“Efectos la facultad de retención: a) se ejerce so-
bre toda la cosa cualquiera sea la proporción del
crédito adeuda al retenedor”.
Respetando el atributo genérico de indivisi-
bilidad, en razonamiento singular, Ossola pos-
tula que por analogía —si la naturaleza de la
cosa retenida lo permite— puede aplicarse lo
dispuesto en el art. 2191 del Cód. Civ. y Com. en
su parte final, donde se dispone que la divisibi-
lidad “también puede disponerla el juez funda-
damente, a solicitud de titular del bien, siempre
que no se ocasione perjuicio al acreedor, o a pe-
tición de este último si hace a su propio interés”.
II.3. De origen legal
La retención es una facultad de carácter legal
cuyo ejercicio procede con ajuste a lo dispues-
to por el art. 2587 del Cód. Civ. y Com., confor-
(39) LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F.P., “Derecho de reten-
ción”, ob. cit., p. 272.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 239
Vivian Cintia Díaz
mando ello una herramienta de orden práctico
orientada a obtener el cumplimiento de la obli-
gación.
Precisamente, su origen legal desaloja toda
posibilidad de asimilar este dispositivo a un
acto de justicia privada. Al amparo de la ley, se
presenta pues como una situación pasiva con
potencia jurídica (40).
II.4. Transmisible
El carácter transmisible del derecho de reten-
ción surge de manera explícita del art. 2592, in-
ciso b) del Cód. Civ. y Com.
En intrínseca relación con la nota de acce-
soriedad, la retención depende de la existencia
de un crédito al cual accede, y sigue la suerte de
este en caso de transmisión por cesión o mortis
causa (41).
II.5. Renunciable
Su ejercicio permanece en la esfera de lo vo-
luntario, ello así, a nuestro modo de ver, no re-
fiere compromiso alguno con el orden público
configurándose una facultad renunciable por
parte del retenedor, aunque no de manera an-
ticipada, siguiendo en este punto el criterio de
Leiva Fernández, en contra de la opinión de
Vásquez, quien admite la abdicación anticipada
del dispositivo (42).
II.6. Sustituible
Así lo establece el art. 2589, al disponer que
el juez puede autorizar que se sustituya el dere-
cho de retención por una garantía suficiente. La
órbita se ubica en el ámbito de lo discrecional,
tanto en lo atinente a la concesión del eventual
reemplazo como a la entidad de la garantía. Así,
puede estimarse como “garantía suficiente” una
hipoteca, una garantía a primera demanda o au-
(40) SANTARELLI, Fulvio G., en ALTERINI, ob. cit., p.
970.
(41) CLUSELLAS, Eduardo Gabriel, “Código Civil y Co-
mercial de la Nación comentado, anotado y concordado”,
Astrea, Fen Editora Notarial, Buenos Aires, 2015, t. 8, p.
764.
(42) LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F.P., “Derecho de reten-
ción”, ob. cit., p. 277.
¿El derecho de retención es un privilegio?
toliquidable, una póliza de seguro de caución,
entre otras (43).
III. Requisitos para su ejercicio
Nos referimos en este acápite a los recaudos
de procedencia de este dispositivo.
III.1. Obligación cierta y exigible
En primer lugar, la viabilidad del derecho de
retención requiere la existencia de una obliga-
ción cierta y exigible, por supuesto impaga. Así,
el art. 2587 del Cód. Civ. y Com. acuerda el ejer-
cicio de esta facultad a todo acreedor de una
obligación que reúna ambos caracteres.
Enseña Alterini que la certeza debe ser enten-
dida como antagónica a lo eventual, por lo cual,
prima facie, parecerían hallarse descartadas las
obligaciones sujetas a condición (44).
El retenedor debe ser acreedor de quien tie-
ne el derecho a la entrega, cualquiera sea la cau-
sa de la obligación (convencional o legal), que
debe ser “cierta y exigible”, por lo que no es ejer-
citable en las obligaciones a plazo o a condición
suspensivos incumplidos (45).
Ello así por cuanto la impronta compulsiva
del instituto importa que este halle sustento en
una obligación cierta, sin necesidad de añadir
como recaudo adicional que el crédito sea líqui-
do (46).
El standard de obligación exigible presenta un
aspecto bifronte: por un lado, importa cierta re-
ferencia a la categoría de obligaciones perfectas
o civiles en contrapunto con las denominadas
en el Código de Vélez obligaciones naturales,
per se inexigibles, ausentes con tal denomina-
ción en la nueva legislación, y, por otro lado,
alude a que sea factible su reclamación compul-
siva.
(43) KIPER, Claudio, ob. cit., p. 798.
(44) SANTARELLI, Fulvio G., en ALTERINI, ob. cit, t. XI,
p. 964.
(45) OSSOLA, Federico, ob. cit., p. 832.
(46) PIZARRO, Ramón D — VALLESPINOS, Carlos G.,
“Instituciones de derecho privado. Obligaciones”, Ham-
murabi, Buenos Aires, 1999, t. 2, p. 423.
240 • SEGUNDA PARTE - Derecho de las obligaciones
Explica Alterini que se registra una suerte de
latencia de esta figura en lo dispuesto por el art.
728 en cuanto dispone la irrepetibilidad de lo
entregado en cumplimiento de deberes morales
o de conciencia, vislumbrándose allí el gen de la
obligación natural (47).
III.2. Relación de poder entre el retenedor y la
cosa
Por definición, la figura requiere que el acree-
dor retentista tenga la cosa bajo su poder. En la
terminología empleada en el Código Civil, la re-
lación material entre el agente y la cosa respon-
día al esquema de la tenencia, como variante
del haz de relaciones reales descriptas por Mo-
linario.
Al referirse al estatus jurídico del retenedor,
López de Zavalía lo caracteriza como “cuasi po-
seedor anómalo” (48).
La cosa retenida debe hallarse bajo la órbita
del retenedor de forma lícita, a tenor de lo dis-
puesto en el art. 2587 del Cód. Civ. y Com. Dicho
recaudo de origen legal desaloja la posibilidad
de invocar la figura por parte del poseedor o te-
nedor de mala fe (arts. 1918 7 debe existir 1921
Cód. Civ. y Com.).
En prieta síntesis, el acreedor retenedor debe
ser poseedor o tenedor de la cosa (incluso en
ocasiones su propietario) y hallarse obligado a
su “restitución”, pese a que la doctrina estima
que sería más apropiado hablar de “entrega”
(Leiva Fernández, Ossola.).
III.3. Relación de conexidad entre el crédito y la
cosa retenida (debitum cum re iunctum)
El crédito a favor del retenedor debe haberse
generado con relación a la cosa retenida, debe
tratarse de una deuda aneja a la cosa (49).
En palabras de Leiva Fernández, el ligamen
intrínseco existente entre la obligación y la cosa
(47) SANTARELLI, Fulvio G., en ALTERINI, ob. cit., p.
965 y nota 23.
(48) LÓPEZ de ZAVALÍA, “Derechos reales”, Zavalía,
Buenos Aires, 1989, t. I, p. 138.
(49) KIPER, Claudio, ob. cit., p. 799

se califica como “conexidad objetiva relativiza-
da” (50).
Preservando la directriz inscripta en el
art.3939 de Código Civil, la obligación debe exis-
tir debido a la cosa, por lo cual es razonable que
la facultad se ejercite respecto de esa y no otra
cosa integrante del patrimonio del deudor.
III.4. Cosa susceptible de ser retenida
El derecho de retención es ejercitable respec-
to de una cosa que esté en el comercio, que deba
restituirse y sea embargable, conforme la pauta
normativa emergente del art. 2588 del Cód. Civ.
y Com. El vocablo “cosa” alude a la definición
que porta el art. 16 del CCN: bien material sus-
ceptible de valor económico, incluyendo en tal
concepto la energía y las fuerzas naturales sus-
ceptibles de ser puestas al servicio del hombre.
La retención conlleva la detentación material
de la cosa, es decir que reposa en la relación de
poder entablada de manera corpórea. A par-
tir de esta premisa, cabe cuestionarse si es via-
ble su ejercicio respecto de bienes inmateriales,
como, por ejemplo, los créditos, sin identificar-
los con los títulos o instrumentos que los consti-
tuyen o representan.
La norma expresa que solo las “cosas” son
susceptibles de ser retenidas, dejando fuera de
tal órbita los bienes que no son cosas (art. 16
Cód. Civ. y Com.), sobre los cuales no pueden
ejercerse derechos reales ni relaciones de po-
der, postulados que se infieren de los arts. 1883
y 1908 Cód. Civ. y Com. (51).
III.5. Cosa en el comercio
La norma dispone que toda cosa que esté en
el comercio puede ser retenida. No sería posi-
ble, entonces, retener, por ejemplo, una cosa del
dominio público del Estado (52).
El art. 2588 ha despertado críticas en la doctri-
na desde dos vectores, desde el ángulo formal,
por cuanto podría haber dicho “toda cosa pue-
(50) LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F.P. “Derecho de reten-
ción”, ob. cit., p. 319.
(51) OSSOLA, Federico A., ob. cit., p. 832.
(52) KIPER, Claudio, ob. cit., p. 801.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 241
Vivian Cintia Díaz
de ser retenida siempre que esté en el comer-
cio” (53).
Por otro lado, ingresando ya en el fondo de la
delimitación de la cosa, señala Leiva Fernández
que este es un requisito sin fundamento, a tenor
de dos argumentos relevantes: primero, porque
la retención se explicita por medio de una re-
lación real de tenencia y no de posesión, y se-
gundo, porque el propósito del dispositivo no
es incorporar la cosa retenida al patrimonio del
retenedor, sino mantenerla hasta que el deudor
pague lo que es debido en razón de ella (54).
III.6. Cosa embargable
Este requisito importa un apartamiento de la
solución que propiciaba el proyecto de 1998. Re-
cordemos que el Código de Vélez, en el art. 3878
segunda parte, vedaba la posibilidad de ejercer
el derecho de retención sobre el lecho cotidiano
del deudor y de su familia, las ropas y muebles
para su indispensable uso y los instrumentos
necesarios para su profesión, arte u oficio” (55).
Señala Kiper que la exigencia respecto al ca-
rácter embargable de la cosa retenida obedece
a que las cosas inembargables están fuera del
poder de agresión del acreedor y el derecho de
retención es una manera de agredir los bienes
del deudor (56); en igual sentido, Kemelmajer
de Carlucci (57).
Según el art. 744 del Cód. Civ. y Com., quedan
excluidos de la garantía común de los acreedo-
res: “... a) las ropas y muebles de uso indispen-
sable del deudor, de su cónyuge o conviviente
y de sus hijos; b) los instrumentos necesarios
para el ejercicio personal de la profesión, arte
u oficio del deudor; c) los sepulcros afectados a
su destino, excepto que se reclame su precio de
venta, construcción o reparación; d) los bienes
(53) CLUSELLAS, Eduardo, ob. cit., p. 750.
(54) LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F.P. en RIVERA, J C. y
MEDINA, G., ob. cit., p. 741.
(55) CLUSELLAS, Eduardo, ob. cit., p. 751.
(56) KIPER, Claudio, ob. cit., p. 802.
(57) KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, KIPER, Clau-
dio, TRIGO REPRESAS, Félix, “Código Civil comentado.
Privilegios. Prescripción”, Rubinzal Culzoni, Santa Fe,
2006, p. 248.
¿El derecho de retención es un privilegio?
afectados a cualquier religión reconocida por
el Estado; e) lo derechos de usufructo, uso y ha-
bitación, así como las servidumbres prediales
(…); f ) las indemnizaciones que corresponden
al deudor por daño moral y por daño material
derivado de lesiones a su integridad psicofísica;
g) la indemnización por alimentos que corres-
ponde al cónyuge, al conviviente y a los hijos
con derecho alimentario, en caso de homicidio;
h) los demás bienes inembargables o excluidos
por otras leyes”.
La legislación procesal, de naturaleza local a
tenor de la manda constitucional del art. 5 de la
carta magna, excluye ciertos bienes de la garan-
tía flotante patrimonial.
El art. 219 del Código Procesal Civil y Comer-
cial de la Provincia de Buenos Aires dispone que
no se trabará nunca embargo: “1º) en el lecho
cotidiano del deudor, de su mujer e hijos, en las
ropas y muebles de su indispensable uso, ni en
los instrumentos necesarios para la profesión
arte u oficio que ejerza; 2º) sobre los sepulcros
salvo que el crédito corresponda a su precio de
venta, construcción o suministro de materiales;
3º) en los demás bienes exceptuados de embar-
go por la ley”.
De regreso a lo establecido en la legislación de
fondo, cabe integrar a la enumeración citada en
el art 744 del Cód. Civ. y Com. lo dispuesto en el
art. 237 del Cód. Civ. y Com. a los bienes públi-
cos del Estado que ostentan el carácter de inaje-
nables, inembargables e imprescriptibles.
En contra del requisito de embargabilidad,
Leiva Fernández sostiene que la nueva legisla-
ción insiste en el error, porque en la retención
no se sigue ejecución alguna de la propiedad,
como sí acontece en otros ordenamientos (58).
III.7. Cosa ajena
La doctrina tradicional asocia el derecho de
retención al concepto de ajenidad de la cosa
retenida (Acuña Anzorena, Llambías, Trigo Re-
presas, entre otros).
(58) LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F.P. en RIVERA, MEDI-
NA, ob. cit., p. 742.
242 • SEGUNDA PARTE - Derecho de las obligaciones
Tal derivación procede sin duda del propio
texto del art. 3939 del Código Civil: “el derecho
de retención es la facultad que corresponde al
tenedor de una cosa ajena...”, y de la nota del
art. 1547 que, al reeditar el concepto, refiere: “el
derecho de retención es el derecho de rehusar
la entrega de una cosa que poseemos por otro,
hasta ser pagados por aquél a quien la cosa per-
tenece o le es debida...”.
El art 2587 del Cód. Civ. y Com., al mencionar
la cosa objeto de retención suprime el vocablo
“ajena”; así, dispone que todo acreedor de una
obligación cierta y exigible puede conservar en
su poder la cosa que debe restituir al deudor.
Al mencionar los caracteres de la cosa reteni-
da, el art. 2588 nada dice sobre el punto.
Ello así, la norma asienta el foco de la figura
en la obligación de restituir la cosa, como ele-
mento validante de la retención, sin atender a la
pertenencia de esta.
Como bien señala Leiva Fernández, ya que
el derecho de retención es una facultad de or-
den fáctico, lo esencial es la obligación de res-
tituir, dar, entregar la cosa por cualquier título,
por eso es concebible la retención de la cosa
propia (59). Ejemplo: quien da en locación un
artefacto de alta tecnología que resulta luego
averiado por su propia culpa y luego lo lleva al
locador, con quien contrata la reparación ya que
es quien mejor conoce su funcionamiento. Lue-
go, como el locatario (también comitente del
contrato de obra de reparación) no le paga el
precio convenido por la reparación, su propie-
tario y prestador de la obra de reparación se en-
cuentra habilitado para retenerla.
III.8. Cosa propia
Leiva Fernández ha enseñado que, aún en vi-
gencia del Código Civil, si bien por regla la cosa
debe ser ajena, de lege ferenda, es viable el ejer-
cicio del derecho de retención sobre la cosa pro-
pia, toda vez que el quid de la figura reside en la
obligación de su entrega. En tal línea de pensa-
miento, cita como ejemplo para fundar la reten-
ción sobre cosa parcialmente ajena el supuesto
(59) LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F.P., “Derecho de reten-
ción”, ob. cit., N°226, p. 306.

del 2686 del Código Civil, que autoriza al con-
dómino acreedor de los restantes comuneros a
retener la cosa común (60).
Este autor entiende que, con mejor enfoque,
el art. 2588 del Cód. Civ. y Com. suprime el re-
quisito de ajenidad de la cosa. Agrega que nada
tiene que ver la propiedad de la cosa con la cali-
dad de deudor.
Manifiestan su criterio a favor de la retención
sobre cosa propia Pizarro y Vallespinos (61).
IV. Quid de la retención sobre documentos
El tema de la retención de documentos ha ge-
nerado opiniones dispares en la doctrina.
Preservando la línea directriz del art. 3939 del
Código Civil, el nuevo ordenamiento, en las nor-
mas de los arts. 2587 y 2588, reitera que el de-
recho de retención es ejercitable sobre cosas,
descartando de tal modo la extensión del dispo-
sitivo a bienes que no son cosas y, en especial, a
las prestaciones, si bien es un supuesto admiti-
do por Llambías.
Tampoco pueden ser retenidos los documen-
tos que instrumentan créditos o actos jurídicos,
ya que estos son meramente el elemento que
prueba su existencia (62).
Compagnucci de Caso, en referencia a la re-
gulación de la figura en el Código Civil, sostie-
ne que, si se dan las condiciones establecidas
en los arts. 3939 y 3940, es posible conceder el
derecho de retención en favor de ciertos acree-
dores que la ley no prevé en forma expresa. Que
es admisible el reconocimiento de la facultad de
retener a favor de profesionales liberales; cita a
modo de ejemplo que el arquitecto puede rete-
ner los planos y títulos de propiedad de su clien-
te hasta tanto se le haga efectivo el pago de los
gastos y honorarios (63).
(60) Ibidem, p. 307.
(61) PIZARRO, Ramón D., VALLESPINOS, Carlos G.,
ob. cit., t. 2, p. 422.
(62) OSSOLA, Federico A., ob. cit., p. 833
(63) COMPAGNUCCI de CASO, Rubén, “Manual de
obligaciones”, Astrea, Bueno Aires, 1996, p. 260.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 243
Vivian Cintia Díaz
V. Retención de títulos y documentos en la
actividad notarial
El punto se refiere a si posible que el escriba-
no ejercite el derecho de retención sobre los tí-
tulos y la documentación cuando su requirente
adeude sumas de dinero en concepto de gastos
y honorarios generados por tal labor profesio-
nal.
La eventual respuesta afirmativa importa la
necesidad de afirmar que los documentos e ins-
trumentos son cosas, es decir, bienes materia-
les, y, por lo tanto, susceptibles de ser retenidos.
La verdadera función de la retención no es su-
bastar la cosa, sino conminar al deudor a pagar
su deuda (64).
En el ámbito de la provincia de Buenos Aires,
la ley 6925, relativa al arancel notarial, en el art.
24 establece: “... si como consecuencia de la de-
terminación del honorario, gastos e impuestos
de la escritura, mediare reclamación y el deudor
no afianzare satisfactoriamente el importe re-
querido por el Escribano, éste podrá retener los
testimonios y documentos que correspondan a
la parte deudora hasta el pago o afianzamiento
de su crédito”.
Armella, a favor de la retención notarial, sos-
tiene que es derecho del escribano en el ejerci-
cio de su función retener la documentación que
las partes le entregaron a fin de que este realice
la escritura pública que instrumente el acto jurí-
dico querido por aquellas, hasta tanto se satisfa-
ga el crédito por gastos y honorarios (65).
Leiva Fernández introduce una distinción en
este punto y afirma que cabe autorizar al escri-
bano a ejercer el derecho de retención sobre los
títulos que ha estudiado, sobre el pagaré protes-
tado, pero no así sobre los documentos, merced
a su carácter de cosas fuera de comercio (66).
(64) CLUSELLAS, Eduardo Gabriel, ob. cit., p. 752, 753.
(65) ARMELLA, Cristina, “Tratado de derecho notarial,
registral e inmobiliario”, Ad Hoc, Buenos Aires, 1998, t. I,
p. 270.
(66) LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F.P., “Notas sobre el
derecho de retención”, Revista de Derecho Privado y Co-
munitario, nro. 2, año 2011, p. 267.
¿El derecho de retención es un privilegio?
VI. Supuestos excluidos del derecho de re-
tención
El derecho de retención no es ejercitable en
determinados casos; a modo de ejemplo, cita-
mos las hipótesis más relevantes:
- Cosas que pertenecen al Estado (art. 237,
Cód. Civ. y Com.)
- Personas (que obviamente no son cosas)
- Partes del cuerpo humano (art. 17, Cód. Civ.
y Com.)
- Cadáveres (art. 61, Cód. Civ. y Com.)
- No procede en caso de comodato (arts.1533
y 1538, Cód. Civ. y Com.)
- Cuando la cosa se recibe a título gratuito,
salvo que sea en interés del acreedor (art. 2587,
Cód. Civ. y Com.).
- No hay retención de prestaciones (art. 2587,
Cód. Civ. y Com.).
VII. Función del derecho de retención
Expuestos el concepto y las características de
la figura, aflora su utilidad práctica, en orden a
compeler al deudor a pagar aquello que debe
debido a la cosa retenida.
La impronta de la facultad de retención se
ubica en el territorio de las garantías o medios
de conservación del crédito y se erige en una
herramienta legítima y eficaz; su virtualidad
subsiste en tanto el retenedor continúe en la
manutención de la cosa.
Siguiendo a Leiva Fernández, la doctrina re-
conoce a este dispositivo dos funciones: com-
pulsiva y cautelar. La primera aparece ligada al
elemento coercitivo del vínculo obligacional, en
cuanto se priva al deudor del uso de la cosa has-
ta tanto cancele su débito.
El aspecto cautelar se explicita por cuanto el
retenedor, de hecho y al amparo de la ley, auto-
constituye la garantía sobre la cosa, lo cual no
244 • SEGUNDA PARTE - Derecho de las obligaciones
implica el derecho de autoliquidar la cosa rete-
nida (67).
Se discute si en algún caso si el derecho de re-
tención puede erigirse en vehículo de compen-
sación; volveremos sobre este punto al tratar el
quid de la retención anómala.
CAPÍTULO III
DINÁMICA DEL DERECHO DE RETENCIÓN
I. Aspectos prácticos
I.1. Ejercicio
La ley establece que el ejercicio de la reten-
ción no requiere autorización judicial ni mani-
festación previa del retenedor. Así lo dispone
expresamente el art. 2589 del Cód. Civ. y Com.
Ello se explica por el carácter eminentemen-
te fáctico del dispositivo, cuyo esquema es en
puridad una facultad de hecho con tutela legal,
bastando para su constitución la voluntad del
retenedor, calificada como unilateral
Su ejercicio no requiere de solemnidades es-
peciales ni de fórmulas sacramentales. El dere-
cho de retención tiende solamente a paralizar la
acción de quien reclama la restitución de la cosa
sobre la que se ejercita, hasta que aquel pague.
Su articulación tiene como fin práctico conser-
var una situación de hecho ya existente (68), lo
cual evidencia que su función es defender y no
atacar (69).
Atinente al marco temporal, puede afirmarse
que la retención es un estado con vocación de
transitoriedad, en tanto su finalidad es resolver-
se con el pago de la obligación en cuya garantía
retiene el acreedor; por ello pueden presentarse
distintas alternativas.
La situación puede resolverse en el ámbito
privado, de manera extrajudicial, con el pago de
la obligación y la consecuente restitución de la
(67) LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F.P. “Derecho de reten-
ción”, ob. cit., p. 113.
(68) KIPER, Claudio, “Tratado de derechos reales”
Código Civil y Comercial de la Nación — Ley 26.994, Ru-
binzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2016, t. II, p. 802.
(69) TRIGO REPRESAS, Félix A., “Ejercitación judicial
del derecho de retención”, LA LEY 1990-E, 195.

cosa retenida (70). Fuera de esta hipótesis, re-
sidenciado el conflicto en la instancia judicial,
el retenedor demandado, al ejercitar su dere-
cho de defensa, puede oponer en forma de ex-
cepción o defensa de fondo la facultad legítima
de retención con base argumental en la falta de
pago de su crédito.
La retención es ejercitable tanto en procesos
individuales frente al deudor como en procesos
colectivos frente a terceros acreedores en con-
currencia.
En un interesante fallo citado por Kiper, la Su-
prema Corte de la Provincia de Mendoza ha es-
tablecido ciertas pautas procesales: 1) cuando
quien opone al derecho de retención es el de-
mandado en el juicio, debe hacerlo, si se consi-
dera que es una excepción, hasta el momento de
trabarse la litis. Pero si primero se alegó que la
cosa era propia, la retención puede hacerse va-
ler en la etapa de la ejecución de la sentencia que
declaró la existencia del derecho real del actor y
ordenó la restitución. 2) Si el retenedor es un ter-
cero no demandado, sea la cosa mueble o inmue-
ble, puede presentarse para oponerlo antes que
el tribunal disponga el pago al acreedor embar-
gante a otros acreedores preferentes. 3) Aunque
el derecho de retención no es un privilegio, opera
sin embargo como tal, aun en la etapa de ejecu-
ción de la sentencia para, después de enajenada
la cosa, cobrarse el retenedor obre su precio an-
tes que otros acreedores. 4) Desde que la cosa se
subasta, no existe ya posibilidad de conflicto en-
tre el adquirente de aquella y el acreedor retene-
dor, sino entre este último y quienes pretendan
cobrarse sobre el precio de la cosa, y de ahí que
no sea decisoria su entrega al comprador, para
tener o no por oportuna la presentación del re-
tenedor. 5) Al adquirente en remate judicial no
le interesa conocer con anticipación la existen-
cia del derecho de retención, por cuanto le es in-
diferente quién habrá de resultar en definitiva el
beneficiario real del dinero abonado como pre-
cio (71).
(70) FERRER, Francisco en ALTERINI, Jorge H., “Có-
digo Civil y Comercial comentado. Tratado exegético”, La
Ley, Buenos Aires, 2016, t. XI, p. 970.
(71) SC de Mendoza, “Aspertec, Sol.Col. C/ Cortés y
Cía S.R.L., Hernán”, 26/06/1990, LA LEY 1990-E, 201.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 245
Vivian Cintia Díaz
Trigo Represas sostiene que sería extemporá-
nea la invocación del derecho de retención efec-
tuada al tiempo de notificarse la sentencia que
ordena la entrega, especialmente si se realiza
después de subastada judicialmente la cosa so-
bre la cual pretendía ejercitarse (72).
I.2. Requisitos de procedencia
Los recaudos de procedencia de la retención
pueden sintetizarse del siguiente modo:
a) El acreedor debe estar en tenencia de la cosa
habiendo accedido a ella por medios lícitos.
b) Quien ejerce la retención debe ser acreedor
de quien ostenta título para exigir la restitución,
resultando irrelevante el monto de la deuda con
el valor de la cosa retenida.
c) Debe existir conexidad entre la relación de
tenencia sobre la cosa y la deuda que pesa sobre
quien exige la restitución (73).
I.3. Sustitución
El art. 2589 in fine del Cód. Civ. y Com. dispo-
ne: “... el Juez puede autorizar que se sustituya
el derecho de retención por una garantía sufi-
ciente”.
La norma reconoce como antecedente directo
el texto del artìculo 3943 del Código Civil, luego
de la reforma de la ley 17.711, habilitando la po-
sibilidad de solicitar la sustitución de la cosa re-
tenida por una garantía suficiente.
Esta normativa recoge la doctrina y jurispru-
dencia imperante, que auspiciaba esa tesitura,
calificándola como una solución justa, porque
de lo contrario se podría caer en actitudes abu-
sivas por parte del acreedor, sobre todo cuan-
do el crédito fuera de controvertida existencia o
desproporción entre el valor de la cosa reteni-
da y el monto del mismo crédito (74). De manera
(72) TRIGO REPRESAS, Félix A., ob. cit.
(73) SANTARELLI, Fulvio G., en ALTERINI, Jorge H.,
ob. cit., t. XI, p. 169.
(74) Corna, Pablo M — Amestoy, Paola K. “Evolución
del derecho de retención. Cód.Civ. Reforma de la Ley No
17.711 hasta el Código Civil y Comercial Unificado”, Re-
vista de Derechos Reales,16-03-2015.
¿El derecho de retención es un privilegio?
ejemplificativa, se ha considerado garantía sufi-
ciente el depósito de dinero en calidad de embar-
go, constitución de hipoteca por el monto de la
deuda con más accesorios, bienes suficientes da-
dos a embargo en resguardo del pago del crédito.
Tanto en el esquema del Código Civil como en
el de la ley 26.994, se aprecia que el legislador
consagra la posibilidad de sustitución del dere-
cho de retención, supeditando la petición tan
solo a la suficiencia de la garantía ofrecida en
reemplazo (75).
Ligado a los aspectos procedimentales, cabe
preguntarse cuál es la vía procesal idónea para
sustanciar la petición de reemplazo.
Siguiendo en este punto a De Lázzari, inter-
pretamos que, mediando una litis relativa al re-
clamo sustancial entre las partes (por ejemplo,
acción del retenedor contra el deudor para que
se lo condene al pago de su acreencia), la solici-
tud tramitará por el camino incidental (art. 175,
Código Procesal de la Provincia de Buenos Ai-
res) (76).
No habiendo proceso de fondo ya trabado, es
decir, articulándose una pretensión autónoma,
debería tramitarse bajo las normas del proce-
so sumarísimo, resguardando la bilateralidad
en ajuste al principio constitucional de defensa
(arg. arts. 18 de la Constitución Nacional, arts.
814, 823, inc. 4 y ccdtes., CPCCPBA).
Atinente a la legitimación activa, la solicitud
de sustitución puede formularla cualquiera que
tenga un interés legítimo respecto de la cosa re-
tenida (77).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha
dicho que, “para que la sustitución del derecho
de retención sea procedente, tal petición debe
estar acompañada de elementos que acredi-
(75) MORELLO, Augusto M., “Sustitución del derecho
de retención”, en Examen y crítica de la reforma del Có-
digo Civil, Editora Platense, 1971, V. II, p. 256.
(76) DE LÁZZARI, Eduardo N., “Medidas cautelares”,
Librería Editora Platense, La Plata, 1988, t. II, p. 179.
(77) MOSSET ITURRASPE, Jorge, “Medios para forzar
el cumplimiento”, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe,
1993, p. 287.
246 • SEGUNDA PARTE - Derecho de las obligaciones
ten la necesitad impostergable de la sustitu-
ción...” (78).
La mentada sustitución es asimismo admitida
en el marco del proceso concursal, observándo-
se cierta evolución en este aspecto.
La ley Nº 19.551, en su art. 265, estableció:
“Tiene privilegio especial sobre el producido
de los bienes que en cada caso se indica: 1.- Lo
adeudado al retenedor por razón de la cosa rete-
nida a la fecha de la sentencia de quiebra. El pri-
vilegio se extiende a la garantía establecida por
el art. 3943 del Cód. Civ.”.
A su vez, el art. 135 de ese ordenamiento legal
había dispuesto: “La quiebra suspende el ejer-
cicio del derecho de retención sobre los bienes
susceptibles de desapoderamiento, los que de-
ben entregarse al síndico, sin perjuicio del pri-
vilegio dispuesto por el art. 265 inc. 1°”. Cesada
la quiebra ante de la enajenación del bien, con-
tinúa el ejercicio del derecho de retención, de-
biéndose restituir los bienes al acreedor a costa
del deudor.
La ley 24.522 realiza modificaciones al régi-
men del derecho de retención: el antiguo inc. 1º
del art. 265 de la ley 19.551 se encuentra textual-
mente reproducido en el inc. 5º del art. 241; el
antiguo art. 135 de la ley 19.551 se encuentra a
su vez incorporado en el actual art. 131 de la ley
24.522, cambiando solamente la remisión al art.
241, inc. 5º.
La normativa concursal prevé la posibilidad
de suspensión del ejercicio del derecho de re-
tención en beneficio de la masa, sustituyendo
dicha facultad por una garantía suficiente,
Volveremos sobre esta temática.
En orden a la jurisprudencia, citamos en este
punto un caso relativamente reciente en el cual
se planteó el derecho de retención en la etapa
de ejecución de sentencia introduciéndose asi-
mismo el planteo de sustitución de la garantía.
El decisorio despliega una interpretación del
alcance de la norma del art. 2589 formulando
ciertas precisiones.
(78) CS in re, “Provincia de Tucumán C/ Timen S.A.”,
27/09/2005, JA 2005-IV-338.

Transcribimos fragmentos de la sentencia: “...
Del texto legal podemos extraer como primera
conclusión: esta facultad judicial de sustitución
no debe ejercerse de oficio, pues no está inte-
resado el orden público, y puede ser controla-
da por el tenedor que es parte en el incidente
que puede promover el acreedor de la restitu-
ción. (Conf. CNCiv, Sala D 14//9/1951, JA, 1952-
I-396). Es decir, el ejercicio de la retención no
requiere autorización judicial ni manifestación
previa del retenedor, pero debe oponerla si es
requerido para restituir, como en el caso que
nos ocupa. El derecho de retención se ejerce
desde que el titular de un crédito insatisfecho
nacido en razón de la misma cosa continúa en
su tenencia medie o no exigencia de restitución
por parte de quien pretende la restitución de la
cosa. Por ello, podemos afirmar que su ejercicio
es ipso jure desde que concurren las circuns-
tancias que lo legitiman y no exige declaración
judicial sobre el derecho que se cautela (Conf
PODETTI, Ramiro J- GUERRERO LECONTE,
Víctor, Tratado de las medidas cautelares, Bue-
nos Aires). El derecho de retención es ejercido
por imperio de la ley y al margen de la autori-
dad de los magistrados, de modo que, a tal pro-
pósito, no se requiere autorización judicial, sino
que ha de procederse directamente por quien
se cree beneficiario del instituto. Ahora bien, si
media una acción judicial promovida para ob-
tener la restitución de la cosa, el acreedor que
lo ejerce debe requerir su reconocimiento judi-
cial por vía de excepción frente a la pretensión
de restitución promovida, sea por el deudor, sea
por quien invoque ser propietario o poseedor de
la cosa, aunque nada adeude originariamente al
retenedor.
“La posibilidad de sustitución ya estaba con-
tenida en el artículo 3943 del Código de Vélez,
razón por la cual y ante la oposición formulada
—en nuestro caso— por la demandada quien
considera que el ofrecimiento de sustitución
desnaturaliza su derecho de retención, la cues-
tión radica en analizar si la garantía por la que se
sustituye la retención puede ser personal o debe
ser real. Reitero la incidentada estima que la
previsión del art. 2589 del Cód. Civ. y Com. sólo
resulta aplicable en los casos en que se provo-
que un perjuicio manifiestamente perjudicial o
exista una excesiva diferencia entre el valor de la
cosa y el crédito, circunstancias que a su criterio
no se configuran en el proceso.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 247
Vivian Cintia Díaz
“Tales conclusiones no surgen de la norma ya
transcripta, más bien el perjuicio al actor resul-
ta evidente ante la obtención de sentencia favo-
rable que ordena a la demandada la restitución
del bien y del cual no ha tomado aún posesión
y en cuanto a la excesiva diferencia entre el va-
lor del crédito y de la cosa, ello debe ser materia
de decisión expresa al resolverse la excepción
planteada en el trámite de ejecución de senten-
cia, el cual a la fecha se encuentra con el diligen-
ciamiento de la prueba ofrecida.
“En consecuencia, debe admitirse la sustitu-
ción por el embargo de la misma cosa reteni-
da (Conf. CN CIV Sala D, 6/9/1968, ED 26-513.)
previo informe actualizado de dominio y gravá-
menes del inmueble inscripto a nombre (...) el
que deberá ser adjuntado por el incidentista, a
los fines de valorar la garantía y previa verifica-
ción ser adjuntado por el incidentista, a los fines
de valorar la garantía y previa verificación de su
suficiencia disponer el embargo ofrecido por la
suma reclamada pesos ciento noventa y dos mil
($192.000), con más un porcentaje para atender
a los intereses y costas (30%). Una vez efectuado
ello, se dispondrá la entrega al mismo en el pla-
zo de diez días de la posesión del inmueble sito
en calle Baigorria Nº 956 de esta Ciudad, libre
de personas y/o cosas, bajo apercibimiento de
lanzamiento...” (79).
II. Efectos entre las partes
II.1. Derechos y deberes del retenedor
La ley 26.994 ha sistematizado de manera or-
denada el alcance representativo del derecho de
retención desde el punto de vista subjetivo en
cuanto garantía autoconstituida. Así, el sistema
asigna atribuciones y deberes al acreedor reten-
tista con vistas a satisfacer el standard funcional
de la figura, fijando pautas limitativas tendien-
tes a evitar la configuración de abuso de dere-
cho (arg. art. 10, Cód. Civ. y Com.).
II.2. Atribuciones del retenedor
El art. 2590 establece de forma descriptiva las
atribuciones del retenedor en tres ejes concep-
(79) Juzgado Civil y Comercial de Primera Instancia,
Sexta Nominación, Río Cuarto, “Castro, Mario Rubén C/
González, Rosa Argina s/ Ordinario — Sustitución de re-
tención por embargo”, Expte. 8746170.
¿El derecho de retención es un privilegio?
tuales: a) ejercicio de acciones, contenido que
comprende tanto las dirigidas al cobro del crédi-
to como las que tutelan la relación con la cosa; b)
canon por el depósito de la cosa; c) percepción
de frutos naturales.
Agregamos a tal escenario la legitimación
para reclamar daños y perjuicios, las facultades
inherentes a la transmisión del derecho y la fa-
cultad para asegurar la cosa retenida, ello bajo
los puntos d), e) y f ), respectivamente.
II.2.a. Acciones
El retenedor tiene derecho a ejercer todas las
acciones de que dispone para la conservación y
percepción de su crédito y las que protegen su
posesión o tenencia con la cosa retenida.
El inciso comprende, por un lado, las acciones
respecto al crédito y, por otro, las que tutelan la
relación real, rectius, de poder sobre la cosa.
II.2.a.i. Acciones respecto al crédito
El acreedor retentista está facultado como ti-
tular de la relación creditoria para emplear los
medios legales para efectivizar la percepción de
su crédito. Ello es coherente con lo dispuesto en
el art. 730 y sus concordantes en el marco gené-
rico de los efectos de las obligaciones, proce-
diendo al embargo y subasta judicial de la cosa
retenida (art. 2592, inc., Cód. Civ. y Com.) (80).
Si bien el derecho de retención comporta en
su esencia, al decir de Alterini, una situación de
hecho con potencia jurídica, tal como enseña el
profesor Leiva Fernández, no constituye una ga-
rantía autoliquidable (81).
En esa dirección, conforme la legislación ar-
gentina, la calidad de retenedor no confiere la
facultad de vender por sí la cosa retenida, cues-
tión que es admitida en otros ordenamientos,
(80) PARELLADA, Carlos en LORENZETTI, Ricardo
Luis, “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”,
Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2019, t. XII-C.
(81) LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F.P., “Derecho de reten-
ción”, ob. cit.
248 • SEGUNDA PARTE - Derecho de las obligaciones
por ejemplo: art. 898 del Código Civil suizo,
arts.772, apartado 2º, y 1003 del BGB (82).
II.2.a.ii. Acciones posesorias
El acreedor que ejercita la retención mantiene
una relación de poder —en denominación clási-
ca, relación real— sobre la cosa retenida.
Recordemos que, en el sistema originario del
Código Civil, el art.3939 acordaba al retenedor
el derecho a “conservar la posesión” de la cosa,
atribuyendo asimismo “las acciones concedidas
en este Código al poseedor desposeído” (art.
3944 in fine, CC).
Se han formulado en aquel entonces observa-
ciones a la regla apuntando que, en puridad, el
retenedor no es en esencia poseedor de la cosa,
sino tenedor de ella, precisamente porque reco-
noce en otro la propiedad. Más allá de la perti-
nencia de tal distingo, la doctrina propugnaba
la protección de toda clase de relación real, sin
distinción alguna (83).
Luego de la reforma de la ley 17.711, el nue-
vo texto del art. 2469 disipó entonces toda duda
al disponer: “La posesión, cualquiera sea su na-
turaleza, y la tenencia no pueden ser turbadas
arbitrariamente. Si ello ocurre el afectado ten-
drá acción judicial para ser mantenido en ellas,
la que tramitará sumariamente en la forma que
determinen las leyes procesales”.
La ley 26.994 preserva el diagrama del código
antecedente, en versión aggiornada, con mayor
rigor técnico, acordando al retentista las accio-
nes que protegen su posesión o tenencia con la
cosa retenida en ajuste a lo reglado en los arts.
2238 y ss. del Cód. Civ. y Com.
Si el retenedor es, además, titular de un derecho
real sobre la cosa, tal sería el caso de la retención
(82) LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F.P., “El derecho de re-
tención en el Proyecto de Código Civil. Avances y retro-
cesos”, ob. cit., p. 1272.
(83) MOLINARIO, Alberto D., “Interpretación de la
protección posesoria actual en función de la historia in-
terna”, Separata de Anales de la Facultad de Ciencias Ju-
rídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata,
1963, p. 45 (citado por MOSSET ITURRASPE, ob. cit., p.
281).

sobre cosa propia, dispone a su vez de los medios
legales que emanan del derecho real respectivo.
En caso de turbación o desapoderamiento, le-
siones que abren la vía tutelar posesoria, pue-
de iniciar las acciones posesorias orientadas a
mantener o a recuperar la posesión o la tenen-
cia. Puede incluso, si se verifican los requisitos
de procedencia, intentar la defensa extrajudicial
prevista en el art. 2240 del Cód. Civ. y Com.
Aquí, el legislador civil y comercial recepta el
antecedente del código velezano descripto en el
art. 2470 del Código Civil: “el hecho de la pose-
sión da el derecho de protegerse en la posesión
propia, y repulsar la fuerza con el empleo de una
fuerza suficiente, en los casos en los que los au-
xilios de la justicia llegarían demasiado tarde;
y el que fuese desposeído podrá recobrarla de
propia autoridad sin intervalo de tiempo, con tal
que no exceda los límites de la propia defensa”.
Podemos concluir que, en este aspecto, el de-
recho de retención goza de una importante tu-
tela legal.
La figura despliega un mecanismo de garantía
eficaz, como fase interna del vínculo coercitivo
entre las partes, para compeler al deudor a cum-
plir con la obligación a favor del retenedor.
II.2.b. Derecho a cobrar por el depósito de la
cosa
Con ajuste a lo dispuesto en el inciso b) del
art. 2590 del Cód. Civ. y Com., asiste al retenedor
el derecho a percibir un canon por el depósito,
desde que intima al deudor a pagar y a recibir la
cosa, con resultado negativo. El derecho a obte-
ner el reembolso de los costos del depósito, en
simetría con lo estatuido en el art. 1356 del Cód.
Civ. y Com., no procede de manera automática
desde el inicio de la retención. Ello requiere ac-
tividad útil por parte del retenedor.
Ello así, debe emplazar al deudor e intimarlo
al pago del crédito y a la recepción de la cosa,
cursando ambas intimaciones.
Si solo se requiere el pago del crédito, el dere-
cho a la percepción del canon no nace (84).
(84) OSSOLA, Federico A., ob. cit., p. 835.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 249
Vivian Cintia Díaz
II.2.c. Frutos naturales de la cosa
El retenedor está facultado para percibir los
frutos naturales de la cosa; la ley aclara que no
está obligado a ello —art. 2590, inciso c)—. Si
opta por percibirlos, se establece como recaudo
la necesidad de dar aviso al deudor para poder
disponer de ellos.
A partir de allí, se fija el modo de imputación
del producido, que deberá aplicarse primero a
cubrir los intereses del crédito y el excedente al
capital. Se observa que la disposición guarda
coherencia con lo dispuesto en el art. 1226 del
Cód. Civ. y Com. en el caso del locatario.
Es atinado subrayar que, si bien la percep-
ción de los frutos naturales se perfila como fa-
cultativa para el retenedor, necesariamente
debe concatenarse dicha facultad con el deber
de conservación de la cosa que impone la carga
de preservar su integridad y, a todo evento, su
funcionalidad, por lo cual puede que, en algu-
nos casos, se torne imperativo percibir los frutos
naturales.
El esquema deja fuera de la hipótesis de per-
cepción los frutos civiles e industriales descrip-
tos en el art. 233 del Cód. Civ. y Com. La solución
es razonable, por cuanto importaría el uso pro-
hibido de la cosa, en principio, vedado al rete-
nedor a tenor de lo establecido en el art. 2591,
inciso a) del Cód. Civ. y Com.
II.2.d. Legitimación para accionar por daños
y perjuicios
Como derivación de los efectos de la relación
de poder sobre la cosa retenida, el acreedor re-
tentista, no propietario de la cosa, se halla ha-
bilitado para interponer acción resarcitoria en
caso de daños y perjuicios causados a la cosa
por terceros.
Entendemos que la disposición es congruen-
te con lo dispuesto por el art. 1772, inciso b) del
Cód. Civ. y Com.
II.2.e. Transmisión
El tema es tratado en el inciso b del art. 2592
del CCN, en cuanto dispone que la facultad de
retención se transmite con el crédito al cual
accede.
¿El derecho de retención es un privilegio?
La posibilidad de transmisión del derecho de
retención era desestimada por parte de la doc-
trina, con fundamento en que la retención im-
ponía ciertos deberes al retentista, entre ellos,
la conservación de la cosa, de la cual no podía
desprenderse sin la conformidad del acreedor.
Sin embargo, el código ha receptado la posi-
ción mayoritaria que admite la transmisibilidad
en tanto se produzca conjuntamente con el cré-
dito al cual la retención accede (85).
II.2.f. Asegurar la cosa retenida
El retenedor tiene bajo su manutención la
cosa retenida; en correlato de tal facultad, vere-
mos que la ley le impone el deber de conservar
la cosa, punto que trataremos en el acápite si-
guiente.
Con vistas a propender a tal objetivo, puede
contratar cobertura de seguro que ampare los
riesgos que eventualmente podrían producirse
en desmedro del valor de la cosa retenida.
El contrato de seguro podría formalizarse
mediando consentimiento o ratificación del
deudor, en cuyo caso se aplican las reglas del
mandato.
Su posición es diversa si no se recibe a prio-
ri conformidad del deudor; allí, el retenedor en-
cuadra en la hipótesis de tomador por cuenta
ajena, prevista en el art. 23 de la ley 17.418, nor-
ma que autoriza a disponer a nombre propio de
los derechos resultantes del contrato asegurati-
vo, si está en posesión de la póliza (86).
II.3. Deberes del retenedor
Bajo el título “Obligaciones del retenedor”,
el art. 2591 enuncia los deberes impuestos al
acreedor retentista, sistematizados en tres cues-
tiones puntuales; veamos el texto de la norma:
“art. 2591. Obligaciones del retenedor. El retene-
dor está obligado a: a) no usar la cosa retenida,
excepto pacto en contrario, en el que se puede
(85) SANTARELLI, Fulvio G., LORENZETTI, Ricardo
Luis, “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”,
Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2019, t. XII -C, p. 700
(86) LEIVA FERNANDEZ, Luis F.P., “Derecho de reten-
ción”, Astrea, Buenos Aires, 1991, p. 334.
250 • SEGUNDA PARTE - Derecho de las obligaciones
determinar los alcances de dicho uso, incluyen-
do lo relativo a los frutos; b) conservar la cosa y
efectuar las mejoras necesarias a costa del deu-
dor; c) restituir la cosa al concluir la retención y
rendir cuentas al deudor de cuanto hubiera per-
cibido en concepto de frutos”.
Analizamos puntualmente el alcance de cada
obligación.
II.3.a. No usar la cosa retenida
El retenedor debe abstenerse de usar la cosa,
manda que ha sido doctrina pacífica como prin-
cipio general, al cual es dable insinuar ciertas
precisiones.
Se trata de una obligación de no hacer, ello
comporta una abstención.
En una primera aproximación al explicar la
interdicción de uso, se asimilaba la posición ju-
rídica del retenedor a la del acreedor prendario.
Así, de manera casi unánime, durante la vigen-
cia del Código Civil, la doctrina y la jurispruden-
cia coincidían en sostener esta prohibición de
uso por aplicación analógica del art. 3226, refe-
rido a la prohibición de usar la cosa objeto de la
prenda. Recordemos que Lafaille caracterizaba
la retención como una garantía “a semejanza de
la prenda”.
La prohibición de uso rige como regla general.
A la par, al sesgo de la autonomía de la volun-
tad que orienta el espíritu de las normas con-
tractuales, nada obsta a que las partes puedan
pactar lo contrario (arg. art. 958 del Cód. Civ. y
Com.).
De tal aserto puede inferirse que en ciertos
casos puede resultar conveniente para los inte-
reses de ambas partes que la cosa se mantenga
productiva, facilitando ello su propia conserva-
ción, a lo que se agrega por cuerda la posibilidad
de acordar la percepción de frutos industriales
o civiles, toda vez que se trata de derechos dis-
ponibles.
En esa dirección, es dable aclarar que no todo
uso de la cosa retenida opera en favor del rete-
nedor, sino que, como explica Leiva Fernández,
hay usos de naturaleza conservatoria sin los
cuales la cosa se deteriora. Cita a modo ejem-
plificativo en un caballo de carrera que necesita

entrenamiento y cuidados especiales para man-
tener su standard de competitividad (87).
Sintetizando la directriz que surge de la nor-
ma, el quid para delimitar el alcance material de
la prohibición de uso radica en distinguir entre
el aprovechamiento por el retenedor de la cosa
o sus frutos y el uso necesario que evita que la
cosa se deteriore o perezca.
Cabe preguntarse cuál es el origen de la pro-
hibición de uso de la cosa, que ciertamente no
surgía de manera explícita del texto del Códi-
go Civil derogado. La génesis de esta idea parte
de la analogía del derecho de retención con la
prenda.
II.3.b. Deber de conservar la cosa. Mejoras ne-
cesarias
Sin duda, es ésta una de las principales obliga-
ciones a cargo del retenedor.
La manda pesa genéricamente sobre cual-
quier tenedor de la cosa y se hallaba presente en
la regulación del art. 2463 del Código Civil, que
disponía: “el simple tenedor de la cosa está obli-
gado a conservarla...”.
El deber de conservación es plenamente lógico,
por cuanto la cosa retenida se encuentra en esa si-
tuación únicamente con destino de garantía.
De tal manera, el deudor no pierde el derecho
a la restitución de la cosa, sino que este se ha-
lla condicionado o sujeto al cumplimiento. La
retención opera entonces como garantía tran-
sitoria, paralizando el derecho del deudor a
recuperar la cosa que le pertenece hasta tanto
desinterese al acreedor retentista.
Referente al tema de las mejoras, recordemos
que el Código Civil no contemplaba de modo
específico esta situación, constituyendo un su-
puesto discutido por la doctrina.
La norma en análisis endilga al retenedor la
obligación de efectuar mejoras de mero man-
(87) LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P., en RIVERA, Julio
César, MEDINA, Graciela (dirs.), ESPER, Mariano (co-
ord.), “Código civil y Comercial de la Nación comentado”,
La Ley, Buenos Aires, 2014, t. IV, p. 758.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 251
Vivian Cintia Díaz
tenimiento y mejoras necesarias, en ajuste her-
menéutico al deber de conservación de la cosa.
Las erogaciones generadas por las citadas me-
joras son repetibles, no así las mejoras útiles o
suntuarias, en línea con lo establecido por el art.
1934 del Cód. Civ. y Com.
Dicha norma dispone que se entiende por:
1) mejora de mero mantenimiento: la repara-
ción de deterioros menores originados por el
uso ordinario de la cosa; 2) mejora necesaria:
la reparación cuya realización es indispensa-
ble para la conservación de la cosa; 3) mejora
útil: la beneficiosa para cualquier sujeto de la
relación posesoria; 4) mejora suntuaria: la de
mero lujo o recreo o provecho exclusivo para
quien la hizo (incisos c, d, e, y f, art. 1934, Cód.
Civ. y Com.).
II.3.c. Deber de restituir la cosa
Al concluir la retención por alguna causa, se
activa el deber del retenedor de restituir la cosa
a su propietario (entonces deudor).
Generalmente, ello sucede cuando el deudor
cancela la obligación que dio origen al inicio de
la retención, pero puede darse algún otro su-
puesto de extinción del derecho de retención,
por ejemplo, la renuncia.
El art. 2465 del Código Civil derogado dispo-
nía: “debe restituir la cosa el poseedor a cuyo
nombre posee, o a su representante, luego que
la restitución le sea exigida conforme a la causa
que lo hizo retenedor de la cosa”.
La restitución comprende la cosa retenida y
sus accesorios, si los hubiera, en sintonía con
las reglas generales en el capítulo de las obliga-
ciones.
Debe considerarse especialmente que los fru-
tos naturales pendientes, que, por ende, no han
sido percibidos, continúan formando parte de la
cosa principal (art. 1934, Cód. Civ. y Com.) (88)
II.3.d. Rendición de cuentas
En la hipótesis en que el retenedor haya ejer-
citado el derecho que le asiste a percibir los fru-
(88) KIPER, Claudio, ob. cit., p. 828.
¿El derecho de retención es un privilegio?
tos naturales de la cosa, a lo cual, recordemos,
no está obligado, debe entonces rendir cuentas
de lo que hubiera percibido, con ajuste a lo dis-
puesto por el art. 2591, inciso c) del Cód. Civ. y
Com.
III. Efectos frente a terceros
Los efectos del derecho de retención frente a
terceros aparecen vinculados a la concepción
de los aspectos reales de esta garantía, desde la
óptica de la relación material del retenedor con
la cosa que, al recibir tutela jurídica, proyecta
ciertos alcances inherentes a sus caracteres.
La doctrina clásica concuerda en que, en el
derecho civil argentino, el derecho de retención
es oponible a terceros (89).
Refinando la idea, vale destacar que la men-
tada oponibilidad no implica que la facultad
de retención confiera al retenedor el ius perse-
quendi, por cuanto en esencia no es un derecho
real (90).
Regulación positiva: El art. 2592 del Cód. Civ.
y Com. describe los efectos de la facultad de re-
tención, a saber : a) se ejerce sobre toda la cosa,
cualquiera sea la proporción del crédito adeu-
dado al retenedor; b) se transmite con el cré-
dito al cual accede ; c) no impide al deudor el
ejercicio de las facultades de administración o
disposición de la cosa que le corresponde, pero
el retenedor no está obligado a entregarla hasta
ser satisfecho de su crédito; d) no impide el em-
bargo y subasta judicial de la cosa retenida, por
otros acreedores o por el propio retenedor. En
estos casos, el derecho del retenedor se traslada
el precio obtenido en la subasta, con el privile-
gio correspondiente; e) mientras subsiste, inte-
rrumpe el curso de la prescripción extintiva del
crédito al cual accede; f ) en caso de concurso o
quiebra del acreedor de la restitución, la reten-
ción queda sujeta a la legislación pertinente.
En líneas generales, se mantiene el criterio
desarrollado en los antecedentes normativos de
(89) ACUÑA ANZORENA, ob. cit., p. 62; VÁSQUEZ, ob.
cit., p. 157.
(90) LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F.P., “Derecho de reten-
ción”, ob. cit., p. 356.
252 • SEGUNDA PARTE - Derecho de las obligaciones
los arts. 3941, 3942 y 3946 del Código Civil y se
recepta, con algunos matices diferenciales, el
texto del art. 2531 del proyecto de Código Civil
de 1998.
III.1. Indivisibilidad
El derecho de retención es indivisible y se
ejerce sobre la totalidad de la cosa; de tal ma-
nera, y más allá de los principios de integridad
e identidad del objeto de pago, si la obligación
es cumplida parcialmente, ello no implica el de-
caimiento o renuncia parcial de la facultad de
retención.
La regla de indivisibilidad en la fase de rela-
ción entre el crédito y la cosa era claramente
enunciada en el art. 3941 del Código Civil, en el
que se establecía que el derecho de retención es
indivisible. Puede ser ejercido por la totalidad
del crédito sobre cada parte de la cosa que for-
ma el objeto.
Se observa que la solución es armónica con lo
dispuesto, en general, para los derechos reales
de garantía. Así, en caso de configuración de los
derechos reales de hipoteca, prenda o anticresis,
el pago parcial del crédito, cuando es aceptado
por el acreedor, no conlleva la extinción parcial
de la retención, que continúa siendo ejercitable
sobre la totalidad de la cosa retenida.
III.2. Transmisibilidad
Al referirnos a los caracteres del derecho de
retención, vimos que uno de los más relevantes
es la accesoriedad. Precisamente, la facultad de
retención es admitida por el sistema como me-
dio de garantía respecto al crédito a favor del
agente retenedor.
Desde estas premisas, debido a la medular
vinculación entre el crédito y la cosa retenida,
no se admite la transmisión autónoma del dere-
cho de retención.
La cesión del crédito principal comprende, a
su vez, la transmisión de la facultad de reten-
ción, para cuya efectivización es suficiente la
transmisión del crédito a través del negocio ju-
rídico pertinente y la entrega de la cosa. En caso
de cesión de crédito y del derecho de retención

anejo, deberá hacerse tradición de la cosa rete-
nida para que aquel no se extinga (91).
III.3. Subsistencia de las facultades de admi-
nistración y disposición del deudor
La retención no genera per se alteración algu-
na en las condiciones de titularidad de la cosa;
así, el deudor que entregó en su momento la
cosa al retenedor conserva las facultades de ad-
ministración y disposición que le competen so-
bre aquella.
Podría ocurrir que durante el ejercicio de la
retención se produjera el cambio de titularidad
de la cosa, sea por transmisión entre vivos o por
causa de muerte.
Queda a salvo la transmisión de los derechos
reales que se ejercen por la posesión, modo que
no podrá materializarse por hallarse la cosa bajo
la tenencia del acreedor retentista sin que pue-
da producirse entonces la tradición respectiva.
III.4. Embargo y subasta de la cosa retenida
A consecuencia de lo referenciado en el punto
anterior, puede colegirse que la cosa permane-
ce en la órbita patrimonial del deudor, toda vez
que la retención no es idónea para producir per
se una mutación en el derecho de propiedad so-
bre la cosa.
Ello es así porque el ius retentionis, si bien
goza de tutela normativa, no configura un su-
puesto de garantía autoliquidable.
Tampoco el hecho de la retención que no des-
plaza la cosa del patrimonio del deudor coloca
esta fuera del comercio y a resguardo de otros
acreedores del mismo deudor.
Va de suyo, entonces, que la cosa es suscepti-
ble de ser embargada por un tercero, o bien por
el propio acreedor retentista.
El derecho a ejecutar la cosa no deriva del es-
tatus de retenedor, sino que incumbe al acreedor
por su rol de tal, en tanto la ley le acuerda los me-
dios legales para procurar que el deudor cumpla
(91) KEMELMAJER de CARLUCCI, A.; KIPER, C., TRI-
GO REPRESAS F., (dirs.) “Código Civil comentado”, Ru-
binzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2007, p. 242.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 253
Vivian Cintia Díaz
con aquello que debe, a tenor de las facultades
reconocidas históricamente en el art. 505 del Có-
digo Civil, replicadas en el art. 730 del Cód. Civ. y
Com., que integran la tradicional tutela del cré-
dito.
Pizarro y Vallespinos (92) distinguen cuatro
aspectos de la tutela creditoria: a) tutela satis-
factiva: materializada en la ejecución in natura
de la obligación; b) tutela resarcitoria: que ha-
bilita el cumplimiento de la obligación de ma-
nera indirecta, a través del pago de los daños y
perjuicios como sucedáneo del objeto debido;
c) tutela resolutoria, que habilita al acreedor
a desligarse del vínculo obligacional en caso
de incumplimiento; d) tutela conservatoria: es
aquella que apunta a mantener la garantía pa-
trimonial del deudor mediante medidas asegu-
rativas del cumplimiento; emplazamos aquí el
derecho de retención.
En caso de subasta de la cosa retenida, el de-
recho del retenedor se traslada al precio obteni-
do en la realización, operándose una suerte de
subrogación real y transformándose en un pri-
vilegio, enmarcado en los arts. 2582, inc. d), y
2586, inc. b) (93).
III.5. Interrumpe el curso de la prescripción ex-
tintiva del crédito al que accede
El derecho de retención no motoriza per se
actividad alguna tendiente al cobro del crédito;
aun así, el legislador le atribuye efecto interrup-
tivo del curso de la prescripción liberatoria res-
pecto del crédito al cual accede, conforme el art.
2592, inc. e).
La solución legislativa se inclina por el criterio
sostenido por una parte de la doctrina que soste-
nía el efecto interruptivo de la prescripción por el
ejercicio de la facultad de retención, entre otros
Acuña Anzorena, Borda, Llambías y Morello.
Otro destacable sector doctrinario, en posición
contraria, no reconoce al derecho de retención
(92) PIZARRO, Ramón D., VALLESPINOS, Carlos G.,
“Instituciones de derecho privado. Obligaciones”, Ham-
murabi, Buenos Aires, 2012, citado por OSSOLA, ob. cit.
(93) MARIANI de VIDAL, Marina, ABELLA, Adriana,
“Derechos reales en el Código Civil y Comercial”, Zavalía,
Buenos Aires, 2016, t. 2, p. 539.
¿El derecho de retención es un privilegio?
el efecto interruptivo de la prescripción, entre
ellos Highton, Vásquez, Leiva Fernández (94).
Nuestra opinión: compartimos esta segunda
opinión por los siguientes fundamentos:
1) En primer lugar, si bien la retención en sí
misma exhibe interés del acreedor —ahora re-
tenedor— en compeler al deudor al pago del
crédito, no conlleva en sí misma despliegue de
actividad de ejecución.
2) Como segunda idea, partimos de la base de
que la retención no requiere autorización judi-
cial ni manifestación expresa o notificación al
deudor. Desde esta directriz, en un escenario
puramente fáctico, ¿cuál sería el momento en
que se tiene por operado el efecto interruptivo?,
¿podría ser quedar sujeto al plano desiderativo
del retenedor?
Dejamos planteados los interrogantes y en-
tendemos que la solución legislativa puede oca-
sionar ciertas dificultades en la práctica.
III.6. En caso de concurso o quiebra del acreedor
de la restitución se aplica la legislación pertinente
La ley opta por la remisión al régimen estable-
cido en la Ley de Concursos y Quiebras 24.522.
En el capítulo siguiente nos referiremos al dere-
cho de retención en caso de concurso preventi-
vo y liquidativo.
IV. Extinción del derecho de retención
La figura en estudio se extingue por causa-
les genéricas de los derechos patrimoniales
en general y también por otras específicamen-
te aplicables a este dispositivo. El conjunto es
enunciado en el art. 2593 del Cód. Civ. y Com.
IV.1. Extinción del crédito: hipótesis contem-
plada en el inciso a) del artículo citado, que surge
como derivación directa de la nota de accesorie-
dad que reviste el derecho de retención, orienta-
do a garantizar la efectivización del crédito que
ostenta el retenedor
Recordemos que la extinción parcial del cré-
dito no genera el decaimiento de la retención.
(94) LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P., en RIVERA J. C. y
MEDINA, G., ob. cit., t. VI, p. 765.
254 • SEGUNDA PARTE - Derecho de las obligaciones
IV.2. Pérdida de la cosa retenida: supuesto con-
templado en el inciso b)
Si la cosa retenida perece, ello genera la ex-
tinción del derecho de retención, por falta de
sustento material, es decir, de objeto. La facul-
tad de retener pertenece a la órbita de lo fáctico
y se asienta conceptualmente en la relación de
tenencia que el acreedor retenedor ejerce sobre
la cosa.
La hipótesis no contempla el caso de pérdi-
da parcial por cuanto, a tenor del carácter de
indivisilidad de la facultad de retención, conti-
núa su operatividad sobre la cosa en el estado
en que se encuentra, punto que interpretamos
ligado al principio de concentración en materia
de obligaciones. Así, cuando en el régimen de
las obligaciones alternativas perece una de las
prestaciones elegibles, subsiste el vínculo res-
pecto de las restantes opciones.
Nótese que la pérdida de la cosa no plantea la
hipótesis de sustitución del derecho de reten-
ción por otra garantía, ni la subrogación real y
traslación del resguardo hacia una suma de di-
nero equivalente al valor de lo retenido.
IV.3. Renuncia: enunciado en el inciso c) del
artículo en análisis
La renuncia es uno de los modos genéricos de
extinción de las obligaciones reglado en el art.
944 del Cód. Civ. y Com. En cuanto acto abdica-
tivo, produce a instancias del propio interesado,
mediando aceptación del beneficiario la extin-
ción del vínculo, conforme el art. 946, Cód. Civ.
y Com.
IV.4. Entrega o abandono voluntario de la
cosa: interpretamos que el supuesto queda atra-
pado en el inciso anterior, por cuanto la pérdida
de la relación real sobre la cosa, a iniciativa del
retenedor, sea por entrega o abandono, acarrea
el decaimiento de la retención
Relacionamos este punto con lo dispuesto en
el art. 954 del Cód. Civ. y Com. respecto a la en-
trega de la cosa dada en prenda, que causa solo
la remisión de la prenda en cuanto garantía,
pero no la remisión de la deuda.
La norma aclara que la cosa vuelve a manos
del retenedor, la retención no renace.

IV.5. Confusión: el inciso e) dispone que la con-
fusión de las calidades de retenedor y propietario
de la cosa, salvo disposición legal en contrario,
es uno de los modos de extinción del derecho de
retención
Nuevamente se incluye en la enunciación otro
medio extintivo de las obligaciones que, en pu-
ridad, produce una paralización de los derechos
de cobro, atento a reunirse por derecho propio
el doble carácter de acreedor y deudor.
Con acierto, Leiva Fernández apunta que es
un error incorporar la confusión por concurren-
cia de las calidades de retenedor y propietario,
por cuanto puede presentarse retención sobre
la cosa propia y, además, el art. 2587 del Cód.
Civ. y Com. no refiere que la retención deba ejer-
cerse exclusivamente sobre cosa ajena (95).
IV.6. Falta de cumplimiento de las obligaciones
del retenedor o abuso de derecho
Este último supuesto aparece con un sesgo
sancionatorio al incumplimiento imputable de
los deberes impuestos por la ley al retenedor.
Así, la infracción al deber de abstenerse de
usar la cosa que surge del art. 2591, inciso a) del
Cód. Civ. y Com. transforma la facultad de re-
tención en ilícita, generando ello el decaimien-
to de ese derecho. Lo mismo ocurre en caso de
conducta abusiva por parte del retenedor, toda
vez que el sistema consagra la interdicción del
abuso de derecho en el art. 10 del Cód. Civ. y
Com., verdadero eje axiológico que permea el
articulado del código.
IV.7. Retención y compensación. Jurispruden-
cia
Al analizar un antecedente jurisprudencial
apreciamos la diferencia entre ambos institutos
y la necesidad de contar con un crédito cierto y
exigible para ejercitar la facultad de retención.
Referenciamos en prieta síntesis los anteceden-
tes del caso: una empresa promueve demanda
contra otra por cobro de facturas emitidas por
servicios de transporte terrestre; al resistir la
pretensión, la demandada invoca, entre otras
defensas, el ejercicio del derecho de retención
(95) Ibidem, p. 769.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 255
Vivian Cintia Díaz
como vehículo para obtener la compensación
del eventual crédito por daños y perjuicios de-
rivados del robo de un contenedor.
El fallo esclarece cuál es la verdadera inten-
ción de la demandada, que recurre al ejercicio
del derecho de retención como excusa artificio-
sa para obtener una compensación que, cierta-
mente, no podría lograr por no concurrir uno
de los requisitos principales exigidos por el art.
819 del Código Civil. Citamos un pasaje del voto
del Dr. Pablo Heredia, que grafica conceptual-
mente el punto: “…el derecho de retención no
cabe invocarlo frente a la existencia de un cré-
dito que no admite ser compensado. Es que si
se admitiese en tal caso el ius retentionis, que-
daría desvirtuada la finalidad que la ley per-
sigue al disponer que determinados créditos
los perciba el acreedor de una manera efectiva
y no que se extingan por compensación (conf.
Puig Brutau, J. Fundamentos de Derecho Civil,
Bosch, Barcelona, 1959, T.I Vol II ps. 483/484)
(...) No es posible confundir la compensación
con el derecho de retención, utilizando ambos
institutos indistinta y ambivalentemente. Es que
como lo explicó hace mucho tiempo José Viñas
Mey, si bien la afinidad del derecho de reten-
ción con la compensación ha sido exagerada
frecuentemente, no siendo raro encontrar en los
autores antiguos un estudio unitario de ambas
instituciones por verlas como manifestaciones
de una misma idea (ya sea poniendo la distin-
ción en el aspecto temporal —perpetua retentio
en la compensación —y temporalis retentio en
el derecho de retener— o bien en la naturaleza
del objeto), lo cierto es que las divergencias en-
tre una y otro son profundas y corresponden a
una diferencia bien perceptible de naturaleza.
La compensación, en efecto, es un modo extin-
tivo de las obligaciones, mientras que el dere-
cho de retener un estímulo de cumplimiento y
un medio de garantía. el ejercicio de aquélla en-
traña para las partes una disminución de patri-
monio, la inherente a la satisfacción del débito,
lo cual no ocurre, en cambio con el derecho de
retención por no producirse cambio de propie-
dad de la cosa ni aprovechamiento de la misma.
La primera sólo procede tratándose de sumas
de dinero, cosas fungibles o cosas inciertas no
fungibles, en tanto que el derecho de retener
se aplica, principalmente, a cosas determina-
das, inmuebles o a muebles, no fungibles (....)
El efecto de la compensación es el mismo del
¿El derecho de retención es un privilegio?
pago, a saber, la satisfacción del crédito, aun-
que en la forma indirecta de liberación de una
deuda; en cambio, el ius retentionis, implica so-
lamente cierta coacción sobre el deudor y una
garantía de pago. Por último, la compensación
extingue la acción, mientras que el derecho de
retención suspende temporalmente sus efec-
tos (conf. Viñas Mey, J El derecho de retención,
Revista Derecho Privado, Madrid, abril de 1922,
No 103, pág 2. Otros autores han examinado las
diferencias entre la compensación y el derecho
de retención con resultados análogos, pudiendo
citarse a Diez Picazo, L. Fundamentos del Dere-
cho Civil Patrimonial, Civitas, Madrid, 1996, pág
406, Mazeaud, H. y L. Lecons de Droit Civil, Edi-
tions MNontcherestien, París, 1963, To 3, págs.
101/102, Planiol M. y Ripert G. Tratado Práctico
de Derecho Civil, Cultural S.A., La Habana, 1946
To 6, Vol 1, p.620, Salvat R. y Argañaras, M. Tra-
tado de Derecho Civil Argentino — Derechos
Reales, Buenos Aires, 1960, ToIV, pags 752/753,
Fernández, R. Tratado teórico práctico de la
hipoteca, la prenda y demás privilegios, Bue-
nos Aires, 1941, To 2, pág 351, Vásquez, A. De-
recho de Retención, Buenos Aires, 1962, págs..
23/24)...” (96).
CAPÍTULO IV
EL DERECHO DE RETENCIÓN EN
SITUACIONES ESPECIALES
I. El derecho de retención en el ámbito con-
cursal
I.1. Introducción
Hemos anticipado alguna referencia a este
punto al comentar la regulación del derecho de
retención en el sistema jurídico de nuestro país.
La ley concursal vigente 24.522 regula dos ins-
titutos diferentes: el concurso preventivo y la
quiebra, que se tornan operativos en caso de ce-
sación de pagos, es decir, un estado de impoten-
cia patrimonial generalizada y permanente del
deudor.
El proceso falencial tiene una matriz propia,
acuñada sobre principios especiales, entre ellos
(96) Voto Dr. Pablo D. Heredia en CNCom., Sala D,
“Ibarra Hnos.Transporte de Gustavo y Diego Ibarra S.H.
C/ América Latina Logística Mesopotámica S.A. s/ Ordi-
nario”, 07/12/2011.
256 • SEGUNDA PARTE - Derecho de las obligaciones
los de universalidad e igualdad de los acreedo-
res (pars conditio creditorum).
El principio de universalidad reconoce a su
vez un aspecto bifronte: en su faz objetiva afec-
ta a todo el patrimonio del deudor y en su faz
subjetiva alcanza a todos los acreedores de este.
Estas directrices se articulan con la nueva
normativa; así, el art. 743 del CCCyN dispone
que los bienes personales y futuros del deudor
constituyen la garantía común de sus acreedo-
res, quienes pueden ejecutar estos bienes en po-
sición igualitaria, excepto que exista una causa
legal de preferencia.
En materia de privilegios, el art. 2579 del Cód.
Civ. y Com. establece que, en los procesos uni-
versales, los privilegios se rigen por la ley apli-
cable a los concursos, exista o no cesación de
pagos. A renglón seguido el art. 2580 dice que
los privilegios generales solo pueden ser invo-
cados en los procesos universales, rigiéndose
siempre por la Ley de Concursos y Quiebras.
Señala Junyent Bas (97) con toda claridad
que los procesos universales quedan sujetos al
régimen de privilegios de la ley concursal en lo
atinente a la graduación de cobro de los acree-
dores, despejando así las dudas que generaba
entonces la normativa del Código Civil, en espe-
cial los arts. 3879, 3880 y 3918.
El retenedor, en cuanto acreedor del deu-
dor en el marco del concurso preventivo o de
la quiebra, está comprendido en el conjunto de
reglas generales que afecta la ejercitación de su
derecho de cobro individual, sujeto a las coor-
denadas de la pars conditio creditorum.
I.2. El derecho de retención en el concurso pre-
ventivo
Recordemos que en la etapa de concurso el
deudor continúa administrando sus bienes bajo
el control de la sindicatura con las limitaciones
propias del instituto (art. 16, LCQ).
En el escenario de concurso preventivo, el de-
recho de retención es tolerado por el legislador,
(97) JUNYENT BAS, Francisco, MOLINA SANDOVAL,
Carlos A., “Ley de Concursos y Quiebras comentada”,
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009, 2ª ed., t. II, p. 519.

y el retenedor mantiene la facultad de sostener
la cosa retenida bajo su manutención. La úni-
ca alternativa que asiste al concursado en este
punto es solicitar la sustitución por una garan-
tía suficiente, tal como disponía entonces el art.
3943 del Código Civil, y de conformidad con lo
estatuido en el art. 258 del Cód. Civ. y Com. y el
art. 17 de la LCQ.
No existe norma que otorgue tratamiento al
derecho de retención en el plexo concursal pre-
ventivo (léase: arts. 1° a 68, o 1° a 76, si se quiere).
Por motivos no determinados por el legisla-
dor, esa sana regla —se refiere a la suspensión
de tal derecho en la quiebra—, cuyos mejores
efectos se operarían justamente en los casos
de mantenimiento de la explotación (piénsese,
por ejemplo, en las máquinas o edificios rete-
nidos en respaldo de créditos por reparaciones
o mejoras) fue eliminada en los procedimien-
tos continuativos, habilitando de tal manera el
mantenimiento del estado de retención (98).
I.3. El derecho de retención en la quiebra
Distinta situación se presenta en caso de quie-
bra, por cuanto el proceso tiene carácter liqui-
dativo.
Uno de los efectos inmediatos de la sentencia
de quiebra es el desapoderamiento.
El art. 107 de la LCQ establece que el fallido
queda desapoderado de pleno derecho de sus
bienes existentes a la fecha de la declaración de
quiebra, y de los que adquiera hasta su rehabili-
tación. El desapoderamiento impide que ejerci-
te los derechos de disposición y administración.
Así, se ha dicho que el desapoderamiento
consiste en la transferencia de los poderes de
disposición y administración del patrimonio del
deudor fallido a los órganos de la quiebra (99).
El desapoderamiento opera de pleno derecho
con el decreto de quiebra y tiene la finalidad de
impedir que el fallido disminuya o deteriore su
(98) ANIDO, Claudio Roberto, “El derecho de reten-
ción en el proceso concursal”, El Derecho, 199-925.
(99) FERNÁNDEZ, Raymundo L, “Desapoderamiento
del fallido”, LA LEY 16-119.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 257
Vivian Cintia Díaz
patrimonio, eluda su responsabilidad o afecte la
igualdad entre los acreedores.
En línea con tales directrices, el art. 131 de la
LCQ dispone que “la quiebra suspende el ejerci-
cio del derecho de retención sobre bienes sus-
ceptibles de desapoderamiento, los que deben
entregarse al Síndico, sin perjuicio del privilegio
establecido por el art. 241 inciso 5º. Cesada la
quiebra antes de la enajenación del bien, con-
tinúa el ejercicio del derecho de retención, de-
biéndose restituir los bienes al acreedor, a costa
del deudor”.
La norma es absolutamente razonable y en la
parte final capta la esencia del debitum cum re
junctum.
Rivera señala que el mantenimiento del de-
recho de retención resulta contradictorio con
la idea de que todos los acreedores quedan su-
bordinados a los efectos de la quiebra y solo
ejercen las facultades sobre los bienes del fa-
llido a través del síndico y de acuerdo a la ley
concursal (100).
Nótese que, aun en el contexto de universali-
dad e igualdad que impera en el ámbito falen-
cial, la figura del derecho de retención exhibe
su eficacia jurídica, como medio de garantizar
el cobro de la deuda del retenedor que enarbo-
la su facultad de manutención frente al resto de
los acreedores.
En un interesante precedente, se resolvió re-
chazar el ejercicio del derecho de retención por
mejoras en un inmueble en condominio ante el
estado falencial de uno de los comuneros. El fa-
llo consigna: “...si bien es cierto que la suspen-
sión del derecho de retención que regula el art.
131 de la LCQ contempla la situación que de-
viene de su ejercicio antes de la declaración de
quiebra del desapoderado, ello no autoriza a
desconocer que la ratio legis estriba en que la
facultad de retención es particularmente nega-
tiva para el proceso liquidatorio, cuyo objetivo
primordial es la realización de los bienes del
fallido. Como señala Rivera. el mantenimiento
del derecho de retención resulta contradictorio
con la idea de que todos los acreedores queden
(100) RIVERA, Julio César, “Instituciones de derecho
concursal”, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1997, t. II, p. 148.
¿El derecho de retención es un privilegio?
subordinados a los efectos de la quiebra y sólo
ejercen las facultades sobre los bienes del fallido
a través del Síndico y de acuerdo con la ley con-
cursal...” (101).
I.4. Privilegio derivado del derecho de reten-
ción
El privilegio a favor del retenedor es un privi-
legio especial.
Si bien en el orden de prelación fijado en el
art. 241 de la LCQ aparece en quinto lugar, debe
interpretarse en armonía con lo dispuesto en el
inciso 2º del art. 243 de dicha ley y entonces pre-
valece sobre los créditos con privilegio especial,
si la retención comenzó a ejercitarse antes del
nacimiento de los créditos privilegiados.
Cuando el art. 243 de la LCQ define la preva-
lencia del crédito del retenedor cuando el dere-
cho de retención comenzó a ejercerse antes de
nacer los créditos privilegiados, nos induce a
averiguar qué debe entenderse por “comienzo
de ejercicio de la retención”, dado que ni el Có-
digo Civil ni la ley concursal lo explican. Kemel-
majer de Carlucci trata los posibles momentos a
tenerse en cuenta: a) época en que la cosa ingre-
só en la tenencia del acreedor, b) momento en
que el acreedor tiene expedito su crédito. La au-
tora se inclina por la segunda hipótesis, pues el
crédito no nace por el hecho de que la cosa haya
entrado en la tenencia del acreedor.
Habrá que analizar cada caso para detectar
el “punto de partida” del debido ejercicio, pues,
a modo de ejemplo, no es idéntico el supuesto
del depositario que recibe mercaderías en forma
continuada y habitual que el supuesto del talle-
rista que recibe un automóvil para su reparación.
La colisión entre el crédito del retenedor con
otros créditos con privilegios especiales no se
agota en el caso de los acreedores con garan-
tía real. Mencionamos la hipoteca o prenda en
la inteligencia de considerar que resulta el caso
más paradigmático y clásico. Nótese que, en el
caso de concurrencia con acreedores laborales,
(101) Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial
de Tercera Nominación de Córdoba, “Bessone, Leticia
Beatriz — quiebra propia simple — otros incidentes (arts.
280 y sgtes.LC)”, iniciado por Iván Augusto Ferrer, expte.
nro. 939332736.
258 • SEGUNDA PARTE - Derecho de las obligaciones
depende de la fecha de ejercicio de la retención
conjugada con la fecha de distracto de la rela-
ción laboral, la existencia de trabajadores y el
momento en que la máquina o bien ingresó al
activo, etc.
En orden a la graduación, al referirse al crédi-
to derivado del derecho de retención, Villanue-
va (102) apunta que su cobro no tiene asignado
un lugar fijo, sino susceptible de variar en fun-
ción de confrontar la fecha inicial de su ejercicio
con aquellas en las que se generaron los demás
créditos con privilegio especial.
Aun frente a la suspensión del dispositivo en
la etapa falencial, si la quiebra cesa antes de la
enajenación de la cosa retenida, sea por conver-
sión del proceso en concurso preventivo o por
configurarse cualquier otro modo de conclusión
de la quiebra, la cosa retenida debe ser restitui-
da al retenedor.
Cesada la quiebra antes de la enajenación del
bien, continúa el ejercicio del derecho de reten-
ción, debiendo restituir los bienes al acreedor,
a costa del deudor. Maffía (103) ejemplifica:
El constructor retiene la obra —o el auto de un
cliente el mecánico que lo arregló— hasta ser
pagado; pero, si el deudor quiebra, entonces:
a) ese derecho queda suspendido; b) habrá de
efectuarse la entrega al síndico, sin perjuicio del
privilegio que califica su crédito; c) si la quiebra
concluye antes de subastarse el bien en cues-
tión, le es restituido al acreedor.
II. Atribución de la vivienda familiar y dere-
cho de retención
II.1. Protección de la vivienda familiar
En el ámbito de las relaciones de familia, ve-
mos que tanto en el la órbita matrimonial como
en el caso de las uniones convivenciales, la
protección de la vivienda presenta un aspecto
polivalente conformado por tres dispositivos
centrales: a) la necesidad de asentimiento para
ciertos actos; b) la inejecutabilidad del inmue-
ble asiento del hogar familiar en ajuste a ciertas
(102) VILLANUEVA, Julia, “Privilegios”, Rubinzal Cul-
zoni, Santa Fe, 2004, p. 136.
(103) MAFFIA, Osvaldo J., “La ley de concursos co-
mentada”, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2003.

pautas específicas, y c) atribución de la vivien-
da familiar tanto frente al divorcio como ante el
cese de la unión convivencial, hitos temporales
que marcan el fin del proyecto de vida en co-
mún (104).
El sistema abarca el espectro de distintas for-
mas de familia sin ceñir la plataforma regula-
toria a la institución matrimonial, en línea con
la doctrina de la CIDH en el caso “Forneron e
hija” (105).
II.2. Atribución de la vivienda en caso de divor-
cio o cese de la unión convivencial
Ante la conclusión voluntaria del proyecto de
vida en común, mediante divorcio en caso del
matrimonio o cese de la unión convivencial, la
ley prevé la existencia de acuerdo entre los cón-
yuges o los convivientes en orden a discernir
el marco de ruptura familiar. Ello conforme al
principio de autonomía de la voluntad, que asig-
na prioridad a la intención de las partes, bajo el
tándem axiológico integrado por los principios
de buena fe y de interdicción del abuso del de-
recho, plasmados en los arts. 9 y 10 del Cód. Civ.
y Com., paradigma interpretativo que permea el
citado cuerpo normativo en su conjunto.
En caso de divorcio, y en ausencia de acuer-
do plasmado en convenio regulador, uno de
los cónyuges puede pedir la atribución de la vi-
vienda familiar, sea el inmueble propio de cual-
quiera de ellos o ganancial. El juez determina la
procedencia, el plazo de duración y los efectos
del derecho sobre la base de ciertas pautas: el
cónyuge a quien se atribuye el cuidado de los
hijos, quién está en situación desventajosa para
procurarse una vivienda por sus propios me-
dios, edad y estado de salud, y los intereses de
otras personas que integran el grupo familiar
(art. 443, Cód. Civ. y Com.). La decisión es opo-
nible frente a terceros a partir de su inscripción
registral, en línea con lo dispuesto por el art.
1893 [7].
La tutela normativa es aplicable asimismo en
el caso de un inmueble alquilado, habilitándose
(104) HERRERA, Marisa - PELLEGRINI, María Victo-
ria, “La protección a la vivienda familiar en el nuevo Có-
digo Civil y Comercial”, www.nuevocodigocivil.com.
(105) Corte IDH, “Fornerón e hija vs. Argentina”.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 259
Vivian Cintia Díaz
al cónyuge no locatario a permanecer en el bien
hasta el vencimiento del contrato (art. 444, Cód.
Civ. y Com.).
Similar panorama normativo se presenta ante
el cese de la unión convivencia de acuerdo con
lo dispuesto por el art.514, inc. b), prevalece la
autonomía de la voluntad. Así, los convivientes
pueden consensuar la atribución del uso de la
vivienda, el plazo, el eventual canon locativo y la
restricción de la disposición del inmueble.
Como bien señala Basset, puede pactarse el
plazo de ocupación de la vivienda hasta la ma-
yoría de edad de los hijos, o hasta que estos de-
jen el hogar conyugal (106).
Frente a la inexistencia de acuerdo, el art. 526
establece los supuestos ante los cuales el uso del
inmueble que fue sede de la unión convivencial
puede ser atribuido a favor de uno de los convi-
vientes, contemplando quién tiene a su cargo el
cuidado de los hijos menores de edad con dis-
capacidad o capacidad restringida, o bien quién
acredita la extrema necesidad de una vivienda
y la imposibilidad de procurársela en forma in-
mediata. Esta última hipótesis se inclina a favor
del más débil ante la ruptura.
La norma estipula que el juez debe fijar el pla-
zo de atribución, que no puede exceder de dos
años desde el momento en que se produjo el
cese de la convivencia.
He aquí una diferencia importante entre el
régimen de cese de las uniones convivenciales
y el divorcio, donde no existe norma simétri-
ca que fije un límite temporal al plazo de atri-
bución del hogar. Análogamente, la decisión
judicial será oponible a terceros a partir de la
inscripción registral.
Cabe preguntarse si tales enunciaciones tie-
nen carácter taxativo o si se admiten otras si-
tuaciones.
Kemelmajer de Carlucci afirma que no debe
descartarse el estado de salud de los cónyuges,
la actividad laboral, profesional o empresarial
(106) Basset, Úrsula, en Alterini, Jorge (director), Al-
terini, Ignacio Ezequiel (coordinador), “Código Civil y
Comercial comentado. Tratado exegético”, 2ª edición
actualizada y aumentada, Ed. La Ley, 2016, pág. 280/284.
¿El derecho de retención es un privilegio?
que se desarrolla en dicho ámbito, a modo de
arbitrar un reparto justo sopesando la mayor
cantidad de variables en juego.
II.3. Planteo
Recreado sucintamente el tema de la protec-
ción jurídica de la vivienda familiar, nos pre-
guntamos si es viable el ejercicio del derecho de
retención sobre aquella.
Ensayamos una respuesta afirmativa, dentro
de un marco restrictivo.
II.4. Derecho de retención sobre la vivienda fa-
miliar
Cabe analizar la cuestión desde dos aristas
del régimen protectorio de la vivienda familiar,
a saber: su inejecutabilidad oponible frente a
terceros (aspecto externo) y la eficacia de la atri-
bución entre cónyuges y convivientes (aspecto
interno).
a) Recordemos que en ambos modelos fami-
liares se establece la inejecutabilidad de la vi-
vienda familiar por deudas contraídas después
de la celebración del matrimonio (art. 456, se-
gundo párrafo, Cód. Civ. y Com.) o de la registra-
ción de la unión convivencial (art. 522, segundo
párrafo, Cód. Civ. y Com.). El principio recono-
ce como excepción el caso de deudas contraídas
de manera conjunta por ambos cónyuges o con-
vivientes, o bien con el asentimiento respectivo.
Por otro lado, para que el derecho de retención
sea ejercitable, la cosa sobre la cual recae debe
ser pasible de ejecución, es decir, debe hallarse
incluida en la prenda flotante patrimonial.
Articulando las premisas que anteceden en
la parcela de intersección entre ambas figuras,
cabe concluir que es posible el ejercicio del de-
recho de retención respecto de la vivienda fami-
liar, conforme el siguiente esquema: 1) en razón
de la falta de pago de deudas anteriores a la ce-
lebración del matrimonio o registro de la unión
convivencial, o 2) ante obligaciones contraídas
de manera conjunta por ambos cónyuges o con-
vivientes, o bien por uno de ellos con el asenti-
miento pertinente.
b) Vinculado al pliegue interno de protección
de la vivienda familiar, vimos que, ante el divor-
cio o cese de la unión convivencial, los cónyuges
260 • SEGUNDA PARTE - Derecho de las obligaciones
o convivientes pueden consensuar la atribución
a favor de uno de ellos. A falta de acuerdo, la ley
establece su asignación prioritaria mediante de-
cisión judicial conforme las pautas que surgen
de los arts.446 (matrimonio) y 523 (unión convi-
vencial) del Cód. Civ. y Com.
¿Es posible luego de esta atribución ejercitar
el derecho de retención respecto del otro cónyu-
ge o conviviente y resistir la entrega en el caso de
finalización del plazo de asignación?
Vale tener presente que el crédito a favor del
retentista debe necesariamente hallarse vin-
culado a la cosa. Vertebrando tales vectores de
análisis, entendemos que, a modo de excep-
ción, ello sería viable ante la existencia de crédi-
to por mejoras realizadas en el inmueble por el
cónyuge o conviviente beneficiario de la asigna-
ción a modo de no convalidar una situación de
enriquecimiento sin causa.
Recurriendo a la clasificación de las mejoras
regladas en el Cód. Civ. y Com., en este punto
nos referimos solo a dos tipos de mejoras: las de
mero mantenimiento, es decir, la reparación de
deterioros menores originados por el uso ordi-
nario de la cosa (art. 1934 inc. c) y las mejoras ne-
cesarias cuya realización es indispensable para
la conservación de la cosa (art. 1934 inc. d) [15].
Interpretamos que ello propende a una visión
armónica entre ambas figuras desde el propio
texto legal.
III. El derecho de retención en materia la-
boral
Al comienzo de nuestro trabajo, nos referimos
a las palabras y al significado para delinear el al-
cance de los conceptos a tratar y su etimología.
Aclaramos entonces que el derecho de reten-
ción, objeto de estudio, nada tiene que ver con
la denominada retención de tareas en el ámbi-
to del contrato de trabajo. Tal supuesto, extraño
por cierto a nuestra incumbencia, alude a aque-
llos casos en que el trabajador detrae la presta-
ción de servicios y la puesta a disposición por
diferentes causales, o bien mediante el ejercicio
del derecho constitucional de huelga.
Despejado ello, nos preguntamos si es viable
el ejercicio del derecho de retención en el ám-

bito de aplicación del contrato de trabajo. La
situación podría plantearse en el caso de pres-
taciones accesorias asignadas al trabajador en
razón de la actividad principal.
Tal el caso de los encargados de casas de ren-
ta definidos en el art. 2 de la ley 12.981 Estatu-
to de Encargados de Casa de Renta y Propiedad
Horizontal: “Toda persona que trabaja en un
inmueble, desempeñando en forma habitual y
exclusiva, por cuenta del propietario y usufruc-
tuario, las tareas de cuidado, vigilancia y demás
servicios accesorios del mismo, cualquiera fuera
la forma de su retribución, será considerada, a los
efectos de esta ley, encargado de casas de renta”.
La actividad está regulada por el convenio co-
lectivo de trabajo 589/10. Atinente al tema en es-
tudio, el art. 25 inciso, 11 establece: “En los casos
de despido sin invocación de justa causa, cuando
el empleador abone las indemnizaciones legales
dentro del plazo de 4 días hábiles, el dependien-
te con vivienda, deberá hacer entrega de la mis-
ma dentro del plazo de 30 días. Si el empleador
no diera cumplimiento con tales pagos dentro
del mencionado plazo, el derecho a permanecer
en la vivienda se podrá llegar a extender hasta un
plazo de 90 días contados a partir del despido”.
La jurisprudencia desestima sostenidamente
la facultad de retención respecto del inmueble.
El quid para decidir en tal sentido finca en que
el otorgamiento de vivienda constituye una pres-
tación accesoria en función de la principal, que
es la actividad laboral, objeto propio del contrato.
Así, en cotejo con lo dispuesto por el art. 2587
del Cód. Civ. y Com., se advierte la ausencia del
requisito basilar para invocar la facultad de re-
tención, que es precisamente la relación entre
el crédito a favor del acreedor y la cosa retenida,
es decir, la conexidad objetiva —el débito cum re
junctum—.
Bajo tales argumentos, la Cámara Civil de
Neuquén denegó el derecho de retención sobre
un inmueble a una persona que reclamaba una
deuda de origen laboral, por considerar que el
crédito reclamado no guardaba relación direc-
ta con el bien sobre el cual pretendía ejercitarse
la facultad de retención de manera compensa-
toria, hallándose ausentes los recaudos estable-
cidos entonces por los arts. 3939, 3040 y ccdtes.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 261
Vivian Cintia Díaz
del Código Civil (v. Cámara Civil de Neuquén
Sala III, autos “Szklarz, Juan Carlos C/ Venegas,
Luciano s/ Desalojo”).
CAPÍTULO V
EL DERECHO DE RETENCIÓN
Y LOS PRIVILEGIOS
Promediando ya el final de nuestro trabajo
retomamos la consigna inicial, con vistas al ha-
llazgo de respuesta frente al siguiente interro-
gante: ¿el derecho de retención es un privilegio?
Abordamos el análisis de los privilegios.
I. Concepto de privilegio
El art. 2573 del Cód. Civ. y Com. define el pri-
vilegio como la calidad que corresponde a un
crédito de ser pagado con preferencia a otro.
En pocas palabras, el privilegio es una prerro-
gativa que tiene un acreedor para cobrar su cré-
dito antes que otros acreedores el mismo deudor.
Esta venta, más que un derecho del acreedor, es,
en puridad, una cualidad de su crédito (107).
II. Preferencia y privilegio
La doctrina puntualiza que ambos términos,
utilizados generalmente en forma indistinta,
guardan una relación de género y especie. Así,
la preferencia resultaría ser el género, y el privi-
legio, una especie dentro de ese ámbito (108).
A su vez, las ventajas o prioridades pueden
ser o no excluyentes; en las primeras, por excep-
ción, el crédito aventajado absorbe un bien, lo
extrae del patrimonio del obligado, apartándo-
lo de la prenda común de los acreedores, tal el
caso del derecho del adquirente por boleto de
compraventa a exigir la escrituración aun en la
hipótesis de concurso del obligado.
III. Naturaleza jurídica
La naturaleza jurídica de este instituto ha ge-
nerado debates interpretativos y los principales
criterios pueden sintetizarse en lo siguiente:
(107) KIPER, Claudio, ob. cit., p. 773.
(108) KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, “Primeras
reflexiones en torno a los privilegios en el proyecto de
unificación de la legislación civil y comercial”, LA LEY
1988-C, 797.
¿El derecho de retención es un privilegio?
a) Derecho real: a favor de esta interpretación,
Segovia y Salvat entendían que el privilegio era
ciertamente un derecho real, principalmente
por ser de origen legal y por habilitar en algunos
casos una suerte de acción persecutoria pese a
no hallarse enumerado en la enunciación del
art. 2503 del Código Civil.
Desde otro miraje se cuestiona este criterio; la
noción de privilegio no es compatible con este
enfoque, por cuanto el privilegio no confiere ius
persequendi ni genera a favor del acreedor rela-
ción inmediata sobre el asiento del privilegio ni
tampoco desmembración del derecho del deu-
dor sobre dicho asiento (109).
b) Derecho personal, criterio sostenido por
prestigiosos autores: Molinario, Lafaille, Cor-
tés, Trigo Represas, Argañarás, Bibiloni, León,
Pizarro, Vallespinos, quienes junto a la doctri-
na mayoritaria entienden que el privilegio es un
derecho personal por cuanto no genera una re-
lación inmediata entre el acreedor y la cosa, no
configura tampoco un desmembramiento de do-
minio ni confiere en general el ius persequendi.
c) Cualidad especial reconocida por la ley a fa-
vor de ciertos créditos, sin identificarse con un
derecho real o un derecho personal.
La definición normativa da cuenta de que el
legislador se inclina por este último criterio, en
cuanto surge del texto que se trata de una cua-
lidad o prioridad de cobro atribuida por la ley a
ciertos créditos, como tutela diferenciada y por
fundamentos específicos en cada caso.
IV. Regulación normativa
El régimen de los privilegios en el Cód. Civ. y
Com. se halla regulado en el libro sexto, que re-
úne las disposiciones comunes a los derechos
personales y reales, guardando cierta similitud
con la metodología de Vélez.
La ley 26994 ha simplificado el tratamiento
del tema.
Recordemos que con anterioridad a la vigen-
cia del Cód. Civ. y Com., la multiplicidad de
(109) MARIANI de VIDAL, Marina y ABELLA, Adriana,
“Derechos reales en el Código Civil y Comercial”, Zavalía,
Buenos Aires, 2016, t. II, p. 506.
262 • SEGUNDA PARTE - Derecho de las obligaciones
normas en esta materia compleja generaba di-
ficultades en su aplicación, en un cuadro califi-
cado como un verdadero caos legislativo (110).
En efecto, sumado a la doble regulación del
tema en el Código Civil, por un lado, y en la Ley
de Concursos y Quiebras, por otro, concurren
disposiciones de regímenes especiales: Ley de
Navegación, Código Aeronáutico, Código de Mi-
nería, Código Penal, Ley de Entidades Financie-
ras, Ley de Contrato de Trabajo, leyes fiscales,
leyes sobre prenda con registro, warrants, de-
bentures, propiedad horizontal, etc. (cfme. Ma-
riani de Vidal, Abella ob. cit., p. 503).
La noción de privilegio se torna operativa pre-
cisamente en supuestos de concurrencia entre
acreedores sobre los mismos bienes, resultando
irrelevante o neutra en el marco de la ejecución
individual de créditos.
V. Asiento del privilegio
El concepto de asiento del privilegio respon-
de a la pregunta de sobre qué recae el privile-
gio: ¿sobre la cosa misma?, ¿sobre la suma que
se obtiene de su realización?
Atinente a este interrogante, las opiniones de
la doctrina proponen dos interpretaciones, a sa-
ber: a) que es la cosa o conjunto de cosas que el
acreedor deberá ejecutar y sobre cuyo produci-
do se cobrará con preferencia (111); b) que es el
precio de la cosa integrante del patrimonio del
deudor, obtenido mediante su ejecución for-
zada, es decir, las sumas de dinero respecto de
cuya percepción los privilegios se van a ejercer y
no las cosas mismas (112).
El art. 2573 del Cód. Civ. y Com. conceptuali-
za al asiento del privilegio como la cosa afectada
al pago. De tal modo, este recae sobre la cosa o
conjunto de cosas que quedan afectadas al co-
bro del acreedor. Se desestima pues la tesitura
(110) ALLENDE, G., MARIANI de VIDAL, M., “Privile-
gios: caos legislativo”, LA LEY 1975-D, 620.
(111) MARIANI de VIDAL, Marina, “Apuntes sobre
privilegios”, LA LEY 137-932.
(112) FERNÁNDEZ, Raymundo, “Tratado de la hipo-
teca, prenda y demás privilegios”, Talleres Gráficos Luis
Rubino, Buenos Aires, 1941, t. I, p. 79.

que proponía que el asiento correspondía a la
suma obtenida por la realización del bien.
De seguirse este criterio, el privilegio carece-
ría de asiento antes de la ejecución, noción ex-
traña al esquema conceptual del privilegio.
Apunta Kiper que se habla de “asiento básico”
porque el acreedor no se va a llevar la cosa para
satisfacer su crédito. No adquiere el dominio, no
se apropia de ese bien, sino del derecho a cobrar
sobre el producido de su enajenación. Acciona
sobre los fondos obtenidos de su venta: se lle-
va el asiento subsidiario o derivado. El pase del
asiento principal al asiento derivado se denomi-
na subrogación real (113).
VI. Caracteres
Los privilegios presentan ciertos caracteres
específicos, muchos de los cuales coinciden con
los que ostenta el derecho de retención y otros
no son predicables entre ambos.
a) Origen legal: los privilegios solo surgen de
la ley; esta regla surge expresamente del art.
2574 del Cód. Civ. y Com. De ello deriva que no
hay privilegio que pueda originarse en la volun-
tad de las partes, hallándose prohibida su cons-
titución por vía consensual.
Este es uno de los caracteres esenciales, toda
vez que el privilegio constituye, en puridad, una
excepción al principio de paridad de los acree-
dores respecto del patrimonio del deudor. Co-
rrelato de ello es que resultan de hermenéutica
restrictiva. Señala Mariani de Vidal que cual-
quier duda sobre la existencia, alcance o rango
del privilegio debe ser decidida en sentido con-
trario, hallándose vedada la creación de privile-
gios por vía de analogía (114).
Si bien es claro que el privilegio no puede na-
cer por vía convencional, ello no impide que las
partes puedan celebrar determinados contratos
que doten al acreedor de privilegio, como ocu-
rre con la constitución de hipoteca.
(113) KIPER, Claudio, ob. cit., p. 778.
(114) MARIANI de VIDAL, Marina “Apuntes sobre
privilegios”, LA LEY 137-932.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 263
Vivian Cintia Díaz
b) Accesoriedad: los privilegios carecen de
autonomía, como vimos, son accesorios del
crédito. En línea con esta característica, resul-
tan alcanzados por la suerte que corra la obli-
gación, de conformidad con lo dispuesto en el
art. 857 del Cód. Civ. y Com.: “la extinción, nuli-
dad o ineficacia del crédito principal, extinguen
los derechos y obligaciones accesorios, excepto
disposición legal o convencional en contrario”.
Justamente, el principio de accesoriedad tiene
aplicación en la posibilidad de cesión del crédi-
to y su privilegio (art. 2576, Cód. Civ. y Com.) y
de subrogación (art. 2584, Cód. Civ. y Com.).
c) Indivisibilidad: la ley consagra expresa-
mente este carácter en el art. 2576 del Cód. Civ.
y Com. en cuanto al asiento y en cuanto al cré-
dito, independientemente de la divisibilidad o
indivisibilidad del asiento. Ello representa un
avance clarificador, en el tema ya que no surgía
de manera explícita del texto del Código Civil,
más allá que la doctrina calificaba la indivisi-
bilidad como nota característica de los privile-
gios (115), haciendo extensivas las reglas de la
indivisibilidad de la hipoteca (116).
El principio de invisibilidad genera conse-
cuencias de orden práctico, sistematizadas por
Mariani de Vidal del siguiente modo: a) si se di-
vide el crédito, cada uno de los acreedores puede
cobrarse con preferencia sobre todo el asien-
to; b) si se divide el asiento, los condóminos no
pueden pretender la división del privilegio que
continua recayendo sobre la totalidad del asien-
to; c) en caso de muerte del deudor, el privilegio
continúa inalterado; d) si se pierde o se deterio-
ra una parte del asiento, el resto de este sigue
afectado a la totalidad del privilegio, sin que los
acreedores puedan alegar la disminución del
(115) KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, “Código
Civil comentado”, obra colectiva dirigida por KEMELMA-
JER de CARLUCCI, A., KIPER, C. y TRIGO REPRESAS, F.,
Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2007, comentario del artículo
3875, p. 29.
(116) ALLENDE, G. y MARIANI de VIDAL, M., “Los
privilegios en la Ley de Concursos y el Código Civil”, ob.
cit., p. 32.
¿El derecho de retención es un privilegio?
valor de aquel para que se restrinja proporcio-
nalmente la preferencia del acreedor (117).
d) Renunciabilidad: como regla general, se
prevé en el art. 2575 del Cód. Civ. y Com. que el
acreedor puede renunciar a su privilegio y que
el acreedor y el deudor pueden convenir la pos-
tergación de los derechos del acreedor respec-
to de otras deudas presentes o futuras, en cuyo
caso los créditos subordinados se rigen por las
cláusulas convenidas.
Tales facultades de renuncia o postergación,
de orden voluntario, dejan incólume y no afec-
tan el principio de origen legal de los privilegios.
Existen supuestos de irrenunciabilidad del pri-
vilegio, como ocurre en el caso de los créditos
laborales en ajuste a lo dispuesto por el art. 264
de la Ley de Contrato de Trabajo.
e) Transmisibilidad: nota intrínsecamente li-
gada al carácter accesorio del privilegio.
Se consagra que la transmisión del crédito
incluye la de su privilegio, disposición razona-
ble, si tomamos como punto de partida que el
privilegio es una calidad que corresponde al
crédito.
CAPÍTULO VI
CONCLUSIONES
I. El derecho de retención no es un privilegio
Analizado el contenido temático del derecho
de retención en su estructura, dinámica de fun-
cionamiento, función y aplicación, concluimos
que no es un privilegio.
El cotejo entre ambos institutos muestra que
presentan ciertas órbitas comunes, primordial-
mente sus caracteres, a saber: accesoriedad, in-
divisibilidad, transmisibilidad, renunciabilidad,
a los cuales ya nos hemos referido.
II. Diferencias entre ambos institutos
El derecho de retención y los privilegios pre-
sentan importantes diferencias.
(117) MARIANI de VIDAL, M. y ABELLA, A., ob. cit.,
t. 2, p. 513.
264 • SEGUNDA PARTE - Derecho de las obligaciones
II.1. Ámbito de aplicación
En primer lugar, el campo de ejercicio de
ambos institutos es distinto. Así, por la propia
virtualidad del concepto de privilegios, su apli-
cación solo es relevante en supuestos de con-
currencia, de modo tal que resulte necesario
establecer el orden de prelación de cobro entre
los distintos acreedores que ejercitan sus dere-
chos de cobro respecto del patrimonio de un
mismo deudor.
Tal como explica Llambías, “...por sí mismos,
los privilegios no entrañan alguna prerrogati-
va específica que pueda hacer valer el acreedor
contra el deudor...” (118).
El derecho de retención puede ejercitarse de
manera individual sin la concurrencia de otros
acreedores del mismo deudor; es suficiente
para su activación la falta de pago de una obli-
gación vinculada a la cosa cuya manutención
ostenta el retenedor.
II.2. Ejercicio
Leiva Fernández explica que para el ejercicio
de los privilegios resulta indiferente si la ejecu-
ción es instada por el acreedor privilegiado o
por otros. En el marco del derecho de retención,
ello reviste importancia, pues, si la venta de la
cosa retenida es promovida por el retenedor,
cabe presumir el abandono de su facultad de re-
tención, ya que esta sólo se inercia (119).
II.3. Configuración
La constitución del derecho de retención re-
quiere la efectiva relación real del acreedor re-
tenedor sobre la cosa. Atento a la esencia fáctica
de la facultad de retención, es indispensable
para su mantenimiento que el retenedor con-
serve la cosa bajo su órbita material.
Ello no ocurre en materia de privilegios, por
cuanto no es necesaria la relación material con
(118) LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, “Tratado de derecho
civil. Obligaciones”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1978,
t. I, p. 631.
(119) LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P., “Notas sobre
el derecho de retención”, Rubinzal Culzoni, Cita: RCD
772/2013, t. 2011”, Privilegios Revista de Derecho Privado
y Comunitario, disponible en internet en mayo 2020.

la cosa; pensemos en el caso del privilegio del
acreedor hipotecario, cuyo crédito es generado
al constituirse el derecho real de garantía, que
precisamente no se ejerce por la posesión o por
relación de poder alguna, y que resulta privile-
giado por disposición legal (art. 2582, inciso e,
Cód. Civ. y Com.).
III. El derecho de retención puede generar
un privilegio
Mariani de Vidal expresa con claridad que
“…el derecho de retención no es un privilegio,
aunque lo puede engendrar…” (120).
Precisamente, una de las innovaciones en el
tratamiento del instituto ha sido la asignación
explícita de privilegio en los términos del art.
2582, inciso d) del Cód. Civ. y Com., al crédito
por lo adeudado al retenedor por razón de la
cosa retenida sobre esta o sobre las sumas de-
positadas o las seguridades constituidas para li-
berarla.
La asignación de privilegio a favor del retene-
dor en el Cód. Civ. y Com. se armoniza con la re-
gulación del privilegio contenida en el art. 241,
inciso 4) de la ley 24.522.
Recordemos que en el Código Civil de Vélez
no existía disposición similar y que el privile-
gio a favor del retenedor fue insinuado en el art.
3946, reformado por la ley 17.711, cuyo texto ori-
ginó diversas polémicas.
IV. El derecho de retención es una garantía
El derecho de retención es ciertamente una
garantía; siguiendo a Leiva Fernández, agrega-
mos que es, además, autoconstituida, por cuan-
to su configuración no requiere de actividad
judicial o extrajudicial alguna. Atento a su natu-
raleza eminentemente fáctica, el retenedor, por
su sola voluntad, legitima la manutención real
sobre la cosa hasta la cancelación de su crédi-
to (121).
(120) MARIANI de VIDAL, M. y ABELLA, A., ob. cit.,
p. 532.
(121) LEIVA FERNÁNDEZ, L.F.P., “Derecho de reten-
ción”, ob. cit.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 265
Vivian Cintia Díaz
Las garantías han sido definidas como segu-
ridades adicionales por las cuales el deudor o
un tercero aportan bienes o patrimonios a fin de
reducir o limitar el riesgo del acreedor frente al
cobro de su crédito (122). Vinculadas estrecha-
mente al crédito como tal, su función es acercar
la probabilidad de cobro a la certeza, aunque sin
asegurarla (123).
Las garantías constituyen un poderoso ele-
mento tendiente a obtener el efectivo cum-
plimiento de la obligación; atento a su carácter
accesorio, se encuentran ajenas al crédito y,
como postula el principio general, siguen la
suerte del principal (art. 857, Cód. Civ. y Com.).
¿Qué tipo de garantía es el derecho de reten-
ción: personal o real?
V. El derecho de retención es una garantía
real
En cuanto medidas de tutela preventiva el
crédito, las garantías conforman un amplio es-
pectro y primordialmente pueden distinguirse
entre a) personales y b) reales.
a) Las primeras no conllevan la afectación de
uno o más bienes determinados, sino que recaen
sobre el patrimonio genérico del deudor o de un
tercero. Ubicamos en este grupo a ciertas figuras
típicas: 1) fianza: contrato que tiene lugar cuando
una persona se obliga accesoriamente por otra a
satisfacer una prestación para el caso de incum-
plimiento (art. 1574, Cód. Civ. y Com.); 2) aval, ca-
racterístico del derecho mercantil; 3) “garantías
a primera demanda “, aquellas en las que el fia-
dor o avalista se obliga frente al acreedor a satis-
facer inmediatamente la obligación garantizada
cuando este le requiera el pago, bastando la sola
declaración de voluntad del acreedor. Se encuen-
tran reguladas en los arts. 1810 a 1814 del Cód.
Civ. y Com.; 4) seguro de caución: si bien regula-
do en la Ley de Seguros 17.418, no constituye un
contrato de seguro típico, sino que su estructura
corresponde a la de un contrato de garantía que
(122) VILLEGAS, Carlos Gilberto, “Las garantías del
crédito”, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2007, 3ª ed. actual-
izada, t. I, p.87.
(123) NIETO BLANC, Ernesto E., “Garantías bancar-
ias”, Depalma, Buenos Aires, 1980, p. 467.
¿El derecho de retención es un privilegio?
prevé la incorporación de un nuevo deudor que
asume acumulativamente la deuda.
b) Las garantías reales incluyen por un lado a
los derechos reales en función de garantía que
confieren a su titular, el acreedor, todas las ven-
tajas y poderes jurídicos propios de los derechos
reales (arts. 2184 y ss. Cód. Civ. y Com.).
Fuera del esquema de los derechos reales de
garantía, también constituyen garantías reales
ciertas situaciones en las que la ley afecta una
cosa al cumplimiento de una obligación, aun-
que sin configurar un derecho real de garantía.
Emplazamos en esta categoría el derecho de
retención, en que es impredicable la existencia
de un derecho real en cabeza del acreedor re-
tenedor.
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TERCERA PARTE

Derecho de daños
La obligación de seguridad
en el Código Civil y Comercial (*)
I. Introducción
La responsabilidad civil como fuente de la
obligación de reparar y de prevenir los daños
transitó a lo largo de la historia del derecho va-
rias etapas. Primeramente, para atribuir res-
ponsabilidad se invocaba como regla general
el principio “no hay responsabilidad sin culpa”,
comenzándose a aplicar posteriormente los fac-
tores de atribución subjetivos y objetivos, ad-
mitiéndose supuestos de responsabilidad por
actos lícitos, vale decir, sin antijuridicidad.
Se pasó de reprochar solo la conducta del
autor o del que resultara responsable del daño
causado a fijar el centro de atención en la víc-
tima.
Vale decir, todo daño es injusto y debe ser re-
parado, salvo que sea justificado.
Junto a los factores de atribución de respon-
sabilidad objetivos, como la equidad y el riesgo,
la doctrina y la jurisprudencia desarrollaron un
factor de atribución con fundamento en el art.
1198 del Código Civil velezano, para aplicarlo a
determinadas relaciones contractuales, ello así
toda vez que por las características de algunos
contratos es necesario cumplir no solo con la
obligación principal, sino asegurar que durante
la ejecución del contrato se preserve a las per-
sonas y los bienes que estén involucrados como
contratantes, respecto de los daños que se les
puedan ocasionar.
Dicho factor objetivo —y en mucho menor
medida subjetivo— de garantía se manifiesta
en el ámbito de la responsabilidad contractual a
través de la obligación de seguridad.
(*) El trabajo final de maestría fue defendido el 7 de
agosto de 2020.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 271
Mariano Gastón Sohaner
Esta, fundada en la buena fe contractual, im-
pone al deudor de una obligación el deber de
velar por la indemnidad del cocontratante, res-
pecto de los daños que puedan sufrir sus bienes
o su persona durante la ejecución del contrato.
Cabe destacar que la obligación de seguridad
pone a resguardo intereses distintos al de la rea-
lización de la prestación principal convenida.
En este sentido, Jordano Fraga nos recuerda
que existe una tendencia a ampliar el ámbito
de la responsabilidad contractual. “Dicha ten-
dencia es paralela a la creciente operatividad
del principio de la buena fe en el Derecho Pri-
vado. En la misma medida en que tal principio
deja de ser decorativo y se convierte en porta-
dor de exigencias de conducta, se traduce en
una serie de deberes accesorios o complemen-
tarios del deber de prestación cuya virtualidad
estriba en que la violación de estos, en tanto que
violación de un deber específico fruto de una
relación concreta existente entre las partes, da
origen a una responsabilidad de carácter con-
tractual. De ese modo, la responsabilidad con-
tractual es algo más que la responsabilidad por
incumplimiento (de la prestación principal) y
se convierte, tendencialmente, en la responsa-
bilidad por el daño producido entre quienes es-
tán ligados por un vínculo obligatorio aunque
el interés afectado sea un interés distinto del de
la prestación, llamado para distinguirse de éste,
interés de protección, que consiste en el interés
de las partes a que de la proximidad de sus esfe-
ras jurídicas que la actividad de cumplimiento
determina, no resulte daño en la de cada uno de
ellos por obra de la contraparte” (1).
(1) JORDANO FRAGA, Francisco, “La responsabilidad
contractual”, Cívitas, Madrid, 1987, p. 31.
La obligación de seguridad en el Código Civil y Comercial
La posición que ha asumido el Cód. Civ. y
Com. de no regular el deber de seguridad en los
contratos no tiene justificación, si tenemos en
cuenta que se había ya institucionalizado sobre
la figura del contrato de transporte del art. 184
del Código de Comercio. El código, al no regular
el instituto, crea más problemas que soluciones.
Sostiene parte de la doctrina que a la repara-
ción de los daños sufridos a la persona del acree-
dor contractual, al margen del incumplimiento
de las obligaciones principales, se le deben
aplicar las normas atinentes a la responsabi-
lidad extracontractual que surgen de los arts.
732, 1753, 1757, 1758 y concordantes del Cód.
Civ. y Com., habiendo responsabilidad objetiva
si el daño proviene del riesgo o vicio de la cosa,
o de una actividad, o si los daños son causados
por los dependientes, o por actos involuntarios,
siendo subjetiva en el resto de los casos. Ello así,
toda vez que el legislador no ha introducido en
forma expresa la obligación de seguridad, por lo
que no podría presumirse su vigencia fuera de
los casos en los que aquella se encuentra con-
templada (ej.: art. 42, Constitución Nacional y
5°, LDC).
“Sostener la actual desaparición de la obliga-
ción tácita de seguridad en materia reparatoria
significaría, en los hechos, consagrar la despro-
tección del acreedor por los daños que pudie-
ren derivarse de la ejecución del deber primario
en los supuestos de mención. Sería, en definiti-
va, una solución impropia de las finalidades del
sistema, mediante la cual se privaría al acreedor
de una eficaz herramienta de protección resi-
dual, que ha rendido y rendirá sus frutos con in-
dependencia de la unificación de los regímenes
de responsabilidad contractual y extracontrac-
tual (2).
A través del presente trabajo pretendo abor-
dar la temática de la permanencia de la obliga-
ción de seguridad en el Cód. Civ. y Com.
Ello, atento a la subsistencia del principio me-
dular de buena fe en materia de celebración, in-
terpretación y ejecución de los contratos, con
(2) BORAGINA, Juan Carlos - MEZA, Jorge A., “La ob-
ligación de seguridad. Su vigencia y trascendencia en el
Código Civil y Comercial de la Nación”, La Ley, RCyS2016-
III, 5, AR/DOC/137/2016.
272 • TERCERA PARTE - Derecho de daños
los alcances en que razonablemente se habría
obligado un contratante cuidadoso y previsor
(arts. 9 y 961 del Cód. Civ. y Com.).
Dicho principio de buena fe actúa como están-
dar esencial del contrato y, consecuentemente,
como fuente del deber tácito de seguridad en el
ámbito de la reparación dentro del Cód. Civ. y
Com.
Sin perjuicio, claro está, de su carácter ahora
residual al consagrase en el código diversos de-
beres expresos de seguridad de orden normati-
vo, que se agregan a los supuestos ya legislados
con anterioridad al nuevo código (arts. 5 y 6 ley
24240, art. 75, LCT, art. 142 Cód. Aeronáutico, art.
33, ley 23184); como ser el “hecho de las cosas y
actividades riesgosas”, arts. 1757 y 1758; la “res-
ponsabilidad del deudor por hecho ajeno”, art.
1753; la “responsabilidad de los establecimien-
tos educativos”, art. 1767; las “responsabilidades
liberales”, cuando el daño esté causado por vicio
de la cosa, art. 1768; el “transporte de personas “
(art. 1291 CC); casos estos en los que se aplicará
la normativa en vigencia, que prevé una respon-
sabilidad objetiva por riesgo creado.
Pero, residualmente, el deber tácito de segu-
ridad se manifiesta intacto con base en el fac-
tor objetivo de la garantía de indemnidad como
herramienta de protección en todos aquellos
casos en que esta no se encuentre expresamen-
te prevista en el ordenamiento, sobre todo en
aquellos contratos que no resultan de consumo
y en los que el deber de prestación no resulta
prima facie riesgoso.
II. Origen y evolución
La obligación de seguridad nace por deci-
sión pretoriana como un instrumento jurídico
para posibilitar la reparación de ciertos daños
no contemplados expresamente en las relacio-
nes negociales, que contaban a fines del siglo
XIX con muy pocas posibilidades de ser repara-
dos (3).
Como dije anteriormente, el principio vigen-
te en el sistema de responsabilidad civil era “no
(3) CAYZAC, Fernando H., “Obligación de seguridad,
espectáculos públicos y defensa del consumidor”, en
www.derecho.uba.ar/publicaciones/lye/revistas/83/
obligación-de-seguridad.

hay responsabilidad sin culpa”, por lo que el
damnificado debía probar la culpa del respon-
sable para obtener una indemnización, salvo
casos de excepción en los que se establecían
presunciones de culpa o un factor de atribución
de tipo objetivo.
La cuestión se relaciona con la distinción de
la responsabilidad contractual y la extracontrac-
tual, consagrada en todos los códigos decimo-
nónicos, incluido —naturalmente— el código
de Vélez. Hasta principios del siglo XX primaron
en la doctrina las posturas denominadas “dua-
listas”, que sostenían que la diversa regulación
de esos dos sectores respondía a diferencias
esenciales entre el contrato y el hecho ilícito (4).
En particular, el alcance de la responsabilidad
hoy llamada “contractual” era entonces conce-
bido de manera muy restrictiva, y limitado casi
exclusivamente a procurar al acreedor la ventaja
patrimonial que esperaba obtener del contrato
incumplido. La reparación se confundía así con
la ejecución forzada del contrato, y todo lo que
estuviera por fuera de ese acotado marco —y,
en particular, los daños causados sobre la inte-
gridad física de uno de los contratantes— era de
competencia de la responsabilidad extracon-
tractual (5).
Es a partir del fallo de la Corte de Casación
francesa ocurrido el 21 de noviembre de 1911 en
el célebre caso “Zbidi Hamida Ben Mahmoud c.
Compañía General Transatlántico” que se desa-
rrolla la teoría de la obligación de seguridad.
“A raíz de un contrato de transporte se de-
terminó que la responsabilidad era de carác-
ter contractual y que la ejecución del contrato
de transporte comporta para el transportista
la obligación de conducir al viajero sano y sal-
vo a destino. Aunque este fallo se dictó a pro-
pósito de una cuestión de competencia, sus
anotadores le asignaron el alcance de un ma-
nifiesto cambio de orientación jurisprudencial,
en cuanto a la naturaleza de la responsabilidad
del contratista; lo cual se confirmó en dos fallos
(4) PICASSO, Sebastián, “La singularidad de la respon-
sabilidad contractual”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
2011, p. 35 y ss.
(5) Picasso, Sebastián, “Réquiem para la obligación
de seguridad en el derecho común”, RCCyC 2015 (julio),
01/07/2015, 146; Cita Online: AR/DOC/2127/2015.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 273
Mariano Gastón Sohaner
dictados por la Corte durante el año 1913, en los
que se declaró en síntesis lo siguiente: que ha-
biéndose comprometido la compañía, por sus
pliegos de condiciones, a asegurar el transporte
de los agentes necesarios al servicio del correo,
tiene, por ello mismo, la obligación de condu-
cirlos como cualquier viajero, sanos y salvos a
destino” (6).
Vale decir que dicho fallo ha comprendido
que en el contrato de transporte de personas el
transportador se obliga no solo a transportar al
pasajero al lugar de destino, que es la prestación
principal, sino también a preservar su integri-
dad durante la ejecución del contrato, prome-
tiendo conducirlo sano y salvo. Si sufre algún
daño, incumple la obligación de seguridad, de-
biendo el deudor reparar aquel, aunque el pasa-
jero llegue a destino.
“Desde ese momento, la jurisprudencia fran-
cesa —seguida luego por la argentina— comen-
zó a ‘descubrir’ la existencia de obligaciones
tácitas de seguridad en infinidad de contratos:
los juegos de feria, los picaderos para la práctica
de equitación, las aerosillas, la hotelería, los res-
taurantes y bares, los establecimientos termales,
los cines, la locación inmobiliaria, las organiza-
dores de encuentros deportivos, las colonias de
vacaciones, los establecimientos educativos, los
médicos, quienes comercializan productos ela-
borados, etc.
“La creación pretoriana de la obligación de se-
guridad se justificaba por el ánimo de los tribu-
nales de favorecer la situación de las víctimas de
daños, en una época en la que los efectos de la
Revolución Industrial se hacían sentir con toda
su fuerza y provocaban perjuicios en gran esca-
la (ferrocarriles, accidentes de trabajo, acciden-
tes de la circulación, etc.). A principios del siglo
XX no se encontraba aun suficientemente desa-
rrollada la responsabilidad extracontractual ob-
jetiva por el hecho de las cosas, razón por la cual
la víctima de un daño extracontractual tenía —en
principio— que probar la culpa del responsable.
El régimen contractual era más favorable, por-
que en ese terreno se afirmaba que bastaba con
(6) RINESSI, Antonio J., “La falta de regulación del de-
ber de seguridad en el Código Civil y Comercial”, La Ley
10/12/2014, 10/12/2014, 1 - La Ley 2014-F, 1249, Cita On-
line: AR/DOC/3936/2014.
La obligación de seguridad en el Código Civil y Comercial
la prueba del incumplimiento para que se pre-
sumiera la culpa del deudor. De allí que se haya
echado mano a la obligación de seguridad como
una forma de ‘contractualizar’ una situación
(los daños causados a la persona del acreedor
con motivo o ejecución del contrato) que, hasta
ese entonces, se consideraba regida por la res-
ponsabilidad aquiliana” (7).
“Es así como en algunos casos se ‘ensanchó’ el
contenido del contrato, para incluir en el mismo
prestaciones implícitas, que aunque no estaban
literalmente pactadas por las partes, se enten-
dían como tenidas en mente por los contratan-
tes al momento de celebrar el negocio. Como
prometidas y aceptadas tácitamente. El efecto
de esta reinterpretación, fue el “descubrimien-
to” de nuevas obligaciones contractuales (ocul-
tas o implícitas), con la consecuencia práctica de
poner a disposición de la víctima un instrumen-
to más sencillo para verse compensado, como
eran los remedios legales por incumplimiento
del contrato, y específicamente la responsabili-
dad contractual. En este sentido, en ciertas ac-
tividades, como el contrato de transporte, de
espectáculo, en relaciones desarrolladas en lo-
cales comerciales abiertos al público, etc., se co-
menzó a interpretar que los contratantes no sólo
prometían lo evidente (trasladar una parte a la
otra, o permitirle ver un espectáculo), sino tam-
bién, que la actividad se desarrollaría de modo
tal que no causara daños al transportado, asis-
tente a la representación o ingresante al local,
en su persona o en sus otros bienes. Verificado,
en consecuencia, un daño con motivo del de-
sarrollo de dichas actividades, el prestador del
servicio se situaba en la posición de quien no
cumple un contrato y la víctima en la situación
—muy favorable— de quien exige simplemen-
te el cumplimiento de la promesa. Con todas las
facilidades que esto importaba para reclamar el
resarcimiento” (8).
Como lo señalan Geneviève Viney y Patrice
Jourdain, la obligación de seguridad nace en
virtud de que la ejecución del contrato impone
al acreedor a los riesgos particulares de daños
(7) PICASSO, “Réquiem para la obligación...”, ob. cit.
(8) ACCIARI, Hugo, “Los criterios de eficiencia como
fundamento para la reforma del derecho privado en Lati-
noamérica”, RCyS 2001, 26.
274 • TERCERA PARTE - Derecho de daños
a los que los terceros no resultan generalmen-
te expuestos. No importando cuáles son las vo-
luntades de las partes, pero sí el posible daño en
que se hace incurrir al acreedor en la ejecución
de la prestación prometida, de acuerdo con la
razón de la posición contractual que ocupa (9).
La obligación de seguridad no exige un análi-
sis detallado y limitado a cada uno de los casos a
juzgar, sino que surge de las circunstancias pro-
pias de la cuestión sometida al estudio; de esa
forma es posible deducir una cierta conformi-
dad tácita de las partes.
Es posible deducir que a veces ese acuerdo
permite presumir la introducción de una obli-
gación de seguridad, y ello es deducible cuan-
do se produce un agravamiento de los riesgos y
peligros cercanos de perjuicios; esa situación y
consiguiente ligazón justifica el deber acceso-
rio (10).
En la doctrina española sobresale la opinión
de Jordano Fraga al afirmar: “El resultado final
de este proceso es el de extender la esfera de
relevancia de la obligación más allá de la pres-
tación principal en la misma deducida, hacia
la consideración de todas las obligaciones ac-
cesorias que concurren al objetivo de preparar
el cumplimiento, de forma que la satisfacción
del acreedor sea plena. De ese modo nacen los
deberes de protección o seguridad como de-
beres conexos al de prestación, de modo que
se excluyen del ámbito de la responsabilidad
contractual considerándose como casos de res-
(9) VINEY, Geneviève - JOURDAIN, Patrice, “Les con-
ditions de la responsabilité civil”, dans le Traité de droit
civil dirigée par Jacques GHESTIN, L. G. de D. et J., París,
1998, p. 410, nro. 501.
(10) VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto, “La obligación
de seguridad y la responsabilidad contractual”, en Rev.
de Der. Priv. y Com., Ed. Rubinzal-Culzoni, nro. 17, p. 79.
MAYO, Jorge, “Sobre las denominadas obligaciones de
seguridad”, en La Ley, 1984-B, 950. MAYO, Jorge - PRE-
VOT, Juan M., “ Responsabilidad contractual”, Ed. La
Ley, Buenos Aires, 2007, p. 137 y ss. AGOGLIA, María M.
- BORAGINA, Juan C. - MEZA, Jorge, “Responsabilidad
por incumplimiento contractual”, Hammurabi, Buenos
Aires, 1993, p. 194. BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, “Teo-
ría general de la responsabilidad civil”, Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1993, 8ª ed., p. 197. APARICIO, Juan, “Con-
tratos”, cit., t. III, p. 691, nro. 1805. PIZARRO, Ramón D.,
“Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa”,
La Ley, Buenos Aires, 2006, t. III, p. 257.

ponsabilidad extracontractual los daños causa-
dos con ocasión del cumplimiento en relación
puramente accidental con el mismo” (11).
La contractualización de la seguridad impor-
tó emplazar en la esfera del contrato un equi-
valente del deber general de no dañar, aunque
circunscrito a las partes contratantes (12).
Así las cosas, la responsabilidad extracontrac-
tual dejó de ser la sede exclusiva de tutela de
los derechos absolutos (derechos reales, dere-
chos personalísimos) y se produjo una suerte de
“competencia” entre ambos tipos de responsa-
bilidad, que ahora compartían los mismos ob-
jetivos.
Con el surgimiento del distingo entre obliga-
ciones de medios y de resultado (hacia 1925), la
doctrina y la jurisprudencia comenzaron a sos-
tener que la obligación de seguridad tenía —sal-
vo en casos excepcionales— el carácter de un
deber de resultado (13).
Se identifican a partir de ese momento en el
derecho argentino tres grandes etapas en el de-
sarrollo de la obligación de seguridad.
En la primera —que ocupó la mayor parte
del siglo XX—, esa categoría aparece como una
creación fundamentalmente pretoriana, con la
finalidad de aligerar la carga de la prueba que
pesaba sobre la víctima, lo que dio lugar a no
(11) JORDANO FRAGA, Francisco, “La responsabili-
dad...”, cit., p. 32 y ss.
(12) BELLISSENT, JEAN, en “Contribution à l’analyse
de la distinction des obligations de moyens et des obli-
gations de résultat”, Librairie Générale de Droit et Juris-
prudence, París, 2001, p. 264, afirma al respecto que la
obligación contractual de seguridad “aparece como el ar-
quetipo mismo de la ‘obligación extracontractual preex-
istente’” (la traducción es nuestra). En el mismo sentido,
destaca Saux que la obligación de seguridad no deja de
ser una aplicación al ámbito convencional del principio
general de no dañar (SAUX, Edgardo I., “La obligación de
seguridad en los vínculos contractuales”, en VÁZQUEZ
FERREYRA, Roberto A. (dir.), “Obligación de seguridad”,
suplemento especial, La Ley, 2005, p. 16).
(13) RÉMY, Philippe, “La ‘responsabilité contractuelle’:
histoire d’un faux concept”, Revue Trimestrielle de Droit
Civil, 1997-336; BELLISSENT, Jean, “Contribution...p. 260
y ss.; FAURE ABBAD, Marianne, “Le fait générateur de la
responsabilité contractuelle”, Librairie Générale de Droit
et Jurisprudence, Poitiers, 2003, p. 88 y ss.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 275
Mariano Gastón Sohaner
pocos inconvenientes derivados de la ausencia
de una regulación uniforme del tema en el de-
recho positivo.
Era una época en la que la responsabilidad
extracontractual objetiva por el hecho de las co-
sas aún no había sido desarrollada plenamente.
En ese marco, emplazar la responsabilidad en el
plano contractual (en el que regía el principio
según el cual la prueba del incumplimiento ma-
terial de la obligación bastaba para presumir la
culpa del solvens) era más favorable para el da-
ñado que mantenerla en la esfera aquiliana (en
la que la culpa debía ser acreditada por la vícti-
ma) (14).
Por ello, la Corte de Casación francesa, en
su famosísimo fallo referenciado ut supra, afir-
maba —avalando una cláusula atributiva de
competencia—: “la ejecución del contrato de
transporte [se trataba, en la especie, de trans-
porte marítimo] comporta, para el transporta-
dor, la obligación de conducir al viajero sano y
salvo a destino”.
En esta concepción, la obligación de segu-
ridad viene entonces a configurarse como una
obligación contractual complementaria, implí-
citamente estipulada por las partes, que se aña-
de a la obligación principal, de la que constituye
una “consecuencia” en los términos del art. 1135
del Código de Napoleón (15).
Esta línea jurisprudencial fue fruto de elabo-
raciones doctrinales anteriores, que desde 1881
preconizaban la aplicación de esa solución en
materia de accidentes de trabajo y de transpor-
te (16).
(14) LAITHIER, Yves-Marie, “Étude comparative des
sanctions de l›inexécution du contrat», Librairie Gé-
nérale de Droit et Jurisprudence, París, 2004, p. 129;
HALPERIN, Jean-Louis, «La naissance de l›obligation
de sécurité», Gazette du Palais, 21-23 de septiembre de
1997, p. 2; COËFFARD, Paul, «Garantie de vices cachés et
‹responsabilité contractuelle de droit commun›», Librai-
rie Générale de Droit et Jurisprudence, Poitiers, 2005, p.
123 y ss.
(15) RADÉ, Christophe, “L’obligation de sécurité et la
responsabilité médicale”, en ZENNAKI, Delia — SAIN-
TOURENS, Bernard, “L’obligation de sécurité”, Presses
Universitaires de Bordeaux, Pessac, 2003, p. 113.
(16) BLOCH, Cyril, “L’obligation contractuelle de sé-
curité”, Presses Universitaires d’Aix-Marseille, Aix-en-
La obligación de seguridad en el Código Civil y Comercial
Sin embargo, a la época del fallo antes citado,
la opinión doctrinaria prevaleciente en Francia
se inclinaba por encausar la reparación de tales
daños por la vía extracontractual, con funda-
mento en la teoría del riesgo (17).
De allí que la consagración de la tesis con-
tractualista por la Corte de Casación haya sido
ciertamente inesperada (18). De todos modos,
el tribunal se encargó de reafirmar esta jurispru-
dencia poco después, a propósito de un contra-
to de transporte ferroviario (19).
Luego de un breve período, la obligación de
seguridad conoció una notable expansión, y fue
aplicada respecto de los juegos de feria, los pi-
caderos para la práctica de equitación, las aero-
sillas, la hotelería, los restaurantes y bares, los
establecimientos termales, los cines, la locación
inmobiliaria, los organizadores de encuentros
deportivos, etc.
Más modernamente, la jurisprudencia fran-
cesa ha proclamado la existencia de una obli-
gación de seguridad, entre otros, en cabeza del
explotador de actividades deportivas o lúdicas,
del organizador de una colonia de vacaciones,
de los establecimientos educativos, de los médi-
cos, del vendedor, de quien suministra medica-
mentos, etc. (20).
Provence, 2002, p. 11, quien menciona los trabajos de
Vavasseur, Sauzet, Verne de Bachelard y Sainctelette,
que fueron retomados —aunque con matices diferencia-
les— por Labbé, Glasson, Planiol, Huc y Lyon-Caen. En
el mismo sentido: BELLISSENT, “Contribution...”, cit., p.
252/255, confiriendo especial importancia a los trabajos
de Sainctelette.
(17) SALEILLES, Raymond, “Les accidents de travail
et la responsabilité civile (Essai d’une théorie objective
de la responsabilité délictuelle)”, Arthur Rousseau, París,
1897, quien temía que la vía contractual permitiera ex-
cluir la responsabilidad mediante cláusulas exonerato-
rias, y afirmaba, asimismo, la naturaleza profundamente
extracontractual de esta clase de responsabilidad. En el
mismo sentido: JOSSERAND, Louis, “De la responsabilité
du fait des choses inanimées”, París, 1897.
(18) Así lo afirma BLOCH, “L’obligation contractuelle
de sécurité”, cit., p. 14.
(19) Corte de Casación, Sala Civil, 27/1/1913 y
21/4/1913, Sirey, 1913-1-177, con nota de Charles Lyon-
Caen.
(20) LAITHIER, “Étude...”, cit., p. 121/122, nota 191, y
fallos allí citados.
276 • TERCERA PARTE - Derecho de daños
La consagración del distingo entre las obliga-
ciones de medios y de resultado, a partir de la
obra de Demogue (21) y de los ulteriores desa-
rrollos de Mazeaud (22), iba a conferir un “nue-
vo rostro” a la obligación de seguridad (23). En
1949, la Sala Comercial de la Corte de Casación
francesa declaraba que el explotador de aero-
sillas solo estaba ligado por una obligación de
seguridad de medios, en la medida en que el
acreedor había conservado “un rol activo” en la
ejecución del contrato (24). A partir de allí, la
obligación de seguridad de medios competiría
con la de resultado en paridad de condiciones,
generando situaciones ciertamente embarazo-
sas para un buen número de víctimas.
Por otra parte, la jurisprudencia francesa es
muchas veces oscilante a hora de establecer la
naturaleza (de medios o de resultado) de este
tipo de deberes. Así, a partir de 1969, la Cor-
te de Casación consideró que la obligación de
seguridad del transportador es de medios en
las fases de ascenso y descenso, y de resultado
únicamente durante el curso del transporte en
sí mismo (25), pero, luego de un nuevo giro en
1989, estableció que solo existe tal clase de de-
ber durante el transporte propiamente dicho;
antes y después de él, el transportador respon-
derá con fundamento en las normas que regu-
lan la responsabilidad aquiliana (26). Iguales
inconsistencias se presentaron en otros contra-
(21) DEMOGUE, René, “Traité des obligations en gé-
néral”, Arthur Rousseau, París, 1925, t. 5, p. 536 y ss.
(22) MAZEAUD, Henri, “Essai de classification des
obligations: obligations contractuelles et extracontractu-
elles, obligations déterminées et obligation générale de
prudence et de dilligence”, Revue Trimestrielle de Droit
Civil, 1936.1.
(23) BELLISSENT, “Contribution... “, cit., p. 260 y ss.,
y 302 y ss., quien sostiene que fue la introducción de la
obligación de seguridad en el ámbito contractual la que
posibilitó el enorme desarrollo que adquirió el distingo
entre deberes de medios y de fines.
(24) Corte de Casación, Sala Comercial, 7/2/1949, Ju-
ris-Classeur Périodique, 1949-II-4959, con nota de René
Rodière.
(25) Corte de Casación, Primera Sala Civil, 1/7/1969,
Dalloz, 1969-641; íd., 12/11/1969 (2 fallos), Juris-Classeur
Périodique-II-1970, nro. 16190.
(26) Corte de Casación, Primera Sala Civil, 7/3/1989,
Dalloz, 1991, jur., p. 1, con nota de Philippe Malaurie.

tos, como es el caso de los juegos de feria y las
aerosillas (27).
En la Argentina, el instituto tuvo desde tem-
prano amplia recepción en la jurisprudencia,
que continúa dándole cuantiosa aplicación.
El Código Civil velezano se estructuraba con
la responsabilidad subjetiva, en protección de la
propiedad privada (siguiendo, en este sentido,
la línea trazada por Alberdi en la Constitución
de 1853) y haciendo hincapié en la sanción del
agente dañador, sin principios generales en ma-
teria de prevención de daños o seguridad para
las personas y sus derechos económicos y ex-
traeconómicos.
Fue entonces con la reforma de Borda en
1968 que se incorporaron el principio general
de la prevención de daños (art. 2499, Cód. Ci-
vil) y la tutela del hábitat (art. 2618, Cód. Civil),
así como la responsabilidad objetiva (art. 1113,
Cód. Civil) y hasta las indemnizaciones por
equidad (art. 907 y 1069, Cód. Civil), etc. (28);
también con posterioridad se incorporó en el
art. 1071 bis el inicio de los derechos persona-
lísimos (29).
El derecho de daños pasa a ocuparse de la
persona y del daño, posibilitando al damnifica-
do una mayor gama de vías alternativas para la
reparación.
“Esto es el inicio de una nueva corriente que,
con idas y venidas en los gobiernos y en la ju-
risprudencia, comienza a percibirse a partir de
la década de los ochenta y que termina consoli-
dándose en los últimos años del siglo XX y pri-
meros años de este siglo: la prevención antes
que el daño, en el ámbito contractual obligan-
do a cumplir entrega de bienes o prestaciones
seguras y mediante acciones de amparo, o me-
(27) LE TOURNEAU, Philippe, “Droit de la respon-
sabilité et des contrats”, Dalloz, París, 2008, ps. 585 y 845.
(28) GHERSI, Carlos Alberto y colaboradores, “Teoría
general de la reparación de daños”, Astrea, Buenos Aires,
2003, 3ª ed.
(29) GHERSI, “Análisis socioeconómico de los
derechos personalísimos”, Cathedra, Buenos Aires, 2005.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 277
Mariano Gastón Sohaner
didas anticipativas, autosatisfactivas, etc., en el
ámbito extracontractual” (30).
Simultáneamente, el concepto de seguridad
como obligación del Estado y de los privados
(empresas o personas) comienza a crecer como
elemento vital en una sociedad que se fue tor-
nando cada vez más violenta (desde los acciden-
tes de automotores, pasando por la violencia de
los marginados y finalizando con la instalación
de las drogas, etc.) y más insegura (actos de te-
rrorismo internacional, etc.) (31).
Con la sanción de la Ley de Defensa del Con-
sumidor en el año 1993, y con la reforma del
art. 42 de la Constitución Nacional en el año si-
guiente, la obligación de seguridad entró en una
nueva etapa, caracterizada por su regulación le-
gal expresa como una obligación de resultado
existente en todas las relaciones de consumo.
Encontramos en la Constitución Nacional al-
gunas normativas que se relacionan con el de-
recho de daños y la obligación de seguridad: art.
19, la obligación de no dañar; art. 14; 15 y 16, el
derecho a la no discriminación, que es también
un elemento de la obligación de seguridad, ante
la igualdad de trato; el debido proceso del art.
18, que, sin duda, integra el principio de garan-
tía de seguridad en el ámbito del derecho proce-
sal y el acceso a la jurisdicción; consolidándose
dichos derechos para los extranjeros en el art. 20
de la Constitución Nacional.
Es decir que en la vieja Constitución Nacional
tenemos elementos embrionarios de la obliga-
ción de seguridad como principio del derecho.
Con la reforma de 1957 (siguiendo la línea de
la Constitución de 1949) se incorporaron los de-
nominados derechos sociales, que, sin duda,
se coligan con la obligación de seguridad, así,
por ejemplo, en el ámbito laboral (condiciones
dignas de trabajo; protección contra el despido
arbitrario; protección contra los accidentes la-
(30) GHERSI, “La obligación de seguridad”, La Ley
2005-D, 1396 - Responsabilidad Civil Doctrinas Es-
enciales, tomo I, 01/01/2007, 1277. Cita Online: AR/
DOC/2194/2005.
(31) WEINGARTEN, Celia, “La confianza en el sistema
jurídico”, Cuyo, Santiago de Chile, 2002.
La obligación de seguridad en el Código Civil y Comercial
borales; etc.) y la protección integral de la fami-
lia (acceso a una vivienda digna, etc.) (32).
Se va consolidando un derecho a la seguridad
y obviamente, una obligación del Estado y de las
empresas frente al daño como elemento socioe-
conómico.
“Apenas se logró en 1994, a través de nuevos
derechos constitucionales (o nuevos derechos
civiles constitucionales) en los arts. 41 (la cues-
tión ambiental), como obligación de seguridad
hacia generaciones venideras, para el desarro-
llo humano en el art. 42 la seguridad de produc-
tos y servicios para el consumo y por último, el
art. 43 con la garantía constitucional del ampa-
ro, instrumento imprescindible de la preven-
ción en materia de daños o de la inmediatez
para la solución de cuestiones urgentes (opera-
ciones, terapias, etc.), cuando se ha producido
el daño” (33).
Con respecto a los tratados internacionales,
la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre (1948), en el capítulo pri-
mero, art. 1°, establece: ...derecho a la seguri-
dad de su persona; en el art. 9: ...derecho a la
inviolabilidad de su domicilio; art. 10: ...dere-
cho a la inviolabilidad de su correspondencia
(hoy en Internet y banco de datos, etc.); art. 25:
...nadie puede ser privado de su libertad..., etc.
La Declaración Universal de Derechos Hu-
manos (1948) establece en el art. 3: ...toda per-
sona tiene derecho a la vida y a la seguridad de
su persona; art. 17: ...nadie puede ser privado
de su propiedad..., etc.
La Convención Americana sobre Derechos
Humanos (1969) (Adla, XLIV-B, 1250) en el art.
1° obliga a los Estados a respetar los derechos y
libertades...; art. 4: ...derecho a que se respete
su vida... (se trata evidentemente de una obli-
gación de seguridad implícita); art. 5: ...toda
persona tiene derecho a que se respete su in-
tegridad física, psíquica y moral...; art. 7: ...toda
persona tiene derecho a la libertad y a la segu-
ridad persona...; art. 17: ...la familia debe ser
protegida por el Estado...; art. 21: ...ninguna
(32) GELLI, María Angélica, “Constitución de la Nación
Argentina. Comentada y concordada”, La Ley, 2005, 3ª ed.
(33) GHERSI, “La obligación de...”, ob. cit.
278 • TERCERA PARTE - Derecho de daños
persona puede ser privada de sus bienes excep-
to mediante el pago de una indemnización jus-
ta.
En el Pacto Internacional de Derechos Econó-
micos, Sociales y Culturales (1966), se estable-
ce en el art.1° que los Estados parte reconocen
el derecho de toda persona a ...condiciones de
existencia dignas; la seguridad e higiene en el
trabajo...; art. 10: ...conceder a la familia la más
amplia protección...; art. 12: ...reducción de
mortalidad infantil (...) mejoramiento de higie-
ne en el trabajo y medio ambiente.
El Pacto Internacional de los Derechos Civi-
les y Políticos (1976) (Adla, XLVI-B, 1107) es-
tablece en su art. 6 que el derecho a la vida es
inherente a la persona humana: ...nadie podrá
ser privado de la vida arbitrariamente...; art. 10:
...toda persona privada de su libertad será tra-
tada humanamente...; art. 17: ...nadie podrá ser
objeto de injerencias arbitrarias o ilegales...; art.
19:...nadie podrá ser molestado a causa de sus
opiniones...; art. 23: ...la familia tiene derecho a
la protección del Estado.
En la Convención Internacional sobre la Eli-
minación de todas las Formas de Discrimina-
ción Racial (1969) (Adla, XXVIII-B, 1832) su art.
2 establece que los Estados parte condenan la
discriminación; art. 5: ...el derecho a la seguri-
dad personal..., derecho a ser propietario, etc.
La Convención sobre Eliminación de todas
las Formas de Discriminación contra la Mujer
(1979) (Adla, XLV-B, 1088) establece en su art. 2
la protección jurídica de los derechos de la mu-
jer; art 11: ...el derecho a la protección a la salud
y la seguridad en las condiciones de trabajo, pro-
tección especial a la mujer durante el embarazo.
En la Convención contra la Tortura y otros Tra-
tos o Penas Crueles, Inhumanos o Denigrantes
(1987) (Adla, XLVII-A, 1481) se regula en el art.
1° todo acto por el cual se infrinjan intencional-
mente a una persona a dolores, sufrimientos, etc.
La Convención sobre los Derechos del Niño
(1989) (Adla, L-D, 3693) en su art. 2 establece
que todos los Estados deben asegurar al niño
protección...; art. 6: ...el derecho intrínseco a la
vida: respetarán la supervivencia y desarrollo
del niño...; etc.

Vale deci que, a partir de la incorporación de
estos tratados internacionales, se ha consagra-
do la obligación de seguridad como principio
general del derecho (34).
En el año 1993, se sanciona la ley 24.240 de
defensa de los derechos del consumidor. En su
art. 5 establece la obligación legal de seguri-
dad, respecto de bienes y servicios, entre con-
tratantes y, si consideramos que el art. 42 de la
Constitución Nacional (reformulada en 1994)
establece la protección de la relación de consu-
mo (o sea, desde la pirámide normativa de or-
den normológico superior a la contratación), se
extiende dicha garantía al dañado o damnifica-
do, aun sin estar en la relación contractual (ver-
bigracia la persona dañada en un accidente de
automotor como tercero peatón, por una falla
de diseño o mantenimiento, etc., de las fábri-
cas) (35).
Se profundiza esta idea de seguridad en el
año 1998, con la modificación de los arts. 11, 13
y 14 del capítulo IV y con la incorporación del
art. 40 del capítulo X de la ley 24.240 por la ley
24.999 (Adla, LVIII-C, 2929) (36), haciendo ex-
tensiva la responsabilidad objetiva y solidaria a
toda la cadena de fabricación, circulación, dis-
tribución y comercialización de bienes y servi-
cios, lográndose así un viejo anhelo, que era la
materialización del art. 2165 del proyecto de
unificación civil y comercial de 1987, que se ex-
pedía en igual sentido (vetado por el Poder Eje-
cutivo en su momento).
La consolidación jurisprudencial de la obli-
gación de seguridad como principio general del
derecho en el ámbito del derecho de daños fue
consagrada por la Corte Suprema de Justicia de
la Nación, aludiendo a los tratados internacio-
nales y sosteniendo dos subsistemas: la preser-
vación de la integridad de las personas en sus
derechos económicos y extraeconómicos y la
(34) Ibidem.
(35) MATHEWS, David, “Política para la gente”, Dike,
Medellín, 2000.
(36) El texto de la ley y los antecedentes parlamentari-
os que le dieron origen han sido objeto de publicación en
la revista Antecedentes Parlamentarios, t. 1999-A, p. 47.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 279
Mariano Gastón Sohaner
reparación integral para todo el derecho (priva-
do y público) (37).
En dicho fallo “Aquino” (38) se ha sostenido
en el considerando 3°: ...el art. 19 de la Consti-
tución Nacional establece el principio general
que prohíbe a los hombres perjudicar los dere-
chos de un tercero...; el valor de la vida huma-
na...es de comprensión integral de los bienes
materiales y espirituales...; Considerando 4°...la
indemnización debe ser integral, que vale de-
cir, justa...; considerando 7°: ...proteger la inte-
gridad psíquica, física y moral...; considerando
8°: ...la prevención como principio (...) la pro-
tección especial de la mujer (...) del niño...; en
el mismo considerando: ...proteger, por cuanto
requiere que se adopten medidas en las empre-
sas y particulares para no privar a las personas
de derechos...; considerando 11°: ...la dignidad
del ser humano (...) resulta intrínseca o inhe-
rente a todas y cada una de las personas y por el
solo hecho de serlo...; al final de dicho conside-
rando: ... la evaluación del daño como frustra-
ción del desarrollo pleno de la vida...; etc.
Finalmente, el Cód. Civ. y Com. inauguró una
tercera etapa que implicó extraer todas las con-
secuencias de la regulación de la obligación de
seguridad en el derecho del consumo y de la
unificación de la responsabilidad contractual y
extracontractual en el derecho común.
El Cód. Civ. y Com. ha modificado diversos
aspectos con relación al deber de seguridad,
pero sin modificar los aspectos centrales del
sistema del Código Civil.
En primer lugar, debe destacarse cómo influ-
yó sobre este deber de seguridad la unificación
de los sistemas de responsabilidad civil (arts.
1716 y 1749 del Cód. Civ. y Com.).
Mediante dicha unificación se ha incorpora-
do el riesgo creado como factor de atribución
también aplicable —a diferencia del sistema
anterior— en el ámbito de la responsabilidad
por incumplimiento contractual (arts. 1291,
(37) WEINGARTEN, Celia, “Los derechos económicos
en expectativa”, Astrea, Buenos Aires, 2004.
(38) CS, “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales
S.A. s/ accidentes ley 9688”, 327:3753 (2004).
La obligación de seguridad en el Código Civil y Comercial
1753, 1757, 1758, 1767, 1768 y cc. del Cód. Civ.
y Com.).
“Ello produce como natural consecuencia
que, mediando un vínculo negocial, si el daño
fuera causado en cualquiera de las hipótesis
consagradas expresamente en el nuevo orde-
namiento jurídico, el factor de atribución sus-
tentante de la obligación de seguridad será el
riesgo creado y no la “garantía de indemnidad”
incorporada de modo implícito al contrato.
Sin perjuicio de ello, en las mencionadas si-
tuaciones, la modificación del sistema se limita
exclusivamente al factor de atribución aplica-
ble al caso, pero el sistema continúa siendo de
naturaleza objetiva, con eximentes limitados a
la demostración de la fractura del nexo causal
(arts.1722, 1723, 1729, 1730, 1731, 1732, 1733
del Cód. Civ. y Com.).
Por excepción, la obligación de seguridad ha
sido expresamente consagrada como subjetiva
(de medios), en el ámbito de la responsabilidad
de los profesionales liberales, cuando el daño
haya sido causado por acto propio, con cosa
instrumental o estadísticamente riesgosa (art.
1768 del Cód. Civ. y Com.), salvo que la situa-
ción nociva haya sido provocada por una cosa
defectuosa.
El traspolamiento del factor riesgo a la esfe-
ra contractual ha significado, entonces, la con-
sagración normativa de nuevas obligaciones
expresas de seguridad, con sustento en dicho
factor objetivo” (39).
III. Concepto
En una escueta pero elocuente definición,
dice Radé que la obligación de seguridad es “la
obligación hecha a un contratante de asegurar a
su compañero contractual que no será dañado
en ocasión de la ejecución del contrato” (40).
El deber de seguridad es aquel en virtud del
cual una de las partes del contrato se compro-
mete a devolver al otro contratante ya sea en su
persona o sus bienes sanos y salvos a la expi-
(39) BORAGINA, Juan Carlos — MEZA, Jorge A., “La
obligación de seguridad...”, ob. cit.
(40) RADÉ, Christophe, “L’obligation...”, cit., p. 113.
280 • TERCERA PARTE - Derecho de daños
ración del contrato, pudiendo ser asumida en
forma expresa por las partes, o impuesta por la
ley, o bien surgir tácitamente del contenido del
contrato, a través de su interpretación e integra-
ción a la luz del principio general de la buena
fe (41).
Dice el maestro Ubiría: “La obligación de se-
guridad es la que, además de la ejecución de
los deberes de prestación, sujeta al deudor a
la recta observancia de deberes conexos de
protección que se orientan a mantener la in-
demnidad del acreedor durante el trance de su
cumplimiento” (42).
Según Pizarro: “Se denomina obligación tá-
cita de seguridad al deber prestacional secun-
dario y autónomo que tácitamente asumen las
partes en ciertos contratos, de preservar a las
personas y bienes de sus cocontratantes, res-
pecto de los daños que puedan ocasionarse du-
rante su ejecución.
“Se la sustenta en el principio de la buena fe
(arts. 9, 729, 961 y concs. del Código Civil y Co-
mercial) y en su ámbito específico, en el orden
público de protección que impera en materia
de defensa del consumidor.
“La utilidad práctica que ofrece depende,
en buena medida, de que se afecten intereses
distintos al de la prestación principal (43). Tal
como ha sido clásicamente concebida la obli-
gación de seguridad se refiere estrictamente a
los daños que puedan experimentar la persona
o los bienes de los contratantes con motivo de
la ejecución contractual y constituye una obliga-
ción distinta de las que esencialmente impone el
contrato a las partes.
(41) VAZQUEZ FERREYRA, Roberto A., “La obligación
de seguridad y la responsabilidad contractual”, Revista de
Derecho Privado y Comunitario, Responsabilidad Con-
tractual, n. 17, Rubinzal Culzoni, 1998, p. 83; RINESSI,
Antonio Juan, “El deber de seguridad”, Rubinzal Culzoni,
Santa Fe, 2007, 1ª ed., p. 16.
(42) UBIRIA, Fernando Alfredo, “Derecho de daños en
el Código Civil y Comercial de la Nación”, Abeledo Perrot,
2015, p. 75.
(43) AGOGLIA-BORAGINA-MEZA, “Responsabili-
dad...”, ob. cit., n. 31, p.179; MULLER, Enrique, “La oblig-
ación de seguridad en los espectáculos públicos”, La Ley,
Suplemento Especial, “Obligación de seguridad”, sep-
tiembre 2005, p. 32.

“Toda vez que se lesione el mismo interés de
la prestación principal, cuando éste consista en
un compromiso de seguridad a la persona o bie-
nes de una parte, se aplican lisa y llanamente las
normas que regulan la responsabilidad por el in-
cumplimiento contractual específico" (44) (45).
IV. Fundamento
La obligación tácita de seguridad tiene sus-
tento en el principio de la buena fe, normado
en los arts. 9°, 729 y 961 del Cód. Civ. y Com.
“Los contratos deben celebrarse, interpre-
tarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con
lo que verosímilmente las partes entendieron
o pudieron entender, obrando con cuidado y
previsión” (46).
Por ello, puede razonablemente inferirse que
cada parte confía a la otra la seguridad de su
persona o de sus bienes, durante la ejecución
contractual que lleva a satisfacer el interés de
prestación, particularmente frente a los daños
que pueden derivar de la actividad riesgosa del
deudor, de sus dependientes o de las cosas de
las que se vale para cumplir (47).
V. Regulación legal
El entonces art. 1198 del código velezano nor-
maba: “Los contratos obligan no sólo a lo que
está formalmente expresado en ellos, sino a
todas las consecuencias que puedan conside-
rarse que hubiesen sido virtualmente compren-
didas en ellos”.
(44) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, “Teoría general...”,
cit., pág. 387; PREVOT, Juan Manuel — CHAIA, Rubén A.,
“La obligación de seguridad”, Hammurabi, Buenos Aires,
2005, n. 15, p.110.
(45) PIZARRO, Ramón Daniel, “Tratado de la respon-
sabilidad objetiva”, La Ley, Buenos Aires, 2015, 1ª ed., t.
II, p. 297.
(46) BUSTAMANTE ALSINA, “Teoría general...”, ob. cit.,
p. 187. Conf. AGOGLIA- BORAGINA-MEZA, “Responsab-
ilidad...”, n.30, p. 156 y ss. En ese sentido: CNCiv., sala G,
31/10/2003, JA 2004-IV-682.
(47) PIZARRO, Ramón Daniel — VALLESPINOS, Car-
los Gustavo, “Tratado de responsabilidad civil”, tomo I,
parte general, 1ª ed. Santa Fe, Rubinzal — Culzoni, 2017,
p. 323.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 281
Mariano Gastón Sohaner
Según explica Ubiría, “...el desarrollo general
de la disciplina —con los notables aportes de la
doctrina y la jurisprudencia— no contaba aún
con la madurez suficiente para interpretar di-
cha norma “en clave anticipatoria”.
Es por ello que, en el año 1968, la ley 17.711
tuvo la virtud de incorporar expresamente a su
sustento axiológico: “Los contratos deben cele-
brarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y
de acuerdo con lo que verosímilmente las par-
tes entendieron o pudieron entender, obrando
con cuidado y previsión...”, alentando la lectura
desde el plano o dimensión preventiva.
A tenor de su creciente importancia en la
doctrina y jurisprudencia de las últimas dé-
cadas del siglo pasado, el proyecto de 1998 ya
la reguló de manera expresa, imponiéndola a
quien se sirve de actividades que pueden oca-
sionar perjuicios u obtiene provecho de ellas.
El nuevo código erige, como uno de sus pila-
res sistémicos, la “prevención” de daños, la que
fortalece a partir de la consagración de la “bue-
na fe” como principio general de todo el orde-
namiento (art. 9º).
Por lo pronto surge implícitamente del art.
729, Cód. Civ. y Com., que estipula: “Deudor y
acreedor deben obrar con cuidado, previsión
y según las exigencias de la buena fe”, disposi-
tivo que integra las disposiciones generales de
la materia obligacional, lo que evidencia su an-
chura conceptual que supera el estrecho marco
estrictamente contractual (aunque sea allí don-
de rija con todo su esplendor o fuerza).
De manera específica —aunque también sin
designarla de manera expresa—, es consagrada
en tal terreno contractual en el art. 961: Buena
fe. Los contratos deben celebrarse, interpretar-
se y ejecutarse de buena fe. Obligan no sólo a lo
que está formalmente expresado, sino a todas
las consecuencias que puedan considerarse
comprendidas en ellos, con los alcances en que
razonablemente se habría obligado un contra-
tante cuidadoso y previsor” (48).
(48) UBIRÍA, Fernando Alfredo, «Derecho de daños...»,
cit., ps. 75 y 76.
La obligación de seguridad en el Código Civil y Comercial
VI. El principio rector. La buena fe
La buena fe es el primer principio que rige el
cumplimiento de las obligaciones (49), y de ella
resultan los deberes de conducta que exceden
del propio y estricto deber de prestación, pero
que encuentran su justificación en la propia es-
tructura de la relación contractual en todas sus
fases (50).
El primer principio, con el sentido que con
justeza le da Aristóteles a la acepción “princi-
pio”, entre otras: “El principio es también la par-
te esencial y primera, de donde proviene una
cosa” (51); de allí al campo jurídico en el que
la buena fe asume, como uno de sus roles, una
función integradora del negocio jurídico, que es
la que aquí interesa (52).
Dice Garrido Cordobera, en sus reflexiones
sobre las virtualidades de la obligación de se-
guridad en nuestro derecho (53): “En todos los
ordenamientos afines a la tradición jurídica ibé-
rica, la “buena fe” se reconoce como un princi-
pio de derecho, lo que supone con su utilización
la continua renovación de la comunicación en-
tre los valores éticos y los formales e institucio-
nales del Derecho.
Muchas veces la “buena fe” aparece para com-
pletar una norma o para adecuar un resultado
que, de otro modo, no permitiría la captación de
la realidad, se alega el contenido del negocio ju-
rídico, la seguridad del tráfico, la protección de
la confianza, el deber de información, el riesgo
de empresa, los derechos del consumidor y has-
ta criterios económicos.
(49) BORDA, “Tratado de las obligaciones”, nro. 30.
(50) LARENZ, “Derecho de obligaciones”, Revista de
Derecho Privado, Madrid, t. I, ps. 21 y 22.
(51) Metafísica, libro V, párrafo I.
(52) SANTORO PASARELLI, “Doctrinas generales del
derecho civil”, ob. cit., p. 279.
(53) GARRIDO CORDOBERA, Lidia, “Reflexiones so-
bre las virtualidades de la obligación de seguridad en
nuestro derecho”, Revista Jurídica de Daños, nro. 19, julio
2018, 19-07-2018, IJ-DXXXVII-174.
282 • TERCERA PARTE - Derecho de daños
En consonancia, la buena fe es un principio
general del derecho (54) que se encuentra en la
cúspide del ordenamiento jurídico, donde tie-
nen su fuente otros principios ordenadores de la
vida jurídica, tales como el principio de confian-
za y los principios que fundamentan la teoría
del abuso de derecho, la doctrina de los propios
actos, la teoría de la lesión subjetiva-objetiva, la
teoría de la imprevisión, y los despliegues más
significativos de este principio se encuentran en
el negocio jurídico, especialmente en el nego-
cio contractual, aunque, por supuesto, rigen en
cualquier relación jurídica.
Se sostiene que la “buena fe” es un princi-
pio general y hay que recordar que los princi-
pios jurídicos, a diferencia de las normas, son
“contenido” en oposición a “forma”, por lo tan-
to, puede haber unicidad de contenido y diver-
sidad de funciones según su aplicación concreta
(esto se ve en el diferente trato normativo), pero
también la “buena fe” suele ser considerada un
“principio problemático” llamado a actuar en
cada momento de la interpretación.
El contrato tiene un fin ético y social y no es
solo un instrumento de realización de intereses
económicos, que tiene una dimensión distin-
ta que debe llevar a la realización del progreso
económico, ético y social de las comunidades.
El principio de cooperación o de solidaridad
no desaparece ni siquiera frente al compor-
tamiento antijurídico, y el deber de corrección,
en la etapa del incumplimiento, impone el de-
ber de evitar el aumento de los daños para el
deudor, de limitar, en la medida de lo posible,
los daños cuya reparación deberá soportar el in-
cumpliente.
Como nos dice Betti, la “buena fe” entra en
juego aun en la “fase patológica” del incum-
plimiento, en la que ya no se trata de satisfacer
las recíprocas expectativas de las partes y, por lo
tanto, la “buena fe” ya no puede jugar con fun-
ción positiva, como compromiso de cumplir.
Pero, sin embargo, sigue existiendo un contacto
entre las dos esferas de intereses del acreedor y
del deudor; el acreedor, aun cuando queden in-
(54) FERREIRA RUBIO, “La buena fe. El principio gen-
eral en el derecho civil”, Montecorvo, Madrid, 1984, p.
101.

satisfechas sus expectativas —como consecuen-
cia de las vicisitudes sobrevinientes—, no puede
comportarse como en “estado de guerra” con el
deudor y conducirse de tal manera que aumen-
te el daño del incumplimiento, desinteresán-
dose de las consecuencias perjudiciales que su
indiferencia produce en la esfera de los intere-
ses de la otra parte.
También es importante el reconocer en la
buena fe una suerte de poder de creación de
obligaciones que exceden las nacidas del con-
tenido expreso del contrato y esos deberes im-
plícitos exigen a las partes desplegar conductas
que garanticen la indemnidad de las personas o
bienes con motivo de la ejecución del contrato,
se han generado exigencias de conducta tradu-
cidas en deberes complementarios del deber de
prestación que implican un notorio ensancha-
miento del ámbito de la responsabilidad con-
tractual (55).
Señalan acertadamente que estos deberes
de protección no son patrimonio exclusivo de
la etapa de cumplimiento, sino que también
abarcan la etapa de formativa —deberes de in-
formación y aclaración— y de celebración del
contrato, el mantenimiento del principio del
equilibrio prestacional, la claridad en la redac-
ción de las cláusulas negociales, etc. (56).
La doctrina reconoce que emana fundamen-
talmente del principio de la buena fe, especial-
mente de su “función integradora de las lagunas
del negocio; no obstante, decíamos que tam-
bién puede estar presente en forma expresa,
por la decisión privada de las partes (autonomía
de la voluntad) o directamente por una dispo-
sición legal (arts. 5 y 6 Ley 24.240, o ex art. 184
Cód. Com.). Por el standard jurídico de la bue-
na fe, este deber viene a integrarse con el resto
de las obligaciones emergentes del negocio, sea
por derivación de su contenido expreso (con-
vencional o legal) o tácito. No hay acuerdo, no
obstante, acerca de su categorización como de-
(55) AGOGLIA-BORAGINA-MEZA, “Responsabili-
dad...”, ob. cit., p. 159; JORDANO FRAGA, “La responsabi-
lidad...”, ob. cit., p. 31.
(56) AGOGLIA-BORAGINA-MEZA, “La buena fe y la
obligación de seguridad”, en Tratado de la buena fe en el
derecho”, La Ley, 2004.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 283
Mariano Gastón Sohaner
ber de medios o de fines; o si existe en todo tipo
de contratos o únicamente en aquellos en que
está involucrada la integridad de las personas y
de las cosas.
“La doctrina, en general conceptúa a la obliga-
ción de seguridad como un deber calificado de
fuente contractual, expreso o implícito, funcio-
nalmente autónomo de los deberes primarios
o típicos del negocio, emanado de la buena fe
y cuya finalidad es preservar la indemnidad de
las personas y la incolumidad de las cosas (57)”.
El Cód. Civ. y Com. consagra como principio
general del sistema la buena fe en su art. 9, por lo
que alcanza asimismo a los derechos personales
normados en los arts. 729 y 961.
El principio de buena fe impone una conduc-
ta leal y honesta.
Por buena fe se entiende el correcto obrar,
recto, honrado, el comportamiento honesto es-
perado en todas y cada una de las relaciones in-
terpersonales, por lo que impone un patrón de
conducta. Constituye un estándar, variable, des-
de luego, conforme a las circunstancias del caso,
pero de todo sujeto se espera determinado com-
portamiento (58).
Como observa Luis Díez Picazo, ordena una
forma de comportamiento e impone una con-
ducta proba a todos los habitantes (59).
La buena fe como principio debe conside-
rarse un elemento extralegal que ingresa para
cumplimentar todo el complejo ordenamiento
jurídico que rige en la sociedad, ya que cuando
(57) BUSTAMANTE ALSINA, “Teoría general...”, ob. cit.,
p. 963; VENINI, Juan Carlos, “Responsabilidad por daños
contractual y extracontractual”, Juris, Rosario, 1990, p.
65 y ss.; MOSSET ITURRASPE, “Contratos”, Ediar, Bue-
nos Aires, 1978, p. 356 ap. 6.; VAZQUEZ FERREYRA, “La
obligación de seguridad en la responsabilidad civil y ley
de contrato de trabajo”, Vélez Sarsfield, Rosario, 1988, p.
113-15, nota 22; MAZEAUD-MAZEAUD, “Lecciones de
derecho civil”, Ejea, Buenos Aires, 1960, parte II, vol. II.
(58) UBIRÍA, Fernando Alfredo, “Derecho de daños en
el Código Civil y Comercial de la Nación”, Abeledo Perrot,
1ª ed., p. 79.
(59) Prólogo a la obra de WIEACKER, Franz, “El prin-
cipio general de la buena fe”, trad. José Luis Cano, Civitas,
Madrid, p. 13.
La obligación de seguridad en el Código Civil y Comercial
a ella se refiere la ley lo realiza como elemento
valorativo que carece de origen jurídico (60).
La buena fe constituye un verdadero concep-
to, se lo asume y es último destinatario de la
conciencia ética (61).
Es importante señalar que “...la moral domi-
na la elaboración de la ley por el legislador, su
aplicación por el juez y su interpretación por
los doctores...”, y se pregunta: “¿En qué medi-
da el mundo jurídico puede organizarse fuera
de toda preocupación moral frente al dominio
práctico y racional?” (62).
En el vasto campo del derecho privado, se ha-
lla manifiesta con un criterio objetivado. Se ex-
pone como aquel comportamiento leal, fiel, de
buena conducta en el buen obrar en las relacio-
nes de obligación o, como ha juzgado la Corte
Suprema Nacional: “Una de las derivaciones del
principio cardinal de la buena fe es la que puede
formularse como el derecho de todo ciudadano
a la veracidad ajena, al comportamiento leal y
correcto de los otros, sean éstos los particulares
o el propio Estado...” (63).
Frente a la exigencia creciente de la sociedad
por una mayor justicia, el dogma de la certeza
del derecho debe ceder, porque no se quiere
una certeza formal o farisaica, instrumento del
abuso, lo que se quiere es la certeza en las re-
laciones jurídicas justas. En esta preocupación
por darle contenido al principio de la buena fe,
se ha querido tipificarlo, y para ello se ha dicho
que no basta invocar la buena fe, se requiere que
se precise en qué consiste el ejercicio del dere-
cho contrario a la buena fe y la consecuencia ju-
rídica que de ello se deriva. A su vez, el juez no
(60) COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., “Los al-
cances de la obligación de seguridad”, LA LEY 2018-B,
453, AR/DOC/734/2018.
(61) BETTI, Emilio, “Teoría general de las obligacio-
nes”, RDP, Madrid, 1956, trad. J. L. DE LOS MOZOS, t. I,
p. 70. DE LOS MOZOS, José L., “El principio de la buena
fe en el derecho español”, Ed. Bosch, Barcelona 1965, p.
123. AGOGLIA-BORAGINA-MEZA, “La buena fe...”, cit. t.
I, p. 253.
(62) RIPERT, Georges, “La règle morale dans les obli-
gations civiles”, LGDJ, París, 1949, p. 5 y ss.
(63) CS, Fallos 312:1725; 315:214.
284 • TERCERA PARTE - Derecho de daños
puede valerse de su propio concepto de correc-
ción o de lealtad; debe tener en cuenta las re-
glas de las costumbres, que pueden ser mucho
más elásticas que su concepto personal de co-
rrección (64).
En los deberes de convivencia, la buena fe se
presenta bajo un doble aspecto: uno negativo —
contemplado en la máxima de Ulpiano de “no
dañar a otro” a fin de preservar la esfera de inte-
rés ajeno— y otro positivo - impone una activi-
dad de colaboración con el grupo social a fin de
promover su interés (65).
“En el terreno de las meras relaciones inter-
personales donde campea el alterum non lae-
dere, la buena fe moldea el comportamiento
esperable de los sujetos dentro del marco de la
diligencia, por lo que se aplica un basamento
subjetivo (culpa), pero no es aquí donde yace la
obligación de seguridad sino el deber de seguri-
dad llamado deber de prevención.
“En materia contractual impone más, no de-
fraudar la confianza, supone conducirse como
se espera en el tráfico negocial, y así es como
‘exorbita’ la voluntad de los contratantes o partí-
cipes, pues se sitúa por encima de ellos (materia
de orden público, derecho no disponible).
“Por ello es que, al lado de las obligaciones ex-
presamente asumidas, los señalados deberes de
protección completan el plexo contractual, se
trata de las conductas necesarias en el tráfico
comercial para que el acreedor pueda alcanzar
acabadamente las expectativas tenidas en miras
al contratar” (66).
Como agudamente observa Salerno, la figu-
ra “instaura la honestidad en el terreno jurídi-
co” (67).
(64) BIANCA, Massimo Cesare, “La nozione di buona
fede quale regola di comportamiento contrattuale”, en
Rivista di Diritto Civile, 1983, p. 210.
(65) BETTI, Emilio, “Teoría general de las obligacio-
nes”, trad. J. L. De los Mozos, RDP, Madrid, 1979, p. 71.
(66) UBIRÍA, Fernando Alfredo, ob. cit., p. 79.
(67) SALERNO, Marcelo U., “Derecho civil profundiza-
do”, Ciudad Argentina, 1998.

VII. Fuente y naturaleza del deber de segu-
ridad. Contractual o extracontractual
Siempre fue materia de debate, tanto en la
doctrina como en la jurisprudencia, si el deber
de seguridad generaba responsabilidad con-
tractual o extracontractual.
La gran mayoría de los autores consideran
que su aplicación opera en la órbita contractual,
con sustento en la buena fe, pero solo para de-
terminados contratos y cuando se acredite una
razonable relación causal entre las obligaciones
que impone el contrato y el daño. Si perjuicio de
ello, algunos autores entienden que la obliga-
ción de seguridad está ínsita en todas las rela-
ciones contractuales.
Vale decir que este deber estaría creado es-
tructuralmente fuera del contrato, como una
conducta preexistente a este (deber genérico de
no dañar), siendo su fuente inmediata el contra-
to celebrado entre las partes (68).
Se señalaba, en este sentido, que, no obstante
que el naeminen laedere resultaba un principio
general del derecho, quedaba automáticamente
incorporado al contrato a partir de su celebra-
ción, sea a través de su contenido expreso (de-
cisión privada de las partes o disposición legal
específica) o tácito (por imperio de la buena fe
negocial). Ello así, su violación importaba el in-
cumplimiento de una obligación preexistente,
que no debía confundirse con la violación del
deber genérico de no dañar a los semejantes, en
que no existía una obligación contractual pre-
via (69).
Luego, resultaba indiferente que el deber en
análisis fuera creación expresa de la autonomía
(68) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, “Teoría general... “,
cit., p. 963; MAYO, Jorge, “Sobre las denominadas...”, cit.;
VENINI, Juan Carlos, “Responsabilidad por daños...”, cit.,
pág. 65; MOSSET ITURRASPE, Jorge, “Contratos”, cit.,
pág. 356, ap. 6; VAZQUEZ FERREYRA, Roberto, “La ob-
ligación de seguridad...”, cit. pág.113-15, nota 22; MAZE-
AUD, Henry y León, “Lecciones...”, cit., p. 45; id. Conclu-
sión 2. ap. a. Despacho de la Comisión nº 2 de Derecho
Civil de las VI Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil,
Comercial y Procesal, Junín, 27 a 29 de octubre de 1994.
(69) VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto, «La obligación de
seguridad...», ob. cit., p. 111.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 285
Mariano Gastón Sohaner
de la voluntad (art. 1197 del entonces Código
Civil velezano y arts. 959, 1061 y 2651 del Cód.
Civ. y Com.), estuviera impuesto directamente
por una estipulación normativa específica para
el tipo de contrato de que se tratara o surgiera
implícitamente del estándar regulado en el art.
1198 del derogado Código Civil y en los arts.
961, 1061 y 1063 del Cód. Civ. y Com. En todos
los casos, y por imperio de la buena fe, el man-
tener la indemnidad del cocontratante (forma
del no dañar) surgía como un deber nacido del
contenido del negocio, del acuerdo de volunta-
des (70).
Como observa Jourdain, la obligación de se-
guridad es la mejor y, sin duda, la primera
ilustración del fenómeno de hoy en día, bien co-
nocido, del reforzamiento jurisprudencial del
contenido del contrato, de lo que Josserand lla-
maba el forçage du contenu du contrat (71).
Vale decir que, junto al interés fundamen-
tal o primario del acreedor en la realización de
la prestación, existe, como consecuencia de la
proximidad de esferas (personal y jurídica) de-
terminada por el vínculo obligatorio, otro in-
terés (secundario) en ambas partes en que del
vínculo, de su realización, no derive daño para
ninguna de ellas (72).
En fin, intereses stricto sensu no deducidos
expresamente en el contrato (como los de pro-
tección de la persona del contratante o de sus
cosas) pueden ser tutelados contractualmen-
te a través del principio integrante de la bona
fide (73).
(70) AGOGLIA-BORAGINA-MEZA, “Responsabili-
dad...”, ob. cit., p. 162-63.
(71) JOURDAIN P., “Le fondement de l´obligation de
sécurité”, en Gaz. Pal., p. 22, n. 264 à 266, 21 au 23 sep-
tembre 1997.
(72) JORDANO FRAGA, Francisco, “La responsabi-
lidad...”, cit., p. 141. También DI MAJO, Adolfo, «Delle
obligación in generale», Comentario del Códice civile,
Scialoja, Branca (a cura di Francesco Galgano), Zanichel-
li editore, Bologna, 1988, p. 121; VISINTINI G., «Inadem-
pimento e mora del debitore», Giuffrè, Milano, 1987, p.
240.
(73) DI MAJO, Adolfo, “La responsabilità contrattuale”,
Giappichelli Editore, Torino, 1997, p. 31.
La obligación de seguridad en el Código Civil y Comercial
El fenómeno se dio en denominar “inflación
obligacional” (74), más precisamente, con-
trattualizzazione della responsabilità aquilia-
na, al decir de Di Majo (75), o “ensanchamiento
del orden contractual” para Jordano Fraga (76),
y versaba (por lo menos en sus inicios) sobre el
traspaso de la seguridad al orden contractual,
lo que, en atención al contexto existente a co-
mienzos de siglo pasado, conllevaba de por sí
una ventaja evidente al permitir un desvío sis-
temático de las reglas delictivas que tantas di-
ficultades acarreaban a la víctimas. El contrato
debía soportar (o tolerar) la carga de todas las
situaciones perjudiciales, independientemente
de las circunstancias de hecho que las hubieran
originado (77).
Asimismo, se expuso que, en un sentido más
amplio, puede entenderse que también en la ór-
bita extracontractual cumple una función ten-
diente a evitar causar daños a otro, para lo cual
se imponen ciertas conductas; en este sentido,
se sostiene también que la obligación de segu-
ridad no se generaba por el incumplimiento de
una obligación implícita de fuente contractual,
sino que era una consecuencia de aplicar el de-
ber genérico de no dañar (alterum non laede-
re) (78).
Constancia de ello es el reconocimiento de la
naturaleza extracontractual a la obligación de
seguridad contemplada en la Ley de Defensa
del Consumidor, número 24.240, cuando la re-
lación de consumo no tenía origen en un con-
trato o si operaba en el ámbito precontractual.
(74) BUERES, Alberto, “La responsabilidad civil de los
médicos”, Hammurabi, 1992, 2ª ed., t. I, p. 399.
(75) DI MAJO, A., “La responsabilità...”, cit., p. 22. En
sentido similar, GAMARRA Jorge, “Responsabilidad civil
médica”, t. 2, p. 241, Fundación de Cultura Universita-
ria, Montevideo, Uruguay, 2001, relaciona sutilmente el
fenómeno de la contractualización de la responsabilidad
extracontractual con el surgimiento y proliferación de la
obligación de seguridad.
(76) JORDANO FRAGA F., “La responsabilidad..., ob.
cit., p. 31.
(77) JOSSERAND, Lois, “L´essor moderne du concept
contracteul”, en Recueil d´études sur les sources du Droit
en l´honneur de François Gény, t. II, p. 333, Sirey, París,
1934; RÉMY, Philippe, «La responsabilité... «, cit., p. 323.
(78) WAYAR, Ernesto. “El deber de seguridad y la re-
sponsabilidad del empleador”, en E.D del 26/3/1986.
286 • TERCERA PARTE - Derecho de daños
Viene a colación lo dicho al respecto por la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, en voto
del doctor Ricardo Luis Lorenzetti, en cuanto
a que “...[l]a obligación de seguridad también
puede tener su fuente en la buena fe, que en el
caso es la confianza creada en el asistente de
que no sufrirá daños. Esta obligación se halla
en cabeza de ‘toda persona’ (art. 1710, primera
parte, del actual Cód. Civ. y Com.). Por eso, haya
o no haya habido “delegación de la seguridad
de los espectadores” por parte del ente estatal,
hay deber de seguridad que tenía la demandada
como consecuencia del principio general del al-
terum non laedere. Ello es así porque existe una
expectativa de “confianza fundada en que el or-
ganizador se ha ocupado razonablemente de su
seguridad” (Fallos: 329:646, voto del juez Loren-
zetti, considerando 4°) (79).
Destaca que el origen de la obligación de se-
guridad ya no es el principio general de la bue-
na fe tal como lo sostienen la jurisprudencia y la
doctrina (80), sino que se constituye en un des-
prendimiento del non alterum laedere que dis-
pone el art. 1710 del Cód. Civ. y Com.
Esta afirmación implica, por lo tanto, que la
obligación de seguridad ya no es un deber de
conducta que se ciñe solamente a las relacio-
nes contractuales, sino que es también exigida
en todas las relaciones jurídicas. Por lo que su
aplicación se extiende de la esfera contractual,
aplicándose también a supuestos de relaciones
extracontractuales.
VIII. Características
VIII.1. Principal, accesoria o secundaria pero
autónoma
Si se trata de una obligación principal, acceso-
ria o secundaria pero autónoma, es un punto en
el que no hay acuerdos.
(79) CS, “Recurso de hecho deducido por la Comu-
nidad Homosexual Argentina en la causa Arregui, Diego
Maximiliano c/ Estado Nacional - PFA - y otros s/ daños y
perjuicios”, 1255/2013 (49-A)/CS1, del 26/12/2017.
(80) CNCiv., Sala H, “Gutiérrez María E c. Intermed-
ics Inc. y otros”, 21/06/1995, LA LEY 1997-E, 1007, entre
otros; y LÓPEZ HERRERA, E, “Manual de responsabili-
dad civil”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012, p.468 y ss.).

