Guia y de Los Materiales de Lectura DAA - Ciclo A y B VI

Enríquez Ochoa Anthony
Derecho Agrario y de Aguas
Página 1 de 8
UNIDAD I
Actividad económica, definición, evolución, características,
fuentes y objeto de estudio, del derecho agrario y relación con
otras ramas del derecho.
1.1. Evolución, definición del derecho agrario.
i. Evolución.
a) Derecho agrario peruano - Guillermo Figallo Adrianzén, 2006 (Pe.)
SEGUNDA PARTE (pág. 1 al 16)
ii. Definición.
V.1.7. DEFINICIONES BASADAS EN LA FUNCIÓN SOCIAL DE LA
PROPIEDAD TERRITORIAL RÚSTICA (pág. 17 al 19)
b) Derecho Agrario y Ambiental - Fredy Enrique Escobar Cárdenas, 2011 (Gt.)
13. El Derecho Agrario (pág. 20 al 23)
c) Derecho agrario - Juan J. Sanz Jarque, 1975 (Es.)
II CONCEPTO Y CONTENIDO (pág. 24 al 36)
1.2. La actividad económica y el Derecho Agrario.

i. Ley N° 29337, que establece disposiciones para apoyar la competitividad productiva.
d) DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS
ii. Contribución de la Agricultura Familiar al sector agropecuario en el Perú, 2015 (Pe.)
II. Contribución de la agricultura familiar a la población económica activa ocupada
agropecuaria (pág. 37 al 49)
1.3. Características del Derecho Agrario en el Perú.

i. Derecho agrario peruano - Guillermo Figallo Adrianzén, 2006 (Pe.)
CAPÍTULOIII FUENTES DEL DERECHO AGRARIO (pág. 50 al 62)
1.4. El derecho agrario y su relación con las distintas

disciplinas jurídicas a fines.
i. Derecho Agrario Integral - Isaías Rivera Rodríguez. (Mx.) (pág. 63 al 89)
Página 2 de 8
UNIDAD II
Actividad agraria, propiedad y posesión agraria, políticas

públicas, y legislación.
2.1. La actividad agraria.
i. Decreto Legislativo N° 653, Ley de promoción de las Inversiones en el Sector Agrario.
TITULO VI. DE LA ACTIVIDAD AGRARIA
ii. Reglamento de la Ley N° 31110.
Quinta.- Del alcance del término trabajadora o trabajador agrario
iii. NR (Pe.) Programa de compensaciones para la competitividad, D. L. N° 1077.
Artículo 3º.- Beneficiarios
iv. Ley que aprueba las normas de promoción del sector agrario N° 27360.
Artículo 7.- Contratación Laboral
Artículo 7.1., Artículo 8., 9.1 y 9.2
v. Ley N° 30975 que modifica el D. L. N° 1077.
Artículo 3. Beneficiarios
vi. Ley del régimen laboral agrario y de incentivos para el sector agrario y riego,
agroexportador y agroindustrial N° 31110.
Artículo 9. Seguro de salud y de accidentes de trabajo
c), e).
vii. La intervención pública en la agricultura - Hernán M. Icohea Ricse, (Pe.)
(pág. 89 al 98)
viii.
3 Serie marcos legales de acceso a la tierra Perú, 2011 (Pe.)
2.3. Marco legal nacional respecto a tierras (pág. 99
i. Informativo legal Agrario 23 – CEPES, 2006 (Pe.)
2 El sector agrario y la tributación. (pág. 100 al 119)
2.2. Propiedad y posesión Agraria.

i. Decreto Legislativo N° 653, Ley de promoción de las Inversiones en el Sector Agrario.
UNIDAD I DE LA PROPIEDAD AGRARIA
ii. Informativo legal Agrario (CEPES), 2010 (Pe.)
Página 3 de 8
2. el sector agrario y la tributación (pág. 100 al 107)
3. La regulación jurídica de la tierra (pág. 108 y 119)
2.3. Políticas Públicas Agrarias.

i. Reforma agraria y desarrollo rural en el Perú - Fernando Eguren, (Pe.)
UNA NUEVA POLÍTICA AGRARIA (pág. 120 al 124)
ii. 3 Serie marcos legales de acceso a la tierra Perú, 2011 (Pe.)
1. POLÍTICAS PÚBLICAS AGRARIAS (pág. 125 al 130)
2.4. Legislación Agraria.

Compilar la normativa tratada en clases.
Página 4 de 8
UNIDAD III
Cambio climático, definición, evolución, características,
fuentes y objeto de estudio, del derecho de aguas y relación
con otras ramas del derecho.
3.1. Evolución, definición, del Derecho de Aguas.
i. Evolución
e) El régimen jurídico de los títulos habilitantes del uso de agua en el Perú - Ramón
Huapaya Tapia, 2021 (Pe.)
El régimen jurídico de los títulos habilitantes del uso de agua en el Perú (pág. 131 al
159)
f) Derechos colectivos de agua... - Zulema Gutiérrez Pérez, 2009 (Uy.)
2 Derechos de agua (pág. 160 al 164)
3.2. Cambio climático y el enfoque con el Derecho de Aguas.

i. Ley de recursos hídricos, N° 29338.
Capítulo XIII: Prevención ante efectos del cambio climático
Artículo 89.- Prevención ante efectos de cambio climático
DEL CAMBIO CLIMÁTICO
ii. Derecho Agrario - María Jesús Montoro Chiner, (Es.)
AGUA, DERECHO Y CAMBIO CLIMÁTICO (pág. 165 al 205)
3.3. Características, fuentes y objeto de estudio del Derecho de

Aguas.
i. Derecho Agrario - María Jesús Montoro Chiner, (Es.)
AGUA, DERECHO Y CAMBIO CLIMÁTICO (pág. 165 al 205)
3.4. Relación del Derecho de Aguas con otras ramas del

derecho.
i. Derecho y Administración de Aguas, 2007 (Ar.)
6. Relaciones del derecho de aguas con otras ramas del derecho. (pág. 205 al 208)
Página 5 de 8
CAPÍTULO IV
Políticas públicas, entes rectores de la gestión de agua,

derecho de uso, clases de uso y legislación agraria.
4.1. Las políticas públicas relacionadas al Derecho de Aguas.
i. Política y estrategia nacional de recursos hídricos – ANA, 2015 (Pe.)
4.2. Entes rectores de gestión del agua.

i. Ley de aguas
ii. NR (Pe.) Ley de recursos hídricos, N° 29338.
iii. Reglamento de la ley de recursos hídricos - Ley N° 29338.
15 Autoridad nacional del agua
4.3. Derecho de uso y clases de aguas.

i. Ley de recursos hídricos, N° 29338.
ii. Reglamento de la ley de recursos hídricos - Ley N° 29338.
iii. Calidad del agua en el Perú... – DAR, 2017 (Pe.)
iv. Gobernanza del agua en zonas mineras del Peru... - Ruth Preciado Jerónimo, 2016 (Pe.)
Capítulo III, Definición de la política pública en derechos de uso de agua en contextos
mineros (pág. 209 al 213)
4.4. La Legislación del Derecho De Aguas En El Perú.

Compilar la normativa tratada en clases.
Página 6 de 8
Página 1 de 213
SEGUNDA PARTE
CAPÍTULO I
EVOLUCIÓN DEL DERECHO
AGRARIO PERUANO
1.1. LAS RAÍCES ANDINAS

Algunos autores han puesto en duda la existencia de un "Derecho"
prehispánico por no ajustarse al modelo europeo continental (romano-
germánico) que nos fuera impuesto por España, lo que equivaldría a
negar también la existencia del Derecho islámico aplicado en la península
Ibérica por los árabes durante siete siglos. Si entendemos como Derecho
un sistema de normas coercitivas aplicables por el poder organizado
dentro un territorio determinado, que puede expresarse tanto mediante
la norma escrita como por la costumbre convertida en obligatoria,
tenemos que coincidir con Javier Vargas en que la historia del Derecho
peruano debe comenzar con el Derecho incaico sin dejar de tener en
cuenta sus antecedentes de los pueblos anteriores111.
111 Ver Javier Vargas. “Matrimonio Familia y Propiedad en el Imperio de los Incas”, Ed.
Colegio de Abogados, Lima, 1988. También del mismo autor “Historia de! Derecho
Peruano”. “Parte General y Derecho Incaico”, Ed. Universidad de Lima, 1933.
Página 2 de 213
100 Guillermo Figallo Adrianzén
1.2. EL RÉGIMEN DE LAS TIERRAS EN EL AYLLU PRIMITIVO

Desde tiempos inmemoriales se desarrollaron en la región andina
diversas culturas cuya célula social fue el "ayllu"112, organización basada
en el "ius sanguinis". Cada ayllu era gobernado por un Curaca que
percibía el producto de una parcela trabajada colectivamente en
reciprocidad de sus servicios de defensa contra las agresiones externas
y de organización de las actividades de los miembros del ayllu. Los
ayllus integraban "macroetnias" gobernadas por "grandes señores"
(Hatun Curacas).
1.2.1. DISTRIBUCIÓN DE LAS TIERRAS
El territorio del ayllu denominado "marca"113 estaba sujeto al

siguiente régimen:
1,1,2.1. LLACTAPACHA114 o tierras de cultivo inmediato que se

distribuían periódicamente entre las familias del ayllu a razón de un
"tupu" para el hombre y medio tupu para la mujer, efectuándose las
labores de siembra y cosecha bajo sistemas de cooperación (minga),
112 La palabra “ayllu”, según el “Vocabulario de la Lengua General de todo el Perú llamada
lengua Quichua o del Inca” . de Diego Gonzalez Holguin (1608) significa “en contextos L
diferentes: genealogía, linaje, grupo de parentesco, nación, género, especie o clase... i.
Para los Cronistas el vocablo ayllu expresa tres conceptos distintos: uno en el sentido
de tribu; otro, en el de parcialidad o sea circunscripción territorial; y, finalmente como k
sinónimo de linaje. Ver Carlos Valdez de la Torre Evolución de las Comunidades

Indígenas”, pág. 10, Ed. Evforion 1921. Fernando Fuenzalida V. indica que en el Perú
meridional donde el lenguaje runa-simi ha sufrido menos contaminación la voz Ayllu
es frecuentemente sinónimo de “comunidad” y entonces puede ser calificado como
“Hatun-Ayllu” o “Gran Ayllu”.
113 Según Jorge Basadre, la palabra Marka es de origen aymara y también existe en el
idioma quechua. Para sorpresa de los profanos tiene el mismo significado en aleman, ¡
quiere indicar la zona que es asiento de una comunidad”. “Historia del Derecho ;
Peruano”, VI Edición corregida, pág. 90, Ed. Studium, Lima, 1988. j
114 Palabra que en quechua significa “tierra del pueblo”. '
'f
.. K
Página 3 de 213
Derecho Agrario Peruano 101
reciprocidad o ayuda mutua (ayne) , siendo el producto de la cosecha

de cada lote objeto de apropiación individual del titular115.
1.2.1.2. I\IARCAPACHA116 o tierras de barbecho. Eran de uso común

y servían de reserva para la ampliación de las tierras cultivables del ayllu.
1.2.2. VERTICALIDAD TERRITORIAL DEL AYLLU
Recientes estudios históricos han demostrado con abundancia de

fuentes documentales que la tenencia de las tierras del ayllu y de la
pachaca (agrupación de ayllus) era dispersa y discontinua dándose
casos de interferencia de las tierras de unos ayllus con las tierras de
otros en un mismo microclima117.
Este "modelo de explotación "macro adaptativa" de los recursos
naturales"118 en los distintos pisos ecológicos que ofrece la Geografía
115 César Amonio Ugarte, en “Bosquejo de la Historia Económica del Peni” págs. 4-5
señala que: “los datos recogidos por las informaciones coloniales demuestran claramente
la existencia del ayllu preincaico. El origen del “comunismo” de los incas no tendría una
explicación satisfactoria si admitiéramos que las civilizaciones anteriores no tuvieron
una organización económica semejante. Para que se desarrollara un gran imperio
comunista como el de los incas era necesario que los principios esenciales de s u régimen
social y económico estuvieran arraigados en los pueblos que los constituyeron.
116 Esta palabra significa “tierras de la marca”.
117 Alejandro Camino D.C. “Tiempo y Espacio en la Estrategia de Subsistencia Andina:
Un caso en las vertientes sub-orientales peruanas”, en “El hombre y su Ambiente en
los Andes Centrales” No. 10, pág. 28 Ed. National Museum of Ethnology, Osaka 1980,
encuentra que el sistema agrícola tradicional tiene la preocupación de minimizar los
riesgos lo que explicaría la “verticalidad” de los ayllus.
María Rostworowski en “Historia del Tawantisuy o” pág. 248, denomina a este fenómeno
“territorialidad discontinua” y agrega que la tesis de Camino de que la indicada
preocupación de los ayllus por minimizar los riesgos no sólo se expresaría en términos
de verticalidad, sino en términos genéricos de diversificación primando un sentido de
horizontalidad en la distribución anual de tierras a las familias campesinas, que de ese
modo tendrían acceso a diferentes tipos de suelo y de cultivos. Discrepamos de esta
última parte, pues la horizontalidad se caracteriza por los mismos tipos de cultivos.
11 8 Luis Guillermo Lumbreras. “Nueva Visión del Perú”, El Perú Pre-hispánico, Pág. 24,
Ed. Democracia y Socialismo, Tarea, 1988.
Página 4 de 213
andina, permitía a los ayllus gozar de una producción variada y

permanente lo que fue una de sus características fundamentales, y
revela que el ideal de la unidad agrícola familiar no era una parcela
sin solución de continuidad sino al contrario, poseer el mayor número
de micro-habitats posible119, no siendo el territorio del ayllu
necesariamente continuo120. Esta concepción vertical de la
explotación de la tierra es opuesta al tipo europeo "horizontal" que se
expresa en la unidad familiar como una parcela sin solución de
continuidad. De ahí que el "reordenamiento rural" de minifundios
como técnica de "modernización" de la agricultura resulta
contraproducente dentro del mundo andino.
La discontinuidad y dispersión de las tierras de los ayllus en un
mismo microclima se explica por su integración a base de pertenecer a
la misma familia extensa (lus sanguinis) y la interferencia de la legislación
española que veremos más adelante.
Las aguas, tierras de pastos y bosques pertenecían a la federación
de ayllus establecidos alrededor de una misma aldea (Pachaca).
II.1. RÉGIMEN AGRARIO DEL ESTADO UNIVERSAL ANDINO

Los Incas respetaron el ayllu como la base de la organización social
y económica del imperio, pero le dieron una nueva fisonomía acorde
119 Karen Spalding menciona que según el testamento de doña Margarita Macuy Sacsa,
del ayllu de Sangallalla de Huarochiri, otorgado en 10 de mayo de 1631 ésta tenía
diversas parcelas que se extendían desde las zonas cálidas a lo largo der río Mala
hasta la región fría de la puna. Las parcelas no eran contiguas sino que estaban
dispersas en un área que tomaba muchos días atravesarla a pie. (Testamentos Indios
Sección Histórica Archivo Nacional del Perú). De Indio a Campesino, pág. 97, IEP
Ediciones Lima, 1974.
120 Para Carmen Barrionuevo. La evolución del ayllu habla conquistado la tierra
verticalmente bajando desde la cumbre al llano, en ese continuo descenso adquirió
la perfección. Las Comunidades o Ayllus, Revista Universitaria Alpha Año 1. No. 2
Lima, 1942.
Página 5 de 213
con las necesidades del Estado universal andino (monarquía teocrática

y hereditaria). Convirtieron al territorio en lazo decisivo de unión entre
los miembros del ayllu (ius soli) valiéndose del sistema de "mitimaes"121
para desabaratar a las confederaciones que habían cohesionado a los
ayllus, con lo que perdieron vigencia los vínculos de carácter personal,
consanguíneo y religioso.
II.1.1. DISTRIBUCIÓN DE LAS TIERRAS DE CULTIVO EN

EL INCARIO
Según afirman los Cronistas, los Incas hicieron una división tripartita
de las tierras cultivables de los ayllus: "una para el pueblo o gente
común (hatun runa), otra para el Inca y la nobleza, y la tercera para el
Sol y las divinidades"122.
En primer lugar, los incas mantuvieron y perfeccionaron el sistema

de distribución de las tierras de los ayllus "adjudicando a los naturales
la extensión necesaria para una holgada existencia, aun en los casos
que el Estado hubiera participado en la construcción de obras de regadío.
Del resto de las tierras se daban las partes del Inca y del Sol, que por lo
general eran menores"123. Cuando la gente del pueblo crecía en número
se quitaba de las tierras del Sol y del Inka, para los vasallos124.
Esta fórmula no era rígida ni parecía haberse establecido en forma
general y excluyente de otras formas distributivas"125. Murra ha sostenido
121 Los mitimaes eran grupos de familias que el Estado desplazaba de un lugar a otro de
acuerdo con la planificación del territorio.
122 Eugenio Alarco. El Hombre Peruano en su Historia. Tomo II “Los Antepasados
Aborígenes”, pág. 636, Ed. Ausonia Talleres Gráficos S.A., Lima.
123 Ver Garcilaso de la Vega en sus “Comentarios Reales”; y al licenciado Polo de
Ondegardo en “Relación del Notable Daño que Resulta de no Guardar a los Indios sus
Fueros”, citados por E. Alarco.
124 Garcilaso de la Vega, obra citada.
125 Eugenio Alarco cita en apoyo de esta afirmación a María Rostworowski quien en
Página 6 de 213
que pueden agregarse algunos métodos mas de lograr acceso a la

tierra, aunque no los precisa126.
II.1.1.1. TIERRAS DEL PUEBLO
"No se ha averiguado qué tanta era la parte del pueblo, si mayor o

menor que la del Inca y la de las 'guacas'; pero es cierto que se tenía ¡
atención a que bastase a sustentar al pueblo. Las tierras de comunidad

se repartían cada año y a cada uno se le señalaba el pedazo que había
de menester para sustentar su persona, la de su mujer y sus
hijos, .
serán unos años más, otros menos, según era la familia, para cual lo
había ya sus medidas determinadas. De esto que a cada uno se le
;
repartía, no daban jamás tributo, porque todo tributo era labrar y

beneficiar las tierras del Inkay de las Guacas y ponerlas en sus depósitos ,
los frutos"127.
II.l.l.l.l. RÉGIMEN DE TENENCIA DE LAS TIERRAS DEL PUEBLO :

Señalan los Cronistas que las tierras del pueblo se repartían cada
año entre los miembros del ayllu y a cada uno se le señalaba el pedazo
que había de menester para sustentar su persona, la de su mujer y
sus hijos. La extensión de ellas era unos años más, otros menos, $
según el número de miembros de la familia, para lo cual había ya sus

medidas determinadas. De esto que a cada uno se le repartía, no
las
daban jamás tributo, porque todo tributo era labrar y beneficiar
tierras dellnka y de las Guacas y poner en sus depósitos los frutos
,
_
?
4fe
;
demasiado
Historia del Tahuantisuy o” indica que el referido esquema tripartito .resulta
escueto para conceptos que son más complejos y diversos. „
, pág. 20
126 John V. Murra. “Formaciones económicas y políticas del Mundo Andino j.
Ed. Instituto de Estudios Peruanos, Lima, 1975. z
II, VI, Capitulo
128 Joseph Acostá. Historia Natural y Moral de las Indias. Tomo Libro pero
XV, pág. 188. Los demás cronistas coinciden en cuanto a la división tripartita,
discrepan en cuanto al orden y proporción. |
Página 7 de 213
y "cuando la población crecía en número se quitaba de ¡as tierras del

Sol y del Inka, para los vasallos129.
II.1.1.1.2. EL TUPU INCAICO Y LA UNIDAD AGRÍCOLA FAMILIAR

Los Incas respetaron el sistema de reparto de las tierras del pueblo
a razón de un "tupu" para "un plebeyo casado y sin hijos. Luego que los
tenía le daban por cada hijo varón un tupu y para las hijas a medio"130.
Las diferentes extensiones del tupu, según las distintas localidades
y aún dentro de éstas, destacada por diversos autores131, demuestran
que el tupu no era una unidad de medida sino una cantidad de tierras
que variaba en razón de la capacidad de producir lo necesario para el
sustento de la familia y la capacidad de observar su capacidad de trabajo.
De esta manera los primitivos peruanos se adelantaron al concepto

de unidad agrícola familiar planteada por el Derecho Agrario
contemporáneo. Además, el principio de que la comunidad fuera atendida
129 Garcilaso de la Vega. Comentarios Reales.

130 Garcilaso de la Vega. Comentarios Reales de los Incas. Libro Quinto, Capítulo III.
131 Louis Baudin se pregunta “qué es exactamente un tupu” y responde, “Prescott señala
que, según Garcilaso, el tupu equivale a una fanega y media, y representa la extensión
de tierra que puede sembrarse con un quintal de maíz; Beuchat escribe que el tupu es
una medida igual a una fanega española o sea 0,64 de ha; De la Espada y Markham
dan al tupu 60 pasos de largo por 40 de ancho; Castonnet de Fosses lo avalúa en 58
áreas; Perrone lo fija en 64 áreas”. “Si se tiene en cuenta estos datos el tupu parece ser
algo bastante elástico”, y según nosotros, “lo era en efecto”, agregando: “Estamos
persuadidos de que los esfuerzos de los historiadores para apreciar la superficie del
tupu son vanos, porque esta medida debía ser variable, “El Imperio Socialista de los
Incas”. Capítulo VI, pág. 151, Traducción de José Antonio Arze, Ed. los Incas Salta
Argentina, 1970.
Jorge Basadre indica que “algunos fijan el tupu en 2.700 metros cuadrados, debió
variar según la localidad”. Obra citada, pág. 110. Libro Segundo, Capítulo VIL
E Ponce de León, afirma que “Se ha comprobado además, que en el Cuzco el tupu
tiene una extensión variable.”
María Rostworowski coincide en que el tupu como medida de área tenía una extensión
relativa. “Historia del Tawantisuyo”.
Página 8 de 213
106 Guillermo Figallo Adrianzén |

primero y que su parte debía ser iguai a la superficie de tierra necesaria ;
para la vida de cada familia multiplicada por el número de ellas ha
llevado a decir que "la política agraria dé los inkas puede ser considerada
como la última palabra de la colonización moderna"132. ¡
El Imperio se preocupaba porque los ayllus fueran atendidos primero ;

y que su parte fuera igual a la superficie de tierra necesaria para la vida
de cada familia multiplicada por el número de ellas lo que ha llevado a ;
decir que "la política agraria de los ¡nkas puede ser considerada como
lo última palabra de la colonización moderna"133 *.
i
II.1.1.1.3. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS DERECHOS DE LOS ;
AYLLURUNAS SOBRE LAS TIERRAS DEL AYLLU r
No hay acuerdo en cuanto a la naturaleza jurídica del derecho de i

los miembros del ayllu sobre las tierras de la marka arable, pastos y L
bosques. l
4.'.'
Por otro lado, es indudable que los numerosos pueblos conquistados

no habían alcanzado el mismo estadio de desarrollo y que no puede í;
regatearse la extraordinaria habilidad política de los Inkas quienes, a
semejanza de los romanos, respetaron las costumbres de los ayllus 1
anexados en la medida que no se opusieran a los intereses del Imperio.
\B
II.1.1.2. TIERRAS DEL INCA O DEL ESTADO |

Algunos autores sostienen que las tierras llamadas del Inca se
dividían en tierras del Estado, tierras del Inca y tierras de las panacas '
reales y la nobleza136. .
132 Louis Baudin. Obra citada, pág. 152. L

133 Louis Baudin. Obra citada, pág. 152. 5
136 E. A laico. Obra citada, pág. 636.
Página 9 de 213

Para otros, su régimen era más complejo y se dividían en:
a. tierras del Estado, que se distribuían en todo el territorio del
Imperio. Era costumbre señalar las tierras del Estado en cada
curacazgo conquistado con la obligación del curaca de vigilar
su cultivo por los ayllurunas. De donde resultaron numerosas
tierras estatales diseminadas por todo el territorio137. Los
visitadores del Inca ordenaban almacenamiento y envío de
su producción a los centros administrativos (Cuzco, Jauja o
Pachacamac).
b. tierras que pertenecían personalmente al Inca138
constituidas
P°r Is panaca del Inca en los contornos del Cuzco, aunque
algunos comentaristas han considerado que eran tierras del
Estado porque a su fallecimiento no pasaban al heredero del
trono sino ai linaje (panaca) que dejaba fundado139.
d. tierras de la nobleza constituidas por las tierras de ios ayllus
reales y de los antiguos curacas que se sometieron volunta¬
riamente a la dominación incaica y les fueron respetadas,
tanto de "los grandes señores de las macroetnias como de los
caciques subalternos"140; y las tierras de los altos dignatarios
del Imperio.
137 Marfa Rostworowski cita abundante información ai respecto e

indica que a medida
que se extendió e! Estado Inka hubo de encarar el problema de una mayor producción
agrícola y, por lo tanto, de mayores tierras siendo una primera medida
incrementar las
tierras asignadas al Inka.
138 M. Rostworowski, obra citada, pág. 239.
139 Ver Estructura Agraria y Vida Rural en una Región Andina (Oilantaytambo)
entre
los Siglos XVI Y XIX”. Miguel Glave y María Isabel Remy, pág. 45. Ed. Centro
de
Estudios Rurales Andinos, Cuzco, 1983.
140 María Rostworowski. Obra citada, pág. 241.
Página 10 de 213
II.1.1.3. TIERRAS DEL SOL 0 DEL CULTO
De acuerdo con una costumbre andina muy antigua toda "huaca"

hasta la más pequeña, tenía un pedazo de tierra para atender con su
producto a las ofrendas y para la preparación de bebidas que se ofrecían
a ios asistentes en las celebraciones de sus ritos y fiestas, por lo que no
pudo causar sorpresa entre los ayllus que los Inkas designaran tierras
para el culto del Sol, que era universal y de las divinidades menores de
sus huacas.
II.1.1.4. TIERRAS DE LOS YANAS (YANACUNAS)
Para el cronista Pedro Sarmiento de Gamboa, el término "yanacona"

deriva de un lugar geográfico, denominado "Yanayaco" que significa
"agua negra"; donde durante el reinado de Tupac Yupanqui se produjo
una sublevación que fue aplastada por el Inca quien por consejo de su
esposa perdonó la vida a los pobladores de la región convirtiéndolos en
criados, disponiendo que se les denominase "yanayacos"145.
Según M. Rostworowski, la voz "yana", contiene dos conceptos
fundamentales: uno de ayuda, de prestación de servicios, y el otro de
"criado". Los yanas representaban una fuerza de trabajo que no era
solicitada de acuerdo a las ancestrales formas de reciprocidad146.
1 45 Ver Pedro Sarmiento de Gamboa. “Historia de los Incas”, Ed. Emecé, Buenos Aires, 1942.
146 Obra citada, pág. 225.
Diego González Holguin dice que los “yana“ son “los criados o un criado”.
“Vocabulario de la Lengua General de todo el Peru llamada lengua Qquicha o del
inca”, pág. 364. Ed. Instituto de Historia. Lima, 1952.
Para Fray Domingo de Santo Tomás, “Lexicón o Vocabulario de la lengua general del
Perú”, pág. 210, Ed. Instituto de Historia, Lima, 1951, deriva de “yanac” que significa
“siervo”.
Para Hildebrando Castro Pozo la palabra “yanacuna” tiene su origen en “Yanapay”
que significa “ayuda” o “auxilio”.
Página 11 de 213

Basados en fas afirmaciones de los cronistas Juan de Betanzos148 y
Juan de Matienzo149 algunos historiadores modernos entre los que
destacan Baudin150, De la Riva Agüero151 y Trímborn152 afirman la
esclavitud de los Yanas153. En cambio, la abrumadora mayoría de los
Cronistas (entre los más notables Ruíz de Arce154, Cieza de León155,
Murúa156, Calancha157, Fernando Santillan Jimenez de la Espada158,
Santillán159, la "Declaración de los Quipucamayos" al gobernador Vaca
de Castro160; y los historiadores modernos, Cunow161, Castro Pozo162,
148 Suma y Relación de los Incas, citado por Sócrates Villar Córdova en su documentado
ensayo La Institución del Yanacona en el Incanato, pág. 43. Ed. Rev. Nueva Economía
No. 1, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1966.
149 Gobierno del Perú. Parte 1, pág. 18, Ed. Facultad de Filosofía y Letras.Sec. Historia,
Buenos Aires, 1910.
150 Obra citada, pág. 129.
151 José de la Riva Agüero. “Civilización Peruana”, Época “Pre-Hispánica", lección II a.,
pág. 163 y lección 14a. pág. 164. Ed. Lumen, Lima, 1937, Cabe anotar que Sócrates
Villar señala la posición contradictoria de este autor, pues en la misma obra sostiene
que los yanaconas eran “siervos personales”, a diferencia de “la gente común o vulgar”.
152 Herman Trimbom “Las Clases Sociales en el Imperio Incaico”, pág. 556, Rev.
Universidad Católica, No. 17, Lima, 1935.
1 53 Para Jorge A. Lira. “Diccionario Kkchuwa-Español”, pág. 1175, Ed. Instituto de
Historia
de Universidad de Tucumán, 1944. La raíz “yana” tiene dos significados, uno color
negro o moreno oscuro y el otro esclavo.
154 CrónicapublicadaenBoletíndeAcademiadelaHistoria.TomoCII Cuad 11 Madrid
1933.
155 Pedro Cieza de León. “Señorío de los Incas”. (2a. parte de la “Crónica del Perú”), pág.
60 Ed. Instituto de Estudios Peruanos, Lima, 1967.
156 Fray Martín Murúa. “Miscelánea Antártíca”, pág. 347, publicada por Instituto de
Etnología, Lima,1951.
157 Fray Antonio de la Calancha “Crónica Moralizada", pág. 37, Barcelona, 1963.
158 Luis Monzón. “Relación", pág. 198 Publicada en “Tres Relaciones Geográficas de
Indias” de Marcos Jimenez de la Espada, Madrid, 1879.
159 Fernando Santillán. Relación del Origen Descendencia, Política y Gobierno de los
Incas, en Tres Relaciones Geográficas de las Indias, obra citada.
160 Gobernador Vaca de Castro “Declaración de los Quipucamayocs”, Colección Urteaga
Romero citado por Sócrates Villar.
161 Heinrich Cunow. “Organización Social del Imperio de los Incas”, pág. 109, Ed. Librería
Peruana, Lima, 1933.
162 Del Ayllu al Cooperativismo Socialista, pág. 116 , Ed. Mejía Baca, Lima.
Página 12 de 213
110 Guillermo Figallq Adrianzén
Dunbar Temple163, Markham164, Basadre165, Murra166,

Rostworowski167) sostienen que se trataba de una servidumbre; y algunos
'
de ellos concluyen con más acierto, que los yanaconas obedecían a un
sistema propio de los Incas basado en los principios andinos de la
reciprocidad y el esfuerzo común, incompatibles con el concepto de
esclavitud de los pueblos europeos y asiáticos. Los yanas (yanaconas)
tuvieron una situación especial dentro de la organización del Imperio i
que los diferenciaba de los mitayos y los mitmaes, como aparece de las
abundantes fuentes que demuestran que entre los yanas había personajes
de alcurnia. La variedad de los servicios que prestaban y los privilegios
y regalías que gozaban según la calidad de sus servicios demuestran que
eran tratados como hombres libres y no como objetos de propiedad.
Aunque las labores agrícolas en las tierras del Inka y del Sol eran
efectuadas mediante el sistema de la "chunca" en ocasiones se encargaba
a los yanaconas dándoles en compensación de sus servicios tierras
para su consumo personal168.
11,2. RÉGIMEN DE LAS TIERRAS DE PASTOS NATURALES ,

Los Incas separaron las tierras que no eran aptas para la agricultura
y las dividieron y amojonaron señalando los límites de cada provincia I
distinguiendo las que eran útiles para el pastoreo, la caza y la extracción í
forestal. Las tierras de pastos sólo eran utilizadas para el ganado de la ;

respectiva provincia.
163 Ella Dunbar Temple. “Historia del Perú, Instituciones Incas”, pág. 119 Mimeo. Lima,
1958.
164 Sir Clement Markham. “Historia del Perú”, Cap. XI, pág. 140.
165 Jorge Basadre G. “Historia del Derecho Peruano”, pág. 124, Ed. Atenea. Lima, 1937.
166 John F. Murra New. Data on Retainer and Servile Popilations XXXIV Congreso
Internacional de Americanistas Actas y Memorias Vol. 11, citado por M. Rostworowski.
1 67 Obra citada, pág. 196.
Página 13 de 213

H.3. TIERRAS FORESTALES (MONTES)
Los Incas distinguieron los usos de las tierras forestales. En las zonas
de Ceja de Selva que llegaron a dominar, dada la abundancia de especies
arbóreas, no hicieron delimitación alguna. Cuando la tierra carecía de
especies arbóreas o eran áreas de caza fueron reservadas con el nombre
de "moyas del Inga". Sin embargo, permitían el corte de madera para
leña sólo para las necesidades más premiosas. Las tierras ricas en bosques,
previa separación de las "moyas" del Inka o del Sol,
debidamente
delimitadas169 las consideraron bienes comunes explotables por todos
los miembros del ayllu respectivo con la obligación de proporcionar cierta
cantidad de madera a los que carecían de ésta.
II.4. PROPIEDAD DEL GANADO

Según los testimonios de la época, los españoles quedaron
asombrados por la enorme cantidad de camélidos que había en la Región
de la Sierra, donde un hombre común podía poseer tranquilamente mil
cabezas de camélidos y un señor principal cincuenta mil animales176, lo
que demuestra que el ganado ocupó lugar prioritario en la economía
inkaica, pues su crianza suplía la improductividad de las punas170.
No coinciden los cronistas sobre el régimen legal del ganado entre
los Incas. Polo de Ondegardo sostiene que también se dividía entre el
Inka, la Religión y los miembros del ayllu. La parte reservada al Inka al
contrario de lo que sucedía con las tierras era un máximum alejando
una parte pequeña para el pueblo y los nobles171 que se distribuía
entre los jefes de familia en pequeños hatos172 como propiedad familiar,
*,
169 Ver Jorge Basadle, Obra citada pág. 114 y Maria Rostworowski, obra citada, pág.246.
1 70 La palabra quechua “puna” designa a las praderas de altura ubicadas sobre los
3 500
metros de altura en los Andes.
171 Polo de Ondegardo.
172 Fernando de Santillán. “Relación del origen, descendencia política y gobierno de los
Incas”, Ed. Guaraní, Asunción.
Página 14 de 213
con carácter de indivisible entre los herederos, sistema que fue recogido
por el Derecho indiano durante los primeros años de la Colonia173. Sin
embargo, la lana era común y se repartía en la cantidad necesaria para
satisfacer las necesidades de los miembros del ayllu, su mujer y sus hijos,
sin importar que fuese lana de su propio ganado o de otro.
Otros, en cambio, sostienen que el ganado pertenecía al Inca quien

mandaba hacer cacerías de llamas y huanacos dejando en libertad a los
machos que podían ser reproductores y repartían la carne a los súdbitos
que la secaban y hacían charqui que les duraba todo el año174; y el Inca,
al ser propietario, de los animales, lo era de las lanas que guardaban en
grandes depósitos para repartirlas entre los indios175.
II.5. SEGURIDAD ALIMENTARIA

r
El Estado incaico se interesó en todo momento porque hubiera
tierras suficientes para cubrir las necesidades de su población y se
conservara el equilibrio hombre-tierra en todo el imperio ampliando la
frontera agrícola mediante colosales obras de irrigación (andenes, •
canales, encausamientos de ríos, etc.). Las tierras ganadas al cultivo con

las obras de irrigación se destinaban, en primer lugar, a satisfacer las
necesidades de ios ayllus. ;
De ese modo el incario dominó una naturaleza agresiva, atemorizante, ;
aparentemente invencible, majestuosa y tierna. "Convirtió abismos en %
jardines" (hecho histórico comprobado y universalmente difundido), irrigó

desiertos y construyó miles de kilómetros de caminos excelentes" 177, f
que en nada tienen que envidiar a los romanos. í-
É
173 Polo de Ondegardo. “Libros referente a la Historia del Perú”, tomo IV, págs. 57 y 116;
y Ciezade León “Crónica del Perú”, págs. 435 y 436, Madrid, 1932.
1 74 Garcilaso de la Vega “Comentarios Reales” libro Sexto, Capítulo V.
175 Vaca de Castro. “Relación del Origen del Gobierno de los Incas”. Reino de los Incas.
Página 15 de 213
El producto de las tierras del Estado no era destinado sólo a la

satisfacción de los requerimientos de la nobleza, la burocracia imperial y
los ejércitos sino depositada en "tambos", verdaderas cámaras frigoríficas
naturales situadas en las alturas de los Andes como reserva para la
alimentación de los pueblos en los casos de calamidades.
Para realizar esta política de seguridad alimentaria los inkas emplearon
el sistema de "mita" estatal sobre la base de las obligaciones recíprocas de
los ayllus conocidas y comprendidas por todos. Esta visión de un Estado
donde no había hambre unida a la llamada "propiedad colectiva" de los
ayllus fue la base para la implantación de un vasto régimen de explotación
de la tierra, que algunos autores calificaron de "comunista"178 o "socialismo
de Estado"179, o como un Estado "socialista" donde "el gobierno
aseguraba al individuo contra todo género de calamidades y,
recíprocamente, reclamaba un fuerte tributo" 18°. Otros sostienen, en
cambio, que el llamado "comunismo" de los Inkas fue un sistema de
organización ideado por ellos y llevado a la práctica por hábiles alianzas; y
. 178 Louis Baudin sostiene que en el Imperio del Tawantisuyo “ha habido a la vez
colectivismo agrario y socialismo de Estado, el uno muy anterior a los Inkas, el otro
í establecido por éstos.” “El Imperio Socialista de los Incas”, pág. 10, Ed. Los Incas,
i. 1970, Salta Argentina (traducción de L’Empire socialiste des inca).
i.; Para José Carlos Mariátegui: “El pueblo inkaico era un pueblo de campesinos, dedicados
ordinariamente a la agricultura y el pastoreo. Los trabajos públicos, las obras colectivas
L, más admirables del Tawantisuyo tuvieron un objeto militar, religioso o agrícola. Los
'
canales de irrigación de la sierra y de la costa, las terrazas de cultivo de los Andes,

quedan como los mejores testimonios del grado de organización alcanzado por el
í Perú inkaico. Su civilización se caracterizaba en todos sus rasgos dominantes, como
L una civilización agraria. Al comunismo inkaico -que no puede ser negado, ni
disminuido por haberse desenvuelto bajo el régimen autocrático de los inkas- se le
designa por esto comunismo agrario”. “Siete ensayos de interpretación de la realidad
í: peruana”, 13a. edición, pág. 45, Editorial Gráfica “Labor”, 1 968.
179 Jávier Valgas. “Matrimonio, Familia y Propiedad en el Imperio Incaico”, pág. 65, Ed.
í Cuzco S.A., Lima, 1968
1 80 John H. Rowe, citado por J. Murra, obra citada, pág. 25.
Página 16 de 213
114 Guillermo Figallo Adrianzén .
que "el Perú antiguo no fue el arquetipo del Estado socialista sino una
enorme aglomeración de ayllos"181. Esta última posición resulta tanto o
más exagerada que la anterior por cuanto no puede negarse la notable
administración lograda por los inkas que se encuentra corroborada por
numerosas investigaciones.
18 1 Víctor Andrés Beiaunde. “El Perú antiguo y los modernos sociólogos”, págs. 25, 26,
67, 80 y 81. José de la Riva Agüero sostiene que los Inkas no innovaron las instituciones
de los pueblos que iban sometiendo, sino en la medida de lo necesario, pero
aprovechándose de los elementos de análoga civilización preexistentes.
Página 17 de 213
f
É
62 Guillermo Figallo Adrianzen
V.1.5. DEFINICIONES BASADAS EN LA REFORMA AGRARIA
De J. Motta Maria70; y Francisco Vargas Muñoz71.
V.1.6. DEFINICIONES BASADAS EN LA JUSTICIA SOCIAL

De Ivo Alvarenga72; Eduardo Pérez Llana73; Juan Yepes del Pozo74;
Rafael Díaz Balart75.
A los que deben agregarse las de Otto Morales Benítez76; y Román

Duque Corredor77.
V.1.7. DEFINICIONES BASADAS EN LA FUNCIÓN SOCIAL

DE LA PROPIEDAD TERRITORIAL RÚSTICA
De Ramón Vicente Casanova78; Fernando Pereira Sedero79; Juan
José Sanz Jarque80; quien últimamente nos ofrece tres versiones de su
definición del Derecho Agrario:
-Una extensa, que describe el Derecho Agrario como el conjunto
de normas que regulan todo cuanto se refiere a la propiedad y a la
posesión de la tierra, a la empresa y la hacienda y a la satisfacción de
su finalidad mediante una acción de reforma adecuada y permanente;
70 “Iniciacao a Reforma Agraria”, pág. 23, Ed. Mabri, Rio de Janeiro, 1968.
71 “Agrarismo y Reforma Agraria”, pág. 220, Ed. Disa, Caracas, 1975.
72 "El Concepto de Derecho Agrario”, pág 01 Ed. Ciara, Caracas, 1973.
73 “Derecho Agrario”, 3a. edición pág. 17, Ed. Abad, Santa Fé.
74 “Derecho Agrario”, pág. 24 Ed. Lestis, Quito, 1964.
75 “Derecho Agrario y Política Agraria”, pág. 51.Ed. Cultura Hispánica, Madrid, 1965.
76 “Alianza para el Progreso y Reforma Agraria”, pág. 1 8.
77 “Derecho Agrario-Estudios Seleccionados”, Tomo I pág. 15 Ed. Magón, Caracas, 1978.
78 “Derecho Agrario”, pág. 17, Ed. Universidad de los Andes, Metida, 1967. Ladefínición
citada por A. Venturini ha sido superada por este gran maestro del Derecho Agrario
latinoamericano. Más adelante nos referiremos a ella.
79 “Dureito Agrario e Reforma Agraria”, pág. 32, Ed. Lib. Legislación Brasilera, Sao
Paulo, 1968.
80 “Derecho Agrario”, pág. 26, Ed. Rioduero, Madrid, 1975.
Página 18 de 213
y esto en e! ámbito de! reordenamiento del territorio y con el fin

inmediato de la tutela del agricultor, de la producción de sufientes
alimentos vegetales y animales, de la estabilidad social, del desarrollo
económico y del mantenimiento del equilibrio ecológico, por medio de
la conservación de la naturaleza y del racional disfrute de los recursos
naturales renovables;
-Una intermedia, que define el Derecho Agrario como el conjunto

de normas que regulan cuanto se refiere a la materia agraria, a la
actividad agrícola, a las relaciones y a los institutos jurídico-agrarios;
-Una sintética, que lo presenta como el conjunto de las normas

que regulan principalmente todo lo que es atinente al especial estatuto
jurídico de la propiedad de la tierra y otros.
En nuestra opinión, las dos últimas significan una mutilación del

contenido del Derecho Agrario.
En la actual tradística francesa el maestro Lois Lorvellec ha ensayado

la siguiente definición: "El Derecho Rural está constituido por el conjunto
de normas aplicables a las explotaciones agrícolas y a los bienes y
valores que las componen y a los hombres que viven situados dentro
de su ambiente profesional (la profesión agrícola), administrativo,
económico (lo agroalimentario) y geográfico (el espacio rural)"81' 82.
Ante el anterior cúmulo de definiciones, al que pueden añadirse
otras, Carrozza comenta que todos los escritores más que valorar las
definiciones de otros y criticarlas proponen una propia según su "modo
de observar panorámicamente la materia estudiada" y advierte que
81 “Droit Rural”, pág. 1, Ed. Masson, París, 1988.

82 A, Carrozza señala que las definiciones de Derecho Agrario pueden referirse, según el
caso, a: a) la noción de agricultura; b) la propiedad; c) la empresa; d) la actividad; e)
los bienes (sean como productos o como instrumentos de producción; f) los sujetos; y
g) las definiciones atípicas que no son posibles de ser agrupadas con otras. “Lecciones
de Derecho Agrario”, pág. 30.
Página 19 de 213
sobre lo que si existe verdadera controversia entre ellos es respecto a

la "justificación existencia! del Derecho Agrario y la manera de
caracterizarlo", lo que ha dado lugar a un interminable debate. Luego
señala ios inconvenientes que contienen cada uno de los mencionados
criterios y nos ofrece su propia definición del Derecho Agrario como "el
complejo ordenado y sistematizado de los institutos típicos que regulan
la materia agricultura sobre el fundamento del criterio biológico que los
distingue"83.
Podemos añadir que con los llamados "cambios estructurales"
producidos últimamente en el Mundo los agraristas tratan de encontrar
nuevas orientaciones al Derecho Agrario para evitar su absorción por el
derecho civil patrimonial comercializado.
83 “Lezione di Diritto Agrario”, pág. 28.

