UNIVERSIDAD

TECNOLOGICA DEL PERÚ

Determinación Judicial
de la Pena

ESTUDIANTE: Angel Alejandro Neyra Bautista

DOCENTE: Juan Samuel Levano Torres
CURSO: Derecho Penal
INDICE
INTRODUCCIÓN ....................................................................................................................... 3
Aspectos generales ................................................................................................................ 4
Determinación judicial de la pena ...................................................................................... 4
Determinación legal de la pena .......................................................................................... 4
Determinación ejecutiva de la pena ................................................................................... 4
Determinación Judicial (Concepto, Función Y Problemas) De La Pena (Concepto,
Función, Problemas) ............................................................................................................... 4
Determinación judicial de la pena .......................................................................................... 5
¿Cuál es la importancia de la determinación de la pena ................................................... 6

¿Qué significa regirse por el principio de la determinación? ............................................ 7

Tres tipos de determinación de la pena ................................................................................. 7
Determinación legal de la pena .......................................................................................... 7
Determinación judicial de la pena ...................................................................................... 7
Determinación ejecutiva de la pena ................................................................................... 8
Etapas de la determinación Judicial de la pena ................................................................... 9
Identificación de la pena básica ............................................................................................. 9
Individualización de la pena concreta análisis de circunstancias ................................... 10
Determinación Judicial de la pena de multa .................................................................... 10
Factores Para Fundamentar Y Determinar La Pen (Art. 45 Cp) ............ 11
Marco Normativo Nacional Para La Determinación Judicial De La Pena ........................... 12
Principios Rectores del título preliminar .......................................................................... 12
Los Criterios De Fundamentación Y Determinación (Artículo 45º).................................. 12
Las Circunstancias Genéricas Y Específicas (Artículos 46º, 186º, 189º, 297º, Etc.). ............ 13

Las Circunstancias Cualificadas O Privilegiadas (Artículos 21º, 22º, 46º A, 46º B, 46º C,
Etc. ........................................................................................................................................... 14
Reincidencia Y Habitualidad ................................................................................................ 15
Acuerdos Plenarios De La Corte Suprema Y Determinación De La Pena ..................... 16
Concurrencia De Circunstancias De Diferente Grado O Nivel Y Determinación Judicial
De La Pena ...................................................................................................................... 17
La Determinación Judicial De La Pena En El Proceso Penal Peruano; A Propósito De
La Inoperatividad Funcional Del Esquema De Determinación De La Pena Establecida
En El Código Penal De 1991 ........................................................................................... 17
Terminación Anticipada Y Determinación Judicial De La Pena ...................................... 18
La Determinación Judicial De La Pena Al Respecto De La Ley 30076 .............................. 19
Propuesta De Un Modelo De Atribución De Responsabilidad Penal A Las
Personas Jurídicas Por Hecho Propio ............................................................................ 21
Conclusión ........................................................................................................................ 22
Referencias bibliográficas ................................................................................................ 23

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 INTRODUCCIÓN

Uno de los puntos mas importantes del derecho penal es saber reconocer el tipo de
pena que se la va aplicar a una persona que ha cometido o ha infringido la ley, para
ello existen diferentes procedimientos, pero esta vez nos abocaremos acerca de la
determinación judicial de la pena dado que es la más importante y la que determina la
más difícil decisión y aplicación de las consecuencias jurídicas del delito. Por lo que
se trata de un procedimiento técnico y valorativo de la pena a imponerse, sea al autor
o participe de un hecho punible. Entonces comprenderemos que es el juez quien va
determinar la pena concreta, para ello, se efectúa a partir de la calificación llamada
determinación cualitativa, la misma que pasa a la determinación cuantitativa, para
efectuar tal procedimiento se tiene que cumplir con lo señalado en la ley penal;
asimismo, conlleva a la individualización de la pena concreta a aplicar en cada caso,
la determinación judicial de la pena tiene relación con esta última decisión judicial. Su
función, por tanto, es identificar y medir las dimensiones cualitativas y cuantitativas de
las consecuencias jurídicas que corresponde aplicar al autor o partícipe de un delito.
Se trata, pues, de un procedimiento técnico y valorativo de individualización de
sanciones penales. El proceso de determinación de la pena es, ciertamente, complejo.
Bien se sabe que ella admite dos instancias: la legal y la judicial. La determinación
legal se realiza, aunque huelgue decirlo en abstracto, e incide en el tipo de pena y en
el marco previsto (mínimo y máximo) en el Código Penal para cada delito.
Es muy indispensable saber también la importancia de este proceso ya que radica en
la necesidad de establecer criterios racionalmente controlables que eviten la
arbitrariedad en la fijación de una determinada pena. Por ello, cuando se habla del
control de la discrecionalidad en el ámbito de la determinación judicial de la pena, lo
que debe tenerse en cuenta es el hecho que no existe la discrecionalidad absoluta.

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ASPECTOS GENERALES
Una vez establecida la existencia de un hecho delictivo y estando vigente el interés
del Estado por castigar este hecho, resulta necesario determinar la consecuencia
jurídico-penal que le corresponde al delito cometido. En la doctrina penal, existen tres
clases de determinación de la pena, como son:
a) Determinación judicial de la pena (corresponde fijar al juez).
b) Determinación legal de la pena (establece el legislador).
c) Determinación ejecutiva de la pena (corresponde la administración al
sistema penitenciario).
que en otras legislaciones es conocida como individualización judicial, legal y ejecutiva
de la pena. En efecto, nuestro ordenamiento jurídico-penal, existe un sistema mixto
de regulación y aplicación de la pena correspondiente.