Hay autores que sostienen que tiene carácter
accesorio de las obligaciones asumidas contrac-
tualmente, o que presupone la existencia de una
obligación principal a cuya suerte está ligada
(Bustamante Alsina, Bueres, Mayo) (81).
Se argumenta que esta obligación de seguri-
dad no hace a la configuración del contrato, a su
tipificación, del que surge la obligación princi-
pal contraída por las partes.
Por ello sostienen que la obligación de segu-
ridad se caracteriza por su naturaleza accesoria
de una prestación principal, ya que, como bien
se ha dicho, no hay obligación de seguridad ais-
lada o sola. Por ello, y en forma concluyente,
afirma Philippe Le Tourneau: “...pas de contrat
de securité” (82).
La obligación principal no consiste, en la ma-
yoría de los casos, en cuidar a la persona, sino
que tiene otro objetivo. Si la persona fuera el
destinatario de la protección y dicha obligación
naciera con contenido propio de la prestación,
como en el caso de la atención médica, carece-
ría de sentido referirse a una obligación com-
plementaria de seguridad. El tema gira siempre
alrededor de los supuestos en que el deudor
debe mantener la indemnidad del otro contra-
tante (83).
Distinguidos autores entienden que el su-
puesto en examen no solo abarca los casos an-
tedichos, sino que incluso se amplía, debido a
que “...todo deudor de una obligación de fuente
contractual compromete, independientemen-
te de las peculiaridades que ostente la pres-
tación principal planificada, una obligación
(81) MAYO, Jorge A. “Sobre las denominadas...”, cit.
En dicho artículo señala, como caracteres de esta oblig-
ación, los siguientes: a) accesoriedad, b) tácita, c) relativa
a las personas y a las cosas, d) que la obligación principal
no sea aleatoria, e) la obligación principal no debe con-
sistir en atender o cuidar a la persona del deudor, f ) su
vigencia resulta del principio general de la buena fe.
(82) LE TOURNEAU, P., “Droit de la...”, cit., p. 386, n.
1106.
(83) VÁZQUEZ FERREYRA, R., “La obligación de se-
guridad y la responsabilidad contractual”, en Revista de
Derecho Privado y Comunitario (Responsabilidad con-
tractual I), Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 79, n. 17 y ss.; MAYO,
J., “Sobre las denominadas...”, en LL 1984-B-950.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 287
Mariano Gastón Sohaner
aneja de no dañar los restantes bienes del acci-
piens” (84).
Al considerarla como una obligación acce-
soria, se corre el riesgo de seguir la suerte de la
principal (art. 525 Código Civil de Vélez Sars-
field). Para evitar que el carácter de accesoria
corra la suerte de la principal, ciertos autores
consideran que la obligación de seguridad es
“secundaria pero autónoma” y, por ende, no su-
bordinada a la principal (85).
Así se expiden al respecto.
"Secundaria —expresan— porque se define
por contraposición a la principal que emerge
del contrato de que se trata. Junto a los debe-
res de prestación, en sentido estricto, que son
aquellos esenciales que derivan del negocio ju-
rídico, en ciertos contratos, como consecuencia
de ciertas circunstancias riesgosas que carac-
terizan su ejecución, es dable inferir en ciertos
contratos la existencia de otras obligaciones se-
cundarias, orientadas a proteger la incolumidad
de los contratantes durante el iter negocial. Se
trata de deberes secundarios de protección que
fluyen expresa o tácitamente de la convención,
por aplicación de la buena fe (art. 1198, Cód. Ci-
vil), y que no guardan respecto de la prestación
esencial una relación propia de accesoriedad”.
Autónoma porque el deber de seguridad, ane-
xo a la obligación principal, no está subordinado
a esta última y tiene identidad conceptual y fun-
cional propia dentro del contrato, toda vez que
está ligado a un interés distinto y separable del
de la prestación. Entienden que el cumplimien-
to de la obligación denominada principal no
conlleva el de la obligación de seguridad, del
mismo modo que su extinción no provoca simi-
lar efecto respecto de esta última.
Pizarro y Vallespinos se enrolan junto a otros
doctrinarios en dicha postura de considerar la
obligación tácita de seguridad (expresa o táci-
(84) MEZA, J., AGOGLIA, M. y BORAGINA, J. C., “Re-
sponsabilidad por incumplimiento contractual”, Ham-
murabi, 1993, p. 165 y ss.
(85) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G.
en “Compendio de derecho de daños”, Hammurabi, Bue-
nos Aires, 2014, p. 134 y los autores que citan.
La obligación de seguridad en el Código Civil y Comercial
ta) con carácter autónomo no subordinada a la
principal (86).
Agregan que se trata de deberes secundarios
de protección que fluyen expresa o tácitamente
de la convención, por aplicación de la buena fe, y
que no guardan respecto de la prestación esen-
cial una relación propia de accesoriedad.
Aclaran asimismo que el carácter secundario
de la obligación de seguridad no importa acce-
soriedad.
Como bien lo señalan Mosset Iturraspe y Lo-
renzetti, la única manera en que puede calibrar-
se adecuadamente la real entidad de esta figura
es advirtiendo en ella un deber calificado que
“ensancha el objeto pero no se superpone con
él” (87).
El Cód. Civ. y Com. regula las obligaciones
principales y accesorias a través de los arts. 856
y 857.
El art. 856 las define normando: “Obligacio-
nes principales son aquellas cuya existencia, ré-
gimen jurídico, eficacia y desarrollo funcional
son autónomos e independientes de cualquier
otro vínculo obligacional. Los derechos y obli-
gaciones son accesorios a una obligación prin-
cipal cuando dependen de ella en cualquiera
de los aspectos precedentemente indicados, o
cuando resulten esenciales para satisfacer el in-
terés del acreedor”.
Resulta oportuno reflexionar si puede consi-
derarse que la obligación de seguridad es acce-
soria porque resulta esencial para satisfacer el
interés del acreedor.
El art. 857 del citado cuerpo normativo esta-
blece los efectos, estableciendo: “La extinción,
nulidad o ineficacia del crédito principal, ex-
(86) VÁZQUEZ FERREYRA, «La obligación de seguri-
dad...», cit. n.25, p.107; MEZA, J., AGOGLIA, M. y BORA-
GINA, J. C., «Responsabilidad...», pág. 168 y ss; STIGLITZ,
«El deber de seguridad en la responsabilidad por produc-
tos elaborados», en LL 1985-D-18; JORDANO FRAGA,
«La responsabilidad...», cit., pág. 30/32; MÜLLER, «La
obligación de seguridad en los espectáculos públicos»,
en LL supl. esp. septiembre de 2005, p. 32.
(87) MOSSET ITURRASPE y LORENZETTI, “Contratos
médicos”, La Rocca, Buenos Aires, 1991, p. 163
288 • TERCERA PARTE - Derecho de daños
tinguen los derechos y obligaciones accesorios,
excepto disposición legal o convencional en
contrario”.
Podríamos ensayar también diciendo que la
obligación de seguridad forma parte de la obli-
gación principal. En ciertos contratos, por la
importancia de los bienes tutelados, la obliga-
ción de seguridad es tan principal como la obli-
gación que define el contrato. Coexisten varias
obligaciones, todas principales, y, ante el in-
cumplimiento de cualquiera de ellas, se deriva
la obligación de reparar los daños causados.
Ciertos autores que se enrolan en dicha pos-
tura expresan: “El deber de seguridad integra el
sinalagma contractual de la misma manera que
la prestación principal, vale decir en un pie de
igualdad con respecto a ella. No actúa ni subor-
dinadamente y mucho menos de talante suple-
torio, sino que acompaña el fin contractual aun
con independencia de que las partes no hayan
hecho expresa mención a él. Es que para con-
vertirse en prestación principal no necesaria-
mente debe enunciarse como contenido del
acuerdo y puede presuponerse que los contra-
tantes lo han pactado tácitamente; presunción
que lejos está de abarcar el supuesto de que lo
hayan hecho de manera secundaria y menos
aún supeditado al cumplimiento del restante
cúmulo de prestaciones”.
“La obligación-deber de seguridad lejos está
de constituirse en un ensanchamiento del deber
principal, sino que explícitamente se encuen-
tran consagrado en la propia génesis contrac-
tual luego de la reforma de la ley 17.711. No
son solo ‹deberes de esmero´, sino que pasan a
transformarse en una obligación principal y le-
gal que inicia su camino conjuntamente con el
restante cúmulo de prestaciones convenidas,
por lo que lejos ésta de ser considerada un de-
ber secundario”.
“Calificar al deber de seguridad como una
fuente de obligación secundaria no es acerta-
do, sobre todo porque la buena fe incluye en
su creencia que la vinculación cuenta con este
compromiso incluso por sobre cualquier otro
tipo de prestación, si así no fuere claramente las
partes o por lo menos una de ella se habría abs-
tenido de contratar. Y siendo así que la buena fe
cumple una función integrativa del contrato el

deber de seguridad está incluido en ella no pu-
diendo referirse al mismo como secundario o
accesorio”.
“Un último argumento es traído en pos de
soslayar nuestra postura. La extinción de la obli-
gación accesoria no afecta la existencia de la
principal. No se concibe dejar de lado la obli-
gación secundaria de seguridad sin afectar la
eficacia de la ‘principal’. Ello no puede resultar
válidamente posible. Es que el deber de segu-
ridad conforma el plexo principal de la vincu-
lación contractual y por lo tanto carece del
elemento de subordinación. Así verbigracia en
un contrato de enseñanza sostener lo contra-
rio implicaría desvirtuar el objeto contractual
mismo pues válidamente se quita el deber ac-
cesorio de seguridad y permanece incólume la
obligación de enseñanza. No parece una solu-
ción razonable”.
Se refiere a las obligaciones alternativas que
han sido conceptualizadas como “aquellas en
las que el deudor se libera ejecutando una de
las prestaciones previstas. En esta categoría
de obligaciones existen pluralidad de objetos
obligacionales. Pero expresa que las obligacio-
nes pueden contener dos prestaciones, pero no
por ello existen pluralidad de objetos. Una sola
prestación es aquella que se debe cumplir. Y con
el deber de seguridad sucede exactamente lo
mismo. No existe diversidad de objeto contrac-
tual. La seguridad prevista no puede escindirse
del restante cúmulo de obligaciones y mucho
menos resultar secundaria y/o alternativa. Es
tan principal como las otras. Referir a una obli-
gación secundaria de seguridad implica tanto
como otorgarle jerarquías de mayor y menor
importancia a las prestaciones” (88).
El doctor Néstor Parisi explica en el trabajo ci-
tado que, a su entender, parte del equívoco de la
doctrina se encuentra en un fundamento dado
por el maestro Pothier, aunque su interpreta-
ción ha sido desvirtuada. Expresa: “En efecto
el maestro francés sí efectuaba el distingo en-
tre obligaciones principales y secundarias, pero
este fraccionamiento se supeditaba al orden en
(88) PARISI, Néstor Sebastián, “La obligación de se-
guridad accesoria en el ámbito contractual: una entele-
quia conceptual», consultado en el Dial.com - DC1D8F.
Publicado el 17/09/2014.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 289
Mariano Gastón Sohaner
que se reputaban contratadas. La obligación
primitiva, que también se puede llamar obliga-
ción principal, es aquella que ha sido convenida
principalmente, en primer lugar, y por sí mis-
ma. La obligación secundaria por antonomasia
ha sido pactada en caso de inejecución de una
primera obligación. Y la obligación de seguri-
dad lejos está de ser catalogada para que cobre
eficacia en caso de no cumplimentarse la prin-
cipal”.
También comparte el criterio que sostuvo la
Corte Suprema mendocina en un caso que esta-
bleció que la obligación de seguridad puede ser
definida como la obligación existente en todo
tipo de contrato por el cual el deudor garanti-
za que, durante el desarrollo de la prestación,
ningún daño recaerá sobre la persona o, even-
tualmente, los bienes de su contratante. Se trata
de una cláusula implícita de indemnización, ín-
sita en toda relación contractual que integra la
prestación principal, aun cuando las partes no
lo hubieran previsto expresamente. Dice ade-
más haber tenido consagración legislativa ex-
presa en el art. 5º de la ley 24.240, con sustento
en el art. 42 de la Constitución Nacional, con-
formando un principio general de seguridad en
beneficio de los consumidores o usuarios, con un
despliegue preventivo (89).
Vale decir que, con base en ello, se podría
concluir lo siguiente:
a. El deber de seguridad integra el sinalagma
contractual de la misma manera que la presta-
ción principal.
b. Calificar al deber de seguridad como una
fuente de obligación secundaria no es acerta-
do, sobre todo porque la buena fe incluye en
su creencia que la vinculación cuenta con este
compromiso incluso por sobre cualquier otro
tipo de prestación; si así no fuera, claramente,
las partes, o por lo menos una de ellas, se ha-
brían abstenido de contratar.
c. En cuanto al objeto, con el deber de seguri-
dad no existe diversidad de objeto contractual.
(89) Suprema Corte de Justicia de la Provincia de
Mendoza, Sala I, 23/09/2013, “Cobos Daract, Carlos
Raúl c. Open Moll S.A. s/ daños y perjuicios”, LA LEY
30/10/2013, 11, P.q.-S; RCyS 2013-XI, 103 Cita Online:
AR/JUR/60184/2013.
La obligación de seguridad en el Código Civil y Comercial
La seguridad prevista no puede escindirse del
restante cúmulo de obligaciones y mucho me-
nos resultar secundaria y/o alternativa.
Dicho todo ello, podemos entonces conside-
rar la obligación de seguridad: a) como secunda-
ria y autónoma, para evitar el riesgo que corre de
ser accesoria de la principal, o b) integrando las
prestaciones que conforman el objeto del contra-
to, a la par o junto con la obligación principal.
De todos modos, en ambos casos, ante el in-
cumplimiento, sea como obligación autónoma
o como una de las prestaciones no cumplidas,
se deriva el reclamo y la obligación de indem-
nizar los daños causados, acreditados los extre-
mos requeridos.
A modo de conclusión, se infiere:
I. Todo contrato se tipifica por las obligacio-
nes a las que se someten las partes.
II. A esas obligaciones que caracterizan a cada
contrato generalmente se las denomina princi-
pales, y en algunos contratos, como el depósito,
consisten en una obligación de custodia de la
cosa, sería una obligación de seguridad como
principal. En estos casos no se comprenden
obligaciones de seguridad secundarias.
III. En determinados contratos, además de
la obligación principal, se imponen o se impli-
can otras a las que se denomina “de seguridad”,
pero de carácter secundario y solo a los efectos
de preservar la indemnidad de la persona o los
bienes del cocontratante.
IV. Cuando se entienden comprendidas estas
otras obligaciones llamadas “de seguridad”, se
las puede considerar secundarias pero autóno-
mas de la principal, o integrando las prestacio-
nes que conforman el objeto del contrato, a la par
o junto con la obligación principal.
VIII.2. De medios o de resultado
Respecto de si es una obligación de medios o
de resultado, en general la obligación de seguri-
dad se conecta con los fines esperados, por ello
290 • TERCERA PARTE - Derecho de daños
se considera que es de resultado, aunque en ca-
sos excepcionales puede ser de medios (90).
En cierta medida, por un lado, va a depender
de a qué se compromete el deudor; expresa Za-
vala de González que “...no hay que confundir
esta obligación de seguridad asumida como re-
sultado y que sustenta una responsabilidad ob-
jetiva basada en la garantía, con los casos en que
el objetivo del contrato es específicamente brin-
dar algún tipo de seguridad, pero ésta puede ser
contingentemente pactada como obligación de
medios o de resultado” (91).
Cierto es, como bien se ha señalado, que la
calificación de la obligación de seguridad como
obligación de resultado sería la única concebi-
ble en pro del objetivo perseguido, que es me-
jorar la situación del damnificado en el campo
probatorio (92).
Para los distinguidos juristas de Junín Agoglia,
Boragina y Meza, como derivación del princi-
pio de la buena fe, la obligación tácita de segu-
ridad es siempre de resultado, pues dicen: “no
creemos, honestamente, que cuestiones tan
relevantes como la integridad de las personas
(verdadero derecho personalísimo de raigam-
bre constitucional), puedan quedar libradas a
la mayor o menor aleatoriedad del resultado,
como propone parte del pensamiento jurídico.
En un derecho de daños centrado en la protec-
ción del damnificado, la buena fe exige adoptar
conductas que garanticen incolumnidad, sus-
trayéndola del territorio del álea” (93).
Aplicar dicho criterio a todos los casos de da-
ños a la persona (y entre ellos se incluyen los de-
rechos personalísimos) el factor de atribución
(90) Despacho mayoritario en las Jornadas de Junín
de 1994; conf. VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto, «La oblig-
ación de seguridad... «, cit., p. 88.
(91) ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, “Resarcimiento
de daños”, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, 4ª ed., p. 393-
394, con cita de jurisprudencia en todos los casos que
menciona.
(92) PREVOT, Juan Manuel, “La obligación contractual
de seguridad. Pasado, presente y futuro”, en Doctrina Ju-
dicial, año XXI, n° 20, 18/5/05, p. 156.
(93) CÓRDOBA, Marcos, “La buena fe y la obligación
de seguridad”, Tratado de la buena fe en el derecho, La
Ley, Buenos Aires, 2004, t. I, p. 261.

sería siempre objetivo, lo que llevaría a borrar
de nuestro Cód. Civ. y Com. los arts. 1724, 1756
in fine, 1768, 1771, 1786, etc.
En suma, como surge diáfano del art. 961 del
Cód. Civ. y Com., no toda obligación de seguri-
dad conlleva similar rigor o exigencia, la bue-
na fe impone contextualizar en función de las
personas, el tiempo y el lugar; en fin, según la
naturaleza o entidad de los intereses compro-
metidos, siendo el juez quien debe discernir las
“consecuencias comprendidas con los alcances
en que razonablemente se habrían obligado un
contratante cuidadoso y previsor” (94).
Tratándose de la obligación tácita de seguri-
dad, que es la que aquí interesa, no cabe sino
caer en las normas del Código Civil que regulan
las obligaciones de hacer.
El art. 774 del Cód. Civ. y Com., referido a las
obligaciones de hacer, establece una especie de
gradación de la actividad del deudor en el cum-
plimiento que mantiene alguna vinculación con
el tema bajo análisis.
En el primer inciso (a) se ocupa de las obli-
gaciones de medios; en el segundo (b) aparece
como novedad una categoría intermedia que di-
ferencia entre la promesa del resultado y la no
obligación de satisfacer su eficacia; y, por últi-
mo, el inc. c) se refiere estrictamente a las de re-
sultado.
Puede pretenderse que, al igual que lo previs-
to en el inc. b), a veces la obligación de seguri-
dad disminuye en intensidad y el deudor queda
sujeto a un resultado sin quedar anidado en el
pleno efecto y satisfacción (95).
(94) UBIRÍA, Fernando Alfredo, «Derecho de daños...»,
cit., p. 82.
(95) El art. 774 del Cód. Civ. y Com. responde al pensa-
miento del recordado jurista Dr. Atilio A. Alterini. En el
distingo entre las obligaciones de medios y de resultado,
y en cuanto a estas últimas, sostuvo que a veces resulta
distinguible el resultado a su “eficacia”. Por ejemplo, si
una persona se compromete a realizar una obra y no
asegura el cumplimiento de sus fines en plenitud. Da el
caso de aquel que se obliga únicamente a realizar una
excavación para extraer petróleo; cumple cuando el el-
emento comienza a surgir, aunque sea en poca cantidad.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 291
Mariano Gastón Sohaner
Vale decir que, en la casi totalidad de los ca-
sos, el deber de seguridad constituye una obli-
gación de resultado, pero existen determinadas
situaciones en las cuales la aleatoriedad y la
incerteza en la obtención del resultado tornan
poco acertado hacer pesar sobre el deudor una
obligación de fines.
Habrá que atender a la mayor o menor alea-
toriedad del resultado de seguridad prometido,
aplicándose los principios generales que rigen
la materia.
En consecuencia, lo aleatorio del resultado
será el criterio de distinción en tal supuesto: si la
indemnidad de la persona del acreedor o de sus
bienes resulta demasiado aleatoria, la obliga-
ción será de medios (Mazeaud, Betti, Mengoni,
Jordano Fraga). De lo contrario, no existiendo
tal incertidumbre, el deber de seguridad será de
resultado, como sucede en la gran mayoría de
los casos.
Y adelanto, conforme lo trataré en el punto si-
guiente respecto al factor de atribución, que así
también para determinar la extensión de dicha
obligación cabe tener en cuenta la previsibili-
dad de los riesgos y el grado de creencia legítima
de la víctima con respecto al riesgo al que se ex-
pone (96).
IX. El factor de atribución. Objetivo o sub-
jetivo
Primeramente, se impone definir qué se en-
tiende por factor de atribución.
Y dentro de los componentes necesarios para
que se complete la situación jurídica que signifi-
ca la responsabilidad civil se encuentra el factor
de atribución, que se ha conceptualizado como
“la razón suficiente por la cual se justifica que
ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ CABANA, “Derecho de ob-
ligaciones”, cit., p. 580, nro. 1213. Sobre el texto del art.
774 ver: TRIGO REPRESAS, Félix A., coment. al art. 774,
en “Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegé-
tico”, ALTERINI, J. H. (dir.) - ALTERINI, I. E. (coord.), cit.,
t. IV, p. 251.
(96) CS, “Arregui, Diego Maximiliano c/ Estado Nacio-
nal — PFA — y otros s/ Ds. Pjs.”, 12155/2013, (49-A)/CS1,
del 26/12/2017.
La obligación de seguridad en el Código Civil y Comercial
el daño que ha sufrido una persona se traslade
económicamente a otro” (97).
Se trata, entonces, de una imputación valora-
tiva, de un juicio de valor por el que se justifi-
ca, ante la causación de un daño por un sujeto a
otro (sea directa o indirectamente), si el prime-
ro debe o no responder, que se distingue de la
imputación meramente fáctica, la autoría, que
se realiza al establecer la relación de causali-
dad (98).
Ergo, cuando se refiere el factor de atribución
en la obligación de seguridad, habrá que resol-
ver el interrogante que plantea esa órbita, en la
específica institución que nos ocupa, pues ha-
brá que ver, valorativamente, la razón justifican-
te de la atribución de responsabilidad al deudor.
Y ello propone, a su vez, el dilema de si será el
mismo factor de atribución que ante el incum-
plimiento de la obligación primaria, o la obli-
gación principal y la obligación de seguridad
pueden tener distinta razón suficiente, esto es
factor de atribución diverso.
A su vez, el asunto se vincula con la conoci-
da distinción entre las obligaciones de medios
y las obligaciones de resultado, y con si debe
coincidir o no, como antes se apuntó, el factor
de atribución del deber de seguridad con el de
la obligación primaria.
(97) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída - PARELLA-
DA, Carlos, “Los factores subjetivos de atribución”, cap.
VIII de la obra colectiva, Responsabilidad civil, dirigida
por Jorge Mosset Iturraspe, Hammurabi, Buenos Aires,
1992, p. 141, en la que los autores, fundando su defin-
ición, dicen: El hecho dañoso provoca, fácticamente, la
lesión a un sujeto; frente a este fenómeno, el derecho se
pregunta si es justo que el daño quede a cargo de quien
de hecho lo ha sufrido, o si, por el contrario, debe despla-
zar sus consecuencias a otra persona. Si no es justo, im-
pone la obligación de responder; la razón por la cual pro-
duce tal desplazamiento es lo que denominamos factor
de atribución. Por ej., si una persona causa daño a otra
injuriándola, ¿es justo que el desprestigio lo soporte la
víctima? El derecho responde negativamente y encuen-
tra en la conducta del ofensor la existencia de un ánimo
injuriante que justifica su obligación de reparar. Si una
caldera explota y causa lesión a otro, el dueño o guardián
de aquella debe reparar, pues ha creado el riesgo.
(98) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, “Resarcimiento
de daños...”, cit., p. 355.
292 • TERCERA PARTE - Derecho de daños
Aplicada la clasificación a los deberes de se-
guridad, se ha sostenido —como explicité an-
teriormente— que, en principio, en materia de
deber de seguridad, la obligación es de resulta-
do, aunque en casos excepcionales puede ser de
medios. Alguna doctrina estima que siempre es
de resultado.
Se deberá demostrar, entonces, a fin de esta-
blecer finalmente si estamos en presencia de
una responsabilidad objetiva o subjetiva, si la
obligación de seguridad comprometida puede
ser en ciertos casos de medios o si, por el con-
trario, será siempre de resultados.
Reviendo los antecedentes sobre este tema,
en el proyecto de reforma del Código Civil de
1998, se da por sentado que el principio gene-
ral del factor de atribución de la responsabilidad
es de naturaleza subjetiva. El art. 1602, segunda
parte del proyecto dice que, a falta de norma le-
gal o de estipulación de partes, el factor de atri-
bución es la culpa. Ahora bien, atento a que los
dos artículos referidos a la obligación de segu-
ridad, cual fueran los arts. 1668 y 1669, no mo-
difican dicho principio, subsiste en virtud del
sistema la atribución de responsabilidad subje-
tiva, que es la culpa.
Si bien el art. 1669 del proyecto norma que la
liberación ocurre cuando se demuestra haber
adoptado medidas de prevención razonablemen-
te adecuadas, lo cierto es que la responsabilidad
direcciona a la culpa, por lo que su apreciación
es subjetiva, por más que se quisiera hacer foco
en la apreciación de la conducta del responsable,
porque solamente se eximirá si ha adoptado me-
didas de prevención razonables.
La otra eximición de responsabilidad que
contiene la normativa se encuentra en el art.
1669, inciso b, que es una mayor precisión de
cómo debe prevenir, lo que permite apreciar las
dos posibilidades, si resulta más fácil o econó-
mica si lo hace el damnificado, con relación al
posible perjuicio. Esto está relacionado con la
prevención del daño, por lo que quien lo previe-
ne de manera razonable y que resulte más fácil
o económica que si lo hace el damnificado no
tendrá que responder. La conducta del proba-
ble dañador se aprecia, aquí, en relación con su
propio interés. Si no debiera responder (aunque
la riqueza social disminuyera, esa reducción,

ese empobrecimiento, lo sufriría otro, y por eso
no se vería directamente afectado), su interés
en prevenir previsiblemente sería (si no nulo)
menor que si debe reparar. Si prevé que debe-
rá responder; en cambio, invertir en prevención
no será para él más que un medio orientado a
disminuir las posibilidades de sufrir una con-
secuencia desagradable: pagar una indemniza-
ción (99).
El proyecto contiene dos normas de preven-
ción más generales. El art. 1585, que decía: “Pre-
vención del daño. Toda persona tiene el deber,
en cuanto dependa de ella: a) De evitar causar
un daño no justificado. b) De adoptar, de bue-
na fe y conforme a las circunstancias, las medi-
das razonables para evitar que se produzca un
daño, o disminuir su magnitud. Si tales medi-
das evitaron o disminuyeron la magnitud de un
daño, del cual un tercero habría sido respon-
sable, tiene derecho a que éste le reembolse
el valor de los gastos en que ha incurrido para
adoptarlas, conforme a las reglas del enriqueci-
miento sin causa. c) De no agravar el daño, si ya
se ha producido”. Y el art. 1586, el cual estable-
cía: “Atribuciones del tribunal. El tribunal tiene
atribuciones para disponer, conforme a las cir-
cunstancias, medidas tendientes a evitar la pro-
ducción de daño futuro”.
Volviendo a nuestro Cód. Civ. y Com., conside-
ro que la obligación de seguridad no debe estar
sujeta a moldes rígidos, y, si bien ordinariamente
es de resultado —objetiva—, existen determina-
das situaciones en las cuales la aleatoriedad y la
incerteza en la obtención del resultado tornan in-
sostenible hacer pesar sobre la cabeza del deudor
una obligación de resultado.
En resumen, para determinar la extensión
de esta obligación de seguridad cabe tener en
cuenta la previsibilidad de los riesgos y el grado
de creencia legítima de la víctima con respecto
al riesgo al que se expone.
Vale decir que, si la indemnidad de la perso-
na del acreedor o de sus bienes resulta dema-
siado aleatoria, la obligación será de medios
—subjetiva—.
(99) RINESSI, Antonio Juan; “El deber...”, cit., ps. 151-
152.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 293
Mariano Gastón Sohaner
Ahora bien, el deber de seguridad implica de
por sí un resultado: que quien está expuesto a
una prestación —sea como contratante o ter-
cero— salga indemne de esa situación. Si esto
no ocurre y hay daño, la responsabilidad ha de
ser objetiva por incumplirse un resultado, salvo
que haya concurrencia de otro factor objetivo de
responsabilidad que subsuma al caso (en algu-
nas oportunidades justificados con el deber de
seguridad); o que el legislador haya entendido
que determinadas prestaciones, aun cuando re-
sulten contrarias al deber de seguridad, respon-
derán subjetivamente, como es el caso de los
profesionales liberales (100).
Existen determinadas situaciones, como las
derivadas de la responsabilidad médica, en las
que la aleatoriedad y la incerteza en la obten-
ción del resultado, por ejemplo, que un pacien-
te no adquiera una infección con posterioridad
a una intervención quirúrgica, deviene injusto,
o más bien injustificado, hacer pesar sobre el
profesional una obligación de resultado. Cuan-
do nos referimos a la obtención del resultado es-
tamos haciendo referencia a que el paciente no
contraerá otras enfermedades distintas a aque-
lla que lo aqueja y que motivó la participación
del galeno, así como a que tampoco sufrirá al-
gún daño originado por situaciones extrañas a
la afección que padece.
X. Los deberes de conducta
X.1. Deber de custodia
Se concibe al deber de custodia como un de-
ber de protección o seguridad. La custodia es
para atribuir el daño sobrevenido a la cosa, ya
sea por deterioro, pérdida o sustracción. La cus-
todia, al igual que la diligencia preparatoria del
cumplimiento, solo son relevantes en la medi-
da en que su violación vaya seguida del daño a
la cosa debida y de la imposibilidad de la pres-
tación. La infracción en uno y otro caso, atento
a que se trata de deberes de protección, genera
responsabilidad contractual.
La diferencia entre la diligencia en la etapa
preparatoria del cumplimiento y la custodia es-
(100) LÓPEZ MESA, MARCELO, “La responsabilidad
civil médica”, B de f, Montevideo-Buenos Aires, 2016, p.
499.
La obligación de seguridad en el Código Civil y Comercial
taría dada en que, la primera solo es relevante
una vez que es exigible la prestación de entrega;
la segunda, toda vez que tutela la integridad de
la cosa debida, es fuente de responsabilidad an-
tes de que venza la obligación de entrega.
En donde la custodia adquiere una relevancia
autónoma como deber de protección es en el
resarcimiento de los daños causados en la cosa
antes de que la entrega de esta sea exigible.
Majello considera que la violación del deber
de custodia (o del de diligencia preparatoria)
es irrelevante si no va seguida del daño porque,
de otro modo, se llegaría a consecuencias para-
dójicas —el acreedor de la entrega podría pedir
la resolución del contrato ante cualquier falta
de cautela del comodatario— ha sido rechaza-
da por algunos poniendo de manifiesto que el
acreedor no debe asistir impotente a la puesta
en peligro del bien custodiado, esperando, para
poder reaccionar, a que el daño efectivamente
se produzca (101).
Afirmar la irrelevancia de la violación del de-
ber de custodia si no va seguida del daño a la
cosa significa desconocer que el interés que
está en la base de aquel es idéntico al deber de
prestación (entrega). En definitiva, siempre va a
perdurar el régimen de la responsabilidad por
incumplimiento, sea de la propia custodia con-
cebida como prestación, sea de la obligación
de entrega a la que el deber de custodia accede
como instrumental (102).
Las infracciones al deber de custodia (ante-
riores al vencimiento de la obligación princi-
pal) que no se sustancian en un daño efectivo
a la cosa debida, en cuanto ponen en peligro
su realización del cumplimiento de la entrega
(y con incumplimiento de la obligación acce-
soria), dan origen a medidas cautelares a favor
del acreedor y lo legitiman (cuando el incum-
plimiento es serio o considerable) para resolver
el contrato (103).
(101) MAJELLO, “Custodia e deposito”, en Rivista di
Diritto Civile, 1961, t. I, p. 401.
(102) JORDANO FRAGA, “La responsabilidad...”, cit. p.
455.
(103) Ibidem, p. 456.
294 • TERCERA PARTE - Derecho de daños
Ahora bien, cuando el depósito es ejercido
profesionalmente, el modelo de conducta está
dado por el “buen hombre de negocios”, “buen
empresario” u “organización idónea”, lo cual im-
plica la obligación de extremar los recaudos y
adoptar las diligencias apropiadas destinadas
al cumplimiento del objeto del contrato, con-
sistiendo el deber de garantía o seguridad que
obliga al empresario, más allá del objeto especí-
fico del contrato, a mantener indemnes los bie-
nes que el cocontratante deja a su custodia.
En nuestro Cód. Civ. y Com., si bien el régi-
men de responsabilidad del depositario puede
ser referenciado con el régimen general de la res-
ponsabilidad civil (art. 1708 y ssgtes.), presenta
particularidades que se corresponden con la es-
pecial estructura típica del contrato, en cuanto a
su función y al interés tenido en cuenta.
En ese sentido, el incumplimiento de la obli-
gación de actividad a que se compromete el de-
positario que consiste en la guarda y la custodia
de la cosa, debe ser juzgado, en principio, según
factores de atribución subjetivos, estando a su
cargo la prueba de haber cumplido con la dili-
gencia debida.
Distinta solución impone el código de fondo
para el caso del depósito necesario. (arts. 1370,
1371 y 1375 del Cód. Civ. y Com.). Dicho institu-
to reproduce la solución que ya traía el proyec-
to de 1998, mediante el cual somete al régimen
del depósito necesario diversos supuestos en
los que las personas se ven compelidas a dejar
sus efectos bajo la guarda —implícita o explíci-
ta— del ocasional titular de un establecimiento
que, a veces, tiene por fin principal la realiza-
ción de otras prestaciones. Así ocurre con es-
tablecimientos asistenciales o deportivos y con
los restaurantes, donde ciertamente la señala-
da obligación de guarda y custodia resulta ser
un deber accesorio o secundario de conducta
respecto a lo que constituye la prestación prin-
cipal. En el caso de los garajes, lugares y playas
de estacionamiento, cuando lo acordado por las
partes se refiere exclusivamente a esa finalidad
de guarda, deberá la relación ser calificada de-
rechamente como depósito, si bien sometida al
estatuto especial previsto respecto a la respon-
sabilidad de los hoteleros por los efectos intro-
ducidos por los viajeros. Habrá otros casos, en
cambio, en los que la guarda de vehículos en

playas de estacionamiento o lugares similares
sea un servicio anexo a otra actividad principal
(shopping center, complejos cinematográficos,
tiendas, etc.). Como se verá, todos los supues-
tos quedan sometidos al mismo régimen legal y
al tipo de responsabilidad —de carácter objeti-
vo— que se consagra en la sección 3°.
La norma resuelve así situaciones que habían
sido objeto de anterior tratamiento de la juris-
prudencia, oportunidad en que —en general—
se había arribado a similares conclusiones, bien
por aplicación de las reglas del depósito necesa-
rio, por la calificación del vínculo como atípico o
mediante su subsunción en las normas de pro-
tección del consumidor, en particular, en el con-
cepto amplio de relación de consumo, de raíz
constitucional y receptado también en el esta-
tuto especial.
Acorde fuera señalado, la obligación de guar-
da que impone la norma y la consecuente
responsabilidad que incumbe al titular del es-
tablecimiento respectivo configuran a veces la
prestación principal que éste ofrece y, en otros
casos, una obligación accesoria a un vínculo de
otra naturaleza. En este último supuesto, la si-
tuación es claramente equiparable a la respon-
sabilidad del hotelero, regulada en los arts. 1369,
1370, 1371 y 1374 del Cód. Civ. y Com., donde la
prestación principal asumida es el alojamiento
del pasajero en el establecimiento, durante un
tiempo determinado y la guarda de los efectos
por él introducidos son uno de los deberes ane-
xos a esa obligación primaria, que bien puede
existir sin ella, lo que acontece cuando la perso-
na se aloja sin equipaje (104).
Conforme lo dicho hasta aquí, lo normado
por los arts. 1368 a 1374 del Cód. Civ. y Com.
implica el establecimiento de un sistema de
responsabilidad objetiva, con los alcances esti-
pulados en los arts. 1722 y 1723, con relación a
quien se constituye en depositario y custodio de
las cosas en el marco de los escenarios asimila-
dos al depósito necesario conforme lo dispone
el art. 1375. Atento a ello, resulta lógico concluir
que solo se exime ante el caso fortuito o la fuer-
za mayor ajena a la actividad, tal cual estipula el
(104) LORENZETTI, Ricardo Luis, “Código Civil y
Comercial de la Nación comentado”, Rubinzal Culzoni,
2014, t. VIII, ps. 223/224.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 295
Mariano Gastón Sohaner
art. 1371, careciendo de valor todo tipo de cláu-
sula de exoneración de responsabilidad, confor-
me lo normado por el art. 1374.
Con respecto a situaciones de custodia y al
robo o asalto a mano armada, la jurisprudencia
se ha expedido en cuanto a que dicha situación
delictiva no exime de responsabilidad al garajis-
ta, toda vez que ello no puede ser considerado
caso fortuito o fuerza mayor, atento a constituir
dicha situación un riesgo propio de la actividad
que realiza el garajista de manera onerosa, de-
biendo tomar todos los recaudos de seguridad
para dificultar o impedir ese acto previsible en
el contexto del servicio ofrecido (105).
Ello ahora reflejado en el art. 1371 del Cód.
Civ. y Com., en cuanto hace expresa mención de
la fuerza mayor “ajena a la actividad”.
La eximente normada en el art. 1371 del Cód.
Civ. y Com., en cuanto a que el hotelero no res-
ponde por las cosas dejadas en los vehículos
de los viajeros, no rige para los garajes, luga-
res y playas de estacionamiento (art. 1375 del
Cód. Civ. y Com.). Pero sí subsiste para las otras
situaciones asimiladas al depósito necesario
(establecimientos sanitarios, deportivos y res-
taurantes).
Queda claro, entonces, que rige a su respecto
el factor de atribución de índole objetiva insti-
tuido por las normas respectivas, con eximentes
acotadas que, además, deben ser ajenas a la ac-
tividad cumplida por el prestador.
Con relación a las casas de depósito, el 1376
del Cód. Civ. y Com. norma reglas específicas de
responsabilidad respecto al propietario de casas
de depósitos, o sea aquellos establecimientos
que se dedican a la guarda y custodia de toda
clase de mercaderías u objetos.
(105) Cód. Civ. y Com.om. 8° Nom. de Córdoba,
“Hames, Hiyam y otro c/Quintana, María Cristina y otro”,
27/09/2007, LLC, 2008 (febrero), 72; CNCom., Sala B,
“Aseguradores de Cauciones Cía. de Seguros c/Gran Ga-
rage Golf de Carmelo Mileo”, 22/09/1995, JA 1996-1-377;
íd., “La Rectora Cía. de Seguros c/Caporaso, Antonio A.”,
29/08/1995, LL 1996-A-699; Sala D, “Pampa Motor SA c/
Gacek, Jorge L.”, 24/10/1994, LL 1995-A-199; Sala A, “Cul-
can, Mónica M. y otros c/Nuestra Señora del Rosario SRL”,
05/07/1991, LL 1992-A-87; Sala D, “Pessolano, Alberto c/
Prioli, Clemente M. R.”, 13/05/1987, LL 1987-E-19.
La obligación de seguridad en el Código Civil y Comercial
En ese sentido, ha sido señalado que, cuando
el servicio de depósito es prestado profesional-
mente y por empresas con ese objeto específi-
co, resulta insuficiente una noción estática del
depósito, limitada a la guarda y cuidado de la
misma cosa, y que debe atenderse también a un
cuidado activo que incluye, por ejemplo, la tem-
peratura necesaria para la maduración o con-
servación de los elementos depositados (106).
En resumen, dicha relación jurídica se en-
cuentra sometida, en principio, a las reglas del
depósito ordinario (arts. 1356/1366 del Cód. Civ.
y Com.) y, en lo atinente a la responsabilidad del
depositario, esta es objetiva y de resultado, ad-
mitiéndose como únicas eximentes las siguien-
tes: a) Daño derivado de la naturaleza de la cosa
depositada: en tal caso, la pérdida o la dismi-
nución son consecuencias de la propia índole
de los efectos depositados, ello siempre que el
depositario no haya asumido también obliga-
ciones específicas de conservación y manteni-
miento, y que su incumplimiento haya derivado
en los daños verificados. b) Daño derivado del
vicio propio de la cosa depositada: en este caso,
no es un deterioro producido “naturalmente”
—como en el caso anteriormente descripto—,
sino un vicio intrínseco de la cosa que esta ya
portaba antes de ser depositada. c) Daño deri-
vado del embalaje: en caso de que la cosa haya
sido entregada en bultos, contenedores u otras
formas de embalaje y estos sean impropios o de-
fectuosos, los daños que de ello se deriven son
atribuibles al depositante, en cuanto el acondi-
cionamiento de las cosas depositadas estuvo a
su cargo. d) Caso fortuito externo a la actividad:
se reproduce así y con la misma calificación la
eximente contemplada para el depósito necesa-
rio (art. 1371). Lo dicho allí respecto al incendio
y a otros supuestos similares (robos y sustraccio-
nes) resulta con mayor razón aplicable en el su-
puesto analizado. Dichos eventos, tratándose de
una empresa de depósitos, deben reputarse pre-
visibles y en modo alguno pueden considerarse
externos a la actividad que desarrollan (107).
(106) ZAVALA RODRÍGUEZ, Carlos “Código de Com-
ercio comentado”, Depalma, Buenos Aires, 1990, t. III, p.
76.
(107) LORENZETTI, “Código...”, ps. 234/235.
296 • TERCERA PARTE - Derecho de daños
Se impone aclarar que dichas normas pre-
cedentes relativas a la custodia de cosas ha-
cen específicas referencias a los depósitos
realizados por empresas organizadas con esa
finalidad. Se ha integrado así a la regulación
general del depósito ese particular modo de
prestar la actividad de guarda y custodia, an-
tes regulado autónomamente en el Código de
Comercio derogado, dentro de los agentes au-
xiliares del comercio.
Con relación al servicio de caja de seguridad,
normado en el art. 1413 del Cód. Civ. y Com., se
trata de un contrato de depósito, aunque esti-
pulándose una custodia indirecta, que ejerce el
banco vigilando el recinto donde se encuentra
la caja, con prescindencia del contenido.
El art. 1413 prescribe que el prestador de una
caja de seguridad responde frente al usuario
por la idoneidad de la custodia de los locales,
la integridad de las cajas y el contenido de ellas,
conforme con lo pactado y con las expectativas
creadas en el usuario. No responde por caso for-
tuito externo a su actividad, ni por vicio propio
de las cosas guardadas; luego agrega en qué ca-
sos “no responde”: por caso fortuito externo a su
actividad o por vicio propio de las cosas guar-
dadas.
Surgen como obligaciones relevantes las de
conceder el uso de locales idóneos, de custodiar
estos locales y de tutelar la integridad de la caja.
Estos débitos contractuales son, sin duda,
obligaciones de resultado.
De tal modo, el incumplimiento de ese deber
de seguridad es fuente de una responsabilidad
objetiva, en cuanto el banco no compromete
una custodia disuasiva, sino que se obliga a una
custodia efectiva, con un presupuesto —ejercer-
la en un ámbito idóneo que él mismo suminis-
tra— y una consecuencia —la integridad de la
caja—.
La custodia supone una seguridad que disi-
pa el riesgo, y no basta con hacer lo posible para
obtener el resguardo, sino que se impone obte-
nerlo (108).
(108) BARBIER, Eduardo A., “El contrato de caja de se-
guridad y las cláusulas exonerativas”, en LA LEY 1994-E,

La ausencia de una adecuada tutela del
servicio comprometido es presupuesto de la
responsabilidad del banquero: la pérdida, la
sustracción y hasta la manipulación (por ej., en
el caso de documentación reservada) de los va-
lores revelan la ausencia parcial o total de cus-
todia, sin que sea dable exigirle al acreedor más
prueba que la existencia de esa falta. El deudor
deberá, en cambio, acreditar la ruptura del nexo
causal; no su falta de culpa, sino el caso fortuito
o la fuerza mayor (109).
Se trata, en definitiva, de un supuesto de res-
ponsabilidad objetiva, en cuanto la prueba de
la diligencia del prestador del servicio es in-
suficiente para liberado de absorber las con-
secuencias dañosas y del deber de reparar
íntegramente a la víctima.
X.2. Deber de diligencia
X.2.a. Diligencia y buena fe
Carlo Fadda dice que la buena fe constituye,
en el campo del derecho privado, el metro infal-
table para evaluar la diligencia, entender el gra-
do de la culpa y decidir, en el caso concreto, si el
contrayente es responsable (110).
Sin embargo, no está claro si ambos concep-
tos están o no separados por una línea demar-
catoria firme. Para algunos la diligencia no es
sino una especificación del principio de buena
fe; para otros la buena fe posee efectos que de-
berían ser imputados a la buena fe.
Para algunos, la buena fe significa esfuerzo;
“la malicia, la negligencia, la culpa, la torpeza
no son buenos compañeros jurídicos de la bue-
na fe”. El sujeto debe actuar con atención y cui-
dado en sus negocios o actos; poner la mayor
diligencia tendiente a la concreción del resulta-
1304.
(109) GHERSI, Carlos, “Responsabilidad sin culpa en
el proyecto de unificación civil y comercial”, LA LEY 1988-
A, 918; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, en MOSSET
ITURRASPE, Jorge (dir.), “Responsabilidad civil”, Ham-
murabi, Buenos Aires, 1992; BUERES, Alberto, “Respon-
sabilidad contractual objetiva”, JA 1989-11-1977.
(110) Cit. por CORRADINI, Domenico, “Il criterio della
buona fede e la scienza del Diritto Privato”, Giuffre, Mi-
lano, 1970, p. 280.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 297
Mariano Gastón Sohaner
do, con lealtad hacia la otra parte; esa es la con-
ducta querida por el orden legal (111).
La buena fe es una norma de comportamien-
to, “una regla de conducta que impone un obrar
honesto, sincero, prudente, diligente. No se tra-
ta de un escudo protector del descuido, la ne-
gligencia, la deshonestidad o la torpeza” (112).
En nuestro Cód. Civ. y Com., la relación en-
tre el obrar de buena fe y el obrar con cuidado y
previsión está muy clara en ellos arts. 729 y 961.
En cambio, la coexistencia diferenciada de
ambos conceptos podría surgir del código italia-
no. En efecto, el art. 1175 dispone que “el deudor
y el acreedor deben comportarse de acuerdo
con las reglas de corrección”. El art. 1176, si-
tuado en el capítulo siguiente, dispone: “Para
cumplir con la obligación, el deudor debe usar
la diligencia del buen hombre de familia. En el
cumplimiento de las obligaciones inherentes al
ejercicio de una actividad profesional, se debe
evaluar la diligencia con respecto a la naturaleza
de la actividad ejercida”.
En función de esta metodología, algunos au-
tores distinguen la buena fe del deber de dili-
gencia. La diligencia mensura el deber que el
sujeto tiene de satisfacer el interés de otro jurí-
dicamente tutelado; deriva, entonces, del respe-
to al interés tutelado; para satisfacer o respetar
tal interés, el sujeto debe hacer todo el esfuerzo
apropiado según criterios de normalidad, em-
pleando medios materiales, observando nor-
mas técnicas o jurídicas, adoptando una cautela
adecuada, etcétera. El deber de buena fe, en
cambio, prohíbe un comportamiento desleal y,
además, impone salvaguardar la utilidad de la
contraparte, pero no llega a requerir un esfuerzo
elevado que implique un esfuerzo diligente. Por
eso, aunque el contrato no lo prevea, la parte
está obligada a cumplir aquellos actos jurídicos
o materiales que son necesarios para salvaguar-
dar la utilidad de la contraparte, siempre que se
(111) ETCHEVERRY, Raúl A., “El stándard de buena fe
en el derecho mercantil”, LA LEY 1987-E, 897.
(112) FERREIRA RUBIO, “Apostillas sobre el concepto
de buena fe en la obra de Vallet”, en homenaje a Juan
Berchmans Vallet de Goytisolo, Junta de Decanos de los
Colegios Notariales de España, Madrid, 1988, t. IV, p. 358.
La obligación de seguridad en el Código Civil y Comercial
trate de actos que no comportan un apreciable
sacrificio (113).
En la línea que distingue Alpa: El principio
de corrección, al lado del de buena fe, atiene
a la determinación del contenido de la presta-
ción, o sea, tiene en miras el hacer mismo del
contenido, en cuanto concepto elástico y ope-
ra de tal modo que permite al juez valorar las
circunstancias del caso concreto, trayendo de
la experiencia práctica y de los valores sociales
y culturales la posibilidad de adecuar la nor-
ma abstracta a una realidad siempre mutable.
El juicio de diligencia, en cambio, se atiene al
cómo de la prestación y constituye un criterio
de responsabilidad que opera sobre un conteni-
do ya determinado en cuanto valora la medida
del esfuerzo del deudor, o sea, la conformidad
del comportamiento actuado y el debido (114).
X.2.b. El estándar civil o común de diligencia:
el buen padre de familia
Se impone comenzar diciendo que el están-
dar civil o común de diligencia es la de un buen
padre de familia.
El modelo del buen padre de familia tiene su
origen en el paterfamilias del derecho romano,
con algunas diferencias, ya que en esa época no
era el equivalente al del buen padre de familia,
sino al del hombre sui iuris (115).
Es el que se contemplaba también en el art.
1137 del CC francés (116). Es el modelo segui-
do en el Código Civil Italiano (art. 1176) (117);
(113) BIANCA, Cesare, “La nozione di...”, cit., en nota
70.
(114) ALPA, Guido, “Pretese del creditore e normativa
di correttezza”, en Rivista del Diritto Commerciale, anno
LXIX, 1971, N° 7-8/9-10, p. 288.
(115) JORDANO FRAGA, Francisco, “La responsabili-
dad...”, cit., p. 133.
(116) MAZEAUD, Henri, MAZEAUD, León, y TUNC,
André, “Tratado teórico y práctico de la responsabilidad
civil delictual y contractual”, T. I, V. II (traducción de la
5.ª ed. realizada por Alcalá-Zamora y Castillo, Luis), Edi-
ciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1962, p.
423-438.
(117) En el art. 1176 Código Civil Italiano se contempla
un modelo general, el del buen padre de familia, y otro
especial para las prestaciones profesionales. CATTANEO,
298 • TERCERA PARTE - Derecho de daños
aunque no es el que se recoge en la BGB alema-
na, en el §276 (118), donde se establece el pa-
rámetro de diligencia exigible en el tráfico, que
podría acercarse más al modelo profesional o
empresarial, atendiendo a que el buen padre de
familia no es un hombre de negocios o del trá-
fico (119).
Al tratarse de un modelo no profesional, se
basará en la inexigencia de especiales cono-
cimientos técnicos, profesionales o empresa-
riales en el desarrollo de la prestación. El buen
padre de familia se contrapone al deudor profe-
sional o empresario, que ha de tener una forma-
ción superior que no posee el hombre normal.
Deberá contar con los conocimientos que pue-
den exigirse a un padre de familia para el de-
sarrollo de sus actividades no profesionales; la
Giovanni, “La responsabilità del professionista”, Milán,
Giuffrè, 1958, pág. 51-55; FORTINO, Marcela, “La respon-
sabilità civile del professionista. Aspetti problematici”,
Milán, Giuffre, pág. 26-34 y 95-101; CIAN, Giorgio, y TRA-
BUCCHI, Alberto, “Commentario breve al Códice Civile”,
Padua, Cedam, 1992, 2ª ed., p. 1006-1008.
(118) El §276 de la BGB establece lo siguiente: «Der
Schuldner hat, sofern nicht ein anderes bestimmt ist, Vor-
satz und Fahrlässigkeit zu vertreten. Fahrlässig handelt,
wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer acht läßt.
Die Vorschriften der §§ 827, 828 finden Anwendung. Die
Haftung wegen Vorsatzes kann dem Schuldner nicht im
voraus erlassen werden».
(119) BADOSA COLL, Ferrán, en “La diligencia y la
culpa del deudor en la obligación civil”, Publicaciones del
Real Colegio de España, Bolonia, 1987, p. 79-120. JOR-
DANO FRAGA, F., “La responsabilidad...”, cit., p. 113-135,
recoge las críticas al modelo por su abstracción e inde-
terminación; queriendo mantener que, para adecuarse a
las necesidades del tráfico, dicho modelo se transforma
en estándares como el de ordenado comerciante, in-
terpretación ciertamente inadecuada. En este sentido,
apunta los elogios y críticas que ha recibido este modelo;
así, establece que la doctrina alemana (Menger, Puchta,
Gierke) criticó su antigüedad e indeterminación, lo que
supuso, en última instancia, su desaparición de la BGB y
su sustitución por el modelo de la diligencia exigida en el
tráfico. No obstante, Jordano Fraga estima que tal modelo
es adecuado y que puede elogiarse su amplitud y elas-
ticidad, para poder acoger o ser modelo «del pequeño
agricultor y de un profesional técnico altamente cuali-
ficado (un ingeniero nuclear, por ejemplo) «; afirmación
errónea, como desarrollaremos más adelante, ya que el
modelo de buen padre de familia se caracteriza, esencial-
mente, por ser un modelo no profesional; no es el mismo
parámetro de referencia el de un deudor normal que el
del deudor profesional, especializado y experto.

diligencia que usan los hombres medios en sus
propios asuntos, en los asuntos cotidianos de
la vida corriente. La ausencia de esos mínimos
conocimientos o la falta de desarrollo de la ac-
tividad que habría de adoptar el hombre medio
determinan la inexcusabilidad, es decir, la culpa
del deudor.
Así, el buen padre de familia es aquel que ac-
túa en su ámbito particular, fuera del ámbito
profesional y empresarial (120).
Por lo tanto, no podrá exigirse una diligen-
cia imposible para un hombre normal o medio,
(120) En este sentido, MAZEAUD, H., MAZEAUD, L.,
y TUNC, A., “Tratado teórico y práctico...”, pág. 423, que
ponen de manifiesto que se trata del hombre que ges-
tiona inteligentemente sus asuntos y en el que puede
confiarse; BADOSA COLL, F., “La diligencia y la culpa...”,
p. 78-120, establecerá que el buen padre de familia es
el modelo no especializado, no cualificado profesional-
mente; DIEZ-PICAZO y PONCE DE LEÓN, Luis, “Funda-
mentos de derecho civil patrimonial”, T. II. “Introducción.
Teoría del contrato. Las relaciones obligatorias”, Civitas,
Madrid, 1993, 4ª ed., p. 589. Así se manifiesta igualmente
FORTINO, M., “La responsabilità civile...”, pág. 95, al esta-
blecer que el modelo de diligencia profesional es distinto
del tradicional del buen padre de familia; de esta manera,
el diferente tratamiento recogido en el art. 1176 CC ital-
iano pone de manifiesto la necesaria existencia de dos
modelos, uno no profesional y otro profesional, ya que
en el párrafo primero se hace referencia a la diligencia
de un buen padre de familia, mientras que en el segundo
párrafo se establece un tipo de diligencia diferente, en
función de la naturaleza profesional de la actividad; la
autora entiende que la diligencia del buen padre de fa-
milia se sustituirá por la del buen profesional. En contra,
JORDANO FRAGA, F., “La responsabilidad...”, ob. cit., ps.
133-135, que establece que el modelo del buen padre de
familia puede servir, igualmente, para una prestación
profesional; estima que es, precisamente, la elasticidad y
amplitud del art. 1104 CC la que permite que como mod-
elo de conducta sirva para relaciones tan diversas (arts.
270, 497, 1555.2, 1719.2, 1889 CC) y admita locuciones
tan diferenciadas como son las de «ordenado comer-
ciante» (art. 79 LSA, de 1951) y «buen labrador»; igual-
mente, JORDANO FRAGA, F., «Aspectos problemáticos
de la responsabilidad contractual del médico», RGLJ,
t. XC, 1985, p. 44. En esta línea parece situarse CATTA-
NEO, G., «La responsabilità del professionista», p. 55, al
establecer que el criterio del buen padre de familia pre-
senta un contenido variable según la prestación de que
se trate, por lo que puede adaptarse al supuesto de una
prestación técnica o profesional.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 299
Mariano Gastón Sohaner
es decir, conocimientos profesionales o técni-
cos (121).
Hay que matizar que se tratará del hombre
medio y no del hombre mediocre; es decir, que
el deudor habrá de desplegar la diligencia que
habría de desarrollar, normalmente, un hom-
bre cuidadoso medio. En este punto se pone de
manifiesto el evidente carácter deontológico del
concepto de buen padre de familia, que tam-
bién será de aplicación y con mayor rigor que el
ordenado empresario, como profesional; o sea,
no ha de prestar la diligencia que despliegan
los hombres ordinariamente, sino la diligencia
que deberían prestar los hombres medios en sus
propios asuntos; en definitiva, se trata de un de-
ber ser más que de un ser (122).
(121) BADOSA COLL, F., “La diligencia y la culpa...”,
págs. 79-120; el autor diferencia dos aspectos dentro del
término «buen padre de familia»; de un lado, estaría el
término «bueno», que determinaría una de las posibles
graduaciones o intensidades en la aplicación del tipo pa-
dre de familia; de otro, el término «padre de familia», que
se refiere al tipo o clase de modelo de conducta. En lo que
respecta al «padre de familia» como tipo de conducta, se
referiría a la diligencia prestada en los asuntos propios,
pero entendidos no como actividades, sino como intere-
ses que el padre de familia gestiona. Para ver la formación
de este modelo, págs. 89-97; para su gradualidad, págs.
97-104; para el ámbito de aplicación de aquel, ps. 104-
120. Se exigirá la prestación diligente de un hombre ide-
al, aunque ese modelo de referencia no es, sin embargo,
el de un «superhombre»; aspecto que podemos aplicar,
igualmente, al empresario. Así lo entienden MAZEAUD,
H., MAZEAUD, L., y TUNC, A., «Tratado teórico y prác-
tico», ps. 423-438, al establecer que no puede estimarse,
de un lado, que es un «›superhombre› [...], ni el ›común
de los hombres›, de que hablaba con frecuencia Pothier»,
de otro.
(122) JORDANO FRAGA, F., “La responsabilidad...”, cit.,
pág. 122, que señala que la doctrina es unánime al exigir
la diligencia del hombre medio y no del hombre medio-
cre; no siendo la normalidad sinónimo de conformismo,
atendiendo, precisamente, al carácter deontológico del
concepto de buen padre de familia; sin embargo, hay
que especificar que, en este punto, Jordano se refiere al
buen profesional o profesional tipo como modelo situa-
do dentro del buen padre de familia. CATTANEO, G., “La
responsabilità del professionista...”, p. 61, al abordar es-
pecíficamente la prestación profesional, establece que la
diligencia profesional no es la que siguen realmente los
profesionales, sino la que deberían seguir; no se trata de
la práctica mayoritariamente seguida, sino la que ha de
desarrollar un profesional medio.
La obligación de seguridad en el Código Civil y Comercial
En el ámbito del commow law, el modelo
abstracto está constituido por el hombre razo-
nable, que es igualmente el hombre medio. Es
interesante la delimitación del standard of care,
o sea, de la diligencia necesaria para cumplir la
prestación, contemplada en la sentencia dicta-
da en el caso Blyth v. Birmingham Water- works
Cº (1856), que establece lo siguiente: “Negli-
gence is the omission to do something which a
reasonable man, guided upon those considera-
tions which ordinarily regulate the conduct of
human affairs, would do, or doing something
which a prudent and reasonable man would not
do” (123).
No obstante, es preciso matizar que las dis-
quisiciones entre el buen padre de familia y el
hombre razonable se centrarían, en realidad,
en problemas meramente terminológicos o de
seguimiento de tradiciones en los distintos or-
denamientos (commow law y civil law), ya que
el hombre razonable no es distinto del buen pa-
dre de familia; se trata del hombre medio que
presta la diligencia propia de un hombre pru-
dente (124).
X.3. La diligencia en el Cód. Civ. y Com.
El Cód. Civ. y Com. ha introducido importan-
tes modificaciones con relación a la apreciación
de la conducta humana.
Una de las principales innovaciones que se
aprecian en el nuevo ordenamiento es que ya
no se hace mención del concepto del “buen pa-
dre de familia”.
Se menciona reiteradamente la diligencia en
los arts. 159, 361, 774, 1317,
(123) GREGOIRE, Pierre, “Le droit anglo-americain
de la responsabilité civile”, Bruselas, CIDC, 1971, pág. 83,
con la referencia 11 Ex. 781-784; citada, igualmente, por
BERLINGIERI, Francesco, «Lo standard del ›reasonable
man›», en La vendita Internazionale. La Convenzione di
Vienna dell,11 Aprile 1980, Quaderni di Giurisprudenza
Commerciale, 1981, V. 39, p. 334.
(124) BERLINGIERI, F., «Lo standard del ‹reasonable
man›», p. 336, donde pone de manifiesto cómo el modelo
de diligenza ragionevole es equivalente a la due diligence
o la diligencia del buen padre de familia en los términos
del civil law; destacando que aquella habrá de evaluarse
de acuerdo con la naturaleza de la actividad ejercitada.
300 • TERCERA PARTE - Derecho de daños
1340, 1358, 1483, 1647, 1536, 1724, 1725, 1735,
1786 y 2026.
A lo largo de dicho articulado se utilizan cua-
tro conceptos diferentes de diligencia: el art. 361
menta el concepto de “debida diligencia”; el art.
774 inc. a) en las obligaciones de hacer mencio-
na la “diligencia apropiada”; el art. 1317 acoge
el concepto de “razonable diligencia”; y el art.
1735 menta el concepto de “diligencia debida”.
Considero que ello no facilita la comprensión de
la presente cuestión.
Ahora bien, para comprender la diligencia,
resulta oportuno referirnos a la negligencia. Di-
ligencia y negligencia son conceptos incompati-
bles y mutuamente excluyentes.
“Negligencia” es la ausencia de la diligencia
exigible. Y “diligencia” es la conducta requeri-
da —de acuerdo a las circunstancias de tiempo,
persona y lugar— para actuar en una determi-
nada circunstancia de modo no reprochable y
sin consecuencias de responsabilidad.
Se ha dicho que “la diligencia indica discerni-
miento, una conciencia despierta, reflexiva, es-
crupulosa, atenta; evoca la actividad enfocada
de quien aspira a un resultado, la tensión hacia
el buen objetivo, la devoción en el actuar” (125).
El Cód. Civ. y Com. en su art. 1724 define la
culpa como “la omisión de la diligencia debi-
da según la naturaleza de la obligación y las cir-
cunstancias de las personas, el tiempo y el lugar.
Comprende la imprudencia, la negligencia y la
impericia en el arte o profesión”.
Estas tres últimas son manifestaciones de la
culpa. En el derecho argentino, la culpa siempre
consiste en una omisión: la omisión de la con-
ducta diligente exigible, según las circunstan-
cias del caso (art. 1724 del Cód. Civ. y Com.).
La culpa se manifiesta como negligencia
cuando el sujeto omite cierta actividad que ha-
bría evitado el resultado dañoso, no hace lo que
debía o hace menos; la negligencia consiste, en-
(125) STIRPE, Annalisa, “La diligenza come criterio
de responsabilitá dell ‘obbligato: evoluzione storica della
regola giuridica gli ammnistrori di società”, en http://
static.luiss.it/siti/media/8/20090127-diligenza-versione-
Orvieto-Stirpe.pdf, pág. 4.

tonces, en una conducta omisiva, antijurídica,
por contradecir las normas que imponían de-
terminada conducta proactiva, esto es, una ac-
tuación atenta, dispuesta y avisada.
La diligencia, al igual que la buena fe, consis-
te en una actitud, la de perseguir la verdad o el
conocimiento de manera vigorosa, proactiva,
sin pretender escudarse en excusas banales o
quedarse en comodidades presuntamente cán-
didas (126).
La negligencia es sinónimo de descuido y
omisión (127). Como elemento o forma de la
culpa, es la falta de diligencia debida o del cui-
dado necesario en un acto o en un hecho hu-
mano, pudiendo consistir en un defecto en la
realización del acto, o bien en una omisión.
Existen tres parámetros comparativos expre-
sos en el nuevo ordenamiento, tales como: 1) el
buen hombre de negocios; 2) el buen profesio-
nal o artífice —que cumple la lex artis u obtie-
ne resultados favorables, pese a no cumplirla—,
y 3) el que traza el modo habitual de compor-
tamiento de una persona respecto de sus pro-
pios intereses, que básicamente se aplica al
gestor de negocios.
Pero, como siempre uno lo escucha decir al
maestro López Mesa, hace falta uno más, que
puede inferirse de algunas de las nuevas nor-
mas, pero hace falta el ojo experto para poder
descubrirlo: el de la persona razonable y pru-
dente (art. 1317 Cód. Civ. y Com. y concs.), pues
es inconcebible que no opere en el nuevo orde-
namiento un parámetro comparativo profano,
cuando los que sí existen son parámetros profe-
sionales o específicos y exigentes, al menos.
No pueden existir tres parámetros profesio-
nales o específicos y faltar un estándar general
apreciativo, aplicable a todos los sujetos que no
entren en las categorías especiales.
Vale decir que dichos cuatro parámetros apre-
ciativos deben ser utilizados para establecer
(126) LÓPEZ MESA, Marcelo, “La apreciación de la
conducta según la capacidad y circunstancias del agente”,
ED, 18/3/2016, p. 1.
(127) CNCiv., Sala H, “B., E. A. c. Sanatorio Morano”,
19/2/99, LA LEY, 1999-F, 802, J. Agrup., caso 14.483.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 301
Mariano Gastón Sohaner
mentalmente el nivel de diligencia que resulta
exigible a ese agente particular. Luego la com-
paración se hará en concreto.
En resumidas cuentas, la culpa siempre con-
siste en una omisión: la omisión de la diligen-
cia exigible, según las circunstancias de tiempo,
lugar y personas (art. 1724 Cód. Civ. y Com.). Y
esa diligencia exigible será mayor, en cuanto sea
mayor el deber de la persona concreta de actuar
con prudencia y pleno conocimiento de las co-
sas (art. 1725 Cód. Civ. y Com.).
Quien esgrime haber sido diligente debe acre-
ditarlo, normalmente de modo discursivo, cuan-
do su conducta habla por sí, quedando probada
la diligencia in re ipsa. En otros casos, se requie-
re alguna prueba de esa diligencia. Pero nunca
la declamación de diligencia es suficiente, jus-
tamente porque la diligencia es una conducta y
no un estado gnoseológico (128).
X.4. Diligencia profesional y empresarial por la
especial naturaleza de la prestación y de la perso-
na del deudor
Como acabamos de precisar, la diligencia del
deudor normal o del buen padre de familia se
define por su contraposición a la del profesio-
nal, o sea, se caracteriza por ser un estándar no
profesional. En este modelo no profesional se
exigen conocimientos inferiores a los que ha de
poseer el profesional, deudor técnico o especia-
lizado (129).
Desde este punto de partida, la diligencia exi-
gible a un profesional nunca se equipararía a la
diligencia del buen padre de familia porque el
profesional no es un hombre medio que actúa
en el ámbito de su familia o en el de los asun-
tos normales. Desarrolla una actividad o servi-
cio que se aleja de los parámetros generales. Sin
embargo, algunos autores estiman que el mode-
lo de referencia del profesional no es sino el del
hombre medio, atendiendo a la especial presta-
ción que desarrollan. Jordano Fraga, por ejem-
(128) CTrelew, Sala A, “Davis, A. L. c. Fiorasi Hnos.”,
14/10/2011, eldial.com, con voto de doctor Marcelo
López Mesa.
(129) BADOSA COLL, F., “La diligencia y la culpa...”, p.
30; GONZÁLEZ MORÁN, L., “La responsabilidad civil del
médico”, ed. J. M. Bosch, 1990, Barcelona, ps. 73-83.
La obligación de seguridad en el Código Civil y Comercial
plo, entiende que la característica principal del
modelo del buen padre de familia es, precisa-
mente, su amplitud, su carácter abierto, ya que
en él pueden ubicarse modelos tales como el
buen profesional o el ordenado comerciante; en
definitiva, según el autor, el buen profesional no
es sino el buen padre de familia que lleva a cabo
una prestación de carácter técnico.
En consecuencia, se trata de modelos diferen-
tes; por lo que considero que son erróneas las
posturas de los autores que mantienen que el
modelo profesional, del ordenado empresario,
«sustituye» al del buen padre de familia; el or-
denado empresario no puede sustituir al buen
padre de familia porque son conceptos diferen-
tes; es decir, el empresario tendrá especiales ca-
racterísticas que no permiten la aplicación del
genérico estándar subsidiario del buen padre de
familia (130).
Hecha la precedente diferenciación, en nues-
tro Cód. Civ. y Com., para distinguir la diligen-
cia debe apreciarse la conducta del agente
observando diversos paradigmas abstractos de
apreciación de la conducta. Los paradigmas
abstractos de apreciación de la diligencia profe-
sional son dos, el modelo mercantilista: el buen
hombre de negocios y el modelo de profesional.
El modelo del buen hombre de negocios es
un estándar intermedio, extraído de la obser-
vación de los usos del comercio. El paradigma
del “buen hombre de negocios”, normado en
los arts. arts. 1483 inc. b) y 1674 del Cód. Civ. y
Com., o del “ordenado empresario”, del que se
habla hoy día en España (131).
En el concepto de buen hombre de negocios
impera un componente de especificidad, exi-
giéndosele el conocimiento específico de su
negocio concreto, no de otros que no acomete.
Pero de su negocio específico, para ser un buen
empresario, debe saber todo lo relevante.
(130) GONZÁLEZ MORÁN, L., “La responsabilidad...”,
cit., ps. 79-81.
(131) RAMOS HERRANZ, Isabel, “El estándar mercan-
til de diligencia: El ordenado empresario”, en Anuario de
Derecho Civil de España, Madrid, BOE, año 2006, Fasc.
1, ps. 195/225.
302 • TERCERA PARTE - Derecho de daños
Entre las obligaciones del administrador
“buen hombre de negocios” se halla la de con-
servar los bienes del activo de la sociedad, lo
que significa mantener esos bienes en el patri-
monio social y justificar su enajenación o trans-
misión, manteniendo su producido en el activo,
o bien dando cuenta de su destino o aplicación
por medio de su registro en la contabilidad le-
gal (132).
Y derivada de esta obligación surge la de
adoptar las medidas de seguridad que la explo-
tación, su índole y las circunstancias tornen im-
prescindibles.
El estándar del buen hombre de negocios es
más exigente que el arquetipo profano o medio
de la persona razonable y prudente o del buen
padre de familia que antes regía entre nosotros.
Ergo, la diligencia exigible al empresario es ma-
yor que la de un consumidor o que la de un jefe
o jefa de hogar. El empresario no puede preten-
der un nivel de indulgencia con sus actos rayano
en la inocencia, justamente porque él tiene —o
debiera tener para ser tal— un nivel de forma-
ción y experiencia mucho mayor que el de un
ciudadano común, promedio, profano (133).
Con relación al modelo de profesional, el Cód.
Civ. y Com. lo regula en sus arts. 1358 y 2026. El
primer artículo norma la diligencia que corres-
ponda a su profesión; y el segundo, las reglas del
arte, de lo que se deduce la lex artis o lex artis
ad hoc.
Estamos frente a la presencia de un modelo
agravado de diligencia. No encontramos una
noción profesional de culpa. La culpa es un con-
cepto general para todas las personas, solo que
se aprecia según las circunstancias de cada uno,
que no son las mismas para un profesional que
para una persona que no lo es.
Vale decir que la actuación de los profesiona-
les no amerita un concepto especial
(132) CNCom., sala D, “Phonotone Co. S.R.L., quiebra”,
10/09/1992, LA LEY, 1993-B, 280.
(133) LOPEZ MESA, Marcelo, “La apreciación...”, ob.
cit.

de culpa, sino una apreciación particular de
sus circunstancias con un agravamiento de la
previsión que a ellos se exige.
Vale decir que no hay una culpa especial o
distinta de la que emana de los arts. 1724 y 1725
del Cód. Civ. y Com., atento a que no existe un
criterio profesionalista de culpa. El último de los
artículos citados lleva a la obligación de extre-
mar los recaudos a quien posee una condición
especial, vale decir, quien ostenta cualidades o
conocimientos especiales.
La responsabilidad del profesional se basa en
una culpa determinada por la omisión de la di-
ligencia especial exigible por sus conocimientos
técnicos, exigencia que no puede confundirse
con la más simple de un hombre cuidadoso.
La conducta del profesional no puede ser ex-
cusada fácilmente, tomando como modelo de
diligencia un tipo medio como el del buen pa-
dre de familia o el de la persona razonable y
prudente —que lo reemplaza—, dado el título
profesional que ostentan los agentes y que torna
aplicable para la apreciación de la diligencia de-
bida la pauta del art. 1725, primera parte, Cód.
Civ. y Com.
XI. La obligación de seguridad en el Cód.
Civ. y Com.
XI.1. El principio de buena fe y la obligación de
seguridad
Pero debemos comenzar por el fundamento
de la mentada obligación de seguridad, esto la
buena fe.
En cuanto al principio de la buena fe, sobre el
cual se basa la obligación de seguridad, el art.
961 sigue el art. 1198, 1er párrafo, pero con va-
riantes en la redacción.
El art. 1198, 1er párrafo, conforme la modifi-
cación de la ley 17.711, normaba: “Los contratos
deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de
buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmen-
te las partes entendieron o pudieron entender,
obrando con cuidado y previsión”.
El art. 961, expresa: “Buena fe. Los contratos
deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 303
Mariano Gastón Sohaner
buena fe. Obligan no sólo a lo que está formal-
mente expresado, sino a todas las consecuen-
cias que puedan considerarse comprendidas en
ellos, con los alcances en que razonablemente
se habría obligado un contratante cuidadoso y
previsor”.
En la redacción de la segunda parte, influye
el art. 1198 originario del Código de Vélez Sars-
field, que disponía: “Los contratos obligan no
sólo a lo que esté formalmente expresado en
ellos, sino a todas las consecuencias que pue-
dan considerarse que hubiesen sido virtual-
mente comprendidas en ello”.
Vale decir que, actualmente, bajo el código vi-
gente, la buena fe ha sido nuevamente acogida
como directiva de celebración, interpretación
y ejecución de los contratos, y calificada como
la primera regla a la que se hallan sometidas las
partes (134), la piedra angular para la interpre-
tación de los contratos” (135). Ha sido conce-
bida como “la convicción de obrar conforme a
derecho” (136).
Es un estándar de conducta “arreglada a los
imperativos éticos exigibles de acuerdo con la
conciencia social imperante” (137). Por ello, “la
buena fe es una exigencia que domina todo el
ordenamiento jurídico, no sólo en lo referente a
la constitución de la relación, sino también en la
ejecución e interpretación de cualquier aspec-
to de la convención (art. 961), exigiéndose una
conducta clara, diligente y sincera de las partes,
tanto en el proceso formativo de los contratos
como durante toda su vigencia y hasta su poste-
rior extinción para que funcione adecuadamen-
te el mismo” (138).
(134) CNCiv., sala E, “Bellotti, P. c/Mastropietro, F.”,
16/06/82, JA 1984-II-560.
(135) CNCiv., sala F, “Pelemene, S. c/Ereoli, H.”,
23/06/82, JA 1984-1-551.
(136) CNCiv., sala G, “Rayar, J. c/Asociación Mutual”,
6/03/98, DJ 1999-2-451.
(137) DIEZ-PICAZO, L., “Fundamentos del derecho
civil patrimonial. Teoría del contrato”, vol. I, Madrid, 1996
y 2007, N°7, pág. 398; CNCiv., sala F, “Urbinati López, O.
c/Seoane Sistemas SA”, 31/08/90, JA 1991-11-548.
(138) CNCom., sala A, 17-11-2004, “Rodríguez, R. c/
Bank Boston”, D. J. 2005-1-828.
La obligación de seguridad en el Código Civil y Comercial
Se parte de la premisa de que las declaracio-
nes de voluntad han sido elaboradas con un
criterio de recíproca lealtad, vigentes desde la
etapa formativa hasta que el contrato se agote
con la ejecución.
La voluntad declarada debe ser interpretada
en el sentido y con el alcance que mejor se con-
forme a la confianza que haya suscitado quien la
expresó. De donde la buena fe presupone la apli-
cación del principio de autorresponsabilidad de
quien emite una declaración y de legítima con-
fianza de la parte a quien va dirigida (139).
El alcance del “obrar de buena fe” obliga al
deudor no solo a cumplir las prestaciones ex-
presamente asumidas en el contrato, sino tam-
bién a observar los deberes de conducta que
exceden del propio y estricto deber de presta-
ción, pero que encuentran su justificación en la
estructura misma de la relación contractual en
todas sus fases.
Y no solo a lo que está expresado formal-
mente, sino también a todas las consecuencias
que puedan considerarse comprendidas en los
contratos. Y para ello se crea el paradigma del
“contratante cuidadoso y previsor”, conforme lo
hemos visto en el punto anterior en cuanto al
deber de diligencia.
Hay un nuevo ordenamiento contractual con
principios renovados. Reglas secundarias de
conducta o deberes accesorios a los principales.
Ya hemos visto que el contrato no engendra so-
lamente las obligaciones principales, que inte-
gran el principio conmutativo, sino que además
produce normas de comportamiento como la
lealtad, la colaboración, el cuidado, la pruden-
cia y la protección, así como deberes de trans-
misión, como el de información. Se trata de
reglas secundarias de conducta que trascienden
el tipo de contrato concluido, que derivan del
principio de buena fe y que constituyen el ar-
mazón de toda relación contractual.
Una aplicación de lo expuesto se halla cons-
tituida, a modo de ejemplo, por el “contratante
cuidadoso y previsor” (art. 961) o por las obli-
(139) LORENZETTI, Ricardo Luis, “Código...”, cit., t. V,
p. 547.
304 • TERCERA PARTE - Derecho de daños
gaciones del fiduciario, quien debe cumplirlas
“con la prudencia y diligencia del buen hombre
de negocios que actúa sobre la base de la con-
fianza depositada en él” (art. 1674). Como se
advierte, aparecen las figuras del “contratante
cuidadoso y previsor” y la del “buen hombre de
negocios” como paradigmas del “contrato vir-
tuoso” (140).
Ello, claro está, sin dejar de considerar las nor-
mas abarcativas de las relaciones extracontrac-
tuales, con base en lo normado por el art. 9 del
Cód. Civ. y Com., en cuanto dispone que los de-
rechos deben ser ejercidos de buena fe, y en lo
dispuesto por el art. 729 del Cód. Civ. y Com., en
cuanto que el deudor y acreedor deben obrar
con cuidado, previsión y según las exigencias de
la buena fe.
XI.2. La prevención del daño a través de la
obligación de seguridad
La prevención del daño en su vinculación con
el deber de seguridad es un tema relevante para
el derecho y —como tantos otros— tiene en el
refranero popular varias maneras de enunciar-
se: “es preferible prevenir que lamentar” o “es
preferible prevenir que curar”. En modo más
formal se ha expresado que “...la protección pre-
ventiva debe ser vista como la única protección
legal efectiva, desde que ni la revocación ni el
dinero pueden compensar la injusticia del daño
sufrido: algo siempre queda pegado” (141).
La idea es que, una vez producido el daño,
siempre hay “algo que queda”; expresa que,
cuando el daño excede lo estrictamente mate-
rial, el derecho solo puede dar una respuesta
equivalente; no puede volver al pasado como si
nada hubiera sucedido.
Como bien dice el maestro Ubiría, el ade-
cuado tratamiento del daño injusto —en clave
“injustamente sufrido” y no “injustamente cau-
sado”— ordena toda la disciplina, la orienta ha-
cia la consecución de sus elevadas finalidades
y, más allá de la letra del código, transforma la
(140) LORENZETTI, Ricardo Luis, “Código...”, cit., t. V,
p. 549.
(141) VON VAR, Christian, “The Common European
Law of Torts”, Clarendon Press, Oxford, 2000, vol. 2, p. 125.

responsabilidad civil (lenta e insuficiente) en el
actual derecho de daños (142).
“Ello impone una lectura actualizada de los
presupuestos que tornan operativo al sistema
preventivo/reparatorio: daño injusto o no jus-
tificado —que absorbe a la claudicante antiju-
ridicidad—, causalidad adecuada y criterio de
atribución aplicable.
“Todo ello fue posible por la saludable y ne-
cesaria influencia del Derecho constitucional y
del Derecho internacional de los derechos hu-
manos; y prueba de esto es el contundente art.
1º del Cód. Civil y Comercial que abre camino a
una nueva etapa” (143).
En efecto, el fenómeno constitucionalizador
modificó la cosmovisión del sistema normativo
y plasmó un régimen más humanista que real-
za el valor solidaridad; así, la prevención resulta
consistente con una remozada iusfilosofía que
pivotea en torno a la dignidad de la persona hu-
mana (cfr. art. 51 y concs. del Cód. Civil y Co-
mercial) (144).
Los principios comunes de la obligación de
seguridad y el deber legal de prevención residen
en las máximas “no dañar a otro” y “buena fe”, y
el basamento normativo en el Cód. Civ. y Com.
reside en dos grupos normativos, cuales son los
arts. 1710 y 1716, por un lado, y los arts. 9, 729,
961 y cctes., por el otro.
Norma el art. 1710 del Cód. Civ. y Com.: “Toda
persona tiene el deber, en cuanto de ella depen-
da, de: a) evitar causar un daño no justificado;
b) adoptar, de buena fe y conforme a las circuns-
tancias, las medidas razonables para evitar que
se produzca un daño, o disminuir su magnitud;
(142) UBIRÍA, Fernando, “La prevención desde un
doble ángulo: el deber legal de prevención y la tácita ob-
ligación de seguridad”, LA LEY 20/04/2018, 20/04/2018,
1 - LA LEY2018-B, 1017, AR/DOC/732/2018.
(143) UBIRÍA, Fernando, ob. cit., p. 2.
(144) UBIRÍA, Fernando A., “Apostillas sobre la preven-
ción como nuevo epicentro sistémico”, ponencia presen-
tada en las XXVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil
(Comisión Nº 4 Derecho de Daños: “Función preventiva
y sancionatoria de la responsabilidad civil”), realizada en
la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de La
Plata, 28-30 de septiembre de 2018.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 305
Mariano Gastón Sohaner
si tales medidas evitan o disminuyen la magni-
tud de un daño del cual un tercero sería respon-
sable, tiene derecho a que éste le reembolse el
valor de los gastos en que incurrió, conforme a
las reglas del enriquecimiento sin causa; c) no
agravar el daño, si ya se produjo”.
El citado art. 1716, por su parte, establece: “La
violación del deber de no dañar a otro, o el in-
cumplimiento de una obligación, da lugar a la
reparación del daño causado, conforme con las
disposiciones de este Código”.
La división de órbitas ha sido “dinamitada”,
sin que ello implique unificación, imposible en
función de la dinámica u operatividad de la cau-
salidad (145).
(145) Se impone distinguir la causalidad que tiene
lugar en una órbita y en la otra, pues la “problemática
causal” solo se presenta en su plenitud en el ámbito aq-
uiliano, no en materia de incumplimiento obligacional,
en que sus funciones y utilidades se ven notoriamente
menguadas. La conducta que deben desplegar los suje-
tos en el terreno contractual se desarrolla dentro de los
estrechos y específicos márgenes que imponen los acu-
erdos, que tienen su propia dinámica de relacionamiento
interpersonal y de economía interna (donde campean los
principios de «autodeterminación» y «autorresponsabi-
lidad»). Los contratantes son los que construyen la cau-
salidad del contrato al moldearlo conforme a sus respec-
tivos intereses: negocian y fijan el camino a seguir («plan
prestacional»), prevén contingencias, se anticipan, con-
vienen un régimen de consecuencias aplicable al caso
de incumplimiento, etc. Las coordenadas están bien
definidas, se sabe qué esperar del deudor, este ejecutará
una prestación a favor de su acreedor, que debe orientar
a satisfacer su interés (el objeto obligacional). La previsi-
bilidad causal se apoya sobre estas bases, los parámetros
son los previstos por el art. 1728, Cód. Civ. y Com., según
el cual «[e]n los contratos se responde por las consecuen-
cias que las partes previeron o pudieron haber previsto
al momento de su celebración». Lo apuntado no acon-
tece en la dimensión aquiliana: aquí los sujetos actúan
directamente con base en el libre albedrío, y a partir de
tal amplitud toman sus propias decisiones. El relaciona-
miento que tiene lugar por el mero convivir no reconoce
otro límite o confín más que el que emana del principio
cardinal del derecho romano, la amplia y difusa regla
de oro alterum non lædere. En este caso, la ley para dar
acabado cumplimiento a tal regla (considerada principio
y fin del sistema) solo puede establecer un deber general
y, por lo tanto, registra cierta vaguedad; los contornos
son borrosos porque carecen de aquella definición o pre-
cisión. Concretamente, se traduce en una directiva cen-
tral de conducta, de márgenes muy anchos, se impone la
adopción de «medidas razonables» de evitación de da-
ños (art. 1710, Cód. Civ. y Com.), en cuya virtud se espera
La obligación de seguridad en el Código Civil y Comercial
En capítulos precedentes ya he analizado
la buena fe, entendiendo por esta el correcto
obrar, recto, honrado, honesto. Un patrón de
conducta, un estándar, variable conforme a las
circunstancias del caso.
Sin perjuicio de ello, existe una diferencia con-
ceptual entre “deber” (de prevención) y “obliga-
ción” (de seguridad), que se elabora a partir de
una precisa captación del marco causal en que
se desenvuelven las conductas y relaciones in-
terpersonales (146).
El “deber de prevención legal” del art. 1710 del
Cód. Civ. y Com. constituye un mandato de con-
ducta genérico que opera en el ancho campo
aquiliano y reconoce como sustento un criterio
o factor de atribución subjetivo, la “obligación
de seguridad” del art. 961 Cód. Civ. y Com. (y
arts. 5º y 6º ley 24.240) constituye una regla es-
pecífica y calificada de conducta que se limita
al terreno del cumplimiento obligacional y se le
aplica un criterio o factor de atribución de corte
objetivo (riesgo-garantía, seguridad), pudiendo
ser en ciertas circunstancias subjetivo también.
En este último caso de la obligación de segu-
ridad, el mayor rigor obedece a que el deudor
cuenta con un “control” o “dominio” más am-
plio o preciso de su causalidad cuando ejecuta
el plan prestacional orientado a la satisfacción
del interés del acreedor (arts. 773/775 y 1723
Cód. Civ. y Com.).
XI.3. Las normas contractuales y los supuestos
de aplicación de la obligación de seguridad
En el ordenamiento jurídico hay varios su-
puestos en que, de manera explícita, se consa-
gra la existencia de la obligación de seguridad,
con diversos alcances en algunos supuestos:
Contrato de trabajoEn su art. 75 se dispone:
“Deber de seguridad. l. El empleador está obli-
gado a observar las normas legales sobre higie-
ne y seguridad en el trabajo, y a hacer observar
las pausas y limitaciones a la duración del tra-
cierto comportamiento de todo sujeto por el mero hecho
de convivir (UBIRÍA, Fernando A., «Derecho de daños...»,
ob. cit., ps. 108/110 y 152/153).
(146) AFTALIÓN, Enrique — VILANOVA, José, “Intro-
ducción al derecho”, Abeledo Perrot, 1998, p. 494 y ss.
306 • TERCERA PARTE - Derecho de daños
bajo establecidas en el ordenamiento legal. 2.
Los daños que sufra el trabajador como conse-
cuencia del incumplimiento de las obligaciones
del apartado anterior, se regirán por las normas
que regulan la reparación de los daños provo-
cados por accidentes en el trabajo y enfermeda-
des profesionales, dando lugar únicamente a las
prestaciones en ellas establecidas”.
La obligación de seguridad por parte del em-
pleador que se desprende del art. 75 de la Ley
de Contrato de Trabajo, garantía de indemni-
dad de la vida e integridad psicofísica del obre-
ro, está centrada en aportar elementos idóneos
de protección (cascos, guantes, arneses, etc.)
y en mantener en correcto estado el ambiente
de trabajo, mas no, por ejemplo, en compeler-
lo a contratar vigilancia o guardia privada ante
la eventualidad de un daño que pueda sufrir el
dependiente por obra de terceros por los que el
patrón no responde.
Relaciones de consumoAdemás del art. 42
de la Constitución Nacional, están en los arts.
5 y 6 de la ley 24.240. La primera norma: “Pro-
tección al Consumidor. a Las cosas y servicios
deben ser suministrados o prestados en forma
tal que, utilizados en condiciones previsibles o
normales de uso, no presenten peligro alguno
para la salud o integridad física de los consumi-
dores o usuarios”; en tanto que la segunda dis-
pone: “Cosas y Servicios Riesgosos. Las cosas y
servicios, incluidos los servicios públicos do-
miciliarios, cuya utilización pueda suponer un
riesgo para la salud o la integridad física de los
consumidores o usuarios, deben comercializar-
se observando los mecanismos, instrucciones y
normas establecidas o razonables para garanti-
zar la seguridad de los mismos. En tales casos
debe entregarse un manual en idioma nacional
sobre el uso, la instalación y mantenimiento de
la cosa o servicio de que se trate y brindarle ade-
cuado asesoramiento. Igual obligación regirá en
todos los casos en que se trate de artículos im-
portados, siendo los sujetos anunciados en el
art. 4° responsables del contenido de la traduc-
ción”.
Conforme a lo normado por el art. 1092 del
Cód. Civ. y Com., la relación de consumo es el
vínculo jurídico entre un proveedor y un consu-
midor.

En el art. 1093 del Cód. Civ. y Com. se define el
contrato de consumo, donde se manifiesta que
el objeto de este es la adquisición, uso o goce de
los bienes o servicios por parte de los consumi-
dores o usuarios, para su uso privado, familiar
o social.
También el art. 28 de la ley 24.240 dispone
que los usuarios deben ser informados sobre
las condiciones de seguridad de las instalacio-
nes y de los artefactos de servicios públicos que
se presten a domicilio. Estos deberes son claras
obligaciones de hacer para preservar la integri-
dad del consumidor o usuario.
En tanto, los arts. 1100 y 1107 del Cód. Civ. y
Com. disponen obligaciones de información,
pero relativas a las características del bien o
servicio que provee.
En cuanto a la publicidad prohibida, cuyos
casos se contemplan en el art. 1101, el inc. c)
concretamente prohíbe toda publicidad que sea
abusiva, discriminatoria, o que induzca al con-
sumidor a comportarse de forma perjudicial o
peligrosa para su salud o su seguridad.
Los deberes a que aluden los arts. 5º, 6º y 28
de la ley 24.240 y la prohibición de publicidad
contenida en el inc. c del art. 1101 están impues-
tos por la ley y se refieren a la salud y la seguri-
dad del consumidor. Si se trata de obligaciones
secundarias de la principal —que es la adquisi-
ción, uso o goce de bienes o servicios por par-
te de los consumidores o usuarios— o si son
obligaciones que también integran la princi-
pal, dependerá del razonamiento o interpreta-
ción. En principio, tuitivamente, la inclinación
es que cuando se adquiere o en el uso o goce
de bienes o servicios, el consumidor pretende
que conjuntamente se cumpla con los deberes y
obligaciones impuestos por la ley, por lo que no
podría distinguirse entre obligación principal
—adquirir, uso o goce de bienes o servicios— y
la obligación secundaria de seguridad impuesta
por la ley en los artículos mencionados. La otra
interpretación es justamente distinguir ambas.
De todos modos, incumplidos estos deberes y
obligaciones —sean considerados secundarios
o todos principales—, deriva en poder aplicar
las normas relativas a las obligaciones de hacer
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 307
Mariano Gastón Sohaner
y, ante su incumplimiento, resultan de aplica-
ción los arts. 773 y 777 (147).
También en los arts. 1076 a 1091 se legisla so-
bre extinción, modificación y adecuación del
contrato, en especial el art. 1082 sobre repara-
ción del daño, que se remite al título V sobre
responsabilidad civil y a las disposiciones espe-
ciales para cada contrato.
Los deberes y obligaciones impuestos en las
normas indicadas son de resultado, por lo que la
responsabilidad es objetiva (art. 1723).
Contrato de transporte
La jurisprudencia más rica en cuanto a la apli-
cación de la obligación de seguridad se da en el
contrato de transporte. En realidad, el deroga-
do art. 184 del Código de Comercio no hace más
que consagrar legislativamente la típica obliga-
ción de seguridad descubierta por primera vez
por la Corte de Casación francesa en 1911, a la
que ya me referí al inicio del presente trabajo.
El art. 1280 define el contrato de transporte:
“Hay contrato de transporte cuando una par-
te llamada transportista o porteador se obliga a
trasladar personas o cosas de un lugar a otro, y
la otra, llamada pasajero o cargador, se obliga a
pagar un precio o flete”.
Transporte de personas
El art. 1289 prescribe las obligaciones del
transportista, que consisten no solo en pro-
veerle lugar para viajar, trasladarlo al lugar con-
venido y llevar su equipaje, sino garantizar su
seguridad.
Asimismo, si el pasajero es considerado con-
sumidor y quien presta el servicio de transporte
proveedor, resulta de aplicación la Ley de De-
fensa el Consumidor.
Configura una obligación de resultado. La res-
ponsabilidad del transportista prevista en el art.
1286, que se remite al art. 1757, que dispone la
responsabilidad por el daño causado por el ries-
go o vicio de las cosas, o de las actividades que
(147) CERUTTI, María del Carmen, “La obligación de
seguridad y su aplicación en el Código Civil y Comercial”,
RCyS2015-IV, 129, AR/DOC/558/2015.
La obligación de seguridad en el Código Civil y Comercial
sean riesgosas o peligrosas, es objetiva. El art.
1291 extiende la responsabilidad del transpor-
tista no solo por incumplimiento del contrato o
retraso en su ejecución, sino por los siniestros
que afecten a la persona del pasajero y por la
avería o pérdida de sus cosas.
En el art. 1292 del Cód. Civ. y Com. se dispone:
“Las cláusulas que limitan la responsabilidad
del transportista de personas por muerte o da-
ños corporales se tienen por no escritas”.
Transporte de cosas
En el contrato de transporte una parte se obli-
ga a trasladar personas o cosas (art. 1280). La
responsabilidad del transportista establecida en
el art. 1286, 2º párrafo es objetiva; solo se excusa
probando la causa ajena, considerando el vicio
propio de la cosa transportada como causa aje-
na. Y ¿cuál es la obligación del transportista? No
solo el traslado de la cosa, sino conservarla, cui-
dar la carga y que llegue a destino en el mismo
estado en que la recibió (art. 1306). O sea, la ley
impone esta obligación cuyo objetivo es preser-
var los bienes del cargador, quien también tiene
obligaciones a su cargo (arts. 1296 y 1297), a los
efectos de que pueda llevarse a cabo en óptimas
condiciones el contrato. También le impone al
transportista la obligación de custodiar la carga
en caso de impedimento y retardo en la ejecu-
ción del transporte, debiendo informar de in-
mediato al cargador y pedirle instrucciones (art.
1307).
Estas obligaciones impuestas en los arts. 1306
y 1307 son para garantizar, mediante la seguri-
dad, que las cosas no solo sean transportadas
(puede considerarse obligación principal), sino
que no sufran daños durante la ejecución del
contrato (puede considerarse obligación secun-
daria). En otra interpretación puede entenderse
que el objeto del contrato de transporte de co-
sas es cumplir con las prestaciones conforma-
das por el traslado y el cuidado de estas. Se trata
de obligaciones de resultado y la responsabili-
dad es objetiva.
Respecto al retraso en el traslado de las co-
sas transportadas, si el transportista no prueba
la causa ajena, además de perder parte del flete,
responde o se pueden reclamar los mayores da-
ños causados por el atraso (art. 1285).
308 • TERCERA PARTE - Derecho de daños
Asimismo, el nuevo Cód. Civ. y Com., de ma-
nera similar a la legislación aún vigente, con-
tiene disposiciones especiales que regulan el
transporte de cosas frágiles, mal acondiciona-
das para el trasporte, sujetas de fácil deterioro,
de animales o de transportes especiales, en que
el transportista puede convenir que solo res-
ponde si se prueba su culpa, pero no puede in-
cluirse esta convención en una cláusula general
predispuesta (art. 1310). También contiene una
disposición para el transporte de cosas que, por
su naturaleza, están sujetas a disminución en el
peso o en la medida durante el transporte; en
este caso, el transportista solo responde por las
disminuciones que excedan la pérdida natural
(art. 1312).
Contrato de depósito
El contrato de depósito se tipifica por la obli-
gación de custodia de la cosa por parte del de-
positario, por lo que no habría obligaciones
secundarias, ya que la obligación principal es
justamente preservar la cosa dada en custodia
de todo daño. El Cód. Civ. y Com. lo regula a par-
tir del art. 1356.
Con relación al depósito en hoteles, el art. 1369
dispone que tiene lugar por la introducción en
ellos de los efectos de los viajeros, y que el hote-
lero responde al viajero por los daños y pérdidas
sufridos en los efectos introducidos en el hotel, y
en el vehículo guardado en el establecimiento, en
garajes u otros lugares adecuados puestos a dis-
posición del viajero por el hotelero (art. 1370).
En este supuesto, el hotelero tiene a su cargo
una obligación de seguridad que, en principio,
es principal, ya que se refiere directamente a los
efectos introducidos por los viajeros. Pero otro
punto de vista sostiene que “la singularidad del
contrato de hospedaje, que poco tiene que ver
con el depósito necesario y que contiene obliga-
ciones principales y accesorias, entre las cuales
está la del hotelero de vigilar todo lo concernien-
te a las cosas introducidas por el viajero, propi-
ciándose por ello su autonomía”. (148) También
expresa este autor en el citado artículo que se en-
(148) PITA, Enrique Máximo. “El contrato de depósito
(En el Código vigente y en el Proyecto 2012)”, en Revista
de Derecho Privado y Comunitario, 2014-2. Problemática
contractual. Contratos en particular. Rubinzal Culzoni,
2014, p. 308 y ss.

cuentra implícita en la relación de hotelería una
obligación de seguridad respecto a las personas
hospedadas y debiendo ser calificada como de
resultado, el factor de atribución de responsabi-
lidad debe ser considerado objetivo en los térmi-
nos del art. 1723.
Tampoco debemos perder de vista que las
cuestiones vinculadas con la hotelería también
deben ser juzgadas según las normas de la Ley
de Defensa del Consumidor, ya que se entabla
una relación de consumo.
El art. 1375 establece la aplicación de las nor-
mas del depósito necesario a los hospitales, sa-
natorios, casas de salud y deporte, restaurantes,
garajes, lugares y playas de estacionamiento y
otros establecimientos similares que prestan sus
servicios a título oneroso. Se trata del depósito
necesario de cosas en los lugares mencionados;
puede interpretarse que la actividad principal
—en esos lugares— es realizar otras prestacio-
nes y se impone, además, esta obligación se-
cundaria de custodia de las cosas depositadas; o
bien derechamente se apunta a la custodia de las
cosas depositadas como obligación principal. Si
bien lo más razonable es pensar que quien deja
en custodia cosas en los lugares mencionados
en el artículo es porque requieren la prestación
de algún servicio y, como obligación secunda-
ria, que se custodie las cosas depositadas (149).
En los casos de daños o sustracción de vehícu-
los estacionados en las playas o lugares destina-
dos al estacionamiento que los supermercados
o establecimientos de consumo destinados a
sus clientes en forma gratuita, la jurisprudencia
entendió que redundan en beneficio adicional
para las empresas que lo ofrecen, por lo que re-
sulta razonable, a la luz del principio de buena
fe (art. 961 del Cód. Civ. y Com.), que asumen
un deber de custodia y que deben responder por
los daños que se produzcan a los vehículos allí
estacionados (150).
(149) CERUTTI, María del Carmen, “La obligación...”.
(150) CNCom, sala C, 12/11/2002, RCyS, 2003-
351, LLAR/JUR/6031/2002. C8ºCCom. de Córdoba,
28/07/2011, “Godoy, Marcelo Oscar c. Libertad S.A. s/
ordinario”, LLC 2012 (febrero), p. 103. CNCom., sala A,
06/03/1998, “Sancor Coop. De Seguros Lta. c. Cencosud
SA”, LL, 1998-C-612.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 309
Mariano Gastón Sohaner
Contrato de obras y servicios
Dentro de las disposiciones comunes a obras
y servicios, el art. 1256 impone una serie de obli-
gaciones al contratista o prestador del servicio,
pero son obligaciones de informar sobre el cum-
plimiento de la obligación comprometida, como
ejecutar el contrato, hacerlo en el tiempo conve-
nido. La obligación impuesta en el inc. d) de este
art. 1256 es considerada una obligación de segu-
ridad que tiende a preservar bienes del comiten-
te. En efecto, pesa sobre el contratista o prestador
del servicio la obligación de usar diligentemente
los materiales provistos por el comitente e infor-
marle inmediatamente en caso de que esos ma-
teriales sean impropios o tengan vicios que el
contratista o prestador debiese conocer.
En cuanto a la regulación específica de los
servicios, el art. 1278 se remite a la aplicación de
las obligaciones de hacer y el art. 1279 se refie-
re a los servicios continuados. Resulta oportuno
recordar que una gran cantidad de relaciones
jurídicas actuales son de prestación de servi-
cios, entre las que se incluyen la enseñanza in-
telectual o deportiva, los espectáculos públicos
o deportivos, la práctica deportiva, los usuarios
que participan en juegos de feria, parques de di-
versiones, los concesionarios de rutas por peaje;
en las cuales está presente la obligación de pre-
servar la integridad de la persona usuaria y, en
algunos casos, también sus bienes. Por ello, jun-
to a la obligación de prestar el servicio, se debe
garantizar, a través de una obligación de seguri-
dad, que no sufrirá daños. Se la podrá conside-
rar secundaria (o accesoria) de la principal, que
es prestar el servicio, o se podrá entender que el
objeto consiste en cumplir no solo la obligación
de prestar el servicio, sino también la obligación
de no ocasionar daño a la persona o sus bienes,
como obligaciones principales, y, para el caso
de no cumplirlas —sea una u otra—, son fuente
de la obligación de 2° grado, esto es indemnizar
el daño causado. En estos casos, la obligación de
seguridad surge implícitamente o está ínsita en
la prestación del servicio; quien acuerda la pres-
tación de un servicio —educativo, deportivo,
espectáculo, diversión, hospitalario— pretende
no solo la prestación conforme a lo acordado,
sino no sufrir daños. La prestación del servicio
y no sufrir daños son el resultado esperado; de
las circunstancias de la obligación o de lo con-
venido por las partes surge que el prestador del
La obligación de seguridad en el Código Civil y Comercial
servicio debe brindar al usuario un resultado
concreto, por lo que la responsabilidad es obje-
tiva. Generalmente, las prestaciones de servicio
se las ubica como relaciones de consumo o con-
tratos de consumo (151).
Servicio de caja de seguridad
El art. 1413 prescribe las obligaciones a cargo
de las partes. “El prestador de una caja de segu-
ridad responde frente al usuario por la idonei-
dad de la custodia de los locales, la integridad de
las cajas y el contenido de ellas, conforme con lo
pactado y las expectativas creadas en el usuario.
No responde por caso fortuito externo a su activi-
dad, ni por vicio propio de las cosas guardadas”.
La obligación de custodia que asume el ban-
co es considerada en posición mayoritaria como
de resultado (152).
Respecto a si hay obligación de seguridad se-
cundaria, expresa Freytes: “De allí entonces
que para dar efectiva protección al cliente ante
hipotéticos daños y permitirle obtener una re-
paración plena, junto con las obligaciones prin-
cipales y de resultado que caracterizan y dan
fisonomía a este contrato —ceder el uso, custo-
diar el cofre y la cámara acorazada, etc.—, deba
adicionarse otra, una obligación de seguridad,
que consiste en el deber secundario y autóno-
mo —de fuente convencional o implícita— que
debe asumir el banco para resguardar al cocon-
tratante, de los eventuales daños que pueda su-
frir en su persona o en sus bienes, provocadas
por fuerzas naturales o conductas delictivas de
terceros. Es que el banco garantiza la indemni-
dad de los bienes del cliente, es decir afianza un
resultado concreto y no una mera actividad di-
ligente”.
Contratos con actividades peligrosas
El art. 54 del Cód. Civ. y Com. dispone: “Actos
peligrosos. No es exigible el cumplimiento del
(151) CERUTTI, María del Carmen, “La obligación...”,
ob. cit.
(152) FREYTES, Alejandro E. “Contrato de cajas de se-
guridad”, Advocatus, Córdoba, 2014, p. 162 y ss. Expone
el autor el pensamiento de la doctrina minoritaria, que
la considera obligación de medios, como el de la mayori-
taria, que la considera de resultado.
310 • TERCERA PARTE - Derecho de daños
contrato que tiene por objeto la realización de ac-
tos peligrosos para la vida o la integridad de una
persona, excepto que correspondan a su actividad
habitual y que se adopten las medidas de preven-
ción y seguridad adecuadas a las circunstancias”.
Investigaciones en seres humanos
E1 art. 58 del Cód. Civ. y Com. establece toda
una serie de recaudos que deben ser adoptados en
el caso de intervenciones, tales como tratamien-
tos, métodos de prevención, pruebas diagnósticas
o predictivas, cuya eficacia o seguridad no están
comprobadas científicamente: “a) describir clara-
mente el proyecto y el método que se aplicará en
un protocolo de investigación; b) ser realizada por
personas con la formación y calificaciones cien-
tíficas y profesionales apropiadas; c) contar con
la aprobación previa de un comité acreditado de
evaluación de ética en la investigación; d) contar
con la autorización previa del organismo público
correspondiente; e) estar fundamentada en una
cuidadosa comparación de los riesgos y las cargas
en relación con los beneficios previsibles que re-
presentan para las personas que participan en la
investigación y para otras personas afectadas por
el tema que se investiga; f) contar con el consenti-
miento previo, libre, escrito, informado y específi-
co de la persona que participa en la investigación,
a quien se le debe explicar, en términos compren-
sibles, los objetivos y la metodología de la inves-
tigación, sus riesgos y posibles beneficios; dicho
consentimiento es revocable; g) no implicar para
el participante riesgos y molestias desproporcio-
nados en relación con los beneficios que se es-
pera obtener de la investigación; h) resguardar la
intimidad de la persona que participa en la inves-
tigación y la confidencialidad de su información
personal; i) asegurar que la participación de los
sujetos de la investigación no les resulte onerosa
a éstos y que tengan acceso a la atención médica
apropiada en caso de eventos adversos relacio-
nados con la investigación, la que debe estar dis-
ponible cuando sea requerida; j) asegurar a los
participantes de la investigación la disponibilidad
y accesibilidad a los tratamientos que la investiga-
ción haya demostrado beneficiosos”.
El hecho de los auxiliares o dependientes
Se ha incorporado esta norma en el art. 732
del Cód. Civ. y Com., que importa también un
deber de seguridad: “Actuación de auxiliares.

Principio de equiparación. El incumplimien-
to de las personas de las que el deudor se sirve
para la ejecución de la obligación se equipara al
derivado del propio hecho del obligado”.
Los espectáculos deportivos
La ley 23.184 (t.0. ley 24.192) consagra la res-
ponsabilidad objetiva por los daños que se ge-
neren en los estadios (art. 51): “Las entidades o
asociaciones participantes de un espectáculo
deportivo, son solidariamente responsables de
los daños y perjuicios que se generen en los es-
tadios”.
Las actividades riesgosas o peligrosas
Los arts. 1757 y 1758 del Cód. Civ. y Com. es-
tablecen: “Hecho de las cosas y actividades
riesgosas. Toda persona responde por el daño
causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de
las actividades que sean riesgosas o peligrosas
por su naturaleza, por los medios empleados o
por las circunstancias de su realización.
“La responsabilidad es objetiva. No son exi-
mentes la autorización administrativa para el
uso de la cosa o la realización de la actividad, ni
el cumplimiento de las técnicas de prevención”,
y: “Sujetos responsables. El dueño y el guardián
son responsables concurrentes del daño causa-
do por las cosas. Se considera guardián a quien
ejerce, por sí o por terceros, el uso, la dirección
y el control de la cosa, o a quien obtiene un pro-
vecho de ella. El dueño y el guardián no respon-
den si prueban que la cosa fue usada en contra
de su voluntad expresa o presunta. En caso de
actividad riesgosa o peligrosa responde quien la
realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por
sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la le-
gislación especial.”. Vale decir que, en tanto en
cuanto la actividad desarrollada con motivo o
en ocasión del contrato califique como riesgosa,
será aplicable tal solución.
Existe en la esencia de estas responsabilida-
des la consecuente garantía en atención a un
deber que se omite, en el mejor de los casos,
cuando sucede un daño en la secuencia con-
tractual, no previsto por el contrato, pero que
lo asume el contratante que ha omitido cumplir
con ese deber, en razón de estar tácitamente ad-
mitido en apoyo del neminem laedere. Es decir
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 311
Mariano Gastón Sohaner
que el contrato pudo no haber asegurado algu-
na contingencia posible de carácter dañoso que
tuviera ínsitamente el carácter de dañoso, y sin
embargo no aparece explícitamente estipulada
ninguna previsión en ese sentido, no obstante
que el principio de no dañar también se vehicu-
liza dentro del contrato.
Con respecto al riesgo de las cosas, también
hay un sustento de garantía que asumen los pro-
pietarios o guardianes de dichas cosas. Lo dis-
tinto es que esta situación se desenvuelve fuera
del contrato. No hay relación previa entre los da-
ñadores y los dañados.
Cuando se habla de seguridad, no implica que
esta se daba por el daño producido por las cosas,
aunque se reconozca que quien debe asegurar
esa reparación sea el propietario o guardián de
la cosa. Es una consecuencia del neminem lae-
dere, o sea del principio de no dañar. En suma,
también es el mismo principio que se aplica a la
relación contractual cuando en el contenido del
contrato no se han previsto tales contingencias y
asegurado su cumplimiento (153).
Los establecimientos educativosLa responsa-
bilidad de los establecimientos educativos re-
gulada en el art. 1767 del Cód. Civ. y Com. será
objetiva, siendo el factor de atribución la garan-
tía, pues el titular del establecimiento educati-
vo asegura la indemnidad de los menores que
concurren a aprender, como así también que
los educandos no ocasionarán daños a terceros
mientras se encuentren bajo su cuidado.
Se trata, a su vez, de un supuesto de respon-
sabilidad objetiva agravada, pues el titular del
establecimiento educativo únicamente se exi-
mirá de responder acreditando la existencia de
un caso fortuito o fuerza mayor, es decir, de un
hecho que no ha podido ser previsto, o que, pre-
visto, no pudo evitarse (art. 1730 del Código). De
esta forma, no podrá eximirse de responsabili-
dad el agente acreditando el hecho del damni-
ficado (art. 1729), o el hecho de un tercero (art.
1731), salvo que dichas eximentes constituyan,
a su vez, un hecho imprevisible o inevitable. Fi-
nalmente, tampoco podrá invocar el caso for-
tuito cuando este constituya una contingencia
(153) RINESSI, Antonio Juan, “El deber...”, ob. cit., ps.
351-352.
La obligación de seguridad en el Código Civil y Comercial
propia de la actividad que desarrolla (art. 1733,
inc. e) (154).
La actividad de los profesionales liberalesSi
bien es subjetiva (salvo que se haya comprome-
tido un resultado), y no se la considera activi-
dad riesgosa, los daños causados por las cosas
empleadas en las tareas se rigen por las normas
de la responsabilidad por vicio de las cosas, en
tanto se presente esta circunstancia. Dice el art.
1768 del Cód. Civ. y Com.: “Profesionales libe-
rales. La actividad del profesional liberal está
sujeta a las reglas de las obligaciones de hacer.
La responsabilidad es subjetiva, excepto que
se haya comprometido un resultado concre-
to. Cuando la obligación de hacer se preste con
cosas, la responsabilidad no está comprendida
en la Sección 7a, de este Capítulo, excepto que
causen un daño derivado de su vicio. La activi-
dad del profesional liberal no está comprendida
en la responsabilidad por actividades riesgosas
previstas en el artículo 1757”.
Los espectáculos públicosEl empresario del
espectáculo incurre en responsabilidad si, in-
cumpliendo el deber de seguridad, permite que
el espectador sufra un daño a causa del espec-
táculo que él ha ofrecido.
El empresario no solo asume la obligación de
su ejecución, sino que se compromete también
a adoptar todas las precauciones necesarias
para que el desarrollo del espectáculo se efectúe
sin peligro para los asistentes.
La organización asumida por el organizador
de realizar el espectáculo conlleva pues el deber
de seguridad, y no se puede concebir el prime-
ro sin tal garantía, con la que el público cuenta
al concurrir a aquel; garantía que puede decir-
se se anuda al nexo vinculatorio agregando la
savia necesaria que hace funcionar a la fides
como elemento integrativo y correctivo contrac-
tual (155).
Todo organizador de un acto debe tomar en
cuenta la expectativa razonable que tienen las
(154) LORENZETTI, Ricardo Luis, “Código...”, cit., t.
VIII, p. 628.
(155) TRIGO REPRESAS, Félix A., “El caso ’Zacarías’.
Un fallo con importantes aportaciones, pero no obstante
deficitario”, JA 1999-I-383.
312 • TERCERA PARTE - Derecho de daños
personas de no ser agredidas o lesionadas. La
obligación de seguridad puede tener su fuen-
te en la buena fe, que es la confianza creada en
el asistente de que no sufrirá daños. Esta obli-
gación se halla en cabeza de toda persona (art.
1710, primera parte del Cód. Civ. y Com.).
La obligación de seguridad, como dije en capí-
tulos precedentes, puede dar origen a un factor
de atribución objetivo o subjetivo. El organiza-
dor está obligado a adoptar las medidas razona-
bles para evitar que se produzca un daño (actual
art, 1710, inc. b del Cód. Civ. y Com.). Pero para
determinar la extensión de esta obligación cabe
tener en cuenta la previsibilidad de los riesgos y
el grado de creencia legítima de la víctima con
respecto al riesgo al que se expone (156).
Contrato de prestación médicaLa obligación
de seguridad en la que descansa la responsa-
bilidad contractual directa del establecimiento
de asistencia médica público o privado encuen-
tra su fundamento en el art. 961 del Cód. Civ. y
Com., que constituye el basamento de la con-
fianza mutua que se deben dispensar los con-
tratantes.
En lo que atañe al paciente, consiste en la
creencia de que el cuidado y la prevención de
la otra parte lo pondrán al resguardo de daños
que pudiera ocasionarle la ejecución del contra-
to y tanto más cuando se trata de actuar sobre el
cuerpo y la salud de este.
XII. Conclusión
Atento a la subsistencia del principio medular
de la buena fe en materia de celebración, inter-
pretación y ejecución de los contratos, con los
alcances en que razonablemente se habría obli-
gado un contratante cuidadoso y previsor (art. 9
y 961 del Cód. Civ. y Com.), la obligación de se-
guridad se mantiene presente en todos los con-
tratos.
Considero que no ha variado en lo sustancial
el régimen anterior que justificaba la existencia
de la obligación de seguridad en el ámbito de los
contratos cuya ejecución genera riesgos para la
otra parte.
(156) CS, “Arregui...”.

El principio de buena fe actúa como están-
dar esencial del contrato y, consecuentemente,
como fuente del deber tácito de seguridad en el
ámbito de la reparación dentro del Cód. Civ. y
Com.
Sin perjuicio, claro está, de su carácter aho-
ra residual al consagrarse en el código diversos
deberes expresos de seguridad de orden nor-
mativo, conforme hemos analizado preceden-
temente.
La obligación de seguridad justifica la mayor
exigencia que pesa sobre el deudor obligacio-
nal, particularmente en el ámbito de la presta-
ción de servicios y con especial énfasis en los
casos que entrañan una elevada riesgosidad.
Se trata de no defraudar la confianza gene-
rada y supone conducirse como se espera en el
tráfico negocial (art. 1067 del Cód. Civ. y Com.).
Para desalentar alguna postura que sostiene el
fin de la obligación de seguridad, considero que
dicha obligación no pasa solamente por el plano
resarcitorio, que no es más que una de las con-
secuencias que puede generar el incumplimiento.
La obligación de seguridad puede ser exigida
en su cumplimiento por parte del acreedor y re-
sultar objeto de ejecución forzosa directa, en es-
pecie o por un tercero (art. 730, incs. a. y b. del
Cód. Civ. y Com.), o de vías indirectas de ejecu-
ción compulsiva, como, por ejemplo, las sancio-
nes conminatorias. La resolución del contrato
por incumplimiento de la obligación tácita de
seguridad no sería concebible sin el recono-
cimiento previo de que tal obligación existe y
resulta incumplida. Asimismo, para el caso de
suspensión del cumplimiento del contrato en
los términos del art. 1031 del Cód. Civ. y Com..
Por otro lado, la obligación tácita de seguridad
ha dejado de ser implícita, y ahora se encuen-
tra expresamente receptada con carácter general
para todas las relaciones jurídicas, en virtud de
lo dispuesto en el art. 1710 del Cód. Civ. y Com.,
que impone la adopción de todas las medidas
razonables para evitar la producción de un daño
o para disminuir su magnitud.
Mantiene su importancia en la responsabi-
lidad de los profesionales liberales, cuya acti-
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 313
Mariano Gastón Sohaner
vidad no está comprendida en las actividades
riesgosas del art. 1768 del Cód. Civ. y Com., re-
sultando su aplicación en supuestos en los que
la ejecución prestacional presente riesgos, ar-
ticulando con el art. 1725 del Cód. Civ. y Com.,
respecto al cumplimiento de los estándares de
seguridad que diligentemente las circunstan-
cias del caso le imponían.
En definitiva, el deber tácito de seguridad se
manifiesta intacto sobre la base del factor ob-
jetivo de la garantía de indemnidad como he-
rramienta de protección, en todos aquellos
casos en que esta no se encuentre expresamen-
te prevista en el ordenamiento, sobre todo en
aquellos contratos que no resultan de consumo
y en los que el deber de prestación no resulta
prima facie riesgoso.
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La responsabilidad civil en los
daños derivados del denominado
bullying (*)
RESUMEN
En el presente trabajo pretendo analizar si
nuestro ordenamiento brinda adecuada res-
puesta a los daños derivados del denominado
bullying. Para ello primero delinearé un con-
cepto del fenómeno, enfatizando que este no es
un hecho aislado, sino que, por el contrario, sus
caracteres principales son la reiteración de las
agresiones, su prolongación en el tiempo, la re-
lación de poder asimétrica y la intención de pro-
ducir el daño.
Luego examinaré si las normas de nuestro sis-
tema, especialmente el art. 1767 del Cód. Civ. y
Com., se aplican a los daños en análisis, conclu-
yendo que se cumplen los tres requisitos que
el precepto requiere para poner en funciona-
miento la responsabilidad del establecimien-
to educativo. En efecto, en un reclamo de esta
naturaleza, el damnificado deberá acreditar su
condición de menor y el acoso sufrido identifi-
cando a su agresor, quien además debe ser me-
nor de edad, luego tendrá que alegar el daño
sufrido (físico y/o psicológico), la relación de
causalidad entre la conducta de acoso y el daño,
y que este se produjo durante una actividad su-
jeta al control de la autoridad escolar.
Por último, analizaré la responsabilidad de
los padres del menor acosador desde la función
preventiva de la responsabilidad, teniendo en
consideración que estos, conforme lo dispues-
to por el art. 1710 del Cód. Civ. y Com., tienen
(*) El trabajo final de maestría fue defendido el 24 de
julio de 2020.
(**) A mi padre, quien desde el cielo se pondrá orgul-
loso por este logro.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 317
María Cocucci (**)
el deber de prevenir el bullying. Esta obligación
constituye un deber jurídico cuya omisión pro-
voca un proceder antijurídico apto para com-
prometer su responsabilidad civil, siempre y
cuando concurran los demás elementos que
configuran esta. De esta manera, la conducta
antijurídica será el acoso, el factor de atribu-
ción será la culpa y, si bien el resultado dañoso
es efectuado por una tercera persona (su hijo),
puede ser imputado a los padres de manera in-
directa, de forma tal que el daño (acoso escolar)
es consecuencia y resultado del incumplimien-
to del deber de prevención de los padres.
INTRODUCCIÓN
Una de las principales dificultades a las que se
enfrenta nuestro sistema educativo es el hosti-
gamiento o acoso escolar entre pares. Este tipo
de violencia que protagonizan los menores de
edad en la escuela genera una preocupación
y una constante aprehensión por parte de los
alumnos, de los padres, de la comunidad edu-
cativa y de la sociedad en general, que pueden
verse incrementadas por las difusiones que rea-
lizan los medios masivos de comunicación so-
bre esta problemática. Por ello, en el presente
trabajo pretendo analizar si el ordenamiento
jurídico nacional confiere adecuada respuesta
a los daños derivados del denominado bullying.
Para abordar esta problemática es necesario,
en primer lugar, determinar qué es el bullying,
pues es muy común que se utilice el término
para referirse a cualquier tipo de violencia física
o psicológica; sin embargo, ello no es correcto.
No toda violencia escolar se traduce en bullying,
por ello es importante definirlo, establecer en
La responsabilidad civil en los daños derivados del denominado bullying
qué escenarios se produce y delimitar sus con-
tornos, para así diferenciarlo de otras situacio-
nes y poder establecer el marco teórico concreto
de la investigación.
Se lo caracteriza como “una conducta de hos-
tigamiento o persecución física o psicológica
que realiza un alumno contra otro, a quien eli-
ge como blanco de repetidos ataques”. Seguida-
mente, se destaca que el acoso entre pares puede
darse en cualquier lugar donde haya un grupo
que comparte varias horas: clubes, iglesias, acti-
vidades deportivas y recreativas, etc. (1).
En función de ello, debe tenerse presente que
el bullying debe ocurrir necesariamente entre
menor y menor, si uno de los sujetos intervi-
nientes resulta ser mayor de edad no estamos
en presencia de bullying.
La característica principal de esta problemá-
tica es la repetición y la diferencia de “poder”
(relación asimétrica) que se establece entre el
menor acosado y el acosador. Para identificarlo,
es preciso que concurra una situación reiterada
en el tiempo de tal gravedad que sea suscepti-
ble de llegar a generar un daño o menoscabo en
la integridad psicofísica del menor acosado (2).
No puedo dejar de hacer mención de que la
situación de acoso puede amplificarse cuando
se lleva a cabo utilizando las nuevas tecnologías
de la comunicación. En este caso, la conduc-
ta recibe el nombre de cyberbullying (3). Aquí
observo que la cuestión se potencia tornándose
demasiado amplia, lo que excede el marco del
presente estudio, por lo que este tipo de hostiga-
miento no será abordado, viéndome obligada a
delimitar la investigación en este aspecto.
Uno de mis propósitos en este trabajo será de-
terminar el marco regulatorio del bullying, pues,
si bien nuestro ordenamiento jurídico no cuen-
(1) Cfr. BUSTOS, María José, “La violencia escolar a la
luz de la ley 26.892”, Cita Online: AR/DOC/1264/2014.
(2) Cfr. PÉREZ VALLEJO, Ana M. y PÉREZ FERRER,
Fátima, «Bullying, ciberbullying y acoso con elementos
sexuales: Desde la prevención a la reparación del daño»,
Dykinson, S. L., Madrid, p. 19.
(3) Cfr. ibidem, p. 22
318 • TERCERA PARTE - Derecho de daños
ta con una legislación específica sobre el tema,
existen numerosas normas que se aplican de
manera supletoria.
Otra de mis aspiraciones será brindar herra-
mientas para que la multiplicidad de damnifi-
cados que presentan la problemática en estudio
conozcan cuáles son las diversas vías a las que
pueden recurrir para llevar a cabo sus reclamos.
Para ello, pretendo analizar el panorama jurí-
dico que existe sobre este fenómeno, especifi-
cando cuáles son las carencias y los déficits del
sistema, como asimismo sus aciertos. Este aná-
lisis se centrará principalmente en la responsa-
bilidad de los establecimientos educativos y en
la de los docentes. Por último, y desde otro ám-
bito, investigaré si corresponde que los padres
de los menores acosadores carguen con algún
tipo de consecuencia jurídica, basándome en el
deber de prevenir el daño y de no agravarlo si ya
se hubiera producido, que pesa sobre ellos, con-
forme lo prevé el art. 1710 del Cód. Civ. y Com.
En lo que respecta a este punto, otra vez me
veo obligada a delimitar la investigación, pues
el acoso escolar entre alumnos puede ser objeto
de persecución penal. En efecto, los comporta-
mientos hostiles de los alumnos pueden llegar
a implicar la comisión de delitos penales, como
ser amenazas, lesiones, coacciones, abuso se-
xual, entre otros. Incluso los docentes podrían
llegar a ver comprometida su responsabilidad
penal (4), por lo que un análisis de esta vía ex-
cede los límites de mi trabajo, por lo que este
tipo de responsabilidad no será abordado, rea-
lizando así mi estudio únicamente en el orde-
namiento civil.
Luego de haber reflexionado y analizado a
fondo la temática elegida, la principal conclu-
sión a la que arribo es que el actual marco re-
gulatorio no logra prevenir los daños derivados
del denominado bullying, ni les brinda adecua-
da protección a sus damnificados, que no son
(4) Cfr. COTO ARAUJO, Rodrigo, GARBE, Verónica y
FURLAN, Federico, “Responsabilidad penal del docente
ante el bullying”, en Bullying: Responsabilidades y aspec-
tos legales en la convivencia escolar, dirigido por SEDA,
Juan Antonio (comp.), Noveduc, 1a edición, enero de
2014.

solo el acosado, sino también el acosador (que a
su vez es un menor), los terceros espectadores,
los seguidores y las familias de los involucrados.
En principio, ello obedece al vacío normativo
específico que rodea el fenómeno analizado, a
las escasas políticas preventivas y a la generali-
zación errada de estos daños que generalmen-
te se efectúa, no contando así el ordenamiento
con recursos apropiados para abordar en debi-
da forma esta temática.
Por tal motivo, y teniendo especialmente en
consideración los caracteres propios de la pro-
blemática de este instituto, considero indispen-
sable y conveniente que el sistema les otorgue
autonomía y trato diferencial a estos daños,
debiendo dotarlos de reglas propias y específi-
cas, partiéndose de la base y poniéndose espe-
cial énfasis en que los protagonistas resultan ser
menores de edad, lo que evidencia su clara con-
dición de sujetos vulnerables, justificándose de
esta manera el tratamiento autónomo, diferen-
ciado y propio que se propicia.
Por otro lado, a medida que profundizo el
tema escogido y desmenuzo pormenorizada-
mente nuestro ordenamiento jurídico, observo
que este se focaliza únicamente en el acosa-
do, ignorando a los restantes damnificados. En
efecto, debe recordarse que, tratándose de me-
nores de edad, se deben extremar al máximo las
medidas de protección, poniéndose especial
acento en las medidas de prevención y contra-
lor, para así respetar en debida forma su interés
superior y brindarles la protección y tutela que
se merecen, máxime si se tiene en cuenta la vul-
nerabilidad que los aqueja.
A modo de corolario, creo que tanto el Esta-
do como la comunidad jurídica deberán pensar,
proponer y debatir reglas y principios especí-
ficos y propios, tanto para la prevención como
para la reparación de estos daños, con el pro-
pósito de que los protagonistas de esta figura
reciban una protección y tutela propia, justa,
efectiva e idónea; dado que en el presente tra-
bajo se han establecido conclusiones relevantes
que, aunque no son absolutas, podrán servir de
base para futuros estudios mayores y profundos,
como así también para desarrollar propuestas
para la inserción del fenómeno en la actual co-
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 319
María Cocucci
dificación, a fin de que el sistema brinde ade-
cuada respuesta a los daños analizados.
CAPÍTULO I
EL ACOSO ESCOLAR Y SU MARCO JURÍDICO
I. ¿Qué es el bullying?
La acepción bullying fue utilizada por prime-
ra vez en la década del setenta por el profesor
sueco Dan Olweus, en la Universidad de Bergen
(Noruega), para detallar una dinámica de hosti-
gamiento reiterado, de agresión sistemática de
niño, niña o adolescente sobre otro, o de un gru-
po de ellos hacia otro que no alcance a defen-
derse. Debe ser continuo, sistemático y requiere
de un público que lo apañe con el silencio y con
las risas, a modo de estímulo directo o encubier-
to. En lo atinente a la etimología, el vocablo pro-
viene en la palabra inglesa bull, cuyo significado
es “toro”; a partir de ello, bullying podría enten-
derse como “torear” (5).
Bullying es un término inglés cuyo significado
es “intimidación” o “abuso” y está vinculado con
las acciones de una persona o varias contra otra
(u otras) a la cual intentan desestabilizar psico-
lógicamente a través de agresiones violentas fí-
sicas o morales. Podría llegar a traducirse como
acoso escolar, hostigamiento, maltrato. Desde
hace varios años que el vocablo es utilizado por
toda la sociedad; sin embargo, esta palabra no
se encuentra reconocida por el Diccionario de
la Real Academia Española (6).
A los fines de comenzar con la investigación,
resulta necesario delinear un concepto jurídico
y establecer qué acciones pueden llegar a con-
siderarse parte de la problemática en cuestión,
para así poder discernir cuáles son las respon-
sabilidades civiles aplicables a los daños que
este instituto produce y luego determinar si el
ordenamiento brinda una respuesta adecuada
a la problemática en estudio. La delimitación
del concepto también será útil a la hora de dife-
(5) Cfr. ZYSMAN, María, “Bullying. Cómo prevenir e
intervenir en situaciones de acoso escolar”, Paidós SAICF,
2014, ps. 23-24.
(6) Cfr. ARIAS CAU, Esteban J., “Conflictividad social
en las instituciones educativas (el fenómeno del bul-
lying). Estado de su regulación legal en argentina”, DJ
09/03/2016, 1, AR/DOC/3920/2015.
La responsabilidad civil en los daños derivados del denominado bullying
renciarlo de otras situaciones de violencia que,
si bien son importantes, no podrán ser recla-
madas judicialmente bajo la órbita del bullying
y con base en las directivas y herramientas que
otorgará el presente trabajo.
En este punto, observo que, si bien algunas
normas de nuestro ordenamiento jurídico se
refieren al tema, como por ejemplo la Ley para
la Promoción de la Convivencia y el Abordaje
de la Conflictividad Social en las Instituciones
Educativas (ley 26.892), no existe una defini-
ción jurídica de la figura en análisis, en el ám-
bito nacional. Algunas provincias poseen leyes
específicas sobre este fenómeno que incluyen
definiciones, lo cual es sumamente positivo; sin
embargo, no contamos con una legislación es-
pecífica en el ámbito nacional.
Entiendo que realizar una determinación ju-
rídica única estableciendo qué se entiende por
bullying resulta fundamental para que el sis-
tema brinde una tutela adecuada y así poder
determinar qué situaciones se encontrarán
comprendidas en esta problemática y cuáles
deben ser excluidas. Si no se sabe a ciencia cier-
ta qué es bullying, no es posible que el sistema
brinde adecuados parámetros de prevención y
protección.
A tales fines, debe tenerse presente que, para
hablar de esta figura, deben existir vínculos do-
minantes, debe tratarse de menores de edad
que no se relacionan de igual a igual, es decir, no
hay simetría en la relación, sino que poseen un
vínculo de sometimiento de uno a otro, siem-
pre a la misma persona y con una frecuencia
importante. Estos sujetos concurren a la misma
escuela o frecuentan el mismo grupo recreati-
vo o club. No toda pelea o agresión se relaciona
con el hostigamiento, pues a fin de delinearlo es
importante tener presente que debe existir un
desequilibrio de poder, asimetría, dificultad de
reacción, sentimientos de indefensión y desam-
paro por parte del acosado. Ese desequilibrio
puede ser real o incluso percibido (7).
Si bien no existe una definición única de
esta figura, Olweus proporcionó una que pa-
rece haber tenido una importante aceptación
en la doctrina científica. Se trata de “una con-
(7) Cfr. ZYSMAN, ob. cit., p. 29.
320 • TERCERA PARTE - Derecho de daños
ducta de persecución física y/o psicológica que
realiza un alumno/a contra otro u otra, al que
elige como víctima de varios ataques y que co-
loca a las víctimas en posiciones de las que difí-
cilmente pueden salir por sus propios medios”.
Este hostigamiento se refiere “tanto a la situa-
ción en la que el individuo particular hostiga a
otro, como aquella en la que el responsable de
la agresión es todo un grupo” (8).
En esta coyuntura, Olweus expresa que la si-
tuación de intimidación y la de la víctima se
conformarían de la siguiente manera: “un alum-
no es agredido o se convierte en víctima cuando
está expuesto, de forma repetida y durante un
tiempo, a acciones negativas que lleva a cabo
otro alumno o varios de ellos” (9).
En esta inteligencia, “una definición contex-
tual de bullying se refiere a una situación social
en la que uno o varios escolares toman como
objeto de su actuación injustamente agresi-
va a otro compañero y lo someten a agresiones
físicas, burlas, hostigamiento, amenazas, ais-
lamiento o exclusión social, aprovechando su
inseguridad, miedo o dificultades personales
para pedir ayuda o defenderse (Ortega, 2003:17-
23)” (10).
De lo expuesto precedentemente se despren-
de que el término bullying se aplica únicamen-
te respecto de menores de edad (entre pares)
y de conductas de hostigamiento sistemáticas.
También debe haber un desequilibrio de poder
entre las partes (asimetría de la relación), es de-
cir, uno de ellos debe detentar una situación de
superioridad y puede darse dentro de un esta-
blecimiento educativo o en un lugar recreativo
donde pasen varias horas. El acoso u hostiga-
miento puede llevarse a cabo de manera direc-
ta y presencial o indirecta a través de medios de
comunicación, en especial las redes sociales; en
(8) PÉREZ VALLEJO y PÉREZ FERRER, ob. cit., ps.
17/18.
(9) Ibidem, p. 18
(10) PITRAU Osvaldo, “El aprendizaje afectivo como
medio de intervención en bullying”, en Dilemas del bul-
lying: de la urgencia a la oportunidad aprendizaje efec-
tivo, dinámicas grupales y experiencias de intervención,
dirigido por SEDA, Juan Antonio (comp) Noveduc, 2015,
1ª ed., p. 90.

este caso, la conducta recibe el nombre de cy-
berbullying (11).
La problemática en estudio comprende la idea
de violencia, ya sea física o psíquica, entre pares,
de lo que se desprende que los sujetos activos y
pasivos deben ser niños, niñas y/o adolescentes
que, conforme lo dispuesto en la Convención de
los Derechos del Niño y en las Reglas de Beijing,
deben ser sujetos menores de dieciocho años de
edad en el momento del acontecimiento de aco-
so (12). Se trata de una relación horizontal entre
pares que luego, por un desequilibrio de poder,
se vuelve asimétrica, negativa y sistemática.
Las causas por las cuales un menor es elegi-
do como “blanco” de estos ataques constantes
son múltiples y variadas, y dependerán de cada
contexto escolar. Sin embargo, para configurar-
se esta figura resulta necesario que exista más
de un ataque, por lo que no estamos en pre-
sencia de un hecho aislado, sino que se trata de
una conducta persecutoria hacia un miembro
de la clase. La diferencia entre las tradiciona-
les y típicas disputas o peleas infantiles y el bu-
llying radica en que este último es mucho más
peligroso, debido a que no existe equilibrio en-
tre pares y a que las acciones son reiteradas y
sistemáticas. El acoso escolar presenta cuatro
rasgos distintivos: a) reiteración de agresiones;
b) permanencia en el tiempo; c) relación de
poder asimétrica; y d) intención de producir el
daño (13).
Tales caracteres son fundamentales para es-
tablecer el límite entre una conducta común y
corriente propia de la convivencia escolar y los
comportamientos de acoso u hostigamiento
que, como tales, podrán desembocar en distin-
tas responsabilidades tanto civiles como pena-
les. La descripción de estos contribuirá también
a la detección de esta violencia entre pares y a
así poner en marcha inmediatamente meca-
nismos de prevención y contención adecuados
(11) Cfr. BUSTOS, “La violencia escolar...”, ob. cit.
(12) Cfr. ALONSO, Silvina, “Reflexiones sobre el bully-
ing”, AR/DOC72317/2014.
(13) Cfr. CAMPOMASI, Romina Paola, “Análisis del
acoso escolar desde el punto de vista de la Convención
sobre los derechos del Niño y su prevención”, Infojus.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 321
María Cocucci
para la problemática en estudio. Si no se pue-
de detectar el problema por no conocer cuáles
son sus ejes conceptuales, tampoco se lo podrá
prevenir, de allí la importancia jurídica de que
el sistema cuente con un único concepto de bu-
llying, aplicable a nivel nacional, con paráme-
tros claros de detección, lo cual no se verifica en
nuestro ordenamiento.
En este aspecto, coincido con Bustos cuando
expresa que hubiera sido deseable que la Ley
para la Promoción de la Convivencia y el Abor-
daje de la Conflictividad Social en las Institucio-
nes Civiles —única legislación nacional referida
al tema en análisis— esbozara un concepto de
bullying, con parámetros de detección, a fin de
facilitar la diferenciación de otros hechos de
violencia, permitir la detección y el actuar tem-
prano de los adultos responsables (14).
Por último, desde el punto de vista jurídico,
el bullying puede concretarse por acción o por
omisión. En efecto, se configurará por acción
cuando los acosos impliquen actos positivos,
como, por ejemplo, efectuar golpes, humillar, y
todo tipo de hostigamiento que implique un ha-
cer. Por otro lado, la omisión constituirá la rea-
lización de actos negativos, como no jugar, no
hablar, con el fin de marginar socialmente a los
acosados.
I.1. Sujetos intervinientes: situación jurídica
primaria y secundaria
En la problemática abordada existen distintos
sujetos intervinientes; cada uno cumple un rol
determinado que contribuye a establecer la di-
námica del bullying. Los protagonistas de esta
problemática son:
a) El “hostigador”, que es el que idea el acoso y
no siempre es quien lo ejecuta, pero sí es quien
decide las reglas y los que quedan fuera de ellas.
b) El “hostigado”; se trata de la persona que es
blanco de los ataques.
c) Los “seguidores”, es decir, los que apoyan al
líder. Muchas veces ejecutan el hostigamiento y
hasta festejan las acciones del líder.
(14) Cfr. BUSTOS, “La violencia...”, ob. cit.
La responsabilidad civil en los daños derivados del denominado bullying
d) Los “espectadores”; estos pueden adoptar
distintas actitudes: aquellos que miran y perma-
necen en silencio, aquellos que se ríen de lo que
pasa alrededor y, por último, los que intentan
frenar el hostigamiento.
e) El “personal de la escuela”, o sea, maestros,
preceptores, directores, conductor de micro,
etc. Son quienes deben detectar el bullying e in-
tervenir inmediatamente.
f ) Los “padres”, que son quienes deben detec-
tar cambios en sus hijos y conversarlo con las
autoridades del colegio (15).
En este contexto, se observa que los roles
principales los cumplen el acosado, el acosa-
dor y los testigos. Todos ellos conforman lo que
se denomina el “triángulo del bullying”. Esta
relación se sostiene por la ley del silencio que
impera en estos escenarios y por la condena pú-
blica del delator. Tales protagonistas son siem-
pre acompañados por otros actores también
responsables dentro de estos escenarios, que
son el docente, la institución, las familias y el
medio social. Cualquier intervención debe te-
nerlos en cuenta a todos ellos y no limitarse al
referido triángulo (16).
Desde otro ámbito, considero que en la pro-
blemática abordada existen distintas posicio-
nes jurídicas que estimo adecuado agrupar en
primarias y secundarias, de acuerdo a los roles
que los protagonistas tienen en el fenómeno es-
tudiado.
Las posiciones jurídicas primarias son aque-
llas cuyos sujetos intervinientes son fundamen-
tales para construir la relación asimétrica de
poder; si falta alguno de ellos, no se podrá de-
terminar la existencia del bullying. Los roles que
cumplen son necesarios para construir la diná-
mica de la figura en estudio y serán determinan-
tes a la hora de diferenciarlos de otros daños
comprendidos en nuestro ordenamiento jurídi-
co. Forman parte de ella:
a) El acosador y sus seguidores.
(15) Cfr. http://www.grupocidep.org/category/bully-
ing. Bullying cero argentina -disponible 15/5/2018.
(16) Cfr. PITRAU “El aprendizaje....” en Dilemas..., ob.
cit.
322 • TERCERA PARTE - Derecho de daños
b) El acosado.
c) Los terceros espectadores.
Las posiciones jurídicas secundarias son
aquellas cuyos miembros, si bien forman parte
de los escenarios de esta problemática, tienen
roles que no son fundamentales a la hora de
construir la relación negativa y asimétrica. Sin
embargo, forman parte de él y se deben tener
en cuenta a la hora de realizar cualquier tipo de
intervención, ya sea preventiva o paliativa. Aquí
los sujetos intervinientes son:
a) la familia del acosado;
b) la familia del acosador y de sus seguidores;
c) el personal del establecimiento educativo.
Existe otra relación jurídica importante que, si
bien no es un sujeto necesario para establecer la
dinámica del bullying, ni se encuentra presente
en los escenarios, posee una participación inne-
gable y crucial en lo que respecta a la prevención
de estos daños. Se trata del Estado nacional, que
tiene la obligación de generar políticas públicas
apropiadas para la problemática en cuestión,
para así prevenir y frenar los efectos que produ-
ce la figura en análisis. En este entramado de re-
laciones jurídicas, cobrarán relevancia también
los medios masivos de comunicación, que po-
drán incurrir en responsabilidades por las difu-
siones que se hagan en sus sitios, en el caso del
ciberacoso. Por otro lado, juegan un papel de vi-
tal importancia en lo que respecta a la preven-
ción y difusión del bullying.
Por último, aparece la sociedad como otra re-
lación jurídica crucial, dado que también es res-
ponsable y debe velar por los derechos de los
menores; para ello no debe ser permisiva de-
biendo denunciar e intervenir en los hechos de
acoso (17).
I.2. Descripción de los escenarios
La descripción de los escenarios será muy útil
a la hora de distinguir las correspondientes res-
ponsabilidades, como así también para delimi-
tar los contornos y límites de la temática elegida.
De las definiciones expresadas anteriormente
(17) Cfr. CAMPOMASI, ob. cit.

se desprende que el hostigamiento entre pa-
res puede darse dentro de un centro educativo,
como en otro lugar, ya sea recreativo o un club
donde los menores pasen varias horas juntos.
Sin embargo, la escuela es, sin dudas, el lugar
donde con mayor frecuencia se produce este fe-
nómeno. La ubicación física del acoso cobrará
relevancia a la hora de determinar la competen-
cia territorial de las acciones que puedan llegar
a iniciarse a los efectos de obtener la reparación
judicial del daño injustamente causado. Desde
otra óptica, el lugar del hecho determinará la
norma aplicable.
Sobre el particular, cabe reseñar que, para que
se construya la dinámica de acoso, observo que
el silencio, la ausencia de la mirada adulta y la
falta de intervención adecuada son las caracte-
rísticas que imperan en estos escenarios. Tales
actitudes pueden tener relevancia jurídica ante
la judicialización del acoso.
En efecto, el acosador suele actuar de manera
rápida y en ausencia de adultos (18). Por otro
lado, sabe que su aliado será el silencio de los
demás protagonistas, pues está seguro de que
los demás no hablarán, cuenta tanto con el si-
lencio del grupo como con el de su víctima. De
esta manera, la reacción de los demás es lo que
le da sostén al acoso y así es como comienza a
construirse la dinámica del bullying (19).
Asimismo, el silencio del acosado también
contribuye a su desprotección, pues, al no con-
tar los hechos por los que está sufriendo, sus
padres no pueden ayudarlo ni protegerlo, pues
están al margen de lo que le está sucediendo a
su hijo y, frecuentemente, cuando se dan cuen-
ta, el daño ya está hecho. Por ello es muy im-
portante que el sistema cuente con información
precisa de las pautas de alarmas que rodean el
fenómeno para contribuir a su detección y así
frenar o, en su caso, reducir los efectos nocivos
del acoso.
En esta inteligencia, el miedo se instala en to-
das partes y comienza a regir un “pacto de silen-
cio”. El acosador actúa siempre fuera del radar
de los adultos y el silencio se convierte en su
(18) Cfr. ibidem.
(19) Cfr. ZYSMAN, ob. cit., ps. 35-36.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 323
María Cocucci
protector y cómplice. La intervención defectuo-
sa del docente o la ausencia de esta lo fortalece y
así gradualmente comienza a construirse el es-
cenario del bullying (20).
Los terceros espectadores también con su si-
lencio legitiman y avalan las conductas de acoso
y hasta pueden llegar a convertirse en cómplices
de estos. Desde otro ámbito, convergen otros si-
lencios y actitudes omisivas que, a la hora de
una eventual reclamación judicial, pueden lle-
gar a tener implicaciones jurídicas que pueden
desembocar en distintas responsabilidades. En
efecto, por un lado, aparece el silencio de los
propios padres de los menores hostigadores,
quienes hasta llegan a negar los hechos y a mi-
nimizar las conductas de sus hijos, incluso a ve-
ces cuestionan las conductas de los agredidos y
sus familias. Por otro lado, aparecen el silencio
y la negación del establecimiento en donde se
han originado los acosos. Tanto las autoridades
como los profesores minimizan, subestiman y
hasta ignoran los hechos en pro de no dañar la
imagen del colegio (21).
La información que brindará este estudio
constituirá la herramienta más eficaz con la que
contarán los protagonistas de esta figura para
intentar desarticular el pacto de silencio que
impera en estos escenarios. En efecto, la infor-
mación es un elemento clave para combatir y
prevenir los efectos devastadores que genera
la problemática analizada. Al respecto, enfati-
zo que el ordenamiento no cuenta con informa-
ción detallada, clara y precisa de la descripción
de la dinámica de la problemática en estudio;
ello puede llevar a no detectar un hecho de aco-
so, como asimismo a confundirlo con un episo-
dio aislado y, por lo tanto, a no poder adoptar las
medidas que la problemática requiere. Debe re-
cordarse que, conforme lo dispuesto en la Con-
vención de los Derechos del Niño, estos tienen
derecho a acceder a información, la cual será
clave para proteger su interés superior.
Un sistema legal que proporcione una expli-
cación detallada de la dinámica del fenómeno
y de la descripción de los escenarios, como asi-
(20) Cfr. ibidem, p. 37.
(21) Cfr. PÉREZ VALLEJO y PÉREZ FERRER, ob. cit., ps.
26-27.
La responsabilidad civil en los daños derivados del denominado bullying
mismo de las pautas de alarmas, contribuirá no
solo a la detección, identificación y diferencia-
ción de esta problemática, sino también a que
los protagonistas dejen la pasividad de lado y
cambien sus conductas, para así romper la di-
námica del bullying y frenar sus nocivos efectos.
Desde otro ámbito, considero que la informa-
ción adquiere particular relevancia a la hora de
elaborar políticas preventivas adecuadas, como
así también para desplegar las medidas idóneas
y específicas de protección que requieren los
partícipes del fenómeno. De esta manera, la in-
formación clara y precisa se presenta como una
de las herramientas más eficaces en lo que res-
pecta a la prevención del fenómeno, en aras de
tutelar en debida forma los derechos e intereses
de los protagonistas.
I.3. Damnificados del bullying. Directos e indi-
rectos
El acoso escolar afecta e influye directamente
sobre la salud psicológica y social de los acosa-
dos. Sin embargo, también produce efectos in-
directos negativos al resto de los protagonistas.
De esta manera, los afectados son no solo los
acosados, sino también los agresores y los es-
pectadores, que conforman lo que se denomina
el “triángulo del bullying” (22).
Quien hostiga tampoco sale ileso de esta situa-
ción. Si no se interviene, esos menores aprende-
rán que los medios para conseguir sus fines son
la violencia, la intimidación y el sometimiento;
ello les quitará la posibilidad de construir rela-
ciones amorosas, familiares y laborales (23).
Al respecto, el equipo de bullying cero en su
sitio web expresa que todos los que participan
son afectados en alguna medida, por lo que las
víctimas son todos los involucrados, por lo que
también en este punto debemos incluir a las fa-
milias de los acosados y de los acosadores, que
sufren por ver sufrir a sus hijos ante el daño que
provoca esta relación asimétrica y negativa.
Con base en ello, a los damnificados los di-
vidiré en directos e indirectos, de acuerdo a la
relación que cada de uno de ellos tenga con la
conducta de hostigamiento.
(22) Cfr. ibidem, ps. 30-31.
(23) Cfr. ZYSMAN, ob. cit., p. 48.
324 • TERCERA PARTE - Derecho de daños
El damnificado directo es aquel que tiene una
relación inmediata con la conducta de hostiga-
miento. Es a quien se encuentra dirigido el aco-
so; se trata, por ende, del acosado.
Los damnificados indirectos son aquellos en
quienes repercuten los efectos del acoso, si bien
no lo sufren en forma directa. Se trata de:
a) el acosador y sus seguidores;
b) los terceros espectadores: y
c) las familias del acosado, del acosador, y los
terceros espectadores.
En lo que respecta a estos últimos, debe te-
nerse presente la jurisprudencia de la Corte In-
teramericana de Derechos Humanos, en la cual
se amplifica la noción de damnificado indirecto
de una agresión de los derechos humanos a un
extenso número de familiares de la víctima di-
recta, pues considera que la dolencia o afección
de un miembro de la familia indefectiblemente
afecta a los otros integrantes (24).
En esta coyuntura, considero adecuado resal-
tar que los damnificados, a excepción de las fa-
milias, son sujetos vulnerables, entendiéndose
el concepto de vulnerabilidad como “una im-
posibilidad de defensa frente a los hechos trau-
matizantes o dañinos debida a insuficiencia de
recursos psicológicos defensivos personales o/y
merced a la ausencia de apoyo externo, además
de incapacidad o inhabilidad para adaptarse al
nuevo escenario generado por los efectos de la
situación riesgosa o peligrosa” (25).
Así, se observa que un rasgo distintivo de esta
problemática es que, si bien las acciones van
dirigidas al acosado, dicha conducta conlleva
múltiples efectos que, si bien no son deseados
por el hostigador, potencian a los damnificados,
que, excepto las familias, son todos menores de
edad. La descripción y clasificación de estos no
solo cobrará relevancia jurídica para determi-
(24) Cfr. BASSET, Úrsula C., «La privación de la re-
sponsabilidad parental y sus presupuestos. Reforma
al Código Civil y Comercial», LA LEY 2017-D-742, AR/
DOC/1708/2017.
(25) FOLGAR, María Laura, MARTIN Patricia F., “Bul-
lying: responsabilidad parental y del establecimiento es-
colar”, AP/DOC/259/2015.

nar la legitimación activa de los reclamos judi-
ciales que pudieran iniciarse a consecuencia
de estos acosos, sino que también contribuirá a
diferenciar estos daños de otros que sufren los
menores.
En efecto, observo que este fenómeno se ca-
racteriza por tener una multiplicidad de dam-
nificados a los que el sistema debe proteger,
teniendo especial consideración su condición
de sujetos vulnerables, debiendo así arbitrar los
medios para respetar el interés superior de estos
y proceder a la reparación de los derechos vul-
nerados. Por ello, uno de los interrogantes que
me surgen es si teniendo en cuenta esta carac-
terística distintiva resulta necesario que el or-
denamiento les proporcione un tutela propia,
diferenciada y autónoma.
II. Diferencia con otros daños y situaciones
sufridos por menores
Es importante que distingamos qué situa-
ciones están vinculadas con el fenómeno en
estudio y cuáles deben ser excluidas. De esta
manera, se construyen los límites de la proble-
mática, como asimismo se verifican cuáles son
las situaciones que adquieren relevancia jurídi-
ca, para así discernir las correspondientes res-
ponsabilidades.
Al respecto, insisto en que no cualquier agre-
sión se considera bullying. Un episodio de vio-
lencia aislado o esporádico, ya sea en forma
física o verbal, en el cual los sujetos intervinien-
tes se posicionan en iguales condiciones físicas
y psicológicas no lo configura; por el contrario,
tales conductas constituyen únicamente violen-
cia escolar, no por ello menos importante, ya
que puede culminar en acoso (26).
Por el contrario, el hostigamiento escolar con-
siste en una amenaza sostenida, las estrategias
implementadas por el acosador contra otro ele-
gido de manera consciente, ante un público que
no hace nada para defender a quien la está pa-
deciendo (27).
De esta manera, debe tenerse presente que el
acoso escolar no es lo mismo que la violencia en
(26) Cfr. BUSTOS, “La violencia escolar...”, ob. cit.
(27) Cfr. ZYSMAN, ob. cit., p. 51.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 325
María Cocucci
las aulas; el bullying requiere de algo más, pues
no toda agresión desencadenará en conductas
calificables como acoso, con implicancias jurí-
dicas para establecer las responsabilidades (28)
que el presente estudio analizará. La principal
característica, entonces, para realizar la dife-
renciación con figuras similares es que no nos
hallamos ante un hecho aislado entre dos me-
nores, sino que debe ser sistemático y deben
estar presentes todos los integrantes del deno-
minado triángulo del bullying.
Otra importante diferenciación que debe ha-
cerse es que la relación asimétrica que se forma
indefectiblemente debe ser entre menores de
edad: es horizontal (entre pares). En efecto, es
necesario que el alumno que causa y el que su-
fre el daño sean menores de edad, esto es, que
no haya cumplido dieciocho años de edad, con-
forme lo dispuesto por el art. 25 del Cód. Civ. y
Com. Si uno de los sujetos intervinientes (agen-
te o víctima) resulta ser mayor de edad, no esta-
mos en presencia de bullying.
Al respecto, Bustos considera que, debido a
la mutabilidad y evolución del concepto de bu-
llying, debe incorporarse al fenómeno cualquier
situación de superioridad, ya sea de docentes
respecto de estudiantes, o viceversa (29). No
comparto dicha opinión, pues de las definiciones
dadas anteriormente como de la consulta de los
grandes estudiosos del tema, se desprende que
la relación debe ser entre pares, es horizontal,
no vertical, y luego, por un desbalance de poder
y superioridad, se vuelve asimétrica. Extender el
concepto implica desnaturalizarlo y generalizar-
lo, lo que contribuirá a no brindar la protección
adecuada y propia que sus damnificados mere-
cen. Por otro lado, dicha generalización contri-
buye más a la confusión y desinformación que
presenta la figura en estudio.
Si un docente realiza conductas de acoso so-
bre otro alumno, ello jamás podrá calificarse
como parte integrativa de la problemática ana-
lizada; en tal caso, se trata de un abuso de posi-
ción dominante (art. 11 del Cód. Civ. y Com.), en
el que podrán concurrir distintas responsabili-
(28) Cfr. PÉREZ VALLEJO y PÉREZ FERRER, ob. cit., p.
17.
(29) Cfr. BUSTOS, “La violencia...”, ob. cit.
La responsabilidad civil en los daños derivados del denominado bullying
dades, pero no podrá reclamarse judicialmente
bajo los parámetros que este estudio brindará.
Si, por el contrario, un alumno hostiga al do-
cente, se trata de un caso de violencia escolar,
que no constituirá bullying, no por ello menos
importante, pues será necesario que se arbitren
los medios adecuados para que finalice tal con-
ducta.
Luego de haber delineado los contornos y lí-
mites de la figura en estudio, observo que los
daños provocados por el acoso escolar difieren
de los simples daños sufridos por menores den-
tro del establecimiento educativo, por la perpe-
tuidad en el tiempo, el desbalance de poder, la
asimetría de la relación, la concurrencia de si-
lencios, la multiplicidad de damnificados y las
distintas posiciones jurídicas intervinientes. De
esta forma, los argumentos esgrimidos se cons-
tituyen en caracteres y principios propios que
gobiernan el fenómeno en estudio, y me permi-
ten vislumbrar la necesidad y conveniencia de
que el sistema los reconozca como una catego-
ría de daños autónoma, a fin de otorgarles una
tutela propia y diferenciada, lo que coadyuvaría
a brindarles a los damnificados la protección
que se merecen.
III. Situación del menor emancipado
Uno de los interrogantes que me surgen se re-
fiere a la situación del menor emancipado, en lo
que respecta al fenómeno en análisis. ¿Se consi-
dera violencia escolar entre pares si uno de los
participantes está emancipado? ¿La emancipa-
ción provoca la pérdida de la protección de los
derechos de los niños consagrados en las con-
venciones internacionales?
A tal fin, considero adecuado primeramente
esbozar un concepto de emancipación, como
asimismo qué entiende el sistema por niño, para
luego dilucidar los interrogantes planteados.
Al respecto, cabe resaltar que el matrimonio
contraído antes de cumplir dieciocho años —
el cual debe efectuarse con autorización judi-
cial o de los representantes legales— emancipa
al contrayente menor de edad (art. 27 del Cód.
Civ. y Com.). El menor emancipado posee ca-
pacidad de ejercicio, pero con las limitaciones
previstas en los arts. 28 y 29 del Cód. Civ. y Com.
El primer artículo expresa los actos que es-
326 • TERCERA PARTE - Derecho de daños
tán vedados para los emancipados, y el segun-
do, aquellos que están sujetos a autorización
judicial. Por otro lado, otro efecto de la eman-
cipación es que extingue la responsabilidad pa-
rental, conforme lo establece el art. 699 del Cód.
Civ. y Com., con las salvedades dispuestas en el
art. 644. Ello implica que aquellos progenitores
adolescentes que se encuentren casados ejer-
cen la responsabilidad parental respecto de sus
propios hijos, pero con ciertas limitaciones. Por
último, debe tenerse presente que la emancipa-
ción es irrevocable (30).
De lo expuesto se desprende que de una si-
tuación de incapacidad genérica se pasa a una
situación de capacidad genérica. Surge un nue-
vo estado familiar para la persona emancipada,
que implica dirigir su persona y desempeñar-
se en el orden patrimonial y extrapatrimonial
sin las restricciones que la minoridad presenta
en lo que respecta a la capacidad de ejercicio,
pero con las limitaciones que impone la ley al
emancipado. Si este realiza alguno de los actos
vedados a pesar de la prohibición, existirá una
invalidez relativa, por lo tanto, confirmable y la
acción prescriptible (31).
Por otro lado, a los fines de analizar los inte-
rrogantes esbozados, se debe establecer qué
entiende el sistema por “niño”. Al respecto, la
Convención sobre los Derechos del Niño en su
art. 1 expresa que “se entiende por niño todo ser
humano menor de dieciocho años de edad, sal-
vo que, en virtud de la ley que le sea aplicable,
haya alcanzado antes la mayoría de edad”. Por
otro lado, las Reglas de Beijing, las Reglas de To-
kio y las Directrices de Riad se refieren a “niño”
y “menor” como los sujetos a quienes están des-
tinadas sus disposiciones. Para las Reglas de
Beijing, “menor es todo niño o joven que, con
arreglo al sistema jurídico respectivo, puede ser
castigado por cometer un delito en forma di-
ferente a un adulto”. Por su parte, en las Reglas
de Tokio no se establecen salvedades al límite
de dieciocho años de edad. Con base en ello, la
(30) Cfr. RIVERA, Julio César y CROBI, Luis Daniel,
«Derecho civil y comercial», Abeledo Perrot, parte gen-
eral, Thomson Reuters ProView. Fecha de consulta: en-
ero de 2019.
(31) Cfr. ALTERINI, Jorge H., “Código Civil y Com-
ercial. Tratado exegético”, 2ª ed., t. I, Thomsom Reuters
ProView. Fecha de consulta: enero de 2019.

Corte Interamericana de Derechos Humanos,
en la opinión consultiva OC-17/2002, tomando
en consideración la normativa internacional y el
criterio expresado en otros casos, concluyó que
niño es toda persona que no ha cumplido los 18
años de edad. Expresó que la mayoría de edad
trae aparejada la posibilidad del ejercicio pleno
de los derechos. Es decir, la persona mayor de
edad puede ejercer en forma directa y personal
sus derechos subjetivos, como así también asu-
mir obligaciones jurídicas y efectuar cualquier
tipo de actos, ya sea de naturaleza personal o
patrimonial. Explicitó que los niños no tienen
esa capacidad, pero son sujetos de derecho y
pueden ser titulares de derechos que son inalie-
nables e inherentes a la persona humana (32).
Desde esta perspectiva, considero que, si uno
de los actores está emancipado, igualmente es-
tamos en presencia de bullying, pues, si bien el
menor emancipado adquiere capacidad para la
mayoría de los actos de la vida civil, cuenta con
las restricciones previstas en los arts. 28 y 29 del
Cód. Civ. y Com., que el sistema impone a fin de
otorgarle protección. Por lo tanto, la emancipa-
ción no equivale a adquirir la mayoría de edad y
por ello la violencia sigue siendo horizontal, por
más que uno de sus partícipes no se encuentre
más bajo el instituto de responsabilidad paren-
tal.
En tal caso, si se trata del agente que causa el
acoso, este verá luego comprometida su respon-
sabilidad personal. Sin embargo, considero que
se mantiene la relación de paridad que requiere
el bullying, pues se trata de una persona que aún
no cumplió dieciocho años y que, como tal, no
adquirió la totalidad de los derechos y obliga-
ciones que lleva aparejada la mayoría de edad.
A raíz de ello, estimo que la emancipación de
un actor no convierte la relación en vertical, pu-
diéndose concluir que se considera violencia
entre pares cuando alguno o todos los protago-
nistas estén emancipados.
Respecto del segundo interrogante, considero
que la emancipación no provoca la pérdida de
la protección de los derechos de los niños con-
(32) Cfr. Corte IDH, opinión consultiva OC-17/2002 de
28/08/2002, solicitada por la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 327
María Cocucci
sagrados en las convenciones internacionales.
En efecto, el menor emancipado es una persona
que no ha cumplido los 18 años, pero que, por
autorización judicial o de sus representantes le-
gales, ha contraído matrimonio. No obstante, te-
niendo en cuenta la opinión consultiva citada,
sigue siendo un niño dado que no cumplió los
dieciocho años de edad. Además, debe tenerse
presente que, tal como se expresó anteriormen-
te, el menor emancipado no cuenta con una ca-
pacidad plena, como sucede en la mayoría de
edad, pues se encuentra sujeta a restricciones
y limitaciones impuestas para su propia protec-
ción. Por lo tanto, concluyo que el menor eman-
cipado continúa siendo un niño y que, como tal,
goza de la protección que le brindan las conven-
ciones internacionales.
IV. Derechos afectados por el bullying y
convenciones internaciones que los protegen
El bullying afecta derechos personalísimos,
como la dignidad, el honor, la intimidad, las in-
tegridades físicas y psíquicas, como también los
derechos a ser oído, a percibir educación, a la
salud, a la vida y los demás derechos reconoci-
dos tanto en nuestro derecho interno como en
las convenciones internacionales de las cuales
nuestro Estado es parte. Puede darse el caso de
que la conducta de hostigamiento viole uno solo
de estos derechos o varios. Por otro lado, ade-
más de ser un acto de discriminación, resulta
una clara violación a los derechos humanos de
rango constitucional (33).
En efecto, la mayoría de ellos se encuentran
consagrados en la Convención sobre los Dere-
chos del Niño. Entre ellos se puede mencionar:
a) El derecho al juego (art. 31), a la libre expre-
sión (art. 13) y asociación (art. 15).
b) El derecho a la vida (art. 6), la prohibición
de abusos y malos tratos (art. 19), la prohibición
del ataque a la honra y reputación del niño o
adolescente (art. 16), que se manifiestan en las
acciones de acoso psicológico, que vulneran su
dignidad.
(33) Cfr. BUSTOS, María José, “Situación legisla-
tiva de la violencia escolar”, Sup.Act. 07/02/2013 I, AR/
DOC/6007/2012.
La responsabilidad civil en los daños derivados del denominado bullying
c) El principio de igualdad y no discrimina-
ción (art. 2), el de libertad de pensamiento,
conciencia y religión (art. 14) y el principio de
protección integral e integración de los niños
con discapacidad (art. 23).
d) El derecho al disfrute del más alto nivel po-
sible de salud de los niños, niñas y adolescentes
(art. 24).
e) Derecho a la educación (arts. 28 y 29), que
debe desarrollar la personalidad y las aptitudes
psicofísicas del niño hasta sus posibilidades.
f ) El derecho a ser oído (art. 12). Los niños
tienen derecho a que su opinión sea tenida en
cuenta, lo cual es esencial para eliminar la dis-
criminación y sirve para la prevención (34).
En este orden de ideas, la Convención sobre
los Derechos del Niño tiene un papel funda-
mental en lo que hace a esta problemática. La
aprobación de esta convención en el año 1989
implicó un cambio de paradigma en lo que res-
pecta a la infancia, al estar fundada en la doc-
trina de la protección integral, la cual reconoce
a los niños como sujetos de derechos, quienes
tienen capacidad de acuerdo a su desarrollo,
para inmiscuirse en los asuntos que a ellos les
conciernen. Por su parte, nuestra Constitución
Nacional, a través del art. 75, inc. 22, le otorga
jerarquía constitucional. De esta manera, deja
de considerarse a los niños como de propiedad
de sus padres, y se los considera como seres hu-
manos independientes destinatarios de sus pro-
pios derechos. Así, el niño es considerado una
persona, parte de una familia y de una comuni-
dad, con derechos y también responsabilidades
propias de la etapa de desarrollo en que se en-
cuentren (35).
Este papel central que tiene la convención ci-
tada es parte del fenómeno que se conoce con el
nombre de la constitucionalización del derecho
privado. En efecto, los documentos y tratados
internacionales referidos a los derechos huma-
nos fueron adquiriendo un creciente desarrollo
a partir de la creación de la ONU, lo que contri-
(34) Cfr. FORTUNATO, Mariela A., “El bullying como
contenido y oportunidad de enseñanza”, en Dilemas...,
ob. cit.
(35) Cfr. CAMPOMASI, ob. cit.
328 • TERCERA PARTE - Derecho de daños
buyó a contar con una estructura de normas y
principios cuya finalidad es resguardar los de-
rechos fundamentales de la persona humana y
que poco a poco fueron incorporándose a las
Constituciones modernas. Así es que nuestra
Constitución, con la reforma realizada en el año
1994, reconoció jerarquía constitucional tanto a
los tratados sobre los derechos humanos previa-
mente ratificados por el Estado argentino como
a los futuros que, además del procedimiento ne-
cesario para su ratificación, cuenten con una
mayoría especial en ambas cámaras del Congre-
so de la Nación que los invista de tal categoría.
De esta manera, tales normas y principios con-
forman nuestro sistema jurídico nacional, y con
base en ellos nuestras normas legales deben in-
terpretarse y aplicarse (36).
En efecto, tanto los tratados de derechos hu-
manos como las convenciones internacionales
forman parte de nuestro derecho interno y de-
ben ser aplicadas por los magistrados. Se debe
prestar especial atención a que la interpretación
de estos debe efectuarse a partir del principio
pro homine, en el que se privilegia siempre a la
persona humana (37).
Por otro lado, existen numerosos tratados in-
ternacionales que también se centran en el de-
ber de protección de la infancia y en el rechazo
de cualquier forma de discriminación y viola-
ción de los derechos humanos. Así, se destacan
la Convención Americana de Derechos Huma-
nos (arts. 5, 11, 19 y 24), el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos (arts. 5 y 10) y la
Declaración Americana de los Derechos y De-
beres del Hombre (arts. 2 y 5) (38), los cuales
también tutelan la dignidad de la persona hu-
mana.
Con una perspectiva de género, también con
el fin de proteger la dignidad y de evitar la discri-
minación de las mujeres, nuestro ordenamiento
cuenta con la Convención sobre la Eliminación
de Todas las Formas de Discriminación contra
(36) Cfr. ALTERINI, ob. cit.
(37) Cfr. GAMEN, Sebastián, “Terminan las clases
y el bullying pasó de año”, Revista Iberoamericana El
Derecho Informático-Número 25, fecha 01-12-16, cita:
IJ-CCCXLIV-705.
(38) Cfr. BUSTOS, “La violencia...”, ob. cit.

la Mujer (ley 23.179) y con la Convención Intera-
mericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer (ley 24.632).
Todos estos derechos descriptos también
se encuentran contemplados en nuestra carta
magna; en especial se destacan el art. 14, que
establece el derecho de enseñar y aprender, y su
art. 16, que consagra el principio de igualdad.
Por su parte, el art. 75, inc. 19, tercer párrafo es-
tablece dentro de las atribuciones del Congreso
nacional el deber de proveer lo conducente a la
participación de la familia y la sociedad, la pro-
moción de los valores democráticos, como así
también la igualdad de oportunidades, sin nin-
gún tipo de discriminación (39).
V. La dignidad de la persona humana y su
papel en la prevención del bullying
En este orden de ideas, considero que la dig-
nidad de la persona humana es la principal
afectada por las conductas compatibles con el
acoso escolar. Al respecto, debe repararse en
que la dignidad de la persona es inviolable y,
como tal, debe ser respetada y tutelada. Etimo-
lógicamente, este término debe entenderse en
el contexto de su desarrollo histórico; hoy en día
se lo considera como un elemento esencial de la
nueva concepción de persona, que sostiene que
el hombre debe ser considerado como portador
de determinados valores, protegiendo, de esta
manera, las amenazas tanto a la vida como a la
salud y a la libertad (40).
De esta manera, la dignidad de la persona
humana es un concepto jurídico que designa
aquello que hay de humano en el hombre; se
trata de una noción inherente a todo integrante
de la familia y a todo aquello que tienda a distin-
guirlo. Cualquier acto que tienda a excluirlo de
la comunidad humana será considerado un ata-
que a su dignidad. Es así que la dignidad apare-
ce como un principio y un valor constitucional
(39) Cfr. ibidem.
(40) Cfr. ALPA, Guido, “La ’dignidad humana’ en
la Carta Europea de Derechos Fundamentales”, SJA
06/03/2019, 13, AP/DOC/1066/2018.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 329
María Cocucci
que, como tal, forma parte del orden público del
Estado (41).
El Cód. Civ. y Com. en el art. 51 recepta estos
conceptos al establecer que “la persona huma-
na es inviolable y en cualquier circunstancia tie-
ne derecho al reconocimiento y respeto de su
dignidad”. Asimismo, el siguiente artículo dis-
pone: “La persona humana lesionada en su in-
timidad personal o familiar, honra o reputación,
imagen o identidad, o que de cualquier modo
resulte menoscabada en su dignidad personal,
puede reclamar la prevención y reparación de
los daños sufridos, conforme a lo dispuesto en
el Libro Tercero, Título V, Capítulo 1”.
Desde otra perspectiva, cabe resaltar que la
dignidad también se ubica dentro de los lla-
mados derechos de “tercera generación”, por
su aparición en el ámbito jurídico luego de los
derechos civiles y políticos, que son considera-
dos de primera generación, y de los económicos
y sociales. Al respecto, la Declaración Universal
de Derechos Humanos esboza que tanto la jus-
ticia como la paz en el mundo poseen por base
el reconocimiento de la dignidad intrínseca,
como así también de los derechos iguales e in-
alienables de todos los integrantes de la familia
humana. De igual modo, en la Convención con-
tra la Tortura de las Naciones Unidas, se afirma
que los derechos humanos emanan de la digni-
dad inherente a la persona. Por todo ello, desde
los deberes de abstención, la persona no puede
ser tratada como un instrumento u objeto (42),
tal como acontece en las conductas de hostiga-
miento u acoso objeto del presente trabajo.
Por otro lado, la dignidad posee además el ca-
rácter de un deber que impide su enajenación
o renuncia por intermedio de actos voluntarios
contrarios a ella. Por ello, el Estado no podría
consentir prácticas que impliquen daños cor-
porales ni esclavitud. Quien por su propia de-
cisión lesiona o restringe su dignidad personal
(41) Cfr. TOBÍAS José W., “Una concepción inte-
gral de la persona humana”, SJA 07/11/2018, 381, AP/
DOC/422/2018.
(42) Cfr. MATA, Ismael, “Potestades públicas y
derechos humanos. Teoría jurídica”, RDA 2018-119,
05/10/2018, 839, AP/DOC/622/2018.
La responsabilidad civil en los daños derivados del denominado bullying
incurre en una falta de orden moral, pero no ju-
rídica (43).
En esta inteligencia, estimo que, entre los
múltiples derechos afectados por esta proble-
mática, cada vez más presente en nuestra socie-
dad, la dignidad de la persona humana es uno
de los principales. Debe repararse en que todo
niño tiene derecho a recibir un trato digno por
el solo hecho de ser humano. Cuando se afec-
ta la dignidad de un menor dentro de un esta-
blecimiento educativo, ello conlleva lesionar
otros derechos, como es el de recibir educación,
el de ser oído, el de igualdad y no discrimina-
ción, entre otros. Al respecto, cabe resaltar que,
apenas comienzan a manifestarse las conductas
de acoso, paralelamente se lesiona la dignidad
del damnificado directo, que es a quien se en-
cuentran dirigidos los hostigamientos. De esta
manera, la vulneración de la dignidad de la per-
sona humana aparece como la contracara del
bullying.
Debe recordarse que, por el mero hecho de
ser personas, los niños merecen desarrollar
vínculos saludables entre sí, sin que exista nin-
gún tipo de desbalance de poder. Para lograr
ello, el mejor camino es el desarrollo de políticas
preventivas orientadas a enseñar a los menores
a respetar al prójimo y el bien común, para así
evitar lesionar la dignidad de sus pares.
Con este panorama, pienso que la dignidad
de la persona humana adquiere particular re-
levancia a la hora de realizar políticas públicas
destinadas a la prevención de estos daños, pues
esta debe ser el epicentro de protección debido
a los múltiples problemas que ocasiona la lesión
de la dignidad de los menores, en especial si se
tiene en consideración que estos niños están en
proceso de formación de su personalidad. Este
tipo de lesiones debe ser la máxima preocupa-
ción de toda la sociedad, que deberá cooperar y
contribuir al desarrollo de vínculos saludables y
al bien común en general.
Por todo ello, opino que, para combatir los
efectos nocivos que provoca el instituto en es-
tudio, es necesario que las políticas preventivas
pongan especial énfasis en el bien común y en la
(43) Cfr. ibidem.
330 • TERCERA PARTE - Derecho de daños
protección de la dignidad de los menores, invi-
tando a la comunidad educativa, los padres y la
sociedad en general a participar en esta lucha, a
los efectos de evitar que las relaciones entre pa-
res se tornen asimétricas, las cuales son propias
de la problemática abordada. De esta manera,
la dignidad aparece como la piedra angular del
marco preventivo, a fin de que el sistema pro-
porcione protección a sus damnificados, de-
biendo así poner especial énfasis en el respeto
a la dignidad de toda persona, lo que constitu-
ye un derecho humano de rango constitucional
que, como tal, debe ser respetado.
Por ello, estimo necesario, a fin de que el sis-
tema brinde tutela adecuada y efectiva de la
dignidad de los menores protagonistas de esta
problemática, que la comunidad jurídica co-
mience un debate serio y profundo a los efectos
de poder discernir reglas propias y adecuadas
con el objeto de tutelar en debida forma la dig-
nidad de los protagonistas de esta problemática
social tan actual y presente en todas las escuelas.
VI. Descripción del marco legal del bullying
Si bien no contamos con un marco normativo
específico sobre el bullying, existen numerosas
normas que se refieren él. Por ello, para cons-
truir su marco legal, será necesario extrapolar
preceptivas y, mediante una hermenéutica inte-
gradora, construir una sistematización de estas
que incluya tanto las escasas normas específicas
referidas al tema como las generales, dirigiendo
especialmente la mirada a la Constitución Na-
cional y a las convenciones internacionales.
De esta forma se utilizarán normas y princi-
pios que no han sido creados para dar respuesta
a la problemática en estudio; por ello veremos
que, si bien es posible construir un marco nor-
mativo, este no será suficiente para abordar los
múltiples efectos que produce el fenómeno en
análisis, ofreciendo una protección que dista de
ser efectiva, dadas las características especiales
y distintivas que lo rodean.
La descripción de los derechos afectados
por el bullying ayudó a construir el marco le-
gal poniéndose énfasis en las convenciones in-
ternacionales y en la Constitución Nacional.
Seguidamente, para continuar con la sistemati-
zación de normas propuesta, procederé a des-

cribir las escasas normas específicas sobre el
tema en cuestión.
En el orden nacional, la principal herramien-
ta que existe para enfrentar al bullying es la Ley
para la Promoción de la Convivencia y el Abor-
daje de la Conflictividad Social en las Institucio-
nes Educativas (ley nº 26.892), sancionada el día
11 de septiembre de 2013. Sin embargo, el texto
carece de definiciones sobre el tema, incluso no
aparece el término bullying. Por otro lado, tam-
poco especifica qué conductas abarca; única-
mente se refiere al hostigamiento en términos
generales, calificándolo como una conducta
que debe ser rechazada y debiendo las autorida-
des escolares tomar medidas preventivas (44).
Los principios orientadores de esta norma
son la Convención sobre los Derechos del Niño,
la ley 26061 de Protección Integral de los De-
rechos de los Niños, Niñas y Adolescentes y la
ley 26.206 de Educación Nacional. La finalidad
de la ley 26.892 es prevenir situaciones de vio-
lencia escolar por intermedio de la promoción
de instancias de participación de la comunidad
educativa. Otro de sus objetivos es propender
al fortalecimiento de las instituciones educati-
vas, los docentes y los equipos especializados
para mejorar la intervención ante cualquier si-
tuación de violencia. Por último, la ley pretende
fomentar las investigaciones tanto cualitativas
como cuantitativas referidas a la convivencia en
las instituciones educativas (45).
Entre los puntos más salientes en lo que res-
pecta al bullying, destaco al art. 8 inc. d), que
establece la obligación del Ministerio de Educa-
ción de la Nación de “[e]laborar una guía orien-
tadora que establezca líneas de acción, criterios
normativos y distribución de responsabilidades
para los diferentes actores del sistema y las ins-
tituciones educativas de modo de prevenir y ac-
tuar ante situaciones de violencia producidas
en el contexto escolar. En esta guía se hará par-
ticular hincapié en la necesidad de desplegar
acciones institucionales tendientes a generar
condiciones que inhiban el maltrato, la discri-
minación, el acoso escolar o cualquier otra for-
(44) Cfr. SEDA, Juan Antonio, “Responsabilidad en la
convivencia escolar”, en Bullying..., ob. cit., p. 18.
(45) Cfr. BUSTOS, “La violencia....”, ob. cit.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 331
María Cocucci
ma de violencia entre pares y/o adultos y niños,
niñas, adolescentes y jóvenes”. Asimismo, el in-
ciso e), también dispone el deber de crear una
línea telefónica gratuita para la atención de si-
tuaciones de violencia.
En cuanto a su ámbito de aplicación, com-
prende todos los niveles de educación del país
y se ciñe a los episodios de violencia que se pro-
duzcan dentro del establecimiento educativo y
fuera de él. Prevé también la creación de ins-
tancias de participación en las cuales docentes,
padres y alumnos tengan un espacio para pre-
venir y solucionar las situaciones violentas que
se planteen. Por otro lado, la norma promueve
tanto la elaboración como la revisión de normas
de convivencia, incluyendo a todos los actores
de la comunidad educativa. Se establecen san-
ciones para los casos en los que se detecte una
situación de acoso escolar, debiendo garantizar-
se el derecho a la educación (46).
Tal como expresa Bustos, se trata de una nor-
ma programática, lo cual implica que propone
un programa, por lo tanto, es incompleta y re-
quiere de una ulterior que la reglamente para
funcionar plenamente. Sin perjuicio de ello, no
pierde vigencia normológica, resultando apli-
cable en cualquier momento. Asimismo, sirve
de pauta interpretativa para dirimir situaciones
fácticas concretas (47). Cabe resaltar que, por el
momento, esta ley no se encuentra reglamenta-
da (48).
Si bien esta norma es la mejor herramienta
que posee el sistema para combatir el bullying,
presenta una técnica legislativa deficiente, pues
no contiene definiciones sobre el tema ni brin-
da pautas claras para llevar a cabo su aplicación.
Por otro lado, aborda la violencia escolar y el
acoso como un único fenómeno, pero no contie-
ne lineamientos claros para detectar el bullying
ni para prevenirlo, no pudiendo así proporcio-
nar tutela adecuada a los damnificados.
En este orden de ideas, también en el ámbito
nacional contribuyen a construir el marco nor-
mativo la ley 26.061 de Protección Integral de los
(46) Ibidem.
(47) Ibidem.
(48) Cfr. CAMPOMASI, ob. cit.
La responsabilidad civil en los daños derivados del denominado bullying
Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes y la
ley 26.206 de Educación Nacional.
En el orden provincial, observo que distintas
provincias han adecuado su normativa. De esta
manera, la Constitución de Misiones establece
los derechos de familia y la protección de la an-
cianidad y de la minoridad. Cuenta también con
la ley nº 3820, denominada Ley de Protección
Integral de los Derechos de los Niños, Niñas y
Adolescentes en la Provincia de Misiones. Asi-
mismo, algunas provincias contienen normati-
va específica contra el acoso escolar, a saber: en
Santa Fe, a través de la ley 12.178; en Chaco, con
la ley 6897; en La Pampa rige la ley 1918; en Bue-
nos Aires, la ley 12.229; en Formosa, la ley 1408;
en San Luis, la ley II-0858-2013; en Corrientes, la
ley 6212 (49).
El marco legal que rodea la reparación de los
daños derivados del denominado bullying será
abordado puntualmente en los capítulos siguien-
tes, al darle específico tratamiento a las distintas
responsabilidades que concurren en los daños
que ocasiona la problemática en cuestión.
VII. Panorama internacional
Seguidamente procederé a describir cómo
los distintos países abordan el tema en análisis,
para así nutrirme de ellos y ver si resulta nece-
sario que nuestro ordenamiento realice algún
cambio, para mejorar tanto la prevención como
la protección de los damnificados. En efecto,
una visión panorámica sobre las políticas legis-
lativas internacionales coadyuvará a realizar un
estudio integral de la problemática sobre la que
versa este estudio.
De esta manera, siguiendo a los autores Pria-
no, Damiani y Kinrus, efectuaré un recorrido
por aquellos países en los que el hostigamien-
to escolar ha tenido mayor relevancia y trascen-
dencia.
VII.1. Países americanos
En Chile se sancionó la ley Nº 20.536 sobre
violencia escolar. Cada institución debe tener
un reglamento interno en el cual se dispongan
políticas de prevención, medidas pedagógicas
(49) Ibidem.
332 • TERCERA PARTE - Derecho de daños
y protocolos de actuación, con el objeto de pre-
venir, luchar y erradicar el bullying. En cuanto a
la responsabilidad, si el establecimiento es sub-
vencionado por el Gobierno, tendrá que con-
tar con un consejo escolar; si no lo es, tiene la
obligación de formar un comité de buena con-
vivencia. Se prevén multas pecuniarias para las
instituciones que incumplan la normativa. Los
establecimientos educativos podrán eximirse
demostrando su actuar diligente (50).
En México, cada estado posee sus propias
disposiciones legislativas. Por su parte, Esta-
dos Unidos de América no cuenta con una ley
federal. La mayoría de sus estados cuenta con
normas propias sobre la cuestión. Tales nor-
mas promueven la colaboración de las partes
interesadas, que son acosado, acosador, padres,
docentes y autoridades de las instituciones edu-
cativas. También cuentan con un procedimien-
to para efectuar denuncias en forma anónima y
estrategias de intervención inmediata con el ob-
jeto de proteger a la víctima (51).
VII.2. Países europeos
La Comunidad Europea desarrolló un progra-
ma de acción comunitaria, con el objeto de pre-
venir y combatir la violencia ejercida sobre los
jóvenes, y de proteger a las víctimas y a los gru-
pos de riesgo, integrado en el programa general
Derechos Fundamentales y Justicia, denomina-
do Daphne III. Este vaticina medidas preventi-
vas y también brinda protección y apoyo tanto
a las víctimas como a los grupos de riesgos (52).
España tuvo un caso resonante en el año 2004,
cuando un adolescente llamado Jokin se suicidó
debido al acoso escolar sufrido. Esto conmocio-
nó a la sociedad y se dictaron sentencias judi-
ciales que aplicaron sanciones ejemplares. En el
caso en cuestión, los menores fueron condena-
dos a dos años de internación y a sus padres se
les impusieron sanciones de 10.000 euros. Por
su parte, los establecimientos educativos en este
(50) Cfr. PRIANO, Carla, DAMIANI Viviana y COHEN
KINRUS, Yamila, “Panorama internacional de la legis-
lación sobre hostigamiento escolar”, en Bullying ..., ob.
cit., p. 88.
(51) Ibidem.
(52) Ibidem.

país pueden ser condenadas por omisión del
deber de cuidado, pueden aceptar la condena o,
en su caso, optar por una conciliación. Por otro
lado, a los efectos de pedir el cese inmediato
del acoso, pueden dictarse medidas cautelares,
como ser la aplicación del régimen de libertad
vigilada del acosador, o incluso dictarse órdenes
de alejamiento (53).
VII.3. Países de Asia, África y Oceanía
Japón cuenta con la Ley de Protección contra
el Bullying, sancionada en el año 2013, la cual
conceptualiza el acoso escolar, presenta políti-
cas de protección y prevención, y atribuye res-
ponsabilidad a padres, escuelas y Gobiernos.
Por su parte, Filipinas sancionó la ley Nº 5.496
Anti-bullying Acto f 2012, la cual se encuentra a
la espera de la intervención del presidente para
que pueda ponerse en práctica. Sudáfrica posee
la Ley Sudafricana de Escuelas Nº 84 (1996), que
repudia las tradicionales prácticas de iniciación.
También cuenta con una norma específica, que
es la Ley de Protección contra el Hostigamiento
Nº 17, del año 2011 (54).
Por último, cabe resaltar, que el Gobierno de
Australia decretó el día 15 de marzo como Día
Nacional de la Lucha contra el Bullying y la Vio-
lencia. Si bien no posee una ley específica, se ha
llevado a cabo un foro en el Parlamento. Nue-
va Zelanda tampoco cuenta con una ley espe-
cial sobre la materia, pero sí posee lineamientos
contra el acoso, con participación de organiza-
ciones públicas y privadas. Un ejemplo de ello
es el programa llamado Kia Kaha anti-bullying
(“mantente fuerte”), que busca tanto combatir
como concientizar sobre el hostigamiento esco-
lar (55).
CAPÍTULO II
RESPONSABILIDAD CIVIL POR LOS DAÑOS
DERIVADOS DEL ACOSO ESCOLAR
I. Aclaración preliminar
Es sabido que el daño injustamente sufrido
activa la responsabilidad civil, en función resar-
(53) Ibidem, p. 90.
(54) Ibidem.
(55) Ibidem, p. 91.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 333
María Cocucci
citoria. A fin de contextualizar el análisis del ré-
gimen de reparación de los daños derivados del
denominado bullying, circunscribiré el objeto
de estudio.
En efecto, en lo relativo a las legitimaciones
activa y pasiva, como asimismo en lo que res-
pecta al daño resarcible y a aquellos aspectos
procesales y probatorios que rodean el instituto
en análisis, no se advierten diferencias sustan-
ciales ni particularidades singulares, en compa-
ración con lo que sucede en el campo general de
derecho de daños.
Por ello, solo serán mencionados aquellos as-
pectos singulares que revistan rasgos distintivos
de esta problemática y que, por lo tanto, justifi-
quen un trato diferenciado.
En cuanto a las distintas vías a las que puede
acudirse para reclamar los daños derivados del
instituto en estudio, centraré mi análisis en la
responsabilidad de los establecimientos educa-
tivos, de los docentes y de los padres. Las restan-
tes vías exceden los límites de esta investigación.
II. Legitimaciones activa y pasiva
Se encuentran legitimados activamente para
reclamar el daño injustamente sufrido todos los
damnificados indicados en el capítulo primero,
ya sea que se trate de damnificados directos o
indirectos.
En el caso del damnificado directo, lógica-
mente, al ser un menor de edad, deberán pre-
sentarse sus progenitores en representación de
su hijo menor o, en su caso, sus tutores para
ejercer la representación que les compete a sus
pupilos (art. 100 del Cód. Civ. y Com.).
El menor emancipado podrá presentarse por
derecho propio en el juicio, a los efectos de re-
clamar los daños padecidos por acoso escolar,
sin necesidad de que lo representen sus proge-
nitores, pues ha adquirido capacidad suficiente
para ello (art. 27 del Cód. Civ. y Com.).
Salvo ese último supuesto, deberá darse debi-
da intervención al Ministerio Pupilar, conforme
lo dispuesto por el art. 103 del Cód. Civ. y Com.,
a efectos de que ejerza la representación que le
compete.
La responsabilidad civil en los daños derivados del denominado bullying
Al respecto, considero que, más allá de lo que
peticionen los progenitores representantes del
niño, conforme las atribuciones que ostenta el
Ministerio Pupilar, este deberá integrar la rela-
ción procesal en debida forma, cuando los pri-
meros hayan omitido citar a algún demandado.
Ello, con el objeto de evitar la obtención de sen-
tencias ilusorias y, en definitiva, para alcanzar la
protección integral de sus representados, procu-
rando el reconocimiento y cumplimiento efecti-
vo de las indemnizaciones debidas en favor de
los menores damnificados (56). Máxime si se
tienen en cuenta los múltiples efectos que oca-
siona esta problemática que lesiona la dignidad
de los menores que padecen el acoso, pudien-
do verse perjudicada incluso la construcción de
su personalidad. Por ello, resulta de vital impor-
tancia que los damnificados obtengan una repa-
ración plena y efectiva. De esta manera, y para
brindar la protección que estos merecen, el Mi-
nisterio Pupilar deberá estudiar adecuadamen-
te la vía elegida y, en su caso, integrar la litis en
debida forma, supliendo así las deficiencias en
las que incurrieron los progenitores de sus re-
presentados.
La legitimación pasiva en los daños derivados
del bullying dependerá de la vía legal elegida,
pudiendo concurrir varias responsabilidades.
No es posible determinarla en abstracto, siendo
necesario entonces analizarla en cada caso con-
creto. La forma y el lugar en que ocurrieron los
hechos será determinante a la hora de estable-
cer los legitimados pasivos.
En efecto, el lugar donde ocurrieron los he-
chos será el epicentro del análisis tanto para
elegir la vía como para determinar la legitima-
ción pasiva. En las siguientes líneas me dedica-
ré a desarrollar las diferentes responsabilidades
que podrían llegar a concurrir en estos daños,
para así poder establecer los legitimados pa-
sivos. Veremos que, según el caso, podrán ser
demandados el establecimiento educativo, la
aseguradora de estos, el Estado, los docentes,
el menor acosador y el dueño del predio donde
ocurrieron los hechos.
(56) Cfr. ROTONDA, Adriana E., “Daños causados y
sufridos por menores (primera parte): tendencias en la
jurisprudencia bonaerense”, APBA, 2012-4, 01/04/2012,
375, AP/DOC/41/2012.
334 • TERCERA PARTE - Derecho de daños
Más adelante analizaré si los padres del me-
nor pueden llegar a responder en alguna medi-
da por los daños que haya provocado el actuar
de su hijo menor.
III. Responsabilidad del establecimiento
educativo privado. Orden expositivo
Seguidamente, pasaré a establecer cuál es la
responsabilidad de los establecimientos educa-
tivos frente a los daños que produce el instituto
en análisis, centrando principalmente el análi-
sis en el art. 1767 del Código Civil y Comercial
de la Nación.
Para ello especificaré qué se entiende por “es-
tablecimiento educativo” y cuáles están inclui-
dos en la norma en cuestión. Luego analizaré
qué requisitos deben estar presentes para que
se configure esta responsabilidad. Con base en
ello, determinaré si la norma en análisis se apli-
ca a los daños producidos por el bullying y si
protege a los damnificados.
En este orden de ideas, y en lo que respecta a
la responsabilidad de los establecimientos edu-
cativos, el art. 1767 del Cód. Civ. y Com. dispone:
“Responsabilidad de establecimientos educati-
vos. El titular de un establecimiento educativo
responde por el daño causado o sufrido por sus
alumnos menores de edad cuando se hallen o
deban hallarse bajo el control de la autoridad
escolar. La responsabilidad es objetiva y se exi-
me sólo con la prueba del caso fortuito. El esta-
blecimiento educativo debe contratar un seguro
de responsabilidad civil, de acuerdo a los requi-
sitos que fije la autoridad en materia asegurado.
Esta norma no se aplica a los establecimientos
de educación superior o universitaria”.
III.1. Concepto de establecimiento educativo
Un primer análisis de la cuestión es determi-
nar qué es para el legislador un establecimien-
to educativo y cuáles están comprendidos en la
norma.
Sargana, con una tesis restringida, se inclina
por considerar que la norma abarca los estable-
cimientos educativos que se reglan a través de
la Ley de Educación 26.206. La responsabilidad
de los restantes establecimientos (centros de
idiomas-no colegios bilingües-colonias de va-

caciones, academias de música, gimnasio, aca-
demias de artes, etc.) se regirá por lo dispuesto
por el art. 1723 del Cód. Civ. y Com., no estan-
do así obligados a contratar un seguro, excepto
que la normativa jurisdiccional de habilitación
lo imponga. También contarán con mayores
eximentes para liberarse total o parcialmente de
responsabilidad (57).
Por el contrario, otros autores, como Piza-
rro, Vallespinos, López Mesa y Moeremans, con
una posición notoriamente más amplia, la cual
comparto, consideran que quedan comprendi-
dos en la norma “todos los supuestos en los cua-
les la enseñanza es impartida a menores a través
de una organización privada de índole empre-
sarial o estatal, caracterizada por el control de
una autoridad, estén o no encuadradas dentro
de la Ley de Educación Nacional 26.206” (58).
Al respecto, cabe resaltar que el art. 1767 no
formula ninguna exigencia ni limitación so-
bre ello. Repárese en que la norma fue sancio-
nada luego de la ley 26.206 y, sin embargo, no
establece ninguna exclusión, por lo que no en-
cuentro motivo para realizar una interpretación
restringida cuando claramente el legislador no
lo ha hecho, máxime si se tiene en cuenta que
ello conduciría a desproteger a las víctimas, al
apartarlas del régimen de responsabilidad ob-
jetiva agravada que ofrece la norma. De esta
manera, la expresión “establecimientos educa-
tivos” alcanza a todos los de esa naturaleza, sin
efectuar distinción alguna, exceptuando única-
mente aquellos que la propia ley establece, que
son los de educación superior y universitarias.
Por último, debe tenerse presente que quedan
al margen de la norma en cuestión y, por lo tan-
to, quedarán sujetas al régimen ordinario de
responsabilidad civil las guarderías de niños, las
colonias de vacaciones y los centros de práctica
deportiva, por no tratarse de establecimientos
educativos (59).
(57) Cfr. SAGARNA, Fernando Alfredo, “Responsabili-
dad civil de los establecimientos educativos en el Código
Civil y Comercial”, RCyS2015-IV,255, AR/DOC/901/2015.
(58) PIZARRO-VALLESPINOS, “Tratado de responsab-
ilidad civil”, tomo III, Rubinzal-Culzoni, 2018, p. 78.
(59) Cfr. SARGANA, ob. cit.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 335
María Cocucci
En lo respecta a los establecimientos educati-
vos estatales, considero que el art. 1767 no se les
aplica, pues el Cód. Civ. y Com. optó por regular
la responsabilidad civil del Estado, del funcio-
nario y del empleado público en una legislación
aparte, regida por las normas de derecho ad-
ministrativo nacional o local, según correspon-
da (60).
III.2. Requisitos del deber de reparar
Para que se configure la responsabilidad de
los establecimientos educativos establecida del
art. 1767 del Cód. Civ. y Com., se requiere nece-
sariamente la concurrencia de tres requisitos:
daño resarcible causado o sufrido por un alum-
no, que el alumno sea menor de edad y que el
daño se haya producido en el trascurso de una
actividad sujeta al control de la autoridad edu-
cativa (61).
En efecto, la norma en cuestión exige, para po-
ner en marcha la responsabilidad del titular del
establecimiento educativo, que el daño sea cau-
sado por el alumno que esté sujeto a su control o
que este haya sufrido un perjuicio. La causación
del daño puede ser a un alumno de la propia
institución o a un docente, al personal del cole-
gio o a extraños a la institución, que se encuen-
tren dentro o fuera de esta. El ilícito puede ser
causado con culpa del menor de edad mayor de
10 años (art. 1724 del Cód. Civ. y Com.) o puede
ser un acto involuntario por haber sido causado
por un menor de diez años o por un menor de
edad privado de razón (art. 261, inc. b y c) (62).
Los perjuicios pueden ser sufridos por alum-
nos menores de edad, por la acción de personal
del establecimiento (docente o no docente), por
el hecho de las cosas, por una actividad riesgo-
sa, por el hecho de terceras personas o por el
hecho del propio damnificado. En tales casos, la
responsabilidad de la institución será de natura-
leza contractual, producto del incumplimiento
de la obligación de seguridad y de resultado que
pesa sobre ella y del riesgo propio de la activi-
dad que desempeña. Deben quedar incluidos
(60) Cfr. ibidem.
(61) Cfr. PIZARRRO y VALLESPINOS, ob. cit., t. III, p.
86.
(62) Cfr. SAGARNA ob. cit.
La responsabilidad civil en los daños derivados del denominado bullying
la totalidad de los daños que sufra el menor, ya
sean patrimoniales o extrapatrimoniales (63).
La condición de alumnos menores de edad se
requiere tanto para el reclamo de daños causa-
dos por menores como para el reclamo de per-
juicios sufridos. De esta manera, si el daño fue
producido por un alumno, no importa la edad
de la víctima ni si es o no alumno del colegio,
siempre que el causante del daño sea alumno
menor de edad. Mientras que, si se reclama por
los perjuicios sufridos por el alumno, no impor-
ta si estos fueron ocasionados por otro alumno,
pues este caso quedaría dentro del supuesto
anterior; solo importa que el damnificado sea
alumno y menor de edad (64).
Los demás supuestos de daños causados o su-
fridos por mayores de edad se encuentran fuera
del amparo del art. 1767 del Cód. Civ. y Com. y
se rigen por el régimen general de la responsa-
bilidad civil, no siendo materia de análisis en los
presentes.
Cabe resaltar que la norma en cuestión re-
quiere que los alumnos sean menores de edad,
sin hacer distinciones entre las consecuencias
de los hechos estos. No interesa si los alumnos
tienen o no discernimiento (65), como tampoco
si están emancipados.
En efecto, coincido con Pizarro cuando afirma
que la emancipación no tiene incidencia en el
régimen de responsabilidad civil de los titulares
de establecimientos educativos. Por ello con-
sidero que, si alguno de los protagonistas está
emancipado igualmente cae bajo la protección
del art. 1767 del Cód. Civ. y Com., pues la mino-
ridad no se desvanece por la emancipación (art.
25 del Cód. Civ. y Com.); esta solo provoca el
cese de la incapacidad con las limitaciones que
el instituto dispone (arts. 27, 28 y 29 del Cód. Civ.
y Com.). Tampoco la norma en cuestión efectúa
distinción alguna, pues solo se refiere a alumnos
(63) Cfr. PIZARRO y VALLESPINOS, ob. cit., t. III, p. 87
(64) Cfr. SAGARNA, ob. cit.
(65) Cfr. LÓPEZ MEZZA, Marcelo J., «La responsabili-
dad de los titulares de un establecimiento educativo en
el nuevo Código Civil y Comercial», Revista de Derecho
Privado, año III, N° 10, ediciones Infojus. P135, Id
Saij:dacf 150441.
336 • TERCERA PARTE - Derecho de daños
menores de edad. Por ello no veo motivo para
restringir su ámbito de aplicación, máxime si
se tiene en cuenta que está en juego el interés
superior de los menores, pues eliminar al me-
nor emancipado del régimen que brinda la nor-
ma lo deja desprotegido al no poder aplicarse
la responsabilidad objetiva agravada que prevé
el sistema. Por último, considero que resulta-
ría discriminatorio apartar de la normativa a los
menores emancipados violando así el principio
de igualdad dispuesto por el art. 16 de la Cons-
titución Nacional, dado que, aunque estén ca-
sados, son menores de 18 años y merecen igual
protección que aquellos que estén solteros (66).
Por último, la norma exige que el daño se haya
producido en una actividad sujeta al control de
la autoridad educativa; de esta manera, el esta-
blecimiento responde mientras el alumno esté
bajo su control. Se incluyen los supuestos en los
que hay una vigilancia realizada en forma efec-
tiva por la autoridad, como aquellos en los que
la vigilancia debida fue inexistente o deficiente.
Cabe resaltar que, en el concepto de autoridad
escolar, quedan incluidos tanto el propietario
del establecimiento educativo como todos los
que ejerzan funciones directivas o docentes, en
contacto directo con los alumnos, de manera
permanente, ocasional o accidental (67).
III.3. Factor de atribución objetivo y eximente
El precepto en análisis establece un factor de
atribución objetivo; ello significa que el esta-
blecimiento no se libera de responsabilidad de-
mostrando que de su parte no hubo culpa; por
el contrario, para eximirse de responder debe
acreditar que el daño se produjo por caso for-
tuito. De esta manera, el casus fractura la cade-
na causal y libera de responsabilidad al titular
del establecimiento educativo. El sistema se ha
endurecido, pues se excluye a las eximentes re-
lacionadas con el hecho de la víctima y el hecho
de un tercero (68).
(66) Cfr. PIZARRO y VALLESPINOS, ob. cit., t. III, p. 89-
90.
(67) Cfr. ibidem, ps. 91-92.
(68) Cfr. MOREMANS, Daniel E., “Responsabilidad
civil de los propietarios de establecimientos educativos
en caso de suicidio de un alumno”, RCyS2014- IX, 36, AR/
DOC/1431/2014.

Para que un hecho sea considerado fortuito es
necesario que reúna tres requisitos: que sea im-
previsible, inevitable y ajeno; en lo que respecta
al terreno obligacional, también debe ser sobre-
viniente y tener actualidad (69).
Un hecho es imprevisible cuando no es posi-
ble anticiparlo, se produce sin que medien se-
ñales que permitan considerar su ocurrencia
como factible o probable. Es inevitable cuan-
do no se lo puede superar, impedir o sortear. Se
trata de un obstáculo insalvable o invencible. El
hecho debe ser extraño a la cosa o a la actividad;
debe ocurrir en el exterior de la esfera de acción
de la que el deudor está obligado a responder.
Si se trata de una contingencia propia de la ac-
tividad que se desarrolla, la causalidad jurídica
se expande para alcanzar así su responsabili-
dad (70).
Los requisitos de ser sobreviniente y tener
actualidad tienen lugar en el marco de una re-
lación obligación de fuente lícita, como ser un
contrato, tal como ocurre en el caso de la respon-
sabilidad de los establecimientos educativos. Si
el hecho existía en el momento de la confor-
mación del convenio, las partes ya lo conocían
o debieron conocerlo, por ello no puede ser re-
putado como fortuito, no es imprevisible. Por
último, los efectos del caso fortuito deben verifi-
carse en el momento en que el cumplimiento de
la prestación se torna exigible, dado que, si no,
no tiene entidad suficiente para eximir de res-
ponsabilidad al deudor (71).
Por su parte, López Meza enfatiza que no
debe extralimitarse desmedidamente la obli-
gación de previsión de los titulares de estable-
cimientos educativos. Por el contrario, sostiene
que esa previsión debe acotarse a los resultados
más probables, aquellos que son más comunes
y corrientes, y no a posibilidades remotas o in-
verosímiles en general. Afirma que ello se des-
prende de alinear el art. 1767 del Cód. Civ. y
Com. con el 1728, el cual establece: “Previsibi-
lidad contractual. En los contratos se responde
(69) Cfr. UBIRÍA, Fernando Alfredo, “Derecho de da-
ños en el Código Civil y Comercial de la Nación”, Abeledo
Perrot, 2015, p. 271-275.
(70) Ibidem.
(71) Ibidem.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 337
María Cocucci
por las consecuencias que las partes previeron
o pudieron haber previsto al momento de su
celebración. Cuando existe dolo del deudor, la
responsabilidad se fija tomando en cuenta estas
consecuencias también al momento del incum-
plimiento”. En estos casos, se está en presencia
de una responsabilidad derivada de una obliga-
ción de seguridad, que integra el contrato, por
ello el artículo citado debe aplicarse al caso.
En consecuencia, se tomará una pauta de pre-
visión media, pues el precepto se refiere a las
consecuencias que las partes previeron o que
pudieron haber previsto en el momento de su
celebración (72).
III.4. Obligación de contratar un seguro
Los titulares de los establecimientos educati-
vos deben contratar un seguro de responsabili-
dad civil; tal medida tiene por objeto garantizar
al damnificado del daño una reparación ade-
cuada. Este seguro deberá comprender tanto los
daños causados como los sufridos por los alum-
nos del establecimiento (73).
III.5. Aplicación del art. 1767 del Cód. Civ. y
Com. a los daños derivados del denominado
bullying
De lo expuesto hasta aquí, cabe recordar que,
como expresé anteriormente, el bullying debe
ocurrir necesariamente entre menor y menor.
En efecto, es necesario que el alumno que causa
y el que sufre el daño sea menor de edad, esto
es que no haya cumplido 18 años de edad, con-
forme lo dispuesto por el art. 25 del Cód. Civ. y
Com., siendo indiferente que el menor esté o no
emancipado. Si uno de los sujetos intervinien-
tes (damnificados directos o indirectos) resulta
ser mayor de edad, no estamos en presencia de
bullying.
A falta de una regulación específica en la ma-
teria, considero que el art. 1767 del Cód. Civ. y
Com. resulta aplicable a los daños que produce
el denominado bullying y constituye la norma
más útil, aunque no la única, con la que cuenta
el ordenamiento jurídico a la hora de reclamar
la reparación de los perjuicios sufridos. En efec-
to, claramente se cumplen los tres requisitos
(72) Cfr. LÓPEZ MEZA, ob. cit.
(73) Cfr. ibidem.
La responsabilidad civil en los daños derivados del denominado bullying
que la norma requiere para poner en funciona-
miento la responsabilidad del establecimiento
educativo, pues en un reclamo de esta naturale-
za el damnificado deberá acreditar su condición
de menor y el acoso sufrido identificando a su
agresor, quien además debe ser menor de edad;
luego tendrá que alegar el daño sufrido (físico
y/o psicológico), la relación de causalidad entre
la conducta de acoso y el daño y que este se pro-
dujo durante una actividad sujeta al control de
la autoridad escolar.
En esta coyuntura, de probarse estos requi-
sitos, difícilmente el establecimiento educati-
vo pueda eximirse de responsabilidad, pues la
norma solo contempla como eximente el caso
fortuito y es poco probable que el bullying pue-
da ser considerado un hecho fortuito, pues uno
de sus rasgos distintivos es su prolongación en
el tiempo. Por ello es claramente previsible; por
lo tanto, se puede evitar y además no es ajeno,
pues es un riesgo propio de la actividad que
brinda el establecimiento educativo. Por todo
ello, es improbable que el establecimiento edu-
cativo no perciba una relación de tal naturaleza.
Sin embargo, estimo que la protección que
brinda la norma no es suficiente. En efecto, en
primer lugar, debe tenerse presente que, aun
cuando utilicemos la tesis amplia para definir
qué es un establecimiento educativo, quedan
fuera de su ámbito de aplicación lugares como
colonias de vacaciones y centros deportivos,
entornos en los cuales también puede existir el
hostigamiento entre menores, con lo cual acá
los damnificados quedarán al margen de la pro-
tección que otorga la norma en cuestión.
Por otro lado, difícilmente los damnificados
indirectos, como seguidores y terceros espec-
tadores, utilicen la norma para reclamar sus
perjuicios, pues seguramente ignoren que la
conducta de hostigamiento les está ocasionan-
do un daño. Generalmente los padres están al
margen de lo que ocurre en el colegio y no sa-
ben qué posición ocupan sus hijos frente a tales
escenarios, pues el silencio de los protagonistas
es característico de esta problemática. En es-
tos casos, la institución será la mejor encargada
de detectar rápidamente la conducta de hosti-
gamiento y poner en marcha mecanismos de
prevención y contención de los damnificados.
En este panorama, observo que el art. 1767 del
338 • TERCERA PARTE - Derecho de daños
Cód. Civ. y Com. solo proporciona una vía para
un reclamo judicial, pero no previene ni prote-
ge en debida forma a los posibles damnificados
por el bullying, pues no cuenta con ninguna he-
rramienta para ello. De igual manera, tampoco
posee mecanismos alternativos de solución de
conflictos, muy útiles para combatir y erradicar
esta problemática.
Asimismo, ante el reclamo del damnificado
principal (el acosado u hostigado), la norma
solo se enfoca en la reparación de su perjui-
cio, pero no pone énfasis en el hostigador; debe
recordarse que también es un menor y que es
su propia conducta la que le está ocasionando
daños, aunque él no lo sepa. En esta inteligen-
cia, considero que el acosador también requie-
re protección, aun cuando no inicie un reclamo
judicial para ello, debiendo el ordenamiento
procurar su resocialización y brindar soporte te-
rapéutico adecuado.
Desde otro ámbito, advierto que la norma en
cuestión tampoco proporciona tutela efectiva
para los derechos que lesiona el hostigamiento
entre pares, los cuales se encuentran ampara-
dos en los tratados internacionales de derechos
humanos que poseen jerarquía constitucional,
conforme lo dispuesto por el art. 75, inc. 22 de
la carta magna, ni tiene mecanismos para pro-
teger el interés superior de los menores inter-
vinientes, teniendo especial consideración que
se trata de personas vulnerables que requieren
máxima protección y por ello debería garanti-
zarse la escucha de estas por parte del magis-
trado interviniente, dando así cumplimiento al
principio de inmediatez garantizado por el art.
12 de la Convención de los Derechos del Niño,
lo cual no se verifica en el artículo analizado.
Por último, estimo que la existencia de un se-
guro amplía los legitimados pasivos y las po-
sibilidades de cobro de las indemnizaciones
pertinentes; sin embargo, al no existir una san-
ción ante el incumplimiento de su contratación,
los damnificados por el bullying quedan des-
protegidos, dado que es factible que las institu-
ciones no cumplan con la obligación impuesta,
dificultándose así la percepción de las indem-
nizaciones correspondientes, violentándose de
esta forma el principio de reparación integral de
raigambre constitucional.