Página 20 de 213
Derecho Agrario y Ambiental
13. El Derecho Agrario

13.1. Concepto y definición
“El derecho en su concepción global tiene constantes -nomnatividad, reglas, ob¬
jetivos, etc, que son valederas para cualquier sistema jurídico y aplicables a un
Estado en lo particular. En la estructura del derecho y de una rama específica,
en este caso la agraria, es indispensable que recoja los fundamentos históricos,
sociológicos, económicos del Estado en cuestión. A fin de estructurar la normati-
vidad que regule las relaciones jurídicas de las instituciones agrarias, los sujetos
agrarios, el régimen de propiedad agraria, las modalidades jurídicas agrarias, la
organización para la producción rural con base en las instituciones agraria, los
procedimientos y la magistratura agraria, y otros aspectos que hagan posible la
conceptualizadón y definición del derecho agrario."57
“En la composición de la definición del derecho agrario, es requisito partir de

la conducta humana y de ahí derivar las relaciones de carácter jurídico, para así
establecer la esfera normativa a que se deben sujetar los que directa e indirec¬
tamente inciden en el ámbito agrario y, más concretamente, en el apartado jurí¬
dico. En la definición del derecho agrario es donde más se manifiesta el sistema
económico-social-político de un Estado. Para que la definición responda en con¬
tenido, forma y proyección de la problemática agraria de un Estado, es requisito
sine qua no que se finque en un proceso de transformación de la sociedad, que
dialécticamente desemboque en la reforma agraria. Si no se conjugan estas va¬
riables, se está definiendo un derecho privado de la propiedad rural, más no agra¬
rio, que es un aspecto más amplio de las relaciones jurídicas que se dan en tomo
a la propiedad rural, con fines agropecuarios. Para probar nuestra hipótesis jurí-
36 Ibid. Págs. 25726

37 Medina Cervantes, José Ramón. Derecho Alario. Pág. 9
39
Página 21 de 213
Fredy Enrique Exobar Cárdenas

Derecho Agrario y Ambienta'
dica de semejanzas en la definición del derecho agrario y a la vez particularidades
Jesús G. Sotomayor Garza, con intención meramente didáctica, propone la si¬
acorde a cada país, citaremos la referente a Argentina.””
guiente definición: “El Derecho Agrario es el conjunto de normas de contenido
jurídico que regulan a la propiedad rústica y a las explotaciones agrícolas, gana¬
“El Derecho Agrario es el orden jurídico que rige las relaciones entre los sujetos
deras y forestales, así como a las actividades conexas o auxiliares.”
intervinientes en la actividad agraria con referencia a objetos agrarios y con el fin
de proteger los recursos naturales renovables, fomentar la producción agrope¬
El doctor Rubén Delgado Moya, dice: "Conjunto de principios, preceptos e insti¬
cuaria y asegurar el bienestar de la comunidad rural”.
tuciones que regulan las diversas formas de tenencia de la tierra y los sistemas
tie explotación agrícola, con ei propósito teleológico de realizar la justicia social,
“El autor Muñoz López, Aldo Saúl” dice: Los estudiosos del Derecho agrario el bien común y la ^guridad jurídica.”
Mexicano, en su noble trabajo académico han elaborado las siguientes nociones:
* ’
Lucio Mendieta y Nuñez, apuntó: “El Derecho Agrario es el conjunto de normas,
I
*
€1 doctor Isaías Rivera Rodríguez, estima: "Que la definición expuesta por
Martha
Chávez Padrón es la que más se acerca a la realidad ya que incluye tanto a la
pro-
leyes, reglamentos y disposiciones en general, doctrina y jurisprudencia, que se pied&d privada como a la social, lo cual permite su aplicación en estos momentos
refieren a la propiedad rústica y a las explotaciones de carácter agrícola.” de gestación de un Nuevo Derecho Agrario, por lo que no pierde vigencia."
Martha Chávez Padrón, sostiene: "el Derecho Agrario es el conjunto de normas Por su parte, el doctor Luis Ponce de León Armenta, nos
que se refieren a lo típicamente jurídico, enfocado hacia el cultivo del campo, y al dice que el derecho
agrario es la parte del derecho que rige, regula y armoniza las relaciones huma¬
sistema normativo que regula todo lo relativo a la organización territorial rústica nas e institucionales, en su entorno natural que se generan con
y a las explotaciones que determinen como agrícolas, ganaderas y forestales.” motivo de la te¬
nencia de la tierra, su explotación, así como la distribución e industrialización
de
sus productos en el marco de la justicia y la seguridad jurídica.”
Manuel González Hinojosa, define el Derecho Agrario; "Como la ordenación posi¬
tiva y justa de las actividades agrarias para lograr el bien común de la comunidad En tanto el autor guatemalteco Castañeda Paz, Mario
rural mediante el fomento de la producción agropecuaria y la conservación de los V¡nicio% cita a dos guate¬
maltecos, quienes en relación con el Derecho Agrario indican:
recursos naturales renovables.”
El Licenciado César Augusto Toledo Peñate, define la materia de la siguiente
Raúl Lemus garcía, considera al Derecho Agrario: “como el conjunto de princi¬ manera:
Derecho Agrario es el conjunto de normas jurídicas de naturaleza
pios, preceptos e instituciones que regulan las diversas formas de tenencia de la económica-social,
que regula la tenencia, distribución y explotación dela tierra, los recursos
tierra y los sistemas de explotación agrícola, con el propósito de realizar la justi¬ para lograr¬
lo y las relaciones entre las personas que intervienen en tales
cia social, el bien común y la seguridad jurídica." actividades.
Según criterio del licenciado Félix Castillo Milla, "El Derecho Agrario es el conjunto
Antonio Luna Arroyo y Luis G. Alcérreca, expusieron: "El Derecho Agrario es el de normas jurídicas, que en cada país, regulan la tenencia, distribución
orden jurídico regulador de los problemas de tenencia de la tierra, las diversas y explotación
de la tierra y las relaciones entre las personas que intervienen en tales
formas de propiedad y la actividad agraria que rige las relaciones de los sujetos actividades.”
que intervienen en las mismas.”
13.1.2. Concepto de agricultura
Mario Ruiz Massieu, escribió: “El Derecho Agrario es el conjunto de normas jurí¬ “Proviene de la viz agrícola, compuesta por los vocablos latinas age¿(o agrí),
dicas que regulan la actividad en el campo derivada de la tenencia y explotación que significa “terreno o campe»/ y cultura, cuyo significado es
"cultivo .Así, agri¬
de la tierra, con el fin primordial de obtener el bien de la comunidad en general, cultura es "el arte, ciencia o industria que se ocupa de la explotación de
plantas y
y en especial de la comunidad rural”. aninjales para el uso humano. En sentido amplio, la agricultura incluye el
cultivo
del suelo, el desarrollo y acogida de las cosechas, la cría y
desarrollo de ganado,
la explotación de la leche y la silvicultura.”
*
38 1bld. Págs. 9 y 10 40 Reforma Agraria, Derecho Agrario. Pág. 41
39 Muñoz López, Aldo Saúl. Curso Básico de Derecho Agrario. Págs. 17 y ss.
41 Enciclopedia Microsoft Encarta, según rita de González Navarro Gerardo
N. Dered» Agraio. Pág.n
40 41
Página 22 de 213
Derecho Agrario y Ambiental

Fredy Enrique Escobar Cárdenas
“En sentido estricto, agricultura es “la labranza y el cultivo

de la tierra, el arte de cul¬ 13.3. Contenido del Derecho Agrario
de actividades necesarias para como pro-'
tivar la tierra”. Engloba, en sentido amplio, el marco “Así el derecho agrario contiene norma! jurídicas tanto sustantiva!
La agricultura es una en el subjetivo, que regulan
el cultivo de aquellas plantas útiles al hombre y a los animales. fealeês decir, tanto en el aspecto objetivoencomo
cuanto a sus derechos tutelados
por varias etapas: desde Tasreíaciones de los sujetos jurídicos agrarios
de las actividades más antiguas y en su evolución ha pasado
de maquinaria agncola, conflictos
el uso del arado a la utilización del abono -natural y artificial, por la legislación agraria, el ejercicio de los mismos y la solución de los
económica, la agricultura tiene por que surjan al respecto."4’
hasta su actual industrialización. Como actividad
de vegetales útiles. A
objeto la producción, en la mayor cantidad y calidad posibles,
secciones: la agro^
su sombra se han desarrollado tradicionalmenteiuatro grandes J34. Finalidad del Derecho Agrario
logia o conocimiento del sueloâagricultura propiamente dicté, que comprende el en la tenencia
arboricultura’es “ta finalidad del Derecho Agrario es lograr la seguridad jurídica
sistema pastoral o de ganadería ¿el del cereal o de cultivé
la dear,
alcanzar a través de resol-
silvestrjy por último, la economy ruipl, de la tierra en todas sus modalidades. Esto se puede
el cultivo y la explotación árbol.Mal y ’ver los conflictos agrarios, apegados a derecho, privilegiando la celebración de
mayor productividad del suelo yb
que consiste en la^raciones que permiten la
de los productos de la fierra’ Una convenios.”4*
obtención de ios máximos beneficios en la venta
su conocimiento
actividad tan amplia, englobada en el sector primario, exige que Derecho Agrario.47
auxiliares, tales como la geología, quími¬ 435. Conceptos fundamentales vinculados al
pase por el estudio de una serie de ciencias em¬
ca, botánica, zoología, mecánica, agricultura rural y agrimensura”.'1- El Derecho Agrario se expresa a través de conceptos que le son propios, sin
bargo, para lograr un mayor entendimiento del mismo es necesario el estudio
en
de estudio, contenido y finalidad del De¬ de otros conceptos que vienen a reforzar y explicar su contenido. Por ello
13.1.3. Delimitación conceptual, Objeto esta parte del trabajo se explican de manera general conceptos como legislación
recho Agrario
agraria, doctrina agraria, jurisprudencia agraria, política agraria, desarrollo rural,
Derecho Agrarirí
13.1.4. Delimitación conceptual del reforma agraria y justicia agraria.
se constituyen con
“El marco teorice* el modelo conceptual del Derecho Agrario
propios de esta disciplina jurídica y de otras 13.5.1. Legislación agrorta
el manejo y aplicación de términos
del conocimiento. Este marco teonco
que también forman parte del área social conjunto de leye?y demás ordenamientos creado! por el poder Legislativoí
¿e se utilizan en otras áreas de
y modelo conceptual distingue de aquellos que
Federal (CongresoSelá República; agrego yo) tendientes a regular la vida jurídi¬
Derecho Agrano se
conocimiento jurídico! así tenemos, por ejemplo, que en el ca agraria."
comunero, de las parcelas,
habla del ejido, de la comunidad, del ejidatario, del
de asambleas de ejidatarios, de terrenos nacionales, de la expropiación, entre
Laboral, por citar un caso, 13.5.2. Doctrina agracié
otros muchos conceptos; en tanto que en el Derecho
de conformidad con lo ‘’Conjunto de principio! y coAjptoên que se funda el sistema jurídico agraricR Tam¬
se habla del trabajador, del patrón (patrono, agrego yo,
sueldo, de la jor¬ bién puede definirse como la opinión de uno o varios analistas en materia agraria.
establecido en el artículo 1*. De nuestro Código de Trabajo), del
Actualmente la doctrina agraria ha perdido esencia social y se inclina por una concep¬
nada laboral, etc.”45
ción neoliberal y civilista ya que pone mayor énfasis a la propiedad privada como de¬
recho natural que a la propiedad dela tierra como función social. Es prudente afirmar
13.2. Objeto de estudio del Derecho Agrario que es escasala doctrina agraria actualizad (en nuestro país es casi nula, agrego yo)
“El Derecho Agrario tiene como objeto de estudio la estructura,
Organización y acti¬
y, más aún, es justo reconocer que carece de sentido crítico y analítico.”
vidad de ejidos y comunidades; la propiedad privacy las relaciones jurídicasque se
estudia
presentan con motivo de la tenencia de la tierra en esa modalidades; también “La alternativa sería estudiar e investigar con mayor interés el Derecho Agrario y
terrenos nacionales 44
las colonias agrícolas, ganaderas o forestales, y lo relativo a todo lo que ello implica, para proponer a la comunidad académica y a la opiniónpúbli¬
ca en general más opciones de consulta, de investigación, de crítica y de reflexión.
45 González Navarro, Gerardo N. Ob.Gt, Pag. 14

42 González Navarro, Gerardo. Ob. Gt, Págs. 12 y 13 46 Muñoz López, Aldo SaiM.Ob.Gt, Pág. 21
43 Muñoz López, Aldo Saúl. Curso Básico de Derecho Agrario. Pág. 20 47 Ibid. Págs. 21 y ss.
44 Ibid.
43
42
Página 23 de 213 1
Fredy Enrique Escobar Cárdenas Derecho Agrario y Ambiental 1
13.5.3. Lo jurisprudencia agraria'' ducción, a la seguridad social, a la asistencia técnica, asistencia financiera, etcé¬
tera. En_síntesis consideramos que el desarrollo rural integral sólo es posible en
El doctor Luis Ponce de León Armenta, nos dice: # la coexistencia de todos los derechos humanos y con los derechos humanos, con
“La jurisprudencia agraria es la parte del derecho que se genera en los tribunales* todos los derechos agrarios.” (El subrayado es mío).
autorizados jomo consecuencia de la interpretación, complementaciórif integra'-
ción^ aplicación de la legislación agraria vigente, que se expresa como sistema
de normas jurisprudenciales obligatorias, (jurisprudencia obligatoria) y sus pre¬
cedentes para regular las relaciones humanas y su entorno natural con motivo de
la tenencia de la tierra, su explotación y la distribución e industrialización de sus
productos con el fin de realizar la justicia y la seguridad jurídica.”
i3-5-4â política agrarip

“La política agraria se deriva de la política pública. Esta ciase de política es expre¬
sión concreta de la política social, puede entenderse como el arte de goberné^
dictar leyes en relación con asuntos agrarjps. Política agraria es la dirección y el
orden que un determinado sistema político y de gobierno imprime como linea-
mientos estratégicos en sus planes y programas vinculados a la tenencia de la
tierna. A través de la política agraria se trata de orientar y encauzar la actividad
agraria con el propósito de alcanzar fines para el bien comúrf.”
13.5.5. Desarrollo ruraf

“Desarrollo rural es un concepto o expresión al que con mayor frecuencia recu-
. rre la retórica oficial para explicar los resultados de la política económica al decir
que hemos (se refiere al pueblo mexicano, agrego yo) alcanzado un desarrollo
¿ój^superior a tiempos pasados. También es empleado como marco conceptual
en estudios y análisis relativos al campo, particular en temas de economía agríco¬
la. De igual forma se ha planteado como una aspiración <je política social agraná
al contemplarse en diagnósticos y estrategias a fôê la gente del campo. Este
concepto nunca ha faltado en el discurso elector^fen
políticosên nuestro país también ocurre, agrego yo)
plataformas de partidos
El doctor Luis Ponce de León Armenta, opina:

“(...) el desarrollo integral está vinculado con el disfrute de todos los derechos
fundamentales por parte de la familia campesina, disfrute que tiene el efecto de
extenderse a toda la población. No puede haber desarrollo rural integral cuando
el derecho a la explotación racional de la tierra, bosques y aguas se enfrenta a
una legislación que permite su explotación irracional, el deterioro ecológico y la
lesión a las familias campesinas. El desarrollo rural integral no es posible cuando
se cancela el derecho a la distribución de la gran propiedad y se permite la no
explotación de las tierras, bosques y aguas, tampoco es posible sin el derecho a
la vivienda, sin el derecho a la salud, a la educación y a los insumos para la pro-
44 45
Página 24 de 213
II
CONCEPTO Y CONTENIDO
1. La materia agraria.
2. Concepciones diversas del Derecho agrario.
3. El Derecho agrario en la doctrina.

3.1. Doctrina española.
3.2. Doctrina extranjera.
4. Definición.
4.1. Sintética.
4.2. Extensa.
4.3. Intermedia.
5. Contenido del Derecho agrario.
Fundación Juan March (Madrid)

Página 25 de 213
1. La materia agraria
La materia agraria es el elemento caracterizador del Derecho agrario.
En gran síntesis, podríamos decir que es Derecho agrario aquel que
tiene por contenido la materia agraria.
Aplicando el concepto general que del Derecho positivo da el maes¬
tro De Castro, cabría considerar el Derecho agrario, cual parte de
aquél, como la reglamentación organizadora de una comunidad legitima¬
da, por su armonía con el Derecho natural, en materia agraria.
Pero ¿qué se entiende, en suma, por materia agraria?
La contestación es doble:
1.a Es materia agraria todo aquello que se refiere al campo, a la
tierra de cultivo o aprovechamiento agropecuario-forestal a la propiedad
de la tierra en todos sus elementos como relación jurídica en su dinámi¬
ca, y en su dinámica y organización que es la empresa. Incluso se extien¬
de, principalmente en algunos autores y países iberoamericanos, a todo
aprovechamiento y actividad que pueda derivarse de la tierra, incluida
la minería.
Es el concepto tradicional y permanente más actualizado a la socie¬
dad de nuestro tiempo.
2 .a Es materia agraria toda actividad dirigida a la producción de
alimentos, materia viva, vegetal o animal, al servicio del hombre.
Es el ultramoderno concepto de «agrariedad», puesto recientemente
en circulación por el Prof. Carrozza, el cual tiene cierta afinidad con el
concepto de «actividad agraria» del Prof. Vivancos, y que comprende
toda acción humana «dirigida a producir con la participación activa de
la naturaleza y a conservar las fuentes productivas naturales».
Por nuestra parte entendemos que el primero de los criterios ex¬
puestos es mucho más amplio que el segundo, en cuanto que comprende
no sólo aquello que se refiere a la producción, que sin la tierra se redu¬
ce a una mera actividad industrial, sino además a las múltiples finalida¬
des que junto al cultivo, como principal, han de cumplir la tierra y la
propiedad de la tierra en cada comunidad política ( 1) :
( 1). Este parece ser también el criterio del Prof. Alonso Pérez, para quien
«agrariedad» es «vocación de la tierra en su especial utilitas, como objeto autóno¬
mo de relaciones jurídicas, con un estatuto jurídico propio en conexión con su des¬
tino productivo y su carácter prevalentemente social» (ADC [julio-septiembre 1973]
p.822).

Página 26 de 213
Concepciones diversas del Derecho agrario 17
— la tierra como habitáculo del hombre, de la humanidad y de las

comunidades intermedias, que hay que utilizar de acuerdo con su des¬
tino vocacional o naturaleza típica, a la vez que cuidar amorosamente y
conservar;
— la tierra como modo de vida de quienes habitual y profesional¬
mente se dedican a su cultivo, esto es, de los agricultores, lo cual, en la
acción creadora que ello supone, porque sin su cuidadoso y ordenado
esfuerzo, trabajo, técnica e inversión no hay tierra de cultivo, legitima su
pertenencia o propiedad de modo exclusivo y excluyente como poder
derivado de la misma naturaleza, siquiera sea en función de la produc¬
ción, de la estabilidad y del desarrollo al servicio armónico de sus ti¬
tulares y de la comunidad;
— la tierra como despensa o instrumento principal que con el tra¬
bajo garantiza el sustentamiento propio de los agricultores y el de todos
los hombres, cuya función esencial y básica de producir materia viva
suficiente vegetal y animal es preciso asegurar;
— la tierra como base de la paz social en su ordenamiento, lo cual
exige una precisa y apropiada regulación en su estructura y régimen, de
acuerdo con las necesidades y circunstancias de cada comunidad política,
— y la tierra, por último, entre otras muchas funciones que cumple
y debe cumplir, como base inicial y rampa de lanzamiento del desarrollo
económico-social de los pueblos, que es preciso promover sin alterar su
orden para que el hombre y la comunidad de hombres caminen hacia la
plenitud de su destino; esto es, del logro del fin humano y trascendente
que deben cumplir, lo cual constituye el objetivo último de todo autén¬
tico desarrollo.
2. Concepciones diversas del Derecho agrario
A pesar de la novedad y del origen reciente del Derecho agrario,

es sumamente abundante la literatura jurídica del mismo y múltiples, en
consecuencia, las concepciones diversas a que ha dado lugar.
Sin afán exhaustivo y sin perjuicio de detenernos a continuación en
el pensamiento de algunos autores, podemos sistematizar los dife¬
rentes puntos de vista o concepciones que se han elaborado del De¬
recho agrario en los siguientes grupos:
l .° Como «Derecho del agricultor», según la influencia del nacio¬
nalsocialismo alemán.
2 .° Como un «Derecho gubernativo sobre la agricultura», según
la idea de Hedemann a principios del siglo pasado.

Página 27 de 213
18 C.2. Concepto y contenido
3.° Como el Derecho relativo a las «relaciones agrarias» en su fi¬

nalidad de la producción y el cultivo, objeto de un código especial en
la Unión Soviética.
4 .° Como el conjunto de normas dirigidas a crear las condiciones
favorables y el desarrollo óptimo de la agricultura, eliminando toda
posible explotación del hombre por el hombre, al decir del profesor po¬
laco Stelmach owski.
5.° Como el Derecho relativo a las explotaciones agrarias o «de
las empresas agrarias», síntesis de todas las modernas definiciones, al
decir de Ballarín, si bien este autor sustituye, en su definición extensa
de Derecho agrario, la referencia a la empresa por la enumeración de los
elementos en que se constituye.
6.° Como el conjunto de disposiciones de cualquier naturaleza re¬
lativas a la agricultura o «legislación agraria», que es la idea común y
pragmática generalizada del mismo.
7 ° Como el nuevo tus proprium de la agricultura u ordenamiento
jurídico particular de ésta, según el Prof. Bolla, que tiene por ob¬
jeto restaurar y mantener un equilibrio duradero en la distribución y
justa atribución de los bienes y factores de la producción agraria.
8.° Identificándolo, como ocurre en Francia, con el «Derecho
rural», que es el conjunto de reglas jurídicas que rigen el mundo rural,
y en el que la agricultura es, sin duda, la más importante, aunque no
única, de las actividades que regula.
9 .° Como el Derecho de «redistribución de la tierra» para conse¬
guir después una organización estable y definitiva, siguiendo la expo¬
sición de Sánchez Román.
10.° Como «Derecho de reforma de la agricultura», según De los
Mozos.
11.° Como «conjunto de normas... que se refieren a la propiedad
rústica y a las explotaciones de carácter agrícola», al decir de Mendieta
y Núñez, en definición que acepta Chávez P. de Velázquez.
12.° Como normativa dirigida a «la obtención de los productos de
la tierra, conforme expone el Prof. Zulueta.
13.° Como el «Derecho de la reforma agraria», en la idea de di¬
versos autores iberoamericanos.
14.° Como aquel que tiende a resolver, según De Castro, conforme
al interés social y científico del mismo, «una grave cuestión de justicia
social y de política legislativa», contribuyendo «a la preparación y con¬
solidación de una regulación jurídica del campo que sea adecuada a la
realidad agraria social y económica del mundo moderno».
15.° Y por último, en una acepción más pragmática que científica,
como el cauce formal de la política agraria de cada momento.

Página 28 de 213
El Derecho agrario en la doctrina 19
3. El Derecho agrario en la doctrina
3.1. Doctrina española
A) Sánchez Román (1*) justifica la necesidad de tratar de este

tema principal del Derecho agrario, que «se explica en casi todas las
Universidades europeas», en razón al «interés mismo de la materia y a
las posibilidades efectivas de su continuada aplicación».
«Las maneras de enfrentarse con la concepción del Derecho agrario
son sucesivamente más complejas» que las derivadas de una definición
previa, necesaria, de otra parte, para dar una representación conceptual
a la materia.
a) «Hay una fórmula sugestiva para la formación del Derecho
agrario, y es hacerlo de un modo semejante a como se han ido formando
los conceptos de otras disciplinas jurídicas, como, por ejemplo, el De¬
recho mercantil».
«En un proceso paralelo, se ha dicho que el agricultor, como sujeto
tipo de Derecho agrario, está en la misma posición que el comerciante,
en cuanto es sujeto del Derecho mercantil».
Pero «el concepto de agricultor es un concepto de enorme impreci¬
sión. En primer lugar hay que saber quién es el agricultor jurídicamente
o cómo ha sido el agricultor definido en nuestra legislación».
«No se puede aceptar que el Derecho agrario es el Derecho de los
agricultores.»
b) Rechazado el criterio subjetivo para formar el concepto de De¬
recho agrario, cabe seguir otro camino: analizando el aspecto objetivo
del mismo.
En este sentido, será Derecho agrario «el conjunto de normas que
disciplinan la agricultura».
Mas formar «el concepto de la agricultura presenta grandes dificul¬
tades y no conduce al fin previsto con la precisión necesaria. De otra
parte, al jurista interesa no el concepto técnico de la agricultura, sino
el económico, lo que nos obliga a investigar qué es la agricultura en el
aspecto técnico-económico ».
Y en esta cuestión resulta «tan difícil concretar lo que por agri¬
cultura se entiende a fin de precisar el objeto del Derecho agrario, que
la Oficina Internacional de Ginebra ha remitido a cada país la forma¬
ción del concepto de lo que debe entenderse por agricultura, llegando
(1*) Sánchez Román, F., Cursillo sobre Derecho agrario en la cátedra de

Derecho civil de la Universidad Central (Madrid 1934).

Página 29 de 213
a que sólo en un punto existe fácil uniformidad: aquel que pone como
materia de la agricultura aquello que se refiera a la producción de los
frutos por arte de cultivo».
Ello nos lleva a la conclusión de que «para elaborar el concepto de
Derecho agrario tenemos que apartarnos del camino de la economía
para seguir rutas del Derecho».
c) El concepto de Derecho agrario derivado de las dos teorías ex¬
puestas «resulta siempre convencional en un doble sentido: como cri¬
terio de interpretación de las leyes agrarias, porque en cada una de ellas
había de buscar el concepto que define los límites de su aplicación, y
el que denuncia el carácter convencional del concepto de Derecho agra¬
rio para indicar con la máxima precisión que, al formarse una construc¬
ción jurídica, no hay que usar métodos que de ningún modo tengan sen¬
tido absoluto, sino que hay que formarlo en relación a un medio econó¬
mico determinado, a una cierta política y, en definitiva, a una concreta
legislación».
Es éste el tercer punto de vista. «Siempre que el concepto del De¬
recho agrario sale al paso hay que preguntarse: ¿En relación a cuándo
y en relación a dónde? ¿Cuál era la situación constituida? ¿Qué preten¬
siones, qué dirección política quería seguirse en orden a esa situación
hecha? ¿Qué formas concretas de legislación, siguiendo esa política y
en un momento determinado, un país, una sociedad, emprende sobre la
materia?
El Derecho agrario tiene que crear instituciones propias que le per¬
mitan mantener la ordenación agraria en unas perspectivas que no des¬
truyan los efectos del avance reformador que en un momento se esta¬
blezcan. Por eso, cuando con el criterio de hoy queremos hacer la teoría
de nuestro Derecho agrario, tenemos que empezar por hacernos una re¬
presentación bastante exacta de cuál es la situación jurídica de la pro¬
piedad de la tierra y de la explotación agraria en los momentos en que la
noción es vista por nosotros para saber qué reformas son indispensables
establecer y concluir después, qué instituciones de nueva planta, creación
y factura debe presentar el Derecho para garantizar los efectos de su
aire renovador».
d) Respecto al contenido del Derecho agrario, el Prof. Sánchez
Román matiza su concepto, y dice «que hay Derecho agrario allí donde
hay leyes, un motivo, y en las bases de las leyes, un motivo de conceptos
formales en la jurisprudencia a que se refieren que afectan a la redistri¬
bución de la tierra».
»Derecho agrario es, ante todo, una legislación que expresa una po¬
lítica; ésta, a su vez, determinada por una necesidad, y cuyo objetivo es

Página 30 de 213
distribuir tierra; organizar, por tanto, sobre planta distinta la propiedad

del suelo».
Y el Derecho agrario tiene otro objetivo que cumplir: «crear las ins¬
tituciones necesarias del funcionamiento, defensa y conservación del
nuevo orden establecido».
e) Por último, es de gran importancia e interés la observación que
Sánchez Román hace sobre la novedad del Derecho agrario y sus insti¬
tuciones, partiendo de la propiedad de la tierra como principal al decir
que «ningún concepto de Derecho hasta ahora establecido con caracteres
de Derecho común nos va a ser útil, porque si el Derecho agrario sale
por una necesidad de rectificar formas y organizaciones inadecuadas del
Derecho común, no nos explicamos ciertamente cómo puede nutrirse
con instituciones del Derecho común toda la reforma de realización
agraria».
B) Para De Castro (2), el significado del nuevo Derecho agrario
está en el conjunto de «disposiciones que han comenzado a establecer
una regulación del campo conforme a su propia función; crear unas re¬
laciones jurídicas caracterizadas por sus elementos personal y real (ti¬
tular designado por la cualidad de cultivador, objeto calificado por ser
campo cultivable) y por el sentido funcional que matiza los diversos de¬
rechos y deberes» (cultivo apropiado).
El Derecho agrario revela la dualidad intrínseca del Derecho vigente;
dualidad que existe siempre que se oponen dos grupos normativos por
estar inspirados por ideas estimadas, respectivamente, regresivas y pro¬
gresivas: tus strictum, ius honorarium; common law, equity; concepción
romanista y canónica; feudal y de ius commune; y hoy las que se pueden
llamar, de un lado, abstracta y capitalista, y, de otro, realista y social.
El Derecho patrimonial contenido en los Códigos va perdiendo su
dignidad de ius commune-, se le comienza a estimar como conservador
de reglas anticuadas, soportado como vigente y condenado a pronta
desaparición. Mientras que un nuevo espíritu alienta en las nuevas reglas,
portadoras de la ratio iuris, y que se manifiesta (en todo el Derecho) en
dos afirmaciones fundamentales. Una, que los derechos subjetivos y la
autonomía de la voluntad no se entregan a la arbitrariedad, ni se permite
que su ejercicio resulte en daño del bien común. La otra, que supone
el abandono de las abstracciones generalizadoras (primacía de la seguri¬
dad del tráfico) y atiende a la condición de las personas y a la cualidad
de los objetos para darles, respectivamente, la regulación más adecuada.
Entendido así, este renovador Derecho agrario no es una «salida de
(2) Castro y Bravo, Federico de, El Derecho agrario de España. Notas

para su estudio: ADC t.7 p.377ss.

Página 31 de 213
tono», sino que, al dar con el tono apropiado a la regulación agraria,

descubre lo «desentonado» del Derecho común vigente. Lo que importa
no sólo como orientación de la política legislativa, sino también para la
interpretación jurídica.
Todo muestra y demuestra el cálido interés social y científico que
tiene el Derecho agrario. Fundamentalmente se busca resolver una
grave cuestión de justicia social y de política legislativa; mas para con¬
seguirlo es preciso romper la presión asfixiante de la concepción abstracta
del Derecho, puesta y dispuesta al servicio de los económicamente pri¬
vilegiados. Así mostrará in concreto las disponibilidades de una concep¬
ción jurídica realista, justa y ajustada a la naturaleza de cada realidad.
Ejemplo que puede ser fecundo para todo el Derecho. Como en el mito
de Anteo, sucede que, al tocar tierra, el Derecho cobrará una nueva
vida.
El Derecho agrario, continúa diciendo este autor, está construido
por un conjunto complejo de normas diferentes que llevan «como pre¬
supuesto ineludible el cambio del Derecho vigente», siendo éste «su
aspecto más visible y escandaloso»; y cita los siguientes grupos: 1) las
disposiciones del Código civil y de la ley Hipotecaria en vigor respecto
al campo; 2) disposiciones de urgencia para mantener la paz social,
amenazada por la inadecuación del Derecho codificado (leyes sobre arren¬
damientos rústicos, aparcería y rabassa moría)', 3) disposiciones liqui¬
dadoras del antiguo régimen (reforma agraria, expropiación, parcelación)
y, a la vez, preparatorias de una regulación más justa; 4) disposiciones
para establecer un régimen normal y justo del campo (leyes de patrimo¬
nios familiares y de concentración parcelaria).
Mas cada grupo tiene un significado distinto. Las primeras están ins¬
piradas en principios que hoy repugnan a la conciencia social. Las se¬
gundas, muestran la impotencia del viejo sistema para resolver los
problemas sociales de la tierra y recurren a remedios insatisfactorios
de compromiso. Las del tercer grupo muestran ya in nuce las nuevas
tendencias jurídicas tanto en su aspecto negativo como al indicar la
situación jurídica considerada deseable. En fin, las últimas constituyen
muestra y modelo del Derecho agrario en sentido estricto, esto es, aquel
que se considera conforme a las exigencias de la justicia social en estos
momentos.
C) Hernández Gil (3) se refiere al Derecho agrario, hablando de
«disposiciones jurídicas encaminadas a regular la propiedad territorial,
(3) Hernández Gil, A., El concepto del Derecho civil: RPD (1943) p.177.

Página 32 de 213
——
su régimen de explotación cuando no, con un sentido reformista más
avanzado, de distribución , las instituciones jurídicas relativas a la
agricultura, y en particular al contrato de arrendamiento de fincas rús¬
ticas».
D) Para Bonet Ramón (4), el Derecho agrario es el complejo de
normas jurídicas que disciplinan las relaciones que afectan a la agri¬
cultura. Y por agricultura se entiende, ante todo, la actividad dirigida
al cultivo del suelo con el fin de la producción; así, el cultivo del cam¬
po y de los bosques o montes. Pero también entran en el concepto de
agricultura otras actividades comúnmente calificadas agrarias, como la
industria zootécnica y la industria fundiaria o puesta en cultivo del sue¬
lo, y las labores de transformación de los productos de la tierra cuando
son ejercitadas como complementarias del cultivo.
E) Según Leal García (5), el Derecho agrario es el Derecho de
los predios rústicos y de la empresa agrícola, o sea, el conjunto de nor¬
mas jurídicas que regulan la pertenencia, uso y disfrute de las fincas
rústicas y el desenvolvimiento de la empresa agrícola. Estudia el agro,
la finca, ya en sí misma, en sus estados de inactividad, que requieren una
especial tutela jurídica, ya también en su estado de dinamismo como em¬
presa agrícola; he aquí los dos aspectos, real y funcional o dinámico,
que debe embeber en sí el concepto de Derecho agrícola. Así, pues, este
Derecho tendrá como objeto: primero, la organización de la propiedad
rural; segundo, el funcionamiento de la propiedad, y tercero, las ins¬
tituciones que afectan al funcionamiento y organización de la misma.
F) Montero y García de Valdivia (6) concibe el Derecho agra¬
rio como el Derecho especial que regula la propiedad y demás derechos
reales sobre la tierra, considerada como fuente de riqueza, a beneficio
del trabajo de todas clases y del cultivo, así como las relaciones que
tengan por objeto la explotación agrícola, ganadera o forestal y su reali¬
zación más adecuada, teniendo en cuenta la naturaleza y el destino de
los bienes y de las unidades productivas, así como el cumplimiento
de los fines del labrador y las necesidades de su familia, todo ello de
conformidad con las exigencias de la justicia y las de la economía na¬
cional rectamente ordenadas al bien común.
G) Ballarín (7) entiende que el Derecho agrario es el «sistema
de normas, tanto de Derecho privado como público, especialmente des-
(4) Bonet Ramón, D. F., en RGLJ (número extraordinario 1953) p.177.

(5) Leal García, A., en RGLJ (número extraordinario 1953) p.177, en el tra¬
bajo de Bonet Ramón.
(6) Montero y García de Valdivia, J., en RDEA (Madrid, abril-junio 1965)
p.63-64.
(7) Ballarín Marcial, A., Derecho agrario (1955) p.381.

Página 33 de 213
tinadas a regular el estatuto del empresario, su actividad, el uso y tenen¬

cia de la tierra, las unidades de explotación y la producción agraria en
su conjunto según unos principios generales peculiares de esta rama
jurídica.
La productividad y la justicia social, según este autor, presiden el
entero sistema del Derecho agrario.
H) Zulueta (8) define el Derecho agrario «como el conjunto de
normas jurídicas que regulan, directa o indirectamente, la obtención de
los productos de la tierra».
I) Por último, Am at (9), formulando una definición ecléctica, dice
que el «Derecho agrario es una rama jurídica especial, cuyo objeto es,
de una parte, la regulación de las personas, bienes y actividades cons¬
tituidos en empresas agrarias dedicadas a la obtención de productos
del campo, y, de otra, el régimen jurídico de la acción pública ordena¬
da a proteger y fomentar dicha producción y lograr una adecuada
distribución al servicio del bien común».
3.2. Doctrina extranjera
A) En Italia es de justicia destacar la personalidad internacional

del profesor Giangastone Bolla.
Para este autor, el Derecho agrario (10) es el ius proprium de la
agricultura que surge del problema de la tierra, replanteado por las
nuevas constituciones del siglo xx, y regula el ejercicio de la actividad
agraria, pasando del elemento estático (fundo) al dinámico (empresa
agrícola), al objeto de alcanzar los fines exigidos por las constituciones.
B) En Francia, Megret (11) encuadra en el Derecho rural cuanto
se refiere a la propiedad de la tierra y a la agricultura: el régimen de la
propiedad rural, de la empresa agrícola, los regímenes de protección so¬
cial propios de los medios rurales, la organización y la gestión de los
servicios públicos interesantes, especialmente, a la agricultura y la or¬
ganización social, económica y técnica de ésta.
El mismo autor hace referencia a la ley francesa de 12 de marzo
de 1953, según la cual el Código rural deberá contener los textos rela¬
tivos al régimen de la tierra y de los bienes rurales, al estatuto del arren¬
damiento y de la aparcería, al régimen de las aguas no demaniales, a los
(8) Zulueta Enríquez, M., Derecho agrario (Madrid 1955) p.2.

(9) Amat Escandell, L., Derecho agrario (Valencia 1966).
(10) Giangastone Bolla, art. «Diritto agrario», en Enciclopedia del Derecho
Giuffré (Milán 1964).
(11) Megret, J., Droit rural: ESE (París 1955).

Página 34 de 213
animales domésticos y otros, a la caza, a la pesca, al equipo rural y a

las instituciones y organismos agrícolas.
Los Profs. Malezieux y Randier (12) distinguen entre Derecho
agrario y Derecho rural. El Derecho agrario, dicen, no es más que una
parte del Derecho rural. La utilización del suelo constituye una parte
importante del dominio del Derecho rural, pero está lejos de agotar
su contenido. El Derecho rural rige también la actividad económica ru¬
ral y la vida social en el campo.
C) En Alemania, el Prof. Kroeschell (13) parte de la propie¬
dad agraria como objetivo y contenido principal del Derecho agrario,
en torno a la que se regulan los arrendamientos y las sucesiones. Le da
también un matiz social importante en cuanto que busca como objetivo,
más que estabilizar un estatuto jurídico para los agricultores, adaptar¬
lo a las condiciones de la sociedad industrial moderna.
D) En Iberoamérica, para Chávez de Velázquez (14), el Dere¬
cho agrario en México «es la parte de su sistema jurídico que regula la
organización territorial rústica, todo lo relacionado con las explotacio¬
nes y aprovechamientos que este sistema considera como agrícolas, ga¬
naderos y forestales y la mejor forma de llevarlas a cabo».
Para Vivanco, A. (15), el Derecho agrario «es el orden jurídico que
rige las relaciones sociales y económicas que surgen entre los sujetos
que intervienen en la actividad agraria».
Para Carrera, R. R. (16), «el Derecho agrario es el instrumento in¬
sustituible para la realización de la reforma agraria en Iberoamérica»
sobre «la adopción de un nuevo estatuto jurídico de la tierra».
Para Casanova (17), Derecho agrario es el conjunto de normas y
principios que regula la propiedad territorial y que orienta y asegura su
función social.
Finalmente, para Pereira Sodero (18), el Derecho agrario en el
Brasil puede ser definido como «el conjunto de principios y de normas
de Derecho público y de Derecho privado que vienen a disciplinar las
(12) Malezieux, R., y Randier, R., Tratado de Derecho rural (París 1972)
p.8.
(13) Kroeschell, K., Landwirtschaftsrecht (Koln 1966).
(14) Chávez de Velázquez, M., El Derecho agrario en Méjico (Méjico 1964)
p.22.
(15) Vivanco, A., Teoría del Derecho agrario I (La Plata 1967) p.189.
(16) Carrera, R. R., Derecho agrario, reforma agraria y desarrollo económico
(ed. Buenos Aires 1965).
(17) Casanova, R. V., Derecho agrario (Universidad de los Andes, Facultad
de Derecho, Venezuela 1967).
(18) Pereira Sodero, F., Direito e Reforma Agraria (Sao Paulo 1968) p.32.

Página 35 de 213
relaciones emergentes de la actividad rural con base en la función social

de la tierra. La expresión «actividad rural» comprende tanto la pose¬
sión y uso de la tierra como su explotación en cualquiera de sus varias
modalidades, sea agrícola, pecuaria, agroindustrial o extractiva».
4. Definición
Desde nuestro punto de vista y como punto de partida para mejo¬
res concepciones, ofrecemos la siguiente definición en una triple ver¬
sión: sintética, extensa e intermedia.
4.1. Sintética
Entendemos por Derecho agrario aquel conjunto de normas que re¬
gulan, principalmente, el especial estatuto jurídico de la propiedad de
la tierra.
4.2. Extensa
El Derecho agrario es aquel conjunto de normas jurídicas que re¬
gulan, principalmente, el especial estatuto jurídico de la propiedad de la
tierra, considerada ésta en su nueva concepción funcional y como re¬
lación jurídica tipo y base sobre la que se asientan toda la materia agra¬
ria y la empresa como organización en su dinámica de los elementos de
aquélla, al servicio armónico de los agricultores y de la comunidad;
todo ello en el conjunto de la ordenación del territorio y de acuerdo
con las circunstancias de lugar y tiempo, comprendiendo también cuan¬
tas disposiciones se dirijan a la promulgación del referido estatuto, así
como aquellas otras que tiendan a la conservación, reconstrucción y
adecuado cumplimiento de los fines que por naturaleza son inherentes
a las referidas instituciones de la propiedad y de la empresa agraria.
4.3. Intermedia
Es Derecho agrario el conjunto de normas que en el ámbito de la
ordenación del territorio regulan la propiedad de la tierra, la empresa
agraria y la reforma y desarrollo de las estructuras del campo.
5. Contenido
De la definición expuesta se desprende cuál es el contenido del mo¬
derno Derecho agrario, como vamos a ver de modo general:
A) Comprende, principalmente, el especial estatuto jurídico de la
propiedad de la tierra en su nueva concepción funcional.

Página 36 de 213
Contenido 27
Se contiene en esta parte la normativa referida a los tres elemen¬

tos básicos de la propiedad como relación jurídica tipo y base de toda
la materia agraria, esto es, a los sujetos, al objeto y al núcleo y caracte¬
res de las propias relaciones e instituciones jurídico-agrarias dirigidas al
cultivo, a la estabilidad, al desarrollo y a la empresa, como organiza¬
ción en su dinámica de aquellos elementos al servicio de sus titulares
y de la comunidad.
Los sistemas de tenencia de tierra, la agricultura asociativa y la pro-
fesionalidad de agricultor; las unidades agrarias, sus elementos y su
conservación; el acto agrario, la nueva dogmática contractual, el cul¬
tivo, el acceso a la propiedad, el desarrollo, la comercialización e indus¬
trialización directa de los productos, y la empresa agraria en su estruc¬
tura, dinámica y régimen, forman, en cuanto al Derecho agrario se re¬
fiere, el contenido principal del mismo.
B) La normativa e instituciones dirigidas a renovar las anacrónicas
estructuras y situaciones de hecho de nuestro campo, así como su des¬
fasado régimen, adaptando todo eUo a lo que debe ser, en el conjunto
de la ordenación del territorio y no aisladamente, de acuerdo con las
exigencias presentes y de futuro, esto es, con la realidad sociológica, las
circunstancias de lugar y tiempo y una prudente prospección, y some¬
tiendo sus resultados a un nuevo y más adecuado estatuto jurídico, cons¬
tituyen las partes especiales del Derecho agrario.
Podemos incluir en esta normativa o partes especiales cuanto se re¬
fiera a la ordenación del territorio; a la reforma y desarroUo agrario
en sus múltiples acciones, y particularmente en la reconstrucción de la
propiedad triturada y ordenación integral de las zonas rurales (concen¬
tración parcelaria y ordenación rural), y en la creación de nuevas uni¬
dades, propietarios y empresas agrarias (colonización); al aprovecha¬
miento de recursos y defensa del medio, aguas, montes, caza, pesca y
defensa de la naturaleza; a la capitalización y desarrollo fiduciario del
campo (crédito agrario); a la explotación de la riqueza pecuaria (gana¬
dería); al trabajo y la previsión social en el campo; a la formación pro¬
fesional agraria, capacitación y extensión agraria; a la defensa profesio¬
nal del campesino, sindicalismo agrario; a la Administración pública
de la agricultura y servicios públicos agrarios; al Derecho procesal
agrario y a la organización agraria internacional.
Por último y para precisar el concepto y el contenido expuestos,
creemos de interés expresar una doble idea: que no es Derecho agrario
toda legislación que se aplica y rige en el campo; siquiera sea preciso
estudiarla, aplicarla, interpretarla y aun tratarla con criterios y princi¬
pios de Derecho agrario.

Página 37 de 213
II. Contribución de la agricultura familiar a la

población económica activa ocupada agropecuaria
Uno de los indicadores más importantes de la actividad económica es sin duda el

empleo, en tanto es la fuente generadora de los ingresos personales, familiares,
empresariales, entre otros. En el Perú, no es una novedad que la mayor parte del
empleo se concentre en actividades agropecuarias. Durante los últimos cinco
años (2008-2012), del total de ocupados en el Perú, alrededor de la cuarta parte
se encontraba laborando en el sector agropecuario, según cifras oficiales del INEI.
Asimismo, el alto empleo que concentran estas actividades no solo se atribuye a su
naturaleza (actividades intensivas en trabajo), sino también a su distribución, ya que
para gran parte de nuestra población rural las actividades agropecuarias continúan
siendo la base económica y de sustento familiar.
Sin embargo, el nivel de producción en estas actividades no compensa el alto grado de
empleo traduciéndose en bajos niveles de productividad y mayores tasas de pobreza de
las poblaciones ocupadas en la rama agropecuaria. Velazco (2012) encontró que, para
el 2010, la productividad del trabajo no agrícola (15.4), que incluye todos los demás
sectores económicos, fue casi 4 veces mayor que la productividad del trabajo en la
agricultura (4.1)5. Asimismo –en el 2013– del total de ocupados considerados pobres, el
54% trabajó en la rama agricultura/pesca/minería, mientras que del total de ocupados
considerados pobres extremos, más del 80% laboró en dicha rama (INEI: 2014).
Precisamente, estos problemas vienen tensionando la estructura del empleo en el sector
(en los últimos cinco años el sector agropecuario ocupó el penúltimo lugar en cuanto a
variación porcentual de su empleo: -0.8%, según un informe del INEI, 2013) dando lugar
a la búsqueda de empleos alternativos en otros sectores que permitan compensar los
déficit de ingresos6 de las familias que se dedican a las actividades agropecuarias.
En este contexto –y teniendo en cuenta el actual proceso de fragmentación y
atomización de las tierras, el incremento de UA, la modernización del campo, entre
otros cambios ocurridos en los últimos años– cabe preguntarse cuál es la importancia
que tienen las familias dedicadas a actividades agropecuarias en la generación del
empleo del sector y, dando un paso más, cuál es la contribución de las familias
consideradas como agricultura familiar (AF) al empleo del sector y, adicionalmente,
su contribución a otros sectores. En las secciones subsiguientes del presente capítulo
responderemos a estas interrogantes.
5 En ambos casos, la productividad del trabajo está medido en miles de soles por trabajador.
6 Ya en el 2002 las actividades no agropecuarias tomaban la delantera en la composición de
los ingresos del área rural: del ingreso total per cápita (100%), 58% provenía de actividades
no agropecuarias (incluyendo rentas, transferencias y otros ingresos) y el 42% de actividades
agropecuarias (Escobal: 2004).
15
Página 38 de 213
2.1 Contexto sectorial

Previo a la medición de la importancia de la agricultura familiar (AF) sobre la PEA
ocupada del sector agropecuario, vale la pena observar la estructura del empleo tanto
dentro del sector como en comparación con los otros sectores de la economía con la
finalidad de esclarecer algunas características propias de cada rama7 de actividad y
cómo se distingue la agropecuaria de éstas. En el cuadro 1 se presenta la distribución
de la población económicamente activa (PEA)8 dentro de cada rama de actividad9.
En el 2012, la oferta laboral peruana ascendió a 15 millones 585 mil personas. De
ésta, una gran parte se concentró en el sector agropecuario (24%), seguido del
sector servicios (21%) y del comercio (19%). Particulares resultados se obtienen
si agregamos la diferenciación por género a la PEA. Si nos enfocamos solo en la
PEA masculina (columna “%” respectiva), encontramos que el sector agropecuario
absorbe la mayor parte de esta oferta laboral (27%), seguido del sector servicios
(18%) y del comercio (13%). Una estructura claramente distinta encontramos si
evaluamos el grupo de la PEA femenina: ésta se concentra, en primer lugar, en el
sector comercio (26%), seguido muy de cerca del sector servicios (26%) y, en tercer
lugar, en el sector agropecuario (21%).
Más sugerentes aún son los resultados cuando se ve la diferenciación por género de la PEA
al interior de cada sector económico (ver columnas “% fila” correspondientes). Los sectores
con una participación casi generalizada de mano de obra masculina son, desde luego, la
pesca, la construcción y la minería, en tanto constituyen actividades en las que prima el
esfuerzo físico. Mientras tanto, los otros servicios y el comercio están compuestos por
una importante fuerza laboral femenina (más del 60% en ambos casos). En el primer caso,
la notable presencia femenina se explica, principalmente, por las actividades asociadas al
empleo de personal doméstico, a los servicios personales (lavado, limpieza, peluquería,
tratamientos de belleza, etc.) y a la atención de la salud humana. En el caso del comercio,
las principales fuentes de empleo femenino se encuentran en las actividades relacionadas
7 Con fines de homogeneizar la redacción y de simplicidad utilizaremos indistintamente las

palabras “ramas” y “sectores” como sinónimos.
8 Siguiendo la definición del INEI, la PEA se define como la oferta de mano de obra en el
mercado de trabajo y está constituida por el conjunto de personas que, contando con la
edad mínima establecida (14 años en el caso del Perú), ofrecen la mano de obra disponible
para la producción de bienes o servicios durante un período de referencia. En efecto, la PEA
comprende a las personas que estaban trabajando (ocupados) o buscando activamente un
trabajo (desempleados).
9 Para la clasificación de las ramas de actividad se siguieron los criterios utilizados por el INEI
en la difusión oficial de las cifras sobre empleo e ingresos. Asimismo, se utilizó la última re-
visión (enero, 2010) de la Clasificación Industrial Internacional Uniforme (CIIU rev.4) para la
agrupación de las diferentes actividades de tal modo que los resultados de la investigación
sean compatibles con las cifras oficiales del INEI así como de los organismos internacionales
como la OIT.
16
Página 39 de 213
Cuadro 1. Población económicamente activa por rama

de actividad y género, 2012
Hombres Mujeres Total
Rama de
actividad Miles de % Miles de % Miles de
% % %
personas (fila) personas (fila) personas
Agropecuario 1| 2,320 27 62 1,449 21 38 3,769 24
Pesca 74 1 95 4 0 5 78 1
Minería 188 2 92 17 0 8 205 1
Manufactura 975 11 60 655 10 40 1,630 10
Construcción 874 10 95 44 1 5 918 6
Comercio 1,146 13 39 1,809 26 61 2,955 19
Transportes y
1,061 12 89 130 2 11 1,191 8
comunicaciones
Servicios 2| 1,567 18 47 1,754 26 53 3,321 21
Otros
536 6 35 982 14 65 1,519 10
servicios 3|
Total 8,741 100 56 6,844 100 44 15,585 100
Fuente: ENAHO 2012. Elaboración: Propia.