DETERMINACIÓN JUDICIAL (CONCEPTO, FUNCIÓN Y PROBLEMAS) DE LA

PENA (CONCEPTO, FUNCIÓN Y PROBLEMAS)
Se denomina determinación judicial de la pena a un procedimiento técnico y valorativo
que desarrolla el órgano jurisdiccional, y en el ámbito legal de sus competencias
también el fiscal o el abogado defensor, para la concreción cualitativa, cuantitativa y
a veces ejecutiva de la sanción penal que corresponde aplicar al autor o partícipe de
un hecho punible este procedimiento recibe también otras denominaciones como
individualización judicial de la pena o dosificación de la pena en un contexto lógico
formal se trata de silogismos principales y complementarios para la justificación
interna y externa de las consecuencias jurídicas del delito .

El control del procedimiento y de los resultados de la determinación judicial de la pena

constituyen también garantías ligadas al debido proceso legal, principalmente
conexas al derecho de defensa, a la motivación lógica de las decisiones judiciales y a
la legalidad de las penas.

4
DETERMINACIÓN JUDICIALDE LA PENA

Es llevada a cabo por el juez para determinar la pena concreta, para ello, se efectúa
a partir de la calificación llamada determinación cualitativa, la misma que pasa a la
determinación cuantitativa, para efectuar tal procedimiento se tiene que cumplir con lo
señalado en la ley penal; asimismo, conlleva a la individualización de la pena concreta
a aplicar en cada caso, la determinación judicial de la pena tiene relación con esta
última decisión judicial. Su función, por tanto, es identificar y medir las dimensiones
cualitativas y cuantitativas de las consecuencias jurídicas que corresponde aplicar al
autor o partícipe de un delito. Se trata, pues, de un procedimiento técnico y valorativo
de individualización de sanciones penales.

La llamada teoría de tercios se determina en la identificación de la pena básica y la

individualización de la pena, por lo que se considera atender a las circunstancias
especiales de agravación o atenuación, respectivamente. La misma en que la
segunda calificación vertida obedece al tercio inferior, tercio intermedio y tercio
superior respectivamente. Mientras en los delitos con penas únicas e indivisibles, la
función individualizadora de la pena por parte del juez se reduce a una mínima
expresión, ya que una vez determinado el tipo penal aplicable, no tiene otra opción
que la de aplicar la pena indivisible que él designa. Dicha función se amplía en los
delitos con penas alternativas (donde tiene que elegir una de las previstas) y mucho
más cuando la pena es divisible, es decir cuando tiene que determinar una magnitud
entre un máximo y un mínimo. Asimismo, en la determinación judicial de la pena,
implica saber qué pena corresponde aplicar, por ejemplo: privativa de libertad,
restrictivas de libertad, limitativas de derechos o multa, y de las posibles
consecuencias accesorias a imponerse. La determinación judicial de la pena es la más
importante y la que determina la más difícil decisión y aplicación de las consecuencias
jurídicas del delito. Por lo que se trata de un procedimiento técnico y valorativo de la
pena a imponerse, sea al autor o participe de un hecho punible.

El proceso de determinación de la pena es, ciertamente, complejo. Bien se sabe que

ella admite dos instancias: la legal y la judicial. La determinación legal se realiza,
aunque huelgue decirlo en abstracto, e incide en el tipo de pena y en el marco previsto
(mínimo y máximo) en el Código Penal para cada delito.

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La ley también establece circunstancias modificativas de la responsabilidad penal,
esto es, aquellas que tienen por virtud atenuar o agravar las penas fijadas en abstracto
para cada hecho punible. Estas pueden corresponder a la misma parte especial (p. ej.
las formas agravadas de los delitos de homicidio, robo y tráfico ilícito de drogas) o a
la parte general del Código Penal (p. ej. la reincidencia, la habitualidad, la tentativa o
la omisión impropia). La instancia de determinación judicial o de individualización de
la pena, por el contrario, no se realiza en abstracto, sino que atiende a las
especificidades del caso concreto: mira tanto al delito cometido (injusto) como a la
culpabilidad del autor. Para ello, debe atender a una serie de criterios que el mismo
legislador establece, sobre todo, en el artículo 46 del Código Penal.

¿CUÁL ES LA IMPORTANCIA DE LA DETERMINACIÓN DE LA PENA?