Resta agregar que el trato diferenciado que
realiza el código en lo que respecta a estable-
cimientos educativos públicos y privados pone
en un pie de desigualdad a los damnificados
analizados, pues sus reclamos deberán ser en-
cauzados en diferentes normativas de acuerdo
al escenario donde se han producido, lo cual
implica una protección dispar que violenta el
principio de igualdad dispuesto en el art. 16 de
la Constitución Nacional.
A modo de corolario, considero que el art.
1767 del Cód. Civ. y Com. es útil para el reclamo
de la reparación de los perjuicios sufridos, pero
no brinda respuesta adecuada para la proble-
mática que ocasiona el bullying.
IV. Responsabilidad del establecimiento
educativo del Estado
La responsabilidad de los establecimientos
educativos del Estado se rige por la normativa
específica correspondiente, que es la ley 26.944,
la cual en su art. 1, párr. 3 establece que las dis-
posiciones del Código Civil no son aplicables a
la responsabilidad del Estado de manera direc-
ta ni subsidiaria. En efecto, al aplicarse esta nor-
mativa, la responsabilidad del Estado nacional
será objetiva y directa (conf. art. 1 y 2 párr. de
la citada ley). El factor de aplicación será obje-
tivo y, para eximirse de responsabilidad, el es-
tablecimiento educativo deberá acreditar que
el suceso aconteció total o parcialmente por
una causa ajena, sea que los daños deriven de
un caso fortuito o de fuerza mayor, excepto que
sea asumido por el Estado expresamente a tra-
vés de una ley especial, del hecho de la víctima o
de un tercero por quien no debe responder. Ello
implica una diferencia con el régimen que pre-
vé el art. 1767 del Cód. Civ. y Com., pues la ley
26.944 presenta otras eximentes de responsabi-
lidad (74).
Sagarna expresa que, para que proceda la
responsabilidad del establecimiento educativo
nacional, debe probarse que la actividad o inac-
tividad ilegítima:
a) Causó un daño cierto, que debe ser acredi-
tado por el accionante, y mensurable en dinero.
(74) Cfr. SAGARNA, ob. cit.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 339
María Cocucci
b) La imputabilidad material de la actividad o
inactividad al órgano estatal.
c) La relación de causalidad adecuada entre la
actividad o inactividad del órgano y el daño re-
clamado.
d) La falta de servicio consistente en una ac-
tuación u omisión irregular de parte del Estado,
generando responsabilidad si se verifica la in-
observancia de un deber normativo de actua-
ción expreso y determinado. Deberá probarse
el funcionamiento anormal del servicio público
educativo, respondiendo el Estado por el com-
portamiento de aquellas personas que de él de-
penda en un colegio (75).
De lo expuesto se deduce que esta norma re-
sulta aplicable a los daños producidos por el
bullying; sin embargo, otorga a los damnifica-
dos una protección menor que la que prevé el
régimen de los establecimientos privados, pues
la ley 26.944 dispuso una responsabilidad men-
guada privilegiando claramente al Estado en
desmedro de las víctimas, violentando así el
principio de igualdad. No debe olvidarse que
tanto el alterum non laedere como el principio
de reparación plena poseen raigambre consti-
tucional, y no corresponde que se distinga si el
daño ha sido causado dentro del ámbito de una
persona de derecho privado o de derecho públi-
co (76).
No parece razonable que un damnificado
por el acoso escolar ocasionado en un estable-
cimiento público reciba una reparación inferior
o diferente a la que hubiera percibido si concu-
rría a un establecimiento privado. En razón de
ello, si la víctima resulta injustamente tutelada
al aplicarse el régimen especial que prevé la ley
26.944, podrá peticionar que se declare judicial-
mente la inconstitucionalidad de dicha norma,
en función de que el derecho a la reparación
tiene raigambre constitucional (art. 19, Consti-
tución Nacional). En caso de que el magistrado
considere vulneradas las garantías constitucio-
nales de los damnificados, deberá apartarse de
la solución microsistémica, a través de la de-
claración de inconstitucionalidad del régimen
(75) Ibidem.
(76) Cfr. UBIRÍA, “Derecho de...”, ob. cit., p. 513.
La responsabilidad civil en los daños derivados del denominado bullying
de responsabilidad menguada de la ley 26.944.
Posteriormente, deberá llenar el vacío legal con
las normas generales dispuestas en el Código
Civil y Comercial de la Nación. Ello, sin perjui-
cio de que el caso en juzgamiento encuadre en
el régimen consumeril, en el que el Estado re-
vista el carácter de proveedor de servicios edu-
cativos. (77)
V. La obligación de seguridad de los estable-
cimientos educativos
Los padres envían a sus hijos al colegio con
el objetivo de que reciban la instrucción en los
saberes y artes correspondientes y, además, con
la confianza de que serán vigilados y protegidos
con la debida atención para evitar que sufran al-
gún tipo de daño. Así, los padres se desprenden
transitoriamente de la guarda de sus hijos y se
la transfieren a los establecimientos educativos,
que asumirán aquellas obligaciones contrac-
tuales descriptas, que son brindarles educación
y preservar la integridad psicofísica de los alum-
nos, y los devolverán sanos y salvos a sus repre-
sentantes al culminar la jornada escolar. Tales
obligaciones son inescindibles, pues no es po-
sible cumplir la obligación principal de brindar
educación en un ámbito de inseguridad para el
alumno (78).
De esta manera, observo que en los contra-
tos de enseñanza se encuentra ínsita una obli-
gación tácita de seguridad. En efecto, en estos
contratos, los caracteres especiales de las pres-
taciones que brindan imponen de manera im-
plícita al deudor la obligación de velar tanto por
la persona como por los bienes del acreedor. El
fundamento de esta obligación radica en el prin-
cipio de buena fe (arts. 9º, 729 y 961 del Cód. Civ.
y Com.). Recuérdese que los contratos deben
celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena
fe, siempre de acuerdo con aquello que las par-
tes verosímilmente entendieron o pudieron en-
tender, obrando con cuidado y previsión. A raíz
de ello, puede decirse que cada parte confía a la
otra la seguridad de la persona y los bienes (en
(77) Cfr. GALDOS, Jorge M. y VALICENTI, Ezequiel,
“Daños causados y sufridos por alumnos menores de
edad durante la actividad educativa”, LA LEY 2016-E, 727.
(78) Cfr. IZARRUALDE Horacio y MENÉNDEZ EBRETT
Natalia, “Responsabilidad civil del docente ante situacio-
nes de bullying”, en Bullying..., p. 32.
340 • TERCERA PARTE - Derecho de daños
este caso, la seguridad de los niños) durante la
ejecución contractual. Esta obligación será de
resultado. El deudor garantizará objetivamente
un resultado y la frustración de este comprome-
te su responsabilidad (art. 774 inc. c) del Cód.
Civ. y Com.) (79).
En este panorama, la obligación de seguridad
que emana de los contratos que efectúan los pa-
dres de los alumnos con los establecimientos
educativos, además de la ejecución de los debe-
res propios de la prestación pertinente, supedita
al deudor a la estricta observancia de los debe-
res conexos de protección, los cuales se dirigen
a mantener la indemnidad del acreedor durante
el lapso del cumplimiento de la prestación prin-
cipal. En este caso, los establecimientos edu-
cativos deberán velar por la seguridad de los
menores durante la jornada escolar. Se trata de
una herramienta que se enmarca en el deber de
prevención, puesto que su campo de aplicación
constituye el de los perjuicios previsibles (80).
En este aspecto, la Ley de Educación en su art.
67 inc. e) prevé que es obligación de los docen-
tes proteger y garantizar los derechos de los ni-
ños que se encuentren bajo su responsabilidad.
Ello implica el deber de prevenir los posibles
daños. Por otro lado, el art. 127 dispone el dere-
cho de los alumnos a ser protegidos contra cual-
quier agresión física, psicológica o moral.
El deber de prevención del daño será abor-
dado puntualmente en el capítulo siguiente;
no obstante, como se encuentra íntimamente
ligado a la obligación de seguridad de los es-
tablecimientos educativos, resulta adecuado
destacar en este apartado que tal deber, en las
escuelas, debe efectuarse en el marco del cui-
dado de la seguridad, tanto de las instalacio-
nes como de las pertenencias personales de los
alumnos, los útiles, la atención y los riegos pro-
pios de la actividad escolar, el cuidado y vigi-
lancia de los menores dentro de la clase y fuera
de ella (81); y, por supuesto, debe dirigir espe-
(79) Cfr. PIZARRO y VALLESPINOS, “Tratado de re-
sponsabilidad civil”, tomo II, parte especial — Editorial
Rubinzal -Culzoni Editores, t. I, ps. 323-324, 330.
(80) Cfr. UBIRÍA, “Derecho de ...”, ob. cit., p.75.
(81) Cfr. NAVARRO FLORIA, Juan G., “Responsabilidad
civil de los establecimientos educativos en el nuevo Có-

cialmente la mirada a los abusos de poder, a los
efectos de prevenir que las conductas de los ni-
ños se vuelvan asimétricas y sistemáticas.
Repárese en que el deber de prevención le-
gal que dispone el art. 1710 del Cód. Civ. y Com.
es un mandato de conducta genérico que ope-
ra en el ancho campo aquiliano y su sustento es
un factor de atribución subjetivo; en cambio, la
obligación de seguridad emanada del art. 961
del Cód. Civ. y Com. y de los arts. 5ºy 6º de ley
24.240 es una regla específica y calificada de con-
ducta que se limita al terreno del cumplimiento
obligacional y cuyo factor de atribución es de
corte objetivo (riesgo-garantía-seguridad). Este
mayor rigor se debe a que el deudor posee un
control más preciso de su causalidad, cuando
realiza el plan prestacional orientado a satisfa-
cer el interés del acreedor (arts. 773, 775 y 1723
del Cód. Civ. y Com.). Por otra parte, debe te-
nerse presente que la obligación de seguridad
posee contornos más precisos, por ello se justi-
fica la mayor exigencia que pesa sobre el deu-
dor obligacional, tal como ocurre en el ámbito
de prestación de servicios y especialmente en
aquellos casos que entrañan una elevada ries-
gosidad (82).
En este panorama, observo que los estable-
cimientos educativos, ya sean públicos o pri-
vados, deben velar por la seguridad psicofísica
de los alumnos; por lo tanto, deben tomar to-
das aquellas medidas preventivas y correctivas
que sean necesarias para evitar el acoso esco-
lar, debiendo para ello involucrar a los profeso-
res, padres, alumnos y profesionales de la salud.
La inacción de los establecimientos educativos
frente a este tipo de conductas puede generarles
responsabilidad (83).
VI. Aplicación del derecho de consumo
La reforma introducida en el año 1994 a nues-
tra Constitución Nacional con la incorporación
del art. 42 consolidó la protección de los dere-
digo Civil y Comercial”, 15 de mayo de 2017, ISSN 1666-
8987 Nº 14.181 AÑO LV ED-272.
(82) Cfr. UBIRÍA, Fernando A., “La prevención desde
un doble ángulo: el deber legal de prevención y la tácita
obligación de seguridad”, LA LEY 20/04/2018, 1, AR/
DOC/732/2018.
(83) Cfr. MOEREMANS, ob. cit.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 341
María Cocucci
chos de y al consumo, otorgando así definitiva
trascendencia al avance para el derecho de con-
sumo que representó la sanción de la ley 24.240
un año antes. Tal artículo establece: “Los consu-
midores y usuarios de bienes y servicios tienen
derecho, en la relación de consumo, a la protec-
ción de su salud, seguridad e intereses econó-
micos; a una información adecuada y veraz; a
la libertad de elección, y a condiciones de trato
equitativo y digno (...)”. De esta manera, se re-
cepta un concepto amplio de relación de con-
sumo, sumado a los derechos fundamentales de
los consumidores y usuarios a los cuales aque-
lla debe atenerse (información, seguridad, trato
digno, etc.). Luego la reforma específica intro-
ducida por la ley 26.361 reconoce idéntica am-
plitud, la cual es continuada por el art. 1092 del
Cód. Civ. y Com., que regula la relación de con-
sumo (84).
Por ello, no puedo dejar de mencionar que a
los establecimientos educativos se les aplica la
Ley de Defensa del Consumidor (ley 24.240).
En efecto, quien se beneficia de la prestación de
un servicio educativo reviste carácter de consu-
midor y quien presta el servicio educativo es el
proveedor (85).
Así, el art. 1º de la ley 24.240, con la reforma
de la ley 26.994, dispone: “Objeto. Consumidor.
Equiparación. La presente ley tiene por objeto la
defensa del consumidor o usuario. Se conside-
ra consumidor a la persona física o jurídica que
adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa,
bienes o servicios como destinatario final, en
beneficio propio o de su grupo familiar o social.
Queda equiparado al consumidor quien, sin ser
parte de una relación de consumo como conse-
cuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza
bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa,
como destinatario final, en beneficio propio o
de su grupo familiar o social”.
Por su parte, el art. 2 de la citada ley estable-
ce: “Proveedor. Es la persona física o jurídica de
naturaleza pública o privada, que desarrolla de
manera profesional, aun ocasionalmente, ac-
tividades de producción, montaje, creación,
(84) Cfr. LOVECE, Graciela I., “Las relaciones de con-
sumo. La prevención, la seguridad y el riesgo empresa-
rio”, LA LEY2016-D, 549, AR/DOC/2349/2016.
(85) Cfr. SAGARNA, ob. cit.
La responsabilidad civil en los daños derivados del denominado bullying
construcción, transformación, importación,
concesión de marca, distribución y comerciali-
zación de bienes y servicios, destinados a con-
sumidores o usuarios. Todo proveedor está
obligado al cumplimiento de la presente ley”.
Por último, el art. 3 expresa que “relación de
consumo es el vínculo jurídico entre el provee-
dor y el consumidor o usuario”, y luego dice: “En
caso de duda sobre la interpretación de los prin-
cipios que establece esta ley prevalecerá la más
favorable al consumidor”.
De esta manera, las reglas y principios del
microsistema del derecho del consumidor re-
sultarán aplicables a la prestación de servicios
educativos, siempre y cuando se configure una
relación de consumo entre el alumno y el edu-
cativo (86).
En efecto, del análisis de los artículos des-
criptos se desprende que la Ley de Defensa del
Consumidor incluye en su tutela a los usuarios
de servicios gratuitos; por ello, no cabe hacer
diferenciación alguna respecto de los alumnos
de establecimientos públicos y privados. Tal in-
terpretación respeta la vigencia de los tratados
internacionales que consolidan el derecho a la
educación y el interés superior de los menores,
los cuales también constituyen la guía para su
protección. Por otro lado, debe tenerse presente
que esta ley es de orden público y que, por ello,
sus disposiciones son indisponibles y deben ser
aplicadas de oficio (87).
VII. Responsabilidad del docente
En lo que respecta a estos daños, estimo que,
si bien la protección que brinda el art. 1767 del
Cód. Civ. y Com. resulta ser la vía más idónea
con la que cuentan los damnificados para recla-
mar los perjuicios derivados de los daños que
produce el bullying, también podrán concurrir
responsabilidades de distintos sujetos que el or-
denamiento jurídico también determina como
responsables.
(86) Cfr. GALDÓS y VALICENTI, ob. cit.
(87) Cfr. ALTERINI, Jorge H., “Código Civil y Comercial
comentado. Tratado exegético”, 2º edición actualizada y
aumentada, tomo VIII, directores del tomo ALFERILLO,
Pascual E., GÓMEZ LEO, Osvaldo R. y SANTARELLI, Ful-
vio G., p. 429.
342 • TERCERA PARTE - Derecho de daños
Al respecto, corresponde destacar que el he-
cho de atribuir responsabilidad a un sujeto dife-
rente del establecimiento educativo no implica
la limitación de la responsabilidad de este, ni el
detrimento de la indemnización, sino que signi-
ficará la ampliación de los condenados por los
daños sufridos (88), quienes deberán respon-
der como obligados concurrentes (art. 850 del
Cód. Civ. y Com.).
En el caso de los docentes, la responsabilidad
por los daños sufridos por un alumno víctima de
bullying puede hacerse efectiva por intermedio
de dos caminos:
a) Por acción de repetición o reembolso, la
cual debe ser entablada por el titular del estable-
cimiento educativo que haya sido condenado
por un magistrado a pagar una indemnización
a una víctima de acoso escolar. Esta acción será
a modo de reintegro y deberá ser dirigida con-
tra el docente que no haya dado acabado cum-
plimiento al deber de cuidado y vigilancia que
su función requería. En cuanto al factor de atri-
bución, puede que haya obrado con culpa, es
decir, que haya actuado con negligencia o impe-
ricia, o bien intencionalmente (dolo).
b) Por demanda directa del damnificado. En
este caso, la acción deberá ser entablada por la
víctima de acoso escolar directamente contra el
docente, imputándole así una responsabilidad
subjetiva en el evento dañoso. Puede ser efec-
tuada en forma paralela o conjunta con la ac-
ción contra el establecimiento educativo (89).
La responsabilidad del docente será de cor-
te subjetivo (art. 1724 del Cód. Civ. y Com.). La
prueba de la culpa corresponderá a quien la in-
voca y consistirá en acreditar el incumplimien-
to del deber de vigilancia que pesa sobre los
maestros, con una entidad tal que pueda llegar
a constituirse en causa del daño producido (art.
1726); a tales efectos, deberán seguirse los pará-
metros establecidos por el art 1725 del Cód. Civ.
y Com. Para eximirse de responder, el docente
deberá acreditar la debida diligencia en el cum-
plimiento de sus deberes, de acuerdo a las cir-
(88) Cfr. ROTONDA, ob. cit.
(89) Cfr. IZAURRUALDE, Horacio y MENÉNDEZ
EBRETT, Natalia “Responsabilidad civil del docente ante
situaciones de bullying”, en Bullying..., ob. cit., p. 35.

cunstancias de tiempo, lugar y personas, y que
tomó aquellas medidas necesarias para evitar
el evento dañoso. Sobre el particular, es impor-
tante destacar que, cuando el docente sea de-
mandado en el proceso iniciado por la víctima,
la distribución de responsabilidades que allí se
efectúe hará cosa juzgada en el eventual proce-
so de regreso que pueda llegar a entablar el es-
tablecimiento educativo (90).
Con respecto a su deber de cuidado, no cabe
requerirles a los docentes conductas que supe-
ren lo posible ni lo razonable; solo se les exi-
ge la máxima diligencia que las circunstancias
impongan (91). En los daños derivados del
bullying deberán extremar la diligencia en el
cuidado de los menores, pues no estamos ante
un hecho aislado, sino que es recurrente y sis-
temático.
Del análisis de esta responsabilidad, observo
que se basa en un criterio de imputación sub-
jetiva, poniéndose énfasis en las implicancias
jurídicas que pueden tener las conductas de
los docentes si no dan acabado cumplimiento
a sus obligaciones. En particular, su obligación
de cuidado, es decir, de garantizar la integridad
psicofísica de los menores mientras estén estos
asistiendo a sus clases. Sin embargo, no brinda
ni protección ni tutela a todos los damnificados
por el bullying, no dando así efectiva respuesta
a todas las vicisitudes que ocasiona esta proble-
mática tan particular. Por ello, si bien esta vía
es positiva, pues ampliará los legitimados pa-
sivos, no cuenta tampoco con mecanismos de
protección adecuados para este tipo de daños.
Por otro lado, el damnificado directo tendrá so-
bre sus hombros una mayor actividad probato-
ria, pues no solo debe probar el daño, sino que
también debe acreditar la culpa del docente en
el cumplimiento de sus obligaciones, dado que
la prueba de los factores de atribución corres-
ponde a quien los invoca (art. 1734 del Cód. Civ.
y Com.). Ello sin perjuicio de la aplicación por
parte de los magistrados de la teoría de las car-
gas dinámicas de la prueba (art. 1735 del Cód.
Civ. y Com.).
(90) Cfr. GALDÓS y VALICENTI, ob. cit.
(91) Cfr. JALIL, Julián Emil, “Responsabilidad de
los establecimientos educativos y deber de vigilan-
cia en los viajes estudiantiles”, RCyS2009-XII, 211, AR/
DOC/3893/2009.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 343
María Cocucci
CAPÍTULO III
LA RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES
I. Deber de prevención
Como se verá, la responsabilidad de los padres
del menor acosador la abordaré desde el ámbito
de la función preventiva de la responsabilidad;
por ello, antes de determinar la responsabilidad
de estos, resulta necesario establecer si existe un
deber de prevenir el bullying y, en caso afirma-
tivo, a quién corresponde ese deber, analizando
de esta manera quiénes son los responsables de
llevar a cabo esta prevención y quiénes deben
velar por los derechos de los menores.
La prevención del daño puede definirse como
la acción y efecto de prevenir; supone llevar a
cabo las medidas precautorias que sean nece-
sarias y adecuadas, con la finalidad de contra-
rrestar un perjuicio o algún daño que pueda
producirse. Debe llevarse a cabo de forma an-
ticipada, es decir, con anterioridad al momento
en que se cree que se producirá el evento da-
ñoso. De esta manera, requiere que se adopten
medidas tendientes a evitar o a repeler el acae-
cimiento de un daño futuro, disminuirlo o no
agravar aquel que ya se ha producido (92).
La prevención del daño forma parte de la de-
nominada función preventiva de la responsabi-
lidad, presupone en primer término no dañar a
otro y, posteriormente, si se lo daña, reparar tal
perjuicio. El no dañar a otro implica, implícita-
mente, la idea de una razonable evitación del
perjuicio. De esta forma, la prevención siempre
es preferible a la reparación, y es muy provecho-
sa para los damnificados potenciales. Desde el
punto de vista del potencial dañador, también
es beneficiosa, pues lo protege de eventuales
contingencias dañosas (93).
La norma más importante sobre este aspec-
to la encontramos en el art. 1710 del Cód. Civ. y
Com., el cual dispone: “Deber de prevención del
(92) Cfr. DÍAZ GUINLE, María Eugenia y AHUMADA,
María Laura, “La prevención del daño”, LLGran Cuyo
2017 (septiembre), 1, AR/DOC/1288/2017.
(93) Cfr. PIZARRO, Ramón D., “Función preven-
tiva de la responsabilidad civil. Aspectos generales”, SJA
20/09/2017, 39, AR/DOC/3952/2017.
La responsabilidad civil en los daños derivados del denominado bullying
daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de
ella dependa, de:
a) Evitar causar un daño no justificado.
b) Adoptar de buena fe y conforme a las cir-
cunstancias, las medidas razonables para evitar
que se produzca un daño, o disminuir su mag-
nitud. Si tales medidas evitan o disminuyen la
magnitud de un daño del cual un tercero sería
responsable, tiene derecho a que éste le reem-
bolse el valor de los gastos en que incurrió, con-
forme a las reglas del enriquecimiento sin causa.
c) No agravar el daño, si ya se produjo”.
A raíz de la incorporación de este precepto,
la perspectiva del daño cambia y la mirada se
dirige principalmente a la víctima. Se coloca el
acento en la idea de protección de la persona
y en la necesaria prevención de sus derechos y
bienes. En esta perspectiva, el deber de no da-
ñar se relaciona indefectiblemente con la idea
de reparación en caso de producirse el perjuicio.
Recuérdese que el art. 75, inc. 22 de la Constitu-
ción Nacional fortaleció la noción de persona, al
reconocerle expresamente a todo ser humano
derechos, como a la vida, a la integridad psico-
física, y el reconocimiento de su dignidad inhe-
rente a su condición humana. Este cambio de
mirada, que pone el foco en la víctima, se justi-
fica en atención a los derechos y garantías cons-
titucionales inherentes a su condición, a fin de
preservar su individualidad y esencia (94).
La función preventiva plasmada en este ar-
tículo contiene dos modalidades: a) evitar oca-
sionar un daño (anticipatoria) o adoptar de
buena fe las medidas para evitarlo (riesgo en
abstracto); y b) evitar el agravamiento de este
si ya se ocasionó (riesgo concreto). En el pri-
mer caso, la actividad efectuada no ha produ-
cido todavía la lesión del derecho; no obstante,
es idónea para provocarlo. Por ello, existe una
anticipación a la concreción del riesgo. Hay
una amenaza probable de su producción. En
el segundo supuesto, el daño ya se ha produci-
do. Aquí se trata de limitar su expansión, ya sea
sobre la propia víctima o hacia terceros; de esta
(94) Cfr. DÍAZ GUINLE y AHUMADA, ob. cit.
344 • TERCERA PARTE - Derecho de daños
manera, se puede articular la función preventi-
va con la reparatoria (95).
El fundamento de este instituto recae en el de-
ber de diligencia que posee toda persona, como
contrapartida de su derecho a la seguridad, de
raigambre constitucional (art. 42 de la Constitu-
ción Nacional), que protege tanto la vida como
la salud de las personas, especialmente en las
relaciones de consumo. Otro de sus fundamen-
tos radica en el deber de solidaridad y de actuar
de buena fe, conforme el deber de no dañar a los
demás (art. 19 de la Constitución Nacional). Su
contracara es la libertad, pues prevenir puede
representar la afectación de la libertad de otras
personas (96).
En efecto, la buena fe es uno de los fundamen-
tos de la prevención, y la previsibilidad del daño
es el parámetro objetivo de análisis, es decir, la
vara con la cual se medirá la conducta del indi-
viduo, para así determinar si era necesario que
realizara alguna medida anticipatoria. Tal de-
ber solo es nuevo como norma genérica incor-
porada de forma expresa en el derecho positivo,
dado que antes derivaba implícitamente del art.
19 de nuestra carta magna, el cual ordena a efec-
tuar lo que manda la ley, y lo que esta manda es
“no dañar a otro”, el llamado alterum non laede-
re (97).
I.1. Sobre quién recae el deber de prevención
El deber que se desprende de la norma trans-
cripta precedentemente se enmarca en el prin-
cipio de la buena fe (art. 9º del Cód. Civ. y Com.).
Constituye un deber jurídico que le correspon-
de a toda persona, sin efectuar distinción al-
guna, y su fundamento, como he dicho, radica
en el deber de no causar un daño a los demás.
Cuando se refiere al deber de toda persona “en
(95) Cfr. LOVECE, Graciela I., “Derecho de daños:
la prevención, la reparación y la punición. Un mod-
elo para repensar y rearmar”, SJA 05/12/2018, 3, AR/
DOC/3673/2018.
(96) Cfr. GALDÓS, Jorge “Responsabilidad civil pre-
ventiva. Aspectos sustanciales y procesales”, LA LEY
2017-E, 1142, AR/DOC/2479/2017.
(97) Cfr. MARCOS, Fernando J. “El deber genérico
de prevención y su influencia en la propuesta de acu-
erdo preventivo o su mejora (tercera vía)”, RDCO 298,
17/10/2019, 1329, AR/DOC/2658/2019.

cuanto de ella dependa”, significa que la posibi-
lidad de prevenir se encuentre dentro de la esfe-
ra de su control (98).
En esta inteligencia, del precepto en análisis
se desprende que toda persona, ya sea humana
o jurídica, tiene el deber de prevenir el acoso es-
colar. De esta manera, el Estado, los padres, los
alumnos, docentes y la sociedad en general tie-
nen el deber de prevenir el daño y, de haberse
ocasionado, de mitigarlo o, al menos, no agra-
varlo. Incluso el propio damnificado directo
debe no agravar el daño que padece.
En el caso de los docentes y directivos de esta-
blecimientos educativos, teniendo en considera-
ción que el bullying se desarrolla generalmente
en entornos escolares, su responsabilidad en la
prevención será mayor por aplicación del prin-
cipio establecido en el art. 1725 del Cód. Civ. y
Com., el cual dispone que “cuanto mayor sea
el deber de obrar con prudencia y pleno cono-
cimiento de las cosas, mayor es la diligencia
exigible al agente y la valoración de la previsibi-
lidad de las consecuencias”.
Asimismo, el deber de prevenir el hostiga-
miento escolar lo encontramos en el principio
alterum non laedere, que significa no dañar
a otro y que la Corte Suprema de Justicia de la
Nación encontró en el art. 19 de la Constitución
Nacional, al sostener en el caso Santa Coloma
que este principio tiene raíz constitucional (99).
Por otro lado, el deber de prevenir el bullying
por parte del Estado lo podemos encontrar im-
plícitamente en varios artículos de la Convención
Sobre los Derechos del Niño. Al respecto, el art. 2
establece: “Los Estados Partes respetarán los de-
rechos enunciados en la presente Convención y
asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su
jurisdicción (...) tomarán todas las medidas apro-
piadas para garantizar que el niño se vea prote-
gido contra toda forma de discriminación...”. Por
su parte, el art. 3. 2 expresa: “Los Estados partes
se comprometen a asegurar al niño la protección
y el cuidado que sean necesarios para su bienes-
(98) Cfr. MORENO, Valeria, “La prevención del daño
y las sanciones pecuniarias disuasivas”, RCCyC 2018 (fe-
brero), 195, AR/DOC/3103/2017.
(99) Cfr. UBIRÍA, “Derecho de ...”, ob. cit., p. 30-31.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 345
María Cocucci
tar (...) con ese fin tomarán medidas legislativas y
administrativas adecuadas”.
Por último, el art. 28 inc. e) dispone que “...
adoptarán cuantas medidas sean adecuadas
para velar por que la disciplina escolar se admi-
nistre de modo compatible con la dignidad hu-
mana del niño y de conformidad con la presente
convención”.
De estas normativas se desprende que la res-
ponsabilidad en cuanto a la prevención, inter-
vención y resolución de conflictos derivados del
acoso escolar pertenece no solo a padres, do-
centes e instituciones escolares, sino también al
Estado, que es el encargado de desarrollar po-
líticas públicas para prevenir y prestar atención
en debida forma a este fenómeno, a fin de ga-
rantizar a los menores aquellos derechos que
están consagrados en la convención citada. De
igual modo, la sociedad también aparece como
responsable de velar por los derechos de los ni-
ños, por lo que no debe ser permisiva, sino que,
por el contrario, tiene la obligación de denun-
ciar e intervenir en situaciones de hostigamien-
to escolar (100).
Ya antes había expresado el papel funda-
mental que posee la información relativa a la
descripción del fenómeno y a la necesidad de
concientizar a toda la sociedad sobre los múl-
tiples perjuicios que ocasiona la problemática.
En virtud de ello, y conforme lo prevé implíci-
tamente el art. 17 de la Convención de los De-
rechos del Niño, el Estado deberá velar por que
los menores tengan acceso a este tipo de infor-
mación necesaria para promover su bienestar
social, tanto físico como espiritual, alentando
a los medios de comunicación a difundir infor-
mación sobre el fenómeno.
Por último, considero adecuado destacar que,
si bien la tantas veces citada Convención sobre
los Derechos del Niño posee un rol primordial
en lo que respecta al marco legal y preventivo
que rodea el bullying, considero que no consi-
gue su aplicación plena, dado que nuestro orde-
namiento no logra dar una respuesta acorde y
suficiente tanto para prevenir como para prote-
ger a todos los damnificados de la problemática
en estudio, siendo insuficientes y hasta inexis-
(100) Cfr. CAMPOMASI, ob. cit.
La responsabilidad civil en los daños derivados del denominado bullying
tentes las políticas estatales referidas a la pre-
vención del fenómeno, incumpliéndose así la
obligación impuesta.
I.2. Las conductas exigibles
Son tres las conductas exigidas; las dos prime-
ras se refieren estrictamente a la prevención del
daño y se encuentran plasmadas en el inc. a) y
b) del art. 1710 del Cód. Civ. y Com., y la tercera
se refiere a una carga de evitar el agravamiento
del perjuicio, conforme lo dispone el inc. c) del
citado artículo.
a) Evitar causar un daño no justificado: Para
ello, primero se requiere que el daño provenga
de una conducta antijurídica. Es decir, la acción
u omisión debe causar un daño no justificado.
Es necesario que la evitación del daño depen-
da del sujeto. Esta conducta se debe ponderar
atendiendo a las circunstancias del caso y con
base en la causalidad adecuada, interpretada
siempre bajo el prisma de la buena fe. Asimis-
mo, debe estarse al grado de previsibilidad del
daño conforme a la capacidad razonable de pre-
ver el curso normal y ordinario de las cosas.
b) Adoptar las medidas para evitar que el
daño se produzca o disminuir su magnitud: En
este caso, se está ante una situación de peligro o
agravación del perjuicio, que tiene su origen en
la acción o en la omisión de terceros extraños o
fortuitas. No se requiere certeza absoluta de que
ocurrirá el daño amenazado; solo es menester
tener razonable previsibilidad al respecto.
c) Deber de no agravar el daño ya producido:
no es un supuesto de prevención del daño, sino
una carga de minimizar o mitigar el perjuicio.
Es un imperativo impuesto por el principio de
la buena fe relacionado con la reparación plena.
La mitigación presupone un daño ya consuma-
do; aquí no se lo evita, sino que se aminora su
agravamiento (101).
II. Necesidad de nuevas políticas públicas
de prevención
Considero que, si bien se aprecia un esfuer-
zo legislativo en la lucha contra el bullying, el
actual marco que regula el fenómeno es muy
(101) Cfr. PIZARRO, “Función preventiva...”, ob. cit.
346 • TERCERA PARTE - Derecho de daños
pobre e insuficiente, no pudiendo prevenir ni
mucho menos erradicar el acoso escolar. Por
ello, considero que debe darse una visión jurí-
dica específica, autónoma e integral que cuente,
en primer lugar, con una ley federal que conten-
ga una definición sobre la problemática. Luego
deberá establecer parámetros de detección y
pautas de alarma, a fin de poner en marcha los
procedimientos adecuados para evitar la escala-
da del conflicto y también para diferenciarlo de
otras situaciones.
En esta inteligencia, y ante las falencias que
presenta el marco preventivo que rodea el bu-
llying, considero necesario y conveniente contar
con un sistema tuitivo específico y protectorio
de todos los damnificados que presenta la pro-
blemática, en aras de obtener una prevención
adecuada que abarque y proteja a todos los pro-
tagonistas, dirigiendo especialmente la mirada
a todos los integrantes que conforman el trián-
gulo del bullying, no focalizándose únicamente
en la persona que es blanco de los acosos. De
esta manera, una política legislativa específica y
propia de la problemática brindará mayor segu-
ridad jurídica y contribuirá a la prevención del
instituto, para así lograr una sociedad más justa
y equilibrada, evitándose así la aparición de re-
laciones asimétricas.
Por ello, considero necesario que el Estado
desarrolle nuevas políticas públicas dirigidas
tanto a la sociedad como a los maestros, pa-
dres y alumnos, a los efectos de generar con-
ciencia y de promover la educación en valores.
Tales políticas deberán presentar programas de
prevención y protocolos de actuaciones para
las distintas etapas que posee este fenómeno
multifacético, partiendo siempre de la premi-
sa fundamental del marco preventivo, que es la
protección de la dignidad de los menores. Tam-
bién será necesario contar con procedimien-
tos de denuncia adecuados y poner énfasis en
la información y capacitación docente sobre el
tema, pues son los que están en mejores condi-
ciones para detectar a las víctimas y victimarios
potenciales.
Al ser un fenómeno multicausal, no puede
haber una única política de prevención; por el
contrario, el Estado, que debe velar por proteger
los derechos de los menores, debe llevar a cabo
políticas preventivas dirigidas a todas las posi-

ciones jurídicas que existen en estos escenarios.
En efecto, para poder lograr dar una prevención
y una respuesta eficaz a esta problemática, será
necesario recurrir a otras ciencias, en especial
la psicología, la pedagogía, la sociología, la filo-
sofía, la neurociencia y la informática, para así
poder dar un abordaje integral y global, ponién-
dose énfasis en la información e instrucción de
los menores para que desarrollen vínculos sa-
ludables y tomen conciencia sobre las posibles
y graves consecuencias que puede ocasionar el
acoso escolar, y para así evitar la aparición de
relaciones asimétricas. En este aspecto, los me-
dios de comunicación pueden ser de gran ayu-
da, a los efectos de concientizar a la sociedad y
de fomentar su participación en la lucha contra
el bullying.
Repárese en que, para invitar a toda la socie-
dad a esta lucha, será necesario informarla uti-
lizando un lenguaje claro, preciso y simple, para
que sea comprendido por todos los sectores so-
ciales y en especial los niños, debiendo fomen-
tarse la educación en valores en el seno de la
familia, pues son los principales agentes socia-
lizadores.
Por otra parte, y con el objeto de romper la di-
námica del acoso y de poner fin al pacto de si-
lencio que reina en estos escenarios, considero
adecuado poner el acento de las políticas pre-
ventivas en los espectadores, para alentarlos
a no participar en los sucesos y para fomentar
también la denuncia. Para ello, la información
y capacitación del personal docente será cla-
ve, para poder persuadirlos y evitar que partici-
pen en los acosos y así se debilitará la figura del
acosador, que ya no contará con público, lo que
contribuirá a minimizar los daños y a reducir la
problemática.
Por otro lado, estimo que la legislación que
se proclama deberá contener lineamientos so-
bre el acoso escolar con perspectiva de género,
promoviendo el respeto de la diversidad, pues
el actual marco no contiene estrategias de in-
tervención al respecto. Repárese en que los me-
nores que salen del estereotipo pueden llegar a
ser víctimas potenciales de futuros acosos es-
colares, por ello será necesario promover una
educación integral, libre de violencia y sin dis-
criminación.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 347
María Cocucci
En este orden de ideas, se debe también hacer
hincapié en el principio de inmediación, para
así garantizar la escucha de los protagonistas y
para tutelar en debida forma el interés superior
de los menores, brindando protección y tutela
efectiva para todos los damnificados de la pro-
blemática, procurando también la resocializa-
ción del acosador. En este panorama, cobrarán
relevancia los métodos alternativos de resolu-
ción de conflictos, como ser la mediación es-
colar, que permitirá la escucha de los menores,
enseñándoles a resolver controversias sin nece-
sidad de recurrir a la violencia. También promo-
verá el respeto de la diversidad y del prójimo,
fomentando conductas de socialización ade-
cuadas según el grado de madurez de sus pro-
tagonistas, instituyéndose así en un modelo a
seguir en conflictos de similar naturaleza.
III. Responsabilidad de los padres. Ámbito y
orden expositivo
Como se verá, si el daño se produce dentro de
un establecimiento educativo, los padres no se-
rán responsables por los perjuicios que ocasio-
nen sus hijos menores de edad, debido a que ha
operado el desplazamiento de la guarda en fa-
vor del establecimiento educativo.
Sin embargo, tal como lo expuse preceden-
temente, si el hostigamiento entre menores se
produce en entornos como colonias de vacacio-
nes y centros deportivos, no operará la respon-
sabilidad prevista en el art. 1767 del Cód. Civ. y
Com., pudiendo en consecuencia hacerse efec-
tiva la responsabilidad de los padres, dado que
en esos casos no ha operado desplazamiento de
guarda alguna (art. 1754 del Cód. Civ. y Com.).
Debe repararse en que también podrán concu-
rrir otras responsabilidades, como ser la de los
docentes a cargo, la de los titulares del predio
donde se establezca el daño, la del menor, etc.
No obstante, en este punto, teniendo en consi-
deración que el bullying no es un hecho aislado
ni esporádico, sino que, por el contrario, se trata
de acosos reiterados en el tiempo y sistemáticos,
me surgen los siguientes interrogantes: tenien-
do en consideración que los progenitores son los
primeros agentes socializadores de los niños, ¿es
justo que los establecimientos educativos sean
los principales responsables y que los padres de
los menores acosadores no carguen con conse-
La responsabilidad civil en los daños derivados del denominado bullying
cuencias jurídicas? ¿Podrán incurrir en respon-
sabilidad por el incumplimiento del deber de
prevención que pesa sobre ellos? En caso afirma-
tivo, ¿esta responsabilidad puede actuar a pesar
de haber operado el desplazamiento de la guarda
en favor de los establecimientos educativos?
Para contestar estos interrogantes, primero
analizaré brevemente el régimen de responsabi-
lidad de los padres por los daños causados por
sus hijos menores de edad a terceras personas,
a los efectos de determinar si esta es aplicable a
los daños en análisis.
IV. Régimen
En primer lugar, debo advertir que se trata de
un supuesto de responsabilidad por hecho ajeno,
que se encuentra regulado en el art. 1754: “Hecho
de los hijos. Los padres son solidariamente res-
ponsables por los daños causados por los hijos
que se encuentran bajo su responsabilidad pa-
rental y que habitan con ellos, sin perjuicio de la
responsabilidad personal y concurrente que pue-
da caber a los hijos”, y en el art. 1755: “Cesación de
la responsabilidad paterna. La responsabilidad
de los padres es objetiva, y cesa si el hijo menor
de edad es puesto bajo la vigilancia de otra per-
sona, transitoria o permanentemente. No cesa en
el supuesto previsto en el art. 643. Los padres no
se liberan, aunque el hijo menor de edad conviva
con ellos, si esta circunstancia deriva de una cau-
sa que le es atribuible. Los padres no responden
por los daños causados por sus hijos en tareas in-
herentes al ejercicio de su profesión o de funcio-
nes subordinadas encomendadas por terceros.
Tampoco responden por el incumplimiento de
obligaciones contractuales válidamente contraí-
das por sus hijos”.
De esta manera el régimen posee las siguientes
características:
1) Presenta una relación inescindible entre la
responsabilidad parental, que regulan los artícu-
los 638 y siguientes, y la responsabilidad de los
padres.
2) Se trata de una responsabilidad indirecta y
objetiva.
348 • TERCERA PARTE - Derecho de daños
3) Mantiene como requisito, al igual que el ré-
gimen anterior, la convivencia del menor con el
progenitor responsable.
4) Esta responsabilidad es sin perjuicio de la que
concurrentemente pueda pesar sobre el hijo.
5) Cesa cuando el hijo menor de edad es pues-
to bajo la vigilancia de otra persona, permanen-
temente o en forma transitoria. No así en el caso
referido por el art. 643 del Cód. Civ. y Com.
6) Los padres no responden por los daños cau-
sados por el incumplimiento de aquellas obli-
gaciones contraídas válidamente por sus hijos.
Tampoco lo hacen por los menoscabos causa-
dos por estos en cuestiones que son inherentes
al ejercicio de su profesión o de sus funciones su-
bordinadas encomendadas por terceros (102).
Asimismo, corresponde destacar que, para
que opere esta responsabilidad, será necesaria
la concurrencia de tres requisitos, a saber: daño
resarcible injustamente causado por el hijo a un
tercero, que el hijo sea menor de edad y que este
se encuentre bajo responsabilidad parental del
accionado y que habite con él.
De esta manera, es preciso que el hijo menor
cause injustamente un daño a un tercero. Se re-
quiere también que el autor sea menor de edad,
es decir, que no haya cumplido los 18 años (art.
25 del Cód. Civ. y Com.). La minoridad se compu-
ta a partir de la producción del evento dañoso,
sin importar que el autor material del daño lle-
gue a la mayoría de edad en el transcurso del jui-
cio pertinente (103).
Cabe resaltar que esta responsabilidad no ope-
ra respecto de los menores emancipados, dado
que la emancipación determina la extinción de
la titularidad de la responsabilidad parental. De
esta forma, en lo que respecta a la responsabili-
dad por daños, su situación es equiparable a la de
las personas mayores de edad (104).
(102) Cfr. PIZARRO-VALLESPINOS, “Tratado de re-
sponsabilidad civil”, tomo II, parte especial, Editorial Ru-
binzal -Culzoni Editores, ps. 180-181.
(103) Ibidem, ps. 194195.
(104) Ibidem, p. 197.

Por último, esta responsabilidad debe armo-
nizarse con el sistema de la responsabilidad pa-
rental, previsto en el Código Civil y Comercial de
la Nación (arts. 640-643 y concordantes), como
también con las causales de extinción, privación,
suspensión y rehabilitación de la responsabili-
dad (105), debiendo en estos puntos remitirme
a la bibliografía general que rige la materia, por
exceder los límites de mi trabajo.
Asimismo, cabe resaltar que no es suficiente
que el menor se halle bajo responsabilidad pa-
rental para que el deber de responder recaiga so-
bre ambos progenitores; es necesario también
que habite con ellos. Este requisito de conviven-
cia la jurisprudencia lo ha interpretado con un
criterio amplio, expresando que ello no supone
que el niño efectivamente se encuentre convi-
viendo con sus padres, desde un punto de vis-
ta material, sino que alcanza con que haya una
fluida relación entre padres e hijos, de manera
tal que puedan participar en su educación y en el
ejercicio de vigilancia (106).
Así, más allá de los requisitos descriptos, para
poder determinar si la responsabilidad en análi-
sis se aplica a los daños derivados del denomina-
do bullying, la cuestión a dilucidar se centra en
si la concurrencia del menor al establecimiento
educativo implica que ha sido puesto bajo la vi-
gilancia de otra persona, transitoria o permanen-
temente. Para ello, resulta necesario precisar el
alcance de la expresión “vigilancia transitoria”. Al
respecto, considero que no procederá como exi-
mente de responsabilidad aquella transferencia
de vigilancia que sea mínima.
En efecto, el escaso tiempo o que no importe
delegar efectivamente el poder del control del
menor no liberará al progenitor; solo podrá li-
berarlo cuando la delegación sea transitoria con
visos de permanencia. Por tales motivos, la per-
manencia en la escuela liberará a los padres, en
los casos de una asistencia normal a clases en
días y horas habituales, dado que implica una
(105) FICO, Daniela y HACKER, David, “La responsab-
ilidad de los progenitores por los hechos de sus hijas e hi-
jos en casos de bullying”, RDF 89, 43, AR/DOC/1259/2019.
(106) Ibidem.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 349
María Cocucci
transitoriedad signada por cierta intención de
permanencia (107).
V. Es justo que los padres deban responder
conjuntamente con el establecimiento educa-
tivo
En esta inteligencia, como los daños derivados
del bullying mayormente se producen dentro de
un establecimiento educativo, los padres no se-
rían responsables por los perjuicios que ocasio-
nen sus hijos menores de edad, debido a que ha
operado el desplazamiento de la guarda en favor
del establecimiento.
Ahora bien, teniendo en consideración que
los padres son los primeros agentes socializado-
res de los menores y que el acoso escolar es una
conducta sistemática y reiterada en el tiempo,
considero que no es justo que el establecimiento
educativo sea el principal responsable y que los
progenitores no carguen con consecuencias ju-
rídicas. Máxime si se tienen en cuenta los graves
perjuicios que puede llegar a generar el fenóme-
no en análisis, la multiplicidad de damnificados
que produce y, principalmente, porque es fac-
tible que tales menoscabos no puedan ser re-
parados en debida forma, aun cuando se halla
obtenido la indemnización correspondiente. En
efecto, en muchos casos, el daño ocasionará le-
siones en la personalidad y en la faz interna de
la víctima de tal magnitud que esta no podrá en-
contrar reparación plena, a pesar de percibir la
pertinente indemnización.
Por ello, para saltar este escollo, Galdos y Vali-
centi proponen que, cuando los daños deriven de
la personalidad intrínsecamente conflictiva de
los menores, es decir, de aquellos que presenten
especiales problemas de conducta, se debe asu-
mir una postura congruente con el resto del sis-
tema que contemple las tensiones en juego (arts.
1, 2, 3, 1754, 1755 y 1767 del Cód. Civ. y Com.),
poniendo el foco de atención en el derecho a la
víctima a obtener una adecuada reparación con
relación al perjuicio sufrido (108).
Los autores sostienen que, en estos casos, el
establecimiento no podrá liberarse de responsa-
bilidad alegando que se trata de un caso fortuito,
(107) Cfr. GALDOS y VALICENTI, ob. cit.
(108) Cfr. ibidem.
La responsabilidad civil en los daños derivados del denominado bullying
pues la conducta de estos menores no será in-
evitable ni imprevisible, ni ajena al riesgo propio
de la actividad. Sin embargo, tampoco conside-
ran adecuado que el establecimiento cargue con
ese plus de riesgo que presenta un alumno con
un comportamiento muy diferente y superior a la
media de cualquiera de los restantes compañe-
ros, lo cual ocasiona que el poder de vigilancia y
control se torne dificultoso. Por ello, propician un
criterio interpretativo que permita que el estable-
cimiento deba responder ante la víctima por los
daños provocados por estos menores, pero que
luego tenga acciones de regreso contra los padres
del menor, pudiendo para ello pedir su citación
al juicio (109).
Desde otro ámbito, y también con el objeto de
intentar responsabilizar a los progenitores de los
niños que realizan conductas compatibles con
el bullying, Fico y Hacker propician una mirada
crítica sobre el caso concreto que permita flexibi-
lizar los extremos dispuestos por el art. 1755 del
Cód. Civ. y Com. Así, frente a la posible contra-
dicción que podría resultar de la aplicación de
los arts. 1754 y 1755 del citado código, entienden
que debe prevalecer aquella que involucre a los
padres como responsables del actuar de sus hi-
jos (110).
Tales autores expresan que ello sería por dos
razones. La primera, porque la responsabilidad
de los hechos de los hijos tiene como fundamen-
to la responsabilidad parental en sentido amplio,
pues esta implica que los padres tienen como
función la educación y guía de sus hijos y que tal
deber debe ejercitarse cotidianamente; por ello
se encuentran comprendidos jurídicamente por
los hechos dañosos que sean ocasionados por un
episodio de bullying. En segundo lugar, invocan
el principio de la reparación integral de la vícti-
ma (111).
Del análisis de estas posturas, considero que,
si bien intentan responsabilizar a los progenito-
res de los menores que provocan los daños en es-
tudio, lo cual es sumamente positivo, quedarán
siempre libradas a la interpretación y al ánimo
(109) Cfr. GALDÓS y VALICENTI, ob. cit.
(110) Cfr. FICO-HACKER, ob. cit.
(111) Cfr. ibidem.
350 • TERCERA PARTE - Derecho de daños
del juzgador que intervenga en los futuros juicios
que pudieran llevarse a cabo. Ello implica un im-
portante riesgo para el damnificado, pues ante
una interpretación restrictiva del magistrado, la
víctima se verá obligada a cargar con las costas
del juicio en lo referente a la intervención de los
progenitores del autor del hecho y así podrá ver
lesionado y restringido su derecho a obtener una
reparación integral.
VI. Mi propuesta
Pienso que la responsabilidad de los progeni-
tores del menor acosador debe abordarse desde
la órbita del art. 1710 del Cód. Civ. y Com., a tra-
vés de la función preventiva de la responsabili-
dad. De esta manera, no será necesario efectuar
interpretaciones de las tensiones y de los artícu-
los que se encuentran en juego para responsabi-
lizar a los padres del autor del daño, brindando
así seguridad jurídica al sistema y fortaleciendo
el marco preventivo del bullying. Recuérdese que
la prevención resulta ser la herramienta más efi-
caz para combatir y erradicar la problemática.
Tal como lo expliqué al inicio del capítulo, con-
forme lo previsto por el art. 1710 del Cód. Civ. y
Com., los progenitores tienen el deber de preve-
nir el daño que pueda llegar a causar el bullying.
Así, del análisis del deber de prevención de los
padres, observo que existe una prevención ex
ante y una prevención ex post. En efecto, en la
prevención ex ante, los padres tienen el deber de
prevenir el daño que ocasiona el bullying, lo cual
se encuentra también íntimamente relacionado
con los deberes que emanan de su responsabi-
lidad parental. Aquí los progenitores actuarán
como los principales agentes socializadores de
los niños, enseñándoles a construir vínculos sa-
ludables, promoviendo una educación integral,
libre de violencia, inculcándoles los valores ne-
cesarios para vivir en sociedad de manera armó-
nica y pacífica. Así, la educación en valores se
convierte en uno de los pilares de la prevención
del acoso escolar. A su vez, los progenitores de-
berán proporcionar a los menores la información
necesaria para lograr que tomen conciencia de
los graves problemas que acarrea la problemá-
tica en estudio, debiendo adoptar, siempre en el
marco de la buena fe, todas las medidas razona-
bles que sean necesarias para evitar que el daño
se produzca.

Luego existe una prevención ex post, en la cual
ya se ha producido el daño. En esta instancia, los
padres a través de las instituciones educativas ya
se han enterado de las conductas que realizaron
sus hijos, por ejemplo, a través de las llamadas de
atención y notas del colegio sobre la conducta re-
currente de los menores. Recuérdese que el aco-
so escolar no es un hecho aislado, por lo tanto,
es factible que, a través de los comunicados que
haya efectuado la institución, los padres se hayan
anoticiado de las conductas de sus hijos. Ante
estas notificaciones, los progenitores no pueden
permanecer con una actitud pasiva, pues estas
manifestaciones de situaciones compatibles con
el bullying son capaces de generar todo tipo de
daños. Por ello, deberán actuar en el marco de la
buena fe y efectuar todo aquello que esté a su al-
cance, de manera razonable, para evitar que se
consolide el bullying o, al menos, para que las
conductas de sus hijos sean menos gravosas, re-
duciendo así sus consecuencias.
Estos deberes descriptos son concurrentes y no
son excluyentes entre sí. En efecto, estas conduc-
tas están íntimamente relacionadas, puesto que,
para evitar un daño, por lo general será necesa-
rio recurrir a medidas que finalmente procura-
rán evitar o no agravar un daño. Esta prevención
debe hacerse en abstracto, de manera previa y se-
gún las circunstancias del daño que se pretende
evitar, mitigar o no agravar (112).
Asimismo, cabe resaltar que la prevención del
daño prevista en el art. 1710, inc. a) y b) consti-
tuye un deber jurídico cuya omisión provoca un
proceder antijurídico apto para comprometer su
responsabilidad civil, siempre y cuando concu-
rran los demás elementos que configuran esta.
Por su parte, el imperativo de no agravar el daño,
previsto en el inc. c), solo constituye una carga,
no importando técnicamente un deber jurídi-
co. Por ello, su omisión no hace incurrir en res-
ponsabilidad, sino que solo influirá en el monto
indemnizatorio como consecuencia del incum-
plimiento (113).
Desde otro ámbito, a los efectos del análisis
de esta responsabilidad, resulta oportuno desta-
(112) Cfr. MOLINA SANDOVAL, Carlos A., “Fun-
ción preventiva de la responsabilidad civil”, AR/
DOC/3640/2019.
(113) Cfr. PIZARRO y VALLESPINOS, ob. cit., t. I, p. 835.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 351
María Cocucci
car que el art. 1716 del Cód. Civ. y Com. dispone:
“Deber de reparar. La violación del deber de no
dañar a otro o el incumplimiento de una obliga-
ción, da lugar a la reparación del daño causado,
conforme con las disposiciones de este Código”.
En esta inteligencia, del juego armónico de los
arts. 1710 y 1716 se desprende que los padres tie-
nen el deber de prevenir el daño que ocasiona
el bullying y, en su caso, también de reducir sus
consecuencias. El incumplimiento de estos de-
beres genera consecuencias jurídicas suscepti-
bles de apreciación económica.
En efecto, si los padres de los menores acosado-
res incumplen su deber de prevención, tendrán
como consecuencia patrimonial el deber de in-
demnizar el daño efectivamente causado, siempre
que se configuren los demás elementos necesa-
rios para incurrir en responsabilidad civil.
Cabe resaltar que esta responsabilidad po-
drá hacerse efectiva a pesar de haber operado el
desplazamiento de la guarda de los menores en
el momento de la comisión del hecho dañoso,
pues se lleva a cabo en un plano jurídicamente
distinto. Aquí los padres responderán por haber
incumplido su deber de prevención, lo cual no
excluye que puedan concurrir con esta respon-
sabilidad aquellas otras que están regladas por la
función resarcitoria de la responsabilidad. Al es-
tar analizando el daño desde una órbita preven-
tiva, carecerá de efecto jurídico analizar quién
tiene la guarda del menor acosador en el mo-
mento del daño a los fines de establecer esta res-
ponsabilidad.
VI.1. Factor de atribución subjetivo
Entonces, para que exista un deber de repa-
ración por parte de los padres en estos daños se
requiere una conducta antijurídica, un factor de
atribución y un nexo de causalidad entre la con-
ducta y el daño.
En estos casos, la conducta antijurídica será el
acoso efectuado por el menor, el factor de atri-
bución será subjetivo, por aplicación de lo dis-
puesto por el art. 1721 del Cód. Civ. y Com., que
determina que, en ausencia normativa, el factor
de atribución es la culpa. En este sentido, el art.
1724 del citado código, dispone: “Factores sub-
jetivos. La culpa consiste en la omisión de la di-
La responsabilidad civil en los daños derivados del denominado bullying
ligencia debida según las circunstancias de las
personas, el tiempo y el lugar. Comprende la im-
prudencia, la negligencia y la impericia”.
Para que esta se configure, se requiere la con-
currencia de dos requisitos: la omisión de efec-
tuar la conducta que requiere la naturaleza de la
obligación y la ausencia de propósito deliberado,
ya sea de incumplir o de causar un daño (114).
El análisis de la culpabilidad de los padres en es-
tos daños no puede efectuarse en abstracto, de-
berá hacerse en el caso concreto. También estará
íntimamente relacionado con la titularidad de
la responsabilidad parental, con su deber como
formadores de los niños y con su posibilidad de
participación en la educación de estos, como asi-
mismo con el hecho de que conozcan o hayan
debido conocer las conductas de sus hijos.
En efecto, la valoración de la culpa deberá ser
siempre en concreto y en función de cada caso en
particular, según las condiciones personales de
los padres. Dado que escindir la valoración de la
culpa del caso concreto implica hacer responsa-
ble a un sujeto sin tener en consideración las es-
pecificidades del caso, como ser las condiciones
personales, de tiempo, de modo, lugar, etc. (115),
que, en el caso del bullying, estará también íntima-
mente ligado a la responsabilidad parental y a la
convivencia de los menores con sus progenitores,
como, asimismo, con su posibilidad física y mate-
rial de brindar educación.
No obstante, debe destacarse que, aunque la
valoración sea en concreto, siempre existirá un
modelo de referencia, que será la valoración ge-
neral de pautas de conductas similares. Tal guía
general únicamente servirá para efectuar algún
tipo de ajuste en la determinación de la culpa en
concreto. De esta manera, la pauta de la culpa en
abstracto será el eje epistemológico que tendrá el
magistrado, que comenzará su encuadramiento
del caso desde los elementos generales y abstrac-
tos. Tales reglas servirán de guía para realizar la
valoración jurídica de los elementos particulares
del caso en juzgamiento, pero el eje real será la
valoración en concreto y determinado. Debe te-
nerse también presente que la individualidad del
(114) Ibidem, t. I, p. 401.
(115) Cfr. MOLINA Sandoval, Carlos A., “La culpa
en el derecho privado”, LA LEY 28/05/2018, 1, AR/
DOC/959/2018.
352 • TERCERA PARTE - Derecho de daños
ser humano justifica en alguna medida también
que sus conductas sean valoradas individual-
mente (116).
Por otra parte, para valorar la culpa, se reque-
rirá previamente realizar una contextualización
de la causalidad adecuada. En efecto, primero
se analizará si existe causalidad adecuada y lue-
go se establecerá, en cada caso concreto, si se ha
probado la atribución del factor subjetivo, en este
caso, la culpa. Ello, porque si no existe causalidad
no puede existir tampoco culpa. Es necesario que
la reprochabilidad de la conducta se relacione
con la previa causación del daño ocasionado. En
la culpa, el análisis de previsibilidad es subjetivo
y concreto, se sustenta en la comparación entre
un parámetro objetivo y lo acontecido en la reali-
dad. El reproche subjetivo se ocasiona cuando el
sujeto no cumple con la diligencia previsible para
evitar el daño (117).
En esta inteligencia, el magistrado deberá ana-
lizar la culpa de los progenitores, en cada caso en
particular y de acuerdo a las circunstancias par-
ticulares de cada uno ellos, vinculando la culpa
con el nexo causal, debiendo así analizar la di-
ligencia de estos en la previsibilidad del daño,
siempre en concreto; pero podrá realizar compa-
raciones en abstracto, utilizando una valoración
general de pautas de conductas similares realiza-
das por otros padres frente a situaciones seme-
jantes.
Como el deber de prevenir el daño es una obli-
gación de medios (art. 774 inc. a) del Cód. Civ. y
Com.), en la que no hay responsabilidad sin cul-
pa, como regla, la prueba de esa culpa corres-
ponde al acreedor, es decir, al damnificado por
el bullying, pues la prueba de los factores de atri-
bución corresponde a quien lo invoca (art. 1734
del Cód. Civ. y Com.). Sin embargo, el magistra-
do excepcionalmente podrá alivianar la carga a
favor del acreedor, por aplicación de la teoría de
las cargas dinámicas de la prueba, desplazando
la carga de la prueba en aquel que esté en mejo-
res condiciones de proporcionarla (118).
(116) Ibidem.
(117) Ibidem.
(118) Cfr. VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., “Los fac-
tores de atribución en el Código Civil y Comercial”, LA
LEY2016-C, 1238, AR/DOC/1664/2016.

VI.2. Relación de causalidad
Por último, el presupuesto más importante
para analizar es la relación de causalidad entre el
hecho y el daño, pues en estos casos los autores
del daño no son los padres, sino sus hijos, por ello
el análisis del nexo causal debe efectuarse con un
criterio de interpretación amplio, privilegiando
siempre el principio de reparación integral para
proteger a los damnificados.
Así, la relación de causalidad consiste en vin-
cular jurídicamente, de manera directa, el in-
cumplimiento de la obligación o el hecho ilícito
con el daño, y, en forma indirecta, este con el fac-
tor de atribución. En lo que respecta al ámbito
preventivo, permite establecer una relación ne-
cesaria y razonable entre la amenaza de daño y
aquel hecho que la genera. Se trata, entonces, de
determinar si un resultado dañoso determinado
puede ser atribuido o imputado a una persona.
Es decir, si hay un vínculo material entre el hecho
antecedente y consecuente que permita estable-
cer a quién corresponde imputar fácticamente el
primero y determinar cuáles son las consecuen-
cias del segundo (119).
Sobre el particular, el art.1726 del Cód. Civ. y
Com. dispone: “Relación causal. Son reparables
las consecuencias dañosas que tienen nexo ade-
cuado de causalidad con el hecho productor del
daño. Excepto disposición legal en contrario, se
indemnizan las consecuencias inmediatas y las
mediatas previsibles”.
En esta inteligencia, considero que los daños
derivados del denominado bullying constituyen
una consecuencia mediata previsible para los pa-
dres del autor del daño, y que por ello deberán
ser reparadas (art. 1727 del Cód. Civ. y Com.). En
efecto, las consecuencias mediatas son aquellas
que resultan de la conexión de un hecho con un
acontecimiento diferente. Aquí el vínculo es in-
directo, dado que en la cadena causal se produ-
ce la interferencia de otro hecho que contribuye
al resultado. Se trata entonces de la conjunción
de dos hechos que producen el resultado. Tales
consecuencias son imputables al autor del he-
cho cuando este las hubiese previsto o las hubie-
ra podido prever, empleando la debida atención.
Tal previsibilidad debe ser valorada en abstracto
(119) Cfr. PIZARRO y VALLESPINOS, ob. cit., t. I, p. 341.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 353
María Cocucci
y conforme la previsión de un hombre medio, y,
en su caso, conforme lo previsto por el art. 1725
del Cód. Civ. y Com. (120).
En esta inteligencia, considero que, si los pa-
dres no les enseñan a sus hijos a construir víncu-
los saludables y no toman las medidas necesarias
y razonables para evitar que sus hijos solucionen
sus problemas de manera violenta o que prac-
tiquen abusos de poder, es previsible que estos
niños realicen luego acosos escolares con enti-
dad suficiente para causar los daños en análisis.
Por ello, estimo que, si bien el resultado dañoso
es efectuado por una tercera persona (su hijo),
puede ser imputado a los padres de manera in-
directa, de forma tal que el daño (acoso escolar)
es consecuencia y resultado del incumplimien-
to del deber de prevención de los padres. Ello,
principalmente, por su deber de formadores y
agentes socializadores de los niños, íntimamente
emparentado con los deberes que emanan de su
responsabilidad parental.
En virtud de los argumentos expuestos, si los
padres incumplen el deber jurídico de prevenir
los daños derivados del denominado bullying,
deberán indemnizar el daño efectivamente cau-
sado, siempre y cuando se configuren los presu-
puestos descriptos necesarios para incurrir en
responsabilidad civil.
Para eximirse de responder, los padres debe-
rán acreditar la ruptura o interrupción del nexo de
causalidad alegando una causa ajena. Estas son el
hecho del damnificado (art. 1729), el caso fortui-
to o fuerza mayor en sentido estricto (art. 1730), el
hecho de un tercero (art. 1731) y la imposibilidad
de cumplimiento (art. 1732). Estas son situacio-
nes que desvían el curso causal y que, por lo tan-
to, impiden que se atribuya total o parcialmente el
daño a quienes se pretende imputar. La prueba de
la relación de la causalidad corresponde siempre a
quien lo alega, o sea el damnificado; nunca pueda
presumirse (art. 1736) (121).
A modo de corolario, considero que, si bien a
través de la función preventiva he logrado que los
padres de los menores acosadores carguen con
(120) Ibidem, p. 374.
(121) Cfr. VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., “Los pre-
supuestos de la responsabilidad civil en el nuevo Código”,
LA LEY2015-E, 1155, AR/DOC/3475/2015.
La responsabilidad civil en los daños derivados del denominado bullying
consecuencias jurídicas, entiendo que juzgar un
daño bajo la óptica preventiva puede llegar a ser
opinable. Ello porque el sistema no cuenta con
normas que eximan de responsabilidad en fun-
ción de la adopción de las medidas preventivas,
como así también porque significaría trasladar a
los padres la falta de políticas estatales preventi-
vas en torno al tema o la ineficacia de estas. Asi-
mismo, es dable advertir que el art. 1710 del Cód.
Civ. y Com. establece el deber de prevenir el daño,
pero no determina consecuencia alguna ante el
incumplimiento de esta manda (122).
Por otro lado, se corre el riesgo de responsabi-
lizarlos en forma abusiva, pues a través de esta
norma se está sancionando solo a los padres,
cuando el deber de prevención pesa sobre todo
individuo, lo cual incluye tanto al Estado como
a toda la sociedad. Sin perjuicio de ello, estimo
que, ante la falta de una legislación específica so-
bre el tema, y debido a las falencias del sistema
de reparación del daño, esta mirada proporcio-
na una mayor protección para sus damnificados,
máxime si se tiene en cuenta que contribuye a la
obtención de la reparación integral y que robus-
tece el marco preventivo del fenómeno en estu-
dio.
No obstante, el juzgador deberá extremar
los recaudos para interpretar la norma en for-
ma razonable y para apreciarla en cada caso en
particular, conforme la previsión de un hombre
medio, para así evitar imponerles a los progenito-
res una previsión excesiva que coarte su libertad.
También deberá tener en cuenta las posibilida-
des materiales y jurídicas de los padres para pre-
venir el daño, y, ante la mínima duda, deberá
rechazar la pretensión, a los efectos de no incu-
rrir en una punición abusiva.
CONCLUSIÓN
Luego de haber reflexionado y analizado a fon-
do la temática elegida, concluyo que los daños
provocados por el acoso escolar difieren de los
simples daños sufridos por menores dentro de
un establecimiento educativo, por la perpetuidad
en el tiempo, el desbalance de poder, la relación
asimétrica, la concurrencia de silencios, la multi-
(122) Cfr. PAFUNDI, Ángel M., «Prevención del daño.
Análisis crítico del art. 1710 del Código Civil», RCYs2019-
V, 10, AR/DOC/598/2019.
354 • TERCERA PARTE - Derecho de daños
plicidad de damnificados y las distintas posicio-
nes jurídicas intervinientes.
A diferencia de otros daños, nuestro orde-
namiento jurídico no confiere adecuada respues-
ta a los daños derivados de la problemática en
estudio. En efecto, el actual marco regulatorio no
logra prevenirlos ni les brinda adecuada protec-
ción a sus damnificados, que son no solo el aco-
sado, sino también el acosador (que, a su vez, es
un menor), los terceros espectadores, los segui-
dores y las familias de los involucrados. En prin-
cipio, ello obedece al vacío normativo específico
que rodea el fenómeno analizado, a las escasas
políticas preventivas y a la generalización errada
de estos daños que generalmente se efectúa, no
contando así el ordenamiento con recursos apro-
piados para abordar en debida forma esta pro-
blemática, cada vez más presente en las escuelas.
Por tal motivo, y teniendo especialmente en
consideración los caracteres esgrimidos propios
de la problemática en cuestión, enfatizo la nece-
sidad y conveniencia de que el sistema le otorgue
autonomía y trato diferencial a estos daños, de-
biendo dotarlos de reglas propias y específicas,
partiéndose de la base y poniéndose especial én-
fasis en que los protagonistas resultan ser meno-
res de edad, lo que evidencia su clara condición
de sujetos vulnerables, justificándose de esta
manera el tratamiento autónomo, diferenciado y
propio que propicie en el estudio.
Por otro lado, observo que nuestro orde-
namiento se focaliza únicamente en el acosado,
ignorando a los restantes damnificados. En efec-
to, debe recordarse que, tratándose de menores
de edad, se deben extremar al máximo las me-
didas de protección, poniéndose especial acen-
to en las medidas de prevención y control, para
así respetar en debida forma su interés superior y
para brindarles la protección y tutela que se me-
recen, máxime si se tiene en cuenta la vulnerabi-
lidad que los aqueja.
Por otra parte, si bien a través de la función pre-
ventiva de la responsabilidad he logrado que los
padres de los menores acosadores carguen con
consecuencias jurídicas por los actos que reali-
zaron sus hijos, también se traslada en ellos la in-
acción de las políticas públicas que procuren la
evitación de este tipo de daño, lo cual demuestra
la ineficiencia del sistema. Recuérdese que nues-

tro marco preventivo en lo que concierne a este
fenómeno es muy pobre y que las políticas públi-
cas son casi nulas.
En lo que respecta a la reparación de los perjui-
cios ocasionados, he descripto las principales vías,
pero también he resaltado sus falencias, llegando a
la conclusión de que, si bien las normas sobre res-
ponsabilidad civil de nuestro ordenamiento se apli-
can a estos daños, no brindan debida protección y
tutela a la totalidad de los damnificados que pre-
senta el fenómeno en análisis. Por otro lado, tam-
poco proporcionan respuesta a la totalidad de los
problemas que este ocasiona.
Por todo ello, y en virtud de las especiales ca-
racterísticas que revisten estos daños, considero
que ha surgido la necesidad de contar con una
nueva responsabilidad civil especial (responsa-
bilidad por daños derivados del denominado bu-
llying), que requerirá nuevas reglas, de manera
tal que pueda responsabilizarse en debida a for-
ma a todas aquellas posiciones jurídicas que ten-
gan algún tipo de intervención en el fenómeno,
contribuyendo así a la obtención de la reparación
integral y brindado debida protección a sus dam-
nificados.
Para ello, será necesario determinar expresa-
mente la concurrencia de la responsabilidad de
los padres del menor acosador con la del esta-
blecimiento educativo, más allá de la responsa-
bilidad de pudiera acarrearles por incumplir su
deber de prevención. Ello se debe a que, tal como
lo demostré en el presente estudio, son uno de los
principales responsables de este fenómeno, por
ser los primeros agentes socializadores de los ni-
ños. Sin embargo, tampoco puedo olvidarme del
Estado, que es quien debe de elaborar políticas
preventivas adecuadas para prevenir estos daños
en debida forma.
Asimismo, esta nueva responsabilidad deberá
poner el foco de atención no solo en el damnifi-
cado directo, sino también en las otras partes in-
tegrantes del denominado triángulo del bullying,
procurándose especialmente la protección del
menor acosador, estableciéndose mecanismos
apropiados para que este pueda adquirir una so-
cialización adecuada, debiendo el sistema brin-
darle soporte terapéutico para ello. Recuérdese
que el acoso escolar implica un abuso de poder
y que, cuando ello se instala, difícilmente los me-
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 355
María Cocucci
nores puedan sobrellevar esta situación sin ayu-
da de los adultos y profesionales adecuados para
atender estas conductas.
Desde otro ámbito, y sin perjuicio de considerar
la necesidad de regulación autónoma y específi-
ca de los daños producidos por el bullying, en la
presente investigación he otorgado herramientas
tanto para los damnificados como para los demás
protagonistas, para que conozcan cuáles son sus
deberes y obligaciones y a qué normas deben re-
currir para reclamar sus perjuicios.
Repárese en que, en las presentes líneas, le he
dado especial tratamiento a la delimitación de
los contornos y límites de la cuestión elegida y a
la descripción fáctica del marco jurídico aplica-
ble. Ello contribuirá a detectar las situaciones de
acoso y a distinguir las correspondientes respon-
sabilidades que concurren en este fenómeno so-
cial, como así también a prevenir e intentar paliar
los efectos nocivos que producen los daños pro-
venientes de la figura elegida. Tales herramien-
tas y directivas se caracterizan por ser flexibles y
quedarán sujetas a los cambios que indefectible-
mente vendrán en virtud de la realidad esencial-
mente dinámica que impera en estos escenarios,
no pudiendo el derecho permanecer estático
ante los nuevos paradigmas que se presentarán
en un futuro.
Con base en las conclusiones a las que he arri-
bado, las cuales distan de ser absolutas, invito a
la comunidad jurídica a debatir el tema en análi-
sis, para así elaborar nuevos principios y reglas, e
incluso a discutir su inserción en la codificación,
debiendo tener en miras siempre el interés supe-
rior de los menores, a fin de que el sistema brinde
respuesta adecuada a este tipo de daños.
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La ausencia de regulación
nacional con relación a la
práctica de deportes extremos
en la República Argentina y sus
consecuencias
Situación especial de los menores de edad (*)
RESUMEN
El presente trabajo invita a analizar las con-
secuencias que ocasiona la ausencia de regu-
lación en el ordenamiento legal nacional de la
República Argentina respecto de los llamados
“deportes extremos, de riesgo o de aventura”, a
la hora de brindar soluciones jurídicas ante los
eventuales accidentes dañosos originados por
su práctica.
Dichos deportes se han multiplicado progre-
sivamente en los últimos años, tanto en el país
como a nivel mundial; y son llevados a cabo por
profesionales en la materia, pero también por
amateurs y por turistas. A su vez, en muchas
ocasiones, estos sujetos del deporte son niños y
adolescentes; lo que resulta ser el supuesto más
alarmante de este estudio, debido a la peligrosi-
dad que conllevan las actividades, y siendo que
se trata de un grupo de individuos de colosal
vulnerabilidad.
Para lograr el cometido indicado, en el pri-
mer capítulo se observará un breve análisis de
las nociones generales que abarcan la mate-
(*) El trabajo final de maestría fue defendido el 25 de
noviembre de 2021.
(**) Dedicado a la persona a quien le debo lo que soy:
mi abuela Elida.
358 • TERCERA PARTE - Derecho de daños
Vanesa Elisabeth Giocoli (**)
ria, a fin de marcar los parámetros en los que
se encuentra ubicado el asunto que se plantea.
Asimismo, se estudiará la escasa legislación vi-
gente relacionada con el tema, tanto en el sis-
tema jurídico nacional como en el provincial.
Seguidamente, se efectuará una sintética com-
paración con lo que sucede en el marco inter-
nacional.
Luego, por su importancia —y, sin embargo,
de manera acotada a fin de no exceder el plan-
teo formulado en el presente—, se tratarán en el
segundo capítulo brevísimos lineamientos res-
pecto de tres cuestiones relevantes a tener en
cuenta: por un lado, la función preventiva en la
práctica de estos deportes y a quiénes concier-
ne; por otro lado, el riesgo asumido por las per-
sonas que los llevan a cabo y su alcance; y, en
tercer lugar, lo relativo a la responsabilidad civil
generada por los daños que eventualmente se
producen al realizarlos.
Finalmente, el tercer capítulo se abocará al
planteo principal y se examinarán en él las con-
secuencias que acarrea la ausencia de norma-
tiva nacional aquí planteada; enfatizando la
práctica de los deportes extremos efectuada por
menores de edad y la protección y medidas de
control que corresponde brindar a estos como
los sujetos más indefensos de la sociedad.

INTRODUCCIÓN
Con el paso de los años aumenta progresiva-
mente la cantidad de personas que necesitan
vivir experiencias extremas y realizar activida-
des más riesgosas. Esto sucede globalmente, y
la República Argentina no resulta ser la excep-
ción para la práctica de estos deportes llamados
extremos, de riesgo o de aventura. Máxime, te-
niendo en cuenta la diversidad geográfica que
presenta el país para poder llevarlos a cabo.
Se trata de deportes realizados en condicio-
nes difíciles y/o extremas, y de actividades de
ocio cuyos riesgos no pueden ser controlados
totalmente. La lista es interminable; algunos
son clásicos, aunque por ello, en ocasiones, no
se suelen identificar como deportes de riesgo;
otros, los más novedosos, pueden parecer au-
ténticas locuras.
Este tipo de disciplinas suelen ser practicadas
por profesionales, deportistas con cierto grado
de habitualidad, amateurs, o por aquellos que
los realizan esporádicamente o incluso solo una
vez, mediante la modalidad conocida como “tu-
rismo aventura”; y seducen a personas de todas
las edades, pero especialmente a los más jóve-
nes, ya que muchas de ellas demandan ciertos
requisitos técnicos y físicos, entrenamiento pre-
vio, fuerza, resistencia y destreza.
Cabe preguntarse, entonces: ¿Cuáles son los
deportes extremos? ¿Cuál es la normativa apli-
cable? ¿Qué riesgos asume el deportista al prac-
ticarlos? Por otro lado, ¿qué sucede cuando son
realizados por menores de edad? ¿Requieren
autorización? ¿Basta con el consentimiento de
un solo progenitor? ¿Qué control hay al respec-
to? Y, sobre todo, ¿qué sucede ante eventuales
accidentes dañosos? ¿La solución jurídica es
la misma en todo el país o varía según el lugar
donde se produjo el incidente?
A lo largo de este trabajo, se analizarán los in-
terrogantes planteados precedentemente, desa-
rrollando las diferentes situaciones que podrían
suscitarse; apreciando preliminarmente en el
primer capítulo, un breve análisis de las nociones
generales de la temática en estudio, no dejando
de lado por su importancia en el segundo capí-
tulo, lo referente al deber de prevención, el ries-
go asumido y la responsabilidad civil; enfocando
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 359
Vanesa Elisabeth Giocoli
el último capítulo al análisis de las consecuen-
cias que se generan por la ausencia de regula-
ción nacional sobre la temática; y los derechos y
protección que corresponde brindar a los niños y
adolescentes que realizan estas prácticas, como
sujetos más vulnerables de la sociedad.
CAPÍTULO I
NOCIONES GENERALES
I. El deporte y el derecho deportivo
La importancia del deporte a lo largo de la his-
toria se ha acrecentado a gran escala en la Repú-
blica Argentina y mundialmente. Excedería los
límites del presente trabajo ahondar en el par-
ticular, pero resulta conveniente verter algunos
lineamientos generales al respecto, a fin de in-
troducir al lector en el marco referencial de la te-
mática en estudio, que luego se analizará desde
el punto de vista jurídico.
El Diccionario de la Real Academia Española
(Madrid, 1970) define el deporte como la “re-
creación pasatiempo, placer, diversión o ejer-
cicio físico, por lo común al aire libre. Ejercicio
físico practicado individualmente o por equipo,
con el fin de superar una marca establecida o de
vencer a un adversario en competición pública,
siempre con sujeción a ciertas reglas” (1).
En ese orden de ideas, la Carta Europea del
Deporte —del mes de mayo del año 1992— es-
tablece que los deportes son “todo tipo de acti-
vidades físicas que, mediante una participación
organizada o de otro tipo, tengan por finalidad
la expresión o la mejora de la condición física o
psíquica, el desarrollo de las relaciones sociales
o el logro de los resultados en competiciones de
todos los niveles”. Es decir que la actividad tie-
ne desde antaño fines recreativos y medicinales
que promueven la sana competencia entre los
distintos participantes (2).
El deporte tiene como sujeto a las personas,
y, por lo tanto, las modalidades deportivas que
tienen por sujeto activo exclusivo a los animales
no pueden ser consideradas como deporte (v. gr.
(1) Ver MOSSET ITURRASPE, Jorge, “Tratado de
derecho deportivo”, Rubinzal- Culzoni, 2010, t. I, p. 15.
(2) Cfr. BARBIERI, Pablo C., “Daños y perjuicios en el
deporte”, Editorial Universidad, 2010, p. 17.
La ausencia de regulación nacional con relación a la práctica de deportes extremos…
carrera de galgos). No obstante, son considera-
dos deportes aquellos en los que existe una di-
recta interacción entre un animal y el deportista
(por ej., equitación) (3).
Se trata de un fenómeno de carácter univer-
sal, con gran influencia a nivel social y cultu-
ral; tanto así que determinados Estados lo han
incluido dentro de sus Constituciones o cartas
fundamentales —v. gr. Brasil, Perú, Venezuela,
Ecuador, España, etc.— (4). Sobre el particular,
resulta menester señalar que las conclusiones
de las Jornadas Nacionales de Derecho Civil rea-
lizadas en la Argentina en el año 2007 recomen-
daron la adopción de un criterio similar ante
una futura reforma constitucional en el país (5).
A su vez, el deporte se ha convertido en una
gran actividad económica que ha generado a su
alrededor una industria que ocasiona inconta-
bles negocios comerciales y relaciones jurídicas.
En virtud de ello, existen universalmente distin-
tas posturas doctrinarias acerca de la existencia
—o no— del llamado “derecho deportivo”.
La corriente que sostiene una opinión nega-
tiva al respecto afirma que el derecho deportivo
es una denominación pedagógica para un con-
junto de normas que tienen en común su inci-
dencia en el fenómeno deportivo en conjunto;
agregan que esta rama no sería tal, debido a que
se nutre de normas de otra naturaleza (civiles,
administrativas, laborales, comerciales, etc.)
y que, por lo tanto, carece de autonomía pro-
pia (6).
Por su parte, la doctrina contraria, que con el
paso del tiempo se va imponiendo, sostiene que
el derecho deportivo es el conjunto de normas
escritas o consuetudinarias que regulan la orga-
(3) Cfr. PITA, Enrique M., “La responsabilidad civil de-
portiva”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 16.
(4) Ver ibidem, p. 18.
(5) Cfr. las conclusiones de la Comisión 11 de las XXI
Jornadas Nacionales de Derecho Civil, desarrolladas en
la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de
Lomas de Zamora, durante el mes de septiembre del año
2007.
(6) Ver SÁNCHEZ FERNANDEZ, Sergio A., “El derecho
federativo y su naturaleza. Problema esencial del derecho
deportivo”, en Cuadernos de Derecho Deportivo, ts. 8-9,
Ad- Hoc, Buenos Aires, 2007, p. 137.
360 • TERCERA PARTE - Derecho de daños
nización y práctica de los deportes, y las cuestio-
nes jurídicas que genera la mentada actividad
como fenómeno de la vida social (7).
En esta inteligencia, señalan que el derecho
deportivo se configura como una rama jurídica
canalizadora de expectativas y experiencias so-
ciales, políticas, educacionales y económicas en
el plano deportivo que compatibilizan con nor-
mas de organización, de conducta, sustantivas y
procesales, produciendo hechos, falencias y re-
laciones jurídico-deportivas. La finalidad de la
autonomía apunta a que las relaciones sociales
que genera el deporte tengan un ordenamiento
jurídico compuesto por reglas claras (8).
En tal sentido, aunque con mayor contun-
dencia, las XXI Jornadas Nacionales de Dere-
cho Civil de la Argentina, antes mencionadas,
apuntaron a favor de la autonomía del dere-
cho deportivo, a raíz de que posee autonomía
legislativa, ya que los reglamentos federativos
regulan aspectos de la materia jurídico-depor-
tiva y constituyen fuentes de derecho, como así
también la jurisprudencia de los tribunales or-
dinarios y de los organismos jurisdiccionales
deportivos (9).
En suma, se trata de un derecho en constante
formación y evolución, dado que continuamen-
te se incrementan la variedad y cantidad de rela-
ciones comerciales y jurídicas ocasionadas por
la actividad deportiva; lo cual no implica desco-
nocer que las referidas relaciones son también
alcanzadas por las regulaciones de otras ramas
del derecho común, aun cuando la aplicación
de estas produce, por lo general, la necesidad de
adecuar aquella normativa común a la concreta
cuestión jurídico-deportiva de que se trate (10).
II. Deportes extremos, de riesgo o de aven-
tura. Definición
Es sabido que existen innumerables activi-
dades deportivas que pueden categorizarse
(7) Cfr. MAJADA, Arturo, “Naturaleza jurídica del con-
trato deportivo”, Editorial Bosch, Barcelona, 1948, p. 30.
(8) Cfr. BARBIERI, Pablo C., ob. cit., ps. 23-24.
(9) Cfr. las conclusiones de la Comisión 11 de las XXI
Jornadas Nacionales de Derecho Civil, ob. cit.
(10) Cfr. PITA, Enrique M., ob. cit., p. 27.

desde diversas ópticas. No obstante, atento a
lo que a la temática de este trabajo concierne,
se analizarán únicamente los llamados depor-
tes extremos, de riesgo o de aventura.
“Deportes extremos” es un término popu-
lar que se ha usado para calificar ciertas acti-
vidades o disciplinas que tienen un alto nivel
de riesgo inherente. Son aquellas prácticas
de ocio o profesionales con un componente
deportivo que comparten una real o aparen-
te peligrosidad por las condiciones difíciles o
arriesgadas en las que se practican. Se cono-
cen también como deportes de riesgo contro-
lado o de aventura.
La 23ª edición del Diccionario de la Real
Academia Española define dos modalidades
de la voz genérica “deporte”: “deporte de aven-
tura”, que consiste en la práctica de activida-
des físicas, algunas veces arriesgadas, que se
desarrollan en espacios naturales, y “deporte
de riesgo”, que supone la práctica de una acti-
vidad física de gran peligro (11).
Estos deportes se realizan prácticamente en
todos los países del planeta. Y la República Ar-
gentina no resulta ser la excepción, dado que
su complejidad topográfica y sus diversos es-
cenarios naturales han contribuido al desarro-
llo y difusión de dichas actividades en todo el
país (12).
Puede suceder también que un deporte que
en principio no es considerado como depor-
te de riesgo adopte ese término al practicarse
bajo unas condiciones extremas, fuera de lo
que es habitual para él.
Los deportes extremos contienen un riesgo
propio mayor que el resto de las disciplinas
deportivas y no siempre son practicados por
profesionales, sino que también son llevados
a cabo por aficionados o amateurs, tanto por
hombres y mujeres como por niños y adoles-
centes.
Su enunciación es muy amplia y abierta. La
cantidad, calidad y sofisticación de este tipo de
deportes se encuentra en permanente aumen-
(11) Cfr. ibidem, p. 15.
(12) Ver BARBIERI, Pablo C., ob. cit., p. 155.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 361
Vanesa Elisabeth Giocoli
to y variedad; se trata de actividades que van
surgiendo con base en la búsqueda de nuevas
experiencias y retos que persiguen quienes las
practican.
Como se verá a continuación, estos depor-
tes pueden ser de aire, acuáticos, de montaña
y/o terrestres. En algunos de ellos la práctica
se efectúa de manera individual, en otros pue-
de ser grupal. Algunos se realizan en ámbitos
de competencia, otros a modo de actividad de
aventura. Y la mayoría de los casos —aunque
no todos— cuentan con la figura de un orga-
nizador y/o prestador, cuya importancia y res-
ponsabilidad se analizaran más adelante.
Los deportes de riesgo son, también, sinó-
nimo de creatividad, pasión y experimenta-
ción, una búsqueda de nuevas emociones,
de inyecciones extra de adrenalina que no se
consiguen con la práctica de otros deportes
habituales de menor riesgo. Pero también son
sinónimo de riesgo para la salud o la integri-
dad física, incluso para la vida.
III. Deportes extremos en la República Ar-
gentina
La Argentina cuenta con cordillera, llanu-
ras fértiles, tierra árida, valles, selva subtro-
pical, glaciares, esteros, ríos, mar, cataratas; y
por ello en cada una de sus 23 provincias hay
al menos una aventura extrema para realizar.
Como se dijo, la variedad de estos deportes
se incrementa día a día, pero entre los más co-
munes y practicados en el país podemos men-
cionar, a título enunciativo y no taxativo, los
siguientes:
Deportes extremos de aire:
- Paracaidismo: consiste en saltar desde un
avión, avioneta o helicóptero a cierta altura,
descendiendo en caída libre, para luego des-
plegar el paracaídas y planear hasta el suelo.
- Salto base: es una variante del paracaidis-
mo. En lugar de saltar desde una avioneta, el
salto se hace desde lugares fijos, como acanti-
lados, rascacielos o grandes monumentos.
- Wingsuit (vistiendo el traje): consiste en
saltar al vacío vestido con un traje aéreo. Se
La ausencia de regulación nacional con relación a la práctica de deportes extremos…
trata de un traje con alas que permite a la per-
sona planear a gran velocidad.
- Parapente: consiste en correr encima de
una colina y dar un salto para salir volando
con un paracaídas rectangular y previamente
desplegado, con el fin de realizar un descen-
so controlado. El piloto y su acompañante van
sentados.
- Paramotor: es similar al parapente, pero
contiene un motor con una hélice.
- Ala delta: también es similar al parapente,
pero en este caso el piloto y el acompañante
van en posición horizontal. Se despega desde
lugares elevados.
- Puenting (puentismo): consiste en saltar
de un puente al vacío al que se está sujeto me-
diante una cuerda elástica que se lleva atada a
los pies, provocando que el individuo ascien-
da y descienda hasta que el impulso inicial del
salto desaparezca por completo.
- Bungee jumping (salto de caída libre): es
prácticamente igual que el puenting, pero el
lugar desde donde se salta suele ser una plata-
forma creada para ese fin.
- Globo aerostático: es una aeronave que se
deja llevar por las corrientes de aire.
Deportes extremos acuáticos:
- Surf (navegar con tabla): Consiste en des-
lizarse por las olas con la única ayuda de una
tabla sobre la que se debe lograr mantenerse
de pie. Cuando se práctica en ámbito de com-
petición, los jueces valoran diferentes aspec-
tos, como los giros, la longitud recorrida o la
dificultad de las olas.
- Windsurf (tabla a vela): es un deporte que
se practica con una tabla similar a la de surf,
con la diferencia de que está provista de una
vela que rota sobre sí misma impulsada por la
acción del viento.
- Kitesurf (tabla cometa): consiste en irse
desplazando por el agua utilizando una come-
ta de tracción que va unida por cuerdas a una
barra que sujeta una persona que está de pie
en una tabla o un esquí.
362 • TERCERA PARTE - Derecho de daños
- Esquí acuático: es el que se practica sobre
unos esquís o una tabla y la persona va sujeta-
da a una cuerda tirada por una lancha que al-
canza grandes velocidades.
- Rafting (canotaje): consiste en descender
varias personas en una embarcación sin mo-
tor por un río de aguas turbulentas.
- Buceo: consiste en sumergirse en cualquier
superficie con agua, siendo el mar el lugar don-
de más se practica. Se utiliza un regulador que
se alimenta con botellas de aire comprimido,
encargado de que el buceador pueda respirar.
- Remo: consiste en competir en velocidad
con embarcaciones movidas a remo.
- Moto de agua: es un tipo de embarcación
ligera con un sistema de conducción similar al
de una motocicleta convencional.
- Jet ski (moto de agua de pie): es una varian-
te de la moto de agua, pero se conduce de pie.
Requiere de gran equilibrio.
Deportes extremos de montaña:
- Esquí: se trata de deslizarse sobre la nieve,
haciendo uso de bastones y de dos tablas suje-
tas a las botas.
- Snowboard (tabla de nieve): es similar al
esquí, pero en lugar de utilizar dos tablas se
utiliza una sola tabla sujeta a las botas y no se
utilizan bastones.
- Escalada: este deporte consiste en ascen-
der sobre paredes montañosas de gran pen-
diente utilizando únicamente la fuerza física y
mental del deportista, aunque se utilizan ele-
mentos de seguridad para evitar que la perso-
na sufra daños ante posibles caídas.
- Alpinismo: consiste en ascender y descen-
der montañas, pudiendo hacer tramos cami-
nando y otros escalando. A diferencia de la
escalada, los alpinistas pueden ayudarse con
elementos como esquís y piolets —hacha pe-
queña—.
- Rapel: consiste en descender por superfi-
cies verticales utilizando una cuerda llamada
descensor atada a un arnés.

- Tirolesa: implica el deslizamiento colgan-
te a través de un cable suspendido en el aire.
Por medio de roldanas, arneses y demás ele-
mentos de seguridad, se recorren grandes ex-
tensiones suspendido en el aire varios metros
del suelo.
- Mountain bike (bicicleta de montaña): es
un ciclismo que puede practicarse en ámbito
de competición o no, realizado en circuitos na-
turales, generalmente a través de bosques por
caminos angostos con cuestas empinadas y
descensos muy rápidos.
Deportes extremos terrestres:
- Sandboard (tabla en la arena): es prácti-
camente igual que el snowboard, pero en este
caso el deslizamiento se realiza sobre dunas o
cerros de arena.
- Todoterreno: actividad en la que el despla-
zamiento se realiza en vehículos especiales
con tracción en las cuatro ruedas y/o en motos
y cuatriciclos, en sectores y rutas que no son
escogidos por vehículos de tracción normal,
debido a que el tramo presenta obstáculos na-
turales, como ríos, cerros, quebradas, panta-
nos, dunas, playas, barro y altas pendientes.
- Trekking: es un deporte de aventura que
consiste en caminar por parajes naturales,
como montañas, bosques, selvas, cañones,
grutas o cavernas, ríos, etc. La exigencia físi-
ca es alta.
IV. Régimen legal del deporte extremo
En la República Argentina, los deportes ex-
tremos y/o el turismo aventura carecen de una
regulación legal específica; por lo tanto, no
existe una clasificación jurídica a nivel nacio-
nal, ni se encuentran determinados los requisi-
tos exigidos para poder ser considerados como
tales. En lo que atañe a la responsabilidad ci-
vil, y tal como sucede con la mayoría de los da-
ños deportivos, la solución debe encontrarse
en las normas generales del ordenamiento,
como se verá en el capítulo siguiente.
Ante la ausencia de normativa nacional, el
poder de policía en el deporte incumbe a los
Gobiernos locales. En ese sentido, existen al-
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 363
Vanesa Elisabeth Giocoli
gunas disposiciones —en especial en aquellas
provincias con condiciones geográficas más
propensas a ese tipo de actividades— que re-
gulan ciertos deportes extremos o de aventu-
ra (13).
Resulta cada vez más frecuente el interés del
hombre por vivenciar distintos desafíos que
implican intensas emociones, en los que pre-
domina el manejo del miedo, el autocontrol y
la concentración; aunque ello ponga en ries-
go la integridad física en su ejecución. Así, las
prácticas deportivas extremas se encuentran
en permanente aumento y variedad, originan-
do grandes vacíos legales al respecto; consti-
tuyendo deportes nuevos que implican un reto
para el derecho.
En efecto, existen numerosos supuestos que
pueden presentarse en este tipo de activida-
des, ya que no solo son practicadas por perso-
nas profesionales en cada disciplina, sino que
muchas veces son realizadas por única vez, a
modo de aventura, por personas que carecen
de experiencia previa, potenciándose las posi-
bilidades de accidentes y daños.
Todo ello tiene importantes consecuencias
jurídicas, ya que, al no existir una normativa
específica en el orden nacional, cabe exami-
nar si en cada uno de los diferentes supuestos
deben considerarse por igual lo relativo al de-
ber de prevención, la asunción de los riesgos,
la responsabilidad civil respecto de los daños
ocasionados, las eximentes de responsabili-
dad, entre otras cuestiones objeto de debates
doctrinarios y jurisprudenciales sin resolver
hasta el momento.
IV.1. Normativa nacional
A nivel nacional, la Ley del Deporte
20.655 (14), sancionada el 21 de marzo de
1974 y promulgada el 2 de abril de ese mismo
año, promociona las actividades deportivas en
todo el país; pero no hace alusión alguna a los
deportes extremos.
(13) Ver SCHMOISMAN, Mario A. — DOLABJIAN, Di-
ego A., “La licitud de las prácticas deportivas y la respon-
sabilidad civil”, RCyS 2010-V, 24.
(14) Ver en: http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegIn-
ternet/anexos/25000-29999/27274/norma.htm.
La ausencia de regulación nacional con relación a la práctica de deportes extremos…
Por su parte, la ley 23.184 (15), modificada
por la ley 24.192 (16) y por la ley 26.358 (17)
(Régimen Penal y Contravencional para la Pre-
vención y Represión de la Violencia en Espec-
táculos Deportivos), regula la responsabilidad
de los sujetos participantes en los espectácu-
los deportivos en general.
Sin embargo, la mayoría de los deportes ex-
tremos no se practican en el marco de un es-
pectáculo deportivo, tal como exige la norma
citada, sino que se trata de prácticas grupales
o individuales sin público. Por lo tanto, la refe-
rida normativa solo será aplicable en ocasión
de un torneo o competencia de un deporte ex-
tremo o de alto riesgo (18).
Ahora bien, en aquellos casos en los que la
actividad es organizada o prestada por una
persona o entidad, a quien no practica la dis-
ciplina de manera profesional y por ende no
existe vínculo laboral entre ambos, la rela-
ción con el usuario de ese servicio deportivo
encuadra en la ley 24.240 (19) (Ley de Defen-
sa del Consumidor) y su respectiva previsión
constitucional [art. 42 de la Constitución Na-
cional (20)]; lo que genera una obligación de
(15) Ver en: http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegIn-
ternet/anexos/25000-29999/26207/norma.htm.
(16) Ver en http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegIn-
ternet/anexos/0-4999/590/norma.htm.
(17) Ver en http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegIn-
ternet/anexos/135000-139999/138847/norma.htm.
(18) Cfr. PITA, Enrique M., ob. cit., p. 275.
(19) Ver en http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegIn-
ternet/anexos/0-4999/638/texact.htm.
(20) El art. 42 de la Constitución Nacional establece:
“Los consumidores y usuarios de bienes y servicios
tienen derecho, en la relación de consumo, a la protec-
ción de su salud, seguridad e intereses económicos; a
una información adecuada y veraz; a la libertad de elec-
ción y a condiciones de trato equitativo y digno. Las au-
toridades proveerán a la protección de esos derechos, a
la educación para el consumo, a la defensa de la com-
petencia contra toda forma de distorsión de los merca-
dos, al control de los monopolios naturales y legales, al
de la calidad y eficiencia de los servicios públicos y a la
constitución de asociaciones de consumidores y de usu-
arios. La legislación establecerá procedimientos eficaces
para la prevención y solución de conflictos y los marcos
regulatorios de los servicios públicos de competencia na-
cional, previendo la necesaria participación de las aso-
364 • TERCERA PARTE - Derecho de daños
indemnidad, sin perjuicio de las posibles exi-
mentes que pudieran presentarse.
El referido artículo de la Constitución Na-
cional reconoce en el marco de la relación de
consumo el derecho a la seguridad; y la men-
tada Ley de Defensa del Consumidor dispone
la obligación de seguridad y el deber de adver-
tencia en sentido estricto [arts. 5 y 6 de la Ley
24.240 (21)].
Así pues, el prestador debe adoptar las medi-
das de prevención de riesgos que la actividad
prometida acarrea al consumidor. Las medi-
das de seguridad en general son fijadas con-
forme a un estándar de diligencia media, pero
hay numerosos casos en que consisten en re-
sultados específicos a lograr, sobre todo cuan-
do hay normas regulatorias sobre seguridad, o
cuando la expectativa creada en el usuario ge-
nera una apariencia de confiabilidad sin ries-
gos. Asimismo, el deber de seguridad se halla
íntimamente vinculado con el deber de infor-
mación (22), como se verá en el siguiente ca-
pítulo.
En este sentido, la jurisprudencia tiene di-
cho que la seguridad es entendida como un
valor que debe guiar la conducta de los orga-
nizadores de actividades que directa o indi-
rectamente se vinculen con la vida o la salud
ciaciones de consumidores y usuarios y de las provincias
interesadas, en los organismos de control”.
(21) El art. 5 de la ley 24.240 expresa: “Protección al
Consumidor. Las cosas y servicios deben ser suministra-
dos o prestados en forma tal que, utilizados en condicio-
nes previsibles o normales de uso, no presenten peligro
alguno para la salud o integridad física de los consumi-
dores o usuarios”. El art. 6 de la ley 24.240 reza: “Cosas
y Servicios Riesgosos. Las cosas y servicios, incluidos los
servicios públicos domiciliarios, cuya utilización pueda
suponer un riesgo para la salud o la integridad física de
los consumidores o usuarios, deben comercializarse ob-
servando los mecanismos, instrucciones y normas esta-
blecidas o razonables para garantizar la seguridad de los
mismos. En tales casos debe entregarse un manual en
idioma nacional sobre el uso, la instalación y manten-
imiento de la cosa o servicio de que se trate y brindarle
adecuado asesoramiento. Igual obligación regirá en to-
dos los casos en que se trate de artículos importados,
siendo los sujetos anunciados en el artículo 4 respon-
sables del contenido de la traducción”.
(22) Cfr. LORENZETTI, Ricardo L., “Consumidores”,
Rubinzal Culzoni, 2003, p. 129.

de las personas. Y que la incorporación de este
vocablo en el art. 42 de la Constitución Nacio-
nal (23) es una decisión valorativa que obliga
a la sociedad toda a desempeñar conductas
encaminadas al cuidado de lo más valioso que
existe en ella: la vida y la salud de los habitan-
tes, ricos o pobres, poderosos o débiles, ancia-
nos o adolescentes, expertos o profanos (24).
Por otro lado, la ley 18.829 (25) [modifica-
da por la ley 22.545 (26)] y su decreto regla-
mentario 2182/72 (27) regulan la actividad del
agente de viajes, creando un registro para los
mismos y un régimen de sanciones. Si bien no
menciona los deportes extremos o el turismo
aventura, algunos de estos se podrían incluir
en el carácter de excursiones (art. 1 inc. c de la
ley 18.829 (28)), o bien como actividades simi-
lares o conexas en beneficio del turismo [art. 1
inc. f de la ley 18.829 (29)].
(23) El art. 42 de la Constitución Nacional establece:
“Los consumidores y usuarios de bienes y servicios
tienen derecho, en la relación de consumo, a la protec-
ción de su salud, seguridad e intereses económicos; a
una información adecuada y veraz; a la libertad de elec-
ción y a condiciones de trato equitativo y digno. Las au-
toridades proveerán a la protección de esos derechos, a
la educación para el consumo, a la defensa de la com-
petencia contra toda forma de distorsión de los merca-
dos, al control de los monopolios naturales y legales, al
de la calidad y eficiencia de los servicios públicos y a la
constitución de asociaciones de consumidores y de usu-
arios. La legislación establecerá procedimientos eficaces
para la prevención y solución de conflictos y los marcos
regulatorios de los servicios públicos de competencia na-
cional, previendo la necesaria participación de las aso-
ciaciones de consumidores y usuarios y de las provincias
interesadas, en los organismos de control”.
(24) Ver CS, “Mosca, Hugo Arnaldo c. Buenos Aires
Pcia. y otros s/ daños y perjuicios”, 10/5/2007.
(25) Ver en http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegIn-
ternet/anexos/25000-29999/27128/norma.htm.
(26) Ver en http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegIn-
ternet/anexos/130000-134999/132540/norma.htm.
(27) Ver en http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegIn-
ternet/anexos/15000-19999/18905/norma.htm.
(28) El art. 1, inc. c de la ley 18.829 establece: “La or-
ganización de viajes de carácter individual o colectivo,
excursiones, cruceros o similares, con o sin inclusión de
todos los servicios propios de los denominados viajes ’a
forfait’, en el país o en el extranjero”.
(29) El art. 1, inc. f de la ley 18.829 reza: “La realización
de actividades similares o conexas a las mencionadas
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 365
Vanesa Elisabeth Giocoli
A su vez, la ley 25.997 (30) (Ley Nacional de
Turismo) declara de interés nacional el turis-
mo, regula su promoción, el régimen finan-
ciero, la protección al turista, las sanciones, y
en el anexo I, en el que describe las activida-
des comprendidas, menciona el punto 1.5.1.,
“Servicios de centros de esquí”, el punto 1.5.4.,
“Servicios de centros de turismo aventura,
ecoturismo o similares”, y el punto 1.5.6., “Al-
quiler de bicicletas, motocicletas, equipos de
esquí u otros artículos relacionados con el tu-
rismo”.
Por su parte, la ley 25.599 (31) [modificada
por la ley 26.208 (32)], regula a las agencias
de viajes turísticos debidamente habilitadas e
inscriptas en el Registro de Agentes de Viajes
de la Secretaría de Turismo de la Nación, de
conformidad con la ley 18.829 (33) antes men-
cionada, que brinden servicios a contingentes
estudiantiles.
La referida ley, en su artículo 5, inc. c, dis-
pone: “Las agencias de viajes que operen con
turismo estudiantil a fin de obtener el corres-
pondiente certificado de autorización deberán
presentar una declaración jurada que con-
tenga la siguiente información: (...) c) Progra-
mas ofrecidos. Breve síntesis de los servicios
a prestar, nombre y domicilio de los distintos
prestadores de servicios: hoteles, transportis-
tas y responsables de las excursiones con acla-
ración de cantidad de plazas contratadas con
cada uno de ellos. Se adjuntarán ejemplares
de la folletería y material de difusión”.
con anterioridad en beneficio del turismo, las cuales se
expresarán específicamente en la licencia respectiva.
Será requisito ineludible para el ejercicio de estas activi-
dades, el obtener previamente la respectiva licencia en el
Registro de Agentes de Viajes que llevará el organismo de
aplicación que fije el Poder Ejecutivo, el que determinará
las normas y requisitos generales y de idoneidad para
hacerla efectiva”.
(30) Ver en http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegIn-
ternet/anexos/100000-104999/102724/norma.htm.
(31) Ver en http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegIn-
ternet/anexos/75000-79999/75087/texact.htm.
(32) Ver en http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegIn-
ternet/anexos/120000-124999/124235/norma.htm
(33) Ver en http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegIn-
ternet/anexos/25000-29999/27128/norma.htm.
La ausencia de regulación nacional con relación a la práctica de deportes extremos…
Como puede apreciarse, si bien las normas
citadas en este acápite se relacionan con la te-
mática y se corresponden con algunos supues-
tos, no abordan la materia en estudio y lejos
están de regular los deportes extremos o el tu-
rismo aventura.
IV.2. Normativa provincial
A nivel provincial, se encuentran ciertas dis-
posiciones que regulan algunos deportes ex-
tremos, actividades de turismo aventura o
cuestiones vinculadas a ellos, que se proceden
a analizar brevemente a continuación.
En la provincia de Buenos Aires, la ley
14.209 (34) declara de interés provincial el
turismo y crea el Registro de Prestadores Tu-
rísticos, sin hacer mención específica de los
deportes extremos o de aventura.
La provincia de Catamarca define el turis-
mo aventura en el art. 2 punto c) de la ley 5007,
en cuya parte pertinente establece: “(...) Turis-
mo aventura: A la forma que asume el turismo
ecológico cuando los turistas realizan despla-
zamientos seducidos por un ambiente natural
sano y atractivo, pero con el propósito anexo de
practicar en él algún tipo de actividad recreativa
o deportiva riesgosa para lo cual, generalmente
gozan de habilidades y capacidades especiales
(...)”.
Asimismo, por medio de la ley 5267 (35) se
crea el Registro de Prestadores de Servicios Tu-
rísticos; mediante la ley 5266 (36) del año 2008
se regula la habilitación y prestación de servi-
cios de los guías de montaña, y la ley 5442 (37)
del año 2015 dispone el ordenamiento y regu-
lación de la actividad de montaña.
(34) Ver en https://www.argentina.gob.ar/nor-
mativa/provincial/ley-14209-123456789-0abc-defg-
902-4100bvorpyel.
(35) Ver en http://data.triviasp.com.ar/files/
parte3/..%5Cparte2%5Clcatam5267.htm.
(36) Ver en http://www.saij.gob.ar/LPK0005266.
(37) Ver en https://portal.catamarca.gob.ar/media/
boletin-oficial-uploads/1170-boletin_nro_83.pdf.
366 • TERCERA PARTE - Derecho de daños
En la provincia de Chaco, la ley 6.637 (38)
del año 2010 regula la actividad turística; crea
el Instituto de Turismo del Chaco como ente
autárquico asistente del Poder Ejecutivo, tam-
bién crea el Registro de Prestadores Turísticos
y menciona el turismo estudiantil. En su anexo,
al clasificar las actividades turísticas, el punto
“1.5. Otros servicios” señala, entre otros: “1.5.3.
Servicios de centros de turismo aventura, eco-
turismo, rural o similares”.
La provincia de Chubut cuenta con la ley
XXIII- 22 (39), antes ley 5.220, mediante la cual
se regula la promoción y fomento de empren-
dimientos turísticos alternativos y organiza su
actividad; entre las modalidades enumeradas
del turismo alternativo, se menciona el turismo
aventura. Asimismo, crea el Registro Provincial
de Prestadores y Operadores de Servicios Tu-
rísticos Alternativos, y se determinan las in-
fracciones por incumplimiento de la mentada
normativa y de las que en su consecuencia se
dicten.
La provincia de Córdoba regula el turismo al-
ternativo por medio de la ley 8801 (40) de 1999
y de su decreto reglamentario 818/02 (41). A
su vez, crea el Registro Provincial de Presta-
dores del Turismo Alternativo, reconoce como
modalidad de este el turismo de aventura; de-
termina la obligatoriedad de un seguro y un ré-
gimen de sanciones. Asimismo, en el decreto
reglamentario 1525/2012 (42) establece cuáles
son las zonas de riesgo.
Por su parte, la ley 10.616 (43) del año 2019
fomenta, promociona, organiza y regula la
(38) Ver en https://www.iprodich.gob.ar/uploads/im-
agen/Normas/347a73445ecee5f6e14652c47160f768.pdf.
(39) Ver en http://www.legischubut.gov.ar/hl/digesto/
lxl/XXIII-22.html.
(40) Ver en https://www.cordobaturismo.gov.ar/wp-
content/uploads/2018/08/6LeyDecretoTA.pdf.
(41) Ibidem.
(42) Ver en https://www.cordobaturismo.gov.ar/wp-
content/uploads/2019/07/Decreto-1525-12-Zonas-Ries-
go.pdf.
(43) Ver en: http://www.saij.gob.ar/10616-
l o ca l - c o rd o b a - re g i m e n - l e ga l - d e p o r t e - e x-
tremo-lpo0010616-2019-03-06/123456789-
0abc-defg-616-0100ovorpyel?q=fecha-

práctica —en forma aficionada o profesio-
nal— de deportes extremos. Así pues, establece
las pautas de seguridad que estas deben cum-
plir para su reconocimiento y realización —en-
tre ellas, la exigencia de un seguro de accidentes
personales y responsabilidad civil—; y mecanis-
mos de vigilancia, control y fiscalización de las
actividades.
También dispone que se deberá respetar,
cuidar y preservar el ambiente y el patrimonio
paisajístico cultural en que se desarrollen es-
tas prácticas y, en su caso, adoptar las medidas
necesarias para su restauración y reparación
cumplimentando la normativa ambiental vi-
gente. Crea el Registro Provincial de Deportes
Extremos, de Acción o Nuevas Tendencias De-
portivas y un régimen de sanciones. Finalmen-
te, se destaca el art. 12 de la referida ley (44),
que regula las acciones preventivas.
La provincia de Corrientes, en la ley 6309 (45)
del año 2014, declara el turismo de interés pro-
vincial; determina que son actividades directa
o indirectamente relacionadas con el turismo
las que conforman el anexo I de la Ley Nacio-
nal de Turismo 25.997 anteriormente mencio-
nada; crea el Registro Provincial de Prestadores
de Servicios de la Provincia de Corrientes y un
régimen sancionatorio.
rango%3A%5B20181118%20TO%20
20190518%5D&o=230&f=Total%7CFecha%7CEstado%20
de%20Vigencia%5B5%2C1%5D%7CTema%7COrganism
o%5B5%2C1%5D%7CAutor%5B5%2C1%5D%7CJurisdi
cci%F3n%5B5%2C1%5D%7CTribunal%5B5%2C1%5D%
7CPublicaci%F3n%5B5%2C1%5D%7CColecci%F3n%20
tem%E1tica%5B5%2C1%5D%7CTipo%20de%20Docu-
mento/Legislaci%F3n/Ley&t=688.
(44) El art. 12 de la ley 10.616 establece: “Acciones pre-
ventivas. Se puede disponer la suspensión preventiva de
un evento, competencia, torneo, competición, práctica o
la clausura preventiva de un predio o infraestructura des-
tinada a la realización de deportes extremos, de acción o
nueva tendencia deportiva cuando hubiese riesgo cierto
o inminente de provocación de daños a las personas, a
los bienes o al ambiente o incumplimiento evidente de
las condiciones mínimas de seguridad”.
(45) Ver en http://www.hcdcorrientes.gov.ar/Leyes-
texto/Ley6309.pdf.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 367
Vanesa Elisabeth Giocoli
En la provincia de Entre Ríos, se advierte un
proyecto de ley (46) a través del cual se preten-
de seguir el esquema de la provincia de Córdo-
ba, reglamentando los deportes extremos de
acción o las nuevas tendencias deportivas. No
existe aún normativa vigente sobre la temática.
La provincia de Jujuy, a través de la ley
6041 (47) del año 2017, regula, controla y pro-
mociona las actividades de turismo activo. En
su art. 2, define el turismo activo como “(...) la
modalidad de turismo que se desarrolla en for-
ma habitual, permanente o transitoria, en gru-
pos reducidos con atención personalizada, cuyo
propósito específico es participar en actividades
que suponen la existencia de un riesgo contro-
lado y cierto grado de destreza o esfuerzo físi-
co asociado a desafíos personales, que requiere
asimismo un grado de especialización en la
prestación de los servicios, mediante el uso de
tecnologías apropiadas o habilidades especia-
les”.
Asimismo, crea el Registro de Prestadores y
Operadores de Turismo Activo; establece un
régimen de obligaciones y deberes de los ope-
radores y/o prestadores de estas actividades,
entre ellas, contar con una póliza de seguro que
cubra las condiciones establecidas por esta ley
y su reglamentación, y determina un régimen
sancionatorio.
Resulta menester resaltar que la referida nor-
mativa establece expresamente que, por la na-
turaleza de la relación, serán de aplicación las
disposiciones de la ley nacional 24.240 (48)
—de Protección y Defensa de los Consumido-
res—, sus modificatorias y complementarias.
En la provincia de La Pampa, la ley 3092 (49)
del año 2018 declara el turismo de interés pro-
vincial; crea el Registro Provincial de Presta-
(46) Ver en https://hcder.gov.ar/archivosDownload/
textos/E23889-29112019-o.pdf.
(47) Ver en http://boletinoficial.jujuy.gob.
ar/?p=80023.
(48) Ver en http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegIn-
ternet/anexos/0-4999/638/texact.htm.
(49) Ver en https://asesorialetradadegobierno.lapam-
pa.gob.ar/images/stories/Archivos/AsesoriaLetrada/
Leyes/2018/Ley_No__3092.pdf.
La ausencia de regulación nacional con relación a la práctica de deportes extremos…
dores de Servicios Turísticos; determina que
el desarrollo de toda actividad turística debe-
rá realizarse en resguardo del ambiente; y esta-
blece un régimen de infracciones y sanciones.
Por otro lado, la ley 3268 (50) del año 2020
crea el Observatorio Turístico de la Provincia de
La Pampa como centro de recopilación y proce-
samiento de datos e información de la actividad
turística en la provincia, para mejorar la gestión
y la promoción turística en beneficio de la cali-
dad de vida de los residentes y la experiencia de
los visitantes.
La provincia de la Rioja cuenta con la ley
9820 (51) del año 2017, que regula la actividad
de turismo aventura. Lo define en su art. 3 como
“(...) toda actividad que se desarrolle en interac-
ción con la naturaleza y en consonancia con los
valores paisajísticos o culturales, presentando
diferentes niveles de riesgo controlables, que
aporten opciones originales y seguras para in-
corporarlas a la oferta turística”.
Dicha ley solo se refiere a las actividades rea-
lizadas en forma organizada, contratadas por
medio de un prestador, excluyendo las que se
realicen por cuenta de la persona o por clubes
debidamente autorizados en la especialidad de
que se trate.
A su vez, dispone normas de seguridad y de
preservación del medio ambiente; crea el Re-
gistro Único de Prestadores de Turismo Aven-
tura; determina obligatorio el requerimiento
del consentimiento informado al participante,
cobertura de emergencia médica y un seguro
de responsabilidad civil por los daños y pér-
(50) Ver en: http://www.saij.gob.
ar/3268-local-pampa-creacion-obser vato-
rio-turistico-provincia-pampa-lpl0003268-
2020-09-24/123456789-0abc-defg-862-3000lvorp
yel?q=fecha-rango%3A%5B20200510%20TO%20
20201107%5D&o=330&f=Total%7CFecha%7CEstado%20
de%20Vigencia%5B5%2C1%5D%7CTema%5B5%2C1%5
D%7COrganismo%5B5%2C1%5D%7CAutor%5B5%2C1
%5D%7CJurisdicci%F3n%5B5%2C1%5D%7CTribunal%5
B5%2C1%5D%7CPublicaci%F3n%5B5%2C1%5D%7CCo
lecci%F3n%20tem%E1tica%5B5%2C1%5D%7CTipo%20
de%20Documento/Legislaci%F3n/Ley&t=1332.
(51) Ver en https://legislaturalarioja.com/legislacion/
ley-no-9-820/.
368 • TERCERA PARTE - Derecho de daños
didas que se pudieran ocasionar y se remite al
régimen de sanciones determinado en la ley
8820 (52) (Ley de Turismo).
Por su parte, la ley 9390 (53) determina los
procedimientos complementarios a cumplir
ante la Secretaría de Deportes, Juventud y So-
lidaridad, sobre el régimen de esponsorización
de eventos deportivos, establecidos conforme la
ley 8962 (54). En su art. 3, inc. f, define los de-
portes de riesgo y aventura como “(...) aquellas
disciplinas de nivel inicial, intermedio o avan-
zado, que se practiquen en contacto con la na-
turaleza o no, en forma recreativa o profesional
y que implique peligro para la integridad psico-
física del deportista (...)”.
La provincia de Mendoza reglamenta las acti-
vidades de turismo de aventura y/o no conven-
cional por medio de la res. 492/96 (55); y exige
la contratación de una póliza de seguro de res-
ponsabilidad civil por cualquiera de los daños
físicos y/o muerte que pudieran sufrir los con-
tratantes durante la práctica de cualquiera de
las actividades contempladas en aquella. A su
vez, la res. 293/2019 (56) incorpora a ellas la
modalidad “canopy o tirolesa”.
En la provincia de Misiones, se encuentra la
ley XXIII- N°10 (57) (antes ley 3736) del año
2011, que regula y organiza la actividad de los
emprendimientos turísticos alternativos. En
el art. 3 determina que las modalidades de tu-
rismo alternativo son “(...) ecoturismo, agrotu-
rismo, turismo de aventura, turismo temático,
turismo educativo y toda otra actividad afín”.
(52) Ver en https://legislaturalarioja.com/legislacion/
ley-no-8-820/.
(53) Ver en https://legislaturalarioja.com/leyes/L9390.
pdf.
(54) Ver en https://legislaturalarioja.gob.ar/consulta-
de-leyes.html#gsc.tab=0.
(55) Ver en https://www.mendoza.gov.ar/turismo/
wp-content/uploads/sites/20/2018/08/Resol-492.-Turis-
mo-aventura.pdf.
(56) Ver en https://www.mendoza.gov.ar/turismo/wp-
content/uploads/sites/20/2020/02/Resoluci%C3%B3n-
N%C2%B0-293-19.pdf.
(57) Ver en http://digestomisiones.gob.ar/uploads/
documentos/leyes/LEY%20XXIII%20-%20N%2010.pdf.

Esta ley crea el Registro Provincial de Presta-
dores y Operadores de Servicios Turísticos Al-
ternativos; determina las obligaciones de los
prestadores de estas actividades, entre ellas la
exigencia de una póliza de seguro de responsa-
bilidad civil por daños que puedan sufrir los con-
tratantes, preservar el medio ambiente, entre
otras; y establece un régimen de infracciones.
La resolución 138/05 (58) de la provincia de
Neuquén del año 2005 regula la prestación de la
actividad de turismo aventura; en su art. 2 dis-
pone que “se entiende por la actividad de turis-
mo de aventura a las prácticas comerciales que
se desarrollen en un ambiente natural, en tierra,
agua o aire, para explorar y vivenciar una nueva
experiencia, suponiendo generalmente, el fac-
tor de riesgo y cierto grado de destreza o esfuer-
zo físico asociado a desafíos personales. Tales
acciones deberán cumplir con normas específi-
cas de seguridad y protección, requiriendo para
ello a un prestador especializado habilitado por
la autoridad de aplicación de la Ley Provincial
de Turismo Nº 2414”.
La referida resolución regula las actividades
organizadas, no así las autónomas, y exige que
los prestadores de estas estén registrados. Asi-
mismo, requiere un seguro obligatorio y esta-
blece un régimen sancionatorio.
Por su parte, la provincia de Río Negro, con
la ley 3883 (59) del año 2004, regula el turismo
activo y en su art. 2 define el turismo aventura
como la “(...) actividad turística recreacional en
la que se utiliza el entorno natural para producir
determinadas emociones y sensaciones de des-
cubrimiento, exploración, riesgo controlado o
conquista de lo inexplorado y que implica cier-
to esfuerzo físico (...)”, y menciona con carácter
enunciativo las actividades que comprende.
Además, crea el Registro de Prestadores y/u
Operadores de Turismo Activo, exige contar con
un seguro de responsabilidad civil respecto a
terceros y usuarios, cuantificado por el riesgo
que la actividad implique, y dispone un régimen
(58) Ver en http://www4.neuquen.gov.ar/gtt/pdf/act-
turi-mont-resol138-05.pdf.
(59) Ver en https://www.rionegro.gov.ar/download/
archivos/00005529.pdf.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 369
Vanesa Elisabeth Giocoli
de sanciones. Esta ley se encuentra reglamenta-
da por el decreto 206/13 (60).
Esta provincia también cuenta con la ley
3092 (61) (Ley de Rafting) que establece el mar-
co normativo y determina las competencias
administrativas que regulan la actividad de la
navegación llamada rafting.
En la provincia de Salta, la ley 7045 (62) de-
clara el turismo como actividad socioeconómi-
ca de interés provincial y prioritaria. En su art.
8 inc. J, determina que la Secretaría de la Go-
bernación de Turismo tendrá la atribución y el
deber de “[p]romover y reglamentar el Turismo
convencional y alternativo en todas sus formas
(estudiantil, de salud, social, científico, ecoló-
gico, rural, de estancia, de aventura, religioso,
etc.)”.
En la misma provincia, la res. 444/2009 (63)
reglamenta y establece los requisitos para la
prestación de servicios de turismo alternati-
vo (activo o de aventura). Lo define en su art.
2 como el “(...) turismo que no es el tradicional
y/o convencional, llamado también Turismo
Activo o de Aventura, que implica viajes cuya
motivación principal es la práctica de activida-
des turístico — recreativas en contacto directo
con la naturaleza y las expresiones culturales de
un modo sustentable con la actitud y compro-
miso de conocer, respetar, disfrutar y participar
de la protección del patrimonio natural y cultu-
ral del sitio visitado”.
Por medio de la mencionada resolución, se
exige a los prestadores de estos servicios, entre
otras cuestiones, cumplir con los seguros pro-
pios de la actividad, como ser la responsabilidad
civil que comprenda las actividades a desarro-
llar, seguro de accidentes personales, seguro de
asistencia médica y farmacéutica a pasajeros,
(60) Ver en https://www.rionegro.gov.ar/download/
archivos/00005531.pdf.
(61) Ver en https://web.legisrn.gov.ar/digesto/nor-
mas/ver?id=1997050019.
(62) Ver en http://turismosalta.gov.ar/images/up-
loads/ley-provincial-7045-turismo.pdf.
(63) Ver en http://turismosalta.gov.ar/images/up-
loads/9.%20Resolucion%20444%20sobre%20turis-
mo%20aventura.pdf.
La ausencia de regulación nacional con relación a la práctica de deportes extremos…
seguro para vehículos, en caso de corresponder;
además, deben estar registrados y la actividad
debe estar habilitada.
La normativa de la provincia de San Juan dis-
tingue entre “deporte aventura”, también llamado
deporte de riesgo o deporte extremo, y “turismo
aventura”. Así pues, la ley 7184 (64) (de las acti-
vidades recreativas en contacto con la naturale-
za) sancionada en el año 2001, en el art. 4 (65)
define el “deporte aventura” como la práctica de
las actividades enumeradas en el art. 3 (66), por
parte de las personas que posean conocimiento y
experiencia en el tema o por grupos de personas
que estén aprendiendo bajo sus instrucciones.
(64) Ver en https://diputadossanjuan.gob.ar/leyes-
sancionadas/item/1905-ley-n-7184#:~:text=Proteger%20
la%20flora%20y%20la,sido%20declarados%20
espec%C3%ADficamente%20o%20no.
(65) El art. 4 de la ley 7184 reza: “Deporte de Aven-
tura: Se entiende por ‘Deporte Aventura’ a la práctica de
las actividades detalladas en el Artículo 3º, por parte de
personas que posean conocimiento y experiencia en el
tema, o por grupos de personas que estén aprendiendo
en compañía de sus instructores. Queda bajo la absoluta
responsabilidad de las personas que practiquen esta ac-
tividad, el decidir si están capacitados para realizarla por
su cuenta y riesgo, o si bien deben recurrir al auxilio de
guías, bajo la modalidad de turismo de aventura que se
detalla a continuación”.
(66) El art. 3 de la ley 7184 dispone: “Actividad en Con-
tacto con la Naturaleza: Se entiende por ’Actividad en
Contacto con la Naturaleza’ a la práctica, con reglas de
seguridad propias, de cualquier actividad de deporte,
recreación o turismo que se ejecute en el aire, en tierra,
en lagos, en ríos o en combinación de los anteriores y que
implique la existencia de riesgo controlado. Se consider-
an comprendidas dentro de estas actividades, sin excluir
otras nuevas que puedan surgir, a las que se describen a
continuación: Trekking. Montañismo en la baja, media o
alta montaña. b.1.- Ascensiones. b.2.- Escalada técnica
en roca. b.3.- Escalada técnica en hielo. Deportes de In-
vierno: c.1.- Esquí Alpino (descenso) c.2.- Esquí de fondo
(travesía) c.3.- Snowboard. Cabalgatas. Mountain bike.
Espeleología. Deportes de Agua: g.1.- Canoa. g.2.- Raft-
ing. g.3.- Kayak. g.4.- Hidrotrineo. g.5.- Buceo recreativo.
Deportes de Aire: h.1.- Globo aerostático. h.2.- Parapente.
Enduro. Travesías en 4x4.-Las actividades comprendidas
en los incisos i) y j) del artículo precedente requerirán de
la Declaración de Impacto Ambiental (D.I.A.) respectiva,
o deberá realizarse en los espacios y las condiciones que
reglamentariamente establezca la Dirección de Política
Ambiental”.
370 • TERCERA PARTE - Derecho de daños
En el art. 5 (67) determina que, en cambio,
el “turismo aventura” es la práctica en forma
comercial de las actividades del art. 3 (68). Se
caracterizan estas por existir un guía o presta-
dor que brinda el servicio a cambio de dinero,
y un turista que contrata en forma voluntaria el
servicio. El objetivo de esta regulación es brin-
dar protección a quienes practican estas disci-
plinas, evitando dañar el medio ambiente.
Empero, la ley 7184 (69) citada, sus modifica-
torias y decretos reglamentarios fueron deroga-
dos por la ley 8156 (70) del año 2010. Esta última
ya no determina el concepto de turismo aventu-
ra y se refiere solo al de la modalidad deporti-
va. Así, en su art. 4 establece: “Se entiende por
‘Deporte de Aventura’ a la práctica de las activi-
dades detalladas en el Artículo 3º, por parte de
personas que posean conocimiento y experien-
(67) El art. 5 de la ley 7184 establece: “Turismo de
Aventura: Se entiende por ’Turismo de Aventura’ a la
práctica en forma comercial de alguna de las actividades
detalladas en el Artículo 3º. Se caracteriza por existir un
prestador o guía que brinda el servicio a cambio del pago
de dinero y un turista o grupo de ellos, que contratan en
forma voluntaria el servicio ofrecido”.
(68) El art. 3 de la ley 7184 dispone: “Actividad en Con-
tacto con la Naturaleza: Se entiende por ’Actividad en
Contacto con la Naturaleza’ a la práctica, con reglas de
seguridad propias, de cualquier actividad de deporte,
recreación o turismo que se ejecute en el aire, en tierra,
en lagos, en ríos o en combinación de los anteriores y que
implique la existencia de riesgo controlado. Se consider-
an comprendidas dentro de estas actividades, sin excluir
otras nuevas que puedan surgir, a las que se describen a
continuación: Trekking. Montañismo en la baja, media o
alta montaña. b.1.- Ascensiones. b.2.- Escalada técnica
en roca. b.3.- Escalada técnica en hielo. Deportes de In-
vierno: c.1.- Esquí Alpino (descenso) c.2.- Esquí de fondo
(travesía) c.3.- Snowboard. Cabalgatas. Mountain bike.
Espeleología. Deportes de Agua: g.1.- Canoa. g.2.- Raft-
ing. g.3.- Kayak. g.4.- Hidrotrineo. g.5.- Buceo recreativo.
Deportes de Aire: h.1.- Globo aerostático. h.2.- Parapente.
Enduro. Travesías en 4x4.-Las actividades comprendidas
en los incisos i) y j) del artículo precedente requerirán de
la Declaración de Impacto Ambiental (D.I.A.) respectiva,
o deberá realizarse en los espacios y las condiciones que
reglamentariamente establezca la Dirección de Política
Ambiental”.
(69) Ver en https://diputadossanjuan.gob.ar/leyes-
sancionadas/item/1905-ley-n-7184#:~:text=Proteger%20
la%20flora%20y%20la,sido%20declarados%20
espec%C3%ADficamente%20o%20no.
(70) Ver en https://diputadossanjuan.gob.ar/leyes-
sancionadas/item/742-ley-n-8156.

cia en las mismas o por grupos de personas que
estén aprendiendo en compañía de sus instruc-
tores. Queda bajo la absoluta responsabilidad
de las personas que practiquen esta actividad, el
decidir si están capacitados para realizarla por
su cuenta y riesgo o si bien deben recurrir al au-
xilio de instructores”.
No obstante, al enunciar las normas de segu-
ridad, dispone que estas se aplican ya sea en las
modalidades de deporte o de turismo aventu-
ra. En su art. 7 establece un principio solidario:
“Para el caso de un pedido de socorro o de tener
que efectuar un rescate, primará el principio de
solidaridad para los deportistas, guías de turis-
mo aventura y prestadores, cualquiera sea su es-
pecialidad que consiste en prestar colaboración
en la medida de sus posibilidades y de la proxi-
midad al necesitado de ayuda”. También dispo-
ne medidas de prevención del medio ambiente
y un régimen sancionatorio.
Por otro lado, la ley 5933 (71) crea un Registro
Provincial de Guías de Turismo. Dicha ley es re-
glamentada por el decreto 1178/96 (72).
En la provincia de Santa Cruz, la ley 1045 (73)
del año 1976 declara de interés provincial el tu-
rismo, crea el Registro Provincial de Actividades
Turísticas y establece la obligatoriedad por par-
te de los prestadores de servicios turísticos de
constituir un seguro en una entidad financiera
del Estado provincial a favor de toda persona
usuaria.
(71) Ver en http://www.saij.gob.ar/LPJ0005933.
(72) Ver en ibidem.
(73) Ver en http://www.saij.gob.ar/1045-local-
santa-cruz-ley-turismo-creacion-direccion-provin-
cial-turismo-lpz0001045-1976-07-15/123456789-
0abc-defg-540-1000zvorpyel?q=moreLikeThis%28id-
infojus%2C%20numero-norma%5E4%2C%20
tipo-documento%5E4%2C%20titulo%5E4%2C%20
jurisdiccion%2C%20tesauro%2C%20provincia%2C%20
tribunal%2C%20organismo%2C%20autor%2C%20te
xto%5E0.5%29%3A1045&o=2&f=Total%7CFecha%7C
Estado%20de%20Vigencia/Vigente%2C%20de%20al-
cance%20general%7CTema%5B5%2C1%5D%7COrgani
smo%5B5%2C1%5D%7CAutor%5B5%2C1%5D%7CJuris
dicci%F3n/Local/Santa%20Cruz%7CTribunal%5B5%2C
1%5D%7CPublicaci%F3n%5B5%2C1%5D%7CColecci%
F3n%20tem%E1tica%5B5%2C1%5D%7CTipo%20de%20
Documento/Legislaci%F3n/Ley&t=3.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 371
Vanesa Elisabeth Giocoli
Así también, en la referida provincia, la ley
3187 (74) del año 2011 (Ley de Deporte, Recrea-
ción y Turismo Social) establece que desarrolla-
rá planes en materia deportiva a fin de proteger
protección al deporte en todas sus disciplinas y
expresiones: escolar, comunitario, infantil, uni-
versitario, capacidades especiales, la tercera
edad, recreativo, de alto rendimiento, aventura
y alto riesgo, destreza ecuestre, federado y con-
federado.
La provincia de Tierra del Fuego, Antártida e
Islas del Atlántico Sur cuenta con la ley 837 (75)
del año 2010 (Ley de Actividades y Servicios
de Turismo Aventura), que define el turismo
aventura en su art. 2: “Entiéndese por turismo
aventura a la modalidad de turismo que con fi-
nes de lucro se desarrolla en forma habitual,
permanente o transitoria, en grupos reduci-
dos con atención personalizada, cuyo propósi-
to específico es participar en actividades en un
medioambiente natural o antrópico, para explo-
rar y vivenciar una experiencia, que supone la
existencia de un riesgo controlado y cierto gra-
do de destreza o esfuerzo físico asociado a desa-
fíos personales, y que requiere un alto grado de
especialización en la prestación de los servicios,
mediante el uso de tecnologías apropiadas o ha-
bilidades especiales”.
La mentada ley regula las actividades turísti-
cas organizadas y las clasifica según el nivel de
riesgo que generan para quienes las practican. A
su vez, crea el Registro Provincial de Operadores
de Turismo Aventura, se exige un seguro obliga-
torio, preservar el medio ambiente, y se estable-
ce un régimen de contravenciones. Se encuentra
reglamentada por el decreto 1135/2015 (76).
La provincia de Tucumán regula el turismo
activo mediante la ley 9142 (77) del año 2018,
(74) Ver en http://www.saij.gob.ar/3187-local-santa-
cruz-ley-deporte-recreacion-turismo-social-provincia-
santa-cruz-lpz0003187-2010-11-25/123456789-0abc-
defg-781-3000zvorpyel.
(75) Ver en https://infuetur.gob.ar/documentos/legis-
lacion_turistica.
(76) Ver en https://infuetur.gob.ar/documentos/legis-
lacion_turistica.
(77) Ver en https://boletin.tucuman.gov.ar/aviso?nrob
oletin=29399&tipo=2&nroaviso=69961.
La ausencia de regulación nacional con relación a la práctica de deportes extremos…
con la finalidad de dar una adecuada protección
a los usuarios de estos servicios. En el art. 1°, de-
fine el turismo activo como “(...) las prácticas
comerciales que se desarrollen en el marco de
un ambiente natural, en tierra, agua o aire, para
explorar y vivenciar una experiencia que supo-
ne la existencia de un riesgo controlado y cierto
grado de destreza o esfuerzo físico por parte de
quien lo practica (...)”, y dispone que “ (...) tales
acciones deben cumplir con normas específicas
de seguridad y protección, requiriendo para ello
a un prestador especializado, registrado por la
Autoridad de Aplicación de la presente Ley”.
La regulación antes mencionada además exige
a los prestadores de las actividades estar registra-
dos y contar con un seguro que cubra los riesgos
inherentes a la actividad que desarrollan, y esta-
blece un régimen de faltas y sanciones.
De todo lo expuesto, se puede observar que
la regulación de los deportes extremos, de ries-
go o de aventura en las distintas provincias del
territorio argentino es escasa, heterogénea e in-
completa; incluso hay provincias que no tienen
regulación al respecto, por ejemplo, Formosa,
San Luis, Santa Fe y Santiago del Estero.
A su vez, se evidencia que la normativa en
la mayoría de las provincias se encuentra des-
actualizada, y que se enfoca a las actividades
consideradas como “turismo aventura”, no com-
prendiendo la totalidad de los deportes extre-
mos y sus diferentes variantes.
Muy pocas distinguen las actividades en las
modalidades de autónomas y organizadas, por
lo general regulan solo estas últimas; es decir,
solo los deportes que son prestados por un or-
ganizador, y no así los que efectúa el sujeto por
su propia cuenta. Además, en el detalle de las
actividades no comprenden todos los deportes,
máxime teniendo en cuenta que con el paso del
tiempo van surgiendo nuevos.
En su contenido, tales regulaciones no brin-
dan respuesta a todas las cuestiones involucra-
das en la materia, ninguna hace mención de la
asunción de riesgos o de la responsabilidad ci-
vil, muy pocas determinan medidas de preven-
ción, algunas exigen un seguro que cubra daños
ante eventuales accidentes, otras nada dicen al
respecto. Muchas crean registros, pero la mayo-
372 • TERCERA PARTE - Derecho de daños
ría de ellos no son específicos de estos deportes,
sino que comprenden todas las prestaciones tu-
rísticas en general.
Se advierte entonces que existen jurisdiccio-
nes que no cuentan con el marco regulatorio
necesario para ordenar el segmento, otras pre-
sentan disposiciones que requieren ser actuali-
zadas, y otras deben reglamentar e implementar
la normativa existente. Lo que trae aparejado
variadas consecuencias, que se analizarán en el
capítulo tercero.
IV.3. Derecho comparado
Al igual que en la Argentina, en España, los
deportes extremos no cuentan con una regula-
ción específica; estos quedan bajo la regulación
general de la responsabilidad civil del Código
Civil, y la doctrina y la jurisprudencia delimitan
y complementan dicha circunstancia.
La doctrina y la jurisprudencia españolas, en
lo que a los referidos deportes respecta, apun-
tan a un equilibrio e interacción entre la asun-
ción de riesgos y los deberes de seguridad de los
organizadores; se señala que el límite del riesgo
asumido por el usuario deportista es el compor-
tamiento negligente del prestador del servicio,
que se presenta fundamentalmente en tres as-
pectos: la deficiente conservación de las ins-
talaciones o del material deportivo, la falta de
medidas de organización y la omisión del cui-
dado especial que requiere el aprendizaje de de-
terminadas actividades (78).
En esa línea de pensamiento, se destacan dos
pronunciamientos de la jurisprudencia espa-
ñola, con relación a demandas promovidas por
accidentes en ocasión de participar en la activi-
dad deportiva de rafting. En uno de ellos, un jo-
ven de 21 años de edad fallece al caer de la balsa
neumática y golpearse con una piedra. Fue de-
mandada la asociación deportiva con la que la
víctima había contratado la actividad y el mo-
nitor que la dirigía; la demanda fue desestima-
da en las sucesivas instancias y, al entender en
casación, la Sala Primera del Tribunal Supremo
declaró la falta de culpa de la entidad deman-
dada, dado que no observó ninguna deficiencia
en la organización que incrementara el riesgo;
(78) Cfr. ibidem, p. 281.

además, sostuvo que la actividad fue volunta-
riamente asumida, y el peligro, conocido por
la víctima. Por ello, consideró que el accidente
tuvo lugar dentro del ámbito del riesgo asumido
y aceptado (79).
Sin embargo, en otro pronunciamiento de la
misma actividad deportiva, la Justicia española
determinó una decisión distinta y responsabili-
zó al monitor de la embarcación y a la empre-
sa organizadora de la excursión por considerar
insuficientes las medidas de control brindadas,
y culpa leve en tanto el monitor no supo cómo
actuar con la prontitud que le eran exigibles. No
obstante, esta decisión fue criticada por la doc-
trina, pues se considera que no se había demos-
trado negligencia alguna (80).
Por otra parte, Chile es el país con mayor can-
tidad de normas en Latinoamérica con rela-
ción a los deportes aventura; la Ley de Turismo
[ley 20.423 (81)] incluye un sistema que obli-
ga al registro de todas las empresas que ofrez-
can actividades de turismo aventura, y además
se deben cumplir los estándares mínimos de
seguridad que fueron fijados por el del decreto
19/2019 (82).
Los prestadores de turismo aventura que aún
no se registran se arriesgan a ser denunciados
por cualquier persona ante los juzgados de poli-
cía local y a ser multados, según se establece en
el artículo 50 de la ley 20.423 (83).
(79) Ver STS 7978/2001, del 17/10/2001 (se puede con-
sultar: http://www.poderjudicial.es/search/index.jsp);
en PITA, Enrique M., ob. cit., p. 282.
(80) Cfr. ORTI Vallejo, Antonio, “Responsabilidad civil
en la práctica de actividades de ocio peligrosas”, ob. cit.
(81) Ver en https://www.bcn.cl/leychile/
navegar?idNorma=1010960.
(82) Ver en https://www.bcn.cl/leychile/navegar?idN
orma=1130452&idParte=10014701.
(83) El art. 50 de la ley 20.423 establece: “Artículo 50.-
Especialmente serán sancionados: a) Con una multa de
entre 5 y 10 UTM, el prestador de servicios de alojamien-
to; y de entre 5 y 20 UTM, el prestador de servicios de
turismo aventura, que no cumplan con la obligación de
registro establecida en el artículo 34. b) Con una multa de
entre 5 y 20 UTM, el prestador de servicios de alojamien-
to o de turismo aventura que haya clasificado deliberada-
mente el servicio que presta en una categoría diferente a
la que le corresponda, de acuerdo al reglamento del Reg-
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 373
Vanesa Elisabeth Giocoli
Asimismo, en dicho país existen normas de
calidad dictadas por el Instituto Nacional de
Normalización, en las que se exige el llenado de
una ficha al inicio de las actividades, en la que
deberá constar determinada información. Para
la práctica de rafting, por ejemplo, se exige de-
claración de experiencia del cliente en natación
y descenso, y se requiere para todos los grados
de descenso que el cliente no posea algún im-
pedimento físico que le impida ver, oír o nadar.
Se establece como obligación del guía chequear
el estado físico, aptitud y aprehensiones de las
personas que participan en la actividad y que
complementa la información contenida en la fi-
cha que contiene el perfil del cliente (84).
En Perú, el 11 de junio del 2016, se aprobó
el Reglamento de Seguridad para la Prestación
del Servicio Turístico de Aventura —decreto su-
premo Nº 005-2016-MINCETUR (85)—, en el
marco legal de la Ley General de Turismo Nº
29.408 (86), que constituyó un antecedente ge-
nérico para regular la práctica de deportes ex-
tremos en dicho país.
Por su parte, México cuenta con una norma
oficial que establece los requisitos de seguridad,
información y operación que deben cumplir los
prestadores de servicios turísticos de turismo de
aventura, bajo el 11 (87) del año 2001.
Así, el prestador debe ofrecer al turista la in-
formación sobre el tipo de actividad a desarro-
istro Nacional de Clasificación. c) Con una multa de 25
y 35 UTM, el prestador de servicios de turismo aventura
que no cumpla con los estándares de seguridad a que se
refiere la presente ley”.
(84) Cfr. SILVESTRE, Norma O., “El turismo de aven-
tura. Algunos aspectos jurídicos”, en Revista de Respon-
sabilidad Civil y Seguros, LA LEY, mayo/2008.
(85) Ver en https://busquedas.elperuano.pe/
normaslegales/aprueban-el-reglamento-de-segur-
idad-para-la-prestacion-del-s-decreto-supremo-n-
005-2016-mincetur-1391743-2/#:~:text=N%C2%BA%20
0 0 5 % 2 D 2 0 1 6 % 2 D M I N C E T -
UR&text=Apru%C3%A9bese%20el%20Reglamento%20
de%20Seguridad,%20Disposici%C3%B3n%20Comple-
mentaria%20Transitoria.
(86) Ver en http://extwprlegs1.fao.org/docs/pdf/
per89826.pdf.
(87) Ver en https://info.jalisco.gob.mx/sites/default/
files/leyes/NOM011TUR-req_turismo_aventura.pdf.
La ausencia de regulación nacional con relación a la práctica de deportes extremos…
llar a través de una charla orientadora, y debe
entregar en papel membrete de la empresa —
en español y en inglés— un reglamento interno
que contenga: a) definición de las condiciones
atmosféricas, naturales y de salud bajo las cua-
les se pueden o no realizar las actividades; b)
condiciones físicas y de edad mínimas requeri-
das para la realización de la actividad; c) riesgos
que pueden presentarse durante la realización
de las actividades; d) medidas de seguridad que
debe cumplir el turista mientras se presten los
servicios. La misma información, con el agre-
gado de padecimientos físicos y medicinas que
utiliza el participante, debe constar en un for-
mato que debe ser llenado y firmado por este úl-
timo (88).
Similares exigencias se establecen en Costa
Rica mediante el reglamento para la operación
de actividades de turismo aventura, decreto
ejecutivo 39.703 39703-S-TUR del 22 de febrero
2016; Reglamento para la Operación de Activi-
dades de Turismo Aventura, publicado en el al-
cance 92 a La Gaceta N.° 108 del 6 de junio de
2016; adicionado por decreto ejecutivo 40621-S-
TUR del día 7 de julio del 2017, denominado
Adición al Transitorio Único del Reglamento
para la Operación de Actividades de Turismo
Aventura, publicado en el alcance 220 a La Ga-
ceta 173 del 12 de septiembre del 2017; modifica-
do por decreto ejecutivo 41554-S-TUR del 16 de
enero del 2019, denominado Reforma al Tran-
sitorio Único del Reglamento para la Operación
de Actividades de Turismo de Aventura, publi-
cado en La Gaceta 48 del 8 de marzo del 2019;
modificado por decreto ejecutivo 42487-S-TUR
del 27 de julio del 2020, denominado Refor-
ma al Transitorio Único del Decreto Ejecutivo
39703-S-TUR, Reglamento para la Operación de
Actividades de Turismo de Aventura, del 22 de
febrero del 2016, publicado en La Gaceta 237 del
25 de septiembre del 2020 (89).
En Brasil, en agosto del año 2009, a través de
un programa llamado Aventura Segura, se creó
un certificado de seguridad para calificar las ac-
tividades relacionadas con el turismo aventu-
(88) Ver SILVESTRE, Norma O., ob. cit.
(89) Ver en https://www.ict.go.cr/es/documentos-
institucionales/legislaci%C3%B3n-de-empresas/leyes-
y-reglamentos/1109-reglamento-para-la-operacion-de-
actividades-de-turismo-aventura/file.html.
374 • TERCERA PARTE - Derecho de daños
ra y para evaluar si cumplen con las exigencias
de seguridad. Este es voluntario y su obtención
genera un diferencial para los que lo obtienen,
aportando garantía de calidad en sus servi-
cios (90).
Como se puede apreciar, ciertos países se en-
cuentran más avanzados en la regulación de
esta temática, delimitando los parámetros ge-
nerales de estos deportes a nivel nacional; iden-
tificándolos —en algunos casos— exigiendo
un registro de estos, determinando los requisi-
tos de seguridad, entre otras cuestiones; lo que
permite obtener una respuesta adecuada y uni-
forme frente a las consecuencias que pueden
producirse con la práctica de estas actividades
riesgosas, teniendo en cuenta el caso en concre-
to, pero bajo la mirada de una normativa gene-
ral y clara.
CAPÍTULO II
EL DEBER DE PREVENCIÓN, LA ASUNCIÓN
DE RIESGOS Y LA RESPONSABILIDAD
CIVIL. BREVÍSIMOS LINEAMIENTOS
I. Función preventiva. Antecedentes nor-
mativos
Si bien antes de la sanción del Código Civil
y Comercial de la Nación no existía en el orde-
namiento jurídico argentino un régimen especí-
fico de prevención del daño, el derogado Código
Civil de Vélez Sarsfield contenía algunas dispo-
siciones con finalidades protectorias. Así, por
ejemplo, la acción de daño temido, regulada en
el art. 2499 (91).
Asimismo, resultan de suma importancia en
esta temática las normas que emanan de los
(90) Ver en https://todoparaviajar.com/noticia/brasil-
crea-un-sello-de-seguridad-para-el-turismo-de-aventu-
ra y www.turismo.gov.br.
(91) El art. 2499 del Código Civil establece: “Habrá tur-
bación de la posesión cuando por una obra nueva que
se comenzara a hacer en inmuebles que no fuesen del
poseedor, sean de la clase que fueren, la posesión de éste
sufriere un menoscabo que cediese en beneficio del que
ejecuta la obra nueva. Quien tema que de un edificio o de
otra cosa derive un daño a sus bienes, puede denunciar
ese hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas
medidas cautelares” (párrafo incorporado por art. 1° de
la ley 17.711, BO 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1° de
julio de 1968).

arts. 42 y 43 de la Constitución Nacional (92);
sumándose a ellas la Ley sobre Lealtad Comer-
cial [arts. 9 y 14 de la ley 22.802 (93)], la Ley de
(92) El art. 42 de la Constitución Nacional dispone:
“Los consumidores y usuarios de bienes y servicios
tienen derecho, en la relación de consumo, a la protec-
ción de su salud, seguridad e intereses económicos; a
una información adecuada y veraz; a la libertad de elec-
ción, y a condiciones de trato equitativo y digno. Las au-
toridades proveerán a la protección de esos derechos, a
la educación para el consumo, a la defensa de la com-
petencia contra toda forma de distorsión de los merca-
dos, al control de los monopolios naturales y legales, al
de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la
constitución de asociaciones de consumidores y de usu-
arios. La legislación establecerá procedimientos eficaces
para la prevención y solución de conflictos, y los marcos
regulatorios de los servicios públicos de competencia na-
cional, previendo la necesaria participación de las aso-
ciaciones de consumidores y usuarios y de las provincias
interesadas, en los organismos de control”. El art. 43 de la
Constitución Nacional reza: “Toda persona puede inter-
poner acción expedita y rápida de amparo, siempre que
no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo
acto u omisión de autoridades públicas o de particulares,
que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere
o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta,
derechos y garantías reconocidos por esta Constitución,
un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la
inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto
u omisión lesiva. Podrán interponer esta acción contra
cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los
derechos que protegen al ambiente, a la competencia,
al usuario y al consumidor, así como a los derechos de
incidencia colectiva en general, el afectado, el defen-
sor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos
fines, registradas conforme a la ley, la que determinará
los requisitos y formas de su organización. Toda persona
podrá interponer esta acción para tomar conocimiento
de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten
en registros o bancos de datos públicos, o los privados
destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o
discriminación, para exigir la supresión, rectificación,
confidencialidad o actualización de aquéllos. No po-
drá afectarse el secreto de las fuentes de información
periodística. Cuando el derecho lesionado, restringido,
alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso
de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de
detención, o en el de desaparición forzada de personas,
la acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta por el
afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá
de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio”.
(93) El art. 9 de la ley 22.802 dispone: “Queda prohi-
bida la realización de cualquier clase de presentación, de
publicidad o propaganda que mediante inexactitudes u
ocultamientos pueda inducir a error, engaño o confusión
respecto de las características o propiedades, naturaleza,
origen, calidad, pureza, mezcla, cantidad, uso, precio,
condiciones de comercialización o técnicas de produc-
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 375
Vanesa Elisabeth Giocoli
Defensa de Competencia 25.156 (94), entre otras
disposiciones que fomentan la prevención.
Por su parte, la ley 24.240 (95) (Ley de Defen-
sa del Consumidor) también contiene diferen-
tes normas preventivas con el fin de brindar una
fuerte protección a los consumidores y usuarios.
Se destacan el art. 52 (96), que determina que
ción de bienes muebles, inmuebles o servicios”. El art.
14 de la ley 22.802 expresa: “Para el cumplimiento de su
cometido las autoridades de aplicación a través de los or-
ganismos que determine podrán: a) Extraer muestras de
mercaderías y realizar los actos necesarios para controlar
y verificar el cumplimiento de la presente ley. b) Inter-
venir frutos o productos cuando aparezca manifiesta in-
fracción o cuando existiendo fundada sospecha de ésta,
su verificación pueda frustrarse por la demora o por la
acción del presunto responsable o de terceros. La inter-
vención será dejada sin efecto en cuanto sea subsanada
la infracción, sin perjuicio de la aplicación de las penas
que establece la presente ley. c) Ingresar en días y horas
hábiles a los locales donde se ejerzan las actividades reg-
uladas en la ley salvo en la parte destinada a domicilio
privado, examinar y exigir la exhibición de libros y docu-
mentos, verificar existencias, requerir informaciones,
nombrar depositarios de productos intervenidos, pro-
ceder al secuestro de los elementos probatorios de la pre-
sunta infracción, citar y hacer comparecer a las personas
que se considere procedente pudiendo recabar el auxilio
de la fuerza pública si fuere necesario. d) Sustanciar los
sumarios por violación a las disposiciones de la presente
ley y proceder a su resolución, asegurando el derecho de
defensa. e) Ordenar el cese de la rotulación, publicidad
o la conducta que infrinja las normas establecidas por la
presente ley, durante la instrucción del pertinente suma-
rio. Esta medida será apelable. El recurso deberá inter-
ponerse en el plazo de CINCO días de acuerdo al proced-
imiento establecido en el artículo 22 y se concederá con
efecto devolutivo. f ) Solicitar al juez competente el alla-
namiento de domicilios privados, y de los locales a que se
refiere el inciso c) del artículo en días y horas inhábiles”.
(94) Ver en http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegIn-
ternet/anexos/60000-64999/60016/norma.htm.
(95) Ver en http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegIn-
ternet/anexos/0-4999/638/texact.htm.
(96) El art. 52 de la ley 24.240 dispone: “Acciones Judici-
ales. Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley, el consumi-
dor y usuario podrán iniciar acciones judiciales cuando
sus intereses resulten afectados o amenazados. La acción
corresponderá al consumidor o usuario por su propio
derecho, a las asociaciones de consumidores o usuarios
autorizadas en los términos del artículo 56 de esta ley, a
la autoridad de aplicación nacional o local, al Defensor
del Pueblo y al Ministerio Público Fiscal. Dicho Minis-
terio, cuando no intervenga en el proceso como parte,
actuará obligatoriamente como fiscal de la ley. En las
causas judiciales que tramiten en defensa de intereses de
La ausencia de regulación nacional con relación a la práctica de deportes extremos…
pueden iniciarse acciones judiciales en ocasión
de que los intereses del consumidor se vean
afectados o amenazados; y el art. 52 bis (97),
que dispone el daño punitivo con un claro pro-
pósito disuasivo, y establece que el juez podrá
aplicar una multa civil a favor del consumidor,
que se graduará en función de la gravedad del
hecho y de las demás circunstancias del caso,
independientemente de otras indemnizaciones
que correspondan.
Por otro lado, la función preventiva ya era
aplicada jurisprudencialmente antes de su con-
sagración legislativa en el actual articulado del
Código Civil y Comercial de la Nación; así pues,
se ha sostenido al respecto que el vínculo del
usuario de un servicio deportivo con la entidad
que lo organiza o presta encuadra en una rela-
ción de consumo y, así, ha referenciado los de-
beres de seguridad e información que las reglas
protectorias consagran (98).
En ese orden de ideas, se ha definido el térmi-
no “organizador”, sosteniendo que es la persona
física o jurídica que toma a su cargo la realiza-
ción del espectáculo, contratando los servicios
especiales para su desarrollo y debiendo pre-
ver los aspectos atenientes a la seguridad de la
incidencia colectiva, las asociaciones de consumidores y
usuarios que lo requieran estarán habilitadas como litis-
consortes de cualquiera de los demás legitimados por el
presente artículo, previa evaluación del juez competente
sobre la legitimación de éstas. Resolverá si es procedente
o no, teniendo en cuenta si existe su respectiva acredit-
ación para tal fin de acuerdo a la normativa vigente. En
caso de desistimiento o abandono de la acción de las
referidas asociaciones legitimadas la titularidad activa
será asumida por el Ministerio Público Fiscal”.
(97) El art. 52 bis de la ley 24.240 expresa: “Daño Pu-
nitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones le-
gales o contractuales con el consumidor, a instancia del
damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a fa-
vor del consumidor, la que se graduará en función de la
gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, in-
dependientemente de otras indemnizaciones que corre-
spondan. Cuando más de un proveedor sea responsable
del incumplimiento responderán todos solidariamente
ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de re-
greso que les correspondan. La multa civil que se impon-
ga no podrá superar el máximo de la sanción de multa
prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.
(98) Cfr. CNCiv., Sala A, “Duvidovich Gallo, Patricia
Adriana c. Valle de Las Leñas S.A. y otro s/ daños y per-
juicios”, 19/04/2012.
376 • TERCERA PARTE - Derecho de daños
práctica, de modo de evitar las principales con-
tingencias que el desarrollo del juego haga pre-
visibles (99).
No obstante, como se verá seguidamente, el
deber de prevención no incumbe únicamente
a los organizadores en el marco de una com-
petencia deportiva, o en la práctica individual
o grupal; sino que atañe a todos los sujetos que
intervienen en la actividad, incluso al Estado.
I.1. Deber de prevención en el Código Civil y
Comercial de la Nación
El Código Civil y Comercial de la Nación, vi-
gente desde el 1° de agosto de 2015, ha propi-
ciado un régimen expreso para la prevención
de los daños. Consolida formalmente la idea
de que la responsabilidad civil no se agota en la
clásica función de reparar el daño ocasionado,
sino que también forma parte de ella la misión
de prevenir la producción innecesaria de perjui-
cios (100).
Se trata de la denominada función preventiva
de la responsabilidad civil, un complemento de
las tradicionales vías resarcitorias, que guarda
estrecha relación con el principio neminen lae-
dere, el cual supone primero no dañar a otro y
luego, si se lo daña, reparar el perjuicio causado;
dado que el no dañar a otro lleva implícita la evi-
tación del perjuicio (101).
El mandato consiste concretamente en anti-
ciparse y evitar que se produzca el perjuicio, y
deriva del principio general de la buena fe nor-
mado en el art. 9 del Cód. Civ. y Com. (102), se-
gún el cual todo sujeto debe comportarse de
(99) Ver Cám. Civ. y Com., Sala I, Lomas de Zamora,
“Angelakis, Nicolas G. c. Tamango, Sergio C. y otros”,
24/11/02.
(100) Cfr. ALTERINI, Jorge H., “Código Civil y Comer-
cial comentado. Tratado exegético”, La Ley, Buenos Aires,
2016, 2ª ed. actualizada y aumentada, t. VIII, p. 18.
(101) Ver PIZARRO, Ramón D., “Función preven-
tiva de la responsabilidad civil. Aspectos generales”, AP/
DOC/708/2017.
(102) El art. 9 del Cód. Civ. y Com. establece: “Prin-
cipio de buena fe. Los derechos deben ser ejercidos de
buena fe. El primer principio que hace al ejercicio de los
derechos subjetivos dirigidos al ciudadano es el de buena
fe”.

manera honesta y honrada en las relaciones en-
tabladas con sus semejantes (103).
Como se ha dicho, el Cód. Civ. y Com. incor-
poró la función preventiva de manera expresa.
Así pues, el art. 1708 del referido ordenamiento
dispone: “Funciones de la responsabilidad. Las
disposiciones de este Título son aplicables a la
prevención del daño y a su reparación”. Por su
parte, el art. 1710 (104) establece la máxima ex-
presión del principio de no dañar a otro e im-
porta un verdadero deber de seguridad (105).
Este último impone a toda persona el deber
de evitar, en cuanto de ella dependa, causar un
daño no justificado; de adoptar, de buena fe y
conforme las circunstancias, las medidas razo-
nables para evitar que se produzca un daño o
para disminuir su magnitud; y, en su caso, si ya
se produjo, de no agravarlo.
Y se refiere a toda persona sin distinción, tanto
a las humanas como a las jurídicas que tengan la
posibilidad material o jurídica de evitar el per-
juicio, sea la vinculación contractual o aquilia-
na. Asimismo, resulta menester mencionar que
algunos autores señalan que el término “toda
persona” incluye al Estado, a pesar de la inapli-
cabilidad de las normas del Cód. Civ. y Com. que
(103) Cfr. UBIRÍA, Fernando A., “Derecho de daños en
el Código Civil y Comercial de la Nación”, Abeledo Per-
rot, 2015, 1ª ed. ver en https://bd.austral.edu.ar:2063/
title.html?redirect=true&titleKey=laley%2F2015%2F4
1838498%2Fv1.1&titleStage=F&titleAcct=ia744d77900
00015acdf6c5409a8fff87#sl=e&eid=1b688adcd4a9da4
0c3754521f18e72ef&eat=8F47C3A6-FC6F-1A6A-3925-
7A415C76A94F&pg=7&psl=&nvgS=false&tmp=157.
(104) El art. 1710 del Cód. Civ. y Com. dispone: “De-
ber de prevención del daño Toda persona tiene el deber,
en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un daño
no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las
circunstancias, las medidas razonables para evitar que
se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales
medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño
del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que
éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió,
conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; c)
no agravar el daño, si ya se produjo”.
(105) Cfr. UBIRÍA, Fernando A., ob. cit.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 377
Vanesa Elisabeth Giocoli
surge de los arts. 1764 (106) y 1765 (107), y que
se aplica por analogía, pues no hay principio al-
guno de derecho público que se contradiga con
el régimen normativo del Cód. Civ. y Com. en
materia de prevención del daño (108).
Cabe advertir que estas normas deben ser in-
terpretadas con razonabilidad, debido a que
resultan ser muy abiertas y flexibles; y todo en-
foque que se realice con base en estos criterios
laxos impactará en mayor o en menor medida
en el principio de reserva que contiene el art.
19 de la Constitución Nacional (109), según el
cual nadie está obligado a hacer lo que el orde-
namiento jurídico no manda, ni impedido de
hacer lo que este no prohíbe (110).
El instituto en análisis consagra un deber jurí-
dico, ya que su cumplimiento puede ser exigido
judicialmente cuando se cumplan las condicio-
nes previstas en los arts. 1711 y 1712 del Cód.
Civ. y Com. (111). Las mencionadas disposi-
ciones se complementan con instituciones de
carácter procesal, que resultan indispensables
para asegurar la prevención del daño de mane-
ra eficaz. Así, dentro de la tutela inhibitoria pro-
cesal, se pueden mencionar, por ejemplo, las
(106) El art. 1764 del Cód. Civ. y Com. establece: “In-
aplicabilidad de normas. Las disposiciones del Capítulo
1 de este Título no son aplicables a la responsabilidad del
Estado de manera directa ni subsidiaria”.
(107) El art. 1765 del Cód. Civ. y Com. expresa: “Re-
sponsabilidad del Estado. La responsabilidad del Estado
se rige por las normas y principios del derecho adminis-
trativo nacional o local según corresponda”.
(108) Ver PIZARRO, Ramón D., ob. cit., p. 6.
(109) El art. 19 de la CN reza: “Las acciones privadas
de los hombres que de ningún modo ofendan al orden
y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están
sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los
magistrados”.
(110) Cfr. PIZARRO, Ramón D., ob. cit., p. 6.
(111) El art. 1711 del Cód. Civ. y Com. dispone: “Acción
preventiva. La acción preventiva procede cuando una ac-
ción u omisión antijurídica hace previsible la producción
de un daño, su continuación o agravamiento. No es exi-
gible la concurrencia de ningún factor de atribución”. El
art. 1712 del Cód. Civ. y Com. establece: “Legitimación.
Están legitimados para reclamar quienes acreditan un
interés razonable en la prevención del daño”.
La ausencia de regulación nacional con relación a la práctica de deportes extremos…
medidas cautelares y las medidas autosatisfac-
tivas (112).
En tal sentido, conforme lo expuesto, se puede
apreciar que toda persona física o jurídica invo-
lucrada en una actividad deportiva de riesgo o
de aventura, cualquiera sea su modalidad, tiene
el deber de prevenir el daño que pudiera ocasio-
narse como consecuencia de su práctica. Com-
prende no solo a quien puede causar el daño
con su acción u omisión, sino también a terce-
ros que no generaron el peligro, pero que están
en posibilidad de evitar el evento dañoso y de
disminuir sus efectos. Esto incluye a la posible
víctima del daño (113).
De esta manera, el deportista, los coordinado-
res, los instructores, las empresas de viajes, los
operadores, guías, clubes, los padres cuando los
deportes son practicados por menores de edad,
el Estado y la sociedad en general tienen el de-
ber de prevenir el daño y, de haberse ocasiona-
do, de mitigarlo o, al menos, no agravarlo.
Al tratarse de criterios flexibles y abiertos, la
ausencia de una normativa uniforme y com-
pleta respecto de estas actividades dificulta la
determinación de las conductas legítimas espe-
rables, y de su contracara, que es la antijuridici-
dad por omisión de esa conducta esperable. Ello
genera el riesgo de una aplicación del deber de
prevención poco realista y sensata, que podría
variar radicalmente según el intérprete.
II. El riesgo asumido y el consentimiento
del damnificado
Los deportes extremos implican una activi-
dad generadora de riesgos mucho mayores que
los de las restantes prácticas deportivas. A modo
introductorio de este acápite, preliminarmen-
te, resulta crucial hacer una distinción entre el
concepto de asunción de riesgos y el del con-
sentimiento del damnificado; dado que ambos
institutos poseen elementos en común, aunque
son diferentes entre sí, lo que genera que su lí-
mite sea difuso.
Así pues, el consentimiento del damnificado
se refiere a la aceptación del daño por parte de
(112) Cfr. ALTERINI, Jorge H., ob. cit.
(113) Cfr. PIZARRO, Ramón D., ob. cit.
378 • TERCERA PARTE - Derecho de daños
la víctima, eliminando la ilicitud en el compor-
tamiento del dañador, provocando así su exo-
neración. La doctrina mayoritaria sostiene que,
cuando la víctima consiente el daño sufrido, ello
constituye una causal de justificación, elimi-
nando así la antijuridicidad y provocando el re-
chazo de cualquier pretensión indemnizatoria a
su respecto (114).
El consentimiento puede ser expreso o tácito;
para ser válido debe ser anterior a la ocurren-
cia del hecho y debe brindarse sobre derechos
e intereses que sean disponibles y de conteni-
do patrimonial —el consentimiento informado
prestado para las prácticas médicas configura
la excepción a este principio general; supuesto
que no será analizado por no guardar relación
con el presente— (115).
Por lo tanto, queda excluida toda autorización
que verse sobre derechos o intereses que no
sean disponibles para su titular (v. gr. los que in-
volucren la vida, la integridad física y psíquica).
En cambio, la asunción de un riesgo solamen-
te implica el consentimiento a exponerse a una
situación de peligro, sin que ello comprenda la
aprobación de las eventuales consecuencias
dañosas del evento, ni una renuncia a la poten-
cial indemnización correspondiente por daños
que deriven de esa situación de riesgo acepta-
da (116). También es definida como la decisión
voluntaria y libre de la víctima de realizar una
actividad, lo que implica un hecho propio con
relevancia causal (117).
Con anterioridad a la sanción del Código Ci-
vil y Comercial de la Nación, se presentaron de-
bates doctrinarios con relación al carácter de la
asunción de los riesgos; conceptualizando al-
gunos autores tal figura como eximente inde-
pendiente de la responsabilidad civil, postura
rechazada por la mayoría de los juristas argen-
tinos, quienes entienden que esta encuadra
como eximente dentro del ámbito de la causali-
(114) Cfr. CALVO COSTA, Carlos A., “Asunción de ries-
gos y consentimiento del damnificado. Parecidos, pero
diferentes”, AR/DOC/2913/2014.
(115) Ver ibidem, ps. 1 y 2.
(116) Cfr. ibidem.
(117) Ver PITA, Enrique M., ob. cit., p. 259.

dad, como una manifestación del hecho o culpa
de la víctima (118).
Así pues, el art. 1719 del Cód. Civ. y Com. con-
firmó esta última posición, estableciendo en lo
pertinente que “la exposición voluntaria por
parte de la víctima a una situación de peligro no
justifica el hecho dañoso ni exime de responsa-
bilidad a menos que, por las circunstancias del
caso, ella pueda calificarse como un hecho del
damnificado que interrumpe total o parcial-
mente el nexo causal (...)”.
Es así que la asunción de riesgos no debe ana-
lizarse en el terreno de la antijuridicidad, sino
en el de la causalidad, pudiendo configurarse
un supuesto de ausencia de responsabilidad en
virtud de un hecho imputable a la culpabilidad
de la propia víctima (119).
Ahora bien, para que se configure el supues-
to de asunción de un riesgo y se interrumpa el
nexo de causalidad, el riesgo debe ser evidente,
de manera que el damnificado pueda represen-
tarse la probabilidad de producción del daño y
su gravedad, y, sin embargo, lo asuma (120).
Aquí entra en juego, además, un deber de vi-
tal importancia, que es el llamado deber de in-
formación; puesto que no puede ser asumido lo
que no fue informado o lo desconocido. El suje-
to, previamente, debe contar con la información
precisa, clara y detallada de los riesgos que aca-
rrea la actividad que va a realizar (121).
Con respecto al contenido del deber de infor-
mación, comprende, entre otros asuntos, lo re-
ferido a las condiciones físicas necesarias para
realizar la actividad y las eventuales patologías
incompatibles con su ejercicio. Con relación a la
forma, para tener por cumplido el mentado de-
ber, en primer lugar, se debe verificar si existe al-
guna normativa que regule a su respecto y, en su
caso, debe estarse a lo en ella dispuesto (122).
(118) Cfr. CALVO COSTA, Carlos A., ob. cit., p. 3.
(119) Cfr. ibidem, p. 7.
(120) ibidem.
(121) Cfr. CS, “B.S., J.G. c. Unión Cordobesa de Rugby y
otros s/ Daños y Perjuicios”, 20/11/2012, LA LEY 2012-F,
645.
(122) Ver PITA, Enrique M., ob. cit., p. 259.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 379
Vanesa Elisabeth Giocoli
Lo habitual es que la información se brinde
mediante folletería o instructivos que se entre-
gan a los usuarios, o que se presente en cartele-
ras emplazadas en el lugar donde se desarrolla
o contrata la actividad deportiva. En ciertas cir-
cunstancias (por ejemplo, en el caso de deportes
más novedosos, o de participantes sin experien-
cia, etc.), es usual que se les requiera por escrito
la expresión de su consentimiento respecto de
los riesgos asumidos (123).
Sentado ello, cabe resaltar que el cumplimien-
to del deber de informar los riesgos de posibles
daños no configura una absoluta exoneración
del prestador del servicio o del organizador;
dado que no tiene trascendencia exoneradora la
información que el prestador brinde sobre ries-
gos que por él deben ser controlados (124).
Además, conocer un riesgo no significa acep-
tar los daños que puedan resultar de él; aun en
el supuesto de haber aceptado un riesgo, se de-
ben analizar los alcances de dicha aceptación y
si ella configura o no el denominado hecho de la
víctima, situación en la que se vería afectado el
derecho a la reparación (125).
Al mismo tiempo, otro concepto importante
vinculado a esta cuestión es el deber de seguri-
dad exigido al organizador de los eventos o ac-
tividades deportivas, en el caso de los deportes
que no se practican solo por cuenta del partici-
pante.
Este deber implica la obligación de los organi-
zadores o prestadores de la actividad, de mante-
ner indemnes a los espectadores, participantes
y asistentes de esta, debiendo responder por los
daños y perjuicios que a estos se causen (126).
(123) Cfr. ibidem, p. 267.
(124) Ver ibidem.
(125) Cfr. CALVO COSTA, Carlos A., “Asunción de
riesgos y consentimiento del damnificado en el Código
Civil y Comercial”, citado en Los supuestos expresamente
contemplados en el nuevo Código que eximen —total o
parcialmente— la atribución de la responsabilidad, por
GONZÁLEZ FREIRE, Juan F., ver en https://docplayer.
es/94082500-Los-supuestos-expresamente-contemp-
lados-en-el-nuevo-codigo-que-eximen-total-o-parcial-
mente-la-atribucion-de-la-responsabilidad.html.
(126) Ver BARBIERI, Pablo C., ob. cit., p. 39.
La ausencia de regulación nacional con relación a la práctica de deportes extremos…
Por consiguiente, emplazar la cuestión en
la eximente “hecho de la víctima” no resuelve
completamente el problema, puesto que se de-
berá analizar cuándo y cómo el hecho de haber
asumido los riesgos por parte de la víctima exi-
me de responsabilidad al autor del hecho o al
creador del riesgo (127).
Por otra parte, resulta apropiado puntualizar
que, en el ámbito de los espectáculos y compe-
ticiones deportivas, la asunción de riesgos solo
puede ser invocada con relación a los sujetos
que participan en dichas actividades y no con
relación a los terceros. La situación del especta-
dor y de todo otro tercero que no tiene una par-
ticipación activa en el evento no constituye un
supuesto subsumible en la figura de asunción
de riesgos; y los riesgos que afrontan son los ge-
néricos propios de la vida social, los cuales re-
sultan ajenos al instituto (128).
Así las cosas, teniendo en cuenta el caso en
estudio, se observa que los participantes se so-
meten a un riesgo extraordinario al efectuar la
práctica de los deportes extremos, lo cual podría
ser idóneo para fracturar el nexo de causalidad.
Lo que podría configurar la procedencia del ins-
tituto de asunción de riesgos, en caso de presen-
tarse los daños estadísticamente previsibles por
su frecuencia de producción (129).
Así, por ejemplo, en la actividad de rafting,
caer al agua y sufrir un golpe con alguna roca;
en la actividad de trekking o escalamiento por
terrenos con dificultades geográficas, sufrir pi-
caduras de insectos, raspones, alguna fractura
en partes del cuerpo. Siempre que el prestador
haya cumplimentado previamente los deberes
de información y de seguridad debidos (130).
Por ello, la responsabilidad siempre se en-
cuentra condicionada a las circunstancias del
caso en concreto, en que se debe analizar si se
han implementado las medidas necesarias para
resguardar la debida seguridad, a fin de evitar
un riesgo mayor que el generado por la propia
actividad; así como también si se ha informado
(127) Ver PITA, Enrique M., ob. cit., p. 255.
(128) Cfr. ibidem, ps. 268 y 273.
(129) Ver SILVESTRE, Norma O., ob. cit.
(130) Cfr. ibidem.
380 • TERCERA PARTE - Derecho de daños
acabadamente respecto de los riesgos atinentes
a los mentados deportes, en los que el elevado
peligro exige mayor información y advertencias
precisas para evitarlos.
Esto se debe a que la aceptación de riesgos no
conlleva más que los riesgos normales de la ac-
tividad de que se trate, y cuando el daño provie-
ne de un acto imprudente o imprevisible de los
organizadores o del comportamiento brutal de
otro participante, este instituto no resulta apli-
cable (131).
Resulta interesante cuestionarse si esta asun-
ción de riesgos debe ser considerada por igual
cuando, por ejemplo, los participantes son pro-
fesionales o, en cambio, realizan la práctica por
única vez bajo la modalidad de turismo aventura.
Por su parte, algunos autores sostienen que
el instituto de la asunción de riesgos no puede
aplicarse en etapas de aprendizaje previo, dado
que el deportista aún no conoce las reglas y las
irá descubriendo, no siendo suficiente que estas
sean informadas (132). Cuestión que, al no en-
contrarse regulada, carece de respuesta jurídica,
quedando sujeta al análisis e interpretación del
juzgador.
En definitiva, para que opere el concepto de
asunción de riesgos, debe configurarse una par-
ticipación voluntaria y consciente del practican-
te —detalle a tener en cuenta cuando resulta ser
menor de edad, como se verá más adelante-; y,
asimismo, debe haber sido específicamente in-
formado de los peligros, o bien debe conocerlos
en caso de ser un deportista experto.
Por todo lo expuesto, se observa que entran
en juego en el instituto de asunción de riesgos
las circunstancias particulares del caso, el deber
de información, el deber de seguridad de quien
imparte la actividad y el deber de prevención de
todos los sujetos intervinientes, relacionándose
unos con otros. Queda en evidencia, nuevamen-
te, la necesidad de una normativa que regule es-
pecíficamente al respecto y que delimite cuáles
son las medidas de prevención y seguridad que
(131) Ver PITA, Enrique M., ob. cit., p. 256.
(132) Cfr. SOZZO, Gonzalo, “Repensar la regla de la
asunción de riesgo”, en Revista Derecho de Daños, Ru-
binzal Culzoni, año 2007, 2, p. 287.

deben adoptarse, qué riesgos asumen los de-
portistas en sus diferentes variantes —profesio-
nales y amateurs— y dentro de qué parámetros.
III. La responsabilidad civil deportiva
La temática abordada en el presente rótulo
resulta ser amplia y abarcativa de diversos con-
ceptos y supuestos que no serán tratados en este
trabajo, ya que exceden el objeto de este; pero se
mencionan con el fin de que el lector obtenga un
mero conocimiento de la extensión del instituto.
Así pues, resulta oportuno recordar que, para
que se configure la responsabilidad civil, deben
presentarse los cuatro presupuestos fundamen-
tales de la reparación. Estos son la antijuridici-
dad, el daño, el factor de atribución y la relación
de causalidad; ante la ausencia de alguno de
ellos, no nace la obligación de indemnizar. En
cuanto a los factores de atribución, estos pue-
den ser subjetivos —culpabilidad— u objetivos
—riesgo creado y actividades riesgosas, la equi-
dad y el deber de garantía o seguridad— (133).
Asimismo, cabe mencionar, sin introducir-
nos en el estudio puntual de los conceptos, que
las eximentes de la responsabilidad civil son
el hecho de la víctima [art. 1729 del Cód. Civ. y
Com. (134)], el caso fortuito o fuerza mayor [art.
1730 del Cód. Civ. y Com. (135)] o el hecho de
un tercero [art. 1731 del Cód. Civ. y Com. (136)].
(133) Ver VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., “Los pre-
supuestos de la responsabilidad civil en el nuevo Código”,
AR/DOC/3475/2015.
(134) El art. 1729 del Cód. Civ. y Com. expresa: “Hecho
del damnificado. La responsabilidad puede ser excluida
o limitada por la incidencia del hecho del damnificado
en la producción del daño, excepto que la ley o el con-
trato dispongan que debe tratarse de su culpa, de su dolo,
o de cualquier otra circunstancia especial”.
(135) El art. 1730 del Cód. Civ. y Com. reza: “Caso for-
tuito. Fuerza mayor. Se considera caso fortuito o fuerza
mayor al hecho que no ha podido ser previsto o que, ha-
biendo sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso
fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, excep-
to disposición en contrario. Este Código emplea los tér-
minos ’caso fortuito’ y ’fuerza mayor’ como sinónimos”.
(136) El art. 1731 del Cód. Civ. y Com. dispone: “Hecho
de un tercero. Para eximir de responsabilidad, total o par-
cialmente, el hecho de un tercero por quien no se debe
responder debe reunir los caracteres del caso fortuito”.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 381
Vanesa Elisabeth Giocoli
Ahora bien, la responsabilidad civil deportiva
incumbe a todos los sujetos intervinientes de un
evento deportivo, como ser los propios deportis-
tas, las entidades deportivas, los organizadores,
los entrenadores, los árbitros, los patrocinado-
res, los proveedores de las instalaciones donde
se realizan los deportes, el Estado y todo aquel
que participe en ellos.
No obstante, para abordar su tratamiento, se
acotará el análisis en una clasificación de los
posibles daños que pueden producirse exclusi-
vamente en el ámbito de los deportes extremos;
dejando de lado también en esta oportunidad
otras cuestiones de índole únicamente patrimo-
nial que pueden derivar de asuntos contractua-
les en virtud de los vínculos que existen entre los
sujetos antes mencionados.
En este orden, se apunta a distinguir los dife-
rentes estatutos normativos que rigen estas acti-
vidades y las variantes que se presentan en cada
caso, con relación al factor de atribución o a la
manera en que se valora la responsabilidad de
los diversos legitimados.
En esa línea, se pueden diferenciar los si-
guientes casos hipotéticos: a) responsabilidad
de los deportistas entre sí; b) responsabilidad de
los deportistas por los daños provocados a ter-
ceros; c) responsabilidad de las entidades de-
portivas y/o los prestadores de la actividad por
los daños sufridos y/o causados por los depor-
tistas (profesionales y amateurs); d) responsa-
bilidad de los organizadores y/o los prestadores
de la actividad y/o los participantes en ocasión
de espectáculos deportivos (ley 24.192); e) res-
ponsabilidad del Estado (137).
III.1. Responsabilidad de los deportistas entre sí
En este punto se pueden presentar diversas
situaciones; entre ellas, que un deportista cau-
se a otro contendiente un daño en el marco de
una competencia deportiva (por ejemplo, en
una carrera automovilística), o bien que un de-
portista cause a otro un daño en la práctica de
un deporte individual o colectivo, pero sin estar
involucrados en una actividad de competencia
(por ejemplo, en una pista de esquí o haciendo
(137) Ver MOSSET ITURRASPE, Jorge, “Tratado de
derecho deportivo”, Rubinzal- Culzoni, 2010, t. II, p. 285.
La ausencia de regulación nacional con relación a la práctica de deportes extremos…
rafting). A su vez, en estos últimos casos, pue-
de suceder que los daños se generen en un lu-
gar preparado para la actividad y brindado por
un organizador (por ejemplo, en un camping
con bajada a una laguna con una zona exclu-
siva para motos de agua), o bien en sitios que
carecen de preparación o de indicaciones, que
por lo general coinciden con prácticas prohibi-
das (como es el caso de los cuatriciclos que se
desplazan por balnearios que no son exclusivos
para ellos, donde no tienen permitida la circu-
lación).
La doctrina y la jurisprudencia mayoritarias
sostienen que los daños que puedan provocar-
se entre sí los participantes en una actividad de-
portiva no generan, por regla, y sin perjuicio de
las excepciones y del análisis del caso en con-
creto, responsabilidad civil. La licitud deriva
de la autorización estatal de la actividad y de la
asunción del riesgo por parte de los propios de-
portistas (138).
Por lo tanto, quedan excluidas las prácticas
deportivas prohibidas; aquellas en las que me-
dia previsión legal en el sentido de su ilicitud, o
en las que se requiere autorización expresa. En
estos casos, las lesiones derivadas de ellas darán
lugar a la acción penal o civil.
En ese norte se ha dicho que la licitud del de-
porte llevado a cabo con autorización estatal
rige aun respecto de las transgresiones regla-
mentarias, cuando estas pueden ser calificadas
de “normales” e “inevitables” en vista de la ac-
tividad de que se trate. Y que las excepciones a
esta regla general se configuran cuando el da-
ñador realiza una acción excesiva que viola gro-
seramente el reglamento del juego; y/o cuando
existe una intención de provocar el daño (139).
En igual sentido, algunos autores han indi-
cado que la conducta del deportista debe ser
apreciada de acuerdo al patrón del deportis-
ta prudente según el deporte de que se trate, a
tono con las especiales exigencias implicadas
(138) Cfr. ibidem, p. 286.
(139) Ver CNCiv., Sala D, “Cotroneo, Ricardo D. c. Club
Atlético Banfield y otros”, 17/12/1982, JA 1984-II-21.
382 • TERCERA PARTE - Derecho de daños
en la actividad deportiva en cuestión (140). Y
que, para valorar el obrar del deportista, se de-
berán tener en cuenta su profesionalidad, su
entrenamiento y capacitación, su autocontrol
corporal, etc. (141).
Para otros autores, esta afinación del concep-
to de negligencia es propia solo de los deportes
de riesgo bilateral, de aquellos en los que los
participantes se confrontan, en los que el con-
tacto físico es parte de la normalidad del riesgo
desencadenado. En cambio, cuando se trata de
deportes que se practican fuera del ámbito de
una competencia, el parámetro para valorar la
conducta del participante debe ser el ordinario
del buen padre de familia, sin que su negligen-
cia sea objeto de ningún estrechamiento (142).
Por su parte, otra corriente ha dicho al respec-
to que es posible que, en estos deportes unila-
terales extracompetitivos, el grado de diligencia
exigido a los practicantes sea menor y que se
aprecie asunción de riesgos en determinados
supuestos, siempre que estos sean causados por
una leve negligencia de alguno de ellos, dado
que, por ejemplo, es posible sufrir el contacto
con otro esquiador, sin que ello implique que
alguno de ellos realice un comportamiento cla-
ramente negligente (143).
La doctrina nacional concluye que, aunque
no exista un régimen especial de responsabili-
dad civil deportiva, la apreciación de la culpa
debe realizarse teniendo en cuenta el caso en
concreto, los deberes generales de no dañar, de
prevención, de diligencia y prudencia, las cir-
cunstancias del tiempo y lugar, de las personas
(140) Cfr. TRIGO REPRESAS, Félix A., “Responsabili-
dad civil del deportista frente al contrincante, al público
y a terceros”, en Revista de Derecho de Daños, 2010-2,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, ps. 29 y ss.
(141) Ver MÁRQUEZ, Jose F. y CALDERÓN, Maximil-
iano R., “Daños sufridos por el futbolista profesional”, en
Revista de Derecho de Daños, 2010-2, Rubinzal- Culzoni,
Santa Fe, p. 118.
(142) Ver MEDINA ALCOZ, María, “La asunción del
riesgo por parte de la víctima. Riesgos taurinos y deporti-
vos”, Dykinson, Madrid, 2004, p. 252.
(143) Cfr. MOSSET ITURRASPE, Jorge, ob. cit., t. II, p.
290.

involucradas, y las circunstancias deportivas es-
peciales (144).
Es decir que la relatividad de los parámetros
para juzgar la responsabilidad de los deportis-
tas no implica consagrar su absoluta irrespon-
sabilidad, ni justificar cualquier conducta lesiva
procedente del causante del daño. Empero, la
afinación del concepto de negligencia y la re-
prochabilidad de los actos dolosos o gravemente
negligentes resultan sencillas en los casos extre-
mos; lo dificultoso surge en los supuestos en los
que el comportamiento es intermedio (145).
A fin de determinar el límite entre lo que se
considera un riesgo normal del deporte que
debe asumir quien lo práctica y una negligencia
suficiente para considerar responsable al daña-
dor, se han propuesto los siguientes parámetros:
1) el acto que provoca el daño debe efectuarse
durante la actividad deportiva y a consecuencia
de esta; 2) en caso de existir, debe considerarse
la reglamentación deportiva; 3) en caso de con-
figurar una infracción, debe analizarse si se pre-
senta el supuesto de negligencia grave o dolo; 4)
finalmente, debe tenerse en cuenta la gravedad
del daño causado (146).
Por otro lado, en lo referente a la clasificación
de la responsabilidad como contractual o extra-
contractual, existen diferentes opiniones doc-
trinarias al respecto. Algunos autores sostienen
que posee carácter extracontractual o aquiliana,
dado que entienden que el fin de los practican-
tes no es otro que desarrollar su fuerza, habi-
lidad o ingenio en una contienda o actividad,
pero sin intención de generar actos o negocios
jurídicos con sus contrincantes u otros deportis-
tas en el caso de los deportes individuales (147).
Otra postura opina que se trata de responsa-
bilidad contractual, debido a que, si bien entre
los participantes no existe necesariamente un
contrato, se encuentran obligados a un deter-
minado comportamiento deportivo sujeto a las
(144) Ver ibidem.
(145) Cfr. ibidem, p. 291.
(146) Cfr. ibidem, ps. 293/294.
(147) Cfr. ORGAZ Alfredo, Le”siones deportivas”, en
Responsabilidad civil. Doctrinas esenciales, La Ley, t. V,
p. 1179.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 383
Vanesa Elisabeth Giocoli
pautas indicadas por las reglas del juego o acti-
vidad (148).
En similar norte, otra corriente interpreta que
debe distinguirse una competencia deporti-
va entre aficionados, en la que la consecuente
responsabilidad debe ser calificada como extra-
contractual, de una competencia profesional,
en la que se aplican las reglas de la responsabili-
dad contractual (149).
Finalmente, también se encuentran autores
que no siguen ninguna de las posturas enun-
ciadas, y que expresan que debe analizarse el
caso en concreto verificando o no la existencia
de un nexo negocial vinculatorio a los fines de
clasificar ante qué tipo de responsabilidad se
está (150).
Estos controvertidos puntos de vista tenían
mayor relevancia durante la vigencia del Códi-
go Civil velezano, que marcaba una clara divi-
sión entre ambos tipos de responsabilidad. Sin
embargo, el código vigente cambió el eje de la
responsabilidad civil, que pasó de castigar a un
responsable a pretender resarcir todo el daño
injustamente sufrido. Y, desde esta perspectiva,
carece de sentido que la reparación de perjui-
cios que son idénticos esté sujeta a un régimen
distinto según que ese daño resulte del incum-
plimiento de una obligación o de la violación
del deber general de no dañar (151).
Es así que el Código Civil y Comercial de la
Nación unifica ambos sistemas que compar-
ten la misma finalidad —como se dijo, resarcir
todo daño injustamente sufrido— (art. 1716 del
citado ordenamiento (152)). No obstante, di-
(148) Ver LLAMBIAS, Jorge, “Tratado de derecho civil.
Obligaciones”, Abeledo-Perrot, 1973, t. III, p. 589.
(149) Cfr. BORDA, Guillermo, “Tratado de derecho
civil. Obligaciones”, Abeledo-Perrot, 2008, t. II, p. 1665.
(150) Cfr. MOSSET ITURRASPE, Jorge, “Responsabi-
lidad por daños”, Rubinzal Culzoni, 2016, t. II-B, p. 103.
(151) Ver VIVAS, Mario L., “Unificación de la respon-
sabilidad civil contractual y extracontractual en el nuevo
Código Civil y Comercial Argentino. Principales aspec-
tos de la reforma”, ver en https://www.pensamientocivil.
com.ar/doctrina/2649-unificacion-responsabilidad-civ-
il-contractual-y-extracontractual-nuevo.
(152) El art. 1716 del Cód. Civ. y Com. expresa: “Deber
de reparar. La violación del deber de no dañar a otro, o el
La ausencia de regulación nacional con relación a la práctica de deportes extremos…
cha unificación no equivale a una equiparación
absoluta; la aplicación de las reglas comunes
se limita a la identidad de finalidad y de presu-
puestos entre ambas esferas de responsabili-
dad, pretendiendo lograr también, en principio,
una unidad de efectos (153).
III.2. Responsabilidad de los deportistas por
los daños provocados a terceros
En la práctica deportiva, los participantes
también pueden causar daños a terceros. El
concepto de tercero debe entenderse en sentido
amplio, ya que comprende a todo aquel que no
es contendiente respecto del causante del daño
en el juego del que se trate, y no solo se refiere
al daño provocado a los espectadores del evento
deportivo, sino también a otros posibles damni-
ficados que no participan de él (154).
Tales daños pueden producirse de manera
fortuita, negligente o dolosa. Y, salvo en los su-
puestos de negligencia o dolo, en la mayoría
de los supuestos se trata de riesgos inherentes
a presenciar un determinado evento deportivo
y, por lo tanto, asumidos por las víctimas (155).
No obstante, si el daño causado por el deportista
no guarda relación con la actividad, este resulta
responsable por las consecuencias de tal con-
ducta (156).
En efecto, la responsabilidad en los supuestos
analizados en este apartado es de índole extra-
contractual o aquiliana, y la conducta del depor-
tista dañador debe ser juzgada con las mismas
reglas aplicables al daño entre jugadores. Por lo
tanto, se tomarán en cuenta los parámetros de
valor de la culpa deportiva; es decir, la regla ge-
neral que determina la licitud de la actividad y
incumplimiento de una obligación, da lugar a la repara-
ción del daño causado, conforme con las disposiciones
de este Código”.
(153) VIVAS, Mario L., ob. cit.
(154) Ver ibidem, p. 294.
(155) Cfr. PIÑEIRO SALGUERO, José, “Responsabili-
dad civil. Práctica deportiva y asunción de riesgos”, Civi-
tas, Navarra, 2009, p. 53.
(156) Ver VILLARNOVO, Martín, “Responsabilidad en
el deporte (daños sufridos por los espectadores asistentes
a una competencia deportiva)”, en Revista de Derecho de
Daños, 2010-2, Rubinzal-Culzoni,Santa Fe, p. 73.
384 • TERCERA PARTE - Derecho de daños
los casos de culpa grosera o intencionalidad que
autorizan a imputarle responsabilidad. Ello, sin
perjuicio de la independencia de la eventual
responsabilidad de los organizadores o del Es-
tado, que poseen factores de atribución diferen-
tes (157).
Así pues, en tanto los deportistas se hayan
ajustado al ejercicio normal de la práctica de-
portiva, según las reglas o usos de la actividad, y
guardando el nivel habitual de conducta propio
del deporte en cuestión, en principio, no incu-
rrirán en responsabilidad civil (158).
III.3. Responsabilidad de las entidades depor-
tivas y/o los prestadores de la actividad por los
daños sufridos y/o causados por los deportistas
Las entidades deportivas, los organizadores
y/o los prestadores de la actividad asumen fren-
te a sus propios deportistas responsabilidad di-
recta por los daños padecidos en ocasión de la
práctica de los deportes, o derivados de las ins-
talaciones y los elementos utilizados. Donde ha-
brá que analizar el caso en concreto, el deber se
seguridad, el riesgo asumido, entre otras cues-
tiones, como se viene exponiendo (159).
La situación del organizador de una actividad
deportiva donde se produce un evento dañoso
no puede pregonarse una irresponsabilidad civil,
ni dejar de exigirse el deber u obligación de segu-
ridad por el solo hecho de tratarse de actividades
deportivas calificadas como “de alto riesgo”.
Como se dijo, en los deportes extremos o de
aventura, el deber de prevención existe y se
mantiene igual que en el resto de los deportes
[arts. 1710 del Cód. Civ. y Com. (160)]. Mas, si
(157) Cfr. MOSSET ITURRASPE, Jorge, op. cit., t. II, p.
295.
(158) Ver TRIGO REPRESAS, Félix A., ob. cit., p. 38.
(159) Ver PITA, Enrique M., ob. cit., p. 85.
(160) El art. 1710 del Cód. Civ. y Com. dispone: “De-
ber de prevención del daño Toda persona tiene el deber,
en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un daño
no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las
circunstancias, las medidas razonables para evitar que
se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales
medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño
del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que
éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió,

fueron adoptadas correctamente las medidas
de seguridad correspondientes conforme a los
reglamentos y disposiciones legales y adminis-
trativas vigentes, y si el accidente se produjo por
las circunstancias propias del elevado riesgo de
la actividad, será dificultoso imputarle respon-
sabilidad al organizador del evento.
Sin embargo, siempre debe analizarse el caso
puntual; la atipicidad de la actividad deportiva
debe ser tenida en cuenta a los fines de las atri-
buciones de responsabilidad, como ocurre en
la mayoría de las situaciones en las que está en
juego la aplicación del llamado “derecho depor-
tivo” (161).
En la determinación de la responsabilidad de
los organizadores y promotores de los deportes
de alto riesgo y del turismo aventura, resulta re-
levante verificar el cumplimiento de la norma-
tiva que regula la actividad cuando esta ha sido
objeto de reglamentación provincial.
Ello, sin perjuicio del régimen del derecho la-
boral aplicable a los casos de deportistas profe-
sionales, en el que, a los fines del tratamiento
indemnizatorio, la relación deportista-organi-
zador queda equiparada a cualquier trabajador
en relación de dependencia (162).
Y no obstante también la relación de consu-
mo que se configura cuando el vínculo entre
el prestador y quien realiza la actividad no es
profesional, como se dijo en el capítulo ante-
rior. Se reitera que, en estos casos, el art. 42 de la
CN (163) reconoce en el marco de la relación de
conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; c)
no agravar el daño, si ya se produjo”.
(161) Cfr. PITA, Enrique M., ob. cit., p. 162.
(162) Ver ibidem, p. 97.
(163) El art. 42 de la Constitución Nacional establ-
ece: “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios
tienen derecho, en la relación de consumo, a la protec-
ción de su salud, seguridad e intereses económicos; a
una información adecuada y veraz; a la libertad de elec-
ción y a condiciones de trato equitativo y digno. Las au-
toridades proveerán a la protección de esos derechos, a
la educación para el consumo, a la defensa de la com-
petencia contra toda forma de distorsión de los merca-
dos, al control de los monopolios naturales y legales, al
de la calidad y eficiencia de los servicios públicos y a la
constitución de asociaciones de consumidores y de usu-
arios. La legislación establecerá procedimientos eficaces
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 385
Vanesa Elisabeth Giocoli
consumo el derecho a la seguridad, y que la Ley
de Defensa del Consumidor trae la obligación
de seguridad y el deber de advertencia en sen-
tido estricto (arts. 5 y 6 de la ley 24.240 (164)).
Es discutido doctrinariamente si esta relación
contractual implica obligaciones de medio o de
resultado [art. 774 del Cód. Civ. y Com. (165)].
La corriente mayoritaria considera que, en este
tipo de contratos, en general se encuentran
comprometidas obligaciones de seguridad de
medios y en menor proporción, obligaciones de
resultado (166).
En efecto, en principio, existe una obligación
de seguridad de medios. Para que haya respon-
para la prevención y solución de conflictos y los marcos
regulatorios de los servicios públicos de competencia na-
cional, previendo la necesaria participación de las aso-
ciaciones de consumidores y usuarios y de las provincias
interesadas, en los organismos de control”.
(164) El art. 5 de la ley 24.240 expresa: “Protección al
Consumidor. Las cosas y servicios deben ser suministra-
dos o prestados en forma tal que, utilizados en condicio-
nes previsibles o normales de uso, no presenten peligro
alguno para la salud o integridad física de los consumi-
dores o usuarios”. El art. 6 de la ley 24.240 reza: “Cosas
y Servicios Riesgosos. Las cosas y servicios, incluidos los
servicios públicos domiciliarios, cuya utilización pueda
suponer un riesgo para la salud o la integridad física de
los consumidores o usuarios, deben comercializarse ob-
servando los mecanismos, instrucciones y normas esta-
blecidas o razonables para garantizar la seguridad de los
mismos. En tales casos debe entregarse un manual en
idioma nacional sobre el uso, la instalación y manten-
imiento de la cosa o servicio de que se trate y brindarle
adecuado asesoramiento. Igual obligación regirá en to-
dos los casos en que se trate de artículos importados,
siendo los sujetos anunciados en el artículo 4 respon-
sables del contenido de la traducción”.
(165) El art. 774 del Cód. Civ. y Com. establece:
“Prestación de un servicio. La prestación de un servicio
puede consistir: a) en realizar cierta actividad, con la
diligencia apropiada, independientemente de su éxito.
Las cláusulas que comprometen a los buenos oficios, o
a aplicar los mejores esfuerzos están comprendidas en
este inciso; b) en procurar al acreedor cierto resultado
concreto, con independencia de su eficacia; c) en procu-
rar al acreedor el resultado eficaz prometido. La cláusula
llave en mano o producto en mano está comprendida
en este inciso. Si el resultado de la actividad del deudor
consiste en una cosa, para su entrega se aplican las reglas
de las obligaciones de dar cosas ciertas para constituir
derechos reales”.
(166) Ver SILVESTRE, Norma O., ob. cit.
La ausencia de regulación nacional con relación a la práctica de deportes extremos…
sabilidad del prestador de la actividad de aven-
tura, deberá probarse la conducta negligente
de aquel. No hay responsabilidad del prestador
cuando la lesión de la integridad psicofísica del
participante ocurra por un riesgo o peligro espe-
cífico y estadísticamente previsible de la activi-
dad realizada, que fue debidamente informado
y, por lo tanto, asumido por la víctima (167).
En cambio, son de resultado: la obligación de
brindar la información específica —deber de
advertencia— y la obligación de seguridad de
resultado por el funcionamiento adecuado de
los materiales y equipos provistos por el presta-
dor; acarreando su incumplimiento responsabi-
lidad de tipo objetivo, solo desvirtuable con la
comprobación de la causa ajena (168).
Por otra parte, cuando los daños son causados
por los deportistas, en principio, le incumbe a
la entidad deportiva u organizador responsabi-
lidad indirecta por el hecho de sus dependien-
tes, que incluye a sus propios jugadores y a otros
auxiliares [art. 1753 del Cód. Civ. y Com. (169)].
Ahora bien, para que se configure dicha res-
ponsabilidad y para que el club al que pertenece
el deportista agresor causante del daño respon-
da frente a la víctima, debe demostrarse la culpa
de este último, atento a los patrones antes men-
cionados. Es decir, debe mediar un acto ilícito
del subordinado; ya que, si las infracciones co-
metidas por el referido eran normales según la
actividad de que se trataba, no generan respon-
sabilidad del principal (170).
Esta atribución de responsabilidad resulta cla-
ra cuando existe entre el causante del daño y la
(167) Cfr. ibidem.
(168) Ver ibidem.
(169) El art. 1753 del Cód. Civ. y Com. reza: “Respon-
sabilidad del principal por el hecho del dependiente. El
principal responde objetivamente por los daños que cau-
sen los que están bajo su dependencia, o las personas de
las cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligacio-
nes, cuando el hecho dañoso acaece en ejercicio o con
ocasión de las funciones encomendadas. La falta de dis-
cernimiento del dependiente no excusa al principal. La
responsabilidad del principal es concurrente con la del
dependiente”.
(170) Cfr. Mosset ITURRASPE, Jorge, ob. cit., t. II, p.
299.
386 • TERCERA PARTE - Derecho de daños
entidad deportiva u organizador una relación de
dependencia en sentido estricto; máxime si re-
viste naturaleza laboral. No así cuando se trata de
un deporte amateur, respecto de lo cual se pre-
sentan distintas interpretaciones doctrinarias.
Así, se ha dicho que la mera pertenencia del
deportista agresor a un club en calidad de aso-
ciado no hace responsable a la entidad por los
daños causados. Pero, cuando la relación con
el club no es ocasional o derivada únicamente
de su condición de socio, la situación es dife-
rente (171).
Es decir, cuando la entidad deportiva o el or-
ganizador ejercen el control o la dirección de
los participantes y estos deben obedecer sus ór-
denes (por ejemplo, una carrera automovilísti-
ca en la que se indica lo relativo a la velocidad,
al trayecto, etc.), existe un vínculo de subordi-
nación que compromete la responsabilidad
indirecta o refleja de aquellos por los daños oca-
sionados por los deportistas en la práctica de la
actividad (172).
Otros autores no comparten dicha postura y
entienden que no puede atribuirse responsa-
bilidad a la entidad deportiva cuando se trata
de un jugador no profesional, y señalan que la
aceptación del deportista respecto de las reglas
del juego o de la actividad no configura depen-
dencia jurídica (173).
Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia
mayoritarias apuntan a la primera teoría, con-
siderando que resulta atribuible al principal la
responsabilidad por el hecho de los dependien-
tes, pero no bastando con que el deportista sea
asociado, sino que además deben darse otras
circunstancias que demuestren la existencia
de la referida dependencia, aun en su sentido
lato (174).
(171) Ver ibidem, p. 300.
(172) Ver SPOTA, Alberto, “Responsabilidad por acci-
dentes de deportivos”, JA 1942-II-936.
(173) Cfr. LLAMBÍAS, Jorge J., “Responsabilidad civil
proveniente de accidentes deportivos”, ED 47-953 y nota
20.
(174) Cfr. MOSSET ITURRASPE, Jorge, ob. cit., t. II, p.
303.