Notas: 1|Esta rama (que aparece en las cifras oficiales del INEI como “Agricultura”) incluye la agricultura, ganadería,
caza y actividades de servicios conexas además de la silvicultura y extracción de madera. 2|La rama Servicios la
comprenden hoteles y restaurantes, inmobiliarias y alquileres, actividades profesionales, administración pública y
enseñanza. 3|Otros Servicios la comprenden actividades financieras, suministro de electricidad, gas, agua, actividades
de atención salud, actividades artísticas, de servicios, de los hogares y de organizaciones. El “%fila” de este y los
cuadros subsiguientes hace referencia al peso de determinada categoría dentro de una fila. En este caso, tenemos dos
categorías (hombre y mujer). Por ejemplo, en la fila “agropecuario”, el total de la PEA es de 3,769 miles de personas.
Los “% fila’s” nos dicen que porcentaje de esta PEA total agropecuaria son hombres y qué porcentaje son mujeres.
al comercio al por menor exceptuando los vehículos automotores (ventas al por menor
en puestos de mercado, de alimento, bebidas, productos textiles, etc.).
Por último, el sector agropecuario se encuentra en una posición intermedia (al igual
que la manufactura y servicios) en cuanto a la distribución de la PEA, puesto que
éstos se encuentran más o menos balanceados entre hombres (62%) y mujeres (38%).
Indudablemente, lo anterior está estrechamente vinculado a la reciente feminización del
campo: de 1994 al 2012 la mayor presencia de productoras fue notable no solo a nivel
general (pasó de 20% a 31%) sino también en todos los grupos de edad, concentrándose
principalmente en los grupos de 30 a 44 y de 45 a 64 años, proceso que pueden
responder, principalmente, a la subdivisión de los predios por herencia, mayor presencia
masculina en actividades no agrícolas, además de otros factores (CEPES: 2014).
17
Página 40 de 213
De manera muy similar, el cuadro 2 también muestra estas regularidades pero para la
población económicamente activa ocupada (PO) y sobre la cual nos concentraremos
en lo que sigue de la investigación, pues la componen las personas que efectivamente
se encuentran ocupadas durante el período de referencia determinado por el INEI10.
Los resultados relativos (porcentajes) se mantienen inalterables. Los únicos cambios
se reflejan en los valores absolutos (miles de personas) al interior de cada grupo. De
manera general, la PO (15 millones 541 mil personas) representa el 99.7 % de la PEA
(15 millones 585 mil personas).
Cuadro 2. Población económicamente activa ocupada por rama de

actividad y género, 2012
Rama de
actividad Miles de % Miles de % Miles de
% % %
personas (fila) personas (fila) personas
Agropecuario 1| 2,312 27 62 1,444 21 38 3,756 24
Pesca 74 1 95 4 0 5 78 1
Minería 188 2 92 17 0 8 205 1
Manufactura 974 11 60 653 10 40 1,626 11
Construcción 874 10 95 44 1 5 918 6
Comercio 1,137 13 39 1,802 26 61 2,939 19
Transportes y
1,060 12 89 130 2 11 1,190 8
comunicaciones
Servicios 2| 1,564 18 47 1,747 26 53 3,312 21
Otros
536 6 35 982 14 65 1,518 10
servicios 3|
Total 8,720 100 56 6,822 100 44 15,541 100

Notas: 1|, 2| y 3| ibíd. Cuadro 1.
2.2 Hogares agropecuarios, no agropecuarios y nexos sectoriales

Una vez conocida la destacada importancia que tiene el sector agropecuario en la
generación de empleo en el Perú –24% de la PEA ocupada total (1er lugar de los
10 El período de referencia utilizado por el INEI para el cálculo de los indicadores de empleo e
ingresos es “la semana anterior a la encuesta” siguiendo las normas estipuladas en la deci-
motercera Conferencia Internacional de Estadígrafos del Trabajo de la Organización Interna-
cional del Trabajo (OIT) realizada en octubre de 1982.
18
Página 41 de 213
9 sectores analizados), 27% de la PEA ocupada masculina (1er lugar) y 21 % de la

PEA ocupada femenina (3er lugar)–, surge una cuestión aún más clave: ¿de dónde
proviene esta mano de obra?
La primera distinción que haremos en la población económicamente activa ocupada
(PO) en el sector agropecuario busca averiguar de qué tipo de hogar provienen.
Distinguimos, pues, dos tipos. El primer tipo lo llamaremos “hogares agropecuarios”.
Estos comprenden a todos los hogares cuyos jefes de familia11 poseen tierras y se
dedican a tareas agropecuarias. Por complemento, el otro tipo denominado “hogares
no agropecuarios12” comprenderán a las familias cuyos jefes de hogar no se dedican
a labores agropecuarias. En este sentido, se hace factible abordar qué parte de la
PEA ocupada en el sector agropecuario proviene, efectivamente, de hogares
agropecuarios y qué parte proviene, de ser el caso, de hogares no agropecuarios.
Adicionalmente, también será posible examinar lo siguiente: de la PEA ocupada en
los demás sectores, ¿los hogares agropecuarios tienen alguna participación? o ¿está
compuesta principalmente por PO de hogares no agropecuarios? De esta manera no
solo descubriremos la importancia de los hogares agropecuarios en la generación de
empleo del sector, sino también en la de los demás sectores de nuestra economía. En
efecto, el cuadro 3 resume claramente todos estos planteamientos.
La primera lectura al cuadro anterior es previsible (ver columnas “%” respectivas). De
toda la PEA ocupada que proviene de hogares agropecuarios, la mayor parte se ocupa
en el sector agropecuario (70%) y el resto se distribuye entre las demás actividades
sin ningún énfasis destacable. De manera prevista también, del total de la PEA
ocupada que proviene de hogares no agropecuarios, una minoría (5%) se ocupa en
labores agropecuarias, mientras que los otros sectores son los de mayor importancia.
Sin embargo, otra lectura, cuando nos introducimos al interior de cada sector (ver
columnas “% fila” respectivas) y evaluamos la estructura de los ocupados, el panorama
cambia de manera muy notoria. A esta mirada se la denomina como la contribución
de un tipo de hogar (agropecuario o no agropecuario) a la PEA ocupada de un sector
específico. En esta línea, se pueden apreciar dos resultados a partir del cuadro 3.
El primer resultado crucial: los hogares agropecuarios constituyen el 86% de los
ocupados en el sector agropecuario, mientras que el 14% restante de ocupados
provienen de hogares no agropecuarios. En otras palabras, la dinámica laboral del sector
agropecuario depende, mayoritariamente, de los hogares que se dedican efectivamente
a labores agropecuarias. Sin embargo, no debemos desdeñar la participación, aunque
minoritaria, de los hogares no agropecuarios al sector, pues esta participación está
ligada a un proceso que viene ganando terreno desde la década de 1990: el desarrollo
11 Note que con “jefes de familia” nos estamos refiriendo tanto a conductores mujeres como
hombres.
12 Dentro de este tipo también incluimos a hogares que, si bien sus jefes se dedican a tareas
agropecuarias, éstos, sin embargo, no poseen tierras.
19
Página 42 de 213

actividad y tipo de hogar, 2012
Rama de actividad Miles de Miles de Miles de
% % (fila) % % (fila) %
personas personas personas
Agropecuario 1| 3,217 70 86 539 5 14 3,756 24
Pesca 15 0.3 19 63 1 81 78 1
Minería 54 1 26 152 1 74 205 1
Manufactura 200 4 12 1,427 13 88 1,626 10
Construcción 139 3 15 779 7 85 918 6
Comercio 359 8 12 2,580 24 88 2,939 19
Transportes y
95 2 8 1,095 10 92 1,190 8
comunicaciones
Servicios 2| 383 8 12 2,929 27 88 3,312 21
Otros servicios 3| 118 3 8 1,400 13 92 1,518 10
Total 4,578 100 29 10,963 100 71 15,541 100

de la agroindustria. Las políticas comerciales, de liberalización del mercado de factores,

etc. en los 90’s crearon un clima favorable para las inversiones privadas y el crecimiento
de la agroindustria13. Justamente, esta última se caracteriza por la alta demanda de
empleo estacional vinculada a la exportación de frutas y vegetales sobre todo, en la
costa –muchas veces próximas a áreas urbanas– en donde la expansión de las empresas
agroexportadoras de productos no tradicionales es mayor que en otras regiones (debido
a sus ventajas en cuanto calidad de tierra, topografía plana, disponibilidad de agua,
conexiones viales, etc.), justificando, de esta manera, el empleo (sobre todo asalariado)
proveniente de hogares no agropecuarios (Velasco: 2012, Eguren: 2003a).
El segundo resultado: los hogares agropecuarios no solo proveen mano de obra al sector
agropecuario, sino también tienen una contribución considerable en los demás sectores
de la economía. En seis de los ocho sectores no vinculados a actividades agropecuarias,
13 A este proceso debe sumarse el de la creciente urbanización en la región de la costa que

influyó en los cambios en los patrones de cultivos predominando en los últimos años una
tendencia vinculada a la demanda urbana (hortalizas, frutas) e industrial (maíz amarillo para
la producción avícola) que, en efecto, creo una mayor demanda de mano de obra estacional
y temporal (Eguren: 2003b).
20
Página 43 de 213
la contribución de los hogares agropecuarios a la PO es apreciable. En estos seis

sectores su participación supera el 10% e incluso en uno de ellos (minería) supera el 20%
indicándonos que la importancia de los hogares agropecuarios en la dotación de mano
de obra no solo se limita al sector agropecuario, sino que se extiende a casi todos los
sectores de la economía. En el caso de la pesca y la minería, la contribución de los hogares
agropecuarios a la PO de cada sector no es de extrañar. En la pesca, el peso de los hogares
agropecuarios en la PO se explica, fundamentalmente, por las actividades de pesca y
acuicultura de agua dulce localizadas en espacios rurales que se suman a las actividades
agropecuarias llevadas a cabo por las familias. De manera similar, la proximidad de
los yacimientos mineros a los hogares agropecuarios explica su contribución a la PO
de dicho sector. No obstante, lo que sí es menos obvio es la contribución de los
hogares agropecuarios a los sectores manufactura, comercio, servicios etc. Quizá,
en algunos espacios rurales las actividades no agropecuarias estén propagándose de
manera importante y ganando mayor importancia en los ingresos que las actividades
agropecuarias como mencionamos al inicio del presente capítulo (Escobal: 2004).
2.3 Contribución de la agricultura familiar

En la sección previa hicimos una primera distinción de la población económicamente
ocupada (PO) en el sector agropecuario, la cual separamos según dos tipos de hogares
de donde provienen los ocupados: los hogares agropecuarios y los hogares no
agropecuarios. En la presente sección daremos un paso más y de suma relevancia: la
identificación de la agricultura familiar (AF).
Como dijimos en la introducción, en el presente estudio, la agricultura familiar
comprenderá a los hogares agropecuarios14 cuyas tierras sean menores a 10 hectáreas
estandarizadas15. En este sentido, podemos analizar la PEA ocupada en el sector
agropecuario – y en los demás sectores– desde tres frentes: qué parte de los ocupados
provienen de hogares no agropecuarios; qué parte provienen de hogares agropecuarios
cuyas tierras superan las 10 ha estandarizadas (agricultura no familiar); y, finalmente,
14 En el caso de los resultados obtenidos de la ENAHO, la unidad de análisis son los hogares;
mientras, que los resultados obtenidos del CENAGRO, la unidad de análisis serán las unida-
des agropecuarias.
15 La literatura es sumamente amplia en cuanto a los intentos de caracterizar la agricultura
familiar (AF) y de definirla en base a criterios adecuados. En el presente estudio definiremos
la agricultura familiar siguiendo las pautas de los organismos internacionales que estudian
el tema (FAO, CEPAL, entre otros.) con el fin de homogeneizar los hallazgos a escala inte-
rregional. Así el principal criterio de caracterización de la AF será la extensión de tierra que
conducen las familias dedicadas a labores agropecuarias. No obstante, añadiremos tres cri-
terios adicionales a este: el de la diferenciación natural (costa, sierra, selva), la disponibilidad
de riego (riego y secano) además del tipo de tierra (superficie con cultivos, montes, bosques,
pastos naturales, etc.). Juntos, estos criterios nos permitirán afinar el análisis y obtener re-
sultados coherentes. Los detalles metodológicos de la estandarización de las tierras se en-
cuentran en el Anexo 1.
21
Página 44 de 213
qué parte de los ocupados provienen de hogares cuyas tierras son menores de 10
ha estandarizadas (agricultura familiar). Los resultados de esta clasificación de la PEA
ocupada en el sector agropecuario se revelan en el gráfico 1.
Gráfico 1
PEA ocupada en el sector agropecuario por tipo de hogar, 2012
Hogares no
agropecuarios
14%
Hombres (1,901)
Agricultura 51%
familiar
83%
Mujeres (1,198)
32%
Agricultura no
familiar
3%
Fuente: ENAHO2012. Elaboración: Propia.
Nota: Valores entre paréntesis están en miles de personas.
En consecuencia, a partir de los resultados encontrados, podemos decir que la

contribución actual (año 2012) de la agricultura familiar a la PEA ocupada del sector
agropecuario es casi global, pues representa el 83% del total de ocupados en el sector.
Es decir, de cada 100 trabajadores ocupados en el sector agropecuario, 83 de ellos
provienen de hogares de agricultura familiar; mientras que 14 de ellos provienen de
hogares no agropecuarios y, tan solo, 3 de ellos de hogares de agricultura no familiar.
Dentro de la destacada participación de la AF en la PEA ocupada, resalta también el
rol de las mujeres. Respecto del total de ocupados en el sector agropecuario (100%,
los cuales incluyen a los ocupados provenientes de hogares no agropecuarios de AF
y de ANF), el 32% son mujeres provenientes de hogares de AF. Mientras que del total
de ocupados en el sector agropecuario provenientes de hogares de AF (100 %), el 39%
son mujeres que, en términos absolutos, ascienden a 1 millón 198 mil ocupadas. Más
adelante analizaremos cómo se explica esta participación importante de las mujeres
en función a la localización y ocupación específica de las mismas.
Las contribuciones de cada tipo de hogar a la PEA ocupada pueden caracterizarse
aún mejor si aplicamos una mirada por región natural (ver gráfico 2). Se puede ver,
en primer lugar, que la contribución de la AF a la PEA ocupada está a la cabeza en
las tres regiones. Por otro lado, la contribución de los hogares no agropecuarios es
limitada (excepto en la costa), mientras que la contribución de la agricultura no familiar
es casi invisible en las tres regiones. El caso de la sierra es insuperable: el 92% de los
ocupados del sector proviene de la agricultura familiar. Situación parecida es la de
la selva: la AF provee el 83% de la mano de obra agropecuaria. Finalmente, la costa
presenta un participación balanceada entre la contribución de la AF y la de los hogares
no agropecuarios. Otra vez, la particular importancia de los hogares no agropecuarios
22
Página 45 de 213
en la PEA ocupada agropecuaria en la costa tiene que ver, como mencionamos

anteriormente, con la expansión de la agroindustria vinculada a la exportación de
frutas, hortalizas, etc. que conlleva una alta demanda de mano de obra, principalmente,
asalariada, eventual y estacional.
Gráfico 2
PEA ocupada en el sector agropecuario por tipo de hogar y región natural,
2012
(%)
100 92 Agricultura
83 familiar
80
Agricultura no
familiar
60
51 Hogares no
47
agropecuarios
40
20
2 2 6 6 11
0
Costa Sierra Selva
Fuente: ENAHO 2012. Elaboración: Propia
2.3.1 Agricultura familiar y nexos sectoriales

Una vez destacada la importancia de la agricultura familiar en la provisión de mano de
obra al sector agropecuario es útil también conocer qué papel juega en la provisión
de los demás sectores de la economía. En la sección 2.2 encontramos que los hogares
agropecuarios tienen una participación importante en la PEA ocupada de la pesca
(19%) y la minería (26%), y en casi todos los demás sectores alcanzó una contribución
superior al 10% dejando en claro que la importancia de los hogares agropecuarios en la
provisión de mano de obra trasciende las fronteras del sector agropecuario alcanzando
a las demás ramas de la economía peruana. ¿Qué tanto cambia esta estructura con la
inclusión de la agricultura familiar?
El cuadro 4 (comparar con el cuadro 3) nos permite responder esta interrogante. Como
vemos la estructura se mantiene casi inalterable (solo pesca, servicios y otros servicios
variaron en un punto porcentual). El mayor cambio se ve en el sector agropecuario que
pone en incontrastable relieve la contribución de la agricultura familiar (83% de la PEA
ocupada) en comparación con un minúsculo aporte de la agricultura no familiar (3%
de la PEA ocupada). La importancia de los hogares agropecuarios en la provisión de
mano de obra de mano de obra a los demás sectores de la economía (visto en el cuadro
3) termina por simplificarse (ver columnas “% fila” respectivas) en el aporte único de
la agricultura familiar. En efecto, la AF provee el 83% de mano de obra en el sector
23
Página 46 de 213
agropecuario, el 26% en la minería, el 18 % en la pesca y más del 10% en los sectores

construcción, manufactura, comercio y servicios.

actividad y tipo de hogar, 2012
Agricultura Agricultura Hogares no
Total
Rama de familiar no familiar agropecuarios
actividad Miles de % Miles de % Miles de % Miles de
% % % %
personas (fila) personas (fila) personas (fila) personas
Agropecuario 3,099 70 83 118 72 3 539 5 14 3,756 24
Pesca 14 0 18 1 0 1 63 1 81 78 1
Minería 53 1 26 1 1 0 152 1 74 205 1
Manufactura 194 4 12 6 3 0 1,427 13 88 1,626 10
Construcción 134 3 15 4 3 0 779 7 85 918 6
Comercio 348 8 12 11 7 0 2,580 24 88 2,939 19
Transportes y
92 2 8 3 2 0 1,095 10 92 1,190 8
comunicaciones
Servicios 366 8 11 16 10 0 2,929 27 88 3,312 21
Otros servicios 114 3 7 4 2 0 1,400 13 92 1,518 10
Total 4,414 100 28 164 100 1 10,963 100 71 15,541 100

2.3.2 Agricultura familiar y categorías ocupacionales

Finalmente, para cerrar el análisis, es importante evaluar la distribución de la PEA
ocupada agropecuaria atendiendo a las distintas categorías ocupacionales con el
objetivo de responder a algunas dudas previas –presencia importante de PEA ocupada
femenina proveniente de la AF y la menor contribución de la AF en la costa (ligeramente
superada por el aporte de los hogares no agropecuarios)– y de caracterizar mejor la
estructura laboral del sector vinculada al papel que tiene la AF.
En cuanto a la destacable presencia femenina en los ocupados de la agricultura y de la
menor contribución de la AF en la costa, la lectura detallada del cuadro 516 nos permite
16 Se debe tener en cuenta que en este cuadro se reporta la PEA ocupada total en el sector
agropecuario sin hacer distinciones del tipo de hogar de donde provienen. No se hace tal
distinción, pues corremos el riesgo de sobreexplotar la muestra de la ENAHO (al subdividir
PO por región, sexo y tipo de hogar) teniendo graves efectos sobre la representatividad.
24
Página 47 de 213
Cuadro 5. PEA ocupada en el sector agropecuario por categoría

ocupacional, región y sexo, 2012
Costa Sierra Selva Total

Categoría
H M H M H M
ocupacional H M H M H M H M Total
(% (% (% (% (% (%
(%) (%) (%) (%) (%) (%) (miles) (miles) (miles)
fila) fila) fila) fila) fila) fila)
Empleador o
8 3 21 13 6 3 40 70 12 3 39 17 187 41 227
patrono
Trabajador
29 30 11 15 63 28 63 72 54 21 26 13 1,246 388 1,634
independiente
Empleado 3 1 87 86 0 0 6 6 0 0 7 8 18 2 20
Obrero 51 42 46 42 12 8 29 40 21 15 25 19 511 201 711
Trabajador
familiar no 8 24 11 6 18 61 67 75 12 61 22 19 341 804 1,145
remunerado
Otro 1 1 26 17 0 0 54 55 0 1 21 28 10 8 18
Total 100 100 20 14 100 100 54 69 100 100 26 17 2,312 1,444 3,756
encontrar algunas explicaciones. Por un lado, tenemos que la mayor parte de la PEA
ocupada femenina se concentra en la sierra (69%), región en donde, precisamente, la
contribución de la agricultura familiar es incontrastable (92%). De esta PO femenina en
la sierra, el 31% de ocupadas se desempeñaron como productoras agropecuarias17 y el
61% como trabajadoras familiares no remuneradas. Es decir, un poco más del 90% de
la PO femenina en la sierra o bien fueron conductoras, o bien, no siendo conductoras,
apoyan en las labores agropecuarias ya sea como cónyuges del conductor, como hijas
o como otro miembro con vínculo familiar.
Por otro lado, la menor contribución de la agricultura familiar en la costa puede
abordarse analizándola desde las categorías ocupacionales. Primero, encontramos
que un poco más del 14% de mujeres ocupadas en el sector (203 mil) trabajan como
asalariados (empleados y obreros). Y la región que concentra la mayor cantidad de esta
mano de obra femenina asalariada es la costa (42% en el caso de los obreros y 86% en el
17 Recordemos que productor agropecuario se define como aquella persona que se dedicó a
la actividad agropecuaria desempeñándose como empleador o patrono, o como trabajador
independiente durante el período de referencia (una semana) de la encuesta (Velazco: 2012).
25
Página 48 de 213
de los empleados), precisamente en donde existe una alta demanda de mano de obra
asalariada vinculada a la agroindustria orientada a la exportación. Adicionalmente,
no olvidemos que una parte importante de la PEA ocupada masculina del sector
(529 mil = 23%) trabajan como asalariados. Nuevamente, la costa concentra a la
mayor parte de ellos (46% de los obreros y 87% de los empleados). Dada la alta
demanda de mano de obra asalariada tanto masculina como femenina en la costa,
es de esperarse que la provisión de ésta supere las fronteras agropecuarias e
incluso rurales. De allí que la agricultura familiar en la costa pierda protagonismo en
contraste a la contribución de los hogares no agropecuarios.
Por último, atendiendo al rol de la agricultura familiar en la provisión de PO agropecuaria
según categoría ocupacional, encontramos algunos resultados interesantes (ver
cuadro 6). En tres de las 6 categorías, la AF tiene una contribución muy alta (88% en
la PO como empleador o patrono, 89% como trabajador independiente y 93% como
TFNR), en dos (obrero y otro) tiene un rol intermedio, mientras que en la categoría
empleado la AF tiene una contribución limitada. En otras palabras, dentro de la PEA
ocupada agropecuaria, la agricultura familiar aporta casi la totalidad de trabajadores
que se desempeñan como productores (empleador/patrono y trabajador independiente)
o TFNR, buena parte de los que se desempeñan como obreros y otros, y un menor
aporte a los trabajadores que se desempeñan como empleados. Naturalmente, como ya
mencionamos líneas arriba, el menor aporte de la AF al grupo de asalariados se justifica
con la mayor contribución de los hogares no agropecuarios sobre todo en la costa.
Una de las cuestiones importantes que no debemos perder de vista es la dinámica
interna de la agricultura familiar. Observemos solo la columna “%” de la AF. El 87%
de la PEA ocupada en el sector agropecuario proveniente de hogares de AF se
desempeñó como empleador, trabajador independiente o como trabajador familiar
no remunerado, ¿ello qué implica? Implica que el 87% de los ocupados provenientes
de hogares de AF trabajan efectivamente en la AF (predios menores a 10 hectáreas
estandarizadas), ya que dichas categorías implican la labor dentro del hogar ya sea
como conductor (empleador o patrono, trabajador independiente) o como TFNR. En
el caso de las categorías “empleado” y “otro” no habría mayor inconveniente, pues
representan menos de un punto porcentual de los ocupados del sector provenientes
de hogares de AF. No obstante, en la categoría “obrero” sí se debe tener cuidado, ya
que se abren tres posibilidades: un obrero (proveniente de un hogar de AF) puede, o
bien trabajar efectivamente dentro de su hogar, o bien trabajar fuera de su hogar pero
en otro hogar de AF, o bien laborar fuera de su hogar en otro que no pertenezca a la
AF. En los dos primeros casos el aporte de la AF a la PEA ocupada del sector se hace
efectivo también en la AF, mientras que en el último caso se hace efectivo fuera de la
AF. Averiguar esto último se torna relevante, puesto que la AF no solo sería importante
para generar mano de obra dentro de sus límites, sino que también sería importante
para la demanda de trabajo de la agricultura no familiar, probablemente más moderna
y con mayor grado de capitalización. Sin duda, investigaciones posteriores podrían
ayudar a clarificar el tema.
26
Página 49 de 213
Cuadro 6. PEA ocupada en el sector agropecuario por categoría

ocupacional y tipo de hogar, 2012
Agricultura Agricultura Hogares no
Total
Categoría Familiar No familiar agropecuarios
ocupacional Miles de % Miles de % Miles de % Miles de
% % % %
personas (Fila) personas (Fila) personas (Fila) personas
Empleador o
199 6 88 20 17 9 8 1 4 227 6
patrono
Trabajador
1,462 47 89 46 39 3 126 23 8 1,634 43
independiente
Empleado 5 0 25 0 0 1 15 3 74 20 1
Obrero 359 12 50 13 11 2 340 63 48 711 19
Trabajador
familiar no 1,067 34 93 39 33 3 39 7 3 1,145 30
remunerado
Otro 7 0 40 0 0 0 11 2 60 18 0
Total 3,099 100 83 118 100 3 539 100 14 3,756 100
27
Página 50 de 213
CAPÍTULO in
fuentes del derecho agrario
I. CONCEPTO
La doctrina distingue tres acepciones de la voz "fuente de Derecho":
1) la razón legitimadora de la vinculatoriedad del Derecho; 2) el hacedor
del Derecho que puede ser el pueblo, el Estado, etc.; y 3) la forma
como aparece el Derecho, la ley, la costumbre, el contrato, etc., como
manantiales del Derecho. Estas tres concepciones son diferentes pero
no independientes entre sí y se encuentran vinculadas al problema de
la esencia del Derecho por lo que la teoría de las fuentes es una de las
cuestiones más difíciles de la Ciencia del Derecho.
1.1. CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO AGRA¬

RIO
En principio puede decirse que las fuentes del Derecho son la ley,
la costumbre y los principios generales del Derecho.
Sin embargo, se encuentra generalizada la división bipartita de las
fuentes del Derecho agrario en formales o normativas que regulan la
actividad agraria y materiales o "remotas" constituidas por el conjunto
de fenómenos y situaciones económico, sociales y técnicas que revelan
y hacen posible la actividad agraria.
Página 51 de 213
1.1,1. FUENTES FORMALES O NORMATIVAS
Las fuentes normativas se dividen a su vez en legislativas y extra¬

legislativas.
I.l.l.l. FUENTES LEGISLATIVAS

Las fuentes legislativas son las leyes materiales que informan el
Derecho positivo peruano y que por imperativo Constitucional responde
a un ordenamiento jerárquico.
1.1.1.1.1. JERARQUÍA DE LAS FUENTES LEGISLATIVAS EN EL DE¬

RECHO AGRARIO PERUANO
"La Constitución prevalece sobre toda otra norma legal; la ley sobre
las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente" reza el artículo
51o. de nuestra Carta Magna.
En consecuencia, el lugar más alto en la pirámide jerárquica de las

normas agrarias lo ocupan las disposiciones de nuestra Constitución
con relevancia agrarística tanto directa como indirecta.
I.1.1.1.2, DERECHO CONSTITUCIONAL AGRARIO
No obstante que uno de los principios básicos del Derecho consiste

en la jerarquía de las fuentes normativas expresada en la célebre pirámide
kelseniana en cuya cumbre se encuentra la Constitución, nuestros
gobernantes con la complicidad de juristas "pragmáticos" han puesto
por encima al "poder" considerando las Constituciones como conjuntos
de enunciados programáticos a los que se agregaban ciertas normas
preceptivas minuscuamperfectas no suceptibles de aplicación inmediata
que debían ser desarrollados por los Códigos. Pero, el estudio de Georges
Vedel sobre las bases constitucionales del Derecho Administrativo abrió
las puertas para la confrontación de los principios constitucionales con
Página 52 de 213
el desarrollo temático de las ramas del Derecho produciendo un cambio

sustancial en la metodología de la ciencia del Derecho, que se presenta
ahora como "criterio que supera la supuesta antítesis entre "los principios
políticos enunciados en la Constitución y las normas jurídicas contenidas
en los Códigos y las leyes ordinarias que los complementan"87.
La relevancia de las normas constitucionales y su uso hermenéutico ¡
inmediato no sólo es ahora tendencíalmente amplia sino que abarca
territorios que dentro de la "arcaica" división entre Derecho privado y
Derecho público han correspondido exclusivamente a uno u otro.
De ahí el predominio de la Constitución que como norma limita al
Derecho civil, que ha dejado de ser el núcleo central y hegemónico del
5
derecho privado y como es obvio, se extiende a las demás ramas del
Derecho que se originan en su seno, entre ellas naturalmente el Derecho ;
Agrario. L
"Los principios generales del ordenamiento no son ya deducidos :

solamente de ios Códigos como individualizaciones de valores en ellos
contenidos; la estructura de los institutos privados no pueden dejar de
armonizarse con la decisión de fondo, con la filosofía de la vida adquirida ;
;
del ordenamiento a nivel constitucional"88.
í
Los dispositivos Constitucionales de relevancia agrarística directa i
contenidas en el Título III "Del Régimen Económico" Capítulo VI "Del

Régimen Agrario y de las Comunidades Campesinas y Nativas" (artículos
’
(
88o. y 89o.); en el mismo Título III, Capítulo II "Del Ambiente y los i
Recursos Naturales" (artículos 66o. al 69o.) y en el Título IV "De la ?
Estructura del Estado", Capítulo VIII Poder Judicial (artículo 149o.); y
los enunciados constitucionales de relevancia agrística indirecta. f
87 Antonio Carrozza “Derecho Agrario”.

88 Pietro Perlingieri, citado por Antonio Carrozza en “Lezzione...”.
Página 53 de 213
1.1.1.1.3. LOS TRATADOS
La Constitución de 1993 ha suprimido la última parte del artículo

181o. de La Constitución de 1979 que decía, "los tratados celebrados
por el Perú con otros Estados forman parte del derecho nacional; en
caso de conflicto entre el tratado y la ley prevalece el primero. Ello ha
dado lugar a que se sostenga que basta la dación de una ley que se
oponga a un tratado para que aquél no sea aplicable.
Existe, sin embargo, el caso de tratados que afectan normas

constitucionales por lo que deben ser aprobados por el mismo
procedimiento que rige para la modificación de la Constitución (artículo
57o. segundo acápite) lo que implica el reconocimiento de su jerarquía
constitucional.
1.1.1.1.4. LAS LEYES AGRARIAS

El segundo lugar lo ocupan las leyes en sentido amplio con contenido
agrario y que son: las leyes Orgánicas y comunes propiamente dichas,
aprobadas por el Poder Legislativo, los decretos legislativos (leyes
dictadas por el Ejecutivo en ejercicio de potestades delegadas por el
Congreso-Constitución, artículo 104o.); los decretos leyes (leyes dictadas
por un gobierno de facto y que no han sido derogados por el Congreso)
al restablecerse la constitucionalidad y los decretos de urgencia dictados
por el Ejecutivo en casos extraordinarios y cuando lo requiere el interés
nacional (Constitución, artículo 118o. inc. 19).
1.1.1.1.5. NORMAS REGLAMENTARIAS
El tercer lugar, corresponde a las normas legales dictadas por el

Poder Ejecutivo que reglamentan las leyes o preveen situaciones no
consideradas en éstas y que son los Decretos Supremos y Resoluciones
Supremas, Resoluciones Ministeriales (Constitución, artículo 118o. inc.
9) en materia agraria.
Página 54 de 213
78 Guillermo Figallq Adrianzén
Ll.1.1.6. AGRUPACIÓN DE LAS FUENTES LEGISLATIVAS

Según1Magret89 las mencionadas fuentes legislativas del Derecho
Agrario, pueden ser agrupadas de acuerdo a su contenido en tres zonas
concéntricas:
-Una Zona Central de leyes "puramente agrarias" que actualmente
en el Derecho agrario peruano se encuentra integrada por:
La ley 26505, de 15 de julio de 1995, de Inversión privada en el
desarrollo de las actividades económicas en las tierras del territorio
nacional y de las comunidades campesinas y nativas.
El Decreto Legislativo 653 denominado "Ley de Promoción de
Inversiones en el Agro", derogado en parte por la ley 26505.
El Decreto Ley 25902, Ley Orgánica del Ministerio de Agricultura. |
El Decreto Legislativo 02, Ley de Desarrollo y Promoción Agraria :
en lo que no ha sido modificado por las leyes antes indicadas. ?
ty
El Decreto ley 17752 Ley General de Aguas.
El Decreto Ley 21147-Ley Forestal y de Caza. s

i?
La Ley No. 24656-Ley General de Comunidades Campesinas y la r
ley No. 24657 de Deslinde y Titulación del Territorio de las Comunidades

Campesinas, derogadas en parte por la ley 26505. |
La Ley No. 22175 de Comunidades Nativas y Desarrollo de la Selva f
y Ceja de Selva, derogada en parte por la ley 26505.
-Una Zona Intermedia conformada por leyes que sin referirse [
F
exclusivamente a la actividad agraria inciden sobre ella, como son el
Código Civil, el Código Penal, el Código del Medio Ambiente, la Ley r
Orgánica de Municipalidades. B
89 Jean Megret. “Droit Rural”, pág. 5, Ed. PU, París, 1969. ft

Página 55 de 213
-Una Zona Periférica que contiene normas de referencia secundaria

como son la Ley General de Expropiación Forzosa (Decreto Legislativo
313) y la Ley de Impuesto a la Renta.
1.1.1.1.7. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO AGRARIO

La teoría general del Derecho no ofrece una noción clara y precisa
de los principios jurídicos que "son considerados a veces como las
costumbres jurídicas universales dictadas por la razón y otras como los
fundamentos del Derecho positivo de cada país que pueden ser inducidos
por vía de generalizaciones sucesivas de las disposiciones particulares
de ia ley y que no solamente proporcionan al Juez una fuente remota
de su decisión y fundamento en que apoyarla sino que también fijan un
límite a su arbitrio garantizando que la decisión no esté en desacuerdo
con el espíritu del ordenamiento jurídico"90.
En cuanto al sistema trazado en las leyes especiales agrarias
sostiene ia doctrina que éste ha sobrepasado al Código Civil y resulta
capaz de autointegrarse y colmar sus propias lagunas sin recurrir al
Código, ni a principios expresados en leyes extrañas a la agricultura91.
Este avance no puede ser recortado por la norma del Decreto
Legislativo 653 que dispone la aplicación supletoria del Código Civil,
por cuanto la Constitución concede un régimen especial de promoción
de las actividades agrarias que implica la autonomía a! Derecho Agrario.
1. 1.1.2. FUENTES EXTRALEGISLATIVAS
Al lado de las fuentes normativas se. ubican con diverso grado de

jerarquía las fuentes extralegislativas entre las que se ubica ia costumbre
90 Antonio Soldevilla y Villar. “Derecho Agrario”, Tomo 1, pág. 42, Ed. Graf. Andrés
Martín S.A, Valladolid, 1991.
91 Paolo Vitucci citado por A. Carrozzza en Obra citada, pág. 193.
Página 56 de 213
que tiene rango de verdadera y propia fuente del Derecho Agrario y

otras que son fuentes impropias o indirectas como la jurisprudencia de L
los Tribunales, la Doctrina y la praxis administrativa.
1.1.1.2.1. LA COSTUMBRE COMO FUENTE PROPIA DEL DERECHO

AGRARIO PERUANO ;
Debido a la falta de Interés de los juristas sobre el tema de las
fuentes del Derecho Agrario parecería ser éste el más apegado al "antiguo
sueño dogmático"92 de reconducir todo el modo de producción de las ;
normas agrarias únicamente a la ley. L
La doctrina moderna define la costumbre como la "norma jurídica

hecha tácitamente por el pueblo mediante un uso uniforme y constante
y observado como regla necesaria y obligatoria"93. La doctrina agrarista
no es pacífica sobre el valor actual de la costumbre en vista de la h
positivización del Derecho Agrario. '
í
Mientras autores como Juan J. Sanz Jarque94 sostienen que la
costumbre "ha sido y sigue siendo la más extensa fuente que regula las [
relaciones comunes y ordinarias de la vida campesina" y otros95 ;
'
reconocen su importancia dentro del Derecho Agrario "aunque tal vez
hoy esté en vía decreciente" debido al surgimiento de formas í.
contractuales colectivas, hay quienes debido a la influencia del ;
positivismo jurídico le niegan importancia.
92 Carlos de la Vega B. “Teoría, Aplicación y Eficacia de las Normas del Código Civil”,
pág. 43, Ed. Civitas, Madrid, 1976.
93 Dusi, citado en “Diccionario de Derecho Privado”, pág. 1277. Ver infra.
Alí Venturini distingue entre costumbre y usos que tienen eficacia más restringida.
Obra citada, pág. 79.
94 Juan José Sanz Jarque. “Derecho Agrario”, pág. 54, Ed. Fundación Juan March, Madrid,
1975.
95 Alberto Bailarín Marcial. “Derecho Agrario”, 2a. Edición, pág. 284, Ed. Revista de
Derecho Privado, Madrid, ¡978.
Página 57 de 213
Entre nosotros, durante la Colonia el Derecho español inspirado

en las Leyes de Partidas reconoció la validez de la costumbre como
fuente supletoria del derecho.
1.1.1.2.2. LA COSTUMBRE AGRARIA Y EL CÓDIGO CIVIL

Además del caso especial de los pueblos Indígenas en que las
costumbres prevalecen sobre las normas especiales agrarias también,
se ha señalado tradicionalmente que el Derecho Agrario se caracteriza
por un peculiar sistema de fuentes en que predomina la costumbre
prefer legem sobre la aplicación analógica del Código Civil.
Esta tesis encuentra sustento en el de uso en que caen ciertas

leyes por ser contrarias a la realidad social y ecológica del país.
El Código Civil de 1852 radicalizó la corriente positivista del Código

Napoleónico al establecer que "las leyes no se derogan por la
costumbre, ni por el desuso" (Título Preliminar artículo VI). Apoyándose
en este numeral, los comentaristas sostuvieron que la costumbre en
ninguna de sus tres clases (secundum leggem, praeter legem y contra
la ley) tenía validez, pues en el primero nada significa sino el
cumplimiento de la ley; en el segundo, los jueces en los casos de que
las leyes sean insuficientes o defectuosas deben atenerse al espíritu
de las leyes, a la analogía y a los principios generales del derecho, de
acuerdo con el artículo IX del mismo Código. Pero, señalaban que en
algunos casos la "ley la reconoce"96.
El Código Civil de 1936 siguiendo la misma corriente del anterior

estableció que "ninguna ley se deroga sino por otra ley" (Título Preliminar
artículo 1) de donde resultaba, según los comentaristas de la norma
similar del Código de Napoleón, que la costumbre contra legem o el
96 Francisco García Calderón. “Diccionario Enciclopédico de la Legislación Peruana”,

Tomo I, pág. 639, 2a Edición, Librería De Laroque, París, 1879.
Página 58 de 213
82 Guillermo Figallo Adrianzén ¿

desuso no derogaba la ley. Sin embargo, José León Barandiarán
consideraba que la cuestión era "discutible", pues el Código francés
omite deliberadamente hacer mención a la costumbre.
El Codigo Civil de 1984 igualmente establece que "la ley se deroga

por otra ley", sin hacer mención expresa a la costumbre. *
Resulta así que los Códigos Civiles peruanos no han advertido la

especial significación que tiene la costumbre en el Perú, que es un país r.
multiétnico donde no se ha producido una total integración y cohesión
de las diversas culturas existentes sobre la base del pleno reconocimiento
de su identidad. Felizmente, en los últimos años la irrupción de las '
masas campesinas en el paisaje urbano han despertado el interés de
los grupos dominantes por la búsqueda de un proyecto nacional en que
se reconozca la diversidad dentro de la unidad y se respete el derecho ?
consuetudinario de los llamados pueblos indígenas que se resisten a la
penetración del Derecho legislado por el Gobierno Central que ha sufrido ?
la penetración de institutos foráneos. i
La Constitución de 1993, siguiendo los pasos de la Carta de •
Colombia ha reconocido el derecho fundamental de toda persona "a su ;

identidad étnica y cultural" y la protección de ia pluralidad étnica y ;
cultural de la Nación" (artículo 2o. inciso 19.-). Asimismo, establece
que "las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el
apoyo de las Rondas Campesinas pueden ejercer funciones
jurisdiccionales dentro del ámbito de su territorio de conformidad con ¡
el DERECHO CONSUETUDINARIO, siempre que no violen los derechos
fundamentales..." (Artículo 149o.).
Asimismo, el Perú ha ratificado en 10 de diciembre de 1993 el

Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre
Derechos de los Pueblos Indígenas que consagra la vigencia del Derecho
consuetudinario de éstos en materia agraria.
&
Página 59 de 213
En consecuencia, la costumbre incluso contra legem de los pueblos

indígenas prevalece sobre las leyes agrarias y los Códigos y leyes sobre
otras materias.
I.I.I.2.3. LA VEREINBARUG
La "vereinbarug" consiste en manifestaciones de voluntad de un

conjunto de personas, que tienen el mismo contenido y por ello expresan
una voluntad común (verbigracia: pliegos de reclamos colectivos de los
agricultores).
1.1.1.3. FUENTES IMPROPIAS O INDIRECTAS
Son tenidas como fuentes subprimarias o indirectas, aquellas que

a pesar de no estar consideradas como tales desarrollan su acción a
base de la ley (en sentido lato) porque se revelan activas en el momento
de interpretación de las leyes de las cuales extraen su autoridad y que
son:
1.1.1.3.1. LA JURISPRUDENCIA
Deben entenderse como jurisprudencia las resoluciones judiciales
"que desarrollan una función creativa en la medida en que al interpretar
la ley puede remontarse de la simple exégesis"97 en cuyo caso es difícil
decir que no adquiere la forma típica de fuente del Derecho.
La jurisprudencia tiene para algunos autores un valor fundamental
dentro de las fuentes del derecho por su rol creativo de interpretación
o integración llenando los vacíos de la ley. Sin embargo en el Perú hasta
hace poco no ha sido admitida, aunque los jueces tuvieron siempre
atenta la mirada a las resoluciones de las Cortes de última instancia
97 Citada por Antonio Carrozza.

Página 60 de 213
llegando el Tribunal Agrario a dictar una jurisprudencia verdaderamente

innovadora durante su primera época. Lamentablemente, después, el -
Tribunal fue dictando progresivamente resoluciones contradictorias y
erráticas haciendo gala de una interpretación "perversa" de las normas
agrarias lo que provocó el caos jurisprudencial con la consecuente
inseguridad jurídica.
Sólo recién el nuevo Código Procesal ha implantado el sistema í

argentino que consiste en que las resoluciones dictadas en un caso
particular por la Sala Plena de la Corte Suprema (constituida por todos
los Vocales que la integran) son entendidas como interpretación í
obligatoria en casos análogos. £
1.1.1.3.2, LA DOCTRINA ;
La doctrina, que no debe confundirse con la llamada "fórmula ‘

simplística corriente"98 que consiste en repetir el contenido de la norma r
con otras palabras, cumple una función muy importante de
sistematización actuando como "nexo entre la regla abstracta y el caso
concreto siendo muy importante el rol de la doctrina agraria comparada
sobre todo si tenemos en cuenta que, no obstante la riquísima tradición
histórica del Derecho agrario peruano y su extraordinario desarrollo a
partir de las leyes de Reforma Agraria del presente siglo, han sido muy
pocos los aportes doctrinales de los juristas peruanos.
Asimismo, la doctrina como fuente basilar del Derecho "modela el

vocabulario y la noción del Derecho del cual hará uso el legislador" y
"fija el método según el cual se habrá interpretado acertadamente la
ley" y, en general, "crea los instrumentos de trabajo del jurista". La
doctrina influye sobre el autor político de las leyes provocando y
condicionando el hecho legislativo por lo que puede ser considerada
fuente mediata del Derecho. También ejerce una función que asegura
98 René David. Obra citada de A. Carroza, pág. 228.

Página 61 de 213
la aplicación de la ley en cuya calidad es difícil negarle la categoría de

fuente del Derecho.
1.1.1.3.3. LA PRAXIS ADMINISTRATIVA
Consideramos también como fuente del Derecho Agrario a la praxis

administrativa constituida por los preceptos contenidos en las circulares,
instrucciones, etc., que determina la competencia interna, establecen
procedimientos, exigen requisitos, etc. de los actos administrativos
agrarios, a pesar de que, como advierte A. Carrozza, los adherentes al
dogma del exclusivismo de las fuentes legislativas se sienten fácilmente
autorizados a negarle la calidad de fuente del derecho a la actividad de
los órganos administrativos, sus preceptos "deben encontrar legitimidad
como fuente en sentido propio aunque debido a su continua interpelación
y manipulación no siempre es fácil y posible".
1.1.2. FUENTES MATERIALES O REMOTAS

Son las fuerzas creativas, calificadas como fuentes en sentido
impropio e indirecto y que operan por encima de la legislación y que
pueden dividirse en:
1.1.2.1. EL FACTOR O HECHO TÉCNICO

La incidencia de este factor sobre la formación de la norma
reclamando el respeto de la especialidad mediante la adecuada
estructuración de preceptos hacen del Derecho Agrario un "jus" que se
identifica con la sustancia biológica y agroeconómica que regula. "Es la
naturaleza de la cosa, esto es el hecho técnico, que determina la
especialidad del Derecho y constituye la común justificación y el vínculo
íntimo que se unen en un complejo los institutos especiales"99.
99 Antonio Scialoja, citado por Antonio Carroza en “Leccione...”.