Podría sostenerse que básicamente la importancia de este proceso radica en la
necesidad de establecer criterios racionalmente controlables que eviten la
arbitrariedad en la fijación de una determinada pena. Por ello, cuando se habla del
control de la discrecionalidad en el ámbito de la determinación judicial de la pena, lo
que debe tenerse en cuenta es el hecho que no existe la discrecionalidad absoluta.
Toda discrecionalidad en el ámbito jurídico, y más aún en materia jurídico penal, es
una discrecionalidad controlable. Lo contrario, o la contraparte a la discrecionalidad
jurídica, es la arbitrariedad; cuya consecuencia es la imposibilidad de evaluar las
decisiones judiciales. La necesidad de controlar este exceso de poder se hace más
evidente en el ámbito de la imposición cuantitativa y cualitativa de una pena, toda vez
que es allí donde se expresa con mayor fuerza el iuspuniendi del Estado y se
restringen sustancialmente derechos fundamentales. Consecuentemente, una
decisión judicial controlable jurídicamente y sujeta a critica tiene efectos positivos si
se realiza o ejecuta dentro de un marco de razonabilidad. Cuanto más objetivo sea el
proceso de acotación o determinación punitiva, tanto más revisable y controlable será
la decisión adoptada, de manera que se podrá considerar que se ha obtenido una
pena justa. Por otro lado, la racionalidad en la decisión punitiva favorece la
observancia del principio de igualdad, pues las sentencias deben responder a
estándares valorativos relativamente uniformes. Asimismo, la decisión razonada y
explicada en la fijación de la pena coadyuva al cumplimiento de una función crítica del
sistema penal, pues la confronta con sus principios orientadores. y sus consecuencias
en la imposición de una pena concreta.

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¿QUÉ SIGNIFICA REGIRSE POR EL PRINCIPIO DE DETERMINACIÓN?
Significa que el tipo legal debe aparecer como una construcción técnica, clara y
precisa que permita una comprensión natural y sin esfuerzo acerca de un
comportamiento antijurídico a un entendimiento razonable sobre el contenido nuclear
y de los límites de las normas penales. Permite una interpretación respecto al ámbito
de lo penal, señalando el sentido de un comportamiento valorado.

TRES TIPOS DE DETERMINACIÓN DE LA PENA.

• Determinación legal de la pena Corresponde al legislador regular el
margen máximo y mínimo de la pena correspondiente, de igual modo se
establece distintas clases de pena y medidas de seguridad y se trata de
una pena abstracta, etc.
La pena abstracta está constituida por el máximo y el mínimo de la pena fijada para
cada tipo penal que regula la Parte Especial del Código Penal, además, regula
las consecuencias accesorias y los criterios valorativos que permitan al juez
disminuir o aumentar la pena correspondiente.

La determinación de un marco penal abstracto, por parte del legislador, no opera

arbitrariamente, sino que debe estar orientada por el conjunto de principios
informadores que limitan el ejercicio del ius puniendi. En especial, hay que mencionar
al principio de legalidad y al principio de proporcionalidad. Es preciso dar algunos
alcances al respecto.

• Determinación judicial de la pena Corresponde al órgano jurisdiccional

imponer la pena respectiva al sujeto infractor de la ley penal, se aplica la
medición de la pena y las consecuencias accesorias a cada caso en
concreto, y se trata de una pena concreta, etc.
Es elaborada por el juez para establecer la pena concreta, para eso, se efectúa desde
la calificación llamada decisión cualitativa, la misma que pasa a la decisión
cuantitativa, para hacer tal método se tiene que consumar con lo señalado en la ley
penal; asimismo, conlleva a la individualización de la pena concreta a utilizar en cada
caso.

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La llamada teoría de tercios se establece en la identificación de la pena elemental y
la individualización de la pena, por lo cual se estima atender a las situaciones
especiales de agravación o atenuación, respectivamente. La misma en que la
segunda calificación vertida obedece al tercio inferior, tercio intermedio y tercio
preeminente respectivamente.

A medida que, en los delitos con penas únicas e indivisibles, la funcionalidad

individualizadora de la pena por parte del juez se disminuye a una mínima expresión,
debido a que una vez definido el tipo penal aplicable, no posee otra alternativa que la
de utilizar la pena indivisible que él designa. Esa funcionalidad se amplía en los delitos
con penas alternativas (donde tiene que escoger una de las previstas) y muchísimo
más una vez que la pena es divisible, o sea una vez que tiene que decidir una
intensidad entre un mayor y un mínimo.

Asimismo, en la decisión judicial de la pena, involucra saber qué pena corresponde

utilizar, ejemplificando: privativa de independencia, restrictivas de independencia,
limitativas de derechos o multa, y de las probables secuelas accesorias a imponerse.
La decisión judicial de la pena es la más relevante y la que establece la más complejo
elección y aplicación de las secuelas jurídicas del delito.

• Determinación ejecutiva de la pena Corresponde a los órganos de

ejecución penal (INPE), referida a su modalidad de cumplimiento, está
sujeto a variabilidad de la pena concreta y es considerada una pena
permuta, etc.
En líneas generales, la determinación ejecutiva de la pena corresponde a las posibles
modificaciones que puede sufrir la pena concreta, es decir, que se puede variar
durante su cumplimiento la condición de punibilidad por razones que establece la
propia ley.
Asimismo, es posibilitar la pena concreta a un modo más benigno, por ejemplo, una
libertad condicional, por la que correspondería al sistema penitenciario determinar la
ejecución penal, previo control jurisdiccional, administrativo, etc.