III.4. Responsabilidad de los organizadores
y/o los prestadores de la actividad y/o los partici-
pantes en ocasión de espectáculos deportivos
Además de la responsabilidad directa e indi-
recta de los organizadores y/o los prestadores
de la actividad antes enunciada, también se en-
cuentra la que deriva de los daños producidos
en ocasión de espectáculos deportivos.
Este supuesto, que tiene autonomía concep-
tual y normativa, contiene factores de atribu-
ción diferentes, dado que la responsabilidad
que genera es netamente objetiva. Se encuen-
tra regulado por la ley 23.184 (175), modificada
por la ley 24.192 (176) y por la ley 26.358 (177),
conformando un régimen especial de responsa-
bilidad.
El mentado régimen no resulta ser absoluta-
mente autónomo y autosuficiente, dado que se
integra con las reglas del sistema general de res-
ponsabilidad civil que emergen del Código Civil
y Comercial de la Nación, la Ley de Defensa del
Consumidor (Ley 24.240 (178)) y las previsio-
nes protectorias de los arts. 42 y 43 de la Consti-
tución Nacional (179).
(175) Ver en http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegIn-
ternet/anexos/25000-29999/26207/norma.htm.
(176) Ver en http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegIn-
ternet/anexos/0-4999/590/norma.htm.
(177) Ver en http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegIn-
ternet/anexos/135000-139999/138847/norma.htm.
(178) Ver en http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegIn-
ternet/anexos/0-4999/638/texact.htm.
(179) . El art. 42 de la Constitución Nacional dispone:
“Los consumidores y usuarios de bienes y servicios
tienen derecho, en la relación de consumo, a la protec-
ción de su salud, seguridad e intereses económicos; a
una información adecuada y veraz; a la libertad de elec-
ción, y a condiciones de trato equitativo y digno. Las au-
toridades proveerán a la protección de esos derechos, a
la educación para el consumo, a la defensa de la com-
petencia contra toda forma de distorsión de los merca-
dos, al control de los monopolios naturales y legales, al
de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la
constitución de asociaciones de consumidores y de usu-
arios. La legislación establecerá procedimientos eficaces
para la prevención y solución de conflictos, y los marcos
regulatorios de los servicios públicos de competencia na-
cional, previendo la necesaria participación de las aso-
ciaciones de consumidores y usuarios y de las provincias
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 387
Vanesa Elisabeth Giocoli
En efecto, el factor de atribución objetivo deri-
vado de una actividad riesgosa surge de la base
de consagrar una obligación de seguridad o in-
columidad (180), que, en estos casos, ha sido
calificada como una obligación de resultado,
con eximentes acotadas (181).
En lo ateniente al carácter de esta responsa-
bilidad, discrepa la doctrina en cuanto a si se
trata de una responsabilidad contractual o ex-
tracontractual. Cierta corriente, al igual que la
jurisprudencia —sin desconocer el contrato de
espectáculo—, entiende que debe ser enmarca-
da en la esfera extracontractual por ser una con-
secuencia del deber de seguridad y por surgir de
la ley misma (182).
interesadas, en los organismos de control”. El art. 43 de la
Constitución Nacional reza: “Toda persona puede inter-
poner acción expedita y rápida de amparo, siempre que
no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo
acto u omisión de autoridades públicas o de particulares,
que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere
o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta,
derechos y garantías reconocidos por esta Constitución,
un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la
inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto
u omisión lesiva. Podrán interponer esta acción contra
cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los
derechos que protegen al ambiente, a la competencia,
al usuario y al consumidor, así como a los derechos de
incidencia colectiva en general, el afectado, el defen-
sor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos
fines, registradas conforme a la ley, la que determinará
los requisitos y formas de su organización. Toda persona
podrá interponer esta acción para tomar conocimiento
de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten
en registros o bancos de datos públicos, o los privados
destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o
discriminación, para exigir la supresión, rectificación,
confidencialidad o actualización de aquéllos. No po-
drá afectarse el secreto de las fuentes de información
periodística. Cuando el derecho lesionado, restringido,
alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso
de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de
detención, o en el de desaparición forzada de personas,
la acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta por el
afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá
de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio”.
(180) Ver PIZARRO, Ramón D., “Responsabilidad civil
por riesgo creado y de empresa”, 2006, t. III, p. 380.
(181) Cfr. CNCiv., Sala K, “Barrios, Andrés Eduardo c.
Club Atlético River Plate y otro”, 23/7/2008.
(182) Cfr. MOSSET ITURRASPE, Jorge, ob. cit., t. II, p.
306.
La ausencia de regulación nacional con relación a la práctica de deportes extremos…
Otros autores, en cambio, sostienen que se
debe distinguir entre los casos en que el orga-
nizador ha contratado con el espectador, en que
cabría una responsabilidad contractual; de los
casos en los que no ha habido acuerdo entre
ambos, en que se trataría de la responsabilidad
aquiliana (183).
Por su parte, del texto legal vigente se des-
prende un criterio amplio que permite sostener
que el deber de seguridad del organizador de
un evento deportivo no se limita a los especta-
dores, sino que incluye a los propios jugadores,
a los árbitros y a los trabajadores de los medios
gráficos (184). Asimismo, la normativa en análi-
sis ha sido aplicada incluso respecto a los daños
sufridos por vecinos, propietarios de comercios
ubicados en las inmediaciones del lugar donde
se realizó el evento (185).
No obstante lo expresado en este acápite,
como se dijo anteriormente, la mayoría de los
deportes extremos no se practican en el marco
de un espectáculo deportivo, tal como exige la
norma citada, sino que generalmente se trata
de prácticas grupales o individuales sin público.
Por lo tanto, la referida normativa solo será apli-
cable en ocasión de un torneo o competencia de
un deporte extremo o de alto riesgo.
III.5. Responsabilidad del Estado
El Estado nacional, provincial o municipal no
resulta ajeno a la organización y desarrollo de
los espectáculos y actividades deportivas. Ac-
túa como promotor, inspector y/o fiscalizador
de tales eventos, tiene el deber de seguridad so-
bre estos, lo que configura una función de poli-
cía (186).
(183) Ver MOSSET ITURRASPE, Jorge, “Muerte de
un espectador. ¿Riesgo del espectáculo, caso fortuito o
hecho de la víctima?”, JA 2001-I-584.
(184) Ver CNCiv., Sala A, “Zabala, Rodolfo Adolfo c.
Club Atétlico Boca Juniors (Asociación Civil) y otros,”
9/3/2009, AR/JUR/3239/2009.
(185) Cfr. CNCiv., Sala C, “Álvarez Suárez, Faustino y
otros c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”,
19/4/1999.
(186) Cfr. BARBIERI, Pablo C., ob. cit., p. 140.
388 • TERCERA PARTE - Derecho de daños
Así pues, resulta menester resaltar que la Ley
Nacional del Deporte 20.655 (187) involucra al
Estado en estos asuntos. En efecto, el art. 5, en
su inciso c), fija la atribución estatal de orientar,
coordinar, programar, promover, asistir, ordenar
y fiscalizar la actividad deportiva del país en to-
das sus formas; y, en el inciso p), la de proponer
a los organismos correspondientes las medidas
necesarias a fin de guardar por la seguridad y
corrección de los espectáculos deportivos.
Asimismo, el art. 49 de la ley 23.184, texto se-
gún ley 24.192 (188), se refiere a los deberes de
control y vigilancia por parte del Estado en el ám-
bito de los espectáculos deportivos. Y el art. 1710
del Cód. Civ. y Com. (189) instituye la función
preventiva que atañe a toda la sociedad e incluso
al Estado, como se expuso anteriormente.
Por lo tanto, en virtud de todo lo expuesto
con relación a la responsabilidad civil, se pue-
de concluir que resulta visible la necesidad de
un orden y una clasificación jurídica de los dis-
tintos supuestos que pueden presentarse en la
práctica de los deportes de riesgo o de aventura.
Siendo necesario diferenciar la práctica de de-
portes de riesgo de las actividades turísticas de
aventura ocasional; los deportes realizados por
cuenta propia de los practicantes de los que son
brindados por un organizador o prestador; y
los que son llevados a cabo en el ámbito de una
(187) Ver en http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegIn-
ternet/anexos/25000-29999/27274/norma.htm.
(188) El art. 49 de la ley 23.184, texto según ley 24.192,
establece: “En jurisdicción nacional, el Poder Ejecutivo,
por medio del organismo que resulte competente, podrá
disponer la clausura temporaria o definitiva de los estadi-
os, cuando los mismos no ofrezcan seguridad para la vida
o integridad física del público o para el desarrollo normal
del espectáculo, sea por deficiencias de los locales o in-
stalaciones, sea por fallas de organización para el control
o vigilancia, acorde a los propósitos de esta ley”.
(189) El art. 1710 del Cód. Civ. y Com. dispone: “De-
ber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber,
en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un daño
no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las
circunstancias, las medidas razonables para evitar que
se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales
medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño
del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que
éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió,
conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; c)
no agravar el daño, si ya se produjo”.

competencia deportiva de los que se realizan
fuera de ella.
Ello, a fin de determinar las condiciones par-
ticulares de cada supuesto, y de así contar con
parámetros claros y homogéneos a la hora de
buscar soluciones y respuestas jurídicas ante
eventuales accidentes dañosos. Máxime, te-
niendo en cuenta que el Estado se encuentra
implicado en el control y seguridad de estas ac-
tividades que se multiplican rápidamente, ge-
nerando un híbrido jurídico que requiere ser
regulado cuanto antes.
CAPÍTULO III
CONSECUENCIAS ANTE LA AUSENCIA
DE REGULACIÓN NACIONAL SOBRE
LOS DEPORTES EXTREMOS. PRÁCTICA
EFECTUADA POR MENORES DE EDAD
I. Consecuencias ante la ausencia de regu-
lación nacional sobre los deportes extremos
En atención a lo analizado hasta aquí, parece se-
guro que, ante la falta de regulación nacional sobre
la práctica de los deportes extremos o de aventura,
en caso de acontecer eventos dañosos derivados
de ella, se observan problemáticas a la hora de de-
terminar las soluciones jurídicas pertinentes. Ello,
en mérito a la escasa e incompleta regulación pro-
vincial existente relativa a la temática.
En efecto, se carece de pautas que determi-
nen cuándo se está frente a un deporte extremo
y de qué tipo resulta ser; como así también las
relativas a los deberes de prevención y de segu-
ridad, la asunción de riesgos por el participante
y la consecuente responsabilidad civil o exone-
ración de los sujetos intervinientes.
Por su parte, debe señalarse la importancia
que se le ha dado a la transferencia de riesgos
que el deporte genera hacia un sistema de se-
guros, que deriva de una necesidad de la actua-
lidad y se funda en razones de justicia (190). Así
pues, la ausencia de legislación uniforme que
exija la contratación de seguros para la activi-
dad, especificando el tipo, el nivel de cobertu-
ra, etc., genera un vacío que acarrea inseguridad
para el turista o deportista, y el impacto directo
(190) Cfr. MOSSET ITURRASPE, Jorge, ob. cit., t. II, p.
439.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 389
Vanesa Elisabeth Giocoli
en las arcas del Estado, al ser este solidariamen-
te responsable.
Asimismo, los recursos naturales y el medio
ambiente quedan expuestos, dado que la mayo-
ría de estas actividades se realizan en los diver-
sos escenarios naturales del país; y, por lo tanto,
se requieren normas de protección a fin de que
puedan efectuarse con el debido cuidado y sin
perjudicar a la naturaleza.
La carencia de normativa en la temática gene-
ra, además, informalidad en muchos de estos de-
portes, la cual, en ciertas provincias, es producto
de la falta de normativa y, en otras, de la burocra-
cia y los altos costos que implican las habilitacio-
nes. Ello genera competencia desleal, ya que, al no
haber regulación, existen empresas improvisadas
que no ofrecen un producto seguro y eficiente.
Así, por ejemplo, algunos creen que subir
gente a una montaña es sencillo, pero hay que
tener en cuenta la aptitud física de las personas,
la cantidad de agua con la que se debe contar, la
cantidad de horas que lleva el ascenso, el clima,
la menor cantidad de oxígeno en el aire, etc.; son
el guía, el prestador de la actividad y/o el orga-
nizador quienes deben tomar las decisiones que
los turistas —en este caso— no pueden tomar
por inexperiencia.
Otras consecuencias que pueden producir-
se ante la ausencia de esquemas de control y
habilitación son la falta de personal formado
para la prestación de los servicios específicos;
las necesidades en torno a la infraestructura:
necesidades de comunicación, de senderos,
señalización, baños públicos, etc., la falta de in-
fraestructura accesible para personas con disca-
pacidad motora, la falta de oficinas de informes
en lugares estratégicos, entre otras.
Por estas y otras infinitas razones, muchos
bregan por el dictado de una ley nacional que
regule la temática, a fin de salvar los tópicos no
regulados (191). Especialmente, teniendo en
consideración que gran parte del público atraí-
do por estas actividades son menores de edad
que, como sujetos más vulnerables de la socie-
dad, requieren máxima protección y una tutela
judicial efectiva.
(191) Cfr. SILVESTRE, Norma O., ob. cit.
La ausencia de regulación nacional con relación a la práctica de deportes extremos…
En virtud de ello, seguidamente se analizará la
situación jurídica de estos sujetos de derecho y
las consecuencias que conllevan los eventuales
daños ocasionados en la práctica de estos de-
portes a su respecto.
II. La protección jurídica de los niños y ado-
lescentes en América Latina
La Convención sobre los Derechos del Niño
(1989) (192) vino a brindar operatividad al
imperativo de cuidado que ya imponía la
Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos (193).
Así, en Latinoamérica, el mandato internacio-
nal de protección de los niños y adolescentes
se ha ido desarrollando en dos marcos diferen-
tes; primeramente, se ha basado en la doctri-
na asistencialista y tutelar de los menores que,
tras el impulso ocasionado por las circunstan-
cias políticas de transición o consolidación de-
mocráticas, fue paulatinamente dando paso al
paradigma de la promoción y protección inte-
gral (194).
El sistema tutelar se integra a base de leyes
que se instituyen desde una concepción negati-
va de las personas menores de edad y utilizando
la expresión “menores” como despersonaliza-
dora. En efecto, los define en comparación, y
de un modo peyorativo —menor: menos que
alguien—. Y resultan objeto de protección, des-
de el punto de vista de lo que no tienen, de lo
que les falta, de lo que no pueden; sin que su voz
deba ser escuchada (195).
Respecto de los menores calificados como en
situación irregular —los infractores de delitos,
faltas o contravenciones, y los marginales, en
riesgo o peligro moral o material, propone una
(192) Ver en https://www.ohchr.org/sp/profession-
alinterest/pages/crc.aspx.
(193) Ver en https://www.oas.org/dil/esp/
tratados_b-32_convencion_americana_sobre_derechos_
humanos.htm.
(194) Ver BELOFF, Mary, “Un modelo para armar y
otro para desarmar: protección integral de derechos vs.
derechos en situación irregular”, en UNICEF, Justicia y
Derechos del Niño, Nº 1, Santiago de Chile, 1999. Ver en
https://www.escr-net.org/es/docs/i/404707.
(195) Cfr. ibidem.
390 • TERCERA PARTE - Derecho de daños
prevención especial, basada en medidas de se-
guridad, terapéuticas o tutelares, con interven-
ción de la Justicia penal de menores; mientras
que, para los que no ingresan en dicha catego-
ría, cuando hay intervención judicial, la compe-
tencia es del fuero de familia (196).
La consecuencia de ello ha sido un sistema
que acabó reproduciendo y ampliando la vio-
lencia y la marginalidad que pretendía evitar; la
miseria de los programas de resocialización, el
tratamiento indiferenciado de menores supues-
tamente abandonados y supuestamente delin-
cuentes, y los miles de jóvenes confinados en
instituciones penitenciarias para adultos, entre
otras cuestiones, hicieron que este sistema se
viera desvirtuado por la práctica y entrara en
crisis con la Convención sobre los Derechos del
Niño (197) en el año 1989.
Si bien casi todos los países de América del
Sur firmaron y ratificaron la mentada conven-
ción entre los años 1990 y 1991, y de esa forma
asumieron la obligación de adoptar todas las
medidas administrativas, legislativas y de otra
índole necesarias para dar efectividad a los de-
rechos por ella reconocidos; lo cierto es que la
“implementación efectiva” del sistema de pro-
moción y protección integral de los derechos
de los niños y adolescentes ha sido objeto de un
proceso largo e intrincado, debido a la perviven-
cia de legislaciones nacionales de corte tutelar
asistencialista (198).
Con el correr del tiempo, y a medida que
se iban progresivamente erradicando los go-
biernos dictatoriales en América Latina en
contextos de transiciones o consolidaciones de-
mocráticas, comenzaron a hacerse visibles las
acciones legislativas tendientes a extirpar de sus
ordenamientos jurídicos el modelo tutelar para
(196) ibidem.
(197) Ver en https://www.ohchr.org/sp/profession-
alinterest/pages/crc.aspx.
(198) Ver GARCÍA MENDEZ, Emilio, “La Convención
internacional de los derechos del niño: del menor como
objeto de la compasión —represión a la infancia— ado-
lescencia como sujeto de derechos”, en Derecho de la
infancia/adolescencia en América Latina: de la situación
irregular a la protección integral, Forum Pacis, Santa Fe
de Bogotá, 1994; disponible en http://www.iin.oas.org/
Cursos_a_distancia/La_convencion_internacional.pdf.

la incorporación e implementación del sistema
de promoción y protección integral de los dere-
chos de los niños y adolescentes (199).
Las características principales de este últi-
mo sistema son el reconocimiento de que los
niños y los adolescentes son titulares de todos
los derechos humanos que como personas les
corresponden en virtud de un sinnúmero de
instrumentos internacionales y de la situación
evolutiva por la que atraviesan. La responsabi-
lidad por su garantía recae en la familia, la co-
munidad y el Estado (en todos sus poderes y
niveles), así como las medidas a adoptar para la
protección de sus derechos (200).
Asimismo, fomenta la noción de autonomía
progresiva, que muestra que las personas gozan
de una capacidad innata o natural que va incre-
mentándose con el transcurso del tiempo. Este
sistema se asienta también en principios funda-
mentales como el de participación del niño o el
adolescente en todas las cuestiones que los in-
volucren, debiendo siempre ser escuchados y
su opinión, tenida debidamente en cuenta, todo
ello signado por el principio del interés superior
del niño, que no es sino la máxima satisfacción,
integral y simultánea, de los derechos y garan-
tías que se les reconocen o que pueden recono-
cérseles (201).
Este sistema utiliza un lenguaje diferente al
anterior para definir a las personas menores de
edad, que parte desde lo positivo y desde sus
particularidades. Se sustituye la expresión “me-
nor” por la de “niño”, que luego es completada,
(199) Cfr. DE LA TORRE, Natalia, “La protección inte-
gral como principio regional. Realidades en el espacio
latinoamericano”, en FERNÁNDEZ, Silvia (dir.), Tratado
de derechos de niños, niñas y adolescentes. La protec-
ción integral de derechos desde una perspectiva consti-
tucional, legal y jurisprudencial (Nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación), Abeledo Perrot, Buenos Aires,
2015, t. II, sec. III, tít. I, cap. 2. Versión e-book.
(200) Cfr. HERRERA, Marisa; “Reciclando tensiones
en derechos humanos de niños, niñas y adolescentes:
especialidad vs. ‘niñología’”, en FERNÁNDEZ, S. (Dir.),
«Tratado de derechos de niños, niñas y adolescentes. La
protección integral de derechos desde una perspectiva
constitucional, legal y jurisprudencial (Nuevo Código
Civil y Comercial de la Nación) «, Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 2015, t. I, sec. I, tít. I, cap. 1, versión e-book.
(201) Cfr. FERNÁNDEZ, S. (dir.), ob. cit.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 391
Vanesa Elisabeth Giocoli
primero, en pos de no discriminar por el sexo,
con la de “niña” y, luego, tras hacerse eviden-
tes las diferencias entre los extremos que abar-
can la minoría de edad y plantearse la inquietud
jurídica de reconocerlas, se les suma el término
“adolescente” (202).
De lo expuesto, puede concluirse que progre-
sivamente en América Latina se ha ido operan-
do un cambio en el paradigma de la protección
de los derechos de los niños y adolescentes la-
tinoamericanos; ello, independientemente de si
esta evolución ha desencadenado una transfor-
mación profunda en su situación real.
III. Menores de edad como sujetos de dere-
cho. Evolución en el ordenamiento jurídico
argentino
En la República Argentina, ni la ratifica-
ción de la Convención sobre los Derechos del
Niño (203) en el año 1990 (204), ni el reco-
nocimiento de su jerarquía constitucional en
1994 (205) lograron erradicar el modelo tutelar
(202) Ver ibidem.
(203) Ver en https://www.ohchr.org/sp/profession-
alinterest/pages/crc.aspx.
(204) Este instrumento ingresa al ordenamiento jurídi-
co argentino mediante la ley 23.849, sancionada el 27 de
septiembre de 1990, promulgada el 16 de octubre y pub-
licada en el Boletín Oficial el 22 de octubre de ese año.
(205) El art. 75 de la Constitución Nacional en su parte
pertinente dispone: “Corresponde al Congreso: (...) 22.
Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás
naciones y con las organizaciones internacionales y los
concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concorda-
tos tienen jerarquía superior a las leyes. La Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la
Declaración Universal de Derechos Humanos; la Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cul-
turales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre
la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la
Convención Internacional sobre la Eliminación de to-
das las Formas de Discriminación Racial; la Convención
sobre la Eliminación de todas las Formas de Discrimi-
nación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y
otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes;
la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condi-
ciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional,
no derogan artículo alguno de la primera parte de esta
Constitución y deben entenderse complementarios de
los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo po-
La ausencia de regulación nacional con relación a la práctica de deportes extremos…
de la situación irregular que había impuesto la
llamada Ley del Patronato o Ley Agote(206) de
1919. Dicho modelo rigió durante la casi totali-
dad del siglo XX y además persistió a los cam-
bios producidos, desoyendo el mandato de
adoptar todas las medidas administrativas, le-
gislativas y de otra índole para dar efectividad
a los derechos reconocidos en la mentada con-
vención (207).
Por su parte, los Estados provinciales, en mar-
cado contraste con la actitud del Estado na-
cional, fueron dictando normas que buscaban
erradicar las instituciones y prácticas del siste-
ma tutelar (208). El quiebre definitivo a nivel
nacional con dicho sistema tuvo lugar recién
drán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo
Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de
la totalidad de los miembros de cada Cámara. Los demás
tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego
de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de
las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de
cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional”.
(206) Ver en http://www.saij.gob.ar/10903-nacional-
patronato-menores-jurisdiccion-nacional-provincial-
lns0002402-1919-09-29/123456789-0abc-defg-g20-
42000scanyel. La ley 10.903 de Patronato de Menores,
promulgada el 21 de octubre de 1919 y publicada en el
Boletín Oficial el 27 de octubre del mismo año, no solo
tuvo el mérito de ser la primera en regular la temática
en América Latina, sino que ha significado un avance
en la manera de abordar los problemas de la infancia
abandonada, pobre o delincuente en el país. En efecto,
aun cuando la protección que brindaba la legislación
era parcial, ha dado visibilidad, publicidad y notoriedad
social al problema de la necesidad de respuesta estatal a
la infancia desvalida, del que poco se hablaba. Pero tam-
bién resultó motivo de cuestionamientos por no brindar
una protección completa (dejando sin respuesta a los ni-
ños y adolescentes que, pese a encontrarse en situación
de marginalidad, riesgo o peligro moral o material, no
habían sido infractores o víctimas de delitos, faltas o con-
travenciones) y por resultar un instrumento segregativo y
discriminatorio (al abordar la problemática de la infancia
y la adolescencia cuando esta era «peligrosa» o «inadap-
tada» por carecer de una familia o de una familia que
respondiera a los estándares sociales adecuados) (cfr.
BELOFF, Mary, «Introducción. Constitución y derechos
del niño», en BELOFF, Mary (coord.), La protección a la
infancia como derecho público provincial, Ad-Hoc, Bue-
nos Aires, 2008, ps. 23, 25 y 26).
(207) Cfr. BELOFF, Mary, “Un modelo para armar y
otro para desarmar...”, ob. cit., p. 10.
(208) Ver GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, FAMÁ, María V.
y HERRERA, Marisa, «Ley de Protección Integral de Ni-
392 • TERCERA PARTE - Derecho de daños
en 2005 con la sanción de la ley 26.061 (209)
que, como su título lo indica, tiene por objeto
la “protección integral de los derechos de las ni-
ñas, niños y adolescentes”, señalando así desde
el comienzo las distancias con la legislación an-
terior y la sustitución del sistema hasta entonces
vigente (210).
Así, le siguieron aquellas provincias que aún
no habían ajustado sus normativas a la filosofía
de la referida convención, adecuando y/o adhi-
riendo a los postulados de la ley nacional (211).
De este modo, las leyes de promoción y protec-
ción integral han dado paso a grandes transfor-
maciones, renovando los organismos y circuitos
institucionales destinados a la atención de la
niñez y la adolescencia, sus competencias, las
modalidades de actuación y de interrelación en-
tre ellos, así como las prácticas y procedimien-
tos (212).
En igual norte, la jurisprudencia tiene dicho
que los menores de edad, además de la especial
atención que merecen de quienes están direc-
tamente obligados a su cuidado, requieren tam-
bién, la de los jueces y de toda la sociedad; y que
la consideración primordial de su interés orien-
ta y condiciona la decisión de los magistrados
llamados al juzgamiento de casos que los invo-
lucran, proporcionando un parámetro objetivo
que permita resolver las cuestiones, debiendo
ñas, Niños y Adolescentes», Ediar, Buenos Aires, 2007, ps.
26-28.
(209) Ver en http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegIn-
ternet/anexos/110000-114999/110778/norma.htm.
(210) Cfr. GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, FAMÁ, María V. y
HERRERA, Marisa, ob. cit.
(211) Sobre los sistemas de protección integral de los
derechos de niños y adolescentes en las diferentes ju-
risdicciones de la Argentina, ver FERNÁNDEZ, Silvia
E., «Tratado de derechos de niños, niñas y adolescentes
— La protección integral de derechos desde una per-
spectiva constitucional, legal y jurisprudencial (Nuevo
Código Civil y Comercial de la Nación)», t. II, sec. III: «El
sistema de protección integral de derechos de niñas, ni-
ños y adolescentes panorama regional y local», Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 2015, versión e-book.
(212) BURGUÉS, Marisol y LERNER, Gabriel, “Al-
cances, límites y delimitaciones de la reglamentación de
la ley 26.061. Desafíos pendientes”, JA-2006-III, Fasc. 12,
20/9/2006.

atenderse primordialmente a aquella solución
que les resulte de mayor beneficio (213).
Es así como se llega finalmente a instaurar en
la República Argentina un sistema de promo-
ción y protección, cuyo principio rector del inte-
rés superior tiene por objeto los derechos de los
niños y adolescentes (eliminando la idea de que
son ellos el “objeto” de protección, para desta-
carlos en su carácter de sujetos de derecho), y
que ha sido caracterizado como especial e inte-
gral (214).
IV. Deber de prevención, riesgo asumido y
responsabilidad civil en la práctica de depor-
tes extremos efectuada por niños y adolescen-
tes. Breve aproximación general
Como se dijo, los niños gozan de todos los
derechos que tienen las personas adultas, pero
además cuentan con un grupo de derechos es-
pecíficos que se les otorga por la particulari-
dad de que se encuentran en desarrollo. Por
consiguiente, la función preventiva del dere-
cho de daños frente a ellos, al ser integrantes
de los grupos con mayor vulnerabilidad, resulta
de gran trascendencia (art. 1710 del Cód. Civ. y
Com.) (215).
Conforme lo analizando en este capítulo, se
advierte que la cobertura normativa protectoria
existente en favor de ellos comprende un corpus
iuris integrado por los tratados y convenciones
internacionales, fruto del proceso de especifi-
cación de derechos en favor de los niños, fun-
damentado en su situación de vulnerabilidad y
conforme a la exigencia de medidas de protec-
ción especial a su respecto [art. 19 de la Conven-
ción Americana de Derechos Humanos (216);
(213) Cfr. CS, “B.S., J. G. c/ Unión Cordobesa de Rugby
t otros s/ Daños y perjuicios”, 20/11/2012, LA LEY 2012-F,
645.
(214) Cfr. ibidem.
(215) Cfr. FERNÁNDEZ, Silvia E., “Principio de pre-
vención y derechos personalísimos. Una mirada desde
la protección del derecho a la vida familiar en el Código
Civil y Comercial de la Nación”, RCCyC, 2016 (abril), 38.
(216) El art. 19 de la Convención Americana de
Derechos Humanos dispone: “Derechos del Niño. Todo
niño tiene derecho a las medidas de protección que su
condición de menor requieren por parte de su familia, de
la sociedad y del Estado”.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 393
Vanesa Elisabeth Giocoli
preámbulo de la Convención sobre los Dere-
chos del Niño (217)].
Este cuerpo normativo de la niñez resulta de
sustancial consideración a la hora de definir el
contenido y los alcances de las obligaciones que
ha asumido el Estado cuando se analizan los de-
rechos de los niños y adolescentes. Está integra-
do sustancialmente por la Convención sobre los
Derechos del Niño (218), las observaciones del
Comité sobre los Derechos del Niño, las senten-
cias y recomendaciones de la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos y de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos y, ya en
el plano local, la ley 26.061 (219) y sus correla-
tivas normativas provinciales en cuanto a siste-
mas específicos de protección, sin perjuicio de
las puntuales legislaciones que resulten asimis-
mo aplicables conforme a la materia debatida.
Finalmente, y en forma central, el Código Civil
y Comercial de la Nación también reconoce en
favor de las personas vulnerables una protec-
ción diferenciada [art. 706 y ctes. del Cód. Civ.
y Com. (220)].
Los mentados tratados y convenciones inter-
nacionales imponen al Estado y a las organiza-
ciones privadas la protección de los menores de
edad en diversos ámbitos y ello implica, princi-
palmente, evitar colocarlos en una situación de
riesgo impropia para su edad y madurez; ade-
más, como se mencionó, en conjunto con las
(217) Ver en https://www.ohchr.org/sp/profession-
alinterest/pages/crc.aspx.
(218) Ver en https://www.ohchr.org/sp/profession-
alinterest/pages/crc.aspx.
(219) Ver en http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegIn-
ternet/anexos/110000-114999/110778/norma.htm.
(220) El art. 706 del Cód. Civ. y Com. reza: “Principios
generales de los procesos de familia. El proceso en ma-
teria de familia debe respetar los principios de tutela ju-
dicial efectiva, inmediación, buena fe y lealtad procesal,
oficiosidad, oralidad y acceso limitado al expediente. a)
Las normas que rigen el procedimiento deben ser apli-
cadas de modo de facilitar el acceso a la justicia, espe-
cialmente tratándose de personas vulnerables, y la reso-
lución pacífica de los conflictos. b) Los jueces ante los
cuales tramitan estas causas deben ser especializados y
contar con apoyo multidisciplinario. c) La decisión que
se dicte en un proceso en que están involucrados niños,
niñas o adolescentes, debe tener en cuenta el interés su-
perior de esas personas”.
La ausencia de regulación nacional con relación a la práctica de deportes extremos…
normas nacionales, obligan también al resto de
la sociedad a prevenir su daño.
En cuanto a la asunción de riesgos en la prác-
tica de deportes extremos o de aventura, y a su
eventual virtualidad exoneratoria de respon-
sabilidad, cabe puntualizar que, tratándose de
menores de edad, quien los acepta no es el niño,
sino que son sus padres, y que los riesgos acep-
tados por estos se limitan a los que conocían o
debían conocer de acuerdo a la reglamentación
de la respectiva actividad o a la información
brindada por el prestador de esta (221).
En este sentido, la jurisprudencia tiene dicho
que el menor de edad no se encuentra legitima-
do para otorgar su consentimiento libre en orden
a la aceptación de ciertos riesgos, potestad que,
en su caso, queda a cargo de sus padres (222).
Sin embargo, algunos autores contradicen lo ex-
puesto y entienden que, así como un daño pue-
de atribuirse a la culpa exclusiva de la víctima
menor, puede deberse también a la asunción
del riesgo por una víctima menor; sin alterarse
el juego operativo de la asunción de riesgos por
el hecho de que los deportistas sean mayores o
menores (223).
Otra corriente opina que el consentimiento
en los deportes usuales puede considerarse im-
plícito y que lo mismo sucede tratándose de me-
nores, ya que sus padres saben que si practican
la actividad pueden sufrir algún golpe. Son es-
tos últimos los que dan el consentimiento o asu-
men los riesgos, salvo que se trate de un menor
cercano a la mayoría de edad, en cuyo caso él
mismo asume el riesgo (224).
Empero, en la República Argentina, los me-
nores de diez años no son imputables [art. 261
del Cód. Civ. y Com. (225)], y por ende no pue-
(221) Ver PITA, Enrique M., ob. cit., p. 263.
(222) Cfr. CS, “B.S.J.G. c/ Unión Cordobesa de Rugby y
otros s/ Daños y perjuicios”, 20/11/2012, LA LEY 2012-F,
645.
(223) Ver MEDINA ALCOZ, ob. cit., p. 40.
(224) Cfr. PIÑEIRO SALGUERO, José, “Accidentes de-
portivos: lesiones consentidas”, en Working Paper, 297,
Barcelona, julio de 2005, ver en www.indret.com.
(225) El art. 261 del Cód. Civ. y Com. dispone: “Acto in-
voluntario. Es involuntario por falta de discernimiento: a)
394 • TERCERA PARTE - Derecho de daños
de afirmarse la mediación de culpa de la víctima
y menos aún la aceptación de los riesgos deri-
vados de una determinada actividad; incluso en
los menores mayores de diez años, la situación
no puede ser asimilada a la eximente culpa de
la víctima, que consiste en analizar una circuns-
tancia fáctica, diferente a la asunción de riesgos
que es previa, consciente de aceptación y, a ve-
ces, formalizada por escrito (226).
Por lo tanto, ante un accidente deportivo su-
frido por un menor de edad —sin perjuicio del
análisis que corresponda en cuanto a la condi-
ción de deportista profesional o de amateur—,
corresponde ponderar detalladamente las con-
ductas adoptadas por los organizadores y de-
más auxiliares en el evento u actividad en que
tal daño se produjo. La asunción de riesgos, en
dicho supuesto, tiene un margen de actuación
limitado, y se desplaza, en su caso, a los padres;
no debiendo ser admitida más allá de la infor-
mación brindada por el prestador de la acti-
vidad y de las reglamentaciones —en caso de
existir—, que se presume serán cumplidas por
los organizadores y por toda persona a cargo del
deporte extremo (227).
También puede afirmarse que media una
obligación tácita de seguridad delegada por los
padres al organizador o prestador de la activi-
dad, en cuanto delegan en este sus obligaciones
de vigilancia y protección en el convencimien-
to de que se adoptarán las medidas necesarias
para garantizar el resguardo de la integridad fí-
sica de sus hijos (228).
No obstante, el organizador podrá eximirse de
responsabilidad si acredita que adoptó las me-
didas de precaución adecuadas y que se cum-
plieron estrictamente las reglamentaciones de
la actividad, y que sus empleados o auxiliares
emplearon la diligencia exigible. Es decir, que el
daño es producto de un riesgo inherente al de-
el acto de quien, al momento de realizarlo, está privado
de la razón; b) el acto ilícito de la persona menor de edad
que no ha cumplido diez años; c) el acto lícito de la per-
sona menor de edad que no ha cumplido trece años, sin
perjuicio de lo establecido en disposiciones especiales”.
(226) Ver PITA, Enrique M., ob. cit., p. 264.
(227) Cfr. ibidem, p. 114.
(228) Ver ibidem.

porte y que no ha sido agravado por conductas
omisivas de los prestadores de este, ni por defi-
ciencias o vicios de las instalaciones o de los ele-
mentos utilizados (229).
La doctrina nacional se ha planteado la nece-
sidad de establecer una legislación especial que
contemple la problemática de los menores de
edad víctimas de accidentes, lo que pondría el
ordenamiento civil argentino en concordancia
con la Convención Internacional sobre los De-
rechos del Niño, que obliga a todos los órganos
del Estado a garantizar al máximo la supervi-
vencia y el desarrollo de los niños y adolescen-
tes (230).
Por otra parte, en principio, incumbe a los pa-
dres la responsabilidad objetiva por los daños
provocados por sus hijos menores de edad, no
solo con miras a proteger a la víctima brindando
adecuada reparación, sino a los fines de obligar-
los a tomar mayores medidas de prevención del
daño que en la responsabilidad subjetiva (231).
Ello exige a los padres vigilar y educar con sumo
cuidado a sus hijos, de manera de no tener que
responder por ellos; lo que responde al criterio
de responsabilidad parental [arts. 1754, 1755 y
1756 del Cód. Civ. y Com. (232)].
(229) Cfr. ibidem.
(230) Cfr. KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, “Daños
sufridos y causados por niños”, en Revista de Derecho de
Daños, 2002-2, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 30.
(231) Cfr. LÓPEZ HERRERA, Edgardo S., «Respon-
sabilidad civil de los padres, tutores y curadores en el
Proyecto de Código Civil y Comercial Unificado», AR/
DOC/4394/2012.
(232) El art. 1754 del Cód. Civ. y Com. dispone: “Hecho
de los hijos. Los padres son solidariamente responsables
por los daños causados por los hijos que se encuentran
bajo su responsabilidad parental y que habitan con ellos,
sin perjuicio de la responsabilidad personal y concur-
rente que pueda caber a los hijos”. El art. 1755 del Cód.
Civ. y Com. expresa: “Cesación de la responsabilidad
paterna. La responsabilidad de los padres es objetiva, y
cesa si el hijo menor de edad es puesto bajo la vigilancia
de otra persona, transitoria o permanentemente. No cesa
en el supuesto previsto en el artículo 643. Los padres no
se liberan, aunque el hijo menor de edad no conviva con
ellos, si esta circunstancia deriva de una causa que les es
atribuible. Los padres no responden por los daños causa-
dos por sus hijos en tareas inherentes al ejercicio de su
profesión o de funciones subordinadas encomendadas
por terceros. Tampoco responden por el incumplimiento
de obligaciones contractuales válidamente contraídas
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 395
Vanesa Elisabeth Giocoli
La responsabilidad de los padres es solidaria
entre sí. La responsabilidad del menor mayor
de diez años es personal y concurrente con la de
sus padres, que responden indirectamente, ya
que a partir de dicha edad tiene capacidad para
comprender los hechos ilícitos; en cambio, los
padres del menor que tiene menos de diez años
responden directa y solidariamente. Las exi-
mentes son el hecho de la víctima, el caso for-
tuito y el hecho de un tercero (233).
Ahora bien, teniendo en cuenta la informa-
lidad de estas actividades —producto de la au-
sencia de regulación específica—, además del
peligro al que quedan expuestos los sujetos
más vulnerables de la sociedad, contrariando el
cuerpo normativo protectorio de la niñez antes
mencionado, se pueden sumar los siguientes in-
terrogantes: ¿qué ocurre en el supuesto de que
uno de los progenitores no esté de acuerdo con
exponer a la niña, niño o adolescente a los ries-
gos que implican estas disciplinas?; ¿se requiere
autorización de ambos padres?; ¿quién controla
dicha circunstancia?, y, sobre todo, ¿qué suce-
de ante un eventual daño sufrido por el menor
de edad?
Seguidamente, se analizarán las cuestiones
planteadas, teniendo en cuenta otra variante de
responsabilidad que se desprende de las rela-
ciones familiares.
V. Daños en las relaciones familiares
En ocasiones, por el afán de comprobar que
sus hijos son “buenos” o “valientes”, los padres
los someten a experiencias que tal vez no sean
tan gratas —a largo plazo— para los niños e in-
cluso pueden llegar a ocasionarles ciertos trau-
mas, independientemente de los riesgos físicos
a los que quedan expuestos.
por sus hijos”. El art. 1756 reza: “Otras personas encarga-
das. Los delegados en el ejercicio de la responsabilidad
parental, los tutores y los curadores son responsables
como los padres por el daño causado por quienes están a
su cargo. Sin embargo, se liberan si acreditan que les ha
sido imposible evitar el daño; tal imposibilidad no resul-
ta de la mera circunstancia de haber sucedido el hecho
fuera de su presencia. El establecimiento que tiene a su
cargo personas internadas responde por la negligencia
en el cuidado de quienes, transitoria o permanente-
mente, han sido puestas bajo su vigilancia y control”.
(233) ibidem.
La ausencia de regulación nacional con relación a la práctica de deportes extremos…
En el momento de decidir si un menor de
edad se encuentra apto para realizar determina-
do deporte extremo o de aventura, los progeni-
tores deben tener en cuenta las consecuencias
que pueden derivar de sus decisiones; ya que
dichas actividades conllevan grandes riesgos e,
incluso, pueden propiciar accidentes mortales.
Por ello, los padres, en virtud de los deberes
de cuidado que tienen con relación a sus hi-
jos [arts. 646 inc. a, 648 y ctes. del Cód. Civ. y
Com. (234)], tienen como obligación evitar co-
locarlos en una situación de riesgo impropia
para su edad y madurez.
Además, conforme lo antes señalado, los tra-
tados internacionales sobre los derechos de los
niños y adolescentes, la Constitución Nacional
y la diversidad de principios y normas no solo
protegen a los menores de edad y les acuerdan
derechos, sino que obligan al resto de la socie-
dad a no dañarlos (235).
Ahora bien, cuando el ejercicio de la respon-
sabilidad parental es compartida y se debe au-
torizar a un menor de edad para la práctica de
este tipo de deportes, en el caso de no existir una
normativa provincial que regule dicha actividad
y que exija la autorización de ambos progenito-
res —no configurándose ninguno de los supues-
tos del art. 645 del Cód. Civ. y Com. (236)—; el
(234) El art. 646 inc. a del Cód. Civ. y Com. establece:
“a) cuidar del hijo, convivir con él, prestarle alimentos y
educarlo”. El art. 648 del Cód. Civ. y Com. dispone: “Cui-
dado personal. Se denomina cuidado personal a los de-
beres y facultades de los progenitores referidos a la vida
cotidiana del hijo”.
(235) Ver GHERSI, Carlos A., “La responsabilidad en el
deporte. Los menores y un mensaje hacia el Proyecto de
Reforma del Código Unificado», LA LEY 13/12/2012, 3.
(236) El art. 645 del Cód. Civ. y Com. determina: “Actos
que requieren el consentimiento de ambos progenitores.
Si el hijo tiene doble vínculo filial se requiere el consen-
timiento expreso de ambos progenitores para los siguien-
tes su-puestos: a) autorizar a los hijos adolescentes entre
dieciséis y dieciocho años para contraer matrimonio; b)
autorizarlo para ingresar a comunidades religiosas, fuer-
zas armadas o de seguridad; c) autorizarlo para salir de
la República o para el cambio de residencia permanente
en el extranjero; d) autorizarlo para estar en juicio, en los
supuestos en que no puede actuar por sí; e) administrar
los bienes de los hijos, excepto que se haya delegado la
administración de conformidad con lo previsto en este
396 • TERCERA PARTE - Derecho de daños
consentimiento de ambos se presume, salvo
oposición en contrario.
Por lo tanto, podrían darse al menos tres si-
tuaciones diferentes ante la ausencia de norma-
tiva específica. Por un lado, ambos progenitores
podrían estar de acuerdo y brindar autorización
para que el menor de edad realice la disciplina.
Por otra parte, uno de ellos podría oponerse y,
ante esta negativa, el otro podría abusar de la
presunción a favor de la conformidad y efecti-
vizar la práctica sin el consentimiento del que
se opuso, o bien ocurrir por la vía judicial a los
fines perseguir la autorización brindada por el
juez para llevar a cabo el deporte en cuestión.
Uno de los enigmas que se presentan ante es-
tos posibles escenarios es si, de acontecer un
accidente mortal, independientemente de las
acciones civiles por daños y perjuicios contra
los posibles responsables (organizador, asegu-
radora, club, Estado, etc.), se podría configurar
además responsabilidad civil por daños causa-
dos entre familiares. Es decir, si el progenitor
que se opuso a la práctica de la actividad po-
dría entablar una acción de daños y perjuicios
contra el que brindó consentimiento. Para res-
ponder a dicho planteo, se deben analizar pre-
viamente las diferentes posiciones doctrinales
que existen al respecto.
V.1. Otra variante de responsabilidad: respon-
sabilidad por daños en las relaciones familiares
En el régimen anterior, se controvertía si el
vínculo familiar podía justificar por sí solo un
hecho lesivo y eliminar la injusticia del daño.
Algunos autores justificaban la conducta gene-
radora de un daño causado en el ámbito de las
relaciones de familia, si estaban en peligro los
intereses generales respecto de la estabilidad
de la institución familiar, de la solidaridad en-
tre sus miembros y de la piedad filial. Se procu-
raba con ello reducir los litigios en materia de
cuestiones resarcitorias derivadas de relaciones
de familia.
Capítulo. En todos estos casos, si uno de los progenitores
no da su consentimiento o media imposibilidad para pre-
starlo, debe resolver el juez teniendo en miras el interés
familiar. Cuando el acto involucra a hijos adolescentes, es
necesario su consentimiento expreso”.

Otra postura —según la doctrina mayoritaria,
es la que recepta el ordenamiento argentino vi-
gente— sostiene que el derecho (y las relacio-
nes) de familia no constituye un ámbito ajeno
a la aplicación de las normas y principios de la
responsabilidad civil. Un vínculo familiar no
justifica por sí solo un acto lesivo, ni enerva la
injusticia del daño causado (237). Esta corrien-
te sostiene que resulta ingenuo y contradictorio
aludir a un mantenimiento de la paz familiar
cuando, precisamente, ya no existe porque ha
sido destruida por el dañador (238).
Asimismo, afirman que en la actualidad las re-
laciones de familia no poseen la misma estabi-
lidad que le correspondió en tiempos pasados,
y crear una indemnidad a los dañadores impli-
ca que, en algunos casos, la ruptura del vínculo
posterior al daño provocaría que lo que a la víc-
tima le corresponde para su reparación quedara
en el patrimonio del causante de su merma, tal
vez para ser consumido por un nuevo y transito-
rio compañero de vida.
Resulta evidente la oposición de términos ló-
gicos o de razones respecto a un mismo tema,
que exigen detenido estudio para resolver con
acierto. Esta constituye una cuestión muy reñi-
da y a la que se debe dar importancia, ya que se
suscita no solo entre doctrinarios, también en-
tre juzgados y tribunales de un mismo orden ju-
risdiccional.
Por lo tanto, según este último enfoque refe-
renciado, el régimen de responsabilidad civil —
preventivo y resarcitorio— resulta aplicable en
las relaciones de familia y en los daños entre fa-
miliares en todo aquello que no encuentre limi-
tación en norma expresa en contrario.
Conforme los fundamentos planteados, resul-
ta relevante tomar consciencia de la importan-
cia de las decisiones cuando están en juego los
intereses y el bienestar de los menores de edad.
(237) Cfr. Ver PIZARRO, Ramón D., VALLESPINOS,
Carlos G., “Tratado de responsabilidad civil”, t. III, parte
especial y acciones de responsabilidad civil, Rubinzal —
Culzoni Editores, 2017, ps. 490-491.
(238) Ver ZAVALA DE GONZÁLEZ, “Daños entre fa-
miliares”, LA LEY 2015-A, 562.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 397
Vanesa Elisabeth Giocoli
Dejar de lado la aventura, el juego y la diversión
e informarse respecto a qué situación y riesgos
se está exponiendo la vida e integridad de los
más vulnerables.
En algunas oportunidades, como por ejemplo
vacacionando, se encuentran múltiples ofertas
de actividades que podrían configurar la prác-
tica de deportes extremos, también llamados
de riesgo o de aventura. Al no contar con una
normativa general que indique parámetros de
seguridad y soluciones ante eventuales conse-
cuencias dañosas, se deben tomar serios recau-
dos a la hora de decidir prestar conformidad
para que un menor de edad se someta a este
tipo de actividades peligrosas.
En caso de que la conformidad para la prácti-
ca de deportes extremos por un menor de edad
fuera prestada por uno solo de los progenitores,
ante la oposición del otro, y ocurriendo un even-
tual accidente mortal, conforme lo expuesto an-
teriormente, se podría admitir una acción de
daños y perjuicios en las relaciones de familia,
ya que el progenitor que brindó la conformidad
sin considerar la opinión del otro, incumplien-
do los deberes de cuidado y exponiendo al me-
nor a una situación trágica, podría llegar a ser
considerado por la Justicia como responsable
por los daños y perjuicios ocasionados al pro-
genitor que no autorizó la actividad. Además, es
dable destacar que no existe al respecto limita-
ción en norma expresa en contrario.
Ahora bien, si el menor solo sufriera lesiones
graves —siguiendo el fundamento de la corrien-
te estudiada—, el reclamo podría entablarlo el
progenitor no autorizante, por sí, como así tam-
bién en representación del menor; todo depen-
derá de la edad del menor, su intención o no de
realizar la actividad y de las circunstancias de
cada caso en concreto.
Distinta resulta la situación cuando la con-
formidad es prestada por ambos progenitores o
bien con autorización judicial, donde se podría
configurar un supuesto de falta de legitimación
activa para la procedencia del reclamo. De todas
maneras, el juez siempre debe analizar las cir-
cunstancias particulares de cada caso puntual
para poder llegar a la solución más justa, razo-
La ausencia de regulación nacional con relación a la práctica de deportes extremos…
nablemente fundada y acorde al ordenamiento
vigente [art. 3 del Cód. Civ. y Com. (239)].
Por todo ello, resulta indispensable prever la
exigencia de autorizaciones expresas, medidas
de seguridad y prevención, seguro obligatorio,
entre otras cuestiones que, de estar reguladas
y con los debidos controles, evitarían infinidad
de accidentes. Estas precauciones deben extre-
marse más aún cuando participen en este tipo
de actividades los menores de edad, que son los
que se encuentran en situación de vulnerabili-
dad y cuya obligación de cuidado y protección
incumbe no solo a sus padres, sino también a la
sociedad y al Estado.
Los niños del mundo son inocentes y depen-
dientes, pero también son curiosos y activos. Su
infancia debe ser un período de alegría, apren-
dizaje y crecimiento. Su futuro debería forjarse
con espíritu de armonía y cooperación. A medi-
da que maduren, tendrían que ir ampliando sus
perspectivas y adquiriendo nuevas experien-
cias, pero con la responsabilidad y cuidados que
les son debidos (240).
Así pues, resulta importante recordar que los
niños tienen derechos, pero los adultos tienen
deberes. “No hay causa que merezca más alta
prioridad que la protección y el desarrollo del
niño, de quien dependen la supervivencia, la
estabilidad y el progreso de todas las naciones y,
de hecho, de la civilización humana” (241).
VI. Propuestas de cambio
De la lectura del presente trabajo se advierte
fácilmente la amplitud de la temática en estu-
dio. Así pues, a los fines de ordenar esta lagu-
na del derecho que incumbe a tantas variantes
y supuestos, se evidencia la necesidad de una
normativa nacional que organice la materia y
determine sus parámetros fundamentales.
(239) El art. 3 del Cód. Civ. y Com. establece: “Deber
de resolver. El juez debe resolver los asuntos que sean
sometidos a su jurisdicción mediante una decisión ra-
zonablemente fundada”.
(240) Cfr. Plan de Acción de la Cumbre Mundial a fa-
vor de la Infancia, 30 de septiembre de 1990, disponible
en http://www.iin.oea.org/Cursos_a_distancia/Cursos-
Proder2004/Bibliografia_genero/UT2/Lectura.2.11.pdf.
(241) Ver ibidem.
398 • TERCERA PARTE - Derecho de daños
Así, resulta indispensable establecer un con-
cepto jurídico del deporte extremo y/o del tu-
rismo aventura y una completa clasificación de
estos. Diferenciando, como se ha indicado an-
tes, los deportes extremos de las actividades de
turismo aventura ocasional, los deportes efec-
tuados por cuenta del practicante de los presta-
dos por un organizador, y los que se realizan en
el ámbito de una competencia deportiva de los
que se efectúan fuera de ella.
Por otra parte, estos deportes se caracterizan
por la inmediatez en su práctica, ya que no exi-
gen preparación, se pueden realizar en fines de
semana y vacaciones, lo que resulta extrema-
damente peligroso para ciertas actividades que
deberían tener determinada preparación o en-
trenamiento previo. Se deduce, entonces, que
sería conveniente, además, otra clasificación de
acuerdo al nivel de riesgo de las actividades, te-
niendo en cuenta la preparación anterior que
requieren.
También es importante determinar las pau-
tas específicas con relación al deber de infor-
mación en los casos de los deportes que son
proporcionados por un organizador o presta-
dor, dado que, si no hay información previa o se
imparte algo desinformado, no se permite a los
participantes contar con las herramientas nece-
sarias para reconocer, vía la señal de alarma, el
peligro probable inherente frente a la actividad
desconocida.
Así, se sugiere la exigencia de la firma de la
recepción de la información por el participan-
te, la obligatoriedad de las charlas informativas,
la obligación de resaltar los riesgos y acciden-
tes típicos de la actividad y la obligación para el
proveedor de contar con información sobre el
estado de salud, la habilidad y las destrezas re-
queridas al participante.
Es decir, establecer la obligación para el pro-
veedor del servicio de brindar la información
concreta para cada tipo de actividad que co-
mercialice, que contenga todas las característi-
cas descriptas, de modo tal que el consumidor
o participante tenga claro alcance de los riesgos
que implica su práctica, atento a que se encuen-
tra en juego su integridad psicofísica, y así pue-
da libremente decidir o no su realización.

A los fines de incentivar el cumplimiento por
parte de los operadores, se podría establecer que,
ante la omisión de dicha información, se deter-
mine la presunción de responsabilidad en su
contra por los daños que sufra el participante.
Asimismo, deberían determinarse las zonas
donde pueden llevarse a cabo estas actividades,
independientemente de que sean realizadas por
cuenta propia del deportista o brindadas por un
organizador; y la exigencia, en todos los casos,
de un seguro obligatorio. Nótese que algunas
provincias exigen la cobertura de un seguro y
otras nada dicen al respecto.
Por otra parte, sería adecuado determinar la
creación de un registro nacional único en el que
deban inscribirse todos los prestadores de estas
actividades. En dicho registro, se deberían de-
clarar los deportes o actividades contemplados,
sus características, condiciones, reglamentos,
estándares de seguridad, equipamientos reque-
ridos e infraestructura para su desarrollo, ade-
más de los datos de quienes intervienen en la
disciplina (instructores, guías, etc.) con sus res-
pectivas certificaciones de idoneidad.
A los fines de brindar mayor protección, y con-
forme al deber de prevención impuesto a toda la
sociedad [art. 1710 del Cód. Civ. y Com. (242)],
se podría exigir a los organizadores que brindan
estas actividades de alto riesgo contar con capa-
citación en primeros auxilios o con asistencia
médico-sanitaria.
A modo ejemplificativo, se mencionan otras
acciones que también podrían tenerse en cuen-
ta a la hora de regular el tema que aquí concier-
ne, como ser: implementar programas para la
limpieza y señalización de los senderos y áreas
naturales protegidas; campañas de cuidado del
sistema ambiental; campañas de concientiza-
(242) El art. 1710 del Cód. Civ. y Com. dispone: “De-
ber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber,
en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un daño
no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las
circunstancias, las medidas razonables para evitar que
se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales
medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño
del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que
éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió,
conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; c)
no agravar el daño, si ya se produjo”.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 399
Vanesa Elisabeth Giocoli
ción y mejoras en el sistema de manejo de re-
siduos en los principales destinos turísticos;
desarrollo de modelos de identificación de peli-
gros; exigir a los prestadores de turismo aventu-
ra la confección de planes de manejo de riesgos
y de respuesta a las emergencias; planes de ca-
pacitación tanto en seguridad y gestión de ries-
gos como en socorrismo y primeros auxilios;
trabajar en los grupos de rescate, conformán-
dolos donde sea necesario y fortaleciéndolos
donde existan; colocar antenas que permitan
mejorar la comunicación en zonas críticas; su-
gerir a los Gobiernos provinciales la creación de
nuevas áreas naturales o de conservación, pla-
nificando el uso de estas, ya que actualmente
los recursos son explotados sin control, en de-
trimento de ecosistema y de los recursos econó-
micos y naturales.
Ahora bien, por su importancia y por las
consecuencias que derivan de los asuntos in-
volucrados con ellos, esta regulación debería
distinguir y normar específicamente los supues-
tos de la práctica de estos deportes llevados a
cabo por niños y adolescentes, y también hacer
mención de los casos de deportes efectuados
por personas con discapacidad. Determinando
los requisitos específicos a su respecto, las au-
torizaciones necesarias, la infraestructura ade-
cuada, los mayores controles y prevención, las
medidas de seguridad, etc.
Por otro lado, además de la regulación, se
requieren medidas de control por parte del
Estado, a fin de garantizar un cumplimiento
efectivo. Así, sería conveniente, por ejemplo, la
implementación de un sistema de denuncias y
multas, y aumentar la presencia de control de
policía.
Con la mentada regulación, se les daría for-
malidad a estas actividades y se evitarían innu-
merables accidentes, dado que estos deportes
contarían con el control que requieren de acuer-
do a los riesgos que conllevan; serían ofrecidos
por personal idóneo y capacitado, con la infraes-
tructura necesaria, y estarían sujetos a una habi-
litación determinada para su funcionamiento.
CONCLUSIÓN
En virtud del análisis efectuado, se observa
que la práctica de los deportes extremos y del
La ausencia de regulación nacional con relación a la práctica de deportes extremos…
turismo aventura se encuentra en constante de-
sarrollo y crecimiento, globalmente y en toda la
República Argentina. Y que la idea básica de es-
tas actividades riesgosas es que se realizan en la
naturaleza, utilizando los medios que esta brin-
da —tierra, mar y aire—, siendo nuestro país
óptimo para su ejercicio en atención a la diver-
sidad geográfica que ostenta.
El problema es que el ordenamiento jurídi-
co argentino carece de una normativa nacional
que regule a su respecto. Por lo tanto, actual-
mente no existen un concepto ni una clasifi-
cación jurídica de estos deportes; y, en ciertas
circunstancias, se desconoce si la práctica de
determinadas actividades queda incluida o no
en dicha conceptualización.
Así pues, tal como se estudió en este trabajo,
la regulación de la temática se encuentra en ma-
nos de las provincias, siendo dicha reglamen-
tación escasa, incompleta y heterogénea. Ello
impacta en las soluciones jurídicas brindadas
en caso de accidentes dañosos derivados de su
práctica, generando un vacío legal de suma im-
portancia.
En efecto, lo que para algunas provincias es
un deporte extremo o una actividad de turis-
mo aventura para otras no lo es; algunas regu-
lan ciertos requisitos de prevención, otras no;
no se incluyen todas las actividades, en especial
las que realizan las personas de manera autóno-
ma —sin organizador—; nada expresan sobre la
asunción de riesgos ni sobre la responsabilidad
civil. Por ende, el resultado de cada contienda
va a depender, entre otras circunstancias, del lu-
gar donde se haya producido el siniestro.
Ahora bien, el supuesto más preocupante se
presenta cuando la práctica de estos deportes
irregulares es llevada a cabo por niños y adoles-
centes, dado que, conforme lo antes desarrolla-
do, se encuentran amparados por el conjunto
de normas internacionales y nacionales protec-
torias de la niñez, que exige máxima protección
a su respecto.
Asimismo, tal irregularidad genera compe-
tencia desleal entre quienes ofrecen estas ac-
tividades —en los casos de los deportes o del
turismo aventura brindados por un organizador
o prestador—, lo que afecta a los consumidores
400 • TERCERA PARTE - Derecho de daños
y usuarios, que también merecen protección es-
pecial [ley 24.240 (243), art. 42 de la CN (244)].
Además, estos deportes se realizan en la na-
turaleza, quedando expuestos, a su vez, el me-
dio ambiente y los recursos naturales. Sumado
a que estas actividades se encuentran íntima-
mente relacionadas con el turismo, siendo este
último uno de los sectores que en los últimos
años ha adquirido un rol fundamental para el
crecimiento económico de las provincias, por
lo que es importante transparentar y ordenar la
oferta existente.
Por consiguiente, resulta imperioso contar
con una regulación a nivel nacional específica y
uniforme sobre la materia, que determine cuá-
les son estos deportes, las diversas variantes en
su práctica y qué requisitos deben cumplir para
ser habilitados como tales; que ponga fin a este
híbrido del derecho, brinde seguridad jurídica y
regularice esta temática, que continúa en firme
avance y evolución.
En suma, la necesaria reglamentación brin-
daría a los deportistas la seguridad y la protec-
ción de su integridad personal, la confiabilidad
de la oferta prometida y la calidad de los servi-
cios profesionales; a su vez, a los prestadores les
daría el reconocimiento social de una profesión
que requiere formación especializada, gran res-
ponsabilidad y aprendizaje permanente, y al
medio ambiente le otorgaría mayor justicia en el
(243) Ver en http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegIn-
ternet/anexos/0-4999/638/texact.htm.
(244) El art. 42 de la Constitución Nacional establ-
ece: “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios
tienen derecho, en la relación de consumo, a la protec-
ción de su salud, seguridad e intereses económicos; a
una información adecuada y veraz; a la libertad de elec-
ción y a condiciones de trato equitativo y digno. Las au-
toridades proveerán a la protección de esos derechos, a
la educación para el consumo, a la defensa de la com-
petencia contra toda forma de distorsión de los merca-
dos, al control de los monopolios naturales y legales, al
de la calidad y eficiencia de los servicios públicos y a la
constitución de asociaciones de consumidores y de usu-
arios. La legislación establecerá procedimientos eficaces
para la prevención y solución de conflictos y los marcos
regulatorios de los servicios públicos de competencia na-
cional, previendo la necesaria participación de las aso-
ciaciones de consumidores y usuarios y de las provincias
interesadas, en los organismos de control”.

reparto de los beneficios del turismo, obtenien-
do la protección y los cuidados que requiere.
Por otra parte, y conforme lo antes aludido,
dicha regulación debería distinguir y normar
específicamente los supuestos de la práctica de
estos deportes llevados a cabo por menores de
edad. De este modo, se pondría el ordenamien-
to civil argentino en concordancia con la Con-
vención Internacional sobre los Derechos del
Niño, que obliga a todos los órganos del Estado
a garantizar al máximo la supervivencia y el de-
sarrollo de este grupo de personas.
La sociedad demanda actividades de ocio y
aventura, pero también el derecho a ser prote-
gida contra posibles lesiones o la muerte, en es-
pecial en los casos en que intervienen niños y
adolescentes, en los que se requiere el máximo
esmero para cumplir con la protección que les
es debida como sujetos de mayor vulnerabilidad.
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- PIZARRO, Ramón D. — VALLESPINOS, Car-
los G., “Tratado de responsabilidad civil”, t. III,
404 • TERCERA PARTE - Derecho de daños
parte especial y acciones de responsabilidad ci-
vil, Rubinzal — Culzoni Editores, 2017.
Otros:
- Código Civil de Vélez Sarsfield- Código Ci-
vil y Comercial de la Nación- Conclusiones de
la Comisión 11 de las XXI Jornadas Nacionales
de Derecho Civil, desarrolladas en la Facultad
de Derecho de la Universidad Nacional de Lo-
mas de Zamora, durante el mes de septiembre
del año 2007.
- Constitución Nacional- Convención Ameri-
cana de Derechos Humanos
- Convención sobre los Derechos del Niño
Implicancias del art. 1777, 1.a parte,
Cód. Civ. y Com. en los derechos
fundamentales de la víctima
del daño injusto (*)
INTRODUCCIÓN
En el juicio “Barrera, Jorge Benito c/ Barracas
Logística SA s/ daños y perjuicios”, la Excma. Cá-
mara Nacional Civil, Sala B, por sentencia del
06/04/16, haciendo caso omiso a lo normado
por el art. 1103, Cód. Civ., condenó al demanda-
do al resarcimiento de los daños padecidos por
el actor pese a que en el proceso penal origina-
do en los mismos hechos se lo había sobreseído.
Ambos procesos, penal y civil, se originaron a
raíz de las lesiones sufridas por Jorge Benito Ba-
rrera en circunstancias en que se encontraba es-
perando un taxi y fue impactado por cajones de
cerveza que cayeron del camión en el que eran
transportados.
La causa penal concluyó con el sobreseimien-
to definitivo del conductor del camión al juz-
garse que “el hecho denunciado no se cometió”.
No obstante, entablada la demanda de daños en
sede civil, el accionado reconoció la existencia
del hecho al señalar que “el Sr. Peralta se encon-
traba al mando del camión, que cuando llegó a
la esquina existente en Libertad y Posadas em-
prendió el giro a baja velocidad y dado que en
esa intersección existe una cuneta badén pro-
funda, el camión efectuó un salto y como con-
secuencia de ello algunos cajones cayeron a la
calle y aparentemente uno de ellos golpeó al ac-
tor en el hombro derecho”.
El demandado invocó en su defensa la cul-
pa exclusiva de la víctima en los términos de
(*) El trabajo final de maestría fue defendido el 27 de
octubre de 2020.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 405
María Teresa Chrestia
los arts. 1111 y 1113, 2° párrafo del Código Ci-
vil, en cuanto se encontraba detenida “en la in-
tersección pero no sobre la vereda, sino sobre
el pavimento, lo cual la constituye en principal
responsable del accidente, porque la obligación
del peatón es permanecer sobre la vereda has-
ta que pueda efectuar el cruce”. De esta manera,
modificando en sede civil el marco fáctico del
caso, el demandado argumentó que “fue el pro-
pio actor quien actuó con negligencia e imperi-
cia poniendo en riesgo su vida”, lo que “provocó
la fractura del nexo causal”.
Si bien de acuerdo a lo normado por el art.
1103 del entonces código vigente habría co-
rrespondido el rechazo de la pretensión indem-
nizatoria, por cuanto con el fallo penal cerró
definitivamente el debate en torno al modo en
que los hechos tuvieron lugar y la participación
que cupo al presunto autor en ellos, hubiese
constituido un escándalo jurídico ignorar el re-
conocimiento efectuado por el demandado. Es
así que se condenó al accionado al pago de la in-
demnización de los daños, con fundamento en
el art. 1113 Código Civil, actualmente art. 1758,
Cód. Civ. y Com.
Este fallo despertó múltiples cuestionamien-
tos, habida cuenta de que, cuando una determi-
nada situación fáctica provoca consecuencias
de diversa naturaleza, en el caso, penal y civil,
y son ventiladas en jurisdicciones indepen-
dientes, la doctrina ha entendido que se plan-
tea la necesidad de coordinar las respuestas que
cada orden conferirá, ya que, si bien el objeto
de juzgamiento resulta diverso, los procesos se
fundan en los mismos hechos. Se procura evi-
tar que las sentencias que se dicten incurran en
Implicancias del art. 1777, 1.a parte, Cód. Civ. y Com. en los derechos fundamentales…
contradicciones en cuanto al juzgamiento de los
hechos, arbitrándose mecanismos procesales y
sustanciales adecuados a fin de preservar la co-
herencia.
El legislador argentino ha pretendido solucio-
nar esta cuestión subordinando la decisión ci-
vil a lo resuelto en sede penal, de manera que
el magistrado civil no puede reabrir el debate,
revisar lo resuelto ni incorporar nuevas pruebas
tendientes a corroborar las circunstancias fác-
ticas que quedan definitivamente fijadas por la
sentencia penal.
El Cód. Civ. yCom. regula la relación entre
las acciones penal y civil derivadas de un mis-
mo hecho en la sección 11, capítulo 1, título V,
de los artículos 1774 a 1780. El presente traba-
jo se centrará en la situación contemplada por
el art. 1777, 1a parte, Cód.Civ. y Com., es decir,
el caso en que la sentencia penal decide que el
hecho no existió o que el sindicado como res-
ponsable no participó, hipótesis en las que se ha
establecido que las circunstancias fijadas por el
fallo penal no pueden ser discutidas en el pro-
ceso civil.
El régimen establecido confiere preeminencia
a la sentencia penal sobre la civil, clausurando
definitivamente el debate en torno a la inexisten-
cia del hecho, haciendo esta “cosa juzgada” en el
proceso civil. Ello, pese a que aquella es dictada
como consecuencia de un proceso en el que mu-
chas veces el damnificado no se encuentra habi-
litado para participar o, en el mejor de los casos,
puede hacerlo, pero su actuación es restringida, y
en el que tienen plena aplicación una serie de ga-
rantías —como el principio de inocencia— que
pueden redundar en una limitación excesiva del
derecho de defensa de la víctima del daño, y de-
terminar, por esa vía, la frustración de su derecho
a la reparación integral.
En este punto se advierte que, si bien es de-
seable que nuestro sistema jurídico brinde
respuestas coherentes, es menester que simul-
táneamente estos mecanismos sean idóneos
para armonizar los diferentes intereses y valo-
res que la cuestión involucra, tales como la ce-
leridad procesal, la independencia judicial, el
derecho de defensa, la tutela judicial efectiva, el
derecho a una reparación integral, entre otros.
406 • TERCERA PARTE - Derecho de daños
El objeto de este trabajo consiste en desnudar
las diversas implicancias que puede tener la ex-
tensión de la cosa juzgada penal al proceso ci-
vil respecto del derecho de la víctima del daño
injusto a obtener su reparación integral como
punto de partida para la búsqueda de alterna-
tivas en que resulten adecuadamente tutelados
los distintos derechos en juego.
Para abordar esta problemática, en el capítu-
lo I se analizará, a modo de marco teórico ge-
neral, el sistema adoptado por nuestro derecho,
por un lado, para consagrar la independencia de
las acciones civil y penal derivadas de un mis-
mo hecho, y, por el otro, para prevenir las po-
sibles contradicciones que podrían surgir como
consecuencia de su tramitación independien-
te. Se profundizará especialmente en el alcance
del régimen establecido en el art. 1777, 1a par-
te, Cód. Civ. yCom., que subordina la sentencia
civil a lo decidido en sede penal respecto a la
inexistencia del hecho y a la falta de autoría del
imputado, y en los argumentos esgrimidos para
sustentar tal solución.
Seguidamente, en el capítulo II se efectuará
un análisis crítico del sistema establecido y se
ahondará en las consecuencias que la solución
legal produce en los derechos de la víctima del
daño injusto.
Finalmente, en el capítulo III, se procurará
esbozar alguna propuesta superadora para la
problemática planteada, que armonice razona-
blemente las exigencias de seguridad jurídica y
justicia en los derechos de los diferentes sujetos
que la solución normativa puede involucrar.
CAPÍTULO I
LA PREVALENCIA DE LA SENTENCIA
PENAL FRENTE AL PROCESO CIVIL
I. Consideraciones generales
Un mismo hecho es susceptible de provocar
consecuencias jurídicas de diversa naturaleza y
originar dos procesos que pueden tramitar ante
diferentes tribunales. Tal es el caso, por ejemplo,
de los accidentes de tránsito de los que resulta
el fallecimiento de una persona. A instancias del
Ministerio Público Fiscal se instruirá una causa
penal que tramitará ante el juez penal que resul-

te competente, con el objeto de determinar si tal
conducta encuadró en el tipo delictual previs-
to en el art. 84 del Código Penal y, en su caso, si
corresponde aplicar una sanción a su autor. Pa-
ralelamente, los damnificados indirectos legiti-
mados conforme al art.1741, Cód. Civ. y Com.
pueden promover ante la Justicia civil una pre-
tensión resarcitoria tendiente a obtener la re-
paración del daño moral injustamente sufrido
como consecuencia de ese mismo hecho.
Resulta claro que la responsabilidad penal y la
civil no se confunden, por lo que, sin entrañar
contradicción alguna, e inclusive sobre la base
del mismo material probatorio, podría existir
condena civil aunque haya mediado absolución
o sobreseimiento en la causa penal.
No obstante que el objeto de juzgamiento
resulta diverso, existe entre las acciones civil y
penal una relativa independencia en cuanto
media una conexión fáctica, es decir que, si bien
las pretensiones de ambos litigios resultan dife-
rentes, tienen una base fáctica común.
Desde antaño se ha estimado que se produ-
ciría un escándalo jurídico si, a raíz del trámite
independiente de las acciones ante magistrados
diferentes, se arribase a decisiones fundadas en
circunstancias fácticas distintas y, por qué no,
hasta contrarias. Tal es lo que acontecería, por
ejemplo, si frente al accidente de tránsito del
ejemplo el juez penal concluye la inexistencia del
hecho y en el proceso civil se determina que este
sí tuvo lugar, tal como sucedió en el caso “Barre-
ra, Jorge Benito c/ Barracas Logística SA s/ daños
y perjuicios”, reseñado en la introducción.
El riesgo de incurrir en este tipo de contra-
dicciones y la búsqueda de un mecanismo ade-
cuado para resolver esta cuestión han suscitado
gran preocupación en la doctrina y la jurispru-
dencia. En este sentido, basta recordar el his-
tórico debate suscitado en la doctrina francesa
con motivo de la laguna que, sobre el punto, pa-
decía el Código de Napoleón.
Una postura sostenida por Philippe Merlin
predicaba la dependencia absoluta de la acción
civil respecto de la penal, que hacía sobre ella
res iudicata. Afirmaba que concurrían en el caso
los tres elementos de la cosa juzgada (art. 1351,
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 407
María Teresa Chrestia
Code), verificándose la triple identidad de par-
tes, objeto y causa: el damnificado había sido re-
presentado por el Ministerio Fiscal en la causa
penal, la identidad de objeto resultaba de que
en ambos casos se ventilaban las consecuencias
que eran jurídicamente imputables al autor del
hecho y la identidad de causa era corolario de
que tanto la acción criminal como la civil se fun-
daban en el mismo hecho.
En un enfoque diverso, Toullier sostenía la ab-
soluta independencia operativa de ambos pro-
cesos y de las sentencias que de ellos resultaban,
en razón de que no podía válidamente hablarse
de cosa juzgada. Ello así, en virtud de que, aun-
que se aceptara la identidad de causa, no exis-
te identidad de partes ni de objeto, siendo que
el Ministerio Fiscal no representa al damnifica-
do —pues, si así fuera, estaría facultado para re-
querir la indemnización—, y de que, mientras la
acción civil persigue la reparación del perjuicio,
la penal tiende a la sanción al autor por los ata-
ques llevados a cabo contra el orden social (1).
Vélez Sarsfield adoptó una postura crítica
respecto de estas ideas, tal como se refleja en
la nota de los arts. 1102 y 1103 del código deci-
monónico. Allí, el codificador expuso: “Puede
decirse que en verdad no hay identidad de ob-
jeto. ¿Cómo decir que demandar contra Pedro
el pago de veinte mil pesos o demandarle a que
se le condene a muerte, es demandar la misma
cosa y el mismo objeto? Pero aunque no hay
identidad de cosa en las dos demandas, ¿cómo
admitir que aquel que juzgado con el mandata-
rio de la sociedad que el hecho por el cual era
acusado no había existido nunca, pueda des-
pués por el mismo hecho ser traído a juicio ante
un tribunal civil? ¿Cómo admitir a la inversa
que aquel que después de una defensa hecha
con toda libertad y con todas las garantías que
la ley concede ha sido solamente condenado
como autor de un delito, pueda después ante el
tribunal civil sostener y llegar a establecer legal-
mente que el hecho no ha existido, o que no le
es imputable? Esto sería un escándalo jurídico,
(1) Cfr. LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, «Tratado de
Derecho Civil argentino, obligaciones», t. IV-B, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, p. 77, nota 83 y KEMELMAJER DE
CARLUCCl, Aída, en A. Belluscio (director), Código Civil
y leyes complementarias, t. 5, Astrea, Buenos Aires, ps.
305 y ss.
Implicancias del art. 1777, 1.a parte, Cód. Civ. y Com. en los derechos fundamentales…
contario a la razón y a la verdad que debe supo-
nerse en los juicios concluidos”.
La cuestión en análisis resulta compleja e in-
volucra institutos de naturaleza procesal, tales
como la jurisdicción, la competencia, el objeto
del proceso y la cosa juzgada, como así también
cuestiones de índole sustantiva que remiten, en
definitiva, al contenido esencial de diversos de-
rechos fundamentales, ej.: la reparación integral
del daño no justificado, el derecho de propiedad.
En general, los ordenamientos jurídicos han
disciplinado esta problemática de tres maneras
diferentes: una primera, en la que se reconoce
plena independencia a los jueces para resolver
el asunto sometido a su conocimiento, como si
los procesos se ignorasen recíprocamente, sien-
do que cada uno tiende a una finalidad que re-
sulta propia y exclusiva (2). Un segundo sistema
sostiene la absoluta vinculación del juez civil a la
sentencia penal y, basándose en el dogma de la
unidad de la función jurisdiccional, otorga pre-
ferencia al proceso criminal, de manera que la
base fáctica que resulte común a una y otra deci-
sión no pueda quedar fijada de manera diversa
en ambas sentencias (3). Finalmente, la terce-
(2) Tal es el sistema adoptado por la ley 19.293 de Uru-
guay, que, luego de proclamar la independencia de la a
acción civil y la acción penal que se funden en el mismo
hecho ilícito y de indicar que estas deben ejercitarse
separada e independientemente en las sedes respec-
tivas (art. 103), determina el alcance absoluto de dicha
independencia, al disponer que comprende la totalidad
de los procesos civil y penal, incluyendo los correspon-
dientes fallos (art. 104). Ello, sin perjuicio de lo que las
pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán
trasladarse al otro y tendrán eficacia similar a la que ten-
drían que haber sido diligenciadas en este último pro-
ceso, siempre que en el primitivo se hubieran practicado
a petición de la parte contra quien se aducen o con audi-
encia de ella.
(3) Este sistema era el que adoptaba la Ley de Enjuicia-
miento Civil española de 1881 (art. 362) y la Ley de Enjui-
ciamiento Criminal (art. 114). Estos cuerpos normativos
establecían: “Cuando los jueces y tribunales hubieren de
fundar exclusivamente la sentencia en el supuesto de ex-
istencia de un delito, suspenderán el fallo del pleito hasta
la terminación del procedimiento criminal...”; y: “Pro-
movido juicio criminal en averiguación de un delito o
falta, no podrá seguirse pleito sobre el mismo hecho, sus-
pendiéndose si le hubiere, en el estado en que se hallare,
hasta que recaiga sentencia firme en la causa criminal”.
También es el sistema que sigue la ley 600 del año 2009
de Colombia, que establece en el art. 57 los efectos de
408 • TERCERA PARTE - Derecho de daños
ra da una solución intermedia, al establecer la
vinculación del juez civil solo respecto al fallo
condenatorio del juez penal. Contrariamente, la
sentencia absolutoria que niega la existencia del
hecho o la participación del absuelto no resulta
vinculante para el iudicante civil (4).
El legislador argentino ha adoptado el sistema
descripto en segundo término. El código veleza-
no regulaba esta cuestión en el libro II, “De los
derechos personales en las relaciones civiles”,
sección segunda, “De los hechos y los actos ju-
rídicos que producen la adquisición, modifica-
ción, transferencia o extinción de los derechos
y obligaciones”, título VIII, “De los actos ilícitos”,
capítulo IV, “Del ejercicio de las acciones para
la indemnización de los daños causados por los
delitos”, dedicándole los arts. 1096 a 1106. Por su
parte, el Cód. Civ. y Com. se ocupa de este asun-
to en el libro tercero, “Derechos personales”,
título IV, “Otras fuentes de las obligaciones”, ca-
pítulo 1, “Responsabilidad civil”, sección 11, “Ac-
ciones civil y penal”, arts. 1774 a 1780.
En principio, en estos cuerpos normativos se
ha conferido preponderancia a la decisión pe-
nal, subordinando a esta la sentencia civil. Esta
dependencia se manifiesta en dos ámbitos: tem-
poral y sustancial. Así, se ordena primeramen-
te la suspensión del dictado del fallo civil hasta
tanto recaiga decisión firme en sede penal (5)
la cosa juzgada penal absolutoria, determinando que la
acción civil no podrá iniciarse ni proseguirse cuando se
haya declarado, por providencia en firme, que la conduc-
ta causante del perjuicio no se realizó o que el sindicado
no lo cometió o que obró en estricto cumplimiento de un
deber legal o en legítima defensa. El art. 59 se encarga del
supuesto en que no se haya constituido parte civil en el
proceso penal y se condene al procesado, y dispone que
en esos casos la responsabilidad no podrá ser discutida
en el proceso civil, debiendo limitarse este a la clase y
monto de los perjuicios.
(4) Cfr. GÓMEZ ORBANEJA, Emilio, “Comentarios a la
Ley de Enjuiciamiento Criminal”, t. II, V.I, p.700 y ss., en
RIVERO HURTADO, René Marlene, La prejudicialidad en
el proceso civil. Medios procesales para la coherencia de
sentencias dictadas en procesos con objetos conexos. Es-
tudio comparado del derecho español y chileno, http://
roderic.uv.es/handle/10550/48105, (acceso el 23/01/19).
(5) También designado como presentencialidad penal
o prejudicialidad penal, tomado del principio francés “le
criminel tient le civil en état”, que se traduce como “lo
criminal mantiene lo civil en suspenso”.

(arts. 1101, Cód. Civ. y 1775, Cód. Civ. y Com.)
y, seguidamente, se dispone que lo decidido en
esta órbita hace cosa juzgada en el proceso civil
respecto a la existencia o inexistencia del hecho
principal que constituye el delito, la falta de au-
toría del imputado y la culpa del condenado, ce-
rrando, por lo tanto, en este ámbito todo debate
en torno a estas cuestiones (arts. 1102 y 1103,
Cód. Civ. y arts. 1776 y 1777, Cód. Civ. y Com.).
Originariamente, se estimó que la obser-
vancia de estas reglas resultaba ineludible, al
constituir una norma de orden público que los
magistrados debían aplicar, aun de oficio, bajo
pena de nulidad de la sentencia civil, siendo que
garantizaba la seguridad jurídica, valor preemi-
nente de toda sociedad (6). No obstante, tal ri-
gidez se fue atenuando por vía jurisprudencial
en aquellos casos en que la aplicación del art.
1101, Cód. Civ. ocasionaba una dilación irrazo-
nable de la decisión civil, implicando una ver-
dadera denegación de justicia para las víctimas
que pretendían la reparación del daño sufrido
como consecuencia del hecho.
En este punto, resulta memorable el caso
“Ataka vs. González”, fallado por la Excma. Corte
Suprema de Justicia de la Nación en el año 1973.
En este, el tribunal hizo excepción a la regla que
ordena la suspensión del dictado de la sentencia
civil hasta tanto recaiga sentencia penal firme.
Para ello, consideró que, a más de cinco años de
tramitación de la causa criminal, no se advertía
posibilidad de que se fuera a poner pronto tér-
mino, por lo que quedaba demostrada “la exis-
tencia de una dilación indefinida en el trámite y
decisión de este juicio que ocasiona agravios a
la garantía constitucional del derecho de defen-
sa, produciendo una efectiva privación de jus-
ticia” (7).
(6) En este sentido, cabe traer a colación un fallo ple-
nario dictado por la Cámara Nacional Civil 1919, que
dispuso que “...es nula la sentencia dictada en un juicio
civil seguido por daños y perjuicios derivados de un cua-
sidelito, si a la fecha de dicho pronunciamiento aun no
se había pronunciado sentencia en el respectivo proceso
criminal (art. 1101, Código Civil)...” CNCiv., en pleno,
“Chauvin, Julieta c. Compañía General de Automóviles”,
20/05/1919.
(7) CS, “Ataka Co. Ltda. c. González, Ricardo y otros”,
20/11/1973.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 409
María Teresa Chrestia
Posteriormente, el máximo tribunal nacio-
nal ratificó esta postura en el caso “Zacarías,
Claudio H. vs. Provincia de Córdoba y otros” al
decidir que, “si bien la dualidad de procesos ori-
ginados en el mismo hecho impone la poster-
gación de la sentencia civil hasta tanto se dicte
el fallo penal, la prohibición legal que sienta el
precepto no es absoluta. En efecto, de acuerdo
con la doctrina de Fallos: 287:248, tal prohibi-
ción debe ceder cuando la suspensión —hasta
tanto recaiga pronunciamiento en sede penal—
determina, como en el presente caso, una dila-
ción indefinida en el trámite y decisión de este
juicio, que ocasiona agravio a la garantía consti-
tucional del derecho de defensa y produce una
denegación de justicia” (8).
Se advierte así que la Corte federal, suprema
garante de la Constitución Nacional, estimó ra-
zonable afrontar el riesgo de arribar a sentencias
fundadas en circunstancias fácticas contradic-
torias cuando, debido a la excesiva postergación
del fallo civil, la solución legal implicaba una
afectación de la defensa en juicio de los involu-
crados, garantía esencial a la seguridad jurídi-
ca. Ello, toda vez que, tal como se ha sostenido,
“la garantía de la defensa incluye el derecho de
todo justiciable a obtener un pronunciamien-
to que defina su posición y ponga término del
modo más breve posible a la situación de incer-
tidumbre que comporta toda controversia judi-
cial, dado que el principio constitucional no se
satisface con el hecho de que el sujeto pueda
abrir y desarrollar la instancia judicial sino que
es menester que ésta termine con un pronun-
ciamiento definitivo” (9).
En síntesis, este tribunal ha entendido que no
constituye regla legal absoluta la suspensión del
dictado de la sentencia civil hasta tanto recaiga
resolución en sede penal, puesto que las exigen-
(8) CS, “Zacarías, Claudio c. Córdoba Provincia de y
otros s/ sumario”, 28/04/98.
(9) CCiv. Com. y Minería San Juan, sala 1ª, “Ramírez,
Ernesto Clemente c. Vedia Dante s/ daños y perjuicios”,
26/2/1993; CCiv. Com. y Minería San Juan, sala 2ª,
“Ibáñez de Terzi, Beatriz del Carmen c. Andrés Morales
s/daños y perjuicios”, sumario, 25/2/2000. En igual sen-
tido: CCiv. y Com. Santiago del Estero, “Leiva de Lescano
Clotilde Asunción c. Empresa de Transporte de Pasajeros
Coop. ‘La Unión’ y/o propietarios responsables s/daños y
perjuicios”, 11/4/1996.
Implicancias del art. 1777, 1.a parte, Cód. Civ. y Com. en los derechos fundamentales…
cias de coherencia deben compatibilizarse con
los derechos de acceso a la justicia y a una sen-
tencia en un plazo razonable, garantías de rai-
gambre constitucional que también resultan
esenciales para la seguridad jurídica. A partir
de estas decisiones, el dogma del orden público
que impregnaba este sistema y su carácter abso-
luto comenzaron a resquebrajarse.
La relativización de la regla se profundizó con
posterioridad, habida cuenta de que esta excep-
ción obtuvo carta de ciudadanía legal a partir
de la entrada en vigencia del Código Civil y Co-
mercial de la Nación, que, en el art. 1775, bajo el
acápite “Suspensión del dictado de la sentencia
civil”, previó que “si la acción penal precede a la
acción civil, o es intentada durante su curso, el
dictado de la sentencia definitiva debe suspen-
derse en el proceso civil hasta la conclusión del
proceso penal, con excepción de los siguientes
casos: b) Si la dilación del procedimiento penal
provoca, en los hechos, una frustración efectiva
del derecho a ser indemnizado”.
Simultáneamente, el nuevo régimen amplió
el abanico de excepciones al consagrar, a la par
del supuesto precedentemente enunciado, las
hipótesis en que median causas de extinción de
la acción penal y en las que la acción civil por
reparación del daño está fundada en un factor
objetivo de responsabilidad (10).
No obstante este avance, la reforma no ha
brindado una adecuada solución al conjunto de
situaciones que pueden presentarse, ya que, si
bien se han disminuido el espectro de casos en
que existe riesgo de vulneración de los derechos
de la víctima del daño injusto a acceder a la jus-
ticia, al debido proceso, a la tutela judicial efec-
tiva y a la reparación integral, subsiste todavía
un importante cúmulo de hipótesis en que di-
cha subordinación mantiene plena vigencia y,
por lo tanto, el riego de vulneración de derechos
se mantiene latente (11).
(10) Apartados a) y c), art. 1775 Cód. Civ. y Com.
(11) Piénsese en los casos en que, a pesar de que el
resarcimiento se funda en un factor objetivo de respon-
sabilidad, existe sentencia penal firme al tiempo en que
el proceso civil queda en estado de ser fallado. Cabe tener
en cuenta, en este marco, la extraordinaria reducción de
los plazos de duración que vienen experimentando los
410 • TERCERA PARTE - Derecho de daños
A pesar de la insuficiencia remarcada, es da-
ble rescatar el reconocimiento que en este pro-
ceso de reformas fue ganando la víctima del
daño injusto, quien resultaba en ocasiones irra-
zonablemente postergada como consecuencia
de un sistema que priorizaba la coherencia de
las respuestas jurisdiccionales frente a las exi-
gencias de tutela efectiva de sus derechos fun-
damentales (12).
Desde esta perspectiva, es decir, la de la víc-
tima del daño injusto, se flexibilizó el elemento
temporal en el andamiaje diseñado por el legis-
lador para coordinar las respuestas jurisdiccio-
nales que tienen base en los mismos hechos. A
continuación, se abordará, desde la misma ópti-
ca, el segundo ámbito en que se manifiesta esta
subordinación: la extensión de la cosa juzgada
penal al proceso civil.
II. La subordinación de la sentencia civil a las
circunstancias fácticas fijadas en sede penal
Esta cuestión mantuvo su régimen legal in-
alterado, siendo que tanto el código de Vélez
como el nuevo código disponen, sin variantes,
que lo decidido en sede penal hace cosa juzga-
da en el proceso civil respecto a la existencia o
inexistencia del hecho y de la culpa del conde-
nado. Por consiguiente, fijados los hechos en el
fallo criminal, quedan definitivamente deter-
minados en el proceso de daños, impidiendo al
juez civil disentir o prescindir de lo resuelto en
el juicio criminal.
La doctrina califica la naturaleza de esta vin-
culación recurriendo a institutos tales como la
procesos penales como consecuencia de las reformas
procesales en curso en las diversas jurisdicciones de país.
(12) Esta situación resulta coherente con la argu-
mentación esgrimida por la SCBA en el caso “Nastrucci,
Stella Maris c. Canal, Roberto y otro. Daños y perjuicios”,
19/2/2002, en cuanto contundentemente afirmó que “no
caben dudas que una interpretación estricta y a la letra de
la disposición contenida en el art. 1101 del Código Civil
viene a erigirse en una verdadera trampa legal para el
pretenso damnificado, puesto que, so pretexto de evitar
el eventual escándalo jurídico de pronunciamientos con-
tradictorios, genera un escándalo mayor, cierto y actual,
cual es el de privarlo del derecho a que su acción civil
sea sentenciada en un término razonable, prolongando
indefinidamente la incertidumbre de la controversia,
lo cual no se compadece con la garantía de defensa en
juicio reconocida por el art. 18 de nuestra Carta Magna...”.

cosa juzgada (13), la preclusión (14) y la eficacia
probatoria de la sentencia penal (15). No mere-
ce la pena profundizar en este asunto que, en
definitiva, nada aporta al análisis propuesto en
el presente trabajo, habida cuenta de que, como
lo señala Nieva Fenol, en la actualidad debe
cuestionarse verdaderamente si para obtener la
estabilidad de los pronunciamientos que recla-
ma la cosa juzgada es necesario que los jueces
de órdenes distintos se vean obligados a seguir
determinado pronunciamiento o si, por el con-
trario, es posible mantenerla, dejándoles liber-
tad para decidir de una manera diferente (16).
El art. 1102, Cód. Civ. preveía que después de
la condenación del acusado en el juicio penal,
no se podía contestar en el juicio civil la existen-
cia del hecho principal que constituye el delito,
ni impugnar la culpa del condenado. De idénti-
ca manera, el art. 1776 Cód. Civ. y Com. estable-
(13) Por influencia de la doctrina francesa, tradiciona-
lmente se fundamentaba tal vinculación como un efecto
positivo o prejudicial de la cosa juzgada penal. Entre los
autores que se enrolaron en esta postura se destacan De
Oliva Santos, Fenech Navarro, Prieto-Castro Ferrándiz.
(14) En la vereda de enfrente, un importante sec-
tor de la academia rechaza la postura enunciada prec-
edentemente por entender que la cosa juzgada tiene,
en el proceso penal, únicamente una función negativa
o excluyente. Explica la cuestión a partir de la idea de
preclusión de la facultad de hacer valer judicialmente el
resarcimiento en un juicio, por cuanto lo que el legislador
ha pretendido con esta norma es excluir toda congnitio
y, por lo tanto, toda prueba sobre el hecho declarado
inexistente en la sentencia penal firme». Cfr. GÓMEZ
ORBANEJA, Emilio, «Comentarios a la Ley de Enjuicia-
miento Criminal», t. II, v. I, ob. cit., p. 703 y 711 y ss. En
definitiva, para este autor, el elemento de la sentencia pe-
nal que coincide con una de las premisas necesarias de la
sentencia civil y respecto del cual se plantea el tema de la
vinculación «no constituye la consecuencia jurídica de-
clarada en el pronunciamiento penal, sino que consiste
en algo que queda, como antecedente lógico, más allá de
la cosa juzgada de ese fallo». Cfr. «Eficacia de la sentencia
penal en el proceso civil», RDP, Nº 2, 1946, p. 211.
(15) Para otros autores, finalmente, estimando que no
se trata de un efecto positivo de la cosa juzgada penal,
consideran, sin embargo, que la sentencia penal «no
precluye la posibilidad del proceso, sino cualquier otra
posibilidad de prueba», operando como una especie de
presunción iuris et de iure. Entre estos autores se destaca
Valentín Cortés Domínguez.
(16) Cfr. NIEVA FENOLL, Jordi, “La cosa juzgada”, ob.
cit., ps. 228-230.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 411
María Teresa Chrestia
ce que la sentencia penal condenatoria produce
efecto de cosa juzgada en el proceso civil res-
pecto de la existencia del hecho principal que
constituye el delito, y de la culpa del condenado.
La solución establecida para esta hipótesis no
será objeto de un mayor análisis, en cuanto no
violenta los derechos del condenado, quien en
el proceso penal encuentra oportunidad de de-
fenderse asistido de sustanciosas garantías pro-
pias de esta rama del derecho. Tampoco parece
implicar obstáculo alguno para el damnificado
por el ilícito respecto de su derecho a obtener la
reparación integral, ya que, sentados a partir de
la condena criminal la existencia del ilícito civil
y de la culpabilidad, únicamente debería acre-
ditar la existencia y la extensión del daño y la re-
lación de causalidad entre este y el hecho. Por
ende, en el supuesto en análisis, la extensión de
la cosa juzgada resulta razonable, toda vez que,
sin afectar los derechos de las partes de ambos
procesos, preserva la coherencia de las deci-
siones y evita el desgaste jurisdiccional que su-
pondría la reedición de estas cuestiones en sede
civil (17).
Los arts. 1103, Cód. Civ. y 1777, Cód. Civ. y Com.
se ocupan del supuesto en que el fallo es absolu-
torio, distinguiendo dos escenarios: si dispone
que el hecho no existió o que el sindicado como
responsable no participó en él, la sentencia penal
hace cosa juzgada e impide que esas circunstan-
cias puedan ser discutidas en el proceso civil. Si
decide que un hecho no constituye delito penal o
que no compromete la responsabilidad penal del
agente, en el proceso civil puede discutirse libre-
mente ese mismo hecho en cuanto generador de
responsabilidad civil.
Teniendo en cuenta la perspectiva de análisis
propuesta, cabe ahondar en el supuesto de que
el fallo penal establezca la inexistencia del he-
(17) Lo señalado resulta aplicable, sin dudas, a los
supuestos de responsabilidad directa, es decir, por acto
propio. Sería interesante analizar si tales conclusiones
pueden extenderse a las hipótesis de responsabilidad
refleja o si, por el contrario, la solución legal puede origi-
nar una indebida restricción del derecho de defensa del
pretenso responsable civil, en cuanto es factible que no
medie coincidencia entre los sujetos que conforman la
relación procesal en el pleito civil y penal. No obstante,
en razón del enfoque escogido, se excluirá tal supuesto
de análisis en el presente trabajo.
Implicancias del art. 1777, 1.a parte, Cód. Civ. y Com. en los derechos fundamentales…
cho o la falta de autoría del imputado, en cuanto
tiene importantes implicancias para quien pre-
tende la reparación del daño. Ello, siendo que la
preeminencia otorgada a la decisión penal im-
plica la imposibilidad de discutir en sede civil
uno de los presupuestos de la responsabilidad
civil: la existencia de las circunstancias de he-
cho que configuran el acto ilícito.
Para una mejor comprensión de la interfe-
rencia que la solución normativa en análisis
produce respecto de la pretensión resarcitoria,
a continuación, se abordarán los presupuestos
de actuación y los alcances de la subordinación
normada por el art. 1777, Cód. Civ. y Com.
II.1. Presupuestos normativos
El supuesto de hecho contemplado en el pre-
cepto en estudio exige, en primer término, que
como consecuencia del hecho dañoso se haya
iniciado un proceso penal. Caso contrario, es de
toda evidencia que las facultades de decisión
del juez no se encontrarán limitadas.
Seguidamente, existiendo un proceso penal
en trámite, es menester que se haya promovido
el reclamo resarcitorio en sede civil y no ante la
jurisdicción criminal, conforme lo habilitan los
arts. 1774, Cód. Civ. y Com. y 29, Cód. Penal. Es
que, si la acción civil es promovida en el ámbito
penal, se desvanece el riesgo de contradicción al
juzgarse y resolverse las diversas cuestiones por
un mismo magistrado o tribunal.
En tercer lugar, la subordinación de la senten-
cia civil a lo resuelto en el fallo penal se encuen-
tra supeditada a que ambos procesos se funden
en los mismos hechos. Es decir que debe mediar
en ambas causas una base fáctica común: es la
misma situación de hecho la que debe tener re-
levancia penal (por estar contemplado el hecho
por las normas penales como delito) y civil (al
derivarse de este un daño resarcible). Caso con-
trario, desaparece el riesgo de contradicción y
pierde razón de ser la imposición de la cosa juz-
gada de la sentencia penal en materia civil, con
lo cual no existe obstáculo alguno para que el
juez civil dicte sentencia con prescindencia de
lo que suceda en sede penal.
En este punto, viene al caso señalar que algu-
nos pronunciamientos judiciales han conside-
412 • TERCERA PARTE - Derecho de daños
rado que la cosa juzgada de la decisión penal
debe extenderse a todos los casos en que el jui-
cio civil se encuentre íntimamente vinculado al
resultado del proceso criminal, existiendo una
seria conexión, aunque el hecho base de am-
bos procesos no sea el mismo. Se ha argumen-
tado que basta la posibilidad de que se dicten
sentencias contradictorias, con el consiguiente
escándalo jurídico, para que la decisión penal
resulte vinculante (18).
Con acierto se ha objetado esta postura con
fundamento en que la prevalencia de lo deci-
dido en el fuero penal sobre el contenido de la
resolución civil no es difusa o genérica, sino ce-
ñida a aspectos muy precisos. No se trata de una
preeminencia indiscriminada de los pronuncia-
mientos penales sobre los civiles. Por el contra-
rio, la regla general es la autonomía de fueros,
que se explica por la diversidad de materias y
finalidades perseguidas en la sustanciación de
las causas que deben ventilarse en cada uno de
ellos. Y no cabe duda de que, tratándose de la
relación entre jurisdicciones autónomas, debe
entenderse de manera estricta todo lo que en-
trañe una limitación al libre ejercicio de cada
una, sea por vía de paralización en el despliegue
de las atribuciones del magistrado, sea por la de
preeminencia sustancial de algunos pronun-
ciamientos sobre otros. Por tal motivo, consti-
tuye un recaudo estricto la identidad del hecho
base de ambas acciones, sin que sea suficiente
la mera conexión de los que deben juzgarse en
ambas sedes.
En cuarto término, la pretensión del proceso
civil debe constituir el resarcimiento de los da-
ños causados por tales hechos (19). Es decir,
debe tender a hacer efectiva la responsabilidad
civil derivada del mismo.
Finalmente, se exige que en el proceso penal
haya recaído sentencia firme que establezca la
inexistencia del hecho o la falta de autoría del
imputado. En este punto, el Cód. Civ. y Com.
ha venido a disipar la polémica que existió du-
rante la vigencia del código velezano respecto
al alcance que correspondía asignar al término
(18) Cfr. Semanario Jurídico, ejemplar 07/08/89.
(19) Cfr. ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, “Doctrina
Judicial. Solución de casos”, 1997, t. 2, ps. 125 y 126.

“absolución” que empleaba la fórmula legal de-
rogada.
No existía consenso en la doctrina nacional ni
en la jurisprudencia acerca de los tipos de reso-
luciones judiciales comprendidas. Mientras una
postura entendía que se limitaba a la sentencia
absolutoria dictada luego del plenario, se erigía
otra que postulaba que el término también se
refería al sobreseimiento. La redacción del nue-
vo código clarificó el punto en cuanto a que se
incluye toda sentencia penal, es decir, todo tipo
de resoluciones, siempre que determine que el
hecho no existió o que el imputado no ha parti-
cipado en él. En definitiva, lo determinante para
establecer la relación entre lo decidido en sede
penal con lo que fuera a resolverse en jurisdic-
ción civil no es la forma del pronunciamiento,
sino su contenido (20).
Como corolario de lo expuesto, resultan siem-
pre comprendidas las sentencias absolutorias,
es decir, aquellas que son dictadas luego del de-
bate en la etapa de juicio. Ahora bien, frente al
sobreseimiento definitivo del imputado, es pre-
ciso efectuar una serie de distinciones, siendo
que las causas que habilitan su dictado exce-
den la inexistencia del hecho y la falta de auto-
ría, pudiendo fundarse también en la ausencia
de fundamento o en la extinción de la preten-
sión represiva (21). Es decir que puede emitirse
sin que se aborde el fondo del asunto por me-
diar una causa de extinción de la acción penal
o, examinándose el fondo, al no verificarse fun-
damento alguno que justifique la pretensión re-
presiva, ya sea porque el hecho investigado no
existió o no encuadra en un tipo penal, o por-
que el imputado no participó en él, o porque,
habiendo participado, existe una causa de justi-
ficación, inimputabilidad, inculpabilidad, o una
excusa absolutoria.
De lo señalado se evidencia la necesidad de
distinguir con claridad la causa que dio origen al
sobreseimiento. La consecuencia jurídica pre-
(20) Cfr. PORRÚA, Rocío, “Acciones civil y penal. Preju-
dicialidad. Incidencia de la sentencia penal en materia
civil. Recurso de revisión”, en QUADRI, Hernán, Derecho
procesal en el Código Civil y Comercial de la Nación, t.
I, p. 823.
(21) Cfr. TORRES BAS, Raúl E., “El sobreseimiento”,
1971, p. 41.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 413
María Teresa Chrestia
vista en el art. 1777, Cód. Civ. yCom. únicamen-
te podría operar en el caso de que aquel fuera
motivado en la inexistencia del hecho o en la
falta de autoría del imputado. Por el contrario, si
se determinó que el hecho no constituía delito
penal o que no comprometía la responsabilidad
penal de su autor (22), lo decidido no hará cosa
juzgada en sede civil.
En este sentido, se ha decidido que “...el sobre-
seimiento no hace cosa juzgada si, como en el
“sub examine”, no se ha encontrado fundado en
la inexistencia del hecho o en la falta de auto-
ría del sobreseído (...) por lo que dicho pronun-
ciamiento no se constituye en un impedimento
para que este órgano colegiado vuelva a exami-
nar los antecedentes de suceso que diera origen
al planteamiento de la demanda resarcitoria
ahora analizada, desde su óptica civil, para lle-
gar a una atribución de culpabilidad y eventual
responsabilidad en el acaecimiento de dicho in-
fortunio” (23).
De igual manera se ha sostenido que, “no
sustentándose el sobreseimiento definitivo en
la inexistencia del hecho principal, mal puede
existir cosa juzgada que inhabilite al juez civil
para ponderar la responsabilidad de la parte de-
mandada...” (24).
II.2. Implicancias de la determinación de la
inexistencia del hecho y/o la falta de autoría del
imputado en sede penal respecto del reclamo in-
demnizatorio civil
Como se anticipó, para que resulte operativa
la solución legal resulta esencial que la senten-
cia penal se encuentre fundada en la inexis-
tencia del hecho o en la falta de autoría del
imputado.
La inexistencia del hecho se refiere al hecho
sustancial que se imputa al acusado y compren-
de la materialidad del hecho y la autoría: las cir-
cunstancias de personas, tiempo y lugar que la
sentencia penal tiene por ciertas o probadas,
(22) Cfr. art. 336, incs. 3 y 5, CPPN.
(23) Trib. Coleg. Resp. Extrac. N°1 Santa Fe, “Dichi-
azza”, 22/09/97 en Revista de Derecho de Daños, N°3, Ac-
cidentes de Tránsito- III, p.398.
(24) CCiv. Com. Morón, Sala II, “Constanzo de Vidio”,
30/06/94, JA 1998- III.
Implicancias del art. 1777, 1.a parte, Cód. Civ. y Com. en los derechos fundamentales…
o no. Es decir, las circunstancias de hecho que
han sido esenciales para la fundamentación de
la sentencia absolutoria en función del tipo de-
lictual que se imputaba. La referencia a hechos
que no han sido invocados sino de manera in-
cidental y cuya existencia o inexistencia no in-
fluiría en la condena o absolución no hace cosa
juzgada en el proceso civil. (25)
En este mismo sentido, el despacho “A” (26)
de las Jornadas Australes de Derecho celebradas
en Comodoro Rivadavia en 1980 entendió por
“hecho principal” aquel que se refiere exclusi-
vamente a la existencia o inexistencia de los ele-
mentos que tipifican el delito que se imputaba
al procesado.
De igual manera, la jurisprudencia nacional
ha resuelto: “A los efectos previstos en el art. 1103
Cód. Civil se entiende por hecho principal aquél
que se refiere, exclusivamente, a la existencia o
inexistencia de los elementos esenciales que ti-
pifican el delito que se imputa al demandado,
no correspondiendo al juez penal ir más allá de
lo necesario para decidir si el hecho atribuido al
acusado existe, si el inculpado es el autor y si ese
hecho le es imputable según la ley penal” (27).
Cabe aclarar que, tal como se ha puntualizado,
“[la] descripción de los hechos en sede penal no
impide que puedan evaluarse otras facetas del
comportamiento del imputado- en el caso, ve-
locidad excesiva del automotor que intervino en
el accidente-, que cobran importancia para es-
tablecer civilmente su responsabilidad, máxime
si no fueron tenidas en cuenta para fundar el so-
breseimiento” (28).
Es importante insistir en que la cosa juzgada
reconocida por los arts. 1103, Cód. Civ. y 1777,
Cód. Civ. y Com. a la sentencia penal que dispo-
ne que el hecho no existió queda limitada a la
materialidad de los hechos y/o a la falta de par-
(25) Cfr. BORDA, Alejandro, “Obligaciones”, t. II, p. 435.
(26) Morello, Bustamante Alsina, A. A. Alterini, Salas.
Con reservas, Zannoni, Belluscio, Esteguy.
(27) SC Mendoza, sala I, “Fernández, Ángel c/ Triunfo
Coop. De Seguros Ltda.”, 24/07/2001.
(28) Cám. Apel. Civ. y Com. Tuc., Sala 1, “M. J. C. y otros
c/ Schujman de Silverstein, Eugenia B”, 15/08/2000.
414 • TERCERA PARTE - Derecho de daños
ticipación del imputado en aquellos, sin com-
prender las valoraciones subjetivas que hacen a
la apreciación de la culpa. Por ende, el juez ci-
vil tiene plena facultad para juzgar sobre la base
fáctica que quedó determinada en el proceso
penal, en la medida en que la culpa civil es dis-
tinta en grado y naturaleza de la pena, si no ha
mediado de parte del procesado una falta o cul-
pa civil que lo responsabilice pecuniariamente.
En honor a la verdad, corresponde advertir
que lo señalado no resulta unánime en la doc-
trina ni en la jurisprudencia. En efecto, si bien
existen numerosas opiniones doctrinarias y
pronunciamientos judiciales que señalan que la
absolución por falta de culpa del imputado en el
proceso penal no impide al juez civil declarar su
culpabilidad en orden a la reparación de los da-
ños causados por el hecho ilícito (29), también
han sostenido la opinión contraria estudiosos
que entienden que la absolución penal fundada
en la inocencia o falta de culpa del acusado hace
cosa juzgada también en la jurisdicción civil, y
que, por lo tanto, no cuadra admitir la respon-
sabilidad civil de quien fue absuelto por aquel
motivo (30).
Se ha considerado que “no puede la jurisdic-
ción civil, aun cuando sus integrantes —guiados
por la mejor intención de arribar a un resultado
justo— sustenten eventualmente una postura
absolutamente encontrada con la de los jueces
penales, pronunciarse sobre la conducta del
imputado tomando como fundamento circuns-
tancias distintas de las que se tuvo por ciertas y
probadas en la sentencia absolutoria penal, en
tanto tales situaciones constituyen la considera-
ción ‹del hecho principal› al que se refiere el art.
1103 del Código civil”, y que “el juicio posterior
civil no implica ni puede implicar en la práctica
un recurso de revisión de lo actuado en sede cri-
minal, porque ésa no es su naturaleza, máxime
frente a un texto tan categórico como el de este
último dispositivo legal, y atendiendo a que la
Justicia no puede exhibir como el dios Jano una
(29) Llambías, Salva, Acuña Anzorena, Colombo,
Machado, Llerena, Segovia, Borda, Spota, Cammarota,
Salas, Galli, Rezzónico, Guastavino, Avalle, Trigo Repre-
sas.
(30) Aguiar, Orgaz y Vélez Mariconde.

faz dual, sino un único, coherente y confiable
rostro frente a la sociedad” (31).
Como enseña Pascual Alferillo, “el concepto
de autoría para el derecho penal excede el aná-
lisis de la conexión causal puramente física, de
la materialidad de los hechos, al punto que en
algunas teorizaciones se la conjuga con la cul-
pabilidad y, en otras, se la vincula a la configu-
ración del tipo penal reprimido” (32).
Esta diferencia exige que, frente a una sen-
tencia penal absolutoria fundada en la falta de
autoría del imputado, el juez civil analice con
suma prudencia la cuestión, habida cuenta
de que una aplicación irreflexiva del art. 1777
puede conducir a equívocos conceptuales que
determinen injustamente el rechazo de la pre-
tensión indemnizatoria, vulnerando el derecho
del damnificado a la reparación del daño injus-
tamente sufrido.
Cuando el art. 1777 dice que el imputado no
participó en él, se refiere a la autoría puramen-
te material, es decir, a la relación de causalidad
estrictamente fáctica. No alude a la autoría en
sentido jurídico, cuya configuración exige, en
cambio, la comprensión por parte del sujeto de
que la acción que llevó a cabo fue realizada con
plena capacidad y dominio de su propia volun-
tad para el control del hecho que tipifica el delito.
En este punto, cabe recordar que en el ámbito
del moderno derecho de daños existen supues-
tos en que existe obligación de reparar el daño
aun cuando este fue ocasionado por quien, en
la órbita del derecho penal, resulta un incapaz
no punible (art. 34, inc. 1º, Cód. Penal). En estas
hipótesis, existe nexo de causalidad puramente
material, pero no autoría penalmente sanciona-
ble y, conforme a lo normado en el art. 1750, el
incapaz es responsable directo del deber de re-
sarcir, con fundamento en la equidad.
Como se infiere, la sentencia penal hace cosa
juzgada en el proceso civil respecto del nexo
causal puramente material, físico, que decla-
(31) SCBA, “Marinaro, Hugo Antonio vs. Fiameni,
Amílcar. Daños y perjuicios”, 14/09/11.
(32) Cfr. ALFERILLO, Pascual, en ALTERINI, Jorge,
“Código Civil y Comercial de la Nación. Tratado exegé-
tico”, 2ª ed., t. VIII, Proview.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 415
María Teresa Chrestia
ró existente, y no del jurídico, sobre el cual de-
berá hacer el juez civil su propia ponderación.
Esta conclusión es muy relevante, dado que el
código marca una clara línea que resalta la im-
portancia del nexo causal, tanto para imputar
responsabilidad como para invocar las causa-
les de excusación, como es, por ejemplo: la limi-
tación de responsabilidad por la incidencia del
hecho de la víctima (art. 1729), incidencia del
caso fortuito (art. 1733), la carga de la prueba de
la causa ajena (art. 1736), etcétera (33).
La falta de autoría del imputado implica una
manera de expresar que el hecho no existe res-
pecto de esa persona, que ese sujeto no ha par-
ticipado en él, por lo que le está vedado al juez
civil condenarlo a resarcir los daños sufridos
como consecuencia de aquel. Ello, en tanto que,
verificada la falta de causalidad adecuada, no es
posible atribuir autoría al accionado, por cuan-
to el pronunciamiento penal hace cosa juzgada
en lo civil cuando declare que el imputado no
fue su autor, ya sea porque se determinó que no
intervino en el hecho o porque, aun cuando hu-
biese intervenido, no se pudo verificar el nexo
de causalidad e imputación entre su conducta y
el resultado típico (34).
En esta línea, se ha señalado que, si dentro de
las circunstancias fácticas que rodean el hecho
principal esclarecido en sede penal se tuvo por
acreditada la participación decisiva de la vícti-
ma del accidente de tránsito en la causación del
siniestro, con relevancia tal que en dicha sede
provocó la absolución del imputado, atento a la
envergadura de esta circunstancia fáctica para
arribar a la decisión penal absolutoria, resul-
ta indebido a los jueces civiles apartarse de tal
asignación de autoría del hecho principal obje-
to de instrucción.
La sentencia penal que absuelve al imputa-
do y que declara que él no fue autor del hecho
investigado hace cosa juzgada en sede civil, en
cuanto propiamente no se está analizando su
culpabilidad, sino la propia “inexistencia del he-
cho” en su faz subjetiva; vale decir, aun cuando
(33) ALFERILLO, Pascual, en ALTERINI, Jorge (dir),
“Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegé-
tico”, 2016, 2ª ed., t. VIII, Proview.
(34) Cfr. SCBA, “A.I.N. c. M.R, y otro s/ daños y per-
juicios”, 14/03/12.
Implicancias del art. 1777, 1.a parte, Cód. Civ. y Com. en los derechos fundamentales…
el hecho haya existido, que no fue cometido ma-
terialmente por él, pues, si el juez penal declara
en la sentencia que el acusado no fue el autor
del hecho, bien porque lo fue la propia víctima y
otra persona, en ello la sentencia hace cosa juz-
gada, ya que importa decir que el demandado
ninguna intervención tuvo (35).
Se ha decidido también: “La sentencia penal
firme que absolvió al conductor del vehículo
embistente como autor del delito de homicidio,
descarta la posibilidad de aplicar el art. 907 del
Cód. Civ. en el marco de una acción por daños
y perjuicios derivada del mencionado acciden-
te de tránsito, ya que dicha norma se refiere al
“autor del hecho” (36). Es decir que, si se ha ab-
suelto al acusado porque el juez penal conside-
ró que el hecho ocurrió por el hecho exclusivo
de la víctima, luego, el juez civil no puede apli-
car la teoría del riesgo y declarar responsable
al demandado de los daños cuya reparación se
pretenda.
Asimismo, se ha resuelto que, si el demanda-
do ha sido sobreseído en sede penal en forma
definitiva, no cabe reeditar un planteo, en sede
comercial, sobre la existencia de los mismos he-
chos. Es que la sentencia criminal declaró que
el hecho material del delito no fue acreditado y,
en tal caso, es incuestionable, a partir de lo esta-
blecido en el art. 1103 del Cód. Civ., la imposibi-
lidad de volver a debatir en lo civil/comercial su
existencia: la autoridad de la cosa juzgada exi-
ge que así sea. Así, esa suerte de cosa juzgada
restringida predicada configura, en tanto lo de-
batido verse sobre el mismo hecho, una vincu-
lación legal que debe inexorablemente observar
el juzgador iusprivatista respecto de la senten-
cia penal precedente, resultando —en tal situa-
ción— impropio efectuar un nuevo análisis en
la sede comercial a ese respecto, so riesgo de in-
currir en un escándalo jurídico (37).
La preeminencia sustancial conferida a la sen-
tencia penal implica que, en cuanto a los aspec-
(35) Cfr. SCBA,”G.M.P. y otra c/ Papraro, Antonio”,
25/11/09.
(36) SCBA, “B.A.S. c/ Bendaña de Cazzaniga, Marta S.
y otros”, 16/09/03.
(37) Cfr. CNCom., “Sun Group SA c. Mizrahi, Jacobo
Raúl s/ ordinario”, 30/06/14.
416 • TERCERA PARTE - Derecho de daños
tos analizados, esto es inexistencia del hecho y
falta de autoría del imputado, la sentencia fir-
me dictada en sede penal tiene valor absoluto e
irreversible, y constituye una verdad legal sobre
aquellos (38). Esto quiere decir que el órgano
jurisdiccional civil no puede abrir, nuevamente,
una investigación sobre la existencia del hecho
o sobre la intervención del demandado en su
producción (39), puesto que tales circunstan-
cias no se encuentran sujetas a la valoración de
aquel, sino que quedan determinadas confor-
me a lo resuelto en sede penal, no pudiendo el
juez civil disentir ni prescindir de lo juzgado en
el proceso criminal.
Se ha postulado que las circunstancias de he-
cho que integran el delito juzgado por los tri-
bunales represivos, cuya inexistencia ha sido
declarada por estos, no pueden ser afirmadas en
el juicio civil y, por consiguiente, nuestros tribu-
nales han resuelto, por ejemplo, que en el ámbi-
to civil no se puede admitir la participación del
demandado si había sido negada en lo penal, al-
terar la determinación del lugar en que ocurrió
el hecho, resolver que el demandado infringió
las ordenanzas de tránsito cuando la sentencia
absolutoria declaró lo contrario, considerar que
las barreras ferroviarias estaban abiertas al pro-
ducirse el accidente, cuando el tribunal represi-
vo estableció que se encontraban cerradas (40).
En definitiva, en el momento de dictar senten-
cia, lo que limita al juez civil es el hecho princi-
pal como dato fáctico; en otros términos, como
suceso histórico, circunscripto a sus caracterís-
ticas de tiempo, forma y modo; de este modo, se
trata de evitar el escándalo jurídico al que con-
(38) Cfr. IMAZ, Joaquín-BESSO, Natalia, “La preju-
dicialidad y el Código Civil y Comercial”, publicado
en LLPatagonia 2015 (junio), 23/06/2015, 948, AR/
DOC/1742/2015.
(39) Cfr. ALFERILLO, Pascual en ALTERINI, Jorge (dir),
Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegético,
2a ed., 2016, t. VIII, p. 477; CASAS, en BUERES (dir.), Có-
digo Civil y Comercial de la Nación analizado, compara-
do y concordado, Hammurabi, Buenos Aires, 2014, t. 2,
p. 197; TANZI-PAPILLÚ, en CALVO COSTA (dir.), Código
Civil y Comercial de la Nación concordado, comentado y
comparado con los Códigos Civil de Vélez Sarsfield y de
Comercio, 2015, t. II, p. 778.
(40) Cfr. SALAS, Acdeel Ernesto y TRIGO REPRESAS,
Félix A., “Código Civil anotado”, Depalma, V. I, p. 569 y ss.

llevarían sentencias contradictorias sobre la
existencia de un mismo hecho (41).
En este punto, cabe advertir la complejidad
de la labor que debe realizar el magistrado civil
en cuanto se le requiere un exhaustivo esfuer-
zo hermenéutico, a fin de poder desentrañar lo
realmente decidido en el ámbito represivo, para
luego determinar, en el marco cognoscitivo pro-
pio del pleito civil en el que entiende, cuáles son
las circunstancias fácticas del caso, conforme a
lo que resulta de la sentencia penal. Estas difi-
cultades se vislumbran claramente a partir de
las diferencias interpretativas existentes en la
jurisprudencia (42).
CAPÍTULO II
ANÁLISIS CRÍTICO DE LOS FUNDAMENTOS
ESGRIMIDOS PARA JUSTIFICAR LA
PREEMINENCIA DE LA DECISIÓN PENAL
RESPECTO DE LA CIVIL
La preferencia conferida al juez penal respecto
del magistrado civil en orden al conocimiento y
determinación de los hechos se sustentó, histó-
ricamente, en el principio de la unidad de juris-
dicción; la trascendencia de los bienes jurídicos
protegidos; el axioma de celeridad y economía
procesal; la necesidad de preservar la coherencia
de las respuestas que brinda el sistema judicial y
de evitar todo tipo de contradicción.
(41) Cfr. SCBA, “A., I.N. c. M.R, y otro s/ daños y per-
juicios”, 14/03/12.
(42) A modo ilustrativo, viene al caso referir el fallo del
16/09/03 de la SCBA en el caso “Quevedo, Susana No-
emí y otro contra Sanatorio Perpetuo Socorro S.A. y otro.
Daños y perjuicios”, en cuanto en los diferentes votos se
arriba a conclusiones diametralmente opuestas con re-
lación al contenido esencial de la resolución que había
sido dictada en la órbita penal. En el voto minoritario
(del doctor Pettigiani) se interpretó la sentencia penal
absolutoria, señalándose que el juez penal había des-
cartado la vinculación causal entre el obrar del deman-
dado y el daño, declarando a su respecto la inexistencia
del hecho principal; de allí que se entendiera aplicable
la prohibición contenida en el art. 1103 del Cód. Civ. Por
su parte, en el voto del doctor Hitters que formó may-
oría, se señaló que la situación de duda invocada por el
tribunal penal para fundar la absolución recayó sobre la
efectiva acreditación, en el caso, de un elemento de la re-
sponsabilidad penal (culpabilidad), que puede discutirse
libremente en la instancia civil.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 417
María Teresa Chrestia
Como punto de partida, se sostiene que la
jurisdicción, en todas sus manifestaciones, es
una función unitaria, toda vez que la fuente de
donde proviene y la actividad que requiere son
esencialmente idénticas en todos los casos; la
jurisdicción es la misma, ya se refiera a intere-
ses civiles o penales, porque en ambos casos
cumple su función característica de declarar el
derecho en el caso concreto. Sin embargo, la
complejidad y el dinamismo de las materias ju-
rídicas motivaron el diseño de una organización
judicial que, para ser idónea, requirió la diver-
sificación de competencias entre órganos juris-
diccionales especializados.
Ante esta realidad, se entiende que la misma
voluntad concreta de la ley solo puede ser ob-
jeto de una sola actuación jurisdiccional, que,
al ser ejercida por diferentes órganos, requiere
un mecanismo que permita su coordinación de
manera de lograr coherencia en las respuestas
que brinda.
Frente al argumento de la unidad de jurisdic-
ción, cabe reparar en que la cuestión en análisis
no resulta tan sencilla como se plantea, ni cons-
tituye un asunto meramente orgánico, habida
cuenta de que la solución a esta problemática
no puede perder de vista el objeto del proceso,
la integración de la relación procesal, los lími-
tes a la cosa juzgada, los efectos y la eficacia de
la sentencia.
Se razona también que la relevancia de los
bienes jurídicos protegidos por las normas
penales en cuya preservación se encuentra
comprometido el interés público aconseja la
determinación de los hechos mediante un pro-
ceso que se mantenga ajeno a la autonomía de
la voluntad de las partes. Se esgrime, asimismo,
que las características propias del proceso pe-
nal, informado por los principios de oficiosidad,
oficialidad, publicidad, y las garantías que este
ofrece al imputado lo muestran más adecuado
que el civil a los fines del descubrimiento de la
verdad objetiva.
Frente a estas alegaciones, no se puede per-
der de vista que el interés público y la trascen-
dencia de los bienes jurídicos protegidos por los
tipos penales más que justificar la preeminen-
cia otorgada al juez penal, fundamentan el ejer-
cicio del ius puniendi. Es decir, evidencian las
Implicancias del art. 1777, 1.a parte, Cód. Civ. y Com. en los derechos fundamentales…
razones por las que una determinada conducta
en apariencia delictiva debe ser necesariamente
investigada y enjuiciada por los órganos penales,
pero no explican por sí el motivo por el cual debe
conferírsele prevalencia al fallo penal en orden al
juzgamiento y determinación de los hechos.
Cabe añadir a ello que el proceso penal, en el
que se discuten circunstancias fácticas relevan-
tes para el proceso civil, no atenúa ni limita en
este la vigencia del principio dispositivo y el de
aportación de parte, por lo que la prioridad de la
jurisdicción penal debe ser entendida como una
solución tendiente a evitar divergencias, pero
que no las obsta en absoluto. En efecto, tanto
el contenido de la pretensión resarcitoria del
actor y sus fundamentos fácticos como los del
demandado, que, en definitiva, sientan los al-
cances de la controversia y con ello determinan
el ámbito de competencia del magistrado civil,
siempre serán aportados por las partes. Siendo
ello así, se abre la posibilidad de que el juez pe-
nal juzgue que no se han acreditado en la causa
algunas cuestiones fácticas relevantes y que, no
obstante, estas se encuentren fuera del ámbito
de controversia al ser cuestiones reconocidas en
sede civil.
Se ha indicado que el strepitus fori que pro-
cura evitar el ordenamiento jurídico no está di-
rigido en sí a la supuesta contradicción en que
se incurriría si un sujeto pudiera ser absuel-
to en una jurisdicción y declarado responsable
en otra, puesto que no existe una dependen-
cia racional entre las cuestiones que son obje-
to de juzgamiento de ambos procesos. Lo que
repugnaría a la ley es que un único hecho haya
sucedido de modo diferente para dos magistra-
dos (43).
Sin embargo, frente a este argumento cabe re-
parar en que, cuando la decisión del objeto del
proceso civil requiere de la determinación sobre
la existencia o inexistencia de hechos con rele-
vancia penal, no existe prejudicialidad en sen-
tido estricto, sino simple conexión fáctica. Ello,
atento a que el supuesto de hecho de la norma
civil que regula los presupuestos de la obliga-
ción de resarcir exige que exista un daño, que
ese daño sea consecuencia de una acción anti-
(43) Cfr. SCBA, “Guaraz, Mónica Patricia y otra c/ Cap-
raro, Antonio s/ Daños y perjuicios”, 25/11/09.
418 • TERCERA PARTE - Derecho de daños
jurídica y que la conducta dañadora resulte im-
putable al demandado en mérito al criterio de
atribución contemplado para el caso.
Como lo señala Calamandrei, “el camino ló-
gico que el juez debe recorrer para poder llegar
a concluir si la demanda es fundada, se puede
esquematizar en un silogismo o en una serie
de silogismos concatenados, en el curso de los
cuales, antes de llegar a la conclusión final, de-
berá detenerse a considerar y a resolver, como
en otras etapas de su razonamiento, todas las
‘cuestiones’ controvertidas de hecho y de de-
recho, que se presentan en la construcción de
las premisas. Decidir la ‘causa’ requiere decidir
si existe la acción, y por consiguiente, si el ac-
tor tiene derecho o no tiene derecho a obtener
la providencia jurisdiccional pedida; pero el jui-
cio sobre esta cuestión final no se puede llegar
si antes no han sido eliminadas todas las cues-
tiones que constituyen el antecedente lógico de
la decisión final y que se llaman ‘cuestiones pre-
judiciales’ (...) porque deben ser juzgadas antes
que se pueda decidir sobre la acción” (44).
En ese camino lógico que realiza el juez, exis-
te prejudicialidad si media un vínculo de de-
pendencia, subordinación o condicionamiento
necesario entre las materias sustantivas contro-
vertidas en ambos procesos, lo que no ocurre en
las hipótesis a las que se refieren las normas en
estudio, habida cuenta de que el proceso de ra-
zonamiento lógico que realiza el juez civil para
resolver la pretensión resarcitoria no requie-
re como antecedente lógico-jurídico que en el
proceso penal se haya determinado la respon-
sabilidad penal del imputado al verificarse su
participación punible en una acción tipificada
por el derecho penal, ni la calificación jurídico-
penal de un hecho como delito.
La existencia del hecho y la autoría discutidos
en el proceso penal no constituyen objeto de
dicho proceso, sino presupuestos de la preten-
sión punitiva. Es decir que estas circunstancias
se encuentran condicionadas al juzgamiento de
la responsabilidad penal en virtud del cual el
juez verificará si el presupuesto de hecho de la
(44) CALAMANDREI, Piero, “Instituciones de derecho
procesal civil”, V. I, traducción de S. Sendís Melendo, Bue-
nos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1962, ps.
301-303.

norma penal se encuentra acreditado, a efectos
de anudar las consecuencias jurídicas previstas
en ella. En sí, los hechos no son objeto de pro-
nunciamiento judicial, no constituyen el thema
decidendi del proceso penal que no está conce-
bido para declarar los hechos, sino a determinar
si procede aplicar al imputado la pena prevista
por la norma.
Como lo señala Chiovenda, los hechos jurídi-
cos, que tienen importancia solo en cuanto sir-
ven a la formación y aplicación de la voluntad
de ley, son declarados por el juez como premisa
del silogismo que conduce a la declaración de
esta voluntad, pero por sí solos no pueden ser
objeto de una declaración (45).
La determinación de los hechos que el juez
penal realiza en su sentencia constituye una pre-
misa en su razonamiento sentencial. Los hechos
en sí mismos no son objeto de pronunciamiento
judicial, sino parte de sus fundamentos. No se
encuentra prevista en el ordenamiento procesal
penal una pretensión meramente declarativa de
la existencia o inexistencia de hechos. Ello así,
en cuanto el proceso penal, en esencia, se en-
cuentra preordenado a determinar si procede o
no el ius puniendi estatal.
El régimen en estudio ordena al juez civil to-
mar la conclusión fáctica del juez penal para
integrarla como premisa en su propio silogis-
mo sentencial, sin posibilidad de revisarla ni de
considerar otros elementos probatorios apor-
tados en relación con esos hechos en el proce-
so civil. Ello, con el propósito de evitar que las
mismas circunstancias fácticas, que deben ser
abordadas desde ópticas diversas, sean simul-
táneamente fijadas por dos tribunales diversos,
y, de esta manera, impedir que ambos magistra-
dos arriben a conclusiones fácticas que difieran.
Se ha reparado en que, si la resolución civil se
funda en que el hecho existió y la penal basa el
sobreseimiento o absolución en su inexistencia,
se afectan el principio lógico de no contradic-
ción y la unidad de jurisdicción. No obstante,
tales conclusiones resultan exageradas, habida
cuenta de que los juicios contradictorios que se
(45) Cfr. CHIOVENDA, Guiseppe, “Instituciones de
derecho procesal civil”, Valletta Ediciones, V. I, ps. 422 y
423.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 419
María Teresa Chrestia
efectúan sobre unos mismos hechos en dos pro-
cesos diferentes no significan, sin más, que las
cosas sean y no sean simultáneamente. Los jui-
cios jurisdiccionales sobre los hechos no crean
ni eliminan la realidad de estos. El razonamien-
to probatorio opera con premisas que contie-
nen enunciados de las partes, referidas a cómo
sucedieron los hechos en que sustentan su pre-
tensión. A través de la actividad probatoria, es-
tas son o no corroboradas, con mayor o menor
grado de certidumbre.
En aquellos supuestos en que las partes que
han intervenido en ambos procesos son dife-
rentes o, aún más, siendo las mismas, sus facul-
tades de alegación, prueba y contraprueba se
han encontrado restringidas, la previsión nor-
mativa que impone la premisa fáctica al juez
civil desconoce no solo valores tales como la li-
bertad de apreciación de la prueba y la plenitud
del ejercicio de la función jurisdiccional, sino
también garantías fundamentales que nuestro
ordenamiento jurídico reconoce a toda perso-
na: el debido proceso, el derecho de defensa en
juicio, el derecho a gozar de una tutela judicial
efectiva. El respeto de estos valores resulta esen-
cial para la seguridad jurídica y para la justicia,
y, por lo tanto, su vulneración también consti-
tuiría un escándalo jurídico.
En este marco, es deseable que, tratándose
de una hipótesis de conexión simple de hechos
entre procesos llevados por órganos de los dis-
tintos órdenes judiciales, los juzgadores tengan
libertad e independencia para decidir los asun-
tos sometidos a su conocimiento valorando los
hechos desde la perspectiva jurídica propia de
la materia que hace a su especialidad y al objeto
de juzgamiento. Por supuesto, siempre dentro
del ámbito de su competencia, con sujeción al
derecho íntegramente considerado y a la razo-
nabilidad.
En la medida que el juez tenga competencia
y jurisdicción para conocer del asunto, y que la
cuestión haya sido objeto de discusión, prueba
y debate por las partes en forma seria y con pro-
fundidad suficiente, no existe razón alguna para
restringir la eficacia probatoria de los elemen-
tos de prueba rendidos en sede penal en orden
a determinar la existencia o la inexistencia del
hecho y la falta de autoría del imputado.
Implicancias del art. 1777, 1.a parte, Cód. Civ. y Com. en los derechos fundamentales…
Como lo señala Bertolino, “el proceso no pue-
de ser conducido mediante un ritualismo que
oculte la verdad jurídica objetiva, ya que aquél
está destinado a la obtención de esa verdad, a la
cual debe dársele primacía y a la cual no se debe
renunciar conscientemente” (46). Por ello, cabe
resaltar la inconveniencia de sentar una regla
como la contenida en el art. 1777, 1a parte, Cód.
Civ. y Com. que vincule al juez civil de manera
automática a las conclusiones fácticas a las que
arribó el juez penal, en cuanto existen supues-
tos en los que se afecta indebidamente el dere-
cho de defensa del damnificado, quien puede
ver frustrado su derecho a la reparación integral
del daño sufrido al no poder alegar ni probar en
el proceso civil la existencia del daño ni la au-
toría del imputado aun cuando no intervino en
el trámite penal o, en el mejor de los casos, se le
permitió una limitadísima participación.
Siendo la tutela judicial, como todos, un dere-
cho de configuración legal, no solo es lícito, sino
que también es necesario que el legislador regu-
le su ejercicio. No obstante, esa regulación debe
resultar razonable y proporcionada, adecuada
para otorgarle operatividad y, a la vez, compati-
bilizarla con otros derechos aun cuando pueda
implicar una cierta “restricción” de las garantías
de unidad de jurisdicción, derecho de defensa,
libertad e independencia judicial, entre otras.
Lo que no se puede es, bajo pretexto de regular-
la, desnaturalizarla ni vaciarla de su contenido
esencial (art. 28, CN).
El resguardo del derecho del damnificado a la
defensa en juicio y a la reparación integral del
daño requerirían que la estricta aplicación de
lo normado por el art. 1777, 1a parte, Cód. Civ.
yCom. solo pudiera hacerse en aquellos supues-
tos en que ha tenido intervención en un proceso
penal que le reconoce amplias facultades en or-
den a la alegación y demostración de los hechos
que allí se ventilan, condiciones que el proceso
penal actual no satisface en todos los casos.
I. El damnificado y su derecho a la repara-
ción integral
Como se analizó precedentemente, la primera
parte del art. 1777, Cód. Civ. y Com., en cuanto
(46) BERTOLINO, Pedro J., “La verdad jurídica obje-
tiva”, Depalma, 1990, p. 106.
420 • TERCERA PARTE - Derecho de daños
determina que si “la sentencia penal que decide
que el hecho no existió o que el sindicado como
responsable no participó, estas circunstancias
no pueden ser discutidas en el proceso civil”
impide, en ciertos casos, a quien ha sufrido da-
ños y pretende su reparación invocar y acredi-
tar la existencia del hecho en sede civil cuando
en sede penal medió sobreseimiento o absolu-
ción fundada en la inexistencia de aquel, clau-
surando definitivamente el debate en torno a la
inexistencia del hecho, haciendo “cosa juzgada”
en el proceso civil.
El precepto proyecta sus efectos respecto de
diversos sujetos, impactando de manera rele-
vante en la situación de estos. En este sentido, la
solución legal puede importar una limitación de
derechos fundamentales del damnificado, toda
vez que la norma se erige en un obstáculo para
la satisfacción del derecho a la reparación del
daño injustamente sufrido.
En este punto, cabe tener presente que el
moderno derecho de daños se ha edificado en
torno al derecho de la víctima a obtener la re-
paración del daño injustamente sufrido plan-
teando, en esencia, el problema de determinar
a quién cabe atribuir y trasladar las consecuen-
cias dañosas sobre la base de ciertas razones
que justifican la imposición de la obligación de
resarcir. Tales razones no siempre exigen que se
trate de un acto propio, ni requieren la existen-
cia de culpabilidad o, inclusive, la voluntariedad
del acto lesivo. En ciertos supuestos excepcio-
nales, inclusive, se debe resarcir el daño causa-
do pese a la licitud de la actividad que lo originó.
Hemos pasado de un sistema de responsabili-
dad civil con el foco puesto en el dañador y en la
antijuridicidad de su conducta a un sistema de
daños diseñado en torno a la víctima del daño
injusto y a su derecho a obtener su reparación;
del daño injustamente causado al daño injusta-
mente sufrido.
El sistema de responsabilidad civil subjeti-
va imperante durante casi un siglo, inspirado
en el Código de Napoleón, se basaba exclusi-
vamente en la idea de culpabilidad (probada o
presumida) y garantizaba al individuo que úni-
camente sería obligado a responder cuando pu-
diese formulársele un reproche subjetivo a su
conducta. Por consiguiente, los perjuicios que

eran sufridos de manera inculpable debían ser
soportados por la víctima. Desde esta óptica, se
consideraba justo y razonable que el hombre
fuera garante de sus actos y que debiera respon-
der únicamente cuando mediara una falta que
le fuera reprochable. Dentro de este esquema de
corte netamente individualista y que respondía
al ideal de justicia conmutativa, se concibieron
los arts. 1103 y 1104 del código velezano.
Con el advenimiento de la Revolución Indus-
trial y de la sociedad de masas, la aparición de
las máquinas, los automóviles y la revolución
tecnológica, surgieron nuevos y complejos fac-
tores generadores de daños y se potenció su
nocividad. El sistema de responsabilidad civil
vigente en ese entonces se mostró inadecuado
para dar respuesta a la víctima del daño, que fre-
cuentemente quedaba sin resarcimiento como
consecuencia de la dificultad que entrañaba la
prueba de la culpa.
En este marco, se tomó conciencia de que
el sistema indemnizatorio, a la par de impor-
tar una sanción para quien ocasiona un daño,
constituye una forma de tutelar la integridad y
dignidad personal del damnificado. Se recono-
ció que la reparación del daño no solo satisface
intereses individuales, sino también sociales. Es
así que comenzaron a entrar en escena, en un
primer momento, las presunciones de culpa que
producían el desplazamiento de la carga proba-
toria y, posteriormente, los factores objetivos de
imputación, en los que la atribución de respon-
sabilidad se efectúa con absoluta abstracción de
la culpabilidad: el riesgo creado, el deber de se-
guridad, la equidad, la garantía, entre otros.
Como lo expone Ubiría citando a López Ola-
ciregui, “se alcanzó la convicción en torno a que
“se debe responder cuando resulta injusto que
lo soporte (al daño) quien lo recibió, haya o no
ilicitud en el obrar” (47). Consecuentemente, se
pasó de una antijuridicidad formal a una antiju-
ridicidad material que comprende, inclusive, las
prohibiciones por implicancia, es decir, “aque-
llas que se desprenden de los principios fun-
damentales que hacen al orden público en sus
(47) UBIRÍA, Fernando A., «Derecho de daños en el
Código Civil y Comercial de la Nación», Abeledo Perrot,
2015, capítulo II, Proview.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 421
María Teresa Chrestia
diferentes manifestaciones y alcances, a la mo-
ral y a las buenas costumbres” (48).
Se ha ampliado también la noción de daño,
comprensiva de una dimensión patrimonial y
espiritual, individual y colectiva; que incluye
toda lesión de los intereses de hecho no repro-
bados por el ordenamiento jurídico. Finalmen-
te, se ha producido un engrosamiento de las
funciones del sistema, al consagrarse, junto al
resarcimiento del daño, su prevención.
En el derecho positivo argentino esta evolu-
ción inició con el Código de Minería, la Ley de
Accidentes de Trabajo n° 9688, el Código Ae-
ronáutico, ley 14.307, la ley 17.048 de Respon-
sabilidad por Daños Nucleares. El cambio de
paradigma se profundizó con la ley 17.711 de
1968, que reformó el código velezano e introdu-
jo el riesgo creado como factor de atribución en
el art. 1113, 2° párr., 2° supuesto. Posteriormen-
te, se sancionó la ley 24.051 de Residuos Peligro-
(48) PIZARRO PIZARRO, Ramón Daniel y VALLESPI-
NOS, Carlos Gustavo, “Tratado de responsabilidad civil”,
Rubinzal- Culzoni Editores, 2017, t. I, p. 39. En este sen-
tido, el art. 1066 del código derogado expresamente ex-
igía la trasgresión de una disposición de la ley que estab-
leciese un deber previo de conducta. El art.1717 del Cód.
Civ. y Com., por el contrario, establece que cualquier ac-
ción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica
si no está justificada. Se requiere de esta manera simple-
mente reconocer la existencia de un interés merecedor
de tutela jurídica y no reprobado por el ordenamiento
(conf. art.1737 del Cód. Civ. y Com.), es decir, un interés
simple. Lo jurídico no se agota en lo legal, la injusticia del
daño no supone reconocimiento normativo del interés
lesionado. Con base en este razonamiento, cualquier
interés de una persona, siempre que sea serio y digno,
se hará acreedor de la tutela jurídica, pues será injusto
lesionarlo. De esta manera, el derecho a la dignidad, la
honra, la estabilidad o la armonía familiar, la integridad
física, psíquica, social, la salud mental, la integridad
moral crean intereses tutelados por el ordenamiento
normativo (contemplado en su bloque interno y supra-
nacional por expresa previsión de los arts.1 y 2 del Cód.
Civ. y Com.) que merecen protección jurídica ante cual-
quier menoscabo que pueda afectarlos. Se trata de pro-
teger la lesión de valores dignos y respetados por toda la
sociedad que ameritan su resarcimiento ante cualquier
menoscabo, aunque no tengan, en la actualidad o en el
futuro, una norma específica que determine un deber
jurídico predeterminado a tales efectos (Cfr. JALIL, Ju-
lián y PICCIONI, Pietro, «La recepción en el Código Civil
y Comercial de la doctrina del daño injusto del derecho
italiano. Del daño injustamente causado al daño injusta-
mente sufrido», AR/DOC/1741/2019).
Implicancias del art. 1777, 1.a parte, Cód. Civ. y Com. en los derechos fundamentales…
sos y la Ley de Defensa del Consumidor. Estas
mutaciones encontraron su momento culmen
con la sanción del Código Civil y Comercial, que
ha venido a consagrar, en definitiva, un esque-
ma diferente de responsabilidad civil o, mejor
dicho, un nuevo derecho de daños.
La jurisprudencia de nuestros tribunales ha
acompañado esta evolución haciendo una in-
terpretación axiológica del plexo legal ajus-
tada a las necesidades y valores vigentes en la
comunidad, de cuyo análisis se evidencia una
toma de conciencia respecto a que el sistema
de responsabilidad civil no solo protege el pa-
trimonio, sino que también tutela a la persona
humana íntegramente considerada.
En este sentido, cabe tener en cuenta que fue
la CSJN la que ha reconocido que el derecho a
la reparación integra el plexo de derechos fun-
damentales de toda persona a partir del caso
“Santa Coloma” (49) en que este tribunal dijo
que “el principio alterum non laedere tiene raíz
constitucional (art. 19 de la Ley Fundamental)”.
Con posterioridad, en los casos “Gunther” (50),
“Luján” (51), “P., F. F.” (52), “Peón” (53), “Aqui-
no” (54), “Ontiveros” (55), la CSJN consolidó y
profundizó esta doctrina, fundando en el art. 19
CN el derecho a no ser dañado y a una repara-
ción plena y justa del daño y señalando que el
axioma alterum non laedere “prohíbe a los hom-
bres dañar los derechos de un tercero, la justicia
social y a la dignidad humana”.
En este mismo sentido, los instrumentos in-
ternacionales de protección de los derechos hu-
manos, cuyo origen y fundamento lo constituye
(49) CS, “Santa Coloma, Luis. F. y otros c/ Ferrocarriles
Argentinos”, 05/08/86.
(50) CS, “Gunther, Fernando c/ Gobierno Nacional”,
05/08/86.
(51) CS, “Lujan, Honorio c/ Estado Nacional”, 05/08/86.
(52) CS, “P, FF c/ Empresa Ferrocarriles Argentinos”,
24/08/95.
(53) CS, “Peón, Juan D. y otra c/ Centro Médico del Sud
SA”, 17/03/98.
(54) CS, “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales
SA”, 21/09/04
(55) CS, “Ontivero Stella M. c/ Prevención ART y otro”,
23/08/07.
422 • TERCERA PARTE - Derecho de daños
la necesidad de brindar a la persona humana,
en razón de su dignidad, una tutela comple-
mentaria y coadyuvante de la dispensada por
los Estados, también se refieren al derecho de
la víctima del daño injustamente sufrido a una
justa reparación como un medio para lograr la
satisfacción del derecho a la integridad perso-
nal, a la salud, a la vivienda, a la propiedad, en-
tre otros (56).
Esta transformación se vislumbra como una
de las tantas manifestaciones del proceso de
constitucionalización del derecho privado. No
obstante el cambio de paradigma, el régimen de
los arts. 1103, Cód. Civ. y 1777, Cód. Civ. y Com.
se mantuvo inalterado, perjudicando en algu-
nos casos la eficacia del nuevo derecho de da-
ños en orden a la satisfacción de los intereses
que actualmente lo cimientan.
En este punto, cabe resaltar que no basta con
que el ordenamiento consagre el derecho del
damnificado a la reparación integral con jerar-
quía constitucional y convencional si, simultá-
neamente, no confiere a su titular las garantías
adecuadas para su efectivización. Ello exige,
por un lado, que se reconozcan herramientas
de actuación del derecho sustancial que resul-
ten adecuadas para lograr la operatividad de los
derechos humanos y, por el otro, que no se esta-
blezcan obstáculos que impidan el efectivo goce
de aquellos.
La víctima del daño debe tener verdadera
oportunidad de ocurrir ante algún órgano juris-
diccional en procura de justicia, ser oída y que
se le dé verdadera ocasión de hacer valer sus
medios de defensa (57). La garantía del debido
proceso y el derecho de defensa del damnifica-
do se plasman en la posibilidad de acceder a la
justicia sin restricciones personales ni económi-
cas, a tener jueces competentes, independien-
tes e imparciales, a la asistencia letrada, a gozar
de amplias facultades en orden a la aportación
de los hechos, a la producción y al control de la
prueba, a una sentencia motivada y en un plazo
razonable y a la ejecución del fallo.
(56) Art. 68 Convención Americana de Derechos Hu-
manos.
(57) CNFed.CAdm., Sala II, “Celulosa Moldeada SA”,
10/03/94, DJ, 1995-1-312.

El sistema estatuido por el art. 1777, 1a par-
te, Cód. Civ. y Com. puede implicar una afecta-
ción de la justicia en perjuicio del damnificado,
siendo que la responsabilidad penal está alcan-
zada por garantías constitucionales específicas
y principios que no rigen en materia civil (58)
y que conllevan una irrazonable restricción de
las garantías que implica el debido proceso,
afectando sus derechos a la defensa en juicio e
impidiendo la tutela judicial efectiva de sus pre-
rrogativas fundamentales.
En efecto, cabe tener en cuenta que, históri-
camente, los códigos de rito no contemplaron
la participación de la víctima del delito en el
proceso penal en cuanto se entendía que para
evitar la venganza privada era menester la apro-
piación del conflicto por el Estado. Se confirió el
carácter de parte de manera exclusiva al Minis-
terio Público, regulándose su intervención en el
proceso en representación de la comunidad in-
teresada en el restablecimiento del orden jurídi-
co vulnerado con el delito.
Por su parte, al particular ofendido por el ilícito
se le brindó la posibilidad de constituirse en que-
rellante, confiriéndosele en tal carácter algunas
facultades tendientes a acreditar el hecho delic-
tuoso y la responsabilidad penal del imputado.
No obstante, su actuación se limita a coadyuvar
al fiscal en la investigación proponiendo medidas
que el juez de instrucción puede o no ordenar, y
a controlar el desarrollo de la labor investigativa.
Es decir que su actuación es subordinada y coad-
yuvante de la actividad del fiscal.
Evidenciándose la gran insatisfacción que este
sistema provocaba para la víctima, las reformas
procesales penales más recientes fueron abrién-
dole mayores espacios, posibilitándole una par-
ticipación más activa y con cierta autonomía en
el proceso. En este sentido, se reconoció a la víc-
tima, aun cuando no se hubiera constituido en
querellante, el derecho a acceder al expediente,
a que se le comunicara el estado de la causa, a
aportar información y pruebas, a manifestar su
opinión ante la solicitud de la suspensión del
juicio a prueba o para decidir la aplicación de
criterios de oportunidad, entre otros.
(58) Cfr. PIZARRO, Ramón Daniel y VALLESPINOS,
Carlos Gustavo, “Tratado de responsabilidad civil”, Ru-
binzal- Culzoni Editores, 2017, t. I, p. 67.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 423
María Teresa Chrestia
No obstante el avance que implican estas re-
formas, cabe precisar, por un lado, que, siendo
potestad de las provincias proveer lo concer-
niente al dictado de sus códigos de rito y a la
administración de su justicia, esta situación no
resulta uniforme en todas las jurisdicciones. Por
el otro, si bien se engrosaron algunas facultades
de la víctima del delito, desde la óptica del de-
recho del damnificado a la reparación del daño
injusto, no resultan suficientes para satisfacer
las exigencias derivadas de la garantía del debi-
do proceso que debe asistirle.
Ello, siendo que no cabe asimilar sin más la
víctima del delito —el particular ofendido o su-
jeto pasivo del delito— a la víctima del daño
injusto, en cuanto no necesariamente estas fi-
guras coinciden. Un claro ejemplo de lo señala-
do es el damnificado indirecto, quien, no siendo
titular del bien que con el delito se procura tute-
lar, no está habilitado para intervenir en el juicio
penal (59).
Seguidamente, aun cuando se admitiese la
intervención de la víctima del daño injusto en
calidad de parte y con amplias facultades, no
puede desconocerse el diverso objeto ni el disí-
mil alcance con los que se despliega la actividad
probatoria en el ámbito penal y en el civil.
Como lo expresa Carnelutti, el móvil en que se
funda la búsqueda de los hechos como carga de
parte es, naturalmente, el interés en litis (60). La
vida, la libertad personal y el honor son bienes
que las leyes penales protegen en atención a in-
tereses de carácter público, como son la tranqui-
lidad social y la prevención de futuros delitos.
Ese no es, por lo menos de una manera directa y
preponderante, el interés que fundamenta la ti-
tularidad del ejercicio de la acción civil.
En general, la instrucción penal tiene por
objeto comprobar la existencia de un hecho
delictuoso, establecer las circunstancias que
califiquen el hecho, que lo agraven, atenúen o
justifiquen, o que influyan en la punibilidad, in-
dividualizar a los partícipes y comprobar la ex-
(59) Cfr. PIZARRO, Ramón Daniel y VALLESPINOS,
Carlos Gustavo, “Tratado de responsabilidad civil”, Ru-
binzal- Culzoni Editores, 2018, t. III, p.612.
(60) CARNELUTTI, Francisco, “Sistema de derecho
procesal civil”, UTEHA Argentina, t. I, p. 166
Implicancias del art. 1777, 1.a parte, Cód. Civ. y Com. en los derechos fundamentales…
tensión del daño causado por el delito. Es decir
que esta actividad investigativa se encuentra
orientada y determinada por el objeto propio
del derecho penal, cual es juzgar la existencia
del hecho punible y su autoría a los efectos de
la punición del responsable. Pese a que en el
proceso de daños estas cuestiones difieren con-
siderablemente, ante el riesgo de ver truncado
su derecho a la reparación en virtud de lo nor-
mado por el art. 1777 Cód. Civ. y Com., quien ha
padecido un daño injusto se ve en la necesidad
de intervenir en el proceso penal a los efectos de
asegurar que se produzcan en este ámbito las
pruebas suficientes —en la medida y con el al-
cance que los códigos de forma lo admitan— en
orden a acreditar la existencia del hecho.
Otra cuestión a destacar se vincula con las im-
plicancias que producen las garantías recono-
cidas al imputado en el esclarecimiento de los
hechos. Una de las más importantes es la deri-
vada de la presunción de inocencia, en cuanto
incide, por un lado, como exigencia de la inver-
sión de la carga de la prueba en sentido material
sobre la parte acusadora y, por otro, como ver-
dad provisional que ampara a todo acusado de
modo que la falta de prueba de su culpabilidad
ha de dar lugar, necesariamente, a una senten-
cia de corte absolutoria (61).
En este sentido, es al fiscal a quien incumbe
demostrar los presupuestos de la responsabili-
dad penal, resultando inadmisible concebir si-
quiera un deber de colaboración en cabeza del
imputado, aun cuando se encuentre en mejores
condiciones de esclarecer la verdad de los he-
chos. Ello, en cuanto el imputado no tiene ne-
cesidad de construir su inocencia, ya construida
de antemano por la presunción que lo ampara.
Por ende, es quien pretende su condena quien
debe destruir completamente esa posición, arri-
bando a la certeza sobre la comisión de un he-
cho punible (62).
De manera diversa, en el proceso de daños, el
foco se encuentra en la víctima del daño y en la
(61) MELLADO, Asencio, “Derecho procesal civil”, Ti-
rant Lo Blanch, p. 39.
(62) Cfr. MAIER, Julio B., “Derecho procesal penal”,
Editores del Puerto SRL, 1999, t. I, p. 490 y ss.
424 • TERCERA PARTE - Derecho de daños
necesidad de su reparación. En este ámbito se
confiere una protección acentuada —procesal y
sustancial— a quienes son percibidos como dé-
biles y vulnerables (el consumidor, los niños, las
personas con discapacidad, etc.). La tutela dife-
renciada constituye hoy un principio rector y se
traduce en la exigencia de adecuar o flexibilizar
ciertas normas procesales con el objeto de res-
taurar los derechos desconocidos, postergados
o vulnerados, justificando inversiones de la car-
ga probatoria o la aplicación de las cargas pro-
batorias dinámicas, intensificando el deber de
colaboración de las partes en el proceso, con-
sagrando principios tales como el in dubio pro
consumitore, in dubio pro victima, presunciones
de responsabilidad, entre otros.
A lo hasta aquí señalado se suma diversa rigu-
rosidad requerida en la valoración de los hechos
en los ámbitos civil y penal, en cuanto la senten-
cia de condena y, por ende, la aplicación de la
pena solo pueden estar fundadas en la certeza
del tribunal que falla acerca de la existencia de
un hecho punible atribuible al acusado. La falta
de certeza determina la imposibilidad del Esta-
do de destruir la presunción de inocencia que
ampara al imputado, razón por la cual conduce
a la absolución. Cualquier otra posición del juez
respecto de la verdad, la duda o aun la probabi-
lidad impiden la condena y desembocan en la
absolución.
Es decir que, ante la duda acerca de la mane-
ra en que acontecieron los hechos, se dispon-
drá ya sea el sobreseimiento o la absolución del
sindicado como responsable. Esta decisión tor-
nará operativa la prescripción normada por el
art. 1777, Cód. Civ. y Com., en mérito a la que
el damnificado se encontrará imposibilitado de
probar en sede civil que los hechos se desarro-
llaron de manera diversa a la establecida por la
sentencia penal, pese a que la valoración proba-
toria en este ámbito es presidida por principios
marcadamente diferentes. Esta cuestión, por su
importancia, merece mayores consideraciones.
La valoración de la prueba consiste “en la veri-
ficación de los enunciados fácticos introducidos
en el proceso a través de los medios de prueba,
así como en el reconocimiento a los mismos de
un determinado valor o peso en la formación
de la convicción del juzgador sobre los hechos

que se juzgan” (63). Como lo explica Taruffo, “el
grado de confirmación de un enunciado resul-
ta de inferencias lógicas que toman en cuenta
la calidad y la cantidad de pruebas disponibles
respecto de un determinado enunciado, su gra-
do de fiabilidad y su coherencia. Se trata de un
análisis racional que se funda en argumentos y
contrargumentos, en valoraciones y compara-
ciones, al final del cual se determina cuál es el
grado de fundamentación racional que corres-
ponde a ese enunciado” (64).
Para llevar a cabo esta compleja labor se ha
adoptado el sistema de la sana crítica racional
tanto en el ámbito penal como en el civil. No
obstante esta coincidencia, los estándares de la
prueba (65) indudablemente difieren (66).
(63) GASCÓN ABELLÁN, Marina, “Los hechos en el
derecho. Bases argumentales de la prueba”, Marcial Pons,
Madrid, 2010, p. 157.
(64) TARUFFO, Michele, “Simplemente la verdad. El
juez y la construcción de los hechos”, Marcial Pons, 2010,
p. 248.
(65) Para una mayor comprensión resulta menester
señalar que el estándar de la prueba constituye el umbral
mínimo que ha de ser satisfecho a los efectos de aseverar
que una hipótesis ha sido probada.
(66) Como lo señala Larrocau Torres: “Los juicios an-
gloamericanos muestran con claridad este punto. Dentro
del sistema angloamericano la justicia civil confía en un
estándar de probabilidad prevaleciente, mientras que
la litigación continental espera que el juez se encuentre
convencido de la verdad de los hechos. En el Common
Law hay un relativo acuerdo en cuanto a que un estándar
de probabilidad prevaleciente (o regla P>0,5) le imprime
al juicio de hecho una racionalidad suficiente: si una de
las posturas en competencia supera como grado de con-
firmación el 0,5 de probabilidad de ser correcta, entonces
puede aceptarse como el soporte de la decisión. Para el
ámbito criminal, en cambio, el estándar suele ser mayor
en razón de los intereses en juego: así, para la acusación
la práctica norteamericana exige acreditar los hechos
‘más allá de toda duda razonable’ (beyond a reason-
able doubt), mientras que para la absolución apela a un
estándar de ’preponderancia de la prueba’ (preponder-
ance of evidence)” (LARROCAU TORRES, Jorge, “Hacia
un estándar de prueba civil”, Revista Chilena de Derecho,
http://dx.doi.org/10.4067/S0718-34372012000300008
(acceso el 22/03/20). En sentido similar, Taruffo refiere
que existen casos en que una confirmación probatoria
débil puede tener algún efecto jurídico, otros, como en el
proceso civil estadounidense, en que a falta de normas o
principios que determinen el estándar de confirmación,
la decisión de considerar un enunciado fáctico como
adecuadamente probado debe tomarse según criterios
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 425
María Teresa Chrestia
Como bien lo explica Cumis, “la falta de cer-
teza es una característica del razonamiento in-
ductivo que afecta tanto a la prueba judicial
como a la prueba científica. Si bien en el razo-
namiento probatorio pueden usarse diversos
tipos de argumentos, tanto en el descubrimien-
to de una hipótesis como en su justificación, la
conclusión de una inferencia probatoria nunca
puede ser una certeza lógica, sino una conclu-
sión probable” (67).
En otras palabras, toda prueba que se rinde en
un juicio, si bien se mira, no es más que prue-
ba de verosimilitud y no de certeza. Cuando se
afirma que un hecho es verdadero, se quiere de-
cir en sustancia que ha logrado, en la conciencia
de quien lo juzga, aquel grado de probabilidad
que, con relación a los limitados medios de co-
nocimiento de que el juzgador dispone, basta
para darle la certeza subjetiva de que aquel he-
cho ha ocurrido.
Todo el sistema probatorio está preordenado
a imponer al juez que se contente, al juzgar res-
pecto de los hechos, con el subrogado de la ver-
dad, que es la verosimilitud (68). Al juez no le
está permitido permanecer incierto ante los he-
chos que tiene que decidir, está obligado a resol-
ver la controversia, tarea en la que tiene un rol
racionales como pueden ser el de preponderance of evi-
dence o “el de la probabilidad prevaleciente”. Finalmente,
en casos como sería la condena en el proceso penal, se
requiere un grado particularmente alto de confirmación
probatoria, que se aproxima a la certeza, dado que sólo
admite la presencia de “dudas irrazonables”, con la evi-
dente intención de reducir al mínimo el riesgo de con-
dena de un inocente (Cfr. TARUFFO, Michele, “Simple-
mente la verdad. El juez y la construcción de los hechos”,
Marcial Pons, 2010, p. 248 y ss.).
(67) CUMIS, Juan Andrés, “El estándar de prueba ’más
allá de toda duda razonable’ en la jurisprudencia de la
Corte Penal Internacional”, AR/DOC/5473/2015.
(68) Cfr. CALAMANDREI, Piero, “Derecho procesal
civil”, parte 4, título 3, tema 128, https://s3.amazonaws.
com/academia.edu.documents/31143536/C_GENER-
AL.pdf?response-content-disposition=inline%3B%20
filename%3DDerecho_procesal_civil.pdf&X-Amz-
A lg o r i t h m = AW S 4 - H M AC-S H A 2 5 6 & X-A mz - C re d
e nt i a l = A K I A I W OW Y YG Z 2 Y 5 3 U L 3 A % 2 F 2 0 2 0 0 3 1
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930e6621ffc126b8c009d26e392aa766e2723bb2a3e19-
a4db4c1d7bb0692 (acceso el 18/03/20).
Implicancias del art. 1777, 1.a parte, Cód. Civ. y Com. en los derechos fundamentales…
fundamental el estándar de la prueba que deter-
mina cuál es el grado de probabilidad o confir-
mación que es menester exigir para considerar
probada una hipótesis fáctica. En otras palabras,
el estándar de prueba indica cuándo estará jus-
tificado efectuar esa afirmación sobre un enun-
ciado que describe un hecho. Ello así, en cuanto
nunca un conjunto de elementos de juicio, por
grande y relevante que sea, permitirá adquirir
certezas racionales sobre la verdad de una hipó-
tesis, siempre existe un margen de error.
El diferente estándar adoptado en el proceso
penal y en el civil resulta lógico y se encuentra
directamente relacionado con los diferentes va-
lores que guían la política legislativa en cada uno
de estos ámbitos. Como lo señala Gascón Abe-
llan, la fijación del estándar probatorio “implica
determinar cuál de los siguientes dos errores en
el conocimiento de los hechos se considera más
asumible: a) aceptar como verdadero (o dar por
probado) lo que es falso, o b) no aceptar como
verdadero (o dar por no probado) lo que es ver-
dadero. Ello es así porque un estándar de con-
vicción establece una determinada distribución
del error, y una distribución del error supone
una determinada elección (político-valorativa)
sobre la intensidad con que deben ser garan-
tizados los derechos e intereses afectados por
cada uno de los errores posibles” (69).
En esta cuestión coincide Ferrer Beltrán y con
el rigor que lo caracteriza ha indicado que “la
decisión sobre el nivel de suficiencia probatoria
no es en absoluto epistemológica. La epistemo-
logía nos puede ayudar a delinear un estándar
de prueba que refleje correctamente el nivel
de suficiencia probatoria que se haya decidido
adoptar, pero no nos dice nada sobre su nivel.
Esa es una decisión política” (70).
En idéntica línea, Gascón Abellán ha adverti-
do que “la construcción de un estándar no de-
pende solo ni fundamentalmente de cuestiones
de racionalidad, sino también y sobre todo de
(69) Cfr. GASCON ABELLÁN, Marina, «Sobre la posi-
bilidad de formular estándares de prueba objetivos», Re-
vista Doxa, 28, 2005, p. 129 y ss.
(70) FERRER BELTRÁN, Jordi (2017), «La prueba es
libertad, pero no tanto: una teoría de la prueba cuasi-
Benthamiana». Revista Jurídica Mario Alario D›Filippo,
IX , p. 150-169.
426 • TERCERA PARTE - Derecho de daños
cuestiones de policy. Ello es así porque un es-
tándar de convicción establece una determina-
da distribución del error, y una distribución del
error supone una determinada elección (po-
lítico-valorativa) sobre la intensidad con que
deben ser garantizados los derechos e intere-
ses afectados por cada uno de los errores posi-
bles” (71).
Siendo ello así, resulta evidente que los inte-
reses, valores y objetivos que inspiran el moder-
no derecho de daños y el derecho procesal civil
no resultan coincidentes con los que propicia el
derecho penal y el derecho procesal penal. Es
evidente que en el ámbito penal, frente a la po-
sibilidad de error, encontrándose en juego la li-
bertad ambulatoria y la honra de una persona
en el marco de un sistema punitivo que debe ser
la ultima ratio, y en el que el principio de ino-
cencia constituye una garantía insoslayable de
la persona, el estándar de la prueba es más ele-
vado que cuando se busca tutelar a la persona
mediante la reparación del daño injustamente
sufrido en el marco de un sistema cada vez más
preocupado por asistir al damnificado.
Por consiguiente, imponer a quien entiende
en el proceso civil la conclusión a la que arribó
el juez penal sobre los hechos implica trasladar
el reparto de los riesgos del derecho criminal
fuera de su marco de justificación y en perjuicio
de los derechos fundamentales de la víctima del
daño injusto. A todas luces esto resulta un des-
acierto, en cuanto el estándar de convicción que
se exige para juzgar la existencia o la inexisten-
cia de un delito penal es notoriamente diferente
al que, siendo coherente con los valores e inte-
reses que fundamentan el moderno derecho de
daños, cabe exigir al magistrado civil.
CAPÍTULO III
UNA MEJOR ALTERNATIVA PARA TUTELAR
AL DAMNIFICADO Y SU DERECHO A LA
REPARACIÓN INTEGRAL
De lo hasta aquí analizado surge con toda cla-
ridad que el proceso penal no ofrece a la vícti-
ma del daño todas las garantías y oportunidades
(71) GASCON ABELLÁN, Marina, «Sobre la posibili-
dad de formular estándares de prueba objetivos», Revista
Doxa, 28, 2005, p. 20.

que merece en el proceso civil en orden a acre-
ditar los presupuestos exigidos para la proce-
dencia de su pretensión resarcitoria.
La solución normada por la primera parte del
art. 1777, Cód. Civ. y Com. luce inconveniente en
cuanto fue edificada en torno a ideas que en su
momento fueron rectoras del Código Civil y que
se vinculan con un régimen de responsabilidad
civil diseñado sobre la base del paradigma de
daños causados culpablemente por la conduc-
ta propia del agente. Este modelo ha cambiado
notablemente, por lo que resulta necesaria su
revisión para aggiornarlo al nuevo sistema de
derecho de daños imperante, que pone foco en
el daño injusto y en la necesidad de quien lo pa-
dece de obtener su reparación.
El sofisma del escándalo jurídico que dima-
na de la posible existencia de sentencias contra-
dictorias esgrimido para sustentar la solución
normativa en verdad no es tal. Por ello, en la
sentencia civil deben exponerse y explicarse
adecuadamente aquellas consideraciones que
determinaron que el juzgador arribase a con-
clusiones fácticas diferentes a las del juez penal.
La preeminencia que nuestro sistema jurídico
ha otorgado a la sentencia penal respecto de la
civil en orden a la determinación de los hechos
solo traduce un problema de política legislati-
va y de selección de los intereses que deben ser
mejor protegidos (72). Ha quedado demostra-
do que los intereses prevalentes en el ámbito del
derecho penal y del derecho procesal penal no
son coincidentes con los que priman en la ór-
bita civil.
Las limitaciones de los derechos fundamenta-
les exigen que la autoridad que las acuerde esté
en condiciones de ofrecer la justificación perti-
nente. So pretexto de preservar la seguridad ju-
rídica garantizando la actuación del principio
de unidad de jurisdicción, la solución norma-
tiva restringe injustificadamente el derecho de
alegación y prueba del damnificado, violentan-
do garantías que gozan del máximo rango nor-
mativo.
(72) Cfr. PIZARRO, Ramón Daniel y VALLESPINOS,
Carlos Gustavo, “Tratado de responsabilidad civil”, Ru-
binzal- Culzoni Editores, 2018, t. III, p. 668.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 427
María Teresa Chrestia
La tutela judicial efectiva requiere en todo
momento la consideración del principio de jus-
ticia y no perder de vista que la finalidad de las
garantías procesales radica en proteger, asegu-
rar y afirmar el goce o el ejercicio de un derecho.
La indebida extensión de la cosa juzgada de la
sentencia penal que dispone la inexistencia del
hecho, al retacear injustificadamente el derecho
de defensa de la víctima del daño injusto, se eri-
ge en un obstáculo insalvable en el goce de su
derecho a una reparación integral. Por ende, re-
sulta imperiosa su revisión y adecuación.
En este marco, asignar al expediente penal el
valor de prueba trasladada se vislumbra como
una solución más adecuada y respetuosa de los
diferentes derechos, intereses y valores en jue-
go. Esto importa concebir la prueba rendida en
la causa penal como un conjunto de elementos
de convicción que fueron originados en un pro-
ceso diferente a aquél en el que se hace valer, y
que deben ser valorados y considerados por el
juez civil de manera conjunta con el resto de las
pruebas que las partes pudieran producir en la
causa civil en orden a acreditar el hecho dañoso.
Como lo señala Galdós, “el expediente penal
agregado como prueba a un proceso civil no re-
viste valor probatorio en sí mismo sino en base
a la naturaleza de los elementos formativos de
convicción que contenga. Aquellas pruebas,
producidas en el fuero criminal con las forma-
lidades que prevé esa legislación, serán objeto
de otro examen valorativo pero, ahora, por el
iudicante civil atendiendo a su entidad y corre-
lación entre sí y con las rendidas en esta juris-
dicción, y serán apreciadas mediante el sistema
interpretativo de la sana crítica (arts. 384, Cód.
Procesal de Buenos Aires y 386, Cód. Procesal
Nacional)” (73).
Explica el maestro Morello que la institución
de la prueba trasladada es útil para el mejor y
más económico desarrollo de los procesos,
siendo su fundamento básico la unidad de la
jurisdicción. Es condición esencial para su va-
lidez que en su aplicación se dé plena vigencia
al principio de bilateralidad, que puede asumir
diversas modalidades conforme la índole de la
(73) GALDOS, Jorge M., “El valor probatorio del
expediente penal en sede civil (primera parte)”, AR/
DOC/8489/2001.
Implicancias del art. 1777, 1.a parte, Cód. Civ. y Com. en los derechos fundamentales…
prueba, quien ha requerido la traslación pro-
batoria y la participación que haya cabido a los
interesados en la producción y posibilidad de
contralor. Debe analizarse cuidadosamente la
incidencia que respecto de la utilización del ins-
tituto pueda tener en cada caso el diverso con-
texto en que se haya producido la prueba en el
origen, respecto del proceso en que se intente
aplicarla. La bilateralidad debe exteriorizarse en
que en origen la prueba se haya introducido a
pedido o con intervención controlada de la par-
te contra quien se intente utilizar el medio (74).
En este sentido, se ha estimado que la prueba
producida en un juicio es válida en otro, siem-
pre que la parte contra la que se la pretende ha-
cer valer haya tenido la oportunidad de ejercer
a su respecto todos los medios de verificación e
impugnación que la ley le otorga. Caso contra-
rio, no pueden serle opuestas y solo constituirán
fuente de presunción simple que el iudicante
apreciará en el nuevo juicio.
Los anteproyectos de reforma procesal más
recientes han incorporado expresamente la
prueba trasladada entre los elementos probato-
rios que regulan. En efecto, el proyecto de Có-
digo Procesal Civil y Comercial de la Nación
presentado el 23/08/19 al Congreso de la Nación
prevé en el art. 213 que “las pruebas producidas
regularmente en un proceso poseen valor pro-
batorio en otro cuando la parte frente a la cual
se las intenta hacer valer haya tenido oportuni-
dad efectiva de controlar su producción. La va-
loración judicial ya efectuada de la prueba que
se ha trasladado no vincula al juez ante quien se
la invoca”.
Por su parte, el anteproyecto de Código Gene-
ral del Proceso de Chubut, uno de los antepro-
yectos de reforma más recientes y novedosos,
se refiere a la prueba trasladada en el art. 372,
que reza: “Las pruebas practicadas válidamente
en un proceso podrán trasladarse a otro y ten-
drán eficiencia similar a la que tendrían de ha-
ber sido diligenciadas en este último, siempre
que en el primitivo se hubieren practicado regu-
(74) MORELLO, Augusto Mario, GUALBERTO, Lucas
Sosa, BERIZONCE, Roberto Omar, “Códigos Procesales
en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
y de la Nación. Comentados y anotados”, Abeledo Perrot,
IV, 2015, Proview.
428 • TERCERA PARTE - Derecho de daños
larmente, a petición de la parte contra quien se
aducen o con audiencia de ella”. Asimismo, en el
art. 338 establece: “Aun cuando las pruebas pro-
ducidas válidamente en un proceso se hubieren
practicado a petición de la parte contra quien se
aducen o con audiencia de ella, deberá garan-
tizarse a las partes el derecho a contradecirlas
en la audiencia del juicio oral del proceso en el
cual se invocan. Cuando la prueba que se pre-
tende trasladar no hubiese sido producida con
intervención de ambas partes, necesariamente
deberá promoverse el contradictorio. La mis-
ma regla se aplicará a las pruebas extraproce-
sales. La valoración de las pruebas trasladadas
o extraprocesales y la ponderación de sus con-
secuencias jurídicas corresponderá a la jueza o
juez ante quien se plantean y conforme a las re-
glas de la sana crítica”.
Si bien Morello, junto a otros autores, estima
que la bilateralidad se debe haber cumplido en
el proceso de origen, no se advierte que ello ne-
cesariamente deba ser así, en cuanto bien pue-
de la parte que no participó en su producción
desconocer o impugnar la eficacia probatoria
de dicha causa, o de algunas de sus constancias,
corriendo con la carga de fundar y acreditar la
verosimilitud de su alegación (75).
Por lo demás, la alternativa propuesta luce
más respetuosa del derecho de defensa del
damnificado que la imposición de la conclusión
fáctica que actualmente dispone en su primera
parte el art. 1777, Cód. Civ. y Com.
Ello así, en cuanto, cuando se traslada la prue-
ba producida en el expediente penal al juicio ci-
vil, los derechos de ambas partes alcanzan un
nivel de protección adecuado bajo las siguien-
tes condiciones: por un lado, si ofrece a los li-
tigantes verdadera oportunidad de impugnar o
contradecir en sede civil la eficacia probatoria
de los diversos elementos colectados durante
la tramitación de la causa penal; por el otro, si
(75) Esta postura es compartida por prestigiosos au-
tores como Berizonce, quien entiende que “ha de ase-
gurarse la posibilidad concreta y amplia de controvertir,
controlar y producir contraprueba en relación a las prue-
bas de cualquier otro modo producidas en un proceso
distinto (penal o de cualquier tipo)” (BERIZONCE, Ro-
berto O., “El principio del contradictorio y su operativi-
dad en la prueba”, Revista de Derecho Procesal, 2005-1,
Prueba, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, p.138).

el juez civil considera especialmente al analizar
su eficacia probatoria, entre otras cosas, si en la
aportación del expediente penal medió consen-
timiento expreso o tácito de una o ambas partes,
la oportunidad que estas tuvieron en el marco
del proceso penal para controlar o contradecir
las diversas medidas realizadas en esa sede y la
naturaleza misma de los diversos elementos de
prueba producidos (76). Finalmente, si el valor
probatorio de los elementos de convicción arri-
mados a la causa es determinado mediante su
consideración y apreciación no solo particular,
sino también conjunta, es decir, teniendo en
cuenta su concordancia y convergencia con los
restantes elementos de convicción producidos,
valorados a la luz de las reglas de la experiencia,
de la lógica y de las ciencias que integran la sana
crítica racional.
De esta manera, si el damnificado no tuvo
participación en el proceso penal, gozará en el
proceso civil de amplias facultades en orden a
acreditar los presupuestos de procedencia de
su pretensión resarcitoria, pudiendo aportar los
elementos de prueba que estime convenientes,
incluidos aquellos que fueron producidos en
sede criminal. A la vez, tendrá la posibilidad de
contradecir la validez y eficacia probatoria de
aquellas pruebas que fueron receptadas en el
expediente penal sin audiencia de su parte.
Este es el criterio que ha primado en nues-
tro máximo tribunal nacional, que ha sosteni-
do que “las pruebas del sumario criminal tienen
valor en el juicio civil en el que se discuten los
mismos hechos y en el cual las personas a quie-
nes se oponen ni siquiera han intentado produ-
(76) En este sentido, como bien lo indica Galdós, las
actuaciones judiciales en general “conformarían docu-
mentos públicos u oficiales pero no instrumentos públi-
cos stricto sensu —como las pericias, dictámenes, etc., en
los que no hay hechos objeto de autenticación– y el de
aquellas actuaciones judiciales en las cuales o hay ejerci-
cio de la fe pública por la atribución de potestad fedante
del funcionario judicial –como las actas de audiencias,
las certificaciones y testimonios firmadas por el secretar-
io–-, o actuación del imperium judicial como las senten-
cias, resoluciones etc., que exteriorizan la actividad de un
poder del Estado” (GALDOS, Jorge M., “El valor proba-
torio del expediente penal en sede civil (primera parte)”,
AR/DOC/8489/2001).
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 429
María Teresa Chrestia
cir la demostración contraria” (77). También ha
indicado que, exigiendo la defensa en juicio que
se brinde al litigante oportunidad de ser oído y
de hacer valer sus derechos con las solemnida-
des y en la forma que establecen los códigos de
rito, “la prueba acumulada en lo criminal es in-
vocable para la decisión del posterior pleito civil
cuando la demandada ha tenido oportuna noti-
cia del ofrecimiento de esa prueba y ha podido
producir la que convenía a su derecho para des-
virtuarla” (78).
De acuerdo con lo expuesto, el tribunal ha es-
timado que lo que debe ponderarse es si la parte
a quien se opone el expediente penal “ha esta-
do en todo momento en condiciones de hacer
valer sus derechos de acuerdo a las normas vi-
gentes, ha conocido que el juicio criminal ha-
bía sido ofrecido como prueba y pudo ofrecer
las probanzas que tuviera para contrarrestar las
que surgieron en ese juicio” (79).
En conclusión, el juez civil puede valerse de la
prueba producida en sede penal en orden a di-
lucidar cómo acontecieron los hechos, siempre
respetando las garantías derivadas del debido
proceso de las partes.
El proceso civil y el magistrado que conoce
en él resultan el ámbito propio y adecuado en
el que deben debatirse, acreditarse y determi-
narse los hechos que constituyen uno de los
presupuestos de procedencia de la pretensión
resarcitoria del damnificado. Ello así, en cuan-
to es en ese contexto que razonablemente se
logran satisfacer las exigencias derivadas del de-
(77) CS, “Fernández Millara Miguel Angel c. Celotto
Adriana Inés”, 25/4/96, Fallos: 183:297.
(78) CS, Fallos 182:502, L.L. 17-183; 187:627; Fallos 188:
7; 219:55; CCC Azul, Sala II, causa N°52.047; “Moroni de
Collazo, Vilma V. y otros c/Banco Bansud S.A.” y senten-
cia única del 01/03/12, causas N° 54.327 “Ricco, Patricia
y otra c/ Lancioni Agustín” y N°54328 “Lancioni, Agustín
c/Vulcamoia Mar Del Plata S.A.”; SCBA, “Girardi, Ricar-
do M. y otros c/ Melgar, Eduardo J.M. y otros s/ daños y
perjuicios”, Ac.79216, 24/9/2003; SCBS, “Porrez. Lorena
E. c/ Vargas Gutiérrez, Santiago s/ daños y perjuicios»,
ac.87968, 16/2/05; CCC Azul, Sala II N°55340, 13/03/12
«P., C. y otros c/ A., A.R. s/ Ds. y Pjs.»; CCC Azul, Sala II,
causa nº 56.556, «Arbiza» y su acumulada nº 56.557, «Cu-
ruchet», ambas del 17/09/13.
(79) CS, “Araoz Miguel Ángel c/ Aguiar, Camilo (h)”,
31/3/1939, LA LEY, 14-335 y JA, 66-17.
Implicancias del art. 1777, 1.a parte, Cód. Civ. y Com. en los derechos fundamentales…
bido proceso, siendo que el proceso civil posi-
bilita un debate amplio y completo por parte de
todos los interesados, resulta generoso en cuan-
to a las oportunidades de prueba y es conduci-
do por un magistrado que tiene la competencia,
la formación y la experiencia que requiere, en el
marco de una pretensión resarcitoria, el juzga-
miento de los hechos (80).
Por lo demás, la solución propuesta es la que
mejor se compadece con la independencia de
las acciones civil y penal derivadas del mismo
hecho, y con el derecho a la tutela judicial efec-
tiva que el Estado debe garantizar.
En este punto cabe tener en cuenta que la tu-
tela judicial efectiva no se limita al derecho a la
jurisdicción, es decir, al derecho a acudir ante
el órgano jurisdiccional del Estado que resulte
competente, para que este otorgue una respuesta
fundada en derecho a una pretensión determina-
da, sino que es preciso también que este acceso
sea correspondido con una decisión sobre el fon-
do del asunto, que, como expresa Morello, sea
basada en criterios jurídicos razonables.
Esta exigencia solo se satisface si la motiva-
ción de los hechos que el juez civil debe efectuar
en su sentencia explicita de manera completa y
coherente las razones por las que es racional
considerar que los enunciados que narran los
hechos principales del caso son o no verdade-
ros, indicando las inferencias probatorias que
atribuyen grados adecuados de confirmación
a esos enunciados, teniendo en cuenta la tota-
lidad de los elementos arrimados por las partes,
valorados conforme a los estándares probato-
rios propios del proceso civil.
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(80) En este sentido, Mosset Iturraspe razona que las
competencias de los jueces están basadas en un criterio
de “especialización” que posibilita el dictado de senten-
cias más justas y equitativas, con base en una dedicación
más intensa, un conocimiento más profundo.
430 • TERCERA PARTE - Derecho de daños
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Trib. Coleg. Resp. Extrac. N°1 Santa Fe, “Di-
chiazza”, 22/09/97.
Implicancias del art. 1777, 1.a parte, Cód. Civ. y Com. en los derechos fundamentales…
Cám. Apel. Civ. Y Com. Morón, Sala II, “Cons-
tanzo de Vidio”, 30/06/94.
SC Mendoza, Sala I, “Fernández, Ángel c/
Triunfo Coop. De Seguros Ltda.”, 24/07/2001.
Cám. Apel. Civ. y Com. Tuc., Sala 1, “M. J. C.
y otros c/ Schujman de Silverstein, Eugenia B”,
15/08/2000.
SCBA, “Marinaro, Hugo Antonio vs. Fiameni,
Amílcar. Daños y perjuicios”, 14/09/11
SCBA, “A., I.N. c. M.R, y otro s/ daños y perjui-
cios”, 14/03/12.
SCBA, “G.M.P. y otra c/ Papraro, Antonio”,
25/11/09.
SCBA, “B.A.S. c/ Bendaña de Cazzaniga, Mar-
ta S. y otros”, 16/09/03.
CNCom., “Sun Group SA c. Mizrahi, Jacobo
Raúl s/ ordinario”, 30/06/14.
SCBA, “Quevedo, Susana Noemí y otro contra
Sanatorio Perpetuo Socorro S.A. y otro. Daños y
perjuicios”, 16/09/03.
SCBA, “Guaraz, Mónica Patricia y otra c/ Ca-
praro, Antonio s/ Daños y perjuicios”, 25/11/09.
CS, “Santa Coloma, Luis. F. y otros c/ Ferroca-
rriles Argentinos”, 05/08/86.
CS, “Gunther, Fernando c/ Gobierno Nacio-
nal”, 05/08/86.
CS, “Lujan, Honorio c/ Estado Nacional”,
05/08/86.
CS, “P, FF c/ Empresa Ferrocarriles Argenti-
nos”, 24/08/95.
432 • TERCERA PARTE - Derecho de daños
CS, “Peón, Juan D. y otra c/ Centro Médico del
Sud SA”, 17/03/98.
CS, “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Indus-
triales SA”, 21/09/04.
CS, “Ontivero Stella M. c/ Prevención ART y
otro”, 23/08/07.
CNFed.CAdm., Sala II, “Celulosa Moldeada
SA”, 10/03/94.
CS, “Fernández Millara Miguel Angel c. Ce-
lotto Adriana Inés”, 25/4/96, Fallos: 183:297.
CS, Fallos 182:502, L.L. 17-183; 187:627; Fallos
188: 7; 219:55.
CCC Azul, Sala II, causa N°52.047; “Moroni de
Collazo, Vilma V. y otros c/Banco Bansud S.A.”
CCC Azul, Sala II, sentencia única del 01/03/12
causas N° 54.327 “Ricco, Patricia y otra c/ Lan-
cioni Agustín” y N°54328 “Lancioni, Agustín c/
Vulcamoia Mar Del Plata S.A.”.
SCBA, “Girardi, Ricardo M. y otros c/ Mel-
gar, Eduardo J.M. y otros s/ daños y perjuicios”,
Ac.79216, 24/9/2003.
SCBA, “Porrez. Lorena E. c/ Vargas Gutie-
rrez, Santiago s/ daños y perjuicios”, ac.87968,
16/2/05.
CCC Azul, Sala II N°55340, “P., C. y otros c/ A.,
A.R. s/ Ds. y Pjs.”, 13/03/12.
CCC Azul, Sala II, causa nº 56.556, “Arbiza” y
su acumulada nº 56.557, “Curuchet”, 17/09/13.
CS, “Araoz Miguel Ángel c/ Aguiar, Caomilo
(h)”, 31/3/1939, LA LEY, 14-335 y JA, 66-17.
CUARTA PARTE

Contratos
La figura del principal pagador y
su discutida naturaleza jurídica (*)
INTRODUCCIÓN
I. Las garantías del crédito, la fianza y el ga-
rante principal pagador
Desde antaño, el efectivo cumplimiento de
las obligaciones ha despertado interés entre los
operadores jurídicos, pues las exigencias del
tráfico y la versatilidad del comercio han lleva-
do a buscar diversas formas de asegurar y tute-
lar los derechos creditorios.
Como se sabe, la celebración de determina-
dos actos jurídicos patrimoniales importa asu-
mir ciertos riesgos y/o contingencias frente a los
cuales se han creado numerosos mecanismos
jurídicos, comúnmente conocidos como “medi-
das de garantía”, con el objetivo de minimizarlos
y de, así, asegurar el crédito o reforzar la posi-
ción del acreedor a través de un incremento de
sus facultades legales.
La generalidad de la doctrina distingue den-
tro del género “garantías” dos especies funda-
mentales: las personales y las reales, según que
el derecho conferido al acreedor se dirija hacia
una cosa determinada o hacia la misma persona
del deudor o de un tercero.
En el presente trabajo me enfocaré en la ga-
rantía personal por excelencia, la “fianza”, y,
particularmente, ahondaré en la figura del prin-
cipal pagador.
De manera preliminar puede sostenerse que
la novel normativa civil y comercial no ha efec-
tuado sustanciales modificaciones en la estruc-
tura tradicional del contrato de fianza. A grandes
(*) El trabajo final de maestría fue defendido el 28 de
septiembre de 2021.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 435
Matías Manuel Portos
rasgos, pueden destacarse, como innovaciones,
la unificación de la fianza civil y la fianza comer-
cial en un único régimen; la incorporación de
la figura de la fianza general, admitiendo que
se puedan garantizar obligaciones indetermi-
nadas (art. 1578); el mantenimiento del plazo
de la obligación originaria aun cuando el deu-
dor se haya presentado en concurso preventi-
vo o cuando se haya declarado su quiebra (art.
1586) y, por último, la subsistencia de la fianza
ante la novación de la obligación producida por
el acuerdo preventivo homologado (art. 1597).
II. La figura del principal pagador
II.1. Planteo
El Código Civil y Comercial de la Nación, en
materia contractual, ha acogido, mayormente,
los cambios producidos en la teoría jurídica en
los últimos años, sin embargo, un debate con-
tinúa sin tener solución. Me refiero a la figu-
ra del “principal pagador”, cuyo régimen no ha
recibido cambios y, por lo tanto, las controver-
sias doctrinarias y jurisprudenciales existentes
al respecto perduran en el nuevo ordenamiento
unificado.
El problema radica en que la normativa actual
(art.1591, CCCN), lejos de resolver y extinguir
las controversias, mantiene sus discordancias y
dificulta su comprensión.
Recordemos que se han generado criterios
contrapuestos en torno al alcance y esencia ju-
rídica de la figura, cimentándose alrededor de
ella básicamente tres grandes posiciones.
Para una primera posición, en resumen, el
principal pagador es un codeudor solidario. Una
segunda posición, intermedia, es la que distin-
La figura del principal pagador y su discutida naturaleza jurídica
gue el aspecto externo de la obligación que con-
trae el principal pagador del aspecto interno.
En el aspecto externo, referido a las relaciones
que se establecen entre el garante y su acreedor,
el principal pagador sería un deudor solidario;
pero en el interno, esto es, la relación del prin-
cipal pagador con el deudor principal, se lo de-
bería considerar como fiador. Por último, una
tercera posición sostiene que el principal paga-
dor es un fiador, al que únicamente le son apli-
cables las normas relativas al contrato de fianza
y nunca las que rigen las obligaciones solidarias.
La circunstancia descripta hace que el tema
sea de actualidad y se presente algo confuso para
los operadores jurídicos, quienes deberán mini-
mizar las contingencias del instituto en la praxis
contractual. Pues la naturaleza jurídica del prin-
cipal pagador y su tratamiento como codeudor o
fiador tienen efectos y repercusiones que exce-
den la mera discusión doctrinaria, de ahí el inte-
rés por intentar desentrañar la discusión.
El desafío del presente trabajo será brindar un
aporte que logre minimizar, de algún modo, los
riesgos que exhibe la figura.
III. Delimitación del objeto de estudio
En atención a la problemática reseñada, tengo
para mí la clara convicción de que ninguna de
las tres posiciones descriptas resuelve acabada-
mente la controversia planteada respecto de la
figura del “principal pagador”, pues, a mi modo
de ver, no se han brindado argumentos que se
ajusten completamente a la cuestión, toda vez
que resultan observables en algún aspecto.
En esa inteligencia, trataré de argumentar en
favor de una nueva posición, o, en su defecto, de
reforzar alguna de las ya presentadas, a fin de in-
tentar brindar una solución definitiva a la cues-
tión controvertida.
En ese afán, la delimitación del tema propues-
to impone, en primer lugar, dirigir la mirada ha-
cia las garantías del crédito, con el objetivo de
comprender la esencia de la figura. Para ello,
entiendo adecuado efectuar un breve repaso,
aunque sea enunciativo, de los puntos más des-
tacados del “derecho de las garantías”.
436 • Cuarta parte - Contratos
Luego será provechoso analizar la naturaleza
y la finalidad del contrato de fianza, su esencia,
para así poder comprender la función del garan-
te “principal pagador”.
Por último, abordaré el estudio de los argu-
mentos expuestos hasta el momento por la doc-
trina y la jurisprudencia respecto del garante
principal pagador, tratando de destacar sus pun-
tos positivos como negativos a fin de poder arri-
bar, de ser posible, a una postura superadora.
CAPÍTULO I
LAS GARANTÍAS DEL CRÉDITO EN EL
DERECHO PRIVADO
I. El crédito como punto de partida
El crédito es un derecho subjetivo del acree-
dor, integrado por un conjunto de poderes y
prerrogativas, que tiene como situación corre-
lativa el deber jurídico calificado que asume el
deudor (1).
Desde una visión económica, constituye un
factor fundamental para el desarrollo de la eco-
nomía global, en cuanto permite la promoción y
subsistencia del comercio, favoreciendo el cre-
cimiento de un país. Es por ello que cumple un
papel esencial en la sociedad moderna, institu-
yendo un instrumento vital para la consecución
de fines individuales y colectivos.
Con el objetivo de asegurar su plena satisfac-
ción, puede ser afectado a diversas garantías
como tutelas conservatorias, con la exclusiva
finalidad de evitar o reducir los riesgos propios
del incumplimiento del deudor.
II. Las garantías del crédito
II.1. Su delimitación, conceptualización y en-
cuadre jurídico
Cuando de garantías se trata, no puedo dejar
de soslayar la íntima relación que estas tienen
(1) PIZARRO, Ramón D. y VALLESPINOS, Carlos G.,
“Tratado de obligaciones”, Rubinzal Culzoni, Santa Fe,
2017, t. II, p. 7.

con el crédito; pues sin crédito no habría garan-
tía (2).
Desde lo jurídico, tratar las garantías signifi-
ca, como se dijo, introducirse en el campo de la
tutela del crédito, que es una especie dentro del
vasto tema de la tutela de los derechos. Cuando
el ordenamiento normativo las regula de mane-
ra adecuada, coadyuvan a la seguridad jurídica
y al desarrollo económico de una comunidad,
pues su régimen puede influir positiva o negati-
vamente en la economía global (3).
La palabra “garantía” tiene diversas acepcio-
nes, dependiendo de los diferentes contextos en
los que resulte utilizada, por eso se dice que es
un término multívoco.
En un sentido amplio, puede ser definida
como un medio destinado a asegurar el crédito,
el goce de un derecho o el cumplimiento de una
obligación. Dentro de este significado, se podría
encuadrar, entre otros institutos, el patrimonio
del deudor, entendido como una garantía patri-
monial universal o garantía común de los acree-
dores, que hoy expresamente recepta nuestro
Código Civil y Comercial de la Nación en los
arts. 242 y 743.
Ahora, desde un punto de vista más acotado,
estricto, se dice que es una norma de derecho
o un precepto de autonomía privada que viene
a añadir al crédito algo que este no tiene por sí
mismo, de forma tal que esa adición o yuxtapo-
sición refuerza al acreedor la seguridad de que
ha de ver realizado su derecho, ampliándose su
poder jurídico, de modo tal que aparece un nue-
vo derecho subjetivo o una facultad (4).
(2) PRATESI, Juan C. (h), en MARTORELL, Ernesto E.,
“Tratado de los contratos de empresa”, Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 2016, 2ª ed. actualizada y ampliada, t. III,
p. 2350.
(3) NICOLAU, Noemí L., “Los negocios de garantías”,
Centro de Investigaciones de Derecho Civil, Facultad de
Derecho, Universidad Nacional de Rosario, Trabajos del
Centro, N°3-1998.
(4) BUERES, Alberto J. - MAYO, Jorge A., “Lineamien-
tos generales sobre las garantías de la obligación en el
derecho privado”, Revista de Derecho Privado y Comuni-
tario. Garantías, Volumen 2, Rubinzal Culzoni, Santa Fe,
1993, p. 14.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 437
Matías Manuel Portos
En otras palabras, la garantía en sentido es-
tricto es una tutela ulterior a la garantía patri-
monial genérica, que se agrega a ella. Es un
nuevo derecho subjetivo o una nueva facultad,
esencialmente accesoria, ya que, por definición,
implica adicionar un plus al derecho de una
persona (5).
Tradicionalmente, la relación entre la presta-
ción garantizada y la garantía se desarrolló en el
marco de un vínculo de accesoriedad e, inclu-
so, de subordinación entre ambas, tal como es el
caso de la fianza, la hipoteca, la prenda, etcétera.
No obstante, en algunos supuestos de contrata-
ciones más complejas, los esquemas clásicos re-
sultan ineficientes para las actuales exigencias
de los mercados financieros, siendo superados
por nuevas formas de garantías dotadas, a dife-
rencia de las tradicionales, de cierta autonomía
y abstracción respecto de la deuda principal.
Así, comenzaron a aparecer nuevas figuras ta-
les como las garantías unilaterales (también lla-
madas a primera demanda), el fideicomiso de
garantía y el factoring, las garantías autoliqui-
dables u otras formas contractuales de financia-
ción bancaria que procuraban garantizar ciertos
aspectos de la operación económica.
La búsqueda de alternativas posibles para
sortear los inconvenientes que plantean las ga-
rantías tradicionales parece ser un sendero sa-
ludable, en particular si se tiene en cuenta la
importancia que tiene el crédito para el desa-
rrollo de un país o una región.
El nuevo Código Civil y Comercial de la Na-
ción transita por ese camino, pues, además de
mantener las garantías tradicionales, incorpo-
ra las denominadas garantías unilaterales, de
cumplimiento a primera demanda o a primer
requerimiento, y aquellas en las que de cual-
quier otra manera se establece que el emisor
garantiza el cumplimiento de las obligaciones
de otro y se obliga a pagarlas, independiente-
mente de las excepciones o defensas que el or-
denante pueda tener (arts. 1810 a 1814, Cód.
Civ. y Com.).
(5) NICOLAU, Noemí L., ob. cit.
La figura del principal pagador y su discutida naturaleza jurídica
II.2. Principales caracteres de las garantías
Entre las principales características, se pue-
den destacar las siguientes:
a) Por lo general son de naturaleza bilateral
(provienen del acuerdo de partes, verbigracia la
fianza, la prenda, la hipoteca, la cláusula penal,
etc.), y, en forma más excepcional, de la volun-
tad unilateral (vgr., el aval, las garantías a prime-
ra demanda, etc.).
b) La accesoriedad y la subordinación suelen
ser características distintivas de ciertas garan-
tías (vgr., fianza, hipoteca, prenda); no obstante,
otras tantas resultan ser autónomas de la obliga-
ción garantizada. Tal es lo que sucede, por ejem-
plo, en materia de aval.
II.3. Clasificación de las garantías
Las garantías, a grandes rasgos, pueden siste-
matizarse del siguiente modo:
II.3.a. Por su causa fuente: acto jurídico bila-
teral y unilateral
Esta clasificación permite delimitar las garan-
tías en virtud del “porqué” de ellas (fuente). Es
así que, si tienen por fuente un acto jurídico bila-
teral patrimonial, serán garantías de fuente con-
tractual (vgr. fianza, fideicomiso en garantía).
Por el contrario, si derivan de un acto jurídico
unilateral, serán garantías de fuente unilateral
(hoy receptada como fuente de las obligacio-
nes en los artículos 1800 y ss., Cód. Civ. y Com.)
y son ejemplos de ellas las garantías unilaterales
o a primera demanda, las cartas de crédito y/o
los créditos documentarios.
Las garantías tradicionales, por lo general, tie-
nen su fuente en un acuerdo de partes. Contra-
riamente, en las garantías modernas, la fuente
de la obligación de garantía, por lo general, nace
de una declaración de voluntad unilateral.
II.3.b. Por el tipo de derecho que le da origen:
personales y reales
Las primeras son aquellas que conceden al
acreedor un derecho de crédito contra un tercero
438 • Cuarta parte - Contratos
que asume la deuda junto al deudor —o en sustitu-
ción de este— (fianza, aval, etc.), o bien que acuer-
dan al acreedor una facultad subsidiaria contra el
solvens, quien de tal modo debe una prestación
adicional (por ejemplo, cláusula penal).
Por el contrario, las segundas otorgan al
acreedor un poder jurídico que recae sobre co-
sas concretas o determinadas, o, dicho en otros
términos, son las que conceden un derecho real
respecto del objeto.
Al comparar las garantías personales con las
garantías reales se puede apreciar, como notas
distintivas, además de las mencionadas, que
en las primeras la obligación recae sobre todos
los bienes que forman parte del patrimonio del
deudor; mientras que, en las garantías reales,
por su naturaleza, reposa sobre un cosa deter-
minada, que además puede pertenecer tanto al
patrimonio del deudor como al de un tercero.
Asimismo, en estas últimas el acreedor puede,
a diferencia de lo que acontece en las garantías
personales, someter la cosa gravada a la ejecu-
ción forzada, aunque haya salido del patrimo-
nio del deudor, como también puede excluir a
los demás acreedores de la ejecución sobre ese
bien hasta que haya sido satisfecho su crédito.
Los derechos reales de garantía solo pueden
constituirse por contrato formal (escritura pú-
blica, art. 1017, inc. a, Cód. Civ. y Com.) y en se-
guridad de créditos (la obligación principal), de
los cuales resultan accesorios. Tal carácter in-
dica que son intransmisibles sin el crédito (art.
2186, CCCN) y que se extinguen con el princi-
pal, a excepción del caso de novación (art. 940,
CCCN), en que pasan a la nueva obligación solo
si participa en el acuerdo novatorio el constitu-
yente de la garantía.
II.3.c. Específicas y generales
Se consideran garantías específicas aque-
llas que se constituyen para asegurar el
cumplimiento de un crédito determinado e in-
dividualizado cuyo riesgo procuran acotar (por
ejemplo, la fianza en un contrato de locación, o
la constitución de una hipoteca para asegurar el
pago de una deuda).

Las garantías generales, en cambio, son las
otorgadas para un conjunto de créditos o para
todos los créditos que el acreedor otorgue al
deudor en el futuro, durante el término de vi-
gencia de la garantía.
II.3.d. Por su vínculo con la obligación garan-
tizada
II.3.d.i. Garantías accesorias
Se las puede definir como aquellas cuya cons-
titución, vigencia y duración está supeditada
a la existencia del crédito que garantiza y cuya
exigibilidad está en función del vencimiento e
incumplimiento de este. La transmisión de este
crédito conlleva forzosamente la de la garantía,
pues la titularidad de uno y la del otro han de
coincidir en la misma persona.
Por ello, la nulidad o extinción de la obliga-
ción principal lleva consigo la de la garantía.
Más adelante, me explayaré sobre el tema.
II.3.d.ii. Garantías no accesorias
Son las llamadas garantías autónomas, en el
entendimiento de que se encuentran desvincu-
ladas de lo garantizado. Es decir, el negocio de
garantía es independiente de la relación obliga-
cional de base, lo que redunda en mayores ven-
tajas para la parte acreedora, en cuanto facilita y
agiliza la ejecución de la garantía.
Para la doctrina mayoritaria, las garantías a
primera demanda constituyen un tipo de garan-
tía autónoma, por cuanto el garante emite una
declaración unilateral de voluntad en la que se
obliga a pagar al beneficiario a su primer reque-
rimiento, independientemente de la relación
de base que este pueda tener con el ordenante
(deudor principal).
II.3.e. Por su modo de ejecución
II.3.e.i. Garantías ejecutables judicialmente
La cuestión de las garantías ejecutables judi-
cialmente radica en el proceso que debe llevarse
a cabo para lograr su ejecución, en caso de que
medie un incumplimiento del deudor.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 439
Matías Manuel Portos
Para poder efectivizarse el cobro, deberá ins-
tarse la acción judicial pertinente y solo a través
de la actuación judicial podrá alcanzarse el ob-
jetivo perseguido. Esta circunstancia, por sus in-
convenientes prácticos, ha dado lugar a nuevas
formas de ejecutar las garantías.
II.3.e.ii. Garantías autoliquidables
Las garantías autoliquidables, en oposición
a las garantías ejecutables judicialmente, son
como medios de ejecución patrimonial bajo la
forma de negocios de garantía, en los cuales la
ley o la autonomía de la voluntad de los parti-
culares ejercida al amparo de la ley asignan a
ciertas convenciones o negocios jurídicos de ga-
rantía efectos análogos a los de una sentencia
judicial (6).
Nacen como respuesta a los distintos conflic-
tos que acarrean los procesos judiciales de re-
cupero de crédito impago, principalmente los
relacionados con su duración y con los mayores
costos que comprenden.
Este tipo de garantía, entonces, permite que el
proceso de realización y/o ejecución sea lleva-
do a cabo por el propio acreedor o por un ter-
cero autorizado legalmente para ello, no siendo
necesario recurrir a la instancia judicial para ver
satisfecho el crédito, como sucede en la ejecu-
ción de las garantías tradicionales.
Son ejemplos de esta clase de garantías el fi-
deicomiso de garantía, las garantías unilatera-
les, los warrants, el depósito en garantía o back
to back, la prenda con registro (art. 39, dec.-ley
15348/46, ratificado por ley 12962 y modificado
según dec. 897/95) y la cesión de créditos en ga-
rantía, entre otros.
III. Garantías personales y garantías reales
Dada la estrecha vinculación de esta clasifi-
cación con la temática aquí propuesta, realizaré
una breve exposición de los aspectos de mayor
interés de cada una.
(6) BORETTO, Mauricio, “Las garantías autoliquid-
ables”, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2010, p. 22.
La figura del principal pagador y su discutida naturaleza jurídica
III.1. Las garantías personales
Como brevemente expuse, las garantías perso-
nales son aquellas que confieren al acreedor el
poder jurídico de exigir una conducta del deudor
para satisfacer su interés. Estas le conceden un
derecho o una facultad que no se dirige hacia una
cosa determinada, sino hacia la misma persona
del deudor o de un tercero. Esta clase de garantía
puede asumir dos variantes o funciones:
a) atribuir a favor del acreedor un derecho de
crédito contra un tercero, que compromete su
patrimonio para dar seguridad al pago de una
obligación del deudor garantizado. Entre las ga-
rantías más importantes de este tipo se destacan
la fianza y el aval.
b) otorgar a favor del acreedor una facultad
subsidiaria contra el mismo deudor, y la imposi-
ción a este de una prestación de carácter adicio-
nal, como una cláusula penal (7).
III.1.a. Distintas especies de garantías perso-
nales en el derecho privado
Dentro de este género de garantías podría men-
cionar las siguientes especies: fianza (8); aval (9);
(7) Cfr. PIZARRO, Ramón D. — VALLESPINOS, Carlos
G., ob. cit., p. 295.
(8) La fianza es una garantía de carácter personal, en
la cual una persona llamada fiador se obliga accesoria-
mente por otra a satisfacer una prestación para el caso de
incumplimiento. Su finalidad es asegurar el cumplimien-
to de una obligación ajena (de dar, hacer o no hacer), ac-
tual o futura y lo hace con todo el patrimonio del fiador.
Tiene carácter accesorio de la deuda principal que afi-
anza, por lo que su existencia y eficacia depende de esta.
(9) Este instituto ha sido definido por Alegría como
“el acto unilateral no recepticio de garantía, otorgado
por escrito en el título o fuera de él, en conexión con una
obligación cartular formalmente válida, que constituye
al otorgante en responsable cambiario del pago”. El aval,
como garantía cambiaria que es, goza de los caracteres de
literalidad, incondicionalidad, abstracción, autonomía e
independencia. A ellos hay que sumarles la unilaterali-
dad, ya que basta la sola declaración de voluntad, la cual
es irrevocable y no recepticia. A diferencia de la fianza,
la obligación del avalista es directa, independiente o
autónoma y solidaria.
440 • Cuarta parte - Contratos
seña (10); cláusula penal (11); derecho de reten-
ción (12); garantía unilateral (13), etcétera.
(10) La seña, señal o arras consiste en la entrega de una
cosa por uno de los contrayentes al otro a fin de establ-
ecer el derecho de arrepentimiento o de comprometer el
cumplimiento de la prestación (señas penitencial y con-
firmatoria, respectivamente). Cualquiera sea su modali-
dad, es una cláusula accidental del contrato, que incluso
puede precederlo o resultar posterior a su celebración,
obviamente, en este último caso, siempre antes del co-
mienzo de ejecución. Las señas confirmatorias tienen
una clara función de garantía, en tanto afirman la con-
clusión del negocio con carácter vinculante.
(11) La cláusula penal es una estipulación por la que
se impone una obligación accesoria para asegurar el
cumplimiento de una obligación principal (v. art. 790,
Cód. Civ. y Com.) y determinar por anticipado la indem-
nización de los daños para el caso de su incumplimiento
imputable. Conforme surge de la definición brindada,
esta figura jurídica tiene dos funciones esenciales, una
compulsoria, resultante de la pena, y otra resarcitoria,
constituida como compensación de los daños derivados
del incumplimiento o retardo en el cumplimiento de la
obligación principal.
(12) La doctrina ha entendido que el derecho de re-
tención es un derecho en virtud del cual el acreedor que
detenta una cosa perteneciente al deudor está facultado
para conservarla en su poder hasta el pago de lo que le es
debido con motivo de la misma cosa. Se lo ha calificado
como una prerrogativa o atribución legal en virtud de
la cual el detentador puede retener en su poder algún
bien de propiedad de un tercero. Si bien son varios los
motivos que se invocan para justificar el derecho de re-
tención, por lo general, se alegan razones de equidad y
justicia, pues la existencia del derecho de retención está
dada por la necesidad de mantener el equilibrio entre las
respectivas posiciones jurídicas de los sujetos. Por ello,
la ley reconoce, a través del ejercicio del derecho de re-
tención, un medio de autotutela, tendiente a garantizar
la realización de un crédito y a ejercer una coacción indi-
recta sobre el deudor. Se integra, de tal modo, dentro del
sentido amplio de la acepción “garantía”.
(13) Conforme el artículo 1810 del Código Civil y
Comercial de la Nación, constituyen una declaración
unilateral de voluntad en la cual el emisor garantiza el
cumplimiento de las obligaciones de otro y se obliga a
pagarlas o a pagar una suma de dinero u otra prestación
determinada, independientemente de las excepciones
o defensas que el ordenante pueda tener, aunque man-
tenga el derecho de repetición contra el beneficiario,
el ordenante o ambos. Este tipo particular de garantías
es incondicionado y permite la atención inmediata del
pago frente a la primera exigencia formulada por parte
del beneficiario, quien no tendrá necesidad de invocar o
explicar la relación de causalidad que justifica el pedido,
ni de acreditar el incumplimiento del deudor de la oblig-
ación principal.

III.2. Los derechos reales de garantía
Como se expuso, esta clase de garantía con-
cede al acreedor un poder jurídico que recae
sobre cosas concretas o determinadas. Es decir,
confiere al titular un derecho real respecto del
objeto, que, como tal, otorga las facultades de
persecución y preferencia.
Son garantías de origen convencional y están
expresamente tipificadas por el ordenamiento
jurídico.
En este sentido, el nuevo Código Civil y Co-
mercial de la Nación, en el título XII del libro
cuarto, reguló los derechos reales de garantía.
Así, en el capítulo I abordó las normas que les
son comunes, como la convencionalidad, la ac-
cesoriedad, la especialidad, la indivisibilidad,
la oponibilidad y la inoponibilidad, los créditos
garantizables, la extensión del objeto, las facul-
tades y las responsabilidades del constituyente y
la cancelación del gravamen (arts. 2184 a 2204).
Luego, en los capítulos 2, 3 y 4 del referido
título, reseñó los derechos reales de hipoteca
(arts. 2205 a 2211, Cód. Civ. y Com.), la anticresis
(arts. 2212 a 2218, Cód. Civ. y Com.) y la prenda
(arts. 2219 a 2237, Cód. Civ. y Com.).
CAPÍTULO II
EL CONTRATO DE FIANZA
I. Concepto legal. Su determinación y en-
cuadre
Según el art. 1574 del Cód. Civ. y Com.: “Hay
contrato de fianza cuando una persona se obliga
accesoriamente por otra a satisfacer una presta-
ción para el caso de incumplimiento. Si la deu-
da afianzada es de entregar cosa cierta, de hacer
que sólo puede ser cumplida personalmente
por el deudor, o de no hacer, el fiador sólo que-
da obligado a satisfacer los daños que resulten
de la inejecución”.
El contrato es —por definición— un acto jurí-
dico bilateral que celebran el fiador y el acree-
dor. Esas son las partes sustanciales del negocio
de fianza, en cuanto el deudor —cuya obliga-
ción se afianza— no es parte de este contrato y,
a los fines de su validez, no importa que el fiador
haya contratado a instancias del deudor, o en su
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 441
Matías Manuel Portos
ignorancia, o aun con su oposición, condiciones
que interesarán a otros efectos. Sin embargo, el
fiador contrae una obligación accesoria (v. art.
856, Cód. Civ. y Com.) cuya existencia depende-
rá de otro vínculo obligacional, es decir, de una
obligación principal, que será la que celebra-
ron el acreedor (parte del contrato de fianza) y
el deudor.
Como enseñaba el profesor López de Zava-
lía, se trata de una relación jurídica que tiene
sus contornos triangulares. Dos de sus vértices
están constituidos por las partes contratantes
(fiador y acreedor); el tercero se ubica en la per-
sona del deudor, quien, aunque no es parte en el
negocio, resulta interesado en él, lo que explica
que —estadísticamente— la fianza suela contra-
tarse a instancias del deudor.
De este modo, el fiador garantiza el cum-
plimiento de una obligación ajena, obligándo-
se personalmente respecto del acreedor, con
todo su patrimonio. Frecuentemente, en la rea-
lidad de las operaciones inmobiliarias, se soli-
cita al fiador, o también llamado garante, que
denuncie, en el mismo contrato, la titularidad
dominial de un inmueble de su propiedad, in-
dicándose que ese bien raíz se afecta al contrato
de fianza. Esta mención no grava en modo al-
guno el inmueble referido, y el fiador mantiene
su libre disponibilidad sin restricciones. Esto es
así porque la fianza es una garantía de carácter
personal que extiende sus consecuencias a la
totalidad del patrimonio del fiador y no a uno
determinado (ESPER).
I.1. El incumplimiento
En la actualidad, el Código Civil y Comer-
cial de la Nación incorpora en su definición, de
manera expresa, la necesidad de que medie in-
cumplimiento del deudor principal para que la
responsabilidad del fiador se torne exigible. Si
bien la noción de “incumplimiento” resultaba
implícitamente requerida, los códigos de fondo
(civil y comercial) no mencionaban este requi-
sito esencial.
Esta referencia al incumplimiento del deudor
principal permite resaltar la función económica
de la fianza como negocio de garantía. La res-
ponsabilidad del fiador se producirá ante casos
de estricto incumplimiento del deudor afianza-
La figura del principal pagador y su discutida naturaleza jurídica
do, como así también cuando se configure la si-
tuación de insolvencia del deudor, dando lugar
a su concurso preventivo o quiebra (art. 1584
inc. a; 1586 y 1597, Cód. Civ. y Com.) (14).
I.2. La fianza civil y comercial
La unificación de los regímenes que hoy im-
pera en el nuevo ordenamiento jurídico ya no
permite diferenciar entre fianza civil y comer-
cial. De modo tal que resulta infructuosa su
distinción, dependiendo de la naturaleza de la
obligación principal afianzada, tal como dispo-
nía el artículo 478 del Código de Comercio de-
rogado.
II. Caracteres del contrato de fianza
El contrato de fianza es un acto jurídico for-
mal, gratuito, unilateral, accesorio, subsidiario,
conmutativo y nominado. Repasaré, brevemen-
te, el contenido y alcance de cada uno de ellos.
a) Accesorio: este carácter esencial, a los fi-
nes de su individualización y caracterización,
se desprende de la propia definición del contra-
to de fianza, como así también del art. 1575 del
Cód. Civ. y Com.
El contrato de fianza se determina como re-
lación subordinada, en cuanto a su existencia
y extensión, a una obligación principal, que es
la garantizada. El carácter accesorio de la fian-
za proyecta sus consecuencias a lo largo de toda
la relación jurídica; es decir, desde el perfeccio-
namiento, durante la eficacia de la garantía y al
tiempo de su extinción.
De su carácter accesorio se deriva que la nu-
lidad o extinción de la obligación principal pro-
duce, como consecuencia inmediata, la nulidad
o extinción de la fianza.
Configura un supuesto de excepción al prin-
cipio de accesoriedad de la fianza la solución
que mantiene la responsabilidad del fiador en
los casos en que la obligación principal es nula
por incapacidad del deudor (cfr. art. 1576, Cód.
Civ. y Com.).
(14) DI CHIAZZA, Iván G., “Contratos. Parte especial”,
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2016, 1ª ed., p. 725.
442 • Cuarta parte - Contratos
b) Subsidiario: tradicionalmente, la doctrina
ha asociado el principio de subsidiariedad con
el denominado beneficio de excusión. Sin em-
bargo, algunos autores, asumiendo que tal be-
neficio podía ser renunciado, entendieron que
la obligación del fiador siempre era subsidiaria,
incluso sin beneficio de excusión, pues en todos
los casos el fiador estaba obligado a cumplir solo
en subsidio o en defecto del deudor principal.
A mi entender, el principio de subsidiariedad
se relaciona con el incumplimiento del deudor
principal, lo que importa que la exigibilidad de
la obligación de garantía dependa exclusiva-
mente de tal circunstancia. Es decir, el garante
se obliga ante el supuesto de que el deudor prin-
cipal no cumpla, por lo que de ningún modo po-
drá equipararse su situación con la del deudor
principal, dado que su responsabilidad siempre
quedará postergada a un segundo plano.
Siguiendo tal razonamiento, considero que el
incumplimiento es un presupuesto necesario
en todo negocio de garantía para que este pue-
da existir como tal y cumplir su función típica,
aun cuando se pacte en forma válida la renun-
cia al beneficio de excusión como elemento que
forma parte del contenido de la subsidiariedad,
sin que por ello esta desaparezca.
Naturalmente, el contrato de fianza y sus dis-
tintas especies son un negocio jurídico subsi-
diario, puesto que su exigibilidad dependerá
inexorablemente del incumplimiento del deu-
dor primario.
c) Formal: el art. 1579 del Cód. Civ. y Com.
establece que el contrato de fianza debe con-
venirse por escrito. En el caso, se trata de una
formalidad ad probationem, puesto que es exi-
gida como un medio de prueba de su celebra-
ción (v. artículo 969, Cód. Civ. y Com.).
d) Gratuito: como expresa la doctrina mayo-
ritaria, la fianza es gratuita, por cuanto el fiador
asegura a la otra parte una ventaja que resulta
independiente de toda prestación del acree-
dor. Algunos autores, como López de Zavalía,
consideran que, si el contrato asegurara al fia-
dor alguna remuneración por el servicio de ga-
rantía prestado al acreedor, no sería fianza, sino
un seguro de caución. En idéntico sentido, la
circunstancia de que el deudor pague alguna

retribución al fiador para que este celebre el
contrato no modifica el carácter gratuito de la
fianza, puesto que —como ya fue explicado—
aquel resulta ajeno al negocio, que se celebra
entre el fiador y el acreedor.
e) Unilateral: el contrato de fianza produce
obligaciones solo para el fiador, pues la única
obligación que nace del negocio es la de res-
ponder ante el acreedor por el eventual incum-
plimiento del deudor principal.
No contradice lo expuesto la existencia de de-
beres secundarios a cargo del acreedor (v.gr. ex-
cutir los bienes del deudor —en los casos en que
sea necesario—, etc.), por cuanto técnicamente
no son obligaciones.
f ) Nominado: de acuerdo a la terminología
que se adopta en el artículo 970 del código de
fondo, la fianza es un contrato típico por contar
con una regulación propia que lo sistematiza.
g) Conmutativo: es habitual considerar la
fianza como un contrato conmutativo, no
obstante que la responsabilidad del fiador se
encuentra supeditada, en los hechos, a la si-
tuación de incumplimiento o insolvencia del
deudor afianzado. El carácter de contrato con-
mutativo se sostiene en tanto la ventaja que
se procura no está sometida a un alea, puesto
que para el fiador es claro el alcance que como
máximo tendrá su eventual responsabilidad,
que no es otro que la extensión de la obligación
garantizada.
III. Elementos esenciales
III.1. Consentimiento
Como contrato consensual, se requerirá para
su perfeccionamiento el consentimiento del
acreedor y del fiador, exclusivamente. El deu-
dor, titular de la obligación principal, es tercero
ajeno al negocio contractual y, por lo tanto, no
se exigirá su asentimiento.
De modo tal, el fiador podrá retirar su oferta/
propuesta de fianza antes o al mismo tiempo de
ser esta recibida, ello de conformidad con lo es-
tipulado en el art. 975 del Cód. Civ. y Com.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 443
Matías Manuel Portos
III.2. Objeto
De la propia definición del contrato, se des-
prende que las obligaciones de dar, de hacer y de
no hacer pueden ser objeto de la fianza. Cuando
la obligación a afianzar es de entregar cosa cier-
ta o algún hecho que solo el deudor puede cum-
plir, el fiador solo queda obligado a satisfacer los
daños que resulten de la inejecución.
Con relación al tipo de obligaciones que pue-
den ser garantizadas, el art. 1577 del Cód. Civ.
y Com. establece que toda obligación puede ser
afianzada, sea esta actual, futura o indetermina-
da, incluso —añade— las obligaciones del fia-
dor pueden ser objeto del contrato de fianza. En
este sentido, la norma dispone que el que afian-
za a un fiador gozará del beneficio de excusión
respecto de este y del deudor principal (v. art.
1585, Cód. Civ. y Com.).
En el caso de que se afiance una obligación fu-
tura, el contrato de fianza deberá tener un ob-
jeto determinado o determinable mediante un
procedimiento estipulado por las partes al efec-
to, aun cuando la ventaja futura sea incierta, y su
cifra, indeterminada.
En lo que hace a la extensión de las obliga-
ciones asumidas por el fiador, la novel legisla-
ción mantiene el principio de que su garantía
no puede ser más onerosa ni más amplia que la
obligación asumida por el deudor.
Por último, cabe mencionar que resultan de
aplicación las normas generales relativas al ob-
jeto de los contratos, especialmente en cuanto a
la licitud, la posibilidad física y jurídica, la deter-
minabilidad y la patrimonialidad.
III.3. Causa
En el contrato de fianza, la causa-fin objetiva
consiste en asegurar el cumplimiento de obli-
gaciones de otro. Es decir, satisfacer una pres-
tación ante el eventual incumplimiento del
deudor principal.
Ello no excluye otras finalidades que pueden
incluso coexistir con la garantía que el fiador
otorga en favor del acreedor.
Por su parte, el ánimo de liberalidad del fiador
tiene la función de los motivos relevante, puesto
La figura del principal pagador y su discutida naturaleza jurídica
que el móvil del fiador se hallará en la relación
mantenida con el deudor (cfr. segunda parte del
art. 281, Cód. Civ. y Com.).
IV. Clases de fianza
Históricamente, la doctrina clasifica la fianza
en a) convencional, legal y judicial;
b) simple, solidaria y principal pagador.
IV.1. Fianza convencional, legal y judicial
- Fianza convencional: es la que nace como
consecuencia del acuerdo celebrado entre las
partes, es decir, de su libre voluntad. Por el con-
trario, López de Zavalía entiende que no es con-
vencional porque se concrete en un contrato de
fianza, sino porque la necesidad de presentar
fiador proviene de un contrato celebrado entre
el acreedor y el deudor.
- Fianza legal: es la ordenada por la ley. En
esos casos, la norma dispondrá que el deudor
presente un fiador. Un buen ejemplo de ello lo
proporciona el art. 2139 del Cód. Civ. y Com. so-
bre la fianza que debe prestar el usufructuario.
- Fianza judicial: son las ordenadas por un
juez en el marco de un proceso judicial, con el
objetivo de reducir y resguardar a los litigan-
tes frente a los posibles perjuicios que una pre-
tensión y su consecuente resolución puedan
ocasionar. Este tipo de garantías se pueden en-
contrar, principalmente, en los códigos de pro-
cedimiento.
IV.2. Fianza simple, solidaria y principal pa-
gador
- Fianza simple: constituye el principio gene-
ral, pues cuando alguien se obliga como fiador,
sin otra aclaración, la fianza es simple. Es decir,
si las partes no señalan el tipo de fianza que han
celebrado, se entiende que se ha instituido una
fianza simple. En esta clase, el fiador goza de los
llamados beneficios de excusión y de división,
que son sus notas distintivas y la diferencia de la
fianza solidaria y principal pagador.
Beneficio de excusión
El art. 1583 del Cód. Civ. y Com. establece que
“el acreedor sólo puede dirigirse contra el fiador
444 • Cuarta parte - Contratos
una vez que haya excutido los bienes del deu-
dor. Si los bienes excutidos sólo alcanzan para
un pago parcial, el acreedor sólo puede deman-
dar al fiador por el saldo”.
En virtud de este beneficio, el acreedor debe
ejecutar todos los bienes del deudor principal,
para luego poder requerir —en caso de no obte-
ner la cancelación total de su crédito— el cum-
plimiento del fiador.
Como señala el profesor Juan Pablo Rodrí-
guez, “constituye una excepción dilatoria de
naturaleza sustancial, por lo que requiere la in-
vocación del fiador”.
El presente beneficio, al no ser un instituto de
orden público, será disponible por las partes. En
efecto, el código enumera una serie de supues-
tos en los cuales su aplicación resulta impro-
cedente por voluntad de las partes, a saber: a)
cuando el fiador ha renunciado expresamente a
este (art. 1584, inc. d, Cód. Civ. y Com.); b) cuan-
do la fianza fuese solidaria (art. 1590, Cód. Civ. y
Com.); c) cuando el fiador se obligó como prin-
cipal pagador (art. 1591, Cód. Civ. y Com.).
Asimismo, existen otros supuestos en los cua-
les el fiador no podrá invocar este beneficio
(cfr. art. 1584, Cód. Civ. y Com.), verbigracia: a)
cuando el deudor principal se ha presentado en
concurso preventivo o cuando ha sido declara-
da su quiebra; b) cuando el deudor principal no
puede ser demandado judicialmente en el terri-
torio nacional o carece de bienes en la Repúbli-
ca; c) cuando la fianza es judicial.
Ahora bien, como excepción dilatoria, el be-
neficio de excusión deberá incoarse al contes-
tar la demanda. No obstante, podrá plantearse
posteriormente si el deudor adquiriese bienes
durante el proceso judicial o luego de contestar
la demanda. Por último, opuesta esta defensa, el
acreedor deberá excutir los bienes del deudor y
solo ejecutar el saldo impago contra el fiador, si
es que existiese.
Beneficio de división
En los casos de cofiadores, el art. 1589 del
Cód. Civ. y Com. establece que cada uno de ellos
responderá por la cuota a la que se ha obligado,
no pudiendo el acreedor exigirles más de lo que

corresponda. Si nada se ha estipulado con rela-
ción a la cuota que se deba, todos responderán
por partes iguales. Tal como acontece con el be-
neficio de excusión, no funciona de pleno dere-
cho, sino a requerimiento del fiador interesado,
que será aquel a quien el acreedor le quiera co-
brar un monto mayor al que se encuentra obli-
gado a cancelar.
El presente beneficio, al no ser un instituto de
orden público, será disponible por las partes, y,
en consecuencia, la norma faculta al fiador a su
renuncia.
En el marco reseñado, corresponde señalar,
en cuanto a la insolvencia en que pudiera recaer
alguno de los cofiadores, que el Código Civil
(ley 340) asimilaba la situación de los cofiado-
res a la de los deudores de obligaciones simple-
mente mancomunadas y divisibles (v. art. 2024
in fine); en cambio, el Código Civil y Comercial
de la Nación (ley 26.994), al tratar el beneficio
de división, dispone especialmente que la por-
ción correspondiente al insolvente será sopor-
tada por los restantes fiadores (art. 1595, Cód.
Civ. y Com.), apartándose así del régimen gene-
ral contenido en los artículos 825, 826 y 808 del
Cód. Civ. y Com. —en ese orden—, donde los
codeudores no responden por la insolvencia de
los restantes.
- Fianza solidaria: la regla general, como se
dijo, es la fianza simple, puesto que la solida-
ridad no se presume. Sin embargo, podrá ser
solidaria cuando así se convenga expresamen-
te en el contrato o cuando el fiador renuncie al
beneficio de excusión (cfr. art. 1590, Cód. Civ. y
Com.). En efecto, esta clase de fianza posibilita
al acreedor demandar la totalidad del objeto de
la obligación tanto al deudor principal como al
fiador solidario, pero dicha circunstancia no le
quita a la fianza su carácter de obligación acce-
soria, como tampoco convierte al fiador en deu-
dor directo de la obligación principal, ya que no
debe confundirse la fianza solidaria con las obli-
gaciones solidarias.
En esa línea, corresponde señalar que la fian-
za solidaria no engendra una obligación solida-
ria del fiador para con el deudor principal. Sin
hacer mayores aclaraciones, en cuanto me exce-
dería de la intención del presente capítulo, debe
mencionarse que la fianza es una obligación ac-
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 445
Matías Manuel Portos
cesoria y subsidiaria, establecida como garantía
de la obligación principal; y que la obligación
solidaria es directa y principal respecto de todos
los obligados.
Asimismo, es dable remarcar que las obliga-
ciones solidarias tienen su origen en una causa
única, circunstancia que no acontece en la fian-
za solidaria, en cuanto las obligaciones, tanto
del deudor principal como del fiador, nacen de
fuentes disímiles.
En suma, la fianza, pese a su denominación y
a su carácter solidario, queda regida por las re-
glas de la fianza simple, a excepción de la priva-
ción del beneficio de excusión.
- Fianza principal pagador: sin perjuicio de que
más adelante analizaré en profundidad esta espe-
cie de fianza, resulta oportuno recordar que quien
se obliga como principal pagador, aunque sea con
la denominación de fiador, es considerado —nor-
mativamente hablando— deudor solidario, y que
su obligación se rige por las disposiciones aplica-
bles a las obligaciones solidarias.
Como se dijo, la figura ha generado grandes
controversias en torno a su alcance y naturale-
za jurídica, discusiones que se mantienen con la
novel legislación al no haberse modificado, en
lo sustancial, su régimen. En los capítulos veni-
deros ahondaré, con detenimiento, en esta cali-
dad de garante.
V. Efectos entre fiador y acreedor
El fiador contrae una obligación accesoria y
subsidiaria de la obligación principal asumida
por el deudor. Esta obligación es de garantía,
pues, si se verifica el incumplimiento del deu-
dor principal, el fiador deberá responder lo de-
bido por aquel.
La subsidiariedad de la obligación asumida
por el fiador implica que su exigibilidad requie-
re como condición el incumplimiento de la obli-
gación originaria; exclusivamente en ese caso, el
acreedor tendrá contra el fiador todas las accio-
nes procesales pertinentes para exigir el cum-
plimiento de las obligaciones afianzadas. Por su
parte, frente a este reclamo, el fiador —una vez
constituido en mora— podrá oponer las defen-
sas y excepciones propias y las que correspondan
La figura del principal pagador y su discutida naturaleza jurídica
al deudor principal (aun cuando este las haya re-
nunciado, verbigracia: prescripción, nulidad de
la obligación, etc.), además de los beneficios de
excusión y división que la norma proporciona al
fiador simple (v. arts. 1583, 1587 y 1589, Cód. Civ.
y Com.).
Cuando la norma se refiere a las excepciones
propias del fiador (v. art 1587, Cód. Civ. y Com.),
considero que son las que le corresponden a tí-
tulo personal contra el acreedor o las que sur-
gen de la fianza. Es decir, las concernientes a la
validez o extinción del negocio, por ejemplo: la
incapacidad del fiador o la nulidad del contrato
de fianza por encontrarse viciado.
De acuerdo a lo estipulado en el art. 1588 del
Cód. Civ. y Com., no será oponible al fiador la
sentencia relativa a la validez o exigibilidad de la
deuda principal dictada en juicio al que no haya
sido oportunamente citado a intervenir, pues-
to que el deudor no representa al fiador ante el
acreedor y, en consecuencia, el fiador deberá
ser citado como tercero en todo proceso que se
refiera a la obligación afianzada para que la sen-
tencia surta efecto de cosa juzgada frente a él.
VI. Efectos entre fiador y deudor
La relación jurídica entre el fiador y el deu-
dor nace como consecuencia del cumplimiento
de la obligación principal por parte del fiador.
Cuando el fiador paga o cumple con su pres-
tación podrá subrogarse en los derechos del
acreedor y exigir del deudor principal el reinte-
gro de lo que ha abonado o entregado, más sus
intereses desde el día del pago (v. art. 1592, Cód.
Civ. y Com.). En ese marco, el fiador deberá dar
aviso al deudor principal del pago que ha efec-
tuado y este último podrá oponer todas las de-
fensas que tenía contra el acreedor si el pago se
realizó sin su consentimiento.
No obstante, la ley otorga al fiador —antes de la
cancelación de su obligación— determinados de-
rechos frente al deudor. A continuación, examina-
ré brevemente cada uno de estos escenarios.
VI.1. Derechos previos al pago
Con antelación al pago de la deuda principal,
el art. 1594 del Cód. Civ. y Com. dispone que el
fiador podrá solicitar el embargo de los bienes
446 • Cuarta parte - Contratos
del deudor u otra garantía si: a) le es demanda-
do judicialmente el pago; b) vencida la obliga-
ción, el deudor no la cumple; c) el deudor se ha
obligado a liberarlo en un tiempo determina-
do y no lo hace; d) han transcurrido cinco años
desde el otorgamiento de la fianza, excepto que
la obligación afianzada tenga un plazo más ex-
tenso; e) el deudor asume riesgos distintos a los
propios del giro de sus negocios, disipa sus bie-
nes o los da en seguridad de otras operaciones;
f ) el deudor pretende ausentarse del país sin de-
jar bienes suficientes para el pago de la deuda
afianzada.
Claro está que este derecho (al embargo de los
bienes del deudor principal) tiene una función
preventiva de cobertura ante la posible acción
que pueda instar el fiador por el reintegro de lo
pagado al acreedor. Por ello, el embargo (pre-
ventivo) tendrá únicamente lugar si no ha me-
diado cumplimiento de la obligación afianzada,
puesto que, de lo contrario el fiador se subroga-
ría en los derechos del acreedor para perseguir
su cobro. Sintéticamente, repasaré cada uno de
los supuestos señalados.
a) Si es judicialmente demandado al pago: ve-
rificada esa situación, sin necesidad de haber
sido condenado, el fiador simple podrá hacer
valer el beneficio de excusión o, en su defecto,
embargar los bienes del deudor, a fin de garan-
tizarse el resarcimiento en caso de que abone la
deuda.
b) Si vencida la obligación el deudor no la
cumple: por la misma finalidad que se acaba de
indicar, el fiador podrá tratar de asegurarse el re-
sarcimiento para el hipotético caso de que deba
abonar el importe de la obligación afianzada.
c) Si el deudor se ha obligado a liberarlo en
un tiempo determinado y no lo hace: encuentra
su fundamento en el incumplimiento del deu-
dor de la obligación a exonerarlo de responder
vencido el término acordado a tal fin. A mi crite-
rio, esta obligación tendrá virtualidad si obtiene
el consentimiento del acreedor, ya que el deu-
dor deberá constituir otra garantía en favor de
aquel.
d) Si han transcurrido cinco años desde el
otorgamiento de la fianza, excepto que la obli-
gación afianzada tenga un plazo más extenso:

quedan comprendidas tanto las obligaciones de
duración o de ejecución continuada como las
de ejecución diferida. Para que el fiador pueda
ejercer este derecho es necesario que la obli-
gación no tenga un plazo fijo de duración para
su cumplimiento y que la naturaleza de la obli-
gación principal no esté sujeta a extinguirse en
tiempo determinado.
e) Si el deudor asume riesgos distintos a los
propios del giro de sus negocios, disipa sus bie-
nes o los da en seguridad de otras operaciones:
tiende a proteger al fiador de la posible insol-
vencia del deudor y a protegerlo de operaciones
que atenten contra la integridad del patrimonio
de este.
f ) Si el deudor pretende ausentarse del país
sin dejar bienes suficientes para el pago de la
deuda afianzada: la norma lo faculta a ejercer
este derecho en razón de la dificultad que debe-
ría afrontar para llevar adelante la acción con-
tra el deudor tendiente a recuperar lo abonado y
debido por aquel.
VI.2. Derechos posteriores al pago efectuado
por el fiador
El fiador que paga la deuda principal que el
deudor originario no satisfizo tendrá acción de
repetición contra aquel a fin de obtener lo abo-
nado, más su interés, y, asimismo, de reclamar
los daños ocasionados como consecuencia del
contrato de fianza celebrado (v. art. 1592, Cód.
Civ. y Com.).
El fundamento de esta acción es el pago con
subrogación (cfr. arts. 914 y 915, inc. a, Cód. Civ.
y Com.), lo que justifica que no sea necesaria la
cesión del crédito del acreedor hacia el fiador
para poder repetir.
Por el mismo efecto subrogatorio, pasan al
fiador reclamante todos los derechos y accio-
nes del acreedor, como los accesorios del cré-
dito (v. art. 918, Cód. Civ. y Com.). En razón de
ello, el fiador puede reclamar el reembolso de
lo pagado más sus intereses y la indemnización
de otros daños que hubiera sufrido (v. art. 1592,
Cód. Civ. y Com.).
Sobre este último punto, la regulación se apar-
ta de la normativa del pago por subrogación y,
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 447
Matías Manuel Portos
por una razón de equidad, le acuerda esta ac-
ción para que pueda perseguir el resarcimiento
de todo perjuicio patrimonial sobrevenido con
motivo de la fianza.
VII. Efectos entre los cofiadores
El Código Civil y Comercial de la Nación dis-
pone, como regla general, que todos los cofiado-
res son coobligados mancomunados, de modo
que cada uno de ellos afianza una parte de la
deuda. En razón ello, el cofiador que cumple la
obligación accesoria en exceso de la parte que le
corresponde queda subrogado en los derechos
del acreedor contra los otros cofiadores (v. art.
1595, Cód. Civ. y Com.). En el caso especial de
que uno de ellos resulte insolvente, cada uno de
los cofiadores está obligado no solo a pagar su
cuota parte, sino también la proporcional a la
porción insatisfecha por el insolvente (pérdida);
de ese modo, el acreedor —o, por subrogación,
el coobligado que haya pagado en exceso— ten-
drá derecho al cobro con esos mismos alcances.
Lo expresado equivaldría a decir que existe
solidaridad entre los cofiadores exclusivamente
respecto de la porción correspondiente al coobli-
gado insolvente, que la ley denomina “pérdida”.
VIII. Extinción
La fianza se extingue, por vía directa, por los
medios previstos para el régimen de las obliga-
ciones en general, y, por vía indirecta, cuando se
extingue la obligación principal (15).
Por su parte, el art. 1596 del Cód. Civ. y Com.
estipula las siguientes causales especiales de ex-
tinción, a saber:
a) si por hecho del acreedor no puede hacerse
efectiva la subrogación del fiador en las garan-
tías reales o privilegios que accedían al crédito
al tiempo de la constitución de la fianza: la fian-
za se extinguirá cuando la subrogación en los
derechos del acreedor se torne imposible por un
hecho imputable a este. Se trata de una sanción
a una conducta negligente del acreedor respec-
to de los beneficios del crédito. Para que la im-
posibilidad produzca la extinción de la fianza se
(15) Ibidem, p. 768.
La figura del principal pagador y su discutida naturaleza jurídica
requerirá que cause un perjuicio de magnitud al
fiador.
Este artículo contempla el caso en que el
acreedor perdiese, por negligencia o mala fe, las
garantías o privilegios con los que contaba al ce-
lebrarse el contrato. La fianza se extinguirá en la
misma proporción que la garantía cuya subro-
gación se hace imposible.
b) si se prorroga el plazo para el cumplimiento
de la obligación garantizada, sin consentimien-
to del fiador: la prórroga del plazo estipulado sin
el asentimiento del fiador importa una altera-
ción de la obligación afianzada, que es suscep-
tible de ocasionar perjuicios al fiador, como, por
ejemplo, el riesgo de que el deudor caiga en in-
solvencia. Se resguarda el principio de autono-
mía del fiador que solo se obligó por un período
determinado de tiempo y no por uno mayor.
c) si transcurren cinco años desde el otor-
gamiento de la fianza general en garantía de
obligaciones futuras y estas no han nacido: la
finalidad que el apartado observa es limitar la
responsabilidad del fiador y concluir la cautivi-
dad que la incertidumbre engendra y prolonga
en el tiempo.
d) si el acreedor no inicia acción judicial con-
tra el deudor dentro de los sesenta días de reque-
rido por el fiador o si deja perimir la instancia:
procura una actuación diligente del acreedor y
evitar su inacción, a fin de excutir los bienes del
deudor principal y, así, impedir su insolvencia.
Borda explica que debe haber una negligencia
evidente y no una mera demora razonable por
parte del acreedor.
e) La novación de la obligación principal ex-
tingue las obligaciones accesorias que de ella
dependan, como ser las garantías personales
(contrato de fianza). El dispositivo constituye una
derivación lógica de las consecuencias jurídicas
que en general la ley le asigna a la novación.
Claro resulta que el codificador no ha querido
que la fianza pase a la nueva obligación sin que
el fiador preste su asentimiento, y que ese efec-
to no dependa de la voluntad del acreedor. Por
ello, despoja de todo valor la reserva que hiciera
448 • Cuarta parte - Contratos
el acreedor de conservar sus derechos frente al
fiador (16).
En esta inteligencia, el art. 1597 del Cód. Civ.
y Com. presenta una excepción a la regla de la
novación, por cuanto dispone que, aun cuando
el acreedor haga reserva de conservar sus de-
rechos contra el fiador, la fianza se tendrá por
extinguida. Cabe mencionar que la novación,
como de extinción de las obligaciones, faculta al
acreedor a impedir la conclusión de las garan-
tías personales o reales del antiguo crédito me-
diante reserva expresa de su parte (v. art. 940 del
Cód. Civ. y Com.).
Resta señalar que la fianza no se extingue por
la novación producida por el acuerdo preventi-
vo homologado del deudor, aun cuando no se
haya hecho reserva de las acciones o derechos
contra el fiador.
CAPÍTULO III
EL PRINCIPAL PAGADOR
I. Introducción
Como se expuso en los capítulos que ante-
ceden, la fianza es un contrato de garantía, con
las características distintivas de accesoriedad y
subsidiariedad, en virtud del cual el acreedor
cuenta con un sujeto pasivo distinto del llama-
do “deudor principal”. Es decir, el fiador (ga-
rante) asume una deuda propia en garantía de
una obligación de un tercero, comprometién-
dose por sí en forma subsidiaria y accesoria a
cumplirla, en el caso de que no lo haga el deu-
dor (17).
El núcleo de tal relación puede expresarse di-
ciendo que existe una relación de dependencia
o subordinación de la obligación de garantía y
la obligación garantizada. Tal dependencia se
da en dos aspectos: la accesoriedad y la subsi-
diariedad. Por ello, la calificación de principal,
aplicada al deudor de la obligación garantizada,
puede oponerse tanto a lo accesorio como a lo
subsidiario.
(16) RODRÍGUEZ, Juan P., “Contrato de fianza civil y
comercial”, La Ley, Buenos Aires, 2003, 1ª ed., p. 345.
(17) KENNY, Héctor E., “Fianza”, Astrea, Buenos Aires,
2012, p. 3.