Página 62 de 213
Guillermo Figallo Adrianzén
En el conocimiento creciente de la interacción dinámica suelo-clima-

planta-animal se basa el padrón innovative de la agricultura como objeto
de regulación por el Derecho Agrario.
La importancia del hecho técnico como fuente del Derecho Agrario
se evidencia en los catastróficos resultados que ha tenido la reciente
legislación ultraliberal que ha ignorado la naturaleza biológica de los
bienes agrarios en materia de crédito y de planificación de cultivos.
1.1.2.2. El FACTOR O HECHO "POLÍTICO"
Este factor ha permanecido largamente extraño a la ciencia jurídica

tradicional de formación "aséptica" que consideraba la política aplicada
a la agricultura un género menor. Mas, su conocimiento no sólo ofrece
la oportunidad de despejar el origen, desarrollo y declinación de ciertos
institutos jurídicos e individualizar una categoría particularmente
significativa de las fuerzas fundadoras del Derecho Agrario sino que
incluso impele a la actualización constante del significado de la norma
más allá de su expresión literal que el nombre de "interpretación lógico-
evolutiva" inmediatamente sugiere.
1.1.2.3. FACTOR SOCIOECONÓMICO I

Es esencialmente el conjunto de relaciones humanas de trabajo y
producción que conforman la estructura agraria.
1.1.2.4. LA HISTORIA DEL DERECHO AGRARIO
La historia del derecho consiste en las manifestaciones jurídicas

del pasado hayan tenido o no carácter normativo. Aunque algunos
autores le niegan el carácter del fuente del derecho, la importancia de
la historia se revela en que, como se ha dicho con acierto, quienes
ignoran sus lecciones están condenados a repetir los errores de pasado.
Página 63 de 213
• ESTUDIOS AGRARIOS •
Derecho agrario integral
Isaías Rivera Rodríguez
l derecho agrario, como rama de la ciencia del derecho, adquirió una
E configuración muy propia y autónoma a raíz de la consagración de las

garantías constitucionales de tipo social, especialmente en el Artículo 27,
como consecuencia del Constituyente de 1917. Con él nació el derecho agrario
revolucionario o derecho de la reforma agraria, que aglutina, modifica y adecua
los principios y normatividad general que subsistieron y se crearon aisladamente
desde la etapa que consideramos el antiguo derecho agrario, y que tiene su punto
de partida en las disposiciones sobre la tenencia de la tierra en el México
prehispánico y en la península ibérica, conjugados en el derecho indiano, como
consecuencia de la conquista.
Al agotarse el sistema jurídico implantado —por seguir la misma suerte la

superficie de tierra a repartir entre los núcleos de población— tiene lugar la
reforma constitucional que ha dado pie a la configuración de una nueva etapa, que
denominamos el nuevo derecho agrario. La necesidad de impulsar el desarrollo del
campo mediante nuevos esquemas que hagan fluir la inversión a cambio de la
seguridad jurídica, generó una serie de disposiciones que cambian sustancialmente
la integración del derecho agrario al establecer reglas muy específicas y propias.
La importancia del estudio del derecho agrario queda fuera de toda duda. Negarlo
equivaldría a señalar que el conocimiento de la normatividad que rige en más del
Isaías Rivera es doctor en derecho y tiene estudios de cooperativismo agrícola en Israel. Actualmente es
subdirector del Posgrado en Derecho en la Universidad Panamericana.
Página 64 de 213
• ANÁLISIS •
noventa por ciento del territorio nacional no tiene trascendencia; este territorio,
constituido por la propiedad rural, es aquél que se integra por los ejidos, las
comunidades, las pequeñas propiedades, las colonias y los terrenos nacionales;
más de diez millones de mexicanos tienen una relación directa con esta propiedad.
Conocer la cuestión agraria es indispensable para entender el contexto de nuestra
Nación. Por lo mismo, también es muy importante entender su normatividad
agraria, y no de una manera aislada, sino revisando su relación con otras ramas del
derecho, y con los aspectos que necesariamente le dan su connotación de estudio
mutidisciplinario.
El contacto de nuestro derecho agrario con otras disciplinas jurídicas siempre ha

sido copioso; en el medio rural gravita una gran cantidad de disposiciones legales
que regulan su abundante y compleja actividad económica y social. Podemos
afirmar que son realmente pocas las ramas que no tienen una relación con el
derecho agrario.
El objeto del presente estudio es dar una rápida visión sobre los aspectos del
derecho agrario que se encuentran en conexión con su entorno jurídico,
mencionándolos de una manera general, y realizar posteriormente un análisis más
profundo y exhaustivo del tema. Para este fin y sólo por su facilidad analítica, nos
hemos permitido seguir un orden no necesariamente alfabético, sino que se basa
en las subdivisiones internas del derecho comúnmente aceptadas en los planes de
estudio, con algunas adiciones que nos han parecido necesarias por la materia
específica de su atención, ya que consideramos que este orden facilita el acceso al
esquema que presentamos.
Hemos denominado al presente texto como derecho agrario integral por cuanto se
ocupa de esta disciplina jurídica de una manera global, que comprende a todas las
partes que componen formalmente este tema;1 en otras palabras, cuando
estudiamos al derecho agrario normalmente nos ocupamos de los elementos
esencialmente agrarios, de la materia en sí, en tanto que en la mayoría de los casos
no abordamos los diversos aspectos que inciden en ella y cuyo estudio
1
Voz "Integral", Diccionario de la lengua española, Real Academia Española, Espasa Calpe, Madrid,
XXI edición, 1992.
Página 65 de 213
corresponde a otras ramas del derecho, generales o especiales, aunque resulten

complementarias a la nuestra. Así pues, la integralidad en la materia implica
precisamente el estudio de estos aspectos normativos, independientemente de su
propia rama.
1. Derecho constitucional
Deducido de la misma Constitución Política, como base y fundamento esencial en

la conformación de la República, esta rama del derecho contiene los preceptos
preeminentes que rigen la materia agraria, aquellos que establecen los derechos y
prerrogativas de los campesinos y el régimen constitucional de la propiedad,
conformada por la trilogía de la propiedad pública, la propiedad social y la
propiedad privada. Para estas dos últimas establece las limitaciones y modalidades
a las que se encuentran sujetas en atención al interés público.
Dichos preceptos se crearon como consecuencia del reclamo popular que dio
origen a la Revolución mexicana y que desembocó en el Constituyente de 1917, y
plasman diversas concepciones radicales que transformaron al sistema de la
propiedad con un sentido social, al reconocer la propiedad privada bajo estas
limitaciones, así como el derecho de los núcleos de población a recibir tierras
cuando carecieran de ellas, o a ser restituidos cuando hubieren sido despojados.
El Artículo 27 constitucional establece el fin del latifundismo y el reparto masivo

de la tierra. Este precepto ha sufrido 15 reformas a lo largo de su vigencia, de las
cuales la del 6 de enero de 1992 es una de las más importantes, ya que ha
reconfigurado la cuestión agraria del país.
Por su parte, el Artículo 4º constitucional se constituye como elemento básico de

la regulación agraria con la adición que se efectuó a su primer párrafo el 18 de
enero de 1992, por la que se reconoce la configuración pluricultural de nuestra
Nación, sustentada originalmente en sus pueblos indios, establece el deber de
proteger y promover su desarrollo, y garantiza su efectivo acceso a la jurisdicción
del Estado, respetando sus prácticas y costumbres jurídicas en los juicios y
procedimientos agrarios en los que sean parte.
Página 66 de 213
• ANÁLISIS •
2. Garantías individuales y sociales
Le corresponde el estudio de las garantías de los campesinos en general y de los

indígenas en lo particular, consagradas en los Artículos 4º y 27 constitucionales.
Como parte sustancial del derecho agrario, lo que le da una conformación propia,
deberá analizarse su relación con dos grandes vertientes: la primera, de las
garantías individuales atribuibles a todo ser humano, y una segunda, de las
garantías sociales atribuibles a los grupos humanos que presentan condiciones de
desventaja frente al resto de la sociedad. Dentro de las primeras encontramos las
garantías de respeto a la vida, libertad, propiedad, seguridad jurídica, legalidad,
igualdad, procreación, trabajo, pensamiento, petición, reunión y asociación,
posesión de armas, tránsito y correspondencia, religiosa y de libre concurrencia.
Las garantías sociales "son las disposiciones constitucionales que establecen y

regulan los derechos y prerrogativas de los grupos humanos, conforme a criterios
de justicia y bienestar colectivos. En tal sentido, son derechos del hombre, en su
característica de persona social, por quedar aquel vinculado ya sea a un grupo o a
una clase o bien a una comunidad determinada, y que el derecho garantiza con
sentido de integración, lo que impone un deber para el Estado, de suministrar
prestaciones específicas".2 Éstas se encuentran contenidas en los Artículos 3º, en
lo que se refiere a la educación, y en el 28, respecto de los llamados derechos
difusos, y por excelencia las encontramos contenidas en los Artículos 4º y 27
constitucionales, de aplicación específica en nuestra materia.
En el citado Artículo 4º constitucional, párrafo primero, se establecen como

garantías para los pueblos indígenas:
a) la protección y promoción del desarrollo de sus lenguas, culturas, usos,

costumbres, recursos y formas específicas de organización social;
b) su efectivo acceso a la jurisdicción del Estado, y
c) tomar en cuenta sus prácticas y costumbres jurídicas en los juicios y
procedimientos agrarios en los que sean parte.
2
Efraín Polo Bernal, Breviario de garantías constitucionales, Porrúa, México, 1993, p. 319.
Página 67 de 213
Respecto al Artículo 27 constitucional, encontramos como algunas garantías

sociales:
a) el mejoramiento de las condiciones de vida rural;

b) el fraccionamiento de latifundios;
c) la organización y explotación colectiva de los ejidos y comunidades;
d) el desarrollo de la pequeña propiedad rural;
e) la personalidad jurídica y patrimonio de ejidos y comunidades, que
protege la integridad de las tierras de los grupos indígenas (fracción
VII), y
f) la restitución de tierras, bosques y aguas (fracciones VII y XVIII).
3. Amparo
El amparo en materia agraria, contenido en el Libro Segundo de la Ley de

Amparo, establece un procedimiento especial del juicio de garantías para los
campesinos, donde se atiende precisamente a la protección de sus derechos
sociales. Con características sui generis, tiene por principio la protección de los
grupos desvalidos, la que se configura básicamente en los principios de la
suplencia de la queja por parte del juzgador, la ausencia de término para la
interposición de la demanda y la existencia de reglas especiales sobre la
inactividad procesal y la caducidad de instancia, entre otros.
Como consecuencia de la reforma constitucional de 1992, que dio lugar a la nueva

configuración del derecho agrario, resulta de suma importancia el estudio de sus
alcances en esta materia, dada la condición de igualdad del productor rural en
general y la conclusión del reparto agrario mediante la afectación de la propiedad
privada. Aunado a lo anterior, existe a la fecha un gran rezago respecto del
cumplimiento de ejecutorias dictadas por el Poder Judicial Federal a cargo de las
autoridades del sector.
Por otro lado, cabe mencionar que la Ley Agraria vigente otorga a los magistrados
de los Tribunales Unitarios Agrarios facultades suspensivas de actos de autoridad
en materia agraria que puedan afectar a los interesados en un proceso agrario,
hasta en tanto éste se resuelva en definitiva (artículo 166). El mismo dispositivo
señala la supletoriedad de la Ley de Amparo en lo conducente.
Página 68 de 213
• ANÁLISIS •
4. Derecho administrativo
A la materia administrativa le corresponde el estudio de la estructura, funciones y

actuación de la administración pública y la posición del gobernado frente a ella; en
nuestro caso, siempre pensando en las dependencias y organismos del Ejecutivo
encargados de la aplicación de la Ley Agraria, su normatividad reglamentaria y,
en general, la de las instancias gubernamentales participantes en la aplicación del
derecho agrario integral. Por tal motivo, es necesario conocer los conceptos del
acto administrativo, del orden y la función pública y, finalmente, de la justicia
administrativa.
En general, queda en su ámbito el estudio de los diferentes trámites y

procedimientos que se celebran en las dependencias de gobierno, tendientes a
resolver aspectos que están relacionados con el derecho agrario integral, o bien,
que pertenecen a esta materia. Como ejemplo encontramos que ante la Secretaría
de la Reforma Agraria (SRA) se desahoga el procedimiento de expropiación de
tierras ejidales y comunales; el deslinde de los terrenos baldíos y la adquisición de
los terrenos nacionales; la regulación y operación de las colonias, y los cambios de
destino o uso de suelos rurales, entre otros.
Ante la Secretaría de Agricultura, Ganadería y Desarrollo Rural (Sagar)

encontramos el trámite para obtener los certificados de calidad de suelos, las
constancias de índices de agostadero para las equivalencias de la propiedad
ganadera, la obtención de permisos diversos, etcétera.
También, por ejemplo, tenemos en la Ley General de Población las disposiciones

y exenciones sobre el permiso de la Secretaría de Gobernación para la adquisición
de los extranjeros de inmuebles rústicos (artículo 66 contrario sensu), sin soslayar,
por supuesto, las disposiciones respecto de la denominada zona prohibida de
costas y fronteras.
Finalmente, en el ámbito del derecho administrativo se localiza el aspecto no

menos importante de la actuación de los funcionarios públicos encargados de la
aplicación de la normatividad agraria, en la que resultan aplicables las
disposiciones en materia de responsabilidades.
Página 69 de 213
En cuanto a los servidores de los Tribunales Agrarios, encontramos

específicamente la queja administrativa, que es aquella que se interpone por razón
de ilegalidad, falta de honradez, deslealtad, parcialidad y deficiencia en el
desempeño del empleo, cargo o comisión de los empleados y funcionarios del
Tribunal, y que da lugar a las sanciones previstas por la Ley Federal de
Responsabilidad de los Servidores Públicos. El procedimiento para el desahogo de
la queja se realiza por conducto de la Contraloría Interna, y el Tribunal Superior
hará la determinación de la responsabilidad administrativa e impondrá las
sanciones correspondientes (artículos 69, 70 y 71 del Reglamento Interior de los
Tribunales Agrarios, RITA). Las sanciones a los magistrados y servidores
públicos del Tribunal Superior serán aplicados por éste, y las de los servidores de
los Tribunales Unitarios lo serán por el magistrado del propio Tribunal (artículos
30 de la Ley Orgánica de los Tribunales Agrarios y 74 del Reglamento Interior de
los Tribunales Agrarios).
5. Derecho hidrológico
Regulado por la Ley de Aguas Nacionales, publicada en el Diario Oficial de la

Federación el 1º de diciembre de 1992, la cual derogó a la Ley Federal de Aguas,
esta Ley es reglamentaria del Artículo 27 constitucional en la materia y tiene por
objeto regular la explotación, uso o aprovechamiento, distribución, control y
preservación de las aguas nacionales, sean superficiales o del subsuelo (artículos
1º y 2º).
Esta Ley indica, entre otros aspectos, que la adopción del dominio pleno de las
parcelas ejidales y comunales, así como su transmisión, incluirán los derechos de
aguas necesarios para el riego que han venido disfrutando (artículo 56), para lo
cual la Comisión Nacional del Agua (CNA) deberá otorgar la concesión
correspondiente (artículos 56 y 57). Dicha Comisión es el órgano desconcentrado
de la Secretaría de Agricultura, Ganadería y Desarrollo Rural encargado de aplicar
la normatividad en la materia (artículo 3º, fracción V).
En sus términos, se tramitarán toda suerte de permisos y concesiones para el

aprovechamiento de los recursos hidráulicos, la perforación de pozos, el
aprovechamiento de tierras de propiedad federal en áreas lacustres, presas y vados,
etcétera.
Página 70 de 213
• ANÁLISIS •
6. Derecho forestal
La Ley Forestal se publicó en el Diario Oficial de la Federación el 22 de

diciembre de 1992, con el objeto de regular el aprovechamiento de los recursos
forestales del país y fomentar su conservación, producción, protección y
restauración (artículo 1º). Formalmente, su aplicación es competencia de la Sagar
(artículo 4º), actualmente en transición por la reestructuración del sector forestal
en la Secretaría de Medio Ambiente, Recursos Naturales y Pesca (Semarnap). Esta
Ley establece la necesidad de contar con autorización de la Secretaría para el
aprovechamiento de los recursos forestales maderables, sea cual fuere el tipo de
propiedad al que pertenezcan, social o privada (artículo 11); constituye un
Registro Forestal Nacional (artículo 5º, fracción V), un Consejo Técnico
Consultivo Nacional Forestal (artículo 6º) y ordena un inventario forestal nacional
En general, podemos concluir que la regulación de la propiedad y explotación

forestal queda bajo un control muy importante, al cual se someten tanto ejidatarios
y comuneros como pequeños propietarios y sociedades civiles y mercantiles
propietarias de tierras.
Entre otros aspectos de importancia, tenemos que el cambio de uso de suelo en

terrenos forestales sólo puede ser autorizado por la Secretaría (artículo 5º, fracción
VI) y en los casos de enajenación de propiedad o derechos reales sobre terrenos
forestales que cuenten con autorización para el aprovechamiento maderable,
deberá ser informado y hacerse constar en el documento que formalice la
enajenación. También se puede mencionar la obligación de los notarios públicos
de verificar y dar aviso al Registro Forestal (artículo 18).
7. Derecho pesquero
La Ley de Pesca es reglamentaria del Artículo 27 constitucional, en virtud de que

el párrafo cuarto de éste establece que le corresponde a la Nación el dominio
directo de todos los recursos naturales de la plataforma continental y los zócalos
submarinos de las islas, en tanto que el párrafo sexto del mismo ordenamiento
señala que la explotación, uso o aprovechamiento de estos recursos por
Página 71 de 213
particulares o sociedades, sólo podrán realizarse mediante concesiones otorgadas

por el Ejecutivo Federal, de acuerdo con las reglas y condiciones que establezcan
las leyes.
La Ley tiene como objeto a los recursos pesqueros, bajo dos aspectos importantes:
garantizar su conservación, preservación y aprovechamiento racional, y establecer
las bases para su adecuado fomento y administración. Vale decir que, con la
normatividad de la Ley se establecen las bases para el aprovechamiento de estos
recursos en beneficio del hombre, sin alterar para ello los ecosistemas, a través de
las acciones que se requieran para convertirlos en una fuente de riqueza social, al
mismo tiempo que se les conserva.
La Ley de Pesca contiene una importante participación en la protección,

conservación ecológica, cultivo y recolección y en la captura de los recursos
naturales de la flora y fauna acuáticas. En consecuencia, la Ley, a través de las
autoridades, mantendrá una estrecha relación con otros dispositivos jurídicos, tales
como la Ley de Aguas Nacionales y las disposiciones sobre protección ambiental.
Para conocer más su ámbito de aplicación, la Ley considera aguas nacionales: el

mar territorial; aguas marinas interiores; lagunas y esteros que se comuniquen con
el mar; lagos interiores naturales ligados a corrientes; ríos y afluentes directos o
indirectos; lagos, lagunas y esteros de propiedad nacional; las corrientes
constantes o intermitentes y afluentes directos o indirectos, que sirvan de límite
territorial interestatal o de la República, o crucen dichos límites; los lagos, lagunas
y esteros que estén en las mismas condiciones anteriores; los manantiales que
broten en las playas, zonas marítimas, cauces, vasos o riberas de los lagos, lagunas
o esteros de propiedad nacional y los que se extraigan de las minas; y los cauces,
lechos o riberas de los lagos y corrientes interiores. En consecuencia, la
observancia de esta Ley le corresponde tanto a los propietarios privados como a
los sociales.
8. Derecho minero
Con fundamento en el Artículo 27 constitucional, párrafo cuarto, la minería es

también una actividad debidamente regulada, que guarda una estrecha relación
Página 72 de 213
• ANÁLISIS •
con el régimen de la propiedad rural por tratarse del subsuelo, que se encuentra
sujeta al régimen de la concesión que establece el párrafo sexto del citado
ordenamiento.
La ley reglamentaria del Artículo 27 constitucional en materia minera señala la

sujeción a su normatividad de la exploración, explotación, beneficio y
aprovechamiento de las sustancias que constituyen depósitos minerales distintos
de los componentes de los terrenos (artículo 2°) y les establece la preferencia
sobre cualquier otro uso (artículo 5º). En el caso de constitución de empresas de
participación estatal mayoritaria y cuando se tratare de explotaciones localizadas
en terrenos ejidales y comunales, tendrían estos prioridad para adquirir hasta el
49% de las acciones serie B, así como para la ocupación de mano de obra (artículo
8º). Expresamente se señala a los ejidos y comunidades como personas morales
susceptibles de obtener concesiones mineras (artículo 11).
Cuando se trate de terrenos ejidales o comunales, la Ley autoriza la ocupación

temporal de la superficie necesaria para los trabajos mineros, mediante una
compensación (artículos 19 y 120 de la Ley Federal de Reforma Agraria),
ocupación que podría transformarse en expropiación (artículo 37).
De cualquier manera, bastará recordar que poco más de la mitad del territorio
nacional pertenece al régimen social de la propiedad, por lo que encontramos una
gran cercanía de los ejidos y comunidades con el derecho minero, sea que fueren
los beneficiarios directos de las concesiones o que por causa de éstas les resultare
aplicable la legislación correspondiente.
9. Derecho urbanístico
Lo entendemos como un derecho relativamente nuevo, que nace de la

sistematización de elementos jurídicos dispersos relacionados con la
racionalización, ordenación y conducción de las ciudades, que sólo agrupados
aportan el perfil de su régimen legal, para dar solución a su problemática.3 Parte
3
José Francisco Ruiz Massieu, Derecho urbanístico, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM,
México, 1981, pp. 11, 16, 17.
Página 73 de 213
de ésta son sin duda los asentamientos humanos irregulares y las reservas
territoriales indispensables para el crecimiento de las manchas urbanas.
Las disposiciones que regulan el desarrollo urbano tienen aplicación en la

propiedad privada de carácter rústico, cuando ésta es incorporada a los centros
urbanos o su destino y su uso son cambiados para fines habitacionales; en el caso
de los ejidos y comunidades, esa normatividad tiene especial aplicación en el caso
particular de las tierras destinadas al asentamiento humano y, en lo general,
cuando se trata de núcleos de población denominados conurbados.
Debemos recordar que las tierras para el asentamiento humano de los ejidos se
integran con la zona de urbanización y su fundo legal, así como con la reserva de
crecimiento, y que tienen las características de irreductible, inalienable,
inembargable e imprescriptible (artículo 64 de la Ley Agraria), hasta el momento
en que se dé curso a los programas autorizados para el crecimiento del poblado o
área del caserío, con lo que cambia su situación de reserva para ser fraccionada en
solares, con la excepción de las superficies necesarias para los servicios públicos
de la comunidad. En el caso de los solares, una vez adjudicados pasarán a
incorporarse al régimen de la propiedad privada, con lo que perderán las
características de referencia. Asimismo, de existir fundo legal se procederá a su
delimitación, respetando los límites concedidos.
Es competencia de la Asamblea la delimitación de las reservas del asentamiento y

de las que fueren destinadas a los servicios públicos, con base en las leyes de la
materia, siempre y cuando los terrenos que ocupan correspondan al régimen ejidal
del propio poblado (artículo 65), ya que de no ser así, la delimitación sólo le
corresponderá a las autoridades locales y federales competentes, quienes se
ajustarán a los programas correspondientes debidamente autorizados (artículo 68).
Como se mencionó, la localización, deslinde y fraccionamiento de la reserva de

crecimiento de las tierras del asentamiento humano deberá realizarse con la
intervención de las autoridades municipales, observando las normas técnicas que
emita la SEDUE (hoy Sedesol) (artículo 66).
Sea que exista fundo legal del poblado o se constituya la zona de urbanización y
su reserva de crecimiento, deberá considerarse la asignación de la superficie
Página 74 de 213
• ANÁLISIS •
necesaria para los servicios públicos de la comunidad (artículo 67). En este caso
contemplamos dos diferentes tipos de superficie para asignar: la necesaria para los
edificios en los que se presten servicios públicos que sólo requieren una área
reducida para la atención al particular, tales como oficinas, escuelas, edificios
públicos (ayuntamiento, cárcel u otro similar), y la superficie necesaria para
aquellos servicios que requieren áreas más amplias o espacios abiertos, tales como
corrales de inspección fito y zoo sanitarias, rastros y otros.
Nuevamente mencionamos que siendo facultad de la Asamblea asignar superficies

para edificios de servicios públicos sólo lo será completamente cuando estas
superficies sean tomadas o asignadas de las tierras del ejido, porque de lo
contrario será entera competencia de las autoridades locales del ramo, quienes en
su caso, harían valer las facultades expropiatorias (artículo 68).
Los ejidos llamados conurbados son aquellos que han sido afectados por el
crecimiento urbano y presentan una continuidad física y demográfica con algún
centro de población, donde normalmente existen asentamientos humanos
irregulares y se presenta una tendencia natural al cambio de uso del suelo.4 Deben
ajustarse a la Ley General de Asentamientos Humanos y aplicar los planes y
programas en materia de desarrollo urbano5 y su legislación correspondiente, así
como los reglamentos de construcciones y de zonificación para usos y destinos y
la Ley Federal de Vivienda,6 entre otros.
Por su parte, la Ley Agraria contiene, por un lado, disposiciones especiales para
las tierras ejidales ubicadas en el área de crecimiento de zonas urbanas, por medio
de las cuales autoriza a esos ejidos a buscar el aprovechamiento que pudieran
obtener en ese sentido, pero siempre sujetándolos a las leyes, reglamentos y planes
vigentes en materia de asentamientos humanos, y por otro lado, señala un derecho
de preferencia para los gobiernos estatales y municipales cuando se trate de
enajenación de terrenos ejidales ubicados en las áreas declaradas en reserva para el
crecimiento de un centro de población, acorde con la Ley General de
Asentamientos Humanos, con lo que también podemos concluir que dicha
normatividad es supletoria de la Ley Agraria en la materia urbanística (artículos
87 a 89).
4
Procuraduría Agraria, revista Espacios, núm. 4, septiembre de 1993, p. 15.
5
Diario Oficial de la Federación, 13 de agosto de 1990.
6
Diario Oficial de la Federación, 7 de febrero de 1984.
Página 75 de 213
Finalmente, por cuanto se refiere a los asentamientos humanos irregulares,

específicamente en terrenos de origen ejidal y comunal, subsiste su regularización
mediante la expropiación, cuyas acciones son llevadas a cabo, por lo general, por
conducto de la Comisión Regularizadora de la Tenencia de la Tierra (Corett)
(artículo 93, LA).
10. Derecho ecológico
Deben observarse las disposiciones de la Ley General de Equilibrio Ecológico y

Protección al Ambiente en todos los aspectos que corresponden a los recursos
naturales en las tierras, bosques y aguas de los propietarios privados y sociales.
Dichos aspectos tienen que ver con materias como la planeación y el
ordenamiento ecológico, la regulación ecológica de los asentamientos humanos,
los impactos ambientales, las áreas naturales protegidas, el aprovechamiento
racional de los elementos naturales, la protección al ambiente y la participación
social.
La propia Ley Agraria otorga un carácter superior o preferencial a los bosques y

selvas tropicales, prohibiendo la asignación de parcelas en estas tierras (artículo
59), por lo que deben considerarse entonces como tierras de uso común, y en
consecuencia imprescriptibles, inalienables e inembargables (artículo 75).
Igualmente, se prohíbe la urbanización de tierras ejidales o comunales que se
ubiquen en áreas naturales protegidas, entre ellas las zonas de preservación
ecológica, en los términos de la declaratoria respectiva (artículo 88).
11. Derecho fiscal
Acorde con los derechos sociales que corresponden a los campesinos,

especialmente en su carácter de productores rurales y atendiendo a la necesidad de
impulsar el desarrollo del agro, en materia tributaria se han establecido
disposiciones para un tratamiento especial. Como ejemplo de ello encontramos el
capítulo de exenciones al impuesto sobre la renta de
Página 76 de 213
• ANÁLISIS •
las personas morales que se dediquen exclusivamente a las actividades agrícolas,

ganaderas, silvícolas o pesqueras, lo que incluye a las sociedades cooperativas de
producción, los ejidos y comunidades, las uniones de ejidos y comunidades, las
empresas sociales, las asociaciones rurales de interés colectivo, la unidad agrícola
industrial para la mujer campesina y las colonias agrícolas y ganaderas (artículo
10-B de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, LISR). Lo mismo sucede respecto de
los ingresos de las personas físicas que también tengan aquellas actividades
(artículo 77, fracción XVIII, LISR ).
Dentro de este esquema debemos considerar el caso, que específicamente

contempla la Ley Agraria, en el que señala la exención de impuestos o derechos
federales cuando se enajene por primera vez parcelas ejidales, sobre las cuales se
hubiere adquirido el dominio pleno (artículo 86, LA, y 77, fracción XXVIII, LISR ).
Por otro lado, con la apertura a la inversión en los ramos agropecuario y forestal,
ahora es también indispensable el conocimiento sobre el régimen fiscal aplicable a
las personas morales que, como hemos señalado, la Ley autoriza que adquieran
propiedades rústicas para su actividad en el campo, las que pueden estar
constituidas tanto por propietarios privados como sociales.
En consecuencia, es evidente que debemos profundizar en diversos aspectos de la

materia tributaria, como son el concepto de contribución y su equidad, el
contribuyente, los impuestos, la justicia fiscal, el incumplimiento, sanciones,
procedimientos y recursos.
12. Derecho penal
En materia de derecho penal resulta aplicable la clasificación tradicional de los

delitos en comunes y especiales, entendidos los primeros como aquellos que se
encuentran incluidos en el Código Penal, en tanto que los segundos son los que
están penados en leyes particulares por razón de la materia.7 Así pues, el derecho
penal tiene una presencia significativa en la materia agraria, ya que en ella tienen
7 Wesley de Benedetti, voz "Delito especial", Enciclopedia jurídica Omeba, Ed. Driskill, Buenos Aires, Argentina, T. VII, p. 289.
Página 77 de 213
lugar no sólo delitos comunes, específicamente tipificados, que ocurren en

relación, precisamente, con la propiedad inmueble de carácter rústico o de los
semovientes (ganado), sino que también existe una gran diversidad de los delitos
especiales, acorde con las distintas materias que también se relacionan con el
campo y que, por lo mismo, pueden ser aplicables a los propietarios sociales y
privados.
Dentro de los delitos contenidos en el Código Penal para el Distrito Federal

encontramos los siguientes: el genocidio cuando se trate de grupos étnicos
(artículo 149 bis); los delitos cometidos por servidores públicos (libro segundo,
título décimo); el despojo de las cosas inmuebles o de aguas (artículo 395), en el
que se incluye al abigeato y la invasión; así como el daño en propiedad ajena
(artículo 397).
Como delitos especiales podemos citar entre otros, de acuerdo con su clasificación
por materias, a los siguientes:
En materia laboral, el pago por parte del patrón de cantidades inferiores al salario
mínimo o la entrega de constancias que acrediten montos superiores a los pagados
realmente; cuando los procuradores, apoderados o representantes no cumplan con
su deber en el procedimiento laboral; y quienes presenten documentos o testigos
falsos (artículos 1004 al 1006 de la Ley Federal del Trabajo).
En materia forestal, la provocación de incendios; aprovechamientos sin permiso;

desmontes ilegales y otros (artículo 89 de la Ley Forestal).
En materia minera tenemos a la explotación sin permiso o la violación de las
concesiones; que impidan los trabajos necesarios para la explotación minera; que
los peritos rindan informes falsos; etcétera (artículos 106 al 108 de la Ley de
Minería).
En materia ecológica encontramos a quienes realicen actividades riesgosas que

ocasionen daños a la salud pública, la flora o fauna o los ecosistemas, tales como
materiales y residuos peligrosos, gases, humos y polvos, energías diversas,
etcétera (artículos 183 a 187 de la Ley General de Equilibrio Ecológico y
Protección al Ambiente).
Página 78 de 213
• ANÁLISIS •
13. Derecho procesal
Encontramos esta materia en la aplicación de los principios procesales en lo

general y en lo particular de aquellos que rigen al proceso agrario, denominado
juicio agrario, entendido como "el conjunto complejo de actos del Estado como
soberano, de las partes interesadas y de los terceros ajenos a la relación sustancial,
actos todos que tienden a la aplicación de una ley general a un caso concreto
controvertido para solucionarlo o dirimirlo".8 Por ello, es indispensable el estudio
de sus elementos: la jurisdicción, la competencia, las acciones agrarias y sus
excepciones, las partes, demanda, emplazamiento, contestación y reconvención, la
fase probatoria y la conclusiva, las resoluciones y su ejecución. La estrecha
relación del derecho procesal con el agrario resulta evidente, por cuanto en esta
materia se aplica supletoriamente el Código Federal de Procedimientos Civiles
(artículo 167, LA).
A fin de precisar algunos de dichos elementos en la materia procesal agraria,

señalamos que su jurisdicción está integrada por el Tribunal Superior Agrario y
los Tribunales Unitarios Agrarios en que se divide el territorio nacional. En cuanto
a las acciones agrarias encontramos las controversias por límites de terrenos, la
restitución de tierras, el reconocimiento del régimen comunal, la nulidad de
resoluciones de autoridades agrarias, conflictos sobre la tenencia de tierras ejidales
y comunales, controversias entre los sujetos agrarios así como las que se susciten
por sucesión de derechos agrarios, nulidades previstas por la Constitución
(Artículo 27), las omisiones en que incurra la Procuraduría Agraria, la jurisdicción
voluntaria, las controversias por contratos y asociaciones sobre tierras ejidales y
comunales, la reversión de expropiaciones y la ejecución de convenios (artículo 18
de la Ley Orgánica de los Tribunales Agrarios, LOTA).
Por otro lado, también se contempla la queja en materia jurisdiccional, ante el

Tribunal Superior Agrario, en contra de los magistrados y servidores públicos de
los Tribunales Agrarios, cuando se violen las disposiciones sobre el desahogo de
las audiencias en los juicios agrarios y en materia de la excusa en negocios
(artículo 8, fracción IX, LOTA).
8 Cipriano Gómez Lara, Teoría general del proceso, Ed. Harla, México, 1990, p. 114.
Página 79 de 213
14. Derecho civil
El nuevo derecho agrario toma de esta materia ciertos principios de la propiedad,

del dominio sobre los bienes inmuebles y los alcances del ius utendie ius fruendi y
el ius abutendi aplicados a la propiedad privada y ahora, en alguna medida, a la
propiedad social de los ejidatarios, comuneros, ejidos y comunidades, respecto de
sus parcelas y tierras de uso común respectivamente (recordamos que la
transmisión interna de las tierras parceladas ya es libre y que la transmisión
externa también ya es permisible, bajo determinados requisitos).
También son incorporadas las reglas de la copropiedad para las parcelas, y se

permite esta posibilidad antes que la subdivisión (artículos 56, fracción II y 62,
LA). Asimismo, respecto de éstas, como trascendente innovación en la materia,
ahora es factible el ejercicio de la prescripción adquisitiva, de buena o de mala fe
(artículo 48, LA), en los términos que rigen dicha figura en el derecho civil.
En materia de contratos, la celebración de éstos tiene la mayor apertura y rebasa

los tradicionales contratos de aparcería rural y mediería, por lo cual tiene
aplicación cualquiera de sus modalidades, no sólo para el propietario privado sino
que también para el propietario social; se permite el otorgamiento del usufructo de
la propiedad social en garantía de terceros; la celebración de contratos de seguro y
fianza tiene todas las posibilidades imaginables; la capacidad para constituir y
operar sociedades civiles en el campo es también una innovación, y ahora es
factible bajo determinados requisitos. En este último caso, recordamos que las
sociedades civiles ya cuentan con la autorización constitucional para adquirir el
dominio de tierras, las que se identifican mediante una serie especial de partes
sociales "T", como se anota en el caso de las sociedades mercantiles.
15. Derecho de familia
Esta subrama tiene una importante relación con el régimen especial que en materia
agraria tiene lugar por razón del matrimonio y el concubinato, y genera derechos
específicos sobre el patrimonio familiar de carácter agrario, constituido por los
bienes materia de derechos agrarios. En el mismo sentido, el divorcio también
tiene consecuencias agrarias, al igual que las relaciones filiales.
Página 80 de 213
• ANÁLISIS •
Como ejemplo, podemos mencionar el derecho del tanto del que gozan el cónyuge
y los hijos del ejidatario que pretenda enajenar sus derechos parcelarios a otros
ejidatarios o avecindados de su núcleo de población, y cuya ausencia de
notificación acarrea la nulidad de la enajenación (artículo 80, LA); asimismo,
cuando se hubiere adoptado el dominio pleno de la parcela ejidal, los familiares
del titular también gozarán del derecho del tanto en la primera enajenación
(artículo 84, LA).
Por cuanto a los comuneros se refiere, encontramos que, de manera interna, éstos
podrán ceder sus derechos parcelarios y de los bienes de uso común a sus
familiares (artículo 101).
16. Derecho sucesorio
En esta materia también existe un régimen específico en el que tiene lugar la

sucesión de carácter agrario, cuyos alcances son precisamente sobre el patrimonio
familiar agrario mencionado anteriormente. En este régimen tiene lugar la
sucesión testamentaria y la intestada; la primera constituida por la lista de sucesión
o testamento agrario, y la segunda que se integra con el orden sucesorio de
preferencia que la Ley Agraria establece. Se amplía a la materia procesal en virtud
de que podrá acudirse ante los Tribunales Agrarios para dirimir las controversias
que por razones de sucesión se suscitaren entre los derechosos (artículos 17 al 19,
LA, y 18, fracción VII, LOTA).
17. Derecho registral
Bajo el esquema del nuevo derecho agrario, su estudio adquiere una mayor
relevancia, en comparación con la que se presentaba con el Registro Agrario
Nacional, cuando éste existía como un área de apoyo de la Secretaría de la
Reforma Agraria, integrada a su propio organigrama. Con la Ley Agraria esta
estructura registral se constituye en órgano desconcentrado, con el objeto de llevar
el control de la tenencia de la tierra y la seguridad documental en la materia
agraria, siempre tendiente a lograr la certeza jurídica en la propiedad rural y los
derechos ejidales y comunales.
Página 81 de 213
En consecuencia, se constituye el derecho agrario registral como una subrama de

estudio, contando con los afluentes del registral privado y el registral estrictamente
agrario, con la participación del Registro Agrario Nacional y del Registro Público
de la Propiedad y del Comercio, así como del denominado Registro de Crédito
Rural; este derecho ha de constituirse por la Secretaría de Hacienda (artículo 114,
LA).
18. Derecho notarial
Bajo los lineamientos del nuevo derecho agrario, la participación de la figura del
fedatario público es ya una exigencia de validez para determinados actos y
documentos y una conveniencia o necesidad para otros. Como ejemplo de los
primeros encontramos la celebración de asambleas de ejidatarios y comuneros, y
sus respectivas actas, que tengan por objeto los asuntos comprendidos en las
fracciones VII a XIV del artículo 23 de la Ley Agraria (artículo 28); y en el caso
de los segundos, encontramos la formalización ante fedatario público de la lista de
sucesión, como alternativa a su depósito ante el Registro Agrario Nacional
(artículo 17), y ciertos contratos como el otorgamiento del usufructo de parcelas
como medio de garantía (artículo 46), así como la notificación de enajenación de
parcelas que se debe realizar a los familiares del titular para efectos de ejercitar el
derecho del tanto (artículo 80).
19. Derecho mercantil
Su relación con el derecho agrario es ahora más estrecha, principalmente como

consecuencia de la derogación de la prohibición a las sociedades por acciones para
que adquieran el dominio de propiedad rural. Alrededor de las denominadas
sociedades civiles y mercantiles propietarias de tierras, la Ley Agraria ha creado
una estructura específica que debe ser cumplida, independientemente de la
normatividad que les corresponda a dichas personas morales por el Código Civil y
por la Ley General de Sociedades Mercantiles. Esta última es, además, de
aplicación supletoria en nuestra materia cuando se trata de vigilancia de las
sociedades (artículo 75, fracción V, LA).
Página 82 de 213
• ANÁLISIS •
Los lineamientos generales a los que deberán ajustarse en materia agraria son,
básicamente: que el objeto social sea la actividad agropecuaria o forestal; que la
extensión que adquieran no rebase los límites que estipula la ley, de acuerdo al
tipo y calidad de la tierra; y que ésta sea representada por una serie de acciones
identificadas con la letra "T" cuyos efectos son exclusivos para el caso de
liquidación de la sociedad, a fin de evitar que con ese motivo tenga lugar la
concentración indebida en los socios de la tierra resultante.
La presencia de las personas morales en el campo implica el estudio del derecho

mercantil por cuanto a las mismas se refiere y a las actividades mercantiles que
realicen en los sectores agrícola, ganadero y forestal, de donde resulta necesario
abordar el tema de las obligaciones y los contratos de esa naturaleza, la
constitución y operación de sociedades, y los diferentes tipos de éstas, entre otros
aspectos.
20. Derecho empresarial
Como señalamos oportunamente, ahora las sociedades mercantiles pueden

adquirir la propiedad de tierras para destinarlas a su explotación comercial, por lo
que la empresa obtiene un redimensionamiento con su presencia en el campo.
Los conceptos que revisten a la empresa y su actividad cobran importancia en el

derecho agrario, por cuanto que les resultan aplicables tanto a las que sean creadas
por personas físicas o morales comunes, como a las constituidas por propietarios
sociales, sean personas físicas ejidatarios y comuneros, o personas morales, ejidos
y comunidades.
De esta suerte, para el desarrollo de la empresa en el marco del derecho agrario, es

de suma importancia conocer sus aspectos jurídico empresariales; los derechos
empresariales en la administración de los recursos financieros, en los recursos
técnicos y materiales, y en los recursos humanos; la normatividad protectora de las
empresas; los alcances de la responsabilidad penal empresarial y su régimen fiscal,
especialmente por cuanto se refiere a la actividad agropecuaria y forestal.
Página 83 de 213
21. Derecho internacional privado
En años recientes, en los foros internacionales se le ha prestado especial atención a

los derechos humanos de los grupos desvalidos y minoritarios, particularmente de
los núcleos indígenas, para quienes se ha exigido mayor respeto y presencia en la
vida nacional. Estos pronunciamientos han tenido una gran influencia en nuestro
país, y han llegado a reflejarse a nivel constitucional, más señaladamente en el
Artículo 4°, en su más reciente reforma de 1992.
22. Derecho laboral
La Ley Federal del Trabajo señala que los trabajadores del campo son los que
ejecutan los trabajos propios y habituales de la agricultura, de la ganadería y la
silvicultura, al servicio de un patrón (artículo 279), y establece los derechos y
obligaciones de ambos.
Por su parte, la Ley Agraria incluye a los jornaleros agrícolas como sujetos de las
funciones de la Procuraduría Agraria en defensa de sus derechos y les proporciona
el asesoramiento que sea necesario, facultades que podrán ser ejercitadas a
petición de parte o de oficio (artículos 135, LA, y 2º del Reglamento Interior de la
Procuraduría Agraria).
Cabe mencionar que la Ley Orgánica de los Tribunales Agrarios permite a los
jornaleros agrícolas para concurrir ante esa jurisdicción a demandar por la vía del
juicio agrario a la Procuraduría Agraria, con el objeto de que se subsanen las
omisiones en que incurra y que les deparen perjuicio (artículo 18, fracción VIII).
23. Derecho económico
Le corresponde, entre otros múltiples aspectos, desentrañar y aplicar el concepto

del "desarrollo rural integral".9 que establece la fracción XX del Artículo 27
constitucional, a la que podríamos calificar como el capítulo económico
9
Manuel Hallivis Pelayo, "La enseñanza y la investigación del Derecho Económico en la Universidad Iberoamericana", Anuario del
Departamento de Derecho, Universidad Iberoamericana, México, núm. 18, 1986-1987, p. 426.
Página 84 de 213
• ANÁLISIS •
constitucional del campo, que tiene el propósito de generar empleo y garantizar a

la población campesina el bienestar y su participación e incorporación en el
desarrollo nacional, y de fomentar la actividad agropecuaria y forestal para el
óptimo uso de la tierra, con obras de infraestructura, insumos, créditos, servicios
de capacitación y asistencia médica, así como la regulación jurídica reglamentaria
de este precepto para planear y organizar la producción agropecuaria, su
industrialización y comercialización, por ser de interés público. En otras palabras,
esta materia atiende al régimen jurídico de la explotación y aprovechamiento del
campo.
24. Derecho de la seguridad social
Constituido como una rama del derecho social, su presencia en el derecho agrario
resulta indispensable, ya que protege a los grupos humanos marginados o en
situación de desventaja, a quienes les asiste el derecho a la protección de la salud
previsto por la misma Constitución Política, en su Artículo 4°, cuarto párrafo.
Reglamentaria de este precepto constitucional es la Ley General de Salud, que

establece el Sistema Nacional de Salud y determina la participación de la
comunidad en general en la prestación de los servicios de salud, mediante
acciones diversas (artículos 1° y 58).
Bajo el régimen obligatorio del Seguro Social, instrumento básico de la seguridad

social, son sujetos los ejidatarios, comuneros, colonos y pequeños propietarios,
organizados en grupo solidario, sociedad local o unión de crédito; los ejidatarios y
comuneros organizados para aprovechamientos forestales, industriales o
comerciales o en razón de fideicomisos; los ejidatarios, comuneros y pequeños
propietarios que, para la explotación de cualquier tipo de recursos están sujetos a
contratos de asociación, producción, financiamiento y otros géneros similares; los
pequeños propietarios con más de 20 hectáreas de riego o su equivalente en otra
clase de tierra, aun cuando no estén organizados crediticiamente; y los ejidatarios,
comuneros, colonos y pequeños propietarios no comprendidos entre los anteriores
(artículos 12 y 13 de la Ley del Seguro Social).
Página 85 de 213
El Ejecutivo Federal deberá fijar, a propuesta del Instituto Mexicano del Seguro
Social, las modalidades del régimen obligatorio que se requieran para hacer
posible lo más pronto el disfrute de los beneficios a los trabajadores asalariados
del campo, ejidatarios, comuneros y pequeños propietarios (artículo 16). En
consecuencia, es indispensable conocer aspectos tan variados como son las bases
de cotización y cuotas; los riesgos de trabajo y su prevención; las prestaciones en
especie y en dinero; la conservación de derechos; los seguros de maternidad,
enfermedades, invalidez, vejez, cesantía en edad avanzada y muerte; y la
incorporación voluntaria, entre otros aspectos.
25. Derecho consuetudinario
Entendemos al derecho consuetudinario como aquel que nace de la costumbre, de

los usos reiterados que una sociedad considera obligatorio.10 México ha sido un
país de derecho escrito por excelencia, donde la costumbre no tenía prácticamente
ninguna observancia hasta la consagración de las garantías sociales
constitucionales, específicamente las que están a favor de los pueblos indígenas,
en los artículos 4° y 27 constitucionales.
La localización e incorporación de esta materia al derecho agrario integral

obedece a que su estudio obligado tiene lugar a partir de aquellas garantías
sociales y que específicamente se refieren a las prácticas y costumbres jurídicas de
las comunidades indígenas, cuyo respeto y observancia establece el citado
Artículo 4° constitucional para todo proceso y procedimiento agrario en el que
dichas comunidades sean
En consecuencia, resulta obligado conocer el contenido y alcances de la ley

reglamentaria que deberá ser expedida para el citado Artículo y la Fracción VII
del 27 constitucional, en materia de protección a la integridad de las tierras de los
grupos indígenas (artículo 106).
10
Francisco M. Cornejo Certucha, voz "Derecho consuetudinario", en Diccionario jurídico mexicano, UNAM, Ed. Porrúa, México, 1991,
T. D-H, p. 974.
Página 86 de 213
• ANÁLISIS •
De la misma manera, en lo particular es necesario investigar, estudiar y

sistematizar el derecho consuetudinario positivo de todos los grupos étnicos que
componen nuestra Nación, a efecto de determinar aquellas prácticas y costumbres
que resulten observables, cuando no contravengan lo dispuesto por la Ley Agraria
ni se afecten derechos de terceros (artículo 164).
Consideraciones finales
Indudablemente existen otras ramas o subramas que directa o indirectamente

también tienen relación con el derecho Agrario y que no abordamos en el presente
trabajo (v. gr. derecho aduanero, bancario, bursátil, financiero, marítimo, etcétera);
sin embargo, en descargo, consideramos que las aquí mencionadas son las que
presentan un punto de contacto más claro y significativo. Esta característica de
interdisciplinariedad de nuestra materia tendrá una relevancia cada vez mayor,
conforme se desarrolle y nutra con la experiencia de los diversos principios que la
conforman en su nueva etapa y lo exijan las necesidades sociales y económicas del
campo mexicano.
De cualquier manera, como señalamos con anterioridad, lo que aquí hemos