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ETAPAS DE LA DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA
El procedimiento de determinación judicial de la pena se desarrolla a través de dos
etapas sucesivas:
1. Identificación de la pena básica.
El primer paso en el proceso de determinación judicial de la pena es precisar los
límites de la pena o penas aplicables. Se trata de la etapa denominada identificación
de la pena básica. A través de ella el juez establece un espacio punitivo que tiene un
mínimo o límite inicial y un máximo o límite final. En el ejemplo antes utilizado del delito
de homicidio simple, la pena básica o aplicable tendría un límite inicial o mínimo de
seis años y un límite final o de veinte años. Sin embargo, en aquellos delitos donde,
por defecto de técnica legislativa, sólo se ha considerado en la pena conminada uno
de tales límites, sea el mínimo o el máximo, el juez debe de integrar el límite faltante
en base a los que corresponden genéricamente para cada pena y que aparecen
regulados en la Parte General del Código Penal, al configurarse el catálogo o
precisarse las características específicas de cada pena.

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En la legislación peruana, ello ocurre en el caso del delito de asesinato que tipifica el
artículo 108° y donde la pena privativa de libertad conminada alude únicamente a un
límite mínimo -o inicial- de 15 años. En tal supuesto, el juez, para completar su pena
básica, deberá recurrir a los límites genéricos que establece el artículo 29° que trata
de las penas privativas de libertad. Según ellos el órgano jurisdiccional agregará el
límite máximo o finalfaltante.
2. Individualización de la pena concreta análisis de circunstancias.
En la segunda fase del proceso de decisión judicial de la pena, le corresponde al juez
la individualización de la pena concreta dentro del espacio y límite prefijados por la
pena elemental en la fase antecedente. Se trata, puesto que, de un quehacer
exploratorio y valorativo que se hace en funcionalidad a la existencia de situaciones
legalmente importantes y que permanecen presentes en la situación. La pena
concreta va a ser la que haga el jus puniendi del Estado en el transgresor en una
sentencia condenatoria y que tendrá que llevar a cabo el creador o partícipe causante
del delito.
3. La Determinación Judicial de la Pena de Multa
Según lo señala el artículo 41 o del Código Penal, en el caso de la pena de multa la
determinación judicial de la pena se realiza en base al modelo de los días-multa, Las
reglas al respecto también se operativizan a través de la sucesión de etapas mediante
las cuales se debe llegar a definir el monto de dinero que, como importe de la pena
de multa, deberá abonar el condenado.
El procedimiento de determinación judicial de la sanción pecuniaria comprende tres
etapas que deberá transitar el Juzgador. En primer lugar, él debe decidir el número
concreto de días y a la gravedad del delito. Luego, el juez señalará la cantidad de
dinero que representa cada día-multa o cuota diaria dineraria, atendiendo, para ello,
a la capacidad económica del condenado, la cual se identificará en base a un
promedio de su renta diaria de ingresos, deduciendo de ella los gastos de
manutención, educación, pago de impuestos, etc. Por último, el órgano jurisdiccional
multiplicará el número de día multa por el valor de la cuota diaria dineraria. El producto
resultante se transformará en nuevos soles y será el importe total de la multa que
deberá pagar el sentenciado, dentro de los 10 días siguientes de emitida la condena.

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FACTORES PARA FUNDAMENTAR Y DETERMINAR LA PEN (ART.
45 CP)
a) Art. 45-A inc. 3. Cuando concurran circunstancias atenuantes privilegiadas y
agravantes cualificadas, la pena concreta se determina de la siguiente manera:
Tratándose de circunstancias atenuantes, la pena concreta se determina por
debajo del tercio inferior;
b) Tratándose de circunstancias agravantes, la pena concreta se determina por
encima del tercio superior; y
c) En los casos de concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes, la
pena concreta se determina dentro de los límites de la pena básica
correspondiente al delito.
Consideramos que buena parte de lo contenido en el primer inciso del artículo 45
debería ser regulado como una circunstancia agravante en el artículo 46. Esto porque
si bien las situaciones de “abuso” del cargo, posición económica, formación, poder,
oficio, profesión o función que ocupe en la sociedad pueden incrementar el desvalor
de la conducta o en la culpabilidad del autor, incidiendo, de este modo, en la
cuantificación de la pena (agravarla), resulta necesario recurrir en estos casos a la
cláusula de excepción que busca evitar la doble valoración o bis in idem, esto es, la
que está contenida en el primer párrafo del artículo 46 CP (“siempre que no estén
previstas específicamente para sancionar el delito y no sean elementos constitutivos
del hecho punible”). Por lo demás, el legislador vuelve a incorporar estos supuestos
en la agravante del artículo 46 inc. 2 h), propuesta que, por lo dicho anteriormente,
nos parece más acertada.
Los demás criterios de fundamentación y determinación, vale decir, “las carencias
sociales que hubiese sufrido el agente” (inc. 1), “su cultura y sus costumbres” (inc. 2)
y “los intereses de la víctima, de su familia o de las personas que de ella dependen”
(inc. 3) se corresponden con el texto anterior a la modificación y, a pesar de los
cambios operados en cuando al sistema de determinación judicial, creemos que
siguen surtiendo sus efectos tanto para la individualización de la pena dentro de la
parte correspondiente (tercio inferior, tercio superior o tercio intermedio), como para
determinar la aplicación de un sustitutivo (conversiones) o una medida alternativa
(suspensión de la ejecución de la pena, reserva del fallo condenatorio, etc.). No otra
parece la solución si se pasan estos factores por el tamiz de los principios de
culpabilidad, proporcionalidad y necesidad.