El ilimitado afán de obtener garantías más se-
guras, eficaces y ágiles ha llevado a que la figura
del fiador simple o solidario haya sido desplaza-
da por la del principal pagador como por otras
garantías más novedosas.
I.1. Tipos de fianza: esencia de la clasificación
Históricamente se ha admitido una plurali-
dad de subtipos de fianzas convencionales, cu-
yas principales diferencias residen en el alcance
de la responsabilidad del fiador frente al acree-
dor, siendo una especie más exigente que la
otra. Es decir, la esencia de la clasificación gira
alrededor del grado de compromiso que asume
el fiador.
El tipo menos gravoso para el fiador es la fian-
za simple, en la que se cuenta con los beneficios
de excusión y de división. En gravedad le siguen
la fianza solidaria y, luego, la figura del principal
pagador, como especie más exigente.
Recordemos, brevemente, que la fianza sim-
ple —régimen común cuando alguien se obliga
sin otra aclaración— permite al fiador diferir su
responsabilidad frente al acreedor mediante el
llamado beneficio de excusión, consistente en la
exigencia de una previa realización y ejecución
de todos los bienes del deudor principal, antes
de que pueda ser compelido a pagar al acree-
dor. Asimismo, en esta clase de fianza, el fiador
cuenta —también— con el beneficio de divi-
sión, que posibilita el fraccionamiento del débi-
to entre todos los cofiadores, en caso de existir
más de un fiador.
Esos beneficios desaparecen en la fianza soli-
daria, lo que posibilita al acreedor demandar la
totalidad del objeto de la obligación a cualquie-
ra de ellos, sin perder su carácter de obligación
accesoria, por cuanto la solidaridad no cambia
la naturaleza de la fianza.
En ese sentido, cabe destacar que la “solidari-
dad” a la cual el fiador puede someterse no debe
ser asimilada al régimen de las obligaciones so-
lidarias, por cuanto no se presentan, a mi enten-
der, los principales requisitos constitutivos de
tales obligaciones (pluralidad de deudores de
una misma obligación derivada de un título úni-
co, en tanto en la fianza solidaria tenemos dos
obligaciones emanadas de dos títulos distintos).
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 449
Matías Manuel Portos
En otras palabras: no hay que confundir fian-
za solidaria con obligación solidaria; salvo la re-
nuncia a los derechos de excusión y de división,
en todo lo demás, la fianza solidaria queda suje-
ta a las reglas de la fianza simple.
Por último, es dable remarcar que el Código
Civil y Comercial de la Nación conserva —en si-
milar redacción y con idéntico criterio— la figu-
ra del principal pagador, en tanto el actual art.
1591 establece que el principal pagador será un
deudor solidario y su obligación se regirá por las
disposiciones relativas a las obligaciones solida-
rias.
Del tenor de este artículo se colige, sin hesi-
tación, el mayor grado de responsabilidad que
asume el principal pagador frente al acreedor,
lo que permite inferir el espíritu del legislador al
receptar esta especie de garantía. Sin embargo,
la brevedad de esta regulación ha generado dis-
crepancias doctrinarias en torno a la real situa-
ción del garante constituido en tales términos.
Seguidamente me ocuparé de ello.
II. Caracterización jurídica del principal
pagador. Diversas posiciones
El principal pagador es una de las institucio-
nes del derecho argentino que en materia con-
tractual ha provocado mayores discusiones
acerca de su esencia jurídica.
Como dije, el tema ha sido objeto de enjun-
diosos estudios, razón por la cual formularé aquí
una breve exposición de los productos doctrina-
rios y jurisprudenciales de importancia que se
han publicado sobre el particular, los cuales ser-
virán de apoyo a mi objetivo, que no es otro que
arribar a posibles soluciones que acerquen cer-
teza y claridad a la cuestión.
La interpretación de lo normado en el art.
2005 del código velezano, cuyo régimen no ha
recibido cambios y, por lo tanto, cuyos aportes
doctrinarios resultan de utilidad en el nuevo
ordenamiento unificado, ha divido a la doc-
trina nacional en dos posturas antagónicas: la
“doctrina de la solidaridad” y la “doctrina de la
fianza”. Y entre estas, se presenta una postura
intermedia, que combina las reglas de la fianza
con las de la solidaridad.
La figura del principal pagador y su discutida naturaleza jurídica
II.1. Doctrina de la solidaridad
Sustentada desde antiguo por los doctores Se-
govia, Llerena, Lafaille (18), esta corriente niega
la existencia de fianza y asimila al principal pa-
gador con el codeudor solidario, emplazando su
situación en el esquema de excepciones previs-
to en el antiguo art. 715, Cód. Civ.
En esa inteligencia, consideran que los carac-
teres de accesoriedad y subsidiariedad, propios
de la fianza, quedarían modificados cuando una
persona se constituye en codeudora, principal
pagadora u obligada solidaria, por cuanto deja
de ser fiadora aunque adopte semejante deno-
minación, para constituir una figura distinta
que ha venido a reemplazar a la fianza origina-
ria. Así, Héctor Lafaille decía que la obligación
del fiador principal pagador es una obligación
directa y principal (19).
En esta tendencia se enrolaba, entre otros, el
doctor Roque F. Garrido, quien manifestó que
el fiador principal pagador no es, en rigor, a pe-
sar de que se lo denomine así, un fiador, sino
que reviste el carácter de deudor solidario (20).
También el doctor Alberto G. Spota (21), quien,
al referirse a las fuentes del art. 2005 del Cód.
Civ., expuso que Troplong, al comentar el art.
2021 del código francés, señaló que la dificultad
desaparecía si el fiador se obligó como deudor
principal, con lo que acepta que el principal pa-
gador es deudor directo y no accesorio (22).
(18) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., “Teoría de los
contratos. Parte especial [4]”, Zavalía Editor, Buenos Ai-
res, 1995, t. V, p. 42.
(19) PELUFFO, Marcos T., “¿El fiador principal paga-
dor es un codeudor solidario o un fiador? ¿El deudor
principal puede invocar la cosa juzgada recaída en juicio
y aprovechar la sentencia dictada contra el fiador princi-
pal pagador?”, AR/DOC/327/2012.
(20) GARRIDO, Roque F. - ZAGO, Jorge, “Contratos ci-
viles y comerciales. Parte especial”, Editorial Universidad,
Buenos Aires, 1998, 2ª ed., t. II, p. 580. El coautor, Dr. Zago
Jorge, sostiene en esa obra la opinión contraria.
(21) No coincidimos con el Dr. López de Zavalía, que
coloca al Dr. Spota dentro de la doctrina intermedia, que
en breve reseñaré.
(22) ANAYA, Jaime L. — TRIGO REPRESAS, Félix A.,
“El principal pagador en el derecho civil y en el derecho
comercial”, AR/DOC/2719/2005.
450 • Cuarta parte - Contratos
El doctor Alfredo Colmo adhirió a esta co-
rriente, aunque con una salvedad. Considera-
ba que el art. 2005 del Cód. Civ. debía aplicarse
en un caso de solidaridad excepcional, esto es
cuando el fiador principal está equiparado a un
deudor solidario a los efectos del pago de una
obligación cabalmente establecida e indiscu-
tible, como, por ejemplo, la que consta en do-
cumento firmado (pagaré, reconocimiento de
deuda., etc.) por el deudor y el fiador (23).
En resumen, para esta tesis, en una interpre-
tación literal de la norma, el principal pagador
reviste la condición de codeudor y no la de fia-
dor, por lo que asume una obligación solidaria,
directa y principal. Vale decir, en tal supuesto
considera que no hay fianza.
II.2. Doctrina de la fianza
Esta postura sostiene, en palabras de Macha-
do, que el art. 2005 del Cód. Civ. ha alterado en
parte la verdad de los hechos, porque en reali-
dad el fiador principal pagador no deja de ser
fiador con relación al deudor principal y, si bien
el acreedor puede considerarlo como codeudor
solidario respecto a la ejecución y al pago, es
siempre fiador.
En ese sentido, sus referentes se inclinan por
otorgar preeminencia a la substancia de la figu-
ra más que a las palabras empleadas (24) y, en
consecuencia, someten al principal pagador al
régimen de excepciones previsto en el contrato
de fianza (incluidas las excepciones personales
del deudor principal), por lo que descartan la
aplicación de las defensas que posee el deudor
solidario, que se limitan a las comunes con los
demás codeudores solidarios y a las personales
del deudor demandado, excluyendo las perso-
nales de sus coobligados.
Se puede citar dentro de esta corriente, ade-
más de Machado como precursor en puridad de
(23) GÓMEZ LEO, Osvaldo R., “Tratado de derecho co-
mercial y empresario. Contratos bancarios, comerciales y
de cambio en el derecho privado”, AbeledoPerrot, Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, 2019, t. II, p. 40 (versión e-
book).
(24) GIANFELICI, Mario C., “Garantías, autonomía y
fianza, Centro de Investigaciones de Derecho Civil de la
Facultad de Derecho”, Universidad Nacional de Rosario,
Trabajos del Centro N°3-1998, p. 48.

la doctrina, al doctor Eduardo B. Busso, quien
ha manifestado que lo dicho para la fianza vale
igualmente para otras obligaciones en garantía.
En todos esos casos, más que a las palabras hay
que atenerse al fondo de la cuestión: si contrató
para sí y en su interés, será realmente codeudor
solidario. Si se obligó en beneficio del deudor
principal y para seguridad del acreedor, será ga-
rante. Aunque su garantía sea más efectiva que
la de un fiador, no por eso dejará de ser garantía:
no constituirá una obligación principal y autó-
noma (25).
Posición que también fue compartida por el
doctor Nicolás Halperin, al destacar que la obli-
gación de quien se compromete como princi-
pal pagador es subsidiaria de otra, y que, por
ende, no existe la pluralidad e independencia
de vínculos que caracteriza a las obligaciones
solidarias; advirtiendo además que nada puede
privar al principal pagador de aducir las normas
que rigen la fianza, lo que marca una diferencia
radical con el codeudor solidario.
II.3. Doctrina intermedia
Sentadas las posiciones doctrinarias que se
oponen entre sí, estoy de acuerdo en que exis-
te un buen número de autores que se ubican en
posiciones que, a los efectos de la clasificación
que aquí expongo, bien pueden ser catalogadas
como “doctrinas intermedias”, pues combinan
las reglas legales de la fianza y de la solidaridad,
otorgando, en algunos casos, prevalencia a las
que corresponden a la primera figura jurídica
y, en otros casos, a las que corresponden a la fi-
gura jurídica citada en segundo término, lo cual
implica que los efectos jurídicos no tienen ca-
rácter excluyente una de otra.
Para esta corriente, la situación del princi-
pal pagador, en un primer momento, es la de
un obligado solidario, que luego se atenúa, gra-
dualmente, con el reconocimiento de algunas
excepciones; con lo cual se aproximan a la otra
postura, que lo considera simplemente como
un tipo especial de fiador, aunque más compro-
metido incluso que el fiador solidario (26). En
(25) BUSSO, Eduardo B., “Código civil anotado. Ob-
ligaciones”, Ediar, Buenos Aires, t. V, p. 91.
(26) ANAYA, Jaime L. — TRIGO REPRESAS, Félix A.,
op. cit., p. 2.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 451
Matías Manuel Portos
esa inteligencia, consideran que el fiador jamás
puede ser considerado un codeudor solidario
absoluto porque carece de interés propio en la
deuda, y que, por más rigurosa que sea su situa-
ción, no debería ubicarse en una posición más
gravosa que la del deudor principal.
Siguiendo esta línea de pensamiento, los sos-
tenedores de esta tesis distinguen el aspecto ex-
terno de la obligación que contrae el principal
pagador del aspecto interno. En el aspecto ex-
terno, referido a las relaciones que se establecen
entre el garante y sus acreedores (en mi opinión,
dicha relación sería interna), el principal paga-
dor sería un deudor solidario, al que se le apli-
carían las normas referidas a la solidaridad en
este aspecto; pero en el interno (para mí, el ex-
terno), esto es, la relación del principal pagador
con el deudor afianzado, se lo debería conside-
rar como fiador, aplicándosele, por lo tanto, las
reglas enunciadas por nuestro código para la
fianza.
Considero que se pueden tener por inclui-
dos en este tercer emplazamiento, entre otros, a
los doctores Salvat, Anaya, Trigo Represas (27),
Zago (28), Wayar (29), Juan P. Rodríguez (30) y
López de Zavalía (31).
II.4. Importancia del debate
La discusión no resulta ociosa, sino que, por
el contrario, desentrañar la naturaleza jurídica
del principal pagador excede la mera discusión
doctrinaria y repercute directamente en el régi-
men jurídico a aplicar.
En particular, interesa fundamentalmente a
los fines de la determinación de las excepcio-
nes susceptibles de ser opuestas por el principal
pagador: si las del fiador, quien puede oponer
incluso las excepciones personales del deudor
principal, o las del codeudor solidario, quien no
(27) Ibidem.
(28) GARRIDO, Roque F. - ZAGO, Jorge, ob. cit., p. 580
y 581.
(29) WAYAR, Ernesto, “Contratos”, Zavalía Editor, Bue-
nos Aires, 1993, p.12.
(30) RODRIGUEZ, Juan P., “Contrato de fianza civil y
comercial”, Edición, La Ley, Buenos Aires, 2003, p. 21 y ss.
(31) LÓPEZ DE ZAVALÍA, op. cit, p. 44.
La figura del principal pagador y su discutida naturaleza jurídica
puede oponer las excepciones personales de los
otros codeudores. Ello, sin perjuicio de la inapli-
cabilidad al deudor solidario de otras reglas pro-
pias del contrato de fianza.
III. Observaciones a las corrientes reseña-
das: mi opinión
A la luz de las observaciones que, en mi opi-
nión, merecen cada una de las posturas descrip-
tas y que en adelante expondré, entiendo que la
figura del principal pagador no encuadraría en
ninguna de ellas, sino, tal vez, en otro instituto
del derecho de garantías.
III.1. Observaciones a la doctrina de la solida-
ridad
Siguiendo a López de Zavalía, que fue uno de
los autores que brindó mayores argumentos en
rechazo de esta corriente, puedo enunciar las si-
guientes inconsistencias:
a) Deuda propia pero en interés ajeno: El ga-
rante principal pagador, a diferencia del deudor
solidario, carece de interés propio en la deuda,
por cuanto no contrata para sí, no hay causa de-
bendi en su relación con el acreedor, sino que
contrata en beneficio del deudor principal y
para seguridad del acreedor. Sería un deudor no
interesado que tiene derecho a repetir, por parte
del deudor principal, el total de lo pagado.
b) Títulos y obligaciones disímiles: Uno de los
presupuestos constitutivos de las obligaciones
solidarias, según entiende de manera uniforme
la doctrina, es que el título o fuente de la obli-
gación debe ser la misma para todos los suje-
tos de aquella, dado que la pluralidad de causas
resulta incompatible con la idea de solidaridad
y conduce inexorablemente a la existencia de
varias obligaciones distintas. Es decir, la soli-
daridad supone unidad de obligación con plu-
ralidad de vínculos y causa única.
Ello no sucede en la obligación del principal
pagador, que, por cierto, es distinta a la del deu-
dor principal y reconoce su propia causa fuen-
te en el contrato de fianza. En otras palabras, la
obligación del deudor primario y la del princi-
pal pagador no constituyen una obligación úni-
ca, sino dos diferentes, cuyos contenidos son
distintos, y nacen además de fuentes separadas.
452 • Cuarta parte - Contratos
La del principal pagador surge del contrato de
garantía celebrado con el acreedor; y la del deu-
dor principal emerge de la relación jurídica que
haya entablado con el acreedor, pudiendo ser
también de naturaleza contractual.
Lo más que puede darse es una unidad instru-
mental en la que figure el contrato del deudor
con el acreedor y el contrato de garantía que este
celebra con el principal pagador, pero esa unidad
instrumental no equivale a unidad de título.
c) Contribución entre los distintos codeudo-
res. Relaciones internas: El principal pagador
subrogado en los derechos del acreedor puede
perseguir el cobro de todo lo que hubiese paga-
do por capital, intereses y costas, como así tam-
bién la indemnización de todo perjuicio que le
hubiese sobrevenido en razón de la fianza (art.
1592, Cód. Civ. y Com. y art. 2030, Cód. Civ.). Ello
marca una nueva diferencia con el régimen de
las obligaciones solidarias, atento a que el co-
deudor que hubiese pagado íntegramente el
crédito del acreedor solo podrá requerir de sus
coobligados la parte que a cada uno de ellos le
correspondía en la obligación, pero nunca la to-
talidad de lo pagado por él (art. 840, Cód. Civ. y
Com. y art. 716, Cód. Civ.).
De lo dicho, resulta inadmisible que el princi-
pal pagador que ha pagado la totalidad de una
deuda, cuyo interés le es ajeno, se vea imposi-
bilitado de obtener su reembolso, más aún si se
trata de un vínculo gratuito.
d) Alcance de la solidaridad: La solidaridad
propiamente dicha es recíproca, funciona en
dos direcciones; es decir, si A y B son deudores
de una obligación solidaria, A es codeudor de B,
y a la inversa. Ahora bien, del art. 1591 del Cód.
Civ. y Com., como del antiguo art. 2005 del Cód.
Civ., no se desprende que al deudor primario se
lo conceptúe como deudor solidario del princi-
pal pagador. Por el contrario, del texto norma-
tivo se desprende que únicamente al principal
pagador se lo reputa codeudor solidario del
deudor, pero no a la inversa.
López de Zavalía ejemplifica esta situación
del siguiente modo: “si al lado de Pedro deudor
de una obligación, se ubica Juan en calidad de
principal pagador, lo más que podrá extraer-
se de la letra del artículo 2005 será que Juan es

deudor solidario con Pedro, pero no que Pedro
sea deudor solidario con Juan” (32). Es decir,
pagando Pedro el todo, nada puede reclamar
contra Juan, pero pagado el todo por Juan, este
podrá reclamarle a Pedro el total de lo pagado.
De lo expuesto se colige que la solidaridad re-
ceptada para el principal pagador no es la mis-
ma solidaridad de los arts. 827 y ss. de la novel
legislación, ya que en el supuesto del art. 1591,
la solidaridad transita en una sola dirección; es
decir, se proyecta únicamente desde la posición
del principal pagador, pero no a la inversa. De
ahí que, por ejemplo, la interrupción de la pres-
cripción contra el deudor perjudica al principal
pagador (arts. 839 y 2549 del Cód. Civ. y Com.),
mientras que la interrupción contra el fiador no
afecta al deudor (art. 3997 del Cód. Civ., sin te-
ner en la actualidad otro artículo de similares
características).
e) La excepción al beneficio de excusión: Otro
de los argumentos que señalaba la doctrina de
la fianza a la hora de combatir y rebatir los fun-
damentos de la doctrina de la solidaridad era la
interpretación que surgía del antiguo art. 2013,
inc. 3 del Cód. Civ., que establecía las excepcio-
nes al beneficio de excusión y mencionaba al
principal pagador, lo que permitía suponer, para
algunos juristas, que el codificador consideraba
al principal pagador como un fiador, ya que de
otra manera no se explicaba por qué resultó ne-
cesario privarlo de ese beneficio a través de una
disposición específica.
En la actual legislación, el art. 1584, similar al
art. 2013 del Cód. Civ. de Vélez, modificó su con-
tenido y no receptó al principal pagador dentro
de las exclusiones explícitas (aunque no cabe
duda alguna de que el principal pagador no os-
tenta tal beneficio, pero no por ser fiador, sino por
la esencia de esta clase de garantía), por lo cual el
argumento, en la actualidad, pierde fuerza.
f) Ubicación metodológica: Se ha señalado
también que, de no ser un fiador, no sería lógi-
co que se lo reuniera en el régimen que regula
el contrato de fianza. Lo apropiado hubiese sido
que, de ser un codeudor solidario, se lo incor-
porara en la sección que acoge las obligaciones
solidarias. A mi modo de ver, lo correcto sería re-
(32) Ibidem, p. 47.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 453
Matías Manuel Portos
ceptar una sección que regulara, en su conjunto,
las garantías del crédito; podría ser luego de la
sección 3a del capítulo 2 del título 1 del libro 3.
III.1.a. Conclusión parcial
En atención a la variada cantidad de incon-
sistencias apuntadas, se puede concluir que la
equiparación del principal pagador con el deu-
dor solidario resulta inadmisible en un sistema
jurídico como el nuestro.
III.2. Observaciones a la doctrina intermedia
Focalizaré, ahora, mi análisis en la tesis inter-
media que combina dentro de la figura del prin-
cipal pagador las reglas de la fianza con las de
las obligaciones solidarias.
A mi juicio, la intención de armonizar las nor-
mas de ambas figuras resulta, por mayor que
sea el esfuerzo, compleja, problemática y de di-
fícil concreción, lo que torna aún más confusa la
cuestión, puesto que se intenta dar a un mismo
instituto dos regulaciones opuestas, como si el
garante principal pagador representase dos per-
sonalidades.
En la disciplina que estudia las conductas y
procesos mentales de los individuos (la psicolo-
gía) se trataría de un trastorno disociativo que se
caracteriza por la existencia de dos o más iden-
tidades en una persona, cada una con su propio
patrón de percibir y actuar con el ambiente.
La palabra “trastorno”, según el Diccionario
de la lengua española, es la acción y efecto de
trastornar, cuyo significado es invertir el orden
regular de algo, alterar la normalidad del funcio-
namiento de algo o de la actividad de alguien.
En otras palabras: pretender compatibilizar y
armonizar ambas regulaciones es querer mez-
clar el agua y el aceite; no se mezclan por más
que se lo intente. La esencia y existencia de cada
categoría hace que se repelan.
Me explico: en el régimen de las obligaciones
solidarias, los deudores asumen una obligación
directa y principal, mientras que la obligación
asumida por el fiador es subsidiaria y acceso-
ria (notas típicas de su naturaleza). Entonces,
siguiendo tal razonamiento, un vínculo sería
principal, directo, y el otro, accesorio. Pero ¿no
La figura del principal pagador y su discutida naturaleza jurídica
se ha dicho que la relación del principal paga-
dor era accesoria?
En ese sentido, no debe perderse de vista que
la finalidad del negocio jurídico es garantizar
una obligación ajena, asegurar al acreedor el
cumplimiento de la obligación del verdadero
deudor. Este fin inmediato (directo) no se repli-
ca en las obligaciones solidarias, cuya causa de-
penderá del negocio jurídico a celebrar.
En suma, el garante, que, por lo general, es un
sujeto ajeno a la ciencia jurídica, deberá iden-
tificar el régimen jurídico aplicable a cada una
de sus relaciones (principal pagador-acreedor,
principal pagador-deudor primario), desen-
trañar el alcance de sus normas y comprender
el grado de responsabilidad que implica cada
vínculo; ello suponiendo que la garantía se otor-
ga luego de una meditada negociación de sus
términos, circunstancia que no acontece con
frecuencia, dado que la vida negocial da cuen-
ta de otra realidad, en la cual la fianza —por lo
general— se formaliza bajo el esquema de pre-
disposición-adhesión, con escasos niveles de
transparencia, lo cual se refleja en la insuficien-
te información con la que cuenta el garante en el
momento de la celebración del contrato.
En este contexto, creo que la combinación de
dos regímenes opuestos, sin conocer a priori qué
normas de cada uno de ellos se aplican (pues no
existe un criterio uniforme dentro de los propios
adherentes a esta corriente), no facilita la situa-
ción del principal pagador, que de base ya cuenta
con una norma confusa y que ha dado lugar, en
el ámbito judicial y doctrinario, a múltiples inter-
pretaciones.
III.3. Observaciones a la doctrina de la fianza
En primer término, resulta oportuno recordar
que el argumento central de esta corriente dis-
curre en torno a concebir la figura del principal
pagador como un fiador y, por lo tanto, a aplicar
—en toda su extensión— la regulación legal re-
lativa al contrato de fianza receptada en el Códi-
go Civil y Comercial de la Nación.
En ese marco, comparto con la postura en es-
tudio el hecho de que la situación del princi-
pal pagador pretende ser algo más severa —en
cuanto al grado de su responsabilidad— que la
454 • Cuarta parte - Contratos
del fiador solidario, pues de otro modo no ten-
dría sentido su recepción legal y su distinción.
Sin embargo, advierto que el estatus jurídi-
co del principal pagador presenta notorias si-
militudes con el régimen del fiador solidario;
entonces, me pregunto: ¿Cuál es la verdadera
diferencia entre ambas especies? ¿Cuáles son
los elementos que, para esta teoría, permiten
distinguir al principal pagador de su especie
más cercana, la fianza solidaria?
Los autores que sustentan la doctrina res-
ponden el presente interrogante del siguiente
modo: la real diferencia entre el fiador solidario
y el “fiador” principal pagador reside en que en
esta última especie desaparece la subsidiarie-
dad; entonces, el acreedor puede dirigirse con-
tra el “fiador” principal pagador sin necesidad
de requerir previamente al deudor, siendo esta
circunstancia la que denota su carácter de prin-
cipal pagador, pues, no siendo principal deudor,
es principal a los efectos del pago (33). En efec-
to, continúan, ninguno de los dos garantes goza
del beneficio de excusión, pero el fiador solida-
rio tiene derecho a que previamente se requie-
ra al deudor, posibilidad que desaparece en la
figura del principal pagador (pérdida de subsi-
diariedad).
Ante este escenario, me surgen dos nuevos in-
terrogantes: el primero, ¿qué entiende esta co-
rriente por subsidiariedad? Y el segundo, ¿en
qué norma, en qué disposición legal, se funda
dicha exigencia? Es decir, ¿cuál sería el funda-
mento normativo que sustenta la previa inter-
pelación al deudor principal para luego poder
dirigir el reclamo contra el fiador solidario? Tra-
taré de responder cada uno de ellos.
III.3.a. Principio de subsidiariedad
Para esta doctrina, la subsidiariedad sería si-
nónimo de interpelación previa al deudor. Pero
¿esto es así? Veamos:
En la búsqueda de una respuesta a esta cues-
tión, advierto que existe un criterio un tanto
confuso y, en algunos casos, un poco contradic-
torio.
(33) LÓPEZ DE ZAVALÍA, ob. cit., p. 53. ANAYA, Jaime
L. — TRIGO REPRESAS, Félix A., ob. cit., p. 9.

Para algunos autores, la subsidiariedad im-
porta que la obligación del garante pueda
hacerse efectiva cuando se ha hecho infructuo-
samente excusión de los bienes del deudor prin-
cipal, salvo que el fiador haya renunciado a este
beneficio. Asimismo, afirman que no debe con-
fundirse este carácter con el de accesoriedad,
puesto que este último existe en todo supuesto,
aun cuando el fiador se haya obligado solida-
riamente con el deudor principal, en cuyo caso
no tiene el beneficio de excusión, por lo que
su obligación deja de ser subsidiaria (34). Con
un criterio similar, otros autores sostienen que,
como regla, el fiador contrae una obligación
subsidiaria, que significa que solo puede hacer-
se efectiva cuando el deudor principal no cum-
pla y ha sido inútil la excusión de sus bienes, en
el caso de la fianza pura y simple. Sin embargo,
esta característica desaparece si se trata de una
fianza solidaria (art. 1590, Cód. Civ. y Com.) o
de una fianza con la cláusula principal pagador
(art. 1591, Cód. Civ. y Com.), o de los supuestos
de excepciones al beneficio de excusión (art.
1584, Cód. Civ. y Com.), dado que no es nece-
sario excutir los bienes del deudor principal ni
intimarlo para tener habilitada la ejecución di-
recta contra el fiador (35).
Para otros pocos, la subsidiariedad está re-
lacionada con el incumplimiento del deudor
principal y con la posibilidad que tiene el garan-
te de poder oponer tanto las defensas y excep-
ciones personales como aquellas con las que
cuenta el deudor afianzado, aunque este hubie-
se renunciado a aquellas (art. 1587, Cód. Civ. y
Com.) (36).
En resumen, la subsidiariedad ha sido asocia-
da tradicionalmente al denominado beneficio
de excusión, pero asumiendo que tal beneficio
podía ser renunciado, otros autores entendieron
(34) BORDA, Guillermo A., “Tratado de derecho civil.
Contratos”, La Ley, Buenos Aires, 2012, 10ª ed., t. II, p. 73
(versión e-book).
(35) LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P., “Tratado de los
contratos. Partes especial”, La Ley, Buenos Aires, 2017, t.
IV, p. 56 (versión e-book).
(36) ALONSO, Daniel F., “Contrato de fianza”, en An-
drés Sánchez Herrero (ed.), Tratado de derecho civil y co-
mercial. Contratos. Parte especial, La Ley, Buenos Aires,
2018, 2ª ed., t. V, p. 8 (versión e-book).
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 455
Matías Manuel Portos
que la obligación del fiador siempre era subsi-
diaria, incluso sin beneficio de excusión, pues
en todos los casos el fiador estaba obligado a
cumplir solo en subsidio o en defecto del deu-
dor principal.
Coincido con este último criterio, por cuan-
to, a mi entender, el principio de subsidiariedad
se relaciona con el incumplimiento del deudor
principal, lo que importa que la exigibilidad de
la obligación de garantía dependa exclusiva-
mente de tal circunstancia. Es decir, el garante
se obliga ante el supuesto de que el deudor prin-
cipal no cumpla, por lo que de ningún modo po-
drá equipararse su situación con la del deudor
principal, dado que su responsabilidad siempre
quedará postergada a un segundo plano.
Siguiendo tal razonamiento, considero que el
incumplimiento es un presupuesto necesario
en todo negocio de garantía para que este pueda
existir como tal y pueda cumplir su función típi-
ca, aun cuando se pacte en forma válida la re-
nuncia al beneficio de excusión como elemento
que forma parte del contenido de la subsidiarie-
dad, sin que por ello esta desaparezca. Si no fue-
se así, no estaríamos hablando de una garantía,
sino de una simple obligación solidaria (37).
En este entendimiento, creo que la interpreta-
ción adecuada debe ser la de asociar el princi-
pio de subsidiariedad al supuesto de hecho del
incumplimiento, por lo que el garante solo debe
cumplir con su obligación bajo la condición de
que el deudor principal no lo haga. En definiti-
va, de seguir una opinión contraria y considerar
que el principio de subsidiariedad se relaciona
exclusivamente con el beneficio de excusión, es
dable advertir que tal característica o condición
(subsidiariedad) desaparecería en ambas cate-
gorías y no solo en la figura del principal paga-
dor, como sostiene la corriente en análisis.
Por el contrario, si se lo vincula, como creo
que correspondería hacer, con el incumplimien-
to del deudor principal, entendido como pre-
supuesto de exigibilidad de la obligación de
garantía, este permanecerá incólume tanto en
la fianza solidaria como en la especie principal
pagador.
(37) COLOMBRES, Federico J. A., “La garantía inde-
pendiente o autónoma”, AR/DOC/5177/2015.
La figura del principal pagador y su discutida naturaleza jurídica
En ambos supuestos, la situación del princi-
pal pagador y la del fiador solidario resulta ser
idéntica. Es decir, en el primer supuesto el prin-
cipio de subsidiariedad (asociado al beneficio
de excusión) desaparecería en ambas especies;
en el segundo, permanecería inalterable tanto
en la fianza solidaria como en la figura del prin-
cipal pagador.
Sin perjuicio de lo hasta aquí señalado, corres-
ponde ahora indagar respecto de la exigencia
de interpelar previamente al deudor principal,
fundamento central que utiliza la doctrina que
combato para diferenciar ambas categorías y
que, a mi entender, correlacionan con el princi-
pio de subsidiariedad antes analizado.
III.3.b. El fundamento normativo de la inter-
pelación previa al deudor principal
Me preguntaba párrafos antes cuál sería el
fundamento normativo de interpelar al deudor
principal previo a dirigir el reclamo contra el
fiador solidario; en qué disposición legal se sus-
tentaba tal exigencia.
A poco que profundizo, observo que tal re-
querimiento no resulta obligatorio y que, por
lo tanto, el acreedor puede dirigir su preten-
sión directamente contra el fiador solidario sin
necesidad de interpelar previamente al deudor
principal, luego de que este haya incumplido su
obligación. Me explico:
En primer lugar, es importante destacar que,
en la actual regulación del contrato de fianza,
no existe norma alguna que obligue al acreedor
a interpelar previamente al deudor principal, a
excepción de la fianza simple, en donde la pre-
via excusión de los bienes supone su interpela-
ción. Tampoco existía en el régimen de la fianza
civil regulada por Vélez Sarsfield.
Otra era la situación de la fianza solidaria en el
Código de Comercio derogado, en donde se fa-
cultaba al fiador a exigir del acreedor la previa
interpelación judicial del deudor (v. art. 480). Sin
embargo, se trataba de un derecho potestativo (el
fiador lo podía ejercer o no), cuyo criterio no ha
primado en la actual legislación unificada.
456 • Cuarta parte - Contratos
En el régimen de las obligaciones en general,
tampoco encontré fundamento a lo sustentado
por la doctrina de la fianza.
En efecto, si se piensa que la obligación de ga-
rantía solo puede hacerse efectiva si el deudor
principal ha incurrido en incumplimiento y que
sin mora no hay incumplimiento, habrá que ad-
mitir, entonces, que sin constituir en mora al
deudor principal no se puede demandar al fia-
dor. Sin embargo, la interpelación al deudor
primario para constituirlo en mora no será ne-
cesaria en la mayoría de los supuestos, en aten-
ción al sistema de mora automática adoptado
por nuestra legislación de fondo. A continua-
ción, trataré de desentrañar, paso a paso, lo se-
ñalado:
En el Diccionario de la lengua española, “in-
cumplimiento” se define por la negativa: es la
falta de cumplimiento. Por ende, en lo atinente
a las relaciones de obligación, el incumplimien-
to obligacional es la falta de cumplimiento del
plan prestacional (38).
Desde esta perspectiva, se dice que el incum-
plimiento puede ser absoluto o relativo. Será
absoluto cuando es total y definitivo. Será rela-
tivo cuando el deudor cumple con la prestación
asumida, pero con un defecto en las circunstan-
cias de modo, tiempo o lugar de cumplimiento
pactados. Sin embargo, cuando esto último ocu-
rre (incumplimiento relativo), se admite la po-
sibilidad del cumplimiento tardío, por ser aún
material y jurídicamente posible y, fundamen-
talmente, por ser apto todavía para satisfacer el
interés del acreedor. Aquí es donde cobra rele-
vancia el instituto de la mora del deudor.
Tradicionalmente, la doctrina ha estudiado la
mora como una modalidad del incumplimien-
to impropio o relativo, la cual viene a suponer
un incumplimiento temporal o, mejor dicho, un
mal cumplimiento de lo convenido, que no im-
pide el ulterior cumplimiento. Según su natura-
leza, está estrechamente unida al tiempo de la
prestación, que puede surgir de la voluntad de
las partes o de la ley.
(38) OSSOLA, Federico A., “Obligaciones”, en Julio Ce-
sar Rivera — Graciela Medina (ed.), Derecho Civil y Co-
mercial, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2017, p. 6 (versión
e-book).

En ese contexto, el retardo en el cumplimiento
del plan prestacional es per se un hecho que ge-
nera una situación de transitoriedad, ya que, sin
perjuicio de que la obligación ha ingresado en
estado de incumplimiento, este no es definitivo:
indefectiblemente, en un momento posterior, la
obligación será cumplida, o bien quedará defi-
nitivamente incumplida. Pero no se debe creer
por ello que todo deudor en retardo o tardanza
de ejecución de la prestación incurre en mora.
La mora no es un retardo o dilación cual-
quiera, pues la situación de mora deberá es-
tar rodeada de determinadas circunstancias o
presupuestos, que son los que en definitiva le
imprimirán tal carácter. Aun en la mora auto-
mática (supuesto que explicaré más adelante)
no basta con el solo retardo para que el deu-
dor caiga en mora, pese a que esta se produzca
por el solo transcurso del tiempo fijado para su
cumplimiento.
En definitiva, no hay mora sin retardo, pero
puede haber retardo sin mora; tratándose de
dos formas distintas de lesión al derecho de cré-
dito que, pese a estar emparentadas en razón de
tener aspectos en común, producen efectos di-
ferentes (39).
Atento a lo señalado, la mora puede ser con-
ceptualizada como el retraso imputable al
deudor que no quita la posibilidad de su cum-
plimiento tardío, por cuanto aún resulta útil
para satisfacer el interés del acreedor. En este
sentido, para que la mora se configure, amén de
ser relativo el incumplimiento, deben estar pre-
sentes ciertos elementos, a saber: a) el retardo
o retraso —elemento material u objetivo—; b) su
calificación jurídica a través de un factor de atri-
bución; y c) la constitución en mora (40). Este úl-
timo elemento es el que aquí interesa, por lo que
conviene comenzar con su abordaje.
III.3.b.i. La constitución en mora
Como he referido, el deudor debe ser cons-
tituido en mora para que su incumplimiento
(39) OSSOLA, Federico A., ob. cit., p. 6 (versión e-
book).
(40) PIZARRO, Ramón D., “La mora del deudor en el
Código Civil y Comercial”, AR/DOC/532/2016.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 457
Matías Manuel Portos
sea jurídicamente calificado y responda por los
efectos previstos en el código para ello.
Desde antaño, han existido dos grandes sis-
temas de constitución en mora: uno opera por
el mero transcurso del tiempo, y el otro, a través
de un requerimiento (“interpelación”) por parte
del acreedor. A continuación, describiré breve-
mente ambos regímenes.
III.3.b.i.a. El sistema de la mora automática,
de pleno derecho o ex re
En el régimen de la mora automática, el deu-
dor queda en estado de mora por el solo hecho
de haber vencido el término dentro del cual de-
bía desarrollar espontáneamente la prestación
comprometida. No resulta extraño, entonces,
que se la llame justamente mora automática:
el acreedor no debe realizar acto alguno para
constituir en mora a su deudor.
En el derecho romano se la conocía como
mora ex re, que significa “como consecuencia del
hecho mismo”, y valió la acuñación de la máxima
—que aún resuena— dies interpellat pro homine
(“el tiempo interpela por el hombre”).
Este sistema, en resumen, se trata de una vin-
culación lógica entre la certidumbre del término
y la automaticidad del retraso.
III.3.b.i.b. El sistema de la mora por interpela-
ción o ex persona
Reconoce sus orígenes en el código francés,
que —apartándose del derecho romano— de-
termina la necesidad de que el acreedor requie-
ra categóricamente el pago al deudor en forma
previa para que este último quede en estado
de mora. De manera tal que, en este sistema, el
simple transcurso del tiempo no constituye en
el deudor incumplidor morosidad alguna.
Este aspecto, ciertamente opuesto al sistema
de la mora ex re, da cuenta de la gran diferen-
cia entre ambos regímenes y de cómo la mora
ex persona resulta favorable al deudor. No solo
precisa del acreedor una acción positiva y ca-
tegórica sin la cual no habrá constitución en
mora, sino que también pone al deudor sobre
aviso de su incumplimiento, e incluso le con-
fiere una última oportunidad de desarrollar la
La figura del principal pagador y su discutida naturaleza jurídica
prestación comprometida sin sufrir los gravosos
efectos de la mora.
En este sistema, como dije, se requiere indis-
pensablemente de un acto previo del acreedor,
llamado interpelación, para constituir en mora
al deudor. Aunque las expresiones “constitución
en mora” e “interpelación” se suelen utilizar
como sinónimos, existe entre ellas una relación
de género-especie; la primera alude a las dife-
rentes formas por las que el deudor puede que-
dar incurso en mora, y la segunda designa una
de aquellas formas en particular: la que se con-
creta mediante la actuación del acreedor (inter-
pellatio) (41).
III.3.b.i.c. Antecedentes del tratamiento de la
constitución en mora en el derecho argentino
Como ya lo he señalado, el deudor cae en
mora no solo por retardarse en el cumplimiento
y por serle imputable dicha conducta, sino ade-
más porque un hecho jurídico o un acto jurídico
lo hacen ingresar en dicha situación.
El Código Civil argentino derogado, vigen-
te con anterioridad a la sanción de este nuevo
cuerpo normativo, había cambiado su postura
en torno a la constitución en mora del deudor,
a partir de la sanción de la ley 17.711. Veamos,
brevemente, su evolución hasta nuestros días:
- Antes de la sanción de la ley 17.711
El Código Civil, en su versión original, ha-
bía consagrado como principio general un ré-
gimen de mora por interpelación (ex persona),
con algunas excepciones. En efecto, Vélez Sars-
field había dispuesto en el primigenio art. 509
del código que, para que el deudor incurriese
en mora, debía mediar requerimiento judicial o
extrajudicial por parte del acreedor, detallando,
luego, los casos que quedaban exceptuados de
dicho principio. Con la sanción de la ley 17.711,
se produjo un cambio trascendental.
- A partir de la sanción de la ley 17.711
Luego de la reforma que sufrió el Código Ci-
vil en el año 1968, se consagró, como finalmente
resultó de la doctrina y la jurisprudencia, la re-
(41) WAYAR, Ernesto C., “Derecho civil. Obligaciones”,
Depalma, Buenos Aires, 2002, t. II.
458 • Cuarta parte - Contratos
gla de la mora automática en las obligaciones a
plazo, entre las que quedaban comprendidas las
de plazo cierto y las de plazo incierto, dejando
fuera de esta situación las obligaciones de plazo
indeterminado tácito y las de plazo indetermi-
nado propiamente dicho.
Entre los principales motivos que llevaron a
este cambio sustancial de régimen, se mencio-
nó la franca inconveniencia del acreedor de in-
terpelar al deudor cuando la obligación tenía
plazo. En palabras de Borda, se explicó que, en
las relaciones surgidas del trato corriente entre
deudor y acreedor, no resulta simpático un re-
querimiento formal; cumplido el plazo, el deu-
dor suele encontrar excusas para su demora,
que el acreedor tolera para no llevar las cosas
al extremo de una reclamación legal. Es injus-
to que esa tolerancia y buena voluntad lo per-
judiquen, privándolo de percibir intereses o
de beneficiarse con cualquiera de las restantes
consecuencias de la mora (42).
En suma, con la reforma introducida por la
ley 17.711, se modificó el sistema de constitu-
ción en mora pergeñado por Vélez Sarsfield y se
estableció el régimen opuesto (mora automáti-
ca), cuyo diseño fue objeto de críticas, por cuan-
to, para algunos autores de renombre, se había
omitido consagrar un verdadero principio gene-
ral, limitándose a una tarea enteramente casuís-
tica (Llambías, entre otros).
III.3.b.i.d. La mora en el Código Civil y Comer-
cial de la Nación
El nuevo ordenamiento jurídico consagró
como regla, casi absoluta, el régimen de la mora
automática, al disponer, en su art. 886, que la
mora del deudor se configura por el solo trans-
curso del tiempo fijado para su cumplimiento.
En razón de ello, una vez operado el vencimien-
to de la obligación, el deudor quedará en estado
de morosidad, sin que sea necesario requeri-
miento alguno por parte del acreedor para su
constitución en mora.
Las excepciones al principio general, contem-
pladas en el art. 887 del Cód. Civ. y Com., en vir-
tud de las cuales la mora automática no regirá
(42) BORDA, Guillermo A., “Tratado de derecho civil.
Obligaciones”, ob. cit., p. 18 (versión e-book).

son solo dos: las obligaciones a plazo indeter-
minado tácito, en las que es menester interpe-
lar al deudor para constituirlo en dicho estado; y
las obligaciones a plazo indeterminado propia-
mente dicho, supuesto en el cual debe requerir-
se fijación judicial de plazo.
En definitiva, la regla general establecida
por el nuevo código (mora automática) se apli-
ca pues a las obligaciones a plazo determina-
do, cierto o incierto; a las obligaciones puras y
simples, y a las derivadas de los hechos ilícitos.
Repasemos sucintamente cada uno de los su-
puestos de hecho que comprende el régimen
general y sus excepciones.
III.3.c. Las obligaciones a plazo determinado
De las muchas divisiones de las que son sus-
ceptibles las obligaciones, una de ellas es la que
distingue las puras y las modales. Existe consen-
so en que las obligaciones son modales cuando
están sujetas a alguna condición, plazo y/o car-
go; en cambio, son puras (o “puras y simples”)
en ausencia de tales modalidades (43).
La nota esencial de la obligación a plazo, y
que hace a su concepto, es la subordinación de
la exigibilidad o la extinción de la obligación
al acaecimiento de un hecho futuro y necesa-
rio (esto es, que ocurrirá fatalmente, aunque se
desconozca exactamente cuándo).
La obligación a plazo determinado puede
subclasificarse, como expuse, en cierto o in-
cierto. Es cierto cuando sea fijado para terminar
en designado año, mes o día. Vale decir, cuan-
do vence en determinado día de un mes y de un
año dado, o a tantos días de una fecha cierta.
Por el contrario, el plazo determinado es incier-
to cuando sea fijado con relación a un hecho fu-
turo necesario, para terminar el día en que ese
hecho se realice. En otras palabras, son las que
tienen plazo determinado por las partes, pero
este depende de un acontecimiento futuro que
fatalmente ocurrirá, aunque no se conoce cuán-
do; por lo tanto, la obligación no será exigible
por el acreedor ni pagable por el deudor, hasta
(43) BRODSKY, Jonathan M., “La constitución en mora
del deudor en el derecho argentino”, Revista Electrónica
del Instituto de Investigaciones Ambrosio L. Gioja, año
VI, número 9, 2012.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 459
Matías Manuel Portos
que suceda el hecho futuro y fatal que constitu-
ye el término del plazo.
Entonces, en el plazo cierto se sabe con exacti-
tud cuándo sucederá el hecho futuro y necesario
que las partes han previsto como determinante
de la exigibilidad o extinción de la obligación;
en el plazo incierto, se desconoce el momento
preciso en que aquel hecho acaecerá, pero sí se
sabe que aquel en algún momento se producirá.
En ambos supuestos, la mora opera automáti-
camente por el solo transcurso del tiempo fijado
para su cumplimiento, el cual podrá ser estable-
cido por las partes, por la ley o por el juez. De
este modo, se termina con un contrapunto im-
portante en la doctrina y la jurisprudencia res-
pecto del emplazamiento en la especie de plazo
incierto.
III.3.d. Obligaciones puras y simples
Como he mencionado, las obligaciones puras
y simples son aquellas que no están sometidas a
modalidad alguna (vale decir: condición, plazo
o cargo) y se caracterizan solo por aquella inme-
diata exigibilidad de la prestación.
La mora, en esta clase de obligaciones, se pro-
duce automáticamente por el solo transcurso
del tiempo fijado para su cumplimiento, el cual
no es otro que el momento de su nacimiento
(art. 871, inc. a, Cód. Civ. y Com.). Va de suyo
que, si el deudor no cumple en ese preciso mo-
mento, quedará incurso en mora.
De esta manera, se concluye con una pro-
funda polémica sobre la cuestión, en la que no
pocos consideraban que debía interpelarse al
deudor, al considerarse obligaciones de plazo
tácito, o bien porque la buena fe lo imponía.
III.3.e. Excepciones al principio de la mora
automática
Tal como mencioné en los párrafos que an-
teceden, la regla de la mora automática no rige
respecto de las obligaciones a plazo indetermi-
nado tácito y propiamente dicho.
Recordemos que el plazo tácito es aquel que
surge implícitamente de la naturaleza y las cir-
cunstancias del acto o de la obligación, y que
La figura del principal pagador y su discutida naturaleza jurídica
constituye una especie dentro del género más
amplio del plazo indeterminado.
Se trata de obligaciones que no tienen un tér-
mino de vencimiento expresamente fijado por
las partes, aunque de su naturaleza y sus cir-
cunstancias es posible inferir tácitamente el
momento a partir del cual el acreedor podrá
exigir el cumplimiento de la prestación. En este
caso, el acreedor deberá interpelar al deudor
para constituirlo en mora.
Ahora bien, cuando la indeterminación es ab-
soluta, corresponde su fijación judicial, a falta
de acuerdo de partes. Quedan comprendidos
dentro de este supuesto aquellos casos en los
que se ha tomado en cuenta un acontecimiento
no forzoso con la finalidad de diferir los efectos
del acto (y no de condicionarlos). Así sucede,
por ejemplo, con la obligación de pagar cuan-
do mejore de fortuna o cuando perciba el cré-
dito de un tercero. Si las partes no arriban a un
acuerdo, se debe requerir la fijación judicial a
través del procedimiento más breve (44).
En definitiva, cuando el plazo es indetermina-
do tácito, es lógico que se exija la interpelación,
dada la incertidumbre de un término que no
ha sido convenido (aunque pueda inferirse de
las circunstancias de la obligación). En esas cir-
cunstancias, la interpelación deviene razonable
porque clarifica la situación de las partes. Por el
contrario, si el plazo es indeterminado propia-
mente dicho, o sea que no puede extraerse de
la naturaleza y las circunstancias del vínculo, es
de toda lógica que proceda su fijación judicial
en caso de que las partes no concuerden sobre
el punto.
III.3.f. La interpelación
Examinaré ahora el instituto de la interpela-
ción, que fue el punto de partida de todo el aná-
lisis que antecede (la interpelación previa al
deudor principal para luego poder dirigir la ac-
ción contra el fiador solidario).
En primer lugar, diré que se trata de una de-
claración de voluntad recepticia, consistente
(44) COMPIANI, María F., en Marisa Herrera - Gustavo
Caramelo - Sebastián Picasso (dirs.), Código Civil y Com-
ercial de la Nación comentado, tomo 3, art. 887, Infojus,
Buenos Aires, 2015, p. 228 (versión e-book).
460 • Cuarta parte - Contratos
en un requerimiento de pago que formula el
acreedor al deudor y que solo produce sus efec-
tos propios cuando efectivamente llega a cono-
cimiento de este último (45). Es la exigencia de
cumplimiento de la obligación, una intimación
a cumplir, por lo cual el acreedor debe identi-
ficar claramente la obligación y todas sus cir-
cunstancias relevantes, haciendo saber que ha
cesado la tolerancia con respecto a la demora.
Por regla es un acto no formal que puede ser
judicial, cuando la intimación la hace un oficial
de justicia a través de un mandamiento del juez,
o extrajudicial, cuando la realiza el acreedor,
que es lo más común. En este último caso, y a
los fines de la prueba, lo aconsejable es que sea
otorgada por un medio fehaciente.
Como expuse, esta manifestación de voluntad
solo es requerida en supuestos excepcionales,
en razón del principio general de constitución
en mora adoptado por nuestro novel orde-
namiento jurídico.
En ese entendimiento, la interpelación no
puede, en un sistema como el nuestro, resultar
un denominador común que permita distinguir,
como regla, ambas categorías de garantes (so-
lidario, principal pagador). Pensar lo contrario
importaría hacer de la excepción una regla, lo
que a todas luces resulta inapropiado.
III.3.g. Las conclusiones que fundamentan el
rechazo de la doctrina de la fianza
Recordemos que el punto de partida de la ob-
servación se centró en la concepción del prin-
cipal pagador como un tipo de fianza más. Fue
entonces que me pregunté, dada las notorias
similitudes con la especie solidaria, cuál era la
verdadera diferencia entre ambas categorías
que permitía su recepción diferenciada.
Según los autores que sustentan la doctrina,
la diferencia gira en torno a que, en la figura de
principal pagador, desaparece el principio de
subsidiariedad y, en consecuencia, el acreedor
puede dirigir su reclamo contra el garante, sin
(45) TRIGO REPRESAS, F. A. - COMPAGNUCCI DE
CASO, R. H. (dirs.), “Código Civil comentado. Obligacio-
nes”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005.

necesidad de requerir previamente al deudor
principal.
Frente a este panorama, intenté demostrar
que la subsidiariedad, entendida como el in-
cumplimiento del deudor principal que habilita
la acción contra el garante, no desaparece en la
figura del principal pagador, por resultar aquella
un presupuesto necesario que hace a la existen-
cia de todo acto jurídico de garantía y que justi-
fica su finalidad.
Por otra parte, advertí que la exigencia de in-
terpelar previamente al deudor principal, en un
sistema de mora automática como el nuestro,
resulta naturalmente innecesaria, salvo que nos
encontremos frente a una obligación de plazo in-
determinado o que el requerimiento sea de na-
turaleza legal (v.gr. art. 1222, Cód. Civ. y Com.),
supuestos acotados ante el principio general es-
tablecido en el nuevo ordenamiento jurídico.
En ese marco, armonizando los contrargu-
mentos expuestos, concluyo que el mero in-
cumplimiento del deudor habilita, tanto en la
fianza solidaria como en la figura del principal
pagador, la ejecución directa contra el garante,
sin necesidad de requerir previamente al deu-
dor, circunstancia que, a mi entender, diluye la
principal y única diferencia que señala la doc-
trina de la fianza.
En ese entendimiento, la figura del principal
pagador, así concebida, resultaría superflua en
razón de su extrema cercanía con el régimen de
la fianza solidaria.
CAPÍTULO IV
UNA NUEVA LECTURA DEL PROBLEMA
I. Introducción
En el presente acápite formularé mi posición
respecto de la figura del principal pagador, con
la intención de aportar una nueva visión o enfo-
que de una problemática de notoria actualidad,
cuyo régimen no ha merecido cambios sustan-
ciales y, por lo tanto, las controversias interpre-
tativas que se suscitaron en el marco del Código
Civil derogado se mantienen en el nuevo orde-
namiento unificado.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 461
Matías Manuel Portos
A tal fin, entendí que el camino necesario a
recorrer exigía, en primer lugar, enmarcar la fi-
gura dentro de la teoría general de las garantías;
luego repasar los lineamientos generales del
contrato de fianza, y, por último, describir el es-
cenario en el cual se encuadra la controvertida
naturaleza jurídica del principal pagador.
Al examinar las distintas corrientes brinda-
das por la doctrina y jurisprudencia sobre la te-
mática en estudio, llegué a la conclusión de que
todas resultan, en cierto modo, y desde mi pun-
to de vista, discutibles, lo que me obliga a efec-
tuar una nueva lectura de la problemática, y, en
particular, a reflexionar sobre su compatibilidad
dentro del esquema del contrato de fianza. Ha-
cia esa dirección me dirijo.
II. Esencia y finalidad del principal pagador
Como punto de partida, creo conveniente in-
dagar sobre determinadas cuestiones centrales
que me permitirán avanzar en la búsqueda de
soluciones concretas a los problemas ya conoci-
dos. En ese sentido, me pregunto: ¿Cuál ha sido
el espíritu del legislador al receptar esta clase de
garantía? ¿De qué modo se ha llevado a cabo? Y,
por último, ¿la figura cumple su cometido?
Para responder los dos primeros interrogan-
tes debemos recordar, en primer lugar, que el eje
de la clasificación de la fianza en subtipos discu-
rre en torno al modo en que el fiador se ha obli-
gado. Es decir, la esencia de la distinción gira
alrededor del grado de compromiso que asume
el fiador frente al acreedor, siendo una especie
más exigente que la otra.
En ese marco, resulta palmario reconocer
que, a través de esta clase de garantía, se ha pro-
curado proveer al acreedor mayores ventajas y
herramientas a la hora de asegurar su crédito,
con la intención de agilizar su ejecución. Se pre-
tendió reforzar la posición del acreedor a través
de nuevos mecanismos de mayor celeridad y
facilidad en la realización de la garantía, con el
claro objetivo de fomentar el crédito y dinami-
zar el sistema económico del país.
No resulta ocioso recordar que los negocios
de garantía, tanto desde el punto de vista jurí-
dico como desde el económico, son altamente
significativos por estar directamente vinculados
La figura del principal pagador y su discutida naturaleza jurídica
al crédito. Cuando el ordenamiento jurídico los
regula adecuadamente, coadyuvan al desarro-
llo económico, por lo que el régimen de garan-
tías puede influir positiva o negativamente en la
economía global.
En ese marco, nadie duda de las loables inten-
ciones del legislador y del acertado espíritu de
la norma; sin embargo, el tiempo nos ha demos-
trado que la técnica utilizada no ha sido del todo
acertada. Me explico.
El Código Civil y Comercial de la Nación dis-
pone, en su art. 1591, que quien se obliga de este
modo, aunque sea con la denominación de fia-
dor, es considerado deudor solidario, y que su
obligación se rige por las disposiciones aplica-
bles a las obligaciones solidarias.
La similitud con el derogado art. 2005 del
Cód. Civ. de Vélez es evidente, por lo que no
es un dato menor la insistencia de la comisión
reformadora en este sentido, lo que me lleva a
formular un nuevo interrogante estrechamente
relacionado con los anteriores: ¿Qué es lo que
pretende el legislador al remitirnos a las obliga-
ciones solidarias? ¿Será constituir una obliga-
ción directa y principal, en el mismo nivel que
el deudor primario?
De ser esta la intención final, lo que creo muy
probable, no resultaría factible en el esquema
del contrato de fianza, pues desconocería la ló-
gica con base en la cual el fiador ingresa en la
relación obligatoria existente entre acreedor y
deudor, vale decir, lo hace como un tercero que
se obliga accesoriamente para el caso de que el
deudor no cumpla o cumpla parcialmente la
prestación a su cargo.
Si bien es cierto que entre todo fiador y acree-
dor existe un vínculo directo que nace del con-
trato de fianza, esto nada tiene que ver con la
obligación que une al deudor con el acreedor,
habida cuenta de que siempre la fianza es ac-
cesoria de aquella obligación principal. Incluso,
para el caso de que se quisiera crear una obliga-
ción de sujeto múltiple, cuya parte pasiva com-
pondrían el fiador y el deudor, esta no debería
ser una obligación solidaria, sino una de tipo
concurrente, en razón de que la diferencia en-
tre ambas clases de obligaciones radica en que
en la concurrencia existe la diversidad de cau-
462 • Cuarta parte - Contratos
sas del deber para cada obligado concurrente, o,
lo que es lo mismo, una diferente razón o fun-
damento jurídico en virtud del cual se responde
frente al acreedor (46).
En ese entendimiento, me aventuro a consi-
derar que, a través de la remisión legal al régi-
men de las obligaciones solidarias, el legislador
procuró atenuar las notas típicas del contrato de
fianza que, en gran medida, dificultan la agili-
dad del negocio en clara disonancia con las exi-
gencias actuales del mercado. Particularmente,
me refiero a los principios de accesoriedad y
subsidiariedad.
Ahora me pregunto: ¿Hasta qué punto se pue-
de prescindir de los referidos principios sin
desnaturalizar el contrato de fianza? Para res-
ponder el presente interrogante, será útil repa-
sar su contenido.
Como expuse en los capítulos que anteceden,
la accesoriedad comporta siempre la existencia
de una relación entre lo principal, que signifi-
ca primer lugar en estimación o importancia,
y lo accesorio, que denota subordinación o de-
pendencia, lo que viene unido a lo principal,
relación que puede calificarse como de interde-
pendencia (47).
Nuestro Código Civil y Comercial, en su art.
856, establece que las “obligaciones principales
son aquellas cuya existencia, régimen jurídico,
eficacia y desarrollo funcional son autónomos e
independientes de cualquier otro vínculo obliga-
cional. Los derechos y obligaciones son acceso-
rios a una obligación principal cuando dependen
de ella en cualquiera de los aspectos preceden-
temente indicados, o cuando resultan esenciales
para satisfacer el interés del acreedor”.
En este entendimiento, la accesoriedad es un
carácter de la obligación que se predica respec-
to de la relación entre la garantía ya constituida
y la obligación o el crédito asegurado. Signifi-
ca la dependencia de aquella con respecto a
este, en su nacer, vivir y morir. Esto es: que en
su constitución, vigencia y duración la garantía
(46) RASCHETTI, Franco, “Clases de fianza: galimatías
del Código Civil y Comercial y su solución”, Diario de
Doctrina y Jurisprudencia El Derecho (2018) 14.424.
(47) COLOMBRES, Federico J. A., AR/DOC/5177/2015.

está supeditada a la existencia del crédito que
garantiza; que la exigibilidad de aquella está en
función del vencimiento e incumplimiento de
este; y que la transmisión de este crédito conlle-
va forzosamente la de la garantía, pues la titula-
ridad de uno y la de otro han de coincidir en la
misma persona (48).
En el contrato de fianza, el principio de ac-
cesoriedad se avizora, con meridiana claridad,
en los siguientes postulados: a) imposibilidad
de que el contenido de la fianza exceda al con-
tenido de la obligación principal (accesoriedad
en el contenido, art. 1575, Cód. Civ. y Com.);
b) exigibilidad de la obligación principal como
condición para la exigibilidad de la garantía (ac-
cesoriedad en el ejercicio, art. 1586, Cód. Civ. y
Com.); c) incidencia de los acontecimientos de
la relación principal sobre la relación de garan-
tía (accesoriedad funcional o causal, art. 1587,
Cód. Civ. y Com.); d) la validez de la obligación
garantizada.
Respecto de este último punto, es dable adver-
tir que en el actual Código Civil y Comercial de la
Nación ha desaparecido la expresa manifestación
de la necesaria coexistencia de una obligación
principal válida, para que exista el contrato de
fianza, lo que implicaría admitir, en cierto modo,
la fianza autónoma o independiente.
Esta conclusión se vería robustecida con la
desaparición de los arts. 2042 (que disponía
que la fianza se extinguía por la extinción de la
obligación principal), 2049 (que establecía que
la renuncia del acreedor al deudor principal
extinguía la fianza) y 3997 (que preveía que la
demanda interpuesta contra el deudor o su re-
conocimiento de la deuda interrumpían la pres-
cripción contra el fiador).
No obstante ello, considero y comparto la opi-
nión de que el contrato de fianza es un negocio
necesariamente accesorio; pensar lo contrario
echaría por tierra su esencia.
Dicho ello, corresponde ahora memorar los li-
neamientos generales del principio de subsidia-
(48) CANO, María G., “La garantía a primera deman-
da: obligación autónoma o accesoria”, Revista Argentina
de Derecho Comercial y de los Negocios, 14 (diciembre
2015), IJ-XCIV-860.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 463
Matías Manuel Portos
riedad. De acuerdo a lo explicado en el acápite
que antecede, este se relaciona con el incum-
plimiento del deudor principal, lo que importa
que la exigibilidad de la obligación de garantía
dependa exclusivamente de tal circunstancia.
Es decir, el garante se obliga ante el supuesto de
que el deudor principal no cumpla, por lo que
de ningún modo podrá equipararse su situación
con la del deudor principal, dado que su res-
ponsabilidad siempre quedará postergada a un
segundo plano.
Siguiendo tal razonamiento, considero que el
incumplimiento es un presupuesto necesario
en todo negocio de garantía para que este pue-
da existir como tal y cumplir su función típica,
aun cuando se pacte en forma válida la renun-
cia al beneficio de excusión como elemento que
forma parte del contenido de la subsidiariedad,
sin que por ello esta desaparezca.
Ahora bien, en razón de los comentarios esgri-
midos, puede decirse, entonces, que el contrato
de fianza dependerá siempre de la existencia
y validez de la obligación garantizada (princi-
pio de accesoriedad en sentido estricto), y que
solo será exigible luego de producido el incum-
plimiento del deudor principal (principio de
subsidiariedad); así lo expresa su propia defini-
ción (art. 1574, Cód. Civ. y Com.).
Desde esta perspectiva, la pretensión aniqui-
ladora de los referidos principios desnatura-
lizaría su esencia, lo que me lleva a afirmar su
necesaria existencia durante las distintas etapas
del negocio (formación, ejecución y extinción).
En efecto, sabido es que las partes en los con-
tratos pueden expresar lo que deseen, mas otra
cosa es que las reglas que incorporen resulten
eficaces con los alcances que pretende dárseles,
pues la libertad de contratación (autonomía de
la voluntad, art. 958, Cód. Civ. y Com.), en cuya
virtud se celebran los negocios de garantías, se
halla acotada por el ordenamiento jurídico (li-
mitaciones generales y específicas, v.gr. la ley, el
orden público, la buena fe, la moral y las buenas
costumbres, la lesión, el abuso del derecho, la
imprevisión, etc.).
Es que, frente al exacerbado ejercicio de la au-
tonomía de la voluntad (cuyo ámbito de apli-
cación no se reduce a los contratos, sino a todo
La figura del principal pagador y su discutida naturaleza jurídica
acto jurídico), debe tomarse en consideración
que la norma jurídica reconoce determinados
presupuestos que no pueden ser quebrantados
por la mera voluntad de los contratantes.
En síntesis, puedo decir que la intención del
legislador al crear y receptar la figura del princi-
pal pagador no ha sido otra que proveer a la parte
acreedora una nueva garantía, en la que se ate-
núan o reducen las notas típicas del contrato de
fianza (la accesoriedad y la subsidiariedad), con
la finalidad de brindar una respuesta a las nuevas
demandas del mercado. Sin embargo, a mi juicio,
su regulación trastocó la naturaleza del contrato
de fianza, desnaturalizando su esencia.
Ante este escenario, me pregunto si, a pesar
de lo antes afirmado, la figura del principal pa-
gador cumple con su primordial cometido. Es
decir, si efectivamente resulta de utilidad dentro
del esquema del contrato de fianza y, en gene-
ral, en el derecho de garantías.
Para responder el presente interrogante, debe
destacarse —en primer lugar— que la utiliza-
ción de la figura en el campo de la fianza es de lo
más habitual, lo que se explica por las supues-
tas cualidades que se vienen destacando, que
básicamente dejan a la vista cómo se intenta
desplazar el carácter de obligación accesoria y
subsidiaria, con el espíritu de otorgar mayores
ventajas a la parte acreedora.
Esta creciente utilización de la figura, en de-
trimento de las fianzas simples y solidarias,
demuestra cabalmente el interés de los contra-
tantes, lo que exige efectuar una mirada realista
de lo que acontece en la praxis negocial.
Ahora bien, más allá del criterio que se con-
sidere adecuado respecto de la naturaleza jurí-
dica de la figura, lo cierto es que la controversia
interpretativa está a la orden del día y genera un
verdadero obstáculo que impide —a mi modo
de ver— cumplir acabadamente el cometido
ideado por el legislador e incluso imaginado por
los sujetos intervinientes.
En palabras de Di Chiazza (49), no es eficiente
seguir insistiendo con el fiador principal paga-
(49) DI CHIAZZA, Iván G., “Fianza y principal paga-
dor”, AR/DOC/127/2018.
464 • Cuarta parte - Contratos
dor creyendo el acreedor que suma un codeu-
dor cuando, ante el conflicto concreto, pueda no
obtener la solución que esperaba. Tampoco se-
ría justo para el principal pagador que se creyó
fiador (con las limitaciones que ello supone), y
no codeudor solidario, responder por un alcan-
ce y calidad que no creía haber asumido.
En este claro contexto, los operadores jurí-
dicos (legisladores, jueces, juristas, abogados,
etc.) debemos contribuir al desarrollo de crite-
rios uniformes que generen certidumbre, con el
objetivo de mitigar los riesgos de la figura, cen-
trando la mirada en la voluntad e intencionali-
dad de las partes.
III. Una nueva lectura del problema: inde-
pendizar la figura del principal pagador del
contrato de fianza
Frente al escenario reseñado, resulta indispen-
sable sopesar las ventajas y desventajas que pre-
senta la figura, a fin de evaluar la eficacia de la
norma dentro del esquema del contrato de fianza.
Lo primero que hay que decir es que la figu-
ra del principal pagador no es recogida en el
derecho comparado. En efecto, la legislación
extranjera solo distingue entre fianza simple y
solidaria, y no recepta este tercer tipo de fian-
za que nuestra legislación incorpora. Por su par-
te, los Códigos Civiles de Brasil (arts. 828) y de
Portugal (art. 640) mencionan al principal paga-
dor, pero lo hacen simplemente para establecer
que no goza del beneficio de excusión, lo mismo
que ocurre entre nosotros con el fiador solida-
rio (50).
A poco que se profundiza, se advierte que las
ventajas o desventajas dependerán de la posi-
ción que asuma cada uno de los sujetos inter-
vinientes en la relación obligacional, y, por lo
tanto, de los distintos enfoques interpretativos
que se pregonen de la figura.
En ese sentido, la ausencia de un criterio uni-
forme respecto de su alcance y naturaleza sa-
cude su estabilidad, provocando situaciones
indeseadas para el ámbito jurídico; vale decir,
(50) BORDA, Alejandro, “La fianza principal paga-
dor. Una figura confusa que debe suprimirse”, AR/
DOC/5361/2012.

menos certidumbre, más inconvenientes y me-
nores ventajas. En otras palabras: inseguridad
jurídica.
Por ello, en mi opinión, y en atención a los
avatares descriptos, una posible solución al
conflicto suscitado sería suprimir la regulación
del principal pagador dentro del régimen legal
del contrato de fianza y abordarlo como un con-
trato de garantía independiente. Es decir, eman-
cipado de toda figura contractual. En esa línea
continuaré mi exposición.
IV. Mi propuesta
Como punto de partida, debemos memorar
que en la actualidad la doctrina mayoritaria
concibe al garante principal pagador como un
“deudor principal a los efectos del pago”, lo que
importaría alejarse, en cierto grado, de los prin-
cipios de accesoriedad y de subsidiariedad, típi-
cos de las garantías tradicionales.
En ese contexto, y como se dijo, la figura en
estudio no compatibilizaría con la naturaleza
del contrato de fianza, en cuanto los elementos
constitutivos de este último negocio no se en-
contrarían presentes durante todo el iter con-
tractual. Es así que, en mi opinión, la ubicación
y recepción legal de la figura del principal paga-
dor no resultaría técnicamente acertada, resul-
tando positivo su desplazamiento.
Desplazar al principal pagador de la fianza
nos autoriza a concebir al deudor garante sin las
connotaciones propias de todo fiador, permi-
tiéndonos acrecentar su campo de actuación y
aggiornar su conducta a las actuales demandas
de la sociedad en la materia, siendo esta precisa-
mente la finalidad buscada y deseada por el legis-
lador a la hora de sancionar la figura en estudio.
En ese sentido, la propuesta no supone negar
su existencia y utilidad, sino todo lo contrario:
dotar a la figura de elementos que generen se-
guridad y certidumbre para constituir una cla-
se de garantía efectiva dentro del gran abanico
existente.
IV.1. Un nuevo contrato de garantía atípico
La idea de desplazar la figura del principal
pagador del contrato de fianza me obliga a res-
ponder dos interrogantes lógicos. El primero:
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 465
Matías Manuel Portos
¿Hacia dónde la desplazo o, en otras palabras,
cómo la recepto? Y el segundo: ¿Resulta adecua-
do conserva el régimen jurídico prescripto en el
art. 1591 del Cód. Civ. y Com.? ¿Cuál sería el ré-
gimen legal a seguir?
Para responder la primera cuestión plantea-
da, debe recordarse que la razón de ser del prin-
cipal pagador —a mi entender— no es otra que
reforzar el cumplimiento de una obligación,
comprometiéndose por sí de una manera par-
ticular; para algunos solidariamente, para otros
concurrentemente, criterio este último que
comparto.
En este aspecto, cabe destacar que su cons-
titución adiciona una nueva relación jurídica
cuya nota distintiva (o, al menos, cuyo espíritu)
reside en evitar las trabas propias de las garan-
tías tradicionales, mediante la incorporación
de un nuevo sujeto pasivo obligado de manera
principal.
Ahora bien, para poder cumplir acabadamen-
te con su finalidad y lograr el cometido imagina-
do, la figura debe necesariamente ser receptada
en un nuevo contrato de garantía, desmem-
brado de la fianza, en donde las partes puedan
acordar el alcance de sus obligaciones, sabien-
do el deudor garante, a ciencia cierta, las conse-
cuencias jurídicas de su compromiso.
El porqué de abordar la figura como un con-
trato de garantía independiente y atípico se
funda —principalmente— en: a) la incompati-
bilidad de regímenes existente entre la figura del
principal pagador y el contrato de fianza; b) la
ausencia, hoy en día, de un contrato nominado
que albergue el esquema del principal pagador
y sus particularidades; y c) la potestad de todo
sujeto de estipular libremente el contenido de
su vínculo contractual, manifestación práctica
del principio de la autonomía de la voluntad.
Respecto de la incompatibilidad de regíme-
nes, ya he dicho que la obligación del fiador es
accesoria y subsidiaria, en tanto la del principal
pagador resulta directa y principal (pues, de no
ser así, no tendría rezón de ser su existencia y
distinción con la especie de la fianza solidaria).
Asimismo, no concurre al presente, en nues-
tro de derecho positivo, contrato alguno que
La figura del principal pagador y su discutida naturaleza jurídica
abrigue las características de la figura, circuns-
tancia que nos obliga a construir un nuevo ne-
gocio jurídico que contemple la finalidad, la
esencia y, obviamente, las necesidades particu-
lares de los sujetos contratantes.
En relación con el principio de libertad con-
tractual, debe tenerse en cuenta —en primer
lugar— que el ordenamiento jurídico privado
moderno no podría existir tal y como hoy lo co-
nocemos, de no ser por el progresivo aumento
de la capacidad de iniciativa de las partes de un
contrato a la hora de establecer o configurar el
contenido de la relación obligatoria que las va
a unir.
En efecto, la autonomía de la voluntad, en el
derecho de contratos, se ve reflejada en la ca-
pacidad que tienen las personas de obligarse
porque quieren, con quienes quieren y como
quieren. Es decir, en primer lugar, que puedan
ser libres para contratar o no, y para hacerlo
cuando quieran. En segundo lugar, que puedan
elegir la persona con quien quieren compartir
un vínculo contractual. Y, principalmente, que
tengan la facultad de obligarse del modo que
quieran: ya sea verbalmente o por escrito, ya sea
empleando un contrato existente o creando uno
nuevo a partir de las estipulaciones que libre-
mente hayan acordado (51).
En ese marco, el art. 958 del Cód. Civ. y Com.
describe, sin mencionarlo, el principio de la au-
tonomía de la voluntad, declarando, como pre-
misa, la libertad de las partes para celebrar un
contrato y para determinar su contenido.
La libertad de estipulación o contractual,
manifestación práctica del principio de la au-
tonomía de la voluntad, autoriza a las partes a
elaborar —libremente— el contenido del con-
trato, determinando los derechos y obligaciones
que estimen convenientes para poder lograr la
satisfacción de sus intereses. En otras palabras,
las partes van a gozar de plena libertad para
concluir contratos, pudiendo utilizar los esque-
mas legales predefinidos, o incluso crear figu-
(51) SORO RUSSELL, Olivier, “El principio de la au-
tonomía de la voluntad privada en la contratación: géne-
sis y contenido actual”, Editorial Reus, Madrid, 2016, p. 16.
https://elibro.net/es/ereader/bibliouaustral/100497?.
466 • Cuarta parte - Contratos
ras contractuales atípicas o innominadas que se
adapten a sus legítimas expectativas.
En virtud de esta manifestación del princi-
pio de la autonomía de la voluntad en la con-
tratación, las partes disponen de tres opciones:
1) libertad para elegir entre los distintos tipos o
figuras contractuales previstas por la ley, según
los fines que estas se fijen; 2) libertad para mo-
dificar el contenido de una figura contractual
legalmente preestablecida, adaptando su con-
tenido normativo conforme a sus intereses, solo
respecto de aquellas normas de carácter dispo-
sitivas: y 3) libertad para crear contratos nuevos.
En esta tercera opción, las partes tienen, en
primer lugar, el poder de crear contratos com-
pletamente nuevos, es decir, que no han sido re-
gulados ni en todo ni en parte por la ley y que
reciben el nombre de atípicos. En segundo lu-
gar, también tienen la facultad de elaborar con-
tratos mixtos o complejos, formados a partir de
la combinación de elementos de distintos con-
tratos. Por supuesto, en cada uno de los dos
casos las partes serán libres para determinar ín-
tegramente su contenido normativo, siempre y
cuando este no sea contrario a la ley, a la moral
ni al orden público (52).
En función del grado de similitud con las fi-
guras típicas en que se hayan inspirado, tanto la
doctrina como la jurisprudencia nos hablan de
la existencia de tres clases de contratos atípicos:
contratos mixtos, contratos coligados y contra-
tos complejos:
a) En primer lugar, se dice que las partes han
creado un contrato mixto cuando en un mismo
contrato las partes deciden mezclar elementos
de varios contratos típicos.
b) En segundo lugar, existe un contrato com-
plejo cuando las prestaciones de cada una de
las partes o los pactos establecidos, aisladamen-
te considerados, pertenecen a un tipo contrac-
tual preexistente del cual parcialmente se aíslan
para integrarse en el negocio.
c) En tercer lugar, encontramos los contra-
tos coligados, que son aquellos en los que las
partes han yuxtapuesto varios contratos típicos
(52) SORO RUSSELL, Olivier, ob. cit., p. 99.

para dar lugar a uno solo. Es el caso del leasing,
contrato en virtud del cual se acuerda un arren-
damiento de cosa y se le añade una opción de
compra en favor del arrendatario.
Este poder que tienen las partes para crear fi-
guras atípicas encuentra su explicación en la ne-
cesidad de hallar una fórmula contractual que
se adapte a los objetivos que pretendan con-
seguir en la práctica, y que en principio no ha
sido prevista por el ordenamiento jurídico. Gra-
cias a ellos se pueden prever una gran cantidad
de contratos, de variado contenido, que con-
tribuyen a fomentar la vida económica y social
de una sociedad. Ahora bien, en función de las
explicaciones reseñadas, la figura del principal
pagador podrá dar lugar a un nuevo contrato
de garantía atípico (mixto), creado en virtud del
principio de libertad de estipulación o contrac-
tual, en el que las partes recepten y delimiten
acabadamente su esencia y naturaleza jurídica,
utilizando elementos de diferentes contratos tí-
picos más otras particularidades inherentes a la
figura. Puntualmente, deberá erigirse un nuevo
contrato en el que el deudor, principal pagador,
asuma una obligación directa y principal.
Esto último nos conduce al segundo de los in-
terrogantes planteados que apunta al régimen
jurídico de la figura.
Liminarmente, resulta oportuno memorar
que el Código Civil y Comercial de la Nación,
en su art. 1591, dispone que quien se obliga de
este modo será considerado deudor solidario, y
que su obligación se regirá por las disposiciones
aplicables a las obligaciones solidarias.
La norma reseñada resulta clara y no deja lu-
gar a duda; sin embargo, en mi opinión, resulta
técnicamente desacertada. Me explico.
Uno de los presupuestos constitutivos de las
obligaciones solidarias, según entiende de ma-
nera uniforme la doctrina, es que el título o
fuente de la obligación debe ser la misma para
todos los sujetos de aquella, dado que la plura-
lidad de causas resulta incompatible con la idea
de solidaridad y conduce inexorablemente a la
existencia de varias obligaciones distintas. Es
decir, la solidaridad supone unidad de obliga-
ción con pluralidad de vínculos y causa única.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 467
Matías Manuel Portos
Ello no acontece en la figura del principal pa-
gador, en cuanto coexiste una multiplicidad de
títulos y de obligaciones. Es decir, la obligación
del principal pagador y la de sus codeudores no
constituyen una obligación única, como tam-
poco comparten un mismo título constitutivo,
motivo por el cual no resultaría adecuado apli-
carles el régimen de las obligaciones solidarias,
tal como prescribe el art. 1591 de nuestro código
de fondo.
Descartado este régimen legal, corresponde
que me pronuncie respecto del encuadre jurídi-
co que entiendo apropiado.
Tal como señalé páginas atrás, al crearse una
obligación que coexistirá con múltiples víncu-
los, en que los deudores deberán un mismo ob-
jeto ante un único acreedor, siendo el principal
pagador integrante de este polo pasivo, esta de-
bería ser de tipo concurrente. Ello en razón de la
diversidad de causas del deber para cada obli-
gado, o, lo que es lo mismo, una diferente razón
o fundamento jurídico en virtud del cual se res-
ponde frente al acreedor.
Esta clase de obligaciones, de creación doctri-
nal y jurisprudencial, se encuentra regulada por
primera vez en nuestro Código Civil y Comercial
dentro de las obligaciones de sujeto plural (cfr.
art. 850, Cód. Civ. y Com.), pese a su similitud
con las obligaciones solidarias.
El término “concurrentes” proviene del hecho
de que las diversas obligaciones están conecta-
das entre sí por concurrir respecto a un mismo
objeto y acreedor.
Entre sus principales caracteres, se pueden
mencionar los siguientes: 1) diversidad de cau-
sas del deber; 2) pluralidad de deudores; 3) uni-
dad de acreedor; 4) identidad de objeto debido;
y 5) pluralidad de obligaciones coligadas.
1. Diversidad de causas: Esta es la característi-
ca más relevante de las obligaciones concurren-
tes, en contraste con las obligaciones solidarias.
Concretamente, alude a la existencia de dife-
rentes causas fuentes o hechos jurídicos gene-
radores de las distintas obligaciones respecto de
cada deudor.
La figura del principal pagador y su discutida naturaleza jurídica
Las fuentes involucradas no necesariamente
tienen que reconocer una misma naturaleza, ya
que puede suceder que unos deudores deban
responder en virtud de un contrato, y otros, con
fundamento en la realización de un acto ilícito.
2. Pluralidad de deudores: Siguiendo las opi-
niones de los profesores Ignacio y Francisco
Alterini (53), que por cierto comparto, las obli-
gaciones concurrentes no serían de sujeto plu-
ral, a pesar de la pluralidad de deudores, por
cuanto la multiplicidad subjetiva se explica por
el concurso de las distintas relaciones jurídicas
obligatorias que comparten una misma finali-
dad, pero no —necesariamente— por la plura-
lidad de sujetos (conjuntiva) en el polo pasivo
de la obligación.
3. Unidad de acreedor: En esta clase de obli-
gaciones, el frente activo siempre estará integra-
do por el mismo acreedor.
4. Objeto idéntico: Por prescripción normativa,
los distintos deudores integrantes de esta clase
de obligaciones “deben el mismo objeto”, focali-
zándose en la identidad de la prestación (cfr. art.
868, Cód. Civ. y Com.), pero no en su integridad
(cfr. art. 869, Cód. Civ. y Com.). Es decir, todos
deben idéntica prestación, pero puede que no
sea igual en su extensión. Un claro ejemplo de
ello, que vemos comúnmente, es el de la compa-
ñía aseguradora y el responsable civil, en el que
aquella responderá en la medida del seguro, aun-
que el importe realmente debido sea otro.
5. Pluralidad de obligaciones coligadas: Como
se dijo, la diversidad de causas del deber para
cada obligado concurrente conduce inexorable-
mente a la existencia de varias obligaciones dis-
tintas respecto de cada deudor, coligadas por la
misma finalidad, que no es otra que asegurar al
acreedor la satisfacción de su crédito, actuando
como una garantía de cobro.
Respecto de sus efectos, resulta oportuno
mencionar —en primer lugar— que “el acreedor
tiene derecho a requerir el pago a uno, a varios o
a todos los codeudores, simultánea o sucesiva-
mente” (cfr. art. 851, inc. a del Cód. Civ. y Com.),
(53) ALTERINI, Ignacio E. — ALTERINI, Francisco J.,
“Tratado de las obligaciones”, La Ley, Buenos Aires, 2020,
t. II.
468 • Cuarta parte - Contratos
por cuanto deben la misma prestación. Una vez
que cobra su crédito de alguno de ellos ya no
podrá hacerlo de los demás obligados coligados,
en cuanto, de cumplirse con la prestación co-
mún, se habrá satisfecho el interés del acreedor,
no solo en el vínculo con el deudor que cumplió,
sino también en los restantes.
En el plano de la relación de los deudores en-
tre sí, cada uno de ellos se rige por las relaciones
causales que han dado origen a la concurrencia;
entonces, si uno de los deudores paga la obliga-
ción y esta se extingue para todos, pueden acti-
varse ciertos derechos a favor del solvens, a fin
de ser pagado por quien, en última instancia,
era desde el punto de vista causal el sujeto que
dio origen al nacimiento de la obligación.
En otras palabras, si el solvens ha sido el autor
material del hecho, entonces no tendrá acción
de regreso contra el otro codeudor. Por el con-
trario, si el que paga no ha sido el autor material
del daño, podrá repetir del otro deudor el total
de lo que hubiera desembolsado, ya que no es
equitativo que deba soportar las consecuencias
de ese hecho que no causó.
La acción de regreso se funda en razones de
justicia y equidad que obstan a que alguien so-
porte en definitiva un daño mayor al que efecti-
vamente causó.
Ahora bien, si no hay motivo para discriminar
en cuanto a la influencia causal de una u otra,
ni en cuanto a su gravedad, la distribución del
daño debe hacerse entre los responsables por
partes iguales, por aplicación del principio de la
causalidad paritaria.
Como colofón, me gustaría marcar las princi-
pales similitudes y diferencias con las obligacio-
nes solidarias, por ser este último el régimen legal
que nuestro ordenamiento jurídico nos imprime.
Empezaré el ejercicio reseñando las semejan-
zas entre ambas clases de obligaciones. Con me-
ridiana claridad, se observa que comparten los
siguientes elementos: pluralidad de sujetos pa-
sivos, unidad de acreedor, unidad de objeto de-
bido, el derecho del acreedor a requerir el pago
total a cualquiera de los deudores, simultánea o
sucesivamente, y, por último, entre las más im-

portantes, que el pago efectuado por uno de los
deudores extingue la obligación para todos.
Por el contrario, se diferencian en la causa
fuente, en la cantidad de vínculos que coexis-
ten, en la propagación de efectos entre los suje-
tos pasivos y en el régimen de contribución.
IV.2. Conclusión parcial
A lo largo del presente del trabajo, y particu-
larmente en este acápite, intenté formular mi
posición respecto de la figura del principal pa-
gador, con la intención de aportar una nueva
visión o enfoque frente a una problemática de
notoria actualidad.
En este arduo camino de estudio y reflexión,
hallé, como posible solución final al conflicto,
la idea de independizar la figura del principal
pagador del núcleo del contrato de fianza, y de
abordarla como un negocio de garantía inde-
pendiente y atípico, cuyo régimen legal confi-
gure una obligación concurrente, y en el que el
principal pagador asuma una obligación directa
y principal frente al acreedor. Todo ello con la
intención de resguardar la esencia de la figura
ideada por el legislador.
So pena de resultar osada la proposición, en
cuanto me reconozco en franca minoría en mu-
chos de los postulados que he compartido a lo
largo del presente trabajo, mi objetivo principal
fue encontrar pautas interpretativas claras fren-
te a los variados inconvenientes que presenta la
actual figura del principal pagador, cuya solución
resulta impostergable y requiere mayor atención
de parte de todos los operadores jurídicos.
CAPÍTULO V
CONCLUSIONES
I. Palabras finales
El presente trabajo pretendió dar una mirada
distinta a un problema harto conocido: la na-
turaleza de la garantía principal pagador y sus
consecuentes problemas jurídicos, en un es-
quema normativo renovado que aggiornó mu-
chos de sus institutos en pos de las actuales
demandas sociales.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 469
Matías Manuel Portos
El desafío resultaba ambicioso no solo por la
insistencia de la comisión reformadora del có-
digo, designada por el decreto del Poder Ejecu-
tivo Nacional 191/2011, en mantener inalterable
la figura del principal pagador, como clara señal
de su pensamiento, sino también por el por-
menorizado estudio efectuado a lo largo de los
años respecto de la figura y por su permanente
discusión.
En ese contexto, la pregunta que se imponía
era: ¿Qué decir sin repetir lo ya dicho? El ejerci-
cio era arduo; sin embargo, el sinsabor de la fi-
gura y sus distintas y antagónicas opiniones me
alentaron a emprender el reto, sabiendo que de-
bía desarticular algunos esquemas tradicionales
para avanzar hacia un nuevo o distinto parecer.
En ese camino, dirigí la mirada, en primer tér-
mino, hacia las garantías del crédito con el ob-
jetivo de encuadrar jurídicamente la cuestión y
comprender la esencia de la figura. Luego con-
sideré provechoso describir los lineamientos
generales del contrato de fianza, para más ade-
lante adentrarme en la garantía principal paga-
dor y en mi propuesta final.
Ya en el propio campo de estudio, los princi-
pales obstáculos fueron dos: cómo rebatir las
fundadas opiniones de encumbrados juristas y
qué solución aportar a la problemática.
Respecto del primer interrogante, intenté ex-
hibir las distintas inconsistencias que, en mi
visón, presentaban las diferentes corrientes doc-
trinarias existentes en la actualidad. La segunda
cuestión fue aún más compleja, por cuanto me
resultó imposible encontrar respuestas a la dis-
cutida naturaleza jurídica sin desnaturalizar la
esencia del contrato de fianza; por ello llegué a
las siguientes conclusiones finales.
II. Conclusiones
La idea de garantía es imprescindible en el de-
recho, en atención a la naturaleza propia de la
norma jurídica, que no es de naturaleza inexo-
rable, sabiendo que su cumplimiento depende,
en primera instancia, de la voluntad del hombre
y, en su defecto, de algo menos contingente: la
garantía.
La figura del principal pagador y su discutida naturaleza jurídica
En ese claro marco, señalé —en primer tér-
mino— que históricamente se ha admitido una
pluralidad de subtipos de fianzas convenciona-
les, cuyas principales diferencias residen en el
alcance de la responsabilidad del fiador frente al
acreedor, siendo una especie más exigente que
la otra. Es decir, la esencia de la distinción gira
alrededor del grado de compromiso que asume
el fiador.
Luego enfaticé que desentrañar la naturaleza
jurídica del principal pagador excedía la mera
discusión doctrinaria y que repercutía directa-
mente en el régimen jurídico a aplicar. En ese
entendimiento, concluí que las distintas corrien-
tes esbozadas por la doctrina sobre la figura del
principal pagador resultaban, en ciertos pun-
tos, y desde mi visón, observables. Así fue que,
respecto de la doctrina de la solidaridad, señalé
como una de las inconsistencias más importan-
tes la problemática diversidad de causas, puesto
que mal puede el legislador crear ministerio legis
una obligación solidaria cuando se verifican di-
ferentes causas en la vinculación de los sujetos,
además de sostener un alcance distinto a las obli-
gaciones solidarias propiamente dichas.
Siguiendo tal línea de razonamiento, recha-
cé los postulados de la doctrina intermedia por
considerar, en lo sustancial, impropia la com-
binación de dos regímenes opuestos, sin cono-
cer a priori qué normas de cada uno de ellos se
aplican, puesto que no existía ni existe un crite-
rio uniforme dentro de los propios adherentes a
esta corriente.
En ese contexto, advertí que el garante, perso-
na ajena a la ciencia jurídica, deberá identificar
el régimen jurídico aplicable a cada una de sus
relaciones (principal pagador-acreedor, princi-
pal pagador-deudor), desentrañar el alcance de
sus normas y comprender el grado de respon-
sabilidad que implica cada uno de sus vínculos;
ello suponiendo que la garantía se otorga luego
de una meditada negociación de sus términos,
circunstancia que no acontece con frecuencia,
dado que la vida negocial da cuenta de otra rea-
lidad. Todo ello torna aún más compleja e inse-
gura la cuestión.
En relación con la doctrina de la fianza, he pos-
tulado varias observaciones, sabiendo que en
muchas de ellas me encuentro en franca minoría.
470 • Cuarta parte - Contratos
Siguiendo los criterios de esta corriente, arribé
a tres importantes conclusiones en respuesta a
la siguiente afirmación: la real diferencia prácti-
ca entre el fiador solidario y el “fiador” principal
pagador reside en que en esta última especie des-
aparece la subsidiariedad; entonces, el acreedor
puede dirigirse contra el “fiador” principal pa-
gador sin necesidad de requerir previamente al
deudor. Es decir, el fiador solidario tiene derecho
a que previamente se requiera al deudor princi-
pal, posibilidad que desaparece en la figura del
principal pagador. La primera conclusión discu-
rre en torno a que el principio de subsidiariedad,
entendido como el incumplimiento del deudor
principal que habilita la acción contra el garante,
no desaparece en la figura del principal pagador,
por resultar un presupuesto necesario que hace
a la existencia de todo acto jurídico de garantía y
que justifica su finalidad.
La segunda fue que la exigencia de interpelar
previamente al deudor principal, en un siste-
ma de mora automática como el nuestro, resul-
taba naturalmente innecesaria, salvo que nos
encontremos frente a una obligación de pla-
zo indeterminado, o que el requerimiento sea
de naturaleza legal, supuestos acotados ante el
principio general establecido en el nuevo orde-
namiento jurídico.
Por último, concluí que la figura del principal
pagador así concebida resultaba superflua en
razón de su extrema cercanía con el régimen de
la fianza solidaria.
Frente a ese panorama, me vi obligado a re-
flexionar sobre la verdadera utilidad de la figura en
el esquema actual del contrato y, particularmente,
dentro de la teoría general de las garantías.
Con ese objetivo como norte, afirmé —en pri-
mer término— que la intención del legislador al
calificar al principal pagador como un deudor
solidario y al remitirnos a su régimen jurídico se
encaminó a atenuar las notas típicas del contrato
de fianza, concretamente, los principios de acce-
soriedad y de subsidiariedad, con la clara fina-
lidad de proveer al acreedor mayores ventajas y
herramientas a la hora de asegurar su crédito.
Luego verifiqué que, más allá del criterio que
se considere adecuado respecto de la naturale-
za jurídica de la figura, lo cierto es que la con-

troversia interpretativa está a la orden del día y
que genera un verdadero obstáculo que impide
cumplir acabadamente el cometido ideado por
el legislador e incluso imaginado por los sujetos
intervinientes.
En esa línea de pensamiento, sostuve que la
ausencia de un criterio uniforme respecto de su
alcance configura un estado de inseguridad en re-
lación con los derechos y obligaciones que de ella
emanan (principio de seguridad jurídica), lo que
me llevó a concluir y sostener el desplazamiento
del principal pagador del contrato de fianza.
En esa inteligencia, consideré que en el dere-
cho argentino existían otras tantas herramien-
tas jurídicas que podían coadyuvar a canalizar
las demandas actuales de la sociedad, si es que
para el acreedor la fianza simple o solidaria no
alcanzaba (en términos de seguridad) y necesi-
taba que el garante se comprometiera a más.
Por ello, y en atención a los argumentos brin-
dados, entendí que la mejor manera de asegurar
y proteger la voluntad de las partes contratan-
tes manteniendo el espíritu del negocio (princi-
pal pagador) era a través de un nuevo contrato
de garantía, atípico, cuyo régimen debía nece-
sariamente estar ligado al de las obligaciones
concurrentes, en oposición al encuadre jurídico
imperante en nuestro derecho positivo.
III. Conclusión final
Resulta conveniente, a mi juicio, que la figura
del principal pagador sea desplazada del con-
trato de fianza, en atención a las múltiples inter-
pretaciones que de ella se derivan, y, por tanto,
que se aborde como un contrato de garantía atí-
pico, cuyo encuadre legal se vincule al régimen
de las obligaciones concurrentes.
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QUINTA PARTE

Derechos reales
Estructuración jurídica para la
comercialización de unidades
en construcción
Condominio revocable sujeto a condición
resolutoria, con indivisión forzosa temporaria,
financiado a través de obligaciones de valor (*)
I. Introducción
La denominada etapa de prehorizontalidad
ha sido objeto de estudio por parte de los ac-
tores del derecho a lo largo de los años, suce-
diéndose numerosas teorías y propuestas, todas
oscilantes entre su estructuración dentro de los
derechos personales, o bien a través del régimen
más protectorio de los derechos reales.
En ese sentido, si bien los aportes en general
han procurado sistematizar los diversos antece-
dentes de regímenes propuestos, a fin de alcan-
zar la protección legal necesaria para todas las
partes interesadas en el proceso de análisis, nin-
guno de estos ha logrado imponerse y consoli-
darse en la praxis comercial.
Se parte de considerar que la primera de las
condiciones que debe reunir un inmueble para
ser objeto de los derechos reales radica prima-
riamente y antes que todo en su existencia física.
Y la propiedad horizontal no escapa a ello.
A partir de esto, pareciera ser el criterio mayo-
ritario en los especialistas que, durante la etapa
de comercialización de unidades futuras desti-
nadas a ser sometidas a propiedad horizontal,
las relaciones entre la parte vendedora y la com-
(*) El trabajo final de maestría fue defendido el 25 de
noviembre de 2021.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 475
Juan Ignacio Gudelj Bacchiega
pradora a partir de la firma de promesas de ven-
ta —boletos de compraventa— se encuentran
dentro del régimen de los derechos personales.
Y es a la luz de este entendimiento que los ad-
quirentes basan su seguridad jurídica en un de-
recho a una prestación por parte del vendedor;
y no un derecho sobre la cosa, propio del campo
de los derechos reales (1).
A partir de ello, se han sucedido a lo largo de
los años diversas normas tanto nacionales como
locales, acompañadas de construcciones juris-
prudenciales en ocasiones aisladas y hasta por
vía de plenarios vinculantes, todos los cuales
han resultado a la postre estériles en su intento
por imponerse en la realidad negocial.
De esta manera, el objetivo del presente será
la elaboración de una propuesta de estructura-
ción jurídica para la comercialización de unida-
des funcionales a construir o en construcción,
con base en el sistema legal vigente, procuran-
do antes que todo investir al adquirente en for-
ma inmediata de un derecho real sobre la cosa,
atendiendo a que es ese sistema, y no el de los
(1) ROFFO, Elías Emilio, y HUEYO, Alberto H., “Acerca
del estado de prehorizontalidad y necesaria reforma del
régimen legal vigente”, trabajo presentado a la XVII Jor-
nada Notarial Argentina, celebrada en Paraná en octubre
de 1978; publicado en Revista del Notariado, Colegio de
Escribanos.
Estructuración jurídica para la comercialización de unidades en construcción
derechos personales, aquel en el que se logra la
plena tutela de sus intereses.
En concreto, el sistema a desarrollar basará su
lógica en la propuesta aprobada por el Congreso
Argentino de la Prehorizontalidad, bajo la autoría
de Edmundo Gatti y de Jorge Alterini (2), confor-
mando un derecho real de condominio entre los
inversores con asiento en el terreno sobre el que
se desarrollará la construcción, conectado en for-
ma inescindible a un contrato de construcción
que los vincule con el desarrollista.
A su vez, se recurrirá a diversas instituciones
y mecanismos vigentes que servirán de herra-
mientas complementarias durante el iter ne-
gocial, a los fines de garantizar los intereses en
juego en el tránsito de esta etapa.Entre estos
últimos, cobran especial relevancia los meca-
nismos de financiación privada propuestos;
amparados en un sistema de deudas de valor;
garantizados mediante la estructuración de una
garantía real desarrollada sobre la base de la
conformación de un condominio revocable, su-
jeto a una condición resolutoria.
Dicho esquema funcionará sin intervención
alguna de terceros, en forma ágil y de pleno de-
recho, sentando las bases para una verdadera
propuesta negocial que ampare el interés no
solo del adquirente en tanto consumidor, sino
asimismo del desarrollador.
Es que un verdadero mecanismo que se pro-
ponga eficaz en la praxis negocial no puede abs-
traerse sin más del interés de una de las partes
interesadas.
II. La prehorizontalidad
Podría asegurarse que la mitad de la pobla-
ción argentina se encuentra vinculada —sea en
(2) Con motivo del Congreso Argentino de la Prehori-
zontalidad, organizado por la Cámara Argentina de la
Propiedad Horizontal y el Comité Organizador Perman-
ente de la Propiedad Horizontal, que tuvo lugar durante
los meses de septiembre y octubre de 1970, se aprobó por
dictamen de mayoría la propuesta de sanción de una ley
nacional para la comercialización de la propiedad hori-
zontal, elaborada por los doctores Edmundo Gatti y Jorge
Horacio Alterini, y que fue publicada en GATTI, Edmun-
do y ALTERINI, Jorge H., “Prehorizontalidad y boleto
de compraventa”, FEDYE, Fondo Editorial de Derecho y
Economía, marzo de 1981, 2ª ed.
476 • QUINTA PARTE - Derechos reales
forma directa o indirectamente— con el dere-
cho real de propiedad horizontal (3).
Vale considerar que no solo los titulares de
una vivienda resultan alcanzados por el régi-
men de referencia, sino también los de oficinas
o hasta de cocheras, así como diversos y múlti-
ples destinos; siendo que, a su vez, deben con-
siderarse en este aspecto el campo emergente
de las relaciones de locación y demás vínculos
subyacentes.
En ese contexto, la importancia real de la fi-
gura se impone por su propia presencia, lo cual
acaba por exhibir su verdadera relevancia como
motor social y económico de nuestra nación (4).
Así entonces, toca en este caso centrarse en
la etapa previa al efectivo sometimiento al de-
recho real de propiedad horizontal; espacio de
tiempo de significativa extensión y escasa regu-
lación a lo largo de la historia.
Se refiere la doctrina a esta etapa como aque-
lla anterior a la constitución de la propiedad ho-
rizontal.
Se trata de un período previo que encuentra
su origen en la intención de comercializar uni-
dades integrantes de un edificio a construir so-
bre un lote de terreno, y que concluye con el
edificio terminado, susceptible de ser dividido
en propiedad horizontal (5).
(3) HIGHTON DE NOLASCO, Elena I, “Propiedad hor-
izontal y prehorizontalidad”, La Ley, Buenos Aires, 2000,
2ª ed., p. 847.
(4) “Nuestro país, consecuente con el criterio seguido
por la mayoría de las legislaciones modernas, ha incor-
porado al derecho positivo el sistema de la propiedad
dividida en pisos o departamentos, por medio de la ley
13.512. La importancia social del instituto es trascen-
dente: mantener la estabilidad social dentro de su órbita
natural, marcada y delimitada por los principios políticos
fundamentales que deben regir los pueblos, es cuestión
que tiene suma relevancia para el sostenimiento del régi-
men democrático del gobierno. Al aumentar el número
de propietarios, ganará la estabilidad social ya que, en
general, las tesis extremas hacen su presa en los que
nada tienen que arriesgar”, CNEsp. Civ. Y Com., Sala IV,
12/11/1982, ED, 104-512; en cita de HIGHTON DE NO-
LASCO, Elena I., ob. cit., p. 41.
(5) HIGHTON DE NOLASCO, Elena I., ob. cit., p. 41.

En consecuencia, el estado de prehorizonta-
lidad (6) nace con la formulación del proyecto
de construcción de un complejo inmobiliario y
concluye con la inscripción del reglamento de
propiedad horizontal.
El punto de interés radica en solucionar los
diversos problemas y potenciales riesgos que
presenta la comercialización de inmuebles en
forma previa a su existencia, en una etapa de
particular inseguridad para los intervinientes,
y que no ha sido acabadamente atendida por la
norma.
Y es que, como se dijo, la incorporación al
régimen de propiedad horizontal exige funda-
mentalmente y antes que todo la existencia de
la cosa, toda vez que esto resulta requisito fun-
damental para que estas puedan ser objeto de
los derechos reales, condición que en el caso ló-
gicamente resulta ausente.
Para mayor claridad, se insiste en que, den-
tro del régimen del Código Civil y Comercial, el
comprador sobre una cosa futura pasa a adqui-
rir un derecho real sobre ella una vez que se ma-
terializa y no antes.
En concreto, las condiciones que debe reunir
un inmueble para su incorporación al derecho
real de propiedad horizontal son las siguientes:
a) estar edificado con partes materiales inde-
pendientes entre sí como partes privativas sus-
ceptibles de su funcionamiento independiente;
b) que estas tengan comunicación con la vía
pública; c) con partes comunes que hagan a su
habitabilidad, comunicación y seguridad, y que
formen con la primera un todo inescindible; y
(6) La nomenclatura ha alcanzado cierto consenso
entre los diversos actores del derecho, principalmente
luego de la sanción de la ley 19.724. “Prehorizontal” con-
stituye el apócope de “pre-horizontal”, no obstante varios
autores han propuesto designaciones diversas: Elena I.
Highton de Nolasco enumera entre estos el “presome-
timiento a la ley 13.512”, por MOLINARO-ADROGUÉ,
“Algunas breves observaciones al proyecto de prehori-
zontalidad”, LA LEY 146-803; o la “comercialización de la
propiedad horizontal”, por GATTI-ALTERINI, “Prehori-
zontalidad y boleto de compraventa”, p.114; la “situación
jurídica prehorizontal”, por VILLARÓ, “Situación jurídica
prehorizontal”, LL, 139-1016; todos en HIGHTON DE NO-
LASCO, Elena I., Propiedad horizontal y prehorizontali-
dad..., ob. cit. p. 696.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 477
Juan Ignacio Gudelj Bacchiega
d) debe otorgarse el correspondiente reglamen-
to de propiedad horizontal (7).
En consecuencia, para que se pueda estruc-
turar un derecho real sobre la cosa en el mar-
co de la propiedad horizontal, se requiere una
operación conjunta destinada a conformar los
requisitos físicos del inmueble, con más sus exi-
gencias jurídicas.
Y dichas operaciones complejas abarcan
un tiempo que depende de innumerables cir-
cunstancias, cuyo devenir se extiende desde el
primer momento en que el desarrollador exte-
rioriza su voluntad de afrontar el proyecto hasta
que el inmueble queda definitivamente incor-
porado al régimen conforme las condiciones
previstas en el Código Civil y Comercial.
De este modo, surge un espacio de mayor o
menor prolongación temporal que, si bien ha
sido preocupación constante de los actores del
derecho, a la fecha no se ha encontrado unani-
midad con relación al curso de acción más apto
para la tutela de los intereses de todos los inter-
vinientes.
Y ese espacio temporal de prehorizontalidad
encuentra en su desarrollo un complejo de re-
laciones jurídicas entre quienes transmiten el
derecho y quienes lo reciben, por la vía de uno
o varios contratos atípicos que no bastan para
resolver los graves, complejos y numerosos po-
tenciales conflictos que se mantienen latentes.
En dicho marco, las operaciones más corrien-
tes de incorporación de inversores suelen eng-
lobar contratos atípicos en los que se observan
caracteres, situaciones y reglas concordantes
con contratos de compraventa, mandato, so-
ciedad, locación de obra, locación de servicios,
etc., todos insuficientes para dar tutela a la com-
plejidad del caso (8).
(7) LAJE, Eduardo Jorge, “La prehorizontalidad y sus
problemas”, AR/DOC/5050/2012.
(8) LAJE, Eduardo Jorge, ob. cit., p. 4. Con relación a la
naturaleza jurídica de la modalidad de contratación en
la negociación de unidades a construir, se destaca el es-
tudio de Jorge R. Causse, en CAUSSE, Jorge Raúl, “Com-
praventa de unidad a construir”, Revista Notarial, Colegio
de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, número
1979, (844 mayo/jun.), p. 664.
Estructuración jurídica para la comercialización de unidades en construcción
Se trata entonces de una trama negocial com-
pleja, que reúne a diversos actores, que si bien
admite variantes y combinaciones, se confor-
ma, entre otros, por: a) el titular del terreno; b)
el promotor o encargado de captar inversores;
c) los inversores o adquirentes de las unidades;
d) el constructor o el empresario contratista; y
e) diversos y numerosos profesionales (9).
Es por los antecedentes relacionados que, al
no existir una verdadera regulación integral y
sistematizada acorde a la práctica comercial, el
comprador queda librado a la buena fe del ad-
quirente (10).
Y esta circunstancia, entonces, exige de par-
te de los actores del derecho la más apremian-
te atención a los fines de procurar tratar el tema
desde el inmediato otorgamiento de un verda-
dero derecho real, con las más amplias facul-
tades de persecución y preferencia del titular
sobre la cosa; ventajas típicas de este derecho
subjetivo que derivan del principio de inheren-
cia del derecho al objeto respectivo.
Como se verá, es en este régimen, y no en el de
los derechos personales, en el que se encuentra
la debida tutela del interés de los involucrados.
III. Antecedentes: breve reseña de las diver-
sas propuestas de estructuración jurídica de
la negociación inmobiliaria durante la preho-
rizontalidad
III.1. Antecedentes legislativos
Desde la sanción de la ley 13.512, ha sido mo-
tivo de preocupación de la doctrina y la legisla-
ción nacional lograr una normativa que proteja
debidamente a las diversas posiciones intervi-
nientes en la comercialización de unidades fu-
turas, todo lo cual dio como resultado la sanción
de numerosas leyes y decretos.
Ello así, toda vez que la citada ley, de probado
éxito como factor determinante del desarrollo
urbanístico de nuestro país, solo regulaba el ob-
jeto y las relaciones emergentes de la propiedad
horizontal ya creada.
(9) HIGHTON DE NOLASCO, Elena I., ob.cit., p. 696.
(10) LAJE, Eduardo Jorge, ob. cit., p. 4.
478 • QUINTA PARTE - Derechos reales
Y dicha ley no contenía disposición alguna so-
bre los derechos y obligaciones de las partes du-
rante el proceso previo al sometimiento del bien
a ese régimen.
Idéntica circunstancia se mantiene luego de
la sanción del Código Civil y Comercial y la in-
corporación en su contenido de la propiedad
horizontal, previéndose en su sistema, como se
verá, únicamente una referencia aislada y míni-
ma como base exigida para la referida comer-
cialización.
III.1.a. Reglamentaciones locales
La falta de previsión en la ley 13.512 resultaba
por demás lógica, por cuanto, tratándose la pro-
piedad horizontal de un derecho real, este parti-
cipa de los caracteres propios de estos (11).
Así entonces, es necesaria la existencia física
de la cosa, para que luego sobre esta pueda re-
caer la referida potestad jurídica.
Pero, a pesar de que la norma nada había
previsto respecto a las modalidades de comer-
cialización desarrolladas en forma previa a la
existencia de la cosa, este esquema se impuso
rápidamente en el tráfico inmobiliario.
Ello obligó a que desde la reglamentación de
la norma marco se procurara atender a este as-
pecto, ignorado en el régimen general por ella
regulado (12).
De este modo, y a pesar de que la ley nacio-
nal de propiedad horizontal nada había previs-
to acerca del estadio previo al sometimiento del
inmueble a ese régimen, se sucedieron nume-
rosos antecedentes reglamentarios, tanto nacio-
nales como locales, por medio de los cuales se
incluyó el supuesto fáctico analizado.
Todo esto, por supuesto, no salvando la evi-
dente inconstitucionalidad de tales decretos,
siendo que los referidos pretendían regular un
(11) BOQUÉ, Roberto, “Comercialización de unidades
en construcción o por construir: ¿Cuál el régimen jurídi-
co vigente?”, La Ley, 2010-F, 870.
(12) BOQUÉ, Roberto, “La prehorizontalidad en el
Código Civil y Comercial. ¿Qué pasa con los fideicomi-
sos inmobiliarios frente al nuevo régimen?”, RCCyC 2016
(marzo), 213.

supuesto no previsto por la ley que precisamen-
te era objeto de esa reglamentación (13).
Y, si bien existió un consenso generalizado
respecto a su invalidez, no se verifican antece-
dentes o planteos sea doctrinarios o jurispru-
denciales que se hayan impuesto acerca de la
inconstitucionalidad de tales normas reglamen-
tarias (14).
A tal extremo que algunos de estos sistemas
han significado en la práctica verdaderos aportes
en la negociación inmobiliaria que se analiza.
En concreto, el primer antecedente relevan-
te de naturaleza legislativa se encuentra en la
reglamentación de la ley 13.512, dictada por
la provincia de Buenos Aires por vía del dec.
2489/1963 (15), siendo esta norma la que más
avanzó respecto a lo dispuesto originariamente
por la ley nacional.
Y es que en este se estableció no solamen-
te la posibilidad de afectar a propiedad hori-
zontal edificios a construir, sino también, en su
art. 6º, la modalidad especial de adquisición y
transferencia a terceros de derechos reales so-
bre unidades funcionales en construcción o a
construir (16).
(13) MOREIRA, Arturo Luciano, “Contratos sobre
departamentos en construcción”, tomo I, La comercial-
ización por empresa. Los Boletos de Compraventa. El ré-
gimen de Prehorizontalidad, Editorial Ábaco de Rodolfo
Depalma, ISBN 950-569-002-9, p. 333.
(14) BOQUE, Roberto, ob. cit., p. 215
(15) Ya antes de este, existía a nivel nacional el de-
creto 18734/1949, en cuyo art. 1° previó la posibilidad de
afectar edificios a construirse al régimen de propiedad
horizontal, prescribiendo en su art. 1°: «...sin perjuicio
de la obligación de redactar e inscribir un Reglamento
de Copropiedad Administración (...), dicho reglamento
podrá también ser redactado e inscripto en los Registros
Públicos por toda persona física o ideal, que se disponga
a dividir horizontalmente en propiedad —conforme el
régimen de la ley 13.512— un edificio existente o a con-
struir y que acredite ser titular de dominio del inmueble
con respecto al cual se solicite la inscripción del referido
reglamento», en ROFFO, Elías Emilio, y HUEYO, Alberto
H., Acerca del estado de prehorizontalidad, ob. cit., p.
852.
(16) Disponía el decreto en su art. 6º una modalidad
no prevista en la legislación vigente, al decir: “...Artículo
6°: Podrán ser inscriptos en el Registro de la Propiedad
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 479
Juan Ignacio Gudelj Bacchiega
Claro está el avance del decreto citado sobre
un aspecto que la ley que pretendía reglamen-
tar no regía.
Pero aun así corresponde destacar que, a cau-
sa del vacío legal imperante, el mismo fue im-
plementado con regularidad en el radio de la
provincia de Buenos Aires, siendo replicado por
varias de las jurisdicciones locales del país (17).
III.1.b. Ley de Prehorizontalidad 19.724
Excede el marco del presente un análisis por-
menorizado del régimen previsto por la norma
relacionada, así como sus diversas interpreta-
ciones y desarrollos jurisprudenciales.
Pero, a los fines del estudio propuesto, merece
un apartado especial el primer antecedente de
legislación nacional sistemático y orgánico de
un verdadero régimen integral de prehorizon-
talidad.
Vale destacar que la citada normativa previó,
como intento de regular en forma definitiva la
comercialización de unidades funcionales en
construcción, un sistema que se basó sustan-
instrumentos que formalicen los actos referidos en el
artículo 1° del presente Decreto si las partes exclusivas
y comunes de edificios en construcción o. a construir
reúnen según los casos, las siguientes condiciones: 1. Las
unidades de dominio exclusivo a construir o en construc-
ción cualquiera sea el estado de ejecución de la obra,
siempre que las mismas constituyan cuerpos independi-
entes de edificación; 2. Las unidades de dominio exclu-
sivo sin independencia constructiva cuando el edificio en
construcción tenga concluido los servicios y. partes co-
munes necesarios e indispensables para el buen funcion-
amiento del mismo, pudiendo carecer de los revoques fi-
nos, pinturas, solados, cielorrasos, revestimientos y otros
detalles complementarios y estéticos que no perturben
la seguridad, solidez y funcionamiento del edificio. Las
unidades de dominio exclusivo de un edificio a construir
o en construcción, que no reúnan las condiciones citadas
anteriormente, no gozarán de los beneficios del presente
artículo”.
(17) Tal fue el desarrollo de la normativa relacionada
que en sus sucesivas actualizaciones incorporó, por me-
dio del decreto 947/2004, los arts. 6 bis y 6 ter, relacio-
nados con la transmisión de dominio sobre unidades
a construir o en construcción, esta vez sobre clubes de
campo y barrios cerrados, también en el radio de la pro-
vincia de Buenos Aires, y a causa de la anemia normativa
imperante durante décadas respecto a los conjuntos in-
mobiliarios.
Estructuración jurídica para la comercialización de unidades en construcción
cialmente en el reconocimiento de un derecho
personal en favor de los adquirentes.
Y ese vínculo obligacional procuraba oponi-
bilidad a terceros por vía de la inscripción de
los instrumentos privados de adquisición en los
registros locales; todo ello a partir de la previa
afectación del inmueble general a los fines in-
dicados por escritura pública previa a la comer-
cialización y contenedora de una declaración
unilateral del propietario desarrollador a esos
eventos (18).
A través de este acto, el desarrollador daría a
conocer a los miembros de la comunidad su in-
tención de comercializar el bien bajo dicha mo-
dalidad, incorporando al registro proyectos de
reglamento de propiedad horizontal, así como
los respectivos planos y diversos instrumentos
relacionados.
La finalidad preventiva del sistema se asenta-
ba en un elaborado esquema que apuntaba a la
publicidad y oponibilidad de los derechos cre-
ditorios hacia terceros interesados (19).
Complementariamente, se imponía al pro-
pietario-desarrollador el cumplimiento de de-
terminadas actividades que hacían al deber de
información, tanto por ante el Registro de la
Propiedad por vía del mecanismo antes citado
como por vía de la publicación de los contra-
tos modelo y hasta la instalación de un cartel de
obra en el inmueble objeto del contrato.
Paralelamente, se creaba un mecanismo de
control sustancial de los contratos, con una de-
tallada normativa que reconocía la existencia de
contratos de adhesión y limitaba su contenido a
los fines de proteger a la parte adherente frente
a los abusos del predisponente.
Vale señalar que la finalidad tuitiva propuesta
por la norma, si bien novedosa, resultaba inefi-
caz en la práctica, puesto que en su articulado
se resolvía que las cláusulas con contenido abu-
(18) MOSSET ITURRASPE, Jorge, “Acerca de la ley de
prehorizontalidad. 1a parte”, JA 1973-614-619; “Acerca de
la prehorizontalidad. 2a parte”, JA 1973-619-623, y “Acer-
ca de la prehorizontalidad. 3a parte”, JA, ps. 614-628.
(19) BOQUE, Roberto, ob. cit., p. 216.
480 • QUINTA PARTE - Derechos reales
sivo en ella detalladas podrían ser igualmente
vinculantes hacia las partes, siempre que fueran
explícitamente aceptadas en una cláusula espe-
cial (20).
De este modo, su razón protectoria nunca se
cumplió en la práctica.
El sistema de sanciones implacable, tanto en
cuanto a lo administrativo como respecto de
multas y hasta prisión para quien incumpliera
sus disposiciones (21), no obstó a su incum-
plimiento generalizado.
Esta circunstancia daría lugar a una línea ju-
risprudencial indefinida —durante los primeros
años de vigencia de la norma— que reflejaba el
alejamiento de la ley respecto de la realidad que
pretendía amparar (22), y un amplio y generali-
zado marco de conflictividad.
Y ese devenir jurisprudencial informe derivó
entonces en el primer fallo plenario, en el que
prevalecería la interpretación que imponía la
aplicación inmediata de la norma, so pena de
aplicar como sanción un mecanismo novedoso
y severo previsto por ella misma (23).
(20) Arts. 14 y 15, ley 19.724.
(21) Tales sanciones de contenido penal fueron final-
mente derogadas por vía de la sanción de la ley 20.276
del 12-04-1976, texto en http://servicios.infoleg.gob.ar/
infolegInternet/verNorma.do?id=189952, consultado el
30/01/2020.
(22) La doctora Elena Inés Highton de Nolasco lleva
adelante un estudio pormenorizado del desarrollo juris-
prudencial y la evolución de la interpretación dada por
los jueces a la ley 19.724 a lo largo de los primeros años de
su vigencia, en HIGHTON DE NOLASCO, Elena Inés, “La
prehorizontalidad. Evolución de las responsabilidades
de acuerdo a la jurisprudencia de la Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Civil”, Revista de Derecho Privado
y Comunitario, año 1998, Rubinzal-Culzoni, ISBN 950-
727-171-6.
(23) CNCiv., sala en pleno, “Cotton, Moisés D. y otros
c/Tutundjian, Simon”, 28/02/1979, voto de la mayoría:
Dres. Di Pietro, Escuti Pizarro, Collazo, Palmieri, Cifuen-
tes, Alterini, Durañona y Vedia, Raffo Benegas, Yáñez,
Speroni, Beltrán. Adhieren con una salvedad asimismo
los Dres. Gnecco, Ambrosioni, Cichero, Fliess, Padilla.
Voto por minoría: Dres. De Igarzábal, Vernengo Prack,
morigerado luego en sus alcances por segundo fallo en
pleno por la Cámara Nacional Civil en “Alvear 1850 S.R.L.
c Taub Luis s-consignación”, L.L.1985-B-424).

En efecto, de la lectura del voto mayoritario de
dicho fallo en pleno, se extrae la conclusión de
que, en caso de que el enajenante incumpliera
el régimen obligatorio y de orden público pre-
visto en la ley, este se vería privado del derecho
a reclamar a la parte contraria el cumplimiento
de las obligaciones a su cargo —entre ellas, el
pago del precio o la resolución contractual—.
Y es que en dicho resolutorio se menciona el
propósito especial tuitivo perseguido por la nor-
ma y el interés social superior tenido en miras
por el legislador, motivo por el cual se procuró la
aplicación inmediata, imperativa y con carácter
irrenunciable de la totalidad de sus preceptos.
Lo dispuesto por la doctrina judicial obligato-
ria se resume en que, si el propietario enajenan-
te no cumplía con la afectación al régimen de
prehorizontalidad o, en su caso, con la inscrip-
ción registral de las promesas de venta, no po-
dría exigirles a los adquirentes el cumplimiento
de las obligaciones a su cargo; pero estos sí po-
drían frente a aquel.
Pero ni aun luego de que la jurisprudencia re-
forzara la vigencia de la norma con particular
impulso esta logró imponerse en la realidad.
Pues, cuando la norma se aparta de la praxis
y pretende determinar conductas, la costumbre,
como en el caso en cuanto al incumplimiento
generalizado, acaba por producir una suerte de
desconocimiento generalizado (24).
De esta manera se conformó un sistema basa-
do en una norma vigente y válida, pero aun así
ineficaz.
Y es que, más allá de que la regulación del
caso dentro del marco de los derechos persona-
les resulta siempre ineficaz e insuficiente, el re-
(24) Expone Cueto Rúa que “...cuando la costumbre
es no cumplir la prestación, ni aplicar la sanción, ya
no tenemos más una norma válida”, CUETO RÚA, J. C.,
«Derecho Consuetudinario o norma consuetudinaria»,
Anales, Academia Nacional de Derecho y Ciencias So-
ciales de Bueno Aires, 2a época, año XLIII, nro. 36, 1998,
p. 209, en BOQUE, Roberto, La prehorizontalidad en el
Código Civil y Comercial..., ob. cit., p. 216.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 481
Juan Ignacio Gudelj Bacchiega
chazo de la comunidad jurídica y, sobre todo, de
la ciudadanía en general fue implacable (25).
III.2. Sistemas propuestos para la comerciali-
zación de unidades funcionales en construcción
La regulación ineficaz de la comercialización
de las unidades en construcción ha derivado
en que sea la práctica comercial en los hechos
la encargada de desarrollar diversos esquemas,
cada uno con sus matices, valiéndose de la coe-
xistencia de elementos propios de los derechos
reales, personales, incluso societarios, etc.
A su vez, cada uno de estos se ha ido com-
plementando mediante ensayo y error, con al-
ternativas y herramientas accesorias, todas con
miras al logro de un sistema eficaz y eficiente,
pero que a su vez no resulte engorroso ni costo-
so para las partes; y por medio del cual se alcan-
ce la tutela de los intereses en juego, en el marco
de un equilibro en cuanto a los derechos y obli-
gaciones de cada uno.
A los fines de contextualizar el esquema selec-
cionado en el presente trabajo, abordaremos, en
forma somera, las diversas alternativas plantea-
das para la estructuración jurídica de la comer-
cialización de unidades funcionales, antes de su
sometimiento al derecho real de propiedad ho-
rizontal (26).
(25) En el marco de la elaboración del proyecto de 1998
de unificación del derecho privado, fuente directa del Có-
digo Civil y Comercial, la comisión redactora expresó: “...
En cuanto a la prehorizontalidad, la Ley 19.724 ha provo-
cado una generalizada repulsa. El complejo sistema que
organiza, es un ejemplo patente de legislación, que lejos
del ideal de armonizar los distintos intereses compro-
metidos, en definitiva conspira contra todos ellos, pues
sin importar una efectiva protección del adquirente, se
constituye en un nuevo obstáculo que desalienta el pro-
ceso de construcción y comercialización de unidades. El
grado de cumplimiento de sus disposiciones es mínimo,
pese a que la jurisprudencia se esforzó para que ese orde-
namiento tuviera efectiva operatividad en la praxis, pero
como subiste su vigencia teórica, es ineludible superar la
indefinición y proceder a su derogación y reemplazarlo
por un régimen más elástico y que sea aceptado por la
realidad negocial”. Cita de BOQUÉ, Roberto, “La prehori-
zontalidad en el Código Civil y Comercial...”, ob. cit., p.
217.
(26) Se sigue en este aspecto los estudios propuestos
por GATTI, Edmundo y ALTERINI, Jorge Horacio, en
“Prehorizontalidad. Antecedentes y fundamentos”, La
Ley, T. 146-932. En dicho artículo, los autores enumeran
Estructuración jurídica para la comercialización de unidades en construcción
III.2.a. Sistema de venta por empresa
Se denomina de esta manera al esquema de
comercialización de mayor propagación en la
praxis comercial, que descansa en la actividad
del propietario vendedor, quien se ocupa sea en
forma directa o indirecta de la edificación, cap-
tando a su vez por su propio obrar, o valiéndose
de intermediarios, a los inversores adquirentes
y futuros titulares de las unidades resultantes.
De esta manera, la incorporación del inmue-
ble al régimen de propiedad horizontal deriva
de la actividad y voluntad exclusiva del propie-
tario, quien construye el edificio en todas sus
partes, y cumple luego las formalidades consti-
tutivas requeridas.
Este esquema se estructura casi en forma ex-
clusiva con base en derechos personales, valién-
dose luego en cada caso, en más o en menos, del
resto de los mecanismos complementarios a los
fines de conformar sistemas con mayor o menor
sofisticación.
diversos sistemas de comercialización en el marco de la
prehorizontalidad, distinguiendo como criterio rector
aquellos sistemas que impliquen comercialización o no
de inmuebles; así como los esquemas y las herramien-
tas ensayados en la práctica habitual para la tutela de
las partes intervinientes. LAJE, Eduardo Jorge, “La pre-
horizontalidad y sus problemas”, AR/DOC/505/2012
estudia los sistemas de “construcción por consorcio”,
así como los “sistemas por empresa” y las denomina-
das “sociedades inmobiliarias”. CAMBET, Jorge Ignacio;
CARLESCHI GIL, César Mariano y VASQUEZ, Gonzalo
Matías, “Contratación inmobiliaria: análisis de tres ca-
sos prácticos por los cuales se estructurarán desarrollos
inmobiliarios ’desde el pozo’ a través de una sociedad,
de la transferencia de lote por unidades a construir o de
un fideicomiso”, en Revista Notarial, Colegio de Escriba-
nos de la Provincia de Buenos Aires, n°2011, 968 mayo/
agosto, p. 403-468, realizan un estudio comparativo de
los tres sistemas a los fines de identificar su aplicabilidad
conforme el ordenamiento jurídico actual. MOREIRA,
Laureano Arturo, Contratos sobre departamentos en
construcción, tomo 1, “La comercialización por empresa.
Los boletos de compraventa. El régimen prehorizontal”,
Editorial Ábaco, de Rodolfo Depalma, ISBN 950-569-002-
9, analiza en su primer tomo la problemática general de
la prehorizontalidad y estudia en forma comparativa los
tres sistemas relacionados en su título. MOREIRA, Laure-
ano Arturo, Contratos sobre departamentos en construc-
ción, tomo 2, “Construcción por consorcio, condominio
o sociedad. Consorcio de empresas”, ISBN. 569-019-3,
complementa el estudio incorporando el análisis de tales
alternativas.
482 • QUINTA PARTE - Derechos reales
En ese sentido, si la venta de las unidades se
concreta posteriormente al sometimiento del
inmueble a la propiedad horizontal, no existirán
los problemas de comercialización previa, pues
los eventuales conflictos podrán ser resueltos
por vía de los derechos reales.
Ahora bien, en la práctica se verifica que
el compromiso de parte del desarrollador de
transferir las unidades hacia los inversores se
formaliza antes de que el inmueble pase a regu-
larse por dicho esquema normativo.
Y ello funciona así porque habitualmente el
propietario vende las unidades funcionales an-
tes de su finalización, pues a partir de dichas
ventas financia la obra.
Y es precisamente por razones comerciales
que se explica la masificación de este sistema en
la práctica (27).
Pues la enajenación anticipada de unidades
permite al desarrollador reunir los fondos nece-
sarios para la construcción de la obra, sin nece-
sidad de recurrir a préstamos ni financiaciones
de terceros extraños a la relación jurídica (28).
Paralelamente, los compradores, que recibi-
rán la posesión y mucho más la titularidad del
bien en forma diferida, se benefician con un
precio menor que el que refleja el mercado para
unidades terminadas.
Y estos a su vez en ocasiones también son in-
versores que, llegado el caso, pueden enajenar a
(27) LAJE, Eduardo Jorge, “La prehorizontalidad...”, ob.
cit., p. 13.
(28) Señala Laureano A. Moreira que “...en condiciones
de relativa estabilidad monetaria, era corriente que los
contratantes pactaran (...) entregando al comprador una
parte del precio, que corrientemente no excedía del diez
por ciento”, pero “...la retracción de la oferta de propie-
dades en el mercado inmobiliario, en buena medida pro-
vocada por la inflación monetaria de crónica presencia
en la economía argentina, con sus secuelas en la rápida
pérdida del valor adquisitivo de la moneda y de liquidez
o escasez de dinero, ha llevado a una mayor exigencia
para la suscripción de los boletos de compraventa”, por lo
que “...el anticipo del precio que se reclama al comprador
suele exceder el treinta por ciento” y “...muchas veces se
exige la totalidad del precio”, en MOREIRA, Laureano Ar-
turo, “Contratos sobre departamentos en construcción”,
tomo 1..., ob. cit., p. 29.

terceros los derechos personales, con la posibi-
lidad de obtener una ganancia por la diferencia
entre lo que abonaron al desarrollador en una
etapa de la construcción prematura.
De este modo, el esquema funciona bajo la ór-
bita de la comercialización de derechos perso-
nales, instrumentados habitualmente mediante
“boletos de compraventa” en los que se estable-
cen las condiciones básicas del contrato y que
resultan típicas de una compraventa, tales como
el precio y la identificación de la cosa.
Pero, a su vez, se agrega en estos un compro-
miso de parte del vendedor de desarrollar la
obra —contrato de obra— y del comprador, en
su caso, de integrar ese futuro consorcio y so-
meterse al futuro reglamento de propiedad ho-
rizontal.
El inconveniente de este sistema salta a la vis-
ta y no requiere de mayor análisis (29).
En concreto, necesariamente desde el mo-
mento en que se celebran los contratos de ven-
ta hasta que las unidades existen como tales,
transcurre un tiempo cuya duración depende
de innumerables factores y cuyo éxito depende
de la intervención de numerosos actores.
Durante ese lapso de duración incierta y ries-
gos significativos, el comprador se encuentra en
una situación de particular vulnerabilidad.
Y el principal factor de riesgo que se mantiene
latente durante esta etapa deriva precisamente
de la génesis de este sistema.
(29) Sobre los riesgos y las dificultades surgidos de
la práctica comercial relacionada con esta forma de
contratación ver KIPER, Claudio Marcelo, “Juicio de es-
crituración”, 1ª ed. — Ciudad Autónoma de Buenos Aires:
La Ley, 2017, ISBN 978-987-03-3347-0. El autor resume el
problema general derivado de la forma de contratación
ligada a la suscripción de boletos de compraventa, ex-
presando: “...Esta forma de contratación, que tiene carta
de ciudadanía, no deja de ocasionar problemas, tanto
jurídicos como prácticos. Si partimos de la base de que,
después de firmar el boleto, el vendedor aún conserva el
dominio de la cosa, es obvio que el comprador está ex-
puesto a riesgos, pues la cosa podría ser vendida a otro,
podría ser embargada por los acreedores del vendedor —
privilegiados o no—, podría destruirse, etcétera.”, KIPER,
Claudio M., ob. cit., p. 36.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 483
Juan Ignacio Gudelj Bacchiega
Pues no son los derechos personales los ade-
cuados para tutelar el interés de un comprador
de un inmueble.
No se ignora en el caso que la cosa en sí no
existe como tal.
Pero para el comprador, lego en la materia, en
ocasiones ahorrista que utiliza el capital acu-
mulado en una vida de trabajo para la obtención
de una vivienda, lo que subyace en el caso es, ni
más ni menos, la adquisición de un inmueble.
Pero, en rigor de verdad, mientras uno tiene
derecho a una prestación y la expectativa razo-
nable de que sea cumplida por su cocontratan-
te, la otra conserva en su patrimonio, ni más ni
menos, el dominio sobre el inmueble general.
Por lo tanto, el constructor, como dueño, go-
zará de todas las facultades de disposición so-
bre el bien, incluso a pesar de haber otorgado
promesas de compraventa a terceros sobre esas
futuras unidades.
Y si así lo hiciera en perjuicio de los adquiren-
tes, poco podrían hacer estos en la práctica para
evitarlo.
Tanto menos asimismo podrían hacer en caso
de que el titular desarrollador no enajenara la
totalidad del bien, pero comercializara en igua-
les condiciones una unidad futura a un inversor,
y luego nuevamente a otro. Pues los derechos
personales no tienen debida publicidad ni opo-
nibilidad adecuada (30).
Más aún, la circunstancia de ser verdadero ti-
tular de dominio sobre la cosa en la que se desa-
rrolla el proyecto hace que, a medida que vaya
cumpliendo la obligación a la que él mismo se
sometió —con total independencia y en ausen-
cia de control de parte de los compradores—,
(30) “El boleto, aun con fecha cierta, tiene efectos
relativos, es decir no aprovecha ni perjudica a terceros,
y sólo produce efectos relativos entre las partes y sus
sucesores universales (arts. 959, 1021 y 124 CCyC). Ello
por no constituir el título suficiente para la adquisición
del derecho real, único que puede tener acceso a la pub-
licidad registral. Los derechos reales son oponibles erga
omnes, pero aquí no hay derecho real, de modo que no
puede haber oponibilidad absoluta. Se trata en suma, de
un derecho personal, que sólo produce efectos entre los
contratantes”, KIPER, Claudio M., ob. cit., p. 56.
Estructuración jurídica para la comercialización de unidades en construcción
los valores que se irán accediendo al inmueble
general se incorporarán de pleno derecho a su
propio patrimonio.
Así entonces, la subsistencia del dominio so-
bre el lote de terreno en cabeza del vendedor,
a pesar de haberse formalizado promesas de
venta bilaterales sobre las futuras unidades re-
sultantes, genera un contexto apto para la mate-
rialización de graves riesgos en perjuicio de los
adquirentes, derivados de: a) actos de disposi-
ción del inmueble general realizados en favor de
terceros de buena fe, sea enajenando el dominio
o gravando con derechos reales y hasta incluso
personales; b) venta a terceros de unidades ya
enajenadas previamente; y c) la posibilidad de
que terceros acreedores del desarrollador hagan
valer sus créditos y promuevan medidas de eje-
cución sobre el inmueble (31).
En principio, las dos primeras contingencias
acarrearían situaciones civiles que derivarían
en reclamos por indemnizaciones de parte de
los compradores hacia el vendedor, y hasta res-
ponsabilidad criminal por haber cometido el
delito de defraudación previsto por el art. 173,
inc. 11 del Cód. Penal (32).
Pero lo cierto es que los perjuicios irroga-
dos muy difícilmente puedan ser debidamente
compensados, sea en la faz pecuniaria y, mucho
más, en cuanto a la frustración de la adquisición
de la vivienda por un adquirente ahorrista de las
características que antes se referenciaron.
De la misma manera, y respecto de la ejecu-
ción que puedan promover los terceros acree-
dores sobre el bien, repárese en que el Código
Civil y Comercial ha conformado una regula-
ción particular respecto a los adquirentes de
bienes inmuebles por boleto de compraventa,
en los arts. 1170 y 1171 (33).
(31) LAJE, Eduardo Jorge, “La prehorizontalidad...”, ob.
cit., p. 15.
(32) Ibidem, p. 15.
(33) Dispone el art. 1170, bajo el epígrafe “Boleto de
compraventa de inmuebles”: “El derecho del compra-
dor de buena fe tiene prioridad sobre el de terceros que
hayan trabado medidas cautelares sobre el inmueble
vendido si: a) el comprador contrató con el titular regis-
tral, o puede subrogarse en la posición jurídica de quien
lo hizo mediante un perfecto eslabonamiento con los ad-
484 • QUINTA PARTE - Derechos reales
Pero esa protección no es total y deja numero-
sos vacíos sin respuesta (34).
Pues, en el caso, para que resulte aplicable el
art. 1171, deben cumplirse los requisitos enu-
merados por la propia norma y, en ese enten-
dimiento, surge la especial circunstancia de no
poder contarse en ningún caso con la posesión
de una cosa que todavía no existe.
Y no se trata de un elemento menor, por cuan-
to precisamente la relación real surge como
especial requerimiento en oportunidad de im-
poner la publicidad posesoria.
La entrega de la posesión constituye un
elemento decisivo de la buena fe del adqui-
rente (35), y, en el caso, ese recaudo será de im-
posible materialización.
A estas variables expuestas a un significativo
vacío legal se suma la no menos relevante cir-
cunstancia de la evidente dificultad de la deter-
minación de la cuantía del precio pagado.
quirentes sucesivos; b) el comprador pagó como mínimo
el veinticinco por ciento del precio con anterioridad a la
traba de la medida cautelar; c) el boleto tiene fecha cier-
ta; d) la adquisición tiene publicidad suficiente, sea regis-
tral, sea posesoria”. A su vez, el art. 1171, y para los casos
de procesos falenciales universales, dispone, bajo el epí-
grafe “Oponibilidad del boleto en el concurso o quiebra”,
que “los boletos de compraventa de inmuebles de fecha
cierta otorgados a favor de los adquirentes de buena fe
son oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se
hubiera abonado como mínimo el veinticinco por ciento
del precio. El juez debe disponer que se otorgue la re-
spectiva escritura pública. El comprador puede cumplir
con sus obligaciones en el plazo convenido. En caso de
que la prestación a cargo del comprador sea a plazo, debe
constituirse hipoteca de primer grado sobre el bien, en
garantía del precio debido”.
(34) Tal es la ineficacia del régimen de los derechos
personales a los fines de procurar debida tutela al caso
de estudio, lo que en la letra de Claudio M. Kiper se ex-
presa en forma clara al referir: “En el Código Civil y Com-
ercial actual es indudable que el boleto de compraventa
sólo acuerda un derecho personal a su titular. Si bien la
compraventa podrá o no quedar perfeccionada con la
mera suscripción del boleto, esta perfección se refiere a
la ’compraventa como tal y queda circunscripta al ámbito
de los derechos personales’; en el campo de los derechos
reales, en cambio, la escritura pública es requisito indis-
cutido, por ser lo que disponer el art. 1892 en forma ter-
minante”, KIPER, Claudio M., ob. cit., p. 50.
(35) Ibidem.

En una venta financiada, a la que a su vez en
ocasiones se le suman mayores costos sobrevi-
nientes, deviene especialmente dificultoso po-
der determinar con certeza el cumplimiento del
requisito del pago de al menos el veinticinco por
ciento del valor (36).
Y si los inconvenientes citados no resultan
suficientes para descartar el sistema, surge, a
su vez, la contingencia que merece análisis en
el caso, derivada de la concentración absoluta
de facultades relacionadas con el devenir de la
obra y la percepción de los valores por parte del
desarrollador (37).
Pero, si se quiere elaborar un sistema que
verdaderamente tenga éxito en la práctica y
verdadera cabida entre los que se verán por él
afectados, no se puede cometer el error históri-
co de concentrar la mirada exclusivamente en
una de las partes del negocio, haciendo caso
omiso de la otra parte o hasta de la comunidad
en general.
Y es que la situación del vendedor, si bien a
simple vista aparece como ideal, claro está que
en el esquema imperante tendrá en su patrimo-
nio un desarrollo habitacional completo, que
lo expondrá frente a sus acreedores por títulos
extraños a la operatoria; como a cualquier vici-
situd a que pueda verse involucrado personal-
mente y que comprometa el proyecto.
Ello sin considerar las consecuencias impo-
sitivas y fiscales de quien resulta titular de un
desarrollo urbanístico de proporciones signifi-
cativas.
De la misma manera, la sociedad en general
se ve expuesta, pues, si en algo se ha logrado
un acuerdo por parte de la comunidad jurídica
toda, es en que los derechos reales hacen al in-
terés más íntimo de un Estado.
Y el caso en particular trata de uno de los ru-
bros que concentra mayor producción de tra-
(36) En comentario al art. 1170 del Código Civil y Co-
mercial, aclara con meridiana claridad Claudio M. Kiper
que “no habrá protección para el comprador que haya
pagado menos o nada”, KIPER, Claudio M., ob. cit., p. 88.
(37) LAJE, Eduardo Jorge, “La prehorizontalidad...”, ob.
cit., p. 16.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 485
Juan Ignacio Gudelj Bacchiega
bajo y captación de la inversión, con más las
consideraciones relativas al diseño y distribu-
ción del espacio urbano, todo lo cual no puede
quedar librado a la voluntad de un emprende-
dor-desarrollador sin más.
III.2.b. Afectación del inmueble al régimen es-
pecífico
Al sistema descripto antes se suman diver-
sos mecanismos y herramientas que, sin llegar
a conformar esquemas completos para el de-
sarrollo de la etapa de prehorizontalidad, han
servido y sirven como instrumentos comple-
mentarios.
El primero de ellos se refiere a la afectación
del inmueble, entendida como la destinación
de este a un fin determinado mediante una de-
claración unilateral por parte de su titular (38).
Esta declaración, dependiendo de la norma-
tiva, se inscribe en el Registro de la Propiedad
Inmueble de la jurisdicción del bien, afectando
la cosa a la destinación específica relacionada
con la construcción y comercialización de uni-
dades (39).
Así, los efectos jurídicos de este instituto po-
drán ser más o menos amplios, según el criterio
que se siga en la legislación que lo consagra.
Se trata de una herramienta cuya finalidad
reside en dar a conocer a la comunidad la in-
tención de someter el inmueble al régimen de
propiedad horizontal, con consecuencias que
van desde la mera publicidad hasta la interdic-
ción de su comercialización por vías diversas a
las publicitadas; y hasta en ocasiones la confor-
(38) La ley 14.005 de Venta de Inmuebles Fracciona-
dos en Lotes pagaderos a plazos propuso como novedad
este sistema, que posteriormente sería replicado en la ley
19.724 de Prehorizontalidad. En el texto de la primera
se dispuso la afectación del bien al régimen específico
antes de instrumentar las ventas a terceros interesados.
En el caso, aclara Claudio M. Kiper que, “realizada la an-
otación en el Registro de la declaración de voluntad, el
propietario estará en condiciones de contratar la venta
en lotes con cada uno de los compradores. La inscripción
registral inhibirá al propietario para su enajenación en
forma distinta a la prevista en esta ley, salvo el caso de
desistimiento expresado por escrito ante el Registro de la
Propiedad Inmueble...”, KIPER, Claudio M., ob. cit., p. 203.
(39) HIGHTON DE NOLASCO, Elena I., ob. cit., p. 702.
Estructuración jurídica para la comercialización de unidades en construcción
mación de un verdadero patrimonio de afecta-
ción equiparable a la propiedad fiduciaria (40).
Su utilidad también variará en la práctica,
pues como remedio aislado poco podrá aportar
al proceso de comercialización, pero integrado
a un sistema orgánico puede servir de punto de
partida para la protección de las partes (41).
III.2.c. Inscripción de instrumentos privados
de compraventa
Históricamente fue este el esquema tutelar
con mayor aceptación de parte del legislador en
nuestro país, y aquel que, complementado con
el sistema de afectación del lote de terreno al ré-
gimen, se impuso en la normativa, mas no en la
práctica comercial (42).
Una vez más, al igual que el esquema relacio-
nado en el punto precedente, los efectos de la
registración de los instrumentos privados de ad-
quisición resultan variables según la norma que
lo consagre.
Así, mientras algunos otorgan preferencia al
titular inscripto frente a otros acreedores del
enajenante sobre el bien adquirido, en ocasio-
(40) Señalan Gatti-Alterini que “...esos efectos pueden
variar desde la simple publicidad-noticia, que obligará o
no a su mantenimiento durante cierto plazo, a la indis-
ponibilidad de la cosa con diferente destinación, y hasta
la inejecutabilidad por los acreedores del propietario af-
ectante”. En GATTI, Edmundo y ALTERINI, Jorge Horacio,
en Prehorizontalidad. Antecedentes y fundamentos...,
ob. cit., p. 1108.
(41) Este sistema fue adoptado en diversos anteceden-
tes legislativos en nuestro país a lo largo de la historia,
verificándose como primer antecedente relevante el de
la ley 14.005 de Venta de Lotes a Plazos, como así también
el decreto nacional 9032/63, que nunca tendría operativi-
dad, encontrando su más acabada sistematización en el
art. 1° de la ley 19.724 — ver supra “a).2.- Ley de Prehori-
zontalidad 19.724”.
(42) Los doctores Gatti-Alterini reseñan los diversos
proyectos de ley y decretos reglamentarios que se su-
cedieron entre finales de la década de 1960 y 1970, todos
los cuales, con diversas variantes, descansaban su func-
ionamiento en el régimen de afectación del inmueble, y
la posterior registración de los boletos de compraventa
de los adquirentes, a los fines de dotar de publicidad y
oponibilidad a los derechos personales nacidos de tales
operaciones. En GATTI, Edmundo y ALTERINI, Jorge H.,
“Prehorizontalidad y boleto de compraventa... “, ob. cit.,
p. 151 en adelante.
486 • QUINTA PARTE - Derechos reales
nes, la registración hace inoponible al compra-
dor los gravámenes posteriores a que sometió el
inmueble el titular registral; o hasta impide nue-
vas ventas sobre la misma unidad futura.
En este punto, conviene señalar que la críti-
ca más relevante que se hace a este esquema se
concentra en el hecho de que, aun mediando re-
gistración, el boleto es un instrumento privado
obligacional ajeno a las constancias contenidas
en los registros públicos inmobiliarios, que es-
tán pensados en su génesis para receptar títulos
constitutivos de derechos reales y sus posterio-
res mutaciones.
Y es que, en efecto, la anotación de un instru-
mento privado, aun contando con disposiciones
técnico-registrales por parte del registro corres-
pondiente, solo implica dotar de publicidad a
un derecho personal de un adquirente de una
prestación (43).
Y es en este punto en el que corresponde dejar
asentadas la posición que servirá de fundamen-
to pilar para el descarte del sistema ahora tra-
tado, y la propuesta de consagrar un verdadero
sistema sostenido en la estructura de los dere-
chos reales.
Pues la registración de los boletos bajo cual-
quiera de los proyectos y leyes que se han su-
cedido ha tenido como objeto investir estos
instrumentos de los efectos similares a los pro-
pios de los derechos reales.
Y si lo que se procura es dotar de efectos rea-
les a un derecho personal, por qué no atribuir
a los adquirentes un verdadero derecho real,
lo cual representaría en consecuencia una res-
puesta mucho más lógica y técnica atento al or-
denamiento jurídico de que se trata (44).
(43) MOREIRA, Laureano A., “Bases para un nuevo ré-
gimen prehorizontal”, Revista del Notariado, 756-1635, en
cita de HIGHTON DE NOLASCO, Elena I., ob. cit., p. 702.
(44) La insistencia en la consolidación de un derecho
real desde el inicio del desarrollo del negocio fue opor-
tunamente señalada por Jorge H. Alterini y Edmundo
Gatti al exponer el anteproyecto de ley de su autoría en el
marco del Congreso Argentino de la Prehorizontalidad,
cuyo plenario se expuso en octubre de 1970, en el que la
Comisión n°1 expuso en la recomendación n°1 que “una
forma máxima de proteger al comprador y al vendedor
en propiedad horizontal es asegurar el inmediato otorga-

Por otra parte, abstraerse de la realidad pue-
de llevar a la conformación de un sistema que
sirva para los claustros de investigación y para
las disputas teóricas, pero que nada aporte a la
praxis.
Y es que, si bien el sistema de registración de
boletos, previa afectación del bien al régimen,
ha sido el mecanismo que se ha impuesto en los
diversos proyectos y leyes a lo largo de la histo-
ria vernácula, no puede perderse de vista que,
en casi seis décadas desde su primera imple-
mentación, jamás se ha logrado imponer en la
práctica.
Ni aun cuando por ley de orden público se
sancionó su incumplimiento con penas de pri-
sión; reforzada luego con plenarios vinculantes
que poco lograron en los hechos.
Párrafo aparte, merece traerse a considera-
ción el decreto 962/2018 dictado por el Poder
Ejecutivo Nacional, por medio del cual se regla-
mentó para el ámbito de la Ciudad de Buenos
Aires la Ley Nacional Registral 17.801.
Por medio del citado, y a más de las conside-
raciones acerca de su evidente inconstituciona-
miento de un título de propiedad, o sea mediante escri-
tura traslativa de dominio que vincule al comprador con
la cosa. Con ello se evitará la constitución de gravámenes
o actos de disposición en desconocimiento del compra-
dor, así como los perjuicios ocasionados por la falencia
del vendedor-constructor. Se rechaza, por tanto, la in-
scripción de boletos o contratos de compraventa, porque
se pretende que l garantía no quede en el campo obliga-
cional. La inscripción no agrega garantía alguna. En el
boleto de compraventa no se da tampoco el necesario
asesoramiento jurídico”, en GATTI, Edmundo y ALTERI-
NI, Jorge H., “Prehorizontalidad y boleto de compraven-
ta... “, ob. cit., p. 325. Y en idéntico sentido profundizó la
Comisión nº2 del señalado simposio, que concluyó que
“se participa en general, de la idea de la necesaria exis-
tencia de un condominio especial y temporal, sobre las
partes indivisas del inmueble, vinculado a la compraven-
ta por afectación al régimen, anotado en el registro de la
propiedad inmueble que corresponda a la ubicación del
bien”, en Opinión en la 2ª edición de ALTERINI, Jorge H.
y ALTERINI, Ignacio E., en ALTERINI, Jorge H. (director
general) y ALTERINI, Ignacio E. (coordinador) , Código
Civil y Comercial comentado. Tratado exegético, La Ley,
Buenos Aires, 2019, 3ª ed., tomo IX (director del tomo:
Nelson G. A. Cossari), p. 1119.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 487
Juan Ignacio Gudelj Bacchiega
lidad en razón de la autoridad que lo dictó (45),
lo que se impone en el caso es la tacha inmedia-
ta por controvertir la jerarquía normativa al mo-
dificar el régimen de oponibilidad de los boletos
de compraventa que reguló el Código Civil y Co-
mercial en los antes referidos arts. 1170 y 1171.
Pues, en el caso, el decreto relacionado dis-
pone que el registro tome nota de los boletos de
compraventa (46), disponiendo a su vez, para
el caso de la prehorizontalidad, que la solici-
tud de inscripción de tales boletos deberá estar
acompañada por la escritura en la que conste
la decisión del titular de afectar el inmueble al
régimen de propiedad horizontal, al modelo de
la ley 19.724, cuya ineficacia ya quedó acabada-
mente acreditada.
III.2.d. Sistemas de control y supervisión por
los adquirentes
Se señaló antes que uno de los inconvenien-
tes nacidos del sistema de comercialización por
empresa radica en la concentración de la opera-
toria en su integridad en el propietario-desarro-
llador, lo que deriva en un alejamiento total del
adquirente respecto de cualquiera de los aspec-
tos relacionados con la obra y su ejecución, así
como del destino de los fondos y del resto de las
circunstancias.
(45) Estudia el caso con particular atención el doctor
Luis F. Leiva Fernández, quien advierte, entre otras con-
sideraciones al respecto, que, además de ser la materia
registral inmobiliaria de carácter local, por preexistir a la
Constitución Nacional de 1853-1860, debe sumarse que
desde 1994 la ciudad de Buenos Aires ejerce una juris-
dicción local y autónoma, por lo cual cualquier medida
de esa naturaleza debería ser dictada por tal entidad, sea
en el marco de su legislatura como eventualmente por
parte del Poder Ejecutivo local. No obstante ello, señala
el citado que la ley 24.588 dispuso en su art. 10 que “el
Registro de la Propiedad Inmueble y la Inspección Gen-
eral de Justicia continuarán en la jurisdicción del Estado
Nacional”, todo lo cual, insiste, hace eventualmente que
el decreto de análisis se ajuste a la ley, aunque no a la
Constitución. En LEIVA FERNANDEZ, Luis F. P., “La in-
scripción de boletos de compraventa sobre unidades fu-
turas”, AR/DOC/2793/2018.
(46) En verdad lo hace con especial carácter impera-
tivo al disponer en su art. 1 que “...el Registro tomará
nota...- Texto según decreto nacional 962/2018. LEIVA
FERNANDEZ, Luis F. P., ob. cit., p. 3.
Estructuración jurídica para la comercialización de unidades en construcción
Pues bien, a los fines de remediar esa caren-
cia, parte de la doctrina sostuvo la conveniencia
de que, sea por ley o incluyendo la alternativa en
los contratos que vinculan a las partes, se con-
forme una especie de comisión o preconsorcio
de inversores para la supervisión de la actividad
del desarrollador (47), tanto desde el punto de
vista jurídico como de los aspectos financieros y
hasta técnicos de la obra.
Y, si bien los autores que impulsan esta idea
en general no reniegan que dicha vigilancia
puede atentar contra la libertad del desarrollista
en el desempeño de su tarea, concluyen igual-
mente que en tal caso se trata de un escollo que
debe ser considerado un precio mínimo en aras
de la seguridad que el sistema reclama (48).
Y es que ese control y vigilancia reconoce
también fundamentos jurídicos relacionados
con el derecho de información a los adquiren-
tes, en cuanto consumidores, respecto del modo
en que el constructor va cumpliendo sus obliga-
ciones.
En ese marco, las diversas propuestas han va-
riado desde el apoderamiento de un tercero hasta
la conformación de una asamblea de copropieta-
rios con verdaderas funciones de auditor.
Pero, más allá de eso, la mejor de las garantías
de los adquirentes no se debe buscar en even-
tuales facultades de vigilancia de extremos que
exceden su comprensión.
Será un sistema de comercialización eficaz
basado en las facultades de persecución y pre-
ferencia, y en la oponibilidad erga omnes de los
derechos reales; respaldada en un contrato de
obra con el que se vincule en forma inescindi-
ble, al modo de los contratos conexos, aquel en
el que las partes encontrarán verdadera tutela
frente al riesgo que ahora se analiza.
III.2.e. Transmisión del dominio potencial o
la venta del “cubo de aire”
La inquietud de la doctrina por investir al ad-
quirente de un derecho real sobre la cosa ha
(47) LAJE, Eduardo Jorge, “La prehorizontalidad...”, ob.
cit., p. 16.
(48) Ibidem, p. 17.
488 • QUINTA PARTE - Derechos reales
llevado a algunos autores a la consagración de
la figura del dominio potencial sostenido en la
idea de la venta de un cubo de aire.
Bajo esta tesis, se aceptaría que, a pesar de
la inexistencia actual de los departamentos en
la oportunidad de la firma de los compromi-
sos de venta, nada obstaría a que el régimen de
propiedad horizontal pudiera dar inicio con el
otorgamiento de la escritura de reglamento de
propiedad horizontal y con su inscripción en el
registro. (49)
Pero en el caso, resulta ineludible el obstáculo
de que el edificio y las respectivas unidades fun-
cionales solo existen en los planos proyectados,
pero no en la realidad.
De tal modo, vale reiterar que, no siendo el
objeto inmediato del vínculo una cosa, no pue-
de, por lo tanto, ser objeto de derechos reales.
Así entonces, mientras el derecho personal
tiene como centro de interés una conducta del
obligado —sea de dar, hacer o no hacer—, en los
derechos reales, el objeto inmediato es la cosa
determinada, de existencia actual, y sobre la
cual su titular tiene potestades directamente y
sin la intervención de terceros.
Y al no existir la cosa, del mismo modo, mal
puede haber posesión sobre esta, requisito fun-
damental para el ejercicio del derecho real de
propiedad horizontal (50).
(49) Esta teoría reconoce su basamento legal para la
registración del reglamento, aun cuando el edificio se
encuentra proyectado pero no construido, en el decreto
nacional 18.732, reglamentario de la ley 13.512 y que am-
pliaba su alcance a los edificios “a construir”, al igual que
su par de la provincia de Buenos Aires, mediante decreto
2489/1963, según supra “Antecedentes: Breve reseña de
las diversas propuestas de estructuración jurídica de la
negociación inmobiliaria durante la Prehorizontalidad.
A) Antecedentes Legislativos. a).1.- Reglamentaciones
locales”.
(50) Critica esta postura Néstor J. Otonello, quien en-
cuentra en la tradición el obstáculo insalvable que hace
al defecto genético del sistema de prehorizontalidad,
y cuya derogación resultaría requisito previo para la
elaboración de un esquema de tutela de los adquiren-
tes. El autor reclama una regulación particularizada de
la comercialización de unidades a construir, en la que se
exceptúe del requisito de la tradición para la mutación
de los derechos reales, en el entendimiento de que “...

Se impone de tal modo hoy en día la doctrina
que considera que el edificio no terminado no
puede ser objeto de derecho real de propiedad
horizontal, y que, por lo tanto, si de derechos
reales se tratara, únicamente podría recaer este
sobre el terreno en el que se asienta la obra, mas
no sobre sus proyectadas unidades.
III.2.f. Regulación de la emisión de pagarés
A las mencionadas dificultades que se les pre-
sentan a los adquirentes en oportunidad de la
adquisición de una unidad aún no construida se
les suma la costumbre mercantil de parte de al-
gunas empresas de otorgar plazos para el pago
del precio total, financiando de esa manera la
compra por parte de los primeros.
La propuesta se presenta en apariencia bene-
ficiosa y conveniente para los inversores, pues
encuentran en la modalidad de contratación
presentada facilidades de acceso a partir de pro-
gramas de financiación y pagos a plazo.
Pero, como contracara, existe una práctica
comercial orientada a garantizar sus créditos
exigiendo a los adquirentes la suscripción de tí-
tulos circulatorios por el importe de las sucesi-
vas cuotas, hasta completar el saldo total.
la obligatoriedad de la llamada jurídicamente tradición
(...) es anacrónica, milenaria y trasegada”, citando en su
obra a Alsina Atienza, quien critica la reforma del código
velezano por la ley 17.711, al manifestar: “de todas las
reformas parciales que pudiera reclamar el Código de
Vélez, la más incuestionable (...) y que hubiera bastado
por sí sola para realizar obra imperecedera, fincada en
una amplia y perfecta publicidad inmobiliaria (...) la
tradición carece de permanencia”. De esta manera, el au-
tor expone: “¿Por qué no intentar la solución del prob-
lema de marras suprimiendo el ’contrato preliminar’
(boleto) y la obligación de efectuar la tradición impuesta
(...) yendo directamente a la escritura registrable?”. De tal
manera, considera que el obstáculo insalvable reside en
la tradición, proponiendo en consecuencia su reemplazo
por la inscripción registral como modo suficiente. En
OTTONELO, Néstor Jorge, “Compraventa de inmuebles
a construir. Proyecto (primera parte)”, Revista del Notari-
ado, Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires,
n°1992, 828 enero/marzo; “Compraventa de inmuebles
a construir. Proyecto (segunda parte)”, n°1992, 828 abril/
julio; y OTTONELO, Néstor J., “Compra-venta de inm-
uebles a construir”, El Derecho Jurisprudencia General,
Universidad Católica Argentina, n°1992, 148, p. 964.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 489
Juan Ignacio Gudelj Bacchiega
Resulta evidente que la suscripción de títu-
los de valor incausados por el total del precio
adeudado aparece como uno de los factores ge-
neradores de mayores riesgos en cuanto a los in-
tereses de los compradores.
El verdadero factor que interesa en el caso res-
ponde a la propia naturaleza del título, puesto que,
en caso de su ejecución por la vía judicial, sea por
el propio desarrollador o por un tercero, expone
en forma categórica al obligado adquirente.
El análisis de la cuestión resulta particular-
mente delicado.
Existe una coincidencia generalizada en que
las ventajas del sistema de garantización de
créditos a través de títulos de ágil circulación y
ejecución imponen que no deba prohibirse sin
más la documentación de los saldos de precio
con los alcances propios del derecho común;
pues ello atentaría directamente contra la posi-
bilidad de financiación de las obras (51).
Es por ello que se reclama una atención es-
pecialmente cuidadosa del tema, pues por pro-
teger a los adquirentes se puede caer en un
desequilibro para aquellos que verdaderamente
utilizan estos pagarés como instrumentos para
la financiación de la obra (52).
Y en este caso, en una enumeración que no
pretende ser exhaustiva, se han propuesto di-
versas soluciones de interés al tema, que oscilan
entre la limitación de los períodos por los que
los vendedores pueden exigir los pagarés y hasta
la novedosa propuesta de prohibir todo pagaré
distinto de aquel con origen hipotecario y cuyo
primer endoso se efectúe a favor de bancos o
entidades financieras autorizadas (53).
(51) LAJE, Eduardo Jorge, “La prehorizontalidad...”, ob.
cit., p. 20.
(52) HIGHTON DE NOLASCO, Elena I., “Propiedad
horizontal y prehorizontalidad... “, ob. cit., p. 702.
(53) Entienden de este modo Gatti-Alterini que atenta
la función de estos entes y el especial control y fiscal-
ización estatal los ubica en circunstancias especialmente
ventajosas para hacer de intermediadores en la actividad
de financiación del negocio propuesto. En GATTI, Ed-
mundo y ALTERINI, Jorge Horacio, en “Prehorizontali-
dad. Antecedentes y fundamentos...”, ob. cit., p. 1117.
Estructuración jurídica para la comercialización de unidades en construcción
III.2.g. El fideicomiso inmobiliario
A partir del año 2002, y luego de la crisis so-
cial y económica de nuestro país, el impulso de
la construcción de inmuebles tuvo el fideicomi-
so como protagonista casi excluyente.
Pese a que la ley 24.441 no distinguió en sus
diversas variantes del contrato de fideicomiso
el que se analiza ahora, la práctica empresarial
ha concebido algunos esquemas contractuales
a partir de esta figura (54).
En sus diversas variables, el denominado fi-
deicomiso de administración reconoció varios
modelos recurrentes que dieron como origen a
este tipo de mecanismo masificado, y que se in-
dividualizaría como fideicomiso inmobiliario o
de construcción.
La doctrina reconoce en la etapa posterior a
la crisis de principio de milenio las causas que
dieron origen a la generalización de este contra-
to, debido al crecimiento de la construcción y a
la posibilidad de inversión en inmuebles como
alternativa segura frente a un escenario macro-
económico aún incierto y confuso (55).
Yendo al tratamiento del instituto, si bien los
esquemas han variado en determinados aspec-
tos, lo usual es que los fiduciantes —inversores—
aporten al fideicomiso la propiedad fiduciaria
de determinados bienes, a fin de que estos sean
administrados por un fiduciario, quien se obliga
a hacerlo en beneficio de quien se designa en el
contrato —beneficiarios—, y a transmitirlo una
vez cumplido el plazo o la condición al fiducian-
te, beneficiario o fideicomisario.
(54) Ver tema ampliado y profundizado en capítulo
“Contrato de fideicomiso” en AICEGA, María Valentina y
GÓMEZ LEO, Osvaldo, en ALTERINI, Jorge H. (director
general) y ALTERINI, Ignacio E. (coordinador), Código
Civil y Comercial comentado. Tratado exegético, La Ley,
Buenos Aires, 2019, 3ª ed., tomo VII (directores del tomo:
María Valentina Aicega, Osvaldo Gómez Leo y Luis. F. P.
Leiva Fernández), ps. 1095 y ss.
(55) Coincide en este aspecto MOLINA SADOVAL, Car-
los A., “La protección del adquirente de unidades funcio-
nales y el fideicomiso inmobiliario”, AR/DOC/2686/2007;
e igualmente CAMBET, Jorge Ignacio, “Contratación in-
mobiliaria...”, ob. cit., p. 444.
490 • QUINTA PARTE - Derechos reales
Así entonces, tenemos inversores que ocupa-
rán la figura de fiduciantes, por aportar bienes al
fideicomiso, sea el lote de terreno, sea dinero o
hasta servicios de utilidad para el desarrollo de
la obra.
Dichos bienes pasan a conformar un patrimo-
nio de afectación a un destino específico rela-
cionado con la construcción de una obra edilicia
por parte de un desarrollador, que usualmente
ocupará la figura de fiduciario, suscribiendo en-
tre las partes un contrato por el que se les pread-
judican —prometen— las unidades resultantes
a los beneficiarios y futuros fideicomisarios.
Asimismo, pueden incorporarse sucesiva-
mente a lo largo del desarrollo del emprendi-
miento nuevos fiduciantes que aporten bienes
a cambio de asumir la posición de beneficiarios
y fideicomisarios en relación con unidades con-
cretas (56).
Y todo ello sostenido en la especial confianza
—fiducia— en la que el sistema descansa, en la
selección de un fiduciario, como aquel que ad-
quiere los bienes entregados por los fiduciantes
y que tiene a su cargo la gestión del fideicomiso
para obtener los fines propuestos.
Y esta persona, humana o jurídica, actúa en
nombre propio y por cuenta propia, en benefi-
cio de otra persona, y en calidad de titular de un
derecho real de dominio imperfecto asociado a
la manda fiduciaria.
Ahora bien, en lo que aquí interesa, una vez
más se trata de un mecanismo sostenido bajo la
estructura de los derechos personales.
La diferencia relevante en el punto es que una
de las características definitorias del fideicomi-
so es que los bienes integrantes del patrimonio
fiduciario constituyen un patrimonio separado
del patrimonio personal del fiduciario, del fidu-
ciante, del beneficiario y el fideicomisario.
Por lo que los bienes fideicomitidos quedarán
exentos de la acción de los acreedores de estos.
Pero, no obstante ello, los riesgos no por ello
son descartables, toda vez que las facultades de
(56) MOLINA SANDOVAL, Carlos A., ob. cit., p. 2.

disposición del titular del dominio fiduciario
son casi las mismas que las de un dueño perfec-
to, con la única diferencia del tope temporario,
con más los límites previstos por las partes en el
contrato, la finalidad del fideicomiso y las pau-
tas de conducta exigidas como buen hombre de
negocios, con los estándares contenidos en el
código (57).
Pero en el caso que interesa, la limitación que
preocupa no es la de disponer de la propiedad
en sí misma, pues ningún tercero podrá alegar
desconocer que lo que adquirió al fiduciario era
un dominio de esas características, según así
consta de acuerdo con la publicidad registral e
incluso cartular.
En el caso, una vez más, la inquietud radica en
la facultad del fiduciario de enajenar unidades
funcionales a terceros, previas a la finalización
del proyecto.
Y es que esa facultad es precisamente una de
las principales del fiduciario a los fines de admi-
nistrar el patrimonio y cumplir con la manda es-
pecífica, recaudando capitales que le permitan
finalizar la obra.
Tales incorporaciones suelen instrumentarse
por la vía de contratos de adhesión al fideicomi-
so, por instrumentos privados que solo generan
derechos personales, y sin la debida publicidad
suficiente.
Todo lo cual nos ubica en un sistema de carac-
terísticas casi idénticas al esquema de construc-
ción por empresas, con la única salvedad de la
conformación de un patrimonio de afectación.
Y es esta razón en definitiva por la que se des-
carta en el caso el recurso a esta figura, no obs-
tante reconocer su masividad y difusión en la
práctica.
Pues, si bien el aporte relacionado con la se-
guridad hacia los inversores, en comparación al
modelo basado en boletos de compraventa, re-
sulta significativo, seguimos dentro del ámbito
(57) CAMBET, Jorge Ignacio, ob. cit., p. 450.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 491
Juan Ignacio Gudelj Bacchiega
de los derechos personales, con las vicisitudes y
vacíos que en el caso importan y que persuaden
de su contraindicación.
III.2.h. La construcción por sociedades inmo-
biliarias
Este esquema se configura con base en la
constitución, entre los interesados en la adqui-
sición, de un inmueble para la comercialización
de unidades funcionales de una persona colec-
tiva, cualquiera sea la forma que esta adopte.
De esta manera, la persona jurídica creada al
efecto se convierte en titular del terreno, con un
estatuto que prevé en su objeto social dicho fin y
cuya participación social entre los diversos miem-
bros resulta proporcional al coeficiente de su futu-
ra unidad en relación con la totalidad del proyecto.
La propuesta, entonces, bajo la denominación
genérica de sociedades inmobiliarias, inviste a
los adquirentes como socios del ente, cuyo úni-
co objeto se agota en la adquisición del terreno
y la construcción del edificio (58).
Una vez terminado el edificio, y nacido el es-
tado de propiedad horizontal mediante el otor-
gamiento del reglamento respectivo, se disuelve
la sociedad y se adjudican, por medio de la liqui-
dación del ente, las unidades a sus exsocios (59).
Las críticas de este sistema se imponen desde
la rama comercial del derecho, que destaca que
es imposible crear en forma artificial la vocación
asociativa requerida para conformar el ente.
Asimismo, se debate en torno a que no existe
aparentemente un ánimo de lucro identificable.
Pues, si bien existe un interés legítimo de los
socios en cuanto a la posibilidad de hacerse de
la unidad adquirida, ello no tiene la verdadera
significación que las sociedades comerciales
exigen, motivo por el cual no se ajustarían a la
Ley General de Sociedades.
(58) GATTI, Edmundo y ALTERINI, Jorge Horacio, en
“Prehorizontalidad. Antecedentes y fundamentos... “, ob.
cit., p. 1106.
(59) HIGHTON DE NOLASCO, Elena I., ob. cit., p. 701.
Estructuración jurídica para la comercialización de unidades en construcción
III.3. La propuesta del Código Civil y Comer-
cial. El seguro o aval bancario
Con la sanción del Código Civil y Comercial,
el legislador se propuso optar por una solución
diametralmente opuesta.
De esta manera, tiene nacimiento la regula-
ción ahora incorporada al capítulo 10 del títu-
lo V, que, en solo tres artículos —2070 a 2072—,
promueve un nuevo régimen para la tutela de
las partes en contratos preliminares suscriptos
para la comercialización de unidades en cons-
trucción, celebrados antes de la constitución de
la propiedad horizontal (60).
La nueva regulación dispuso la eliminación
de todo mecanismo de publicidad registral en
materia de prehorizontalidad.
De esta manera, se considera que se ha op-
tado por un sistema mucho más simplificado,
consistente en cargar al desarrollador con la
obligación de contratar un seguro a favor del
adquirente con quien suscriba un contrato de
compraventa, a fin de cubrir el riesgo frente al
eventual fracaso de la operación (61).
A su vez, siguiendo los lineamientos del fallo
plenario “Cotton” (62), se dispuso que, ante el
supuesto de incumplimiento de la relacionada
obligación por parte del enajenante, se sancio-
naría a este privándolo de todo derecho a exigir
al adquirente el cumplimiento de sus obligacio-
nes recíprocas.
Así las cosas, la pregunta que ha surgido casi
con inmediatez en la doctrina especializada es
si el nuevo régimen pergeñado por el legislador
(60) Agrega Roberto Boqué que “...esta modificación
no solo supone la derogación de la ley 19.724, sino tam-
bién de todas las normas tanto nacionales como locales
que existían sobre la materia, y que pretendían —incor-
rectamente para nosotros— reglamentar la derogada ley
13.512. Lo que incluye también las normas de naturaleza
registral dictadas en concordancia con aquellas”, en BO-
QUÉ, Roberto, “La prehorizontalidad en el Código Civil y
Comercial...”, ob. cit., p. 217.
(61) REPUN, Alicia, “Nuevo régimen de prehorizontal-
idad”, Revista de Derecho Privado Comunitario, nº2018 ,
p. 96.
(62) CNCiv., sala en pleno, “Cotton, Moisés D. y otros
c/Tutundjian, Simon”, 28/02/1979.
492 • QUINTA PARTE - Derechos reales
tendría la aptitud suficiente para dar atención al
problema de marras.
Y es que el espíritu de la nueva normativa per-
sigue proteger los derechos de estos con una
herramienta que les permita recuperar lo inver-
tido ante el eventual fracaso de la operación, en
el modo más expedito posible.
Y en esa línea, el medio que eligió el legislador
fue el del establecimiento de un procedimien-
to en apariencia sencillo y ágil, consistente en
la contratación de un seguro que cubriera tales
incumplimientos.
Vale destacar que el seguro de caución su-
pone una contratación compleja sostenida en
la existencia de tres sujetos: a) un tomador del
seguro, que es quien lo contrata —en el caso, el
desarrollador—; b) un asegurador, que es quien
cumplirá la prestación asegurada en caso de
que se materialice el incumplimiento por par-
te del tomador; y c) un asegurado, representa-
do por el inversor titular del derecho creditorio
y quien en definitiva resulta titular del interés le-
gítimamente protegido por el seguro (63).
En términos claros, la caución opera en el
caso como una garantía o refuerzo del crédito,
bajo la forma y modalidad de un contrato de se-
guro (64).
Así entonces, el riesgo asegurado será el even-
to dañoso previsto en el contrato, que en el caso
supone el eventual incumplimiento de las obli-
gaciones contractuales asumidas por el desarro-
llador, y que en la misma línea se erige como el
siniestro cubierto.
(63) Conforme LÓPEZ SAAVEDRA, D. M., en Mar-
torell, E. E. (director), “Tratado de derecho comercial”,
La Ley, Buenos Aires, 2010, p. 765 y siguientes, en cita
de BOQUÉ, Roberto, “La prehorizontalidad en el Código
Civil y Comercial...”, ob. cit., p. 220.
(64) Alicia Repún detalla el funcionamiento de esta
garantía bajo el siguiente esquema: “El garantizado es
un tercero beneficiario, en este caso el comprador. El
tomador del seguro y obligado al pago de la póliza será
el vendedor. Se trata de un seguro de aval, en donde el
tomador asegura al acreedor el cumplimiento de su ob-
ligación, constituyendo a este último en el asegurado
de este negocio jurídico especial, por ser complemen-
tario del principal cuyo cumplimiento se garantiza”, en
REPÚN, Alicia, «Nuevo régimen de prehorizontalidad...»,
ob. cit., p. 100.

Y el límite asegurado, es decir, el monto máxi-
mo cubierto por la aseguradora frente al acaeci-
miento del hecho dañoso previsto como riesgo,
quedará definido previamente en el contrato.
Otro punto a destacar se refiere a la obligación
al pago del mismo. Pues, tratándose de un se-
guro de caución, la prima recae en el tomador y
desarrollador.
Es por tal motivo que, a diferencia de las otras
modalidades de seguros, la falta de pago en el
caso no acarrea la suspensión de la cobertura.
Y es que en el seguro de caución la garantía es
irrevocable (65).
Ahora bien, el primer cuestionamiento que
surge a la hora del análisis corresponde preci-
samente al límite relacionado con el riesgo ase-
gurable.
Ello por cuanto del cuerpo del art. 2071 se
desprende que la cobertura comprende el rein-
tegro de las cuotas abonadas con más un interés
retributivo o, en su caso, la liberación de todos
los gravámenes que el adquirente no asumió en
el contrato preliminar.
Pero no puede ignorarse que, verificado el si-
niestro —o sea, el incumplimiento del contrato
por parte del desarrollador— claro está que el
perjuicio económico que padecerá el adquiren-
te será considerable.
Baste al efecto tener en cuenta que la resolu-
ción de un contrato de compraventa cuyo objeto
resultan unidades funcionales en un emprendi-
miento urbanístico puede ser motor de una se-
rie de daños indemnizables que en la práctica
rebalsarían en mucho las sumas dadas en pago
con más una tasa de interés.
(65) Agrega Roberto Boqué, en cita de López Saavedra,
que “...esto es absolutamente lógico, ya que el tomador
de la póliza no es el asegurado adquirente, sino el titu-
lar del dominio, sumado a que la contratación del seguro
le viene expresamente impuesta por el régimen de pre-
horizontalidad previsto en el art. 2071 del Código Civil
y Comercial”, conforme LÓPEZ SAAVEDRA, D. M., en
Martorell, E. E. (director), Tratado de derecho comercial,
La Ley, Buenos Aires, 2010, p. 765 y siguientes, en cita de
BOQUÉ, Roberto, “La prehorizontalidad en el Código
Civil y Comercial...”, ob. cit., p. 220.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 493
Juan Ignacio Gudelj Bacchiega
Y esto se aclara, pues la suma asegurada, para
el caso de incumplimiento, es el límite de res-
ponsabilidad del asegurador, con total indepen-
dencia de los daños efectivamente sufridos.
Y si existiera un saldo, que en la praxis no pa-
reciera haber mayores dudas de que lo habrá,
deberá afrontarlo el desarrollador, cuya solven-
cia aparece como severamente cuestionable en
caso de materializarse un siniestro de la magni-
tud del que se analiza en el caso (66).
Así, quien adquirió una unidad bajo esta mo-
dalidad difícilmente pueda acceder años des-
pués de su inversión original a un inmueble de
iguales características al que adquirió en la pri-
mera oportunidad. Mucho más en el contexto
macroeconómico local.
Pero la crítica no se detiene en ese punto, pues
destaca la doctrina que el mercado asegurador se
enfrenta a una decisión dilemática a partir de la
regulación impuesta (67), pues se abre frente a
él un segmento asegurable de enorme magnitud.
Pero, frente a las oportunidades verificables,
se individualiza un esquema de aseguramiento
de riesgos particularmente complejos (68).
(66) Y es que, no obstante el límite asegurado, el
contratante consumidor que resulta perjudicado por el
incumplimiento de la contraria tendrá derecho a la repa-
ración integral del daño propuesta por el art. 1082 Cód.
Civ. y Com. Pero, aun así, en la práctica, dicha compen-
sación se verá severamente vulnerada al fijarse un límite
de cobertura en la norma de análisis, conf. art. 2071 del
Cód. Civ. y Com.
(67) REPUN, Alicia, “Nuevo régimen de prehorizon-
talidad...”, ob. cit., p. 103.
(68) Dice Mario E. Kaminker que “...de las averigua-
ciones efectuadas surge que no existe en la plaza asegu-
radora de nuestro país contratos de seguro que cubran
tales riesgos. De la práctica de la actividad aseguradora se
sigue que es muy difícil que una entidad del ramo y, más
aún, reaseguradora, asuma semejantes riesgos, ya que
estaría contrayendo como obligación propia un cúmulo
de circunstancias y acaeceres de cuya decisión, produc-
ción y defensa es ajena. no existe tal seguro, lo cual lleva
a preguntarnos qué hace entonces el titular de dominio.
Se trataría entonces de una obligación de cumplimiento
imposible”, KAMINKER, Mario E., “Reflexiones sobre
algunos aspectos del tráfico jurídico-inmobiliario. Con
especial referencia a la derogación de la ley 19.724 y la
oponibilidad de los boletos de compraventa inmobiliaria
frente a embargantes o situaciones concursales”, en RC-
Estructuración jurídica para la comercialización de unidades en construcción
Y es que las actuales pólizas de caución que se
implementan en el mercado regular no han sido
pensadas para la cobertura de un riesgo como el
ahora propuesto (69).
En consecuencia, si no se puede cubrir el
riesgo asegurado, el problema resulta eviden-
te tanto para los desarrolladores como para los
compradores.
Y aún más, superada la implementación del
seguro (70), es evidente que el costo de la póliza
será cargado en el precio de venta.
CyC 2016 (marzo), 58, en cita de REPUN, Alicia, Nuevo
régimen de prehorizontalidad..., ob. cit., p. 103
(69) Ejemplifica Roberto Boqué a los fines de graficar
la crítica analizada: “...supongamos que a través de un
emprendimiento inmobiliario se comercializan cien uni-
dades funcionales en construcción. Ello supondría la ob-
ligación de contratar un número equivalente de seguros
(...) el riesgo asegurado, esto es, la totalidad de las cuotas
abonadas por los adquirentes más sus intereses. Es que
de mediar un incumplimiento por parte del desarrolla-
dor (...) si este se produjera, por ejemplo, cuando se ha
cancelado el noventa por ciento del valor de las cuotas,
en ese caso, la aseguradora debería pagar a los adquir-
entes dicho importe, independientemente del grado de
avance de la obra. Las aseguradoras, en este ejemplo es-
tarían tomando un riesgo desproporcionado y ajeno a las
reglas propias del mercado de seguro (...) si esta ecuación
no cierra, ello implica que no están dadas las condiciones
técnicas para la emisión de dicho seguro”, en BOQUÉ, Ro-
berto, “La prehorizontalidad en el Código Civil y Comer-
cial...”, ob. cit., p. 221.
(70) Se destaca que recién dos años después de la
sanción del Código Civil y Comercial y la consecuente
incorporación de la obligación hacia el desarrollador
de contratar el seguro, se publicó en el Boletín Oficial la
resolución 40925/2017 de la Superintendencia de Segu-
ros de La Nación SSN (17/10/2017). Por la vía de la citada
resolución se aprobó “con carácter general y uniforme
las condiciones contractuales de la cobertura global del
seguro de Caución para Adquirentes de Unidades Con-
struidas o Proyectadas bajo el Régimen de Propiedad
Horizontal”, que pasó a formar parte del anexo del punto
23.6 del Reglamento General de la Actividad Asegura-
dora (t. o. resolución SSN 38.708 de fecha 6-11-2014 y
sus modificatorias y complementarias). Hasta el dictado
de esta resolución las compañías de seguro no podían
emitir pólizas de cobertura respecto de dicho riesgo, por
falta de regulación específica de la normativa de marras.
En REPÚN, Alicia, «Nuevo régimen de prehorizontali-
dad...», op. cit., p. 93. El art. 1º de la resolución dispuso:
«Apruébense con carácter general y uniforme las condi-
ciones contractuales de la cobertura global del ›Seguro
de Caución para Adquirentes de Unidades Construidas
o Proyectadas Bajo el Régimen de Propiedad Horizontal›
494 • QUINTA PARTE - Derechos reales
Así entonces, si la norma intentó tutelar el inte-
rés del adquirente, resulta paradigmático que sea
este mismo quien afronte el pago de esa garantía.
Pero el vacío legal se agrava aún más cuando
se atiende al punto relacionado con la fiscaliza-
ción y el control del cumplimiento de la manda
en el tráfico negocial.
Dejar el tema en manos del adquirente colo-
caría el punto en una situación equiparable a
la de la ley 19.724, en que una manda irrenun-
ciable y de orden público se exhibió incumplida
por la sociedad toda.
Y en el caso no está prevista la intervención de
tercero fiscalizador alguno, ni siquiera notarial,
por lo que no existe posibilidad alguna de veri-
ficar la existencia del seguro, si no es cuando la
relación se tensa y el caso resulta judicializado.
Y materializado ese incumplimiento, poco
aportará al interés del adquirente que el desa-
rrollador no pueda reclamarle por sus derechos
derivados del contrato.
En el caso, tendremos por un lado a quien no
contrató el seguro, pero que además incumplió
su prestación principal; frente a un adquirente a
quien le resultará totalmente inocuo que se pri-
ve a su contrario de todo derecho a exigirle las
obligaciones pendientes.
A manera de conclusión, el cambio legislati-
vo, si bien radical respecto al sistema anterior,
exhibe vacíos e inconsistencias igualmente re-
prochables.
El tránsito de un sistema de severos contro-
les y requisitos de registración a la exclusión de
todo tipo de publicidad deja muchos elementos
sin resolver y que no se agotan en los desarro-
llados ahora.
que se agregan como Anexo...»; puntualizando el art. 3º
de ese cuerpo que «las condiciones contractuales del
Seguro de Caución para adquirentes de Unidades Con-
struidas o Proyectadas Bajo el Régimen de Propiedad
Horizontal aprobadas en el artículo 1º serán de apli-
cación obligatoria a partir de la entrada en vigencia de
la presente Resolución...», en ALTERINI, Jorge H., «Sim-
plificación en la prehorizontalidad y complejidades en
los conjuntos inmobiliarios», Sup. Academia Nacional de
Derecho y Ciencias Sociales de Bs. As. 27/06/2016, 1 — La
Ley, 2016-D.

Pero lo verdaderamente trascendente en
el caso, y que supone la crítica que se impo-
ne frente al esquema seleccionado, responde a
una cuestión de índole axiológica que no debe
ser ignorada (71). Es que el marco propuesto el
legislador parece asumir el fracaso en la imple-
mentación de un régimen apto y, por lo tanto, se
centra únicamente en aplacar los daños una vez
ocurridos (72).
IV. La plataforma jurídica propuesta: con-
dominio revocable sujeto a condición reso-
lutoria, con indivisión forzosa temporaria,
financiado a través de obligaciones de valor
Corresponde en este apartado, ahora sí, tratar
el modelo propuesto relacionado con la estruc-
turación jurídica de la operación inmobiliaria, y
que persigue contemplar en forma integral los
intereses de todos los actores.
(71) Han referido antes de ahora Edmundo Gatti y
Jorge H. Alterini, con relación al punto, que “...la ley como
ordenación de conducta humana debe inspirarse en di-
rectivas éticas y cumplir con una función docente (...)
finalidades que desatendería si cual confesión de impo-
tencia para prevenir los fraudes se contentase con acudir
a una solución que podría llegar a calificarse como segu-
ro o aval de la inmoralidad”, GATTI, Edmundo y ALTERI-
NI, Jorge Horacio, en “Prehorizontalidad. Antecedentes y
fundamentos...,” ob. cit., p. 1113. En la misma línea, Elena
Highton de Nolasco manifiesta que “...la aceptación de
este sistema implica confesar la imposibilidad legal de
prevenir fraudes”, en HIGHTON DE NOLASCO, Elena I.,
ob. cit., p. 704.
(72) En cuanto a los fundamentos de su incorporación,
y no obstante la impugnación axiológica antes relacio-
nada, los citados autores opinaron que “la esterilidad de
la derogada ley 19.724 y los obstáculos para llevar a cabo
regulaciones más prolijas, aunque con aristas polémicas,
explican el recurso al seguro obligatorio, que en el pas-
ado objetamos (...), pero que puede haberse convertido
en una simplificación adecuada ante la coyuntura que
vivimos, en la cual el objetivo mayor de tutelar al adqui-
rente debe compatibilizarse con el necesario aporte del
huidizo capital para el fomento de la retaceada construc-
ción de viviendas (...) frente a la ’gallina de los huevos
de oro’ se pueden adoptar aptitudes diversas, pero sería
francamente disvalioso proceder a sacrificarla en aras de
encerrarse en conceptualismos jurídicos”, en cita de AL-
TERINI, Jorge H., “Simplificación en la prehorizontalidad
y complejidades en los conjuntos inmobiliarios”, Sup.
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
Bs. As. 27/06/2016, 1 — La Ley, 2016-D.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 495
Juan Ignacio Gudelj Bacchiega
Contrariamente al criterio adoptado en forma
histórica por nuestro ordenamiento jurídico,
principalmente como se dijo a partir de la san-
ción de la ley 19.724, se repudia por el presente
esquema la forma de comercialización sosteni-
da en la base de los derechos personales.
La realidad exhibió a lo largo de las décadas
que, a cada paso dado desde la norma, la prác-
tica comercial ideó la forma de eludir su pres-
cripción.
Aun habiendo mediado diversos y sucesivos
intentos de reforzar la aplicación de las pres-
cripciones legales imperativas desde la inter-
vención jurisprudencial imponiendo diversas
sanciones (73).
Los motivos expuestos en los acápites que an-
teceden persuaden de la necesidad de desistir
de la profundización de un sistema como tal,
rechazado por la mayor parte de la opinión es-
pecializada en el país, y sin mayor cabida en la
práctica ciudadana.
Los derechos personales se han exhibido inefi-
caces en el tratamiento del problema de análisis.
En el otro frente, el cambio de perspectiva im-
pulsado mediante la sanción del Código Civil y
Comercial (74) luce como insuficiente, sin dejar
de perder de vista el reproche que merece desde
la perspectiva axiológica.
El modelo que a continuación se expone, basa-
do en la inmediata consolidación de un derecho
real en favor del adquirente, tiene como objeto
conformar un sistema que, sin depender de una
reforma inmediata del ordenamiento, propenda
al favorecimiento de las inversiones y del aho-
rro, estimulando la adquisición de la vivienda en
(73) Repárese al efecto en lo antes relacionado en
CNCiv., sala en pleno, “Cotton, Moisés D. y otros c/Tutun-
djian, Simon”, 28/02/1979, en cuanto a que ni siquiera un
fallo en pleno de las cámaras civiles nacionales modificó
la tendencia firme y sostenida a eludir el cumplimiento
de la ley por los ciudadanos alcanzados; y más aún en cu-
anto a su aplicación por las autoridades a cargo.
(74) Conforme supra: “c) La propuesta del Código Civil
y Comercial. El seguro o aval bancario”.
Estructuración jurídica para la comercialización de unidades en construcción
un rubro que tiene particular significancia como
motor de desarrollo en nuestro país.
Y es indispensable para el éxito del sistema
que se persigue que este no coarte ni restrinja en
modo alguno las modalidades de contratación
que han sido positivas y que exhibieron utilidad
y aceptación generalizada en la práctica comer-
cial habitual (75).
En ese entendimiento, no puede perderse de
vista que, aun siendo este esquema diametral-
mente opuesto a los antes señalados, no menos
cierto es que ha sido aplicado con mayor o me-
nor éxito antes de ahora, con matices y variables
diversas, en la comercialización de unidades en
construcción.
Esos antecedentes exponen que, si bien con
críticas y observaciones de parte de un sector de
la doctrina, el mismo ya ha probado su utilidad
práctica.
Así entonces, se pueden identificar en la pra-
xis comercial diversas y sucesivas variantes de
estructuras comerciales sostenidas en la exis-
tencia de un derecho real que sirva de pilar,
todas las cuales a su tiempo la doctrina se encar-
garía de calificar y analizar sistemáticamente.
Así se han ido identificando y catalogando las
alternativas propuestas a lo largo de su estudio
sea como “sistema de consorcio” (76); “consor-
(75) Reafirma la premisa el Congreso Argentino de la
Prehorizontalidad, organizado por la Cámara Argentina y
el Comité Coordinador Permanente de la Propiedad Hor-
izontal de 1970, en cuyas conclusiones de carácter gen-
eral expuestas por la Comisión nº1 indicó que «...es indis-
pensable que la legislación que corresponde se dicte (...)
no limite o restrinja, en modo alguno, las modalidades
de la contratación que han sido útiles y positivas según
las prácticas generalizadas hasta el presente», en GATTI,
Edmundo y ALTERINI, Jorge H., «Prehorizontalidad y bo-
leto de compraventa... «, ob. cit., p. 237.
(76) LAJE, Eduardo Jorge, ob. cit., p. 7
496 • QUINTA PARTE - Derechos reales
cio de condóminos” (77); o bien “construcción
por consorcio” (78).
En concreto, la base fundamental de la pro-
puesta consistiría en otorgar a los adquirentes
un verdadero derecho real de condominio en
forma inmediata sobre el inmueble en que se
desarrollará la obra en la medida de las partes
indivisas que correspondan, toda vez que, como
se dijo, es a través de ese régimen, y no en el de
los derechos personales, en donde encontrarán
verdadera tutela de sus derechos (79).
Frente a aquel, el desarrollador también verá
materializado en este sistema una garantía sufi-
ciente, segura y mucho más ágil, en refuerzo del
crédito que tiene y conserva frente a sus deudo-
res inversores; por vía de la conformación de un
derecho real de condominio revocable.
(77) Edmundo Gatti y Jorge Alterini utilizan la nomen-
clatura para referirse al sistema por el cual un grupo de
cotitulares de un lote de terreno cuyo condominio resulta
preexistente al terreno se proponen erigir una obra, para
luego someterla al régimen de propiedad horizontal, di-
vidir el condominio y adjudicarse entre sí las unidades
resultantes. En el caso destacan que “la construcción por
consorcio de condóminos es más concebible cuando
median vínculos de parentesco o amistad, pero de cu-
alquier modo ha mostrado serias dificultares (...) por las
vicisitudes de todo tipo que puede atravesar cualquiera
de los condóminos y que repercuten entre los demás”,
siendo por estas razones que impulsan, antes de la con-
solidación del sistema, la sanción de una ley que prevea
su regulación en forma exhaustiva. En GATTI, Edmundo
y ALTERINI, Jorge Horacio, en “Prehorizontalidad. Ante-
cedentes y fundamentos...”, ob. cit., p. 1105.
(78) MOREIRA, Laureano Arturo, “Contratos sobre de-
partamentos en construcción”, tomo 2: Construcción por
consorcio..., ob. cit. p. 325 y ss.
(79) Ver supra nota , origen del sistema de contratos in-
escindibles de compraventa de parte indivisa del terreno
y de construcción, redactado y propuesto como proyecto
de ley en ocasión del Congreso Argentino de la Prehori-
zontalidad en 1970, elaborado por los doctores Edmundo
Gatti y Jorge Horacio Alterini, publicado en “Protección
legal a los titulares de boletos de compraventa de inm-
uebles. Antecedentes, fundamentos y anteproyecto de
régimen legal”, en: GATTI, Edmundo y ALTERINI, Jorge
H., Prehorizontalidad y boleto de compraventa, FEDYE,
Fondo Editorial de Derecho y Economía, 2a edición,
marzo de 1981.