expuesto es únicamente una modesta aportación que tiende a demostrar que el
nuevo derecho agrario mantiene una estrecha relación con otras importantes ramas
de la ciencia jurídica, lo que no hace sino justificar y ratificar la importancia de su
existencia y de su autonomía, de su estudio y conocimiento y, finalmente, de la
necesidad de continuar y ahondar en su investigación para lograr el
perfeccionamiento en su aplicación, alcanzando con ello la cabal justicia agraria
que, en este caso, siempre deberá entenderse en beneficio de todos los sujetos del
derecho agrario: personas físicas y morales, propietarios sociales y privados.
Bibliografía
Legislación
Código Civil para el Distrito Federal, Editorial Porrúa, México, 61a edición, 1992.
Código de Comercio y leyes complementarias, Editorial Porrúa, México, 59a edición, 1993.
Página 87 de 213
Código Penal para el Distrito Federal, Editorial Porrúa, México, 51a edición, 1993.
Código Penal del estado de Michoacán, Editorial Porrúa, México, 4a edición, 1992.
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Editorial McGraw Hill
Interamericana, México, 1995.
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Comentada, Instituto de
Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 1992.
Compilación tributaria, Dofiscal Editores, México, 29a edición, 1994.
Estatuto legal de los extranjeros, Editorial Porrúa, México, 4a edición, 1991.
Legislación minera, Editorial Porrúa, México, 21a edición, 1992.
Ley Agraria, Ley Orgánica de los Tribunales Agrarios y disposiciones complementarias,
Editorial Porrúa, México, 7a edición, 1995.
Ley de Aguas Nacionales, Editorial Porrúa, México, 1993.
Ley de Pesca. Comentada, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM-Secretaría de
Pesca, México, 1993.
Ley del Seguro Social, Editorial Sista, S. A. de C. V., México, 1991.
Ley Forestal, Editorial Porrúa, México, 13a edición, 1993.
Ley Federal de Reforma Agraria, Editorial Porrúa, México, 30a edición, 1988.
Ley Federal del Trabajo, Editorial Porrúa, México, 62a edición, 1990.
Ley General de Asentamientos Humanos, Editorial Porrúa, México, 12a edición, 1993.
Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente, Editorial Porrúa,
México, 10a edición, 1994.
Ley General de Salud, Editorial Porrúa, México, 10a edición, 1993.
Nueva legislación de amparo reformada, Editorial Porrúa, México, 56a edición, 1992.
Sociedades Mercantiles y Cooperativas, Editorial Porrúa, México, 46a edición, 1992.
Libros
Carpizo, Jorge, Estudios constitucionales, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 2a
edición, México, 1983.
Cordero Avendaño de Durand, Carmen, Contribución al estudio del derecho
consuetudinario Triqui, Comisión Nacional de Derechos Humanos, México, 1995.
De Ibarrola, Antonio, Derecho agrario, Editorial Porrúa, México, 1975.
Derechos contemporáneos de los pueblos indios, Instituto de Investigaciones Jurídicas,
UNAM, México, 1992.
Derechos indígenas en la actualidad, varios autores, Instituto de Investigaciones Jurídicas,
Diccionario de la lengua española, Real Academia Española, Madrid, 21ª edición, 1992.
Diccionario jurídico mexicano, Instituto de Investigaciones Jurídicas-Editorial Porrúa,
México, 1991.
Derechos y obligaciones de los extranjeros en México, Comisión Nacional de Derechos
Humanos, México, 1991.
Enciclopedia jurídica Omeba, Editorial Driskill, Argentina, 1985.
Fraga, Gabino, Derecho administrativo, Editorial Porrúa, México, 1988.
Página 88 de 213
• ANÁLISIS •
García Ramírez, Sergio, Elementos de derecho procesal agrario, Editorial Porrúa, México,
1993.
Gómez Lara, Cipriano, Teoría general del proceso, Editorial Harla, México, 1990.
Hallivis Pelayo, Manuel, "La enseñanza y la investigación del Derecho Económico en la
Universidad Iberoamericana", Revista Jurídica, Universidad Iberoamericana, México,
1986-1987.
López de Zavalía, Fernando J., Curso introductorio al derecho registral, De Zavalía Editor,
Buenos Aires, 1983.
Polo Bernal, Efraín, Brevario de garantías constitucionales, Editorial Porrúa, México,
1993.
Puente y F., Arturo y Octavio Calvo M., Derecho mercantil, Editorial Banca y Comercio,
35a edición, México, 1988.
Rivera Rodríguez, Isaías, El nuevo derecho agrario mexicano, Editorial Mcgraw-Hill
Interamericana, México, 1994.
Rojina Villegas, Rafael, Derecho civil mexicano, Editorial Porrúa, México, 1985.
Ruiz Massieu, José Francisco, Derecho urbanístico, Instituto de Investigaciones Jurídicas,
Téllez, Luis (coordinador), Nueva legislación de tierras, bosques y aguas, Fondo de
Cultura Económica, México, 1993.
Página 89 de 213
La intervención pública en la
agricultura: razones que obligan a
la administración a incidir en la
relación jurídica agraria
Hernán M. !cochea Riese*
SUMARIO
INTRODUCCIÓN. l. EL RIESGO BIOLÓGICO COMO DETERMINANTE DE LA ACTIVIDAD
AGRARIA. 2. EL MERCADO AGRARIO. LA OFERTA Y DEMANDA DE PRODUCTOS
AGRÍCOLAS. 3. PRESENCIA DEL ELEMENTO PREDOMINANTE: "FUNDO". 4. A MODO DE
CONCLUSIÓN.
Introducción
doctrinario sobre la autonomía del Derecho
Es especialmente grato para un Agrario y su escisión del Derecho Civil. Este
docente colaborar con iniciativas gestadas, enfrentamiento ha concluido, hoy por hoy,
desarrolladas y logradas por sus estudiantes, sin resultados favorables para las distintas
de quienes, sin duda alguna, obtiene la posiciones; sin embargo, han tomado
energía necesaria para emprender su labor. importancia aquellas otras que, alejadas de
Es así como ponemos a disposición de los la profundidad de los temas abordados por
integrantes del Círculo de Derecho sus predecesores, se han concentrado en la
Administrativo este modesto aporte que, en actividad agraria misma y los agentes que
alguna medida, pretende colaborar con la participan en ella. Nos referimos
reactivación, desde la óptica del Derecho ciertamente, a la orientación administrati-
Administrativo, del debate jurídico de vista del Derecho Agrario, para la cual tiene
temas agrarios en nuestro país, cuyo retraso sentido abordar el estudio de la relación
ha ocasionado que las normas agrarias de jurídica agraria en razón a la intervención
los últimos años se encuentren muy alejadas del Estado en la materia.
del rigor jurídico esperado.
Así, ha sostenido Galloni que el
Largo ha sido el enfrentamiento Derecho Agrario constituye una parte del
' Profesor titular de Derecho Agrario de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor asociado de Derecho
Administrativo de la Academia de la Magistratura
237
REVISTA DE DFRI'CHO ADMINISTRATIVO
CDA
Página 90 de 213
La intervención pública en la agricultura
derecho público que tiene por finalidad copernicano a la concepción de actividad

regular y disciplinar la intervención de la agraria. Hasta ese momento, pocos
Administración Pública, restablecer el cuestionaban la concepción clásica que
equilibrio del mercado y la libre identificaba la "materia agraria" con el
competencia, y corregir el desequilibrio trabajo del hombre aplicado a la tierra para
entre el sector agrario y otros sectores producir frutos destinados a la satisfacción
económicos 1 • de sus necesidades. Es así como Carrozza
elabora su "Teoría de la Agrariedad", a
El presente trabajo pretende, en
través de la cual explica la esencia de la
consecuencia, describir y esbozar las
actividad productiva que consiste en el
razones por las que la actividad agraria es
desarrollo de un ciclo biológico, vegetal o
merecedora de la preocupación del Estado,
animal, ligado, directa o indirectamente, al
más allá de las corrientes intervencionistas
disfrute de las fuerzas y de los recursos
y las corrientes liberales o neoliberales que,
naturales, y que se resuelve económica-
conforme advierte el maestro argentino
mente en la obtención de frutos 3 •
Fernando Brebbia, se vienen sucediendo
hasta nuestros días, principalmente en lo La "Teoría de la Agrariedad" nos
que atañe a la comercialización de los revela también la fragilidad de la actividad
productos agrícolas, pero también en agraria por la necesidad de controlar este
2
cuanto a su producción • ciclo biológico que se desarrolla por sus
En tal sentido, centraremos nuestro propias normas y principios naturales, a los
estudio en tres razones fundamentales: la que sólo la ciencia a pasos cortos va robando
referida a la naturaleza de la actividad espacio.
agraria, la razón ínsita en el mercado y que Resulta válido concluir entonces
concierne al juego de la oferta y la que la agricultura se encuentra sometida a
demanda, y la derivada de la presencia del un "riesgo biológico", propio y exclusivo de
elemento predominante "fundo". esta actividad. Según Carrozza, no es
Esperamos que las siguientes exagerado decir, teniendo como
reflexiones s1rvan para ayudar a denominador común la naturaleza bioló-
comprender la necesidad de contar con una gica de los actos agrarios, que ella está
política agraria adecuada, que ilustre la enteramente dominada por dicho riesgo y
acción administrativa, respetando las también por otros riesgos propios del
particularidades de la actividad. ambiente en que se desarrolla, tales como
el granizo, las heladas, las lluvias,
l. EL RIESGO BIOLÓGICO COMO DETERMINANTE inundaciones, sequías e incendios y otras
DE LA ACTIVIDAD AGRARIA.
calamidades que no afectan a la actividad
El maestro italiano Antonio industrial4 .
Carrozza es quien logra darle un giro Dejemos establecido que el
1
GALLONI, Giovanni. Lezioni sul diritto dell'impresa agrÍcola. Liguori, Napoli, 1984, p.17.
2
BREBBIA, Fernando y Nancy Malanós. Derecho Agrario. Astrea, Buenos Aires, 1997, p.636.
3
CARROZZA, Antonio. Lezioni di diritto agrario. Giuffre, Milano, 1988, p.15.
4
CARROZZA, Antonio. Op.cit. p.19.
238
REVISTA DE DERECHO ADMINISTRATIVO
CDA
Página 91 de 213
Hemán M. Icochea Riese
empresario agrario es el sujeto de la relación puede atentar. Los alimentos se

jurídica agraria y la empresa agraria, por descomponen, las plagas destruyen
ende, constituye el objeto de la misma. cultivos, las plantas tardan un plazo
Atrás dejamos las concepciones que sitúan determinado en crecer y comenzar a dar
al trabajador de la tierra o, en general, al frutos, las crías tienen un periodo de
"productor" como sujeto por cuanto sólo gestación, y así, por donde se mire, el ciclo
quien desarrolla la actividad agraria bajo biológico le impondrá reglas al empresario
los principios de economicidad, organiza- agrario que harán difícil de transitar el
ción, profesionalidad e imputabilidad, camino hacia la obtención de ganancias.
principios básicos y aplicables a cualquier
El profesor Brebbia6 concluirá que
actividad económica, merece la atención
se ha pretendido, a veces, subestimar este
del Derecho Agrario 5 •
aspecto de la actividad agraria,
Es entonces, como afirmamos, que sosteniéndose que el trato legislativo de
el empresario agrario asume un doble riesgo favor dado a esta actividad no puede
en el desarrollo de su actividad: el riesgo fundarse en el mayor riesgo, y que, por lo
empresarial y el riesgo biológico. El tanto, no se justifica el complejo normativo
primero, compartido con toda empresa, es que convalida a priori una agricultura
también conocido como el "riesgo de asistida. También se ha dicho que cada
mercado", en el cual una inversión puede actividad económica presenta su propiO
resultar infructuosa por aquellas riesgo originado en casos fortuitos
inaprensibles fluctuaciones del mercado, o ordinarios o extraordinarios; pero a ello
bien puede ser un éxito por obtener puede responderse que el caso fortuito
sustanciosas ganancias con una mínima supone una situación excepcional que, por
inversión. No obstante, como hemos dicho, lo tanto, sale de lo común y corriente, y
el riesgo biológico es exclusivo de la que, en cambio, el riesgo biológico es un
actividad agraria, y es que no existe otra evento normal y propio de la agricultura,
actividad cuyo objeto provenga del control por lo que ambas situaciones parecen
de un ciclo natural contra el cual no se difíciles de equiparar.
5
MILLÁN SALAS, Francisco. Hacia un concepto de empresa agraúa. En: Actas del Congreso Español de Derecho
Agrario y Ordenación Rural. Instituto de Derecho Agrario de la Universidad de Zaragoza. Zaragoza, 1998. Conforme
señala el Prof. Francisco Millán Salas: El requisito de economicidad supone que la actividad agraria es una actividad
económica, esto es, realizada de acuerdo con criterios técnicos, económicos, agrarios, de buena administración, aho-
rrando gastos, ha de ser, en fin, una actividad rentable. Esta característica de la empresa agraria es la que la diferencia
de la agricultura recreativa o de la ciencia, cuya finalidad principal no es la producción económica, sino el recreo o la
investigación. El requisito de organización comprende una serie de elementos materiales e inmateriales, objetivos y
subjetivos que combinados intervienen en la producción de bienes y servicios y en sus fases complementarias. Esta
organización ha de ser empresarial, en cuanto que los elementos que la integran están unidos por la organización y por
la finalidad económica que persiguen los mismos, por lo que la empresa agraria es una organización productiva de
todos aquellos elementos. La organización como requisito de la empresa agraria pretenderá obtener el mayor rendi-
miento con los elementos que la componen. La profesionalidad implica más tres elementos distintivos: la explotación
conforme a un plan, exteriorización de la actividad y finalidad de lucro. Finalmente, la imputabilidad supone que el
empresario tiene que responder por la actividad económica que realiza, vale decir, asumir los riesgos de la empresa,
que bien pueden ser trasladados a terceros (seguros, delegación) sin quedar exento.
6
BREBBIA, Fernando. Op.cit. p. 638.
239
REVISTA IJI·: DI'RECHO ADMINIS IRATIVO
COA
Página 92 de 213
El riesgo proveniente del ciclo regular la oferta y los precios, y, por el

biológico hace necesaria la intervención contrario, el mercado agrícola es dominado
pública para equilibrar esta aparente por quienes organizan la demanda, es decir,
desventaja, máxime si la evolución de los por intermediarios, o bien por aquellos que
mercados ha dejado de lado la supuesta transforman la materia prima o dominan
"inelasticidad" de los productos agrícolas, la oferta de bienes industriales necesarios
en virtud del avance de las teorías sobre para la explotación agraria 7 •
calidad alimentaria y agroalimentaria.
En otras palabras, la oferta de
Como ejemplo, podríamos citar la productos agrarios la encontramos en las
casi universal presencia de una banca de numerosas parcelas de nuestro territorio
fomento destinada a las actividades agrícola. A menudo se ha sostenido que la
agrarias, aunque, en nuestro país, haya proliferación del minifundio es uno de los
tenido y tenga una insignificante presencia, principales males que aqueja nuestra
sobre todo por su escaso apego a los agricultura, unido al fracaso de las fórmulas
principios mercantiles antes esbozados, en asociacionistas ensayadas desde muy
especial el principio de imputabilidad de la antigua data, en especial durante la década
empresa, en virtud a manejos políticos del 70' del siglo pasado, durante el apogeo
abiertamente populistas. de la Reforma Agraria peruana. Cabe
señalar aquí que no compartimos esta idea,
2. EL MERCADO AGRARIO. LA OFERTA Y
puesto que el minifundio, en sí mismo, no
DEMANDA DE PRODUCTOS AGRÍCOLAS.
es un problema del agro; bastaría con
A esta causa de fragilidad de la analizar experiencias extranjeras, tales
agricultura, que decide e impone la como la holandesa, donde parcelas de muy
intervención del Estado, se añade una baja extensión logran una inmensa
segunda que concierne al juego de la oferta productividad. Se trata, obviamente, de
y la demanda, que explica y justifica un políticas agrarias de las que no nos
tratamiento particular. En la industria, la ocuparemos en estas líneas, pero que, sin
oferta se concentra en grandes y poderosos duda, han utilizado el efecto negativo del
centros de producción, y la demanda minifundismo como excusa para su inefi-
aparece fragmentada; en cambio, una cacia.
tendencia inversa se advierte en la En cuanto a la demanda, a la

agricultura, ya que, en ella, la oferta está evidente predominancia de los interme-
diseminada, fragmentada en numerosos diarios y transformadores, cabría añadir, en
centros de producción, y la demanda el particular caso de nuestro país, la
aparece concentrada en mercados ubicados dificultad de acceso a los mercados por
en las ciudades. De ello resulta que el parte del empresario agrario, traducida en
mercado industrial está dominado por la inexistencia de vías de comunicación
monopolios y oligopolios en condiciones de adecuadas, en altos costos de flete e
7
BREBBIA, Fernando. Op.cit. p. 638-639.
240
REVISTA DE DERECHO ADMINISTRAIWO
COA
Página 93 de 213
Hernán M. !cochea Riese
inseguridad en las carreteras, todo lo cual la caracteriza e impone una actitud del
debe ser analizado a la luz del antes Estado que no puede ser de prescindencia,
comentado "riesgo biológico", ya que el debe agregarse que, en la mayoría de los
transporte de productos agrícolas no tiene casos, existe en la empresa agraria un
la posibilidad con que cuentan otras elemento predominante sobre cualquier
mercancías, de poder esperar oportuni- otro, el fundo destinado y preparado para
dades, solución de conflictos o, incluso, la producción; mientras que en la empresa
mejores ofertas. mercantil la relación entre los distintos
elementos constitutivos de ella es diferente,
La intervención pública en esta
y ello no puede menos que influir sobre su
materia, sin embargo, no siempre ha sido
estructura especial. Por eso, se ha podido
la más feliz. No podemos dejar de
decir que la actividad agrícola se agota
mencionar, por ejemplo, que el empresario
enteramente en su fase de producción y,
agrario se enfrenta también a la
por tanto, el derecho al goce sobre el fundo
incomprensión por parte de la autoridad
tiene una función instrumental8 .
administrativa de la realidad del campo.
Así, medidas tales como la imposición de El elemento "fundo", más conocido
detracciones al comercio de determinados en nuestro medio con la impropia
productos agrícolas, que sin duda alguna terminología de "tierra", ha sido so brees-
sirven para combatir la elevada timado y hoy prácticamente abandonado
informalidad de nuestras empresas, obligan en la doctrina moderna del Derecho
igualmente al empresario a asumir elevados Agrario. En efecto, la "tierra" no es más que
costos de transacción ante la obligación de un elemento del patrimonio de la empresa
trasladarse desde su centro de producción agraria y su importancia radica en
al banco autorizado más cercano, debiendo constituir la base natural de la actividad.
además llenar formularios de difícil Ello marca una clara línea divisoria con la
comprensión para él. Este traslado no sólo industria, en la que el suelo no es más que
puede medirse en costos inmediatos, sino el soporte físico de la actividad y, por tanto,
que debemos considerar el riesgo que no interesa su mayor o menor fertilidad, ni
supone abandonar el centro de producción su aptitud agropecuaria, ni tampoco su
y el incremento del mismo ante el aumento preservación y conservación.
del tiempo necesario para realizar la
transacción comercial (refiriéndonos Es preciso señalar que el concepto
siempre al riesgo biológico). de "fundo" como unidad productiva o como
hacienda agraria ha sido abandonado por
3. PRESENCIA DEL ELEMENTO PREDOMINANTE:
la doctrina, pasándose a un concepto más
"FUNDO".
amplio (fundus instructus) comprensivo de
Además del riesgo biológico, propio la "tierra" y las demás cosas ligadas a él por
e inescindible de nuestra actividad, y las un vínculo pertenencia! como verdadera y
particularidades del riesgo económico que típica institución 9 . La persistencia de
8
9
BOLLA, Giangastone. ScrÍtÚ dÍ dÍrÍtto agrarÍo ÍtaiÍano. Giufre. Milano, 1963p.221.

241
CDA
Página 94 de 213
colocar en el centro de nuestra materia al En este mismo orden de ideas, llama

derecho de propiedad de la tierra ha tenido la atención la identificación de los criterios
como consecuencia dejar en la penumbra para la prueba del derecho de propiedad,
o en la sombra a los otros institutos del vale decir, los documentos que prueban el
Derecho Agrario, debiéndose tener en "título" como derecho subjetivo, que rigen
cuenta, además, que la propiedad agraria el desarrollo urbano con aquellos aplicables
es instrumental respecto de la empresa y al desarrollo rural. Consideramos que esto
debe ser considerada al servicio de aquella. proviene de la marcada tendencia de
nuestro legislador a identificar la actividad
Este aspecto nos sirve para
agraria con el trabajo del hombre aplicado
introducir una crítica a la tendencia
a la tierra, teoría clásica esbozada en las
generalizada en el país de considerar
primeras décadas del siglo XX y que,
imprescindible culminar el proceso de
lamentablemente, perdura hasta nuestros
"titulación" de las tierras del territorio
días en la mente de algunos funcionarios
nacional. A nuestro entender, resulta
públicos.
errado concluir que un fundo incrementa
su valor por contar con un título de Como venimos afirmando, la tierra
propiedad o que este último es un constituye, en una amplia mayoría de los
instrumento necesario para el acceso al supuestos, la base natural de la empresa
crédito, ambas afirmaciones resultan agraria. Ello marca una clara línea divisoria
ambiguas si consideramos que el fundo vale con la industria, en la que el suelo no es
en realidad por la vocación agrícola del más que el soporte físico de la actividad, y,
suelo, su disponibilidad de recurso hídrico, por tanto, no interesa su mayor o menor
cercanía a carreteras o medios de fertilidad, ni su aptitud agropecuaria, ni
transporte, entre otros aspectos alejados de tampoco su preservación y conservación.
la titularidad. Asimismo, la desaparición de Como bien señala el profesor Brebbia,
la banca de fomento, la evolución del además de factor de producción, de recurso
financiamiento para actividades agrarias natural por excelencia del cual derivan y
basado en niveles de producción y garantías al cual se integran los demás recursos
comerciales propios de la banca privada, o llamados naturales (agua, flora y fauna), el
la escasa productividad del fundo, hacen suelo es un bien limitado y no reproducible;
difícil el uso de la garantía hipotecaria como ello torna imperativa e irrenunciable la
modo generalizado de crédito agrícola. obligación del Estado de protegerlo y
Son, en este sentido, ampliamente resguardarlo imponiendo su conservación,
criticables los esfuerzos administrativos por como también la abstención de prácticas
otorgar títulos de propiedad, con altos agrícolas que puedan menoscabarlo y
costos operativos por cierto, a fundos sin disminuir su aptitud. Debe tenerse
mayor valor agrológico. En todo caso, presente, además, que ha dejado de ser
podemos afirmar que el título de propiedad cierto que sea un recurso renovable, porque
será relevante cuando así lo requiera la también la tierra sufre un paulatino
empresa agraria y no cuando el Estado lo empobrecimiento que puede llevar a su
considere pertinente. destrucción como cosa productiva. Cuando
242
COA
Página 95 de 213
Hemán M. !cochea Riese
el suelo es víctima de la erosión y parte de que la agricultura moderna se ha

él se precipita en el mar o en los grandes transformado en una importante fuente de
ríos, o se produce su desertización por contaminación del agua, del avance de la
exceso de pastoreo o por otras causas, se erosión, de la resistencia de las plagas a los
toma conciencia cabal de que la tierra es plaguicidas químicos. Asimismo, ha traído
también -o puede ser- un recurso no consecuencias dañosas la desertización por
renovable cuando es objeto de explotación exceso de pastoreo, la salinización del suelo,
irracional 10 • el agotamiento de acuíferos por abusiva
extracción de agua, la disminución de la
La agricultura se comporta desde
diversidad genética, la alteración del
sus comienzos como una causa disruptiva
equilibrio biológico y, en definitiva, la
del equilibrio biológico y agresora del suelo,
pérdida del potencial productivo del
y la creciente degradación edáfica se
suelo 12 •
transformó en la última mitad del siglo XX
en un problema de alcance mundial por la En nuestro país son altamente
fantástica expansión de la producción, significativos los casos de las pampas de la
consecuencia de los enormes y especta- Yarada y Hospicio en Tacna, y de Villacurí
culares avances tecnológicos, y por el en lea, donde la ineficiente acción
empleo discrecional de los productos administrativa para el otorgamiento de
agroquímicos, la mecanización, el riesgo del licencias para perforación de pozos para
uso de híbridos mejorados y otros factores extracción de aguas subterráneas, y el
de no menos importancia. Como señala escaso o nulo control de la autoridad de
Coscia, paralelamente a esta notable aguas, ha originado una incontrolable
expansión, se operó y se sigue operando una proliferación de pozos ilegales que vienen
marcada reducción del potencial originando un daño irreversible a la capa
productivo de los recursos naturales y de freática y que concluirá en la destrucción
la calidad del medio ambiente; es decir que, de estas zonas que el día de hoy se
si bien los adelantos tecnológicos consideran altamente productivas por su
posibilitaron un aumento notable de la destino a cultivos de agroexportación.
producción, al mismo tiempo impactaron
El aumento de la producción y la
negativamente en la conservación de los
necesidad de obtener mayor rentabilidad
recursos y del ambiente 11 •
de la actividad agraria impiden al
El Estado tiene aquí un papel rector empresario medir las consecuencias
en el desarrollo tecnológico del agro y el ambientales de sus acciones. En los casos
uso prudente de esa tecnología. El National antes señalados, la autoridad administrativa
Research Council de los Estados Unidos de se enfrenta a la disyuntiva entre tomar las
América produjo en 1984 un informe medidas drásticas que permitan la
desolador, porque llegó a la conclusión de conservación del acuífero en beneficio de
10
BREBBIA, Fernando. Op cit. p. 640.
11
COSCIA, Adolfo. Agricultura sostenible. Hemisferio Sur. Buenos Aires, 1980. p. 24.
12
COSCIA, Adolfo. Op.cit. p. 24.
243
COA
Página 96 de 213
las generaciones venideras o continuar realidad, se exige la existencia de un

evadiendo la responsabilidad para no catastro rural actualizado y ordenado que
perjudicar a las eficientes empresas que han sirva, efectivamente, como instrumento de
logrado convertir estos arenales en zonas política agraria, dejando para el interés
verdes, con tecnología y técnica agrícola particular y la necesidad de la empresa la
avanzada, que brindan, además, oportuni- culminación del proceso de formalización
dad de trabajo para muchas personas. de sus títulos a través de procedimientos
sencillos y eficientes. La acción del Estado
Son así de particular importancia las
en esta materia no sólo ha venido
conclusiones de Brebbia en tanto el interés
desarrollándose en forma desacertada, sino
del Estado en la preservación de los recursos
además ha llegado a ser perjudicial, no sólo
naturales debe traducirse en una legislación
para intereses privados sino también a
dirigida al establecimiento de restricciones
intereses colectivos, al otorgarse títulos de
al dominio privado y limitaciones a la
propiedad en zonas de protección o de
autonomía de la voluntad. En cuanto a lo
reservas forestales, o incluso el
pnmero, no sólo prohibiendo la
indiscriminado otorgamiento de tierras
explotación irracional, sino también la
eriazas a través de las excepciones al
división excesiva de la tierra, que no debe
mandato de la Ley Nº 26505 que obliga a
autorizarse si de ella resultan fracciones que
transferirlas únicamente a través de una
no permitan realizar una explotación
subasta pública.
adecuada y que la familia agraria pueda
subvenir a sus necesidades y lograr una 4. A MODO DE CONCLUSIÓN.
evolución favorable de su empresa; una
parcela que no alcance la superficie mínima Conforme hemos querido esbozar
de explotación conducirá inexorablemente hasta el momento, las causas que
al agotamiento del suelo. Asimismo, la determinan y legitiman la intervención del
injerencia del Estado debe existir en el Estado en la agricultura son diversas, siendo
ámbito contractual, estableciendo plazos las tres antes descritas las más importantes.
mínimos de duración de los contratos Asimismo, son igualmente diversos los
mediante los cuales se cede el uso y goce remedios que en cada caso han utilizado
de la tierra, lo que permitirá al los Estados para, como también tenemos
concesionario planificar su gestión dicho, regular y disciplinar la intervención
mediante oportunas y adecuadas rotaciones de la Administración Pública, restablecer
de cultivos y también compensar el el equilibrio del mercado y la libre
resultado desfavorable de los ciclos competencia, y corregir el desequilibrio
agrícolas 13 • entre el sector agrario y otros sectores
económicos.
Insistimos en criticar los denodados
esfuerzos administrativos por "titular" las Se ha dicho, por ejemplo, que la
tierras agrícolas como parte de una pol~tica política de ayuda a la agricultura fue lo que
agraria de promoción de la actividad. En condujo a los Estados Unidos de América y
13
244
CDA
Página 97 de 213
Hernán M. lcochea Riese
a la Comunidad Económica Europea a un (SINAMOS), el Banco Agrario, la Empresa

elevado grado de desarrollo y Nacional de Comercialización de Insumos
competitividad de sus respectivas agricultu- -(ENCI), y más recientemente el Proyecto
ras, pero también a la saturación de la Especial Titulación de Tierras y Catastro
demanda en los respectivos mercados. Es Rural (PETT), el Programa Nacional de
así como los remedios o medidas han Manejo de Cuencas Hidrográficas
variado desde los importantes subsidios y Conservación de Suelos
directos hasta el incentivo a la retirada de (PRONAMACHCS), el Servicio Nacional
tierras del cultivo (set asÍde) o a la de Sanidad Agraria (SENASA), entre otros
promoción de la reforestación. tantos.
La manipulación de los precios, otro Por otro lado, frente a la tradicional

de los remedios más utilizados por los exclusión de los referentes jurídico públicos
Estados, ha constituido el corazón de las de los alejados terrenos de la propiedad
políticas agrícolas y alimentarias, y la agraria y los derechos de ella derivados (uso,
reacción de los gobiernos se ha conservación, transmisión, etc.), resulta que
caracterizado por una suerte de obsesión el Derecho Agrario desde una lógica
acerca de los precios considerados como un administrativista se viene a fijar cada vez
instrumento de control, en oposición, sea en mayor medida en lo que son
con la economía dirigista, fundada en la manifestaciones típicas de la propiedad,
planificación cuantitativa, sea con una pasando a regular situaciones que desde
economía liberal, para la cual el control siempre se consideraron estrictamente
mismo es confiado a las fuerzas del privadas. Como muestra serviría la
mercado 14 • regulación de las "cuotas nacionales" de
Cada diferente concepción de la productos como la leche, tan difundidas en
política agraria genera diferentes la Unión Europea e incluso en países
instituciones públicas que a ella sirven, latinoamericanos como la Argentina, la
muchas de las cuales se perpetúan o cual ha salido del ámbito de la libre
desaparecen dando paso o coexistiendo disposición, hasta el punto en el cual tener
junto a nuevas formas. Numerosos son los la propiedad de los animales o las tierras
ejemplos de ello en nuestro país, basta no garantiza que se puedan obtener de ella
recordar imponentes instituciones como la los productos que desde siempre garantizó
Dirección General de Reforma Agraria y el Derecho civiP 5 •
Asentamiento Rural, creada y concebida La realidad del espacw agrícola

para llevar adelante el proceso de Reforma varía aceleradamente dejando a la zaga a la
Agraria durante el gobierno del General norma jurídica, máxime si ésta es
Juan V elasco Alvarado; en la misma línea imperfecta e inmediatista. Es preciso que
el Sistema Nacional de Movilización Social los Estados, y en particular el Estado
14
15
Para una visión general del Derecho Administrativo Agrario vid. PALMA FERNÁNDEZ, José Luis. ''Hacia un Derecho
Administrativo Agrario·: En: Revista Actualidad Administrativa. Nº 30, julio-agosto 1999. p. 821.
245
REVISTA DE DERFCHO ADMINISTRATIVO
COA
Página 98 de 213
peruano, adecuen la participación de la y, a partir de ello, formular políticas

Administración Pública en aplicación de adecuadas que permitan a la empresa
las situaciones descritas, puesto que éstas agraria mantenerse en el mercado y, al
constituyen el aspecto fundamental para menos, equipararse en rentabilidad y
trazar una política agraria acorde con las beneficios con las demás actividades
necesidades de cada país, relegando la triste productivas que no cuentan con las
costumbre de "importar" normas jurídicas particularidades que hemos descrito. Urge
con la esperanza de "adaptarlas" a otra en nuestro país contar con una política
realidad. agraria realista, que centre su visión en la
Sea cual fuere la orientación del empresa como objeto de la relación jurídica
gobierno de turno, éste debe tener siempre y garantice que el desarrollo de la actividad
presente las razones que motivan prestar no ponga en peligro el espacio rural que
una especial atención a la actividad agraria nos pertenece a todos.
246
CDA
Página 99 de 213
2.3. Marco legal nacional respecto a tierras

El Perú siempre se ha visto a sí mismo como un país agrario; por ello, el problema de la tierra
—propiedad y acceso— para su explotación siempre ha estado presente en la discusión
política del país.
El mayor intento realizado para organizar y establecer derechos claros sobre la
tierra fue la reforma agraria de 1969, que buscaba ordenar la actividad agraria de modo que
se garantizara la justicia social en el campo. Ello trajo consigo una serie de modificaciones
en aspectos sociales, económicos, políticos y legales. Respecto de este último, se modificó
la estructura de la tenencia y propiedad de la tierra. Este bien, acumulado por algunos
pocos, se distribuyó entre los campesinos bajo el discurso político que señalaba que «la
tierra es de quien la trabaja». Este proceso duró poco más de 20 años (entre 1969 y 1991);
sin embargo, luego de los diez primeros años, ya se podía avizorar que la clase política
nacional apuntaba hacia otro modelo de desarrollo: se dictaban normas que, sin contradecir
en esencia la reforma instaurada, iban desechando en la práctica lo establecido por ella.
La estructura agraria se modificó desde 1991, aunque este cambio se observó con
mayor claridad a partir del año 1995, cuando se promulgó la Ley de la Inversión Privada en
el Desarrollo de las Actividades Económicas en las Tierras del Territorio Nacional y de las
Comunidades Campesinas y Nativas, más conocida como la «Ley de Tierras». En efecto, con
esta norma, se instauró un nuevo modelo de apropiación de la tierra, al otorgar una serie
de facilidades para su disposición. Esta norma, vigente aún, es la que ha permitido que la
tierra se concentre nuevamente en pocas manos o, más precisamente, en manos de pocos
inversionistas.
En las páginas siguientes, examinaremos con detalle esta norma y su influencia
en otro tipo de actividades económicas como las industrias extractivas. Igualmente,
revisaremos la relación que esta norma guarda con las comunidades campesinas y nativas.
Antes, sin embargo, creemos necesario revisar algunos antecedentes normativos que nos
ayudarán a entender la «hoja de ruta» de la tierra y su proceso de liberalización.
página 33 | Serie Marcos Legales de Acceso a la Tierra. Estudio PERÚ

Página 100 de 213
El sector agrario
2 y la tributación
Suele emplearse la expresión sector agrario para referirse derecho administrativo agrario; por consiguiente, puede
al agro y, por tanto, a los aspectos tributarios que lo afectan. decirse que el sector agrario está constituido por todas
El término sector tiene su origen en el ámbito económico las actividades económicas que el derecho positivo con-
y fue usado inicialmente por la legislación presupuestaria sidera agrarias. Así tenemos que el sector agrario está
a inicios de los años sesenta. De allí se extendió a todo el conformado por los sujetos agrarios —tanto públicos
ámbito del derecho administrativo y ha adquirido múltiples como privados—, los objetos agrarios, y los hechos y
significados en nuestro ordenamiento jurídico. actos jurídicos agrarios.
En una de las varias aproximaciones al término, se ha La Constitución de 1993 utiliza el término sectores al
definido al sector como la sumatoria de la acción pública y referirse a la intervención del Estado con carácter suple-
privada en cada uno de los compartimentos estancos en torio de la actividad privada, diciendo que este brindará
que puede dividirse la acción social. El término también es «oportunidades de superación a los sectores que sufren
usado como indicador de las diferentes ramas de acción del cualquier desigualdad» (artículo 59). No obstante, también
Estado que son más o menos equivalentes a las contenidas le reconoce un régimen preferencial al sector agrario:
en la clasificación adoptada por las Naciones Unidas y que «El Estado apoya preferentemente el desarrollo agrario»
comprende la educación, la salud, la agricultura, la minería, (artículo 88). Este apoyo preferente exige que la política
la vivienda y construcción, etc., que abarcan actividades global del Gobierno y la asignación de recursos del presu-
públicas y privadas. puesto se orienten con preferencia a generar condiciones
La combinación de estas distintas acepciones nos permite de desarrollo agropecuario en el país, y ello requiere de
referirnos del mismo modo al sector público agrario y fuerte inversión y diversificación, pues los problemas de las
el sector privado agrario. Las relaciones jurídicas de diversas regiones son variados y complejos. La consecuen-
ambos sectores se realizan a través de las normas de cia de esta afirmación de preferencia es que el Estado debe
2/EL SECTOR AGRARIO Y LA TRIBUTACIÓN 17
Página 101 de 213
23
dotar al sector agrario de un régimen jurídico que permita Según el artículo 3, los bienes agrarios están conformados
su expansión y desarrollo. Sin embargo, los contenidos por «las tierras de uso agrícola, de pastoreo, forestal y
concretos de estas normas pertenecen más al campo de eriazas de aptitud agraria; a su vez, los álveos y cauces
la política que al del derecho y se plasman normalmente en de los ríos y sus márgenes; las aguas de los ríos, lagos y
leyes de promoción. otras fuentes acuíferas de uso agrario; la infraestructura
También es esencial diseñar los mecanismos financieros hidráulica para la producción agraria; los recursos fores-
tales, flora y fauna».
que permitan dotar de capital de inversión y de trabajo al
ámbito agrario, especialmente teniendo en cuenta que en la El mismo artículo señala cuáles son las actividades agrarias:
actualidad —como veremos— la propiedad de los recursos «los cultivos, la crianza animal, silvicultura, aprovechamiento
está en manos de muy distintas personas e instituciones, no de maderas y de producción silvestres; los servicios que les
todas las cuales tienen igual acceso al mercado de capitales. conciernen en materia de tecnología agraria; de protección
En este campo, y en el de las normas de promoción, las y sanidad agraria; lo relacionado a la conservación y manejo
herramientas tributarias juegan un papel importante. de los recursos naturales, la agroindustria, agroexportación
y la comercialización de productos e insumos».
2.1 El ámbito del sector agrario Y en lo que respecta a los sujetos agrarios, la citada ley
El sector agrario está regido en el Perú por el decreto señala que los de derecho público son el Estado —repre-
ley 25902, Ley orgánica del Ministerio de Agricultura, de sentado por el Ministerio de Agricultura— y organismos
noviembre de 1992, la cual «tiene como finalidad promover públicos descentralizados como el INIAE, el Inrena, el
el desarrollo sostenido del sector agrario dentro del ámbito Senasa, el PETT, etc. Al lado están los sujetos privados
de una economía de mercado» (artículo 2). En su articulado agrarios (denominados por la Ley de promoción y desarrollo
esta norma describe el contenido de los sujetos, bienes y agrario «productores agrarios»), que son las personas
relaciones socioeconómicas que se presentan en el ámbito naturales y las personas jurídicas privadas dedicadas a la
de la actividad agraria. actividad agraria.
Titulares Número de UA31 Porcentaje de las Porcentaje de la

UA sup. agrop.
Personas naturales 1 706 935 96,73 39,9
Sociedades de hecho 43 705 2,48 1,6
Sociedades anónimas 1 009 0,06 0,6
Scdes. de responsabilidad limitada 629 0,04 0,4
Cooperativas agrarias 205 0,01 1,0
Grupos campesinos 285 0,02 0,3
SAIS 11 0,001 0,6
Comunidades campesinas 5 680 0,32 39,8
Comunidades nativas 1 192 0,07 14,7
Emp. rurales de propiedad social 30 0,002 0,3
Grupos de agricultores sin tierra 36 0,002 0,04
Otras 4 949 0,28 0,8
Total 1 764 666 100,0 100,0
Fuente: INEI, III Censo Nacional Agropecuario, 1994.
31 Se incluyen unidades agropecuarias sin tierras: 10 104 personas naturales,

260 sociedades de hecho, una sociedad anónima y tres unidades
agropecuarias identificadas como «otra».
18 TRIBUTACIÓN AGRARIA
Página 102 de 213
Siguiendo las cifras del III Censo Nacional Agropecuario Así, una característica diferencial sumamente importante
(Cenagro) de 1994 —las que sin duda han sufrido variación de la agricultura es el hecho de trabajar con seres vivos,
en estos doce años—, el número de empresas agrarias en tanto animales como vegetales. Eso hace que el ciclo único e
el país era en ese entonces sumamente reducido. El 96,7% inescindible —al que se refiere la teoría clásica del derecho
de unidades agropecuarias se encontraba en manos de agrario— cobre pleno sentido, pues no es lo mismo la
personas naturales y el 3,3% restante en las de quienes producción agrícola que la fabril o la minera —que suponen
no constituían personas naturales (3,3%). Pero si de este relación con sustancias inertes—, en las cuales, además,
último porcentaje se elimina el 2,5% de las sociedades de la suspensión del ciclo productivo no tiene mayores conse-
hecho (es decir, que existen sin cumplir ninguna formalidad) cuencias sobre el objeto de la actividad, algo que sí ocurre
y los porcentajes correspondientes a las cooperativas agra- en el caso de la crianza de vegetales y animales.
rias, SAIS y comunidades campesinas y nativas, concluimos Una segunda diferencia con otras actividades productivas
que solo el 0,1% de unidades agropecuarias se encontraba y con las de servicios, como el comercio, está relacionada
en manos de sociedades anónimas y sociedades de respon- con la anterior: por tratarse precisamente de la producción
sabilidad limitada (0,06% y 0,04%, respectivamente). de seres vivos, la culminación y posterior realización de la
producción agrícola supone periodos largos, incluso de
2.2 La especialidad del sector agrario años, como es el caso de los frutales.
De acuerdo con distintos tratadistas, como la argentina En tercer lugar, la presencia mayoritaria de agricultores y
Marta Sylvia Velarde, la actividad agraria tiene importantes campesinos hace otra diferencia importante con las demás
peculiaridades que la hacen bastante distinta de otros secto- actividades, que suponen una composición mayor de capital
res. Conforme a esta autora, el trabajo agrario está sujeto a y de inversión en tecnología. El conocimiento de la estructura
imponderables que no intervienen en el trabajo en las urbes, productiva del campo peruano es una buena muestra de
como el clima y el suelo, el primero de los cuales puede tener estas dificultades, pues, como vimos, el 97% de las unidades
acción benéfica como también desfavorable al agricultor. agropecuarias está en manos de agricultores individuales,
Añade esta agrarista, como una característica del trabajo no de empresas.
del campo, «su intermitencia o discontinuidad, singularidades
éstas impuestas por la periodicidad cíclica de las estaciones Adicionalmente —siguiendo las estadísticas del Censo
que determinan la clase de cultivo. Ello hace a la existencia agropecuario de 1994—, la mayor parte de los agriculto-
de periodos de inacción para el trabajador, con todas las res peruanos son pequeños propietarios o minifundistas:
desventajas que ello le implica, pues acordémonos que, en el 70,3% de las unidades agropecuarias posee menos de
tal situación, muchas veces el trabajador se ve obligado a cinco ha, porcentaje que asciende al 92,2% si elevamos el
trasladarse continuamente de un lugar a otro»32. límite de las cinco a las 20 ha.
Tamaño de UA Número % Hectáreas %

Menos de 1 423 132 24,2 190 136,67 0,5
De 1 a 5 805 210 46,1 1 881 857,43 5,3
De 5 a 20 381 867 21,9 3 410 352,84 9,6
De 20 a 100 109 757 6,3 4 131 973,13 11,7
De 100 a 500 19 103 1,1 3 677 721,91 10,4
De 500 a 1 000 2 590 0,1 1 755 784,12 5,0
De 1 000 a 2 500 1 926 0,1 2 959 243,46 8,4
De más de 2 500 2 188 0,1 17 374 739,25 49,1
Total 1 745 773 100,0 35 381 808.81 100,0
Fuente: INEI, III Censo Nacional Agropecuario, 1994.
32 VELARDE, Marta Sylvia, Derecho agrario, Buenos Aires, Depalma, 1984, p. 224.