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MARCO NORMATIVO NACIONAL PARA LA DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA
PENA
El marco legal de la determinación judicial de la pena en el Perú se encuentra disperso
en el código penal.
Encontramos cuatro tipos de normas:
1) LOS PRINCIPIOS RECTORES DEL TÍTULO PRELIMINAR.
El código consideró indispensable la elaboración de un titulo preliminar que recoja en
disposiciones positivas los grandes principios del derecho penal contemporáneo, no
solo facilitar su conocimiento y aplicación sino para hacerlos de imperativo
cumplimiento, tales principios son
a) Objeto de la ley penal (art I)
b) Principio de legalidad (art II)
c) Exclusión de la analogía (art III)
d) Antijuricidad (art IV)
e) Juez natural (art V)
f) Ejecución penal (art VI)
g) Responsabilidad penal (art VII)
h) Proporcionalidad (art VIII)
i) Fines de la sanción penal (art IX)
j) Régimen de las leyes especiales (art X)
2) LOS CRITERIOS DE FUNDAMENTACIÓN Y DETERMINACIÓN (ARTÍCULO
45º).
La Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), en su artículo 5.2 y 3,
refiere que “Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos
o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a
la dignidad inherente al ser humano. 3. La pena no puede trascender de la persona
del delincuente”, es decir que toda pena no debe sobrepasar los derechos humanos
de la persona como su derecho a la dignidad e integridad, y como Estado que hemos
firmado tratados Internacionales debemos de cumplirlas, es deber que todo Juez debe
justificar y determinar la cuantía de la pena que se le va a dar al imputado, tomando
en cuenta los principios generales del Derecho Penal y de acuerdo a los lineamientos
de la actual modificatoria del Artículo 45-A del Código Penal que fue modificado por la
Ley N° 30076 del 19 de Agosto del 2013, donde se prescriben diferentes

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circunstancias que se tienen que tomar en cuenta a la hora de determinar la pena.
Pero de una manera matemática, vulnerándose el principio de proporcionalidad ya
que este principio refiere el adecuado equilibrio entre la cuantía de la pena y la
proporción del delito tomando en cuenta los derechos fundamentales de la persona.
En este sentido, la presente investigación busca que los magistrados a la hora de
determinar la pena , no solo se basen en la regla del artículo 45-A, sino que también
utilicen los principios generales del Derecho Penal, como es el de Proporcionalidad y
sus sub principios para una adecuada ponderación de la pena sin afectar derechos
fundamentales de la persona, ya que con la incorporación de este artículo se dejó a
un lado los principios del Derecho Penal, sin opción a bajar la pena por debajo del
mínimo o subir la pena por encima del máximo, según el daño ocasionado. Es por
ello, que, para realizar este trabajo de investigación, se hizo un estudio de las normas,
sentencias, doctrinas, jurisprudencia y los principios generales del Derecho,
especialmente el principio de proporcionalidad que es referido también por diferentes
jurisprudencias. Concluyendo que la pena debe ser proporcional al delito que se ha
afectado, como lo menciona la Casación N° 355-2013, donde refiere que la pena se
puede bajar hasta muy por debajo del mínimo, sin tomar en cuenta la pena conminada,
siempre y cuando se verifiquen los hechos y estén comprobados de manera
adecuada, utilizando los subprincipios del principio de proporcionalidad para una
adecuada determinación Judicial de la Pena.
3) LAS CIRCUNSTANCIAS GENÉRICAS Y ESPECÍFICAS (ARTÍCULOS 46º,
186º, 189º, 297º, etc.).
Las circunstancias genéricas resultan de aplicación general para todos los tipos de
delitos, mientras que las circunstancias específicas (o elementos típicos accidentales),
en principio, solo producirán efectos modificatorios en relación con ciertos tipos
penales específicos.
En lo pertinente, las agravantes genéricas están consignadas en el catálogo del
artículo 46, numeral 2, del Código Penal, y son aplicables a cualquier delito que no
contenga agravantes específicas, como es el caso, por ejemplo, del robo agravado,
previsto en el artículo 189 del Código Penal. En este último, las agravantes específicas
tienen una conexión funcional exclusiva con el delito de robo.

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 4) LAS CIRCUNSTANCIAS CUALIFICADAS O PRIVILEGIADAS (ARTÍCULOS
21º, 22º, 46º A, 46º B, 46º C, etc.).

Artículo 45-A CP (Artículo incorporado por el Artículo 2 de la Ley Nº 30076,

publicada el 19 agosto 2013.)

3. Cuando concurran circunstancias atenuantes privilegiadas o agravantes

cualificadas, la pena concreta se determina de la siguiente manera:
a) Tratándose de circunstancias atenuantes, la pena concreta se determina por debajo
del tercio inferior;
b) Tratándose de circunstancias agravantes, la pena concreta se determina por
encima del tercio superior; y
c) En los casos de concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes, la pena
concreta se determina dentro de los límites de la pena básica correspondiente al
delito.