Al mismo tiempo, y ligado al derecho real que
vincula a las partes con la cosa —a los adqui-
rentes en forma directa y al vendedor en forma
indirecta por vía de la revocabilidad del domi-
nio—, se incorpora un contrato de locación de
obra, a los fines de detallar las características y
obligaciones relacionadas con la construcción y
desarrollo del proyecto.
Dicho contrato servirá al mismo tiempo para
establecer en forma definitiva y precisa la forma
de financiación, que debe descansar en el mo-
delo obligacional reconocido por el Código Civil
y Comercial a través de las obligaciones de valor,
con el objetivo de garantizar la conservación del
equilibrio prestacional durante la vigencia ínte-
gra del vínculo.
Estos pilares resultarán el piso fundamental
sobre el cual se asienta el modelo propuesto,
que, a partir del principio jurídico de la acce-
sión, traducirá los aportes y mejoras incorpora-
dos al inmueble general por el constructor, en
el acrecentamiento automático del valor de las
partes indivisas de los adquirentes.
Finalmente, el proyecto se complementará
mediante la indivisión forzosa temporal pac-
tada entre los condóminos, y mediante el otor-
gamiento simultáneo, en el acto de adquisición
del derecho real sobre el inmueble, de un poder
especial irrevocable con efectos post mortem a
favor del desarrollador y con facultades especí-
ficas para dar por cierre a la estructura ideada.
De este modo, el diagrama proyectado tendrá
por cierre, una vez finalizada la obra, el someti-
miento del inmueble al derecho real de propie-
dad horizontal por vía del otorgamiento de la
escritura de reglamento de propiedad horizon-
tal, con la simultánea partición privada en espe-
cie entre los condóminos del inmueble, a través
de la adjudicación de las unidades a cada uno
de los respectivos adquirentes inversores.
Así entonces, la cronología del iter negocial
entre las partes funcionaría como se describe a
continuación.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 497
Juan Ignacio Gudelj Bacchiega
IV.1. Suscripción de boletos de compraventa
condicionados
La comercialización de las unidades confor-
me el modelo proyectado solo podrá efectuar-
se sobre la base de considerar las obligaciones
personales surgidas de las promesas de venta
que puedan suscribirse en el inicio de las trata-
tivas comerciales como meramente transitorias,
destinadas a su extinción por agotamiento de su
objeto en el menor tiempo posible.
De este modo, se auspicia que, en aquellos ca-
sos en los cuales las partes suscriban reservas,
promesas de venta y contratos afines en oportu-
nidad de dar principio de ejecución del acuerdo
de venta, estas tengan una vigencia acotada a un
plazo mínimo y transitorio.
Se insiste en que el verdadero norte del siste-
ma propuesto radica en alcanzar la ansiada se-
guridad jurídica en la estructura de los derechos
reales.
Por ese motivo, cualquier vinculación presta-
cional de origen contractual entre las partes pre-
via a ello debe tener una duración limitada y un
carácter eminentemente efímero.
Aun así, no se pierde de vista que la suscrip-
ción de promesas de venta puede resultar de
utilidad en la práctica, siempre que se las consi-
dere preliminares y bajo el prisma de la tempo-
ralidad limitada que se indicó.
Y en estas promesas, a su vez, las partes pue-
den someter la vigencia de su compromiso de
adquisición a la condición suspensiva de que
el desarrollador comercialice una cantidad de
unidades suficientes que permita financiar la
compra del terreno, con más las bases de la obra
propuesta.
Se propone entonces que, en estos instru-
mentos, las partes puedan prever un plazo pe-
rentorio dentro del cual el comprador se reserve
la facultad de resolver el contrato en forma uni-
lateral en el eventual caso de no enajenar unida-
des suficientes para la financiación inicial de la
obra proyectada.
El esquema funcionaría por vía de una cláu-
sula resolutoria por medio de la cual, acaecido
el plazo previsto sin la enajenación de las unida-
Estructuración jurídica para la comercialización de unidades en construcción
des suficientes referenciadas en el acuerdo, este
quede sin efecto en forma inmediata y de pleno
derecho, debiendo restituir el vendedor las su-
mas recibidas en concepto de adelanto por el
pretendido inversor.
Al contrario, de comercializar la cantidad
de unidades proyectadas por el desarrollador
como cantidad mínima necesaria, el hecho fun-
cionaría en tal caso como condición suspensi-
va que, una vez ocurrida, obligaría a las partes a
avanzar a la siguiente etapa prevista.
De este modo se logra que, antes de la trans-
misión de dominio del terreno a los comprado-
res, estos tengan la seguridad suficiente de que
el desarrollador reunió en forma previa la finan-
ciación suficiente para el inicio de aquella.
Del otro lado, el desarrollador solo renunciará
a su derecho real sobre la cosa, una vez que ten-
ga para sí el conocimiento y la seguridad de ha-
ber reunido los inversores adecuados a los fines
de motorizar el proyecto.
IV.2. Derecho real de condominio
El verdadero puntal sobre el que se asienta el
presente esquema negocial descansa en la base
de adjudicar en forma inmediata y sin mayores
dilaciones, a cada uno de los inversores adqui-
rentes en un derecho real sobre la cosa.
Ahora bien, y atento a las consideraciones
particulares del caso que nos enfrentan a la cir-
cunstancia no menos relevante de que la cosa
pretendida por el comprador en efecto aún no
existe, debe variarse el punto de atención a los
fines de poder conciliar el escenario con el que
se cuenta frente al fin perseguido.
Se arriba así a la conclusión de que la única
cosa de existencia actual que tiene materialidad
presente en el caso es, ni más ni menos, el te-
rreno sobre el cual se proyecta la obra edilicia
en pleno.
Y, si bien el objeto último de la transacción no
resulta ser este, sino las unidades derivadas una
vez realizada la obra; encontramos en él un cen-
tro de atención que resulta especialmente útil a
los fines de alcanzar el amparo jurídico perse-
guido para el desarrollo del negocio propuesto.
498 • QUINTA PARTE - Derechos reales
En concreto, este objetivo de otorgar al adqui-
rente un derecho real en la forma más pronta
posible se consigue mediante la celebración de
un contrato de compraventa que tenga por obje-
to partes indivisas del lote de terreno.
Así, el adquirente se convertirá de inmediato
en condómino sobre el bien, en las partes in-
divisas que representen en forma proporcional
el coeficiente que ocupará su unidad funcional
con relación al total del edificio proyectado.
De esta manera, cada uno de los inversores
tendrá un derecho real en común sobre una mis-
ma cosa, sobre las cuotas partes o partes indivi-
sas que hagan a la cuantía de su inversión (80).
En efecto, celebrada la adquisición por escri-
tura de compraventa en favor de los adquiren-
tes (81), tendremos un derecho real que recae
sobre una cosa, que entre sus características ex-
hibe una pluralidad de sujetos, quienes detentan
en común un derecho de propiedad con las más
amplias facultades típicas de estas prerrogativas.
Y si bien, se insiste, dicha potestad no recae
específicamente sobre el objeto que resulta de
interés último de los contratantes, no menos
cierto es que servirá de garantía suficiente para
los inversores frente a cualquiera de las even-
tualidades que puedan suscitarse en el devenir
del proyecto.
Pues, en el caso, al apartarnos del régimen de
los derechos personales, encontramos ahora sí
un sistema con verdadera publicidad suficiente
y que, por lo tanto, resulta plenamente oponible
hacia terceros interesados.
De este modo, finalmente se logra investir al
comprador de un verdadero poder jurídico de
estructura legal, ejercido directamente sobre el
objeto y en forma autónoma, que le atribuye fa-
cultades de persecución y preferencia (82).
(80) El título IV del libro cuarto del Código Civil y Co-
mercial define el derecho real de condominio en su art.
1983 como “...el derecho real de propiedad sobre una
cosa que pertenece en común a varias personas y que
corresponde a cada una por una parte indivisa...”.
(81) La formalidad es requerida conf. art. 1017, inc. a)
del Cód. Civ. y Com.
(82) Conf. art. 1882 del Cód. Civ. y Com.

En suma, el inmediato otorgamiento de un tí-
tulo de propiedad mediante la celebración de
una escritura que vincula directamente al com-
prador con la cosa evitará la constitución de gra-
vámenes o los actos de disposición de parte del
desarrollador en desconocimiento del compra-
dor; y, en última instancia, servirá de tutela fren-
te a los potenciales perjuicios ocasionados por
una eventual falencia del constructor.
Se lograría entonces, ahora sí, el objetivo que
no se pudo alcanzar atendiendo al problema
desde el campo obligacional.
Pues de lo antes referenciado se desprende que
las propuestas basadas en la registración de ins-
trumentos privados de venta poco han aportado.
Y es que en por sus propios caracteres el dere-
cho de las obligaciones no ha conformado garan-
tía alguna hacia los compradores frente al interés
de terceros interesados; ni ante eventuales ma-
niobras fraudulentas de parte del vendedor.
IV.3. Contrato de obra
Simultáneamente a la firma de la escritura de
compra en favor de los adquirentes, se celebra-
rá un contrato de obra entre las partes —desa-
rrollador e inversores—, de manera tal que entre
los vínculos contractuales se conforme una uni-
dad jurídica inescindible.
Por vía de este contrato se sentarán las bases
fundamentales de la obra: las obligaciones del
desarrollador, así como los términos, alcances y
obligaciones relacionados con la prestación de
hacer y de dar, propia de la comercialización de
unidades desde el pozo.
El instrumento servirá a los fines de que las
partes puedan volcar en él un verdadero com-
promiso por vía del cual se dejen debidamente
asentados los aspectos técnicos de la obra: ca-
lidades de materiales, medidas y características
generales del edificio y particulares de la uni-
dad, plazos de realización, entrega de posesión
y de escrituración futura, penalidades, etc.
Ambos contratos —compraventa y contrato
de obra— formarán una unidad jurídica ines-
cindible a la luz de la conexidad prevista por el
Código Civil y Comercial.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 499
Juan Ignacio Gudelj Bacchiega
Y es que, en definitiva, se trata de dos contra-
tos autónomos que se hallan vinculados entre sí
por una finalidad económica común que pre-
viamente establecen las partes, de modo tal que
cada uno de ellos resulta determinante del otro
para el logro del resultado perseguido (83).
Y el mecanismo recomendado a los fines de
prevenir disputas, frente a terceros, pero princi-
palmente de los propios condóminos entre sí y
de estos frente al desarrollador, será incorporar
el contrato de obra al cuerpo de la escritura de
compraventa.
De esta manera adquirirá fecha cierta y será
conocido a su vez por el resto de los condómi-
nos, resultando a cada uno oponible el contrato
firmado por el resto de los inversores.
Así entonces, lograda la ansiada protección
suficiente del interés de las partes, especialmen-
te en resguardo de su patrimonio a través de la
inmediata constitución de un derecho real, a
continuación, se conforma un vínculo presta-
cional que sirva junto con el primero para la
consecución de una finalidad económica que
los trasciende en forma individual y que solo
podrán alcanzar a partir de la conexidad ahora
pretendida.
Y este derecho personal tendrá por objeto la
estipulación entre los propios interesados de
todas las cuestiones que exceden a una mera
compraventa de inmueble, y que se relacionan
precisamente con la prestación compleja que
tiene origen en la comercialización de unidades
previas a su propia existencia, y en la denomina-
da etapa de prehorizontalidad.
IV.4. Compromiso obligacional y de adjudica-
ción
La conexidad contractual relacionada respec-
to de los actos jurídicos antes referenciados res-
ponde a la evidente finalidad económica tenida
en vista por las partes en oportunidad de la ce-
lebración de los compromisos asumidos, y que
se traduce en la comercialización de unidades
funcionales a construir.
(83) Conforme art. 1073 y ss. del Cód. Civ. y Com.
Estructuración jurídica para la comercialización de unidades en construcción
Y dicha conexidad se proyecta, como se in-
dicó, en el contrato de obra, pero lógicamente
hace lo propio respecto al derecho real de con-
dominio que cada uno de los inversores ostenta
sobre las partes indivisas del lote de terreno.
Pues, si bien cada condómino conserva ple-
nas facultades jurídicas sobre la cosa, a tal pun-
to de poder enajenarla libremente en cualquier
momento sin depender de la voluntad de los
demás (84), en el caso, aparece como particu-
larmente relevante la limitación del derecho de
cada uno a raíz de la conexidad que dicha potes-
tad reconoce en la operación económica global.
Se advierte que la finalidad económica tenida
en vista resulta calificante de la relación jurídica
entre las partes; y de estas frente al objeto.
Por lo tanto, se impone la interpretación que
hace a la trascendencia de la operación y que va
más allá de los vínculos individualmente consi-
derados.
Y si bien esta conexidad contractual puede
presumirse, conforme así lo dispone el Código
Civil y Comercial, de la interpretación de la ope-
ración de que se trata, corresponde en el caso, a
los fines de dotar de seguridad jurídica al nego-
cio, pactarlo en forma expresa en el cuerpo de la
escritura (85).
(84) Refiere la doctrina especializada en oportunidad
de comentar el art. 1989 del Cód. Civ. y Com. que “...la
existencia de partes alícuotas nos permite distinguir las
facultades de los condóminos respecto de su parte indi-
visa, y las facultades relativas a la cosa o cosas que con-
stituyen el objeto de dominio (...) sobre su parte ideal,
el condómino tiene (...) facultades amplísimas, equiva-
lentes a las de un propietario sobre su cosa (...) se haya
autorizado para ejercer las facultades sobre su parte
indivisa sin depender del consentimiento de los demás
condóminos y sin otras limitaciones que las que deriven
de la calidad abstracta que reviste dicha parte”, en MARI-
ANI DE VIDAL, Marina y ABELLA Adriana N., “Derechos
reales en el Código Civil y Comercial”, tomo 1º, Zavalía,
10-01-2016, IBSN: 978-950-572, p. 201.
(85) Dispone en este aspecto el art. 1073 del Cód. Civ.
y Com., con relación a los contratos conexos, que resulta
requisito para que se materialice la vinculación entre el-
los que haya una finalidad económica común y previa-
mente establecida, y que “...esta finalidad puede ser es-
tablecida por ley, expresamente pactada, o derivada de
la interpretación...”, agregando a esos eventos el art. 1074
que “...los contratos conexos deben ser interpretados los
500 • QUINTA PARTE - Derechos reales
En efecto, nadie podrá seriamente descono-
cer que el condominio que ostenta cada inver-
sor lo es en función de una operación compleja
cuya finalidad mediata en verdad reconoce no
ya la comunidad sobre un lote de terreno, sino la
exclusividad de cada uno de ellos en el ejercicio
de la propiedad horizontal sobre la unidad futu-
ra que les corresponda.
Pero, más allá de eso, estando en condiciones
las partes de dejar ello debidamente asentado
a efectos de descartar cualquier incertidumbre
futura, la etapa inicial se presenta como espe-
cialmente útil.
Así entonces, resultará valioso que en el cuer-
po del instrumento se haga constar un compro-
miso obligacional y de adjudicación por el que
se detalle que las partes indivisas adquiridas por
cada condómino se reflejarán al final de la obra
en la adjudicación exclusiva de la unidad o las
unidades prometidas.
A su vez, y para constancia y certeza de los ad-
quirentes, las partes podrán suscribir un croquis
o plano proyectado que se anexará como cons-
tancia en cabeza del título.
De esta manera se neutralizará cualquier duda
que pudiera plantearse en relación con la causa
fin perseguida por las partes en oportunidad de
la suscripción de los vínculos referenciados.
Y aún más respecto de la conexidad de estos
entre sí, y a partir de ello la propagación de efec-
tos de uno hacia otro, de forma que cada vínculo
deba ser interpretado y aplicado en el contexto
sistemático dentro del cual se instrumentan.
IV.5. Pacto de indivisión forzosa temporaria
Centrando ahora sí la mirada en el ámbito de
los derechos reales, toca en este apartado carac-
terizar el condominio que las partes adquieren
en el caso que se analiza.
Se parte de la base de destacar que este dere-
cho real exhibe dos variables conforme la clasi-
ficación clásica.
unos por medio de los otros, atribuyéndoles el sentido
apropiado que surge del grupo de contratos, su función
económica y el resultado perseguido”.

Así entonces, se diferencian, por un lado, el
condominio normal, común o sin indivisión
forzosa, caracterizado por la facultad de los con-
dóminos de pedir en todo tiempo la división; y,
por el otro, el condominio anormal o con indivi-
sión forzosa, en el cual la posibilidad de reque-
rir la división se encuentra limitada por diversas
causales (86).
Y respecto de este último, se distingue asimis-
mo el condominio conforme la causa fuente de
la indivisión, que puede derivar de la ley, del
contrato o de una disposición de última volun-
tad (87).
Finalmente, el condominio indivisible se clasi-
fica además desde un punto de vista temporario,
diferenciando su alcance en tal caso, dependien-
do de su carácter temporario o perdurable.
De esta manera se debe partir de reconocer que
por defecto el condominio reconocido por el Có-
digo Civil y Comercial es sin indivisión forzosa.
Y es que, en el caso, se impone como principio
considerar que frente a cualquier comunidad de
derechos se procura antes que todo reconocer
una nota de transitoriedad.
Esa postura tradicional toma como punto de
partida que una comunidad de este tipo resulta
foco de potenciales conflictos entre los cotitula-
res, quienes en cualquier circunstancia pueden
ver enfrentados sus intereses, con un evidente
impacto en la utilidad eventual de la cosa afec-
tada a ello.
Y a raíz de esa circunstancia surge el principio
sostenido por el art. 1997 del Cód. Civ. y Com.,
que sostiene que, excepto pacto en contrario,
todo condómino puede en cualquier tiempo
solicitar la partición de la cosa que tiene en co-
mún (88).
(86) ITURBIDE, Gabriela A., “Aspectos procesales de
la división del derecho real de condominio en el nuevo
Código Civil y Comercial”, en RCCyC 2017 (febrero), 54,
Cita Online AR/DOC/3989/2016.
(87) MARIANI DE VIDAL, Marina y ABELLA Adriana
N., “Derechos reales”, ob. cit., p. 200.
(88) Amplía Christian Pettis con relación a que el art.
1997 del Cód. Civ. y Com. resulta “...la prerrogativa más
importante que se reconoce a los condóminos y, tal
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 501
Juan Ignacio Gudelj Bacchiega
Pero dicha circunstancia provocaría en el caso
que ahora nos ocupa una incertidumbre intole-
rable acerca de la marcha y el éxito del objeto de
la conformación de este derecho real en el caso.
Pues el esquema que se propone requiere ne-
cesariamente que la etapa durante la cual los
adquirentes ostenten esta comunidad de dere-
chos sea de carácter netamente transitorio, re-
lacionada específicamente con la posibilidad de
reforzar el crédito de los inversores.
Y en ese contexto el desarrollo normal del pro-
ceso, la ejecución de la obra y los trabajos acce-
sorios, así como la aprobación y registración de
planos por ante las autoridades administrativas
competentes y mucho más el sometimiento del
inmueble general al derecho real de propiedad
horizontal, pueden verse frustrados de operar la
extinción de condominio antes de tiempo a raíz
de la partición solicitada por cualquiera de los
comuneros.
En efecto, si un condómino ejerciera su dere-
cho a requerir la partición del condominio antes
de tiempo, esto obstaculizaría en forma insalva-
ble el curso del proyecto.
Y a tales eventos, no obstante ser el condomi-
nio sin indivisión forzosa la regla general, el pro-
pio código prevé la figura de la partición nociva
como herramienta útil para prevenir el daño
que podría ocasionar el ejercicio intempestivo
de este derecho por parte de un cotitular.
En concreto, aún no existiendo la indivisión
forzosa, el Código Civil y Comercial contempla
una restricción genérica a la facultad de pedir la
partición en cualquier tiempo (89).
vez, la nota más emblemática del derecho real de con-
dominio, demostrativa del disfavor que caracteriza su
regulación (...) de autorizar a que, en cualquier tiempo,
cualquiera de los condóminos, cualquiera sea la impor-
tancia de su cuota parte, pueda, no obstante la opinión
contraria de los demás, provocar la extinción del derecho
real. La facultad de pedir la división de la cosa común
tiene su fundamento en el derecho del comunero de
poner fin en cualquier momento al condominio si no ex-
iste una causal de indivisión forzosa”, en “Código Civil y
Comercial de la Nación comentado”, dirigido por Ricardo
Luis Lorenzetti, tomo IX, 1a ed., - Santa Fe; Rubinzal —
Culzoni, 2015, ISBN 978-987-0595-4, p. 366.
(89) ITURBIDE, Gabriela A, ob. cit., p. 15.
Estructuración jurídica para la comercialización de unidades en construcción
Así, en el art. 2001 dispone que, “cuando la par-
tición es nociva para cualquiera de los condó-
minos, por circunstancias graves, o perjudicial
a los intereses de todos o al aprovechamiento de
la cosa según su naturaleza y destino económi-
co, el juez puede disponer su postergación por
un término adecuado a las circunstancias y que
no exceda de cinco años...” (90).
Es decir que, en la plataforma hipotética pro-
puesta por la norma, la indivisión de la comuni-
dad de derechos resultaría impuesta por el juez
a pedido de parte.
Y si bien la norma no exige específicamente la
concurrencia de circunstancias graves, no me-
nos cierto resulta que la incertidumbre respecto
a cuáles motivos son importantes o de entidad
suficiente para que prospere la postergación
merece una atención especial (91).
(90) El antecedente normativo del que deriva el artícu-
lo relacionado se encuentra en el código velezano, cuyo
art. 2715 establecía la restricción del derecho a requerir la
partición “...cuando la división fuere nociva por cualqui-
er motivo, en cuyo caso debe ser demorada cuanto sea
necesario para que no haya perjuicio a los condóminos”.
(91) En punto a la incertidumbre respecto a cuáles
son las causas que podrían habilitar al juez a postergar
el tiempo del ejercicio de la acción de partición por con-
siderar que la división de la cosa común resulte nociva,
señala Christian Pettis que «...no cualquier contingencia
puede justificar la indivisión decretada en función de la
causal que aquí se trata. Por lo pronto la nocividad debe
estar fundada en perjuicios que afectan a uno, a algunos
o a todos los condóminos, lo que descarta la posibilidad
de que pueda invocarse un menoscabo o afectación al
interés colectivo o de la sociedad en general», en «Código
Civil y Comercial de la Nación comentado», dirigido por
Ricardo Luis Lorenzetti, tomo IX, 1a ed., - Santa Fe; Ru-
binzal — Culzoni, 2015, ISBN 978-987-0595-4, p. 374. En
este sentido, a la hora de ejemplificar circunstancias que
habiliten el campo de aplicación de la norma en análisis,
los autores suelen acudir a causas excepcionalmente ex-
traordinarias y perjudiciales, entre las que se enumeran
las revoluciones, las invasiones al país o las hondas cri-
sis económicas, que provocarían que, de partirse la cosa
durante esa instancia, las partes obtendrían un precio
inferior al de períodos normales. SALVAT, Raymundo M.,
«Tratado de derecho civil argentino. Derechos reales», 4ª
edición, actualizada por Manuel J. Argañarás, Tipográfica
Editora Argentina, Buenos Aires, 1959, tº III, núm. 1432,
p. 189; PEÑA GUZMÁN, Luis A., «Derecho civil. Derechos
reales», Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires,
1973, tº II, núm. 1160. En COSSARI, Nelson G.A., en AL-
TERINI, Jorge H. (director general) y ALTERINI, Ignacio
502 • QUINTA PARTE - Derechos reales
Y esa inseguridad se agrava cuando se tiene
en cuenta la propia naturaleza del derecho real
de condominio, pensado genéricamente como
transitorio, tal como se indicó (92).
Es por esto que, en las circunstancias que
ahora se tratan, corresponde anticiparse a los
potenciales riesgos de que la operatoria se frus-
tre, a fin de evitar el entorpecimiento del normal
desarrollo del proceso de subdivisión del in-
mueble general por medio de la confección de
la obra tanto en su aspecto físico como en cuan-
to a sus requisitos jurídicos relacionados con el
otorgamiento del reglamento de propiedad ho-
rizontal y la posterior adjudicación de las unida-
des resultantes a cada inversor.
Y en ese sentido, surge como herramienta de
especial utilidad la indivisión temporaria por
imposición de los propios condóminos, confor-
me lo prevé la norma.
En concreto, la propuesta a desarrollar apun-
ta a la prevención del daño a partir de un com-
promiso previo suscripto por cada adquirente, a
los fines de inhibir la posibilidad de cada uno de
estos de frustrar la marcha del proyecto con la
solicitud intempestiva de la partición de la co-
munidad.
De este modo, desde la celebración de la es-
critura de adquisición de las partes indivisas del
lote de terreno por parte de los inversores, di-
chos condóminos en forma unánime (93) pac-
E. (coordinador), Código Civil y Comercial comentado.
Tratado exegético, cit., tomo IX, p. 712.
(92) Amplía Gabriela A. Iturbide al señalar que “...la
postergación de la partición por ser reputada nociva, no
ha tenido mucha aplicación en la jurisprudencia debido
al supuesto disfavor con que es mirado el condominio
por la ley, ya que el condominio normal resulta de caráct-
er transitorio, expuesto a desaparecer, y la ley no quiere
que los comuneros se vean ligados sine die, por lo que
prohíbe renunciar de una manera indefinida al derecho a
pedir la división limitando tales aspectos”, en ITURBIDE,
Gabriela A, ob. cit., p. 16.
(93) Existe coincidencia generalizada en la doctrina
especializada en considerar que el convenio y sus even-
tuales renovaciones tendientes a la suspensión de la par-
tición deben tomarse por unanimidad. En ese sentido,
bastaría con que uno de los comuneros se opusiera a su
celebración para que este conserve su derecho a pedir la
partición luego. Conf. LAFAILLE, Héctor, en LAFAILLE,

tarán en el título constitutivo de su derecho real
el convenio de suspensión de la partición, por
un plazo que no exceda de los diez años en los
términos del art. 2000 del Cód. Civ. y Com. (94).
En el caso, dicho acuerdo deberá contemplar
el tiempo que se estime suficiente para la culmi-
nación de la obra y su adjudicación en los térmi-
nos originales.
En ese sentido, si bien la norma advierte res-
pecto de la duración máxima posible, al mismo
tiempo deja abierta la puerta para que su vigen-
cia pueda estar atada a un plazo incierto.
Vale destacar en el caso que se trata de un plazo
máximo de orden público, pero que en su exten-
sión no pareciera reflejar un problema particular
al caso, atento al tiempo de duración habitual de
una obra de la que en el caso se supone.
Así entonces, las partes podrían convenir que
el convenio de suspensión de la partición per-
dure hasta cumplida la condición de finalizarse
la obra, y que, a partir de esto, se someta el in-
mueble a propiedad horizontal.
A su vez, es importante señalar que este acuer-
do de diferimiento en la partición del condomi-
nio deberá ser publicitado en forma suficiente
para poder ser oponible a los terceros intere-
sados de buena fe, inscribiéndose por ante el
Registro de la Propiedad Inmueble en el rubro
gravámenes y restricciones del folio real que co-
rresponda al inmueble general (95).
Esta circunstancia se encuentra prevista en
forma expresa en el art. 2003 del Cód. Civ. y
Héctor, ALTERINI, Jorge H., “Derecho civil. Tratado de
los derechos reales”, 2ª edición actualizada y ampliada,
La Ley y Ediar, Buenos Aires, 2010, t. III, núm. 1115, p. 328
(94) Conf. art. 2000 del Cód. Civ. y Com., que dispone
bajo el epígrafe “convenio de suspensión de la partición:
Los condóminos pueden convenir suspender la partición
por un plazo que no exceda de diez años. Si la conven-
ción no fija plazo, o tiene un plazo incierto o superior
a diez años, se considera celebrada por ese tiempo. El
plazo que sea inferior a diez años puede ser ampliado
hasta completar ese límite máximo”.
(95) SABENE, Sebastián E., “Abordaje comparativo del
condominio, la comunidad hereditaria y la indivisión
postcomunitaria”, AR/DOC/1556/2019.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 503
Juan Ignacio Gudelj Bacchiega
Com. y precisamente impone la publicidad re-
gistral suficiente de las cláusulas de indivisión a
los fines de su oponibilidad a terceros (96).
De esta manera, una vez instrumentado este
acuerdo, se podrá dar origen a un condominio
de indivisión forzosa transitoria por acuerdo de
partes, que impedirá que cualquiera de los con-
dóminos pueda, por vía de la partición, entor-
pecer u obstaculizar el normal desarrollo del
proyecto encaminado hacia la futura subdivi-
sión por la vía de la propiedad horizontal, y su
partición en especie mediante la adjudicación
de las unidades resultantes.
Asimismo, la incorporación del citado pacto
de indivisión en el título constitutivo, en corre-
lación con el principio contenido en el art. 399
del Cód. Civ. y Com. (97), lo hará plenamente
oponible a los sucesores del inversor, quienes
(96) Sobre el tema, analiza Nelson Cossari que “...la dis-
posición disipa toda duda sobre el ingreso de estas cláu-
sulas a los registros de la propiedad, y es de toda lógica
imponer su registración por cuanto el tercero que puede
adquirir una cuota en el condominio debe conocer, para
que le pueda ser oponible, la existencia de una cláusula
de indivisión que impide dividir la cosa por un tiempo y
cuanto resta para que el mismo se cumpla (...) en mate-
ria de inmuebles, esto implica que para su oponibilidad
a terceros interesados será necesaria la escritura pública”,
en ALTERINI, Jorge H. (director general) y ALTERINI,
Ignacio E. (coordinador), “Código Civil y Comercial co-
mentado. Tratado exegético”, cit., tomo IX (director del
tomo: Nelson G. A. Cossari), p. 724.
(97) Esta norma incorpora en la teoría general de los
hechos y actos jurídicos el principio clásico propio de
la transmisión de derechos nemo plus iuris y que se re-
fiere a que nadie puede transmitir a un tercero un mejor
derecho que el que tiene. En ese sentido, el art. 399 del
Código Civil y Comercial dispone que “...nadie puede
transmitir a otro un derecho mejor o más extenso que
el que tiene, sin perjuicio de las excepciones legalmente
dispuestas”. Esta norma dispone en la teoría general de
los actos jurídicos un principio clásico en la transmisión
de derechos, identificado bajo el aforismo nemo plus ju-
ris ad alium transferre potest quam ipse haberet —nadie
puede transmitir a otro un derecho sino como lo tiene—.
Dicha disposición se refiere a la extensión de la transmis-
ión y alcanza su verdadera relevancia en las transmis-
iones derivadas de actos entre vivos. En LORENZETTI,
Ricardo Luis, en “Código Civil y Comercial de la Nación
comentado”, dirigido por Ricardo Luis Lorenzetti — 1a
ed., - Santa Fe; Rubinzal — Culzoni, 2015, tomo 2º, ISBN
978-987-30-0538-1, p. 555
Estructuración jurídica para la comercialización de unidades en construcción
en consecuencia no podrán alterar la sustancia
de su derecho real (98).
Se encuentra entonces, en el pacto de indi-
visión forzosa temporaria por acuerdo de to-
dos los condóminos, un instrumento apto para
otorgar la seguridad jurídica suficiente que ga-
rantice que ninguno de los cotitulares frustrará
la finalidad perseguida.
Y dicha certidumbre además propaga efectos
hacia afuera de la relación jurídica sustancial.
Pues la restricción autoimpuesta a solicitar la
partición antes de tiempo producirá a su vez ple-
nos efectos frente a terceros mediante su publi-
cidad registral, según así surge del texto del art.
2003, en concordancia con lo dispuesto en forma
general para los derechos reales en el art. 1893.
IV.6. El modo suficiente del constituto posesorio
Siendo foco central del caso el derecho real
de condominio, merece hacer foco en la moda-
lidad de adquisición de este por parte de los in-
versores.
En ese sentido, si bien el título suficiente ope-
ra mediante el otorgamiento inmediato de la
escritura de compraventa correspondiente por
parte del titular del lote y enajenante con los ad-
quirentes e inversores, el modo suficiente por su
parte merece una mirada particular a los even-
tos de comprender la forma en que aquel se ma-
terializa (99).
Y es que, si bien la tradición aparece como re-
quisito necesario para la transmisión derivada
de este derecho real que se ejerce por la pose-
sión, también resulta relevante destacar que la
tenencia sobre el bien seguirá estando en ma-
nos del enajenante.
Pues este último, en su calidad de desarrolla-
dor, y conforme las obligaciones asumidas en el
contrato de obra, deberá culminar los trabajos
precisamente sobre el inmueble transmitido.
(98) Ver infra: “libre cesibilidad de derechos”.
(99) El art. 1892 del Cód. Civ. y Com. dispone que “...la
adquisición derivada por actos ente vivos de un derecho
real requiere la concurrencia de título y modo suficien-
tes”.
504 • QUINTA PARTE - Derechos reales
De esta manera, si bien enajena la cosa, será
necesario que luego de la transmisión del dere-
cho real en favor del adquirente, el primero con-
tinúe ostentando sobre el objeto una relación
real (100).
Por este motivo, corresponde hacer uso de la
herramienta reconocida por el propio Código
Civil y Comercial para la adquisición del dere-
cho real del condómino por parte del titular pri-
mitivo, por vía del constituto posesorio.
En efecto, y en concordancia con lo estable-
cido por los arts. 1894 y 1923 en forma coinci-
dente, este modo de adquisición de la posesión
sobre una cosa, que opera como tradición en
cuanto modo suficiente, tiene lugar cuando el
poseedor originario transfiere a otro la cosa, re-
servándose la tenencia y constituyéndose en re-
presentante del nuevo poseedor.
De esta manera, tendremos al condómino
como nuevo titular del derecho real, investi-
do de esta potestad por haberse configurado la
doble adquisición requerida para las transmi-
siones de derechos reales entre vivos —título y
modo suficientes—.
Pero asimismo conservaremos al desarrolla-
dor y primitivo propietario ahora en calidad de
tenedor, a los fines de que este, en ejercicio de
su relación real, pueda continuar en el desarro-
llo de la obra proyectada (101).
IV.7. Poder especial irrevocable con efectos post
mortem
Tal como se relacionó, el título de adquisición
del derecho real de condominio en favor de los
inversores y adquirentes debe contener entre
sus disposiciones un compromiso obligacional
y de adjudicación por vía del cual se prevea que
(100) El art. 1924 del Cód. Civ. y Com. define la
tradición posesoria “...cuando una parte entrega una cosa
a otra que la recibe. Debe consistir en la realización de
actos materiales de, por lo menos una de las partes, que
otorguen un poder de hecho sobre la cosa, los que no se
suplen, con relación a terceros, por la mera declaración
del que entrega de darla a quien la recibe, o de este de
recibirla”.
(101) GATTI, Edmundo y ALTERINI, Jorge Horacio, en
“Prehorizontalidad. Antecedentes y fundamentos... “, ob.
cit., p. 1120.

las respectivas partes indivisas se traducirán, al
final de la obra, en la adjudicación en la titulari-
dad plena de cada una de las unidades funcio-
nales comprometidas en favor de ellos.
Dicha circunstancia tendrá como finalidad
inmediata dejar debidamente plasmada en el
cuerpo del título de adquisición del derecho real
la causa fin que motivó a las partes a concretar
la operatoria comercial que se trata, y que la ex-
hibe como parte de una estructura destinada a
una finalidad económica que la trasciende.
A su vez, y para mayor claridad, las partes de-
ben suscribir un croquis o plano proyectado,
que se anexará como constancia al relacionado
título (102).
El proceso encuentra cierre de esta manera a
la finalización de la obra, oportunidad en la cual
se someterá el inmueble general al derecho real
de propiedad horizontal, y se culminará la co-
munidad de derechos entre los condóminos por
vía de la partición privada conforme el compro-
miso original asumido por estos.
Pero no puede soslayarse que, al operar la
mutación del derecho real a partir de lo relacio-
nado en el párrafo precedente, se requerirá para
el otorgamiento de estos actos de la voluntad
unánime de los condóminos.
Y dicha unanimidad aparece entonces como un
valladar al que habrá que dar especial atención.
Pues la conformidad previa y expresa de todos
los titulares resultará requisito ineludible para la
válida celebración de la futura escritura de re-
glamento de propiedad horizontal, división de
condominio entre las partes, y de adjudicación
de las unidades resultantes a los copropietarios.
Y aún más, antes de ello, surge necesario,
para que puedan realizarse esos actos, el previo
cumplimiento de una serie de trámites adminis-
trativos que, en su caso, exigen también como
condición de validez el consentimiento de todos
los involucrados.
En concreto, se trata de la aprobación y regis-
tración de planos de obra, plano de mensura de
(102) Ver supra “Compromiso obligacional y de adju-
dicación”.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 505
Juan Ignacio Gudelj Bacchiega
subdivisión, y de los diversos permisos por ante
las autoridades competentes.
A tales fines, considero apto el otorgamiento
de los adquirentes de un poder especial en favor
del desarrollador, a efectos de agilizar las referi-
das tramitaciones.
Las facultades contenidas en este poder serán
aquellas que resulten aptas para poder llevar
adelante las tramitaciones por ante las autorida-
des competentes, pero así también con una ex-
tensión suficiente para que, con su única firma,
el desarrollador pueda, en nombre de los comu-
neros, otorgar los actos requeridos para la muta-
ción del derecho real sobre la cosa.
A su vez, la calificación de dicho poder como
irrevocable en forma expresa en los términos
contenidos en el art. 380, inc. c) del Cód. Civ. y
Com. se presenta como una herramienta ple-
namente adecuada para dotar de mayor certi-
dumbre al desarrollo de un proceso de tracto
continuado y de prolongación significativa en el
tiempo.
Se destaca en este punto el carácter eminen-
temente revocable de los poderes, propio de la
naturaleza de un acto unilateral en interés ex-
clusivo del otorgante.
Y esa revocabilidad inherente expande sus
efectos dando lugar a un principio fundamental
que encuentra materialización en la circunstan-
cia prevista en la norma y que se refiere a que
el fallecimiento del poderdante genera la extin-
ción inmediata y de pleno derecho del poder
por él otorgado.
Pues bien, dicho escenario, de producirse
—sea la revocación del poder como la extin-
ción de sus efectos a causa del fallecimiento
del otorgante—, sería generador de potencia-
les riesgos de obstruir el desarrollo de la obra
en los términos previstos.
Pues no se puede perder de vista la evidente
dificultad práctica de obtener la unanimidad
de los condóminos en oportunidad de realizar
cualquiera de los trámites antes relacionados.
Esto sin dejar de considerar el eventual caso
en que alguno de ellos manifieste positivamen-
te su rechazo a alguna de tales iniciativas por
Estructuración jurídica para la comercialización de unidades en construcción
cualquier motivo que responda a su decisión
exclusiva.
Y es a raíz de esto que deviene especialmen-
te útil el poder especial con carácter irrevocable
por un plazo determinado, a los fines de cum-
plir con las diversas tramitaciones que revisten
la calidad de interés legítimo ya no solo del re-
presentado, sino también del representante y
del resto de los inversores.
En tal sentido, sostiene la doctrina que “la
irrevocabilidad es admitida en tanto no com-
prometa hasta límites irrazonables la autono-
mía y libre albedrío del mandante (...) debiendo
a tales efectos establecer en forma clara tres re-
quisitos necesarios para que ésta pueda darse
(...) a) existencia de un negocio especial; b) de-
terminación de un plazo de vigencia del poder;
y c) interés legítimo de los contratantes o un ter-
cero” (103).
Pues bien, tales requisitos de validez en el
caso están reflejados con una evidencia particu-
lar, motivo por el cual no podrá ser posterior-
mente cuestionada la autolimitación impuesta
por el poderdante, ni aún por los herederos del
causante.
Es que, en el caso el negocio especial requeri-
do, no es otro que la operación subyacente a la
estructura conformada en el caso, y que respon-
de a la comercialización de una unidad funcio-
nal en construcción.
Del mismo modo, se cumple con la exigencia
de la determinación del plazo de vigencia del
poder especial, y cuya extensión expresada en
el instrumento se corresponderá con la estima-
ción que el desarrollador proyecte como tiempo
suficiente para la concreción de la obra y la ad-
judicación de los inmuebles a los titulares.
Finalmente, y respecto al interés legítimo de
los contratantes, este resulta evidente por las
causas relacionadas y que se representan en la
conveniencia y necesidad de instrumentar el
poder en los términos referidos a fin de concre-
(103) ARIZA, Ariel, en “Código comentado”, Rubinzal
— Culzoni, Santa Fe, 2006, T. II, P. 587; en cita de Código
Civil y Comercial de la Nación comentado, dirigido por
Ricardo Luis Lorenzetti — 1a ed., - Santa Fe; Rubinzal —
Culzoni, 2015, ISBN 978-987-0538-1, p. 494.
506 • QUINTA PARTE - Derechos reales
tar el negocio que resultó causa fin de la celebra-
ción del negocio aludido.
En efecto, se ha dicho que “...es admitido doc-
trinalmente que el poder irrevocable perdura
luego de la muerte del mismo. Tal solución debe
compatibilizarse con el marco de actuación re-
conocido por el ordenamiento jurídico para la
eficacia de lo actuado después de la muerte del
representado” (104).
IV.8. Principio de accesión
El principio jurídico de la accesión adquiere
particular relevancia en el esquema propuesto,
entendiéndolo en su aplicación concreta al caso
como aquel por el cual los valores económicos
aportados por el adquirente, y traducidos en la
construcción que se levante en el terreno, acrece-
rán automáticamente el valor de la parte indivisa
correspondiente a cada uno de aquellos (105).
Esta pauta general se encuentra receptada en
el art. 226 del Cód. Civ. y Com., que aborda el
caso de las cosas muebles que se encuentran in-
movilizadas por su adhesión física al suelo, con
vocación de perdurabilidad, formando en tal
sentido un todo (106).
De este modo, las cosas muebles que se ad-
hieren físicamente en forma perdurable a un in-
mueble adquieren el carácter de inmueble por
accesión.
Y en el caso, una vez ocurrida esta circunstan-
cia, mejorará automáticamente la posición del
titular de la cosa principal, quien en consecuen-
cia se ve beneficiado por la incorporación de ta-
les muebles en su cosa.
Al respecto, desde muy antiguo se ha enun-
ciado el principio de que lo accesorio sigue la
(104) ARIZA, Ariel, en “Código comentado”, cit., t. II,
ps. 589/590, en Código Civil y Comercial de la Nación co-
mentado, dirigido por Ricardo Luis Lorenzetti, ob. cit., p.
495.
(105) GATTI, Edmundo y ALTERINI, Jorge Horacio, en
“Prehorizontalidad. Antecedentes y fundamentos... “, ob.
cit., p. 1119.
(106) LORENZETTI, Ricardo Luis, en “Código Civil y
Comercial de la Nación comentado”, dirigido por Ricardo
Luis Lorenzetti, Rubinzal — Culzoni, Santa Fe, 2015, t. 1,
ISBN 978-987-30-0516-9, p. 748.

suerte de lo principal, beneficiando al titular de
la cosa principal que se ve a partir de ello acre-
centada (107).
Así entonces, en el esquema analizado, cada
uno de los adquirentes e inversores irá acrecen-
tando a su titularidad los valores económicos
que se incorporen a la obra edilicia y que se tra-
duzcan en el proyecto habitacional objeto últi-
mo del vínculo.
Y esto ocurrirá en forma automática, como ló-
gica derivación del principio de accesión, a par-
tir de la titularidad que tienen y ostentan sobre
el terreno del que obtuvieron su derecho real en
forma inmediata con la conformación del con-
dominio originario.
IV.9. Financiación de la obra. Las obligaciones
de valor
IV.9.a. El nominalismo y la falta de acceso al
crédito oficial
Un modelo de comercialización de inmuebles
que pretenda aceptación y eficacia práctica no
puede prescindir de un mecanismo económico
y financiero apto para quAe las partes puedan
prever una forma de abordar el pago de la uni-
dad durante el tiempo en el que se extienda la
obra edilicia.
Pero para su viabilidad debemos hacer foco
en primera instancia en las dificultades recu-
rrentes que se verifican en la realidad, a la hora
de tratar el financiamiento en la compraventa
de inmuebles a plazo.
De la misma manera, y si se pretende confor-
mar un esquema obligacional monetario que en
la práctica pueda tener una acogida generaliza-
da, no puede ignorarse el contexto macroeco-
nómico en el que aquel deberá funcionar.
Pues, si bien en cualquier ordenamiento ju-
rídico las circunstancias patológicas no deben
(107) BUERES, Alberto J. (dir.) y HIGHTON, Elena
I. (coord.), “Código Civil y normas complementarias.
Análisis doctrinario y jurisprudencia”, Hammurabi, Bue-
nos Aires, 1997, vol. V, p. 40, citado en LORENZETTI, Ri-
cardo Luis, en Código Civil y Comercial de la Nación co-
mentado, dirigido por Ricardo Luis Lorenzetti, Rubinzal
— Culzoni, Santa Fe, 2015, t. 1..., ob. cit., p. 757.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 507
Juan Ignacio Gudelj Bacchiega
resultar determinantes a los fines de la estructu-
ración de un sistema normativo, no menos cier-
to es que estos factores sí condicionan o deben
condicionar la política legislativa en un tiempo
y un lugar determinados.
Y es que, si se sigue como premisa la abstrac-
ción respecto a la praxis, se corre un serio riesgo
de discutir el tema exclusivamente en el marco
de los claustros de los estudiosos de la materia;
abstrayéndose de lo que en verdad sucede en la
realidad negocial.
Considerar meramente coyunturales o pro-
ducto de una patología transitoria los deveni-
res de índole macroeconómica en general de
nuestro país, relacionados con períodos de in-
flación continuada en contextos recesivos, im-
plicará para las más sutiles consideraciones una
mirada ingenua; cuando no, en verdad, una to-
tal abstracción de lo que acontece en el plano
de los hechos.
Y es que ya desde mediados de la década de
1970 nuestro país experimenta una macroeco-
nomía caracterizada precisamente por los ex-
tremos antedichos.
Y en esas casi cinco décadas que se extendieron
desde entonces a la fecha, fueron excepcionalísi-
mos los períodos de relativa estabilidad moneta-
ria, los que, vale decir, a su vez, han derivado antes
o después en períodos de depresión que finalmen-
te detonaron en crisis de magnitudes históricas.
De esta manera, cualquier propuesta de fi-
nanciación que prevea consolidar obligaciones
monetarias sometidas a un plazo para su cum-
plimiento no puede perder de vista la posibili-
dad de su ajuste periódico.
Y en ese sentido resulta paradojal traer a co-
lación en primera medida el valladar ineludible
que representa a casi treinta años de su sanción
la Ley de Convertibilidad 23.928, que prohibió la
posibilidad de indexar las deudas de dinero, re-
forzada en su interpretación luego de la sanción
del Código Civil y Comercial.
Yendo al detalle, conviene en primera medi-
da detenerse en la prohibición generalizada de
ajustar obligaciones traída por el art. 7 de la ley
23.928.
Estructuración jurídica para la comercialización de unidades en construcción
Esta norma prevé la consagración de un no-
minalismo rígido, disponiendo que el deudor
de una obligación de una suma determinada en
pesos cumple con su obligación dando la canti-
dad nominalmente expresada (108).
Y esa contundente prohibición de indexar se
confirma en el texto del art. 766 del Cód. Civ. y
Com., en cuya letra dispone: “...el deudor debe
entregar la cantidad correspondiente en la es-
pecie designada”.
Se destaca sobre la norma transcripta la inter-
pretación que se hizo en despacho de mayoría
en el marco de las XXV Jornadas Nacionales de
Derecho Civil de 2015 (109), en que la doctrina
se pronunció tajantemente por el principio no-
minalista absoluto o rígido (110).
Así entonces, tenemos frente a nosotros un
contexto recesivo, inflacionario y de deprecia-
ción monetaria; que debe ser resuelto a partir
de un nominalismo absoluto, imperativo e in-
derogable por las partes, regulado por una ley
de orden público.
(108) Profundiza lo receptado la norma relacionada al
disponer en la segunda parte del art. 7 que “...en ningún
caso se admitirá la actualización monetaria, indexación
por precios, variación de costos o repotenciación de deu-
das, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deu-
dor, con las salvedades previstas en la presente ley”, texto
según ley 23.928 actualizada en http://servicios.infoleg.
gob.ar/infolegInternet/anexos/0-4999/328/texact.htm,
consultado online el 05/02/2020.
(109) En cita de ALTERINI, Jorge Horacio — ALTERINI,
Ignacio Ezequiel, “Ahorro, crédito de valor e hipoteca.
Primeras reformas al Código Civil y Comercial”, AR/
DOC/3017/2016, p. 4.
(110) Define Pizarro el principio nominalista como “...
aquel que otorga relevancia jurídica al valor nominal del
dinero (...) es la regla según la cual la obligación pecuni-
aria se extingue de conformidad con su importe nomi-
nal (...) el deudor debe una suma nominal de dinero y
se libera otorgando dicha cantidad, cualquiera sea la
fluctuación del poder adquisitivo”, PIZARRO, Daniel R.,
“Las obligaciones de dar dinero en el Proyecto del Có-
digo Civil y Comercial de la Nación”, en Estudios sobre el
Proyecto del nuevo Código Civil y Comercial, dirigido por
Marcelo J. López Mesa, Ed. Contexto, Resistencia, 2012, p.
93/94; en cita de ALTERINI, Jorge Horacio — ALTERINI,
Ignacio Ezequiel, “Ahorro, crédito de valor e hipoteca...”,
ob. cit., p. 4.
508 • QUINTA PARTE - Derechos reales
Y ese contexto económico repercute a su vez
en las posibilidades reales de acceder a meca-
nismos de financiación oficial a través de en-
tidades especializadas y bancos, sean estos
privados o públicos.
Pues en este último caso son las tasas elevadas
de interés —necesarias a los fines de resguardar el
valor por parte de la entidad acreedora—, con más
los costos por comisiones y demás gastos propios
del trámite de financiación, las que hacen que este
mecanismo resulte asimismo impracticable.
El fracaso se exhibe con una evidencia que
exime de mayor desarrollo.
Un contexto normativo ajeno a la realidad
que impide a los ciudadanos acceder a vías
reales de crédito sostenible y cuya ineficiencia
repercute a su vez contra el interés de las enti-
dades de crédito, que tampoco encuentran un
marco razonable para el desarrollo de su acti-
vidad en calidad de acreedores hipotecarios y
financistas.
Pues la hipoteca, como derecho real de ga-
rantía que hace al refuerzo del crédito, resulta
en la generalidad de los casos ineficiente res-
pecto a los fines propuestos, atento a las diver-
sas dificultades que se exhiben en la práctica a
la hora de ejecutar dicha acreencia en caso de
materializarse el eventual incumplimiento del
deudor.
Y en ese sentido, a más del lógico perjuicio
que sufre cualquier acreedor en la dilación que
se exhibe en oportunidad de acudir a la Justicia
para la ejecución de su acreencia; se destacan a
su vez sucesivas leyes y decretos que han limita-
do las ejecuciones hipotecarias, cuando no res-
tringido totalmente.
Son esos antecedentes los que terminan re-
percutiendo en los costos de acceso al crédito y
en la dificultad de poder obtenerlo por parte del
interesado.
Y estas dificultades no pueden ser ignoradas,
se insiste, si lo que se pretende es un sistema efi-
caz y que pueda ser efectivamente implementa-
do en los negocios.

IV.9.b. La deuda de valor como mecanismo de
financiación apto
Habiéndose expuesto en forma superficial los
diversos obstáculos relacionados con la finan-
ciación de proyectos a largo plazo, corresponde
ahora traer a análisis la propuesta de solución a
tales fines, sostenida en el mecanismo de deu-
das de valor de fuente contractual y sin inter-
vención alguna de terceros ajenos a la relación
jurídica central.
En ese sentido, el art. 772 del Cód. Civ. y Com.
prevé, bajo el epígrafe “deudas de valor”, que, “...
si la deuda consistiera en cierto valor, el mon-
to resultante debe referirse al valor real al mo-
mento que corresponda tomar en cuenta para la
evaluación de la deuda. Puede ser expresada en
una moneda sin curso legal y que sea usada ha-
bitualmente en el tráfico. Una vez que el valor es
cuantificado en dinero se aplican las disposicio-
nes de esta sección”.
De esta manera se ha dado reconocimiento
legal a las obligaciones de valor de origen con-
tractual.
Y en ese sentido, serán las partes las que de-
terminarán el momento de cuantificar la deuda,
previendo el mecanismo en el contrato que las
vincule (111).
Aparece así, entonces, la posibilidad de que
sean los propios contratantes quienes pacten
que la cuantificación en dinero del valor rela-
cionado en el contrato pueda realizarse al mo-
mento del vencimiento de la obligación —o al
momento del vencimiento de las obligaciones,
si estas fueran sometidas a plazos—.
Y una vez que estas obligaciones de valor sean
cuantificadas, se aplicarán a estas las disposi-
ciones contenidas en el Código Civil y Comer-
cial para las obligaciones dinerarias.
Incluso en lo relativo a la posibilidad de apli-
car intereses moratorios y punitorios sobre
(111) Así concluyeron por unanimidad en oportunidad
de la celebración de las Jornadas Nacionales de Derecho
Civil de 2015, en que se acordó que “el momento para la
cuantificación de las deudas de valor será el determinado
por las partes en el contrato...”.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 509
Juan Ignacio Gudelj Bacchiega
ese valor cuantificado y hasta su efectivo cum-
plimiento.
Nos encontramos de esta manera con un me-
canismo que aparece ajeno a la prohibición de
indexar, lo que permite en consecuencia acor-
dar una obligación que en su trasfondo resulta
de dinero, pero que resguarda el valor del cré-
dito frente a las distorsiones macroeconómicas.
En otros términos, el recurso de incorporar una
deuda de valor en el instrumento que vincula a
las partes permitirá conformar una relación obli-
gacional que conserve su equilibrio prestacional
genético, aun frente a los devenires macroeconó-
micos que sobrevengan a su celebración.
Y ello sin controvertir la normativa de orden
público que prohíbe a las partes la repotencia-
ción de deudas.
IV.9.c. Mecanismo propuesto: adelanto de ca-
pital y financiación a través de deudas de valor
Los factores y condicionamientos tratados
persuaden de que un esquema de financiación
que represente verdadera eficacia solo tendrá
lugar en el mercado privado, a través del siste-
ma de repotenciación de deudas estructurado
sobre la base de las obligaciones de valor.
Bajo esa óptica, se propone un mecanismo de
pago y financiación que funcionaría bajo el es-
quema que se detalla.
Yendo al punto concreto, el modelo propuesto
prevé que, en el momento de la suscripción de
la escritura por la que cada uno de los inverso-
res adquiere el condominio, estos abonen como
contraprestación una suma proporcional al diez
por ciento del valor total del precio de venta pro-
yectado para la unidad funcional finalizada.
Y dicha proporción no resulta injustificada o
arbitraria,
sino que en la generalidad de los casos suele
reflejar el equivalente al valor de la parte indivi-
sa del terreno que se transmite, previo a la eje-
cución de las obras.
Con ese pago el desarrollador podrá financiar
el inicio de la obra, y mucho más, si el dominio
del inmueble no fuera propio, podrá adquirir-
Estructuración jurídica para la comercialización de unidades en construcción
lo al tercero vendedor para iniciar el proyecto
propuesto.
El saldo, a pagar en cuotas mensuales y con-
secutivas —o por períodos diversos que acuer-
den las partes—, se hará constar en el formato
de deudas de valor, conforme se relacionó en
el punto precedente, a los fines de mantener el
equilibrio prestacional previsto por los contra-
tantes desde el origen.
En ese sentido, para graficar el esquema pro-
puesto, vale remitirse al sistema traído a consi-
deración por la ley 27.271, que generó el Sistema
de Fomento de la Inversión y la Vivienda.
Dicho sistema procuraba, entre sus objetivos
generales, la consolidación de un instrumento
de ahorro, préstamo e inversión por medio de la
creación de unidades de vivienda denominadas
UVI, con la vista puesta en estimular el ahorro
en moneda nacional, disminuir el déficit habi-
tacional estructural y promover el crecimiento
económico (112) y el empleo por vía de la in-
versión en viviendas. (113)
(112) Expuso el senador Julio César C. Cobos, en opor-
tunidad de ingresar el proyecto para su tratamiento, que
“...es indispensable ’ahorrar en ladrillos’, atesorar en una
unidad de medida que mantenga su valor a lo largo del
tiempo, que por el contrario se actualizará perman-
entemente, como lo es el valor del metro cuadrado de
la construcción (...) generando la posibilidad de ahorro
para todos, inclusive incentivando a los niños en la es-
cuela la cultura del mismo, hoy ausente en el sistema
educativo. Éste método, que ha dado muestra de éxito
en otros países ya lo implementan en la actualidad (...)
se obtendrán dos resultados que impactan en el corto y
largo plazo para remediar el grave déficit habitacional
existente, ya que más de 3 millones de hogares tienen
distintos tipos de necesidades (...) permitimos a aquellos
que tienen capacidad de ahorro y que hoy lo hacen con
moneda extranjera, lo hagan por este medio, y a su vez, a
aquellos que tienen necesidades de crédito a largo plazo
esta vía lo permita”, en cita de ALTERINI, Jorge Horacio —
ALTERINI, Ignacio Ezequiel, “Ahorro, crédito de valor e
hipoteca...”, ob. cit., p. 1.
(113) En línea con esa finalidad, el art. 16 de la citada
norma conminaba al Poder Ejecutivo Nacional “...a través
de las áreas pertinentes, [a] promover la cultura del
ahorro a largo plazo en moneda nacional que propone el
presente proyecto de ley, dentro de la política educativa
desde los niveles iniciales y con campañas de publicidad
oficial”.
510 • QUINTA PARTE - Derechos reales
Yendo al detalle, el art. 6 de la norma definía
la unidad de medida —UVI— como la milésima
parte del metro cuadrado con destino a vivienda
“de forma tal que 1.000 UVIs serán equivalentes
a un metro cuadrado (1.000 UVIs = 1 metro cua-
drado”).
Agrega luego el artículo transcripto que el va-
lor de cada unidad sería fijado mensualmente
“a través del incide del costo de la construcción
para el Gran Buenos Aires que publica el INDEC
para vivienda unifamiliar modelo 6”, y cuya pu-
blicación estaría a cargo del Banco Central de la
República Argentina.
De esta forma se estructura por medio de la
norma transcripta un formato prestacional que,
a diferencia de las clásicas obligaciones dinera-
rias, reconoce su objeto inmediato no ya a partir
de una cantidad de dinero a cuyo pago se obliga
el deudor, sino, como se dijo, mediante una uti-
lidad o valor abstracto.
Y esa unidad de valor, solo una vez cuantifi-
cada, se transformará en una obligación de dar
una suma de dinero.
En ese marco, el deudor cumplirá con su obli-
gación una vez que pague la suma de dinero
representativa del valor abstracto a que tiene
derecho el acreedor, cuantificando en dinero la
utilidad representativa del parámetro fijado.
Se visualiza entonces un modelo prestacio-
nal que, si bien reconoce como objeto inmedia-
to una prestación abstracta relacionada con un
valor incorporado por la figura representativa
del UVI, no resulta particularmente complejo
identificar como objeto mediato y que subyace
en el trasfondo, una verdadera deuda de conte-
nido monetario, pero que, a diferencia de estas,
conservará su verdadera entidad y equilibrio no
obstante el devenir macroeconómico en el que
se desarrolla.
En este punto, vale destacar que, no obstante
la normativa infranqueable y de orden público
contenida en la Ley de Convertibilidad, reforza-
da por el Código Civil y Comercial en su art. 766,
estos factores no resultan obstáculo alguno para
la validez y aplicabilidad del sistema propuesto.

Pues en efecto, y a partir de lo establecido por
el art. 772 del mismo cuerpo legal, las obligacio-
nes de valor de origen convencional son perfec-
tamente válidas.
De esta manera se alcanza a satisfacer el inte-
rés de las partes sin que ello implique privilegiar
la posición de uno de ellos en desconocimiento
o perjuicio del otro.
Así entonces, la obligación de valor cumpliría
una función equivalente a las obligaciones di-
nerarias indexadas, estructurando un sistema
que permite conservar el equilibro de las presta-
ciones que las partes tuvieron en vista en opor-
tunidad de suscribir el contrato, y durante toda
su vigencia.
Y si bien se previenen las críticas al sistema
propuesto en razón de las conclusiones surgi-
das de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho
Civil de 2015 con relación a que “la categoría de
obligaciones de valor no puede ser empleada
como mecanismo para burlar normas de orden
público en fraude a la ley (art. 12 Código Civil y
Comercial, lo que ocurre cuando se intenta in-
cluir en ellas típicas obligaciones dinerarias a
fin de eludir la aplicación de la prohibición de
indexar” (114); estas no persuaden de su impo-
sición conforme los argumentos que anteceden.
Ello por cuanto, en el caso, las partes no se
estarían valiendo de un sistema reprobado por
ley, ni mucho menos utilizándolo de pantalla
para eludir una norma.
En rigor de verdad, y contrariamente al frau-
de legal que se interpreta en las conclusiones
transcriptas, el esquema propuesto se sostie-
ne echando mano de una cláusula de precio
en referencia a un bien determinado; todo lo
cual constituye nítidamente una deuda de va-
lor (115) autorizada expresamente por el Códi-
go Civil y Comercial.
(114) En ALTERINI, Jorge Horacio — ALTERINI, Igna-
cio Ezequiel, “Ahorro, crédito de valor e hipoteca...”, ob.
cit., p. 5.
(115) MOISSET DE ESPANÉS, Luis, en “Cláusulas de
determinación del precio y cláusulas de estabilización:
la actualidad de la distinción”, JA 2002-IV-961, en cita de
ALTERINI, Jorge Horacio — ALTERINI, Ignacio Ezequiel,
Ahorro, crédito de valor e hipoteca..., ob. cit., p. 5.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 511
Juan Ignacio Gudelj Bacchiega
Y bajo esa misma interpretación, se concluye
que la unidad de vivienda no debe ser conside-
rada como una deuda de dinero que se actualiza
sobre la base del costo de la construcción, sino
que en verdad “...se trata de un valor abstracto
que siempre se corresponderá con la milési-
ma parte del valor del metro cuadrado, y cuya
expresión en dinero variará en función de las
mutaciones que tenga el índice del costo de la
construcción” (116).
En ese entendimiento, se deduce que no se
produce el expresado fraude a la ley.
Pues el propio art. 21 de la norma que da
nacimiento a las UVI dispone que “las dispo-
siciones de la presente ley se encuentran excep-
tuadas de lo dispuesto en los artículos 7º y 10 de
la ley 23.928 y sus modificatorias, y de lo estable-
cido en el artículo 766 del Código Civil y Comer-
cial de la Nación”.
Y es que las obligaciones constituidas a la luz
de esta norma no son monetarias, y, por lo tan-
to, son extrañas a la repotenciación indexatoria.
De esta manera, el verdadero núcleo del aná-
lisis deriva en desprenderse de la visión mo-
netaria que desde una perspectiva clásica se
impone en el tema.
Puesto que en un país cuya historia macro-
económica exhibe los extremos que se trataron,
pretender potenciar el ahorro en moneda local
haciendo oídos sordos y cerrando los ojos frente
a la realidad en la que se materializa y desarrolla
allana el camino hacia un nuevo fracaso.
La mirada exige alterar el enfoque y admitir
la vigencia de las obligaciones de valor, en cuyo
esquema se puede hallar una herramienta apta
para la promoción del ahorro y la inversión en
viviendas.
(116) ALTERINI, Jorge Horacio — ALTERINI, Ignacio
Ezequiel, “Ahorro, crédito de valor e hipoteca...”, ob. cit.,
p. 5, quienes amplían en el punto manifestando que “la
ligazón del valor de la UVI con un índice de precios —
el del costo de la construcción- no obsta a su encuadr-
amiento como obligación de valor (...) la atadura de la
valuación de las UVIs al costo de la construcción en nada
desvirtúa la conclusión que sostenemos (...) las obliga-
ciones expresadas en UVIs son de valor, y no pierden esa
identidad genética ni siquiera cuando son cuantificadas
en dinero”.
Estructuración jurídica para la comercialización de unidades en construcción
Así, mediante la aplicación de este mecanis-
mo, se podrá resolver el inconveniente de la fi-
nanciación para los adquirentes, quienes no
necesitarán incurrir en los costos y trámites en-
gorrosos propios de la financiación bancaria
por vía del préstamo hipotecario tradicional, es-
timulando el ahorro en obras concretas.
Frente a estos, el desarrollador obtiene la año-
rada certidumbre respecto al devenir econó-
mico, sin necesidad de recurrir al mecanismo
tradicional de cotización del precio en moneda
extranjera, que en nuestro país resulta genera-
dora de conflictos a causa de las sucesivas medi-
das de restricción en cuanto a su acceso para el
consumidor generalizado, lo que precisamente
a la fecha exhibe extremos en sus formas más
evidentes.
Al mismo tiempo, se eluden las consecuen-
cias indeseadas del sistema estructurado por
las unidades reconocidas como UVA —unidad
de valor adquisitivo—, que, a diferencia del cita-
do, era un instrumento financiero sostenido en
una medida de valor que se actualiza en función
del coeficiente de estabilización de referencia
—CER—, que refleja la evolución de la inflación
tomando como base el índice de precios al con-
sumidor (117) -IPC—-, publicado por el INDEC
en forma mensual.
La conveniencia de las UVI frente a este úl-
timo es innegable, pues estas relacionan las
variaciones con base en los costos de la cons-
trucción, rubro específico del que trata el tema.
Mientras que aquellas lo hacen sobre la base
del coeficiente CER, tomando como base el IPC,
por lo cual arrastra en sus cálculos diversos con-
dicionantes que poco o nada tienen que ver con
lo que intentan regular —costos de alimentos,
indumentarias, servicios regulados, etc.—.
(117) Dicha unidad de valor fue aprobada durante
el curso del año 2016 por comunicación “A” 5945 del
Banco Central de la República Argentina y fue sucesiva-
mente reformada por decretos nacionales. La referencia
a los textos originales y actualizados de la norma y sus
complementarias se puede consultar en la dirección
URL:http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/ver-
Norma.do;jsessionid=7BB38A6E011334F4BFD5D6145D
63297A?id=261492 verificado el 21/06/2021.
512 • QUINTA PARTE - Derechos reales
Y esa identidad genética con el tema que se
analiza es lo que termina por imponer las uni-
dades de vivienda como el mecanismo más
adecuado para tomar como base o modelo de
referencia y punto de partida, a los fines de es-
tructurar la financiación que se persigue.
IV.10. Conformación de una garantía real efi-
ciente
IV.10.a. Los derechos reales de garantía clási-
cos. Razones por las que se los descarta
Tenemos entonces un esquema de pago es-
tructurado sobre la base de conformar una fi-
nanciación sostenida en una deuda de valor.
Ahora bien, toca ahora tratar la forma de ga-
rantizar el crédito en favor del desarrollador,
partiendo de la premisa de considerar que todo
mecanismo de financiación requiere como con-
dición para cumplir acabadamente su función
de un sistema de garantías eficiente.
Y es que se parte de considerar que el ver-
dadero éxito de una obligación de contenido
pecuniario requiere para su concreción de la
incorporación de un sistema ágil de percepción
del crédito y, eventualmente, de recupero de la
cosa cuando la deudora sea remisa en su cum-
plimiento.
Complementa el desafío la circunstancia adi-
cional consistente en que, durante la extensión
temporal durante la cual se desarrolla la obra, el
dominio de la cosa se encuentra bajo la titulari-
dad de quien a su vez aparece deudor de la pres-
tación económica.
Puesto negro sobre blanco, nos enfrentamos a
un escenario particular, en el cual una parte —el
desarrollador— otorga un financiamiento en fa-
vor de otra parte —el inversor—, mientras que,
a su vez, este último adquiere el derecho real so-
bre la cosa que aún no abonó en su totalidad, en
forma inmediata y desde el primer momento de
nacida la relación jurídica entre las partes.
Así entonces, tenemos un deudor que a su vez
ostenta los más amplios derechos sobre la cosa;
y un acreedor que ha cedido todas sus prerroga-
tivas sobre aquella.

De este modo, y siendo que con el sistema pro-
puesto se logra la efectiva tutela de los adquiren-
tes invistiéndolos inmediatamente de un derecho
real; al mismo tiempo se debe atender a la situa-
ción del desarrollador, quien aún no percibió la to-
talidad de los importes de cada aportante.
Esto con más el factor agravante de que el
aporte puntual de cada inversor deviene condi-
ción necesaria para el efectivo cumplimiento de
la obligación asumida por el desarrollador en el
contrato de obra.
Pues la relación compleja y multilateral que
resulta del vínculo jurídico subyacente, y que
aparece como la finalidad económica común
que conecta a los contratos de todos los intervi-
nientes, requiere del desarrollo de una obra de
especial magnitud.
Y en esta, la coordinación de los actores y el
efectivo y puntual cumplimiento de cada uno de
ellos aparecen como condiciones necesarias y a
las que se debe prestar especial atención.
Es a partir de esto que se debe incorporar
un sistema que, además de efectivo y eficiente,
aporte la agilidad requerida a los fines de que,
acaecida la anormalidad —el incumplimiento
en los aportes por alguno de los inversores—,
rápidamente el sistema se active con los reflejos
suficientes y retome la senda de la regularidad.
Caso contrario, el sistema acabará por fraca-
sar desde antes de su propia conformación.
Y es que se corre el riesgo siempre latente de
enfocar la mirada únicamente en la parte ha-
bitualmente débil de la relación; todo lo cual
acaba por producir el resultado indeseado de
inclinar nuevamente la balanza, esta vez hacia
el otro extremo.
Tal como se dijo, si se traza como objetivo la
esquematización de un sistema de comercia-
lización de inmuebles en la modalidad pro-
puesta; la verdadera completitud del proyecto
se verificará si los intereses de ambos extremos
relacionales encuentran cabida suficiente a sus
intereses.
La historia reciente y los antecedentes rese-
ñados antes de ahora exhiben que los diversos
mecanismos propuestos han fracasado precisa-
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 513
Juan Ignacio Gudelj Bacchiega
mente por cerrar su vista ante esa circunstancia,
configurando soluciones parciales que, a causa
de beneficiar a una de las partes, expusieron a la
otra a extremos intolerables.
Así entonces, si la protección del adquirente,
como se dijo, se alcanza suficientemente con la
adjudicación en su favor y en forma inmediata
de un verdadero derecho real sobre la cosa, con
más las herramientas complementarias que se
tratan y siempre bajo la órbita del estatuto del
consumidor; es ahora el desarrollador el que re-
clama la atención.
La que a su vez se insiste debe considerar, aun
patológicas, las circunstancias de la realidad en
las que luego se desplegará el sistema.
Así entonces, si se habla de financiación, ló-
gicamente deberá desarrollarse un sistema de
garantías en refuerzo de los créditos asumidos.
Y en esa línea, considero que los esquemas
tradicionales de garantía resultan insuficientes.
Pues en el caso de la hipoteca, como derecho
real de garantía que recae sobre un inmueble
ajeno a los fines de reforzar una acreencia, en
la práctica exhibe una serie de consideraciones
que persuaden de su ineptitud en el caso.
Y es que, si bien esta puede prever un proce-
so judicial ágil para la ejecución en caso de in-
cumplimiento, no menos cierto es que dicho
procedimiento necesariamente requerirá del
cumplimiento de diversos pasos y etapas.
Y ese trámite judicial, aun el más ágil que pue-
da preverse, representa una dilación temporal
que, en el desarrollo de una obra como la que en
el presente se intenta tutelar, no resulta tolerable.
Ello sin dejar de tener en vista aquellos casos
no poco recurrentes en los cuales el legislador o
a veces el poder administrador disponen diver-
sas normas de emergencia a través de las cuales
se restringen las ejecuciones hipotecarias.
Así entonces, el verdadero problema a atacar
se exhibe en sus límites en forma clara.
Tenemos un deudor de una obligación some-
tida a un plazo de una extensión temporal con-
siderable y titular del derecho real sobre la cosa;
Estructuración jurídica para la comercialización de unidades en construcción
frente a un acreedor que cedió sus derechos en
la primera oportunidad de nacida la relación ju-
rídica entre estos; insertos en un esquema mul-
tilateral de numerosos intereses relacionados; y
en el que el incumplimiento de una sola parte
genera un daño que se propaga al resto de las
partes, cuando no de la sociedad toda.
Y asimismo, como se dijo, los mecanismos
tradicionales de refuerzo del crédito aparecen
como inadecuados a los fines perseguidos.
IV.10.b. Condominio revocable como garantía
real
A partir de los antecedentes tratados, se pro-
pone traer a consideración como sistema de ga-
rantía para el refuerzo del crédito en favor del
desarrollador, la instrumentación de un dere-
cho real de condominio revocable.
En ese sentido, y a modo de introducción del
tema, se destaca que el dominio como derecho
real —o en el caso el condominio— deja de ser
perfecto para convertirse en imperfecto cuando
no es perpetuo, o se somete a una condición o a
un plazo resolutorio (118).
De este modo, un condominio subordinado a
una condición resolutoria, y como tal imperfec-
to, será revocable si, al materializarse la condi-
ción prevista en su título, esta tiene como efecto
la extinción del derecho de manos de su titular y
la restitución hacia su enajenante (119).
En términos simples, el derecho civil prevé
que, en el título constitutivo del derecho real de
que se trate, las partes pueden pactar una con-
dición resolutoria (120).
(118) COSSARI, Nelson G.A., en ALTERINI, Jorge H.
(director general) y ALTERINI, Ignacio E. (coordinador),
“Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegé-
tico”, cit., tomo IX (director del tomo: Nelson G. A. Cos-
sari), p. 397 y ss.
(119) La definición legal aparece contemplada en el
art. 1965 del Cód. Civ. y Com. al disponer, bajo el epígrafe
“dominio revocable”, que “...es el sometido a condición o
plazo resolutorios a cuyo cumplimiento el dueño debe
restituir la cosa a quien se la transmitió. La condición o
plazo deben ser impuestos por disposición voluntaria o
expresa por ley”.
(120) El dominio revocable puede serlo por estar
sometido a un plazo o condición resolutoria. Al respec-
514 • QUINTA PARTE - Derechos reales
Y en el caso de concretarse el cumplimiento
de ese hecho futuro e incierto, la cosa debe ser
reintegrada por el dueño revocado al titular re-
vocante.
En cuanto a las condiciones resolutorias ex-
presadas en el contrato, corresponde para su
análisis partir de la permisión genérica de pac-
tarlas, según así surge del texto del art. 343 del
Cód. Civ. y Com., siempre que estas no puedan
ser tachadas de prohibidas de acuerdo al art.
344 del mismo cuerpo.
Así entonces, podrán incorporarse en las es-
crituras por las que se transmiten derechos
reales diversos supuestos de condiciones reso-
lutorias (121).
Y en el caso puntual que toca ahora tratar, im-
portan en particular aquellas modalidades que
prevén una cláusula resolutoria expresa por in-
cumplimiento, conforme el art. 1086 del Cód.
Civ. y Com. (122).
to se ha señalado desde la doctrina que “...la condición
resolutoria es la cláusula de los actos jurídicos por la cual
las partes subordinan su resolución a un hecho futuro e
incierto —art. 343 del Código Civil y Comercial—. Véase
COSSARI, Nelson G.A., en ALTERINI, Jorge H. (director
general) y ALTERINI, Ignacio E. (coordinador), Código
Civil y Comercial comentado. Tratado exegético, cit.,
tomo IX, p. 518.
(121) Señala Nelson Cossari, en comentario del art.
1965 del Código Civil y Comercial, que “...conforme la
norma tanto el plazo como la condición pueden ser vol-
untarios o legales. (...) Se recoge en definitiva la doctrina
al respecto que fue sintetizada en las IX Jornadas Nacio-
nales de Derecho Civil de 1983: “7º) La revocabilidad del
dominio resoluble puede resultar tanto de una condición
resolutoria (explícita) como de una “cláusula legal”, que
parte de la doctrina denomina condición resolutoria im-
plícita. 8º) La revocabilidad también puede derivar de la
previsión de un plazo resolutorio explícito. 9º) En defini-
tiva, las fuentes de la revocabilidad del dominio resoluble
son tanto la voluntad de los particulares como la ley”, en
ALTERINI, Jorge H. (director general) y ALTERINI, Igna-
cio E. (coordinador), “Código Civil y Comercial comen-
tado. Tratado exegético”, cit., tomo IX, pp. 519-520.
(122) Amplía Carlos A. Hernández, con relación a la
cláusula resolutoria expresa, que, “...a pesar de que en
el nuevo Código la resolución por incumplimiento con-
stituye un efecto natural de los contratos bilaterales —y
como tal puede ser invocado por la parte in bonis aun en
ausencia de previsión contractual-, la inclusión de una
cláusula resolutoria expresa conserva gran importancia
práctica, puesto que por su intermedio las partes pueden

A través de este esquema las partes pactarán
expresamente que, ocurrido el incumplimiento
específico y debidamente identificado —en el
caso, el pago del precio como prestación princi-
pal a cargo del adquirente—, se habilite la reso-
lución de la relación jurídica entre estos, una vez
que el interesado comunique a la incumplido-
ra en forma fehaciente su voluntad en ese sen-
tido (123).
De más está destacar que, en el caso, las fa-
cultades del dueño revocable durante el ejerci-
cio de su derecho real sometido a una condición
resolutoria en nada se ven alteradas en el caso
puntual, pudiendo en todo momento usar, go-
zar y disponer de la cosa (124).
convenir el régimen al que ha de someterse la potencial
resolución del contrato. Así las partes pueden determi-
nar cuáles serán los incumplimientos que habilitan la
resolución, sorteando inicialmente el debate acerca de la
configuración y entidad del incumplimiento (art. 1084),
aunque siempre dentro de los límites impuestos por la
buena fe y el abuso del derecho. También pueden pac-
tar el procedimiento al que ha de sujetarse la resolución.
Ello, además, puede ir acompañado de otros pactos,
sobre los daños que deberá reparar el incumplidor (art.
1082) e incluso establecer cuáles son las prestaciones que
deberán restituirse y de qué modo, tiempo y forma”, en
LORENZETTI, Ricardo Luis, “Código Civil y Comercial de
la Nación comentado”, dirigido por Ricardo Luis Loren-
zetti — Tomo VI, 1º ed., - Santa Fe; Rubinzal — Culzoni,
2015, ISBN 978-987-30-0579-4, p. 204.
(123) Acerca de la cláusula resolutoria expresa, amplía
la doctrina respecto a que para ejercer el pacto comisorio
“...se debe comunicar al deudor la voluntad de resolver,
pues no basta con que esa parte incurra en mora au-
tomática, porque aun siendo morosa su contraparte el
acreedor podría desear en el cumplimiento. (...) la comu-
nicación debe ser fehaciente (...) es decir debe hacer fe
de la voluntad en él expresada, v.gr. mediante una carta
documento o un telegrama regido por la ley 750 1/2, o
una comunicación notarial en los términos del art. 12 de
la ley 12.990”. Véase LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P. en AL-
TERINI, Jorge H. (director general) y ALTERINI, Ignacio
E. (coordinador), “Código Civil y Comercial comentado.
Tratado exegético”, cit., tomo V, pp. 775-776.
(124) El art. 1966 del Cód. Civ. y Com. aclara, bajo el
acápite “Facultades”, que “...el titular del dominio revo-
cable tiene las mismas facultades que el dueño perfecto,
pero los actos jurídicos que realiza están sujetos a la con-
secuencia de la extinción de su derecho”. En comentario
a la norma se ha señalado que “...las facultades del dueño
resoluble son exactamente las mismas que las del titular
perfecto. Sin embargo, quien contrata con el dueño del
dominio resoluble sabe que los actos jurídicos que real-
iza están sujetos a extinguirse de darse el efecto retroac-
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 515
Juan Ignacio Gudelj Bacchiega
Si bien esas facultades propias de un dueño
pleno quedan expuestas a los efectos de la revo-
cación, en el caso no debe tener mayor conse-
cuencia ese estigma permanente.
Pues, en concreto, el verdadero límite de los
titulares del derecho, en el caso, no está dado
por la calidad de imperfecto del derecho real
que ostentan, sino por el compromiso obliga-
cional y de adjudicación suscripto en su título
de adquisición (125), y el marco general en que
se ven insertos a causa de la finalidad económi-
ca común que trasciende a la voluntad unilate-
ral de ellos.
Finalidad económica común subyacente que,
como se dijo, y para mayor seguridad, surge pre-
vista en forma expresa por las partes en el título
adquisitivo originario.
Pero, en el caso, y en lo que ahora interesa, el
esquema propuesto con base en un derecho real
imperfecto tutela en forma suficiente al inversor
—dueño de un verdadero derecho real sobre la
cosa oponible erga omnes y debidamente publi-
citado—; y asimismo al desarrollador —quien
encuentra en el dominio revocable sujeto a con-
dición resolutoria expresa una garantía sufi-
ciente—.
Y se enfatiza en este punto que, si bien no
estamos ante un derecho real de garantía, sí
considero que nos posicionamos frente a una
garantía real especialmente eficiente en lo que
al caso se propone; propuesta, definida y con-
formada por las propias partes en el ejercicio de
la autonomía de la voluntad (126).
tivo previsto en el art. 1967 del Código Civil y Comercial.
(...) los actos que celebre están expuestos a extinguirse.
(...) como establecieron las IX Jornadas Nacionales de
Derecho Civil de 1983: el titular de un dominio revocable
tiene todas las facultades materiales y jurídicas propias
del dueño, pero su ejercicio queda expuesto a los efec-
tos de la revocación (conclusión 11 de la Comisión 4)”, en
COSSARI, Nelson G. A., en ALTERINI, Jorge H. (director
general) y ALTERINI, Ignacio E. (coordinador), “Código
Civil y Comercial comentado. Tratado exegético”, cit.,
tomo IX, p. 520.
(125) Ver supra “Compromiso obligacional y de adju-
dicación”.
(126) En este punto, “...como consecuencia del prin-
cipio de autonomía de la voluntad, las partes pueden es-
tablecer el mecanismo resolutorio que deseen, pudiendo
Estructuración jurídica para la comercialización de unidades en construcción
Se trata de una garantía, pues cumple con su
función de reforzar la expectativa de cobro de
un crédito; y adquiere carácter real, por asentar-
se en una cosa determinada, en el caso la par-
te indivisa del lote de terreno de titularidad del
deudor.
Y la principal razón por la que se lo propone,
a más de las antes mencionadas, es su operativi-
dad de pleno derecho una vez acaecido el hecho
que motiva su aplicación, que no es otro que el
incumplimiento del deudor (127).
En ese sentido, cabe distinguir dentro de los
dominios revocables aquellos supuestos en los
que la readquisición de dominio perfecto por
el primitivo titular opera de pleno derecho, de
aquellos en los que es menester algún acto adi-
cional —sea una manifestación del titular del
derecho de recuperar el dominio como en un
pacto de retroventa, sea por sentencia judi-
cial— (128).
prever que no se requiera notificación alguna, funciona-
ndo de modo automático, similar a una condición reso-
lutoria”, NICOLAU, Noemí L., “Fundamentos de derecho
contractual”, La Ley, Buenos Aires, 2009, t. I, p.354, en cita
de Carlos A. Hernández, en LORENZETTI, Ricardo Luis,
Código Civil y Comercial de la Nación comentado, dirigi-
do por Ricardo Luis Lorenzetti, tomo VI..., ob. cit., p. 205.
(127) “[T]anto el pacto comisorio expreso, como el
tácito, no requieren de demanda ni pronunciamiento
judicial alguno, pues operan ipso iure, o, como dispone
el art. 1088 inc. c) y disponía el art. 1204 inc. 3º del Có-
digo derogado “de pleno derecho”, y la sentencia judicial
de la contienda que podría generarse producirá efecto
no al momento de la demanda —efecto declarativo de la
sentencia- sino al momento de la recepción de la comu-
nicación fehaciente librada por el acreedor conteniendo
su voluntad de resolver el contrato”, LEIVA FERNÁN-
DEZ, Luis F. P., en ALTERINI, Jorge H. (director general)
y ALTERINI, Ignacio E. (coordinador), “Código Civil y
Comercial comentado. Tratado exegético”, cit., tomo V,
p. 776. En esa misma línea, tiene dicho la jurispruden-
cia: “...Procede la resolución por simple declaración del
comitente de un contrato de suministro de combustible,
motivada en la reiterada falta de entrega del producto
objeto del contrato, toda vez que dicho obrar configura
un incumplimiento previsto en la cláusula comisoria, no
siendo necesario demandar por resolución del contrato”,
CNCom., sala A, “Fepetrol S.A. c. Shell Capsa”, 14/9/2004,
LA LEY, 2005-A, 418.
(128) URBANEJA, Marcelo Eduardo, “Aspectos notari-
ales y registrales del dominio revocable y del dominio fi-
516 • QUINTA PARTE - Derechos reales
Y en materia de condición, el Código Civil y
Comercial incorpora como novedad el art. 1968,
cuya operatividad dispone que, “...al cumplirse
la condición, el dueño revocable de una cosa
queda inmediatamente constituido en posee-
dor a nombre del dueño perfecto”.
Es decir, se trata de un supuesto automático
de constituto posesorio de origen legal, coheren-
te con la previsión del art. 348, que establece la
operatividad de pleno derecho de las condicio-
nes (129), según lo pactan las partes en la cláu-
sula resolutoria expresa en el ejercicio de la
autonomía de la voluntad.
Esto significa, en términos más claros, que,
producido el hecho previsto como condición re-
solutoria expresa —el incumplimiento del deu-
dor en el pago puntual de su obligación—, el
dominio se revierte de manera automática —la
cosa vuelve a manos del acreedor, desarrollador
y original preenajenante— (130).
Y tal es la razón por la que se prefiere este sis-
tema por sobre los clásicos derechos reales de
garantía.
duciario”, Revista El Derecho, Buenos Aires, 23/11/2018,
nº 14.538, año LVI, ED280, p. 2.
(129) URBANEJA, Marcelo Eduardo, ob. cit., p. 2.
(130) Se ha señalado, en contraste al régimen actual
impuesto por el art. 1968 del Cód. Civ. y Com.: “...En el
régimen del Código de Vélez se sostenía la necesidad,
extinguido el dominio revocable, de hacer la tradición al
propietario originario para que éste readquiriera el do-
minio pleno. Éste era el consenso de la doctrina amplia-
mente mayoritaria y que se condensa en lo dispuesto por
las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil en su con-
clusión 15º: La readquisición de dominio por el dueño
revocante se configura a través de la tradición traslativa
del dominio”, COSSARI, Nelson G.A., en ALTERINI, Jorge
H. (director general) y ALTERINI, Ignacio E. (coordina-
dor), “Código Civil y Comercial comentado. Tratado ex-
egético”, cit., tomo IX, p. 524. Pues bien, contrariamente a
lo expuesto, el proyecto de 1998 propuso su modificación
en el art. 1908, que resultó antecedente de la norma con-
tenida en el Cód. Civ. y Com., estableciendo en adelante
que «...desde la misma fecha en que sucedió el plazo o la
condición el que era dueño se torna en tenedor en nom-
bre del dueño perfecto quien así readquiere en forma
automática el dominio de la cosa», COSSARI, Nelson G.
A., en ALTERINI, Jorge H. (director general) y ALTERINI,
Ignacio E. (coordinador), «Código Civil y Comercial co-
mentado. Tratado exegético», cit., tomo IX, p. 524.

Pues nos enfrentamos ahora a una garan-
tía real, pero cuya ejecución resulta automáti-
ca (131).
Garantía esta que, al constar en el título cons-
titutivo del derecho real, y al resultar debida-
mente inscripta en el Registro de la Propiedad
Inmueble local, será perfectamente oponible a
terceros interesados de buena fe, conforme las
directivas adoptadas por el Código Civil y Co-
mercial (132).
Así entonces, tenemos una garantía real, ge-
neradora de un mecanismo ágil de percepción
del crédito, y que refuerza la expectativa de ver-
se satisfecho en su acreencia al desarrollador.
Aquella funciona debidamente como com-
plemento de un sistema de financiación que
conserva el equilibrio de las prestaciones du-
rante toda su duración; todo ello en el marco de
un acuerdo de partes en el libre ejercicio de la
autonomía de la voluntad, sin la intervención
de terceros; sin gastos y comisiones, y sin la de-
mora y los costos propios de los sistemas que
prevén la intervención judicial a los fines de su
ejecución.
(131) “Si el tenedor se resiste a entregar la cosa el due-
ño tendrá contra el mismo tanto la acción personal como
la real —reivindicatoria- para hacerse efectivamente
con el corpus de la cosa”, COSSARI, Nelson G. A., en AL-
TERINI, Jorge H. (director general) y ALTERINI, Ignacio
E. (coordinador), “Código Civil y Comercial comentado.
Tratado exegético”, cit., tomo IX, p. 524.
(132) En detalle, el art. 1166 señala respecto de estas
cláusulas que son oponibles cuando resulten de los in-
strumentos correspondientes, y amplía en este punto
Marcelo E. Urbaneja, al señalar que “...el carácter revoca-
ble del dominio resulta oponible a toda clase de terceros,
si surge del instrumento registrado. No es necesario, para
lograr esa oponibilidad, que dicho carácter revocable
surja de las constancias registrales. Todos los terceros de-
berán informarse del alcance de la situación registrada a
través de la consulta del instrumento registrado o de su
matriz según el caso. Si no procedieran de esta manera,
carecerían de la buena fe exigida por el ordenamiento
jurídico”, en URBANEJA, Marcelo Eduardo, ob. cit., p. 3.
En la misma línea de ideas expone acerca de la publici-
dad instrumental Jorge H. Alterini, en “Resolución de los
contratos y dominio revocable. Con especial énfasis a la
resolución por incumplimiento y al pago del precio en la
transmisión de dominio —arts. 1376 y 3923 del Código
Civil—“, El Derecho, 50, p. 663 y ss., especialmente ps.
655-658.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 517
Juan Ignacio Gudelj Bacchiega
IV.10.c. La garantía real en el caso concreto.
Condominio revocable y cláusula resolutoria
expresa
De aplicarse de este modo el mecanismo pro-
puesto, entran en juego dos figuras del derecho
que se interrelacionarán estructurando las ba-
ses para la implementación de un sistema ágil
y eficiente de refuerzo de los créditos en forma
privada y sin intervención alguna de tercero aje-
no a la relación jurídica subyacente.
Me refiero puntualmente: a) al condominio
revocable; y b) a la cláusula resolutoria expre-
sa (133).
El esquema, entonces, funcionaría del modo
que a continuación se propone: el aportante del
terreno —el desarrollador— transfiere la pro-
piedad de este a los inversores en forma inme-
diata y bajo la figura del condominio.
Al mismo tiempo, los adquirentes se compro-
meten a abonar su deuda a plazos y conforme las
obligaciones de valor que antes se relacionaron.
Ahora bien, estos adquirentes incorporarán
en su patrimonio un derecho real de condomi-
nio, pero con la particularidad de ser en el caso
imperfecto a partir del pacto entre las partes.
En concreto, se trataría de un condominio
revocable, sometido a la condición resolutoria
relacionada con que los deudores abonen en
tiempo y forma las cuotas periódicas.
En ese sentido, un pacto comisorio servirá
para que, en caso de incumplimiento, el trans-
mitente del terreno pueda ejercer su voluntad
resolutoria a raíz de la activación de la cláusula
expresa, recuperando el inmueble en forma in-
mediata y en el estado en que se encuentre.
La readquisición del dominio perfecto en el
caso por parte del desarrollador, de concretar-
se el evento resolutorio, operaría de forma au-
tomática, considerando al titular del dominio
revocado como mero tenedor, sometido a la
obligación de restituir la cosa a quien entonces
sería nuevamente dueño y poseedor de la cosa.
(133) Ver CAMBET, Jorge Ignacio, ob. cit., p. 428.
Estructuración jurídica para la comercialización de unidades en construcción
Y dicho mecanismo se presenta como noto-
riamente más ágil que el de la ejecución hipote-
caria, y, como se dijo, menos costoso.
Esto a raíz de que se estructura y se ejecuta
bajo la exclusiva intervención de las partes de la
relación jurídica, sin intervención alguna de ter-
ceros ni de entidades financieras, y sin la nece-
sidad de recurrir a la Justicia para su activación,
con los costos y el tiempo que ello significa en
la práctica.
Pero la desventaja evidente que no puede per-
derse de vista significa, al mismo tiempo, un evi-
dente riesgo potencial de vulnerar las garantías
constitucionales del adquirente y que hacen a la
inviolabilidad de su derecho de propiedad.
Pues, sin la intervención de terceros, este es-
tará expuesto a cláusulas abusivas y que desna-
turalicen las obligaciones de las partes.
En ese sentido, se deberá dar especial aten-
ción a la forma de instrumentación del esquema
propuesto, procurando dar suficientes garantías
y defensas a los fines de que se tutelen los de-
rechos del deudor, quien, en el caso, a su vez,
aparecerá como particularmente protegido por
la ley, toda vez que muy probablemente se esté
ante un consumidor (134).
En consecuencia, y a causa del esquema hasta
ahora tratado, la exigibilidad del crédito frente al
deudor moroso funcionaría del siguiente modo:
- Adeudada una cuota, y hasta dos consecuti-
vas, el contrato debe prever una tasa de interés
moratorio y punitorio suficiente (135).
- A partir de la tercera cuota adeudada en for-
ma consecutiva, se habilita al acreedor a exigir
(134) Se amplía infra en “El estatuto del consumidor
en la etapa prehorizontal. La relación de consumo inmo-
biliaria”.
(135) Recuérdese que, una vez que el valor es cuanti-
ficado en dinero, se le aplican las disposiciones referidas
a las obligaciones dinerarias —conf. art. 772 del Cód. Civ.
y Com. in fine—; de este modo, se permite entonces la
aplicación de intereses moratorios —art. 768— y hasta
punitorios —art. 769—, sobre el valor cuantificado en
dinero. Amplía el punto ALTERINI, Jorge Horacio — AL-
TERINI, Ignacio Ezequiel, «Ahorro, crédito de valor e hi-
poteca...», ob. cit., p. 4.
518 • QUINTA PARTE - Derechos reales
el pago en tiempo y forma durante un plazo que
no sea inferior a quince días, conforme plazo
razonable establecido en el art. 1088, inc. c) del
Cód. Civ. y Com.
- Transcurrido el plazo relacionado sin que
el deudor haya cumplido u ofrecido cumplir
la obligación a su cargo, se habilita al acreedor
para aplicar caducidad de plazo sobre el saldo
total adeudado, no pudiendo ampararse el deu-
dor en la pendencia de plazos respecto de las
cuotas originalmente pactadas.
- De no cumplir con lo adeudado, el desarro-
llador podrá recuperar el dominio de la cosa
como consecuencia de la aplicación de la cláu-
sula resolutoria expresa en el marco de la ins-
trumentación del dominio revocable. Este
funcionaría según los términos del art. 1965, ha-
ciéndose constar en su título constitutivo los al-
cances. Puntualmente, el derecho real del titular
aparecería sujeto a la condición resolutoria de
cumplir con las obligaciones a su cargo; de tal
modo, incumpliendo tres cuotas, según se indi-
có, deberá restituir inmediatamente la cosa a su
acreedor —conf. art. 1933—, quien la recupera-
rá de pleno derecho para poder enajenarla a un
tercero y restituir los valores al inversor incum-
plidor, previa deducción de costos por el recla-
mo extrajudicial.
- Se destaca en este supuesto que la aplicación
del pacto comisorio únicamente podrá tener lu-
gar siempre y cuando el acreedor —en el caso
el desarrollador— acredite no haber incumplido
las obligaciones a su cargo.
IV.11. Libre cesibilidad de derechos
Un aspecto positivo a considerar del sistema
propuesto radica en la libre disponibilidad del
adquirente de los derechos adquiridos.
En efecto, los inversores pueden en todo tiem-
po vender sus derechos a un tercero, sin condi-
cionamientos externos que puedan derivar de la
voluntad del vendedor, o de eventuales mayores
costos o comisiones por este impuestas.
Esa fácil transferibilidad viene dada por la cir-
cunstancia de ser cada uno de los inversores ti-
tular de un verdadero derecho real que, por lo
tanto, les otorga plenas facultades de disposición.

Se logra de este modo favorecer la más fácil y
rápida circulación de bienes, que en última ins-
tancia aparece como motor del desarrollo eco-
nómico en una nación, a partir de la explotación
de un rubro especialmente próspero como el
que ahora se trata.
Debe destacarse que, por estricta aplicación
del principio de que nadie puede transmitir a
otro un derecho mejor o más extenso que el que
tiene —art. 399 Cód. Civ. y Com.—, y en virtud de
la publicidad cartular suficiente, aquel que ad-
quiera los derechos en forma derivada del inver-
sor originario será igualmente alcanzado por las
disposiciones contenidas en el título constitutivo.
Así entonces, quien adquiera un derecho de
manos de un adquirente primitivo incorporará
a su patrimonio un derecho de igual entidad y,
por lo tanto, igualmente revocable, y cuyos al-
cances, límites y condiciones resultan perfecta-
mente oponibles a este, conforme los principios
de la publicidad relacionados en el acápite pre-
cedente (136).
Al mismo tiempo, debe recordarse la unidad
jurídica inescindible relacionada con el meca-
nismo de contratación propuesto y que tiene lu-
gar a partir de la conexidad entre el derecho real
adquirido desde el origen y el vínculo prestacio-
nal que nace en el contrato de obra que se desa-
rrolla a la par.
De este modo, al tiempo de transmitirse los
derechos reales sobre el terreno por medio de
una compraventa, o el título causal que corres-
ponda, simultáneamente y en forma necesaria,
deberán cederse los derechos contractuales ad-
quiridos a partir del segundo vínculo.
Y en este sentido, cobra utilidad la figura con-
tractual reconocida en forma expresa por el
Código Civil y Comercial en oportunidad de la re-
gulación de la cesión de la posición contractual.
En el caso, la cesión referida operará como un
contrato cuya función económica inmediata re-
sidirá en posibilitar la circulación económica de
la relación jurídica subyacente en su totalidad.
(136) Ver infra: “Conformación de una garantía real
eficiente”.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 519
Juan Ignacio Gudelj Bacchiega
De esta manera, se habilita el ingreso de un
tercero extraño al vínculo económico originario
a la categoría de parte contractual en lugar de
uno de los contratantes primitivos (137).
Vale destacar en el punto que, para que la ce-
sión de la posición contractual resulte plena-
mente eficaz en cuanto a sus efectos, aparece
como elemento trascendental la conformidad o
aceptación del cedido, es decir, de aquel que en
el vínculo obligacional permanece inmutado y
que en el caso resulta ser el desarrollador.
Y en consideración a esto, la regulación que
la norma de fondo propone para que prospere
la figura en cuanto a la plenitud de sus efectos
propios, que dicha aceptación pueda ser otorga-
da con la más amplia admisibilidad en cuanto al
requisito temporal.
En efecto, la ley permite que la conformidad
del deudor cedido en ocasión de la instrumen-
tación de una cesión de posición contractual
pueda prestarse “antes, simultáneamente o des-
pués de la cesión” (138).
Y esto deberá ser tenido en cuenta en el caso
que se analiza.
Pues a partir de lo referenciado será recomen-
dable que el contrato originario prevea la cesión
a terceros por parte del inversor como una even-
tualidad más en el curso de la ejecución de las
prestaciones que de él se derivan.
Pues, a la luz de lo reseñado, el desarrollador
podrá prever en la redacción del contrato su con-
formidad previa y anticipada a la cesión de la po-
sición contractual por parte de sus adquirentes.
(137) En otras palabras, “...la transmisión del contrato
implica la sustitución del contratante por un tercero, que
se ubica en la misma situación jurídica del transmitente.
Sin embargo esa transmisión no consiste en la suma de
transmisión de créditos y transmisión de deudas, sino
en la transferencia integral de la situación jurídica gen-
erada en el contrato”, ALTERINI, Atilio; AMEAL, Oscar
J., y LÓPEZ CABANA, Roberto M., “Derecho de las ob-
ligaciones civiles y comerciales”, reimp., Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1996, p. 570. En cita de FRUSTAGLI, Sandra
A. y ARIAS María Paula, en Código Civil y Comercial de la
Nación comentado, dirigido por LORENZETTI, Ricardo
Luis, 1a edición, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2015, tomo
VIII, ISBN 978-987-30-0589-3, p. 70.
(138) Conforme art. 1636 del Cód. Civ. y Com.
Estructuración jurídica para la comercialización de unidades en construcción
En tal caso, ya en la vigencia del vínculo, en
caso de instrumentarse la cesión por parte del
adquirente original a un tercero por la causa que
fuera, vale destacar que la norma exige como re-
quisito de eficacia la notificación de dicho acto
al cedido.
De ese modo, se salvará el requisito notifican-
do al deudor cedido por instrumento público o
privado de fecha cierta, de acuerdo al art. 1620
del referido cuerpo legal.
Así entonces, atento a que la cesión de la posi-
ción contractual convive y se complementa con
la transmisión del derecho real a la que se co-
necta, ambos actos podrán ser instrumentados
en un mismo instrumento público, en cuyo caso
el deudor cedido podrá notificarse en forma in-
mediata.
Se verifica de este modo la agilidad que el me-
canismo propuesto representa en cuanto a la
alternativa reseñada y que se refiere a la circula-
ción económica de los bienes.
Al mismo tiempo, se descarta la crítica que pu-
diera partir vinculada a las dificultades que de-
rivarían de la libertad de ceder en cabeza de los
inversores, ante la eventual contingencia de que
estos adeudaran alguna prestación a su cargo.
Pues, en ese caso, la deuda se transmitirá al
cesionario del contrato y, al mismo tiempo, si no
se cuenta con la conformidad de parte del de-
sarrollador, será plenamente exigible asimismo
hacia el cedente.
IV.12. Reglamento de propiedad horizontal, di-
visión de condominio y adjudicación de las uni-
dades resultantes
Finalizada la obra, es decir, cumplido el re-
quisito físico, tocaría a continuación el so-
metimiento del inmueble al derecho real de
propiedad horizontal mediante el otorgamiento
del reglamento en los términos previstos por el
código (139).
(139) Respecto a la normativa registral relacionada
con la inscripción del reglamento de propiedad horizon-
tal, corresponde destacar la obra de Francisco Fontbona,
quien estudió el tema en ocasión del trabajo presentado
en el III Congreso Internacional de Derecho Registral,
celebrado en San Juan de Puerto Rico, del 22 de octubre
520 • QUINTA PARTE - Derechos reales
En el mismo acto, las partes procederán a ex-
tinguir la comunidad de derechos por vía de la
partición privada.
De este modo, se dividirá el condominio y se
adjudicarán las respectivas unidades funciona-
les a cada uno de sus titulares adquirentes con-
forme surge de su compromiso obligacional
contenido en el título de adquisición del dere-
cho real.
En esta etapa adquiere especial utilidad el po-
der especial irrevocable que antes se tratara.
Pues una de las dificultades evidentes del con-
dominio —así como de cualquier comunidad
de derechos en general— radica en la adminis-
tración conjunta por acuerdo de los cotitulares.
Pero mucho más aún se complica el panora-
ma ante la necesidad de otorgar cualquier acto
de disposición sobre el bien que resulta objeto
de propiedad conjunta.
Pues estos últimos actos requieren para su
prosperidad la conformidad de todos los titu-
lares del derecho, que además deben estar pre-
sentes y ser capaces.
Y ello se verifica en todos sus extremos en el pre-
sente, sea en ocasión de la celebración del regla-
mento de propiedad horizontal, como también en
oportunidad de la partición del condominio al ad-
judicar a cada inversor la unidad funcional que re-
sultó objeto mediato de su interés.
Se identifica entonces la verdadera utilidad
de la suscripción de un poder especial irrevoca-
ble con efectos post mortem, según los términos
que antes se relacionó, por parte de la totali-
dad de los adquirentes en favor del desarrolla-
dor, desde la primera ocasión de suscripción del
compromiso que resulta título constitutivo de
su derecho real.
Pues este acto, unido al compromiso obliga-
cional y de adjudicación incorporado al ins-
trumento en la génesis de la operación, y en el
al 2 de noviembre de 1977. En FONTBONA, Francisco I.
J., «La propiedad horizontal y la prehorizontalidad en el
sistema argentino de publicidad inmobiliaria», Revista
Notarial, Colegio de Escribanos de la Provincia de Bue-
nos Aires, número 1979 (842 ene./feb.).

marco de la conexidad contractual dada por la
finalidad económica común de los actos que
hacen al negocio complejo, vienen a otorgar la
seguridad jurídica que en el caso se requiere.
Será entonces la autolimitación dada por
cada adquirente a sus facultades a solicitar la di-
visión del condominio desde el origen; unida a
la inhibición a la que cada uno de estos se com-
promete con relación a no poder revocar el po-
der dado al desarrollador; los dos instrumentos
que en conjunto dotarán de seguridad jurídica
suficiente al esquema desarrollado, en cuanto
a los supuestos riesgos y desventajas propias de
las dificultades genéticas de toda comunidad de
derechos.
V. Algunas críticas y consideraciones adi-
cionales
V.1. Prevención de las consecuencias de la
transmisión de derechos ante la muerte de un in-
versor
Toca ahora poner de resalto diversas alterna-
tivas de riesgo que pueden presentarse en el de-
venir del proceso y que merecen su atención.
Y en este apartado en particular, interesa el
caso relacionado específicamente con la trans-
misión de derechos ante la muerte de un inver-
sor, y con las posibles derivaciones que deben
ser previstas.
Ello por cuanto el espacio temporal de pre-
horizontalidad, como complejo de relaciones
jurídicas extendido en el tiempo entre diversas
partes con múltiples intereses, presenta a raíz
de tales caracteres un riesgo congénito de mate-
rializar diversos focos conflictuales de especial
complejidad.
Y en ese marco, la muerte de uno de sus in-
tervinientes no es sino uno más de tales riesgos.
Alternativa que, como se verá, de ser previs-
ta, podrá ser atendida de mejor y más ágil modo
en favor de los múltiples intereses involucrados.
Este punto ha sido una de las críticas recurren-
tes a las que se ha debido enfrentar el sistema de
construcción por consorcio de copropietarios
—condóminos— y será asimismo una réplica
que deberá superar el presente.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 521
Juan Ignacio Gudelj Bacchiega
V.1.a. El fallecimiento del inversor. La pers-
pectiva del heredero legitimario
Como se dijo, durante la denominada preho-
rizontalidad, surge un espacio temporal durante
el cual la obra edilicia se encuentra en proceso
de desarrollo, dando lugar a un interregno de
especial incertidumbre jurídica con una par-
ticular potencialidad dañosa expansiva.
Ello por cuanto son múltiples los intereses en
juego, en una cronología de mayor o menor ex-
tensión, en el que innumerables circunstancias
pueden hacer peligrar el normal desarrollo del
destino previsto por los contratantes.
Y es bajo el amparo de tal contexto en que sur-
ge el fallecimiento de uno de los inversores-con-
dóminos como un caso de atención, y que por
sus implicancias jurídicas reclama ser atendido
especialmente desde el inicio de la estructura-
ción del desarrollo.
Pues, de no preverse soluciones aptas, mate-
rializado el suceso, inmediatamente se podría
ver entorpecido el negocio entre las partes.
Pero el contrapunto no se limita únicamente a
las partes de la relación jurídica.
El impacto de una contingencia como la que
ahora se estudia alcanza una gravedad tal que,
producido el suceso, los efectos disvaliosos po-
drán expandirse hacia quienes puedan resultar
sucesores del inversor fallecido por gozar de ca-
pacidad para suceder suficiente, en cuanto “la
aptitud que posee aquel que tiene vocación y
delación hereditarias para adquirir la heren-
cia” (140).
Y esta capacidad, referida al goce o titularidad
del derecho a heredar, repercute en el caso en
forma directa.
Pues, acaecido el fallecimiento de cualquie-
ra de los inversores en el curso de ejecución de
la obra, los herederos del causante podrán su-
cederlo en los derechos que este tenía en vida,
(140) PEREZ LASALA, José L., “Tratado de sucesiones”,
Rubinzal Culzoni Editores, S. Fe-Bs.As., 2014, t. I, p. 238,
en FERRER, Francisco A. M., Personas que pueden su-
ceder, LA LEY 2015-B, 660, AR/DOC/685/2015.
Estructuración jurídica para la comercialización de unidades en construcción
incluidos por supuesto los adquiridos en el es-
quema de estudio.
Pues bien, a raíz de ello, y tomando como
punto de partida la investidura de pleno dere-
cho sobre la herencia que prevé el ordenamien-
to para los herederos legitimarios en el art. 2337,
el caso de análisis reclama el tratamiento de este
tema y en relación con estos últimos (141).
En concreto, fallecido el inversor, sus herede-
ros legitimarios quedarán investidos en su ca-
lidad como tales desde el día de la muerte del
causante, sin mayores formalidades requeridas,
ni intervención alguna de jueces, aun cuando
ignoraran la apertura de la sucesión y el even-
tual llamamiento a la herencia.
De esta manera, dicho estado de herederos
será oponible a todos desde el mismo momen-
to de la muerte del causante, instante en el cual
“la propiedad y la posesión de la herencia pa-
san, de pleno derecho y desde el instante en el
que la sucesión se abre, a los herederos del di-
funto” (142).
Y esta posesión de herencia, como atribución
que atañe a la posibilidad del ejercicio de los de-
rechos hereditarios por parte de los legitimarios
en forma automática, permitirá a estos hacer va-
ler y ejercer la investidura que les atribuye dicha
circunstancia erga omnes, sin mayores trámites
ni dilaciones.
En consecuencia, desde la perspectiva de
ellos, el fallecimiento del causante los ubica-
rá de pleno derecho en la posición jurídica que
ocupaba el inversor.
(141) Señala el art. 2337 del Cód. Civ. y Com., bajo
el epígrafe “investidura de pleno derecho”, que, “...si la
sucesión tiene lugar entre ascendientes, descendientes o
cónyuges, el heredero queda investido de su calidad de
tal desde el día de la muerte del causante, sin ninguna
formalidad o intervención de jueces, aunque ignore la
apertura de la sucesión y su llamamiento a la herencia.
Puede ejercer todas las acciones transmisibles que le cor-
respondían al causante...”.
(142) FERRER, Francisco A. M. en ALTERINI, Jorge H.
(director general) y ALTERINI, Ignacio E. (coordinador),
“Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegé-
tico”, cit., tomo XI, p. 325.
522 • QUINTA PARTE - Derechos reales
Vale destacar en este punto que no solo se trata
de las prerrogativas propias del inversor, sino que
en verdad lo que se transmite es la posición jurí-
dica en pleno del causante hacia sus herederos.
Así entonces, estos últimos gozarán de los de-
rechos del causante respecto al bien transmiti-
do; pero del mismo modo deberán continuar
con los pagos de las cuotas de las que el primero
era deudor.
De este modo, la transmisión resulta automá-
tica y ágil por el mero acaecimiento del suceso.
Tal como se verificó, la calidad de herede-
ros legitimarios pondrá a estos últimos en for-
ma automática y de pleno derecho en posesión
de la herencia, asumiendo entonces plenas fa-
cultades de corresponder, para exigir el cum-
plimiento de las obligaciones contenidas en la
relación jurídica compleja que unió al causante
con el desarrollador.
De esta manera, es la propia norma la que re-
suelve, sin dilaciones, demoras, demás trámites
ni traumas adicionales, la transmisión de los de-
rechos derivada por causa de muerte de un cau-
sante hacia sus herederos.
Ahora bien, la circunstancia relatada no con-
templa una contingencia que podría llegar a ha-
cerse presente y que, por lo tanto, merece traerla
a atención.
Y es que, si bien, como se dijo, los herederos
legitimarios asumirán de pleno derecho la cali-
dad de partes del contrato a partir de la trans-
misión automática prevista por el Código Civil y
Comercial, existe a su vez la posibilidad de que
estos no pretendan conservar dicho vínculo.
No puede dejar de considerarse entonces
como alternativa que tales sucesores pretendan
a su vez enajenar los derechos adquiridos hacia
terceros por el título que fuera.
Pues, se recuerda, uno de los pilares del es-
quema propuesto radica en la libre cesibilidad
de derechos para favorecer a la más ágil circula-
ción de bienes de contenido económico.
En esta línea de análisis, se destaca nueva-
mente lo regulado por el Código Civil y Co-
mercial, y que, como régimen de excepción,

dispone que, si los herederos legitimarios qui-
sieran enajenar los derechos que por herencia
les correspondieran con relación al proyecto
edilicio aludido, estos requerirán del recono-
cimiento judicial de su condición mediante el
pronunciamiento judicial de la declaratoria de
herederos (143).
Pues en tal variable, los herederos ahora ti-
tulares no estarán transmitiendo únicamente
una posición contractual creadora de vínculos
de naturaleza personal; sino que, en el caso, y a
partir del esquema propuesto, cada una de las
partes resulta titular a su vez de un verdadero
derecho real sobre la cosa.
Pero, nuevamente, lo que el caso exige no es
más que lo que la ley impone a cualquier otro
heredero en circunstancias similares.
En concreto, lo que el art. 2337 del Cód. Civ.
y Com. dispone con relación al reconocimiento
especial de la condición de herederos median-
te la declaratoria judicial no es sino un requi-
sito común de cualquier sucesor que pretenda
transferir bienes registrales integrantes del acer-
vo sucesorio.
De esta manera, si bien en el caso de los here-
deros legitimarios no se requiere resolución ju-
dicial alguna a los fines de la investidura de la
calidad de estos; sí lo es, por el contrario, a los
efectos de acreditar legitimación correspon-
diente a fin de enajenar el bien inmueble, y de
dar debido cumplimiento al sistema de transmi-
sión previsto por la ley 17.801 mediante el tracto
sucesivo abreviado registral.
En consecuencia, obtenida la declaratoria de
herederos, e incorporado el bien inmueble en
el proceso sucesorio, los coherederos podrán
disponer de los derechos reales sobre la cosa,
según los términos, alcances y condiciones con-
tenidos en el título por el cual se constituyó.
De este modo, no debe prosperar cualquier
impugnación que se pretenda hacer del esque-
ma propuesto, y que tenga como punto una pre-
(143) Al respecto la parte final del art. 2337 del Cód.
Civ. y Com. aclara que “...a los fines de la transferencia de
los bienes registrales, su investidura debe ser reconocida
mediante declaratoria judicial de herederos”.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 523
Juan Ignacio Gudelj Bacchiega
sunta dificultad derivada del fallecimiento de
cualquiera de los condóminos.
En el caso, y como se describió, sus suceso-
res serán investidos de pleno derecho en la po-
sición que el causante ocupara desde el preciso
instante de su muerte y sin dilación alguna.
Pero aún más, si acaso los herederos en una
segunda instancia pretendieran enajenar los
derechos adquiridos a causa de la muerte del
anterior titular, no habrá impedimento ni difi-
cultad adicional alguna a la que deba superar
cualquier enajenante de un bien registral cu-
yos derechos se derivan de una transmisión por
causa de muerte.
V.1.b. La perspectiva del desarrollador y los
condóminos
Acerca de los potenciales riesgos y desven-
tajas derivados de la transmisión por causa de
muerte en el contexto de la comercialización
propuesta, diversos puntos de análisis surgen
desde la perspectiva del resto de los interesa-
dos, esto es el propio desarrollador, así como los
copropietarios del condominio e inversores en
igual rango que el causante.
El tema central en este punto reside en la via-
bilidad de que desde una previsión contractual
suficiente puedan evitarse diversas implican-
cias acaecidas como consecuencia necesaria
de la apertura de la sucesión del fallecido, y que
pueden potencialmente entorpecer o dilatar el
normal desarrollo del proyecto.
Me refiero específicamente a los diversos con-
trapuntos que pueden surgir con motivo de las
desavenencias de los coherederos del causante,
así como de los innumerables focos de atención
relacionados con la administración de la he-
rencia; la presencia de terceros acreedores del
causante; las desavenencias relacionadas con la
legítima y con el otorgamiento en vida de actos a
título gratuito y/o disposiciones testamentarias
efectuadas por el propio causante; los actos de
disposición de los herederos que puedan obsta-
culizar el normal desarrollo de la inversión, etc.
Como se puede ver, son múltiples los incon-
venientes y potenciales conflictos que pueden
Estructuración jurídica para la comercialización de unidades en construcción
derivarse de un proceso sucesorio, con sus de-
moras, sus costos y demás implicancias.
Y cada una de estas contingencias alcanza una
particularidad tal que, de materializarse, puede
contribuir al fracaso de una operación inmobi-
liaria que en sí misma es riesgosa y particular-
mente sensible, antes incluso de que impacte en
el curso del desarrollo el trauma de la transmi-
sión de los derechos por causa de muerte.
Y este también ha sido un foco de atención de
los críticos hacia los sistemas de construcción y
comercialización por condóminos.
Pues, si la operatoria es compleja y riesgo-
sa por sí misma, mucho más lo será cuando se
incorporen terceros con nuevos intereses, en el
marco de un proceso sucesorio que bien puede
culminar sin traumas y rápidamente, u ocurrir
precisamente todo lo contrario.
Y bajo esa perspectiva, considero que existen
cuatro herramientas a las que habrá que mirar
con particular atención, pues serán las que per-
mitirán eludir los riesgos relacionados, poster-
gando los diversos focos de conflicto para luego
de finalizado el desarrollo y de adjudicadas las
unidades a sus titulares.
Según se verá, la debida prevención que se
tenga de los potenciales riesgos enumerados, el
esquema de comercialización propuesto podrá
funcionar en debida forma en todos sus extre-
mos y hasta su finalización, sin sufrir el trauma
derivado de una eventual transmisión de dere-
chos de parte de cualquiera de sus partícipes y
con causa en la muerte de estos.
Esto se logra mediante la incorporación, al
instrumento que resulta causa de la relación ju-
rídica subyacente, de los institutos del derecho
que a continuación se relacionan, cada uno de
los cuales funciona como un engranaje más del
sistema en general.
V.1.b.i. El principio nemo plus iuris
En primera medida, corresponde traer a cola-
ción este principio tradicional y que resulta pilar
fundamental de la hipótesis que a continuación
524 • QUINTA PARTE - Derechos reales
se sostiene, y que se encuentra debidamente re-
gulado en el art. 399 del Cód. Civ. y Com. (144).
La premisa seguida por el principio relacio-
nado no permite conclusión diversa (145) y
alcanza en el punto para arribar a la tutela per-
seguida.
Pues a partir de esta regla se podrá dar curso
a la tesis sostenida a raíz de las limitaciones re-
lacionadas con las transmisiones derivadas de
derechos (146).
Y es que, en efecto, por directa aplicación de
ella, los herederos del causante recibirán de ple-
no derecho la herencia de este desde el mismo
instante de su fallecimiento, con la plenitud en
cuanto al alcance con la que este gozaba y dis-
ponía.
Pero, como contracara, y este es el punto que
merece la pena ser resaltado, tales derechos a
transmitir lo serán con los gravámenes, límites
y restricciones contenidos en sus títulos de ori-
gen (147).
(144) Se amplía en “libre cesibilidad de derechos”.
(145) Al respecto, señala la doctrina que “...la lógica de
la regla se presenta, en una impresión inicial como ir-
refutable: nadie puede dar lo que no tiene o más de lo
que tiene (nemo dat quom non habit) ni lograr por vía
de la transferencia de derechos más perfectos que los
de su antecesor”, LAFAILLE, Héctor, en LAFAILLE, Héc-
tor, BUERES, Alberto J. y MAYO, Jorge A., “Tratado de las
obligaciones”, La Ley - Ediar, Buenos Aires, t. II, p. 493; en
TOBÍAS, José W., en ALTERINI, Jorge H. (director gen-
eral) y ALTERINI, Ignacio E. (coordinador), Código Civil
y Comercial comentado. Tratado exegético, cit., tomo II,
p. 1275.
(146) Aclara Jorge Horacio Alterini, respecto a la regla
referida, que “...en el fondo de la idea subyace la consid-
eración de la supremacía que ha de darse a la llamada
’seguridad estática’ de los derechos, la que debe hacerse
primar sobre la llamada “seguridad dinámica” o del tráfi-
co negocial...”, en ALTERINI, Jorge Horacio, “Código Civil
y Comercial... “, ob. cit., p. 9/22 edición online.
(147) Sobre el tema, y en oportunidad de comentar el
art. 400 del Cód. Civ. y Com., la doctrina define al sucesor
universal como “...aquel que ’recibe todo o una parte in-
divisa del patrimonio’ (el art. 3263 del Código anterior lo
definía como ’aquel al que pasa todo o una parte alícuota
del patrimonio de una persona’). Por patrimonio ha de
entenderse aquí no solo el conjunto de bienes de una
persona, sino los deberes y obligaciones que lo gravan.
Así la transmisión abarca el todo o la parte indivisa de la

De este modo, al establecerse restricciones de
origen al derecho de quien ahora resulta cau-
sante, estas serán perfectamente oponibles a
sus sucesores por causa de muerte.
Así entonces, se logra estructurar una ope-
ratoria a través de la cual se puedan prevenir
consecuentemente los diversos riesgos antes re-
lacionados y referidos a las implicancias de los
procesos sucesorios, referidos a la incorpora-
ción de un tercero extraño a la relación original,
sin por ello alterar un ápice el normal curso de
la relación jurídica de base (148).
V.1.b.ii. El pacto de indivisión forzosa tempo-
raria del condominio (149)
A fin de evitar el entorpecimiento del normal
desarrollo del proceso de subdivisión del in-
mueble general por medio de la confección de
la obra tanto en su aspecto físico como en cuan-
to a sus requisitos jurídicos relacionados con la
confección y registración del plano de mensura
de subdivisión, y con el posterior otorgamiento
del reglamento de propiedad horizontal, surge
como herramienta de especial utilidad la indi-
titularidad de las relaciones jurídicas y, también, la cali-
dad de sujeto pasivo de ellas”, en ALTERINI, Jorge Hora-
cio, “Código Civil y Comercial... “, ob. cit., p. 16/22 edición
online.
(148) Corresponde ampliar con relación a lo reglado
por el art. 398 del Cód. Civ. y Com. que, bajo el acápite
“transmisibilidad”, dispone que “todos los derechos son
transmisibles excepto estipulación válida de las partes o
que ello resulte de una prohibición legal o que importe
transgresión a la buena fe, a la moral o a las buenas cos-
tumbres”. Sobre el principio de transmisibilidad de los
derechos, se parte de comprender que la primera pre-
cisión que debe aclararse es que precisamente la noción
de transmisión no se circunscribe a los derechos, sino
que —más ampliamente— comprende a las relaciones
jurídicas. En consecuencia, y a partir de esta precisión, se
acaban por comprender los verdaderos alcances y limita-
ciones relacionados con el ingreso del heredero a las re-
laciones jurídicas del causante. Conf. LÓPEZ Olaciregui,
José María, en SALVAT, Raymundo M. y LÓPEZ OLACI-
REGUI, José M., “Tratado de derecho civil argentino.
Parte general”, edición del cincuentenario, Tipográfica
Editora Argentina, Buenos Aires, 1964, t. II, p. 284 y ss.; en
cita de ALTERINI, Jorge Horacio, Código Civil y Comer-
cial..., ob. cit., p. 3/22 edición online.
(149) Ver supra “pacto de indivisión forzosa tempo-
raria”.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 525
Juan Ignacio Gudelj Bacchiega
visión temporaria por imposición de los propios
condóminos.
Como se señaló, los condóminos pactarán en
el título constitutivo de su derecho real el conve-
nio de suspensión de la partición, por un plazo
que no exceda de los diez años en los términos
del art. 2000 Cód. Civ. y Com.
Este pacto será debidamente publicitado para
poder ser oponible a los terceros interesados de
buena fe, inscribiéndose por ante el Registro de
la Propiedad Inmueble en el rubro gravámenes
y restricciones de la matrícula del inmueble ge-
neral (150).
De esta manera, el condominio de indivisión
forzosa transitoria por acuerdo de partes impe-
dirá que cualquiera de los condóminos pueda,
por vía de la partición, entorpecer u obstaculi-
zar el normal desarrollo del proyecto encami-
nado hacia la futura subdivisión por la vía de la
propiedad horizontal, y su partición en especie
mediante la adjudicación de las unidades resul-
tantes.
Y la incorporación en el título constitutivo del
derecho del citado pacto de indivisión, en corre-
lación con el principio contenido en el art. 399
del Cód. Civ. y Com., lo harán plenamente opo-
nible a los herederos del inversor.
Como consecuencia de esto, los últimos no
podrán alterar la sustancia del derecho real ad-
quirido como consecuencia de la muerte del
causante, no obstante las implicancias que pue-
dan presentarse en el proceso sucesorio.
V.1.b.iii. Poder especial irrevocable con efec-
tos post mortem (151)
Debe recordarse que, para la celebración del
reglamento de propiedad horizontal y la parti-
ción privada del condominio, por adjudicación
especie de las unidades resultantes, se requerirá
de la voluntad unánime de los condóminos.
(150) SABENE, Sebastián E., “Abordaje comparativo
del condominio, la comunidad hereditaria y la indivisión
postcomunitaria”, LA LEY 27/05/2019, 3, Cita Online AR/
DOC/1556/2019.
(151) Ver supra “Poder especial irrevocable con efectos
post mortem”.
Estructuración jurídica para la comercialización de unidades en construcción
Esto por representar los actos referidos la na-
turaleza y entidad propia de los que la ley define
como aquellos de disposición, por el efecto de
mutación del derecho real que producen.
Ello sin dejar de considerar, como se trató en
el punto correspondiente, los sucesivos trámites
administrativos y demás permisos necesarios.
Las críticas al esquema de comercialización
que parte del condominio previo se han alzado
señalando que la unanimidad requerida en oca-
siones puede ser inalcanzable.
Mucho más cuando, como en el hipotético
caso señalado, puede sobrevenir un proceso su-
cesorio por el fallecimiento de alguno de los in-
versores.
Pues ya no se necesitará únicamente de la ex-
presión de voluntad positiva de las partes ori-
ginarias, sino también de los sucesores a título
universal del causante, todo lo cual conspira
contra el esperado desarrollo y culminación del
proyecto propuesto.
Pues bien, el poder especial irrevocable dará
la certidumbre que en el caso se requiere.
Tal circunstancia, sumada a la vigencia de
aquel con efectos post mortem, permitirán que
el desarrollador pueda otorgar las citadas es-
crituras, no obstante la voluntad de los cohe-
rederos, quienes deberán someter su obrar a la
vigencia del referido poder otorgado por quien
en vida fuera el inversor originario.
V.1.b.iv. Unificación de la representación de
los coherederos
El título constitutivo del derecho real de con-
dominio, así como el contrato de construcción
con el cual forman un todo inescindible, preve-
rán asimismo que los coherederos, acaecida la
muerte del causante, deberán unificar represen-
tación a requerimiento del desarrollador.
Esta previsión tiene como objeto responder
en debida forma a la contingencia sobrevinien-
te, a los efectos de la vinculación y la normal in-
teracción entre el obligado a culminar la obra,
por una parte, y los sucesores del causante, por
la otra.
526 • QUINTA PARTE - Derechos reales
Ello agilizará la interlocución entre estos, has-
ta que se resuelva en el marco del proceso su-
cesorio la designación de un administrador de
la herencia.
Pues en determinados casos el incidente por
el cual se designa al citado administrador pue-
de generar demoras de diversos tipos, todas las
cuales no resultan compatibles con la operato-
ria inmobiliaria analizada.
V.1.b.v. Otras críticas y observaciones relacio-
nadas con la existencia del condominio
Como ya se dijo, y se insiste ahora, la confor-
mación de un verdadero derecho real en favor
de los inversores otorga a estos la tan ansiada
tutela de sus intereses, a partir de las facultades
de persecución y preferencia propias de estos,
frente a la menos rigurosa protección que se lo-
gra por la vía de los derechos personales.
Y es que, por la vía de estos últimos, no son
pocos los casos en los que se vulnera el derecho
de los adquirentes.
Estos, a su vez, consumidores, la mayoría de
las veces, que invierten un capital de especial
relevancia y cuantía. Tanto es así que habitual-
mente, en casos como el analizado, arriesgan
ahorros que significan o pueden traducirse en el
trabajo de toda su vida.
Pues desde esta parte se considera que la neu-
tralización de esos riesgos es lo que en definiti-
va acaba por imponer la viabilidad del esquema
propuesto, y la razón última por la cual ninguno
de los argumentos propuestos como crítica con-
mueve la apreciación que se detalla.
En ese sentido, no parece válido el razona-
miento que entiende que la poca importancia
de los pagos iniciales por parte de los inversores
no justifica que el desarrollador se prive de la ti-
tularidad del bien.
Pues, por un lado, ya se dijo que la contrapres-
tación inicial debe calcularse suficiente para la
adquisición del terreno y las bases de la obra.
Y, por otro lado, y no menos importante, la es-
tructuración de un derecho real de condominio
revocable sometido a una condición resolutoria
de aplicación de pleno derecho representa un

refuerzo al crédito del desarrollador, que en la
práctica resulta superior a los derechos reales de
garantía tradicionales ensayados.
Al mismo tiempo, las obligaciones de valor se
presentan como un mecanismo apto para que
en él las partes descansen un sistema hábil para
mantener intacto el equilibrio de las prestacio-
nes en el tiempo.
De esta manera, se superan los obstáculos
que pueda representar el devenir económico en
un país como el nuestro, para la financiación de
una obra de magnitud significativa durante un
plazo prolongado.
En ese entendimiento, se estructura un siste-
ma de financiación exclusivamente conforma-
do por las propias partes, sin intervención de
terceros; sin mayores gastos de comisiones, in-
tervención de profesionales, etc.
Pero aún más, sin la conformación de dere-
chos reales de garantía, y que igualmente pro-
cura una protección suficiente como refuerzo
del crédito.
Así entonces, una deuda de valor que conser-
va el equilibro genético de las prestaciones no
obstante el devenir económico, como parte de
un sistema de financiación exclusivamente pri-
vado, asentado en una garantía real de ejecu-
ción automática, funcionará como motor del
desarrollo, el ahorro y la inversión, dando im-
pulso a las obras privadas.
Desde otro extremo, se insiste en destacar a
su vez que, si bien el condominio puede resul-
tar engorroso en cuanto a la normativa prevista
para su administración y disposición, en virtud
de la unanimidad impuesta para las decisiones
relacionadas con la mutación jurídica originada
en el sometimiento a la propiedad horizontal, o
de igual manera la partición en especie del in-
mueble resultante, el poder especial irrevocable
deviene una herramienta suficiente a esos fines.
Como se dijo, a través de él las partes someten
sus decisiones desde el inicio de la comunidad
de derechos a la finalidad económica común que
trasciende a su voluntad, dotando al vínculo de la
seguridad jurídica necesaria para su éxito.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 527
Juan Ignacio Gudelj Bacchiega
Y en el mismo andarivel transita el someti-
miento del condominio a indivisión forzosa
transitoria por acuerdo de las partes, a fin de
que los titulares se abstengan de entorpecer el
proceso a partir de su potencial derecho a re-
querir la partición en cualquier momento.
No menos sensible resulta ser el siempre pre-
sente riesgo de que un tercero acreedor de al-
gún adquirente inversor pretenda ejercer sus
derechos contra el condominio de su deudor,
pretendiendo medidas cautelares con relación
a estos.
Para tal supuesto, serán los actores del dere-
cho a quienes se debe encomendar la atención
del caso.
Pues, si bien cada uno de los inversores osten-
ta un derecho real que por su carácter eminen-
temente económico puede ser sujeto de ataques
por sus acreedores a través de la traba de em-
bargos sobre la parte indivisa que este tiene, ello
no debería obstar en absoluto a la prosecución
de la obra.
Menos aún el posterior sometimiento a pro-
piedad horizontal, y la partición en especie del
condominio.
Pues el juez a cargo deberá atender a la fina-
lidad económica subyacente, calificadora de la
relación jurídica de las partes y determinante
respecto al patrimonio de los intervinientes.
En ese sentido, de trabarse un embargo u otra
medida cautelar sobre la parte indivisa de cual-
quiera de los inversores a raíz de la pretensión
de cualquier tercero acreedor a alguno de estos,
esta no obstará a la consecución del proyecto
conforme se esquematizó desde el origen.
Pues, en el caso, la medida precautoria debe-
rá trasladarse de puro derecho a la unidad fun-
cional resultante y que se corresponda con el
compromiso obligacional obrante en el título de
adquisición del bien originariamente suscripto.
Y mal podrá el acreedor oponerse a esta cir-
cunstancia.
Toda vez que recayendo ahora el embargo so-
bre un bien de titularidad plena y exclusiva de su
acreedor, frente a la primaria situación en la que
Estructuración jurídica para la comercialización de unidades en construcción
dispuso una medida judicial sobre una parte in-
divisa de un inmueble de titularidad de varios.
Esta novedad representa para él un evidente
refuerzo en su expectativa de cobro.
Y la misma solución corresponde hacerla ex-
tensiva frente a otras medidas precautorias, in-
cluso de carácter personal, como una inhibición
general de bienes.
En esa oportunidad corresponderá al juez a
cargo ordenar el levantamiento de aquella al
solo efecto de otorgar la escritura de reglamento
de propiedad horizontal y partición en especie.
Pues el efecto es idéntico al relacionado en el
párrafo precedente.
No existen dudas de que, luego del acto escri-
turario, el patrimonio del deudor no solo no se ve
menoscabado en su contenido, sino que en ver-
dad se ve indudablemente beneficiado por este
punto, y con él la expectativa de sus acreedores.
En detalle, y por el fenómeno de mutación
del derecho real acaecido con posterioridad del
otorgamiento del acto referido, el inversor pasa-
rá de ocupar la figura de condómino respecto a
un bien indeterminado a titular único y exclu-
sivo de un inmueble sometido a propiedad ho-
rizontal, y, como tal, garantía suficiente de sus
acreedores.
Finalmente, desde una perspectiva distinta,
no convence la crítica sobre presuntos trámites
y gastos inútiles resultantes de una doble escri-
turación —parte indivisa y reglamento—.
Ya que la primera instrumentación, por me-
dio de la cual se transmite el condominio del
lote de terreno a los adquirentes, además de
sus evidentes ventajas antes tratadas; ya en el
aspecto específico de los gastos, lo será sobre
un bien aún baldío, sin los aportes económicos
aún incorporados, y abonada en proporción por
cada adquirente en cuanto las partes indivisas
adquiridas por estos.
Y la segunda escritura tendrá por objeto ex-
clusivamente el sometimiento del inmueble
a propiedad horizontal, así como su partición
privada y la correspondiente adjudicación de
528 • QUINTA PARTE - Derechos reales
las unidades resultantes a cada interesado; acto
neutro a los fines impositivos y abonado entre
todos los cotitulares.
Se trata entonces de una coordinación de los
valores de seguridad jurídica y de viabilidad
económica que hacen al sistema como el más
apto para la operación propuesta.
VI. El estatuto del consumidor en la etapa
prehorizontal
VI.1. La relación de consumo inmobiliario
El interés en tratar en el caso la aplicabilidad
del estatuto del consumidor radica en el impac-
to que este tiene en la relación jurídica que vin-
cula a las partes, sea en cuanto a la celebración
del negocio, su ejecución y, mucho más aún,
con relación a la interpretación que deba hacer-
se de aquella.
Teniendo en cuenta el ámbito de aplicación
del derecho del consumo y la realidad económi-
ca del negocio analizado ahora, todo indica que
sus normas y principios resultan plenamente
ajustables al caso.
En esencia, y más allá del formato jurídico
que adopte la comercialización de unidades en
construcción, el esquema seleccionado no será
otra cosa más que un mero vehículo de un nego-
cio subyacente (152).
Y dicha operación reconoce una asimetría
contractual que revela innumerables situacio-
nes de desequilibrio en la interacción de las
fuerzas del mercado, que impactan en todos los
extremos de la actuación de los involucrados.
(152) MOLINA SANDOVAL, Carlos A., “La protección
jurídica del adquirente de unidades funcionales y el fide-
icomiso inmobiliario”, AR/DOC/2686/2007. En una mis-
ma línea, y en oportunidad de analizar la aplicabilidad
del estatuto consumeril específicamente al fideicomiso
inmobiliario, u otro vínculo societario, o cualquiera de
las modalidades atípicas implementadas, sea en el caso
de condominios, clubes de campo o emprendimientos
de similar entidad, explica Ricardo Luis Lorenzetti que
“...la finalidad es calificante y si la transmisión dominial
está clara, predomina sobre la estructura típica del nego-
cio”, debiendo en consecuencia considerarse incluidos.
LORENZETTI, Ricardo Luis, “Consumidores”, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 113, en MOLINA SANDOVAL,
Carlos A., “La protección jurídica...”, ob. cit., p. 2.

Así entonces, la relación jurídica ya no pue-
de ser analizada bajo el prisma decimonónico
entronizando la autonomía de la voluntad, tal
como fue reconocida por Vélez Sarsfield.
Y esta asimetría entre los actores fue recono-
cida y debidamente identificada mucho antes
de ahora, encontrando entre sus diversos an-
tecedentes nada menos que la antes tratada ley
19.724 de Prehorizontalidad.
A través del texto de la norma, asumida la des-
igualdad de los actores del negocio, se persiguió
conformar un sistema protectorio regulador de
la operación comercial ya desde su etapa pre-
contractual.
Pero mucho más aún se centró la atención en
la estructuración de un verdadero control sus-
tancial del contrato a los fines de evitar la incor-
poración en su texto de cláusulas vejatorias y
abusivas que maximizaran los beneficios de una
de las partes sobre la base de limitar sus respon-
sabilidades.
Pero, si bien la citada ley reconoció el impacto
de la asimetría contractual, la solución aportada
no fue menos que parcial, cuando no ilusoria.
Y es que, lejos de sancionar con nulidad las
cláusulas abusivas, o de tenerlas por no escritas,
solo condicionó su validez a la circunstancia de
hacerlas figurar en una cláusula especial sus-
cripta por el comprador (153).
Un mecanismo fácil de burlar, y que acabó por
evidenciar que el adquirente, aun con la ley vi-
gente, siempre estuvo expuesto (154) a las con-
secuencias negativas de la asimetría expresada.
(153) El art. 14 de la ley 19.724 dispuso, bajo el acápite
“Redacción de los contratos”: “...Los contratos serán re-
dactados en forma clara y fácilmente legible. Las cláu-
sulas que establezcan limitaciones de responsabilidad,
facultades de rescindir o resolver el contrato sin previa
comunicación, o intimación o suspender su ejecución
o la de la obra, o sanciones a cargo del otro contratante,
caducidades, limitaciones a las facultades de oponer ex-
cepciones, cláusulas compromisorias o de prórroga de
la jurisdicción judicial, así como los supuestos previstos
en los inc. f ) y h) del art. 13, sólo tendrán efecto si son
expresamente aceptadas por el adquirente en cláusula
especial, firmada por éste”.
(154) KEES, Milton Hernán, “De la Ley de Prehorizon-
talidad al seguro obligatorio. Nuevas pautas para la venta
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 529
Juan Ignacio Gudelj Bacchiega
Lo verdaderamente relevante en el caso radi-
ca en modificar el punto de vista tradicional que
se tiene sobre las operaciones de la naturaleza
de las que se tratan ahora.
Y es que, si asumimos que el contrato de pre-
horizontalidad es un acto de consumición, la
importancia de esa circunstancia será notable.
Ello por cuanto, una vez inmersos en este
estatuto tuitivo, se logrará proteger en forma
adecuada al adquirente a partir de toda una es-
tructura normativa de excepción conformada
en su apoyo.
Si bien esa problemática ardua relativa a las
condiciones generales de negociación eminen-
temente asimétricas excede el marco de estudio
del presente, no se puede dejar de puntualizar
que la incorporación de los adquirentes a este
tipo de negocios suele conformar en la mayoría
de los casos un contrato diverso al tradicional
paritario; evidenciando un oscurecimiento de la
voluntad de quien se somete al dictado unilate-
ral e inmodificable de un estipulante (155).
En realidad, en la formación del consenti-
miento en este tipo de operaciones casi nada
hay del esquema tradicional de contrato carac-
terizado por el libre consentimiento resultante
de una negociación de pares.
Tiene dicho la jurisprudencia que “...si bien no
se advierte en nuestro ordenamiento jurídico la
existencia de una regulación específica en ma-
teria de ‘consumo inmobiliario’ (esto es, cuando
nos encontramos frente a una operación jurí-
dica cuyo objeto es un bien inmueble adquiri-
do con un destino final), lo cierto es que, en el
de unidades afectadas al Régimen de Propiedad Hori-
zontal”, AR/DOC/4515/2016. En igual sentido, repasa
Juan Carlos Rezzónico la opinión de varios autores con
relación a la norma referenciada, sobre la que concluye
que el sistema propuesto por la ley resulta inoperante “...
porque si algún consentimiento del cliente existe éste es
global, con lo que la libertad contractual queda herida de
muerte; a ello debe sumarse que la libertad contractual
tampoco existe, porque quienes comercializan los bienes
por medio del sistema standard utilizan, sin posibilidad
de derogación las mismas cláusulas”, en REZZONICO,
Juan Carlos, “Aspectos de teoría contractual en prehori-
zontalidad”, La Ley 1987-B, 214, AR/DOC/13909/2001.
(155) REZZONICO, Juan Carlos, ob. cit., p. 4.
Estructuración jurídica para la comercialización de unidades en construcción
ámbito del Derecho del Consumidor, ha cobra-
do protagonismo un criterio hermenéutico que,
a través del reconocimiento expreso de la rela-
ción de consumo, encuadra la situación dentro
de dicha normativa, y permite que opere como
mecanismo de tutela en el terreno de la contra-
tación inmobiliaria” (156).
Efectivamente, en el ámbito del derecho de
consumo, se postula la necesidad de proteger a
este consumidor inmobiliario.
Y para garantizar ese fin tuitivo se toma como
punto de partida el concepto de relación de
consumo incorporado en la Constitución Na-
cional en su art. 42, receptado a su vez por la ley
24.240 y por el Código Civil y Comercial.
Tanto es así que la propia ley 24.240, en su art.
10, y en oportunidad de reglar el derecho a la in-
formación en la etapa precontractual, destaca
su aplicabilidad respecto a los documentos que
tengan por objeto la venta de inmuebles.
Y para ello se deben reunir determinadas con-
diciones de aplicación que la doctrina se encar-
ga de enumerar e identificar.
En concreto, es menester que se trate de la ad-
quisición de un inmueble y no de otro vínculo
jurídico.
(156) “Fornillo, María Claudia y otro/a c. Marquinez,
Juan Ignacio s/ daños y perjuicios”, Cámara de Apelacio-
nes en lo Civil y comercial de Mar del Plata, Sala III, pub-
licado en RCyS2018-XII, 127 — RDCO 295, 451; Cita On-
line AR/JUR/26604/2018. El fallo analizado toma como
fuente para la premisa transcripta la obra de Ariza, Ariel,
“Contratación inmobiliaria y defensa del consumidor”,
en Stiglitz - Hernández (dirs.), Tratado de derecho del
consumidor, t. II, LA LEY, Buenos Aires, 2015, p. 476; Gre-
gorini Clusellas, Eduardo, “El consumidor inmobiliario.
Su tutela en la ley 24.240 reformada por la ley 26.361”,
Número Especial Jurisprudencia Argentina, “Régimen
de Defensa del Consumidor. Análisis de su reforma”,
28/05/2009, p. 57; Verdura, Sergio W. “Sobre la protec-
ción del consumidor inmobiliario: información y vicios
redhibitorios”, AP/DOC/1110/2016; Álvarez Larrondo,
Federico M., “El impacto procesal y de fondo de la nueva
ley 26.361 en el Derecho del Consumo”, en Suplemento
Especial Reforma de la Ley de Defensa del Consumidor,
LA LEY 01/01/2008, p. 25, y sus citas; Ariza, Ariel, “Más
que una reforma. Desplazamientos del derecho del con-
sumidor en el derecho privado”, en Suplemento Especial
Reforma de la Ley de Defensa del Consumidor, LA LEY
01/01/2008, p. 49.
530 • QUINTA PARTE - Derechos reales
Pero a su vez es importante resaltar que la
citada norma excluye las cosas usadas de su
ámbito de aplicación, lo cual en el caso se en-
cuentra salvado, por cuanto será necesariamen-
te “nuevo” aquel inmueble en construcción o a
construirse que nunca haya sido ocupado por
otro y que se comercialice a terceros de manos
del propio desarrollador.
Respecto a la exigencia del destino del bien, se
impone como requisito que este tenga por objeto
mediato la vivienda, y se aclara que no es necesa-
rio que sea la vivienda del propio consumidor, ni
mucho menos que sea su único inmueble.
Pues el art. 1° de la LDC alude al “beneficio
propio”, que debe ser interpretado en sentido
amplio, en cuyo caso, por ejemplo, la compra
para locación deberá interpretarse como un be-
neficio para el comprador y su grupo familiar.
Para mayor claridad, se resalta que esta finali-
dad relacionada con la vivienda suele surgir de
la propia redacción del contrato constitutivo de
la relación jurídica que vincula a las partes.
Pues, si de lo que se trata es de determinar e
identificar la causa fin que llevó a una de las par-
tes —el adquirente— a celebrar el negocio que
se analiza, será el propio texto del contrato mar-
co el que autoabastecerá ese elemento.
Lo relevante será el destino que las partes asu-
mieron como causa fin suficiente y que refleja-
rá ese destino final del inmueble (157), y nada
obsta, o precisamente lo contrario, el título de
(157) MOLINA SANDOVAL, Carlos A., “La protección
jurídica del adquirente...”, ob. cit., p. 3, amplía respecto a
cada uno de los requisitos que resultan necesarios a los
fines de considerar de aplicación el derecho del consum-
idor a la contratación inmobiliaria. En igual carácter, se
entiende que “...el destino es cualificador de la noción de
vivienda. Los términos vivienda y residencia son sinóni-
mos. Basta, pues, con que se trate de una superficie de
terreno, debidamente construida, delimitada y habitable,
que se destina o pueda destinarse a residencia de una
persona física, sea estacional, ocasional o permanente”
CABELLO DE LOS COVOS Y MANCHA, Luis M., “La Se-
guridad del consumidor en la adquisición de inmuebles”,
Civitas, Madrid, 1990, p. 81, cit. por WAJNTRAUB, Javier
H., “Protección jurídica del consumidor”, Lexis-Nexis
Depalma, Buenos Aires, 2004, p. 28, cit. LORENZETTI,
Ricardo Luis, “Consumidores”, ob. cit., p.112, en MOLINA
SANDOVAL, Carlos A., La protección jurídica del adqui-
rente..., ob. cit., p. 19.

adquisición podrá manifestar esa circunstancia
en el compromiso obligacional, no perdiéndose
de vista la interpretación sistemática que impo-
ne que, aun en caso de omitirse dicha conside-
ración, el caudal de documentación permitirá
vislumbrar igualmente el trasfondo señalado.
Es que, aun si las partes nada dijeran, sea de
los anexos a los instrumentos en donde consten
las diversas características técnicas del proyec-
to, o en el plano o croquis incorporado a los fi-
nes de identificar la unidad proyectada, surgirá
fácilmente a la vista el destino de vivienda de la
unidad y, por lo tanto, su acogida al régimen que
ahora interesa.
De este modo, únicamente quedarán afuera
aquellos limitados casos en los que el adqui-
rente no tenga en vista la incorporación de la vi-
vienda a su patrimonio para el uso propio o de
su familia, sino como mero eslabón de la cadena
de comercialización cuya causa fin se orienta a
la posterior venta y circulación del capital.
En el resto de los casos, difícil será para quien
intente controvertir la postura que se impone
argumentar que un adquirente que reúna los
elementos que anteceden no es un consumidor
sujeto a la normativa de tutela que se estudia.
VI.2. El impacto del estatuto del consumidor en
la comercialización de unidades en construcción
Teniendo en cuenta lo señalado en orden al
ámbito de aplicación del estatuto del consumi-
dor, respecto a la relación de consumo inmobi-
liaria, el impacto de esa circunstancia reclama
una mirada particular.
Pues a partir de ello encontraremos la debi-
da tutela respecto de ciertos puntos de especial
sensibilidad que han quedado latentes en la es-
tructura propuesta.
Se dijo antes de ahora, en oportunidad de tra-
tar el financiamiento privado para la comercia-
lización de unidades en construcción a plazos,
que el sistema sostenido con base en la transmi-
sión de un dominio revocable amparado en un
pacto comisorio aplicable a través de un meca-
nismo extrajudicial, ágil y automático reflejaba
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 531
Juan Ignacio Gudelj Bacchiega
numerosas y evidentes ventajas para las par-
tes (158).
Pero la desventaja no menos relevante rela-
cionada con el riesgo potencial de vulnerar las
garantías constitucionales del adquirente y que
hacen a la inviolabilidad de su derecho de pro-
piedad salta a la vista en forma aparente y exige
un tratamiento particular.
Pues, sin la intervención de terceros, el consu-
midor adquirente queda expuesto a la asimetría
negocial antes graficada, que puede dar lugar a
diversas prácticas abusivas que desnaturalicen
las obligaciones de las partes (159).
En ese sentido, la forma de instrumentación
del esquema propuesto, procurando dar sufi-
cientes garantías y defensas a los fines de que se
tutelen los derechos del deudor, deja de ser pre-
ocupación exclusiva del adquirente, pues, como
se dijo, este aparecerá como particularmente
protegido por la ley en su carácter de consumi-
dor inmobiliario.
Aportando claridad a lo que se expresa, un
mecanismo ostensiblemente abusivo de recu-
pero de la cosa a partir de un incumplimiento
por parte del deudor en el marco de la contra-
tación de consumo será fácilmente atacable por
la parte perjudicada en instancia judicial, quien
en calidad de tal podrá solicitar, y seguramente
obtendrá, la nulidad de esas cláusulas.
En tal caso, si lo que el desarrollador persigue
es certeza plena y seguridad jurídica suficien-
te respecto a la aplicabilidad del mecanismo
previsto para el eventual recupero del bien en
oportunidad de la ejecución de la deuda de su
deudor remiso, el primero deberá idear, a la
hora de la instrumentación, una redacción que
procure el mayor equilibrio posible de presta-
ciones y obligaciones a cargo de cada una de las
partes.
(158) Ver supra “La garantía real en el caso concreto.
Condominio revocable y cláusula resolutoria expresa”.
(159) Acerca de las prácticas abusivas en los contratos
de consumo se desarrolla la temática en KEMELMAJER
DE CARLUCCI, Aida, “Prácticas abusivas en los contra-
tos de consumo”, Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Com-
ercial de la Nación. Contratos 2015 (febrero), 237, AR/
DOC/392/2015.
Estructuración jurídica para la comercialización de unidades en construcción
Solo a partir del sostenimiento de un equili-
bro prestacional genético, el desarrollador ten-
drá la suficiente garantía de la exigibilidad de su
crédito frente al deudor moroso en ocasión de la
aplicación del esquema propuesto.
En concreto, deberá, evitarse en los instru-
mentos que resultan marco jurídico de las rela-
ciones jurídicas entre las partes, la tentación por
parte del predisponente de configurar una pro-
puesta contractual que recaiga en cláusulas que
puedan ser tachadas de abusivas bajo la óptica
del Código Civil y Comercial.
Y en esa línea salta a la vista la comparación
que se ha hecho antes de ahora con relación a
la redacción originaria del art. 1052 del proyec-
to de reforma del Código Civil de 1998, frente al
art. 1086 finalmente incorporado al texto vigen-
te del Código Civil y Comercial.
Pues en este contraste parte de la doctrina pa-
reciera identificar una limitación a la inclusión
de la cláusula resolutoria expresa en aquellas
modalidades de contratación derivada de los
contratos predispuestos (160).
Pues bien, coincidiendo con la postura que
reafirma la validez de estas cláusulas en contra-
tos de la naturaleza que ahora toca (161), en ese
(160) Destaca la doctrina que el art. 1086 del Cód. Civ. y
Com. encuentra como antecedente inmediato el art. 152
del proyecto de 1998. Este expresaba: “Las partes pueden
pactar libremente la cláusula resolutoria para el caso de
que se produzcan incumplimientos genéricos o específi-
cos, así como regular los requisitos para su operatividad
y sus efectos. Salvo estipulación expresa en contrario la
resolución se produce cuando la parte no incumplidora
hace saber a la otra su decisión de resolver”. Así, se ha di-
cho que “...la voz ‘libremente’ que utilizaba el Proyecto de
1998 y el Código suprimió, podía ser esgrimida para reta-
cear la aplicación de esta cláusula en los contratos pre-
dispuestos (arts. 984 a 989 del Código). LEIVA FERNÁN-
DEZ, Luis F. P., en ALTERINI, Jorge H. (director general)
y ALTERINI, Ignacio E. (coordinador), “Código Civil y
Comercial Comentado. Tratado exegético”, cit., tomo V,
p. 773.
(161) Tomando como antecedente el caso del art. 14
de la ley 19724 de prehorizontalidad antes relacionado,
que se refería a que “los contratos serán redactados en
forma clara y fácilmente legible. Las cláusulas que es-
tablezcan limitaciones de responsabilidad, facultades de
rescindir o resolver el contrato sin previa comunicación,
o intimación o suspender su ejecución o la de la obra, o
532 • QUINTA PARTE - Derechos reales
punto se considera que lo verdaderamente im-
portante será en el caso procurar que esta esti-
pulación sea redactada de modo tal que supere
el tamiz impuesto por el propio Código Civil y
Comercial en sus arts. 988 y 989 (162).
Vale poner de relieve, antes que todo, que,
al catalogar como cláusulas abusivas las esti-
pulaciones de las partes en el marco de la ins-
trumentación de un acto jurídico, de lo que
se está hablando es de aquellas a partir de las
cuales uno de los contratantes —el predispo-
nente— sale indemne, limitando —a extremos
intolerables— su prestación; menguando así la
entidad de su prestación a una visión casi me-
tafórica (163).
En otros términos, la preocupación reside en
que, en los contratos de estudio, el empresa-
rio habitualmente solo aparece como obligado
en la letra, pero se preocupa tanto de limitar su
riesgo que termina por desnaturalizar su obliga-
ción, cargando sobre el adherente la totalidad
de las prestaciones resultantes del vínculo, que
resulta fácilmente verificable el desequilibrio
prestacional oculto bajo la figura de un supues-
to contrato paritario.
sanciones a cargo del otro contratante, caducidades, lim-
itaciones a las facultades de oponer excepciones, cláu-
sulas compromisorias o de prórroga de la jurisdicción
judicial, así como los supuestos previstos en los incs. f )
y h) del art. 13, sólo tendrán efecto si son expresamente
aceptadas por el adquirente en cláusula especial, fir-
mada por este.”. Y, si bien se ha señalado la ineficacia del
mecanismo de remedio propuesto por la norma referida,
se advierte igualmente que el requisito de validez puede
hoy ser satisfecho a la luz de las exigencias contenidas en
el art. 985 del Cód. Civ. y Com. respecto a las cláusulas
predispuestas en el marco de los contratos de adhesión.
(162) Con relación al punto, se destaca la conclusión
de Jorge H. Alterini e Ignacio E. Alterini en cuanto a que
“...no tiene ninguna trascendencia la supresión del voca-
blo ’libremente’, pues si la condición resolutoria expresa
no fuera pactada en la contratación predispuesta no lo
sería por la aparición de esa voz en el texto legal, sino por
la mecánica propia de esa categoría contractual”, en AL-
TERINI, Jorge H. (director general) y ALTERINI, Ignacio
E. (coordinador), “Código Civil y Comercial Comentado.
Tratado exegético”, cit., tomo V, p. 774.
(163) SANTARELLI, Fulvio G., “El contrato de con-
sumo en el Código Civil y Comercial de la Nación”, en
Suplemento Especial Nuevo Código Civil y Comercial de
la Nación. Contratos 2015 (febrero), 25/02/2015, 223, Cita
Online AR/DOC/471/2015, p. 5.

Y la mirada de este juicio debe ser de contexto,
es decir, del cotejo de derechos y obligaciones
emanadas del contrato.
Pues bien, encontrándonos frente a un con-
trato de comercialización de unidades en
construcción, instrumentada mediante la finan-
ciación a plazos, resultará de especial cuidado
el mecanismo propuesto para la ejecución de la
deuda del adquirente moroso.
En el caso, será fácil para este último alegar
desequilibrios prestacionales intolerables, si el
mecanismo de recupero del bien no prevé su-
ficientes instancias de notificación y defensa, a
los fines de que el obligado pueda conocer aca-
badamente su deuda y cuente en consecuencia
con una oportunidad real de cumplimiento pre-
via a la pérdida del bien adquirido.
Un esquema que se someta a tales extremos
será objetivamente sorpresivo para el compra-
dor, a la postre es el principal obligado.
Ejemplos de mecanismos que se expongan a la
tacha de nulidad por abusividad en cuanto a su
redacción suponen casos tales como una instru-
mentación que estructure la caducidad de plazos
en contra del deudor y la inmediata ejecución de
sus bienes, por una deuda que no fue notificada,
y sin previa intimación al cumplimiento por un
tiempo que se estime razonable.
En ese sentido, seguramente el remedio más
adecuado para lograr la viabilidad del pacto co-
misorio por falta de pago en el marco de una
contratación que evidentemente se encuentra
absorbida por el régimen del consumidor se
puede encontrar echando mano de los antece-
dentes normativos y jurisprudenciales que an-
tes de ahora atendieron el caso.
Y en ese punto, aparece como destacable la
regulación traída a nuestro ordenamiento por la
ley 14.005 de Venta de Inmuebles Fraccionados
en Lotes pagaderos a plazos.
Pues en el texto de esta, su art. 8º dispuso en
forma expresa una limitante al derecho a ejer-
cer la cláusula resolutoria expresa por el ven-
dedor frente al deudor remiso, en cuanto a que
“...no podrá hacerse valer después de que el ad-
quirente haya abonado la parte del precio que
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 533
Juan Ignacio Gudelj Bacchiega
se establece en el artículo anterior —25%—, o
haya realizado construcciones equivalentes al
50% del precio de compra (164).
Por ende, luego de abonado el porcentaje mí-
nimo relacionado, si el comprador se atrasa o
deja de cumplir su obligación principal, el ven-
dedor podrá demandar el incumplimiento, pero
no la resolución del contrato (165).
Y si bien esa norma inclina la balanza en for-
ma significativa en favor del adquirente, dejan-
do expuesta la figura del desarrollador conforme
los antecedentes que antes se indicaron; no me-
nos cierto es que una previsión contractual de
esa tesitura no obstaría a la aplicación general
del principio de abuso del derecho en caso de
configurarse este.
Pues en el caso corresponderá la interpre-
tación contextual del contrato, así como de su
ejecución, quedando a cargo del intérprete la
viabilidad de la resolución, en aquellas circuns-
tancias en que el moroso se sirva del amparo
que le da el mecanismo propuesto a fin de le-
gitimar alguna eventual situación incompatible
con la justicia.
Sin esa interpretación contextual sostenida en
la equidad, se correría el riesgo de generar con-
diciones para que un mecanismo pensado en
garantizar valores superiores de justicia pueda
servir de instrumento para que un comprador
(164) Las III Jornadas Rioplatenses de Derecho (San
Isidro, Provincia de Buenos Aires, 1981), dando un sen-
tido más extenso a la protección, declararon que “las
pautas normativas señaladas en los arts. 7º y 8º de la ley
14.005 son extensibles a todo contrato de compraventa
cuyo precio se satisface en cuotas periódicas”, Claudio M.
Kiper, ob. cit., p. 208.
(165) Sobre la temática expuesta, profundiza Claudio
Kiper, quien aclara que “en épocas de inflación, anteri-
ores a la actual, hubo distintos criterios en la jurispru-
dencia acerca de si debían tomarse o no valores actual-
izados para efectuar la comparación (véase CNCiv., Sala
A, 27/10/1976, ED 73-747; ídem, sala D, 21/12/1976, ED
73-328). Pienso que la única forma razonable de establ-
ecer si se cumplieron los porcentajes legales es mediante
comparaciones homogéneas, y el sentido común. Así,
por ejemplo, si se pactaron 100 cuotas iguales y se paga-
ron 26, se cumple con el requisito aun cuando los valores
de las cuotas restantes aumenten por efecto la inflación”.
KIPER, Claudio M., ob. cit., p. 209.
Estructuración jurídica para la comercialización de unidades en construcción
moroso se aproveche del impedimento del ven-
dedor de ejercer la resolución.
De lo que se trata, en términos simples es, una
vez más, de equilibrar la balanza de intereses y
fuerzas que pugnan en este tipo de negocios.
En ese punto, se impone articular un siste-
ma que evite, en el marco de una contratación
instrumentada por adhesión y alcanzada por
el estatuto del consumidor, la incorporación de
cláusulas sorpresivas.
Y me refiero a aquellas estipulaciones que,
por ser esencialmente abusivas, en rigor méri-
tos prácticos y por circunstancias inusuales, de-
vienen inesperadas para el contratante por la
evidente desventaja que generan, no habiendo
razones para justificar su existencia (166).
En otros términos, son cláusulas repelidas por
el derecho, dado que, según las circunstancias,
en particular, la apariencia externa del contrato,
son tan excepcionales que el predisponente no
las puede prever (167).
Se considera que no existe realidad empírica
aparente en la que la buena fe de los contratan-
tes pueda prever la existencia, en el marco de
la compra de un inmueble en construcción, de
la posibilidad de ejecutar el contrato al deudor
moroso a través de un pacto comisorio, perdien-
(166) Se trata de cláusulas imprevisibles e inhabitu-
ales en los usos del tráfico, y que son calificadas de in-
sólitas pues colocan al consumidor en una situación
más desventajosa y que razonablemente no habría po-
dido imaginar, prever ni contar con su existencia. Amplía
Rubén S. Stiglitiz acerca de las cláusulas sorpresivas que
son aquellas que “...contradicen (se halla en contraste)
de modo trascendente con las expectativas legítimas y
normales (razonables) que genera en el adherente un
contrato de la naturaleza del concluido y que aparecen
insólitamente en el contenido del negocio, provocando
una desnaturalización de la relación de equivalencia”, en
STIGLITZ, Rubén S., “Las cláusulas sorpresivas en el Có-
digo Civil y Comercial”, La Ley 17/05/2016, 17/05/2016,
1; Cita Online AR/DOC/1249/2016. Amplía en este punto
el mismo autor en STIGLITZ, Rubén S., «Contratos por
adhesión, contratos de consumo y cláusulas abusivas»,
en RCCyC 2015 (septiembre), 17/09/2015, 125, AR/
DOC/2850/2015, p. 10.
(167) Al respecto, establece el art. 988 inc. c) del Cód.
Civ. y Com. que son aquellas cláusulas abusivas que “...
por su contenido, redacción o presentación no fuesen ra-
zonablemente previsibles”.
534 • QUINTA PARTE - Derechos reales
do este todos los derechos que sobre este osten-
tara, sin posibilidad previa de alegar defensa
alguna.
Pues, de ser así, nos enfrentaríamos a una
cláusula sorpresiva que, por su calificación de
insólita (168), inesperada o inaudita, generaría
un desequilibrio significativo en los derechos
y obligaciones de tal magnitud que su tacha se
impondría sin mayor debate.
Y esa abusividad, y en lo particular el carácter
sorpresivo de las cláusulas, debe derivarse de un
análisis del iter negocial desde el comienzo de
las tratativas hasta la etapa formativa, lo que in-
cluye la publicidad, y por ende las expectativas
generadas en el adherente, de acuerdo a la ma-
teria contratada.
En este punto, es menester traer a colación
que la obligación de informar en el marco del
derecho del consumidor debe entenderse con
particular énfasis dentro del principio de trans-
parencia que debe regir esta relación patrimo-
nial intersubjetiva (169) .
Se enfatiza esto, debido a que lo que procu-
ra la norma es alcanzar niveles adecuados de
transparencia, obligando especialmente al pro-
veedor a definir las características esenciales del
producto o servicio, y asimismo las condiciones
de contratación, a fin de que el consumidor no
se vea defraudado con causa en el negocio.
Y para ello debe darse singular relevancia a
la publicidad como deber precontractual en el
marco de la garantía constitucional explícita de
la información.
En ese entendimiento, serán la información y
la publicidad pilares que servirán de defensa su-
ficiente para el adquirente y adherente.
Mientras que del otro lado el predisponen-
te deberá prestar especial atención a su debi-
do respeto, evitando en todo tiempo caer en la
(168) STIGLITZ, Rubén S., “Las cláusulas sorpresivas
en el Código Civil y Comercial...”, ob. cit., p. 2.
(169) CARBONIER, Jean, “Drot Civil. Les biens. Les ob-
ligations”, nº 997, París 2004, p. 2061, en cita de STIGLITZ,
Rubén S., «Contratos por adhesión, contratos de consu-
mo...», ob. cit., p. 10.

tentación de abusar de su inherente poder de
determinación en el marco de una evidente dis-
paridad de fuerzas económicas.
Queda expuesto, entonces, que se trata de una
contratación que exhibe tal complejidad que, si
bien una de las partes se erige en predominante en
cuanto al poder de negociación y a la disparidad
de fuerzas económicas, la instrumentación del es-
quema negocial deberá mantener como estrella
orientadora la buena fe de las partes, si lo que se
pretende es su verdadera eficacia para ambos.
Por ello se reclama de los interesados un pru-
dente control sustancial de las condiciones ge-
nerales, procurando ante todo el respeto de un
contenido moral y justo, pero antes que todo útil
a los fines perseguidos (170), evitando inefica-
cias que entorpezcan el normal desarrollo de la
operación conforme la propuesta original.
VII. Cierre
En conclusión, tenemos ante nosotros una
operatoria comercial de particular relevancia
para la economía de nuestra nación, caracteri-
zada por desarrollarse en un espacio temporal
de significativa extensión, y que ha sido objeto
de interés de los estudiosos del derecho a lo lar-
go de décadas.
Y esa atención se ha canalizado en forma re-
currente por vía de diversas leyes y decretos, to-
dos los cuales apuntaron en general a procurar
soluciones y alternativas que, en más o en me-
nos, apuntaron siempre a resolver la puja de
intereses bajo el espectro de los derechos perso-
nales y las relaciones obligacionales.
Así entonces, nos encontramos con sucesivos
regímenes de prehorizontalidad que no han lo-
grado cubrir a los adquirentes de los numerosos
peligros de fraude más que parcialmente.
Distintos mecanismos de publicidad registral
de instrumentos privados a los fines de hacer
oponibles los contratos privados y de dotarlos
de fecha cierta, la imposición de determinadas
cláusulas en los contratos y el control sustancial
(170) REZZONICO, Juan Carlos, ob. cit., p. 4.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 535
Juan Ignacio Gudelj Bacchiega
de estos en miras de un mayor cumplimiento
del deber de información y conocimiento son
solo algunos de los instrumentos de los que se
ha echado mano sin mayor éxito.
Del otro extremo, cada esquema presentado
desde la norma ha sido evitado por los desarro-
lladores, quienes no han encontrado motiva-
ción alguna para su aplicación, ni aun cuando,
por vía de la política legislativa, o bien por im-
pulso de decisiones judiciales, se les han im-
puesto sanciones de especial severidad.
Y frente a este panorama, se ha pasado ahora
de un sistema rígido y de orden público carac-
terizado por el formalismo extremo y por la im-
posición de normas registrales, complementada
en sanciones por vía de multas y hasta prisión,
al extremo opuesto contenido en el Código Civil
y Comercial mediante un sistema de contrata-
ción de seguros de caución y avales bancarios.
En tal contexto, el verdadero núcleo del asun-
to deriva en la conclusión que se impone en el
caso y que refleja que, mientras todo quede en
el campo obligacional, la regulación que se in-
tente sobre el problema de marras carecerá de
eficacia.
En suma, se dijo que el sistema impuesto por
la ley de prehorizontalidad fracasó por ser one-
roso, complejo y lento.
Pero no se pronostica diverso destino con el
sistema flexible, ágil y despojado de formalida-
des que promueve el código.
Y es que, en ese sentido, el verdadero centro
del asunto deriva de la multicausalidad de cir-
cunstancias que hicieron a la frustración de los
mecanismos ideados.
Se ha dicho en ese sentido, con mayor clari-
dad, que “...hay otras causas reales y más valede-
ras que contribuyen a la falta de aplicación: los
boletos no se registran por razones de evasión
impositiva, y porque detrás de los negocios in-
mobiliarios de construcción de departamentos
se mueven intereses poderosos que no aceptan
el sometimiento a estatutos proteccionistas que,
a la vez que tienden a proteger a los adquiren-
Estructuración jurídica para la comercialización de unidades en construcción
tes, apuntan a restringir los derechos y faculta-
des del enajenante” (171).
Y si bien dichas conductas patológicas no de-
berían determinar la política legislativa de un
ordenamiento jurídico, no menos cierto es que
la incuestionable falta de practicidad y aplica-
bilidad de las soluciones intentadas debe ser
seriamente tenida en consideración a los fines
de elaborar un mecanismo que trascienda los
claustros de estudio.
A partir de esos antecedentes, se propone
ahora la conformación de un esquema de es-
tructuración de las relaciones entre las partes,
que sistematice en forma orgánica la comercia-
lización de inmuebles antes del sometimiento
a propiedad horizontal, sostenido sobre la base
de atribuir al inversor en forma inmediata de un
verdadero derecho real de condominio sobre
partes indivisas del inmueble general sobre el
que se ejecutará el desarrollo.
Y es que, tal como se dijera, es en el marco de
los derechos reales aquel en el que se alcanza
verdadera tutela eficaz de las partes.
Este sistema, a su vez, contempla en forma
acabada los intereses de los desarrolladores, al-
canzando la ansiada seguridad jurídica a través
del apoderamiento con alcance irrevocable y
efectos post mortem, a los fines de prevenir los
inconvenientes propios de toda comunidad de
derechos, mecanismo reforzado por la vía del
pacto de indivisión forzosa temporario suscrip-
to por los cotitulares.
Asimismo, me persuade de la viabilidad del
sistema la posibilidad de financiación otorgada
por los propios intervinientes en forma privada.
Este se desarrolla y despliega sus efectos me-
diante la instrumentación de una deuda de valor
de origen convencional que conserva el equili-
brio de las prestaciones no obstante el devenir
macroeconómico del contexto en el que se de-
(171) En HIGHTON DE NOLASCO, Elena I., “Propie-
dad horizontal y prehorizontalidad... “, ob. cit. p. 800. La
autora cita en este aspecto con iguales conclusiones a
Zinny, “Compraventa inmobiliaria e inseguridad actual”,
LL, 1978-C-939; y a Mosset Iturraspe, “Acerca de la Ley de
Prehorizontalidad (parte I)”, JA, Doctrina, 1973-614.
536 • QUINTA PARTE - Derechos reales
sarrolla; sostenido en una garantía real particu-
larmente ágil, como mejor refuerzo del crédito.
En ese sentido, el condominio revocable so-
metido a una condición resolutoria funciona en
la práctica como una garantía con respaldo en
un bien inmueble.
Y ese refuerzo del crédito en favor del vendedor
frente al deudor remiso cobra verdadera virtua-
lidad en caso de resultar necesaria su ejecución.
Pues, acaecido el incumplimiento de parte
del adquirente y titular del derecho real sobre
la cosa, la garantía se resuelve directamente por
los privados y sin la intervención de terceros,
retornando el dominio al enajenante de pleno
derecho, quien luego deberá restituir las sumas
incorporadas al adquirente previa deducción de
costos; pudiendo luego comercializar la unidad
a cualquier otro tercero interesado.
Y esa articulación de recursos y herramientas
jurídicas a los fines de dotar de una verdadera
garantía en favor del desarrollador despojado
del dominio desde el origen de la operatoria en-
cuentra, como contrapeso en su estructuración,
el estatuto del consumidor, que en el contexto
se presentará como la normativa de excepción
que oriente la redacción de los contratos sobre
los que se asienta la operación, teniendo como
norte el sostenimiento de un verdadero equili-
bro prestacional congénito.
En suma, el verdadero objeto del presente ra-
dica en la conformación de un sistema eficaz,
sostenido en la estructura de los derechos reales,
que tutele el interés de todos los intervinientes y
sin la necesidad de una reforma legal actual.
Y bajo esa luz, considero que, pese a sus even-
tuales vacíos y asuntos pendientes de resolución,
el sistema propuesto tiene ventajas evidentes
frente a la total y absoluta indefensión a que se en-
cuentran expuestos los intervinientes a la fecha.
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vil y Comercial”, tomo 1º, Zavalía, 10-01-2016,
ISBN: 978-950-572, p. 201.
- MOREIRA, Laureano Arturo, "Contratos so-
bre departamentos en construcción", tomo I,
“La comercialización por empresa. Los boletos
de compraventa. El régimen prehorizontal”, Ed.
Abaco de Rodolfo Depalma, 1985, ISBN 950-
569-002-9.
- MOREIRA, Laureano Arturo, "Contratos so-
bre departamentos en construcción", tomo II,
“Construcción por consorcio. Condominio o
Sociedad. Consorcio de empresas”, Ed. Abaco de
Rodolfo Depalma, 1988, ISBN 569-019-3.
Jurisprudencia
- “Alvear 1850 SRL c/Taub, Luis S-CONSIGNA-
CIÓN”, Cámara Nacional Civil, en pleno, 26-3-
85, ED 113-264, LL. 1985-B-424.- “Fepetrol S.A.
c. Shell Capsa”, CNCom., Sala A, 14/9/2004, La
Ley, 2005-A, 418.
- “Cotton, Moisés D. y otros c/Tutundjian,
Simón”, Cámara Nacional Civil, en pleno, 28-
2-79, ED 82-141; disponible en http://www.
saij.gob.ar/camara-nacional-apelaciones-ci-
vil-nacional-ciudad-autonoma-buenos-aires-
cotton-moises-otros-tutundjian-simon-suma-
rio-compraventa-inmobiliaria-ley-prehori-
zontalidad-inscripcion-registral-fa79020001-
1979-02-28/123456789-100-0209-7ots-eupmoc-
sollaf.
- “Fornillo, María Claudia y otro/a c. Mar-
quinez, Juan Ignacio s/daños y perjuicios”, Cá-
mara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de
Mar del Plata, Sala III, publicado en RCyS2018-
XII, 127- RDCO 295, 451, Cita Online AR/
JUR/26604/2018.
SEXTA PARTE

Derecho civil y nuevas tecnologías

Incumplimiento obligacional
en el comercio digital
Tutela de la debilidad negocial (*)
INTRODUCCIÓN
La tesis procura exponer y analizar, sistemáti-
camente, desde una perspectiva teórico-prácti-
ca, un tema clásico del derecho civil como es la
tutela de las relaciones jurídicas patrimoniales
y, más específicamente, las de naturaleza obli-
gacional de fuente contractual (1), en el ámbito
actual y complejo del “comercio digital”.
Desde hace tiempo que el mundo de los nego-
cios se vale de un instrumento jurídico importan-
tísimo como es el contrato, instituto a través del
cual se realizan los más diversos fines y funcio-
nes económico-sociales. De dicha institución o
instituto surgen —como “efectos”— obligaciones
que, por las vicisitudes de la vida, pueden llegar
a ser incumplidas y que, por ende, resulta me-
nester amparar por medios legales. Esta cuestión
es, generalmente, conocida por los juristas como
“remedios” que conforman — a su vez— la “tute-
la jurídica del crédito”.
Actualmente, el tráfico jurídico se ha transfor-
mado enormemente a causa de los avances tec-
nológicos y, especialmente, por Internet (sea a
través del uso de la web, el correo electrónico,
la comunicación multimedia —telefonía, televi-
sión—, etc.). Dentro de este ámbito, han nacido
aplicaciones —o “plataformas”— de comercia-
lización digital que han dado origen a distintas
formas de negociación (contratos telemáticos
y medios de pago electrónicos), integrando un
“ecosistema” de intercambio de bienes y servi-
cios virtuales que, directa o indirectamente, in-
(*) El trabajo final de maestría fue defendido el 5 de
agosto de 2020.
(1) Arts. 259, 725, 726 y 957 del Cód. Civ. y Com.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 543
Pablo Nicolás Guerreiro
fluyen en el régimen de las obligaciones y de los
contratos.
Ante este nuevo panorama, cabe plantear-
se cuáles son las pretensiones que pueden arti-
cularse para tutelar los derechos patrimoniales
vulnerados, según el ordenamiento jurídico. Es
decir, cuáles son los remedios jurídicos con que
cuentan las personas para proteger sus intereses.
La cuestión no es fácil ni resulta sencilla,
pues, cuando acudimos a la legislación, en-
contramos diferentes cuerpos normativos, con
complejas e intricadas relaciones, cuyas reglas
y principios deben ser aplicados a hechos o si-
tuaciones sumamente dinámicas y fluidas, que
exigen adaptar los instrumentos jurídicos per-
manentemente, mediante cánones y técnicas
de interpretación jurídica, para brindar res-
puestas satisfactorias a los problemas o casos
planteados. En este sentido, la doctrina y la ju-
risprudencia ocupan un rol trascendental en la
adecuación del derecho a las nuevas situacio-
nes y relaciones jurídicas (2).
Es por lo expuesto que este trabajo se pro-
pone modular el régimen de “remedios” (pre-
tensiones legales sustantivas), conforme el
ordenamiento jurídico actual, frente a los su-
puestos de incumplimiento de las obligaciones
derivadas de la contratación electrónica, anali-
zando el régimen jurídico del Código Civil y Co-
mercial, en concordancia con la Ley de Defensa
del Consumidor.
Por ello, el primer capítulo se inicia con la teo-
ría (doctrina) general del incumplimiento, para
dar el marco general de actuación del derecho
(2) Arts. 1, 2 y 3 del Cód. Civ. y Com.
Incumplimiento obligacional en el comercio digital
en este ámbito específico de una manera siste-
mática, exponiéndose los diferentes conceptos
y clasificaciones, según los últimos desarrollos
doctrinarios, para tener bien en claro el panora-
ma jurídico con el que cuenta el acreedor para
la tutela del crédito.
El segundo capítulo se dedica a plantear y deter-
minar la difícil relación del derecho civil —como
tronco del derecho privado— con el subsistema
(o “microsistema”) del estatuto de protección del
consumidor, al provocar con su irrupción un corte
transversal al derecho privado.
Para ello, se pasará revista a la evolución nor-
mativa de la protección del consumidor en el
orden jurídico nacional, hasta llegar a la idea
rectora sobre la cual transita dicho ordenamien-
to y se percibe como el centro de su atención:
la persona humana; ello así, desde el persona-
lismo como corriente filosófica y la visión del
mundo de tipo ontológico.
En el capítulo siguiente, se aborda el estu-
dio en particular de los remedios jurídicos que
propone el ordenamiento normativo ante el in-
cumplimiento obligacional, tanto en el régimen
general del Código Civil y Comercial como en el
régimen especial de protección del consumidor,
para brindar un mejor análisis de las vías lega-
les de la tutela del crédito. Todo ello, median-
te el empleo de un instrumento metodológico
novedoso que ha tenido recepción doctrinal y
legislativa para resolver la integración del orde-
namiento en el complejo sistema jurídico nacio-
nal: el denominado “diálogo de fuentes”.
Y, finalmente, luego del despliegue expositivo
realizado, se planteará la problemática del in-
cumplimiento obligacional en un ámbito espe-
cial, que ha cobrado un auge trascendental en
los últimos tiempos: el comercio digital, ya que
es innegable que resulta ser una realidad que ha
llegado para instalarse como parte elemental
del mercado, toda vez que ha demostrado exce-
lentes resultados en la economía global, al ac-
tuar como un facilitador del tráfico jurídico.
En atención a la importancia de su rol actual en
este contexto cultural, y con la finalidad de am-
pliar la protección del crédito-acreedor-consu-
midor en la contratación electrónica, se requiere
presentar ideas y soluciones para los problemas,
delimitando las cuestiones o responsabilidades
544 • sexta parte - Derecho civil y nuevas tecnologías
de cada uno de los sujetos o partes involucradas
en estos ámbitos y contextos particulares.
Se agrega, además, que algunas de estas pro-
blemáticas de los portales de subasta o ventas
electrónicas ya han repercutido en la sociedad
generando controversias y los primeros prece-
dentes judiciales, e incluso, por su trascenden-
cia, son objeto de consideración en los recientes
proyectos de reformas (3).
Todas estas consideraciones motivan a reali-
zar una investigación acerca de su problemática
y las posibles respuestas, en virtud de su actua-
lidad y peculiaridad. Para hacer del estudio un
abordaje práctico (no meramente teórico), se
tomará entonces, como hipótesis, un preceden-
te jurisprudencial de la provincia de Jujuy, en
el que fue juzgado un caso de incumplimiento
obligacional de personas vinculadas por me-
dio de una plataforma de ventas online. El he-
cho consistió en que el consumidor no recibió
el producto que pretendió adquirir, y, además,
frente al incumplimiento, se vio perjudicado en
el medio alternativo de solución de controver-
sias y, a raíz de ello, de la posibilidad de “rete-
ner” el precio abonado, pese a haber tomado los
recaudos necesarios para realizar un negocio
que aparentaba ser seguro y confiable (4).
Finalmente, y a modo de conclusión de la
presente tesina, se señalará la problemática del
caso, su correcto encuadramiento conforme
las premisas dadas respecto al incumplimiento
obligacional, los remedios jurídicos ofrecidos
por el ordenamiento y la cultura de consumo
contemporánea, para elaborar una propuesta
metodológica para la resolución de futuros pro-
blemas en la materia.
CAPÍTULO I
I. Teoría general del incumplimiento. El in-
cumplimiento obligacional
La obligación es una relación jurídica (5), que
creada como tal por cualquiera de sus fuentes
(3) Anteproyecto de Ley de Defensa del Consumidor,
2019.
(4) Superior Tribunal de Justicia de Jujuy, Sala I,
in re “Ferreiro Pablo Alberto c/ Mercado Libre SRL”,
15/05/2017.
(5) Art. 724, Cód. Civ. y Com. DÍEZ-PICAZO, Luis,
«Fundamentos del derecho civil patrimonial», v. I, Intro-

(de ordinario, un contrato) (6), al configurarse
sus elementos esenciales (la “faz estática-es-
tructural” de la obligación está dada por los su-
jetos y por el objeto, que conforman el vínculo
jurídico), tienen lugar los denominados “efec-
tos” (7) del instituto (8), que constituyen la “faz
dinámica” o vida efectiva de la obligación, la
cual se pone de manifiesto con su cumplimien-
to o incumplimiento (9).
ducción teoría del contrato, Civitas, Madrid, 1993, 4ª ed.,
p. 55 y ss. CRISTÓBAL MONTES, Ángel, «La estructura y
los sujetos de la obligación», Civitas, Madrid, 1990, 100-
104. LLAMBÍAS, Jorge J., «Tratado de derecho civil. Ob-
ligaciones», Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2005, 4ª ed. t.
I, 27 y ss. PIZARRO, Ramón D. y VALLESPINOS, Carlos
G., «Tratado de obligaciones», Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 2017, t. I, 14 y ss., núm. 7, § 3. TRIGO REPRESAS,
Félix A., en ALTERINI, Jorge H. (dir.) y Alterini, Ignacio
(coord.), «Código Civil y Comercial comentado. Tratado
exegético», La Ley, Buenos Aires, 2019, 3ª ed., t. IV, 3 y ss.
(6) Art. 726, Cód. Civ. y Com.
(7) En general, los efectos son las consecuencias a
través de las cuales el sistema jurídico procura dotar de
eficacia a la obligación. Se trata de la faz dinámica de la
relación jurídica (en contraposición a la faz estructural
relativa a los elementos y presupuestos del vínculo ob-
ligacional), con todos los aspectos relativos a la tutela
jurídica del crédito. Estas consecuencias se traducen
en derechos y deberes que el ordenamiento jurídico
atribuye e impone a ambas partes de la obligación. No es
un derecho ni un solo deber, sino un cúmulo de derechos
y deberes. Los efectos de las obligaciones son, pues, to-
das las consecuencias derivadas de la relación obliga-
toria, tendientes a alcanzar la satisfacción del interés
del acreedor y la liberación del deudor (arts. 730 y 731,
Cód. Civ. y Com.). Cfr. COMPAGNUCCI de CASO, Rubén
H., «Derecho de las obligaciones», La Ley, Buenos Aires,
2018, 137-141, § 64.a; ALTERINI, Jorge H. (dir. gral.) y AL-
TERINI, Ignacio E. (coord.), «Código Civil y Comercial...
«, t. IV, 63.
(8) ESPÍN CANOVAS, Diego, “Manual de derecho civil
español”, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, 93,
núm. III. ALBALADEJO, Manuel, “Derecho Civil. Intro-
ducción y parte general”, 15ª edición, Bosch, Barcelona,
2002, § 52, 438. LLAMBÍAS, Jorge J., “Tratado de derecho
civil. Parte general”, LexisNexis Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 2003, 20ª ed., t. I, 41, núm. 39. VALLET de GOYTI-
SOLO, Juan B., “Las instituciones jurídicas: definición,
análisis, tipificación, clasificaciones y funciones”, Anu-
ario de Derecho Civil, n° 1, Madrid, 2002, 5-65.
(9) PUIG BRUTAU, José, “Fundamentos de derecho
civil patrimonial”, Bosch, Barcelona, 1959, t. I, v. II, 9-12,
29-56. DÍEZ-PICAZO, Luis, “Fundamentos del derecho
civil patrimonial”, v. II, Las relaciones obligatorias, Civi-
tas, Madrid, 1993, 4ª ed., p. 469 y ss. CRISTÓBAL MON-
TES, “La estructura y los sujetos de la obligación”..., ob.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 545
Pablo Nicolás Guerreiro
Los efectos de la obligación, con relación al
acreedor, se articulan en la denominada “tute-
la jurídica del crédito”, que abarca todos los de-
rechos o potestades del lado activo del vínculo
obligacional: preventivos, satisfactorios, resolu-
torios y resarcitorios (10).
Entre los efectos destacados del vínculo
obligacional, al que se prestará una especial
atención en este trabajo, se hallan aquellos rela-
cionados con el “incumplimiento” o infracción
del plan prestacional (11). Sin embargo, como
noción previa a esta especie particular de ilícito
civil, se encuentra el concepto de “cumplimien-
to voluntario”, vale decir, el pago (12), por cuan-
to implica su contracara (13). En este sentido, el
cit., ps. 128-132. COMPAGNUCCI de CASO, Rubén H.,
“Manual de obligaciones”, Astrea, Buenos Aires, 1997, 99,
§ 67. ZIMMERMANN, Reinhard, “The Law of Obligations.
Roman Foundations of the Civilian Tradition”; Juta & Co,
Ltd. Capetown, Wetton, Johannesburg, 1992; 25 y ss.
(10) BETTI, Emilio, “Teoría general de las obligaciones”,
tr. J. L. de los Mozos, Revista de Derecho Privado, Madrid,
1969. PALMERO, Juan C., “Tutela jurídica del crédito”,
Astrea, Buenos Aires, 1975. MOISSET de ESPANÉS, Luis,
“Curso de obligaciones”, Zavalía, Buenos Aires, 2004, t. 2,
86 y ss. PIZARRO, Ramón D. y VALLESPINOS, Carlos G.,
“Instituciones de derecho privado. Obligaciones”, Ham-
murabi, Buenos Aires, 1999, t. 2, 55-60, núm. 300-301;
193-204, núm. 334-338; 264-268, núm. 377-379; 283-309,
núm. 389-400; 447-604, núm. 476-522; ídem, “Tratado...
“, t. II, 8 y ss., núm. 1067. COMPAGNUCCI de CASO,
“Manual... “, 249, § 171; ídem, “Derecho... “, 140-141, § 64.
NEGRI, Nicolás J., “Responsabilidad civil contractual”,
Astrea, Buenos Aires, 2017, t. I, 237. OSSOLA, Federico A.,
“Obligaciones, en derecho civil y comercial”, Rivera, Julio
C. y Medina, Graciela (dirs.), Abeledo-Perrot, Buenos Ai-
res, 2016, 553-554, § 275.
(11) ALTERINI, Atilio A., “El incumplimiento consid-
erado en sí propio”, Cooperadora de Derecho y Ciencias
Sociales, Buenos Aires, 1963, 36, 38 y 39. BOFFI BOG-
GERO, Luis M., “Tratado de las obligaciones”, Astrea,
Buenos Aires, 1973, t. I, ps. 70-71, 87, 121, 140. BUERES,
Alberto J., “El acto ilícito”, Hammurabi, Buenos Aires,
1986, 64; ídem, “Objeto del negocio jurídico”, Hammu-
rabi, Buenos Aires, 1998, 2ª ed., p. 165 y ss. OSSOLA, Fed-
erico A., “Obligaciones”, ob. cit., ps. 572, § 284.
(12) Art. 865, Cód. Civ. y Com.
(13) Para Hernández-Gil: “Cuando el acreedor obtiene
la prestación a través del comportamiento del deudor,
que se ajusta al deber asumido, estamos en presencia del
cumplimiento en sentido estricto. Se produce el efecto
extintivo de la obligación por la conducta del obligado.
Esta es la imagen más perfecta de la obligación, la que
refleja su ciclo vital normal”. HERNÁNDEZ GIL, Antonio,
Incumplimiento obligacional en el comercio digital
“cumplimiento” es definido como la realización
de la prestación que le proporciona al acreedor
el objeto debido para la satisfacción de su inte-
rés, al tiempo que extingue el vínculo y libera al
deudor (14).
Entonces, “el efecto normal de toda obliga-
ción se produce cuando el deudor, en forma
voluntaria y espontáneamente, cumple la pres-
tación, satisface el interés del acreedor y extin-
gue el vínculo obligacional” (15), como suele
suceder en la mayoría de las obligaciones que a
diario se generan en la sociedad.
Ahora bien, en el caso de que “la obligación no
es ejecutada normalmente, respetando los prin-
cipios que gobiernan al pago, se produce, como
consecuencia inmediata y contrapuesta, un esta-
do de inejecución o incumplimiento” (16). Es de-
cir que, ante la falta del cumplimiento normal y
espontáneo (pago), el deudor se aparta del com-
portamiento “debido” (falta de pago) e incurre
en “incumplimiento”, fenómeno o hecho jurídi-
co que pone en funcionamiento los distintos me-
dios legales previstos en el ordenamiento jurídico
[como sanción (17)], a fin de satisfacer el derecho
del acreedor (arts. 730 y 777, Cód. Civ. y Com.; art.
10 bis, ley 24.240, modificada por ley 24.787).
Es importante remarcar que, cuando se afir-
ma la existencia de “incumplimiento” en estos
términos, se está en presencia de dicho concep-
to en su significación más amplia. Como bien
señala Wayar, “no en todos los casos la palabra
‹incumplimiento› designa la misma situación,
ni supone los mismos requisitos, ni produce los
mismos efectos”. Esta situación, agrega el autor,
demuestra que es necesario indagar qué es el
“Derecho de obligaciones”, Maribel Artes Gráficas, Ma-
drid, 1960, t. I, 71 y ss., núm. 21-A; cfr. LLAMBÍAS, Jorge J.,
“Tratado de derecho civil. Obligaciones”, Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 2005, 4ª ed., t. I, 65, n. 66.
(14) WAYAR, Ernesto C., “Derecho civil. Obligacio-
nes”, Depalma, Buenos Aires, 2004, 221. ALTERINI, Atilio
A., AMEAL, Oscar J. y LÓPEZ CABANA, Roberto M.,
“Derecho de obligaciones”, Abeledo-Perrot, Buenos Ai-
res, 2008, 4ª ed., p. 95, núm. 177.
(15) WAYAR, Ernesto C., ob. cit., p. 479.
(16) Ibidem, p. 486.
(17) BUSSO, Eduardo B., “Código Civil anotado”, Ediar,
Buenos Aires, 1958, t. III, 208, núm. 7.
546 • sexta parte - Derecho civil y nuevas tecnologías
incumplimiento de una obligación, cuáles son
las formas en que se puede presentar, cuáles sus
efectos y cuáles las normas aplicables (18).
Antes de ahondar en dicho concepto, y sin
perjuicio de todo lo dicho al respecto, cabe acla-
rar que abordar la teoría general del “incum-
plimiento” en sentido amplio y en todos sus
aspectos excede los fines de este trabajo. No
obstante, la cuestión apuntada en su noción
conceptual y su clasificación resulta importan-
te porque reviste una clara utilidad práctica.
Como bien lo hace notar Compagnucci de Caso,
“la conveniencia radica en conocer no solo la
diferencia conceptual para saber aprehender el
caso que se trate, sino también para aplicar las
reglas y requisitos de cada supuesto y establecer
sus efectos” (19).
En razón de ello se considera que, por su im-
portancia y diversidad de efectos, se debe preci-
sar con la mayor exactitud posible su estructura,
sus clases y sus consecuencias, a fin de que sea
posible dilucidar los problemas concretos que
se presentan en el derecho de las obligaciones
y de los contratos, que no siempre se resuelven
adecuadamente con las normas y reglas a las
que se suele acudir.
En consecuencia, lo dicho hasta aquí de-
muestra la necesidad de reseñar, aunque sea
en forma sintética, la “teoría general del incum-
plimiento”, para luego adentrarnos en el estudio
del “incumplimiento obligacional” en el caso en
particular que analizaremos más adelante (20).
Para ello, se suele partir de la base de que de-
limitar las diferentes concepciones que se han
dado sobre “el incumplimiento” conlleva cier-
ta dificultad. En este orden de ideas, Wayar
hace que mención de que “la teoría del incum-
plimiento debe superar, como punto de partida,
(18) WAYAR, Ernesto C., ob. cit., p. 483.
(19) COMPAGNUCCI, “Derecho de las obligaciones...”,
ob. cit., p. 173, § 71.
(20) WAYAR, Ernesto C., ob. cit., ps. 482-483, núm. 202;
ídem, “La teoría del incumplimiento”, conferencia en su
acto de recepción a la Academia Nacional de Derecho y
Ciencias Sociales de Córdoba, 21/9/2004. NEGRI, “Re-
sponsabilidad civil contractual”, 228 y ss., § 56. COMPAG-
NUCCI de CASO, “Derecho de las obligaciones”, 167 y ss.,
§ 71.

un problema terminológico de singular comple-
jidad. La palabra ‹incumplimiento› es equívoca,
porque admite varios significados, e imprecisa,
porque se la usa para designar a cualquiera de
ellos indistintamente” (21).
Es que el término “incumplimiento” hace re-
ferencia a diversas situaciones que afectan a la
relación obligacional (el deber principal y los
accesorios) (22). Incluso, es dable destacar que
(21) WAYAR, Ernesto C., ob. cit., p. 480.
(22) La deuda (deber jurídico principal) no se limita
solo a la ejecución del plan prestacional orientado a
satisfacer el interés del acreedor, sino que también com-
prende los deberes accesorios como los “deberes se-
cundarios de conducta”, que se orientan a la ejecución
del comportamiento debido (por ej., el deber de infor-
mación) y los “deberes de protección”, que se dirigen a
preservar a las personas y los bienes en juego (LARENZ,
Karl, “Derecho de obligaciones”, tr. J. Santos Briz, Revista
de Derecho Privado, Madrid, 1958, t. I, 18-22, § 2. DÍEZ-
PICAZO, “Fundamentos... “, v. II, 116 y ss., § 5. ROPPO,
Vincenzo, “Istituzioni di diritto privato”, Monduzzi, 4a
ed., Bologna, 2001, 265. JORDANO FRAGA, Francisco,
«Responsabilidad contractual», Civitas, Madrid, 1987, ps.
141-142. Cristóbal Montes, «La estructura y los sujetos de
la obligación...», ob. cit., ps. 85-92. PIZARRO y VALLESPI-
NOS, «Tratado... «, t. II, 22 y ss., § 290; en cuanto a los orí-
genes de estos deberes, cfr. STOLL, Heinrich, «Abschied
von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung»,
en AcP, 136, 1932; id., en italiano «Commiato dalla teo-
ria della violazione positiva del contratto. Osservazioni
sul trentennale della teoria», trad. A. L. Lettieri e G. G.
Varanese, en H. Stoll - R. Favale - M. Feola - A. Procida
Mirabelli Di Lauro, L›obbligazione come rapporto comp-
lesso, Giappichelli, 2016, 1 ss. RODRÍGUEZ OLMOS, Ja-
vier M., «Deberes de protección, ‹aun frente a terceros›,
en la dogmática alemana», Revista de Derecho Privado,
N° 20, enero-junio, 2001, 301-346. ACHILLE, Davide, «La
complessitá del rapporto obbligatorio: alla fonte degli
obblighi di protezione», Annuario del Contratto, Giap-
pichelli, Torino, 2017, 129 y ss.). Los «deberes de protec-
ción» del derecho alemán son el equivalente a la «oblig-
ación de seguridad» francesa («obligation de sécurité»;
año 1911), casualmente, elaborada por la jurisprudencia
gala casi en la misma época que en la doctrina tedesca
(cfr. Terré, François — Simler, Phillippe — Lequette, Yves
y Chénedé, François, Droit civil. Les obligations, Dalloz,
12ª édition refondue, París, 2019, 693, núm. 613; 895-897,
núm. 836. Le Tourneau, Philippe, «Droit de la respon-
sabilité et des contrats. Régimens d›indemnisation», Dal-
loz, 11° edition, Paris, 2017, 1232 y ss., núm. 3122.30, §1.
MAYO, Jorge A. y PREVOT, Juan M., «Responsabilidad
contractual», La Ley, Buenos Aires, 2007, 137 y ss. NEGRI,
Nicolás J., «La obligación de seguridad y estándares en
la fundamentación de sentencias», LA LEY 2012-E, 378;
ídem, «Responsabilidad civil contractual», Astrea, Bue-
nos Aires, t. I, ps. 350-353).
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 547
Pablo Nicolás Guerreiro
la terminología usada por la doctrina, la mayo-
ría de los autores emplea la voz “incumplimien-
to”, aunque existen autores y normas legales que
usan el vocablo “inejecución” (23).
En este sentido, y a modo de ilustrar esta
cuestión, se reseñan —con buen criterio— los
diferentes puntos de vista doctrinarios que, lógi-
camente, no resultan coincidentes sobre el sen-
tido y alcance del término (24).
Más allá de las cuestiones terminológicas,
encontraremos que existen en la doctrina na-
cional distintas conceptualizaciones acerca del
incumplimiento obligacional. Ello así, algunos
autores dicen que el incumplimiento obliga-
cional se configura cuando el deudor no ajus-
ta su conducta al comportamiento debido, y,
más estrictamente, se lo define como el com-
portamiento opuesto a aquel en que se concreta
el cumplimiento y, en consecuencia, la falta de
ejecución o la ejecución inexacta de la presta-
ción (25).
(23) NEGRI, “Responsabilidad civil contractual...”, ob.
cit., p. 237. PIZARRO y VALLESPINOS, “Tratado... “, ob.
cit., t. II, 228.
(24) Al respecto, Wayar demuestra tal disparidad me-
diante el cotejo de las opiniones del autor venezolano
Mélich Orsini y el español Diez Picazo. Para el primero,
la palabra “incumplimiento” reconoce tres acepciones:
incumplimiento en sentido estricto, en sentido objetivo
y en sentido subjetivo. En cambio, para Díez Picazo, el
mismo término puede ser enfocado desde el punto de
vista del deudor o desde el acreedor. Luego, ya reflexion-
ando sobre la óptica de la satisfacción o la insatisfacción
del acreedor, entiende que es un hecho perfectamente
objetivo. Por lo cual, sobre la base de tales ideas, aquel
autor señala tres especies de incumplimientos: lesiones
positivas del derecho de crédito, casos de no prestación y
casos de prestación defectuosa. Ver WAYAR, 480-481. En
el derecho alemán, donde se debate en torno a la reforma
del BCG (2002), la ley y los autores aluden a distintos vo-
cablos con diversidad de significados, como «lesión del
deber», «infracción», «incumplimiento», «contraven-
ción», «violación», etc., ver ALBIEZ DOHRMANN, Klaus
J., «Un nuevo derecho de obligaciones. La reforma 2002
del BGB», Anuario de Derecho Civil, Madrid, 2002, núm.
3, 1163-1164, nota 54; EBERS, Martin, «La nueva regu-
lación del incumplimiento contractual en el BGB, tras la
Ley de modernización del Derecho de obligaciones de
2002», Anuario de Derecho Civil, Madrid, 2003, núm. 4,
1575-1608.
(25) LLAMBÍAS, “Tratado... Obligaciones”, t. I, 86, núm.
99. COMPAGNUCCI de CASO, “Derecho de las obligacio-
nes... “, ob. cit., p. 173.
Incumplimiento obligacional en el comercio digital
El incumplimiento implicaría, así considera-
do, una lesión del derecho del acreedor, fruto
de la contravención a la conducta debida o, lo
que es lo mismo, una desviación del “programa
prestacional” (26). El incumplimiento, imputa-
ble o no, es siempre una incoincidencia entre lo
prometido y lo realizado, o una “disconformi-
dad” entre la conducta obrada por el deudor y la
conducta debida (27).
De ahí que para juzgarlo es necesario ate-
nerse a la exactitud de la ejecución realizada
por el deudor, donde deben valorarse —tam-
bién desde la perspectiva del acreedor y de su
interés (28)— los siguientes tópicos: a) la forma
o modo de cumplimiento; b) el lugar de cum-
plimiento; c) el tiempo de ejecución; d) la per-
sona que debe cumplir; e) el destinatario del
cumplimiento, y f ) la identidad de la prestación.
Y el incumplimiento aparece como contrapar-
tida de los presupuestos diagramados. Cuando
el deudor no haga efectiva la prestación prome-
tida, o no lo haga con las modalidades estable-
cidas, o sea no coincidentemente con el resto
de los requisitos mencionados. En síntesis, el
incumplimiento —tal como explica el profesor
Galgano— es un hecho objetivo de la falta o de
la inexacta ejecución de la prestación (29).
(26) Ibidem. OSSOLA, Federico A., ob. cit., ps. 572, §
284
(27) COMPAGNUCCI de CASO, “Manual... “, ob. cit., p.
101, § 64.
(28) DÍEZ-PICAZO, “Fundamentos... “, v. II, 567-569, §
1.1 y 1.2. Habrá que preguntarse, dice el maestro espa-
ñol, “en qué medida ha recibido satisfacción o ha sido
vulnerado el derecho o interés del acreedor a cuyo logro
la relación obligatoria se encontraba enderezada”. Díez-
Picazo observa, en tal sentido: “La investigación sobre la
valoración de la conducta del deudor puede ser impor-
tante —ya lo veremos- para determinar la responsabi-
lidad por el incumplimiento, pero solo es para definir el
incumplimiento mismo (...) Por ello, preferimos cargar
el acento en la perspectiva de la satisfacción o de la vio-
lación del derecho de crédito, preguntándonos en qué
medida el acreedor ha quedado o no satisfecho (...) Lo
que se trata de saber es qué medida los hechos se han
ajustado o no al ideal programa o plan de prestación”. Vé-
ase también Massimo Bianca, “El interés”, tr. Fernández
Gastón, Ius et Veritas, Lima, ps. 555-55.
(29) COMPAGNUCCI de CASO, Rubén H., “In-
cumplimiento del deudor y la cláusula penal”, LA LEY
1994-E, 622.
548 • sexta parte - Derecho civil y nuevas tecnologías
II. Naturaleza jurídica
La opinión mayoritaria, a la que adhiero, con-
sidera que la esencia del incumplimiento con-
siste en el accionar contrario a derecho; es decir,
un acto ilícito (30).
Ello así, como conducta contraria a derecho,
se puede comprobar —conforme explica Wa-
yar— “a partir de las siguientes premisas: 1) ob-
viando dificultades terminológicas, la doctrina
considera como acto ilícito todo obrar humano
contrario al ordenamiento jurídico, concebido
este en su totalidad; 2) para la configuración del
ilícito basta la materialidad de la conducta obra-
da y su contrariedad respecto al ordenamiento
jurídico, y 3) se trata de un concepto objeti-
vo que prescinde de otras consideraciones que
no sean las indicadas” (31). Por lo que conclu-
ye que el incumplimiento es un obrar del sujeto
contrario a derecho. En la misma tesitura, Bue-
res señala que “el acto de incumplimiento de las
obligaciones contractuales es estructuralmente
un acto ilícito” (32).
Vinculado con la naturaleza y significación
del incumplimiento, cabe deslindar dos en-
foques: uno vinculado a la imputabilidad,
pues siempre que se estime como ilícito el in-
cumplimiento, necesariamente, implicará la
existencia de un acto voluntario y, por ende,
culpable (33), y otro, a la idea de infracción del
orden jurídico, sin más, para referirse a un ilíci-
(30) VON TUHR, Andreas, “Tratado de las obligacio-
nes”, tr. W. Roces, Reus, Madrid, 1934, t. I, 263, núm. 45.
BOFFI BOGGERO, Luis M., “Estudios jurídicos”, Primera
Serie, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Bue-
nos Aires, 1960, 79, núm. 2; ídem, “Tratado... “, t. I, 70-71,
87, 121, 140. ALTERINI, “El incumplimiento considerado
en sí propio...”, ob. cit., p. 36, 38 y 39. BUERES, “El acto ilí-
cito”, 64. MOISSET de ESPANÉS, t. 2, 84.
(31) WAYAR, Ernesto C., ob. cit., p. 484.
(32) BUERES, “El acto ilícito”, ob. cit., p. 64. Véase tam-
bién NEGRI, “Responsabilidad civil contractual...”, ob.
cit., p. 237.
(33) WAYAR, Ernesto C., ob. cit., p. 511. PUIG PEÑA,
Federico, “Tratado de derecho civil español”, Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1946, t. IV, v. I, 200. MOSSET
de ESPANÉS, t. 2, 84-85; ídem, “Estudios de derecho civil:
cartas y polémicas”, Víctor de Zavalía, Buenos Aires, 1982.
ALTERINI, Jorge H., “Estudios de derecho civil: homena-
je a Luis Moisset de Espanés”, Universidad, Buenos Aires,
1980.

to objetivo (34). En otras palabras, la teoría del
incumplimiento puede elaborarse sobre la base
de una concepción subjetiva de la ilicitud, en la
que se distinguen el incumplimiento culpable
del no culpable; o bien, en torno a un concepto
de corte objetivo, en el que se prescinde de toda
consideración sobre la imputabilidad o respon-
sabilidad del sujeto (35).
Este tema ha tenido repercusiones teórico-
prácticas, como es el caso de las obligaciones
de medio y de resultado, en lo referente al factor
de atribución aplicable y la carga probatoria, de
modo tal que el incumplimiento tiene una con-
figuración distinta en uno y otro caso (cfr. arts.
774, 1716, 1722 a 1724, Cód. Civ. y Com.) (36).
Como resumen de este apartado, es dable
afirmar que el incumplimiento deber ser enten-
dido como una noción amplia y objetiva, unita-
ria y articulada que se erige en el presupuesto
jurídico —o supuesto de hecho (fattispecie)—
del conjunto de remedios de que dispone el
acreedor, y que desempeña una tarea organiza-
dora, ante la ilicitud que importa la infracción
del plan prestacional.
Asimismo, dicha noción exige su vinculación
con el alcance moderno de la relación obligacio-
nal y con la extensión del contenido del contra-
to (cuando se trata de una obligación de fuente
(34) ALTERINI, Atilio A., “El incumplimiento consid-
erado en sí propio”, Cooperadora de Derecho y Ciencias
Sociales, Buenos Aires, 1963, 37 y ss. Véase también CA-
ZEAUX, Pedro N. y TRIGO REPRESAS, Félix A., “Derecho
de las obligaciones”, La Ley, Buenos Aires, 2010, 4ª ed., t.
IV, 426-430, núm. 2398.
(35) BOFFI BOGGERO, M., “Tratado de las obligacio-
nes”, t. I, 90, 94 y 140, § 396 y 419. ORGAZ, Alfredo, “La
ilicitud”, Lerner, Córdoba, 1973, 24, § 1, núm. 3. DÍEZ-
PICAZO, “Fundamentos... “, v. II, 568 y 576. OSSOLA,
Federico A., ob. cit., ps. 572-573.
(36) En nuestro país, a mediados del siglo XX, Eduardo
Busso ya avizoraba esta problemática: la necesidad de
diferenciar —por un lado— la inejecución de la oblig-
ación en cualquiera de sus formas o casos y —por otro—
la “imputabilidad”; la inejecución de la obligación solo
implica la responsabilidad del deudor cuando aquella
le es imputable, apuntando que, en nuestro derecho, la
imputabilidad puede resultar del dolo o de la culpa, a ex-
cepción de algunos pocos casos en que la responsabili-
dad es legal (v.gr., la obligación de seguridad, la teoría del
riesgo; Busso, 238-241 y 279-280), vale decir, en los casos
de obligación de resultado (añado).
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 549
Pablo Nicolás Guerreiro
contractual, la cuestión se complejiza sobrema-
nera, ya que deben interactuarse los deberes de
conducta que emanan del contrato, presentan-
do una variedad de supuestos y efectos, particu-
larmente en lo que respecta a los cumplimientos
parciales o los defectuosos y a la mora) (37).
III. Clases de incumplimiento
Con miras a dar acabado cumplimiento con el
cometido antes señalado, resulta necesario re-
parar en la clasificación de las distintas formas
de incumplimiento, toda vez que reviste una
clara utilidad práctica, no solo por su trascen-
dencia conceptual, sino también para estable-
cer los requisitos de cada uno de los supuestos
y sus efectos, y para, con ello, aplicar correcta-
mente las reglas correlativas propuestas por el
ordenamiento jurídico (38).
Cabe apuntar que las diferentes categorías
pueden combinarse entre sí (la inejecución
puede ser relativa o absoluta, y a su vez imputa-
ble o no), por lo que el conocimiento con exacti-
tud de cada una de las especies permite acertar
con mayor facilidad la normativa en la se sub-
sume el supuesto planteado (39). Por ejem-
(37) OSSOLA, Federico A., ob. cit., ps. 573. Correspon-
de insistir en que, si bien el contenido principal, nuclear
o esencial del vínculo obligacional está dado por el crédi-
to y la deuda, lo cierto es que la relación obligación se in-
tegra además con otros derechos y deberes “secundarios”,
“colaterales” o “accesorios de conducta”, que son recípro-
cos, y también con algunas “cargas”, todo lo cual confor-
ma la relación jurídica que se encamina a la satisfacción
del interés del acreedor a través de la prestación que debe
cumplir el deudor (cfr. nota 22 y la doctrina allí citada;
asimismo, en nuestro código cfr. arts. 724, 856 y 880). To-
dos estos derechos y deberes se fundan, principalmente,
en el principio de la buena fe (arts. 729 y 961; DE los MO-
ZOS, José L., “El principio de la buena fe. Sus aplicaciones
prácticas en el derecho civil español”, Bosch, Barcelona,
1965, 27, 31, 37, 39-42 y 45-60. LARENZ, t. I, 142 y ss., §
10-I. BETTI, Emilio, “Teoría general de las obligaciones”,
tr. J. L. de los Mozos, Revista de Derecho Privado, Madrid,
1969, t. I, 73. CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, t. I, 165,
núm. 121.).
(38) NEGRI, “Responsabilidad civil contractual...”, ob.
cit., p. 260. cfr. PICASSO, Sebastián, “La singularidad de
la responsabilidad contractual”, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 2011, 278-279. OSSOLA, Federico A., ob. cit., ps.
574, 707 y ss.
(39) NEGRI, “Responsabilidad civil contractual...”, ob.
cit., p. 260.
Incumplimiento obligacional en el comercio digital
plo, es posible que una inejecución total resulte
inimputable; o que una inejecución tardía sea
imputable (mora), o que no lo sea (mero retar-
do) (40).
Sentado lo expuesto, la doctrina suele señalar
las siguientes clases: incumplimiento absoluto
o relativo, imputable e inimputable, por actos
positivos u omisivos, y relativo a las obligacio-
nes principales o accesorias.
En relación con la primera, Compagnucci se-
ñala que “la distinción de uno y otro caso no es
tan clara, ni la doctrina fundada en la imposibi-
lidad sobreviniente resulta suficiente para abar-
car todos los supuestos que pueden darse en la
práctica” (41). Más allá de estas dificultades, la
doctrina tradicional entiende que en el incum-
plimiento absoluto no hay prestación, es el no
pago en los términos del art. 865 del código, sea
porque el deudor declara expresamente que no
ejecutará la obligación, o por imposibilidad del
cumplimiento futuro, o bien porque el acreedor
ha perdido interés en la prestación (el fin per-
seguido ha fenecido; por ejemplo, la obligación
con plazo esencial en el que el mero transcurso
del término vuelve inútil el cumplimiento tar-
dío, a pesar de ser materialmente posible) (42).
Los efectos del incumplimiento absoluto de-
penderán de si este es imputable o no al deudor.
En la primera hipótesis habrá responsabilidad
por daños, en tanto que en la segunda la obli-
gación se extinguirá (art. 955). Además, en las
obligaciones contractuales de carácter bilateral
se habilita el remedio de solicitar la resolución
(arts. 966, 1078 y ss.) (43).
El incumplimiento relativo, a diferencia del
absoluto, es aquel que siempre admite la posi-
bilidad de la ejecución posterior de la obliga-
ción, habida cuenta de que el acreedor conserva
su interés. En rigor, dice Compagnucci que “no
hay incumplimiento sino formas incompletas
de cumplimiento que los autores comúnmente
(40) WAYAR, Ernesto C., ob. cit., p., 492.
(41) COMPAGNUCCI de CASO, “Derecho de las ob-
ligaciones...”, ob. cit., p. 175.
(42) Ibidem, ps. 178 y 180.
(43) OSSOLA, Federico A., ob. cit., ps. 719-724.
550 • sexta parte - Derecho civil y nuevas tecnologías
agrupan bajo la denominación de ‹cumplimien-
to inexacto, irregular o defectuoso›“(44).
En este sentido, Cazeaux entiende que la
inejecución relativa se da cuando: a) la obli-
gación se incumple, pero el tipo obligacional
admite un cumplimiento posterior; b) la presta-
ción que se ejecuta, pero se lo hace mal, o sea,
en forma imperfecta o defectuosa; y c) la obliga-
ción se cumple solamente en parte (45).
Los autores explican que el adjetivo “relativo”,
añadido a “incumplimiento”, es empleado para
contrastar las diferencias con el incumplimien-
to “absoluto”. Por lo que, en este tipo de incum-
plimiento, no media frustración completa de la
obligación, sino una alteración o modificación
de sus términos (46).
“Consecuentemente, en todos los casos en
los que la prestación no es cumplida en tiempo
propio, o deficientemente ejecutada, pero aún
es material y jurídicamente susceptible de ser
realizada de manera específica e idónea para sa-
tisfacer el interés del acreedor, se configura un
supuesto de incumplimiento relativo” (47).
Ahora bien, analizar cada una de estas subes-
pecies en las que se presenta el incumplimiento
relativo superaría con creces el marco del pre-
sente trabajo, por lo que nos enfocaremos solo
en el denominado “cumplimiento defectuoso
o de ejecución inexacta”, por cuanto es el que
se configura con mayor asiduidad en el ámbito
singular del comercio electrónico por interme-
dio de las plataformas o portales digitales y, en
particular, en el caso que estudiaremos puntual-
mente al final del presente trabajo.
Aclarado ello, resta describir, aunque sea en
forma sintética, las otras clasificaciones que se
enumeraron respecto el incumplimiento. En
este sentido, este también puede clasificarse en
(44) COMPAGNUCCI de CASO, “Derecho de las ob-
ligaciones... “, ob. cit., p. 179.
(45) CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, t. I, 194, núm. 152.
OSSOLA, Federico A., ob. cit., ps. 713-714, § 387.
(46) PIZARRO y VALLESPINOS, “Instituciones... “, t. 2,
490; WAYAR, Ernesto C., ob. cit., p. 496.
(47) NEGRI, “Responsabilidad civil contractual... “, ob.
cit., p. 264.