Página 103 de 213
23
2.3 La realidad de la tributación De acuerdo con ellos, hay un crecimiento sostenido desde
agraria en el Perú el año 1999 en lo que se refiere a los ingresos provenien-
tes por impuestos internos recaudados por la SUNAT (ver
Mostramos a continuación algunos cuadros que ofrecen una
Cuadro 1), expresión del mayor dinamismo de la economía
idea clara de lo que representa actualmente la agricultura
peruana y de algunas mejoras importantes en los mecanis-
en la tributación nacional.
mos de recaudación de tributos. Pero debemos señalar que
se trata de cifras de la economía peruana en su conjunto.
Cuadro 1
Fuente: SUNAT.
Yendo más al detalle, se puede afirmar que el aporte del el 1,1% de ese total. Este reducido porcentaje contrasta
sector agrario a la recaudación tributaria ha sido bastante con el 39% que aportan distintos servicios, el 27% de la
reducido durante los últimos tiempos, representando en manufactura, el 13% del comercio y el 16% de la minería
promedio, en los últimos ocho años, el 1,01% de todo lo re- (pueden verse el Cuadro 2 para apreciar los porcentajes y
caudado. En 2005, sobre un total recaudado por impuestos el Cuadro 3 para hacerlo en forma gráfica, correspondiendo
internos de un poco más de 28 mil millones de nuevos soles, en este último caso la primera barra de la izquierda a la
casi 306 millones provinieron del agro, lo que constituye agricultura en cada año).
Cuadro 2
Ingresos por sectores económicos en recaudación de tributos internos
Tributos internos 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005
Agropecuario 0,9% 0,9% 0,9% 1,1% 1,2% 1,3% 1,2% 1,1%
Pesca 0,4% 0,3% 0,5% 0,4% 0,6% 0,6% 0,8% 0,9%
Minería 12,5% 12,7% 13,7% 6,6% 5,4% 8,2% 11,4% 16,1%
Manufactura 28,6% 28,9% 28,2% 33,4% 36,8% 33,6% 30,3% 27,4%
Otros servicios 39,8% 39,9% 40,1% 43,8% 40,9% 40,6% 40,8% 38,6%
Construcción 4,6% 4,3% 4,1% 3,2% 2,9% 3,5% 2,8% 3,0%
Comercio 13,2% 13,0% 12,6% 11,4% 12,2% 12,1% 12,7% 12,9%
Fuente: SUNAT.
Página 104 de 213
Cuadro 3
Fuente: SUNAT.
Así pues, las estadísticas muestran que pese a ser una Con todo, su aporte ha ido subiendo en los últimos años,
actividad muy importante en términos de cantidad de tierras de 146,6 millones de nuevos soles en 1998, hasta 305,7
(más de 35 millones de ha de tierras, según el III Cenagro) millones de nuevos soles en 2005, conforme se puede
y población económicamente activa —PEA— (30%) que observar en el Cuadro 4.
ocupa, la agricultura aporta poco a los ingresos tributarios.
Cuadro 4
Fuente: SUNAT.
Las cifras presentadas en líneas anteriores, sin embargo, vegetales) sobre el sector pecuario (crianza de ganado y
enmascaran una realidad bastante heterogénea. Así, confor- animales menores, sobre todo de pollos), mientras que los
me se puede apreciar en el cuadro que sigue, la distribución ingresos por concepto de silvicultura (aprovechamiento del
interna de los ingresos por recaudación tributaria revela bosque) se mantienen relativamente estancados.
un marcado predominio del sector agrícola (producción de

Página 105 de 213
23
Cuadro 5

Fuente: SUNAT.
Pero otra gran diferencia que ocultan todos estos cuadros los niveles de recaudación anual por concepto de
es el hecho de que solo un número muy reducido de agri- impuesto a la renta e IGV [son] de aproximadamente
cultores aporta a los ingresos por tributación; hablamos, en US$30 millones anuales, hecho que se explica por el
realidad, de un grupo reducido de empresas y de medianos alto grado de informalidad, la baja rentabilidad en el
agricultores. La gran mayoría de pequeños propietarios y sector, la poca capacidad operativa de la autoridad
de comuneros (la enorme mayoría según las cifras del III tributaria en el campo y las exoneraciones dispuestas
Cenagro, que presentamos páginas atrás) se encuentran al para este sector, que no necesariamente favorecen al
margen de la tributación y de toda formalización: productor agrario33.
• el 24,3% de las unidades agropecuarias cuenta con Para el logro de sus fines y objetivos —que son el bien
menos de una ha y el 55,4% con menos de tres (de común de la sociedad—, el Estado requiere recaudar una
esta forma, el 79,7% de las unidades agropecuarias porción de la riqueza que generan sus administrados. Por su
tiene menos de 3 ha); parte, estos colaboran «al logro del bien común mediante la
• solo el 5,2% de unidades agropecuarias cuenta con 30 entrega al Estado de una porción de los recursos [de] que
o más ha; disponen, requiriendo el respeto irrestricto de su capacidad
contributiva»34 .
• el tamaño promedio de la unidad agrícola es de 3,13
ha y comprende en promedio 3,3 parcelas por unidad Para el cumplimiento de su principal función, la Administra-
agrícola; en la costa el tamaño promedio sube a 3,5 ha, ción tributaria reclama la formalización de los agricultores.
mientras que en la sierra es 2,35 ha y comprende 4,1 Como señala Ortiz, «formalizarse implica asumir una serie de
parcelas por unidad agrícola. responsabilidades y obligaciones, cuyo nivel de complejidad
está también asociado a la elección del régimen tributario
que decida el agricultor»35.
2.4 La formalización de los
agricultores y la importancia de Para llegar a formalizarse, los agricultores deben cumplir
fundamentalmente los siguientes pasos: obtener un número
tributar
del Registro Único de Contribuyentes (RUC), solicitar auto-
Suele pensarse que todos los agricultores tributan y que,
por lo tanto, llevan un registro cuidadoso de sus actividades
33 ORTIZ GUARDA, Luis, Tributación agraria. Guía para operadores de servicios
económicas. La realidad, lamentablemente, es muy distinta, para negocios en el agro, Lima, Programa de Extensión en Riego y Asistencia
pues, al igual que ocurre en el resto de la economía nacio- Técnica en Prácticas Culturales en Valles de la Costa Peruana (PERAT-PSI-
nal, predomina la informalidad, agravada por los factores MINAG), Asociación de Promoción Agraria (ASPA), 2004, p. 12.
34 GONZÁLEZ ANGULO, Jorge Luis, «Facultades de la Administración tributaria en
de minifundismo y pequeña propiedad. Según escribía Luis materia de determinación de tributos», en Themis, Revista de Derecho, n.º
Ortiz, hace dos años, para el caso del sector agrario, 41, Lima, Asociación Civil Themis, 2000, p. 17.
35 ORTIZ GUARDA, Luis, op. cit., p. 13.
Página 106 de 213
Coincidiendo con lo afirmado por Ortiz, aunque la formali-

zación suponga asumir responsabilidades y obligaciones,
también «significa cierto tipo de garantías y beneficios en
la actividad económica realizada por el agricultor». Así, la
compra de insumos con comprobantes de pago permite que
sustente dicha operación ante posibles reclamos de calidad
y peso; el registro contable de operaciones realizadas le
facilita el seguimiento y evaluación económica de su negocio,
posibilitándole hacer futuros ajustes, articularse con empre-
sas agroindustriales o exportadoras, encontrar otras fuentes
de financiamiento o de cambio técnico; aparte que cumplir
con las exigencias formales de la SUNAT le evita costos o
pérdidas innecesarias. A todo lo anterior se puede añadir la
posibilidad de intervenir en los negocios que se generen con
la firma del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos
(u otros similares con otros Estados).
2.5 La tributación agraria

en otros países
Para ilustrar este tema hemos tomado el cuadro presentado
por Luis Ortiz en la publicación Tributación agraria. Guía
rización para imprimir comprobantes de pago (facturas, para operadores de servicios para negocios en el agro.
boletas o incluso liquidaciones de compra) y llevar libros La elaboración le corresponde (octubre de 2002), sobre
de contabilidad (en los casos en que estén obligados a ello, la base de la legislación tributaria de cada país, conforme
conforme veremos más adelante). señala Ortiz.
Impuestos en la Comunidad Andina y sector agrario
País IGV/IVA Renta

13% general 25% general
Bolivia Impuesto Único Agrario como un valor fijo por cada ha, con facilidades de pago y según regiones,
aproximadamente de US$2 hasta US$30 por ha/año
16% general
10% para aceites y grasas
Colombia Exoneradas: materias primas para plaguicidas 0% a 25%, según escala
y fertilizantes, servicios agrícolas y agroin-
dustriales
12% general
0% para alimentos agrícolas, avícolas, pecua-
Ecuador 0% a 25%, según escala
rios, carnes en estado natural, lácteos, semillas,
tractores e implementos agrícolas
16% general 15% a 34%, según escala

Venezuela Exentos del impuesto: alimentos y productos El sector agropecuario primario está exonerado hasta
para consumo humano y fertilizantes el 31.12.03 y obligado a reinvertir y a declarar

Página 107 de 213
23
productores agropecuarios. Este impuesto se aplica sobre
montos fijos por ha al año, los que van desde 1,44 bolivia-
nos hasta 60,52 bolivianos. Los criterios para determinar
la alícuota aplicable a cada predio están en función de la
zona geográfica, el tipo de tierra y el tamaño de la unidad
agropecuaria (entre menos de 1 ha y 1 200 ha).
En el caso de Chile existen dos regímenes de impuesto a la
renta exclusivos para los pequeños productores agrarios
cuyas ventas anuales no sobrepasen los 490 640 dólares.
Uno de ellos es el de la renta sobre base presunta, que
supone el pago de 10% sobre el avalúo fiscal del predio, y
el otro es el sistema de contabilidad agrícola simplificada,
que lleva al pago de una tasa de 17%. En lo que respecta
al IVA o impuesto al valor agregado, en Chile se aplica a
los pequeños productores agropecuarios la tasa general
de 19%, siendo el responsable de la declaración y pago
del impuesto el agente retenedor; el sistema permite la
devolución del monto pagado al pequeño agricultor que
tributa sobre renta presunta36. Como se puede apreciar,
no existe en este último caso tratamiento especial para los
productos agropecuarios.
Aunque la economía de China es muy distinta de la de los
países de la región, resulta ilustrativo conocer lo que allí
sucede. Una publicación de diciembre de 2005 —puesta
en Internet por ARGENPRESS.INFO (Prensa argentina para
todo el mundo)— informó que el Parlamento chino había
decidido eliminar todos los impuestos que se aplicaban a
la producción agrícola (ver recuadro).
Destaca en el cuadro anterior el caso de Bolivia, país que
36 Información presentada al Congreso de la República, en noviembre de 2006,
en relación con las actividades agrarias considera un ré- por Luis Alberto Arias —presidente ejecutivo de INDE Consultores—, quien
gimen agropecuario simplificado (RAU) para los pequeños fuera, años atrás, superintendente nacional de Administración Tributaria.
El Comité Permanente de la Asamblea Popular Nacional (parlamento) de China, decidió hoy eliminar todos los impuestos
que gravan la producción agrícola del país a partir del próximo 1 de enero.
Con el nuevo año se erradicará en el gigante asiático una práctica establecida hace más de dos milenios y que ha
significado una pesada carga para el campesinado, que constituye casi los dos tercios de la población de mil 300
millones de habitantes.
Con esta decisión se da un paso de alta significación en el empeño del gobierno de reducir las grandes diferencias
socioeconómicas entre la población rural y la urbana, que constituyen un factor de inestabilidad social.
En los dos últimos años, y en especial en el presente, la dirección del país ha disminuido en cierta proporción diversos
gravámenes a la agricultura y había anunciado que serían eliminados totalmente en un periodo de cinco años, pero
adelantó la fecha.
Se reconoce que durante decenios se priorizó la atención al avance industrial, en detrimento del campo, cuyo aporte
tributario contribuyó durante un periodo a las inversiones en el oriente del país.
Datos oficiales indican que la agricultura representó solo el 13,1% del producto interno bruto (PBI) de China el pasado
año, mientras la industria y los servicios aportaron el 46,2 y el 40,7%, respectivamente.
La gran diferencia en el ingreso per cápita entre el campo y la ciudad se fue ensanchando en las últimas décadas,
hasta establecerse en algunas zonas una proporción de cuatro a uno.
Según los anales, los impuestos agrícolas son la categoría tributaria más antigua de China, datan de 594 a.n.e. y se
han mantenido en vigor hasta ahora.
Página 108 de 213
3 La regulación jurídica de la tierra
3.1 El marco jurídico actual sobre la Las tierras abandonadas, según previsión legal, pasan al
dominio del Estado para su adjudicación en venta.
tierra
A lo largo de estas páginas hemos venido repitiendo que la Artículo 89.- Las comunidades campesinas y las nativas
tienen existencia legal y son personas jurídicas.
regulación jurídica de los derechos sobre la tierra ha variado
significativamente desde el gobierno de Alberto Fujimori, Son autónomas en su organización, en el trabajo comunal
en relación con el marco que estuvo vigente durante la y en el uso y la libre disposición de sus tierras, así como en
aplicación de la reforma agraria. Ahora explicaremos esta lo económico y administrativo, dentro del marco que la ley
afirmación refiriéndonos, en primer lugar, a las normas establece. La propiedad de sus tierras es imprescriptible,
constitucionales y, luego, a las normas legales y de menor salvo en el caso de abandono previsto en el artículo anterior.
jerarquía que se ocupan de este recurso natural. El Estado respeta la identidad cultural de las comunidades
Así, encontramos como primer enunciado constitucional el campesinas y nativas.
inciso 16 del artículo 2, que garantiza el derecho de toda En 1995, a punto de concluir el mandato del Congreso Cons-
persona «a la propiedad y la herencia». Más adelante, en el tituyente Democrático (que había elaborado la Constitución
artículo 70, al inicio del capítulo dedicado a la propiedad, de 1993), se aprueba la norma que desarrollaba estos
dentro del título referido al régimen económico, se dice: principios constitucionales: la Ley de la inversión privada en
Artículo 70.- El derecho de propiedad es inviolable. El Es- el desarrollo de las actividades económicas en las tierras del
tado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas,
y dentro de los límites de ley. A nadie puede privarse de su Ley 26505, o Ley de tierras, la cual declara —al finalizar su
propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad artículo 2— que «el régimen jurídico de las tierras agrícolas
nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo se rige por el Código Civil y la presente Ley», ratificando con
pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya ello la distancia que se había venido produciendo desde la
compensación por el eventual perjuicio. Hay acción ante el aprobación del decreto legislativo 653, en 199117, en relación
Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que con la regulación de reforma agraria.
el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio.
La Ley de tierras fue modificada en varios aspectos, siendo el
La Constitución de 1993 dedica el capítulo VI del mismo primero el relacionado con la servidumbre minera, a solo seis
título al régimen agrario y de las comunidades campesinas meses de entrar en vigencia, como se apreciará a lo largo de
y nativas. Aunque inspirado en la Constitución de 1979, el este capítulo. Su reglamentación se hizo, en lo fundamental
texto de la nueva Carta constitucional es mucho más breve: (pues otros reglamentos específicos y complementarios son
contiene solo dos artículos al respecto (la Constitución ante- aplicables), mediante el decreto supremo 011-97-AG.
rior dedicaba 5 artículos al régimen agrario y 3 al régimen
Ese marco legal se mantuvo sin mayores variaciones hasta
de comunidades). La mayor brevedad no sería problema,
el año 2008, cuando, con la aprobación del paquete de
de no ser porque el tratamiento de estos temas ha variado
decretos legislativos por el Poder Ejecutivo, publicados entre
en forma significativa respecto de su predecesora, para
marzo y junio de ese año, se aprobaron otras normas que
otorgar mayores seguridades a los propietarios, dejando
supusieron cambios significativos, inspirados en los artículos
de lado conceptos como el de la conducción directa y la
sobre el «síndrome del perro del hortelano»18. En el cuadro
función social de la propiedad. Además, como se verá más
siguiente pueden verse esos distintos decretos legislativos:
adelante, el nuevo texto reduce significativamente el régimen
de protección de las tierras comunales:
Artículo 88.- El Estado apoya preferentemente el desa- 17. El decreto legislativo remitió la regulación de los predios rurales a dicha
rrollo agrario. Garantiza el derecho de propiedad sobre ley y al Código Civil de 1984, pese a que este código estableció, al inicio
la tierra, en forma privada o comunal o en cualquiera otra de la parte dedicada a los derechos reales, que «los derechos reales sobre
predios rústicos se rigen por la legislación de la materia». Por ello, dicho
forma asociativa. La ley puede fijar los límites y la extensión artículo (el 883) fue derogado.
de la tierra según las peculiaridades de cada zona. 18. Informativo Legal Agrario 24: «El agro peruano y los decretos legislativos de 2008».
3/ L a regulaci ón jurídica de la tierra 17

Página 109 de 213
25
Decretos legislativos vinculados a las tierras agrícolas (Ley 29157)
D.Leg. 994 Tierras eriazas de propiedad del Estado se entregarán a particulares

Promueve la inversión privada en proyectos para obras de irrigación (se repuso por el D.Leg. 1064 la exclusión de
de irrigación para la ampliación de la tierras de comunidades). Cofopri hará el saneamiento físico legal de
frontera agrícola (13 de marzo) eriazas adjudicadas.
D.Leg. 1015 Facilita la adquisición de tierra comunal por comuneros posesionarios,
Unifica los procedimientos de las CC.CC. y así como por terceros. Para ejercer cualquier acto de disposición de las
NN. de la sierra y la selva con los de la costa, tierras se requerirá el voto a favor de «no menos del cincuenta por ciento
para mejorar su producción y productividad de los comuneros asistentes a la asamblea».
agropecuaria (20 de mayo) Derogado por la Ley 29261 (21 de setiembre de 2008)
Define tierras agrícolas, tierras eriazas, capacidad de uso mayor y
D.Leg. 1064 abandono de tierras. Se ocupa además de tierras de comunidades
Aprueba el régimen jurídico para el campesinas y nativas, tierras de selva y ceja de selva y de las servidumbres
aprovechamiento de las tierras de uso sobre predios agrícolas, eliminando el acuerdo previo con el propietario
agrario (28 de junio) del predio para establecer servidumbres mineras y otras.
Derogado por la Ley 29382 (19 de junio de 2009)
D.Leg. 1073 Modificó un párrafo del D.Leg. 1015, referido a las posibilidades de
Modifica el literal b) del artículo 10 de la disposición de las tierras de las comunidades campesinas y nativas.
Ley 26505 (28 de junio) Derogado por la Ley 29261 (21 de setiembre de 2008)
Por cuatro años, Cofopri asume la competencia para la formalización y la
D.Leg. 1089 titulación de predios rústicos y tierras eriazas habilitadas.
Establece el régimen temporal extraordinario Los poseedores de eriazas del Estado que las hubieran habilitado
de formalización y titulación de predios agropecuariamente antes de 2004, regularizarán su derecho pagando
rurales (28 de junio) el valor de las tierras. Cofopri asumirá los procedimientos de reversión
de predios rústicos ocupados por AA.HH.
Las críticas y protestas generadas por los decretos legis- Mientras eso ocurre, a continuación presentamos algunos
lativos obligaron a derogar en setiembre de 2008 los rela- aspectos del régimen jurídico vigente.
cionados con la disposición de tierras comunales, mientras
que los decretos legislativos 1064 y 1090 (este último, 3.2 Quién puede ser dueño de tierras
que aprobaba una nueva Ley forestal y de fauna silvestre) Con base en las normas constitucionales y, sobre todo, en
fueron, primero, dejados en suspenso y, por último, dero- la Ley de tierras, puede afirmarse que cualquier persona,
gados luego de los sucesos de Bagua, en junio de 2009. peruana o extranjera, puede ser propietaria de tierras
Estas idas y vueltas han ocasionado alguna confusión y agrícolas. A diferencia de las normas vigentes durante el
no pocos problemas de interpretación y aplicación. Dicho periodo de reforma agraria, para ser dueño de predios
de manera sencilla, la Ley 29376 dejó en suspenso el de- rurales no se requiere ser agricultor ni residir en el predio
creto legislativo 1064, pero restituyó la vigencia de la Ley agrícola. Más aún, la propiedad de las tierras puede estar
de tierras y su reglamento. Poco después, la Ley 29382 en manos de una empresa, asociación o cualquier otra
derogó el mencionado decreto legislativo y devolvió así la persona jurídica, nacional o extranjera. Esa plena libertad
plena vigencia de la Ley de tierras, sus leyes modificatorias para acceder a la propiedad agraria quedó consagrada en
y reglamentarias. el artículo 4 de la Ley de tierras:
Lo que muestran estos cambios es la subsistencia de algu- El Estado garantiza a toda persona natural o jurídica,
nas tendencias para facilitar más la gran inversión privada, nacional o extranjera (sic) el libre acceso a la propiedad
pero también las fuertes reacciones de las organizaciones de las tierras, cumpliendo con las normas del derecho
agrarias, campesinas e indígenas. Lo deseable es que los sustantivo que las regula.
cambios necesarios puedan ser concertados previamente.
18 Leg i slació n s o bre la tierra agrí cola

Página 110 de 213
En caso de extranjeros la propiedad de las tierras situadas

en zona de frontera está sujeta a lo establecido en el
artículo 71 de la Constitución Política.
Así, el Estado peruano garantiza el derecho de propiedad
de campesinos, agricultores y cualquier persona que quiera
adquirir tierras agrícolas, lo mismo que de asociaciones,
comunidades campesinas, comunidades nativas, sociedades
anónimas, cooperativas y cualquier forma empresarial o, de
manera más amplia, cualquier persona jurídica.
Pero, por mucho que los autores de la ley hubieran querido
consagrar una norma totalmente abierta a la inversión
privada, no podían ignorar el mandato del artículo 71 de
la Constitución, que establece limitaciones para que inver-
sionistas extranjeros, actuando directamente o a través
de empresas u otras formas, puedan ser propietarios o
tener acceso a tierras, bajo cualquier título. Esa limitación,
establecida con la finalidad de garantizar la integridad del
territorio nacional, solo admite una excepción, conforme
vemos en el mencionado artículo 71 de la Constitución:
En cuanto a la propiedad, los extranjeros, sean personas
naturales o jurídicas, están en la misma condición que
los peruanos, sin que, en caso alguno, puedan invocar
excepción ni protección diplomática.
Sin embargo, dentro de cincuenta kilómetros de las
fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer,
por título alguno, minas, tierras, bosques, aguas, com-
bustibles ni fuentes de energía, directa ni indirectamente,
individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder, en
beneficio del Estado, el derecho así adquirido. Se exceptúa anteriores (artículos 2, inciso 16; 70 y 88), el Estado
el caso de necesidad pública expresamente declarada por garantiza que toda persona natural o jurídica, nacional o
decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros, extranjera, pueda ser dueña de tierras, con la única limita-
conforme a ley. ción (no absoluta, pues puede haber excepciones) de no
De esta forma, tomando en cuenta la excepción mencionada poseer tierras dentro de los 50 kilómetros de la frontera.
en el segundo párrafo del artículo 4 de la Ley de tierras, Un segundo derecho tiene que ver con la extensión de
cualquier persona, natural o jurídica, nacional o extranjera, tierras. Como se verá con mayor detalle al hablar de obli-
puede ser dueña de tierras en el Perú. gaciones, la Ley de tierras no ha previsto ninguna limitación
para esa extensión, de modo que no existe ninguna para
3.3 Derechos y obligaciones sobre que cualquier persona pueda adquirir la cantidad de quiera.
la tierra: propiedad y posesión No obstante, el artículo 13 de la Ley de tierras estableció
agrarias un impuesto a las propiedades que sobrepasaran las 3
000 ha, pero la norma no ha sido implementada hasta la
Según se ha visto, la legislación vigente pone especial
fecha. Del mismo modo, tampoco hay ninguna limitación
cuidado en garantizar los derechos de los propietarios de
para la división o subdivisión de tierras, de manera que un
tierras, lo cual, sin embargo, no obsta al señalamiento de
predio puede partirse en extensiones menores y aún seguir
varias obligaciones. Veremos a continuación los derechos
subdividiéndose.
de los propietarios, y luego sus obligaciones.
Un tercer derecho es el relacionado con la libre disposición
El primer derecho es, sin duda, el de acceder a la propiedad
de tierras. No hay limitaciones de tipo legal o administrativo
de la tierra. Acorde con los principios liberales, y con las
para vender, donar, permutar o afectar la tierra a favor de
normas constitucionales que reprodujimos en las páginas
una persona o entidad, en forma íntegra o parcial, ni tam-

Página 111 de 213
25
poco para hipotecarla. Claro que para ejercitar cualquiera de uno de los principios básicos de las reformas agrarias («la
estas posibilidades se requiere ser propietario y, tratándose tierra es de quien la trabaja») ha perdido total vigencia. La
de personas jurídicas, que las decisiones sean tomadas en propiedad agraria puede estar totalmente desvinculada de
forma válida por los órganos competentes. Estas opciones la posesión del predio; o, en términos jurídicos más estrictos,
son también aplicables —aunque tomando en cuenta el propietario seguirá siendo propietario, sea que tenga
normas especiales— para los casos de las comunidades la posesión o se limite a mantener una posesión mediata.
campesinas y las comunidades nativas. En otros aspectos, los propietarios de tierras tienen la
Aunque no es una forma de disponer o enajenar la tierra, un obligación de pagar impuestos por la propiedad de ellas.
derecho adicional de los titulares de derechos de propiedad Nos referimos al impuesto a la propiedad predial, adminis-
sobre ella es el de darla en arrendamiento o alquilarla. En trado por las municipalidades y del cual las comunidades
este caso, no se encontrarán en la Ley de tierras normas campesinas y nativas están inafectas. De la misma manera,
que se refieran al arrendamiento (quiénes pueden intervenir, debido al hecho de llevar adelante actividades económicas
la duración del contrato, el monto del arrendamiento ni los generadoras de rentas de tercera categoría, los agricultores
periodos de pago), por lo que será necesario remitirse al están obligados al pago de algunos impuestos, como el
Código Civil, el cual optó por dejar a la legislación especial impuesto a la renta y el impuesto general a las ventas19.
—que entonces era la legislación agraria— la regulación
de estos aspectos. 3.4 Limitaciones al derecho de
Hemos dejado para el final el que quizá es el más impor- propiedad
tante de los derechos de los titulares o dueños de tierras El derecho de propiedad es un derecho fundamental de
agrícolas: el de aprovecharlas. Aunque no esté regulado de las personas y, como tal, está recogido en la mayor parte
manera expresa en ninguna norma, lo cierto es que es el de las constituciones modernas, pero admite restricciones
objeto fundamental de la propiedad agraria. o limitaciones. Para el constitucionalista argentino Germán
Ahora bien, revisados los derechos de los propietarios de Bidart Campos, las restricciones administrativas (que él
tierras, corresponde ver cuáles son sus obligaciones, las considera una especie del género de las limitaciones) se
cuales han sido drásticamente reducidas. Respecto del establecen «para que el derecho de propiedad no resulte
acceso a la tierra, dijimos que no había limitaciones en incompatible con determinados intereses públicos»20.
cuanto a su extensión, lo cual es aplicable tanto para el Como se señaló al inicio de este capítulo, la Constitución de
acrecentamiento del tamaño de las propiedades como para 1993 no puede dejar de reconocer en su artículo 70 que
su subdivisión. Reiteramos, pues, que no existe un límite el derecho de propiedad «se ejerce en armonía con el bien
máximo para el acceso a las tierras agrícolas, como tampoco común y dentro de los límites de la ley». Por ello mismo, su
un límite mínimo para fragmentar o dividir un predio rural. artículo 88, al declarar que el Estado garantiza el derecho
La inscripción del derecho de propiedad en los registros de propiedad sobre la tierra, agrega que la ley «puede fijar
públicos no es tampoco una obligación de los propietarios. los límites y la extensión de la tierra según las peculiaridades
Es un derecho, el cual brinda el máximo de garantías a de cada zona». Es comprensible, por lo tanto, que el primer
sus propietarios, pero no es una obligación. Desde hace párrafo del artículo 3 de la Ley de tierras haya establecido
varias décadas se discute si debería hacerse obligatoria lo siguiente:
esa inscripción, pero hasta ahora sigue siendo facultativo Las garantías previstas en los artículos 70 y 88 de la
del propietario hacerla. Constitución Política significa que por ningún motivo se
Otra obligación es el trabajo directo de la tierra. En verdad, podrá imponer limitaciones y restricciones a la propiedad
ello fue relativizado desde 1991, con el decreto legislativo de las tierras, distintas a las establecidas en el texto de
653, pero la Constitución de 1993 eliminó la exigencia de la presente ley.
conducir directamente la tierra. Ahora está permitido ser La redacción del párrafo permite suponer que en dicha ley
propietario y no trabajarla; incluso, se considera que arren- encontraremos limitaciones a la propiedad rural, lo cual
dándola se mantiene la conducción del predio. es cierto, pero conviene mirarlas con atención, pues en el
Más aún, un predio agrícola puede permanecer sin ser
trabajado, pues la figura del abandono ha sido totalmente
desvirtuada, como se verá luego. No hay, pues, exigencia 19. Puede verse más sobre este tema en el número 23 del Informativo Legal
de trabajo directo ni de lo que la teoría civilista denomina el Agrario, dedicado a la tributación agraria.
20. Bidart Campos, Germán, Derecho constitucional, tomo II, Buenos Aires,
cumplimiento de la función social de la propiedad. Así pues, EDIAR, 1966, p. 369.

Página 112 de 213
fondo son bastante relativas. Nos referiremos en particular lugar, la delegación de facultades legislativas solo procede,
a las relacionadas con la extensión de la tierra, pero tam- según la Constitución, mediante una ley autoritativa especial.
bién con el abandono, la expropiación, las áreas naturales Dejando de lado esas observaciones formales, debe mencio-
protegidas, las zonas de protección ecológica en la selva, narse que la norma legal no prohíbe tener predios mayores
las concesiones mineras, las concesiones forestales, las de 3 000 ha; tan solo considera poner un impuesto a las
servidumbres y las fajas marginales. propiedades que sobrepasen dicha extensión, en la idea de
El aspecto de la Ley de tierras que concitó mayor atención desalentar la concentración de tierras. Lo cierto es que el
durante su discusión en el Congreso Constituyente Demo- aludido impuesto, pese a los años transcurridos, no ha sido
crático fue el relacionado con la extensión de la tierra. Como creado ni reglamentado. El reglamento de la ley, aprobado
se ha visto, la norma eliminó los límites máximos y mínimos por decreto supremo 11-97-AG, en su única disposición
a la propiedad agraria, pero en su artículo 13 mencionó, en transitoria se limitó a señalar que «El Ministerio de Economía
forma por demás confusa, un impuesto a las propiedades y Finanzas propondrá la regulación del impuesto a que se
que excedieran los límites de tres mil hectáreas: refiere el artículo 13 de la ley».
Facúltase al Poder Ejecutivo para que mediante decreto Recién en el año 2009, por iniciativa del Partido Aprista, se
legislativo reglamente un impuesto sobre la propiedad presentó al Congreso una iniciativa legal para establecer un
de la tierra que exceda del límite de tres mil hectáreas. límite a las propiedades, aunque solo a las ubicadas en la
Quedan fuera del ámbito de dicho tributo las comunidades costa peruana. El proyecto —que continúa su trámite en
campesinas y nativas, así (sic) las extensiones de tierras comisiones— establece que dicho límite debe ser de 40
objeto de propiedad no estatal a la fecha de vigencia de 000 ha, excedidas las cuales, simplemente, toda transacción
la presente ley. será inválida (en el capítulo 6 nos referimos con más detalle
La defectuosa técnica legislativa, acompañada de evidentes a este tema).
errores de redacción, impone hacer algunas observaciones. Una segunda limitación sería el abandono de tierras, al que
En primer lugar, no queda claro si se creó o no el impuesto, se circunscribe el artículo 5 de la Ley de tierras. La redacción
pues el citado artículo parece contener una delegación de no deja lugar a sospechas, pues la intención es manifiesta,
facultades al Ejecutivo para ello, aunque añade que se le incluso, en la expresión usada:
faculta para que «reglamente» un impuesto. En segundo

Página 113 de 213
25
El abandono de tierras, a que se refiere el artículo 88 la salvedad de que para las comunidades campesinas de la
segundo párrafo de la Constitución Política del Perú, sólo costa el plazo de la prescripción se redujo de 5 a 2 años. La
se refiere a las tierras adjudicadas en concesión por el segunda atingencia se relaciona con el hecho de que, como
Estado, en los casos de incumplimiento de los términos la doctrina civil argumenta de manera unánime, los precarios
y condiciones de aquella. no pueden ganar la propiedad por prescripción adquisitiva,
El abandono, conforme a la larga tradición legislativa latinoa- pues su condición es, precisamente, la de precarios, en el
mericana, consiste en la pérdida del derecho de propiedad entendido de que su posesión depende en forma exclusiva
por no usar el bien de acuerdo con su fin económico, en este de la buena voluntad del propietario o de la persona con
caso, realizar actividades agrarias. Así estaba contemplado derecho de poseer.
en nuestro Código Civil y en la legislación de reforma agra- Otra importantísima limitación al derecho de propiedad
ria, y así también debe entenderse en el artículo 88 de la agraria es la expropiación. Sobre esta forma de adquisición
Constitución21. Sin embargo, el artículo transcrito arriba, nos de la propiedad privada por el Estado, cabe decir que el
remite a otra situación: quien tenga tierras adjudicadas por texto de la primera disposición complementaria de la Ley
el Estado en forma de concesión, las perderá si incumple las de tierras es, nuevamente, restrictivo:
condiciones de esta. Evidentemente, los concesionarios son Las causales de necesidad pública que la ley puede
solo eso; no son propietarios. Por lo tanto, no cabría hablar invocar para proceder a la expropiación de un predio se
de abandono como una forma de pérdida de la propiedad22. circunscribirán a la ejecución de obras de infraestructura
Paradójicamente, nuestra legislación regula una forma y servicios públicos y se regirán por las disposiciones de
peculiar (por lo tanto, muy discutible) de abandono para las la Ley general de expropiación, decreto legislativo N.o
tierras comunales, las que habían estado, durante décadas, 313, y el Código Procesal Civil. El valor de las tierras
bajo un régimen de protección. Así, la Ley 26845, Ley de expropiadas será el de mercado y el pago será previo,
titulación de las tierras de las comunidades campesinas de en dinero efectivo.
la costa, en su artículo 10 dispone: La Constitución ya había limitado a dos causas o causales
Procede declarar el abandono legal de las tierras de las las posibilidades de expropiación, además de referirse a
comunidades campesinas de la costa, de conformidad con dos conceptos más restringidos. Así, en su varias veces
los artículos 88 y 89 de la Constitución Política del Perú, mencionado artículo 70 señala: «A nadie puede privarse de
cuando terceros poseedores en condición de precarios las su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad
tengan dedicadas a la actividad agraria bajo explotación nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo
económica, pública, pacífica e ininterrumpida por un plazo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya
no menor de dos (2) años a la fecha de presentación de compensación por el eventual perjuicio». En la Ley de tierras
la solicitud de declaración de abandono y de acuerdo se alude tan solo a las causales de necesidad pública y, en
a lo previsto en el artículo 27 del decreto legislativo este caso, se dispone que ellas se «circunscriben» a la eje-
N.o 667, siempre que ofertada la compra por dichos cución de obras de infraestructura y de servicios públicos,
poseedores precarios, esta no se hubiera concertado lo cual restringe aún más las posibilidades de expropiación.
con la comunidad.
Por supuesto, la idea de aplicar una reforma agraria queda,
Solo haremos, en este punto, dos atingencias a la forma en en esta formulación legal, totalmente descartada.
que está redactado este primer párrafo del artículo citado. Solo resta mencionar que al haber sido derogado el decreto
La primera tiene que ver con que aquí se está llamando legislativo 313, las expropiaciones deben tramitarse según
abandono de tierras a la prescripción, más en concreto, la vigente Ley general de expropiaciones, Ley 27117, de
a la denominada prescripción administrativa, tal como la mayo de 1999.
contemplaba el decreto legislativo 667 (la adquisición de
propiedad cuando se explotara el predio de manera pública, La Ley de tierras contiene otras dos formas de limitación
pacífica e ininterrumpida por un tiempo determinado), con a la propiedad. La primera se refiere a las áreas naturales
protegidas por la Ley forestal y de fauna silvestre, respecto
a las cuales el segundo párrafo del artículo 3 de la Ley de
21. El segundo párrafo de dicho artículo, referido a la propiedad, señala: «Las tierras declara que mantienen su intangibilidad, aunque,
tierras abandonadas, según previsión legal, pasan al dominio del Estado como establecía la entonces vigente Ley forestal y de fauna
para su adjudicación en venta». silvestre (decreto ley 21147), no todas las áreas naturales
22. Ello no deja de plantear problemas teóricos y prácticos, toda vez que el
artículo 968 del Código Civil reconoce al abandono como una forma de
extinción del derecho de propiedad: «Abandono del bien durante veinte
años, en cuyo caso pasa el predio al dominio del Estado».

Página 114 de 213
protegidas son tratadas como intangibles23. Cabe mencionar

que, dentro de estas áreas, el Estado puede reconocer el
derecho de propiedad de los titulares que hubieran adqui-
rido la propiedad antes del establecimiento de aquellas,
aunque impone algunas restricciones.
La otra limitación que contiene la Ley de tierras es la
dispuesta en su artículo 12 para las zonas de protección
ecológica en la selva, a las que el reglamento de la ley
rebautizó como zonas de protección ecológica de la Ama-
zonía. El artículo mencionado establece que «dichas zonas
solo podrán ser materia de concesión sujetas a las normas
de protección del medio ambiente». Esas zonas estarían
excluidas del régimen de tierras de propiedad particular,
para ser entregadas a los particulares solo bajo la forma de
concesión, quedando sujetas, además de al cumplimiento de
las normas relativas a la concesión, al respeto de las normas
relacionadas con la protección ambiental. No obstante, al
desarrollar esta propuesta, el reglamento de la ley terminó
adelgazándola y hasta desnaturalizándola. En efecto, el
artículo 19 del decreto supremo 11-97-AG dispone:
Las zonas de protección ecológica en la Amazonía,
conforme al artículo 12 de la ley, son aquellas áreas
geográficas con especiales características ambientales
de suelos, aguas, diversidad biológica, valores escénicos,
culturales, científicos y recreativos, sujetas exclusivamente
al uso sostenible compatible con su naturaleza. Dichas
zonas comprenden las siguientes áreas:
a) Las áreas naturales protegidas del Sistema Nacional de
Áreas Protegidas por el Estado (Sinanpe), creado por
decreto supremo N.o 010-90-AG, las zonas reservadas
y las áreas naturales protegidas establecidas por los Una muy conocida es la concesión minera, en la que el Es-
gobiernos regionales, ubicadas en la Amazonía, regidas tado faculta a su titular el aprovechamiento de los recursos
por las normas legales de la materia. minerales (metálicos o no metálicos) que se encuentran en
el subsuelo. La concesión es un derecho distinto del derecho
b) Las tierras de protección en laderas, de acuerdo a lo de propiedad de la tierra o derecho sobre la superficie, y
establecido en el Reglamento de clasificación de tierras. aunque teóricamente no deben chocar, en la práctica las la-
c) Las áreas de pantanos, aguajales y cochas determina- bores para explotar los minerales suponen usar o afectar, al
das en el Mapa Forestal del Perú. menos en parte, las tierras superficiales. Como se apreciará
d) Las áreas adyacentes a los cauces de los ríos, según en los siguientes párrafos, para estos casos la legislación ha
la delimitación establecida por la Autoridad de Aguas. previsto el arreglo directo entre el propietario de la tierra y
el concesionario o, alternativamente, la servidumbre minera.
Un género de limitaciones es el de las concesiones. La
concesión es una forma por la que el Estado permite a los Por su parte, por la concesión forestal, el Estado faculta a
particulares el aprovechamiento de un recurso natural o los particulares el aprovechamiento de madera (concesio-
la prestación de un servicio. Debido a la naturaleza de los nes forestales con fines maderables), el aprovechamiento
distintos recursos y servicios sobre los cuales puede recaer, de otros productos del bosque (concesiones forestales
la legislación nacional se ocupa de ella en diversas normas. no maderables), así como concesiones para ecoturismo,
conservación y servicios ambientales. La extensión de las
concesiones maderables puede ir de 5 000 hasta 10 000
ha (mediante concurso público), o de 10 000 a 40 000 ha
23. Puede verse más sobre este tema en el número 22 del Informativo Legal (mediante subasta pública), y su duración es de 40 años,
Agrario, dedicado a la legislación forestal peruana.

Página 115 de 213
25
explotaciones mineras no ha merecido la suficiente atención

del Estado. En las décadas anteriores, la legislación minera
permitía que el concesionario minero iniciara un proceso de
expropiación si necesitaba ocupar tierra de predios rurales.
Pero una práctica bastante extendida en las zonas andinas
consistía en negociar un aporte a favor de los campesinos
o de la comunidad, por lo general, bastante exiguo.
Esa forma de regulación, en la que las explotaciones mineras
gozaban de cierta preferencia, cambió al aprobarse la Ley
de tierras. Esta introdujo, por primera vez, en su artículo
7, la obligación de los empresarios mineros de llegar a un
acuerdo con el propietario del predio agrícola antes de iniciar
sus labores de explotación. Dicho artículo fue rápidamente
modificado, planteándose como una alternativa, al acuerdo
directo, la figura de la servidumbre minera. Pero las dificulta-
des en la aplicación de esta servidumbre (a casi quince años
de vigencia de la ley, solo se han aprobado menos de diez
de ellas) explican los varios cambios en su reglamentación,
contenida básicamente en el decreto supremo 17-96-AG25.
En junio de 2008, el decreto legislativo 1064 derogó la Ley
de tierras, dejando solo vigente el artículo 10 (por cuanto
este había sido modificado por el decreto legislativo 1015,
aún vigente en esos días). En el decreto legislativo 1064
se introdujo una modificación de las servidumbres sobre
predios rurales bastante genérica e imprecisa. Pero la Ley
29376, en junio de 2009, dejó en suspenso el decreto
los cuales pueden ser renovables24. En todos los casos, el legislativo 1064, restituyó el texto de la Ley de tierras, sus
derecho que otorga la concesión es distinto del derecho modificatorias y la vigencia de su reglamento. Finalmente,
de propiedad. la Ley 29382 derogó ese decreto. De esta forma, la regu-
lación de la servidumbre minera se regula por el artículo 7
Tal vez la limitación más conocida en los últimos años sea
de la Ley de tierras y su reglamento específico (el decreto
la de las servidumbres; en particular, la minera. La servi-
supremo 17-96-AG).
dumbre se define como una limitación impuesta sobre un
predio (predio sirviente) en beneficio de otro predio (predio Asimismo, en la Ley de recursos hídricos, Ley 29338, como
dominante), para que sobre el primero se permita la reali- lo hacía su predecesora (la Ley general de aguas), se en-
zación de determinadas actividades por parte del titular del cuentran también reguladas las servidumbres para el uso
predio dominante. El derecho de servidumbre tiene carácter y aprovechamiento del agua. El artículo 65 de la nueva ley
real porque, una vez establecida, para subsistir no depende define a la servidumbre de agua como «el gravamen que
de quiénes sean los titulares de los predios. La doctrina recae sobre un predio para el uso del agua», pudiendo ser
distingue entre las servidumbres legales u obligatorias natural, voluntaria o forzosa.
y las servidumbres convencionales. La servidumbre más Adicionalmente, la Ley de recursos hídricos señala que
conocida es la servidumbre de paso, que permite que un constituyen bienes de dominio público hidráulico los bienes
predio encerrado pueda tener acceso a caminos públicos. naturales asociados al agua, señalados en el numeral 1 del
Salvo las legales, las servidumbres conllevan la obligación artículo 6, entre los que se encuentran las fajas marginales
de un pago como contraprestación, por una sola vez. (artículo 7). Más aún, su artículo 74 dispone que «En los
La regulación de la relación entre los derechos de los titu- terrenos aledaños a los cauces naturales o artificiales, se
lares de predios rurales y los derechos de los titulares de mantiene una faja marginal de terreno necesaria para la
24. También puede consultarse el número 22 del Informativo Legal Agrario, 25. Puede verse más sobre este tema en el libro Tierras agrícolas y
dedicado a la legislación forestal peruana. servidumbre minera, Lima, CEPES, 2003.

Página 116 de 213
protección, el uso primario del agua, el libre tránsito, la pleja regulación agraria; pero al derogarse esa legislación
pesca, caminos de vigilancia u otros servicios». Este artículo especial, no encontraremos en el Código Civil disposiciones
deriva al reglamento de la ley la determinación de la exten- especiales para el sector rural, por lo que será necesario
sión de la faja marginal, reglamento que se limita a señalar interpolar las normas pensadas para el arrendamiento de
que esta es fijada por la Autoridad Administrativa del Agua, predios urbanos.
de acuerdo con los criterios que establece su artículo 114. Tomando en cuenta lo anterior, la rápida remisión al Có-
Pero además de las normas aquí señaladas, no puede digo Civil en la Ley de tierras no permite tener claridad
olvidarse que por mandato constitucional la propiedad respecto de aspectos sustanciales de la regulación de los
debe ejercerse dentro del marco de la ley, así que otras contratos de arrendamiento de predios rurales. Así, en lo
limitaciones, como las consideradas en el Código Civil, son que se refiere a la duración del arrendamiento, debemos
aplicables: razones de sanidad, de seguridad y de urba- considerar que el Código Civil admite que este puede ser de
nismo. Es el caso de la ejecución de actos para servicios duración determinada o indeterminada, con la precisión de
provisorios de las propiedades vecinas, que puedan evitar que si fuera de duración determinada, esta no puede ser
o conjurar un peligro actual o inminente, supuesto al que se mayor de diez años, y que si el bien arrendado pertenece
refiere el artículo 959 del Código Civil. Dichas limitaciones a entidades públicas o a incapaces, dicho plazo no puede
se justifican, como recuerda Fernando de Trazegnies, en el exceder de seis años.
hecho de que la propiedad nunca fue un derecho absoluto: No encontramos en el código normas que se refieran a
«Resulta inverosímil pensar que el legislador francés del S. la determinación del monto de la renta, por lo que debe
XIX quiso crear un derecho absolutamente irrestricto y al asumirse que esta se fija conforme a la común voluntad
margen de la ley». Trazegnies añade que es indudable que de las partes (lo que en el derecho civil refiere al principio
dicho legislador «consideró que las limitaciones legales eran de la autonomía de la voluntad). De la misma forma, la
obvias, pero no constituían lo esencial de la propiedad»26. renta por el arrendamiento puede pactarse libremente,
pudiendo hacerse por periodos vencidos o adelantados,
3.5 Arrendamiento, aparcería y otros bien sean mensuales, semestrales, anuales o como las
contratos agrarios partes acuerden.
Adelantamos ya que el arrendamiento es libre según la Ley El contrato de aparcería es aquel que vincula al propietario
de tierras. En realidad, esta norma no se refiere a tal tipo de un predio o de ganado con otra persona que aporta
de contrato, pero al remitir la regulación de la propiedad su trabajo. El origen de la palabra tiene que ver con la
agraria de manera supletoria al Código Civil, no cabe duda característica general en estos contratos, de repartir por
de que se trata de un contrato permitido. Ello, además, no partes iguales los ingresos o las pérdidas, con lo que la
hace sino confirmar lo que ya el decreto legislativo 653 aparcería se presenta entonces como una mezcla entre un
había establecido en 1991 al consignar en su artículo 8 contrato de arrendamiento y uno de sociedad. En el caso
que el arrendamiento de tierras rústicas se rige por las peruano, se prefiere denominarlo contrato «al partir», y
disposiciones del Código Civil. Además, en el artículo 6 del tiene la peculiaridad de que usualmente una de las partes
mismo decreto legislativo se puede leer que «tratándose aporta dinero, facilitando así al propietario del predio las
de arrendamiento, los requisitos de la conducción directa inversiones necesarias para lograr una cosecha, a cambio
serán cumplidos por el arrendatario...». de partir entre dos los resultados o ganancias que, por lo
Revisando el Código Civil, quedan algunas preguntas por general, se reparten en especie. Habiendo estado prohibido
hacer acerca de dicho contrato. Lo primero que cabe señalar durante la época de la reforma agraria, por considerarse
es que al haberse derogado el artículo 883 del Código Civil una forma de conducción indirecta, la Ley de tierras no
(aquel que disponía que los derechos reales sobre predios prohíbe este contrato, e incluso ni lo menciona, por lo cual
rústicos se rigieran por la legislación de la materia) se ha es perfectamente posible celebrarlo.
generado un vacío legal. En efecto, el código optó por no Es común, sin embargo, que los contratos al partir res-
regular las relaciones civiles, como el arrendamiento, deri- pondan a otro tipo de arreglos, en los que por lo general
vadas de predios rurales, pues existía una bastante com- quien aporta el dinero obtiene una mayor participación
en los beneficios, no obstante que el propietario puso los
bienes necesarios para obtener esa producción (la tierra,
26. Trazegnies, Fernando de, «La transformación del derecho de propiedad»,
fundamentalmente) y el trabajo.
en Derecho 33, revista del Programa Académico de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima, 1978, p. 80.

Página 117 de 213
25
Por último, debe mencionarse que en los últimos años, las cuales serán adjudicadas mediante compraventa,
con la relajación de los límites a la propiedad agraria, han previa calificación de los postulantes por parte del
empezado a difundirse una variedad de formas de con- Ministerio de Agricultura. De igual forma y por única
tratación en las que la tierra es un elemento central. Esos vez, aquellas tierras que al 28 de julio de 2001 hayan
contratos pueden asimilarse a los contratos de suministro estado en posesión continua, pacífica y pública, por
a los que se refiere el Código Civil en sus artículos 1604 y un plazo mínimo de un año, de pequeños agricul-
siguientes. Es común, considerando las distintas variaciones tores, asociaciones y comités constituidos con fines
que se observan, sobre todo en los valles de la costa, que agropecuarios y en las cuales se hayan realizado
en este contrato el propietario de la tierra reciba insumos en forma permanente actividades agropecuarias,
y asesoría técnica para la producción, la cual es comprada
podrán ser dadas en propiedad por adjudicación
al precio pactado (o impuesto) por quien facilitó semillas,
directa en beneficio de los posesionarios señalados,
fertilizantes, abonos y otros insumos.
conforme al reglamento que elaboren los organismos
respectivos, teniendo 30 días contados a partir de la
3.6 Tierras eriazas
vigencia de la ley para inscribirse ante la autoridad
Sumamente cambiante, la regulación sobre tierras eriazas27 competente.
fue objeto de atención desde inicios del siglo XX, sobre
todo por las inversiones en irrigaciones realizadas por el Con mucho criterio, el Reglamento de la Ley de tierras es-
Estado peruano. Durante el segundo gobierno de Fernando tableció en su artículo 9 que en la gruesa declaración de la
Belaunde, mediante un decreto supremo se establecieron Ley de tierras había que reconocer derechos de propiedad
normas para incentivar las inversiones en tierras eriazas de particulares y de terceros sobre tierras eriazas, pues la
que eran complementarias a los proyectos privados de de- aplicación a rajatabla de esta ley hubiera significado el des-
sarrollo integral (PRIDI). Pero lo engorroso de esos trámites pojo de la propiedad privada, lo que la Constitución Política
hizo que esas normas fueran sustituidas durante el primer no admite. El citado artículo del Reglamento de la Ley de
gobierno de Alan García, al tiempo que se promovía el Pro- tierras dice: «Las tierras eriazas con aptitud agropecuaria
yecto Especial Desarrollo Agrario, Cooperativo y Comunal, son de dominio del Estado, salvo aquellas sobre las que
denominado Plan Costa, por el que se facilitaba el acceso exista título de propiedad privada o comunal».
de inversionistas a extensiones mayores de tierras eriazas. El problema de las tierras eriazas de las comunidades es
El decreto legislativo 653, en 1991, inició cambios en la complejo. Desde inicios del siglo XX, cuando las normas
forma de adjudicación de tierras eriazas a los particulares. legales se referían a las tierras eriazas, declaraban que
Su artículo 23 estableció que «La propiedad de las tierras todas ellas pertenecían al Estado, pero agregaban que una
eriazas, sin excepción, corresponde al Estado», y declaró excepción eran las tierras de las comunidades de indígenas
de necesidad nacional y utilidad pública la promoción de la (luego conocidas como comunidades campesinas y comu-
inversión privada en dichas tierras. Siguiendo esos plan- nidades nativas). Esa digresión es recogida y consagrada
teamientos, la Ley de tierras, en su segunda disposición legalmente en 1987, cuando se aprueba la Ley de deslinde y
complementaria, dispuso que el Estado debería proceder titulación del territorio de las comunidades campesinas, Ley
a la venta de las tierras eriazas de su dominio, mediante 24657, y se señala, en su artículo 2, cuáles son las tierras
subasta pública. Sin embargo, años después, esta norma comunales, en particular, las tierras originarias:
fue modificada por la primera disposición complementaria y El territorio comunal está integrado por: las tierras origi-
final de la Ley 27887, publicada en diciembre de 2002, por narias de la comunidad, las tierras adquiridas de acuerdo
la cual se planteó, alternativamente, la venta o concesión al derecho común y agrario, y las adjudicadas con fines de
de tierras eriazas: reforma agraria. Las tierras originarias comprenden las que
la comunidad viene poseyendo, incluyendo las eriazas, y las
A partir de la fecha de vigencia de la presente ley, que indican sus títulos. En caso de controversia sobre esos
el Estado procederá a la venta o concesión de las títulos, el juez competente calificará dichos instrumentos.
tierras eriazas de su dominio en subasta pública,
excepto de aquellas parcelas de pequeña agricultura, De esta forma, la ley especial, que debía prevalecer en estos
casos, era la Ley 24657, que considera en forma explícita
como tierras de propiedad comunal a las eriazas. Pero ¿cuál
27. Durante décadas se ha entendido que las tierras eriazas son aquellas no era el interés de los legisladores sobre estas tierras? Eso es
cultivadas por falta o exceso de agua, y demás terrenos improductivos. fácil de detectar si se toma en cuenta la relativa escasez de
Se las consideraba propiedad del Estado, salvo en el caso de las tierras
eriazas de las comunidades de indígenas, excepción que se ha mantenido.
tierras agrícolas en el país y, al mismo tiempo, las enormes

Página 118 de 213
extensiones de tierras eriazas (en algunos casos, de cientos La exigencia de que se contara con título inscrito en los
de miles de hectáreas) que alrededor de cien comunidades registros públicos para excluirse de la norma general de
campesinas tienen en la costa, cerca de centros poblados, que los eriazos son de propiedad del Estado, constituía
puertos y aeropuertos. El interés no era reciente, como da a todas luces una extensión abusiva de la normatividad
cuenta Fernando Eguren a propósito de la aprobación de vigente. Más aún, desconocer el derecho de propiedad,
la Ley de deslinde y titulación28. exigiendo la inscripción —algo que conforme a nuestro
En los últimos años, la mayor parte del crecimiento de las ordenamiento jurídico es facultativo del propietario y no es
tierras de cultivo, dedicadas sobre todo a la producción una obligación—, constituía la negación de las garantías
para la exportación, se ha hecho sobre tierras que fueron que el Estado debe brindar a la propiedad. Ello hubiera sig-
eriazas y que, luego de grandes inversiones, como las de nificado, ni siquiera una expropiación, sino una confiscación
Chavimochic, fueron subastadas por Proinversión. de los derechos de los particulares y de las comunidades.
Así las cosas, sorprendió a muchos que dentro del paquete Quizá en atención a estos argumentos, esa parte del artículo
de decretos legislativos publicados en el primer semestre de 3 del decreto legislativo 994 fue dejada de lado por la quinta
2008 se incluyera el decreto legislativo 994, luego regla- disposición complementaria final del decreto legislativo
mentado por el decreto supremo 020-2008-AG. El artículo 1064, publicado el 28 de junio de 2008, que restableció el
3 del decreto legislativo parecía reiterar la norma por la tratamiento anteriormente vigente. Así, el texto actual del
cual las tierras eriazas con aptitud agrícola se declaraban decreto legislativo 994 es el siguiente:
de dominio del Estado, solo que esta vez venía acompañada 3.2. «Para los fines de esta norma, las tierras eriazas
de una excepción distinta a la acostumbrada, lo que causó con aptitud agrícola son de dominio del Estado, salvo
enorme inquietud entre las comunidades: «salvo aquellas aquellas sobre las que exista título de propiedad privada
sobre las que exista título de propiedad privada o comunal o comunal».
inscrito en los registros públicos». De esta forma, en lo que respecta a las tierras eriazas de
las comunidades, se ha vuelto al esquema por el cual el
Estado respeta la propiedad de ellas, así no estén inscritas
28. Eguren, Fernando, «La legislación de comunidades campesinas: temas en los registros públicos —omisión que, por lo demás, es
de una polémica», en Comunidades campesinas y nativas. Normatividad y en parte responsabilidad del propio Estado.
desarrollo, Lima, Servicios Educativos Rurales, 1988, p. 36.