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CIRCUNSTANCIAS CUALIFICADAS

REINCIDENCIA Y HABITUALIDAD
Como se sabe, y siguiendo en este punto, el principio de que no hay pena sin
culpabilidad si bien no fundamenta la pena, sí opera como límite al poder punitivo del
Estado en tanto que excluye la legitimidad de toda pena que no tenga por
“presupuesto” la culpabilidad del autor por el hecho o que exceda en su “medida” del
límite de la gravedad de la misma.
El acuerdo plenario aporta una metodología operativa para la determinación judicial
de la pena. Cabe señalar que el anteproyecto de código penal 2008/2010 desarrolla
un modelo semejante a partir de la división de la pena básica en tercios y de la
incorporación de catálogos específicos de circunstancias para decidir la pena
concreta. Incide en la necesidad de partir de la identificación de la pena básica y en
la individualización de la pena concreta en base a la presencia y concurrencia de
circunstancias en el caso. Además, destaca la condición de circunstancias agravantes
cualificadas de la reincidencia (art. 46° b) y de la habitualidad (art. 46° c), precisando
que ellas generan una modificación del extremo máximo original de la pena, que se
convierte en mínimo, y que se debe configurar un nuevo extremo máximo. La pena
concreta deberá individualizarse en ese nuevo marco de penalidad conminada.

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Así, de conformidad con este mismo autor, podemos decir que la incidencia del
principio de culpabilidad en el sistema de responsabilidad penal se da en dos niveles:
a. A nivel de presupuestos de la pena, de la que se derivan las exigencias:
i) de culpabilidad por el hecho,
ii) de dolo o imprudencia, así como la proscripción de la responsabilidad
objetiva; y
iii) la capacidad de culpabilidad (imputabilidad). b. A nivel de individualización
de la pena, el principio de culpabilidad determina el quantum de la pena que
es lícito imponer al autor culpable.

ACUERDOS PLENARIOS DE LA CORTE SUPREMA Y DETERMINACIÓN DE LA PENA

La corte suprema de justicia en los cuatro ultimos años ha emitido importantes

acuerdos plenarios que buscan orientar y uniformizar la praxis judicial en la
determinación de la pena. Dado lo general y técnico de estos acuerdos ellos pueden
servir también para mejorar las propuestas de sanción penal que los fiscales
desarrollan en sus ámbitos de competencia requirente (dictámenes, acusaciones
escritas y requisitorias orales) y que los abogados deben discutir en sus alegatos o
escritos de defensa. Son cuatro los acuerdos plenarios que aluden a aspectos
concretos de la determinación judicial de la pena y son los siguientes :acuerdo plenario
sobre reincidencia, habitualidad y determinación judicial de la pena (acuerdo plenario
nº /cj-116)el concurso real de delitos y la determinación judicial de la pena(acuerdo
plenario nº /cj-116) el procedimiento especial de terminación anticipada y la
determinación judicial de la pena (acuerdo plenario nº /cj-116)concurrencia de
circunstancias agravantes de diferente grado (acuerdo plenario nº cj-116).

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CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS DE DIFERENTE GRADO O NIVEL Y
DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA
Este acuerdo plenario busca dar una alternativa razonable a la determinación judicial
de la pena en los casos donde en la comisión de un delito concurren circunstancias
agravantes de diferente grado o nivel. Es decir, circunstancias que son compatibles
entre sí, pues aluden a diferentes factores de agravación, pero para las cuales la ley
asigna un rango de penalidad conminada diferente. Este tipo de circunstancias se dan
en delitos sobre criminalizados como el secuestro (art. 152°) o el robo (art. 189°). En
lo esencial la regla establecida sostiene la consideración exclusiva y excluyente del
agravante que posee el rango de penalidad más grave. El juez, entonces, solo este
rango como pena básica y aplicara en torno a él la pena concreta. Se trata de una
alternativa basada en el principio de absorción: se asume que la sanción por el
agravante de mayor grado absorbe los efectos de los demás agravantes de menor
grado.
La determinación judicial de la pena en el proceso penal peruano; a propósito
de la inoperatividad funcional del esquema de determinación de la pena
establecida en el Código Penal de 1991
Demuestra y establece explicativamente, la existencia de una determinación
inadecuada de la pena por el órgano jurisdiccional, dentro del proceso penal peruano,
en la mayoría de las sentencias condenatorias analizadas. Donde se observó penas
desproporcionadas, sea por ínfimas o excesivas, con relación a la gravedad del hecho
cometido y a la culpabilidad por el acto. El resultado del análisis de tres delitos graves
debe ser extendible a cualquier delito regulado en el Código Penal o en alguna ley
penal especial. Establece cuál es la consecuencia de la ausencia de motivación
adecuada de sentencias penales condenatorias, en el extremo de la determinación
judicial de la pena sobre los mismos delitos mencionados; ya que existen sentencias
penales condenatorias con motivación aparente, insuficiente o incoherente y falto de
corrección lógica, que deben ser declaradas nulas por el órgano jurisdiccional
correspondiente en los casos concretos, y que incide en la irracionalidad de la pena
(privativa de libertad). Establece ciertas reglas y criterios jurídicos básicos, de política
criminal o de otra índole, para una adecuada determinación y graduación de la pena
por parte del juez penal, de tal manera que sea, una pena justa de acuerdo a criterios
generales, útil y proporcional al hecho cometido y a la culpabilidad por el acto o al
grado de injusto penal.