“imputable” o “inimputable”, según sea atribui-
ble al deudor o extraña a él, ajena a él, la ineje-
cución del contrato.
Compagnucci dice que “el incumplimiento es
imputable cuando concurren ciertas cualidades
de la persona y propiedades en el acto realiza-
do que permiten atribuir las consecuencias del
daño ocasionado por la lesión del crédito, esto
es, la aplicación de la sanción legal (el resarci-
miento), sin perjuicio de la necesidad de que
concurran otros elementos o presupuestos (re-
lación de causalidad, daño resarcible)” y agrega
al respecto que “las razones jurídicas por las que
se puede atribuir las consecuencias del incum-
plimiento imputable son variadas. Por un lado,
la negligencia, impericia o imprudencia, o bien
el desinterés frente a los intereses ajenos o la in-
tención de causar un daño (ambos factores sub-
jetivos; art. 1724, CCCN), y por otro, la promesa
del resultado garantizado, la equidad, etcétera
(ambos ejemplos de factores objetivos; arts. 774
incs. ‘b’ y ‘c’, y 1723, CCCN)” (48).
En cambio, el incumplimiento resulta inim-
putable cuando se configura el casus o la im-
posibilidad de cumplimiento (arts. 1730 y 1732,
Cód. Civ. y Com.), a menos que concurra algu-
na de las hipótesis que inhabilitan su invoca-
ción (por ej., la mora del deudor; art. 1733). El
incumplimiento que provoca daño en el acree-
dor —antijurídico— tampoco genera responsa-
bilidad si se encuentra justificado, esto es, por
la concurrencia de alguna causal justificatoria
(arts. 1717 a 1719; por ej., el ejercicio regular de
un derecho). Las consecuencias que se derivan
de una categoría u otra ya las hemos visto en
el punto anterior cuando se abordó el incum-
plimiento absoluto y relativo.
Desde otra perspectiva, Puig Peña y Wayar
hacen referencia a otra clasificación de incum-
plimiento, conforme la forma de exteriorizarse
el incumplimiento; es decir, este puede darse
por actos “positivos” u “omisivos”, también de-
nominados “negativos” o de “abstención”. Puig
Peña explica que el incumplimiento puede ser
por acción u omisión, según que la naturaleza
de la obligación constriña al obligado al realizar
eficazmente una prestación que no realiza, o, al
(48) COMPAGNUCCI de CASO, “Derecho de las ob-
ligaciones... “, ob. cit., p. 181.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 551
Pablo Nicolás Guerreiro
contrario, que lo obligue a mantener un estado
de abstención o de quietud corporal que incum-
ple (49). A su vez, Wayar afirma que el incum-
plimiento está dominado por un dato negativo,
un dejar de hacer lo que se debe. El deudor omi-
te lo que debía haber hecho cuando incumple
en su totalidad o no cumple puntualmente. Ese
carácter negativo se ve reflejado en el actual art.
1724 del Cód. Civ. y Com. cuando, refiriéndose a
la culpa, indica que “consiste en la omisión de la
diligencia debida...” que exige la naturaleza de la
obligación (50).
Finalmente, otra distinción que no se puede
desconocer es la que diferencia entre el incum-
plimiento que puede darse de las “obligaciones
principales” (o nucleares), por un lado, y de los
“deberes secundarios” (deberes de prestación y
de protección), por otro (51). Las primeras son
aquellos deberes vinculados directamente al
cumplimiento del objeto-contenido de la obli-
gación, es decir, a la definición típica del nego-
cio y que expresan el interés cuya satisfacción
principal se persigue por medio del contrato.
En cambio, los segundos no son obligaciones
en sentido técnico, sino que son deberes emer-
gentes del principio de la buena fe y que hacen
a la esfera de las partes, en orden a la protección
jurídica y patrimonial; entre ellos se destacan
los deberes de información, custodia, colabo-
ración, etcétera (52). Estos deberes, a su vez,
pueden clasificarse en deberes secundarios de
finalidad negativa o de finalidad positiva (53).
(49) PUIG PEÑA, ob. cit., p. 216.
(50) NEGRI, “Responsabilidad civil contractual... “, ob.
cit., p. 275; COMPAGNUCCI de CASO, “Derecho de las
obligaciones... “, ob. cit., p. 177.
(51) LARENZ, t. I, 18-22, § 2. DÍEZ-PICAZO, “Funda-
mentos... “, v. II, 116 y ss. CRISTÓBAL MONTES, 92-93.
CANARIS, Claus-Wilhelm, “Norme di protezione, ob-
blighi del traffico, doveri di protezione”, Parte prima, en
Rivista critica del privatto, 1983, 567 ss.; ídem, Parte sec-
onda, 1983, 793 ss. CASTRONOVO, Carlo, “Obblighi di
protezione”, en Enciclopedia Giuridica Treccani, Roma,
1990, T. XXI, § 1.1 e 2.1. LE TOURNEAU, “Droit de la re-
sponsabilité... “, 1232, núm. 3122. LORENZETTI, “Tratado
de los contratos... “, 480.
(52) Cfr. nota 37.
(53) LORENZETTI, “Tratado de los contratos... “, ob.
cit., p. 480. Fue Heinrich Stoll quien, en 1932, distinguió
entre los “deberes que sirven al interés en la prestación”
y los “deberes de protección”: por un lado, «este au-
Incumplimiento obligacional en el comercio digital
Se dice que la formulación de los “deberes
de protección” corresponde a Staub (“viola-
ción positiva del crédito”), pues en la originaria
legislación germana solo contemplaba el in-
cumplimiento por mora y por imposibilidad so-
breviniente, y que debían haberse contemplado
además la noción de incumplimiento defec-
tuoso o la de los demás incumplimientos de los
deberes complementarios o accesorios (54).
Lorenzetti considera que el hecho de incumplir
estos deberes “da lugar tanto a la tutela inhibi-
toria como resarcitoria, y en este último caso
puede originar una responsabilidad con impu-
tación objetiva o subjetiva, según los casos (55).
IV. El incumplimiento defectuoso
Como se adelantó al principio de esta obra, la
finalidad de este trabajo es centrarse en un tipo
en particular de incumplimiento relativo que
suele presentarse con asiduidad en las platafor-
mas digitales de compraventa de bienes y servi-
cios, y es el “cumplimiento defectuoso”.
tor identificó los deberes que “resultan del contenido
del contrato, que tienen una finalidad positiva” esto es,
que “sirven al logro del interés en la prestación”, que de-
nominó “deberes en la ejecución” (Erfüllungspflichten).
Por otro, señaló que todas las relaciones obligatorias
son consideradas de buena fe, y que “por medio de la
relación obligatoria se crea una relación especial entre
las partes que es considerada por nuestro ordenamiento
como una relación de confianza recíproca” y que “abre la
posibilidad para ambas partes [...] de influir en la persona
y los bienes de la otra”, por lo que se derivan deberes de
“abstenerse de cualquier efecto perjudicial”, deberes que
tienen una “finalidad negativa”, pues “deben proteger a la
contraparte para que no sufra daños que podrían resul-
tar de la relación particular” que se crea entre las partes;
estos deberes “no sirven al interés en la prestación sino
al interés en la protección del acreedor”, por lo que los
denomina “deberes de protección”» (Rodríguez Olmos,
311-312).
(54) STAUB, Hermann, “Der 50. Band der Entscheid-
ungen des Reichsgerichts in Civilsachen. Ein juristisches
Jubiläum”, en djz, 7, 1902, 31 (cit. por RODRÍGUEZ OL-
MOS, 301-347. PROCIDA MIRABELLI di LAURO, Antoni-
no, «L›obbligazione tra prestazione e protezione», en H.
STOLL, R. FAVALE, M. FEOLA, A. PROCIDA MIRABELLI
di LAURO, «L›obbligazione come rapporto complesso»,
Giappichelli, 2016; íd., «L›obbligazione come rapporto
complesso», Rivista di diritto civile, 4/2018, 910 y ss.; íd.,
Achille, 129 y ss.).
(55) LORENZETTI, “Tratado de los contratos... “, ob.
cit., p. 481.
552 • sexta parte - Derecho civil y nuevas tecnologías
En virtud de ello, y para esbozar una prime-
ra conceptualización de ejecución defectuosa,
se podría decir que se configura cuando se eje-
cuta mal la prestación, de manera imperfecta o
inexacta (56). Conforme aclara el profesor Ne-
gri, “si bien en este caso se cumple con el plan
prestacional, se lo hace de modo inexacto [‹vio-
lación positiva del crédito› (57)], ya sea porque
se vulnera el principio sustancial de identidad o
bien porque se viola el requisito circunstancial
relativo a la localización o lugar de cumplimien-
to (art. 867 y ss., CCCN)”.
Dice Wayar: “cuando el comportamiento del
sujeto es violatorio de los principios de identi-
dad o de localización, sin que por ello deje de
cumplir, lo hace defectuosamente” (58). Alteri-
ni, Ameal y López Cabana dicen que es defec-
tuoso “en cuanto a las circunstancias de modo,
tiempo o lugar de cumplimiento” (59).
Más recientemente, Ossola sostiene que en la
ejecución defectuosa se vulnera el “principio de
identidad (art. 868, CCCN), y es el caso en don-
de se presenta la más variada gama de matices y
situaciones”, y añade que “se trata de las diversas
circunstancias que hacen al modo, tiempo y lu-
gar de cumplimiento (...) En algunos casos, esta
ejecución defectuosa puede derivar en inejecu-
ción absoluta; en otros tiene el deudor la posibi-
lidad de hacerlo de la manera debida; y en otros,
si el acreedor la recibe, se produce también una
modificación de la obligación”, en el sentido de
que se produce una mutación en el plan presta-
(56) DÍEZ-PICAZO, “Fundamentos... “, ob. cit., v. II, p.
665 y ss.
(57) “En la doctrina alemana, las infracciones caracter-
izadas por medio de actos positivos se enuncian medi-
ante la regla de que el que por un acto positivo viola cul-
posamente un derecho de crédito, tiene que indemnizar
al acreedor los daños causados”; ENNERCCERUS, LUD-
WIG y LEHMANN HEINRICH, “Derecho de las obligacio-
nes”, v. I, tr. Pérez González y Alguer, Bosch, Barcelona,
1948, 279. En cuanto a la problemática de esta cuestión
en el derecho alemán y en el derecho español, véase
Díez-Picazo, “Fundamentos... “, v. II, 665-666. WAYAR,
Ernesto C., ob. cit., p. 508. ALBIEZ DOHRMANN, Klaus
J., “Un nuevo derecho de obligaciones. La reforma 2002
del BGB”, Anuario de Derecho Civil, Madrid, 2002, N° 3,
1133-1228.
(58) WAYAR, Ernesto C., ob. cit., p. 498.
(59) ALTERINI, AMEAL y LÓPEZ CABANA, ob. cit., p.
178, núm. 387.

cional originario, más allá de que se considere
finalmente —una vez bien ejecutada— cumpli-
da (60).
En virtud de estas consideraciones y del prin-
cipio de identidad que rige en la materia, el ob-
jeto del pago —bien o utilidad que se obtiene
como resultado de la prestación cumplida por el
acreedor o tercero— debe coincidir exactamen-
te con el que correspondía que se prestara se-
gún la fuente constitutiva de la obligación (61).
Esta “identidad cualitativa” que se requiere en-
tre el objeto del pago y el objeto del crédito rige
para ambas partes del vínculo obligacional. Este
principio aplica estrictamente en las obligacio-
nes de dar cosas ciertas, aunque tiene ciertas par-
ticularidades en cuanto a las obligaciones de dar
cosas inciertas, dar sumas de dinero, obligacio-
nes de hacer y obligaciones de no hacer.
Otro aspecto en que cabe hablar del cum-
plimiento defectuoso es cuando el com-
portamiento del sujeto es violatorio de lo
establecido con relación al principio de loca-
ción (arts. 867 y 874). En este sentido, para que
la prestación del deudor constituya un verdade-
ro pago —además de procurar que el acreedor
reciba el objeto debido en forma íntegra, idénti-
ca y oportuna—, debe efectuársela en determi-
nado lugar.
El lugar de pago es aquel donde el deudor
realiza la prestación y el acreedor obtiene la sa-
tisfacción de su crédito. A veces, el lugar de rea-
lización y de satisfacción coinciden, pero otras
veces no (62). Esto último puede tomar mucha
relevancia en los casos de contratación a distan-
cia o contratación electrónica (art. 1109).
Con base en ello, frente al incumplimiento
defectuoso, el acreedor puede adoptar distintas
actitudes: a) rechazar el pago por inobservancia
de sus requisitos esenciales (calidad) o circuns-
tanciales (lugar, modo); b) aceptar el pago de-
fectuoso, con lo cual la deuda queda extinguida
por dación en pago; y c) aceptar el pago defec-
(60) OSSOLA, Federico A., ob. cit., ps. 713.
(61) NEGRI, “Responsabilidad civil contractual... “, ob.
cit., p. 269.
(62) Ibidem, p. 271.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 553
Pablo Nicolás Guerreiro
tuoso, pero con reserva del derecho a reclamar
que se lo adecue debidamente, o la correspon-
diente indemnización por el defecto (arts. 896 y
897) (63).
En este último supuesto, cabe indicar que —
en el fondo— los efectos que genera un incum-
plimiento defectuoso dependerán de las causas
de este. Si aquel es imputable al sujeto, este se
cargará con la responsabilidad de su accionar;
de lo contrario, estará exento del deber de in-
demnizar (arts. 955, 1730 y 1732). Empero, en
cualquier caso, estará obligado a cumplir, pues-
to que la imputabilidad o inimputabilidad defi-
nen la responsabilidad del sujeto, sin extinguir
el vínculo, y, por ende, la ejecución forzada (que
no requiere la observancia de los presupuestos
de la responsabilidad civil, sino solo el incum-
plimiento), en cualquiera de sus variantes: di-
recta o indirecta (art. 730).
Sin perjuicio de ello, en el supuesto de un
cumplimiento defectuoso que tiene lugar en la
contratación electrónica —donde un portal di-
gital oficia de intermediario no generando en
principio otra cosa que el mero espacio de vin-
culación entre las partes—, resulta que, al in-
terceder también en el pago y entrega de los
productos, puede provocar la directa alteración
de estos principios de identidad y localización
que a simple vista no parecieran ser tan obvios,
como se desarrollará más adelante.
CAPÍTULO II
I. Derecho civil y derecho del consumidor
En occidente, el derecho privado en general y
el derecho civil en especial han tenido una lar-
ga evolución desde sus orígenes en el derecho
romano, su tránsito por el derecho común (pe-
ríodo intermedio), su posterior recepción en Es-
paña, Francia, Alemania y Europa en general,
con la formación de los derechos nacionales y la
codificación moderna a partir del Code Napo-
león (64), pasando luego por el fenómeno de la
(63) ALTERINI, AMEAL y LÓPEZ CABANA, ob. cit., p.
179, núm. 388.
(64) THIBAUT, Anton F. J., “Sobre la necesidad de un
derecho civil general para Alemania”, tr. J. Díaz García,
Universidad Carlos III de Madrid, Madrid, 2015. SAVIG-
NY, Friedrich K., “De la vocación de nuestro siglo para la
Incumplimiento obligacional en el comercio digital
descodificación del siglo XX y la nueva recodi-
ficación de nuestros días (65), todo lo cual nos
enfrenta a la complejidad y dificultad del estu-
dio del régimen jurídico actual en los sistemas
jurídicos occidentales contemporáneos, inclu-
so en los pertenecientes a la familia romanista
continental europea (66).
Nuestro derecho argentino, luego del período
colonial, tuvo un gran avance en el desarrollo de
sus institutos y, desde luego, en su metodología
legislativa a partir de la sanción del Código Civil
de Vélez Sarsfield en el año 1869. Empero, con
el paso del tiempo, el derecho privado comenzó
a experimentar el fenómeno de la “descodifica-
ción”, mediante el surgimiento de un sinnúmero
de leyes especiales que complementaban aquel
ordenamiento (67). Entre esta legislación espe-
legislación y la ciencia del derecho”, La España Moderna,
Madrid, s/a. LARENZ, Karl, “Metodología de la ciencia
del derecho”, tr. Rodríguez Molinero, Ariel, Barcelona,
2010, 31 y ss. LLAMBÍAS, “Tratado de derecho civil. Parte
general”, t. I, 154 y ss., núm. 219. Si bien Savigny coincidía
con Thibaut en la necesidad de la codificación, entendía
que “no se hacen, los Códigos eficaces, orgánicos, ex-
presión formal y sistemática del derecho positivo, en un
momento dado y cuando se quiere, sino que se producen
cuando las condiciones y las circunstancias de la cultura
jurídica, del amor universal al derecho los permiten, o,
mejor quizá, los imponen” (Savigny, 13, 143-150).
(65) IRTI, Natalino, “L’etá della decodificaizone”, Mi-
lán, 1978 (La edad de la descodificación, tr. L. Rojo Ajuria,
Bosch, Barcelona, 1992; es una obra que recoge una serie
de ensayos que datan de la década del 70 del siglo pas-
ado). RIVERA, Julio C. y CROVI, Luis D., “Derecho civil.
Parte general”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2016, p. 17
y ss. RIVERA, Julio C., “Instituciones de derecho privado.
Parte general”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2020, 7ª ed.,
t. I, 93-122.
(66) DAVID, René y JAUFFRET-SPINOSI, Camille, “Los
grandes sistemas jurídicos contemporáneos”, tr. J. Sán-
chez Cordero, México, UNAM, 2010.
(67) BORDA, Guillermo A., “Tratado de derecho civil.
Parte general”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, t.
I, núm. 88 y ss. LLAMBÍAS, “Derecho civil. Parte gen-
eral”, t. I, 164, núm. 240. TOBÍAS, José W., “Tratado de
derecho civil. Parte general”, La Ley, Buenos Aires, 2018,
t. I, 18-24. RIVERA, “Instituciones... “, t. I, 100-101. AL-
TERINI, Jorge H. (dir. general) y ALTERINI, Ignacio (co-
ord.), “Código Civil y Comercial comentado.... Prólogo
a la primera edición”. SALERNO, Marcelo U., “La codifi-
cación sus raíces y prospectiva. Tributo al bicentenario
del Código Napoleón”, ED, 197-674; SANZ, Carlos R., “La
codificación: sus raíces y prospectiva”, ED, 199-549; OJEA
QUINTANA, Julio M., “La codificación: raíces y prospec-
554 • sexta parte - Derecho civil y nuevas tecnologías
cial, se destaca —en su última etapa—- la apari-
ción del derecho del consumidor.
Mosset Iturraspe afirma que la descodifica-
ción obedeció a una serie de causas, entre las
cuales se encontraba la indiferencia de los códi-
gos decimonónicos del derecho privado por los
grandes “temas jurídicos de la posmodernidad”.
En este sentido, destaca que el desinterés —ini-
cial— por estos temas provocó que se mantuvie-
ran fuera del ordenamiento jurídico central (o
“macrosistema”), dando lugar al nacimiento de
los llamados “microsistemas” (principalmente,
a través de leyes especiales). Al respecto seña-
la que “no pueden caber dudas acerca de que
el ‹Derecho del Consumidor y Usuario› es uno
de estos grandes temas, por su trascendencia
en el diario vivir, por la cantidad y variedad de
cuestiones que abarca y porque nos atañe y nos
comprende a todos los ciudadanos” (68).
En los últimos tiempos, el reconocimiento de
esta clase de derechos se fue consolidando, y la
tutela legal con la que cuentan hoy los consumi-
dores es el fruto de un largo proceso de evolu-
ción que atravesó diferentes estadios tanto en el
derecho comparado como en el nacional (69).
Consecuencia de este desarrollo en nuestro
país, es dable mencionar —en apretada sínte-
sis—, la promulgación de la Ley de Defensa del
Consumidor, como primer hito de protección
legal; luego la adquisición de estatus constitu-
cional de la protección de los derechos del con-
sumidor a partir de la incorporación del art. 42
a nuestra carta magna mediante la reforma de
1994; y cuyo punto cúlmine en nuestro orde-
namiento jurídico se da con la incorporación
y reconocimiento de los derechos de los con-
sumidores en el texto del nuevo Código Civil y
tiva (I) (El Código Napoleón)”, ED, 204-584; LIMODIO,
Gabriel F., “La codificación del derecho privado argenti-
no y su cambio de paradigma”, ED, 281, 14/2/2019, 1 y ss.
(68) MOSSET ITURRASPE, Jorge, “Del ´micro´ al
´macro´ sistema y viceversa. El ´diálogo de las fuentes´»,
Revista de Derecho Privado y Comunitario, Consumi-
dores, 2009-1.
(69) FERNÁNDEZ, Raymundo L. — GÓMEZ LEO, Os-
valdo R. y AICEGA, María V., “Tratado teórico-práctico de
derecho comercial”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2009,
t. II-B, 745-748, núm. 81. DONNARUMMA, Massimo,
“Contratti con il consumatore”, en Fava, Pasquale, Il con-
tratto, Giuffé, Milano, 2012, 255 y ss., núm. 3.

Comercial unificado en forma concreta, convir-
tiéndose en parte del derecho privado troncal
nacional (70).
Empero, transcurridos unos años desde la en-
trada en vigencia del nuevo texto normativo, el
thema actual no constituye ya la incorporación
del derecho del consumidor y la reformulación
del derecho privado, lo que por sí mismo resulta
interesante. Por el contrario, como bien lo reco-
nocía Atilio A. Alterini, incluso antes de la san-
ción del nuevo del código, la cuestión central es
“establecer cómo se articulará el nuevo sistema
de reglas y principios, y cuál será el perfil en ese
sistema del derecho civil y el derecho comercial
que conocemos unificado, ante la irrupción ex-
pansiva del derecho de las relaciones de consu-
mo” (71).
Así pues, antes de la sanción del nuevo códi-
go, el estatuto del consumidor (72) era conside-
(70) Libro tercero, “Derechos personales”. Título III,
“Contratos de consumo”, arts. 1092 y ss., Cód. Civ. y Com.
A grandes rasgos, los Stiglitz señalan cuatro etapas en
el desarrollo del estatuto protectorio del consumidor, a
saber: 1) la etapa previa a la reforma del Código Civil en
1968 (a través de la ley 17.711), que carecía de previsio-
nes relativas al consumidor como “parte débil” de una
relación; 2) la segunda, iniciada luego del año 1968, en
la cual aparecen algunas normas tuitivas generales y
otras especiales (como las leyes de Abastecimiento, Le-
altad Comercial y Defensa de la Competencia), que in-
directamente generaron algún grado de protección para
los consumidores. En esta etapa tuvo lugar el proyecto de
Ley de Defensa del Consumidor redactado por Atilio Al-
terini, Roberto López Cabana y Gabriel Stiglitz, que luego
terminó siendo la base de la ley 24.240; 3) la tercera etapa
comienza a partir de 1993 con la sanción de la LDC, con-
comitantemente con la reforma constitucional de 1994,
en la cual se contemplan soluciones específicas, preven-
tivas, colectivas, tanto sustanciales como adjetivas, todo
con miras a la protección de consumidores y usuarios
(STIGLITZ, Rubén S. y STIGLITZ, Gabriel A., “Contratos
por adhesión, cláusulas abusivas y protección al con-
sumidor”, La Ley, Buenos Aires, 2012, 9 y ss.).
(71) ALTERINI, Atilio A, “Unificación de las obligacio-
nes civiles y comerciales”, en Homenaje a los Congresos
de Derecho Civil (1927-1937-1961-1969), Academia Na-
cional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Cór-
doba, 2009, t. I, 88. ARIAS CÁU, Esteban J., “La defensa
del consumidor: Pasado, presente y futuro a la luz del
proyecto del Código Civil 2012”.
(72) El estatuto del consumidor —como sistema— es
más que la ley especial, pues se constituye con todas las
normas y principios del derecho privado que sean aplica-
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 555
Pablo Nicolás Guerreiro
rado como un “subsistema” dependiente de los
códigos decimonónicos (Código Civil y Código
de Comercio), o bien un “microsistema”, pues-
to que se autoabastece en virtud de contar con
normas y principios específicos, o como “sis-
tema” de raigambre constitucional y de mayor
rango que otros regímenes especiales. La pos-
tura mayoritaria sigue la tesis del “microsiste-
ma” (73).
Antes de la sanción del nuevo código, Os-
sola sostenía que se trataba de un verdadero
“sistema autónomo”, por cuanto la ley 24.240
conformaba, junto al art. 42 de la CN, el marco
normativo general de este nuevo “sistema” con
principios propios, reglas particulares y solucio-
nes especiales, como ocurría —por ejemplo—,
con la declaración de nulidad de ciertas cláusu-
las contractuales consideradas abusivas ab ini-
tio por el legislador, iure et de iure; y también
con la consagración de responsabilidad objetiva
en función de lo establecido en el art. 40 de la ley
24.240, con todo lo que ello implica (74).
A tal conclusión “no obstaba (dice el mencio-
nado autor) el hecho de que en muchas situacio-
nes debiera recurrirse a las normas y principios
del derecho común, para llenar eventuales lagu-
nas normativas, que debían ser reinterpretados
y adecuados a tan especial situación jurídica. Es
que el Estatuto del Consumidor transita por la
‹singularidad asistemática›, como se señalaba
antes de la reforma de la ley 26.361 (Lorenzetti),
y así continúa siéndolo. Aún en este caso, la in-
terpretación de estas normas supletorias del sis-
tema debía realizarse a la luz de los Principios
que rigen la Relación de Consumo, que confor-
man el verdadero epicentro del sistema y que
trascienden las fronteras del contrato clásico, ya
que se encuentran alcanzados por el concepto
de Relación de Consumo (e incluso amparados
por sus normas tuitivas) aquellos consumidores
no contratantes” (75).
bles a la relación de consumo (además de la Constitución
y el resto del orden jurídico).
(73) ARIAS CÁU, Esteban J., “Propuesta de enumer-
ación explícita de derechos del consumidor para el An-
teproyecto de Reforma”, Microjuris, MJ-DOC-14852-AR,
27-mar-2019.
(74) OSSOLA, Federico A., ob. cit., ps. 38.
(75) Ibidem.
Incumplimiento obligacional en el comercio digital
Queda planteada entonces la riqueza y com-
plejidad del conjunto de valores, principios y re-
glas que contiene el sistema jurídico, en orden
a la tutela jurídica del crédito, en cuanto a la in-
tegración de la obligación del “derecho común”,
con la obligación “de consumo” propia del esta-
tuto protectorio del consumidor (76).
Cabe destacar que la disciplina del consumi-
dor, a diferencia de la obligación (derecho civil),
tiene un carácter interdisciplinario, “pues apar-
te de sus principios y reglas propias, se nutre de
aspectos provenientes de otras ramas del dere-
cho, público y privado, sustancial y procesal. Ese
carácter interdisciplinario se proyecta también
al plano externo, donde el derecho del consumi-
dor se nutre de los aportes de las ciencias eco-
nómicas, del marketing, de la psicología social,
de la medicina, de la sociología, de la comunica-
ción social, etcétera” (77).
II. Protección del consumidor en el orden
jurídico actual
La protección del débil es una idea intrínseca
del derecho, pergeñada desde los orígenes del
derecho romano, aunque sus contornos y alcan-
ces han evolucionado paulatinamente a lo lar-
go de la historia occidental, y, últimamente, se
ha destacado a tal punto que el derecho privado
tiene como epicentro a la persona humana (ver
cap. III, n. 1.a) (78).
(76) PIZARRO y VALLESPINOS, “Tratado... “, t. I, 55-60,
103-105, núm. 103-104, § 20-21.
(77) Ibidem, p. 102.
(78) ALPA, Guido, “El contrato en general. Principios
y problemas”, Instituto Pacífico, tr. J. Retamozo Esco-
bar, Lima, 2015, 376. FERNÁNDEZ — GÓMEZ LEO —
AICEGA, 742-745, núm. 80. MOSSET ITURRASPE, Jorge,
«Derecho civil constitucional», Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 2011, 303 y ss. PIZARRO y VALLESPINOS, «Tratado...
«, t. I, 90. Guido Alpa (profesor de la Universidad de Gé-
nova y de Roma) indica que uno de los primeros sim-
posios en torno al «contratante débil» tuvo lugar en la
Universidad de Catania en mayo de 1969: AA. VV., «Con-
dizioni generali di contratto e tutela del contraente de-
bole. Atti della tavola rotonda tenuta presso l›Istituto di
diritto privato dell›Università di Catania, 17-18 de mayo
de 1969», Milán, 1970 (Alpa, nota 146). Chamatropolus,
siguiendo a Antonio Benjamín, señala que «los consumi-
dores han existido siempre. Solo que el derecho -o mejor,
el legislador- no tenía una percepción clara de su marco,
como sujeto diferenciado de categorías tradicionales
(como el comprador o el arrendatario, por ejemplo)»
556 • sexta parte - Derecho civil y nuevas tecnologías
En la sociedad contemporánea se ha am-
pliado esta protección con el instituto del con-
sumidor (79), al garantizarse —además de su
patrimonio y seguridad personal— el acceso
digno y justo a los bienes que brinda el mercado,
a través de medidas preventivas, resarcitorias y
sancionatorias, sobre todo ante la contratación
asimétrica, la difusión de productos defectuo-
sos, la publicidad comercial engañosa, los ries-
gos ambientales, etcétera (80).
Es más, hoy en día la tutela no se refiere solo
a la parte de un contrato típico ni a la relación
de consumo, sino también al “acto de consu-
mo” (81), en una economía de consumo global
o comunitaria. Desde otra perspectiva, la tutela
se refiere no al acto, sino a la persona y a su sta-
tus, no ya como privilegio (como en el derecho
romano), sino como protección (82).
En este sentido: “[a] partir de la reforma cons-
titucional de 1994 la protección de los derechos
del consumidor —reconocida previamente de
manera expresa en una ley especial integra-
da al sistema del derecho privado— ha ascen-
dido a la categoría de Norma Fundamental de
nuestro ordenamiento. Se trata de un Derecho
Constitucional de Tercera Generación, de los
reconocidos con posterioridad a la Segunda
Guerra Mundial frente a la aparición de nue-
vas realidades (Sagüés). La amplitud con que se
(BENJAMÍN, Antonio H., «Derecho del consumidor», en
STIGLITZ, Gabriel A. —dir.—, Defensa de los consumi-
dores de productos y servicios, La Rocca, Buenos Aires,
1994, 88; citado por CHAMATROPULOS, Demetrio A.,
«Estatuto del Consumidor», La Ley, Buenos Aires, 2019,
2ª ed., t. I, núm. 1, nota 15).
(79) Instituto entendido como “complejo orgánico
de disposiciones de derecho” (LLAMBÍAS, “Tratado de
derecho civil. Parte general, t. I, 41, núm. 39).
(80) ALPA, “El contrato en general”, p. 402 y ss. STI-
GLITZ, Rubén S. y STIGLITZ, Gabriel A., “Ley de Defensa
del Consumidor (Una primera visión de conjunto)”, JA
1993-IV-871. FERNÁNDEZ — GÓMEZ LEO — AICEGA,
771-772, núm. 84. Pizarro y Vallespinos, «Tratado... «, T.
I, 116-117. CASTRONOVO, Carlo y MAZZAMUTO, Salva-
tore, «Manuale di diritto privato europeo», Giuffré, Mi-
lano, v. I, 193 y ss.; v. II, 739 y ss.
(81) LORENZETTI, Ricardo L., “Consumidores”, Ru-
binzal Culzoni, Santa Fe, 2009, 2ª ed., p. 26.
(82) ALPA, “El contrato en general”, ob. cit., p. 406. TO-
BÍAS, “Tratado...”, ob. cit., t. I, p. 347.

consagran los diversos derechos del consumi-
dor (protección de la salud, seguridad, intereses
económicos, información, libertad de elección,
asociación, educación, control, prevención,
etc., etc.) llevan a postular un cambio cualita-
tivo que trasciende holgadamente las fronteras
del Derecho Privado, para situarse como uno de
los ejes centrales del nuevo sistema constitucio-
nal” (83).
Así las cosas, sigue diciendo Ossola, desde la
sanción del art. 42 de la Constitución Nacional,
“las relaciones jurídicas patrimoniales (de dere-
cho público o privado), reconocen dos grandes
especies: las de consumo y las que no lo son.
Las primeras se encuentran regidas por el Esta-
tuto del Consumidor. Las segundas -derivadas
esencialmente del derecho de Propiedad, de
primera generación- por sus normas privativas,
cual[es]quiera sean éstas: el Cód. Civil, el Cód.
Comercial (en su momento), las Leyes Especia-
les, o las normas de Derecho Público aplicables
al caso en particular (por ej., en un contrato de
concesión)”.
Sin embargo, el profesor cordobés, aclara que
“[e]llo no es óbice para que el Estatuto deba ser
integrado con las normas y principios emergen-
tes de otros cuerpos normativos, pues una de
sus características es que no agota por completo
(pues sería imposible) todas y cada una de las
situaciones que se generan a partir de la rela-
ción de consumo”.
II.1. Constitucionalización del derecho priva-
do y del derecho del consumidor
Desde hace tiempo, en el derecho europeo
se manifiesta una inquietud por el análisis de
lo que se ha dado en denominar “derecho civil
constitucional” o la “constitucionalización del
derecho privado” (84). Esta inquietud ha deri-
(83) OSSOLA, Federico A., ob. cit., ps. 39. SAGÜÉS,
Néstor, “Manual de derecho constitucional”, Astrea, Bue-
nos Aires, 2007, ps. 835-837, § 1098-1099. BIDART CAM-
POS, Germán J., “Compendio de derecho constitucional”,
Ediar, Buenos Aires, 2008, ps. 118-119.
(84) RIVERA, Julio C., “El derecho privado constitu-
cional”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, N°
7, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, 27 y ss. MOSSET
ITURRASPE, “Derecho civil constitucional”, ob. cit., p.
83 y ss. Sobre la influencia de la Constitución —bajo una
perspectiva personalista— en el derecho privado (obliga-
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 557
Pablo Nicolás Guerreiro
vado en procesos de reforma constitucional que
tuvieron lugar en la posguerra, en los cuales se
incorporaron a las Constituciones materias que
interesan directamente al derecho privado y que
pasaron a revestir jerarquía constitucional (85).
De esta manera se ha producido un tránsito
de un Estado de derecho legalista a un Estado de
derecho constitucional, ocupando el lugar que
en la época decimonónica tenían los códigos ci-
viles las constituciones de los Estados (86).
En este sentido, un jurista francés consideró
el Código Civil —al igual que muchos juristas
d›école de l›Exégèse— como la constitución ci-
vil de los franceses (Carbonnier); es más, en la
facultad de París se llegó a decir: “No conozco
el Derecho civil, enseño el Código de Napoleón”
(Bugnet) (87). Cabe destacar que esta mis-
ma idea —señala Rivera— había sido acuñada
tiempo antes por Juan Bautista Alberdi en una
famosa carta que escribió a Vélez Sarsfield, en la
que hizo una seria crítica del proyecto de Códi-
go Civil. Pero Alberdi no cayó en el error de con-
siderar el código como una suerte de segunda
constitución en la que se incluirían los derechos
civiles, sino que —por el contrario— entendió
que “el Código Civil argentino debía ser el cuer-
po metódico de leyes que organizan los dere-
chos civiles concedidos a todos los habitantes
de la Nación por los arts. 14, 15, 16, 17, 18, 19 y
20 (de la Constitución)” (88).
Sin embargo, y a pesar de la advertencia de Al-
berdi, a nuestro Código Civil se atribuyó un rol
de “constitución civil” y se convirtió para mu-
ciones y contratos), en el derecho italiano, véase FAVA,
Pasquale, “Le Obbligazioni”, Giuffré, Milano, 2008, ps.
153-159, núm. 1.
(85) APARICIO, Juan M., “Contratos”, Hammurabi,
Buenos Aires, 2016, t. I, ps. 84-85.
(86) VIGO, Rodolfo L., “Del Estado de derecho legal al
Estado de derecho constitucional”, La Ley, 2010-A, 1165;
ídem, Interpretación (argumentación) jurídica en el Es-
tado de Derecho constitucional, Rubinzal-Culzoni, 2015,
268 y ss.
(87) BONNECASE, Julien, “La escuela de la exégesis en
el derecho civil”, tr. José M. Cajica, Porrúa, México, 1945,
ps. 45-48.
(88) RIVERA y CROVI, ob. cit., p. 6 y ss. LÓPEZ MESA,
Marcelo J., “La polémica de Vélez Sarsfield y Alberdi y el
Código Civil Argentino”, Doctrina Judicial, 1992-I, 635.
Incumplimiento obligacional en el comercio digital
chos —como bien señala Rivera— en el centro
del sistema jurídico. Tan es así que el currículo
de las facultades de Abogacía fue organizado en
función de los cursos de Derecho Civil; las sen-
tencias y la doctrina estuvieron orientadas —
en su labor interpretativa— a la búsqueda de la
“intención del legislador” más que a la Consti-
tución, lo que se hacía entrever en el estudio de
las notas puestas por el mismo Vélez Sarsfield
al código, y de sus fuentes (Segovia, Machado,
Llerena). Las decisiones judiciales se sostenían
casi exclusivamente en las normas del código,
cuando no en la jurisprudencia y la doctrina
francesas, que aplicaban y explicaban el Código
Napoleón, que se consideraba fuente primor-
dial del código, siendo una rareza una sentencia
de un tribunal civil que citara una norma cons-
titucional (Rivera, Tau Anzoátegui).
Pero este panorama ha cambiado mucho en
los últimos decenios. Por un lado, los juristas
han advertido que la Constitución es una fuente
de normas que pueden tener una eficacia direc-
ta y no solamente programática (89), y por otro,
se ha puesto a la luz que muchas materias del
derecho privado están en la Constitución Na-
cional, algunas desde su sanción y otras a partir
de la reforma de 1994 (90). En esta última mo-
dificación se han reconocido nuevos derechos
(arts. 36 a 43) y es especialmente sensible en la
tutela de las personas vulnerables —como los
consumidores (art. 42)—, que habilita expresa-
mente las acciones afirmativas que garanticen
la igualdad de oportunidades y de trato, y el ple-
no goce y ejercicio de los derechos humanos, en
particular respecto de los niños, las mujeres, los
ancianos y las personas con discapacidad (art.
75, inc. 23) (91).
Rivera explica que “la constitucionalización
del derecho privado puede verse en dos dimen-
siones, la normativa y la dikelógica (o axiológi-
ca). En la primera dimensión el efecto que se
sigue es que el derecho privado a de atender a
la misma Constitución como es obvio, pero en
la Argentina en particular debe incluirse el de-
(89) VIGO, “Del Estado de derecho legal...”, ob. cit., p.
1165.
(90) APARICIO, ob. cit. t. I, p. 85.
(91) LORENZETTI, “Código Civil y Comercial de la
Nación”, ob. cit., t. I, p. 29-30.
558 • sexta parte - Derecho civil y nuevas tecnologías
recho internacional de fuente convencional que
comprende a los tratados y convenciones de je-
rarquía constitucional así como los demás tra-
tados y convenciones en derechos humanos
como en otras materias, habida la jerarquía que
la Constitución les atribuye”. Continúa dicien-
do que “la segunda dimensión, es la dikelógi-
ca (axiológica o valorativa). En este sentido, la
constitucionalización implica que -como seña-
laba Alberdi- el derecho privado debe recoger
los valores de la Constitución, este es, ser reci-
piendario de los principios democráticos y de
los valores propios del liberalismo político al
que adscribe la Constitución”. Estas considera-
ciones le permiten concluir que el “Código de
hoy tiene una clara subordinación a la Consti-
tución, al resto del derecho internacional que
se integra al derecho interno en ámbito de de-
rechos humanos como en el ámbito del derecho
patrimonial; así como coexiste con una serie de
microsistemas legislativos” (92).
En suma, la persona humana —en la condi-
ción de consumidor— tiene un status protec-
torio de jerarquía constitucional (art. 42, CN),
y, como tal, representa un límite inexpugnable
que el legislador debe respetar (art. 28, CN),
conforme se expuso en los fundamentos del
anteproyecto del código y se receptó —expre-
samente— en las reglas hermenéuticas: inter-
pretación de la ley “conforme” (coherente) con
el ordenamiento jurídico, con la Constitución y
los tratados y con los principios y valores jurí-
dicos (cfr. art. 2), todo lo cual tiene importantes
derivaciones en la aplicación de los supuestos
normativos a los casos concretos (93). En este
sentido, tanto el “microsistema” del consumi-
dor (o “sistema singular”) como el “macrosiste-
ma” del derecho privado deben ser coherentes
con la tutela protectoria del constituyente de
1994 (94).
(92) RIVERA y CROVI, ob. cit., ps. 8-9.
(93) GRAJALES, Amós A. y NEGRI, Nicolás J., “Inter-
pretación y aplicación del Código Civil y Comercial”,
Astrea, Buenos Aires, 2016, ps. 79-84. LORENZETTI, “Có-
digo Civil y Comercial de la Nación”, ob. cit., t. I, p. 41.
(94) LORENZETTI, “Código Civil y Comercial de la
Nación”, ob. cit., t. I, p. 37. Así pues, el código establece
ciertas limitaciones a los derechos del acreedor: bienes
excluidos de la garantía común de los acreedores (art.
744); ejecución forzada restringida en las obligaciones de
hacer (art. 776); prohibición del negocio jurídico usura-

II.2. Código Civil y Comercial. Contratos y con-
tratos de consumo
El nuevo legislador del derecho privado ha
prestado especial atención a la regulación de los
contratos, puesto que se ha preocupado de in-
corporar (“tipificar”) no solo los modernos con-
tratos comerciales —tal como lo hace el código
italiano de 1942—, sino también las distintas for-
mas de celebración: los contratos discrecionales,
por adhesión y de consumo (arts. 971 a 983, 984
a 989 y 1093 a 1093, y concs.).
Al respecto, conviene apuntar que en los fun-
damentos del Código Civil y Comercial se ex-
puso la necesidad de incorporar la categoría
de contratos de consumo en consideración del
“rango constitucional de los derechos del con-
sumidor, la amplia aplicación de estas normas
en los casos judiciales y la opinión mayoritaria
de la doctrina”; y además porque “esta solución
es consistente con la Constitución Nacional que
considera al consumidor como un sujeto de de-
rechos fundamentales...”. Además, se indica que
“se regulan los contratos de consumo atendien-
do a que no son un tipo especial más (ejemplo: la
compraventa), sino una fragmentación del tipo
general de contratos, que influye sobre los tipos
especiales (ejemplo: compraventa de consumo),
y de allí la necesidad de incorporar su regulación
en la parte general”.
Esta breve reseña permite entender la impor-
tancia que revisten las disposiciones previstas
para estas nuevas modalidades especiales de
contratación, en cuestiones relativas a la for-
mación del consentimiento, estándares inter-
pretativos, deberes de información agravados,
ineficacia de cláusulas abusivas, supuestos de
revocación, etc.; puesto que con ello se asume
la realidad del mercado, donde la persona (con-
sumidor o usuario) se halla en una situación de
desamparo que es menester tutelar jurídica-
rio (arts. 771 y 794, 2° párr.); tutela contractual del con-
sumidor (art. 1083 y ss.); tutela del contrato celebrado
fuera del establecimiento, a distancia o de forma elec-
trónica (art. 1104 y ss.); reparación integral considerando
los derechos personalísimos de la víctima, su integridad,
personal, salud psicofísica, afecciones espirituales y la in-
terferencia en su proyecto de vida (art. 1738); etc.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 559
Pablo Nicolás Guerreiro
mente, de modo coherente (cfr. art. 2), conforme
se expondrá en este trabajo (punto 3) (95).
Sentado ello, cabe abordar entonces la cate-
goría de los contratos de consumo, para lo cual
resulta útil compararlos con los contratos “pa-
ritarios”, “negociados” o “discrecionales”, en los
que rigen —de forma plena— los principios de
igualdad (económica y jurídica) y de libertad
(art. 958), en todo lo relativo a la formación del
consentimiento y, por ende, a la fuerza vincu-
lante del contrato celebrado (arts. 959, 971 y ss.).
Así pues, de acuerdo con el modelo del contrato
clásico, las partes son libres para contratar con
este o con otro, de hacerlo o no y de configurar
el contenido del contrato, tal como lo preveía el
proyecto de 1998, al establecer que es aquel en
el cual sus estipulaciones han sido determinadas
de común acuerdo por todas las partes (art. 899,
inc. a) (96).
El contrato celebrado en estas condiciones tie-
ne como efecto la “obligatoriedad”, vale decir, el
carácter vinculante en virtud del cual las partes
deben respetar las estipulaciones como a la ley
misma [cfr. art. 1197, Cód. Civil derogado (97)]
(95) En cuanto a las relaciones entre el contrato (au-
tonomía privada) y el mercado, véase IRTI, Natalino,
“L’ordine giuridico del mercato”, Laterza, 1998. PERLING-
IERI, Pietro, “Il diritto dei contratti fra persona e contrato.
Problemi del diritto civile”, Edizioni Scientifiche Italiane,
Nápoles, 2003, 227 y ss.; 305 y ss. PALAZZO, Antonio y
SASSI, Andrea (a cura di), “Diritto Privato del Mercato”,
TPSF, Perugia, 2007. Donnarumma, 254. SANTARELLI,
Fulvio G., “Contrato y mercado”, La Ley, Buenos Aires,
2018, ps. 48-79. Algunos consideran que la tutela del con-
sumidor es garantía del mercado y su desarrollo y expan-
sión (cfr. ALPA, “El contrato en general”, ob. cit., p. 408).
(96) SPOTA, Alberto G., “Instituciones de derecho civ-
il. Contratos”, Depalma, Buenos Aires, 1975, t. I-II, ps. 20-
21, § 2. RIVERA, Julio C., en RIVERA, Julio C. y MEDINA,
Graciela (dirs.), “Código Civil y Comercial de la Nación
comentado”, La Ley, Buenos Aires, 2014, t. III, comentario
art. 971, núm. II.1. RIVERA, Julio C. — MEDINA, Graciela
y CHIAZZA, Iván G., “Derecho civil y comercial. Contra-
tos. Parte general”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2017,
106, núm. 21.
(97) Al atribuir a las convenciones “fuerza de ley” entre
quienes las han realizado, se equiparó el consentimiento
contractual a una disposición legislativa, a cuyo acata-
miento están obligados tanto los contratantes como los
jueces llamados a resolver sus diferencias, a quienes no
les estaba permitido juzgar el valor intrínseco o de la
equidad. Además, la expresión “acuerdo de voluntades”
Incumplimiento obligacional en el comercio digital
y solo pueden modificarlo o extinguirlo “por
acuerdo de partes o en los supuestos en que la
ley lo prevé” (art. 959).
En cambio, la producción industrial en masa,
el acceso a grandes sectores de la población al
consumo de productos así elaborados, la crea-
ción de nuevas técnicas de comercialización, el
desarrollo tecnológico y otra cantidad de facto-
res han incidido en la formación de la noción de
consumidor (98) y, consecuentemente, en la de
contrato de consumo (99).
Efectivamente, “[e]n las relaciones contractua-
les de consumo se encuentran dos partes en po-
siciones evidentemente diversas que implican
contenida en la definición del contrato (art. 1037) dio a
entender la soberanía de las partes en el establecimiento
del vínculo obligatorio, su libertad en la determinación
del contenido y los efectos jurídicos de los derechos y ob-
ligaciones creados (ACUÑA ANZORENA, Arturo, en SAL-
VAT, Raymundo M., “Tratado de derecho civil argentino.
Fuentes de las obligaciones”, Tea, Buenos Aires, 1952, t.
I, 2ª ed.).
(98) RIVERA, MEDINA y CHIAZZA, ob. cit., p. 106,
núm. 24.
(99) El código define el contrato de consumo como
aquel “(...) celebrado entre un consumidor o usuario fi-
nal con una persona humana o jurídica que actúe profe-
sional u ocasionalmente o con una empresa productora
de bienes o prestadora de servicios, pública o privada,
que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los
bienes o servicios por parte de los consumidores o usu-
arios, para su uso privado, familiar o social” (art. 1093).
Cfr. SANTARELLI, Fulvio, “El contrato de consumo en
el Código Civil y Comercial”, en Supl. Esp. Código Civil
y Comercial de la Nación. Contratos, R. S. Stiglitz (dir.),
La Ley, febrero de 2015, 223 y ss. Básicamente la exis-
tencia del contrato se configuraría por la existencia de
dos partes bien determinadas: proveedor y consumidor
(KRIEGER, Walter F., “Contratos de consumo”, en Borda,
Alejandro, Derecho Civil. Contratos, La Ley, Buenos Ai-
res, 2016, ps. 270-271, núm. 347). Lorenzetti, por su parte,
considera que la relación de consumo —y los contratos
de consumo— constituye una definición normativa, y
que su extensión surge de los términos que la ley asigne
a los elementos que la componen: sujetos, objeto, fuen-
tes (LORENZETTI, “Tratado de los contratos...”, ob. cit., p.
821). Estos contratos se diferencian, principalmente, en
cuanto a la normativa aplicable y a los cánones interpre-
tativos: “Las normas que regulan las relaciones de con-
sumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con
el principio de protección del consumidor y el de acceso
al consumo sustentable. En caso de duda sobre la inter-
pretación de este Código o las leyes especiales, prevalece
la más favorable al consumidor” (art. 1094).
560 • sexta parte - Derecho civil y nuevas tecnologías
un desequilibrio estructural en la relación: por
una lado, el empresario, comerciante, produc-
tor o prestador de bienes y servicios, quien en
virtud del ejercicio de su actividad profesional
está en capacidad de hacer un análisis global y
racional de la relación costo-beneficio, sirvién-
dose normalmente de un contenido contractual
predispuesto; por el otro, el consumidor, para
quien, en vista del volumen y el monto de las
transacciones que realiza —por lo regular, por
medio de contenidos estandarizados— resulta
completamente irracional y desmesurado ha-
cer un cálculo teniendo en cuenta todos los as-
pectos posibles más allá del precio y de ciertos
factores relacionados con la prestación principal
que contrata. A esto se suma que una decisión
plenamente consciente, reflexionada, racional
de celebrar un determinado contrato se dificulta
aún más debido a la demostrada influencia de la
publicidad, los mecanismos de distribución y el
efecto de atracción de las marcas, con técnicas
de persuasión cada vez más refinadas y con me-
canismos que en apariencia permiten al consu-
midor escapar del obstáculo de la escasez de sus
recursos” (100).
De lo expuesto, surge que este nuevo código
regula una parte del derecho del consumidor en
la ley especial 24.240, conforme expresa Gonzalo
Sozzo, compuesto de un “núcleo duro de ideas e
instituciones con las que se suelen regular las re-
laciones de consumo”. Ello así, como explica el
autor, podría considerarse como una “resistema-
tización” de la regulación del consumo (101), y
agrega: “este núcleo de derecho del consumidor
codificado (...) contiene innovaciones respecto
de las instituciones contenidas y reguladas por la
ley 24.240 creando un ‹doble régimen› que obli-
ga al ‹diálogo de fuentes› intrarregulación consu-
merista”, que será analizado más adelante.
(100) RODRÍGUEZ OLMOS, “La interpretación de los
contratos con el consumidor...”, ob. cit., p. 154.
(101) SOZZO, Gonzalo, “La resistematización de la
regulación del consumo en el Proyecto del Código Civil
2012”, Revista Derecho Privado, año 2, Nº 4, Infojus, 79-
107. El autor sostiene que “para conseguir el resultado
final de resistematización, la primera tarea necesaria —
que el Proyecto asume— es reorganizarlo y eso implica:
una redistribución de materias entre el Código y las leyes
especiales que integran el microsistema de defensa del
consumidor, reservando un núcleo de reglas para el Có-
digo; ciertas reformas para mejorar la ley especial; y es-
tablecer un mecanismo de acople entre ambas fuentes”.

II.3. Ley de Defensa del Consumidor. Principio
favor debilis
Del contexto normativo expuesto surge que el
derecho de los consumidores se encuentra cons-
titucionalizado y también cuenta con un marco
normativo “macrosistémico”, constituido por el
Código Civil y Comercial vigente (102).
Esta regulación se suma entonces a la primige-
nia ley 24.240, sancionada en 1993, que ha cons-
tituido, en sus más de 27 años de vigencia, un
instrumento esencial para canalizar los intereses
de los consumidores frente a las cambiantes exi-
gencias económicas y sociales (103).
Esta tutela legal, con amplio reconocimien-
to legislativo de los derechos básicos para los
consumidores, adquiere particular significación
debido a que las circunstancias políticas, econó-
micas, sociales y jurídicas que se atraviesan en
la dinámica de la sociedad de consumo actual
resultan ser extremadamente cambiantes (104).
(102) STIGLITZ, Rubén S., “Contratos civiles y comer-
ciales. Parte general”, La Ley, 3ª ed., t. I, XX-XXI, 243 y ss.
(103) La protección del consumidor tuvo un gran auge
a partir de los años cincuenta del siglo XX. Al respecto,
es famoso el discurso del presidente de Estados Unidos
John F. Kennedy, pronunciado en 1962, conocido como
Comsumer Bill of Rights (“consumidores, por defin-
ición, somos todos”, dijo el mandatario, abogando por los
derechos fundamentales de los consumidores), el cual
impulsó un gran movimiento social conocido como con-
sumerism (Special Message to the Congress on Protect-
ing the Consumer Interest, consultado por última vez con
fecha 12/05/2020).
(104) “El fenómeno de la industrialización facilitó el
paso de una sociedad de producción en masa a una de
consumo en masa y, con esta, a una economía dirigida
más por deseos que por necesidades” (RODRÍGUEZ OL-
MOS, Javier M., “La interpretación de los contratos con
el consumidor: elementos para la contextualización de
la problemática (Primera parte)”, Revista de Derecho
Privado, Nº 24, enero-junio, 2013, 153). En este nuevo
contexto, dice el profesor colombiano, el consumo deja
de ser una simple característica y actividad de los seres
humanos para convertirse en consumismo como atribu-
to de la sociedad en la que “es necesario que la capacidad
totalmente individual de querer, desear, [...] sea separada
(‘alienada’) de los individuos y reconvertida/cosificada
como fuerza extraña que pone en movimiento la ‘socie-
dad de los consumidores’” (BAUMAN, Zygmunt, “The self
in a consumer Society”, en The Hedgehog Review, 1999,
28). “La vida de un consumidor, la vida de consumo, no
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 561
Pablo Nicolás Guerreiro
Como señala Rusconi, “el elenco de derechos
que se le reconocen a las personas en su rol de
consumidores y usuarios condiciona la manera
en que ellas desarrollarán gran parte de su vida
en la sociedad moderna” (105).
Asimismo, acierta el autor al afirmar que esta
situación provoca que “el derecho del consu-
midor esté destinado a mutar al compás de los
cambios que se producen en el escenario del
consumo, adaptando sus alcances y enunciados
para preservar la efectividad de sus postulados”.
Incluso, en este devenir, es dable mencionar que
el contexto descripto es tan así que ya existe un
proyecto de reforma integral de la ley 24.240 que
tiene en miras la búsqueda de una protección
más perfectible aún, y con motivos más que fun-
dados con base en las diversas modificaciones
de las que fue objeto esta ley desde su entrada en
vigencia, junto con los cambios en el consumo
actual, el impacto de las nuevas tecnologías y la
normativa internacional imperante en la mate-
ria, que confirmaron la necesidad de esta refor-
ma integral de su texto (106).
tiene que ver con adquirir o poseer. Ni siquiera tiene que
ver con eliminar lo que se adquirió anteayer y que se ex-
hibió con orgullo al día siguiente. En cambio, se trata de
esta, primordialmente de estar en movimiento [...] Tal
como lo expresa Don Slater, la cultura consumista ‘aso-
cia satisfacción con el estancamiento económico: las
necesidades no deben tener fin [...] Exige que nuestras
necesidades sean insaciables y que sin embargo siem-
pre busquemos satisfacerlas con productos’” (Don Slater,
“Consumer Culture and Modernity”, Cambridge, Polity,
1997, 100, citado en Bauman, Zygmunt, Vida de consu-
mo, tr. M. Rosenberg y J. Arrambide, FCE, Madrid, 2010,
81).
(105) RUSCONI, Dante D, “Manual de derecho del
consumidor”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2009, p. 65.
Al respecto, Bauman señala: “La vocación consumista
depende finalmente de un desempeño personal. La se-
lección de los servicios ofrecidos por el mercado y nece-
sarios para un desempeño eficiente recae inexorable-
mente sobre la responsabilidad de cada consumidor, una
tarea que debe realizarse individualmente y con la ayuda
de habilidades de consumo y patrones de decisión ad-
quiridos también individualmente” (Bauman, “Vida de
consumo”, 81).
(106) Anteproyecto de reforma de la Ley de Defen-
sa del Consumidor (2019). SANTARELLI, Fulvio G. y
CHAMATROPULOS, Demetrio A., “Comentarios al An-
teproyecto de Ley de defensa del Consumidor”, homena-
je a Rubén S. Stiglitz, La Ley, supl. especial, marzo 2019.
Incumplimiento obligacional en el comercio digital
Ahora bien, el punto de partida para un ade-
cuado estatuto general de protección especial
es comprender que la sola “recepción normati-
va no es garantía del efectivo goce de los dere-
chos de los consumidores, ya que logrado esto,
todavía quedará un buen trecho de camino por
recorrer hasta alcanzar una implementación
adecuada” (107).
Por su parte, el profesor Mosset Iturraspe ad-
virtió que en esta tutela “se trata se alcanzar y
regular las consecuencias de la introducción de
bienes y servicios en el mercado y en la sociedad
civil, cualquiera fuere el camino o la vía para esa
incorporación, y el rol cumplido por los agentes
que facilitaron o posibilitaron que tales bienes
o servicios estuvieran presentes” (108). Nótese
que dicha afirmación tiene plena validez en los
casos actuales en el ámbito del comercio electró-
nico, donde los portales digitales o plataformas
de transacciones y servicios online se convir-
tieron en agentes que facilitan el tráfico jurídi-
co (109).
De lo antedicho, resulta entonces que el foco
de atención se coloca en el medio en que se
desenvuelve el consumidor, dado por una “es-
tructura socioeconómica dada por el mercado
de consumo que provoca un ordenamiento de
los factores de poder y de sus actores que, en
su interacción, dan como resultado la posición
(107) RUSCONI, ob. cit., p. 67.
(108) MOSSET ITURRASPE, Jorge — WAJNTRAUB, Ja-
vier H. - GOZAÍNI, Osvaldo A., “Ley de Defensa del Con-
sumidor. Ley 24.240: protección procesal de usuarios y
consumidores”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, p. 13.
(109) HOCSMAN, Heriberto S., en Etcheverry, “Co-
mercio electrónico”, 364. Es dable apuntar, siguiendo a
Gómez Leo, que el derecho del consumidor enfatiza la
regulación de las relaciones de consumo y los intereses
sociales en su faz tuitiva como una asignatura dentro de
una materia más amplia de la regulación económica o
derecho del mercado, y de tal modo se pone en primer
plano la “tutela del mercado de consumo” (bajo esta
concepción se regula el mercado en dos grandes áreas:
el derecho de la competencia y el derecho de consumo).
Al respecto, apunta que las políticas protectorias del con-
sumidor no solo tienen por objeto a “un deudor o débil
jurídico en un caso dado”, sino que persiguen las “fallas”
que afectan el buen funcionamiento del mercado, re-
componiendo un cierto equilibrio de los recursos y los
poderes de los respectivos actores que participan en el
sistema (FERNÁNDEZ, GÓMEZ LEO y AICEGA, ob. cit.,
ps. 741 y 744, núm. 79 y 80).
562 • sexta parte - Derecho civil y nuevas tecnologías
subordinada del consumidor respecto al provee-
dor” (110).
Ello permite trazar la perspectiva con la que
se traduce la interesante trayectoria de esta ley
de Defensa del Consumidor, iniciándose como
“una norma específica, dentro de un microsis-
tema de protección a la parte débil del contrato
o de la relación de consumo”, para luego de su
jerarquización constitucional, conseguir “poner
de resalto la jerarquía de la persona humana y
su necesaria protección con base a su debilidad,
inexperiencia o ligereza, además de la necesi-
dad, y la ampliación de los supuestos contem-
plados” (111).
Es que el ordenamiento jurídico, “partiendo del
presupuesto de la existencia de un contexto fáctico
condicionante potencialmente lesivo, que coloca a
las personas en situaciones de sometimiento con
múltiples manifestaciones, interviene generando
un marco legal tendiente a restablecer el equilibrio
sobre la base de valores derivados en la moral, la
equidad y la buena fe” (112).
Todo ello no es una concepción novedosa en
el derecho. Como ya lo señalaba hace muchos
años atrás Eduardo Busso, citando a Ripert, el
“sentido jurídico del nuevo derecho que surge,
se dice que está dominado por una idea funda-
mental: la de protección al débil” (113).
En nuestro caso, la protección se enfoca en los
sujetos considerados “débiles o potencialmente
débiles”, es decir, en todas aquellas personas que
desarrollan o adquieren el rol de consumidores,
(110) RUSCONI, ob. cit., p. 10.
(111) MOSSET ITURRASPE, WAJNTRAUB y GOZAÍNI,
p. 13.
(112) RUSCONI, ob. cit., p. 10 y ss.
(113) BUSSO, “Código Civil anotado”, ob. cit., t. III, 85.
En tal sentido, precisaba que “los débiles de los que se
ocupa el derecho contemporáneo no son aquellos que
eran objeto de tradicional protección por las leyes de
otros tiempos...”, y sobre esta idea afirmaba que los “dé-
biles modernos” son aquellos que han surgido por impe-
rio de las circunstancias que caracterizan a los tiempos
nuevos, por lo que son destinatarios del favor legisla-
tivo. Cfr. ALTERINI, Atilio A. y LÓPEZ CABANA, Roberto
M., “La debilidad jurídica en la contratación contem-
poránea”, en Alterini, Atilio A. y López Cabana, Roberto
M., Derecho de daños (y otros estudios), La Ley, Buenos
Aires, 1992, ps. 85-103.

lo que no es inherente su persona, sino al rol que
ocupan en la sociedad de consumo (114). Es de-
cir, esta debilidad es consecuencia de la “subor-
dinación estructural” en la que se encuentra el
consumidor en la sociedad de consumo (115).
A raíz de ello, se observa un cambio de inter-
pretación o, más bien, una reelaboración de los
principios jurídicos. Como lo expresa Lorenzetti:
“muchos deudores son fuertes y otros acreedo-
res débiles”, es decir, “ya no se trata de un favor
debitoris, sino un de un favor debilis, ajustán-
dose este principio a las nuevas demandas que
presenta la sociedad” (116). Al respecto, Ossola,
con meridiana claridad, afirma que “un sujeto
no es débil porque es deudor, es débil si se en-
cuentra en situación de vulnerabilidad, con in-
dependencia del rol que ocupe en la relación de
la obligación” (117).
Ello no permite prever que, como se mencionó
anteriormente, entre las interacciones del libre
mercado, suelen producirse fallas estructurales
que se convierten en desigualdades económico-
sociales —por ej., los formularios prerredacta-
dos, la registración de usuarios condicionados al
uso de determinadas funcionalidades, etc.— por
las cuales los “débiles” que necesitan protección
también van cambiando conforme cambian los
modelos de negocios y por la vulnerabilidad
del consumidor —“sea cual sea el rol que ocu-
pe”— justifica la aplicación del principio protec-
torio (118), máxime cuando la complejidad de
(114) BAUMAN, “Vida de consumo”, ob. cit., p. 81. El
autor señala: “la sociedad de consumidores no reconoce
diferencias de edad o género, ni las tolera (por contrario
a los que parezca) ni reconoce distinciones de clase (por
descabellado que parezca. Desde los centros geográficos
de la red de la autopista informática hasta las periferias
sumidas en la pobreza”.
(115) RUSCONI, ob. cit., p. 12.
(116) LORENZETTI, ”Tratado de los contratos”, ob. cit.,
ps. 175-176.
(117) OSSOLA, Federico A., “Tutela de la vulnera-
bilidad y la teoría general de las obligaciones”, Revista
Iberoamericana de Derecho Privado, N° 10, noviembre
de 2019, Personas vulnerables, IJ-DCCCLXIII-22.
(118) El principio protectorio garantiza la seguridad y
la salud del consumidor. Constituye uno de los pilares de
la política económica y social, y debe ser nota informa-
dora de toda legislación positiva, práctica judicial o actu-
ación de los poderes públicos. Actúa como mandato para
legisladores, administradores y jueces, y se convierte en
un valladar contra los intereses del mercado que intenten
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 563
Pablo Nicolás Guerreiro
las interacciones del mercado se da —como en
el caso que se estudiará— mediante nuevas for-
mas de contratación electrónica por medio de
plataformas virtuales de intercambio de bienes
y servicios en Internet.
Finalmente, puntualizadas estas caracterís-
ticas, también es posible apreciar que el orden
público constituye la base de esta normativa es-
pecífica de protección de la parte contratante
débil, enfatizando el rol activo del Estado en el
mercado (cfr. art. 65, ley 24.240).
Al respecto, Lorenzetti, siguiendo las enseñan-
zas de von Tuhr, apunta que este “orden público
de coordinación es un conjunto de normas im-
perativas que controla la licitud de lo pactado
por las partes, principalmente su adecuación a
los valores esenciales del ordenamiento jurídi-
co” (119).
Este orden público obedece entonces a res-
taurar el mínimo de perspectiva pública sobre
las acciones privadas, toda vez que la autonomía
de la voluntad sin condicionamientos “condu-
ce al individualismo y la fractura del orden so-
cial” (120).
Por lo que, a modo de anticipación de las lí-
neas argumentales que servirán de guía más
adelante, queda dicho que es tan importante
este “microsistema” —que otorga un cierto nivel
de protección conforme la aplicación e interpre-
tación de sus normas— como toda complemen-
tación que se pueda hacer de él, mediante la
adecuación que realice de otros institutos por
parte de quienes, ejerciendo distintos roles, se
conviertan en intérpretes y ejecutores de la plu-
ralidad normativa expuesta, con el fin de darles
contornos a los alcances de las prerrogativas de
los consumidores y usuarios.
III. Fundamentos del régimen tuitivo del
consumidor. La persona humana
Basta leer los aspectos valorativos esbozados
en los fundamentos del Código Civil y Comer-
cial, para encontrar la mención expresa de la
protección de la persona humana en general y
desnaturalizarlo (PIZARRO y VALLESPINOS, “Tratado...
“, ob. cit., t. I, p. 117, núm. 127.c).
(119) LORENZETTI, “Consumidores... “, ob. cit., p. 29.
(120) Ibidem.
Incumplimiento obligacional en el comercio digital
de los consumidores en particular, sea en el ám-
bito de los derechos individuales o en el campo
de los derechos de incidencia colectiva y mu-
chos otros aspectos, de forma concordante con
los derechos fundamentales, todo lo cual se co-
rresponde con los valores jurídicos, fundados en
la ética personalista, techo ideológico-político de
nuestra nación (arts. 2, 14, 51 y concs., Cód. Civ.
y Com.; art. 75, inc. 22, CN; art. 4, CADH) (121).
El art. 51 del código inicia el capítulo dedica-
do a los “Derechos y actos personalísimos” del
título I del libro primero. El epígrafe reza: “In-
violabilidad de la persona humana”, y dispone:
“La persona humana es inviolable y en cualquier
circunstancia tiene derecho al reconocimiento
y respeto de su dignidad”. Con ello, la ley posi-
tiva reconoce expresamente la idea del derecho
natural según la cual la persona tiene un valor
por sí misma y, como tal, cabe reconocerle una
dignidad (122), puesto que “[u]na sociedad jus-
ta puede ser realizada solamente en el respeto
de la dignidad trascendente de la persona hu-
(121) SAGÜÉS, 47 (§ 62-63), 154-159 (§ 272 y ss.), 576,
644. SANTIAGO, Alfonso (h.), “Bien común y derecho
constitucional. El personalismo solidario como techo
ideológico político”, Ábaco, Buenos Aires, 2002. RIVERA,
“Instituciones... “, 7ª ed., t. I, p. 657. Véase también WOJ-
TYLA, Karol, “Persona y acción”, Palabra, Madrid, 2014,
2ª ed. DÍAZ, Carlos y MACEIRAS, “Introducción al per-
sonalismo actual”, Gredos, Madrid, 1975. BURGOS, Juan
M., “Introducción al personalismo”, Palabra, Madrid,
2012. Ayllón apunta que hoy el personalismo gusta por su
carácter sereno, positivo y constructivo, y porque propor-
ciona claves para fundamentar cuestiones importantes
como los derechos humanos, la crisis de la familia, el sen-
tido de la política o la relación entre cultura y religión”
(AYLLÓN, José R., “Introducción a la ética. Historia y fun-
damentos”, Palabra, Madrid, 2006, 2ª ed., p. 115). Fazio
y García indican que el personalismo, como corriente
filosófica, pone en el centro de su atención a la persona
humana, en cuanto que es “una, única e irrepetible”, se-
ñalando sus características generales, a saber: la visión
del mundo de tipo ontológico; la capacidad de conocer
una verdad y, por ende, de un conocimiento objetivo al
que se accede subjetivamente; la libertad como capacid-
ad de autodeterminación y como capacidad de modificar
el mundo; la existencia de una naturaleza humana que
cambia accidentalmente con el devenir de la historia, y la
dimensión ético-religiosa del hombre (FAZIO, Mariano
y GARCÍA, José J., “Raíces filosóficas de la cultura de la
vida”, Librería Córdoba, Buenos Aires, 2005, ps. 43-45).
(122) Concilio Vaticano II, “Gaudium et spes”, núm. 12
y ss.
564 • sexta parte - Derecho civil y nuevas tecnologías
mana” (123). “Considerar a la persona humana
como fundamento y fin de la comunidad polí-
tica significa trabajar, ante todo, por el recono-
cimiento y el respeto de su dignidad mediante
la tutela y la promoción de los derechos funda-
mentales e inalienables del hombre” (124).
De este principio, bien y valor jurídico se in-
fiere que todo ser humano tiene el derecho a
ser respetado como persona, a no ser perjudi-
cado en su existencia (vida, cuerpo, salud) y en
su propia dignidad (honor, intimidad, imagen,
identidad) por terceros (cfr. arts. 19 y 33, CN), y
que, de forma análoga, está obligado a respetar a
cualquier otro. La relación de respeto mutuo que
debe brindarse constituye pues un derecho hu-
mano fundamental, siendo la base de toda con-
vivencia en una comunidad y de toda relación
jurídica particular (125).
Siguiendo estos lineamientos, en el ámbito de
la protección de los derechos de los consumido-
res y usuarios, se aprecia una ideología que, sin
titubeos, persigue la igualdad ante las situacio-
nes que favorecen el trato desigual (arts. 16 y 42,
CN) (126).
La preservación de la dignidad de las personas
y el aseguramiento de un trato equitativo se eri-
gen pues en una limitante contra la usura o las
ganancias excesivas que se presentan en el con-
texto de una economía de mercado local y glo-
bal (127), donde las empresas y el mundo de los
negocios logran —en algunos casos— filtrarse
en las grietas de la sobreprotección excesiva de
la libertad y de la propiedad privada, mediante
un ejercicio irregular de los derechos o de la po-
sición dominante (arts. 14, 16 y 17, CN; 10 y 11,
Cód. Civ. y Com.).
(123) “Compendio de la doctrina social de la Iglesia”,
núm. 132.
(124) “Compendio de la doctrina social de la Iglesia”,
núm. 388.
(125) RIVERA y CROVI, ob. cit., p. 370. TOBÍAS, José
W., en Alterini, “Código Civil y Comercial comentado.
Tratado exegético”, t. I, p. 511 y ss.
(126) APARICIO, ob. cit., t. 1, p. 65.
(127) ALPA, Guido, “El derecho de los consumidores y
el ‘Código del Consumo’ en la experiencia italiana”, tr. P.
A. Moreno Cruz, Revista de Derecho Privado, Nº 11, 2006,
16 y ss.

Ahondando en este campo del conocimiento
jurídico, vale resaltar que un análisis adecua-
do y la proposición de remedios legales justos
que realmente generen seguridad jurídica, sin
crear disvalores entre las partes ante un incum-
plimiento, pueden guiar a las personas a com-
portarse con mayor diligencia y prudencia en las
actuales condiciones del mercado, con un indu-
bitable beneficio para las partes (justicia conmu-
tativa o sinalagmática) y para la comunidad toda
[bien común (128)], merced a la incidencia que
ello tiene en la eficaz y justa distribución de los
recursos económicos mediante la realización de
bienes fundamentales (129).
En suma, son la persona humana y su digni-
dad, y, consecuentemente, su inviolabilidad (art.
51), el fundamento último de la razón de ser de
este estatuto jurídico particular, a fin de brindar
una adecuada y justa protección de las relacio-
nes de consumo (art. 75, inc. 22, CN) (130).
CAPÍTULO III
I. Remedios jurídicos ante el incumplimien-
to contractual
Nuestro ordenamiento jurídico brinda a las
personas que han sido menoscabadas en sus de-
rechos un elenco de distintas pretensiones (“re-
medios”) ante el supuesto de incumplimiento
por parte del proveedor, a fin de tutelar el cré-
dito emergente del contrato, pero también a
(128) SANTIAGO, Alfonso (h.), “Bien común y derecho
constitucional. El personalismo solidario como techo
ideológico político”, Ábaco, Buenos Aires, 2002. RODRÍ-
GUEZ LUÑO, Ángel, “Ética general”, Eunsa, Navarra,
2010, 6ª ed., p. 33. “La comunidad política tiende al bien
común cuando actúa a favor de la creación de un ambi-
ente humano en el que se ofrezca a los ciudadanos la po-
sibilidad del ejercicio real de los derechos humanos y del
cumplimiento de los respectivos deberes” (“Compendio
de la doctrina social de la Iglesia”, núm. 389).
(129) NEGRI, “Responsabilidad civil contractual...
“, ob. cit., p. 21. En la doctrina italiana se alude a la per-
spectiva “personalista” de la Constitución italiana (art. 2),
en orden a la interpretación de la relación obligatoria y,
en particular, de la solidaridad contractual, junto con la
buena fe (cfr. FAVA, Pasquale, “Le Obbligazioni”, Giuffré,
Milano, 2008, 153-159, núm. 1; 162 y ss., núm. 3).
(130) RIVERA y CROVI, “Derecho civil... “, ob. cit., p. 14
y ss.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 565
Pablo Nicolás Guerreiro
la persona misma del contratante y sus bienes
(arts. 51, 730, 743, 957, 1093 y concs.) (131).
Picasso señala que la expresión “remedios”
alude al mismo sentido con el que en el de-
recho anglosajón denominan remedies a las
sanciones que el ordenamiento prevé por el
incumplimiento del deudor: la pretensión de
cumplimiento (ejecución forzada), la revoca-
ción del contrato (pacto comisorio), la respon-
sabilidad civil, etcétera (132).
En este sentido, Guido Alpa —siguiendo a Di
Majo— nos dice que el Código del Consumo ita-
liano está “organizado según la técnica normati-
va propia de las experiencias continentales, que
señalan el derecho y posteriormente la técnica
para tutelarlo (remedio), a diferencia del com-
mon law, donde se piensa, se razona y se opera
sobre la base de los remedios” (133).
Los remedios son, pues, las consecuencias ju-
rídicas derivadas de la inejecución del contrato,
que, en su contenido (el reglamento contrac-
(131) VON TUHR, Andreas, “Tratado de las obligacio-
nes”, tr. W. Roces, Reus, Madrid, 1934, t. I, 8 núm. 1; t. II,
74y ss., núm. 66. Desde la perspectiva procesalista, véase
WACH, Adolf, “La pretensión de declaración. Un aporte
a la teoría de la pretensión de protección del derecho”,
tr. J. M. Semon, Ejea, Buenos Aires, 1962. GUASP DEL-
GADO, Jaime, “La pretensión procesal”, Civitas, Madrid,
1985, 2ª ed. Cabe apuntar que “...el derecho privado y el
derecho procesal se compenetran y entrecruzan de mu-
chas maneras. En efecto, el derecho subjetivo material
pertenece al presupuesto de la pretensión de tutela ju-
rídica, y por otra parte la llamada accionalidad, coercibil-
idad, el deber prestar, pertenece al contenido del derecho
subjetivo privado; y por tanto parece que la pretensión
procesal a la tutela jurídica y la pretensión material no
pueden separarse” (WACH, Handbuch, § 9, 118 y ss., cit.
por Francesco Carnelutti, “Derecho y proceso en la teoría
de las obligaciones”, en Estudios de derecho procesal, tr.
S. Sentís Melendo, Ejea, Buenos Aires, v. 1, 381. Cfr. CAS-
TRONOVO y MAZZAMUTO, v. II, p. 739 y ss.).
(132) PICASSO, Sebastián y VÁZQUEZ FERREYRA, Ro-
berto A, “Ley de Defensa del Consumidor. Comentada y
anotada”, La Ley, Buenos Aires, 2013, p. 152. PIZARRO y
VALLESPINOS, “Instituciones... “, ob. cit., t. 2, p. 43 y ss.;
56-60. LANDO, Ole y BEALE, Hugh (eds.), “Principles of
European Contract Law, Kluwer Law International”, La
Haya, 2000. ROPPO, “Istituzioni... “, 279-291.
(133) ALPA, Guido, “El derecho de los consumidores
y el ‘Código del Consumo’ en la experiencia italiana”, tr.
P. A. Moreno Cruz, Revista de Derecho Privado, Nº 11,
2006, 6.
Incumplimiento obligacional en el comercio digital
tual: derechos, deberes y cargas), puede alber-
gar los más diversos fines e intereses (134). Se
trata, ontológicamente hablando, de verdaderas
sanciones ante el incumplimiento (135).
En el ámbito de contratación electróni-
ca (136), mediante una plataforma o sitio web
de compraventa o subastas de productos y servi-
cios, los supuestos de incumplimiento pueden,
a su vez, poseer una serie de particularidades
que deben ser tenidas en cuenta a la hora de de-
terminar cuál o cuáles son los “remedios jurídi-
cos” que se podrían articular ante ese supuesto
determinado.
Asimismo, el panorama se complejiza aún
más, ante la pluralidad de acciones contempla-
das en la Ley de Defensa del Consumidor y la
suma de los mecanismos de protección y defen-
sa que provee el propio Código Civil y Comercial
de la Nación.
Como señalan Waserman y Tambussi, “se im-
pone así una ineludible necesidad de coordinar
este complejo material normativo que debe co-
menzar por precisar los remedios jurídicos que
(134) PIZARRO WILSON, Carlos, “Hacia un sistema de
remedios al incumplimiento contractual”, en GUZMÁN
BRITO, Alejandro, Estudios de derecho civil, Santiago de
Chile, LexisNexis, 2008, t. III, p. 395 y ss.
(135) KELSEN, Hans, “Teoría pura del derecho”, tr. R.
Vernengo, Porrúa, México, 2007, ps. 133-134. CAZAUX y
TRIGO REPRESAS, ob. cit., t. IV, ps. 426-430, núm. 2398.
NEGRI, “Responsabilidad civil contractual”, ob. cit., ps.
7-8 y 24-27.
(136) Dice claramente el profesor cordobés Juan Man-
uel Aparicio: “El progreso técnico provocó la difusión de
la contratación electrónica, la que se realiza por el em-
pleo de medios digitales. Estas formas de contratación
también acentúan el fenómeno de despersonalización
referido. Al mismo tiempo, supone un proceso de desma-
terialización de los actos jurídicos que consiste en su des-
vinculación del soporte papel, el cual, sumado a la firma
manuscrita, se ha identificado la noción clásica de docu-
mento. En la actualidad el documento electrónico pugna
por equipararse al clásico instrumento privado. En un
soporte material, discos y cintas magnéticas, memorias
circuitales, se enuncia el contenido del documento me-
diante el empleo de signos, el lenguaje de los bits, que
después pueden leerse, aunque requieran el auxilio de
la máquina. El desarrollo de la criptografía posibilita el
uso de la denominada firma digital que permite rodear
de las necesarias condiciones de autenticidad a dichos
documentos para asegurar su autoría” (Aparicio, T. 1, 71).
566 • sexta parte - Derecho civil y nuevas tecnologías
nos brinda el Código Civil y Comercial por un
lado y, por el otro, los que la ley de defensa del
consumidor pone a su disposición” (137).
II. El macrosistema del derecho común
A partir del mayor interés en la protección
del crédito, la doctrina —sobre todo la italia-
na— ha procurado elaborar una fuerte estruc-
tura teórica con la finalidad de lograr un mejor
tratamiento sistemático de dicha problemática,
mayormente en lo que se refiere a los remedios
jurídicos de tutela.
Como se aludió en la primera parte de este
trabajo, la violación de la obligación nacida de
un contrato o de cualquier fuente comporta un
ilícito que es menester amparar (cfr. arts. 726,
1716, 1749 y concs., Cód. Civ. y Com.; arts. 14,
17, 19, 75 inc. 22, CN).
En el derecho común, tanto en el campo de
la teoría obligacional en general, cualquiera sea
su fuente, como en el contexto de una relación
contractual, el hecho de no satisfacer el deber
de prestación por el deudor autoriza al acreedor
a hacer valer sus derechos mediante una serie
de remedios o vías legalesque se hallan regula-
das en el capítulo de las obligaciones en general
y en la teoría general de los contratos.
De esta manera, según la metodología se-
guida por el ordenamiento civil, es posible dis-
tinguir entre aquellas vías legales dispuestas
en el terreno de las obligaciones en general de
las contempladas por el mismo ordenamiento,
pero en el campo contractual.
Así, ante el incumplimiento obligacional, en-
tre las disposiciones del código correspondien-
tes a los “Derechos personales” —ubicados en
el libro tercero dentro del capítulo 1 del título I,
relativo a las “Obligaciones en general”—, entre
las “Disposiciones generales”, se brindan como
remedios jurídicos “los medios de ejecución
forzada de la obligación, contemplados en los
arts. 730 y 777”. Asimismo, en el capítulo 2 del
mismo título, es posible encontrar otras vías
(137) TAMBUSSI, Carlos E. y WASSERMAN, Mar-
cela J, “Mecanismos de defensa del consumidor en
el ordenamiento jurídico argentino”, http://dx.doi.
org/10.21503/lex.v15i19.1374 (última fecha de consulta
3/05/2020).

que procuran tutelar los derechos del acreedor;
se trata de las “Acciones y garantía común de los
acreedores”, dentro de las cuales se enumeran la
acción directa, la subrogatoria, las medidas cau-
telares (art. 943 y ss.).
Luego, ya en ámbito netamente de regulación
de los “Contratos en general” (título II), a los
mecanismos mencionados anteriormente del
código se agrega otro “arsenal jurídico” que la
ley pone a disposición del acreedor a fin de con-
cretar mediante la vía coactiva el derecho subje-
tivo del que es titular el acreedor.
Ello así, ante la configuración de un incum-
plimiento que tenga su origen en una relación
jurídica preexistente —contrato—, el orde-
namiento jurídico prevé otras vías que también
procuran la protección de la parte perjudica-
da en el marco de una relación obligacional.
Así pues, es dable mencionar la suspensión del
cumplimiento (art. 1031); las obligaciones de
saneamiento —parte general (arts. 1034, 1039
y 1040), evicción (art. 1044) y vicios ocultos
(arts. 1051 y 1056)—, y la resolución por incum-
plimiento (arts. 1076 a 1089).
Avanzando aún más en el terreno contractual,
surge la regulación de los “contratos de consumo”,
producto de la fragmentación del tipo general de
contratación. En esta parte de la legislación, se
ubica entre las “modalidades especiales” el en-
cuadre normativo del caso que tiene por objeto
analizarse en el presente trabajo, que recae preci-
samente en los arts. 1105 y 1106, correspondien-
tes a los “contratos celebrados a distancia” y a la
“utilización de medios electrónicos”.
Aquí también existen otros remedios legales
concernientes a la protección del consumidor,
entre los que se resalta la revocación de la acep-
tación de la oferta en el art. 1110 y siguientes. Sin
embargo, esta vía no resulta estrictamente ati-
nente al desarrollo de este trabajo, dado que no
deviene del incumplimiento del proveedor, sino
más bien del interés particular del consumidor.
Finalmente, y volviendo a hacer una recapitu-
lación de los remedios legales en términos ge-
nerales y no tan específicos, vale la pena aclarar
que —en algunos casos— se brinda la posibili-
dad de agregar o complementar o sustituir con
la acción de daños y perjuicios. Aquí se plan-
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 567
Pablo Nicolás Guerreiro
tea, a su vez, una cuestión no menos relevante:
la distinción entre la aestimatio rei y el id quod
interest, que se analizará más adelante en razón
de su importancia práctica (cfr. arts. 730 inc. 3 y
1716, Cód. Civ. y Com).
Enumerados los medios legales que brinda el
derecho común, receptados en el Código Civil
y Comercial, resulta conveniente pasar revista
—de forma sintética y sistemática— de las par-
ticularidades de cada uno de ellos y de su apli-
cación práctica, a fin de obtener la información
necesaria y el conocimiento de cada uno de es-
tos instrumentos para determinar con precisión
cuándo utilizarlos.
II.1. Ejecución forzada directa e indirecta y res-
ponsabilidad civil
La primera previsión legal contemplada por el
ordenamiento del derecho común respecto del
acreedor ante el incumplimiento de la obliga-
ción es el art. 730 —casi idéntico al antiguo art.
505—, que dispone que el sujeto activo tiene de-
recho a: 1) emplear los medios legales para que
el deudor le procure aquello a que se ha obli-
gado; 2) hacérselo procurar por otro a costa del
deudor; y 3) obtener del deudor las indemniza-
ciones correspondientes (138).
En términos similares, pero refiriéndose a la
ejecución forzada de las obligaciones de hacer
y de no hacer, el art. 777 prevé que “el incum-
plimiento imputable de la prestación le da de-
recho al acreedor a: a) exigir el cumplimiento
específico; b) hacerlo cumplir a terceros a cos-
ta del deudor; c) reclamar los daños y perjui-
cios”. Vale aclarar que, en estas obligaciones, “el
acreedor sólo podrá recurrir a esta vía de acción
si el servicio o hecho, o bien la abstención debi-
dos, resultan escindibles de la persona del deu-
dor” (139).
Se trata de remedios de naturaleza semejante
—tanto los art. 730 como los del art. 777—, por
cuanto todos procuran dar virtualidad al crédi-
to con la intervención necesaria de los órganos
(138) TRIGO REPRESAS, en Alterini, Jorge H. (dir.),
“Código... “, T. IV, 62 y ss.
(139) WIERZBA, Sandra M., “Manual de obligaciones
civiles y comerciales”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
2005, p. 55.
Incumplimiento obligacional en el comercio digital
jurisdiccionales (art. 724). Sin embargo, con re-
lación a la ejecución forzada indirecta, corres-
ponde efectuar una aclaración. En efecto, el
acreedor puede satisfacer su crédito a través de
la ejecución forzada (en especie o por otro) y, de
no ser ello posible, indirectamente, mediante el
equivalente en dinero —aestimatio rei— o su-
brogado del bien debido (arts. 724 in fine, 730
y 777) (140).
Esta última vía, a pesar de la denominación
legal que puede dar lugar a confusiones “in-
demnizaciones”, “daños y perjuicios”, no es el re-
medio de la “responsabilidad civil” previsto en
las “otras fuentes de las obligaciones” (art. 1716
y ss.) (141).
Al respecto, se sostiene que la ejecución for-
zada indirecta, estrictamente hablando, no
constituye “la reparación o el resarcimiento de
los daños causados por el incumplimiento, sino
más bien, simplemente, del equivalente de la
prestación debida (aestimatio rei) (...), [En cam-
bio] los perjuicios ocasionados a causa del in-
cumplimiento constituyen —estrictamente— la
verdadera responsabilidad contractual, esto es,
el id quod interest, que requiere para su proce-
dencia —juntamente con el nacimiento de la
obligación de resarcir— la configuración de los
presupuestos de la responsabilidad civil (arts.
1716 a 1741)” (142).
La distinción es, pues, trascendente porque
los presupuestos de procedencia en uno y otro
caso son diferentes, por lo que la pretensión sus-
tantiva (remedio) —y la procesal— debe formu-
larse de otra manera, y deben demostrarse otros
extremos para que aquella prospere. En el pri-
mero (la aestimatio rei), basta con demostrar en
juicio el mero incumplimiento del deudor (arts.
730, 774, 777 y concs.), en tanto que en el segun-
do se presenta la carga de demostrar todos los
elementos de la responsabilidad civil, vale decir,
además de la antijuridicidad (incumplimiento;
(140) BUERES, “Derecho de daños”, ob. cit., p. 168. NE-
GRI, “Responsabilidad civil contractual”, 251. El poder
normativo del acreedor no dimana del contrato, sino de
la ley.
(141) NEGRI, Nicolás J., “Responsabilidad contractual:
precisiones e implicancias con incidencia procesal”, AR/
DOC/1789/2017.
(142) Ibidem, p. 23 y ss.
568 • sexta parte - Derecho civil y nuevas tecnologías
arts. 1716 y 1749): el factor de atribución (sub-
jetivo u objetivo; art. 1721 y ss.), la relación de
causalidad adecuada (art. 1726 y ss.) y el daño
resarcible (art. 1737 y ss.) (143).
II.2. Suspensión de cumplimiento
Continuando en el terreno de los contratos,
otro remedio legal que se nos presenta a lo lar-
go del articulado del código es la posibilidad de
oponer la exceptio non adimpleti contractus o
suspensión del cumplimiento, concebida en el
art. 1031 del código, en los contratos bilaterales:
el objeto de la tutela es la reciprocidad funcio-
nal (144).
Según Leiva, “el principal supuesto de sus-
pensión del contrato está constituido por la
denominada excepción de incumplimiento”.
Agrega el autor que el principal efecto de la fi-
gura es paralizar el cumplimiento de una pres-
tación mientras la otra parte no cumpla la suya.
Precisamente, es el fin de la exceptio: no ser
condenado a cumplir un contrato bilateral si
quien reclama no cumplió, no cumple, no ofre-
ce cumplir ni demuestra que su obligación se
encuentra sometida a plazo o condición sus-
pensiva” (145).
Del texto del artículo surgen las característi-
cas principales de este remedio legal: consti-
tuye una suspensión que puede ser deducida
judicialmente como acción o excepción; puede
plantearse en los contratos bilaterales, dada la
existencia de prestaciones recíprocas pendien-
tes; se exige que debe haber incumplimiento de
una de las obligaciones principales y, además,
cierta gravedad del incumplimiento (146).
Mención aparte merece la “excepción de in-
cumplimiento parcial o defectuoso”, conocida
(143) Ibidem. Cabe aclarar que sobre el tema en
cuestión hay opiniones divididas.
(144) LORENZETTI, Ricardo L., “Tratado de los con-
tratos. Parte general”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2018,
3ª ed., p. 771. APARICIO, ob. cit., t. 2, ps. 307-311.
(145) LEIVA FERNÁNDEZ, Luis, en ALTERINI, “Código
Civil y Comercial. Tratado exegético”, t. V, 557.
(146) SÁNCHEZ HERRERO, Andrés, en SÁNCHEZ
HERRERO, Andrés (dir.) y SÁNCHEZ HERRERO, Pedro
(coord.), “Tratado de derecho civil y comercial”, La Ley,
Buenos Aires, 2015, t. IV, ps. 745-747, 749-752, 760-769.

como exceptio non rite adimpleti contractus,
que procede en todo caso en el que es posible
un cumplimiento parcial o defectuoso. A dife-
rencia de la suspensión de cumplimiento o su
forma a modo de excepción, la exceptio non rite
se opone contra el actor que ha cumplido, pero
en forma parcial, incompleta, escasa o defec-
tuosa (147).
II.3. Pretensiones de saneamiento
Los contratos, en general, se extinguen na-
turalmente por el cumplimiento de las obliga-
ciones que los contratantes han asumido. Sin
embargo, como aclara Borda, “no debe creerse
que con el cumplimiento de las prestaciones se
extinguen totalmente las obligaciones contrac-
tuales. Así, en los contratos onerosos, el que
entregó la cosa debe todavía la ‹garantía de sa-
neamiento›” (148).
El saneamiento es concebido como un su-
puesto específico de responsabilidad civil re-
glado por normas propias (149), aunque la
naturaleza del tema no es pacífica en la doctri-
na (150).
Según el nuevo código, la garantía de sanea-
miento es un “género conceptual” que abarca:
1) la garantía de evicción; 2) los vicios ocultos
(que incluyen los redhibitorios); 3) el sanea-
miento mediante la acción de cumplimiento,
ya sea solicitándose la perfección del título o la
subsanación de los defectos, o que se indemni-
(147) LEIVA FERNÁNDEZ, ob. cit., p. 573.
(148) BORDA, “Derecho civil. Contratos”, ob. cit., p.
247.
(149) LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P., “Acciones que
habilita el saneamiento por vicios ocultos”, Aportes a las
XXVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, 2017. Insti-
tuto de Derecho Civil, Academia Nacional de Derecho y
Ciencias Sociales de Buenos Aires, La Ley, Buenos Aires,
2017, 21 y ss., citado en ALTERINI, Jorge H., “Código Civil
y Comercial comentado. Tratado exegético...”, ob. cit., t. V,
p. 585.
(150) SÁNCHEZ HERRERO, “Tratado...”, ob. cit., ps.
615-617. SÁNCHEZ HERRERO, Andrés, “Saneamiento”,
La Ley, Buenos Aires, 2019. HERNÁNDEZ, Carlos A. y
FRUSTAGLI, Sandra A., en LORENZETTI, Ricardo L.
(dir.), “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, t. VI, 56.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 569
Pablo Nicolás Guerreiro
cen los daños causados (arts. 1039 y 1040) (151).
El método adoptado es un régimen general para
el saneamiento en general, brindando disposi-
ciones comunes para todos los supuestos: evic-
ción y vicios ocultos (arts. 1033 a 1043), para
luego tratar cada uno de forma particular (arts.
1044 a 1058) (152).
La obligación de saneamiento es aquella que
asegura la existencia y la legitimidad del derecho
transmitido (153) y es debida por todo transmi-
tente de un bien, cualquiera que sea la causa la
transmisión (un contrato u otro acto jurídico),
siempre que sea a título oneroso e incluso en
la división de bienes comunes. Se responde por
la transmisión a título oneroso tanto de cosas
como de bienes en sentido estricto (154), y, ex-
cepcionalmente, en los actos gratuitos (por ej.,
la donación con cargo; arts. 1035 y 1556).
Como se ha expuesto, el acreedor puede so-
licitar el cumplimiento adecuado de la obli-
gación, o bien reclamar la entrega de un bien
equivalente si es fungible o declarar la resolu-
ción total del contrato (arts. 1039 y 1049), excep-
to cuando el título se sanea por el transcurso de
la prescripción adquisitiva (art. 1050), o cuando
el efecto (vicio oculto) es subsanable y el garan-
te ofrece subsanarlo (art. 1057) (155).
Finalmente, en el texto de la norma del art.
1040, se prevé la responsabilidad por daños
como pretensión acumulable a la de evicción o
de vicios ocultos, para el caso en que el acreedor
de la obligación de saneamiento también de-
muestre los presupuestos de la responsabilidad
civil (arts. 1039, 1716 y ss.).
(151) LORENZETTI, “Tratado de los contratos. Parte
general”, ob. cit., p. 798.
(152) ALTERINI, Jorge H., “Código Civil y Comercial
comentado. Tratado exegético...”, ob. cit., t. V, p. 603.
(153) HARIRI, Juan C., “La teoría general de los con-
tratos”, en AA. VV., J. W. Tobías (dir.), Estudios sobre con-
tratos en homenaje al académico Jorge Horacio Alterini,
Instituto de Derecho Civil, La Ley, Buenos Aires, 2020, p.
114.
(154) SÁNCHEZ HERRERO, “Tratado... “, ob. cit., ps.
615-617, 626-627.
(155) CROVI, Luis D., en RIVERA, Julio C. y MEDINA,
Graciela, “Código Civil y Comercial de la Nación comen-
tado”, La Ley, Buenos Aires, 2014, t. III, p. 576.
Incumplimiento obligacional en el comercio digital
II.3.a. Evicción
La palabra “evicción”, en términos generales,
es toda especie de pérdida, turbación o perjui-
cio que sufra quien adquirió una cosa. En un
concepto más preciso, “evicción” implica que
todo enajenante en un acto bilateral onero-
so es responsable frente al adquirente por las
consecuencias que se derivan de la falta de le-
gitimidad del derecho del transmitente y por la
seguridad de la existencia del derecho transmi-
tido (156).
En atención a lo normado por el art. 1044, el
contenido de la responsabilidad por evicción
se extiende a: 1) toda turbación de derecho, to-
tal o parcial, que recae sobre el bien, por cau-
sa anterior o contemporánea a la adquisición;
2) los reclamos de terceros fundados en dere-
chos resultantes de la propiedad intelectual o
industrial, excepto si el enajenante se ajustó a
especificaciones suministradas por el adquiren-
te; y 3) las turbaciones de hecho causadas por el
transmitente.
Empero, al mismo tiempo, es necesario aclarar
que no todas las turbaciones dan lugar a la garan-
tía de evicción; ello puede afirmarse en las exclu-
siones contenidas por el art. 1045 del código.
II.3.b. Vicios ocultos
El Código Civil velezano definía en el art.
2164 los “vicios redhibitorios” como los defec-
tos ocultos de la cosa cuyo dominio, uso o goce
se transmitió por título oneroso, existentes al
tiempo de la adquisición, que la hagan impro-
pia para su destino, si del tal modo disminuyen
el uso de ella que, al haberlos conocido el ad-
quirente, no la habría adquirido o habría dado
menos por ella.
El nuevo código no define los vicios ocultos,
regulando solamente el contenido de la respon-
sabilidad; alude a ellos como aquellos que no
están comprendidos en las exclusiones del art.
1053. También se refiere a los “vicios redhibito-
rios” (como una “especie” de los vicios ocultos)
como aquellos defectos que hacen a la cosa im-
propia para su destino por razones estructurales
o funcionales, o que disminuyen su utilidad a
(156) CROVI, ob. cit., p. 581.
570 • sexta parte - Derecho civil y nuevas tecnologías
tal extremo que, de haberlos conocido, el adqui-
rente no la habría adquirido, o su contrapresta-
ción hubiera sido significativamente menor (art.
1051 inc. c) (157).
Superando las distintas conceptualizaciones,
es posible que “el defecto que habilita el sa-
neamiento por vicios redhibitorios puede pre-
sentarse únicamente con relación a una ‹cosa›
stricto sensu, y este defecto en la cosa será fac-
tico o de hecho, a diferencia de la garantía de
evicción, que es un vicio de derecho, siendo am-
bas, como ya se analizó, especies de la garantía
de saneamiento” (158).
II.3.c. Resolución por incumplimiento
II.3.c.i. Rescisión, revocación y resolución
La tutela resolutoria es una institución antigua
y compleja basada en la lex commissoria (159).
El pacto comisorio, además de un remedio, es
un modo de extinción de los contratos que, ge-
neralmente, es objeto de confusión con la res-
cisión y la revocación. Indudablemente, la
doctrina y la misma legislación han contribuido
y contribuyen a esta dificultad o problema en la
aplicación e interpretación adecuada de la figu-
ra (160).
(157) ALTERINI, Jorge H., “Código Civil y Comercial
comentado. Tratado exegético...”, ob. cit., p. 636.
(158) Ibidem, p. 640. Leiva Fernández sintetiza esos
conceptos expresando que el vicio redhibitorio debe ser
oculto y existente a la transmisión, y lo suficientemente
grave como para hacer la cosa impropia para su destino,
o como para disminuir su utilidad en grado tal que el ad-
quirente no la hubiese adquirido o hubiese pagado me-
nos por ella en caso de conocerlo. Algunos autores creen
que la nueva regulación en esta temática “amplía la dis-
crecionalidad” o resulta el concepto de vicio oculto “muy
relativo librado a la apreciación de los jueces y sobre el
particular la jurisprudencia ha sido riquísima” (ALTERI-
NI, Jorge H., ob. cit., p. 641; CROVI, ob. cit., p. 592; CNCiv.
Sala D, 18/12/1980, LA LEY 1981-B, 514).
(159) LÓPEZ de ZAVALÍA, Fernando J., “Teoría de los
contratos. Parte general”, Zavalía, Buenos Aires, 1997, 4ª
ed., t. I, p. 607, § 36, nota 1. SÁNCHEZ HERRERO, Andrés,
“Resolución de los contratos por incumplimiento”, La
Ley, Buenos Aires, 2018, 5, núm. 1.3.1.
(160) SPOTA, “Instituciones...”, v. III, p. 511 y ss. LÓPEZ
de ZAVALÍA, ob. cit., t. I, p. 588 y ss., § 34. MOSSET ITUR-
RASPE, Jorge, “Contratos”, Rubinzal-Culzoni, 1998, p. 393
y ss. ALTERINI, Atilio A., “Contratos”, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1999, p. 499. NICOLAU, Noemí L., “Fun-

No obstante que los autores y las leyes em-
pleen los vocablos “rescisión”, “resolución” y
“revocación” de forma indistinta o indiferente,
resulta menester brindar un contexto o mar-
co de precisión conceptual para no incurrir en
error en la elección del remedio adecuado para
la protección del crédito, que constituye el obje-
to de esta tesis (161).
Generalmente, se habla de “rescisión” en alu-
sión a una forma de extinción de los contratos
que opera a futuro (ex nunc) y que depende de
una causa sobreviniente (162). Si es bilateral, se
llama “distracto” y supone un nuevo contrato
que tiene por fin extinguir la relación contrac-
tual existente (art. 1076). Si es unilateral puede
tener origen legal o convencional (art. 1077 y
ss.) (163).
Así pues, el art. 1076 dispone que “el contra-
to puede ser extinguido por rescisión bilateral.
Esta extinción, excepto estipulación en con-
trario, sólo produce efectos para el futuro y no
afecta derechos de terceros”. Por su parte, el art.
1077 establece que la ley o la voluntad de una de
las partes —cuando así fuera pactado— pueden
rescindir el contrato por su sola voluntad. Esta
norma brinda, a su vez, la posibilidad de que
esta rescisión sea parcial o total.
“Revocar” significa, en cambio, extinguir un
acto unilateral mediante otro acto unilateral. Ló-
pez de Zavalía lo explica diciendo que “ello im-
plica derogar una normación primera por una
normación segunda” (164). Leiva afirma que la
“revocación como instituto extintivo de los ac-
tos jurídicos tuvo origen en los actos unilatera-
damentos de derecho contractual”, La Ley, Buenos Aires,
2009, t. 1, p. 328 y ss. RIVERA, MEDINA y CHIAZZA, ob.
cit., p. 476 y ss. LORENZETTI, “Tratado de los contratos”,
ob. cit., ps. 664-666. SÁNCHEZ HERRERO, “Tratado... “,
ob. cit., ps. 869-874, núm. 17.2.
(161) PIZARRO y VALLESPINOS, “Instituciones... “, ob.
cit., t. 2, ps. 264 y ss., § 377.
(162) La terminología es hartamente ambigua y vaga
tanto en su designación como en su uso tanto doctrinal
como legal (cfr. SÁNCHEZ HERRERO, “Tratado... “, ob.
cit., ps. 869-874, núm. 17.2).
(163) APARICIO, t. 2, ps. 325-326, § 1396-1399.
(164) LÓPEZ de ZAVALÍA, Fernando J., “Teoría de los
contratos. Parte general”, Víctor P. de Zavalía Editor, Bue-
nos Aires, 1971, p. 349.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 571
Pablo Nicolás Guerreiro
les —v.gr. testamento, otorgamiento de poder,
etc.—. Se aplica al contrato de mandato como
extensión de la revocación del poder que viabi-
liza el mandato (art. 1329). También a la dona-
ción, arts. 218 a una fundación, y 1569” (165).
Es, en definitiva, un acto jurídico unilateral e in-
causado (166) que, “a partir de la previsión legal
o contractual que lo autoriza, produce efectos
extintivos ex nunc sobre los actos jurídicos uni-
laterales o bilaterales gratuitos” (167).
El art. 1077 establece que el contrato puede
ser extinguido total o parcialmente por la decla-
ración de una de las partes, mediante “la revo-
cación” —junto con la rescisión unilateral y la
resolución— en los casos en que el mismo con-
trato o la ley le atribuyan esa facultad.
Borda sugiere que “la idea de revocación está
unidad a la de liberalidad: se revoca una dona-
ción, un testamento. Importa un acto de volun-
tad por el cual se deja sin efecto la liberalidad”.
Pero a continuación esclarece “que limitándo-
nos ahora al campo de los contratos —a dife-
rencia del derecho sucesorio— diremos que la
revocación exige una causa jurídica que la jus-
tifique” (168).
Finalmente, la “resolución” es una facultad
que opera en una amplia cantidad de situacio-
nes y que posee a su vez limitaciones y requi-
sitos que es necesario distinguir. Al respecto,
Aparicio nos ilustra diciendo que “entre los re-
medios frente al incumplimiento, al contratante
fiel a su promesa, además del derecho a exigir
el cumplimento de la contraparte, puede co-
rresponderle la facultad de optar por la resolu-
ción. Se trata de una drástica vía que conduce al
aniquilamiento o disolución del contrato y que
le permite al contratante que padece el incum-
(165) LEIVA, en RIVERA y MEDINA (dirs.), “Código
Civil y Comercial de la Nación comentado”, ob. cit., t.
III, comentario al art. 1078. MOSSET ITURRASPE, Jorge,
“Contratos”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, ps. 388-
389.
(166) SPOTA, “Instituciones... “, ob. cit., t. III, núm. 652.
(167) LEIVA, en RIVERA y MEDINA (dirs.), “Código
Civil y Comercial de la Nación comentado”, ob. cit., t. III,
comentario del art. 1078.
(168) BORDA, “Derecho civil y comercial. Contratos...”,
ob. cit., p. 250.
Incumplimiento obligacional en el comercio digital
plimiento, desvincularse definitivamente de la
contraparte que ha incurrido en él” (169).
En palabras de Leiva, “la resolución es un acto
jurídico unilateral y extintivo. Concurre con di-
versas instituciones que sin embargo, pueden
organizarse en supuestos de resolución auto-
mática y supuesto de resolución facultativa, en
los que además del supuesto previsto en la ley o
en el contrato, se requiere la voluntad de la parte
que resuelve” (170).
Es decir, consiste en la extinción retroactiva
del contrato (ex tunc), por un hecho posterior
a su celebración, a la cual las partes o la ley le
otorgan el efecto de extinguir el contrato (171).
Ahora bien, abocados a la “resolución por su-
puestos de ineficacia sobrevenida”, los arts. 1083,
1084 y 1085 tratan diversos aspectos de la reso-
lución por incumplimiento, refiriéndose a la re-
solución total o parcial, a la configuración del
incumplimiento y a la regla de que toda senten-
cia que condene al cumplimiento de un contra-
to lleva implícito el apercibimiento de que, ante
el incumplimiento en el trámite de ejecución, el
acreedor tiene derecho a la resolución (172).
Finalmente, los arts. 1086, 1087 y 1088 abordan
los supuestos de resolución tácita y expresa, y, sus-
tancialmente, se pliegan al sistema vigente, legis-
lado en el art. 216 del Código de Comercio, cuyo
texto reproduce el art. 1204 del Código Civil (173).
II.3.c.ii. Cláusula resolutoria
La resolución por incumplimiento exige para
su configuración la concurrencia de determi-
nados requisitos generales: 1) que uno de los
contratantes haya incumplido de forma grave,
injustificada e imputable una obligación esen-
(169) APARICIO, “Contratos”, ob. cit., t. II, p. 321.
(170) ALTERINI, “Código Civil y Comercial comenta-
do. Tratado exegético...”, ob. cit., p. 742; y RIVERA y MEDI-
NA, “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”,
ob. cit., p. 642.
(171) MOSSET ITURRASPE, “Contratos”, ob. cit., p.
388-389.
(172) SÁNCHEZ HERRERO, “Tratado... “, ob. cit., ps.
779, 782-783, 794.
(173) Ibidem, ps. 796-817.
572 • sexta parte - Derecho civil y nuevas tecnologías
cial del contrato; 2) que la otra —quien pretende
resolver— no haya incurrido a su vez en incum-
plimiento; y 3) que la parte no incumplidora opte
por resolver el contrato, manifestando su volun-
tad en tal sentido. Estos requisitos son comunes
a la resolución legal o convencional; a la judicial
o extrajudicial. Para la resolución convencional
implícita o tácita se exige además la concesión de
un plazo de gracia (arts. 1084 a 1088).
Cabe señalar que, ante el incumplimiento, el
acreedor goza del ius variandi. Ello significa que
puede optar entre exigir el cumplimiento de la
obligación o resolver el contrato (arts. 1078 incs.
e, f y g, 1083 y 1085) (174).
Los efectos de la cláusula resolutoria son los
siguientes: 1) extingue el contrato de forma re-
troactiva —en principio— y, en consecuencia,
libera a las partes del cumplimiento de las obliga-
ciones pendientes (art. 1079); 2) genera la obliga-
ción de restituir lo recibido en virtud del contrato
(art. 1081), y 3) otorga al acreedor el derecho a ser
resarcido por los daños causados (art. 1082).
II.3.c.iii. Otros
Se ha señalado en el capítulo I que la tutela
jurídica del crédito comprende todos los aspec-
tos protectorios de los derechos del acreedor,
alcanzando los aspectos preventivos (o conser-
vatorios), ejecutorios, resarcitorios y resoluto-
rios.
Sin embargo, algunos de ellos no son con-
secuencia directa del incumplimiento obliga-
cional; es más, unos pueden ser ejercitados de
forma previa a la inejecución, como es el caso
de las medidas cautelares o la acción subroga-
toria; otros —en cambio— son necesarios para
efectivizar la garantía patrimonial, como la ac-
ción de simulación o fraude (arts. 333 a 342,
736 a 745 y concs.), y también los hay para tu-
telar circunstancias extraordinarias en el deve-
nir de la existencia de los contratos: la lesión
e imprevisión contractual que facultan a re-
querir la revisión del contrato o su resolución
(arts. 332 y 1091). Finalmente, no se pasa por
alto la ejecución forzada colectiva, que cons-
tituye un remedio también frente al incum-
plimiento obligacional (arts. 744, Cód. Civ. y
(174) Ibidem, p. 821.

Com.; arts. 1°, 77, inc. 2, 78, 79, inc. 2 y concs.,
ley 24.522) (175).
III. El microsistema de la Ley de Defensa
del Consumidor
Ante el incumplimiento obligacional produ-
cido en el marco de una relación de consumo,
existen una multiplicidad de acciones judicia-
les aplicables (remedios), según el supuesto
de hecho que se presente. Por un lado, están
las que derivan directamente de la aplicación
constitucional (por ej., el amparo); por otro, las
emanadas del texto de la ley 24.240 (y sus mo-
dificaciones), y, finalmente, aquellas previstas
en otras leyes “conexas” (Ley de Abastecimien-
to, Ley de Defensa de la Competencia, etc.).
Es necesario aclarar —como se ha señala-
do supra— que “...la Ley de Defensa del Con-
sumidor, consagra una serie de remedios
adicionales que no reemplazan, sino que vie-
nen a sumarse a los contemplados por el dere-
cho común” (176). Por otra parte, en algunas
situaciones es posible acumular diferentes
pretensiones (por ej., la de garantía por vi-
cios ocultos con de indemnizatoria por da-
ños) (177).
Entonces, conviene comenzar por discrimi-
nar con precisión el supuesto que se plantea
en cada caso, analizando minuciosamente los
hechos, con sus aristas y particularidades, para
determinar luego qué remedios jurídicos —o
mecanismos de defensa— se corresponden
con el problema planteado (178). Veamos.
(175) ROCCO, Alfredo, “Il falimento. Teoria generale
ed origine storica”, Fratelli Boca Editori, Napoli, 1917, 6-7,
11 y ss. CANDIAN, Aurelio, “Il processo di fallimento”, 2a
edición, CEDAM, Padova, 1939, 11-13. FERRARA, Fran-
cesco, «Il falimento», Giuffré, Milano, 1974, 3ª ed., p. 3 y
ss. COMPAGNUCCI de CASO, «Derecho de las obligacio-
nes», ob. cit., p. 163 y ss., § 70.
(176) PICASSO, Sebastián y VÁZQUEZ, Roberto A.,
“Ley de Defensa del Consumidor comentada y anotada”,
La Ley, Buenos Aires, 2013, p. 154.
(177) BERSTEN, Horacio L., “Derecho procesal del
consumidor”, La Ley, Buenos Aires, 2003, p. 452.
(178) ALTERINI, “Contratos...”, ob. cit., p. 151 y ss.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 573
Pablo Nicolás Guerreiro
III.1. Art. 10 bis. Ejecución forzada y resolución
La Ley de Defensa del Consumidor prevé que
“el incumplimiento de la oferta o del contra-
to por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza
mayor, faculta al consumidor, a su libre elección
a: a) exigir el cumplimiento forzado de la obliga-
ción, siempre que ello fuera posible, b) aceptar
otro producto o prestación de servicio equiva-
lente, o c) rescindir (rectius: resolver) el contra-
to con derecho a restitución de lo pagado, sin
perjuicio de los efectos producidos, consideran-
do la integridad del contrato. Todo ello, sin per-
juicio de las acciones de daños y perjuicios que
correspondan” (art. 10 bis).
El incumplimiento puede derivarse no solo
del contrato de consumo (v.gr., una compra-
venta de automotor), sino también de la misma
oferta (arts. 7, 8, 9, 32 y 33), y se configura si lo
obtenido por el consumidor no satisface su inte-
rés. Ello así, tiene su fundamento en el carácter
vinculante de la oferta y en el resguardo de las
expectativas generadas al consumidor dentro
de la economía de mercado.
Tanto a lo que se refiere a la inejecución obli-
gacional (naturaleza, clases y efectos) como a
los remedios previstos por la norma transcrip-
ta (ejecución forzada y resolución) les son apli-
cables las consideraciones expuestas supra. La
norma contempla, a diferencia del derecho co-
mún, una prerrogativa adicional: la de reclamar
una prestación “equivalente”, la cual debe ser
ejercida de modo funcional y razonable, es de-
cir, dentro de los cánones generales de la buena
fe y del ejercicio regular del derecho (arts. 9, 10 y
concs., Cód. Civ. y Com).
III.2. Arts. 11 al 17. Régimen legal de garantías
El campo de aplicación del régimen de este
epígrafe se refiere a las cosas muebles no con-
sumibles, es decir, a aquellos objetos materiales
que no se agoten con el primer uso (cfr. art. 2325
del Cód. Civ. derogado).
La obligación tiene un carácter amplio, toda
vez que “el objeto de la garantía se refiere a de-
fectos o vicios de cualquier índole, aunque ha-
yan sido ostensibles o manifiestos al tiempo del
contrato, que afecten la identidad entre lo ofre-
Incumplimiento obligacional en el comercio digital
cido y lo entregado, o su correcto funcionamien-
to” (179).
Sagarna explica que “la ‹garantía› consiste en
el deber que tiene todo proveedor [...] de repa-
rar el bien o, en el supuesto de refacción no sa-
tisfactoria por no tener las condiciones óptimas
para cumplir con el uso que al que está destina-
do, sustituirlo por uno nuevo de idénticas carac-
terísticas o aceptar la devolución de la cosa en el
estado que se encuentre a cambio de reintegrar
las sumas pagadas conforme el precio actual de
ésta o hacer una quita proporcional del precio,
todo ello sin perjuicio de los daños que el recla-
mante puede peticionar (cfr. arts. 11, 12, 13, 15 y
18, ley 24.240)” (180).
Entonces, según este régimen de garantía le-
gal, dentro de los seis meses de adquirida una
cosa mueble no consumible, el consumidor y
los sucesivos adquirentes pueden reclamar por
los vicios o defectos de cualquier índole. En este
sentido, Bersten precisa que el plazo puede ser
ampliado, ya sea por acuerdo de las partes o en
virtud de la voluntad del proveedor. Asimismo,
explica que, “en razón de que no existe disposi-
ción limitativa alguna, la obligación de garantía
—y la correlativa acción que de ella resulta—
alcanza las cosas usadas, cuando se vendedor
no fuere otro consumidor sino alguien que co-
mercialice en forma profesional. A su vez, deta-
lla que incluye gastos, alcanza por solidaridad a
toda la cadena de comercialización” (181).
Ahora bien, si se detecta un defecto como los
descriptos, dentro del plazo de la garantía, se-
gún señalan Frustagli y Hernández, “el consu-
midor tiene el plazo de 3 años del art. 50 de la
ley para iniciar la acción prevista en el art. 17,
computándose éste a partir del conocimiento
del vicio por el consumidor” (182).
(179) LORENZETTI, “Consumidores...”, ob. cit., p. 349.
(180) SAGARNA, Fernando A., en PICASSO y
VÁZQUEZ FERREYRA, “Ley de Defensa del Consumi-
dor...”, ob. cit., t. I, p. 170 y ss.
(181) BERSTEN, ob. cit., p. 454.
(182) FRUSTAGLI, Sandra A. y HERNÁNDEZ, Carlos
A., “Primeras consideraciones sobre los alcances de la
reforma de la Ley de Defensa del Consumidor, con espe-
cial referencia a la materia contractual”, JA 2008-II-1212 y
ss., pto. VIII, “El régimen de las garantías legales”, citado
por Sagarna, en Picasso y Vázquez Ferreyra, T. I, 205. Re-
574 • sexta parte - Derecho civil y nuevas tecnologías
Bajo tales premisas, Bersten resume cómo re-
sultará la aplicación de los remedios jurídicos
que esta ley contempla en estos supuestos, pu-
diéndose articular “antes de la reparación”, ac-
cionando por el cumplimiento del art. 11 para
hacer efectiva la garantía legal allí establecida;
y “luego de una reparación insatisfactoria”, de
acuerdo con las opciones del art. 17, pudiendo
accionar por: a) la sustitución de la cosa; b) la
restitución de las sumas pagadas; c) una quita
proporcional del precio (183); y, finalmente, a
ello cabe agregar que, en todos los casos, la op-
ción de que haga uso el consumidor no impide
la reclamación de eventuales daños que pudie-
ran corresponder (184).
En todos estos casos, el consumidor debe pro-
bar que la reparación no ha sido óptima, que no
sulta necesario aclarar que, en el momento de escribirse
el texto al que hacen referencia estos autores, no se en-
contraba vigente aún la ley 26.994, que sancionó el nuevo
Código Civil y Comercial de la Nación y que modificó el
art. 50 de la Ley de Defensa del Consumidor en cuanto
a la prescripción en las relaciones de consumo; al supri-
mirse el plazo de prescripción respecto de las acciones
judiciales que deriven de dicha ley, hace que se deba de
recurrir al Código Civil y Comercial de la Nación para en-
contrar la solución. Al respecto, el art. 2560 del Cód. Civ.
y Com. establece el plazo genérico para la prescripción,
que es de cinco años, salvo que se prevea uno diferente
en la legislación local, por lo que se podría inferir que las
acciones derivadas de las relaciones de consumo pre-
scriben a los cinco años, salvo que existan otros plazos
en leyes especiales o en el mismo código. Sin perjuicio de
ello, preexiste una real controversia en cuanto al plazo de
prescripción aplicable para las acciones derivadas de di-
cha ley, teniendo en cuenta el principio de la norma más
favorable para el consumidor. Por un lado, de acuerdo
a la aplicación de la norma más favorable para el con-
sumidor (cfr. arts. 3, LDC y art. 1094, Cód. Civ. y Com.),
el plazo de prescripción de cinco años del art. 2560 es el
adecuado por sobre el que eventualmente surja de una
ley especial. Y, por otro lado, teniendo en cuenta que al
no contar con un plazo de prescripción específico en la
LDC para las acciones derivadas de la responsabilidad
civil y habiéndose suprimido, en la redacción del art. 50
según ley 26.994, el principio de la norma más favorable
para el consumidor, se podría deducir entonces que, cu-
ando existan leyes específicas que regulan aspectos par-
ticulares de determinadas relaciones de consumo estas,
podrían ser aplicables en materia de prescripción.
(183) BERSTEN, ob. cit., p. 454 y ss.
(184) TAMBUSSI, Carlos E., en SÁNCHEZ HERRERO
(dir.), “Tratado... “, ob. cit., t. II, p. 1068; TAMBUSSI y WAS-
SERMAN, “Mecanismos de defensa del consumidor en el
ordenamiento jurídico argentino”.

puede emplear la cosa para el fin que la adqui-
rió, operando en caso de duda el favor debilis
del art. 37, criterio que debe apreciarse en la ca-
suística (185).
III.3. Arts. 5, 6 y 40. Responsabilidad por daños
El régimen de responsabilidad por daños al
consumidor se desenvuelve en torno al “deber
de seguridad” consagrado, primariamente, en el
art. 42 de la CN y, de forma reglamentaria, en los
arts. 5, 6 y 40 de la ley 24.240. El incumplimiento
de este deber origina —en principio— una res-
ponsabilidad objetiva del prestador o proveedor
de cosas o servicios. Debe señalarse que los tres
artículos citados de la ley del consumidor con-
sagran tres “supuestos de hecho” diferentes,
pero interrelacionados entre sí bajo el prisma
de “principio protectorio” sentado por la carta
magna (186).
En este sentido, Lorenzetti sostiene que el art.
5 debe ser interpretado de forma coherente con
el art. 40, aplicable a los casos de responsabili-
dad derivados del vicio o riesgo —con “una ex-
tensión en materia de legitimación pasiva”—,
aunque entiende que el art. 5 prevé un cierto
grado de subjetividad al fijar un estándar de di-
ligencia (prever que el uso normal de la cosa no
cauce un daño), en tanto que el art. 6 es objetivo
al garantizar la seguridad de los bienes y servi-
cios comercializados (187).
(185) TAMBUSSI, en Sánchez Herrero (dir.), “Tratado...
“, ob. cit., t. II, ps. 1068-1069.
(186) WAJNTRAUB, “Análisis exegético de la ley”,
en Mosset Iturraspe y Wajntraub, ob. cit., p. 75. CHA-
MATROPOLUS, ob. cit., t. I, coment. art. 5, núm. 1. Cabe
aclarar que la regla general sentada en el art. 5 —con el
epígrafe “Protección al consumidor”— no cubre los da-
ños derivados del uso contrario o ajeno a la naturaleza del
bien, ello siempre y cuando no haya podido ser previsto
de modo razonable por el proveedor (HERNÁNDEZ, Car-
los A. y FRUSTAGLI, Sandra A., comentarios de los arts.
5 y 6, en Picasso y Vázquez Ferreyra, t. I, 89). En cuanto
a la disposición contenida en el art. 6 —bajo el epígrafe
“Cosas y servicios riesgosos”—, la doctrina entiende que
se ha consagrado un deber de seguridad “agravado”, en
cuanto se obliga al proveedor a tomar medidas concretas
y acciones positivas para evitar daños a la salud o a la in-
tegridad física de los consumidores (CHAMATROPOLUS,
ob. cit., t. I, coment. art. 6, núm. 1).
(187) LORENZETTI, “Consumidores...”, ob. cit., ps. 500-
503. Hernández y Frustagli consideran que los arts. 5 y
6 regulan la responsabilidad de los proveedores respecto
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 575
Pablo Nicolás Guerreiro
Cabe acotar que la naturaleza de la responsa-
bilidad por daños al consumidor, a causa “del
vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del
servicio” (art. 40), es fuente —aún— de un gran
debate en la doctrina nacional.
El profesor Picasso afirmaba —en un princi-
pio— que había un cúmulo de los ámbitos de la
responsabilidad contractual (obligacional) y ex-
tracontractual, con fundamento en el art. 3 de
la ley 24.240, de modo tal que —en los casos no
previstos por la ley— el consumidor podía optar
por aplicar el régimen que le fuese más favora-
ble. Sin embargo, actualmente, este mismo au-
tor sostiene una conclusión diferente. Sobre la
base de nuevas consideraciones, explica que su
razonamiento parte de entender que la relación
de consumo —o, en su caso, el contrato de con-
sumo— son verdaderas fuentes de obligaciones
y que, por ende, corresponde solo aplicar el ré-
gimen de responsabilidad obligacional (188).
En este orden de ideas, precisa que el pro-
veedor asume diversas clases de obligaciones
frente al consumidor. Entre ellas, distingue en-
tre las “obligaciones o deberes principales” y
las “obligaciones secundarias o complementa-
rias” (189).
Las primeras son aquellas que surgen del de-
ber de prestación del proveedor, que suelen
consistir en dar alguna cosa o prestar un servi-
cio al consumidor. Estas tienen por fuente un
contrato de consumo y, en consecuencia, resul-
ta indubitable el carácter obligacional de la res-
del resguardo de la salud o la seguridad de las personas
que adquieren o utilizan sus productos o servicios, en
tanto que el art. 40 establece una responsabilidad por
daños originados en vicios o riesgos de los bienes o en
la prestación de servicios. Agregan que hay quienes sos-
tienen que el art. 5º le da sustento parcial a la responsabi-
lidad del art. 40, aclarando que los alcances de este no
deben reducirse a aquel. En tal sentido, la noción de vicio
de la última disposición depende de la noción de seguri-
dad del art. 5 (HERNÁNDEZ y FRUSTAGLI, comentario
de los arts. 5 y 6, en Picasso y Vázquez Ferreyra, t. I, 92-93;
CHAMATROPOLUS, t. I, nota 863).
(188) VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A. y ROMERA,
Oscar E., “Protección y defensa del consumidor”, Depal-
ma, Buenos Aires, 1994, citado en PICASSO, Sebastián y
SÁENZ, Luis R. J., “Tratado de derecho de daños”, La Ley,
Buenos Aires, 2019, t. I, p. 258 y ss.
(189) Cfr. capítulo I, nota 22.
Incumplimiento obligacional en el comercio digital
ponsabilidad derivada del incumplimiento en
tales casos.
Ya dentro del marco de la relación de con-
sumo, se señala —entre las secundarias o
complementarias— la “obligación de informa-
ción” (190) y, paralelamente, la existencia de la
“obligación de seguridad” (191), que surgen en
aras de tutelar la persona o, eventualmente, sus
bienes.
Picasso agrega a este elenco, y como com-
plemento de la obligación de seguridad, la tu-
tela adicional que brinda el art. 40 respecto de
la persona o de los bienes que no constituyen el
objeto del contrato, toda vez que “faculta al con-
sumidor, en determinados casos, a extender la
legitimación pasiva más allá del simple provee-
dor directo, abarcar a todas las personas que han
invertido en la cadena de producción o comer-
cialización de un producto o servicio” (192).
Sin embargo, sobre este supuesto en particu-
lar, realiza una aclaración relevante respecto
(190) Como acertadamente aclara el Dr. Picasso, “en
puridad es una obligación legal que rige tanto en el perío-
do precontractual como durante la vigencia del contrato
de consumo (arts. 4, ley 24.240 y 1.100, CCCN y concs).
Naturalmente, el hecho de que ese deber calificado tenga
fuente legal no altera la naturaleza obligacional de la re-
sponsabilidad resultante, en la medida en que la de in-
formar es una verdadera obligación que tiene por deudor
al proveedor, por acreedor al consumidor (contratante o
no), y por objeto una prestación determinada (de hacer).
Picasso y Sáenz, 259.
(191) Nuevamente precisa el autor que “la seguridad
que el proveedor debe garantizar al consumidor por im-
perio constitucional y legal (arts. 42, CN y 5, LDC), no
deriva de un deber genérico, sino que constituye el ob-
jeto de una verdadera obligación que tiene por deudor al
proveedor [...]. Por consiguiente, la eventual responsabi-
lidad resultante de su violación tiene naturaleza obliga-
cional, y no aquiliana (PICASSO y SÁENZ, ob. cit., p. 260).
(192) Resulta importante remarcar otra precisión que
realiza el autor respecto a la obligación de seguridad y el
régimen del art. 40 de la LDC respecto a la prueba. Por
un lado, para aplicar la responsabilidad por la obligación
de seguridad, basta con que el consumidor pruebe haber
sido dañado en el ámbito de la relación de consumo; y
responderá “contractualmente” por incumplimiento de
su obligación de seguridad. En cambio, en el caso de
aplicar el régimen del art. 40 de la ley 24.240, se requiere
una prueba adicional: debe demostrarse que el producto
era riesgoso o vicioso y que el daño fue causado por ese
defecto (PICASSO, SÁENZ, ob. cit., p. 261).
576 • sexta parte - Derecho civil y nuevas tecnologías
al régimen de responsabilidad a ser aplicado.
Afirma que corresponde enmarcarlo en el ré-
gimen de la responsabilidad extracontractual,
con fundamento en que esta responsabilidad se
extiende a una serie de personas distintas que
no estaban vinculadas previamente con el con-
sumidor y que, por lo tanto, no habían asumido
frente a él obligación alguna (193).
Expuestas las distintas posiciones respecto
del régimen de responsabilidad aplicable, desde
la perspectiva de la problemática que se anali-
zará en este trabajo (sin desacreditar la postu-
ra que considera una responsabilidad aquiliana
en estos casos), cabe reparar en las posturas mi-
noritarias que se fundamentan en los llamados
“contratos conexos” o de estipulaciones a favor
de tercero. Ello así, toda vez que, conforme se
verá más adelante, el tráfico negocial moderno
y los nuevos modelos de negocios concebidos
en el comercio electrónico proyectan la necesi-
dad de pensar nuevos marcos regulatorios que
los expuestos anteriormente.
Prueba de ello son las tendencias doctrinarias
actuales que plantean un panorama aún más
(193) Asimismo, Picasso remarca en sus notas a pie de
página de su “Tratado…”, la crítica que se ha realizado re-
specto de que en el art. 40 se disponga que la responsabi-
lidad es «solidaria», toda vez que la solidaridad requiere
que la «causa» de la responsabilidad de todos los obliga-
dos sea la misma (art. 1751), mientras que en tales casos
los legitimados pasivos responden en virtud de «causas»
distintas (PIZARRO, Ramón D., «Tratado de la respon-
sabilidad objetiva», La Ley, Buenos Aires, 2016, t. I, 744;
TRIGO REPRESAS, Félix A. y LÓPEZ MESA, Marcelo,
«Tratado de la responsabilidad civil», La Ley, Buenos Ai-
res, 2004, t. III, 497; PICCASO y SÁENZ, ob. cit., p. 261.En
contraposición con lo sostenido por este autor (Picasso),
destaca también la existencia de «posiciones minoritar-
ias que afirman el carácter ‹contractual› de la respon-
sabilidad de todos los miembros de la cadena de comer-
cialización o distribución de un producto elaborado, con
fundamento en el mecanismo de la estipulación a favor
de terceros, en la supuesta cesión tácita de las acciones
desde el primer adquirente del producto hasta el con-
sumidor; o en la teoría de los contratos conexos. Asimis-
mo, hay autores que —sobre la base de las disposiciones
relativas a la obligatoriedad de la oferta al público y de la
integración al contrato de las previsiones contenidas en
la publicidad (arts. 7 y 8, ley 24.240)— sostienen la natu-
raleza obligacional de la responsabilidad del fabricante
que realiza ofertas al público» (Picasso y Sáenz citan la
obra de Mosset Iturraspe, Jorge y Lorenzetti, Ricardo L.,
«Defensa del consumidor», Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
1993, 312; cfr. Picasso y Sáenz, 261).

amplio de estas situaciones (194) y que han te-
nido —ni más ni menos— el nuevo proyecto de
reformas de la Ley de Defensa del Consumidor,
que concibe —en su capítulo 7, titulado “Con-
tratos conexos”, y en su art. 65 de epígrafe “Cone-
xidad. Acción preventiva, acción directa y tutela
resarcitoria”— un marco protectorio —en cuan-
to a los legitimados pasivos— más amplio, de
modo coincidente con las regulaciones previs-
tas en el derecho común (195).
Al respecto, repárese en que los arts. 1073 y
siguientes del código consagran los efectos de
los negocios coligados. Así, se dice que “[l]a co-
nexidad descripta en el artículo 1073 del Códi-
go Civil y Comercial y la tutela de la confianza,
podrán habilitar al consumidor según las cir-
cunstancias, a quien sea parte en alguno de los
contratos coligados a ejercer los siguientes dere-
chos respecto de otros participantes del acuerdo
global que no hubieran contratado directamen-
te con él” (196).
(194) TAMBUSSI, Carlos E, “Decisiones judiciales
referidas al comercio electrónico en la Argentina desde
el derecho de consumidores y usuarios”, Lex, N° 22, año
XVI, 2018-II; ídem, “Sobre las plataformas de comercio
electrónico y el derecho sancionatorio en materia de
consumo”, Erreius, Temas de Derecho Comercial, Em-
presarial y del Consumidor (agosto/2018), cita digital
IUSDC286065A; ídem, “Relación de consumo y respon-
sabilidad objetiva entre los usuarios de las plataformas
de venta y el proveedor del servicio”, LA LEY 2018-C,
101. TAMBUSSI, Carlos E. y CÓRDOBA, Lucrecia, “Y los
libres mercados responden (A propósito de los sitios de
compraventa en Internet)”, Microjuris (21/12/2012): MJ-
DOC-6121-ARMJD6121).
(195) Cfr. STIGLITZ, Rubén S., “Contratos civiles y co-
merciales. Parte general”, La Ley, 3ª ed., t. I, 135 y ss. Re-
cientemente, el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba
ha entendido que la modalidad operativa que propone
Mercado Libre a través de la utilización de su plataforma
de comercio electrónico importa la configuración de un
supuesto de conexidad contractual, en cuanto se estruc-
tura con base en tres negocios: dos de ellos, iniciales, cel-
ebrados entre los usuarios y Mercado Libre, por los cuales
se habilita la utilización de la plataforma de comercio
electrónico, y el tercero, celebrado entre los usuarios, por
el cual se adquieren los bienes y servicios; ver conside-
rando X, Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, “Mer-
cado Libre SRL c/Dirección de Defensa del Consumidor
y Lealtad Comercial. Recurso apelación c/. Decisiones de
Persona Jur. Pub. No Estatal Recurso directo”, 19/05/2020.
(196) TAMBUSSI, en SÁNCHEZ HERRERO (dir.),
“Tratado...”, ob. cit., t. II, p. 1016.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 577
Pablo Nicolás Guerreiro
De esta manera, la nueva norma proyectada
en el proyecto de reformas pareciera readaptar
la “solidaridad” cuestionada del art. 40 de la ley
24.240 al abrigo de la nueva figura de los con-
tratos conexos. Se dejan planteados esta consi-
deración y los interrogantes que genera, para el
momento en que se abordará el análisis del fallo
y su encuadre jurídico.
IV. Diálogo de fuentes
En palabras de Zimmermann, “algo que ca-
racteriza el desarrollo del Derecho contractual
en las últimas cuatro décadas, tanto en Alema-
nia como internacionalmente, es el incremento
de la legislación de protección de los consumi-
dores que han iniciado relaciones contractua-
les o que ya han concluido un contrato que es
o puede acabar siendo perjudicial a sus intere-
ses. Tal legislación acostumbra a ser calificada
de muy insatisfactoria. Es evidente que las nor-
mas no están coordinadas entre sí. Además,
existe siempre una cierta tensión entre la pers-
pectiva que adopta la legislación de consumo
y los principios básicos del Derecho general de
contratos, que son la igualdad de las partes y la
autonomía privada. De ahí que tanto la defini-
ción como el enfoque centrado en el concepto
de consumidor hayan sido objeto de numerosas
críticas” (197).
La existencia de una pluralidad de remedios
para la tutela del crédito, especialmente, en las
relaciones de consumo, es fuente de problemas
interpretativos que exigen de una metodología
acorde con el postulado de la “armonización
de los derechos”, según se expresa en los fun-
damentos del código y lo sostiene calificada
doctrina (198) [aun nuestra misma Corte Su-
(197) ZIMMERMANN Reinhard, “El nuevo derecho
alemán de obligaciones. Un análisis desde la historia y el
derecho comparado”, Bosch, Barcelona, 2008, cap. 5, 303.
(198) BIDART CAMPOS, Germán J., “La interpretación
y el control de constitucionalidad en la jurisdicción
constitucional”, Ediar, Buenos Aires, 1987, ps. 235-237;
CIANCIARDO, Juan, “El conflictivismo en los derechos
fundamentales”, Eunsa, Pamplona, 2000; VIGO, Rodolfo
L., “Interpretación constitucional”, Abeledo-Perrot, Bue-
nos Aires, 1993, ps. 116-124; id., “Los principios jurídicos.
Perspectiva jurisprudencial”, Depalma, 2000, 179 y ss.;
TOLLER, Fernando M., “Metodologías para tomar deci-
siones en litigios y procesos legislativos sobre derechos
fundamentales”, en Grosman, Lucas S. y otros (dirs.),
Incumplimiento obligacional en el comercio digital
prema (199)], sobre todo cuando se trata de
derechos fundamentales (por ej., el derecho de
propiedad, la libertad de contratar, el derecho
protectorio de consumidores y usuarios, etc.;
arts. 14, 17, 42 y concs., CN) (200).
Lorenzetti afirma al respecto que, “en los ca-
sos que se presentan colisión de normas, es im-
portante tener en cuenta que no es la ley, sino la
Constitución Nacional, la que es fuente princi-
pal del Derecho consumerista”. En este sentido,
aclara acertadamente que el principio protecto-
rio de rango constitucional es el que da origen
y fundamenta el derecho del consumidor (201).
Ahora bien, el código —haciéndose cargo de
esta problemática (en cuanto a la pluralidad de
normas y, por ende, de remedios que contienen
los derechos en juego)— establece un criterio
interpretativo general en materia de contratos:
“Prelación normativa. Cuando concurren dis-
posiciones de este Código y de alguna ley es-
pecial, las normas se aplican con el siguiente
orden de prelación: a) normas indisponibles de
la ley especial y de este Código; b) normas parti-
culares del contrato; c) normas supletorias de la
ley especial; d) normas supletorias de este Códi-
go” (art. 963).
Vale decir que adopta los criterios de im-
peratividad y especialidad de las normas. Sin
embargo, ello no nos puede hacer soslayar la
aplicación del art. 31 de la carta magna, vale de-
cir, el criterio de jerarquía a favor de la Constitu-
ción y de los tratados internacionales, y la regla
Tratado de los derechos constitucionales, Abeledo-Per-
rot, Buenos Aires, 2014, t. I, p. 111 y ss.
(199) CS, Fallos: 327:4241, 330:3685, 332:663, 337:256,
342:1061. Cfr. Sagüés, 636 y los casos allí citados (Fallos:
255:293, 264:94, 272:231, 310:2709).
(200) ALTERINI, Jorge H., “Fuentes, interpretación y
aplicación del derecho en el Código Civil y Comercial”, La
Ley, 2018-C, 869. Lorenzetti, Código Civil y Comercial de
la Nación, T. I, 34 y 41.
(201) LORENZETTI, “Consumidores...”, ob. cit., p. 44.
PIZARRO y VALLESPINOS, “Tratado...”, ob. cit., t. I, ps.
103-104. Estos últimos autores hablan de una integración
del sistema del código con el régimen del consumidor
que parte de la gradación jerarquía (Constitución y trata-
dos internacionales, código —como derecho común, con
sus principios y reglas generales de protección mínima—
y ley especial) y luego con la aplicación del “diálogo de
fuentes”.
578 • sexta parte - Derecho civil y nuevas tecnologías
hermenéutica de interpretación “coherente”, re-
ceptada en el art. 2 del código (202).
Por otra parte, las reglas lógicas para resolver
las antinomias [especialidad, jerarquía y cro-
nología (203)] no parecen satisfacer la “maxi-
mación” de los derechos fundamentales que
impera en materia del consumidor (entre ellos,
el principio protectorio; art. 42, CN), puesto que
tales reglas son excluyentes de la aplicabilidad
de normas, en cuanto —como dice Alexy— los
principios son “mandatos de optimización”, en
la medida en que ordenan que algo sea realiza-
do en la mayor medida posible, de acuerdo con
las posibilidades jurídicas, fácticas y epistémi-
cas existentes (204). Ello muestra, pues, la ne-
cesidad de optimizar el principio protectorio en
todas las circunstancias o situaciones posibles,
en la medida en que los derechos del acree-
dor no pueden ser postergados porque no ha-
yan sido previstos para el régimen especial del
consumidor, sino —como ejemplo— los efec-
tos de los “contratos conexos” para los contra-
tos discrecionales o paritarios (cfr. arts. 1073 a
1075) (205).
De ahí la necesidad de la técnica de la “armo-
nización” de los derechos, o bien del “diálogo
de fuentes” en materia de contratos de consu-
mo (206), sobre todo por el hecho de que se
(202) NEGRI, Nicolás J., “Análisis crítico de los arts. 1º,
2º y 3º del Título Preliminar del Código Civil y Comercial”,
RCCyC, 2016, diciembre, 59 y ss.
(203) BOBBIO, Norberto, “Teoría general del derecho”,
Temis, Bogotá, 2007, p. 154 y ss.
(204) VIGO, Rodolfo L., “Interpretación (argumen-
tación) jurídica en el Estado de derecho constitucional”,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 151. GRAJALES y
NEGRI, “Interpretación y aplicación...”, ob. cit., p. 67.
(205) BORDA, Alejandro, “Derecho civil. Contratos”, La
Ley, Buenos Aires, 2016, ps. 18-20 y 242-243.
(206) BORDA, Alejandro, “Derecho civil y comercial.
Obligaciones”, La Ley, Buenos Aires, 2020, 2ª ed., p. 491.
Este autor señala que “el diálogo de fuentes es planteado
en el nuevo Código en el campo de las relaciones de con-
sumo en el artículo 1094, que acepta implícitamente que
más de una norma puede aplicarse concurrentemente
en el campo de las relaciones de consumo”. Y sostiene
que “el punto de partida es el reconocimiento de esa plu-
ralidad de fuentes que conviven y que es necesario que
‘dialoguen’ para la búsqueda de la mejor solución para
un conflicto de consumo, metodología que no sólo se de-
sprende del art. 1094 del Código Civil y Comercial, sino

haya producido una “resistematización” del de-
recho del consumidor (Sozzo), creándose una
suerte de “doble régimen legal”. Esta dualidad de
leyes hoy se convierte en un gran desafío para el
aplicador del derecho contemporáneo, habida
cuenta de que ya no es posible aplicar antiguas
soluciones a problemas nuevos. En este sentido,
cabe recordar que, “en épocas no muy lejanas, el
conflicto común era el de la ‹ley en el tiempo›, lo
que significaba que había una colisión entre los
campos de aplicación de estas leyes” (207). Así,
por suponer un ejemplo, en caso de entrar en
conflicto la aplicación de la ley 24.240 —Ley de
Defensa del Consumidor sancionada en 1993—
con la ley 26.994 —Código Civil y Comercial de
la Nación sancionado en 2015—, la solución hu-
biera consistido en determinar la prevalencia de
la ley posterior sobre la ley anterior y la consi-
guiente exclusión de ésta...” (208).
Sin embargo, los tiempos han cambiado y,
con ello, la visión confrontativa entre las nor-
mas antes reseñadas ha dado paso a una visión
novedosa y constructiva en que prima la armo-
nización o coordinación entre las leyes integran-
tes del ordenamiento jurídico. Esta propuesta es
denominada, conforme la genial expresión del
maestro alemán Erik Jayme, “diálogo de fuen-
tes”, y fue puesta de resalto por la profesora Lima
Marques (209). El reciente anteproyecto de re-
forma de la Ley de Defensa del Consumidor
recepta esta técnica interpretativa en su articu-
lado (título I, capítulo 1, sección 6ª).
Dicha propuesta permite la aplicación si-
multánea, coherente y coordinada de las
múltiples fuentes legislativas convergentes,
de los Fundamentos en las que existe referencia expresa
a este procedimiento alternativo”. Asimismo, señala ac-
ertadamente que las normas que regulan las relaciones
de consumo deben respetar el principio de protección
del consumidor y del acceso al consumo sustentable (art.
1094).
(207) ÁLVAREZ LARRONDO, Federico M., “La Corte
Suprema y el derecho del consumo. Una nueva lección
en materia de políticas de Estado”, LA LEY 2017-B, 420,
AR/DOC/863/2017.
(208) Ibidem, p. 420.
(209) LIMA MARQUES, Claudia, “La defensa del con-
sumidor en Brasil. Diálogo de fuentes”, en STIGLITZ, Ga-
briel y HERNÁNDEZ, Carlos (dirs.), Tratado de derecho
del consumidor, La Ley, Buenos Aires, 2015, t. I, p. 145.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 579
Pablo Nicolás Guerreiro
resguardando la eficiencia y no solo jerárqui-
ca del ordenamiento, por lo cual tiene en miras
un aspecto más funcional del sistema plural y
complejo —de nuestro derecho contemporá-
neo—, evitando la “antinomia”, la “incompati-
bilidad” o la “no coherencia” (210).
En otras palabras, “el diálogo de fuentes es
una teorización alternativa y superadora del dis-
positivo de resolución de antinomias del dere-
cho moderno basado en la idea de que una regla
debe excluir a la otra por razones temporales, de
especificidad, o de jerarquía. Según la postura
del diálogo de fuentes, el sistema es complejo
producto de la convivencia de diferentes ra-
cionalidades regulatorias; por ello, unas reglas
de resolución de conflictos normativos que hi-
cieran prevalecer una por sobre otra cada vez,
equivaldría a una pérdida de riqueza por dismi-
nución de la diversidad” (211).
Sozzo aclara que este método “permite re-
cuperar la sistematicidad en un Derecho del
Consumidor distribuido en diferentes niveles
y fuentes normativas: Constitución Nacional,
Código Civil y Comercial, ley especial microsis-
témica (de defensa del consumidor), otras le-
yes especiales (que integran el microsistema de
protección del consumidor), etcétera”. Por ello,
concluye que, según el diálogo de fuentes, “el
operador del campo legal debería: (a) coordi-
nar las diversas normas aplicables al caso (art.
1º), y (b) guiándose por el principio que man-
da a maximizar la “protección del consumidor”
(arts. 1094, CCC y 42, Const. Nac.)” (212).
Adaptando su desarrollo a nuestro orde-
namiento, Lima Marques explica que son tres
los tipos de diálogos posibles entre la Ley de De-
fensa del Consumidor, como ley anterior, espe-
cial y jerárquicamente constitucional, y el nuevo
Código Civil y Comercial, como ley posterior,
(210) SAUPHANOR, Nathalie, “L’Influence du Droit
de la Consommation sur le systéme juridique”, París,
LGDJ, 2000, 23 y ss., citada por LIMA MARQUES, Claudia,
“Diálogo entre o CDC e o novo Código Civil”. GRAJALES
y NEGRI, “Interpretación y aplicación del Código Civil y
Comercial”, 30-31.
(211) SOZZO, Gonzalo, “El diálogo de fuentes en el
derecho del consumidor argentino”, Revista de Derecho
de Daños, julio 2016, 223-292.
(212) Ibidem.
Incumplimiento obligacional en el comercio digital
general y jerárquicamente inferior, a saber: a) la
aplicación simultánea de las dos leyes, en que
una ley puede servir de base conceptual para la
otra (diálogo sistemático de coherencia), espe-
cialmente si una ley es general y la otra especial;
si una ley es la ley central del sistema jurídico y
la otra, un microsistema específico, no comple-
to materialmente; b) la aplicación coordinada
de las dos leyes, en que una ley puede comple-
mentar la aplicación de la otra, al depender de
su campo de aplicación en el caso concreto; y
c) el diálogo de las influencias recíprocas siste-
máticas, como en el caso de la redefinición del
campo de aplicación de la norma y del concepto
de debilidad, al incorporarse contratos de con-
sumo y contratos de adhesión como categorías
disímiles.
En definitiva, esta teorización que llama ex-
presamente a una integración de las normas se
alinea con el desarrollo que tiene en miras la tu-
tela especial de todo el plexo consumeril, consa-
grada en la Constitución Nacional —art. 42—, el
Código Civil y Comercial de la Nación y en la Ley
de Defensa del Consumidor, con carácter esen-
cialmente protectorio de la parte débil y vulne-
rable; y que tiene como epicentro la “persona
humana” tal como se reconoce en los tratados
internacionales de derechos humanos.
No obstante ello, corresponde señalar que en
la presente obra se alude a la armonización en-
tre el macrosistema del Código Civil y Comer-
cial y el microsistema de Ley de Defensa del
Consumidor, con miras a tutelar a la parte débil
o vulnerable (el consumidor) y por encuadrar el
caso, que se analizará más adelante, dentro de
una relación de consumo.
Sin embargo, la integración que permite el
“dialogo de fuentes” es mucho más amplia, por
lo que no debe limitarse a armonizar solo los
dos sistemas normativos antes aludidos, puesto
que existen situaciones en las que pueden llegar
a plantearse una pluralidad de microsistemas a
una misma problemática.
En este sentido, para tutelar también a la parte
débil, puede darse otra integración a través del
microsistema establecido por la Ley de Defen-
sa de la Competencia (ley 27.442). Ello así, por-
que el discurso sobre la relación entre mercado
y contrato existe un elemento fundamental que
580 • sexta parte - Derecho civil y nuevas tecnologías
es la competencia, que busca articular límites
a ciertas prácticas colusorias para asegurar un
cierto equilibrio de poderes y una cierta paridad
entre los operadores económicos, y, en particu-
lar, para proteger a los operadores económicos
más débiles; esta protección puede alcanzar de
modo directo o indirecto incluso a los consumi-
dores (213).
Pero vale resaltar que, a diferencia del dere-
cho del consumidor, que es de aplicación ge-
neral con un claro sesgo intervencionista, el
derecho de defensa de la competencia solo es
de aplicación cuando se alteran gravemente las
reglas del propio mercado.
Más adelante se retomará el impacto de este
método en la resolución del conflicto objeto de
este estudio.
CAPÍTULO IV
I. Comercio electrónico
Uno de los más grandes fenómenos socioe-
conómicos y culturales de nuestra es la “glo-
balización” (214). Constituye la res novae en
(213) SANTARELLI, “Contrato y mercado... “, ob. cit., p.
48 y ss.
(214) Para un primer análisis de la idea de global-
ización véase: OSTERHAMMEL, Jürgen y PETERSSON,
Niels P., “Breve historia de la globalización”. Del 1500 a
nuestros días, Siglo XXI, Buenos Aires, 2019; BECK, Ul-
rich, “¿Qué es la globalización? Falacias del globalismo,
respuestas de la globalización”, Paidós, Barcelona, ps.
26-30; en aspectos vinculados con el derecho: ALPA,
“El derecho de los consumidores...”, ob. cit., p. 16 y ss.
María José Fariñas Dulce, “Globalización, ciudadanía y
derechos Humanos”, Dykinson, Madrid, 2004; RAMÍREZ
CLEVES, Gonzalo A. y MARÍN ARANGUREN, Erli M.
(eds.), “Comercio justo, globalización y medio ambiente”,
Externado de Colombia, Bogotá, 2013. LORENZETTI,
“Tratado de los contratos...”, ob. cit., ps. 31-45. OLIVE-
RA, Julio H. G., “Globalización, crecimiento económico
y bienes públicos”, Anales de la Academia Nacional de
Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Segunda
Época, año XLIX, núm. 42, La Ley, Buenos Aires, 2004,
p. 313. RIVERA, Julio C., “Globalización y derecho. Las
fuentes del derecho de los contratos comerciales”, LA LEY
2005-F, 1005. Este último autor anota: “Desde hace años
asistimos a un fenómeno que se ha dado en llamar glo-
balización o mundialización de los mercados, que per-
mite la realización de negocios a escala planetaria; o sea
el mundo como un solo mercado. Esta globalización apa-
rece en primer lugar por la circulación global del capital

economía. En efecto: “Nuestro tiempo está mar-
cado por el complejo fenómeno de la globali-
zación económico-financiera, esto es, por un
proceso de creciente integración de las econo-
mías nacionales, en el plano del comercio de
bienes y servicios y de las transacciones finan-
cieras, en el que un número cada vez mayor de
operadores asume un horizonte global para las
decisiones que debe realizar en función de las
oportunidades de crecimiento y de beneficio.
“El nuevo horizonte de la sociedad global no se
da tanto por la presencia simplemente de víncu-
los económicos y financieros entre agentes nacio-
nales que operan en países diversos —que, por
otra parte, siempre han existido—, sino más bien
por la expansión y naturaleza absolutamente in-
éditas del sistema de relaciones que se está desa-
rrollando. Resulta cada vez más decisivo y central
el papel de los mercados financieros, cuyas di-
mensiones, a consecuencia de la liberalización
del comercio y de la circulación de los capitales,
se han acrecentado enormemente con una ve-
locidad impresionante, al punto de consentir a
los operadores desplazar ‘en tiempo real’, de una
parte a la otra del planeta, grandes cantidades de
capital. Se trata de una realidad multiforme y no
fácil de descifrar, ya que se desarrolla en varios
niveles y evoluciona continuamente, según tra-
yectorias difícilmente previsibles” (215).
Estos hechos, sumados a la masiva “conecti-
vidad digital” que ha proporcionado Internet,
han producido a su vez la incorporación e im-
plementación de “nuevas tecnologías” a la ac-
tividad económica y al comercio en general,
provocando una transformación radical en las
dinámicas negociales y contractuales en la so-
ciedad moderna actual, y, consecuentemente,
en el mercado de consumo (216).
financiero, facilitada por las innovaciones tecnológicas, y
sigue por la expansión de las empresas y sus negocios sin
consideración de fronteras nacionales llevando consigo
sus prácticas comerciales y sus instituciones jurídicas al
amparo de su gigantesco poder de negociación”.
(215) “Compendio de la doctrina social de la Iglesia”,
núm. 361.
(216) APARICIO, ob. cit., t. 1, p. 71. FARINELLA, Favio,
“La globalización y la estructura del comercio electróni-
co”, Digesto Judicial, 2000-2, 437. LORENZETTI, “Trata-
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 581
Pablo Nicolás Guerreiro
Para comprender mejor este fenómeno re-
sulta atinado concebir la tecnología de Internet
como la arquitectura de un nuevo espacio di-
gital que representa una duplicación del lugar
físico en el que comercializamos (217). Dicho
de otro modo, hoy es posible realizar aquellas
actividades mercantiles tradicionales que rea-
lizábamos solo en el mundo físico, en un nue-
vo entorno virtual que, a su vez, confiere una
serie de ventajas e innovaciones antes impen-
sadas, en cuanto a tiempo y costo, para el mer-
cado (218).
do... “, ob. cit., ps. 85-87. REZZÓNICO, Juan C., “Contra-
tos con cláusulas predispuestas: condiciones negociales
generales”, Astrea, Buenos Aires, 1987. PERLINGIERI, Pi-
etro, “Metodo, categorie, sistema nel diritto del commer-
cio elettronico”, en Salvatore Sica y Pasquale Stanzione (a
cura di), Commercio elettronico e categorie civilistiche,
Milano, 2002, 9 ss. ALPA, Guido, “La tutela del navigatore
in Internet”, en ANTONIO PALAZZO, Ugo Ruffolo (a cura
di), Responsabilità comunicazione impresa, v. 9, Giuffrè,
Milano, 2002; ALPA, “El derecho de los consumidores...”,
18. RODRÍGUEZ OLMOS, Javier M., “Más allá del con-
trato por medio del contrato: las transformaciones del
mecanismo contractual en la era de la globalización”, en
Neme Villareal, Martha L. (coord.), Autonomía privada.
Perspectivas del derecho contemporáneo, Universidad
del Externado, Bogotá, 2019, ps. 147-184.
(217) NEGROPONTE, Nicholas, “El mundo digital”,
Ediciones B, Barcelona, 1995, 7. El autor utiliza la me-
táfora de la transformación del mundo de los átomos al
mundo de los bits para explicar la revolución tecnológica
que se da en nuestra sociedad actual.
(218) En la doctrina reciente se ha apuntado, en torno
a la legislación vigente: “El art. 33, LDC, bajo la denomi-
nación ‘venta por correspondencia’ busca abarcar, a rigor
de verdad, no solo a ese particular contrato y a ese modo
específico de celebrarlo sino a todo tipo de contrato de
consumo que sea celebrado a distancia o sin la presen-
cia física de ambas partes. La correspondencia en papel
como medio para contratar hoy constituye un medio re-
sidual y resulta casi anacrónica su mención. Sobre todo,
cuando se toma nota que la práctica negocial muestra
que los contratos a distancia se celebran casi en su to-
talidad a través de medios electrónicos. La importancia
de prever normas especiales para los contratos electróni-
cos de consumo radica en que un alto porcentaje de los
vínculos de los proveedores con los consumidores se
originan a través de esta manera, estando ante una ten-
dencia, incluso, creciente. También hay que señalar que
la enumeración de medios de contratación a distancia
que surge del art. 33, LDC, no es taxativa, sino que indica
distintas vías por las cuales se puede contratar de aquel
modo. Dentro de los contratos electrónicos se incluyen
los celebrados a través de Internet” (CHAMATROPOLUS,
T. I, coment. art. 33, núm. 1, la cursiva me pertenece).
Incumplimiento obligacional en el comercio digital
Esta novedosa infraestructura virtual ha sido
revolucionaria en muchos aspectos, siendo el
campo de la contratación donde se han mostra-
do los efectos más visibles e inmediatos. Ello así,
habida cuenta de que los canales digitales que
proveen el intercambio de información, junto
con el acceso y la distribución de contenidos y
productos, aportan innumerables beneficios
desde el punto de vista de la celeridad, la efi-
ciencia, la seguridad y la economía de las comu-
nicaciones, mejorando la facilidad con la que se
articulan las transacciones económicas de una
forma sin precedentes (219).
Este fenómeno dio lugar, entonces, a lo que
ahora conocemos con la expresión de “comer-
cio electrónico” (e-commerce) o “comercio digi-
tal”, la cual es utilizada y conocida hoy en día por
millones de personas (220). A pesar de ello, este
término presenta la particularidad de eviden-
ciar una serie de dificultades a la hora de delimi-
tarlo, “debido a la gran vaguedad del concepto y
a la multiplicidad de conductas que puede ser
encuadradas en el mismo” (221).
Así, por ejemplo, dando una primera noción
“en cuanto al alcance del término, que abarca
todo tipo de relaciones jurídicas, tanto aquellas
que tienen lugar entre consumidores y las que
se desarrollan entre consumidores y empresas
como también las que relaciones jurídicas ex-
clusivamente entre empresas” (222).
Stiglitz señala que el “comercio electrónico
constituye un mecanismo específico de los con-
tratos concluidos a distancia” y, mencionando
la legislación gala, apunta que es definida como
“la actividad económica por la cual una perso-
na propone o asegura a distancia y por visión
(219) ETCHERVERRY, Raúl A. e ILLESCAS ORTIZ,
Rafael, “Comercio electrónico: estructura operativa y ju-
rídica”, Hammurabi, Buenos Aires, 2010, p. 50.
(220) ALPA, “El derecho de los consumidores...”, ob.
cit., p. 18.
(221) ETCHERVERRY, Raúl A. e ILLESCAS ORTIZ, Ra-
fael, ob. cit., p. 364.
(222) Ibidem. En el lenguaje internacional, desde un
punto de vista subjetivo, se alude a los contratos entre
empresas —o proveedores— con las siguientes expresio-
nes y siglas: business to business (B2B); y entre empresas
—o profesionales— y el consumidor, contratos business
to consumer (B2C).
582 • sexta parte - Derecho civil y nuevas tecnologías
electrónica el suministro de bienes y servicios”,
lo cual presupone que también, por esa vía, se
brinda información en línea que incluye comu-
nicaciones electrónicas (223).
En cambio, desde una perspectiva más am-
plia, involucra cualquier transacción comer-
cial efectuada por soportes electrónicos, por lo
que incluye todos los medios que realicen in-
tercambio electrónico de datos, así como In-
ternet (224). Desde dicha óptica, “es posible
percibir la gran extensión del concepto, inclu-
yendo todo tipo de transacciones realizadas
por medios electrónicos, o sea, no sólo las com-
pras electrónicas propiamente dichas sino todo
otro negocio jurídico electrónico, como publici-
dad, distribución o la provisión de otros servi-
cios” (225).
Al respecto, Eugenio Llamas Pombo explica
con meridiana claridad que el comercio elec-
trónico se caracteriza por el medio tecnológi-
co a través del cual se produce la contratación,
y al respecto aclara que no se puede identifi-
car el comercio electrónico solo con el contra-
to electrónico, pues el concepto de contratación
electrónica es mucho más amplio, dado que
comprende cualquier contrato celebrado elec-
trónicamente.
De esta manera, “el comercio electrónico pue-
de tener lugar entre toda clase de sujetos, em-
presarios, particulares, consumidores, etc. Así,
se distingue la contratación electrónica entre
empresas (business to business), entre empre-
sas y consumidores (business to consumer). La
primera fórmula se encuentra obviamente so-
metida al Derecho Mercantil, y la última a las
(223) STIGLITZ, “Contratos civiles y comerciales... “,
ob. cit., t. I, p. 323. Este autor añade que el comercio elec-
trónico “se halla constituido por un intercambio de datos
por medios electrónicos relacionados con la actividad
comercial habitual del proveedor, como ser compraventa
de bienes o prestación de servicios, lo que incluye las
tratativas (negociaciones) precontractuales y la pros-
ecución de las mismas, lo que incluye la celebración del
contrato y el pago electrónico”.
(224) MOLINA QUIROGA, Eduardo, “Comercio elec-
trónico y consumidores”, en TAMBUSSI, Carlos E., Rel-
ación de consumo, Hammurabi, Buenos Aires, 2018, p.
85.
(225) ETCHERVERRY, Raúl A. e ILLESCAS ORTIZ, Ra-
fael, ob. cit., 364.

reglas general de la compraventa civil” (226), es
decir, en el ámbito del derecho civil y del dere-
cho de consumo.
En este sentido, como veremos más adelan-
te, y como destaca Llamas Pombo, el ámbito
donde “mayores peculiaridades presenta el co-
mercio electrónico es el marco de las relaciones
business to consumer, dado los riesgos y pe-
ligros que entraña para el consumidor el em-
pleo de los medios que la sociedad de servicios
de la información pone a disposición en gene-
ral” (227).
Por otro lado, cabe hacer alguna referencia
en materia de regulación normativa de este fe-
nómeno del comercio electrónico, tanto en la
legislación nacional (228) como en la interna-
cional. Entre estas últimas, podemos mencionar
que existe gran variedad de modelos internacio-
nales relacionados con el comercio electrónico,
con base en los cuales se han estructurado los
regímenes legales de este, pero en ninguno se
ha conceptualizado, en virtud de su constante
transformación y dinamismo (229).
Es así que se encuentran en doctrina múlti-
ples definiciones para el fenómeno del comer-
cio electrónico, algunas más abarcativas que
(226) LLAMAS POMBO, Eugenio, “La compraventa”, La
Ley; Wolters Kluwer, Madrid, 2014, p. 975 y ss.
(227) Ibidem, p. 979.
(228) En ámbito nacional, podemos mencionar la re-
ciente publicación en el Boletín Oficial, con fecha 8 de
septiembre de 2020, de la resolución 270/2020, emitida
por la Secretaría de Comercio Interior, que incorpora al
ordenamiento jurídico nacional la resolución Nº 37, de
fecha 15 de julio de 2019, del Grupo Mercado Común Del
Mercado Común Del Sur (MERCOSUR), relativa a la pro-
tección al consumidor en el comercio electrónico.
(229) A nivel internacional, se considera la Ley Modelo
sobre Comercio Electrónico de la Comisión de las Na-
ciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional,
CNUDM; la Directiva de la Unión Europea sobre Com-
ercio Electrónico, directiva 2000/31/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo de 8/6/2000, y la Directiva de la
Unión Europea sobre los Derechos de los Consumidores,
directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Con-
sejo de 25/10/2011, y las Recomendaciones del Consejo
de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo
Económico, OCDE, relativas a los lineamientos para la
Protección del Consumidor en el Contexto del Comercio
Electrónico.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 583
Pablo Nicolás Guerreiro
otras, pero todas coincidentes en entenderlo
como “cualquier intercambio de datos relacio-
nados directa o indirectamente con la compra y
venta de bienes y servicios por medios electró-
nicos” (230).
En resumen, con este apartado se quiere sig-
nificar lo que señala, magistralmente, Guido
Alpa: “la globalización y la revolución digital
ofrecen al jurista material para: (i) reformular
los esquemas tradicionales del derecho privado;
(ii) reorganizar la propia actividad; (iii) promo-
ver los valores de la persona” (231).
II. El rol de las plataformas digitales en el
comercio electrónico
Ya dentro del ámbito del comercio electróni-
co, a “modo de subespecie, podemos hablar de
‹comercio electrónico a través de Internet› re-
servándolo para hacer referencia a las transac-
ciones realizadas mediante redes informáticas,
y siendo un concepto más específico, incluido
dentro del espectro más amplio de lo que se de-
nomina comercio electrónico” (232).
Así, podríamos hablar de un “sistema global
que, utilizando redes informáticas y en particu-
lar internet, permite la creación de un mercado
electrónico” (es decir, operado por computa-
doras) y a distancia, de todo tipo de productos,
servicios, tecnologías y bienes, y que incluye to-
(230) FERNÁNDEZ DELPECH, Horacio, “Manual de
derecho informático”, Abeledo Perrot, Buenos Aires,
2014, p. 448.
(231) ALPA, “El derecho de los consumidores...”, 18. El
profesor de Génova señala: “Las formas jurídicas —en-
tendidas, sea como la exteriorización de las reglas in-
trínsecas a estos fenómenos, sea como la superposición
de los esquemas formales a la realidad subyacente— se
ven afectadas. El dilema que preocupa al jurista se revela
en términos alternativos: ¿es oportuno adaptar las viejas
reglas a la nueva realidad, o será necesario crear nuevas
reglas? Sin embargo, considero que este es un problema
ocioso, de hecho, me parece un falso dilema, tomando
en cuenta que según la ficción del ordenamiento jurídico
completo y según la ficción de las lagunas normativas,
no pueden existir aspectos de la realidad que puedan
escapar al imperio del derecho. Así, a la espera de una
intervención normativa, será necesario adaptar las viejas
reglas y, cuando sea oportuno, será igualmente necesario
programar una intervención normativa” (Ibidem, p. 17).
(232) ETCHERVERRY e ILLESCAS ORTIZ, ob. cit., p.
365.
Incumplimiento obligacional en el comercio digital
das las operaciones necesarias para concretar
operaciones de compra y venta” (233).
Lo antedicho resulta importante, ya que la
creación de estas subespecies de “mercados
electrónicos” ha provocado la conformación
nuevas modalidades de negocios virtuales a
partir del ejercicio de la actividad mercantil y de
su amplia difusión práctica, generando un lugar
de innovación con base en el encuentro de ofer-
tas y aceptaciones de voluntades negociales.
Este es el caso de las “plataformas digitales” o
sitios de Internet que funcionan como portales
de subastas o compraventa de bienes y servicios
online. Estas plataformas digitales han irrumpi-
do en los más diversos sectores de la economía
mundial como un medio para superar algunos
de los costos de transacción o fallas de mercado
asociadas con la naturaleza dispersa de la infor-
mación.
Por ejemplo, las plataformas reúnen en un
mismo “mercado virtual” a un gran número de
compradores y vendedores y reducen la des-
confianza entre actores que no se conocen, al
publicar las evaluaciones que los compradores
hacen de los vendedores y viceversa. Los cos-
tos de transacción suelen ser mayores cuando
el potencial comprador y el potencial vendedor
se encuentran en países distintos, por lo cual el
impacto de las plataformas digitales en la reduc-
ción de dichos costos debiera ser especialmen-
te notorio para el comercio internacional (234).
Estos marketplaces disponibles en Internet
comenzaron como simples intermediarios que
vinculaban a los usuarios para intercambiar
bienes y servicios. Pero, con el transcurso del
tiempo, la tendencia actual al consumo masi-
vo por estos medios, de la mano de la innova-
ción tecnológica, ha permitido que dichos sitios
web evolucionen, al grado tal de convertirse en
verdaderos ecosistemas virtuales que nuclean
(233) Ibidem.
(234) HERREROS, Sebastián S., “La regulación del co-
mercio electrónico transfronterizo en los acuerdos com-
erciales: algunas implicaciones de política para América
Latina y el Caribe”, serie Comercio Internacional, n° 142
(LC/TS.2019/42). Comisión Económica para América La-
tina y el Caribe (CEPAL), 2019. https://repositorio.cepal.
org/bitstream/handle/11362/44667/1/S1900451_es.pdf
584 • sexta parte - Derecho civil y nuevas tecnologías
plataformas integradas de distintas unidades de
negocio y que brindan soluciones de pagos, lo-
gística, financiación, publicidad y servicios de
software —entre otros—, que ayudan a brindar
la mejor experiencia a los usuarios (235).
Ahora bien, ante tanta innovación en torno a
estas nuevas modalidades de contratación, se-
ría extremadamente utópico afirmar que este
nuevo escenario conlleva solo ventajas y be-
neficios. Al contrario, el solo hecho de la innu-
merable cantidad de transacciones comerciales
digitales que se realizan por la red diariamen-
te presenta por sí una serie de dificultades. Y es
que va de suyo que ante tal situación se multi-
plica exponencialmente la cantidad de conflic-
tos entre las partes.
Llamas Pombo destaca que “resulta induda-
ble que las nuevas tecnologías de la información
y la comunicación y el desarrollo de la Sociedad
de la Información ofrecen numerosas ventajas
a los consumidores, pues ponen a disposición
de los mismos, un inmenso mercado, lleno de
oportunidades, de alternativas, de precios y de
productos. Pero también enfrentan a aquéllos
con nuevos contextos comerciales con los que
no están familiarizados y que pueden poner en
peligro sus intereses” (236).
Es que esta nueva forma de contratar plantea
de por sí una situación de desconfianza, toda
vez que los consumidores deben habituarse en
considerar Internet como medio seguro para
sus transacciones, así como depositar su con-
fianza respecto de los proveedores con los que
contratan en línea, de la calidad de los produc-
tos y servicios que van a adquirir, posibilidades
de obtener un reembolso correspondiente en
caso de que los productos no los satisfagan, o
hasta incluso de recibir efectivamente la merca-
dería objeto de dicha contratación.
En tal sentido, “uno de los problemas cen-
trales que se presentan en estos mercados
(235) BIELLI, Gastón E. y ORDÓÑEZ, Carlos, «Contra-
tos electrónicos: Teoría general y cuestiones procesales»,
t. II, La Ley, Buenos Aires, 2020, 303. LORENZETTI, Ricar-
do L., «Comercio electrónico y defensa del consumidor»,
LA LEY 2000-D, 103.
(236) LLAMAS POMBO, “La Compraventa... “, ob. cit.,
p. 979.

electrónicos es la resolución de conflictos que
involucran pequeños montos, que no justifican
la utilización del aparato jurisdiccional estatal
(...) Así se ha pensado en métodos alternativos
de resolución de conflictos, fundamentalmente
sistemas basados en el arbitraje y mediación, y
hasta sistemas electrónicos...” (237).
Al respecto, mucho se ha escrito sobre la res-
ponsabilidad que les cabría ante cualquier con-
flicto suscitado en su ámbito a los proveedores
del “espacio de intercambio”, y cuyo análisis su-
pera ampliamente las fronteras del presente tra-
bajo (238).
Sin embargo, y sin adentrarnos en profundi-
dad en esta peculiar problemática, interesa des-
tacar que la opinión mayoritaria se inclina por
entender que dichos “proveedores” poseen el
deber de responder (239).
(237) ETCHERVERRY e ILLESCAS ORTIZ, ob. cit., p.
369.
(238) Existen interesantes precedentes judiciales que
han tenido trascendencia en esta temática. Aquí es dable
mencionar CNCiv., sala K, “Claps, Enrique Martin y otro
c. Mercado Libre SA. Daños y perjuicios”, 05/10/2012,
AR/JUR/55788/2012; CNCom., sala D, “Kosten, Esteban
c/ Mercado Libre SRL s/ ordinario”, 22/3/2018; Cám. de
Apelaciones de Comodoro Rivadavia, sala B, «Besler,
Darío Rubén C/ Mercado Libre SRL», 27/05/19.
(239) En esta línea también se expidió la alzada en el
fallo que se analizará. Respecto de la responsabilidad
de los portales digitales en el ámbito del comercio elec-
trónico, ver TAMBUSSI, Carlos E., “Decisiones judiciales
referidas al comercio electrónico en la Argentina desde
el derecho de consumidores y usuarios”, Lex, N° 22, año
XVI, 2018-II; ídem, “Sobre las plataformas de comercio
electrónico y el derecho sancionatorio en materia de
consumo”, Erreius, “Temas de derecho comercial, em-
presarial y del consumidor (agosto/2018), cita digital
IUSDC286065A; ídem, “Relación de consumo y respon-
sabilidad objetiva entre los usuarios de las plataformas
de venta y el proveedor del servicio”, La Ley, 2018-C,
101. TAMBUSSI, Carlos E. y CÓRDOBA, Lucrecia, “Y los
libres mercados responden (A propósito de los sitios de
compraventa en Internet)”, Microjuris (21/12/2012): MJ-
DOC-6121-ARMJD6121). SILVESTRE, Norma O. MAR-
HABA MEZZABOTTA, Débora T., OLIVERA, Federico E.
y PAGLIUCA, Fernando Ezequiel, “Algunas reflexiones
sobre la responsabilidad civil en el contexto digital”, Re-
vista de Responsabilidad Civil y Seguros de Editorial; La
Ley; junio 2019. Se puede agregar que, sin perjuicio de las
distintas opiniones al respecto, se empieza a consolidar
la idea de establecer el factor objetivo de atribución de
responsabilidad civil para estas plataformas, con base en
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 585
Pablo Nicolás Guerreiro
Para ello, existen varios argumentos que van
desde la inclusión en el régimen del estatuto del
consumidor hasta que lucran con las operacio-
nes comerciales, toda vez que reciben comisio-
nes por cada transacción (240).
En contraposición, los portales demandados
oponen como defensas argumentos tales como
el hecho de no participar en las negociaciones,
sino solo proporcionar los datos del vendedor
y comprador; o que los servicios adicionales se
ofrecen como sistemas de gestión y pagos o co-
bros online, pero que no responsabilizan a di-
chos portales, etc.
Sin perjuicio de las posturas expuestas, lo in-
teresante es que estas vicisitudes abarcan un
gran porcentaje de las operaciones que se rea-
lizan diariamente en el tráfico comercial de las
plataformas. En consecuencia, a fin de dar una
rápida solución y de dotar con ello de confian-
za al usuario, las plataformas intermediarias se
abocaron a proveer servicios de resolución de
conflictos en que la plataforma intentaba con-
ciliar los conflictos entre sus usuarios en forma
rápida. Incluso, como veremos más adelante, a
participar y controlar las actividades fundamen-
tales una vez que la transacción comercial fue
aceptada por el consumidor, como la recepción
del pago y su posterior liberación, así como la
entrega del producto.
Sin embargo, todas estas herramientas alter-
nativas que forman parte de la plataforma (que
conforman las “condiciones de uso” que regulan
el acceso y utilización de la web y que el “due-
ño” o titular pone a disposición de los usuarios
de Internet) demuestran no ser infalibles aún y
pueden fallar, provocando que la parte damni-
ficada no tenga otra opción que proceder a re-
clamar por vía judicial en busca de protección.
Precisamente esto es lo que ocurrió en el caso
que se analizará a continuación y que pone de
manifiesto que el operador jurídico se encuen-
tra ante un modelo de negocio nuevo, con mo-
dalidades mucho más complejas y, asimismo,
con un panorama normativo complejo a la hora
de asesorar correctamente respecto a la tutela
la idea de garantía. Ello surge, por ejemplo, del reciente
proyecto de Código del Consumidor.
(240) Ibidem.
Incumplimiento obligacional en el comercio digital
jurídica que posee la parte perjudicada para sa-
tisfacer su interés.
III. La problemática en un caso concreto
A fin de no dejar la problemática reciente-
mente expuesta librada solo a exposiciones me-
ramente descriptivas (ni tampoco meramente
teóricas), resulta interesante analizar un caso
concreto sucedido en nuestro país, con cierta
repercusión mediática, que además llegó a las
más altas instancias judiciales de un tribunal
provincial (241).
Ello es de suma importancia debido a que
permite visualizar la problemática desde una
perspectiva real y, a partir de allí, estudiar tan-
to el encuadre jurídico aplicable como los re-
medios jurídicos que posee la parte débil de la
relación jurídica, para determinar cuál podría
ser la correcta metodología de decisión de ase-
soramiento legal que debería seguirse ante es-
tos supuestos.
III.1. Plano fáctico
En la provincia de Jujuy, la Sala III de la Cáma-
ra Civil y Comercial de Jujuy dictó sentencia en
autos “Ferreiro, Pablo Alberto c/ Mercado Libre
SRL. Incumplimiento contractual y daños”, con
los votos de los camaristas Carlos Cossentini,
Norma Beatriz Issa y Alejandra Caballero (242).
En el caso bajo examen, el actor Ferreiro com-
pró dos celulares que eran ofertados a través de
la plataforma electrónica de Internet Mercado
Libre. Para abonar el precio por dicha compra,
depositó el dinero correspondiente a dichos
bienes utilizando el servicio de pagos adicional
de Mercado Pago —perteneciente al ecosistema
de Mercado Libre—, el cual, una vez acreditada
(241) Nótese que tanto los precedentes judiciales ref-
erenciados (v. cita 233) como el analizado en la presente
obra representan una situación de conflicto en el marco
de las relaciones business to consumer. Ello así, dados
los riesgos y peligros que entraña para el consumidor el
empleo de los medios que la sociedad de servicios de la
información con la nota distintiva de la intermediación
de una plataforma digital de comercialización.
(242) Superior Tribunal de Justicia de Jujuy, Sala I, in
re “Ferreiro Pablo Alberto c/ Mercado Libre SRL”, libro de
acuerdos Nº 2, Fº 390/399, Nº 97), 15/05/2017.
586 • sexta parte - Derecho civil y nuevas tecnologías
la entrega de los productos, la plataforma trans-
feriría el dinero pagado al vendedor.
Sin embargo, el inconveniente se generó cuan-
do el actor notificó vía e-mail (correo electróni-
co) a la empresa demandada que no recibió la
entrega de los celulares adquiridos, y solicitó que
no liberara el dinero depositado a tal fin, a causa
de dicho incumplimiento. Ello motivó que la em-
presa implementara el mecanismo de resolución
de conflictos que ofrece en la plataforma electró-
nica (denominado “disputa”).
Como resultado de esta instancia extraju-
dicial, la empresa consideró haber tenido por
acreditada la entrega de los productos, motivo
por el cual —a través de Mercado Pago— liberó
el dinero a favor del vendedor.
Empero, según el accionante, los productos
nunca fueron entregados, por lo que se vio en la
necesidad de promover acciones legales contra
Mercado Libre para que le reintegrara el precio
de la compraventa, con más los daños ocasiona-
dos, todo ello con base en la protección del régi-
men del consumidor.
Por su parte, la demandada negó el incum-
plimiento y su responsabilidad en la compra-
venta, por resultar ajena al negocio jurídico
celebrado, alegando que su intervención solo
se limitó a intermediar en la transferencia del
dinero. Fundamentó su defensa explicando
el funcionamiento de la plataforma electróni-
ca; afirmó que esta opera como una suerte de
servicio online de “avisos clasificados”; la plata-
forma ofrece la posibilidad de ofertar la compra
o venta de productos. Para ello, los usuarios de-
ben inscribirse en el sitio web —previo llenado
de los formularios en línea y aceptación de las
condiciones de uso que Mercado Libre estipu-
la también en línea—. Es decir que los usuarios
deben prestar el consentimiento contractual
para la prestación del servicio que provee la pla-
taforma.
Por último, agrega —como argumento— que
el oferente es el exclusivo responsable de las
condiciones y características del aviso, y que
una vez que lo hace la empresa lo publica en su
sitio web, pero que no participa en las negocia-
ciones, sino que proporciona los datos del ven-
dedor y del comprador. Finalmente, señala que

Mercado Pago ofrece un sistema de gestión y
pagos o cobros online.
III.2. Encuadre jurídico y resolución
La Sala III de la Cámara Civil y Comercial de
la Provincia de Jujuy resolvió hacer lugar a la de-
manda y condenar a la empresa demandada a
la suma de dinero pagada, con más intereses.
También consideró procedentes el daño puniti-
vo, como modo sancionatorio y ejemplificatorio
contra el proceder de Mercado Libre, y el daño
moral a título resarcitorio.
Básicamente, la condena fue fundada en el
incorrecto accionar de Mercado Libre, pues fue
demostrado en la causa que conocía los mails
del actor en los que se advertía al vendedor que
los teléfonos fueron enviados a otra ciudad, y
que no liberaría el pago en dinero por no haber-
se cumplido con el contrato.
Por ello, la cámara consideró que el trámite
de la resolución de conflictos (“disputa”) se re-
solvió de forma indebida, sobre la base de in-
formación errónea, dado que la verificación del
“envío” fue incorrecta y apresurada. Al respec-
to, señaló que un mínimo de prudencia exigía al
menos la conformidad del actor, en cuanto a la
entrega de los productos adquiridos.
El tribunal destacó, asimismo, la violación de
la “confianza” (buena fe) del señor Ferreiro. Tam-
bién consideró aplicables las normas del man-
dato para fundamentar la responsabilidad por el
incumplimiento obligacional, en orden a los de-
beres asumidos por Mercado Libre, y el régimen
consumeril, por estimar que entre las partes exis-
tió una relación de consumo en la que Mercado
Libre es un proveedor de un servicio, por ende,
comprendido en este régimen especial.
En este sentido, agregó que Mercado Libre
percibe una tarifa por la publicación de la oferta
y que Mercado Pago —al pagarle a la vendedo-
ra también— obtuvo una comisión, es decir, que
ambas empresas comercian (en una suerte de
intermediación) a través de Internet, y que, pese
a la alegada ajenidad, es obvio que los precios
de la publicación y de la comisión se obtienen
directamente, conociendo la operación entre
comprador y vendedor, y que el servicio contri-
buyó a la formación del consentimiento.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 587
Pablo Nicolás Guerreiro
En síntesis, la cámara hizo lugar a la demanda
en todas sus partes y condenó a la empresa Mer-
cado Libre a abonar al actor lo reclamado (la de-
volución del precio), incluyendo la sanción del
daño punitivo y la reparación del daño no pa-
trimonial.
IV. Análisis del caso
IV.1. El incumplimiento defectuoso de las pla-
taformas digitales
Al comienzo se ha abordado la teoría gene-
ral del incumplimiento y se ha profundizado en
particular en el incumplimiento defectuoso, te-
niendo en miras, justamente, la problemática a
avizorarse en el caso bajo estudio.
Es menester recordar que el incumplimiento
“relativo” es aquel que infringe el plan presta-
cional, pero que todavía conserva la posibilidad
de cumplimiento específico tardío, mantenién-
dose el interés del acreedor. Es decir, la presta-
ción no es cumplida en tiempo propio, o ha sido
deficientemente ejecutada, pero, a pesar de ello,
es aún material y jurídicamente posible de ser
realizada de manera específica e idónea para sa-
tisfacer el interés del acreedor. Se trata entonces
de una situación transitoria.
Luego, retomando entonces el concepto dado
de incumplimiento defectuoso, se dice que se
configura cuando el deudor no ajusta su com-
portamiento solutorio a los presupuestos o a
las condiciones que el pago reclama para pro-
ducir efectos liberatorios y satisfactivos (cfr. art.
880) (243).
En consecuencia, el caso de autos resulta ser,
sin equívoco, un supuesto de este tipo. Ello por
cuanto, en los hechos controvertidos, queda de-
terminado que el vendedor-deudor ejecutó de
manera inadecuada la prestación principal (no
cumplió con el requisito circunstancial del lu-
gar de pago); ejecutó la prestación debida, pero
esta presentó graves deficiencias: el vendedor
demostró haber enviado el producto prometido,
pero lo que ocurrió es que la entrega se hizo en
la dirección de otra provincia, distinta a la co-
(243) COMPAGNUCCI de CASO, Rubén H., en AL-
TERINI, “Código Civil y Comercial comentado. Tratado
exegético... “, ob. cit., t. IV, p. 315.
Incumplimiento obligacional en el comercio digital
rrespondiente. Es decir, realizó concretamen-
te el envío del producto, pero a un domicilio
erróneo. Por lo tanto, el error en el destino de la
entrega se convierte en incumplimiento defec-
tuoso en los términos de la conceptualización
anteriormente realizada, en virtud de ser vio-
latoria del principio de localización (arts. 873,
1104 a 1109 y 1148) (244).
Asimismo, a ese incumplimiento defectuo-
so —que tuvo oportunidad de encauzarse por
medio de la funcionalidades que ofrece el por-
tal accionado— se le sumó otro: el cometido por
la propia plataforma de Internet ante la errónea
“corroboración” que hizo respecto del cum-
plimiento de la obligación de entregar los pro-
ductos de parte del vendedor, que —en última
instancia— hizo que terminara de perjudicar
al consumidor de dicha relación jurídica, al no
recibir ni los teléfonos móviles ni la devolución
del dinero.
Como se señaló en dicho apartado, son varios
los cortafuegos integrados estratégicamente
dentro de las plataformas de Internet, para dar
curso a los reclamos de las operaciones realiza-
das. Además, su implementación produjo que
estos sitios evolucionaran a ecosistemas con
servicios múltiples pero integrados, convirtién-
dose en algo muy diferente a lo que eran en sus
comienzos, ya que dejaron de ser meros provee-
dores o intermediarios —vale decir, canales de
comunicación entre usuarios para realizar in-
tercambios comerciales—, para brindar servi-
cios financieros, de pago, inversión, logística,
publicidad, etc.
Por ejemplo, en aras de evitar los conflictos en
temas de pagos —una parte realmente impor-
tante de todas las transacciones—, este portal
constituyó un servicio de pago propio conocido
como Mercado Pago, que le otorga la posibilidad
de controlar el pago, es decir, recibirlo de par-
te del comprador, y, con ello, corroborar que el
producto fue recibido y evaluado por el consu-
midor y, en consecuencia, liberarlo al vendedor,
si es que ello corresponde. De alguna manera,
el portal de Internet busca asegurar la eficacia y
(244) ESPER, Mariano, en RIVERA y MEDINA, “Código
Civil y Comercial de la Nación comentado... “, comentario
art. 1148.
588 • sexta parte - Derecho civil y nuevas tecnologías
eficiencia del sistema de contratación electróni-
ca y el buen funcionamiento del “negocio”.
Ahora bien, este sistema les otorga un gran in-
centivo a los usuarios —tanto vendedores como
compradores—, pues permite que las ofertas
de productos lleguen a un público más amplio,
más extenso.
Además, a través de ciertas alianzas con en-
tidades financieras, habilita una mayor gama
de financiamiento a los posibles compradores-
consumidores, mediante un amplio espectro de
medios de pago [MEP (245) y tarjetas de crédi-
tos], a la vez que brinda una suerte de “garantía”
o eficacia del sistema al retener el precio abona-
do hasta tanto el consumidor manifieste su sa-
tisfacción de la mercancía o servicio adquirido.
En caso contrario, ante cualquier inconvenien-
te, puede realizar un reclamo y, en la hipótesis
de corresponder, el pago le será devuelto en for-
ma íntegra, sin más trámite.
Por otro lado, el vendedor-deudor tiene la
constancia y la certeza de que el pago se ha efec-
tuado, por lo que no tiene mayores dudas en en-
viar el producto, cumpliendo lo estipulado para
hacerse de dicho pago. Todo ello redunda direc-
tamente en la “confianza” y “eficiencia” del co-
mercio electrónico, al promover el reintegro del
pago para el caso de incumplimiento o de no
satisfacción del interés del consumidor, prote-
giendo así al usuario o consumidor y, a la vez, al
vendedor-proveedor al ampliar la oferta de sus
productos y recibir el pago para el caso de que el
producto haya sido enviado conforme lo acor-
dado (246).
En paralelo, el portal cuenta con otro recurso
para brindar a los usuarios disconformes la po-
sibilidad de generar un reclamo o de poner en
aviso de que fueron perjudicados en una opera-
(245) NEGRI, Nicolás J., “Los medios electrónicos de
pago”, AP/DOC/198/2013.
(246) Vale destacar que, actualmente, la misma plata-
forma incluye el sistema Mercado Envíos, que controla la
logística de entrega de los productos. Este sistema tam-
bién funciona, a su vez, como intermediario recibiendo
el producto y entregándolo, realizando la logística, y, con
ello, brinda la certeza de que el producto llegue a destino.
Su utilización también ofrece una serie de beneficios,
como la ventaja de recibirlo con mayor celeridad o con
ciertas promociones.

ción. Ante este supuesto, el sitio web cuenta con
un área de resolución de conflictos (“disputas”)
que recibe las quejas o reclamos y busca resol-
verlos, generando la debida comunicación entre
las partes y evaluando si es posible dar solución
a dicho conflicto.
No obstante, a pesar de todos estos me-
canismos o “cortafuegos” para evitar el “no
cumplimiento”, en el caso de autos, el consu-
midor-acreedor no ha quedado exento de vi-
vir una experiencia frustrante, ya que la calidad
del servicio no fue satisfactoria, con base en
que el funcionamiento de los servicios del sis-
tema de Mercado Libre no satisfizo el interés
del acreedor (arts. 724, 880, 957 y 1083) y, por
ende, incurrió en un incumplimiento defectuo-
so (juntamente con el vendedor de los produc-
tos de celulares).
En este sentido, es dable concluir que, de
acuerdo con el relato de los hechos, existió una
clara participación de la plataforma Mercado
Libre en el negocio que originara el conflicto, a
través de las funcionalidades ofrecidas (servi-
cios), y que, de alguna manera, la hacen respon-
sable por el contrato atípico celebrado con el
consumidor (arts. 970, 1021, a contrario sensu,
1073, 1083 y concs.).
Lo expuesto resulta manifiesto en la causa,
habida cuenta de que fue la misma accionada
la que, en calidad de proveedora de tales instru-
mentos (primeramente, en la instancia de “re-
solución de disputas”, servicio que funcionó de
manera deficiente o irregular al probar errónea-
mente el cumplimiento alegado por el vende-
dor, y luego, al liberar el dinero abonado a través
del servicio de Mercado pago), incurrió en un
incumplimiento defectuoso de las obligaciones
asumidas en su plataforma electrónica, además
de la inejecución de la obligación de entregar la
cosa por parte del vendedor-proveedor de los
teléfonos móviles vendidos.
En efecto, la accionada tenía el deber de cum-
plir una obligación que calificamos de resultado
(art. 774 incs. b y c), como era la de resolver el
conflicto planteado, corroborando debidamen-
te que el producto había sido entregado, junta-
mente con la retención del pago del precio o la
devolución de este ante el incumplimiento del
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 589
Pablo Nicolás Guerreiro
vendedor, concretamente a través del servicio
de Mercado Pago (arts. 774 inc. c, 1716, 1722 y
concs.).
En el fallo comentado, ocurrió que —en la ins-
tancia de resolución de disputas que provee la
plataforma— el vendedor demostró haber dado
cumplimiento a la entrega del producto adquiri-
do por el consumidor, presentando la prueba de
haber realizado la entrega conforme lo estipula-
do. Sin embargo, en rigor de verdad, lo que suce-
dió es que entregó el producto en una dirección
de otra provincia y, por lo tanto, errónea, con-
figurándose un cumplimiento defectuoso de la
prestación.
Hubo dos infracciones: la primera, por parte
del vendedor-proveedor, y la segunda, por el si-
tio web-proveedor. En el primer supuesto, por
violación de las obligaciones emergentes de la
compraventa, y en el segundo, por violación de
las obligaciones derivadas de la relación de con-
sumo ofrecidas por la plataforma web (arts. 873,
1104 a 1109 y 1148, Cód. Civ. y Com.; arts. 1, 2, 7,
8 y concs., ley 24.240).
Es decir, realizó concretamente el envío del
producto, pero a un domicilio erróneo. Por lo
tanto, hubo en cierta forma un cumplimiento
comprobado, pero ese “cumplimiento”, por un
error en el destino de la entrega, se convierte en
incumplimiento defectuoso en los términos de
la conceptualización que se explicó en su opor-
tunidad.
IV.2. Reevaluación del encuadre jurídico
De lo dicho en el apartado que antecede se
infiere que Mercado Libre —y Mercado Pago—
debía cumplir todos sus deberes como provee-
dor, y en especial con el deber de información,
de seguridad, de trato digno y equitativo al con-
sumidor, de cumplimiento del contrato, y las
reglas de contratos celebrados fuera de estable-
cimientos comerciales, etc.
Encuadrado el caso pues en una relación de
consumo, y siendo aplicables, además, el régi-
men de los contratos de consumo previsto en
los arts. 1092 a 1103 y, en especial, lo dispues-
to respecto a las modalidades especiales, arts.
1104 y ss. del código y 33 de la Ley de Defensa
del Consumidor, en relación con la forma de
Incumplimiento obligacional en el comercio digital
contratación de estos sitios web, vale realizar al-
gunas precisiones.
En primer lugar, que las plataformas digitales
que ofrecen servicios en la intermediación de
bienes y servicios en Internet no poseen una re-
gulación específica, por lo que los contratos de
consumo de esta naturaleza son atípicos (art.
970). Por tal motivo, es posible aplicar analógi-
camente la regulación de los arts. 1106 y 1107 y
1108, correspondientes a los contratos celebra-
dos a distancia, la utilización de medios elec-
trónicos y lo respectivo a las ofertas por medios
electrónicos, mediante un “diálogo de fuen-
tes” (247).
Si bien no resulta necesario profundizar en el
régimen establecido por dichas normas, lo cier-
to es que debería ponerse de resalto lo dispuesto
en el art. 1109 respecto al lugar de cumplimien-
to. Ello así, por cuanto dispone: “en los contratos
celebrados fuera de los establecimientos co-
merciales a distancia, y con utilización de me-
dios electrónicos o similares, se considera lugar
de cumplimiento aquel en el que el consumidor
recibió o debió recibir la prestación”.
Nótese que cuando se conceptualizó el in-
cumplimiento defectuoso, se dijo que su con-
figuración se daba cuando el comportamiento
del sujeto es violatorio de los principios de iden-
tidad o de localización. Consecuentemente, en
virtud del art. 1109, encuadra en esta clase de
inejecución obligacional, puesto que el consu-
midor nunca recibió la prestación en su domi-
cilio, siendo este el lugar de cumplimiento de
dicha prestación (248).
Incluso, y como surge del relato de los hechos,
el portal-intermediario tuvo oportunidad de
chequear si el producto fue enviado a dicho do-
micilio, tarea que no fue realizada y, por ende,
agravando la responsabilidad de la accionada
(247) WAJNTRAUB, en Lorenzetti, “Código...”, ob. cit.,
ps. 272-273.
(248) Téngase presente que, cuando el contrato se
celebra mediante estos procedimientos de formación,
se modifica —favor debilis— la regla supletoria del art.
874 (según la cual, en caso de silencio de las partes, las
obligaciones se cumplen en el domicilio del deudor) por
el lugar de entrega de la prestación (WAJNTRAUB, en LO-
RENZETTI, “Código...”, ob. cit., p. 281).
590 • sexta parte - Derecho civil y nuevas tecnologías
por tal intervención negligente (arts. 774, 1067,
1722 a 1724, Cód. Civ. y Com.).
IV.2.a. Tutela de la debilidad negocial
El fundamento de aplicación del régimen tui-
tivo del consumidor es “la debilidad o vulnera-
bilidad estructural del consumidor”, lo cual se
erige en el máximo criterio interpretativo: favor
consumidor (art. 3, ley 24.240).
Empero, hasta no hace mucho tiempo atrás,
ello no era así; ante la fuerte situación en que se
hallaba el acreedor, regía el principio —como
regla hermenéutica— favor debitoris (doct. art.
218, inc. 7, Cód. de Com. derogado) (249).
Ahora bien, conforme lo explica Ossola, “esta
situación tuvo una fuerte mutación en el siglo
pasado, con el descubrimiento de la vulnera-
bilidad como situación jurídica en que pueden
estar emplazadas las personas, con indepen-
dencia de su calidad de acreedor o deudor, y
digna de la tutela por el Derecho. Tal cual lo ad-
vierte Lorenzetti: ‹en la sociedad moderna se
advirtió que muchos deudores son fuertes y
otros acreedores débiles›” (250).
El autor aclara que “de allí que existen deu-
dores en situación de vulnerabilidad, y también
acreedores en situación de vulnerabilidad”. En
este sentido, da una definición de vulnerabili-
dad sintetizando que “ser vulnerable, en el mar-
co de una relación jurídica, importa encontrarse
en una situación de inferioridad y desventaja
ante otro sujeto, que lo expone a su accionar,
mereciendo una respuesta del ordenamiento a
fin de enervar la posibilidad de una indebida le-
sión a sus intereses jurídicos”.
En este terreno, destaca que existen dos tipos
de vulnerabilidad: la estructural y la no estruc-
tural, siendo la primera aquella reconocida por
el ordenamiento (por ej., la relación de consu-
mo) y que tiene fundamento en la existencia en
(249) SPOTA, “Instituciones...”, ob. cit., v. II, ps. 111-
112. FONTANARROSA, Rodolfo O., “Derecho comercial
argentino, 2: Doctrina general de los contratos comercia-
les”, Zavalía, Buenos Aires, 1997, p. 156.
(250) OSSOLA, Federico A., “Tutela de la vulnera-
bilidad y la teoría general de las obligaciones”, Revista
Iberoamericana de Derecho Privado; N° 10; noviembre
2019; Personas vulnerables. IJ-DCCCLXIII-22.

el desequilibrio estructural congénito. Esto es,
la subordinación estructural que se establece en
el mercado entre los proveedores y los consumi-
dores implica que estos últimos se encuentran
en una clara inferioridad de condiciones y de
allí que la doctrina señala que son sujetos “vul-
nerables”.
En el caso que se ha presentado, se da una
manifiesta vulnerabilidad del acreedor-consu-
midor, toda vez que no solo no recibe el produc-
to adquirido en la sede de su domicilio —lugar
de cumplimiento—, según la garantía que brin-
da la plataforma electrónica de Mercado Libre
como servicio de intermediación, sino que tam-
poco se produce la protección del precio abo-
nado, generando una situación de desamparo
ante la liberación del dinero a favor del vende-
dor mediante el servicio de Mercado Pago(251)
ofrecido por la misma plataforma, sin que —por
lo pronto— tenga la posibilidad de ejercer las
defensas sustantivas, como la excepción de in-
cumplimiento (art. 1031) o cláusula resolutoria
(art. 1087 y concs.).
Incluso dicha vulnerabilidad se ve potencia-
da porque deja al consumidor sin la posibilidad
de realizar otro reclamo o queja extrajudicial,
habida cuenta del hecho de haber agotado esa
vía mediante el mecanismo de “resolución de
disputas” que brinda la propia plataforma de
Mercado Libre.
Además, en este tipo de contratación electró-
nica, ya existe de antemano una gran desven-
taja, toda vez que los usuarios-consumidores
quedan condicionados en sus pocas y limitadas
opciones de contratación, porque no en todos
los casos comprenden realmente cómo funcio-
na la plataforma (252).
(251) A mayor abundamiento, la vulnerabilidad tam-
bién es manifiesta, habida cuenta de que, como bien
aclaran Bielli y Ordoñez, esta funcionalidad ofrece servi-
cios de pago por dentro y por fuera de Mercado Libre, y
no está autorizado por el Banco Central a operar como
entidad financiera; por esto último los fondos acredita-
dos en cuentas de MercadoPago no constituyen depósi-
tos bancarios, ni están garantizados conforme la legis-
lación aplicable a los depósitos en entidades financieras
(cfr. BIELLI y ORDOÑEZ, “Contratos electrónicos...”, ob.
cit., t. II, p. 160.
(252) Esta resulta ser una contratación no negociada
o conocida en su totalidad por el consumidor. Ningún
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 591
Pablo Nicolás Guerreiro
A ello se suma que gran parte de la población,
sobre todo las generaciones más adultas, po-
seen un gran desconocimiento del mundo digi-
tal de Internet.
Y, finalmente, se maximiza nuevamente ante
las funcionalidades que presta el portal digital
—entre ellas, la reputación de los vendedores,
los sistemas de pagos y los envíos integrados—
que generan en el consumidor una “confianza”
que promueve a utilizar los servicios ofrecidos
con los alcances y efectos de una obligación de
resultado, según el principio de la buena fe leal-
tad y creencia (cfr. arts. 729, 774, incs. b y c, y
961) (253).
Resulta entonces, en forma manifiesta —una
vez más— la injerencia que proyecta la platafor-
ma incluso en las tratativas contractuales, brin-
dando información que impacta de antemano
en la decisión del consumidor al calificar al
vendedor conforme criterios objetivos de des-
empeño (historial de ventas, cantidad de recla-
mos iniciados por los compradores, en el caso
de usar Mercado Envíos, el tiempo que tardan
en entregar los productos, etc.) y, con ello, la fu-
tura satisfacción que obtendrá de su interés. Lo
que termina siendo una consecuencia lógica
del principio de buena fe en toda relación jurí-
dica (254).
consumidor suele leer conscientemente los términos y
condiciones. La información efectiva es un tema clave
en la materia. Albiez Dohrmann afirma: “El contratante
que no puede influir en las cláusulas o que no puede
discutirlas al menos debe tener garantías para que pu-
eda conocerlas” (ALBIEZ DOHRMANN, Klaus Jochen,
“Algunos desiderátums sobre las condiciones generales
de la contratación. Diálogo francés, español y argentino
con trasfondo europeo y, latinoamericano”; Anuario de
Derecho Privado, N° 1; Universidad de los Andes, Facul-
tad de Derecho, 215-256).
(253) PICASSO y SÁENZ, ob. cit., t. II, ps. 346-355.
ALFERILLO, Pascual E., en SÁNCHEZ HERRERO (dir.),
“Tratado...”, ob. cit., t. II, ps. 128-132. NEGRI, “Respon-
sabilidad civil contractual”, ob. cit., t. 1, ps. 359-370, § 73.
TRIGO REPRESAS, Félix A., en ALTERINI (dir.), “Código
Civil y Comercial comentado...”, ob. cit., t. IV, comentario
del art. 729.
(254) STIGLITZ, Rubén S., en Lorenzetti (dir.), “Código
Civil y Comercial de la Nación comentado”, ob. cit., t. V,
ps. 546-548.
Incumplimiento obligacional en el comercio digital
Estas funcionalidades integradas, que pro-
veen estas a clases de plataformas de Internet,
pueden ser consideradas desde el rol de los
contratos conexos, perspectiva esta que anali-
zaremos más adelante como una anticipación a
dicha perspectiva de análisis.
La interpretación adelantada responde a la
aplicación del “principio de la confianza”, incor-
porado en el régimen de los contratos en gene-
ral, por lo que los operadores jurídicos —según
el texto del art. 1067— deben procurar desarro-
llar una actividad interpretativa que conduzca a
“proteger la confianza y la lealtad que las partes
se deben recíprocamente, siendo inadmisible la
contradicción con una conducta jurídicamente
relevante, previa y propia del mismo sujeto”.
IV.2.b. ¿Mandato o contratos conexos?
Para fundamentar la responsabilidad del in-
termediario accionado, la cámara se basó en la
aplicación de las reglas del mandato. La utili-
zación de esta figura por parte del tribunal en-
cuentra su razón en que el caso a resolver no
posee regulación específica en nuestro orde-
namiento —respecto a la responsabilidad de
estos actores como intermediarios de la contra-
tación en el ámbito de los contratos electrónicos
y del comercio electrónico—, y en que del relato
de los hechos surgiría un mandato expreso de
Ferreiro a favor de Mercado Libre.
Ello sería así pues de la lectura de las condi-
ciones impuestas por Mercado Libre respecto
al servicio de Mercado Pago, se incluye el otor-
gamiento de un mandato expreso del usuario
a favor de este último en los siguientes térmi-
nos: “Al completar una Solicitud de Gestión de
Pago, el Usuario otorgará un mandato irrevoca-
ble a Mercado Pago para (i) pagar por su cuen-
ta y orden una determinada suma de dinero en
relación a la cual se complete la Solicitud de
Gestión de Pago (los ‹Fondos›) y/o (ii) cobrar
los Fondos por su cuenta y orden, sujeto a los
Términos y Condiciones del Servicio de Ges-
tión de Pago. El mandato irrevocable otorgado
por el Usuario implica una autorización a favor
de Mercado Pago para disponer en su nombre
de ciertos Fondos de su Cuenta Mercado Pago
y transferir los Fondos a cierto destinatario me-
diante su acreditación en una Cuenta Mercado
592 • sexta parte - Derecho civil y nuevas tecnologías
Pago designada de acuerdo con sus instruccio-
nes” (255).
Se recuerda que el Código Civil y Comercial
define el mandato en el art. 1319: “Hay contrato
de mandato cuando una parte se obliga a reali-
zar uno o más actos jurídicos en interés de otra.
El mandato puede ser conferido y aceptado ex-
presa o tácitamente. Si una persona sabe que al-
guien está haciendo algo en su interés, y no lo
impide, pudiendo hacerlo, se entiende que ha
conferido tácitamente mandato. La ejecución
del mandato implica su aceptación aun sin me-
diar declaración expresa sobre ella”.
El mandato es un contrato de colaboración o
cooperación para realizar actos jurídicos, utili-
zado por el dueño por la confianza que tiene en
el mandatario. En el mandato se busca la reali-
zación de una actividad a favor de otra persona,
de modo tal que el interés permanece en cabeza
del titular-mandante y la ejecución del encargo
es realizada por el mandatario. Esta disección
plantea la necesidad del obrar de buena fe por
parte del mandatario, del respeto de las instruc-
ciones, de los deberes de cooperación, protec-
ción e información (256).
En el caso bajo análisis, existe por cierto un
mandato expreso del consumidor respecto
de Mercado Libre en cuanto a los medios de
pago ofrecidos por Mercado Pago, pero lo que
realmente interesa es elucidar la relación o los
efectos entre el contrato de compraventa (por
la transmisión de los celulares) y el contrato
de intermediación y de servicios ofrecidos por
Mercado Libre a las partes del contrato de com-
praventa (art. 1021 y ss.).
En consecuencia, no cabe duda alguna de que
las normas del mandato son plenamente apli-
cables para resolver el caso, pues expresamente
existió el encargo para gestionar el pago siendo el
mandante el Sr. Ferreiro y el mandatario Merca-
(255) Pueden consultarse los “términos y condiciones”
de los servicios ofrecidos por la plataforma electrónica de
Mercado Pago en: https://www.mercadopago.com.ar/
ayuda/terminos-y-condiciones_299.
(256) NEGRI, Nicolás J., “Contrato de mandato”, en Gó-
mez Leo, Osvaldo R., Tratado de derecho comercial y em-
presario, Thomson Reuters La Ley, Buenos Aires, 2019, t.
III, 211 y ss.

do Pago, y de allí surge la responsabilidad de este
por incumplimiento de sus deberes como tal.
Pero allí no radica el quid de la cuestión. Antes
bien, existe entre las partes de la compraventa
para con Mercado Libre otro contrato funda-
do en una relación de consumo que merece un
análisis en este sentido, tal como señalaremos a
continuación.
En otras palabras, se da la presencia de con-
tratos conexos o coligados, como dicen los
italianos (Nicoló, Giorgianni, Ferrando, Scogna-
miglio, Galgano, Bianca), y todo ello en un mar-
co de contrato de consumo (arts. 1073 a 1075,
1092, 1093) (257).
IV.2.c. Contratos conexos
Desde otra perspectiva, diferente a la efectua-
da por la cámara en el caso “Ferreiro”, se puede
observar que esta problemática se presenta en
un escenario no tan novedoso, pero sí distinto
al comercio tradicional, un ecosistema virtual
conformado por un portal digital que a su vez se
compone de un conjunto complejo y sistemati-
zado de contratos individuales implícitos en él.
Ello nos permite avizorar que es posible la
aplicación de las reglas de los contratos cone-
xos (258).
En tal andarivel, la importancia de este en-
cuadre jurídico a través de la nueva figura revis-
te la particularidad de que nos ampliará en gran
medida los efectos y, con ello, los remedios jurí-
dicos ante un incumplimiento defectuoso como
el que se encuentra bajo análisis.
(257) LÓPEZ FRÍAS, Ana, “Los contratos conexos. Es-
tudio de supuestos concretos y ensayo de una construc-
ción doctrinal”, Bosch, Barcelona, 1994, cap. II. APARI-
CIO, ob. cit., t. 1, p. 118 y ss., § 115 y ss. SÁNCHEZ HER-
RERO, “Tratado...”, ob. cit., t. IV, p. 565 y ss. HARIRI, ob.
cit., p. 116.
(258) Mosset Iturraspe afirma: “Es el negocio único
y complejo el que requiere la pluralidad de contratos.
Los contratos están, en consecuencia, ´unidos por un
sistema´ (...) Hay una causa fin o finalidad económico
social que trasciende la individualidad de cada contrato
y que constituye la razón de ser de su unión o ligamento”
(MOSSET ITURRASPE, Jorge, “Contratos conexos. Gru-
pos y redes de contratos”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
1999, p. 22 y ss.; cfr. STIGLITZ, “Contratos civiles y com-
erciales...”, ob. cit., t. I, p. 135-140).
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 593
Pablo Nicolás Guerreiro
El Código Civil y Comercial define los contra-
tos conexos en el art. 1073, en el cual se dispone:
“Hay conexidad cuando dos o más contratos au-
tónomos se hallan vinculados entre sí por una
finalidad económica común previamente esta-
blecida, de modo que uno de ellos ha sido de-
terminante del otro para el logro del resultado
perseguido. Esta finalidad puede ser establecida
por la ley, expresamente pactada, o derivada de
la interpretación, conforme con lo que se dispo-
ne en el artículo 1074” (259).
De esta forma, analizando la definición nor-
mativa receptada en el Código Civil y Comercial,
y recordando las enseñanzas de Cristina Arme-
lla, se puede decir que son “negocios jurídicos
creados para coligarse entre sí, formando un en-
cadenamiento, red contractual u operación glo-
bal para el logro de una finalidad común” (260).
A su vez, se señala después que “esta finalidad
puede ser establecida por la ley, expresamente
pactada, o derivada de la interpretación, con-
forme con lo que se dispone en el artículo 1074”.
En lo suyo el art. 1074 dispone: “Interpre-
tación. Los contratos conexos deben ser in-
terpretados los unos por medio de los otros,
atribuyéndoles el sentido apropiado que surge
del grupo de contratos, su función económica y
el resultado perseguido”.
Así entonces, resulta claro que en el fallo
comentado existen tres o más contratos au-
tónomos (la compraventa de consumo, el con-
trato atípico de intermediación celebrado por el
comprador y el vendedor de los teléfonos mó-
viles con Mercado Libre, el contrato de manda-
to, etc.) que se encuentran “vinculados entre sí”
(dado que son contratos interdependientes, que
se derivan del contrato de uso de la plataforma
original), que tienen una “finalidad económica
común previamente establecida”, que es el inter-
(259) En las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil
de 1999 se ha dicho que “habrá contratos conexos cuan-
do para la realización de un negocio único se celebra, en-
tre las mismas partes o partes diferentes, una pluralidad
de contratos autónomos, vinculados entre sí, a través de
una finalidad económica supracontractual”.
(260) ARMELLA, Cristina, “Contratos conexos”, en Có-
digo Civil y Comercial (Contratos), Suplemento Especial,
Director: Rubén S. Stiglitz, La Ley, Buenos Aires, 2015, p.
203.
Incumplimiento obligacional en el comercio digital
cambio de bienes y servicios sobre la base del
comercio electrónico brindado por el sitio web
de Mercado Libre, en el que, a su vez, se ofrecen
servicios financieros o de logística para el cum-
plimiento de todas las obligaciones implicadas
en esta clase de negocios (Mercado Pago y Mer-
cado Envíos) (261).
En consecuencia, es dable afirmar que, en
estos casos, estamos en presencia de lo que la
doctrina especializada señala como “finalidad
económica supracontractual”, y que, por ende,
son factibles de aplicación los efectos previstos
por el art. 1075, básicamente, la excepción de
incumplimiento defectuoso (262).
CAPÍTULO V
I. Propuesta de resolución. Metodología
práctica
Como se ha podido observar, estos asuntos
complejos no tienen un solo enfoque posible,
sino múltiples, y tampoco pueden tener una res-
puesta apriorística. En efecto, de este breve aná-
lisis y de la reevaluación del encuadre jurídico
del caso se evidencian ciertas dificultades al mo-
mento de hallar el remedio más adecuado para la
tutela protectoria del contratante, frente a un in-
cumplimiento del tipo obligacional, en este ám-
bito de la contratación electrónica en Internet.
Es que, actualmente, aún reviste cierta com-
plejidad el hecho de determinar con precisión
cómo articular el régimen jurídico previsto por
la ley especial del consumidor (microsistema)
con el general del Código Civil y Comercial (ma-
crosistema), desde la atalaya de los derechos
humanos consagrados en la carta magna, con el
(261) En este sentido y con igual razonamiento, ver
considerando X, Tribunal Superior de Justicia de Cór-
doba, “Mercado Libre SRL c/Dirección de Defensa del
Consumidor y Lealtad Comercial. Recurso apelación c/.
Decisiones de Persona Jur. Pub. No Estatal Recurso direc-
to”; Expte. 6765134; Sent. Nº 41 de 19/5/2020. Asimismo,
también comparte esta postura Iannello, R. “La conexi-
dad contractual y los contratos de consumo”, elDial.com,
fecha 22/2/2017, cita: elDial DC2295, citado en Bielli y
Ordóñez, Contratos electrónicos..., t. II, 321 y ss.
(262) SÁNCHEZ HERRERO, “Tratado... “, ob. cit., t. IV,
p. 565 y ss. TAMBUSSI, en SÁNCHEZ HERRERO (dir.),
Tratado..., ob. cit., t. II, p. 1016.
594 • sexta parte - Derecho civil y nuevas tecnologías
objetivo de promover las pretensiones sustanti-
vas contempladas de forma coherente y eficaz.
En atención a ello, y sin perjuicio de una pre-
existente “armonización” y “diálogo de fuentes”,
se observa que la problemática aquí plantea-
da posee incidencia directa en esferas clási-
cas del derecho común que hoy se encuentran
trastocadas. Si bien la intención de obtener
una legislación armónica y autosuficiente para
dar soluciones legales justas frente al incum-
plimiento en el marco de una relación de consu-
mo es genuina, a primera vista denota una serie
de incongruencias que desorientan el camino
a elegir dentro de los supuestos que se pueden
presentar.
Por lo tanto, recae en el deber del operador
jurídico (abogado, juez, etc.) hacer un correcto
acercamiento con las problemáticas actuales —
como la apuntada— y, a la vez, tener el cono-
cimiento técnico que le permita discernir con
cierta idoneidad cuáles son las herramientas
que brinda la legislación para obtener una tute-
la efectiva de los derechos, según las circunstan-
cias particulares del caso.
Es por lo expuesto que, como aporte ante tal
complejo panorama normativo, resulta menes-
ter esbozar una metodología que permita defi-
nir ciertas acciones a utilizar frente al supuesto
de incumplimiento contractual en el ámbito de
una relación de consumo suscitada en el comer-
cio digital.
Es decir, cómo dar respuesta, con el comple-
jo panorama legislativo actual, a la sencilla pre-
gunta que se formula: ¿Cuál es el remedio más
conveniente?
Ahora bien, toda vez que no existe una úni-
ca respuesta a dicho interrogante, se intenta-
rá contestar a este desde dos perspectivas bien
diferenciadas. Por un lado, desde la perspecti-
va tradicional o sistema que superpone el in-
terés del acreedor como factor determinante
para la procedencia de las distintas vías que el
ordenamiento jurídico consagra para hacerlo
efectivo. Por otro lado, desde un enfoque más no-
vedoso, adaptado a la utilización de las nuevas
figuras jurídicas disponibles, que implica el en-
cuadramiento del caso como contratos conexos.