Página 119 de 213
25
jurídica, para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones,

pero excluyó de esa facultad a las comunidades campesinas
y nativas.
Quizá porque este decreto legislativo había regulado de
forma tan abierta la posibilidad de que los propietarios de
más de 5 ha hipotequen sus tierras, la Ley de tierras no
se refiere en forma expresa a la hipoteca, más allá de la
declaración inicial de que el régimen jurídico de las tierras
agrícolas se rige por el Código Civil y esa ley. Pero, apartán-
dose de la excepción que había contemplado ese decreto de
1991, la Ley de tierras en sus artículos 10 y 11 se refiere
de manera expresa a las posibilidades que las comunidades
campesinas de la costa y las comunidades campesinas y
nativas de la sierra y selva tienen de gravar (la referencia
es a la hipoteca de sus tierras), estableciendo distintos
requisitos de votación para su aprobación.
De esta forma, guardando las formalidades de ley —como
que se apruebe válidamente por los órganos facultados
para ello por su respectivo estatuto; que se eleve a escritura
pública y que esta se inscriba en los registros públicos—, el
uso de la hipoteca está permitido a todos los propietarios de
tierras, incluyendo a las comunidades campesinas y nativas.
3.7 Hipoteca de tierras y otras formas Pero existen otras formas de garantizar una deuda. Una
de garantía de ellas, usada de manera más extensa en la sierra sur
del Perú, es la anticresis. Se trata de un derecho real
La hipoteca es un derecho real de garantía por el cual, en de garantía, regulado por el Código Civil, por el cual se
razón de un crédito o préstamo, el deudor pone como garan- entrega un inmueble en garantía de una deuda (artículo
tía un inmueble, sea terreno o sea edificio, que responderá 1091), y que le permite al acreedor explotar el inmueble
por la deuda si no cumple con sus obligaciones de pago, y percibir sus frutos. Al igual que la hipoteca, la anticresis
poniéndose en remate. Dado lo trascendente de este tipo debe formalizarse por escritura pública. Adicionalmente, la
de garantía, la ley exige que la hipoteca se celebre con el renta que genere la explotación del predio debe aplicarse al
máximo de formalidades, esto es, mediante escritura pública pago de los intereses y gastos, así como al saldo del capital.
inscrita en los registros públicos, de forma que todos estén Por lo demás, las obligaciones del acreedor anticrético son
al tanto de que existe un gravamen sobre la propiedad. las mismas que las del arrendatario, con la excepción del
Durante la vigencia de la legislación de reforma agraria, la pago de la renta.
hipoteca de predios agrarios estuvo limitada a garantizar Cabe en este punto mencionar que durante la vigencia de
el pago del saldo del precio de compraventa. El decreto le- la legislación de reforma agraria existían otros mecanismos
gislativo 2, en 1980, permitió que los pequeños y medianos de garantía de las deudas agrarias distintos de la hipoteca,
productores agropecuarios pudieran gravar sus tierras, así como la prenda agraria, que permite al deudor seguir usan-
como las instalaciones fijas y construcciones existentes en do el bien; esto en doctrina se llama prenda sin desplaza-
ellas, «para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones miento, creada justamente para permitir aprovechar el bien
de créditos distintas a las de los avíos agropecuarios». que se quiere adquirir, sin tener que esperar a su cancelación
Además, según el artículo 49 de dicha ley, las empresas antes de poderlo usar. Más en concreto, durante la vigencia
campesinas asociativas solo podían hipotecar sus inmuebles de la legislación de reforma agraria, la prenda agraria para
a favor de la banca estatal de fomento. créditos de avío agrícola estaba constituida por la cosecha.
Con ese antecedente, el decreto legislativo 653 (artículo 9) La legislación de banca, sin embargo, privilegia desde hace
extendió a los productores agrarios que fueran propietarios varios años los mecanismos reales de garantía, en especial
de parcelas mayores de cinco hectáreas la posibilidad de la hipoteca de los predios agrícolas, lo cual no favorece
hipotecar las tierras a favor de cualquier persona natural o la generalización de los mecanismos formales de crédito.

Página 120 de 213
UNA NUEVA POLÍTICA AGRARIA
Lo nuevo fue que desde inicios de la década de 1990 las exportaciones de

productos agrícolas “no tradicionales” se sumaron a las exportaciones mineras,
Página 121 de 213
REFORMA AGRARIA Y DESARROLLO RURAL EN EL PERÚ 17
pesqueras y agrarias “tradicionales” (sobre todo el café). El éxito del sector agro-
exportador chileno impulsó a los gobiernos posreforma agraria y a potenciales
inversionistas a tomar partido por las excelentes condiciones naturales de la
costa peruana para cultivos comerciales de contraestación (en relación con el
hemisferio norte), y por las ingentes inversiones públicas en infraestructura vial
y de riego acumuladas en esa región a lo largo de décadas (en marcado con-
traste con las otras dos regiones del país, la sierra y la selva, que se mantienen
absolutamente descapitalizadas).
Las condiciones institucionales para tal giro de la agricultura costeña
fueron generándose durante las décadas de 1980 y 1990. Uno de los cambios
más importantes fue el desmontaje de la legislación realizado por la refor-
ma agraria, que imponía severas restricciones al mercado de tierras y a las
inversiones corporativas.7 En general, la adopción por los gobiernos de turno
de las reformas estructurales neoliberales, anunciada ya desde el regreso
a la democracia política en 1980 pero particularmente militante durante la
década del presidente Fujimori (1990-2000), facilitó el fortalecimiento de un
significativo sector moderno agroexportador que es, sin duda, el que más
sobresale por su dinamismo en el sector agrario. A la vanguardia tecnológica
y de la gestión moderna en el mundo rural peruano, la inversión por unidad
de superficie en estas nuevas empresas agrarias es definitivamente más alta
que en la agricultura orientada al mercado interno. Sin embargo, este sec-
tor agroexportador “no tradicional” no ocupa ni 10 por ciento de las tierras
agrícolas de la costa y comprende apenas 1,5 por ciento de las tierras de
cultivo del país (mientras que más de 4,5 por ciento del área total en produc-
ción está cubierta por los cultivos de exportación “tradicionales”).8 Aun si se
expandiese al doble, la agricultura de exportación difícilmente se convertirá
en el factor que arrastre al conjunto del sector agrario a una mayor eficiencia
productiva. Esto resulta más cierto si pasamos de los estimados por superficie
a los estimados por número de predios. La inmensa mayoría de predios difí-
cilmente podrá “engancharse” con éxito a un mercado internacional exigente
y competitivo, dada su pequeña escala, el bajo nivel del capital humano, la
escasa infraestructura productiva, la falta de servicios financieros y no finan-
cieros y, sobre todo, porque orienta su producción al autoconsumo o para
7 Véase Eguren, Fernando: “Las políticas agrarias en la última década: Una evaluación”, en
Fernando Eguren, M. I. Remy y P. Oliart, editores: Perú: El problema agrario en debate/
SEPIA X. Lima: SEPIA, 2004.
8 El área total de tierras de cultivo registrada en 1994 (año del último Censo Nacional Agrope-
cuario) fue 5,5 millones de ha. Alrededor de 1,7 millones están bajo riego. El área de cultivo
en la costa —toda bajo riego— se estima en 800 mil ha.
Página 122 de 213
18 FERNANDO EGUREN
los mercados regionales y nacional, algo que parecen olvidar muchos de los
promotores de la agroexportación.9
La modernización de la agricultura peruana tomó, pues, una senda exclu-
yente. El ya magro apoyo estatal a la pequeña agricultura comercial, canalizado
básicamente a través de créditos e insumos subsidiados y algunos programas
menores de extensión agrícola y apoyo a la comercialización, fue suprimido a
inicios de 1990 y no se lo reemplazó por la iniciativa privada, como prometía
el discurso oficial de la época. La mediana agricultura orientada al mercado
interno también fue afectada por una política agraria centrada —a veces embe-
lesada— en promover las exportaciones. Los campesinos que mantienen una
agricultura de subsistencia han sido marginados de toda pretensión de desa-
rrollo, y se los ha convertido en objeto de los llamados “programas sociales”,
es decir, de transferencias de recursos destinados al consumo, supuestamente
temporales por ser compensatorios de los efectos empobrecedores de la
política neoliberal (pero que se convierten en permanentes, por ser también
permanentes los efectos empobrecedores de esa política, y por los intereses
creados de ejecutores y beneficiarios). Transferencias que, a fin de cuentas,
tienden a debilitar la democracia, transformando a ciudadanos en clientes
del Gobierno de turno, como quedó tan claro en el régimen autoritario de
Alberto Fujimori.
Este escenario, del que resultan especialmente beneficiados aquellos vin-
culados a la agroexportación no tradicional, es poco propicio para promover el
desarrollo rural en la mayor parte de nuestro territorio, donde habitan un millón
y medio de familias, entre pequeños agricultores comerciales y campesinos
minifundistas. La próxima firma del Tratado de Libre Comercio (TLC) con los
Estados Unidos de América consolidará esta situación y ahondará las distancias
entre quienes exportan y los que no lo hacen.
La vigencia de la Convención Nacional del Agro Peruano (Conveagro) se
explica en parte por esta situación. En un país como el Perú, con escasa cultu-
ra negociadora y de búsqueda de consensos, no deja de ser excepcional una
9 El censo de 1994 registró cerca de 1,75 millones de predios en todo el país. Aunque no hay
un censo de todo el agro exportador, es obvio que el porcentaje dedicado a la exportación
no tradicional es relativamente muy pequeño. Menos de 3 mil agricultores están comprome-
tidos con el cultivo de exportación “de bandera”, el espárrago (cuando se realizó un censo
esparraguero en 1998 eran alrededor de 2.140). La reciente y aparentemente exitosa incor-
poración de pequeñas áreas de cultivos de exportación “no tradicional” en la sierra estimuló
la imaginación de algunos políticos en la última contienda electoral, quienes no dudaron en
afirmar que en cinco años la sierra podía tener 150 mil ha dedicadas a la agroexportación
no tradicional (el doble de lo que hay hoy en la costa).
Página 123 de 213
REFORMA AGRARIA Y DESARROLLO RURAL EN EL PERÚ 19
asociación compuesta por organizaciones de productores muy heterogéneos

—medianos empresarios, pequeños agricultores familiares y campesinos—.10
El factor articulador es que casi todos ellos destinan su producción al mercado
doméstico; es decir, son la parte marginada de las políticas neoliberales. No
por azar una de las consignas más repetidas por Conveagro para lograr un
TLC favorable es “En defensa de la agricultura nacional”.
No podemos obviar, sin embargo, que existen esfuerzos interesantes del
Estado, aunque menores, orientados al desarrollo rural. Hay algunos proyectos,
sobre todo en la sierra, que tienen ese propósito, aunque muchos de ellos son
más bien iniciativas de agencias de cooperación o de las instituciones finan-
cieras multilaterales. Por lo demás, con toda la utilidad que pueden tener los
proyectos, ninguna sociedad ha logrado su desarrollo con la agregación de
estos. Hay que mencionar también que ha habido algunos esfuerzos destacados
de inversión pública, como la ampliación de la red de caminos rurales y de las
telecomunicaciones, y la extensión de los servicios de salud. Pero todos estos
esfuerzos, juntos, son desproporcionadamente pequeños frente a la magnitud
de la pobreza y el atraso de las áreas rurales, y no se dirigen necesariamente
al fondo de los problemas.
Debe también mencionarse que en el 2004 el Gobierno oficializó una
Estrategia Nacional de Desarrollo Rural (decreto supremo 065-2004-PCM), cuyo
objetivo es: “[…] impulsar el desarrollo humano en el espacio rural con criterios
de sostenibilidad económica, social y ambiental, equidad y democratización de
las decisiones locales.”11
A pesar de reconocer que la baja rentabilidad de las actividades de los
agricultores pobres se debe, entre otros factores, a un entorno macroeconómico
desfavorable que dificulta la incorporación de la pequeña y mediana producción
agropecuaria y a los escasos incentivos para la inversión privada en las áreas
pobres, la Estrategia reafirma su fe en el mercado y el papel subsidiario del
Estado.
Se trata de un largo documento de carácter preliminar, en alguna parte
descriptivo y en otra normativo, elaborado para ser discutido por gremios, aso-
ciaciones de productores, universidades, gobiernos regionales, en búsqueda de
consensos “[…] que se puedan materializar en acciones de política y orientación
10 También forman parte de Conveagro ONG, colegios profesionales, universidades y otras

instituciones vinculadas al tema agrario.
11 Presidencia del Consejo de Ministros: “Estrategia Nacional de Desarrollo Rural”, en Perú:
Políticas para superar la pobreza. Lima: Presidencia del Consejo de Ministros, 2004.
Página 124 de 213
20 FERNANDO EGUREN
para las prioridades de inversión pública y de la ayuda externa”. Entendemos

que después de su publicación tal voluntad no se ha materializado.
Página 125 de 213
1. POLÍTICAS PÚBLICAS AGRARIAS

Como se sabe, las políticas públicas de tierras están relacionadas directamente con el
sector agrario, puesto que este recurso es indispensable para desarrollar la agricultura.
Por este motivo, en el presente documento, realizaremos un breve repaso a las políticas
agrarias implementadas por los diferentes Gobiernos peruanos, con especial énfasis en los
últimos años. Creemos que es necesario revisar este contexto, pues nos permitirá, por un
lado, aproximarnos a los continuos cambios que ha sufrido la tierra como recurso natural y,
por otro, entender cómo los diferentes Gobiernos han ido relativizando los derechos que
se tienen sobre ella, en especial los de los grupos menos favorecidos: los campesinos y la
población indígena del mundo rural peruano.
En esta primera parte, haremos una revisión general de las políticas públicas
agrarias implementadas en los últimos años en el Perú. No obstante, no realizaremos una
revisión exhaustiva de la normativa que las regula, ya que esta normativa va mucho más allá
que solo el tema de la tierra; revisaremos aquella parte de las políticas agrarias pertinente o
relacionada con el recurso tierra.1 Adicionalmente, hemos considerado importante mostrar
cómo se distribuye la tierra en el Perú y quiénes son sus principales poseedores.
1.1. Políticas agrarias

Muchos analistas e investigadores se han preguntado si, en las últimas décadas, los
Gobiernos peruanos han implementado políticas agrarias.2 Aunque varios de ellos han
opinado que no han existido, coincidimos con Fernando Eguren cuando afirma que, en
realidad, sí hubo una política agraria desde mediados de la década de 1980 y 2004, que
estaría vigente hasta la actualidad:
En los últimos veinte años, las políticas agrarias [en el Perú] se han orientado
a reconstruir una nueva élite empresarial. Es ese objetivo lo que da una cierta
coherencia a lo que de otra manera podría considerarse como una falta de
política sectorial. La posibilidad de esta reconstrucción obedece a varias
condiciones (2004: 30).
Luego de su llegada al poder en 1980, las políticas del presidente Fernando

Belaúnde Terry (1980-1985) intentaron poner freno al proceso de reforma agraria iniciado
durante el Gobierno militar de la década del setenta (1968-1978), aunque no lograron que
se derogase la Ley de Reforma Agraria. Sin embargo, la crisis económica general y el poco
apoyo al sector en cuestión produjeron, por un lado, la desaparición casi completa de las
cooperativas agrarias y, por otro, la crisis de las empresas asociativas en la sierra que se
crearon durante el proceso de reforma; estas fueron golpeadas, además, por el creciente
proceso de violencia política que asoló al país durante este Gobierno.
1
Para una revisión más completa, véase Grupo ALLPA 2010.
2
Por «políticas agrarias» entendemos las orientaciones adoptadas por el Estado, dirigidas a la actividad económica
agrícola, pecuaria y forestal, donde el factor tierra (acceso y propiedad) tiene un papel preponderante.
Serie Marcos Legales de Acceso a la Tierra. Estudio PERÚ | página 2

Página 126 de 213
El inicio del primer Gobierno del presidente Alan García (1985-1990) estuvo
marcado por los anuncios de una mayor atención a la agricultura y, en particular, a las
comunidades campesinas y nativas. Sin embargo, las propuestas de una reconversión
industrial, la incorporación de granos andinos en la dieta, los Rimanakuy3 y el crédito cero
para la agricultura, contrastaban con el crecimiento de la importación de alimentos. La
hiperinflación que afectó la economía peruana y el creciente accionar de grupos sediciosos
como Sendero Luminoso (SL) y del Movimiento Revolucionario Túpac Amaru (MRTA), junto
con las reacciones desmesuradas de las fuerzas armadas y policiales, terminaron golpeando
aun más a la población rural peruana.
En la década siguiente, durante el Gobierno de Alberto Fujimori (1990-2000), lo
más destacado fue la coexistencia de una política económica neoliberal y de una política
social de corte asistencialista, orientada, principalmente, a los sectores rurales del país. Sin
embargo, como veremos más adelante, a lo largo de este periodo, se dictaron una serie
de medidas para impulsar y consolidar grandes unidades agropecuarias, principalmente
en tierras eriazas de la costa. El Estado peruano cambió sus funciones y roles: hasta antes
de esta década, se le consideraba como excesivamente intervencionista; a partir de ese
momento, en cambio, buscó modificar esta característica para cumplir roles de vigilancia y
regulación de las diferentes actividades económicas del país.
Esta nueva orientación significó poner en práctica medidas políticas que tenían la
finalidad de que la inversión privada cumpliera un nuevo papel en el desarrollo del país. Se
implantó una política privatizadora de las principales empresas públicas del Estado «bajo
el principio de que el Estado no debe hacer lo que ya hace el mercado» (Gonzáles de
Olarte 1993: 5). En la legislación e institucionalidad agraria, se pueden observar cambios
importantes como el cierre de instituciones representativas de apoyo al sector agrario como
el Banco Agrario4. Además, se eliminaron empresas públicas como la Empresa Nacional de
Comercialización de Insumos (ENCI) y la Empresa Comercializadora del Arroz (ECASA); la
misma suerte corrió el Tribunal Agrario. También se puede mencionar la desaparición de
instituciones que apoyaban a las comunidades campesinas, como la Dirección General
de Reforma Agraria (DGRA) y del Instituto de Desarrollo de las Comunidades Campesinas
(INDEC).
Sobre el sector público agrario propiamente dicho, se debe mencionar que la
investigación agraria y la difusión de tecnología fueron prácticamente nulas. Si hasta la
década de 1980 el Instituto Nacional de Investigación Agraria (INIA) las realizaba de manera
muy limitada, durante esta década fue virtualmente inexistente.
La liberalización de los derechos a la tierra —bajo el supuesto de que generaría el
ansiado desarrollo rural— obligó a realizar una serie de cambios legislativos para promover
el mercado de tierras. Se eliminaron los límites a la propiedad y se abrió la posibilidad de
que comunidades campesinas y nativas pudieran transferir sus tierras a terceros.
3
Estos eran conversatorios regionales de comunidades campesinas donde el presidente García les expresaba su
apoyo.
4
Este fue una institución bancaria estatal que, hasta inicios de la década de 1990, se encargó de canalizar recursos
públicos a favor del agro.

Página 127 de 213
El saneamiento de la propiedad agraria recibió, igualmente, un impulso

importante. El Ministerio de Agricultura, siguiendo las orientaciones de los organismos
multilaterales de crédito, promovió la formalización de la propiedad rural; para ello, se
creó el Proyecto Especial de Titulación de Tierras y Catastro Rural (PETT). A través de este
proyecto, se modificó la forma de acreditación del derecho de propiedad y, de este modo,
se facilitó la inscripción registral de los predios rurales con procedimientos de simplificación
administrativa.
En lo concerniente a la administración y derechos al uso de agua, se tomaron
medidas para modificar de manera integral la legislación que versaba sobre ella. Con
la anuencia del Banco Mundial y del Fondo Monetario Internacional, se transfirió a los
administradores técnicos de distritos de riego la potestad de otorgar derechos de agua,
pero de manera más profunda. Además, tomando como modelo la legislación chilena, se
promovieron, desde 1993, proyectos de ley con la intención de crear derechos de agua de
naturaleza real, es decir, derechos que se hubieran podido transferir libremente con el fin
de crear un mercado de aguas. Estas iniciativas fueron desechadas, sobre todo, por la férrea
oposición de agricultores y algunos organismos no gubernamentales.
Al mismo tiempo que se liberalizaba el país mediante la decidida promoción
de la inversión privada —política pública que, con ligeras variaciones, se aplica hasta la
actualidad—, se crearon varios programas especiales en apoyo al sector agrario. Así, entre
los más destacados, se pueden mencionar un programa de naturaleza redistributiva de
alimentos, PRONAA (Programa Nacional de Asistencia Alimentaria.); un programa de
manejo de recursos naturales en la sierra, PRONAMACHCS (Programa Nacional de Manejo
de Cuencas Hidrográficas y Conservación de Suelos); y el Proyecto Sub Sectorial de
Irrigación (PSI), para mejorar el riego en los valles de la costa.
Del conjunto de inversiones privadas que se concretaron en este período, destaca
la que se orientó hacia actividades extractivas, sobre todo, a través de inversiones mineras.
Este sector, que dos décadas atrás se había caracterizado por una fuerte intervención
estatal, buscó cambiar el panorama modificando su regulación con el objetivo de hacerse
más atractivo a los capitales privados; ello resultó sumamente efectivo,y se logró el éxito
buscado. La fuerte inversión en la minería se tradujo en el aumento de tierras concesionadas
para la exploración y explotación de minerales. La gran mayoría de estas concesiones se
hicieron sobre tierras de comunidades campesinas.
Luego de esta década, en la que los niveles de corrupción fueron los más elevados
de la historia del Perú, el Gobierno fue asumido por el abogado Valentín Paniagua (2000-
2001). Este corto período no trajo ningún cambio en materia agraria. Sirvió, más bien,
para intentar ordenar el país, sobre todo, a través del enfrentamiento de la corrupción de
funcionarios públicos.
Al culminar el Gobierno de Valentín Paniagua, se inició un nuevo régimen
gubernamental bajo la presidencia del economista Alejandro Toledo (2001-2006). Sin
embargo, tampoco este período significó ruptura alguna con el modelo económico
vigente desde 1990. Con respecto a la política sectorial agraria, lo más llamativo fue el
eslogan que el entonces presidente acuñó cuando se refería al agro y a la importancia que
su Gobierno le otorgaría: «Prioridad A-1»; no obstante, el agro nacional siguió manteniendo
un nivel discreto en las preferencias políticas del régimen.

Página 128 de 213
Durante este período, el agro peruano siguió sin resolver sus problemas
estructurales, por lo cual se vio inmerso en un panorama cada vez más complejo en
el contexto internacional, con la promoción de la firma de diversos Tratados de Libre
Comercio (TLC). La agricultura se mantuvo como fuente primaria de empleo para un grupo
importante de peruanos y con altos niveles de fragmentación de la tierra (Zegarra 2004).
Una expresión importante del Gobierno de aquellos años fue el intento de
impulsar la institucionalización del problema indígena del país. Con ese propósito, se
crearon dos instituciones: la Comisión Nacional de Pueblos Andinos, Amazónicos y
Afroperuanos (CONAPA), que luego fue sustituida por el Instituto Nacional de Pueblos
Andinos, Amazónicos y Afroperuanos (INDEPA). Sin embargo, se demostró con el tiempo
que poco ayudaron a solucionar las reivindicaciones de estos sectores del país. El poco
apoyo que se les brindó se reflejó en los exiguos presupuestos que se destinaron para su
trabajo; incluso, en algún momento, llegaron a paralizar sus funciones por no contar con
los profesionales suficientes para atender las demandas de los pueblos indígenas.
Un nuevo período se inició con el segundo Gobierno del presidente Alan García
(2006-2011). Hasta la fecha, se ha mantenido la política económica legada por Alberto
Fujimori y continuada por Alejandro Toledo. El Perú lleva veinte años con un modelo
económico que promueve la gran inversión privada en todos los sectores económicos
del país. Ello se produce en desmedro de pequeñas economías familiares, las que, en
palabras del propio García, no hacen más que jugar en contra del país. El apoyo y la
promoción a las grandes inversiones mineras y petroleras, y, últimamente, las dedicadas a
las agroexportaciones, han marcado el derrotero de este período.
Una de las primeras medidas a favor del agro nacional durante este Gobierno fue la
creación del Programa Sierra Exportadora con el fin de lograr el despegue agrícola de la región
andina peruana. Sin embargo, si bien se afirmó que este sería un programa que beneficiaría
a la población pobre andina ubicada por encima de los 2.500 msnm, la propuesta técnica del
programa, en un porcentaje bastante alto —casi el 90%—, considera únicamente a cultivos
que estén por debajo de los 2.500 msnm. Ello quiere decir, entonces, que los beneficiarios
serían los agricultores ubicados en valles interandinos, sin tomar en cuenta que los más
necesitados son, justamente, los campesinos que viven en zonas más altas.
A pesar de los efectos negativos que pueda sufrir el agro, en este período, también
se viene implementando el Tratado de Libre Comercio con EE.UU. Se prevé que este
acuerdo traerá consigo el ingreso al mercado peruano de una serie de productos agrícolas
subsidiados con precios con los cuales los agricultores nacionales no podrán competir.
Hasta el momento, no existe un plan de defensa del productor nacional.
Además, se ha modificado la institucionalidad agraria mediante la reestructuración
de la organización y el funcionamiento del Ministerio de Agricultura. Ello ha permitido la
creación de la Autoridad Nacional del Agua (ANA) y la transformación del Instituto Nacional
de Investigación Agraria (INIA) en un organismo de «innovación» y ya no de investigación.
La creación del Programa de Desarrollo Productivo Agrario Rural (Agrorural) ha
sido la medida organizativa más importante. En esta entidad, se han fusionado varias
otras instituciones como Manejo de los Recursos Naturales de la Sierra Sur (MARENASS),
Promoción del Aprovechamiento de Abonos provenientes de Aves Marinas (Proabonos),

Página 129 de 213
el Programa Nacional de Manejo de Cuencas Hidrográficas y Conservación de Suelos

(PRONAMACHCS), y el Programa de Servicios de Apoyo para acceder a los Mercados
Rurales (PROSAAMER). Esta fusión ha respondido a la necesidad de terminar con el traslape
de funciones que existía entre uno y otro programa. Sin embargo, esta absorción parece
apresurada, ya que algunos programas responden a compromisos adquiridos ante la
cooperación internacional como el Banco Mundial y el Banco Interamericano de Desarrollo;
por ello, hasta no cumplir con dichos compromisos, no podrían agruparse en una sola
institución. Esto es una muestra de la seria desorganización que impera al momento de
emprender reformas institucionales dentro del sector agrario.
Un tema bastante controversial que indica la dirección de la política agraria
de este período es el concerniente a la competitividad en el agro. En efecto, el propio
presidente García ha señalado que la agricultura es sostenible en predios que tengan
como mínimo veinte hectáreas de extensión. Por su parte, el ministro de agricultura
de ese período (mayo 2007-octubre 2008), Ismael Benavides —conocido empresario
agroexportador—, en una exposición ante la Convención Nacional del Agro Peruano
(CONVEAGRO), resumió lo que, en su concepción, debía ser el desarrollo de la agricultura.
Este pasaba, como se podría suponer, por una agricultura competitiva, lo cual implicaba,
para el funcionario, la gran propiedad agraria, es decir, «una agricultura eficiente». De este
modo, los pequeños agricultores y poseedores de un minifundio pasaban a formar parte
de un sector «ineficiente» del agro. Para ilustrar sus ideas, el entonces Ministro presentó el
gráfico que se reproduce a continuación:
Gráfico 1: Competitividad según tamaño de propiedad
Agricultura Agricultura
marginal competitiva
Minifundio Gran propiedad

Empirismo Alta Tecnología
Producción de Operaciones
autoconsumo internacionales
Pequeña propiedad Mediana propiedad

Baja eficiencia Mediana a alta
Dependencia de eficiencia
terceros Dependencia
parcial
Extrema Situación
dependencia intermedia
Fuente: Exposición del ministro de agricultura Ismael Benavides en presentación realizada ante CONVEAGRO (2008)

Página 130 de 213
A partir del gráfico, se puede desprender la idea de que la agricultura marginal

está integrada por el minifundio y la pequeña propiedad; como consecuencia de ello,
tenemos un empirismo (uso limitado de tecnología), producción para el autoconsumo y
baja eficiencia productiva. En el otro extremo, la agricultura competitiva es producto de la
gran propiedad, el empleo de alta tecnología y la exportación de productos (operaciones
internacionales).
Asimismo, en este último período, se ha acentuado la disputa por el
aprovechamiento de los recursos naturales, entre ellos, la tierra. Esto ha sido expuesto por
el mismo presidente García en su famoso artículo «El síndrome del perro del hortelano» de
octubre de 2007. Este conflicto por la posesión de recursos dio pie a lo que algunos han
llamado la mayor «descarga legislativa» de los últimos tiempos, manifestada en el hecho
de que, durante la primera mitad del año 2008, se publicaran 99 decretos legislativos,
26 de los cuales tenían relación directa con el sector agrario. Luego de la publicación de
estas normas, el país se sumergió en 1 ola de protestas no resueltas hasta la fecha de hoy,
principalmente, por parte de poblaciones indígenas amazónicas, que vieron cómo los
derechos que tenían sobre sus recursos naturales, tierra y bosques, eran recortados en gran
medida. Incluso instituciones públicas como la Defensoría del Pueblo se pronunciaron en
contra de dichas medidas y demandaron la inconstitucionalidad de algunas de estas ante
el Tribunal Constitucional peruano.
A pesar del clima de protestas que convulsiona el país, el Gobierno vigente no
da marcha atrás en su afán por promover la llegada de grandes capitales o inversiones.
Actualmente, el ejecutivo está impulsando nuevas medidas políticas, como los proyectos
de desarrollo a gran escala o la promoción de proyectos de ley que establecen límites
máximos de hectáreas de tierra que convalidan en la práctica su concentración en pocas
manos, como se verá en el capítulo 3 de este trabajo.

Página 131 de 213
RAMÓN HUA PAYA TAPIA*

SANTOS ERNES T O M END O Z A F L O R E S * *
El régimen jurídico de los títulos habilitantes

del uso de agua en el Perú
Página 132 de 213
SUMARIO
Introducción. I. Breves aproximaciones a la organización administrativa del agua

en el Perú. A. La Autoridad Nacional del Agua (ana). B. Las organizaciones de
usuarios en la lrh y su reglamento. C. Los Consejos de Recursos Hídricos de
Cuenca. II. Los usos del agua en la lri i y su reglamento. A. Sobre la clasificación
dogmática de los usos del dominio público. B. La clasificación normativa de los
usos del agua en el Perú: primarios, poblacionales y privativos. III. Los títulos
administrativos que habilitan los usos del agua en el Perú. A. La licencia de
uso. B. El permiso de uso. C. La autorización de uso. IV. Reflexiones finales: la
naturaleza jurídica de los títulos habilitantes de derechos de uso. Bibliografía.
RESUMEN
Los autores proponen un estudio del régimen jurídico de los títulos habili¬
tantes para los usos del agua superficial en el Perú, y sostienen que la licencia
de uso de aguas en el sistema jurídico peruano tiene la naturaleza de conce¬
sión demanial; para comprobarlo pasan revista brevemente a las autoridades
administrativas que los otorgan, los usos del agua regulados en la normativa
hídrica, y los distintos títulos habilitantes regulados en la normativa peruana.
PALABRAS CLAVE
Derecho de aguas, Ley de Recursos Hídricos, usos del agua, organización

administrativa, títulos habilitantes, usos comunes, usos especiales, usos pri¬
vativos, autorizaciones, concesiones.
INTRODUCCIÓN
Uno de los temas que más interés y preocupación genera actualmente, tanto
en el Perú como otros países, es el referido a la gestión de los recursos hí-
Profesor ordinario de Derecho Administrativo en la Pontificia Universidad Católica

del Perú; es socio de CMS Grau, a cargo del área de Derecho Administrativo y Con¬
tratación Pública. Correo electrónico: ramon.huapaya@cms-grau.com.
Bachiller en Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Correo electró¬
nico: ernesto.mendozaf@pucp.pe.
251
Página 133 de 213
252 El régimen jurídic o de los títulos huid litantes del uso de agua en el Perú
úricos, toda vez que nos encontramos frente a un contexto de crisis global
del agua, la cual no se debe estrictamente a su escasez sino a una crisis de
gobernabUidad' . Por ello resulta fundamental, respecto de la gestión del
recurso hídrico, elaborar una regulación coordinada de los usos del agua,
en la que la organización administrativa encargada de su gestión cumpla
un rol importante al tener a su cargo el otorgamiento de los títulos habili¬
tantes que garanticen el correcto uso de los recursos hídricos, así como su
desarrollo sostenible12.
Pero no solo son necesarias la planificación y la gestión de los usos del
agua para los tradicionales usos consuntivos, sino que hay que tener en
cuenta que, como ya lo había advertido el profesor Martín Mateo, la sola
disponibilidad del agua tiene una influencia directa en la calidad de vida3,
la cual debe pretenderse también en la satisfacción propia de las necesi¬
dades básicas. Así, hoy podemos hablar de los usos recreativos, como una
variación sustancial del contenido de los tradicionales usos comunes4, que
1 Victoria Eugenia Sánchez García. El agua que bebemos. La necesidad de un nuevo

sistema de tarifas en España, Madrid, Dykinson, 2014, p. 36.
2 Al respecto, el profesor Sebastián Martín-Retortii.lo Baquer, “Desarrollo sostenible
y recursos hidráulicos. Reflexiones en el entorno de la reciente I directiva estableciendo
un marco comunitario de actuación en el ámbito de la política de aguas”, Revista de
Administración Pública, n.° 153, 2000, p. 35, señala que “la calidad del agua es valor
que en sí mismo debe considerarse, en cuanto elemento determinante de la calidad de
vida. Las causas de su deterioro, manifiesto, son muy distintas. I lan sido recientemente
señaladas: desarrollo industrial, crecimiento demográfico, la tecnificación misma de
la producción agrícola. [...] Asimismo, junto a todas estas circunstancias, insuficien¬
cia de las normas para impedir la contaminación de los recursos -mantenerlos en un
determinado grado de calidad- es tarea que debe plantearse, lo reitero una vez más,
no como marginal, no complementariamente a la de su gestión, sino formando parte,
como elemento esencial, de las distintas opciones de utilización de las aguas”.
3 Ramón Mar i ín Mateo. “Situación actual y perspectivas futuras de la reutilización
de aguas residuales como fuente de recursos hídricos”, Ingeniería del agua, vol. 3,
n.° 1, marzo de 1996, p. 71; Id. “La calidad de vida como valor jurídico”, Revista de
Administración Pública, n.° 1 17, septiembre-diciembre de 1998, p. 62.
4 Líber Martin. Derecho de Aguas. Estudio sobre el uso y dominio de las aguas públicas,
Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2010, p. 133, señala que “los usos comunes parecen
haber variado, además de su importancia, sustancialmente su contenido. Sin perjuicio
de que se mantengan en muchos sitios los usos comunes ‘clásicos’ o domésticos vin-
Página 134 de 213
Ramón Huapaya Tapia y Santas Ernesto Mendoza Flores 253
adquieren cada vez más importancia, pues explica que “el agua, además
de para beber, producir bienes y energía o regar, sirve también para el ocio
y sobre lodo para generar calidad”*.
No resulta nuevo señalar que el acceso al agua y su gestión están ínti¬
mamente relacionados con el desarrollo económico del país, por lo cual es
necesario implemcntar políticas “teniendo en cuenta los factores físicos en
juego y el sistema político-territorial adoptado”*6 Ello significa que debe
7.
existir una conexión esencial entre los instrumentos, las técnicas y los con¬
tenidos jurídico-administrativos del Derecho de Aguas con “las decisiones
que se adopten en el marco de lo que tradicionalmente se llama ordenación
del territorio, tanto en sus normas reguladoras como, posteriormente, en
los instrumentos de planificación que, conforme a la mismas, se aprueban
y luego se ejecutan”?.
En línea con lo expuesto, el reconocimiento de la naturaleza del agua
como bien de dominio público8 permite que el Estado adquiera potestades
ciliados a las necesidades de subsistencia, han adquirido una importancia relevante en

la actualidad aquellos usos comunes más vinculados al concepto de ‘calidad de vida’,
como los denominados usos recreativos (pesca, navegación, esparcimiento, etc.), entre
los cuales adquieren a su vez cada vez más relevancia -para los que los consideran
tales- los ecológicos o ambientales”.
5 Santiago González-Varas Ibáñez. “Usos recreativos”, en Antonio Embid ¡rujo
(din). Diccionario de Derecho de Aguas, Madrid, lustel, 2007, p. 970.
6 Ramón Martín Mateo. “Administración de los recursos hídricos. Aspectos institucio¬
nales y modalidades gestoras”, Revista de Administración Pública, n.° 124, enero-abril
de 1991, p. 14.
7 An tonio Embid Irujo. “El derecho de aguas del siglo xxi”, Actas de Derecho de Aguas,
n.° 02, 20 1 2, p. 93, añade que “en concreto, no se deberían aprobar usos del suelo que
sean incompatibles con la existencia suficiente y calidad adecuada de recursos hídricos
en el lugar de que se trata. Aun cuando siempre sea posible el trasporte de recursos
hídricos desde largas distancias (incluso previendo las trasferencias de recursos hídri¬
cos entre distintas cuencas hidrográficas), esto es una solución que ambientalmente
siempre es discutible y no digamos en términos económicos [. . . |siendo que ambiente
y economía van a marcar las grandes decisiones a adoptar ineludiblemente en este
siglo xxi en el ámbito del derecho de aguas y en muchos otros”.
8 El artículo 2.° de la lrii peruana establece que “El agua constituye patrimonio de la
Nación. El dominio sobre ella es inalienable c imprescriptible. Es un bien de uso público
y su administración solo puede ser otorgada y ejercida en armonía con el bien común,
Página 135 de 213
254 régimen jurídico de los títulos habilitantes del uso de agua en el Perú
más amplias de regulación, como el otorgamiento de títulos habilitantes para

sus diversos usos*9; además, facilita el ejercicio de la planificación hidrológica,
el cual se presenta como elemento fundamental en la gestión de los recursos
hídricos10 c “instrumento básico en la regulación de los aprovechamientos
de toda suerte sobre las aguas y de la protección de su calidad”11.
Es así como la gestión de los recursos hídricos corresponde en gran
medida a los procedimientos administrativos de otorgamiento de títulos
habilitantes, así como a la importancia con que se califiquen determinadas
actividades consuntivas del agua (hidroeléctricas, agrarias, poblacionalcs,
por mencionar algunas), lo cual depende directamente de los respectivos
planes hidráulicos, tanto nacionales, como propios de los consejos de cuen¬
cas. En esa medida, la importancia de la planificación hidrológica no puede
ser residual, sino tal vez el mecanismo más importante para la aplicación
de las normas referidas al agua12 toda vez que “el Plan puede constituirse
13,
en elemento único o principal del ordenamiento jurídico existente en un

determinado sector de la acción administrativa vinculado, también, al de¬
sarrollo de la actividad económica de los particulares”^.
la protección ambiental y el interés de la Nación. No hay propiedad privada sobre

el agua”. Por su parte, el artículo 5.0 de la lrii establece que el agua cuya regulación
es materia de dicha ley comprende: 1. La de los ríos y sus afluentes, desde su origen
natural; 2. La que discurre por cauces artificiales; 3. La acumulada en forma natural
o artificial; 4. La de las ensenadas y esteros; 5. La de los humedales y manglares; 6. La
de los manantiales; 7. La de los nevados y glaciares; 8. La residual; 9. La subterránea;
10. La de origen minero medicinal; 1 1. La geotermal; T2. La atmosférica, y
13. La
proveniente de la desalación.
9 Cfr. Líber Martin. “Instituciones y principios matrices del derecho de aguas: con¬
tradicciones entre teoría y práct ica”, en Acias de Derecho de Aguas, n.° 3, 2013, p. 108.
10 Cfr. Antonio Embid Irujo. “Evolución del derecho y de la política del agua en Espa¬
ña”, Revista de Administración Pública, n.° 156, 2001, pp. 69-73.
1 1 Ramón Parada y María Lora-Tamayo. Derecho administrativo, m. Bienes públicos y
derecho urbanístico, 15.a ed., Madrid, Open, 2016, p. 106.
12 Antonio Embid Irujo. “Planificación Hidrológica”, en Antonio Embid Irujo (dir.).
Diccionario de Derecho de Aguas, cit., p. 770.
13 Antonio Embid Irujo. “I .a planificación hidrológica”, Revista de Administración Pú¬
blica, n.° 123, 1990, p. 120.
Página 136 de 213
Ramón Hua paya Tapia y Santas Ernesto Mendoza Flores 255
Ante este panorama, una planificación hidrológica coordinada con di¬

versas políticas sectoriales, como la energética y la agraria, y pensada como
punto de partida para la toma de decisiones14 respecto del recurso, resulta
decisiva para su adecuada gestión, ya que el otorgamiento de los títulos
habilitantes de usos de aguas no afecta exclusivamente al sector hidráulico,
pues se interrelaciona directamente con otros sectores como, por ejemplo,
el de los usos hidroeléctricos.
En la búsqueda de mejores formas de gestionar los recursos hídricos, el
profesor Alejandro Vergara Blanco propone que, ante la diversidad de zonas
geográficas en un territorio, se deberían establecer regulaciones diversas
atendiendo a las necesidades de cada una, pero también a los principios
matrices'5. No obstante, para ello hace falta establecer un correcto marco
general para los recursos hídricos, y fortalecer el papel de la planificación
hidráulica, pues de ello se deriva una mejor gestión en el otorgamiento de
los títulos habilitantes, los cuidados ambientales y la conservación de la
calidad del recurso.
Así, luego de introducir ciertos puntos relevantes en lo que conside¬
ramos la gestión del agua en el Perú, centraremos nuestro análisis en la
regulación de los títulos administrativos que habilitan los usos de aguas en
la legislación peruana, específicamente en la Ley de Recursos Hídricos'6
(t.rh) y su Reglamento'7 (rlrh); para lo cual será necesario realizar algu¬
nos comentarios previos sobre la organización administrativa del agua y la
14 Antonio Embid Trujo y Líber Martin. El nexo entre el agua, la energía y la alimen¬
tación en America Latina y el Caribe. Planificación, marco normativo e identificación de
interconexiones prioritarias, Santiago de Chile, Naciones Unidas, Comisión Económica
para América Latina y el Caribe (cepal), 2017, p. 14.
15 Alejandro Vergara Blanco. Crisis institucional del agua. Descripción del modelo jurí¬
dico, critica a la burocracia y necesidad de tribunales especiales, Santiago de Chile, UC,
201 5» PP- 4I-42i asimismo, para Alejandro Vergara Blanco, “Autogobierno en la
gestión de las aguas”, Actas de Derecho de Aguas, n.° 3, 2013, pp. 165-174, son dos los
puntos a tomar en cuenta al momento de hablar de políticas públicas, por un lado, el
fortalecimiento de la autogestión de las aguas, y, por otro, la creación de una instancia
especializada de resolución de los conflictos de aguas.
1 6 Aprobada mediante la Ley n.°
29338.
17 Aprobado mediante el Decreto Supremo n.° 001-2010-AG.
Página 137 de 213
256 El régimen jurídico de los títulos habilitantes del uso de agua en e! Perú
tipología de los usos de aguas desde el derecho administrativo de los bienes

públicos. Finalmente estudiaremos los títulos habilitantes regulados en la
normativa, analizando específicamente el caso de la licencia de uso de aguas,
como concesión demanial.
I. BREVES APROXIMACIONES A LA ORGANIZACIÓN

ADMINISTRATIVA DEL AGUA EN EL PERÚ
La lrh reconoce el Sistema Nacional de Gestión de Recursos Hídricos

(sngrh), cuya finalidad consiste en asegurar la gestión integrada, participa-
tiva y multisectorial de los recursos hídricos; promover el aprovechamiento
sosteniblc, la conservación, la protección de la calidad y el incremento de la
disponibilidad del agua, así como su uso eficiente; implementar, supervisar
y evaluar el cumplimiento de la Política y Estrategia Nacional de Recursos
Hídricos y del Plan Nacional de Recursos Hídricos, y articular las acciones de
sus constituyentes para lograr la gestión integrada de los recursos hídricos'8.
El sngrh está integrado por: a) la Autoridad Nacional del Agua (ana);
b) los ministerios de Agricultura, del Ambiente, de Vivienda, Construc¬
ción y Saneamiento, de Salud, de la Producción y de Energía y Minas; c)
los gobiernos regionales y los gobiernos locales; d) las organizaciones de
usuarios agrarios y no agrarios; e) las entidades operadoras de los sectores
hidráulicos, de carácter sectorial y multisectorial; f) las comunidades cam¬
pesinas; g) las comunidades nativas; h) las entidades públicas vinculadas
con la gestión de los recursos hídricos, y i) los proyectos especiales.
De esa forma, podemos advertir que la actual organización administra¬
tiva del agua demuestra un alto nivel de participación en la gestión de los
recursos hídricos (lo cual es una exigencia para los Estados contemporá¬
neos) al superar la idea del gobierno representativo que limitaba los dere¬
chos políticos de los ciudadanos'^, quienes, al fin y al cabo, son los directos
beneficiados o afectados por las políticas que se establezcan.
18 RLRii, artículo 8.°.