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TERMINACION ANTICIPADA Y DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA

El acuerdo ratifica la obligación del control judicial de la proporcionalidad y

razonabilidad de la pena concreta consensuada en el acuerdo. Al respecto dispone
que el examen jurisdiccional del resultado punitivo debe centrarse en dos aspectos:
primero en la aplicación adecuada del procedimiento de determinación de la pena
utilizado en la negociación y su coherencia con el principio de legalidad, así como con
las circunstancias concurrentes en el caso. Luego en la debida aplicación de la
reducción punitiva adicional que fija la ley como bonificación premial por el
acogimiento al proceso especial de terminación anticipada. Al respecto se destaca
que esa reducción se debe hacer siempre sobre la pena concreta y luego de haberse
obtenido esta (equivale a 1/6) finalmente se recomienda que en el acuerdo se
diferencien nítidamente ambas etapas y resultados.
NATURALEZA JURÍDICA

Constituye una fórmula consensual, que deviene del modelo adversarial de ejercicio
de la acción penal, donde pre existe la disposición del conflicto por las partes
materiales. Entre nosotros, se instituye como alternativa para dar una solución
acelerada a un conflicto penal, habiéndose instituido como proceso penal especial y
autónomo. El sustento de este proceso se encuentra en el principio del consenso (en
lo penal), que posibilita una negociación entre acusación y defensa, para evitar la
realización de la etapa intermedia y el juicio oral.
CONCEPTO
El proceso especial de terminación anticipada es un acuerdo entre el procesado y la
fiscalía, con admisión de culpabilidad de alguno o de todos los cargos que se
formularon por el Ministerio Público, posibilitando que al encausado vea menguada la
pena que le corresponde y la fiscalía, terminado el caso.
PROBLEMAS DETECTADOS
En los dos ultimos años se ha podido detectar que, pese a la existencia de los
acuerdos plenarios mencionados, subsisten malas prácticas en la determinación
judicial de la pena que afectan el principio de la pena justa. Ellas, además, generan
una reacción social negativa contra el poder judicial. Lamentablemente estas prácticas
negativas son frecuentemente avaladas por el ministerio público que no las impugna.

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LA DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA AL RESPECTO DE LA LEY 30076
Tal como se ha señalado, con fecha 19 de agosto del 2013, se publicó en el Diario
Oficial El Peruano la Ley N° 30076, Ley que modifica el Código Penal, Código
Procesal Penal, Código de Ejecución Penal y el Código de los Niños y Adolescentes
y crea Registros y Protocolos con la finalidad de combatir la inseguridad ciudadana.
Esta ley ha sido promulgada con el fin de fortalecer la seguridad ciudadana en el país,
por ello es que se incrementan las penas a los delitos callejeros y se restringen los
beneficios penitenciarios y la atenuación de la pena por la edad a los reincidentes y
habituales en el delito.

De otro lado, realizando un breve y somero análisis de esta ley respecto al tema que
nos interesa para efectos del presente ensayo, hay que indicar que entre las
novedades que caracterizan a la ley mencionada, tenemos que las modificaciones
introducidas al sistema penal, otorgan a los jueces reglas más claras y precisas para
cuantificar y dosificar las penas que impongan en cada caso particular, convirtiéndose
las directrices para la determinación judicial de la pena en uno de los aportes más
importantes de la Ley N° 30076.

Antes de la dación de esta ley, el juez tenía márgenes amplios para imponer una pena;
en cambio, ahora se fijan reglas (contenidas en el incorporado artículo 45-A del Código
Penal) para que el juez sepa qué pena debe imponer en cada caso concreto sin darle
mucha libertad, lo cual genera seguridad jurídica. Asimismo, anteriormente en nuestro
ordenamiento jurídico penal no existía un procedimiento de determinación judicial de
la pena, toda vez que no existían normas que regulasen los pasos a seguir para una
correcta determinación de la pena concreta; si bien, los presupuestos contenidos en
los artículos 45 y 46 del Código Penal, antes de la última modificación, establecían
importantes criterios para la determinación y fundamentación de la pena, no contenían
reglas sobre el momento y modo de aplicación de las agravantes cualificadas o de las
atenuantes privilegiadas.

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LAS POSIBILIDADES DE REFORMA DE LA DETERMINACIÓN DE LA PENA EN
LA LEGISLACIÓN NACIONAL
El Código Procesal Penal de 2004 dedica tres artículos en el Titulo VI sobre La
Deliberación y la Sentencia, que integra el Libro Tercero que regula El Proceso
Común. En el inciso 4 del artículo 392° se acuerda la elección del término medio ante
la discordia que tengan los jueces al pronunciarse sobre la extensión de la pena
concreta a imponer. Luego, en el literal e, del inciso 3, del numeral 393° el nuevo
Código Adjetivo precisa que una cuestión específica, sobre la que deben deliberar y
votar los Magistrados al elaborar el fallo de condena tiene que ser, la individualización
de la pena aplicable y, de ser el caso, de la medida de seguridad que la sustituya o
concurra con ella». Aquí se detecta un error técnico, pues conforme al Código Penal
vigente ninguna medida de seguridad, sea la internación o el tratamiento ambulatorio,
pueden sustituir penas. Pero al margen de este yerro dogmático lo interesante es que
la Ley obliga al juez a determinar la pena aplicable en atención a las circunstancias
del caso, aunque no se indica el procedimiento a seguir, lo cual era necesario dada
las limitaciones y generalidad de las reglas que para ello coexisten en el Código Penal
vigente