I.1. El interés del acreedor como factor deter-
minante
Autores como Pizarro y Vallespinos se han
cuestionado si existe un orden predetermina-
do para la utilización de las vías legales o si, por
el contrario, su determinación queda librada
a la discrecionalidad e interés del acreedor. A
ello agregan que el tema presenta mayor inte-
rés cuando existe la simultánea posibilidad de
que estos diversos instrumentos de tutela del
crédito sean ejercitables ante una misma situa-
ción (263).
En razón de ello, estos autores explican que
“con elevada dosis de abstracción puede seña-
larse que existen al respecto tres grandes siste-
mas, dos extremos y otro más moderado, cada
uno de los cuales puede presentar variantes y
matices de importancia” (264).
Sin revestir un orden de jerarquía, y sin otra
distinción más que una mera enumeración alea-
toria, estos tres sistemas se pueden sintetizar en:
a) la preferencia del cumplimiento forzoso so-
bre la indemnización de los daños y perjuicios;
b) la preferencia de la indemnización de daños
y perjuicios respecto del cumplimiento forzoso;
y c) el interés del acreedor como factor determi-
nante para la procedencia de las distintas vías
que el ordenamiento jurídico consagra para ha-
cerlo efectivo.
Al tomar partida por alguno de estos sistemas,
y luego del análisis realizado en el presente tra-
bajo, comparto con ambos eximios doctrinarios
que “deben desecharse los criterios rígidos que
no fluyen de nuestra ley (art. 730), y efectuar-
se una ponderación dinámica y funcional, edi-
ficada a partir del interés del acreedor” (265)
(cfr. arts. 724 y 880). Por lo que, a partir de ta-
les premisas, considero —en coincidencia con
su opinión— que la opción más aceptable es el
(263) PIZARRO y VALLESPINOS, “Tratado... “, t. II, 365-
366, núm. 1421, § 342. Cfr. Salvat, Raymundo M., “Trata-
do de derecho civil argentino. Obligaciones en general”,
6ª ed., Tea, 1952, actual. E. V. Galli, T. I, 92, núm. 79. LLA-
MBÍAS, “Tratado... Obligaciones”, t. I, núm. 96 y ss.; CA-
ZEAUX y TRIGO REPRESAS, núm. 147.2 a 149. NEGRI,
“Responsabilidad civil contractual”, t. I, 277-279.
(264) Ibidem, t. II, p. 366, núm. 1421.
(265) Ibidem, t. II, ps. 372-373, núm. 1424.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 595
Pablo Nicolás Guerreiro
sistema que sobrepone el interés del acreedor,
como factor determinante para la procedencia
de las distintas vías que el ordenamiento jurídi-
co consagra para hacerlo efectivo.
Es que, frente a un incumplimiento como el
descripto, resulta ser el propio acreedor-consu-
midor quien, en función de su propio interés, se
encuentra en la mejor posición para determi-
nar cuál alternativa logra satisfacerlo con mayor
plenitud y cuál no cumple con tal requerimiento
(cfr. art. 10 bis, ley 24.240).
A ello es posible adicionar que tal libertad de
decisión se puede precisar aún más, conforme
se explicó en el capítulo tercero, discriminando
de antemano entre el campo de las obligaciones
en general o contractual para determinar qué
vías legales aplican al caso en particular.
Así, por ejemplo, en el campo de las obliga-
ciones en general, la cuestión se resume en ana-
lizar si está interesado en obtener la prestación
debida o su equivalente en dinero; o si incluso a
dichas acciones quiere sumar la acción de da-
ños y perjuicios. En tal sentido, podremos ofre-
cerle las vías de ejecución forzada del código
(arts. 730 y 777) y del art. 10 bis de la ley 24.240.
En cambio, en el campo contractual, se agre-
gan además las otras vías legales, por ejemplo,
la posibilidad de “suspender el cumplimiento”,
o bien de solicitar la “resolución” por incum-
plimiento (art. 10 bis, inc. c). También dentro de
este terreno, y por otro lado, si la cosa fue en-
tregada y su cumplimiento termina siendo de-
fectuoso por vicios ocultos no observables en el
momento de la contratación, se podría recurrir
al régimen de las obligaciones de saneamiento o
al régimen de garantías de los arts. 17 y siguien-
tes de la Ley de Defensa del Consumidor.
Dentro del ámbito contractual, también es
menester discriminar los remedios aplicables
según la modalidad de contratación. Así pues,
en el intercambio de bienes y servicios del co-
mercio electrónico regirán las modalidades
especiales de los contratos de consumo, encua-
drando dicha contratación en el régimen de los
contratos a distancia, en forma electrónica, etc.,
y con ello, por ejemplo, otras alternativas, como
la posibilidad de revocar la oferta dentro de los
10 días de realizada la operación, conforme lo
Incumplimiento obligacional en el comercio digital
normado en el Código Civil y Comercial (art.
1110 y ss.).
Ahora bien, en el caso particular analizado,
si bien estamos ante un incumplimiento obli-
gacional dentro de la esfera de los contratos de
consumo y, más precisamente, frente a con-
tratos electrónicos, la última alternativa men-
cionada no aplica en virtud del estadio de la
contratación.
En consecuencia, y al no presentarse dudas
respecto del deber de responder en sentido am-
plio que recae sobre el portal intermediario por
la forma en la que intervino, es dable admitir la
procedencia de los remedios previstos por el sis-
tema jurídico, previamente enumerados (arts.
730, 1716, etc., Cód. Civ. y Com.; 10 bis, 40, 52
bis, etc., ley 24.240), a fin de dar plena satisfac-
ción a los intereses del acreedor-consumidor.
Finalmente, en cuanto a la vía legal articula-
da, entiendo que nada obsta a afirmar que es
correcta, toda vez que el comprador ya no pre-
tendía satisfacer su interés mediante la adquisi-
ción de los celulares, sino lograr el reintegro del
precio (aestimatio rei), más los daños generados
por el incumplimiento (id quod interest), me-
diante el ejercicio de la cláusula resolutoria (art.
1076, 1084 y ss.). Al respecto, señalo que estas
pretensiones no surgen claramente planteadas
por la parte actora.
I.2. Encuadre jurídico desde el perfil particular
de los contratos conexos
Sin perjuicio de que algunos autores han afir-
mado que el actual régimen tuitivo del consu-
midor brinda una respuesta superadora a estos
casos, otorgando la debida protección al consu-
midor y “evitando tener que recurrir a otros ins-
titutos como pueden ser el mandato, las reglas
aplicables al organizador de centros comercia-
les, las normas de los contratos por adhesión a
condiciones generales y la de los contratos co-
nexos” (266), a mi modo de ver, realizar un en-
cuadre jurídico desde el perfil particular de los
“contratos conexos” en el terreno de las con-
(266) GARZINO, Constanza M., “Contratación elec-
trónica y responsabilidad de los intermediarios. Comen-
tario al fallo Ferreiro, Pablo A. c/ Mercado Libre SRL”, en
Revista de Derecho del Consumidor, N° 2, mayo 2017,
cita online: IJ-CCCXLIV-392.
596 • sexta parte - Derecho civil y nuevas tecnologías
trataciones electrónicas y de consumo (en el
ecosistema de las plataformas digitales) puede
aportar ciertos beneficios en cuanto a la aplica-
ción de los remedios legales.
En este sentido, pienso que abordar este tipo
de problemáticas desde la aplicación de las re-
glas de los “contratos conexos” —que en nues-
tro orden jurídico se hallan receptadas en el
sistema del derecho común (Código Civil y Co-
mercial), y que devienen aplicables por la antes
desarrollada técnica o metodología del “diálo-
go de fuentes”— resulta una alternativa válida y
más eficaz del encuadre jurídico, conforme a las
últimas tendencias doctrinales (267) y hasta le-
gislativas (cfr. proyecto de reforma de la Ley de
Defensa del Consumidor (268)), sobre todo por
la amplificación de los legitimados pasivos —en
la posible demanda judicial—, al quedar involu-
cradas las partes de los otros contratos que re-
sultan conexos y, con ello, la aplicabilidad de los
remedios protectorios.
“Según las circunstancias, probada la co-
nexidad, un contratante puede oponer las ex-
cepciones de incumplimiento total, parcial o
defectuoso, aún frente a la inejecución de obli-
gaciones ajenas a su contrato. Atendiendo al
principio de la conservación, la misma regla se
aplica cuando la extinción de uno de los contra-
tos produce la frustración de la finalidad econó-
mica común” (art. 1075).
Este último pasaje, entiendo, coloca las cosas
en su justo lugar, extendiendo el abanico de re-
medios jurídicos a los cuales el operador jurídico
puede recurrir; puede oponer las excepciones de
incumplimiento total, parcial o defectuoso, aun
frente a la inejecución de obligaciones ajenas a su
contrato, como en el caso de cuando la extinción
de uno de los contratos produce la frustración de
la finalidad económica común, en atención al
principio de conservación.
(267) TAMBUSSI, “Decisiones judiciales...”; ibidem,
“Sobre las plataformas de comercio electrónico...”; ídem,
“Relación de consumo y responsabilidad objetiva entre
los usuarios de las plataformas de venta y el proveedor
del servicio”, La Ley, 2018-C, 101. TAMBUSSI y CÓRDO-
BA, «Y los libres mercados responden (A propósito de los
sitios de compraventa en Internet)».
(268) Art. 73 del anteproyecto de reforma de la Ley de
Defensa del Consumidor (2019).

Ello, porque máxima la tutela del consumidor-
usuario, toda vez que, probada la conexidad,
“las vicisitudes que padezca uno de los contra-
tos pueden extenderse al resto de los sujetos que
integran el sistema. En este caso, el principio de
efectos relativos “se ve claramente conmovido
por la conexidad”, por lo que, como concluye Ar-
mella, en este caso, el efecto “puede expandir-
se a todos los sujetos vinculados al sistema, más
allá de que no sean formalmente partes contra-
tantes de alguno de los demás contratos que in-
tegran la pluralidad negocial necesaria para que
este régimen jurídico sea de aplicación” (269).
Por todo ello, es dable concluir que los reme-
dios legales (270) con los que cuenta el consu-
midor y que fueron enumerados en esta obra
tienen mayor amplitud desde este análisis sis-
témico para satisfacer al acreedor-consumidor
al encuadrar el caso bajo el prisma de los con-
tratos conexos, habida cuenta de que, al ampliar
los legitimados pasivos, es mayor aún la posibi-
lidad de optar por el remedio correcto con miras
a lograr la satisfacción de su interés como fac-
tor determinante —en referencia a lo dicho en
el punto 2.a de este capítulo—.
Desde este enfoque, incluso la comisión re-
dactora del anteproyecto de reforma de ley
24.240 estimó necesario explicitar, en mate-
ria de conexidad contractual y de tutela de la
confianza, otros efectos particulares que —de
aprobarse aquel— complementarían los desa-
rrollados en el Código Civil y Comercial, con-
sagrando una regla expresa en materia de la
acción directa (271).
(269) ARMELLA, ob. cit., p. 203. ALTERINI, “Código
Civil y Comercial comentado...”, ob. cit., t. V, p. 731.
(270) “De este modo, se ha señalado que los remedios
son subsidiarios, aunque pueden ser acumulables en la
medida en que no sean incompatibles entre sí y que la
elección sucesiva de remedios no genere inconvenientes
para el deudor” (BARCIA LEHMANN, Rodrigo J. y RE-
STREPO RIVERA, Maximiliano, “El derecho de opción
del acreedor ante el incumplimiento contractual en el
Derecho de remedios europeo”, Ius et Praxis, v. 25, n° 3,
Talca dic. 2019).
(271) SANTARELLI, Fulvio G. y CHAMATROPULOS,
Demetrio A., “Comentarios al Anteproyecto de Ley de
defensa del consumidor”, homenaje a Rubén S. Stiglitz,
La Ley, supl. especial, marzo 2019, 11.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 597
Pablo Nicolás Guerreiro
También en lo que a alternativas de remedios
se refiere, merece especial atención la opinión
de Alterini respecto a que “nada dice el art. 1075
de que el incumplimiento puede esgrimirse por
vía de acción y no solo de excepción, así debe
interpretárselo en virtud de que el art. 1031 con-
sagra ambas alternativas para los contratos bila-
terales, sin que se aprecie la racionalidad de un
tratamiento distinto” (272).
De allí que, ante este ecosistema masivo de
consumo digital, la posibilidad que brinda la
figura novedosa de los “contratos conexos” de
ampliar los remedios jurídicos mencionados
contra otros sujetos intervinientes en el sistema
—generalmente, con una estructura más sol-
vente— y no solo contra el contratante directo
genera un impacto transcendental en los distin-
tos reclamos que por incumplimiento puedan
producirse en las operaciones que masivamen-
te se dan en el comercio electrónico.
La tesis aquí propuesta es fundada en el prin-
cipio capital e insoslayable del favor debilis. En
efecto, el principio “favor débil” se erige en una
base sólida sobre la cual pueden buscarse solu-
ciones para casos puntuales, pero con vocación
de generalidad, limitando el casuismo a lo es-
trictamente necesario (273).
La tutela debe verse pues intensificada si se
trata —como en el caso— de un contrato en
el que la entidad digital asume ciertas obliga-
ciones, como liberar los pagos, entregar los
productos o controlar las disputas en forma
extrajudicial. Ello más aún cuando estas obli-
gaciones (asumidas por el portal digital pro-
veedor-intermediario) buscan generar cierta
“confianza” para contratar mediante dicha pla-
taforma, de modo que el consumidor o usuario
se crea seguro, lo cual queda abarcado por el
principio de la “buena fe”, en virtud de las mis-
mas funcionalidades que prometen brindar en
resguardo de sus derechos (274).
(272) ALTERINI, “Código Civil y Comercial comenta-
do. Tratado exegético...”, ob. cit., t. V, p. 734.
(273) LORENZETTI, “Consumidores...”, ob. cit., ps. 119
y 255.
(274) DE LOS MOZOS, José L., “El principio de la bue-
na fe. Sus aplicaciones prácticas en el derecho civil espa-
ñol”, Bosch, Barcelona, 1965, 27, 31, 37, 39-42 y 45-60.
Incumplimiento obligacional en el comercio digital
Indudablemente, ello exige un cambio de men-
talidad sustentado en una fuerte formación de las
doctrinas desarrolladas por los autores —como
así también de las destrezas y habilidades nece-
sarias para aplicarlas a los casos concretos—,
sobre todo frente a una diversidad normativa
cada vez más compleja y extensa, y a la presen-
cia de situaciones extraordinarias, como la pan-
demia ocasionada por el COVID-19 (275).
Esta nueva visión del negocio jurídico debe
estar orientada hacia la protección de la perso-
na humana, ser digno de respeto y de tutela (art.
51, Cód. Civ. y Com.). Ello, porque el intrincado
y cambiante mundo digital pone de relieve que
la mayoría de los consumidores que utilicen las
plataformas electrónicas van a desconocer mu-
cho de su funcionamiento, encontrándose en
clara desventaja a la hora de contratar (arts. 1°
a 5, ley 24.240), máxime cuando el portal genera
en sus usuarios-consumidores la confianza para
su utilización a través de las funcionalidades de
la “reputación del vendedor”, Mercado Pago,
Mercado Envío, etc.
Aparece entonces la necesidad de que el con-
trato sea “contacto (276)” con el otro, trato per-
sonalizado, para lograr no solo el beneficio de
ambos (y no que el negocio se convierta tan solo
en una celada dispuesta para quedarse con el
esfuerzo ajeno, para expoliarlo y para aprove-
(275) RIVERA, Julio C., “Los contratos frente a la pan-
demia”, LA LEY 22/04/2020, 8 y ss. MEDINA, Graciela, “Del
cumplimiento al incumplimiento de los contratos ante el
COVID-19”, LA LEY 22/04/2020, 2 y ss. ARIAS CÁU, Es-
teban J. y NASIF, Sofía, “Emergencia sanitaria, pandemia
y defensa del consumidor”, LA LEY 17/04/2020. CALVO
COSTA, Carlos A., “Imposibilidad de cumplimiento, caso
fortuito y fuerza mayor”, LA LEY 28/04/2020.
(276) En un análisis de la dogmática alemana, Rodrí-
guez Olmos explica que en la doctrina llegó a plantearse
la idea de “una relación obligatoria unitaria de natura-
leza legal que, fundada en el principio de buena fe del
BGB, impone a las personas que entablan un ‘contacto
negocial’ o ‘contacto social’ intensificado, deberes de
comportamiento con el fin de evitar un menoscabo a la
integridad de su situación jurídica y patrimonial en la
medida de lo posible, incluso previa y posteriormente a
la celebración del contrato y con independencia del mis-
mo (RODRIGUEZ OLMOS, “Deberes de protección, ‘aún
frente a terceros’, en la dogmática alemana”, 301-347. En el
derecho italiano, véase PROCIDA MIRABELLI di LAURO,
Antonino, “L’obbligazione come rapporto complesso”, en
Rivista di diritto civile, 4/2018, 910 y ss.
598 • sexta parte - Derecho civil y nuevas tecnologías
charse), sino también una forma de realización
de las personas en sociedad, de trascender a las
realidades inmediatas y perecederas de la vida.
II. Apreciaciones conclusivas finales
II.1. ¿Es posible armonizar el microsistema de
protección del consumidor con el macrosistema
del derecho civil?
Llegados a este punto, se presenta la impe-
riosa necesidad de contestar este interrogante
como primera apreciación conclusiva.
Como se explicó, el contexto de la sociedad
moderna tecnológica y consumerista promue-
ve el acontecimiento de nuevas problemáticas
creadas por el impacto de las nuevas tecnolo-
gías, y la masificación de los productos por avan-
ces en los procedimientos industriales (277).
Entre ellos, la creación de nuevos ecosistemas
digitales basados en nuevos modelos de nego-
cios que evolucionan mediante cambios brus-
cos y veloces, lo que hace inviable actualizar
cuerpos normativos —macrosistemas— a un
ritmo tan vertiginoso. Por lo que termina siendo
imposible evitar la coexistencia de distintas le-
yes especiales —microsistemas— que permitan
una actualización de temáticas sociales trans-
cendentes sin tanta burocracia.
En nuestro ordenamiento jurídico, como bien
lo señala Gabriel Stiglitz, el Código Civil y Co-
mercial —macrosistema— se propuso incluir
“una serie de principios generales que actúan
como una ‹protección mínima› del consumidor,
lo que implica: a) que no hay obstáculos para
que una ley especial establezca condiciones su-
periores; b) pero esencialmente, que ninguna
ley especial en aspectos similares pueda dero-
gar esos mínimos sin afectar el sistema” (278).
La explicación de ello es que dicho cuerpo nor-
mativo fue pensado como sistema incluyente y
no excluyente de otras legislaciones especiales.
(277) DÍEZ-PICAZO, Luis, “Derecho y masificación so-
cial. Tecnología y derecho privado (dos esbozos)”, Civitas,
Madrid, 1979. DÍEZ-PICAZO, Luis y GUILLÓN, Antonio,
“Sistema de derecho civil”, Tecnos, Madrid, 1992 (1989),
6ª ed., v. II, ps. 32-34.
(278) STIGLITZ, Gabriel A., “La defensa del consumi-
dor en el Código Civil y Comercial de la Nación”; publi-
cado en Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial 2014
(noviembre), 137, AR/DOC/3858/2014.

En ese escenario, el código, como cualquier
ley, puede ser modificado, pero es mucho más
difícil que con relación a cualquier ley especial.
“Por lo tanto, estos ‹mínimos› actúan como un
núcleo duro de tutela. Los dos primeros nive-
les del sistema de protección jurídica del con-
sumidor (Constitución y Código) son estables,
mientras que el tercero (ley especial) es flexible
y adaptable a las circunstancias cambiantes de
los usos y prácticas” (279).
Ante este panorama, la armonización de estos
sistemas puede darse a partir de la metodología
del diálogo de fuentes, junto con la creación y
actualización de dichas normas, que busquen
un objetivo común y partan de los mismos prin-
cipios (280).
En síntesis, se podría considerar que existe no
solo una armonización, sino incluso una siste-
matización entre los distintos componentes del
sistema de protección jurídica del consumidor:
la Constitución Nacional (arts. 42 y 43), la ley es-
pecial 24.240 y el Código Civil y Comercial, el
cual “recupera una centralidad para iluminar a
las demás normativas”.
En coincidencia con esta tesitura, puede ob-
servarse el régimen propuesto por el código con
relación al fortalecimiento del principio protec-
torio, a través de los arts. 7, 11, 1094 y concor-
dantes; respecto a la interpretación y prelación
normativa prevalecerá la más favorable al con-
sumidor. Ello es aún más significativo en el an-
teproyecto de reforma de la Ley de Defensa del
Consumidor (2019).
En efecto, las normas sobre defensa del con-
sumidor que se añaden a través del nuevo có-
digo (contratos de consumo, etc.) mejoran
notoriamente el sistema de protección jurídica.
En tal sentido, el intérprete de una ley especial
recurrirá al código para el lenguaje común de lo
no regulado en la ley especial y, además, para
determinar los pisos mínimos de tutela confor-
me al principio de interpretación más favorable
al consumidor.
(279) Ibidem.
(280) LORENZETTI, “Código Civil y Comercial de la
Nación. Comentado”, ob. cit., t. I, p. 34.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 599
Pablo Nicolás Guerreiro
Empero, resuelta la cuestión de la armoniza-
ción del macrosistema con el microsistema de
protección del consumidor, se genera a su vez
otra problemática: la de determinar si existe un
orden predeterminado para la utilización de di-
chas vías o si, por el contrario, su determinación
queda librada a la discrecionalidad e interés del
acreedor y qué sucede ante la existencia de una
pluralidad de instrumentos de tutela del crédito
sean ejercitables ante una misma situación, es
decir, si resulta válido el cúmulo de regímenes
jurídicos diferentes.
Surgen entonces dos problemas: por un lado,
la discrecionalidad en la elección de los reme-
dios y, por otro, la acumulabilidad de los regí-
menes que tales remedios contemplan.
II.2. Problemas nuevos con soluciones nuevas
Estos problemas no resultan ajenos a las nue-
vas dificultades que se plantean en el comercio
electrónico, y en particular en el dinámico en-
torno de las plataformas digitales de interme-
diación de la demanda de bienes y servicios,
como la presentada más arriba.
En atención a todo ello, cabría sugerir que las
soluciones no deben buscarse en criterios rígi-
dos o impropios (v.gr., la figura del mandato),
sino en cosmovisiones más amplias y adecua-
das, como la relación de consumo y los contratos
conexos, que se corresponden más apropiada-
mente con los fenómenos culturales actuales
(como la globalización y el consumo online),
como son los intereses individuales y sociales
(fundados en relaciones de cooperación, al de-
cir del gran maestro italiano Emilio Betti) (281)
y las situaciones de vulnerabilidad de las perso-
nas en sus relaciones en la comunidad.
Dado que son muy cambiantes las situacio-
nes en la sociedad de consumo online, consi-
dero que es correcto y razonable que existan
alternativas simultáneas para tutelar el crédito
del acreedor-consumidor, a fin de que procure
satisfacer su interés (arts. 724 y 880).
(281) BETTI, Emilio, “Teoría general de las obligacio-
nes”, tr. de J. L. De los Mozos, Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1969.
Incumplimiento obligacional en el comercio digital
Ahora bien, lo importante es no desnaturali-
zar los tipos contractuales o las instituciones ju-
rídicas en general, sino más bien recurrir a las
vías legales adecuadas: se trate de las reglas y
principios propios del código, como son los de-
rivados de la ejecución forzada de la obligación
(arts. 730 y 777), o bien de los contratos conexos,
soluciones que ya fueron propuestas de forma
unánime por la doctrina (Jornadas Nacionales
de Derecho Civil, Universidad Nacional del Li-
toral, 1999 (282)), o bien del régimen transver-
sal del consumidor (arts. 10 bis, ley 24.240).
Empero, todo este esquema normativo de vías
legales que dota de varias alternativas en poder
del acreedor para satisfacer su interés no pue-
de llevar a un ejercicio abusivo, contrario a la
ley, mediante un cúmulo impropio o indebido o
en desmedro de los derechos de la contraparte
o de terceros, yendo más allá de los límites que
imponen la buena fe, la moral y las buenas cos-
tumbres, o al mencionado ejercicio abusivo de
los derechos (arts. 9 y 10).
En síntesis, la contratación electrónica ofrece
un ámbito —un ecosistema— con particulari-
dades propias, ya sea en cuanto a la normativa
aplicable, como a la búsqueda de soluciones
para los conflictos que pueden plantearse, di-
ferentes a los existentes en la contratación tra-
dicional, pero que pueden ser válidamente
resueltos con la normativa existente en materia
de contratos, daños y defensa del consumidor,
hasta tanto contemos con un régimen especial
que regule la actividad y la responsabilidad de
los intermediarios.
(282) Comisión nº 3, “Contratos: Contratos conexos”.
Presidentes: Dres. Jorge Mosset Iturraspe, Ricardo L.
Lorenzetti. Ponentes: Dres. Georgina I. Álvarez, José M.
Gastaldi, Esteban Centanaro, Jorge Miguel, Guillermo
Colla, José Tobías, Federico De Lorenzo, Graciela Wust,
Carlos Silvero Fernández, Carlos Hernández, Carlos
Pizarro Wilzon, Mariano Gagliardo, Daniel Moeremans,
Juan A. Rinessi, Nélida R. Rey, Mario Gianfelici, María
Sabaté, Sandra Ferrari, Norma Juanez Lloveras de Resk,
Elizabeth Aimar, María Elena Cabrera, Gonzalo Sozo,
Mónica Casares, Claudio Galván, Camilo Tale, Gabriela
Jater, María Hiruela, Susana Gueiler, María Stella Alou,
Ricardo Lorenzetti, Alejandro Freytes, Silvia Castillo, Fer-
nando Márquez, María Carabajal, María Josefina Tavano,
Alberto J. Zago, Manuel O. Cobas, Ernesto A. Diamante,
Alejandra L. Abelenda Cerqueiro, María Paola Pirosanto.
600 • sexta parte - Derecho civil y nuevas tecnologías
De hecho, el fallo que comentamos se funda-
menta en la prestación de servicios de Mercado
Libre y Mercado Pago, como proveedoras, a un
consumidor, el Sr. Ferreiro, a través de Internet,
lo que nos ubica en el ámbito de la contratación
electrónica con consumidores y torna aplicable
el régimen tuitivo, facilitando la resolución del
caso en diversos aspectos.
En tal sentido, este fallo resulta un valioso
antecedente en el que se resolvió un conflicto
particular de la contratación electrónica, apli-
cándose normas del Código Civil y Comercial
y de la Ley de Defensa del Consumidor, por lo
que se erige en un excelente disparador de ideas
para pensar cómo pueden presentarse a los
operadores jurídicos las respuestas propuestas
por el ordenamiento jurídico, a fin de tutelar los
derechos en juego de personas en situación de
vulnerabilidad (consumidores-usuarios).
Tan así resulta esto último que nos permi-
tió realizar un reencuadre jurídico del caso y, a
partir de ello, considerar la idea de ampliar los
remedios legales previstos para un caso de in-
cumplimiento defectuoso en esta modalidad de
contratación, a través de la figura de los contra-
tos conexos, toda vez que nos abre la posibilidad
de accionar contra otros legitimados pasivos,
mejorando aún más la posibilidad de satisfacer
el interés de la parte perjudicada.
Para finalizar este trabajo, y como última re-
flexión conclusiva, parece oportuno citar una
frase expresada en los fundamentos del pro-
yecto de reforma de 1998, cuya consideración
aplica a las cuestiones aquí analizadas y resul-
ta ser coincidente con estas apreciaciones, toda
vez que en la presente obra “prevemos un ca-
tálogo de soluciones, pero naturalmente, no
pretendemos haber cubierto el universo glo-
bal de alternativas que ofrece la realidad móvil
y multifacética”, pues, como dijo Jean-Étienne
Portalis (en el discurso preliminar del Código
Civil francés): “...las leyes, una vez redactadas,
permanecen siempre tal como fueron escritas,
en tanto los hombres no reposan jamás; por el
contrario, éstos viven en constante actividad y
ese movimiento nunca detenido, cuyos efectos
son diversamente modificados por las circuns-
tancias, produce a cada instante algún hecho
nuevo, alguna original combinación, algún dis-
tinto resultado. Infinidad de cosas deben que-

dar, por consiguiente, necesariamente libradas
al gobierno de los usos, a la discusión de los
hombres instruidos, al arbitrio y decisión de los
jueces” (283).
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Vehículos autónomos y su impacto
en el sistema de responsabilidad
civil argentino (*)
RESUMEN
La inteligencia artificial avanza a paso galo-
pante en los avatares de la sociedad actual y su
evolución tecnológica. De proyección inimagi-
nable, se cuela en los vehículos prometiendo
tornar artificial la conducción. Desde la incor-
poración de funciones particulares hasta el ro-
dado absolutamente autónomo, la mecánica
del software que toma decisiones imitando el ra-
ciocinio humano conlleva un análisis imperio-
so de su impacto jurídico. Tras estas directrices,
este trabajo pretende, a la luz de la regulación
argentina vigente sobre responsabilidad civil,
examinar qué desafíos presenta la irrupción de
los vehículos autónomos y su tecnología en los
siniestros viales. Para esto, se desarrollarán los
principales lineamientos de la inteligencia ar-
tificial, avanzando sobre su articulación en la
mecánica de un automóvil, para coronar con el
sumario jurídico de la temática abordada.
INTRODUCCIÓN
Hablar del futuro de la inteligencia artificial
no resulta del todo asertivo: su relevancia y do-
minio es absoluto presente. Bajo esta premisa,
la proyección del vehículo que se conduce solo
abandonó la ciencia ficción para extrapolarse a
la realidad humana e, inminentemente, a su co-
tidianidad.
Incluso, ya el término “robots” no alude a cria-
turas de una literatura futurista, sino a verdaderos
dispositivos tangibles, técnicos y, fundamental-
mente, inteligentes. Esto en la medida en que las
acciones que despliegan revisten de alta comple-
jidad y potencian de forma extraordinaria el lema
“el alumno supera al maestro”. Es que es el ser hu-
mano el que investiga, elabora y desarrolla cons-
(*) El trabajo final de maestría fue defendido el 13 de
julio de 2021.
608 • sexta parte - Derecho civil y nuevas tecnologías
Macarena Baricco Prats
tantemente la inteligencia artificial. Es, a su vez,
quien le transmite al robot sus funciones, quien le
enseña actividades y lo dota de herramientas para
que luego se desenvuelva de manera autónoma.
Sin embargo, en el progreso no solo se ha lo-
grado la misión primordial de la inteligencia ar-
tificial: representar las atribuciones propias de
la inteligencia humana. El avance ha sido tal
que se han perfeccionado dichas facultades ori-
ginariamente pertenecientes al patrimonio ex-
clusivo de la mente humana, hasta lograr una
verdadera erudición. Adviértase que una cuen-
ta matemática compleja que a un ser humano
puede costarle minutos o incluso horas la com-
putadora logra resolverla en milisegundos.
En ocasiones imperceptible, simulada y de
bajo perfil, ella se cuela en nuestro día a día y
participa de operaciones que realizamos asi-
duamente. Así, hay presencia de inteligencia ar-
tificial en los teléfonos móviles cuando estos se
desbloquean a través del reconocimiento facial,
imitando la función humana del procesamiento
de imágenes; en las plataformas de series y pe-
lículas cuando seleccionan contenido de interés
del usuario procesando con inmensa velocidad
los datos que poseen de sus consumos habitua-
les, a modo de “aprendizaje automático”; y en
los asistentes virtuales que, a través de nuestra
voz, responden a nuestros comandos, del modo
en que los humanos descifran el lenguaje.
Esto nos demuestra que ya no cabe la idealiza-
ción o demonización de un mundo lejano y dis-
tante dominado por la inteligencia artificial. Esta
ya está presente, con sus inmensas virtudes y de-
fectos, y provoca toda clase de cuestionamientos
filosóficos, sociales, económicos, políticos y jurí-
dicos. Estos últimos, específicamente en lo que
respecta a la responsabilidad civil y los vehículos
autónomos, serán abordados en esta tesis.

En este contexto de extensión y prevalencia de
la inteligencia artificial que imita las atribucio-
nes típicas del cerebro humano, se han desarro-
llado los vehículos autónomos. En su máxima
expresión, con ellos se pretende reemplazar la
figura del conductor o, de forma equivalente, lo-
grar que el rodado se traslade por sí mismo.
No obstante, existen diversas graduaciones de
la autonomía del móvil según la mayor, menor
o nula intervención de la acción humana. En tal
sentido, en una primera clasificación amplia,
cabe distinguir los vehículos automatizados o de
autonomía parcial, que son aquellos que solo
tienen algunas funciones de autonomía —como,
por ejemplo, los que exigen la conducción hu-
mana, pero que incluyen estacionamiento o fre-
no automático— y los denominados vehículos
autónomos per se, que gozan de una autonomía
total y no requieren de la presencia de personas.
Sin perjuicio de la diferenciación, la designa-
ción “vehículos autónomos” se utiliza de forma
indistinta.
Alcanzado este punto de la exposición, cabe
preguntarse: ¿qué novedad jurídica resulta-
rá de la utilización de rodados autónomos? La
respuesta deriva directamente de la noción de
inteligencia artificial y de las particularidades
del funcionamiento de estos transportes. Se an-
ticipa que, al independizar parcial o totalmente
su mecánica de la acción del hombre, se incor-
poran nuevas figuras y se controvierte el rol de
otras ya existentes. Por un lado, emerge con ve-
hemencia el cuestionamiento en torno al desa-
rrollador o programador del software, ya que es
quien configura y actualiza al sistema del auto-
móvil para que cumpla su cometido —sin per-
juicio de que de que puede delegar el control—.
Por otro lado, el papel del fabricante o de la em-
presa que lo distribuye adquiere especial rele-
vancia, ya que, por lo general, el desarrollo del
sistema se dará en el seno de su compañía. A su
vez, la posición del conductor humano quedará
gradualmente desdibujada y, en ciertos casos,
obsoleta.
Lo antedicho arroja la siguiente proyección:
en los siniestros de tránsito en los que interven-
gan vehículos parcial o totalmente autónomos
deberá ponderarse con énfasis cuál es el nivel
de intervención humana y cuál el de autono-
mía del vehículo, para evaluar, según un criterio
de previsibilidad, la causa que ha generado el
daño y quién corresponde que sea responsabi-
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 609
Macarena Baricco Prats
lizado por este. La novedosa dinámica de estos
automóviles irrumpiendo en el esquema tradi-
cional de los accidentes de tránsito provoca un
cuestionamiento en lo atinente a la atribución
de esos daños, debiendo analizarse los perfiles
de dueño y guardián y, consecuentemente, si la
normativa y la cuantiosa jurisprudencia vigente
resultan aplicables a estos supuestos.
De conformidad con lo reseñado, se reitera
que, lejos de constituir el escenario planteado
una realidad utópica y ficticia, el vehículo autó-
nomo es considerado uno de los adelantos tec-
nológicos de mayor potencial y es destinatario
de vastas inversiones en la industria automotriz.
En materia de autonomía parcial, la extensión es
prácticamente total; compañías como Ford (1),
Audi (2), Nissan (3), Renault (4) y Peugeot, en-
tre muchas otras, comercializan automóviles
que incluyen funciones de inteligencia artifi-
cial, tales como el estacionamiento automático
o la conducción asistida —ya sea para el mante-
nimiento del carril, alertas de descanso o freno
automático (5)—.
Entre los casos más resonantes de vehícu-
los absolutamente autónomos destaca Waymo
—compañía integrante del equipo Google—,
que, en el área metropolitana de Phoenix, Esta-
dos Unidos, ya tiene en circulación una flota de
automóviles autónomos cuyos servicios pueden
ser requeridos mediante una aplicación (6). Del
mismo modo, en el 2016, en Singapur comenza-
ron a circular taxis autónomos pertenecientes a
la empresa nuTonomy (7), y en París, ómnibus
(1) Cfr. https://www.ford.es/compra/explora/tecno-
logia/experiencia-de-conduccion/sistema-de-aparca-
miento-asistido, disponible al 22/2/2020.
(2) Cfr. https://www.audi.es/es/web/es/modelos/a3/
nuevo-a3-sportback.html, disponible al 22/2/2020.
(3) Cfr. https://www.nissan.es/vehiculos/nuevos-ve-
hiculos/qashqai.html, disponible al 22/2/2020.
(4) Cfr. https://www.renault.es/easylife/renault-easy-
drive.html
(5) Cfr. https://www.peugeot.com.ar/gama/descubri-
nuestros-vehiculos/nuevo-peugeot-208/tecnologia.
html, disponible al 22/2/2020.
(6) Cfr. https://waymo.com/waymo-one/, disponible
al 22/2/2020.
(7) Cfr. GUILLEN, Beatriz, “Empieza a circular el prim-
er taxi sin conductor del mundo”, El País, 26/8/16, pub-
licado en https://elpais.com/tecnologia/2016/08/25/
Vehículos autónomos y su impacto en el sistema de responsabilidad civil argentino
eléctricos y autónomos (8) desarrollados por el
grupo Navya (9), entre múltiples proyectos.
Potenciando el interés práctico del análisis,
han tenido lugar diversos siniestros que invo-
lucran esta tecnología, que han germinado las
discusiones relativas a la determinación de las
causas de los accidentes, las responsabilidades
consecuentes y, desde la veta procesal, las po-
sibilidades de prueba y las cargas resultantes.
Tanto en Arizona (10), como en Madrid (11) y
Houston (12), entre otras localidades, se repor-
taron accidentes de tránsito con intervención de
vehículos autónomos; en Florida ocurrió el pri-
mer siniestro fatal (13).
En definitiva, la inteligencia artificial ya es un
hecho y los vehículos autónomos —como una
de las tantas manifestaciones de este campo
amplio y expansivo— es el disparador al cual se
recurre para tratar las cuestiones jurídicas que
emanan de esta convivencia entre las personas
y las máquinas inteligentes. A su vez, el tópico
actualidad/1472127872_211990.html, disponible al
22/2/2020.
(8) Cfr. RODRÍGUEZ GARCÍA, Elías, “Países en los
que el transporte público ya es autónomo”, El Español,
6/1/18, publicado en https://www.elespanol.com/omi-
crono/20180106/paises-transporte-publico-autono-
mo/275223099_0.html, disponible el 22/2/2020.
(9) Cfr. https://navya.tech/fr/solutions/transport-de-
personnes/navette-autonome-pour-le-transport-de-
passagers/, disponible al 22/2/2020.
(10) Cfr. Summers, Hanna, “Uber suspends fleet of
self-driving cars following Arizona crash”, The Guardian,
26/3/2017, publicado en https://www.theguardian.com/
technology/2017/mar/26/uber-suspends-self-driving-
cars-arizona-crash-volvo-suv, disponible al 26/4/2021.
(11) Cfr. “Primer autobús ’inteligente’ español debuta...
con un choque”, DW, 22/10/2020, publicado en https://
www.dw.com/es/primer-autob%C3%BAs-inteligente-
espa%C3%B1ol-debuta-con-un-choque/a-55360878,
disponible al 26/4/2021.
(12) Cfr. “Un accidente de un auto Tesla ’sin nadie al
volante’ dejó dos muertos en EE. UU.”, 19/4/2021, Info-
bae, publicado en https://www.infobae.com/america/
eeuu/2021/04/19/un-accidente-de-un-auto-tesla-sin-
nadie-al-volante-dejo-dos-muertos-en-eeuu/, dis-
ponible al 26/4/2021.
(13) Cfr. YADRON, Danny, “Tesla driver dies in first
fatal crash while using autopilot mode”, The Guardian,
1/7/2016, publicado en https://www.theguardian.com/
technology/2016/jun/30/tesla-autopilot-death-self-driv-
ing-car-elon-musk, disponible al 26/4/2021.
610 • sexta parte - Derecho civil y nuevas tecnologías
de siniestralidad vial es especialmente relevan-
te por implicar un porcentaje significativo de los
procesos que tramitan ante el fuero civil (14).
A los efectos de efectuar el abordaje jurídico
adecuado para la temática propuesta, esta expo-
sición propone una organización que parte de
las consideraciones generales en materia de in-
teligencia artificial y vehículos autónomos, para
luego interiorizarse en los aspectos vinculados
al derecho. Pues no es sino a través del entendi-
miento de lo que es la inteligencia artificial en
general y de cómo funcionan los automóviles
autónomos en particular que puede realizarse
una evaluación entendida de los distintos es-
pectros que ofrece la problemática. Con este de-
safío en mente, hacia allí se emprende.
CAPÍTULO I
I. ¿Qué es la inteligencia artificial (IA)?
I.1. Evolución
A los fines de comprender cabalmente la de-
finición de inteligencia artificial, también cono-
cida como IA, resulta conveniente remontarse
a sus inicios. El cuestionamiento humano que
la subyace —en cuanto a la posibilidad de en-
tender el mecanismo de la razón humana y de
replicarlo en un dispositivo ajeno al cuerpo—
deviene histórico. Las reflexiones milenarias en
el ámbito de la filosofía respecto al funciona-
miento de la mente humana y su conexión con
el cuerpo han servido de disparadores. Sin em-
bargo, para alcanzar el nivel de ciencia estric-
ta, estas ideas requirieron una formalización a
nivel matemático en tres áreas fundamentales:
computación, lógica y probabilidad. Conse-
cuentemente, si bien los cimientos pueden ser
ubicados en el amplio rango que abarca la filo-
sofía de Platón y Aristóteles (siglo IV a. C.) hasta
los avances en materia de lógica, computación y
algoritmos del siglo XIX, no es sino a mediados
del siglo pasado que comenzó a gestarse la inge-
niería informática tal como la conocemos (15).
(14) En la Justicia nacional en lo civil, de los juicios ini-
ciados durante el 2012, un 20% corresponden a acciden-
tes de tránsito. Cfr. http://old.pjn.gov.ar/07_estadisticas/
estadisticas/07_estadisticas/index.php, Anuarios, Fuero
Civil, Año 2012, “Cuadro 4”, disponible al 24/2/2020.
(15) Cfr. RUSSELL, Stuart J. — NORVIG, Peter, “Artifi-
cial Intelligence: a modern approach”, Prentice Hall, New
Jersey, 1995, ps. 8-14.

El análisis de los orígenes tiene carácter dual,
ya que, para que triunfe la inteligencia artificial,
se requiere la presencia de dos elementos: un
artefacto e inteligencia.
i. Por un lado, en lo que hace a la evolución
de los artefactos —también conocidos como
hardware—, si bien antes del desarrollo de las
computadoras se han inventado dispositivos
mecánicos susceptibles de efectuar cálculos,
solo aquellas han demostrado tener verdade-
ras posibilidades de exteriorizar inteligencia.
Propiamente, el ordenador digital moderno fue
inventado de forma independiente —y, prácti-
camente, simultánea— en tres países diferentes
durante el curso de la Segunda Guerra Mun-
dial (16). Entre ellos, el equipo de Alan Turing
—matemático británico— desarrolló un sistema
cuyo objetivo era descifrar los mensajes encrip-
tados del ejército alemán (17).
Precisamente fue Turing quien, en 1950, bajo
el interrogante “¿Pueden las máquinas pen-
sar?”, propuso la llamada prueba o test de Tu-
ring, haciendo competir a una persona y a una
computadora digital. Se plantea que un indivi-
duo que no puede ver ni escuchar a los parti-
cipantes debe efectuar preguntas y descifrar si
las respuestas provienen del sujeto o de la má-
quina, permitiendo evaluar la capacidad de esta
para simular el comportamiento humano. El or-
denador que logre engañar al interlocutor será,
entonces, inteligente (18). En definitiva, supo
delinear la finalidad propia del área: lograr re-
plicar en máquinas la inteligencia humana y to-
das sus manifestaciones —que exceden el obrar
estrictamente mecánico y que involucran, tam-
bién, sentimientos y emociones—.
Sin embargo, entre los hitos más resonantes
cabe destacar la creación de la computadora
IBM 701, elaborada en 1952 por Nathaniel Ro-
chester y su equipo, pionera en la comerciali-
zación y facturación de esta rama de productos.
Desde entonces, cada nueva generación de
(16) Cfr. ibidem, ps. 14-15.
(17) Cfr. https://www.cultura.gob.ar/alan-turing-el-
padre-de-la-inteligencia-artificial-9162/, disponible al
16/2/2020.
(18) TURING, A. M., “Computing Machinery and Intel-
ligence, Mind: A quarterly review of psychology and phi-
losophy”, Volume LIX, Issue 236, octubre 1950, pág. 433.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 611
Macarena Baricco Prats
hardware ha implicado una mejora en velocidad
y capacidad y una disminución del precio (19)
—desde la primera computadora portátil distri-
buida por IBM en 1975 y las distintas versiones
de Apple entre la década del setenta y ochenta
(Apple I, II, Lisa y Macintosh) hasta los ordena-
dores del 2000 con acceso a wifi, puertos USB y
cámara, y los dispositivos eminentemente tácti-
les de los últimos años (20)—.
En la actualidad, no hay límites precisos en lo
que respecta al hardware portador de inteligen-
cia artificial: un reloj, un teléfono o un automó-
vil, entre tantos otros objetos, son susceptibles
de incluir IA.
ii. Por otro lado, en lo relativo al progreso de la
inteligencia, se adjudican a Walter Pitts y Warren
McCulloch los primeros estudios, publicados en
1943, tendientes a encontrar una explicación
lógica y matemática del cerebro basada en un
modelo de redes neuronales —concepción que
se pregona en la actualidad—. Su aplicación es-
pecífica al ámbito de la inteligencia artificial se
atribuye a Claude E. Shannon (matemático es-
tadounidense) y a Turing, entre otros (21).
En el ámbito de la ciencia ficción y luego pro-
yectado al área que nos convoca, en 1950 Isa-
ac Asimov publicó Las tres leyes de la robótica,
adoptadas como directrices de la disciplina y
destinadas a controlar el comportamiento de las
máquinas inteligentes: “un robot no debe herir
a un ser humano ni tampoco, a través de la inac-
ción, debe permitir que éste salga lastimado; un
robot debe seguir órdenes impartidas por seres
humanos, excepto cuando estas órdenes vayan
en contra de la primera ley; [y] un robot debe
proteger su propia existencia, siempre y cuando
esa protección no entre en conflicto con las pri-
meras dos leyes” (22).
(19) Cfr. RUSSELL — NORVIG, ob. cit., p. 14.
(20) Cfr. “La evolución de las computadoras en fotos”,
22/6/2017, publicado en https://fundaciontelefonica.
com.ec/noticias/la-evolucion-de-la-computadora-en-
fotos/, disponible al 15/3/2020.
(21) Cfr. RUSSELL — NORVIG, ob. cit., p. 16.
(22) GHOSH, Pallab, “La premisa única que reescribe
las leyes de la robótica de Isaac Asimov, el padre de la
ciencia ficción”, BBC, 2/7/2017, publicado en https://
www.bbc.com/mundo/noticias-40446863, disponible al
15/3/2021.
Vehículos autónomos y su impacto en el sistema de responsabilidad civil argentino
Propiamente, se lo considera a John McCar-
thy el padre de esta ciencia y sucesor de Alan
Turing. Es él quien organizó la conferencia de
Darmouth de 1956, en la cual, en su discur-
so, acuñó el término “inteligencia artificial” y
sostuvo que todos los aspectos del aprendiza-
je o rasgos de la inteligencia humana son sus-
ceptibles de ser descritos de manera precisa de
forma tal que puedan ser simulados por una
máquina. Es decir, su objetivo era lograr un dis-
positivo que pudiera replicar enteramente la
mente humana y no desarrollar algunas funcio-
nes puntuales (23). De la conferencia de Dar-
mouth participaron los pioneros de este campo,
tales como Minsky, Simon y Rochester, entre
otros (24).
Consagrada como ciencia, la primera ola de la
inteligencia artificial, conocida como IA simbó-
lica o sistemas expertos, partió de la utilización
de algoritmos. Estos consisten en un conjun-
to de reglas precisas que la computadora sigue
paso a paso para decidir cómo responder inte-
ligentemente ante una situación dada (25). Los
sistemas expertos se focalizaban en un área es-
pecífica y se nutrían del conocimiento de los
máximos exponentes en ciertas materias.
Los primeros años residieron, mayormen-
te, en demostrar las nuevas habilidades adqui-
ridas por las computadoras. Así, se elaboraron
programas tales como el Logic Theorist (Teóri-
co Lógico), destinado a solucionar problemas
matemáticos, y el General Computer Solver (So-
lucionador Informático General), mediante el
cual la máquina debía resolver desafíos de ló-
gica, geometría o ajedrez. Por su parte, Arthur
(23) Cfr. “El verdadero padre de la inteligencia artifi-
cial”, 3/9/2016, publicado en https://www.bbvaopen-
mind.com/tecnologia/inteligencia-artificial/el-verdade-
ro-padre-de-la-inteligencia-artificial/, disponible al
1/3/2021.
(24) Cfr. ESCOLANO RUIZ, Francisco — CAZORLA
QUEVEDO, Miguel Ángel y otros, “Inteligencia artificial:
modelos, técnicas y áreas de aplicación», Thomson, Ma-
drid, España, 2003, p. 4.
(25) Cfr. BOUCHER, Philip, “Artificial intelligence:
How does it work, why does it matter, and what can we
do about it?”, Scientific Foresight Unit (STOA), Panel for
the Future of Science and Technology, European Parlia-
mentary Research Service, PE 641.547, junio 2020, pub-
licado en https://www.europarl.europa.eu/thinktank/
en/document.html?reference=EPRS_STU(2020)641547,
disponible al 26/4/2021.
612 • sexta parte - Derecho civil y nuevas tecnologías
Samuel desarrolló un prototipo que jugaba al
ajedrez de forma verdaderamente inteligente.
Pero su aporte fundamental resultó acreditar
que las computadoras no solo realizan aquello
que el ser humano las configura para hacer, sino
que se alimentan de la información que reciben
y van mejorando en esa tarea, extremo que que-
dó demostrado al superar el ordenador el nivel
de ajedrez operado por su creador (26).
Posteriormente, se fue avanzando en la crea-
ción de lenguajes de programación. Los orde-
nadores contienen transistores que admiten
únicamente dos posibilidades: prendido y apa-
gado —propio de un sistema binario—. Por lo
tanto, para representar la mayor cantidad de
datos de manera rápida y eficiente, resulta ne-
cesario un consenso que parta de que ciertos
símbolos representan una información deter-
minada. Esto se logra a través de estos lenguajes;
el primero de ellos, denominado LISP —acróni-
mo de list processing o procesamiento de lista—,
fue creado por McCarthy a fines de la década del
cincuenta (27).
No obstante, a partir de los años sesenta co-
menzaron a efectuarse serias críticas a la pe-
ripecia de alcanzar sistemas verdaderamente
inteligentes, especialmente en materia de tra-
ducción automática, ámbito en el cual se habían
sufrido grandes retrocesos. Recién en la década
del ochenta las industrias empezaron a adqui-
rir sistemas expertos comerciales (28). Luego
de otra recaída de impacto en las inversiones
en el área, a fines del siglo pasado y comienzos
del corriente, reemergió con sucesos tales como
el triunfo de la computadora Deep Blue de IBM
frente al campeón mundial de ajedrez, y el desa-
rrollo de los primeros robots autónomos, entre
ellos, automóviles, revistiendo especial interés
en el ámbito militar (29).
Lo antedicho desembocó, en el transcurso de
los últimos veinte años, en una segunda ola de la
disciplina, impulsada por el uso de datos. La uti-
lización de información ha permitido superar el
(26) Cfr. RUSSELL — NORVIG, ob. cit., ps. 17-18.
(27) Cfr. ESCOLANO RUIZ — CAZORLA QUEVEDO,
ob. cit., p. 5.
(28) Cfr. ibidem, ps. 6-8.
(29) Cfr. “What is Artificial Intelligence?”, publicado en
https://builtin.com/artificial-intelligence, disponible al
15/3/2021.

trabajo de los expertos de una primera etapa
—alimentando personalmente al sistema para
proveerlo de conocimiento—, para lograr que
el proceso de aprendizaje sea automático (30).
En este marco, y entre los acontecimientos re-
cientes más resonantes, destaca que, en 2008,
Google incorporó a las funciones tecnológicas
de los teléfonos Iphone de Apple el reconoci-
miento de voz, susceptible de decodificar y res-
ponder a las preguntas del usuario (31). En lo
relativo al aprendizaje automático de las máqui-
nas, en 2012 Andrew Ng logró que un sistema de
red neuronal, a partir del consumo de diez mi-
llones de videos de YouTube, pudiera identificar
a un gato, sin ser previamente anoticiado ni en-
trenado en el concepto, dando origen a la rama
de la inteligencia artificial denominada deep
learning o aprendizaje profundo. En lo que a
vehículos autónomos respecta, en 2014 Google
consiguió, por primera vez, que un vehículo au-
tónomo superara una prueba de conducir (32).
En cuanto al futuro de la inteligencia artifi-
cial, o a la que se erigirá en la tercera ola de esta
ciencia, se discute si importará la transición de
una IA débil —propia de la primera y la segunda
etapa— a una IA fuerte (33), cuya distinción se
abordará en los puntos subsiguientes.
I.2. Concepto
Primeramente, se debe señalar que no existe
unanimidad con respecto a la definición de in-
teligencia artificial. Así, se ha sostenido que es
la rama de las ciencias de la computación que
involucra la elaboración de máquinas inteli-
gentes susceptibles de realizar tareas que, habi-
tualmente, requieren inteligencia humana (34).
Puntualmente, se ha enfocado en las funciones
de aprender, razonar, resolver problemas, perci-
bir y usar lenguaje (35).
(30) Cfr. BOUCHER, ob. cit.
(31) Cfr. MARKOFF, John, “Google Is Taking Questions
(Spoken, via iPhone)”, New York Times, 14/11/2008, pub-
licado en https://www.nytimes.com/2008/11/14/tech-
nology/internet/14voice.html, disponible al 15/3/2021.
(32) Cfr. “What is artificial intelligence? “
(33) Cfr. BOUCHER, ob. cit.
(34) Cfr. “What is artificial intelligence? “
(35) Cfr. COPELAND, B. J., “Artificial intelligence”,
publicado en https://www.britannica.com/technology/
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 613
Macarena Baricco Prats
Marvin Minsky, uno de los pioneros en el área
(cofundador, junto a McCarthy, del Laboratorio
de Inteligencia Artificial del Massachusetts Ins-
titute of Technology —MIT—), conceptualizó la
IA como “la ciencia de hacer que las máquinas
hagan cosas que requerirían inteligencia si las
hubiera hecho un humano” (36).
Sin perjuicio de lo antedicho, en la actualidad,
la asimilación a la conducta o al razonamiento
humano no pretende ser física o visual, ni inten-
ta reproducir la apariencia de las personas en
robots. Si bien en sus orígenes e incluso recien-
temente han tenido trascendencia distintos pro-
yectos en este sentido (37), lo cierto es que, en
generalidades, la inteligencia artificial se aplica
de forma diversa, sin perseguir necesariamen-
te este propósito. Asimismo, al presente, para
que un dispositivo sea considerado inteligente,
se exige autonomía y se admite que se limite a
reproducir una función específica de la mente
humana, sin pretender una adecuación cabal al
cerebro y sus manifestaciones (38).
En cuanto a las definiciones formalmente
adoptadas, sostiene la Comisión Europea —ór-
gano ejecutivo de la Unión Europea (39)— que
“el término ‹inteligencia artificial› (IA) se aplica a
los sistemas que manifiestan un comportamien-
to inteligente, pues son capaces de analizar su
entorno y pasar a la acción —con cierto grado de
autonomía—, con el fin de alcanzar objetivos es-
pecíficos” (40). La autonomía, que puede existir
artificial-intelligence, disponible al 25/2/2021.
(36) Cfr. SAMPEDRO, Javier, “Marvin Minsky, cerebro
de la inteligencia artificial”, El País, 26/1/2016, publi-
cado en https://elpais.com/elpais/2016/01/26/cien-
cia/1453809513_840043.html, disponible al 10/3/2021.
(37) Cfr. SÁNCHEZ, Valentina T., “La robot Sophia
será producida en masa para luchar contra el Co-
vid-19”, France24, 1/2/2021, publicado en https://
www.france24.com/es/programas/ciencia-y-
tecnolog%C3%ADa/20210201-robot-sophia-producida-
masa-covid19, disponible al 25/2/2021.
(38) Cfr. BOUCHER, ob.cit.
(39) Cfr. https://europa.eu/european-union/about-
eu/institutions-bodies/european-commission_es, dis-
ponible al 17/3/2021.
(40) Comisión Europea, Comunicación de la Comisión
al Parlamento Europeo, al Consejo Europeo, Al Consejo,
al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las
Regiones. Inteligencia Artificial para Europa, 25/4/2018,
publicada en https://eur-lex.europa.eu/legal-content/
Vehículos autónomos y su impacto en el sistema de responsabilidad civil argentino
en diferentes escalas, se refiere a la independen-
cia del sistema con respecto al ser humano, des-
de el punto de vista operativo y en lo que hace a
la toma de decisiones (41).
Explica la comisión referida que la inteligen-
cia artificial es susceptible de ser desplegada de
dos modos: en primer lugar, mediante progra-
mas informáticos, como, por ejemplo, de reco-
nocimiento de voz o análisis de imágenes (los
cuales, si bien se utilizan en un determinado
dispositivo, este no funciona de forma autóno-
ma, sino que demanda participación humana
constante). Por otro lado, la IA también puede
estar incorporada a un hardware que sí cum-
pla dicha exigencia y sea, verdaderamente, in-
teligente —como un vehículo autónomo o un
dron— (42).
Precisa el Grupo Independiente de Expertos
de Alto Nivel Sobre Inteligencia Artificial, crea-
do por la Comisión Europea, que la mayoría de
las técnicas de IA cuentan con tres capacida-
des fundamentales: percepción, razonamiento/
toma de decisiones y acción.
Dicho grupo explica que el sistema de inteli-
gencia artificial percibe su entorno a través de
sensores, recopila e interpreta esos datos, pro-
cesa la información, razona sobre lo que per-
cibe, decide cuál es la mejor acción que puede
realizar y actúa en consecuencia, modificando
su entorno (43).
En conclusión, la inteligencia artificial consis-
te en asimilar las funciones y herramientas pro-
pias de la inteligencia humana y extrapolarlas
a sistemas conocidos como software, para que,
EN/TXT/?uri=COM%3A2018%3A237%3AFIN, dis-
ponible al 11/4/2021.
(41) Cfr. Grupo Europeo sobre Ética de la Ciencia y las
Nuevas Tecnologías, Comisión Europea, Declaración so-
bre Inteligencia Artificial, Robótica y Sistemas “Autóno-
mos”, B-1049 Bruselas, 9/3/2018.
(42) Cfr. ibidem.
(43) Cfr. Grupo Independiente de Expertos de Alto
Nivel sobre Inteligencia Artificial creado por la Comis-
ión Europea en junio de 2018, “Una definición de inteli-
gencia artificial: principales capacidades y disciplinas
científicas”, abril de 2019, disponible en https://digital-
strategy.ec.europa.eu/en/library/definition-artificial-
intelligence-main-capabilities-and-scientific-disciplines
al 21/4/2021.
614 • sexta parte - Derecho civil y nuevas tecnologías
luego, estos sean aplicados a dispositivos físicos
concretos, denominados hardware, tales como
una computadora, un celular o un automóvil.
Hay IA porque al software se lo prepara para re-
solver un determinado problema de la manera
en que podría hacerlo una persona. Para esto
se dota al sistema de un algoritmo, que consis-
te en suministrarle instrucciones al programa
para que, recibida cierta información —input—,
la procese de conformidad con el instructivo re-
cibido, y aporte la solución —output— (44). El
proceso de configuración del algoritmo y del
software en sí se lo conoce como programación.
I.3. Clasificaciones
La vanguardia de la disciplina y su dinámica
confluyen en definiciones disímiles y catego-
rizaciones diversas, según los varios autores y
corrientes de pensamiento. A los efectos de con-
tinuar el desarrollo propuesto, se enunciarán
dos de las múltiples clasificaciones que abun-
dan en la materia, conforme su relevancia e im-
pacto en el tópico en cuestión.
i. Una primera calificación distingue entre
la IA débil o estrecha, que se enfoca en ejecu-
tar una única tarea extremadamente bien, y la
IA fuerte o general, que alude a una inteligencia
expansiva que se puede aplicar a la resolución
de cualquier problema. Al nivel de la tecnología
actual, la IA general no es factible de ser lograda.
En contraposición, la inteligencia artificial que
se utiliza corrientemente integra la IA débil, tal
es el caso de los buscadores como Google, y de
los vehículos autónomos (45).
ii. Describe el Grupo de Expertos creado por
la Comisión Europea que todas las técnicas son
susceptibles de ser agrupadas en tres catego-
rías: razonamiento, aprendizaje y robótica.
Los sistemas de razonamiento, de connota-
ción más bien simple, buscan automatizar la
habilidad humana de hacer inferencias y, para
ello, requieren la elaboración de un modelo que
represente el conocimiento y que utilice reglas
(44) FANJUL, Sergio C., “Matemáticas. En reali-
dad, ¿qué (...) es exactamente un algoritmo?”, El País,
23/3/2018, publicado en https://retina.elpais.com/ret-
ina/2018/03/22/tendencias/1521745909_941081.html,
disponible al 25/2/2020.
(45) Cfr. “What is Artificial Intelligence?”

simbólicas (46). A modo ejemplificativo, son
utilizados para resolver problemas matemáti-
cos. Sin embargo, estas técnicas no permiten
que el sistema se retroalimente y aumente su
compresión por sí mismo.
En contraposición, se encuentra la IA, que in-
volucra aprendizaje y que admite que, presenta-
da al sistema una gran cantidad de información,
este logre clasificarla y presentar un curso de
acción consecuente. Sin embargo, se considera
que “aprende” porque mejora con la experien-
cia, volviéndose cada vez más preciso. Verbigra-
cia, provista la imagen de un semáforo rojo, un
software de un vehículo autónomo debe identi-
ficarlo como una señal de tránsito y ejecutar una
conducta acorde, es decir, frenar; recorridos ki-
lómetros de una ciudad y advertidas las distintas
tipologías de sus señales lumínicas, este tiene
cada vez más facilidad para reconocerlas, ade-
más de recordar su localización y frecuencia. En
esta área se incluyen múltiples técnicas que se
combinan entre sí, como los árboles de decisión
y aprendizaje profundo o deep learning (47).
Las metodologías de aprendizaje automático
pueden ser supervisadas —se nutre el sistema
de datos que ya se encuentran categorizados—,
no supervisadas —cuando la información no
está preclasificada o etiquetada por el ser hu-
mano— y por refuerzo —el software interactúa
con su entorno y recibe devoluciones por su
comportamiento, aprendiendo así cuál es la so-
lución correcta— (48).
Por ejemplo, constituye una mecánica de
aprendizaje supervisado el dotar al sistema de
miles de fotos de gatos, para que, frente a una
imagen sin categorizar, aquel pueda reconocer-
lo al felino como tal. En cambio, abastecerlo de
textos escritos sin catalogar para que logre en-
contrar patrones comunes y cree sus propias
categorías desde cero —formas de expresión,
semántica, ortografía, estilos de escritura, entre
otros— involucra una técnica de aprendizaje au-
(46) Cfr. Grupo Independiente de Expertos de Alto
Nivel sobre Inteligencia Artificial creado por la Comisión
Europea, “Una definición de inteligencia artificial: prin-
cipales capacidades y disciplinas científicas”.
(47) Cfr. ibidem.
(48) “¿Qué es Machine Learning y cómo funciona?”,
APD, publicado en https://www.apd.es/que-es-ma-
chine-learning/, disponible al 25/3/2021.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 615
Macarena Baricco Prats
tomático sin supervisión. Finalmente, un chat-
bot o asistente virtual que utiliza una compañía
para atender automáticamente los reclamos de
sus clientes y que, permanentemente, le consul-
ta al consumidor si su planteo se encuentra sa-
tisfecho emplea el aprendizaje por refuerzo, que
mejora con las respuestas de los usuarios.
El método de aprendizaje automático per se,
conocido como machine learning, tiene la parti-
cularidad de que el procesamiento de datos re-
cibidos, es decir, el “pensamiento” del sistema,
es superficial y requiere un entrenamiento ex-
haustivo del software con información que ya se
encuentra preclasificada, lo que demanda una
potente intervención humana (49). Es utilizado,
entre otros aspectos, para el reconocimiento fa-
cial, ya que se parte de imágenes previas de la
persona para lograr identificar su rostro.
En cambio, el aprendizaje automático profun-
do o deep learning se caracteriza por admitir el
ingreso de gran cantidad de datos no clasifica-
dos y por, automáticamente, detectar y encasi-
llar objetos y actividades. Esta técnica no precisa
instruir al sistema con numerosos ejemplos ya
calificados para lograr que este memorice una
categoría, sino que parte, mayormente, de infor-
mación no catalogada a partir de la cual realiza
inferencias y asociaciones (50). Permite abor-
dar empresas más complejas como las que in-
volucra un escenario de conducción, en el cual
se debe procesar al unísono cuantiosa informa-
ción —señales de tránsito, presencia de peato-
nes y de otros vehículos, estado de la calzada y
recorrido, entre otras—.
Finalmente, la robótica, asociada a los dispo-
sitivos físicos más complejos, puede incluir inte-
ligencia artificial o no; en el caso de que lo haga,
se la denomina IA integrada, ya que importa
que diferentes técnicas de inteligencia artifi-
cial (percepción, aprendizaje, interacción, en-
tre otras) se incorporen a la arquitectura misma
del robot, y comprende aspectos de otras disci-
plinas, como la ingeniería mecánica. En esta se
ubican los vehículos autónomos, que combinan
métodos de IA, como aprendizaje por razona-
(49) Cfr. Defense Advanced Research Projects Agency
of the United States of America, “Deep learning”, publi-
cado en https://www.darpa.mil/about-us/advancing-
national-security-through-fundamental-research, dis-
ponible al 16/2/21.
(50) Cfr. ibidem.
Vehículos autónomos y su impacto en el sistema de responsabilidad civil argentino
miento y deep learning, con la estructura del ro-
dado (51).
Entre los mayores reparos efectuados con re-
lación a la aplicación de estos sistemas, parti-
cularmente del deep learning, se encuentra la
dificultad para comprender el procesamiento
de datos que realiza el software, y el motivo por
el cual determinado input —información re-
cibida— se convierte en un cierto output —ac-
ción consecuente—. Esta problemática abarca
la denominada black box o caja negra, represen-
tando en dicho concepto aquellos software res-
pecto de los cuales no se conoce con claridad su
funcionamiento y, por ende, no se puede deter-
minar cómo arriban a un resultado.
CAPÍTULO II
I. Vehículos autónomos
I.1. Funcionamiento
Analizados los aspectos elementales de la in-
teligencia artificial, cabe adentrarse en las par-
ticularidades de su dominio en el ámbito de los
vehículos autónomos. Fundamentalmente, uti-
lizan aprendizaje automático profundo o deep
learning y aprendizaje por refuerzo (52). Esto lo
canalizan en un rodado, ya sea de forma parcial,
a través de funciones específicas —como el es-
tacionamiento automático— o de manera total,
en el nivel más elevado de autonomía.
La conducción automática requiere la combi-
nación de elementos materiales —tal como los
sensores que perciben el entorno—, un software
que procese los datos y que trace el plan de con-
ducción más idóneo —teniendo en cuenta el
tiempo y la seguridad, entre otras variables— y
la integración de estos en el vehículo.
En primer lugar, a los efectos de lograr divi-
sar el ambiente, se utilizan diversos elementos
como, el radar LIDAR, que emite rayos láser que,
una vez detectado el objeto, rebotan y vuelven
al dispositivo, logrando medir la distancia hasta
(51) Cfr. Grupo Independiente de Expertos de Alto
Nivel sobre Inteligencia Artificial creado por la Comisión
Europea, “Una definición de inteligencia artificial: prin-
cipales capacidades y disciplinas científicas”.
(52) Cfr. KOSGODAGAN, Alex — RÍOS, David,
“Matemáticas para afrontar los retos de los coches autóno-
mos”, El País, 18/02/2020, publicado en https://elpais.
com/elpais/2020/01/30/ciencia/1580409528_027572.
html, disponible al 28/3/2021.
616 • sexta parte - Derecho civil y nuevas tecnologías
este; el motor eléctrico que hace girar el volante
tantos grados en un sentido u otro; cámaras que
reconocen las señales de tránsito, semáforos y
líneas de calzada; unidades de medición iner-
cial, que son “dispositivo[s] electrónico[s] que
mide[n] e informa[n] acerca de la velocidad,
orientación y fuerzas gravitacionales de un apa-
rato” (53); y sensores en las ruedas que miden la
distancia recorrida y que determinan la ubica-
ción exacta del automóvil (54), entre otros.
En cuanto al software, cuentan con un siste-
ma de conducción autónoma que ordena la eje-
cución de las acciones. Este reúne tecnologías
de IA que evalúan el entorno, con la mecánica
y la electrónica del automóvil, que habilitan la
concreción práctica de las decisiones. Al mismo
tiempo, en el sistema se encuentran codificadas
todas las normas de tránsito y los mapas de una
locación determinada, y se almacenan los datos
de cada recorrido (55). Para esto, resulta nece-
sario efectuar un mapeo previo en la zona en la
que va a circular.
En conclusión, “el algoritmo usa, en tiempo
real, los datos del vehículo (velocidad, consumo
del motor, amortiguadores, etc.) y de los senso-
res que examinan el entorno global (carretera,
señales, otros vehículos, peatones, etc.) para de-
terminar qué dirección tomar, o qué aceleración
y velocidad requiere el vehículo para llegar a de-
terminado destino. A partir de los datos obser-
vados, el algoritmo se adapta a la situación de
la carretera y las condiciones exteriores, como
el comportamiento de otros conductores, para
ofrecer la conducción más cómoda y segura po-
sible” (56).
(53) LUENGAS CONTRERAS, L. — LÓPEZ ÁVILA, B. —
JIMÉNEZ ESPINOSA, J., “Caracterización de unidades de
medición inercial (IMUs) en estática y dinámica”, Ingenio
Magno, 2017, 8, 92-102.
(54) Cfr. SALGADO GARCIGLIA, Rafael, “Vehículos
autónomos ¿un vehículo que se conduce solo?, Saber
Más, publicado en https://www.sabermas.umich.mx/
archivo/tecnologia/196-numero-2462/381-vehiculos-
autonomos-iun-vehiculo-que-se-conduce-solo.html,
disponible al 29/3/2021.
(55) Cfr. ibidem.
(56) Cfr. Comisión Europea, “Libro blanco sobre la
inteligencia artificial: un enfoque europeo orientado
a la excelencia y la confianza”, publicado en https://
op.europa.eu/es/publication-detail/-/publication/
ac957f13-53c6-11ea-aece-01aa75ed71a1, 19/2/2020, dis-
ponible al 11/4/2021.
 Macarena Baricco Prats

I.2. Graduación de la autonomía

El grado de autonomía del vehículo depende directamente de la tecnología utilizada. Este oscila
entre los automóviles automatizados que siguen requiriendo intervención humana, pero que inclu-
yen funciones autónomas, y los autónomos propiamente dichos, que prescinden absolutamente de
la persona.
Al respecto, SAE International (Sociedad de Ingenieros de Automoción, por sus siglas en inglés)
elaboró una serie de conceptos para unificar la terminología utilizada en la materia y confeccionó
el siguiente estándar (57):
- Función de conducción dinámica: incluye los aspectos operativos (dirección, frenado, acele-
ración, control del vehículo y de la calzada) y tácticos (responder a eventos, determinar cuándo
cambiar de carril, doblar, usar las señales respectivas, entre otras) de la conducción, pero no los es-
tratégicos (elegir los destinos y locaciones específicas).
- Modos de conducción: son tipos de escenarios de conducción que, según el nivel de autonomía
del vehículo, el sistema puede o no estar preparado para sobrellevar. Por ejemplo, convergencia de
autopistas y atascos de tránsito.
- Solicitud para intervenir: señal emitida por el sistema automático para que el conductor huma-
no comience o retome la conducción dinámica.

Recuperación Modos de
Ejecución de
Nivel de de las tareas de conducción
dirección, acele- Control del
autono- Nombre Descripción conducción en que admiten
ración y desace- entorno
mía caso de contin- el uso del
leración
gencia sistema

El conductor humano controla la conducción

Todos los aspectos de la

Sin automa- conducción dinámica Conductor Conductor Conductor
0 -
tización los controla el conductor humano humano humano
humano

Todos los aspectos de la

conducción dinámica los
controla el conductor hu-
mano y, en ciertos modos Conductor
Conducción Conductor Conductor
1 de conducción, recibe humano y sistema Algunos
asistida humano humano
asistencia de un sistema de asistencia
para las acciones de
dirección o aceleración/
desaceleración

Todos los aspectos de la

conducción dinámica los
controla el conductor hu-
Conducción
mano y, en ciertos modos
parcialmente Sistema de Conductor Conductor
2 de conducción, recibe Algunos
automati- asistencia humano humano
asistencia de uno o más
zada
sistemas para las acciones
de dirección y acelera-
ción/desaceleración

(57) Cfr. Standard J3015, enero 2014, disponible en https://www.sae.org/news/2019/01/sae-updates-j3016-auto-

mated-driving-graphic, al 28/03/2021, y Danesi, Cecilia Celeste, “La responsabilidad civil en la era de la inteligencia
artificial”, La Justicia Uruguaya, T. 156, DA-39, noviembre-diciembre 2018.

Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 617

Vehículos autónomos y su impacto en el sistema de responsabilidad civil argentino

Recuperación Modos de
Ejecución de
Nivel de de las tareas de conducción
dirección, acele- Control del
autono- Nombre Descripción conducción en que admiten
ración y desace- entorno
mía caso de contin- el uso del
leración
gencia sistema

El sistema controla la conducción

En ciertos modos de
conducción, todos los
aspectos de la conducción
Conducción
dinámica los controla el
automatiza- Sistema Sistema Conductor
3 sistema automático, con la Algunos
da condicio- automático automático humano
expectativa de que el con-
nada
ductor humano responda
en caso de que se solicite
su intervención

En ciertos modos de
conducción, todos los
aspectos de la conducción
Conducción
dinámica los controla el
altamente Sistema Sistema Sistema
4 sistema automático, inclu- Algunos
automati- automático automático automático
so aunque el conductor
zada
humano no responda en
caso de que se solicite su
intervención

En la totalidad de los
Conducción modos de conducción,
plenamente todos los aspectos de la Sistema Sistema Sistema
5 Todos
automati- conducción dinámica automático automático automático
zada los controla el sistema
automático

Sin perjuicio de la extendida difusión de esta
clasificación, la calificación en una u otra ca-
tegoría no es sencilla ni unánime. De su con-
tenido cabe concluir que, hasta el nivel dos, se
utilizan software de asistencia y no autónomos
propiamente dichos. Estos sugieren un plan de
acción que es consumado y controlado perma-
nentemente por la persona. Recién a partir del
tercero se evidencia que, en ciertos modos de
conducción, el sistema marcha de forma autóno-
ma —trazando y ejecutando el manejo—. Hasta
el estadio cuarto, se exige la presencia del con-
ductor humano. Esto porque, en primer lugar,
el piloto automático no necesariamente cubre
el tramo completo (verbigracia, si solo funcio-
na en autopistas, el camino anterior y posterior
a estas lo debe cubrir enteramente el chofer hu-
mano). En segundo lugar, incluso cuando lide-
ra el software, este puede emitir una solicitud de
intervención. A diferencia del tercero, el cuarto
eslabón importa que el sistema está preparado
para andar igual, aunque la persona no respon-
da a este requerimiento. La autonomía total,
que no demanda, ante ninguna circunstancia,
la mediación humana, se reserva al nivel quinto.
En conclusión, ante la dificultad de establecer
qué clase integra el vehículo, es significativo dis-
tinguir, en el caso concreto de una colisión, si este
admitió o no la inserción de la persona en el ma-
nejo. Esto dependerá de múltiples factores, des-
de la configuración del sistema hasta la potencial
ocurrencia de fallas satelitales y hackeos. Las po-
sibilidades reales que haya tenido el ser humano
para entrometerse y dominar la conducción van
a resultar cruciales para determinar su responsa-
bilidad y la de los demás agentes.
I.3. Evolución del transporte autónomo
En lo que respecta a la autonomía del trans-
porte en general, los veleros fueron los primeros
medios en contar con tecnologías de este cali-
bre, particularmente en funciones de dirección.
A su vez, a principios del siglo veinte, una déca-
da luego de su invención, los aviones ya incluían

618 • sexta parte - Derecho civil y nuevas tecnologías


piloto automático. El avance notable en robóti-
ca llevó a elaborar dispositivos autónomos mi-
litares, espaciales y submarinos, pero encontró
resistencia en el ámbito de la circulación coti-
diana en automóvil, por los riesgos que conlle-
va la conducción en un entorno que involucra
escenarios altamente complejos y la presencia
preponderante de personas (58).
De los primeros intentos fructíferos de extrapo-
lar este tipo de tecnologías a la esfera de los ve-
hículos autónomos per se surge el llevado a cabo
por Ernst Dickmans. En 1986, aplicó a una van de
Mercedes-Benz sensores, cámaras y un sistema
informático, que lograron hacerla funcionar de
forma autónoma. Luego, avanzó con dicha com-
pañía en la adaptación del modelo Clase S, consi-
guiendo que transitara la ruta Munich, Alemania,
destino Odense, Dinamarca, acelerando, frenan-
do, cambiando de carril y realizando sobrepasos,
sin participación humana (59).
Por su parte, Estados Unidos, a través de la
DARPA —Agencia de Proyectos de Investiga-
ción Avanzados de Defensa, por sus siglas en
inglés—, lanzó en el 2004 una competencia de
vehículos autónomos, a los efectos de fomentar
el desarrollo de estos dispositivos y destinarlos a
un uso militar (60).
Por otro lado, Google, impulsor del Google´s
self-driving car project (proyecto de vehículo au-
tónomo de Google), creó la compañía Waymo,
destinada a la elaboración y comercialización
de estos productos. Ya por el 2010 se comen-
zaron a efectuar las pruebas de vehículos au-
tónomos utilizando el modelo Toyota Prius en
California y en San Francisco, contando con la
presencia de un conductor humano encargado
(58) Cfr. WEBER, Marc, “Where to? A history of auton-
omous vehicles”, 8/5/2014, Computer History Museum,
publicado en https://computerhistory.org/blog/where-
to-a-history-of-autonomous-vehicles/?key=where-
to-a-history-of-autonomous-vehicles, disponible al
29/3/2021.
(59) Cfr. “No te lo imaginabas: este fue el primer
vehículo autónomo ¡y es de 1986!”, Todo Noticias,
29/7/2018, publicado en https://tn.com.ar/autos/nove-
dades/2018/07/29/no-te-lo-imaginabas-este-fue-el-
primer-vehiculo-autonomo-y-es-de-1986/, disponible al
29/3/2021.
(60) Cfr. WEBER, Marc, ob. cit.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 619
Macarena Baricco Prats
de retomar el control en caso de emergencia —o
simplemente presionando un botón, el freno o
moviendo el volante—, y de un especialista en
el software. Sus desarrolladores puntualizaron
que estas tecnologías reaccionan más rápido
que las personas, gozan de una percepción en
trescientos sesenta grados, no se distraen, no se
duermen ni se intoxican, aminoran el consumo
de combustible y, fundamentalmente, reducen
considerablemente los accidentes de tránsi-
to (61).
Del mismo modo, en el 2014, Audi instauró un
vehículo de carreras que no precisaba piloto, el
más veloz hasta entonces. Este utilizó el sistema
de posicionamiento global o GPS (por sus siglas
en inglés) para orientarse en la pista, cuyos da-
tos eran transmitidos al automóvil a través de
una red inalámbrica y de una cámara frontal 3D
que permitía comparar en tiempo real las imá-
genes captadas con la información gráfica alma-
cenada, entre otros componentes (62). Dicho
ejemplar fue programado exclusivamente para
funcionar en el entorno de carreras.
Asimismo, en el 2015, la empresa Toyota pro-
movió el prototipo Lexus GS Highway Mate
—probado en Tokio, Japón—, capaz de marchar
de forma autónoma en autopistas cambiando
de carril, realizando adelantamientos y posicio-
nándose con antelación en la vía adecuada para
proceder a la salida de la carretera, entre otras
situaciones. No obstante, la autonomía alcanza-
da también fue parcial, ya que se activaba y se
desactivaba la modalidad apretando un botón,
cuando el conductor movía el volante o accio-
naba el freno, además de incluir una solicitud de
intervención humana en caso de ser necesaria,
y de funcionar solo en autopistas (63).
(61) Cfr. MARKOFF, John, “Google Cars Drive Them-
selves, in Traffic”, 9/10/2010, The New York Times,
publicado en https://www.nytimes.com/2010/10/10/
science/10google.html?_r=0, disponible al 3/4/2021.
(62) Cfr. HERNÁNDEZ, Luis, “Audi RS7 piloted driving
concept, el vehículo autónomo más rápido”, 16/10/2014,
publicado en https://noticias.autocosmos.com.
mx/2014/10/16/audi-rs7-piloted-driving-concept-el-ve-
hiculo-autonomo-mas-rapido#:~:text=Esta%20vez%20
Audi%20ha%20creado,conducido%20por%20un%20pi-
loto%20experimentado., disponible al 3/4/2021.
(63) Cfr. DELGADO, Juan José, “Lexus GS Highway
Mate, el coche autónomo de Toyota será funcional en
Vehículos autónomos y su impacto en el sistema de responsabilidad civil argentino
En el mismo año, Uber comenzó a trabajar
en su proyecto de vehículos autónomos con el
objeto de reducir el mayor costo de su negocio:
el pago a los conductores. Fusionándose con el
Centro Nacional de Robótica de la Universidad
de Carnegie Mellon, fundó el ATG o Grupo de
Tecnología Avanzada de Uber (por sus siglas en
inglés). En el 2016, adquirió la start-up Otto, di-
rigida por un exempleado de Google, lo que mo-
tivó que esta la demandara por robo de secretos
comerciales (64). Lo reseñado, sumado a la
ocurrencia de un accidente de tránsito fatal en
el que participó un vehículo autónomo de Uber,
frenaron las pruebas en Phoenix, Pittsburgh,
San Francisco y Toronto (65) y desembocaron
en la posterior venta de la unidad ATG a una de
las empresas líderes del sector, Aurora, finan-
ciada, entre otros inversores, por Amazon (66).
Al presente, la conducción automática desarro-
llada por Aurora puede ser aplicada a cualquier
vehículo, tanto de transporte de pasajeros como
de mercadería (67). Bajo esta directriz, se ha
asociado a empresas del calibre de Toyota para
emplearla en distintos modelos (68).
2020”, 12/10/2015, publicado en https://www.motor.es/
noticias/lexus-gs-autonomo-2020-201523629.html, dis-
ponible al 3/4/2021.
(64) Cfr. METZ, Cade — CONGER, Kate, “Uber, Af-
ter Years of Trying, Is Handing Off Its Self-Driving Car
Project”, The New York Times, 7/12/2020, publicado
en https://www.nytimes.com/2020/12/07/technol-
ogy/uber-self-driving-car-project.html, disponible al
4/4/2021.
(65) Cfr. LEVIN, Sam — CARRIE, Julia, “Self-driving
Uber kills Arizona woman in first fatal crash involving pe-
destrian”, The Guardian, 19/3/2018, publicado en https://
www.theguardian.com/technology/2018/mar/19/uber-
self-driving-car-kills-woman-arizona-tempe, disponible
al 4/4/2021.
(66) Cfr. “Uber’s self-driving unit, Advanced Tech-
nologies Group, accelerating development of the Aurora
Driver”, 7/12/2020, publicado en https://investor.uber.
com/news-events/news/press-release-details/2020/
Aurora-is-acquiring-Ubers-self-driving-unit-Advanced-
Technologies-Group-accelerating-development-of-the-
Aurora-Driver/default.aspx, disponible al 4/4/2021.
(67) Cfr. https://aurora.tech/technology/driver, dis-
ponible al 4/4/2021.
(68) Cfr. HULL, Dana, “Aurora Partners with Toyo-
ta in Bid to Bring Autonomy to Masses”, Bloomberg,
publicado en https://www.bloomberg.com/news/ar-
ticles/2021-02-09/toyota-autonomous-vehicle-startup-
620 • sexta parte - Derecho civil y nuevas tecnologías
A partir del 2018, Waymo, del grupo Google,
emprendió un servicio limitado de taxi autóno-
mo en ciudades como Phoenix y Arizona, in-
corporando un conductor humano en caso de
emergencia (69). En la actualidad, la compa-
ñía ofrece dos prestaciones en dicha locación:
Waymo One, automóvil destinado al transporte
diario, y Waymo Via, camión diseñado para tras-
ladar mercadería. Ambas iniciativas se destacan
por contar con absoluta autonomía, incluso no
requiriendo que los pasajeros sepan manejar,
en contraposición con las tecnologías de con-
ducción asistida. Antes de que los vehículos
operen en un área en específico, la compañía
efectúa un mapeo detallado del territorio, infor-
mación que se combina con los datos obtenidos
en tiempo real (70).
A su vez, entre otros objetivos, resalta el de la
empresa francesa Navya, que configuró auto-
buses autónomos capaces de transportar hasta
quince personas (71), disponibles para la venta
al público. Cruise, asociada a General Motors y
Microsoft, luego de cinco años de pruebas en San
Francisco, fue autorizada en 2020 a circular de
forma autónoma sin conductores humanos (72).
Por otra parte, Apple, abocada desde el 2014 a
la proeza de diseñar un vehículo propio (73), ha
efectuado cuantiosas inversiones en materia de
conducción autónoma, tal como la adquisición
aurora-enter-self-driving-cars-partnership, disponible al
22/02/2020.
(69) Cfr. HAWKINS, Andrew J., “Waymo’s driverless
car: ghost-riding in the back seat of a robot taxi”, The
Verge, 9/12/2019, publicado en https://www.theverge.
com/2019/12/9/21000085/waymo-fully-driverless-car-
self-driving-ride-hail-service-phoenix-arizona, dis-
ponible al 4/4/2021.
(70) Cfr. https://waymo.com/waymo-driver/, dis-
ponible al 4/4/2021.
(71) Cfr. https://navya.tech/en/solutions/moving-
people/self-driving-shuttle-for-passenger-transporta-
tion/, disponible al 3/4/2021.
(72) Cfr. https://www.getcruise.com/technology, dis-
ponible al 4/4/2021.
(73) Cfr. NELLIS, Stepehn — SHIROUZU, Norihiko —
LIENERT, Paul, “Exclusive: Apple targets car production
by 2024 and eyes ‘next level’ battery technology — sourc-
es”, Reuters, 21/12/2020, publicado en https://www.re-
uters.com/article/us-apple-autos-exclusive-idUSKBN-
28V2PY, disponible al 4/4/2021.

de la start-up Drive.ai, dedicada a la produc-
ción de esta tecnología (74). En adición, a partir
de las investigaciones de deep learning realiza-
das por la Universidad de Cambridge, en 2017,
nació en el Reino Unido Wayve, cuyos rodados
autónomos fueron específicamente diseñados
para andar en zonas urbanas y se han probado
en la zona de King Cross, Londres, de manera
exitosa desde el 2018 (75).
Son de la partida Hyundai, que incorporó
el control de crucero inteligente, sistema que
aprende los hábitos y patrones del conductor
y posteriormente conduce de forma autóno-
ma simulando las prácticas de aquel (76); Ford,
que ofrece el software de aparcamiento asisti-
do (77), y Nissan, que, a través de ProPilot, per-
mite mantener una distancia predefinida con el
vehículo de adelante, continuar la trayectoria
en el carril y anticipar situaciones como curvas,
cruces o rampas (78), entre otras variadas atri-
buciones que brindan estas y otras reconocidas
marcas.
Finalmente, Tesla Motors, fundada en el 2003
con el objetivo de elaborar automóviles deporti-
vos y eléctricos de vanguardia, lanzó en el 2014
el Modelo S, que contó con autopiloto, forma de
conducción semiautomática (79). Esta compa-
(74) Cfr. HAWKINS, Andrew J. - HOLLISTER, Sean,
“Apple buys self-driving startup Drive.ai just days before
it would have died”, The Verge, 25/1/2019, publicado en
https://www.theverge.com/2019/6/25/18758820/drive-
ai-self-driving-startup-shutting-down-apple, disponible
al 6/4/2021.
(75) Cfr. https://wayve.ai/technology/, disponible al
4/4/2021.
(76) Cfr. Hyundai, “HMG desarrolla la primera tec-
nología SCC-ML basada en aprendizaje”, 23/10/2019,
publicado en https://www.hyundai.news/es/marca/
hmg-desarrolla-la-primera-tecnologia-scc-ml-basada-
en-aprendizaje/, disponible al 6/2/2021.
(77) Cfr. Ford, https://www.ford.es/compra/explora/
tecnologia/experiencia-de-conduccion/sistema-de-
aparcamiento-asistido, disponible al 6/4/2021.
(78) Cfr. Nissan, https://www.nissan.es/vehicu-
los/nuevos-vehiculos/qashqai.html#C402_cmp_
feature_9382-modal, disponible al 6/4/2021.
(79) Cfr. GREGERSEN, Erik — SCHREIBER, Barbara A.,
“Tesla, Inc. American company”, Encyclopedia Britan-
nica, 4/10/2018, publicado en https://www.britannica.
com/topic/Tesla-Motors, disponible al 6/4/2021.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 621
Macarena Baricco Prats
ñía, líder en el sector y dirigida por el recono-
cido Elon Musk, ha sido de las más ambiciosas
y optimistas en sus proyecciones con respec-
to a la autonomía total. Actualmente, todos los
modelos que comercializa son eléctricos y au-
tomatizados, ya que incluyen funciones de au-
tonomía que asisten a la conducción humana,
tales como la dirección, aceleración, frenado,
estacionamiento y cambio de carril, las cua-
les se amplían con cada actualización del soft-
ware (80). Esto quiere decir que la evolución en
autonomía alcanzada por la firma no demanda
adquirir un nuevo hardware o rodado; el siste-
ma existente se renueva constantemente.
En conclusión, los automóviles autónomos
per se aún se encuentran en desarrollo y suje-
tos a constantes pruebas para ser perfecciona-
dos, lograr una presencia fuerte en el mercado
y obtener un rédito económico que justifique la
inmensa inversión. En contraposición, los ve-
hículos automatizados o de autonomía parcial
—es decir, que no prescinden absolutamente de
la figura del conductor humano— han logrado
una consagración absoluta (81). Existen diver-
sos modelos ofrecidos por diferentes empresas
que incorporan este tipo de herramientas, los
cuales oscilan entre el nivel uno y dos de auto-
nomía, relegando en el conductor humano la
conducción dinámica, pero previendo la asis-
tencia del sistema en determinados aspectos.
CAPÍTULO III
I. Responsabilidad civil y vehículos autóno-
mos
I.1. Legislación comparada
I.1.a. Unión Europea
Durante los últimos años, fueron múltiples y
fructíferas las manifestaciones de esta comuni-
(80) Cfr. Tesla, https://www.tesla.com/modelx, dis-
ponible al 6/4/2021.
(81) Cfr. NIESTADT, Maria - DEBYSER, Ariane —
SCORDAMAGLIA, Damiano — PAPE, Marketa, “Arti-
ficial intelligence in transport. Current and future de-
velopments, opportunities and challenges”, European
Parliamentary Research Service, marzo de 2019, pub-
licado en https://www.europarl.europa.eu/thinktank/
en/document.html?reference=EPRS_BRI(2019)635609,
disponible al 11/4/2021.
Vehículos autónomos y su impacto en el sistema de responsabilidad civil argentino
dad política en cuanto a su intención de afian-
zarse en el ámbito digital, adaptarse a las nuevas
tendencias tecnológicas y consolidarse en el
mercado, constituyendo una posición verda-
deramente competitiva. En este marco, los dis-
tintos órganos integrantes de la Unión Europea
(la Comisión Europea, el Parlamento Europeo,
el Consejo de la Unión de Europa y el Consejo
Europeo) (82) publicaron diversos documentos
que, aunque no legislan la materia, avanzan en
la adopción de definiciones y directrices y cons-
tituyen un antecedente sólido de investigación.
Específicamente en lo que respecta a los ve-
hículos autónomos, no existe una norma de la
Unión Europea que los regule en concreto. Sin
embargo, conforme se expone en los párrafos
subsiguientes, los términos amplios de la nor-
mativa vigente admiten incluir los rodados au-
tónomos o automatizados en exigencias tales
como la de tomar un seguro, o en la aplicación
de los regímenes de responsabilidad civil.
Aun así, son numerosas las cuestiones contro-
vertidas —entre ellas, la acreditación de la rela-
ción de causalidad entre una conducta humana
y el daño provocado por un sistema autónomo,
la dificultad para entender por qué toma una
decisión la máquina y cómo se la entrena, y la
posibilidad de atribuir personería jurídica a un
robot—. Se estima apremiante reglamentar en
profundidad este ámbito para unificar los crite-
rios de los distintos Estados miembros y prever
soluciones para los principales inconvenientes
que puedan emerger de la utilización de IA.
En lo relativo a la inteligencia artificial en ge-
neral, ya por el 2016 la Comisión Europea emitió
una comunicación titulada “Estrategia europea
sobre los sistemas de transporte inteligentes
cooperativos, un hito hacia la movilidad coo-
perativa, conectada y automatizada” (83), en la
cual se vaticinó la creciente innovación tecno-
(82) Publicado en https://europa.eu/european-
union/about-eu/institutions-bodies_es, disponible al
11/4/2021.
(83) Comisión Europea, Comunicación de la Comisión
al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico
y Social Europeo y al Comité de las Regiones, 30/22/2016,
publicada en https://eur-lex.europa.eu/legal-content/
ES/TXT/?uri=CELEX%3A52016DC0766, disponible al
16/4/2021.
622 • sexta parte - Derecho civil y nuevas tecnologías
lógica en transporte y, fundamentalmente, la de
los sistemas de transporte inteligentes y corpo-
rativos (STI cooperativos). Estos permiten inter-
cambiar los datos obtenidos entre los diferentes
vehículos y los responsables de la gestión de trá-
fico, y coordinar acciones.
Dicha conectividad entre los agentes, eje del
documento reseñado, se considera vital para
incrementar la seguridad de los vehículos au-
tomatizados. Así, se sostuvo que “[l]a coope-
ración, la conectividad y la automatización no
son solo tecnologías complementarias, sino que
además se refuerzan respectivamente y, con el
tiempo, acabarán por fusionarse por completo”.
Entre los servicios que podrían prestar los STI
cooperativos, se enumeran los avisos de circula-
ción lenta o congestionada, las advertencias so-
bre el tráfico, las condiciones meteorológicas y
otros peligros.
Entre las resoluciones de mayor relevancia,
destaca la dictada el 16 de febrero de 2017 por
el Parlamento Europeo, con recomendaciones
destinadas a la comisión sobre normas de de-
recho civil relativas a la robótica (84). En esta,
de conformidad con el dictamen de la Comisión
de Asuntos Jurídicos que la antecedió, se afirmó
que, al haberse asimilado los robots a los huma-
nos a tal punto de haber adquirido rasgos cog-
nitivos y autónomos —como la capacidad de
aprender de la experiencia y de tomar decisio-
nes cuasi independientes—, estos pueden inte-
ractuar, modificar su entorno y causar daños, lo
que torna fundamental el tratamiento de la res-
ponsabilidad jurídica.
Se indicó que la responsabilidad se encuen-
tra reglada, principalmente, en dos grandes ór-
bitas: la normativa de productos defectuosos,
cuya norma fundante es la directiva 85/374/CEE
—procedente de la Unión Europea—, y la de
responsabilidad civil en general, que es dicta-
da, mayormente, por cada Estado miembro. Se
reflexionó que, en el marco jurídico actual, por
los daños ocasionados por robots a terceros, se
debe aplicar esta legislación y atribuir la respon-
(84) “Resolución del Parlamento Europeo con reco-
mendaciones destinadas a la Comisión sobre normas
de Derecho civil sobre robótica”, 16/2/17, publicada en
https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/TA-
8-2017-0051_ES.html, disponible al 7/4/2021.

sabilidad a una persona en concreto —descar-
tando la personería jurídica de las máquinas—.
El Parlamento solicitó a la comisión una re-
gulación que mantenga que la responsabilidad
debe recaer sobre un ser humano y que no limi-
te en modo alguno el tipo, alcance y naturaleza
de los daños y perjuicios aptos para ser repa-
rados. Requirió que, identificada la persona, la
responsabilidad atribuida sea proporcional a las
instrucciones impartidas al software y a su gra-
do de autonomía; es decir, a mayor autonomía,
capacidad de aprendizaje y amplia formación
del robot, más extensa debe ser la respuesta de
su creador. Conjuntamente, planteó un enfoque
de gestión de riegos consistente en centrarse en
la persona que tiene la capacidad de minimizar
los peligros.
En el mismo sentido, propuso un régimen de
seguro obligatorio —ya existente en la rama de
los automóviles—, pero cubriendo todas las res-
ponsabilidades potenciales de la cadena de pro-
ducción. Asimismo, sugirió complementar con
un fondo que garantice la reparación de daños
en caso de ausencia de cobertura, al cual pue-
dan contribuir el fabricante, programador, pro-
pietario y usuario. Proyectó la elaboración de
un registro de robots en el cual se inscriban se-
gún categorías y se adjudiquen matrículas in-
dividuales y, a largo plazo, la creación de una
personalidad jurídica electrónica para robots
complejos.
Finalmente, requirió que la Comisión esta-
blezca ciertas definiciones comunes y abordó la
cuestión ética, destacando el principio de trans-
parencia, en cuanto toda decisión tomada con
inteligencia artificial debe poder ser justificada,
y la consecuente exigencia de que los dispositi-
vos cuenten con una “caja negra” en la que se re-
gistren todas las operaciones efectuadas por el
robot, incluidos los pasos lógicos.
Con posterioridad a la resolución aludida,
veinticuatro Estados miembros suscribieron la
Declaración de Cooperación en Inteligencia Ar-
tificial el 10 de abril de 2018 (85). En concordan-
(85) “EU Member States sign up to cooperate on Arti-
ficial Intelligence”, 10/4/18, publicada en https://digital-
strategy.ec.europa.eu/en/news/eu-member-states-sign-
cooperate-artificial-intelligence, disponible al 11/4/2021.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 623
Macarena Baricco Prats
cia con el interés de prosperar en esta área, el
25 de abril del mismo año, la Comisión Europea
perpetró un plan estratégico y publicó una co-
municación titulada Inteligencia Artificial para
Europa” (86), en la cual se conceptualizó la IA,
se plantearon sus aplicaciones y objetivos fun-
damentales —entre ellos, la reducción de la tasa
de mortalidad en los accidentes de tránsito, ad-
judicados en un 90% a errores humanos— y se
fijó la directriz de la Unión de convertir a Europa
en una potencia competitiva en el campo.
Entre los múltiples asuntos tratados, especial-
mente relativos al impacto de esta tecnología en
la Unión Europea, se ponderaron normas de se-
guridad y de responsabilidad. Resalta que “los
robots avanzados y los productos del internet de
las cosas que se apoyan en la IA pueden no com-
portarse con arreglo a lo previsto cuando el sis-
tema entró en funcionamiento por primera vez”.
Esto importa aseverar que el software resultante
puede ser disímil al que tuvo intención de desa-
rrollar su creador.
Al mismo tiempo, se encomendó a un grupo
de expertos de alto nivel sobre inteligencia ar-
tificial la redacción de dos documentos: las di-
rectrices éticas sobre IA y las recomendaciones
sobre política e inversión.
Ulteriormente, y específicamente en lo que
respecta a los vehículos autónomos, el 17 de
mayo de 2018 la Comisión Europea emitió la
comunicación “En ruta hacia la movilidad au-
tomatizada: estrategia de la UE para la movili-
dad del futuro” (87), en la que se sostuvo que es
crucial desentrañar la causa real de los sucesos
que ocasionan daños para atribuir la responsa-
bilidad. En consecuencia, se propuso que estos
rodados cuenten con grabadores de datos que
puedan identificar quién conduce en el mo-
(86) Comisión Europea, Comunicación de la Comisión
al Parlamento Europeo, al Consejo Europeo, Al Consejo,
al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las
Regiones. Inteligencia Artificial para Europa.
(87) Comisión Europea, Comunicación de la Comis-
ión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité
Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones.
“En ruta hacia la movilidad automatizada: estrategia de
la UE para la movilidad del futuro”, 17/5/2018, publi-
cada en https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/
ALL/?uri=COM:2018:283:FIN, disponible al 11/4/2021.
Vehículos autónomos y su impacto en el sistema de responsabilidad civil argentino
mento de generarse un accidente —el sistema
autónomo o el conductor—.
También, se subrayó que, por aplicación de la
normativa vigente, los vehículos autónomos de-
ben contar con un seguro de responsabilidad ci-
vil y, de intervenir en un siniestro, el asegurador
debe indemnizar a la víctima. En su caso, esta
podrá demandar al fabricante del automóvil en
virtud de la responsabilidad por productos de-
fectuosos. Lo antedicho reprodujo la postura
fijada por el High Level Group (Grupo de Alto
Nivel) GEAR 2030, creado por la Comisión Eu-
ropea, en su reporte final difundido en octubre
de 2017 (88).
La estrategia diagramada en los meses subsi-
guientes por los Estados miembros fue aproba-
da por el Consejo Europeo en junio de 2018 (89)
y, en diciembre de dicho año, la Comisión refe-
rida formuló una nueva comunicación (90),
consistente en un plan coordinado sobre inte-
ligencia artificial. Los pilares planteados fueron
aumentar las inversiones públicas y privadas en
IA para impulsar su adopción, prepararse para
los cambios socioeconómicos y garantizar un
marco ético y legal adecuado para fortalecer los
valores europeos.
En enero de 2019, el Parlamento Europeo
efectuó una resolución sobre la conducción
autónoma en los transportes europeos (91).
(88) GEAR, High Level Group on the Competitiveness
and Sustainable Growth of the Automotive Industry in the
European Union, Final Report, 18/10/2017, publicado en
https://ec.europa.eu/docsroom/documents/26081, dis-
ponible al 11/4/2021.
(89) European Council, European Council conclusions,
28/6/2018, publicada en https://www.consilium.europa.
eu/en/press/press-releases/2018/06/29/20180628-eu-
co-conclusions-final/, disponible al 11/4/2021.
(90) Comisión Europea, Comunicación de la Comisión
al Parlamento Europeo, al Consejo Europeo, Al Consejo,
al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de
las Regiones. “Plan coordinado sobre la inteligencia ar-
tificial”, 7/12/2018, publicada en https://eur-lex.europa.
eu/legal-content/EN/ALL/?uri=COM:2018:795:FIN, dis-
ponible al 11/4/2021.
(91) Resolución del Parlamento Europeo sobre la
conducción autónoma en los transportes europeos,
15/1/2019, publicada en https://www.europarl.europa.
eu/doceo/document/TA-8-2019-0005_ES.html, dis-
ponible al 11/4/2021.
624 • sexta parte - Derecho civil y nuevas tecnologías
Exigió, nuevamente, el dictado de una norma
específica, ya que las actuales en materia de res-
ponsabilidad no fueron diseñadas para resolver
conflictos que impliquen este tipo de transpor-
tes. Por otro lado, se esbozó la posibilidad de
trasladar la responsabilidad al productor, como
consecuencia del riesgo constitutivo del peligro
de la comercialización de un vehículo autóno-
mo. También se debatió la existencia de obliga-
ciones precisas en materia de seguridad vial por
parte del conductor del vehículo, y de instruc-
ción al conductor por parte del fabricante.
En adición, en febrero del mismo año, el Par-
lamento trabajó en una resolución sobre política
industrial global europea en materia de inteli-
gencia artificial y robótica (92) que, en lo que
respecta al transporte, observó que, “en el fu-
turo, la prevalencia de los vehículos autónomos
conllevará riesgos en cuanto a la confidenciali-
dad de los datos y a fallos técnicos, y trasladará
la responsabilidad del conductor al fabricante,
lo que hará que las compañías de seguros hayan
de cambiar la forma en que incorporan el riesgo
en la suscripción de sus pólizas”.
Asimismo, en abril de 2019, el Grupo Inde-
pendiente de Expertos de Alto Nivel sobre In-
teligencia Artificial —creado por la Comisión
Europea en junio de 2018— cumplió su come-
tido y publicó el documento titulado Directrices
Éticas para una IA fiable (93), apoyadas en tres
componentes: la IA debe ser lícita —respetando
leyes y reglamentos—, ética —cumpliendo prin-
cipios y valores éticos— y robusta —garantizan-
do solidez técnica del sistema y social, teniendo
en cuenta el entorno en el cual opera—. En con-
junto, el Grupo divulgó Una definición de la in-
teligencia artificial: principales capacidades y
disciplinas científicas (94), que explicó los con-
(92) Resolución del Parlamento Europeo sobre una
política industrial global europea en materia de inteli-
gencia artificial y robótica, 12/2/2019, publicada en
https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/TA-
8-2019-0081_ES.html, disponible al 11/4/2021.
(93) Comisión Europea, “Draft Ethics guidelines for
trustworthy AI”, 18/12/2018, publicado en https://digi-
tal-strategy.ec.europa.eu/en/library/draft-ethics-guide-
lines-trustworthy-ai, disponible al 11/4/2021.
(94) Grupo Independiente de Expertos de Alto Nivel
sobre Inteligencia Artificial creado por la Comisión Euro-

ceptos clave en materia de IA y que desarrolló
sus principales clasificaciones.
En febrero de 2020, la Comisión Europea di-
fundió el Libro blanco sobre la inteligencia
artificial: un enfoque europeo orientado a la ex-
celencia y la confianza (95) y el Informe sobre
las repercusiones en materia de seguridad y res-
ponsabilidad civil de la inteligencia artificial, el
internet de las cosas y la robótica, dirigido al Par-
lamento Europeo, al Consejo y al Comité Eco-
nómico y Social Europeo (96). En ambos textos
se analizan cabalmente dos aspectos princi-
pales de la comercialización de productos con
inteligencia artificial —seguridad y responsabi-
lidad civil—, a la luz de la regulación actual de la
Unión Europea, y se proponen diversas solucio-
nes a ser adoptadas por un futuro cuerpo nor-
mativo.
En concordancia con lo abordado en los do-
cumentos precedentes, el libro blanco reiteró
que no es suficiente acudir a la legislación vi-
gente para casos que involucren IA. Ello porque,
entre otros motivos, aplicando la normativa de
productos defectuosos, no en todos los supues-
tos sería sencillo demostrar, como exige la ley,
un defecto en el producto —por ejemplo, por
una falla de ciberseguridad—, el daño genera-
do, y la relación de causalidad entre ambos.
A mayor abundamiento, es posible que las
pruebas necesarias no le sean accesibles al
damnificado y que, en el caso de sistemas que
requieren actualizaciones o que recurren al
aprendizaje automático, puedan surgir nuevos
riesgos que no existían cuando se introdujo el
producto en el mercado, lo cual no es tratado
por la normativa actual.
pea en junio de 2018, “Una definición de inteligencia ar-
tificial: principales capacidades y disciplinas científicas”.
(95) Comisión Europea, “Libro blanco sobre la inteli-
gencia artificial: un enfoque europeo orientado a la ex-
celencia y la confianza”.
(96) Comisión Europea, “Informe de la Comisión al
Parlamento Europeo, al Consejo y al Comité Económico
y Social Europeo. Informe sobre las repercusiones en
materia de seguridad y responsabilidad civil de la in-
teligencia artificial, el internet de las cosas y la robótica”,
19/2/2020, Publicado en https://eur-lex.europa.eu/
legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX:52020DC0064, dis-
ponible al 11/4/2021.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 625
Macarena Baricco Prats
También, la ley es deficiente en cuanto tam-
poco prevé con exactitud la atribución de res-
ponsabilidad entre los distintos agentes que
integran la cadena de suministro; la directiva
85/374/CEE, relativa a productos defectuosos,
responsabiliza al productor, pero puede suce-
der que, incorporada la IA al producto, quien lo
comercializa difiera de quien lo produce. Esto se
vuelve más complejo considerando que solo se
regula la responsabilidad civil de los producto-
res, mientras que son las legislaciones internas
las encargadas de abarcar lo relativo a los demás
participantes de la cadena.
A modo de respuesta, el libro blanco sugirió
una serie de soluciones a ser adoptadas por un
eventual estatuto, tales como requerir la super-
visión humana desde la fase del diseño y du-
rante todo el ciclo de vida del producto; exigir
el suministro de información con respecto a
las capacidades y limitaciones del sistema; de-
mandar transparencia de los software basados
en algoritmos para poder verificar los datos uti-
lizados, técnicas, procesos y, con base en esto,
identificar por qué se tomó una determinada
decisión y cómo fue entrenado; y, desde el pun-
to de vista jurídico-procesal, adaptar la carga de
la prueba.
En adición, el Informe sobre las repercusiones
en materia de seguridad y responsabilidad civil
de la inteligencia artificial, el internet de las co-
sas y la robótica desarrolló de forma extensa y
detallada algunas de las cuestiones reseñadas.
Finalmente, la Comisión de Asuntos Jurídicos
del Parlamento Europeo efectuó el 5 de octubre
de 2020 una propuesta de reglamento relativo a
la responsabilidad civil por el funcionamiento
de los sistemas de inteligencia artificial (97), que
constituye el primer boceto de legislación euro-
pea común en materia de inteligencia artificial
—aunque todavía no se encuentra aprobado—,
el cual recoge similares precisiones que el libro
blanco y su informe anexo. Sintetizó que “todas
las actividades, dispositivos o procesos físicos o
(97) Comisión de Asuntos Jurídicos del Parlamento Eu-
ropeo, “Propuesta de resolución del parlamento europeo
con recomendaciones destinadas a la Comisión sobre
un régimen de responsabilidad civil en materia de inteli-
gencia artificial”, 5/10/2020, publicado en https://www.
europarl.europa.eu/doceo/document/A-9-2020-0178_
ES.html, disponible al 14/4/2021.
Vehículos autónomos y su impacto en el sistema de responsabilidad civil argentino
virtuales gobernados por sistemas de IA pueden
ser técnicamente la causa directa o indirecta de
un daño o un perjuicio, pero casi siempre son
el resultado de que alguien ha construido o im-
plementado los sistemas o intervenido en ellos”.
Por ende, no se advierte que sea inminen-
te dotar de personalidad jurídica a los sistemas
de inteligencia artificial. Sin perjuicio de que la
opacidad, conectividad y autonomía de estos
pueden dificultar la trazabilidad entre la acción
perjudicial y una intervención humana específi-
ca, se puede eludir este obstáculo responsabili-
zando a los distintos agentes que intervienen en
la cadena que crean, mantienen o controlan el
riesgo de la IA.
En este sentido, instó a aclarar la definición de
“productos” que emerge de la aplicación de la
directiva 85/374/CEE y a ampliar el alcance del
término “productor” de forma tal que incluya a
los operadores —tanto iniciales como finales—
a quienes adjudica la responsabilidad. Se pre-
cisó que el operador inicial es aquella “persona
física o jurídica que ejerce un grado de control
sobre un riesgo asociado a la operación y el fun-
cionamiento del sistema de IA y se beneficia de
su funcionamiento”, y el final, la “persona física
o jurídica que define, de forma continuada, las
características de la tecnología, proporciona da-
tos y un servicio de apoyo final de base esencial
y, por tanto, ejerce también un grado de control
sobre un riesgo asociado a la operación y el fun-
cionamiento del sistema de IA”.
Reiteró la razonabilidad de adoptar un meca-
nismo que califique los sistemas de IA según el
riesgo, categorías que propone en el anexo, y,
en los niveles más altos, prever una responsa-
bilidad objetiva —la cual no pueda ser exclui-
da acreditando el cumplimiento de la diligencia
debida— y demande la titularidad de un seguro.
En el caso de los siniestros viales que, induda-
blemente, debieran integrar esta categoría, es-
tas nociones ya son exigibles.
En atención a lo reseñado, cabe concluir que
la normativa actual de la Unión Europea resulta,
en principio, insuficiente para tratar las comple-
jas vicisitudes que impone el uso de inteligencia
artificial. Si bien las bases en materia de pro-
ductos defectuosos (directiva 85/374/CEE) y de
responsabilidad civil general (predominante-
626 • sexta parte - Derecho civil y nuevas tecnologías
mente local de cada país) permiten abarcar las
cuestiones fundamentales aplicando principios
y criterios propios de tecnologías tradicionales,
lo cierto es que se afirma la necesidad de regu-
lar este ámbito especialmente. En lo que res-
pecta a los vehículos autónomos en particular,
deviene aplicable la legislación actual —por la
cual se responsabiliza al dueño y al conductor,
extensivo a su aseguradora—, que no se refiere
expresamente a este tipo de productos, pero que
tampoco los descarta. Sin embargo, los cuestio-
namientos en la extrapolación de esas normas
al ámbito de la IA son múltiples, sustancialmen-
te por la figura del conductor, y merecen un tra-
tamiento apremiante.
I.1.b. Estados Unidos, Canadá, Singapur y Rei-
no Unido
Estados Unidos se posiciona como uno de los
países más relevantes en el sector por tratarse
de una de las cunas de este arquetipo de tecno-
logías, donde se han elaborado y continúan en
pleno desarrollo algunos de los proyectos más
ambiciosos de conducción autónoma. Seguido
por Alemania, aquí se han situado la mayor can-
tidad de compañías destinadas a confeccionar
estos sistemas (98).
Estados Unidos carece de una normativa ge-
neral federal sobre vehículos autónomos. En
julio de 2017, se impulsó un proyecto de ley fe-
deral en la Cámara de Representantes, que fue
aprobado por esta, pero que no fue tratado por
el Senado. Su objetivo consistió en homogenei-
zar la legislación del área para evitar que los
estados pudieran prohibir la circulación de ve-
hículos autónomos y obstaculizar su evolución.
Se estipularon ciertas exigencias de construc-
ción, puntualizando que la satisfacción de las
medidas de seguridad requeridas no obstaba a
la reparación que pudiera emerger de la aplica-
ción del derecho común (99).
No obstante, La Administración Nacional de
Seguridad del Tráfico en las Carreteras, depen-
(98) Cfr. KPMG International, “Autonomous Vehicles
Readiness Vehicles”, publicado en https://home.kpmg/
content/dam/kpmg/co/images/2018/01/GM-TL-Car-
ros%20aut%C3%B3nomos.pdf, disponible al 16/4/2021.
(99) Cfr. Publicado en https://www.govtrack.us/con-
gress/bills/115/hr3388/text, disponible al 15/4/2021.

diente del departamento de Transporte, diseñó
directivas voluntarias para ser aplicadas a soft-
ware de conducción automática, particular-
mente en lo atinente a la seguridad (100). En los
diversos documentos que publicó el organismo
aludido, se remarca que, en lo relativo a licen-
cias, registración, leyes de tránsito y su aplica-
ción, seguros y régimen de responsabilidad,
los estados conservan la atribución de legislar
al respecto, delegando en el Gobierno federal
la regulación de puntos tales como el equipa-
miento de los vehículos y los estándares de se-
guridad (101).
En contraposición, las reglamentaciones lo-
cales de cada estado proliferaron. Desde el 2012,
más de cuarenta y un estados trataron proyectos
legislativos referidos a la temática, de los cua-
les veintinueve —entre ellos, Alabama, Arkan-
sas, California, Florida, Nueva York, Nevada y
Texas— aprobaron distintas leyes (102).
Nevada fue pionero en autorizar la circula-
ción de estos vehículos. Se exigió la obtención
de una licencia especial para circular e incluso
se admitió que no se requiriera la conducción
activa de una persona (103). En Phoenix, Arizo-
(100) Cfr. US National Highway Traffic Safety Ad-
ministration (NHTSA), “Automated Vehicles for Safety”,
publicado en https://www.nhtsa.gov/technology-
innovation/automated-vehicles-safety, disponible al
15/4/2021, y US National Highway Traffic Safety Ad-
ministration (NHTSA), “Federal Automated Vehicles
Policy. Accelerating the Next Revolution In Roadway
Safety”, septiembre 2016, publicado en https://www.hsdl.
org/?abstract&did=795644, disponible al 15/4/2021.
(101) Cfr. US National Highway Traffic Safety Admin-
istration (NHTSA), “Best Practices for Legislatures Re-
garding Automated Driving Systems. Section 2: technical
assistance to states”, publicado en https://www.nhtsa.
gov/sites/nhtsa.dot.gov/files/documents/automated-
driving-systems-2.0-best-practices-for-state-legislatures.
pdf, disponible al 15/4/2021.
(102) Cfr. US National Conference of State Legislatures,
“Autonomous Vehicles. Self-Driving Vehicles Enacted
Legislation”, 18/2/2020, publicado en https://www.ncsl.
org/research/transportation/autonomous-vehicles-self-
driving-vehicles-enacted-legislation.aspx, disponible al
15/4/2021.
(103) Nevada Legislature, AB511, 28/3/2011, publi-
cado en https://www.leg.state.nv.us/Session/76th2011/
Reports/history.cfm?ID=1011, disponible al 15/4/2021.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 627
Macarena Baricco Prats
na, en el 2015, se dictó el decreto que perfiló la
prueba de los rodados autónomos y se estable-
cieron las pautas mínimas de seguridad. Entre
otros aspectos, se demandó que, en caso de fa-
lla, se debe detener completamente (104). Del
mismo modo, Florida consintió en 2016 que
operaran sin la presencia de un conductor hu-
mano (105). Por su parte, California convalidó
el ensayo de vehículos autónomos sin presencia
de humanos el 26 de febrero de 2018, mientras
que, desde 2014 y hasta entonces, solo permitía
la circulación con la concurrencia de un con-
ductor de emergencia (106).
Si bien a nivel estatal se ha confecciona-
do cuantiosa normativa destinada a regular
la elaboración y el uso de estos automóviles,
particularmente en su etapa de examen, no se
contemplan, a diferencia de su paralelo euro-
peo, directivas sólidas de responsabilidad. De
los escasos documentos que tratan el asunto
cabe destacar el reporte efectuado por el comité
creado al efecto por el Gobierno de Idaho, en el
que se planteó sobre quién debía recaer la res-
ponsabilidad en caso de encontrarse la conduc-
ción a cargo del sistema autónomo: el dueño u
ocupante, el fabricante original o el que provee
la tecnología. En respuesta, se propuso que los
fabricantes deban tomar seguros de responsabi-
lidad civil (107).
En Canadá, líder en el campo de la IA, la re-
gulación del transporte vehicular se distribuye a
nivel federal, provincial y territorial. Por su par-
te, Ontario y Quebec admitieron en 2016 y 2018,
respectivamente, que se efectuaran pruebas con
vehículos autónomos, aunque se solicitó la pre-
(104) State of Arizona, Executive Order 2018-04,
publicada en https://azgovernor.gov/governor/
news/2018/03/governor-ducey-updates-autonomous-
vehicle-executive-order, disponible al 15/4/2021.
(105) Cfr. US National Conference of State Legislatures.
(106) Cfr. State of California, Department of Motor Ve-
hicles, publicado en https://www.dmv.ca.gov/portal/es/
vehicle-industry-services/autonomous-vehicles/, dis-
ponible al 15/4/2021.
(107) Cfr. Idaho Transport Department, Autonomous
& Connected Vehicle Testing & Deployment Committee,
Executive Order No. 2018-01, publicada en https://itd.
idaho.gov/autonomous/, disponible al 16/4/2021.
Vehículos autónomos y su impacto en el sistema de responsabilidad civil argentino
sencia permanente de un conductor humano y
la adquisición de un seguro (108).
En conclusión, la reglamentación se encuen-
tra orientada a regular los ensayos de los roda-
dos que cuentan con estos sistemas. Se busca
asegurar un marco experimental seguro y efi-
caz, y promover el desarrollo de esta tecnología,
a los efectos de lograr alcanzar una posición do-
minante en el mercado. Sin embargo, no se ad-
vierte un tratamiento análogo de las cuestiones
relativas a la responsabilidad civil, no solo de los
vehículos autónomos propiamente dichos, cuya
circulación es limitada, sino también de aque-
llos automatizados.
En Singapur, en 2017, se adaptó la legislación
de tráfico para incorporar los exámenes con
transportes autónomos en las vías públicas —co-
menzando por aquellas menos congestionadas
para luego avanzar sobre las que poseen mayor
concentración—, y se creó una entidad específica
para coordinar esta área. A los fines de tratar los
reclamos en materia de responsabilidad, se exi-
gió la presencia de un conductor de seguridad,
tomar un seguro de responsabilidad civil contra
terceros y compartir los datos procesados por el
sistema con la autoridad referida (109).
En el Reino Unido, el Departamento de Trans-
porte publicó en el 2015 una extensa reseña que
abarca múltiples previsiones y en uno de sus
capítulos trató la responsabilidad. En primer
lugar, citando el Acta de Protección al Consu-
midor de 1987, en lo que respecta al fabricante,
se sostuvo que cualquier compañía que provea
productos a los consumidores tiene la respon-
sabilidad de asegurar que estos son seguros, y
debe responder en caso de generar un perjui-
cio. Expresamente se consignó que, de produ-
cirse colisiones, los fabricantes de vehículos son
responsables si media un desperfecto, incluso
por bienes que, no siendo absolutamente au-
tomáticos, posean funciones de autonomía. No
obstante, se diferenció el supuesto de que el si-
niestro ocurra como consecuencia de una ave-
(108) Cfr. Government of Canada, “Testing Highly
Automated Vehicles in Canada”, publicado en https://
tc.canada.ca/en/road-transportation/safety-standards-
vehicles-tires-child-car-seats/testing-highly-automated-
vehicles-canada#_Insurance, disponible al 16/4/2021.
(109) Cfr. KPMG International.
628 • sexta parte - Derecho civil y nuevas tecnologías
ría del rodado —en cuyo caso debe responder
el fabricante— o por falta de mantenimiento de
este según las directivas impuestas para su uso,
lo que podrá eximirlo de responsabilidad. A su
vez, se plasmó la dificultad de determinar con
exactitud qué constituye legalmente un defecto,
lo que habilita a recurrir al Acta de Protección
del Consumidor y a prescindir de la prueba de
la culpa.
Otrora, se estableció que los aspectos esen-
ciales del régimen de responsabilidad no de-
ben variar, aunque los daños sean provocados
por vehículos de mayor autonomía. Así, se con-
sideró que, en un choque en el que participa
un automóvil autónomo, concurren conduc-
tor, dueño, operador, fabricante, importador y
proveedor del vehículo, del sistema y de los da-
tos. En dicho caso, ante la imposibilidad de ad-
judicar a priori la responsabilidad a alguno en
concreto, se debe evaluar judicialmente la con-
tribución de cada uno de ellos al resultado. Al
mismo tiempo, se reconoció que, en la medida
en que aumentan las funciones autónomas, se
va ampliando el espectro de responsabilidad de
los fabricantes, debiendo efectuarse un análisis
minucioso del equilibrio entre las expectativas
de aquel y de los consumidores (110).
II. Responsabilidad civil y accidentes de
tránsito en el derecho argentino
Dícese “responsable”, en sentido estricto, de
aquel que se encuentra “obligado a respon-
der de algo o por alguien” (111). En cuanto
a la responsabilidad, se la ha definido como
“[d]euda, obligación de reparar y satisfacer, por
sí o por otra persona, a consecuencia de un de-
lito, de una culpa o de otra causa legal” (112).
(110) Cfr. United Kingdom Department for Trans-
port, “The Pathway to Driverless Cars: detailed review of
regulations for automated vehicle technologies”, febrero
2015, publicado en https://assets.publishing.service.
gov.uk/government/uploads/system/uploads/attach-
ment_data/file/401565/pathway-driverless-cars-main.
pdf, disponible al 16/4/2021.
(111) Real Academia Española, edición 2014, publi-
cada en https://dle.rae.es/responsable, disponible al
17/4/2021.
(112) Real Academia Española, edición 2014, publi-
cada en https://dle.rae.es/responsabilidad, disponible al
17/4/2021.

Cualquiera sea la acepción adoptada, cabe con-
cluir que es responsable aquel que debe dar res-
puesta.
Desde la veta estrictamente jurídica, la res-
ponsabilidad parte de la base de que una per-
sona debe realizar una determinada conducta,
ya sea porque comprometió su obrar volunta-
riamente —como en el caso de un contrato— o
porque el ordenamiento jurídico le exige cierto
proceder positivo o negativo. Como efecto de
la inobservancia de la conducta que el sujeto
se encuentra compelido a cumplir, se le atribu-
ye responsabilidad, lo que implica que pesará
sobre aquel el deber jurídico de “dar respues-
ta” (113). En materia civil, esta respuesta se de-
nomina “indemnización”.
En el ámbito del derecho de daños, la res-
ponsabilidad civil emerge como resultado del
incumplimiento de obligaciones previas —fun-
damentalmente de fuente contractual y legal—
o del deber general de no dañar a otro que recae
sobre cada miembro de la sociedad. Quebranta-
dos estos, y provocado un daño a otro, el incum-
plidor deviene responsable y debe responder
por los perjuicios ocasionados. Por ende, es res-
ponsable civil quien tiene el “deber de reparar
el daño jurídicamente atribuible causado por el
incumplimiento” (114).
La responsabilidad civil —entendida como
función resarcitoria dentro del derecho de da-
ños— permite “trasladar las consecuencias dis-
valiosas sufridas por el damnificado hacia el
patrimonio de la persona sindicada como res-
ponsable” (115). Así, este sistema se convierte
en un instrumento jurídico diseñado especial-
mente para satisfacer esa demanda de justicia,
pues el eje se sitúa en aquel que sufre el perjui-
cio y en cómo lograr que sea resarcido adecua-
damente.
(113) Cfr. OSSOLA, Federico A., en RIVERA, Julio Cés-
ar - MEDINA, Graciela, “Responsabilidad civil”, Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 2016, 1ª ed., p. 3.
(114) ALTERINI, Atilio A. — AMEAL, Oscar J. — LÓPEZ
CABANA, Roberto M., “Derecho de obligaciones civiles y
comerciales”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2001, 2ª ed.
actualizada, p. 144.
(115) CALVO COSTA, Carlos A., “Derecho de las ob-
ligaciones”, Hammurabi, Buenos Aires, 2016, t. II, p. 26.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 629
Macarena Baricco Prats
Estipulado el objetivo de la responsabilidad
civil (procurar la reparación del daño sufrido por
el damnificado), se busca restablecer el equili-
brio quebrantado a través de la indemnización
respectiva. Este deber de reparar reconoce dos
orígenes: obligacional y aquiliano —usualmen-
te denominados contractual y extracontrac-
tual—. En el caso de la órbita obligacional, la
persona incumple una obligación preexistente
específica y determinada en cuanto al sujeto y
objeto obligado; por ejemplo, la emergente de
una cláusula contractual. En contraposición,
en el campo aquiliano no existe una obligación
previa específica entre los involucrados —ni ne-
cesariamente vínculo alguno entre ellos—, sino
un deber general de no dañar que recae sobre
toda la población y que, vulnerado, da derecho
a la obtención de una indemnización. Integran
esta categoría los siniestros de tránsito (116).
En el ámbito aquiliano, el deber general de
no dañar tiene su génesis en los principios ro-
manos neminem laedere —no dañar a nadie— y
alterum non laedere —no dañar a otro—, y res-
ponde a la necesidad de una convivencia social
pacífica: el que provoca un daño debe procurar
su reparación. Reconocido su carácter constitu-
cional por la Corte Suprema de Justicia de la Na-
ción (117), recibe consagración legal en el art.
1716 del Cód. Civ. y Com., el cual establece: “La
violación del deber de no dañar a otro, o el in-
cumplimiento de una obligación, da lugar a la
reparación del daño causado (...)”.
De forma equivalente, el Código Civil de Vélez
Sarsfield indicaba en su artículo 1109 que “todo
el que ejecuta un hecho, que por su culpa o ne-
gligencia ocasiona un daño a otro, está obliga-
do a la reparación del perjuicio” —acogiendo
(116) Cfr. ALTERINI, Atilio A. — AMEAL, Oscar J. —
LÓPEZ CABANA, Roberto M., ob. cit., p. 153
(117) “Que al fijar una suma cuyo alegado carácter
sancionatorio es —por su menguado monto— mera-
mente nominal y al renunciar expresamente y en forma
apriorística a mitigar de alguna manera —por imperfecta
que sea— el dolor que dice comprender, la sentencia
apelada lesiona el principio del alterum nom laedere que
tiene raíz constitucional (art. 19, de la Ley Fundamental)
y ofende el sentido de justicia de la sociedad, cuya vigen-
cia debe ser afianzada por el Tribunal, dentro del marco
de sus atribuciones y en consonancia con lo consagrado
en el Preámbulo de la Carta Magna”, CS: 308: 1160, fallo
“Santa Coloma, Luis Federico y otros”.
Vehículos autónomos y su impacto en el sistema de responsabilidad civil argentino
la variante culposa—, plasmando la obligación
de reparar el perjuicio ocasionado por dolo en
el art. 1077. A diferencia de su antecedente ve-
lezano, la regulación de la responsabilidad de
ambas órbitas —obligacional y aquiliana— se
encuentra unificada en el Cód. Civ. y Com. entre
los arts. 1716 y 1780, sin perjuicio de la presen-
cia de otras disposiciones dispersas en el articu-
lado, aplicables según la materia involucrada.
Es así que, cualquiera sea el origen del deber de
reparar, a los efectos de acceder al resarcimiento
previsto en la norma, se exige la coexistencia de
cuatro presupuestos: daño, antijuridicidad, rela-
ción de causalidad y factor de atribución (118).
Según las particularidades del escenario en el
que se produzca el daño, se deberá acreditar la
avenencia de los cuatro requisitos o jugarán pre-
sunciones, eximentes y principios procesales re-
lativos a la carga de la prueba que delimitarán las
reglas del caso concreto.
A pesar de que la ausencia de cualquiera de
los cuatro presupuestos obstaculiza el acceso a
la mentada indemnización y que, tradicional-
mente, la doctrina los enumera en un orden
disímil al señalado, el daño constituye el epi-
centro de la reparación. Es a partir de este que
se desencadena el esquema resarcitorio consa-
grado por la norma y se avanza sobre el análisis
de los presupuestos restantes. Su importancia es
tal que, probada la existencia del daño, se pre-
sume la antijuridicidad de la conducta que lo
provocó, es decir, su discordancia con la ley en
sentido material (art. 1717, Cód. Civ. y Com.).
Ello implica que el acontecer del daño impor-
ta, por adición, la calificación de antijurídica de
la acción u omisión que lo provoca, excepto que
concurra una causa de justificación —ejercicio
regular de un derecho, legítima defensa, estado
de necesidad y, eventualmente, consentimiento
del damnificado—.
(118) Consagrada esta enumeración y terminología
expresamente en las Jornadas Nacionales de Derecho
Civil de 1971: “La obligación de resarcir reconoce como
regla los siguientes presupuestos: I. Antijuridicidad. II.
Daño III. Causalidad. IV. Factores de atribución”, publi-
cado en http://www.derechocivil.jursoc.unlp.edu.ar/
index.php/17-jornadas-nacionales-de-derecho-civil/77-
1971-v-jornadas-de-derecho-civil-universidad-nacio-
nal-de-rosario, disponible al 17/4/2021.
630 • sexta parte - Derecho civil y nuevas tecnologías
En primer lugar, el daño es definido por el có-
digo como la lesión a “un derecho o a un interés
no reprobado por el ordenamiento jurídico, que
tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un
derecho de incidencia colectiva” (art. 1737, Cód.
Civ. y Com.). A los fines de motivar una indem-
nización, debe reunir ciertos requisitos para ser
calificado jurídicamente como resarcible (art.
1739, Cód. Civ. y Com.).
En tanto la antijuridicidad es entendida como
“la contradicción entre el hecho del hombre y el
ordenamiento jurídico aprehendido en su con-
junto, comprensivo no sólo del derecho posi-
tivo, sino también los principios generales del
derecho y el derecho natural” (119). La presen-
cia de causas de justificación, reguladas en los
arts. 1718 y 1720, Cód. Civ. y Com., excluye el
presupuesto, tornando jurídica la conducta.
Acreditada la existencia del daño resarcible
y, consecuentemente, de la antijuridicidad, co-
rresponde estudiar desde un punto de vista es-
trictamente material cuál fue la conducta que
provocó el daño, bajo el espectro de la causali-
dad adecuada (de conformidad con lo previsto
por el art. 1726, Cód. Civ. y Com.). Esta aproxi-
mación integra el campo de la relación de cau-
salidad, en el cual se examinan dos aspectos: la
vinculación que debe existir entre una acción
u omisión (causa) y el daño provocado (conse-
cuencia) y la proyección de la cadena de resulta-
dos dañosos generados por el obrar del agente,
a fin de evaluar hasta dónde debe abarcar la in-
demnización. La primera variante, es decir, el
proceso de identificación de la causa fáctica que
genera el daño, se efectúa con anterioridad a la
determinación del factor de atribución, pues,
en aquel, se pondera cuál es la causa jurídica
que lleva a la responsabilidad del sujeto, lo que
presupone la previa adjudicación material del
obrar (120).
Por su parte, el factor de atribución es “el ele-
mento axiológico o valorativo, en virtud del cual
el ordenamiento jurídico dispone la imputa-
(119) Cfr. CASAS, Juan en “Código Civil y Comercial de
la Nación analizado, comparado y concordado”, BUERES,
Alberto J. (dir), Hammurabi, Buenos Aires, 2015, vol. 2, 2ª
reimpresión, p. 160.
(120) Cfr. OSSOLA, Federico A. en RIVERA, Julio César
- MEDINA, Graciela, ob. cit.

ción de las consecuencias dañosas del incum-
plimiento obligacional o de un hecho ilícito
strictu sensu a cierta persona” (121).
Mientras que la relación de causalidad procu-
ra desentrañar el nexo material que enlaza una
conducta con el resultado dañoso, el factor de
atribución persigue despejar el enlace legal. Es el
motivo jurídico por el cual se atribuye a una per-
sona el deber de responder por los daños causa-
dos. En ocasiones, esta atribución se adjudica a
quien perpetra el obrar de forma positiva o nega-
tiva, pues se considera que su conducta merece
un reproche legal porque no se ajustó a lo espe-
rado (ámbito propio de los factores de atribución
subjetivos). En cambio, en otros supuestos, la res-
ponsabilidad es endilgada a quien, participando
fácticamente del suceso o no, es igualmente res-
ponsable, pues así lo prevé expresamente la nor-
ma (factores de atribución objetivos). Es el caso
del propietario de un vehículo automotor que,
aun no conduciendo su automóvil en el mo-
mento de producirse una colisión que genera un
daño, debe responder frente al damnificado por
su carácter de dueño de una cosa riesgosa (arts.
1757 y 1758, Cód. Civ. y Com.).
Los factores de atribución subjetivos son
aquellos que parten del análisis de una con-
ducta voluntaria y desajustada a la pretendida,
y que exigen una doble imputabilidad. Inicial-
mente, una de primer grado, que demanda vo-
luntariedad del sujeto que actúa y, luego, la de
segundo grado, que avanza sobre la calificación
de la conducta como culposa o dolosa (122).
En los términos del art. 1724, Cód. Civ. y Com.,
en la culpa el reproche recae sobre la “omisión
de la diligencia debida según la naturaleza de
la obligación y las circunstancias de las perso-
nas, el tiempo y el lugar” y comprende la im-
prudencia, negligencia e impericia en el arte o
profesión. En cambio, “el dolo se configura por
la producción de un daño de manera interna-
(121) CCCom. de Rosario, Sala II, 25/05/98, LL Litoral
1998-2-783, citado en PIZARRO, Ramón Daniel - VAL-
LESPINOS, Carlos Gustavo, “Tratado de responsabilidad
civil”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2017, 1ª ed., t. I, p. 385.
(122) Cfr. VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., “Los fac-
tores de atribución en el Código Civil y Comercial”, AR/
DOC/1664/2016.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 631
Macarena Baricco Prats
cional o con manifiesta indiferencia por los in-
tereses ajenos”.
Por otro lado, los factores de atribución obje-
tivos son aquellos que no se basan en un repro-
che de conducta al sindicado responsable, ya
que puede qué este no la haya ejecutado y que
medie alguna otra razón que justifique despla-
zar las consecuencias económicas del daño su-
frido por una persona hacia otra (123). El riesgo,
la garantía o la equidad, entre otros, se plasman
en la nómina legal. Cumplido el supuesto de he-
cho que exige la norma —verbigracia, ser el due-
ño o guardián de una cosa riesgosa que provoca
el daño o el principal respecto del dependiente
que origina un perjuicio—, se debe responder,
sin someter a escrutinio lo que el agente hizo o
dejó de hacer para contribuir a ese resultado.
En su faz práctica, el impacto es grosero: el
factor de atribución subjetivo le requiere ma-
yor prueba al damnificado —debe acreditar que
el accionado obró con culpa o dolo— y permite
que el demandado se exonere de manera más
sencilla —le basta con aducir la ausencia de cul-
pa o dolo—. En contraposición, el factor objetivo
no hay que probarlo; lo que sí hay que acreditar,
que en numerosas ocasiones se presume, es que
se da la premisa prevista en la norma para que
este sea aplicable. Por ejemplo, para que opere
la responsabilidad objetiva del legitimado pa-
sivo por ser titular o guardián de una cosa ries-
gosa o viciosa, hay que probar, evidentemente,
que la cosa que generó el daño es efectivamen-
te riesgosa o viciosa y que aquel es su dueño o
guardián. En el caso de los vehículos, el riesgo
se presume y no demanda pesquisa compleja.
En estos solo se excluye el deber de responder
si media una eximente que quiebre el nexo cau-
sal: hecho del damnificado (art. 1729, Cód. Civ. y
Com.), caso fortuito (art. 1730, Cód. Civ. y Com.)
o hecho de un tercero ajeno por quien no debe
responder (art. 1731, Cód. Civ. y Com.).
Para que prospere la reparación por daños
emergentes de accidentes de tránsito, se exige
un factor de atribución objetivo, en los térmi-
nos del art. 1769, Cód. Civ. y Com.. Este remite a
(123) Cfr. KEMELMAJER de CARLUCCI, Aida - PAREL-
LADA, Carlos en MOSSET ITURRASPE, Jorge (dir) “Re-
sponsabilidad civil”, Hammurabi, Buenos Aires, 1997, 2ª
reimpresión, p. 142.
Vehículos autónomos y su impacto en el sistema de responsabilidad civil argentino
la normativa de la responsabilidad derivada de
la intervención de cosas riesgosas o viciosas. En
tal sentido, expone el art. 1757, Cód. Civ. y Com.:
“Toda persona responde por el daño causado
por el riesgo o vicio de las cosas, o de las acti-
vidades que sean riesgosas o peligrosas por su
naturaleza, por los medios empleados o por las
circunstancias de su realización. La responsa-
bilidad es objetiva. No son eximentes la autori-
zación administrativa para el uso de la cosa o la
realización de la actividad, ni el cumplimiento
de las técnicas de prevención”.
En cuanto a los sujetos, establece el art. 1758,
Cód. Civ. y Com.: “El dueño y el guardián son
responsables concurrentes del daño causado
por las cosas. Se considera guardián a quien
ejerce, por sí o por terceros, el uso, la dirección
y el control de la cosa, o a quien obtiene un pro-
vecho de ella. El dueño y el guardián no respon-
den si prueban que la cosa fue usada en contra
de su voluntad expresa o presunta. En caso de
actividad riesgosa o peligrosa responde quien la
realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por
sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la le-
gislación especial”.
Este esquema de responsabilidad objetiva es
el que prima en derecho comparado. En Alema-
nia también se responsabiliza objetivamente al
guardián por los daños causados por el riesgo de
su utilización; en el derecho continental, existe
un consenso generalizado en torno a aceptar la
responsabilidad objetiva por los daños causa-
dos a peatones, ciclistas y pasajeros en acciden-
tes de tránsito, y la preponderancia del derecho
de seguros (124).
En virtud de lo expuesto, se concluye que, en
los accidentes de tránsito, la razón jurídica obje-
tiva que motiva la atribución de la responsabili-
dad a un sujeto se funda en el riesgo que implica
introducir en la sociedad un vehículo automo-
tor. La responsabilidad resulta una secuela del
riesgo creado y su atribución es absolutamente
independiente de la idea de culpabilidad. Sin
perjuicio de que doctrinariamente se distin-
gue entre las variantes “riesgo creado” y “riesgo
provecho” —esta última con diversas acepcio-
(124) Cfr. MOLINA SANDOVAL, Carlos A., “Respon-
sabilidad objetiva”, RCCyC 2020 (octubre), 41, AR/
DOC/2917/2020.
632 • sexta parte - Derecho civil y nuevas tecnologías
nes del término “provecho”—, en la primera se
concentra la explicación de este factor de atri-
bución objetivo: quien incorpora un riesgo a la
sociedad debe cargar con sus consecuencias, se
beneficie o no con aquel. En su caso, la obten-
ción de un provecho podrá ampliar el deber de
responder en ciertos ambos específicos, com-
poniendo una responsabilidad agravada (125).
Indudablemente el vehículo automotor cons-
tituye una cosa riesgosa, entendiendo el riesgo
como la eventualidad, contingencia o proximi-
dad de un perjuicio, en cuanto este aumenta la
posibilidad de producción de un daño (126).
Cabe destacar que las cosas pueden ser riesgosas
por su naturaleza, por las circunstancias de su
empleo o por su ubicación (127). Técnicamente,
el riesgo es anterior al daño; existe y, como con-
secuencia de aquel, ocurre el perjuicio que era
previsible que aconteciera (128). Así lo ha ad-
mitido la jurisprudencia; se reconoció que el ve-
hículo en marcha es una cosa peligrosa debido a
los riesgos que crea, lo que habilita que, probado
el daño sufrido y el contacto con la cosa de la cual
provino el perjuicio, se presuma la responsabili-
dad del dueño o guardián. Incumbe al sindicado
responsable acreditar la existencia de una exi-
mente de responsabilidad (129).
No obstante, durante la vigencia del Código
Civil de Vélez Sarsfield, se discutió si, en el caso
de ocurrir un siniestro que involucrara dos au-
tomóviles, ello permitía recurrir a la noción de
cosa riesgosa y al factor de atribución objetivo,
o si se producía una neutralización o compen-
sación de riesgos que prescindía de esta posibi-
lidad y que demandaba la presencia de culpa.
Ello importaba discernir si resultaban aplica-
bles las previsiones del art. 1109 —el cual exigía
un obrar culposo a los efectos de adjudicar res-
(125) Cfr. PIZARRO — VALLESPINOS, ob. cit., p. 446.
(126) Cfr. CALVO COSTA, ob. cit., p. 288.
(127) Cfr. LÓPEZ MESA, Marcelo J., “El guardián en la
responsabilidad por riesgo o vicio de las cosas”, Revista de
la Facultad de Ciencias Económicas, UNNE, número 19,
PRIMAVERA 2017, ISSN 1668-6365, mayo 2018, publica-
do en http://revistas.unne.edu.ar/index.php/rfce/issue/
view/371/showToc, disponible al 21/4/2021.
(128) Cfr. MOLINA SANDOVAL, ob. cit.
(129) Cfr. CNCiv, Sala F, “Thurler, Rosa c/ Ferrocarriles
Argentinos s/daños y perjuicios”, 22/11/1990.

ponsabilidad— o del art. 1113, segundo párra-
fo, el cual, a partir de la modificación de la ley
17.711, acogió el riesgo como factor de atribu-
ción objetivo. Este dispuso que “en los supues-
tos de daños causados (...) por el riesgo o vicio
de la cosa, sólo se eximirá [el dueño o guardián]
total o parcialmente de responsabilidad acredi-
tando la culpa de la víctima o de un tercero por
quien no debe responder”.
En el plenario de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil “Valdez Estanislao c/El
Puente S.A y otro s/ Daños y Perjuicios”, de 1994,
se descartó que, en accidentes originados por el
impacto de vehículos en movimiento, se genera-
ra una neutralización o compensación de ries-
gos que facultara la reclamación de un factor de
atribución subjetivo. En cambio, se decidió que
sería aplicable el art. 1113, segundo párrafo, y
que, en su caso, los agentes serían considerados
responsables de los daños que recíprocamente
se hubieran ocasionado, salvo que acreditaran
eximentes.
En tal sentido, se afirmó: “No puede dudarse
de que el automotor en circulación debe repu-
tarse cosa riesgosa, o peligrosa por la potenciali-
dad de producir daños que lleva en sí misma en
las circunstancias de su desplazamiento, lo que
lleva a reputar que el daño que se causa con su
intervención en el hecho fuente es provocado
‹por la cosa› o ‹por su vicio o riesgo› (...)”. Esto
no solo cuando se trata de una embestida a un
peatón o cuando los vehículos ostentan distinta
peligrosidad, sino también en caso de colisionar
dos automóviles de similar entidad (130).
En conclusión, el riesgo que importa la cir-
culación del rodado constituye el núcleo en
materia de responsabilidad civil derivada de si-
niestros de tránsito. Que el choque ocurra con
un peatón, un vehículo o cualquier otro ente
—sea este también riesgoso o no— no le quita
este carácter. A su vez, la participación de una
cosa riesgosa que permite aplicar los arts. 1757 y
1758, Cód. Civ. y Com. no obsta a la concurren-
cia del factor objetivo con factores subjetivos o
incluso con eximentes de la responsabilidad.
Esto quiere decir que, llegado el caso, se debe-
(130) CNCiv en pleno, “Fallo Valdez Estanislao c/ El
Puente S.A y otro s/ Daños y Perjuicios”, 10/11/1994.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 633
Macarena Baricco Prats
rán evaluar los riesgos aportados por los invo-
lucrados, la contribución al resultado, culpas,
faltas, omisiones e infracciones que desembo-
caron en el accidente (131).
Siguiendo dicha línea argumental, el respeto
o transgresión de la regulación vigente en ma-
teria de tránsito influye en la determinación de
la responsabilidad. La Ley Nacional de Tránsi-
to n° 24.449, prevé una serie de prioridades que,
vulneradas, generan una presunción de respon-
sabilidad. Así, se dispone que todo conductor
debe ceder el paso en las encrucijadas al que
cruza desde su derecha. Esta prelación es abso-
luta y solo puede ser objetada por señalización
específica en contrario, vehículos ferroviarios
y demás supuestos enumerados en el art. 41.
Además, se instituye que los adelantamientos a
otros vehículos deben efectuarse por la izquier-
da, según las instrucciones de la norma. Solo se
admite, excepcionalmente, que se realice por la
derecha cuando el otro rodado ha indicado su
intención de girar o cuando se detiene sobre la
izquierda, o si, en caso de embotellamiento, la
fila de la izquierda no avanza o es más lenta (art.
42). Inclusive se establecen presunciones par-
ticulares de responsabilidad derivada de acci-
dentes de tránsito.
A los miramientos aludidos se añaden las
consideraciones jurisprudenciales que han in-
terpretado estas prioridades y que las han com-
plementado con el análisis de la casuística.
Bajo esta directriz, se ha sostenido que la pre-
lación del vehículo que circula por la derecha
no constituye un bill de indemnidad que auto-
rice a arrasar con todo aquello que se encuen-
tre a su izquierda. Tal prerrogativa no debe ser
evaluada de forma autónoma, sino en corres-
pondencia con la simultánea existencia de otras
infracciones y con las normas propias de la res-
ponsabilidad por daños (132). Asimismo, se ha
puntualizado que la calidad de embistente de
un vehículo origina una presunción en contra
del conductor que, siendo judicial, cede ante
(131) Cfr. MOSSET ITURRASPE, Jorge — PIEDECA-
SAS, Miguel A., “Responsabilidad por daños: Código
Civil y Comercial de la Nación. Ley 26.994. Parte general”,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2016, t. III, p. 148.
(132) Cfr. SC Buenos Aires, “Del Palacio, Alexis Claudio
Damián contra Pertini, Esteban Hernán y otro. Daños y
perjuicios”, 29/8/2017.
Vehículos autónomos y su impacto en el sistema de responsabilidad civil argentino
prueba en contrario o ante circunstancias que la
tornen inaplicable (133).
Por otro lado, estipula el artículo 1757, Cód.
Civ. y Com. que no solo el daño provocado por la
cosa riesgosa genera responsabilidad de su due-
ño o guardián, sino también aquel que emer-
ge de una cosa viciosa. Se define el vicio como
un defecto de la cosa que la hace impropia para
su destino (fundado en lo previsto por los arts.
2164 del Cód. Civ. y 1051, inc. b, del Cód. Civ.
y Com.). Se ha dicho que “el vicio de la cosa es
un riesgo circunscripto a defectos de construc-
ción, fabricación o mantenimiento y que produ-
ce una desviación en los fines o modalidad de
utilización.” (134) El supuesto merece idéntico
reparo; la cosa viciosa es también riesgosa y es
precisamente su vicio lo que la convierte en tal.
La norma citada realiza el distintivo a los efec-
tos de abarcar aquellas situaciones en las que
la cosa no sería considerada riesgosa en las cir-
cunstancias habituales de su utilización, pero,
como detenta un vicio, se desencadena su pe-
ligrosidad. No obstante, también pueden coin-
cidir en una cosa los caracteres de riesgosa per
se y de viciosa; es el caso de un automóvil que
ya es riesgoso a priori, pero que, además, pue-
de resultar vicioso si adolece de un defecto de
construcción, fabricación o mantenimiento que
lo hace impropio para su destino.
En lo que respecta a la figura del dueño, res-
ponsable concurrente con el guardián, este es
quien detenta el derecho real de dominio sobre
la cosa riesgosa. Los vehículos son cosas mue-
bles registrables cuya inscripción es constituti-
va. Por ende, será dueño aquel que conste como
titular registral.
Específicamente en materia de vehículos, dis-
pone el decreto-ley n° 6582/1958 sobre el Ré-
gimen Jurídico del Automotor que, hasta tanto
no se asiente la transferencia, el transmitente es
estimado como dueño y, consecuentemente, ci-
(133) Cfr. CNCiv, Sala B, “Miguel, Alan Gabriel y otro
c/Latella, Francisco Antonio y otro”, 27/12/2020, en Bar-
dado, Patricia Bibiana, Revista de Derecho de Daños,
2020.2: Accidentes de tránsito, Mosset Iturraspe, Jorge
(dir) — Lorenzetti, Ricardo Luis (dir), 1ª ed. revisada,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2020, p. 436.
(134) MOLINA SANDOVAL, ob. cit.
634 • sexta parte - Derecho civil y nuevas tecnologías
vilmente responsable por los daños y perjuicios
que se produzcan con el automotor. Sin embar-
go, se contempla la llamada “denuncia de ven-
ta”, previendo que, si con anterioridad al hecho
que motiva su responsabilidad el transmitente
comunica al registro que hizo tradición del au-
tomotor, se reputará que el adquirente original
o aquellos a quienes este transmita el uso, te-
nencia o posesión son terceros por los cuales no
debe responder, y que la cosa fue utilizada con-
tra su voluntad (135).
Al guardián se lo define en el art. 1758 como
aquel que “ejerce, por sí o por terceros, el uso, la
dirección y el control de la cosa, o a quien obtie-
ne un provecho de ella”. Es quien tiene un poder
efectivo de vigilancia, gobierno y control sobre
la cosa que genere el daño. La guarda no exige,
necesariamente, la tenencia material de la cosa,
sino ejercer sobre ella el poder de hecho, el po-
der de mando o de dirección intelectual, con
abstracción del derecho o título (136). Así, el
Cód. Civ. y Com. recoge diversas concepciones
relativas a la guarda, debate vigente con el códi-
go anterior: guarda material, guarda provecho,
guarda jurídica y guarda poder de mando (137).
Cabe concluir que, por la amplitud de la defini-
ción legislativa adoptada, el conductor se en-
cuentra incluido en esta categoría.
A modo de corolario, por los daños sufridos
en un accidente de tránsito, nace a favor del
damnificado —legitimado activo— el derecho
a reclamar una reparación. Acontecido el daño
y presumida sin prueba en contrario la antiju-
ridicidad, se debe acreditar la relación de cau-
salidad. Al considerarse los automotores cosas
riesgosas, aplica un factor de atribución obje-
tivo, por el cual los legitimados pasivos resul-
tan el dueño —titular registral del vehículo— y
guardián —quien usa, dirige, controla u obtie-
ne provecho del automotor, por sí o por terce-
(135) Cfr. ibidem.
(136) Cfr. ST San Luis, “Del Castello, Sergio c/Juan
Scacozza y Coop. Trabajo Transp. Automotores de
Cuyo TAC Ltda.”, 9/9/2008, publicada en https://ius.
errepar.com/sitios/ver/html/20100921211443210.
html?k=20100921211443210.docxhtml, disponible al
18/4/2021.
(137) Cfr. PAREDES, Viviana A., “La teoría del riesgo
creado en el derecho civil argentino”, publicado en JA,
cita online: 0003/001457, disponible al 18/4/2021.

ros—. Estas categorías pueden fundirse en un
solo sujeto (conductor y dueño del vehículo) o
escindirse en varios. A su vez, pueden ser de la
partida presunciones iuris tantum, legales o ju-
risprudenciales, que alteren la carga de la prue-
ba. Para hacer caer su responsabilidad o invocar
su concurrencia, los accionados solo pueden
alegar la existencia de un hecho del damnifi-
cado, caso fortuito o hecho de un tercero por el
cual no deben responder.
Finalmente, en caso de que se aduzca que
el siniestro es producto de una falla o vicio del
vehículo, resultan aplicables las normas de
derecho del consumo. El régimen general de
responsabilidad civil del Cód. Civ. y Com. es
compatible, pero prevalecen la ley especial y
las estipulaciones del código sobre contratos
de consumo (arts. 1092 a 1122). Así, son sus-
ceptibles de ser responsabilizados los distintos
agentes intervinientes en la producción y la co-
mercialización del automotor. Estos pueden ser
demandados de forma directa o citados como
terceros por el sindicado responsable —dueño o
guardián—, cuya defensa recaerá en que la cosa
se encontraba viciada y en que ello configura
una eximente. También pueden ser involucra-
dos a través de una acción de repetición perpe-
trada por el dueño o guardián responsabilizado.
En tal sentido, establece el art. 40 de la Ley
de Defensa al Consumidor n° 24.240 que, “si el
daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de
la cosa o de la prestación del servicio, respon-
derán el productor, el fabricante, el importa-
dor, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y
quien haya puesto su marca en la cosa o servi-
cio. El transportista responderá por los daños
ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión
del servicio. La responsabilidad es solidaria, sin
perjuicio de las acciones de repetición que co-
rrespondan. Sólo se liberará total o parcialmen-
te quien demuestre que la causa del daño le ha
sido ajena”.
Asimismo, consagra la ley 24.240 que “[s]e
considera consumidor a la persona física o ju-
rídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita
u onerosa, bienes o servicios como destinatario
final, en beneficio propio o de su grupo familiar
o social”, y que “queda equiparado al consumi-
dor quien, sin ser parte de una relación de con-
sumo como consecuencia o en ocasión de ella,
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 635
Macarena Baricco Prats
adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma
gratuita u onerosa, como destinatario final, en
beneficio propio o de su grupo familiar o social”
(art. 1°). Por su parte, el proveedor “es la persona
física o jurídica de naturaleza pública o privada,
que desarrolla de manera profesional, aun oca-
sionalmente, actividades de producción, mon-
taje, creación, construcción, transformación,
importación, concesión de marca, distribución
y comercialización de bienes y servicios, desti-
nados a consumidores o usuarios”, excluyendo
“los servicios de profesionales liberales que re-
quieran para su ejercicio título universitario y
matrícula otorgada por colegios profesionales”.
Desde una perspectiva práctica, dispuso la ju-
risprudencia que son responsables el fabricante
y la concesionaria por el defectuoso funciona-
miento de los airbags de un vehículo. Se pon-
deró que provocaron un agravamiento de los
daños resultantes del siniestro, aunque se reco-
noció la concurrencia causal con el hecho del
damnificado que incumplió las leyes de tránsito
y que premeditó el esquive de controles policia-
les. (138). A su vez, se estimó responsable a una
empresa automotriz por haber fabricado e im-
portado una camioneta que no ofreció la segu-
ridad adecuada y legítimamente esperada por el
usuario al producirse un siniestro que devino en
el fallecimiento del cónyuge de la actora (139).
III. Vehículos autónomos en el sistema de
responsabilidad civil argentino
A lo largo de la exposición, se han apuntado
los aspectos generales de la inteligencia artifi-
cial y su aplicación a los vehículos autónomos.
Se analizaron, puntualmente, la tecnología uti-
lizada y su evolución, la legislación comparada
en materia de IA y el sistema de responsabilidad
civil por accidentes de tránsito vigente en Ar-
gentina.
(138) Cfr. CNCom., sala D, 16/5/2012, “Budani Carlos
M. v. BMW de Argentina S.A y otro”, en Petrasso, Walter,
“Jurisprudencia comercial 6/2012”, publicado en RDCO
257, 875, AR/DOC/10062/2012.
(139) Cfr. RITTO, Graciela B. “La obligación de garantía
y el deber de información en la defensa del consumidor”,
publicado en RCyS 2011-VIII, 140, AR/DOC/2319/2011,
disponible al 18/4/2021; comentario al fallo de la Cámara
de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Zárate-Campa-
na, “Crossa, Yolanda Beatriz y otros c/Toyota Argentina
SA”, 14/12/2010, AR/JUR/89634/2010.
Vehículos autónomos y su impacto en el sistema de responsabilidad civil argentino
A la fecha, resulta atinado señalar que los ro-
dados con grados más altos de autonomía se li-
mitan a unas contadas locaciones y que aún se
encuentra en pleno auge su etapa de desarro-
llo y ensayo. No obstante, las proyecciones son
contundentes: se espera que esta tecnología
progrese de forma arrolladora en los próximos
años, y que reemplace, a la brevedad, el trans-
porte tal cual lo conocemos.
Al mismo tiempo, en los sitios en los que tran-
sitan ya se evidencia la ocurrencia de sinies-
tros que despiertan las discusiones jurídicas
del caso. Sin perjuicio de que todavía no circu-
lan automóviles autónomos per se en Argentina,
ello no desalienta el trabajar sobre su imple-
mentación, ya que permite evaluar una de las
tantas aristas de la inteligencia artificial a la luz
del régimen de responsabilidad civil, y, además,
trazar las diferencias pertinentes entre la con-
ducción absolutamente autónoma y la parcial
o automatizada, cuya presencia sí abunda en el
mercado.
Alcanzado este estadio, corresponde cuestio-
narse, en primer lugar, si existen leyes argenti-
nas que reglamenten la responsabilidad civil
emergente de daños provocados por automoto-
res autónomos, o, en su defecto, cuál es la nor-
mativa aplicable y si se pondera necesaria una
regulación puntual. Determinado esto y sobre la
base de lo reseñado, cabe avanzar sobre los in-
terrogantes restantes. Al respecto, se plantearán
las principales controversias a la luz de la legis-
lación vigente, y las soluciones propuestas.
III.1. Legislación
En respuesta a la primera incógnita, no hay en
Argentina regulación específica relativa a la in-
teligencia artificial ni proyectos de ley en curso.
Por consiguiente, tampoco se encuentra tratada
de forma especial la irrupción de los vehículos
automatizados y autónomos en la responsabili-
dad civil.
En tal sentido, el abordaje de la cuestión a
nivel estatal es meramente incipiente. Por un
lado, junto con los miembros de la Organiza-
ción para la Cooperación y el Desarrollo Eco-
nómico (OCDE), el país suscribió en mayo de
2019 las recomendaciones del Consejo de Inte-
ligencia Artificial, entre las cuales se incluyeron
636 • sexta parte - Derecho civil y nuevas tecnologías
principios y nociones generales —valores cen-
trados en las personas, transparencia, seguridad
y compromiso de fomento de la inversión en el
campo, entre otros—. (140)
A su vez, en junio de 2019, el Gobierno ar-
gentino difundió un proyecto denominado AR-
GENIA, consistente en un Plan Nacional de
Inteligencia Artificial, en el cual se plasmaron
los ejes estratégicos, el análisis de la situación
actual de la IA en el país y los pasos a seguir so-
bre la base de dos proyectos: la Agenda Digital
Argentina 2030 y la Estrategia Nacional de Cien-
cia, Tecnología e Innovación (CTI) Argentina
Innovadora 2030 (141). En la actualidad, la ini-
ciativa no fue impulsada.
IV. Responsabilidad civil por daños ocasio-
nados por vehículos autónomos y automati-
zados a la luz de la legislación vigente
De lo antedicho se deduce que, de producir-
se una colisión vial en la cual participe un ve-
hículo autónomo o automatizado, resultarán
aplicables las normas previamente reseñadas.
Fundamentalmente, la legislación de tránsito
nacional o local, el Cód. Civ. y Com. —en con-
cordancia con la abundante jurisprudencia co-
existente— y la Ley de Defensa al Consumidor,
cuando ello fuera pertinente.
Indudablemente, se descarta que sea compa-
tible con la normativa argentina la adjudicación
de personería jurídica a un robot, cualquiera sea
su complejidad o su capacidad de aprendizaje
independiente. Esto no implica que, eventual-
mente, se recepte legalmente esta posibilidad o
se recurra a métodos como registros o seguros
específicos para robótica que faciliten la identi-
ficación de los titulares.
En lo que respecta a la Ley Nacional de Trán-
sito, en su mayoría, las previsiones que contie-
ne podrán ser respetadas sin obstáculos por los
(140) Cfr. OECD, Recommendation of the Council on
Artificial Intelligence, 21/5/2019, publicado en https://
legalinstruments.oecd.org/en/instruments/OECD-LE-
GAL-0449, disponible al 21/2/2021.
(141) Cfr. Plan Nacional de IA Gobierno de Argen-
tina, publicado en https://ia-latam.com/portfolio/plan-
nacional-de-ia-gobierno-de-argentina/#:~:text=El%20
Plan%20Nacional%20de%20Inteligencia,y%20el%20de-
sarrollo%20de%20los, disponible al 21/4/2021.

rodados autónomos. Particularmente el art. 68,
que impone que todo automotor debe estar cu-
bierto por un seguro. Esto es especialmente im-
portante, pues, en la medida en que intervenga
una aseguradora y que esta cubra los daños
ocasionados, la determinación de la responsa-
bilidad más allá de la figura del titular revesti-
rá interés meramente intelectual y tendrá poca
trascendencia práctica. Es, en cambio, absolu-
tamente relevante el análisis propuesto en su-
puestos de no seguro, franquicias y límites de
cobertura, cuyo acontecer es habitual, sobre
todo cuando la cuantificación de los perjuicios
alcanza montos considerables. Aunque múlti-
ples salas de la Cámara Nacional de Apelacio-
nes en lo Civil se han manifestado a favor de la
inoponibilidad al tercero damnificado del lími-
te de cobertura de los seguros o las franquicias,
esta no es la postura actual asumida por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación (142).
No obstante, algunas disposiciones serán in-
adecuadas y requerirán un reajuste. Entre ellas,
las atinentes a la seguridad del vehículo y a las
exigencias de su composición para obtener au-
torización para andar. También, otras esencia-
les deberán ser modificadas, ya que se demanda
que “los conductores deben (...) en la vía públi-
ca, circular con cuidado y prevención, conser-
vando en todo momento el dominio efectivo del
vehículo (...)” —art. 39, inc. b—. De esto se co-
lige que los automóviles que prescinden de un
conductor humano no podrán coexistir con la
legislación apuntada. En tanto los que combi-
nan acción autónoma y humana podrán hacer-
lo mientras se considere que, a pesar de que el
manejo lo efectúe el sistema, es en la persona en
quien recae el dominio efectivo del rodado. Por
otro lado, la necesidad de obtener una licencia
por parte del conductor deberá ser reemplazada
por otras acordes (cfr. art. 40).
El Cód. Civ. y Com. trata lo referente a acci-
dentes de tránsito, específicamente, en el art.
1769. Este consigna: “Los artículos referidos a la
responsabilidad derivada de la intervención de
cosas se aplican a los daños causados por la cir-
(142) Cfr. CS, “Flores, Lorena Romina c/ Giménez,
Marcelino Osvaldo y otro s/ daños y perjuicios”, 340:765,
6/6/2017 y CNCiv, Sala K, “Flores, Lorena Romina c/ Gi-
ménez, Marcelino Osvaldo y otro s/ daños y perjuicios”,
28/5/2013.
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 637
Macarena Baricco Prats
culación de vehículos”. La terminología amplia
al aludir a la “circulación de vehículos” no des-
carta los rodados autónomos y permite remitir a
la responsabilidad por el riesgo o vicio de las co-
sas de los arts. 1757 y 1758, Cód. Civ. y Com.. Por
extensión, el siniestro quedaría comprendido
en el sistema de responsabilidad civil explicado.
El primer punto que emerge de lo mencionado
es lo concerniente al riesgo o vicio de la cosa. In-
dudablemente, al integrar el automóvil automa-
tizado o autónomo la categoría de vehículo, nada
cabe cuestionar con respecto a su peligrosidad
y, en consecuencia, a su riesgo. Por ende, resul-
tan absolutamente aplicables las precisiones ac-
tuales que tratan el automotor de cosa riesgosa y
que atribuyen una responsabilidad objetiva. Tan
solo procede agregar que la norma referida pun-
tualiza que la autorización administrativa para
el uso de la cosa o el cumplimiento de las técni-
cas de prevención no eximen la responsabilidad.
Esta previsión puede ser útil en los estadios de
pruebas y ensayos llevados a cabo por las com-
pañías fabricantes de vehículos autónomos, pues
se aclara que su habilitación para circular no ex-
cluye el deber de responder.
Por consiguiente, salvo que se demuestre que
la cosa fue usada contra su voluntad expresa o
presunta, los daños provocados por el riesgo del
vehículo responsabilizan al dueño y guardián.
Conforme se ha expuesto en los apartados pre-
cedentes, dueño es quien detenta la titularidad
del automóvil —cosa mueble de inscripción re-
gistral constitutiva—. Este criterio, se trate de
vehículos de mayor o menor autonomía, de
un rodado particular o de empresas destina-
das a proveer servicios de transporte, subsiste;
a quien le sea adjudicable el mote de dueño de-
berá responder de forma objetiva.
Es en el rol del guardián que radica el quid de
la cuestión. En primer lugar, corresponde dis-
tinguir entre los vehículos automatizados y los
vehículos autónomos propiamente dichos. De
tomar los niveles propuestos en el capítulo se-
gundo, el uno —conducción asistida— y el dos
—conducción parcialmente automatizada—
solo incluyen sistemas de asistencia para deter-
minadas funciones, pero, indubitablemente, no
suplen la conducción dinámica o principal, que
sigue recayendo en el ser humano. Aquí no es
controvertido que no se puede prescindir de la
Vehículos autónomos y su impacto en el sistema de responsabilidad civil argentino
persona. Deviene plenamente aplicable el art.
39, inciso b de la Ley Nacional de Tránsito, en
cuanto exige que el conductor conserve, en todo
momento, el dominio del vehículo. Así, en los
términos de la vasta definición que aporta el art.
1758, Cód. Civ. y Com. de guardián, el conductor
humano quedará comprendido en esta figura y
responderá de forma objetiva.
Aun cuando opere una función autónoma
por directiva del software —por ejemplo, activa-
ción del freno automático—, no quepan dudas
de que todos los aspectos de la conducción, in-
cluidos aquellos que el sistema logra efectuar au-
tomáticamente, son liderados por la persona a
cargo. En tal entendimiento, activado el aparca-
miento automático, de estrellarse el rodado, no
debe involucrarse la responsabilidad de quien
ha fabricado, controla o actualiza el sistema. Es
el humano el encargado, constantemente, de go-
bernar de forma integral el escenario de manejo.
En contraste, los niveles de autonomía interme-
dia —conducción automatizada condicionada
y conducción altamente automatizada— gene-
ran mayor dificultad. Se refieren a vehículos que
tienen sistemas aptos para andar de forma in-
dependiente en determinados escenarios (por
ejemplo, en autopistas) y que, en caso de emer-
gencia, alertan a la persona para que retome el
manejo. Esto lleva a que siempre debe estar pre-
sente un conductor humano, sin perjuicio de
que, en ocasiones, es el software el que decide
cómo proceder. En principio, el individuo se re-
serva la facultad de recuperar la conducción y de
anular el plan de acción ejecutado por el sistema,
imponiendo el propio.
Esta convivencia desemboca en una escisión
de escenarios; en la medida en que sea el ser
humano quien dirija el automóvil, este será res-
ponsable como guardián —y propietario, si así
lo fuera—. Por el contrario, cuando lo hace el
sistema, circunstancia que también ocurre en el
nivel más alto de autonomía, cabe plantearse la
posibilidad de adjudicar responsabilidad a su ti-
tular o a quien deba controlarlo.
A partir de que el vehículo es puesto en cir-
culación, el software está sujeto a extensiones,
actualizaciones y enmiendas. Se efectúa un
mantenimiento, control de seguridad e incor-
poración de esas actualizaciones, como la suma
638 • sexta parte - Derecho civil y nuevas tecnologías
de nuevas señales de tránsito, cambios en la ley
vial, entre otras. Cualquier modificación es sus-
ceptible de afectar su funcionamiento en gene-
ral o el de ciertos componentes individuales,
ampliando o restringiendo su funcionalidad.
Así, puede ser perfeccionado para añadir cada
vez más atribuciones autónomas o incluso para
ser desactivado de forma absoluta (143).
A su vez, la administración del sistema es ex-
tremadamente relevante porque este contiene
el núcleo de información que condiciona las de-
terminaciones a adoptar. Adicionalmente, los
vehículos que cuentan con un grado más alto
de autonomía presentan un crash optimization
algorithm. Este pretende minimizar los daños
causados por un accidente de tráfico inevitable
y resuelve contra qué impactar (144). Ello im-
porta que, ante una colisión ineludible, el soft-
ware se encuentra preparado para decidir con
qué conviene estrellarse, según las posibilida-
des que tiene para menguar los perjuicios. Se
agrava si debe elegir entre personas por la evi-
dente implicancia ética.
Por los motivos aludidos es que, en los es-
tadios más altos de autonomía, se busca en-
cuadrar al desarrollador o al encargado de
mantener el sistema en el rol de guardián. Se
argumenta que, aunque carece de contacto ma-
terial con la cosa, es quien la dirige y controla
desde una órbita técnica, cumpliendo con la
exigencia del art. 1758, Cód. Civ. y Com. (145).
Otra postura, sostenida por quien suscribe,
parte de que los sistemas de nivel tres —que
prevé que la persona responda si se solicita su
intervención— y cuatro —que puede reque-
rir al ser humano que retome el manejo, pero
está preparado para continuarlo si este no lo
hace— demandan la presencia de un conduc-
tor. En consecuencia, contemplan —o deben
contemplar— que es el sujeto quien toma la de-
cisión final y que su voluntad se impone sobre
la del software. El individuo goza de la facultad
de consentir la elección efectuada por el sistema
o de contradecirla, y domina su criterio. Si esto
(143) Cfr. DANESI, ob. cit.
(144) Cfr. ibidem.
(145) Cfr. ibidem.

ocurre, entonces su responsabilidad como guar-
dián es exclusiva.
No se ignora que es posible la coexistencia de
guardas. Así, sería factible considerar a quien vi-
gila el software un guardián técnico o intelectual
del rodado, porque es quien lo ajusta y perfec-
ciona. Este tipo de productos no se desvincu-
la totalmente de su creador porque conlleva
un mantenimiento constante —por ejemplo, a
través de la incorporación de nuevas rutas, se-
ñalizaciones de tránsito, modificaciones y mejo-
ras—. Ello sin perjuicio de que se pueda delegar
este servicio. No obstante, la guarda material e
intelectual que ejerce el humano prima sobre
aquella. Esto porque cualquiera sea el escenario
de manejo —lo lidere la persona o el sistema—,
cuando se requiere la participación de un indi-
viduo, este no puede desatender la función bajo
ninguna circunstancia. Precisamente por este
motivo es que se reclama su avenencia: porque
es quien puede perpetrar la determinación defi-
nitiva y corregir un devenir erróneo del sistema.
Lo antedicho arroja una conclusión prelimi-
nar: no resulta terminante el grado de autono-
mía del automotor. Lo relevante es que, en todo
nivel, en la medida en que se admita que el
agente interceda y tenga posibilidades reales de
controlar las operaciones del software, este con-
serva el pleno dominio del vehículo y es adjudi-
catario único de la responsabilidad consiguiente
en el rol de guardián. Esto se funda estrictamen-
te en la causalidad. Si fue la conducta del suje-
to la que por acción o inacción provocó el daño,
este deberá responder. En cambio, la solución es
disímil si el sistema no está correctamente pre-
parado o si sufre un desperfecto que impide esa
intervención. Al respecto, es crucial ponderar
algunos aspectos, como la previsibilidad de ese
perjuicio, que va a fijar con qué alcance el au-
tomóvil debió contemplar ese error, si el avance
tecnológico existente en el momento de su con-
fección le permitía anticipar el infortunio y las
expectativas creadas al consumidor.
En esa línea, en ciertas ocasiones, el conduc-
tor humano carece de margen de acción, ya sea
porque el software no está acondicionado de an-
temano, porque medió alguna avería o porque,
pese a percibir el peligro, el obrar del individuo
se encuentra notablemente limitado. Tal el su-
puesto de un vehículo manejado por el sistema
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 639
Macarena Baricco Prats
en una autopista a ciento veinte kilómetros por
hora, cuando, por una contingencia, los rodados
anteriores reducen su marcha, circunstancia
que es inadvertida por el software, generándose
una colisión. Aquí, la velocidad alcanzada im-
posibilita una reacción eficiente de la persona y,
por ende, obstaculiza el ejercicio de la guarda.
Del enfoque propuesto emerge que el encarga-
do del mantenimiento del sistema, su fabrican-
te o desarrollador, según corresponda, tendrán
que responder por presentar la cosa un vicio
—por ejemplo, porque no funcionan sus sen-
sores de detección de objetos— y por ser esa la
causa que provoca el daño.
Idénticas consideraciones merece el caso de
que el perjuicio se origine como consecuencia
de una deficiencia de las tecnologías de las que
se sirve el sistema para operar —verbigracia, la
conexión satelital—. En ese punto, se deberá
determinar si el software estaba preparado para
advertir o no este evento y, de ser así, si requirió
la mediación oportuna del conductor humano.
En cuanto al carácter de su responsabilidad,
el encargado de controlar y actualizar el sistema
es susceptible de ser catalogado como guardián
porque ejerce una guarda técnica y puede ma-
nipular al vehículo para que se movilice en uno
u otro sentido. Como tal, se encuentra abarca-
do por las precisiones de los arts. 1757 y 1758,
Cód. Civ. y Com.. En cambio, si la falla provie-
ne de la fabricación del automóvil, de alguno
de sus componentes o de la maniobra de un
integrante de la cadena productiva, estos se-
rán responsables por aplicación de la normati-
va vigente en materia de defensa al consumidor
(particularmente art. 40 de la ley 24.240). Po-
drán responder productor, fabricante, distribui-
dor, proveedor, vendedor y quien haya puesto su
marca en la cosa o servicio.
En dicho caso, el dueño o guardián del ve-
hículo —es decir, el consumidor— es quien
tiene la atribución de reclamar y no el damni-
ficado —al margen de la teoría del bystander—.
Procesalmente, al ser demandado por los daños
causados por su rodado —se trate del dueño o
guardián— podrá citar como tercero a cualquie-
ra de los referidos para que comparezcan a jui-
cio, acreditar que el perjuicio se produjo por el
vicio del automotor y eximir su responsabilidad,
Vehículos autónomos y su impacto en el sistema de responsabilidad civil argentino
o interponer, con posterioridad, una acción de
repetición.
Cabe señalar que quien fabrique o dirija el
software contará, indudablemente, con mayor
facilidad para acceder a la prueba contundente
(cámaras y registros de todo tipo existentes en el
vehículo). En virtud de los principios procesa-
les —art. 377 del Cód. Proc. Civ. y Com. (146)—
y de fondo —arts. 1734 y 1736, Cód. Civ. y
Com. (147)—, la carga de la prueba recae sobre
quien alega la responsabilidad. Sin embargo,
este ámbito es idóneo para recurrir a las pre-
visiones del art. 1735, Cód. Civ. y Com. (148),
que admite que el juez distribuya la carga de la
prueba a la parte que se halla en mejor situación
para aportarla.
En definitiva, la adjudicación de responsabi-
lidad al conductor o a los intervinientes ligados
al sistema depende íntegramente de la relación
de causalidad. El posible debate en torno a la
exigencia de un factor de atribución subjetivo
u objetivo pierde importancia cuando se traza
con claridad el vínculo entre el hecho genera-
dor y el resultado dañoso consecuente. Si el me-
noscabo fue forjado por una conducta humana
(probablemente una omisión), entonces no se
debe responsabilizar a los administradores del
software que previó y requirió la participación
humana a tiempo. En tanto el individuo no pue-
de delegar completamente el manejo en el sis-
(146) “Incumbirá la carga de la prueba a la parte que
afirme la existencia de un hecho controvertido o de un
precepto jurídico que el juez o el tribunal no tenga el de-
ber de conocer. (...)”.
(147) “Art. 1734.- Prueba de los factores de atribución
y de las eximentes. Excepto disposición legal, la carga de
la prueba de los factores de atribución y de las circun-
stancias eximentes corresponde a quien los alega”. “Art.
1736.- Prueba de la relación de causalidad. La carga de la
prueba de la relación de causalidad corresponde a quien
la alega, excepto que la ley la impute o la presuma. La car-
ga de la prueba de la causa ajena, o de la imposibilidad de
cumplimiento, recae sobre quien la invoca”.
(148) “Facultades judiciales. No obstante, el juez pu-
ede distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber
actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de
las partes se halla en mejor situación para aportarla. Si el
juez lo considera pertinente, durante el proceso debe co-
municar a las partes que aplicará este criterio, de modo
de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elemen-
tos de convicción que hagan a su defensa”.
640 • sexta parte - Derecho civil y nuevas tecnologías
tema y tiene que controlar en todo momento la
conducción, la autonomía cumple una función
más de asistencia que de suplencia. En cam-
bio, cuando, a pesar de la vigilancia del sujeto,
el software no reacciona o no lo hace oportuna-
mente, ello desliga la responsabilidad de la per-
sona que se vio impedida de ejercer una guarda
eficiente, y se traslada a los técnicos. Incluso,
puede ser producido por el propio damnificado,
un tercero o un caso fortuito.
Es que estos rodados aportarán, en la genera-
lidad de los supuestos, prueba tan contunden-
te sobre el devenir del hecho —a través de sus
cámaras y registros respectivos— que la causa-
lidad material se volverá cada vez más nítida. Es
factible que esto lleve a una distinción más sen-
cilla de si el daño fue secuela de una gestión del
conductor, del propio damnificado, de un terce-
ro, de un caso fortuito o de una falla o vicio del
automóvil.
A los efectos de constatar cuál es la causa que
según el curso ordinario y natural de las cosas
ocasionó el daño —causalidad adecuada—, ad-
quiere especial relevancia la pauta incorpora-
da al artículo 1725, Cód. Civ. y Com., la cual se
proyecta en dos sentidos: ponderación del fac-
tor subjetivo y relación de causalidad. Este dis-
pone: “Cuando mayor sea el deber de obrar con
prudencia y pleno conocimiento de las cosas,
mayor es la diligencia exigible al agente y la valo-
ración de la previsibilidad de las consecuencias
(...)”. Este criterio es fundamental para evaluar si
la mecánica de los acontecimientos era previ-
sible y, consiguientemente, si el software debió
estar preparado para afrontar el suceso.
Finalmente, el nivel supremo de autonomía
(vehículo de conducción altamente automati-
zada) no requiere presencia humana. Incluso,
puede circular sin pasajeros, no ubicarse nadie
en el tradicional asiento del conductor o no con-
tar con pedales. Aquí sí cabe atribuir responsa-
bilidad como guardián, en cualquier caso y en
los términos de los arts. 1757 y 1758, Cód. Civ. y
Com., a quien controla el software. Esto porque,
ante la carencia de una guarda material e inte-
lectual predominante ejercida por una persona,
la técnica e intelectual recae exclusivamente en
aquel. No existe la figura del conductor humano,
ni principal ni subsidiariamente. Por ende, todas
las decisiones tomadas acerca del vehículo le son

achacables a quien manipula el sistema. Ello, cla-
ro está, sin excluir la responsabilidad de su due-
ño, que puede o no coincidir con los anteriores,
ni la que resulta del riesgo o vicio del producto en
virtud de la normativa en defensa de los derechos
del consumidor, la cual permite ampliar el esce-
nario a otros legitimados pasivos.
CONCLUSIÓN
El fascinante surgimiento de vehículos au-
tomatizados y autónomos en las carreteras
globales propicia una elaboración intelectual
multidisciplinaria vinculada a la compleja tec-
nología que conlleva su utilización. En la órbita
jurídica, son diversos los enfoques que emer-
gen del uso de inteligencia artificial. Desde el
análisis de la privacidad de datos y de los ses-
gos discriminatorios de los sistemas hasta la se-
guridad de los productos y la correlativa salud
de los consumidores, el espectro es vasto y en-
riquecedor.
El examen de la responsabilidad civil no está
exento; ante la carencia de una regulación pun-
tual, devienen aplicables las normas generales
en materia de daños, específicamente, aquellos
provocados por riesgo o vicio de las cosas, como
los que brotan de siniestros viales. Así, los au-
tomóviles autónomos quedan comprendidos
en las amplias directivas de los arts. 1768, 1757
y 1758 del Cód. Civ. y Com. Estos responsabili-
zan al dueño y guardián de la cosa riesgosa por
el daño ocasionado.
La figura del dueño no ofrece mayores contro-
versias. En cuanto al guardián, en todos los ni-
veles en los que es necesaria la presencia de un
conductor humano —ya sea el principal encar-
gado de la conducción dinámica o al solo efecto
de reasumir el manejo en caso de contingen-
cias—, este califica como tal. Quien controla el
software puede ser considerado, al unísono, un
guardián intelectual o técnico, pero queda des-
plazado por el conductor humano. Sin embargo,
esto solo procede en la medida en que la volun-
tad de la persona prepondere sobre las decisio-
nes del sistema. Si este adolece de alguna falla
en su constitución o actualización que impor-
ta no requerir o admitir la intervención del in-
dividuo en la conducción, su guarda se vuelve
obsoleta y la responsabilidad se traslada al fa-
bricante, desarrollador y controlador del siste-
Estudios de investigación en derecho civil • Ignacio E. Alterini • 641
Macarena Baricco Prats
ma, según corresponda. A su vez, este esquema
no prospera en los automotores que prescinden
de la concurrencia de un sujeto, resultando úni-
co responsable en carácter de guardián quien
controla el software.
En definitiva, el quid de la cuestión radica
en desentrañar la relación de causalidad. Del
vínculo entre el hecho generador —conducta
del agente, error del sistema, obrar del damnifi-
cado, de un tercero o caso fortuito. Estos vehícu-
los aportarán, gracias a las múltiples tecnologías
utilizadas, valiosa prueba que permitirá diluci-
dar con mayor claridad cuál fue la causa mate-
rial de la colisión y qué responsabilidad acarrea.
Cualquiera sea el camino a adoptar por el de-
recho, la tecnología arriba siempre antes.
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