Por último, el artículo 397° en su inciso 3, respetando la primacía del acusatorio y la

legalidad de las circunstancias, prohíbe al juez «aplicar pena más grave que la
requerida por el Fiscal, salvo que se solicite una por debajo del mínimo legal sin causa
justificada de atenuación». Debemos entender que la parte in fine de dicha disposición
alude, entre otros supuestos, a una falta de circunstancias atenuantes privilegiadas; o
de aquellas causales imperfectas de justificación o exculpación que producen la
efectividad punitiva regulada en el artículo 21° del Código Penal.

Por consiguiente, debemos inferir, dado el escaso aporte que brinda el Código
Procesal Penal de 2004, que las oportunidades inmediatas para dar mejor
operatividad a la determinación judicial de la pena se encuentran, de momento,
vinculadas a la revisión oficial del Código Penal de 1991.

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Propuesta de un modelo de atribución de responsabilidad penal a las
personas jurídicas por hecho propio
Desde posiciones generales, se dijo que las reglas únicamente tienen la posibilidad
de llevar a cabo su funcionalidad de decisión si se dirigen a sujetos dotados de
autoconciencia e independencia, lo cual no podría ocurrir en la situación de los
individuos jurídicas. Al respecto cabe señalar, por un lado, que a partir de nuestra
perspectiva motivatoria de la regla penal se ha sostenido que las personas jurídicas
orientan, aunque de forma indirecta, su actuación en atención a componentes
externos que inciden económicamente, en los cuales cuentan además las reglas
penales.

Pero, por otro lado, es igualmente posible construir una teoría de la imputación penal
que no se sustente en la norma penal como norma de conducta, sino como norma de
sanción, poniendo el centro de la imputación penal no en la prevención futura de
delitos a través de procesos motivatorios, sino en el restablecimiento de la vigencia
de la norma infringida. En este caso, la función de restablecer la vigencia de la norma
infringida podría conseguirse satisfactoriamente con sanciones penales impuestas a
la propia persona jurídica, aunque para ello resulta imprescindible que se le pueda
imputar el delito como un hecho suyo, lo que presupone evidentemente la culpabilidad
jurídico-penal de la persona jurídica.
“En mi opinión, la culpabilidad de la persona jurídica solamente puede alcanzarse
mediante un concepto de culpabilidad analógico. En la medida que la culpabilidad
jurídico-penal se estructura en la individualidad y socialidad de la persona natural,
resulta necesario encontrar los equivalentes funcionales de estos aspectos en la
persona jurídica”. (García Cavero, Percy. Ob. cit., p. 831)

Siguiendo los desarrollos de la teoría de los sistemas, puede llegarse a la conclusión

de que el ente colectivo llega a alcanzar una individualidad cuando su complejidad
organizativa permite una autorreferencialidad importante de la propia persona jurídica
y el desarrollo de intereses societarios ajenos a los de sus órganos, representantes y
socios. Por eso, resulta una posición sumamente interesante, en esta línea, la
vinculación de la categoría de la imputabilidad penal en el caso de las personas
jurídicas a la complejidad organizativa.

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 CONCLUSIÓN

Para terminar, cabe resaltar que los convenios plenarios sobre determinación judicial
de la pena buscan edificar y consolidar un modelo técnico y practico que realice menos
complejo y más controlable el método de decisión judicial de la pena, sea que lo
apliquen los jueces o también en el ámbito de su competencia requirente los fiscales
del ministerio público, y que lo logren discutir a partir de sus tácticas de protección los
abogados.

además, promueven la fundamentación idónea y razonable del resultado punitivo. Con

ello, la deliberación de la pena en los dictámenes o sentencias condenatorias van a
ser más comprensibles en sus resultados para el sentenciado, su custodia y la
sociedad, lo que contribuirá a hacer plenamente las garantías fundamentales del
debido proceso y de la pena justa.

las malas prácticas que omiten o distorsionan la aplicación de sus normas y criterios
anulan aquel objetivo institucional y están afectando la imagen del juez en lo penal
frente a la sociedad nacional. Por tal razón la presidencia del poder judicial ha emitido
circulares que disponen la aplicación del modelo de decisión precisado en el consenso
sobre reincidencia e inclusive han incidido también en lo atinente a la aplicación de
medidas de estabilidad de internación y de la medida opción de suspensión de la
ejecución de la pena. En adelante puesto que el incumplimiento de tales órdenes
puede producir responsabilidad servible disciplinaria directa.

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BIBLIOGRAFIA.

Bramont Arias, L. (1992). Los principios rectores del nuevo código penal: título
preliminar. Derecho PUCP, (46), 13-31. Recuperado de:
https://doi.org/10.18800/derechopucp.199201.001

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http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/obrasportales/op_20131208_01.pdf

Prado Saldarriaga, Víctor (2008). La Reforma Penal en el Perú y la Determinación

Judicial de la Pena. (eds) DERECHO & SOCIEDAD. Recuperado de:
https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/7792935.pdf

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