19 Cfr. Mauricio Pinto. “Tendencias acerca de la participación en los organismos de
cuenca en Argentina”, en Antonio Embid Irujo. El futuro de los organismos de cuenca,
Cizur Menor (Navarra), Thomson Reuters-Aranzadi, 2017, p.
342.
Página 138 de 213
Ramón Huapaya Tapia y Santos Ernesto Mendoza Flores 257
A. LA AUTORIDAD NACIONAL DEL AGUA (ANA)
La ana es el ente rector del SNGRH20, responsable de su implementación y

funcionamiento, de la aplicación de la política y estrategia nacional de re¬
cursos hídricos, para lo cual cuenta con potestades normativas y de ejecu¬
ción21, así como regulatorias, físcalizadoras y sancionadoras, amén de estar
dotada de la potestad de conferir los títulos habilitantes para el desarrollo
de actividades en el sector hídrico. Es una administración técnica especiali¬
zada, con autonomía técnica, económica, financiera y presupuestal, dotada
de personalidad jurídica propia de derecho público. En ese sentido, la ANA
también se encarga de gestionar el otorgamiento de los títulos habilitantes
que garanticen los diversos derechos de uso, además de las retribuciones
económicas respectivas22.
20 rlrh artículo 1 1; cfr. Alberto Cajrampoma Arroyo y Paul Villegas Vega. “El ré¬
gimen jurídico para el aprovechamiento de recursos hídricos en el Perú”, Actas de
Derecho de Aguas, n.° 5, 2015, p. 25.
21 rlrh, artículo 21. “La Autoridad Nacional del Agua. 21.1 . La Autoridad Nacional del
Agua es un organismo técnico especializado adscrito al Ministerio de Agricultura,
constituye un pliego presupuestario y cuenta con personería jurídica de derecho
público interno. 21.2. Ejerce jurisdicción administrativa exclusiva en materia de
recursos hídricos, conforme con la Primera Disposición Complementaria Final del
Decreto Legislativo n.° 997, la ley, el reglamento y su reglamento de organización
y funciones. 21.3. Elabora y propone, para su aprobación por Decreto Supremo, la
Política y Estrategia Nacional de Recursos Hídricos, el Plan Nacional de Recursos
I lídricos, administra las fuentes nat urales de agua y sus bienes asociados en cantidad,
calidad y oportunidad; asimismo, aprueba los planes de gestión de recursos hídricos
en la cuenca, los que deben contar con la conformidad de los Consejos de Recursos
Hídricos de Cuenca. 21 .4. Es la responsable de articular las acciones derivadas de las
funciones y atribuciones relacionadas con la gestión sectorial y multisectorial de los
recursos hídricos de las entidades que integran el Sistema Nacional de Gestión de
Recursos I lídricos, promoviendo las sinergias en el desarrollo de dichas acciones. 1 .a
estructura orgánica y funciones específicas de la Autoridad Nacional del Agua se esta¬
blecen en su Reglamento de Organización y Funciones. 21.5. La Autoridad Nacional
del Agua coordina, con el Ministerio de Relaciones Exteriores, los temas relacionados
con la gestión de los recursos hídricos en cuencas hidrográficas transfronterizas y en
la celebración de convenios o acuerdos multinacionales”.
22 Cfr. Alberto Cairampoma Arroyo y PaulVillegas Vega. Ob. cit., p. 25.
Página 139 de 213
258 El régimen jurídico de los títulos habilitantes del uso de agua en el Perú
Ahora bien, siendo un organismo autónomo de la administración general

del Estado, la ana tiene un fuerte grado de desconcentración administra¬
tiva a fin de ejercer sus competencias a nivel nacional, en las respectivas
cuencas hidrográficas del país. Para tal efecto cuenta con los siguientes
órganos desconcentrados: las Autoridades Administrativas del Agua (aaa)
y de las Administraciones Locales del Agua (ala), las cuales, junto con los
Consejos de Recursos Hídricos de Cuencas -o Consejos de Cuencas- tie¬
nen la naturaleza de órganos administrativamente desconcentrados23 Cabe 25.
resaltar que jerárquicamente las ala dependen directamente de las AAA2E

Las funciones más relevantes de las aaa son las siguientes23:
- Otorgar, modificar y extinguir tanto las licencias de uso de agua, con
excepción de lo previsto en el Decreto Supremo n.° 022-20 ió-mina-
GRI26, como las autorizaciones para el uso del agua y para el reúso de
agua residual tratada; además de aprobar la implantación, modificación
y extinción de servidumbres forzosas de uso de agua.
- Aprobar la acreditación de disponibilidad hídrica para el otorgamien¬
to de derechos de uso de agua, y autorizar la ejecución de obras de
aprovechamiento hídrico, destinadas a la obtención de derechos de
uso de agua, con excepción de lo previsto en el Decreto Supremo n.°
022-2016-MINAGRI27 u otras disposiciones normativas que se aprueben
sobre la materia.
Autorizar la ejecución de obras en los bienes naturales asociados al
agua y en la infraestructura hidráulica multisectorial, las que deberán
ejecutarse conforme los estudios aprobados.
23 artículos 22 y 23.
RLRl I
24 lrh artículo 17.

25 Cfr. las funciones de las aaa en el artículo 46 del Reglamento de Organización y Fun¬
ciones del ana.
26 Norma que regula un procedimiento especial simplificado para el otorgamiento de los
siguientes títulos habilitantes: a) Creación o Instalación de servicios de saneamiento
en el ámbito rural; b) Ampliación del servicio de saneamiento en el ámbito rural; c)
Mejoramiento del servicio de saneamiento o de suministro de agua con fines agrarios;
d) Recuperación o rehabilitación del servicio de saneamiento o de suministro de agua
con fines agrarios.
27 ídem.
Página 140 de 213
Ramón Huapaya Tapia y Santos Ernesto Mendoza Flores

259
Ejercer la facultad sancionadora, imponiendo sanciones y medidas

com¬
plementarias por infracción a la normatividad en materia de aguas, y por
incumplimiento de las funciones de las organizaciones de usuarios de
agua, previo informe de instrucción de la administración local de agua.
Emitir opinión técnica vinculante respecto de la disponibilidad de los
recursos hídricos para la viabilidad de proyectos de inversión de in¬
fraestructura hidráulica.
- Resolver en primera instancia administrativa las cuestiones y reclamos
por el uso del agua, salvo aquellas que corresponden a la administración
local de agua.
- Autorizar la prestación del servicio de agua desalinizada y el suministro
de agua subterránea a favor de terceros.
Esto implica que, en los hechos, las aaa tienen a su cargo la gestión del
otorgamiento de la mayoría de los títulos habilitantes de usos del agua, lo
cual las convierte quiza, junto con los consejos de cuenca, en los órganos
de mayor impacto directo en la gestión de los recursos hídricos en el Perú,
desde su planificación hasta el otorgamiento de títulos habilitantes.
Por otro lado están las ala, las cuales dependen de las aaa. Entre sus
funciones más relevantes destacamos las siguientes28:
- Apoyar, en su ámbito, a la aaa para el funcionamiento del Sistema Na¬
cional de Gestión de Recursos Hídricos.
Autorizar estudios de aprovechamiento hídrico y otorgar permisos de
uso de agua, informando al director de la aaa.
— Emitir opinión vinculante en casos particulares.
Supervisar el cumplimiento del pago de la retribución económica por
el uso del agua y por vertimientos de aguas residuales tratadas en las
fuentes naturales de agua, reportando a la Oficina de Administración.
- Apoyar a la aaa en el cumplimiento de sus
funciones.
Extinguir y otorgar licencia de uso de agua por cambio del titular de la
actividad a la cual se destina, siempre que se mantengan el objeto y las
condiciones del título primigenio.
Reconocer a los comités y comisiones de usuarios de agua.
28 Cfr. las funciones de las ai,A en el artículo 48 del roe del ANA.
Página 141 de 213
zbo El régimen jurídico de los títulos habilitantes de! uso de agua en el Perú
De lo expuesto se desprende que las ala cumplen una función de apoyo

a las AAA, siendo una de sus funciones principales otorgar licencias de uso
de agua en el marco del D.S. n.° 022-2016-MINAGRI, que refiere disposicio¬
nes para simplificar procedimientos administrativos de otorgamiento de
derechos de uso de agua.
B. LAS ORGANIZACIONES DE USUARIOS

EN LA LRH Y SU REGLAMENTO
El artículo 16 del rlrh define a las organizaciones de usuarios como
... asociaciones civiles sin fines de lucro que se crean con la finalidad de par¬
ticipar en la gestión del uso sostenible de los recursos hídricos, en armonía
con la Política y Estrategia Nacional de Recursos Hídricos y las disposiciones
de la Autoridad Nacional del Agua. Tienen representatividad en el Consejo
Directivo de la Autoridad Nacional del Agua y en los Consejos de Recursos
Hídricos de Cuenca.
Así, las organizaciones de usuarios29 revelan la existencia de mecanismos

de participación orgánica mediante la integración de los ciudadanos en el
órgano de la administración^0, por lo que constituyen un elemento funda¬
mental en el marco del SNGRII31. De esa forma, las organizaciones de usua¬
rios responden a una práctica que siempre se ha realizado, pues de alguna u
29 Una aproximación a su concepto, con variantes propias de la realidad española, en

Silvia del Saz. “Comunidades de usuarios”, en Antonio Embid [rujo (dir.). Diccio¬
nario de Derecho de Aguas, cit., pp. 366 y ss.
30 Eduardo García de Enterría. “Principios y modalidades de la participación ciuda¬
dana en la vida administrativa”, en Rafael Gomez-Ferrer Morant. Libro Homenaje
al Profesor José Luis Villar Palasí, Madrid, Civitas, 1989, pp. 437 y ss.; JORGE Danós
Ordóñez. “I .a participación ciudadana en el ejercicio de las funciones administrativas
en el Perú”, Revista de Derecho Administrativo (rda), n.° 1, 2006, p. 125.
31 Antonio Embid ¡rujo. “Organizaciones de usuarios y participación en la gestión
del agua en el derecho español: reflexiones generales y consideración de la reciente
legislación peruana de aguas sobre estas cuestiones” en PatriciaUrteaga y Aaron
Verona (eds.). Cinco años de la Ley de Recursos Hídricos en el Perú. Segundas Jornadas
de Derecho de Aguas, Lima, Centro de Investigación, Capacitación y Asesoría Jurídica
Página 142 de 213
otra forma, si tomamos como ejemplo los usos agrícolas, podemos concluir
que sus usuarios siempre han estado en condiciones de tomar decisiones c
involucrarse en la administración de las aguas en sus respectivas cuencas*32.
Por ejemplo, en el ordenamiento jurídico español es común calificar a
las comunidades de usuarios como corporaciones de derecho público, con
lo que “claramente se transmite la caracterización pública de las mismas
junto con la importantísima consecuencia de la posibilidad de ejercer po¬
testades de derecho público”33.
Sin embargo, coincidimos con el profesor Embid Irujo cuando señala
que la naturaleza jurídica de las organizaciones de usuarios en el Perú re¬
viste diversas particularidades que viene al caso comentar. En un primer
momento las organizaciones de usuarios son puras asociaciones privadas,
“aunque con voluntad o tendencia irremisible a convertirse en organiza¬
ción de usuarios ‘reconocida1 por la Autoridad Nacional desde el mismo
momento de su creación”34. Por otro lado, debemos tener en cuenta que,
según el artículo 31 de la lrh, la ana reconoce mediante resolución ad¬
ministrativa a las organizaciones de usuarios, además de que, según el ar¬
tículo 4." de la Ley n.° 30157, Ley de Organizaciones de Usuarios, existe
la posibilidad de “inscripción en los registros públicos y el ejercicio de las
funciones” propias que les atribuye nuestro ordenamiento. Es así como
luego de este reconocimiento, “al que seguirá la inscripción en el registro,
podría ejercitar las funciones (evidentemente públicas) que se reconocen
a dichas organizaciones”35 en la lrh y su reglamento.
De esa forma, el ordenamiento jurídico peruano presupone la necesidad
de la existencia de las organizaciones de usuarios, al menos para gestionar los
del Departamento Académico de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del

Perú (cicaj-dad), 2015, p. 240.
32 Por ejemplo, Silvia del Saz. Ob. cit., p. 357, señala, desde la realidad española, que
“la participación de los usuarios en la gestión de las aguas mediante fórmulas asocia¬
tivas se remonta en nuestro país al Antiguo Régimen y tiene como protagonistas a los
agricultores, pues el regadío ha sido tradicionalmente el uso que consumía la mayor
parte de las aguas superficiales y del que se obtenía un mayor rendimiento económico”.
33 Antonio Embid Irujo. “Organizaciones de usuarios...”, cit., pp. 232-233.
34 Ibíd., p. 241.
35 ídem.
Página 143 de 213
2Í>2 1.1 regimen jurídico de los títulos habilitantes del uso de agua en el Perú
sistemas hidráulicos y sus recursos vinculados36, y asimismo, para participar

en la planificación hidrológica, lo cual permite que se cumplan “las exigencias
que en plano teórico de la gobernabilidad se hacen en relación con la parti¬
cipación social en la configuración de las políticas públicas sobre el agua”3?.
C. LOS CONSEJOS DE RECURSOS HÍDRICOS DE CUENCA
En nuestro medio la organización administrativa del agua tomó como ele¬

mento central la organización por cuenca hidrográfica38. Ahora bien, ello
es combinado con el principio de participación ciudadana en la gestión de
los recursos hídricos postulado por la LRH. Al respecto Embid Irujo afirma
que “en la actualidad se postula la implantación del modelo de organismo
de cuenca en todos los países como fórmula idónea de administración de
las aguas”39 llegando a señalar, incluso, que actualmente podría requerirse
40,
la participación de ciudadanos que no necesariamente tengan la condición

de usuarios dentro del esquema de las unidades hidrográficas^0.
En el caso que nos concierne, los consejos de recursos hídricos de
cuenca son órganos administrativos dependientes de la ana, que “se crean
progresivamente con la finalidad de lograr la participación activa y perma¬
nente de sus integrantes, en la planificación, coordinación y concertación
36 Antonio Embid Irujo. “Organizaciones de usuarios...”, cit., p. 246 añade que “en
todo caso no se advierte la atribución expresa de funciones de poder público (al con¬
trario de lo que se ha observado en relación con el derecho español) en el régimen
jurídico de estas organizaciones o, al menos, estas funciones están muy mediatizadas
por el control que se lleva a cabo de las mismas por parte de la Autoridad Nacional
del Agua”.
37 Antonio Embid Irujo. “El derecho de aguas del siglo xxi”, cit., p. 87.
38 Antonio Embid Irujo. “Evolución del derecho y de la política del agua en España”,
cit., p. 82.
39 Idem.
40 El profesor Antonio Embid Irujo comenta que en la actualidad, y no pensando so¬
lamente en la realidad española, existe “una preocupación creciente de los simples
ciudadanos, sin categoría de usuarios tradicionales, en relación a las cuestiones del
agua, que hace imprescindible su inserción en diversos órganos de las confederaciones
hidrográficas, hasta el punto de que algunos de éstos ya no son concebibles sin esa
participación, cuyo porcentaje y formas de expresarse pueden ser materias a discutir”.
Página 144 de 213
Ramón Huapaya Tapia y Santos Ernesto Mendoza- Flores 263
para el aprovechamiento sostenible de recursos hídricos en sus respectivos

ámbitos”41; y cuyo ámbito se determina por la agrupación de unidades hi¬
drográficas, ámbito territorial que será igual al ámbito de una o más ALA,
pero en ningún caso podrá exceder el de una aaa42.
Así, la cuenca es “la unidad de gestión del agua con importantes im¬
plicaciones funcionales y administrativas”43 que, corno hemos visto, se
traduce en la instalación de órganos desconcentrados y en la distribución
de competencias, además de la presencia de las organizaciones de usuarios.
Entonces, nuestro ordenamiento hídrico cuenta ya con varios consejos de
recursos hídricos de cuenca creados e instalados, con un avance progresivo.
Sin embargo, estos tienen mayoritariamente funciones de coordinación y
concertación con los diversos actores en la gestión de los recursos hídricos
en nuestro medio.
II. LOS USOS DEL AGUA EN LA LRH Y SU REGLAMENTO
En el ordenamiento jurídico peruano el agua es considerada como recurso

natural y bien de dominio público (seguimos la clasificación desarrollada
por el profesor Fernando López Ramón44) y por ende se le aplica el régi¬
men de protección pública declarándola inalienable, imprescriptible e in¬
embargable. Estamos así frente a un bien de dominio público natural, pues
la legislación vigente45 la declara como un bien integrante del “dominio
público hidráulico”46.
41 Cfr. artículo 49 del roe del ana.

42 Cfr. Reglamento de la i.ri 1 artículo 25.
43 An tonio Fanlo Loras. “Cuencas hidrográficas”, en An tonio Embid ¡rujo (dir.).
Diccionario de Derecho de Aguas, cit., p. 480.
44 FernaniX) López Ramón. Sistema jurídico de los bienes públicos, Cizur Menor (Navarra),
Thomson-Reuters, 2015, propone ciertos principios rectores generales aplicables a las
diversas categorías que el considera de las cosas públicas. Dentro de ellas enumera las co¬
sas comunes, los bienes de interés público, los bienes públicos patrimoniales y los bienes
públicos demaniales. 1 )entro de esta última subcategoría se encuentran las aguas públicas.
45 LRU. “Artículo 7. Bienes de dominio público hidráulico. Constituyen bienes de dominio
público hidráulico, sujetos a las disposiciones de la presente ley, el agua enunciada
en el artículo 5.0 y los bienes naturales asociados a esta señalados en el numeral 1 del
Página 145 de 213
264 ¿7 régimen jurídico de los títulos habilitantes del uso de agua en el Perú
Según Esteve Pardo, la importancia de los bienes de dominio público

radica en que, desde una perspectiva doctrinaria y jurisprudencial, se ha
construido
... un sistema acabado y coherente del régimen de uso de los bienes de domi¬
nio público, un sistema que no encuentra parangón en el derecho patrimonial
privado que hace de la titularidad sobre los bienes [...], no del uso sobre ellos,
su objeto de atención preferente*47.
Ahora bien, dentro de dicha tesitura, que parte de considerar al agua como
bien integrante del dominio público, es posible generar derechos adminis¬
trativos de uso (consuntivos o no consuntivos). Pero para poder estudiar
estos títulos habilitantes, primero haremos un excurso de recuento sobre
los usos del dominio público, y en particular, de los usos hidráulicos.
A. SOBRE LA CLASIFICACIÓN DOGMÁTICA

DE LOS USOS DEL DOMINIO PÚBLICO
La clásica diferenciación entre usos comunes y privativos del dominio

público tiene su origen en el Reglamento de Bienes de las Entidades Loca¬
les español de mayo de 1955, donde además se clasificaban los usos entre
normales y anormales48. Por ello, en su mayoría la doctrina española ha
optado por seguir esta tradición y distinguir los usos del dominio público
en comunes generales, comunes especiales y privativos49.
artículo 6.°. Toda intervención de los particulares que afecte o altere las característi¬
cas de estos bienes debe ser previamente autorizada por la Autoridad Administrativa
del Agua, con excepción del uso primario del agua y las referentes a la navegación”.
46 En ese sentido, cfr. también Fernando López Ramón. Sistema jurídico de los bienes
públicos, cit., p. 231.
47 José Esteve Pardo. Lecciones de derecho administrativo, 3/1 ed., Madrid, Marcial Pons,
2013, p. 518.
48 Marta García Pérez. La utilización de! dominio público marítimo-terrestre. Estudio
especial de la concesión demonial, La Coruña, Universidade da Coruña, Tesis, 1993,
pp. 202-204.
49 Sebastián MartÍN-RetortilloBaquer. Instituciones de derecho administrativo, Nava¬
rra, Civitas, 2007, p. 423; Luciano Parejo Alfonso. “El régimen de la utilización de
Página 146 de 213
De esta forma, los usos comunes responden a aquellos que no necesitan

un título administrativo que habilite su ejercicio, siendo de uso de todos. Se
basa en los principios de no exclusividad, además de que no se alteran los
cauces por donde discurre el recurso.
Por otro lado, los usos comunes especiales son aquellos que, sin dejar
de lado su naturaleza común, se caracterizan por la presencia de elementos
singulares corno intensidad o peligrosidad, además de la imposibilidad de las
instalaciones fijas o integradas en el bien demanial, sino solo instalaciones des¬
montables. Tradicionalmente su uso está sujeto a autorizaciones demaniales.
Como tercer tipo se destacan los usos privativos, cuyo título habilitante
por excelencia es la concesión administrativa*50 Se caracterizan por un uso
51.
exclusivo c intensivo, además de la presencia de instalaciones fijas y plazos

extensos.
Sin embargo, actualmente esta relación entre usos especiales -autori¬
zación y usos privativos- y concesión resulta poco clara. Así, en palabras
Alfonso Santamaría Pastor,
... la evolución legislativa ha terminado por difuminar por completo los límites
entre autorización y concesión; no por falta de rigor técnico de las normas,
sino por necesidades estrictamente políticas5'.
los bienes y derechos de dominio público. Autorizaciones y concesiones”, en Carmen

Chinchilla Marín (coord.). Comentarios a la Ley 33 de 2003, del Patrimonio de las
Administraciones Públicas, Madrid, Civitas, 2004, pp. 457-461; José Antonio López
Pellicer. “Uso y aprovechamiento del dominio público local”, en Rafael Gómez-
Ferrer Moran r. Libro Homenaje al Profesor fosé Luis Villar Palas!, Madrid, Civitas,
1989, p. 648; Ramón Parada y Maria Lora-Tamayo. Ob. cit., p. 64; Elisa Morel
Carbonell. “El derecho público de los bienes”, en José BermejoVera (din). Derecho
administrativo. Parte especial, Navarra, Thomson-Civitas, 2009, pp. 353-407; José.
Esteve Pardo. Lecciones de Derecho Administrativo, cit., p. 522; Fernando López
Ramón. Ob. cit., p. 152; Julio González García. “Cuestiones del régimen general
del dominio público”, en Julio González García (din). Derecho de los bienes públicos,
3.a ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 2015, pp. 146 y ss.
50 Fernando López Ramón. Ob. cit., pp. 1 53-154.
51 Alfonso Santa María Pastor. Principios de derecho administrativo general 11, Madrid,
Tustel, 2009, p. 263, afirma que “hay, como hemos visto, múltiples supuestos de auto¬
rización que operan en supuestos en los que no preexiste derecho alguno del particular
Página 147 de 213
266 El régimen jurídico de los títulos habilitantes del uso de agua en el Peni
Por ello, autores como Marta García Pérez consideran que es necesario
reformular los conceptos de autorización y concesión demaniales debido
a los límites poco claros que presentan. Así, divide los usos demaniales en
dos grupos: comunes y privativos. Los primeros son públicos, libres y gra¬
tuitos52. Por otro lado, señala que los elementos principales que definen de
forma esencial la utilización privativa son cuatro: exclusividad, permanencia,
intensidad y rentabilidad. La exclusividad exige un título de autorización
o concesión; la permanencia supone la ocupación del dominio público por
instalaciones fijas o desmontables, así como su duración; la intensidad sig¬
nifica la exclusión de otros particulares en el uso y el aprovechamiento, y la
rentabilidad hace referencia a una utilización productiva del bien demanial,
es decir, cumpliendo ciertas expectativas económicas del particular53.
De esta.forma, si bien el análisis de la naturaleza jurídica de las con¬
cesiones y autorizaciones demaniales54 excede los límites del presente
trabajo, García Pérez intenta reducir la clásica confusión señalando que la
autorizado (p. ej., a importar un producto determinado); pero también existen supuestos
de concesiones que operan sobre actividades que no han sido objeto de publication esto es,
asumidas como propias por la Administración (p. ej. las viejas concesiones para cultivo de
arroz); y actividades declaradas servicios públicos que, sin embargo, se ejercitan por los
particulares mediante autorizaciones, no mediante concesiones (p. ej. la enseñanza privada,
o la distribución de electricidad); // la distinción entre ambas figuras en base al carácter
más enérgico y continuado de los poderes de intervención que la concesión atribuía a la
Administración se ha borrado desde el momento en que la ley ha creado múltiples supues¬
tos de autorización de actividades que habilitan a la Administración para un seguimiento y
vigilancia permanentes de su desarrollo, y que otorgan a ésta poderes de intervención más
severos y constrictivos que los que se prevén en la generalidad de las concesiones (p. ej.
las autorizaciones de entidades de crédito, o de establecimientos de juego). Por todo ello,
las diferencias entre autorización y concesión son hoy meramente convencionales. El legislador
utiliza una u otra técnica según que pretenda aparentar (meramente aparentar) un nivel
de intervención menor o mayor en la actividad controlada; pero la preexistencia o no de
un derecho en el patrimonio del particular, el carácter declarativo o constitutivo de una y
otro, y el carácter más o menos enérgico de las potestades de intervención son extremos
que el legislador diseña, después, a su capricho”; ídem, pp. 263-264.
52 Marta García Pérez. Ob. cit., p. 221.
53 Ibíd., pp. 293-294.
54 AL respecto, revisar los profundos trabajos de José Carlos Lagun/\ de Paz. La au¬
torización administrativa, Cizur Menor (Navarra), Thomson Reuters, Civitas, 2006; y
Página 148 de 213
exclusividad de las autorizaciones supone usos comunes especiales, y que

las concesiones se refieren a usos privativos; sin embargo, actualmente esos
límites se desdibujan, pues existe la posibilidad de requerir cualquiera de
dichos títulos para usar privativamente el bien domanial.
B. LA CLASIFICACIÓN NORMATIVA DE LOS USOS

DEL AGUA EN EL PERÚ: PRIMARIOS, P O B L A C I O N A L E S
Y PRIVATIVOS
Pasando al plano normativo en el Perú, tanto en la lrh como en su Regla¬

mento, se regulan tres clases de uso de agua en el siguiente orden de prio¬
ridad*55: i. Uso primario56; 2. Uso poblacional57, y 3. Uso productivo58.
En primer lugar, la normativa menciona el uso primario que se carac¬
teriza por la utilización directa del agua por los privados, lo cual servirá
para satisfacer necesidades básicas como la higiene, el aseo, la preparación
de alimentos, o aquellas vinculadas a tradiciones culturales y religiosas.
Debido a su baja intensidad de uso, así como a la inexistencia de al¬
teración de la cantidad y calidad del agua, la administración no exige la
obtención de algún título que habilite el uso primario. Así, nos referimos
al uso común ya estudiado, toda vez que no impide el uso de los demás ni
procura individualización del bien, por lo que hablamos entonces de un
derecho cívico gratuito59.
En segundo lugar, la normativa distingue los usos poblacionales, que
consisten en el aprovechamiento del agua de una fuente o red pública de¬
bidamente tratada, esencialmente con la finalidad de satisfacer necesidades
básicas. El título habilitante para el ejercicio de los usos poblacionales es la
licencia de uso, la cual se otorga a las entidades encargadas del suministro
Raeael Fernández Acevedo. Las concesiones administrativas de dominio público, Cizur

Menor (Navarra), "Thomson Reuters, Civitas, 2007.
55 Cfr. Reglamento de la LRll artículo 55.
56 Cfr. lrh artículos 36 y 37 y 56 y 57 de su Reglamento.
57 Cfr. lrh artículos 39, 40 y 41, y 58, 59 y 60 de su Reglamento.
58 Cfr. 1 ,ri l artículos 42 y 42 y 61 , 62 y 63 de su Reglamento.
59 Fernando López Ramón. Ob. cít., p. 152.
Página 149 de 213
de agua poblacional, las denominadas Empresas Prestadoras de los Servi¬

cios de Saneamiento (EPSS) en zonas urbanas, o las juntas administradoras
de servicios de saneamiento en las zonas rurales.
El uso poblacional, “sea a nivel rural o urbano, no se efectúa mediante
métodos manuales para la captación del recurso ni para su distribución,
además que, tratándose de un servicio brindado, implica una contrapresta¬
ción económica por parte de los usuarios finales del servicio”60. Asimismo,
cabe resaltar que existe un procedimiento especial que regula las licencias
de uso con fines doméstico-poblacionales en el ámbito rural cuando no sea
posible recibir el suministro de agua a través de una junta administradora
de servicios de saneamiento u otra organización comunal6'.
En tercer y último lugar, se regulan los usos productivos del agua, defi¬
nidos como aprovechamientos de carácter exclusivo de los recursos hídri-
cos, requiriéndose obligatoriamente para su uso títulos habilitantes, tales
como licencias, permisos o autorizaciones. El orden de preferencia para su
otorgamiento62, de concurrir solicitudes de diversos sectores económicos,
es el siguiente:
— Agrario, acuícola y pesquero;
- Energético, industrial, medicinal y minero;
- Recreativo, turístico y trasporte, y
- Otros usos.
6o Lucí a Rliz Ostoic. “Reflexiones en torno al acceso al agua en el Perú, en el marco

de la nueva Ley de Recursos I lídricos”, Revista Derecho pucp, n.° 70, 2013, p. 126.
61 Cfr. Reglamento de Procedimientos Administrativos para el Otorgamiento de Derechos de
Uso de Agua y de Autorización de Ejecución de Obras en Fuentes Naturales de Agua (rpi )U),
aprobado mediante Resolución Jefatural n.° 007-201 5-ANA: “Artículo 26. Licencia de uso de
agua con fines doméstico-poblacional. 26.1. 1 ,a licencia de uso de agua con fines domésticos-
poblacionales se otorga en ámbitos rurales para satisfacer el uso personal, domestico y de
pequeñas actividades de subsistencia del solicitante. 26.2. La licencia de uso de agua con
fines domésticos - poblacionales se otorga únicamente cuando no le sea posible recibir el
suministro de agua a través de una Junta Administradora de Servicios de Saneamiento u
otra organización comunal. 26.3. La resolución que otorga licencia debe ser notificada a
la Municipalidad Distrital y a la Autoridad Regional de Salud. El administrado debe pre¬
sentar ‘La acreditación de la aptitud del agua’ en un plazo de treinta (30) días; en caso de
incumplimiento se declarará la extinción del derecho, previo procedimiento sancionador”.
62 Cfr. Reglamento de la LRII artículos 62 y 63.
Página 150 de 213
Cabe resaltar que este orden de preferencia puede variar, excepcio¬

nalmente, según el Plan Nacional de Recursos Hídricos, en cuanto a las
características de las cuencas, la disponibilidad del recurso o los planes de
gestión del agua en las cuencas.
De esa forma, de acuerdo con la clasificación de usos comunes y privati¬
vos, tanto los usos poblacionales como los productivos son manifestaciones
propias de usos privativos, toda vez que requieren habilitación expresa para
su ejercicio (según la nomenclatura peruana: licencias, permisos y autori¬
zaciones), y realizan un uso exclusivo del agua, regulado así también por el
reglamento de la lrh63 En resumen, se cumplen las características de usos
64.
exclusivos, permanentes, intensos y rentables, propios del uso privativo^.
III. LOS TÍTULOS ADMINISTRATIVOS

QUE HABILITAN LOS USOS DEL AGUA EN EL PERÚ
Como ya hemos señalado, la ana es la entidad encargada de gestionar la

política de usos de aguas, es decir, la gestión integrada y la planificación de
los recursos hídricos, y de ejercer la jurisdicción administrativa exclusiva
en materia de aguas en el Perú65, de suerte que la ana y sus órganos son los
encargados de conferir los títulos habilitantes administrativos necesarios
para el uso de las aguas.
A. LA LICENCIA DE USO
Las licencias de uso de agua están reguladas en la lrh y su reglamento, y

son aquellas otorgadas por el ana a través de las AAA, en colaboración con
las ala, con opinión de los consejos de cuenca.
63 “Artículo 61. Uso productivo del agua. 61.1. El uso productivo del agua consiste en
la utilización con carácter exclusivo de los recursos hídricos, como insumo para el
desarrollo de una actividad económica. Para ejercer este uso se requiere de licencia,
permiso o autorización de uso de agua otorgado por la Autoridad Nacional del Agua”.
64 María García Pérez. Ob. cit., pp. 293-294.
65 Capítulo VIII del ROE de la ANA.
Página 151 de 213
La licencia de uso es el titulo habilitante por excelencia para los usos

de aguas en el Perú, lo cual requiere una sucinta explicación, dado que el
agua es un recurso natural calificado como bien patrimonial de la Nación
y, por ende, integrante del dominio público. Si atendemos al texto expreso
de la norma constitucional, el derecho administrativo para el uso del agua
debería ser una concesión administrativa66 Sin embargo, la ley orgánica
67.
que desarrolla el artículo 66 de la Constitución, denominada “Ley orgánica

para el aprovechamiento sostcnible de los recursos naturales”6?, establece
en su artículo 24 que
Las licencias, autorizaciones, permisos, contratos de acceso, contratos de ex¬

plotación y otras modalidades de otorgamiento de derechos sobre recursos
naturales, contenidas en las leyes especiales tiene los mismos alcances que las
concesiones contempladas en la presente ley, en lo que les sea aplicable.
En el tiempo en que se publicó la citada Ley Orgánica, el régimen hídrico

estaba regulado por la Ley General de Aguas -Decreto Ley n.° 17752 de
1969—, que señalaba la licencia como el título habilitante para el uso de las
aguas (norma derogada en 2008 por la lrii, que, en líneas generales, man¬
tuvo el mismo esquema regulativo de títulos habilitantes). A partir de la
normativa de desarrollo constitucional citada, entendemos que las licencias
reguladas en la lrh (legislación especial de regulación de los recursos hí-
dricos) tienen naturaleza concesional, puesto que se les aplica el supuesto
de hecho previsto en el artículo 24 de la citada Ley Orgánica para el apro¬
vechamiento sostenible de los recursos naturales. Por ende, en el Perú la
licencia del uso de aguas tiene naturaleza de concesión demanial.
Ahora bien, las características de las licencias de uso de aguas son las
siguientes:
Facultan a su titular el uso de agua de carácter permanente-,
- Se otorgan con ún fin y en un lugar determinado-,
66 Constitución peruana de 1993. “Artículo 66. Los recursos naturales, renovables y no reno¬
vables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento. // Por
ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares.
La concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal”.
67 Ley n.° 26821, publicada el 26 de junio de 1997-
Página 152 de 213
- Su plazo es indeterminado',
— Son intransferibles^',
- Garantizan exclusividad del uso, ya que la resolución que la otorga
consigna un volumen anual máximo asignado, y
— Facultan a solicitar las servidumbres previstas en la lrh.
Asimismo, la regulación hídrica vernácula contempla usos consuntivos y no

consuntivos, diferenciación basada en el criterio de consumo del volumen
de agua asignado. Con respecto a los usos no consuntivos, de los que los
usos energéticos o aprovechamientos hidroeléctricos son un claro ejemplo,
el titular está obligado a devolver las aguas según los parámetros definidos
en el otorgamiento de su licencia.
De las características señaladas se concluye que las licencias de aguas
habilitan el uso privativo en su máxima intensidad, dada la concurrencia de
permanencia, plazo indefinido y exclusividad de uso. 1 )cbido a ello, insisti¬
mos en que la naturaleza jurídica de las licencias de uso es definitivamente
concesional, y no de autorizaciones, como explicaremos lincas abajo.
Vale mencionar los dos tipos de licencias reguladas en la lrh: las de
uso en bloque6869 y las provisionales. Estas últimas son otorgadas con plazo
determinado, y su otorgamiento está condicionado por la existencia de
recursos hídricos excedentes, por una concesión sobre otra actividad, y
además, el uso del agua no será efectivo sino hasta el otorgamiento de una
licencia de uso -de naturaleza concesional-. De esta forma, como bien
señala Ruiz Ostoic?0, las licencias provisionales comparten características
más cercanas a las autorizaciones de uso que a las licencias de uso. Por dicho
68 De esta forma, en palabras de Alejandro Vergara Blanco. “Bases y dogmas que

permiten o impiden mercados de derechos de aguas: mercado en Chile y cuasi mer¬
cado en España”, en Teresa Navarro (dir.). Mercados de derechos al uso privativo de
las aguas en España. Su pape! en la gestión de cuencas deficitarias, Madrid, Thomson
Reuters-Aranzadi, 2018, pp. 135-179, a diferencia de los ordenamientos jurídicos de
Chile o España, no se configuran mercados de aguas o “cuasi” mercados.
69 Cfr. lrh artículo 51. Al respecto, nos remitimos a los comentarios de Lucía Ruiz
Ostoic. Oh. cit., pp. 129-132.
70 Ibíd., pp. 133-134.
Página 153 de 213
motivo, entendemos que no tienen naturaleza concesional, sino que son

títulos precarios, es decir, de reserva temporal del recurso.
Por otro lado, interesa verificar que el procedimiento de otorgamiento de
una licencia de uso de agua es de tipo complejo (González Navarro), puesto
que para poder obtener una licencia de uso se deben tramitar previamente
los siguientes procedimientos y obtener títulos habilitantes previos que luego
soportarán la emisión de la licencia para el uso del agua correspondiente:
- Autorización de ejecución de estudios de disponibilidad hídrica (a fin
de verificar si hay recurso hídrico disponible);
- Acreditación de disponibilidad hídrica (se acredita que hay recurso
hídrico disponible), y
- Autorización de ejecución de obras de aprovechamiento hídrico (cuando sea
necesario ejecutar obras de infraestructura para los fines de uso de agua).
Es así como, ordinariamente, las licencias de uso de agua solo se otorgan

previa verificación técnica de campo de la conclusión de la ejecución de
obras de aprovechamiento hídrico71. El procedimiento específico se regula
en el Reglamento de Procedimientos Administrativos para el Otorgamiento
de Derechos de Uso (rpdu).
Finalmente, el rpdu regula también los procedimientos de otorgamiento
de licencias de uso de aguas “especiales”, sea porque se prescinde de algún
procedimiento72, o por la presencia de situaciones excepcionales73, entre
ellas las siguientes:
71 Cabe indicar que, eventualmente, no será necesario realizar obras de aprovechamien¬

to hídrico cuando se pueda utilizar el agua en su fuente. Sin embargo, en la mayoría
de casos es necesario construir infraestructura de abducción y devolución del agua
en puntos determinados, o en ocasiones represamiento, con lo cual casi siempre esw
preciso obtener la autorización de ejecución de obras de aprovechamiento.
72 Por ejemplo, para el otorgamiento de la licencia de uso de agua desalinizada j/ de agua
de mar, se prescinde de la exigencia del procedimiento de la acreditación de disponi¬
bilidad hídrica (rpdu art. 27).
73 Por ejemplo, la licencia de uso de agua con fines domésticos-pohlacionales se otorga única¬
mente cuando no le sea posible a un usuario recibir el suministro de agua a través de
una Junta Administradora de Servicios de Saneamiento u otra organización comunal
(rpdu art. 26).
Página 154 de 213
- La licencia de uso de agua con fines doméstico-poblacionales;

- La licencia de uso de agua dcsalinizada y de agua de mar;
- La licencia de uso de agua con fines turísticos;
La licencia de uso de agua con fines acuícolas-piscícolas;
- La licencia de uso de agua con fines mineros, y
- La licencia de uso de agua prescindiendo del trámite de autorización
de ejecución de obras de aprovechamiento hídrico.
B. EL PERMISO DE USO
En el Perú la normativa de uso y aprovechamiento de las aguas también

reconoce los permisos de uso de aguas como títulos habilitantes. La lrii y
su reglamento distinguen dos tipos de permiso:
- Permiso de uso de aguas para épocas de superávit: se caracteriza porque
su otorgamiento se produce solo en períodos de superávit hídrico, siendo

estos permisos de plazo indeterminado. Se resalta su carácter precario,
toda vez que no se asegura la disponibilidad permanente del recurso.
— Permiso de uso sobre aguas residuales: faculta al privado a usar, por
un plazo indeterminado, las aguas superficiales de retorno, drenaje y
filtraciones (aguas residuales) resultantes del ejercicio del derecho de
los titulares de licencias de uso de aguas.
Asimismo, cabe resaltar que los permisos de uso se otorgan principalmen¬

te para usos agrarios. Normalmente los usuarios de usos productivos no
tramitan permisos debido a la incerteza de su disponibilidad y, además,
porque la propia normativa establece que la ana “no es responsable por
las pérdidas o perjuicios que pudieran sobrevenir a quien utilizare el per¬
miso, si los recursos excedentes que lo motivan no permitieran alcanzar el
objetivo para el cual fue solicitado”?*. Por ello, normalmente los permisos
de uso son dirigidos, principalmente, a la actividad agrícola, por ejemplo,
para los cultivos temporales?*.
74 Cfr. Reglamento de la lrii artículo 87.

75 En esta línea, cfr. Lucía Ruiz Ostoic. Ob. cit., p. 135.
Página 155 de 213
274 régimen jurídico de los títulos habilitantes de! uso de agua en el Perú
C. LA AUTORIZACIÓN DE USO
Por último, la lrj i también regula las autorizaciones de uso como una especie
de título habilitante para el uso de las aguas, pero con carácter radicalmente
distinto a las licencias. Las autorizaciones de uso son de caractei tempoi al,
ya que se otorgan por un plazo máximo de dos años, con posibilidad de
prorroga por el mismo tiempo. Su finalidad es cubrn exclusivamente las
necesidades de aguas vinculadas con: i. La ejecución de estudios u obras,
y 2. Lavado de suelos. Su otorgamiento está sujeto al silencio administra¬
tivo positivo.
IV. REFLEXIONES FINALES: LA NATURALEZA JURÍDICA

DE POS TÍTULOS HABILITANTES DE DERECHOS DE USO
Si se observa únicamente la nomenclatura normativa, en nuestro ordena¬

miento todos los títulos habilitantes de derechos de uso de aguas tienen
una aparente naturaleza autorizacional.
Sin embargo, creemos que dicha naturaleza jurídica univoca caiccc
de asidero pues, a nuestro entender, la licencia de uso de aguas tiene una
auténtica naturaleza de concesión demanial, mientras que el peí miso y la
autorización gozan de una naturaleza jurídica vinculada a la figura de la
autorización administrativa.
En ese orden de ideas, coincidimos con Fernández Acevedo cuando
señala que existen diferencias entre concesiones y autorizaciones demania-
les, las cuales residen en la intensidad del uso y en el plazo del títuloi(\ Por
ello, será una concesión demanial cuando requiera un uso intenso de las
aguas, manifestado en la instalación de construcciones fijas o la necesidad
de realizar obras, vinculado con un plazo de naturaleza indeterminada,
como acontece en el caso de las licencias de uso de agua. Por el contrario,
las autorizaciones demaniales ocurren cuando existe un uso menos intenso,
por ejemplo, con instalaciones desmontables, además de un plazo del título
76 Cfr. Rafael Fernández Acevedo. Las concesiones administrativas de dominio público,

cit., pp. 141-142.
Página 156 de 213
Ramón Hua paya Tapia y Santas Ernesto Mendoza Flores 275
habilitante de corta duración, como en el caso de los permisos de uso de

agua y las autorizaciones de uso.
Es por ello que, en este trabajo, se sostiene que la licencia de uso de
agua regulada en la lrh y su reglamento es un título habilitante de natu¬
raleza concesional, o concesión demanial. Su principal característica es su
plazo indeterminado y el hecho de conferir a su titular un uso permanente,
excluyente y exclusivo del recurso, tales características no encajan en el
concepto de autorización demanial, ya que las licencias de uso de agua en
el ordenamiento peruano confieren un uso intenso del recurso con plazo
indeterminado. En ese sentido, cuando la normativa peruana de aguas se
refiere a la licencia de uso de aguas el título en mención tiene naturaleza de
concesión demanial, circunstancia que brinda mayor seguridad jurídica al
particular?? que detenta su titularidad.
BIBLIOGRAFÍA
Cairampoma Arroyo, Alberto y Paul Villegas Vega. “El régimen jurídico para el apro¬
vechamiento de recursos hídricos en el Perú”, Actas de Derecho de Aguas, n.° 5, 2015.
Cassagne, Juan Carlos. “Acerca de la noción del dominio público y las nuevas ideas sobre
los usos especiales”, en José Miguel de la Cuétara, José Luis Martínez Lopez-Muñiz
y Francisco Villar Rojas (coords.). Derecho Administrativo y Regulación Económica.
Liber Amicorum. Gaspar Ariño Ortiz, Madrid, La Ley, 2011.
Daños Ordóñez, Jorge. “La participación ciudadana en el ejercicio de las funciones ad¬
ministrativas en el Perú”, Revista de Derecho Administrativo ( RD.t), n.° 1, 2006.
Del Saz, Silvia. “Comunidades de usuarios”, en Antonio Embid Irujo (dir.). Diccionario
de Derecho de Aguas, Madrid, lustel, 2007.
Embid Irujo, Antonio. “La planificación hidrológica”, Revista de Administración Pública,

n.° 123, 1990.
Embid Irujo, Antonio. “Evolución del derecho y de la política del agua en España”, Re¬
vista de Administración Pública, n.° 156, 2001.
77 ídem.
Página 157 de 213
276 El régimen jurídico de los títulos habilitantes de! uso de agua en el Peni
Embid Irujo, Antonio. “Planificación hidrológica”, en An ionio Embid Irujo (dir.). Dic¬
cionario de Derecho de . iguas, Madrid, lustel, 2007.
Embid Irujo, An tonio. “El Derecho de Aguas del siglo xxi en lelas de Derecho de Aguas,
n.° 02, 2012.
Embid Irujo, Antonio. “Organizaciones de usuarios y participación en la gestión del

agua en el derecho español: reflexiones generales y consideración de la reciente le¬
gislación peruana de aguas sobre estas cuestiones”, en Patricia Urteaga y AarÓN
Verona (eds.). Cinco años de la Ley de Recursos Hídricos en el Perú. Segundas Jornadas
de Derecho de Aguas, Lima, Centro de Investigación, Capacitación y Asesoría Jurídica
del Departamento Académico de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del
Perú (cicaj-dad), 2015.
Embid Irujo, An tonio. “Los organismos de cuenca tienen futuro”, en An tonio Embid
Irujo (dir.). El futuro de los Organismos de Cuenca, Cizur Menor (Navarra), 'Thomson
Reuters y Aranzadi, 2017.
Embid Irujo, An tonio y Líber Martín. El nexo entre el agua, la energía y la alimentación
en América Latina y el Caribe. Planificación, marco normativo e identificación de inter¬
conexiones prioritarias" , Santiago de Chile, Naciones Unidas y Comisión Económica
para América Latina y el Caribe (cepal), 2017.
Esteve Pardo, José. Lecciones de Derecho Administrativo, 3? ed., Madrid, Marcial Pons, 2013.
Fanlo Loras, An tonio. “Cuencas Hidrográficas”, en Antonio Embid Irujo (dir.). Dic¬
cionario de Derecho de Aguas, Madrid, lustel, 2007.
Fernández Acevedo, Raeael. Las concesiones administrativas de dominio público, Cizur

Menor (Navarra), 'Thomson Reuters, Civitas, 2007.
García de Enterría, Eduardo. “Principios y modalidades de la participación ciudadana

en la vida administrativa”, en Rafael Gómez-Ferrer Moran t (ed.). Libro Homenaje
a! Profesor José Luis Villar Palasí, Madrid, Civitas, 1989.
García De Enterría, Eduardo y 'Tomas-Ramón Fernández. Curso de Derecho Adminis¬

trativo 11, ej ed., Madrid, Thomson Reuters-Civitas, 2004.
G arcí a Pérez, Marta. La utilización del dominio público marítimo-terrestre . Estudio especia!
de la concesión demanial, La Coruña, Universidade da Coruña, Tesis, 1993.
Página 158 de 213
Ramón Huapaya Tapia y Santas Ernesto Mendoza Flores 277
González García, Julio. “Cuestiones del régimen general del dominio público”, en
Julio, González García (dir.). Derecho de los bienes públicos, 3.a ed.,Valencia, Tirant
lo Blanch, 2015.
González Navarro, Francisco. “Procedimiento administrativo común, procedimientos

triangulares y procedimientos complejos”, Revista de Estudios de la Vida Local, n.°
2ti, Madrid, Instituto de Estudios de Administración Local, 1981.
González-Varas Ibáñez, Santiago. “Usos recreativos”, en Antonio Embid Irujo (dir.).

Diccionario de Derecho de Aguas, Madrid, lustcl, 2007, 2007.
Laguna de Paz, José Carlos. La autorización administrativa, Cizur Menor (Navarra),

Thomson Reuters, Civitas, 2006.
López Pellicer, José Antonio. “Uso y aprovechamiento del dominio público local”, en
Raeael GóMEZ-Ferrer Morant (dir.). Libro Homenaje a! Profesor José Luis Villar
Palasí, Madrid, Civitas, 1989.
López Ramón, Fernando. Sistema jurídico de los bienes públicos, Cizur Menor (Navarra),
Thomson-Rcutcrs, 2015.
Martín, Líber. Derecho de Aguas. Estudio sobre e! uso y dominio de las aguas públicas, Buenos
Aires, Abeledo Perrot, 2010.
Martín, I jber. “Instituciones y principios matrices del Derecho de Aguas: contradiccio¬

nes entre teoría y práctica”, Actas de Derecho de Aguas, n.° 3, 2013.
Martín Mateo, Ramón. “Administración de los recursos hídricos. Aspectos institucionales

y modalidades gestoras”, Revista de Administración Pública, n.° 124, enero-abril de 1991 .
Martín Mateo, Ramón. “Situación actual y perspectivas futuras de la reutilización de

aguas residuales como fuente de recursos hídricos”, Ingeniería de! agua, vol. 3, n.° 1,
marzo de 1996.
Mar tín Mateo, Ramón. “La calidad de vida como valor jurídico”, en Revista de Admi¬
nistración Pública, n.° 117, septiembre-diciembre de 1998.
Martín-Retortillo Baquer, Sebastián. “Acción administrativa sanitaria: la autoriza¬

ción para la apertura de farmacias”, Revista de Administración Pública, n.° 24, 1957.
Martín-Retortillo Baquer, Sebastián. “Desarrollo sostenible y recursos hidráulicos.

Reflexiones en el en torno de la reciente directiva estableciendo un marco comunitario
Página 159 de 213
¿V régimen jurídico de
278 los títulos habilitantes del uso de agua en el Perú
de actuación en el ámbito de la política de aguas”, Revista de Administración Pública,

n.° 153, 2000.
Martín-Retortillo Baquer, Sebastián. Instituciones de Derecho Administrativo, Navarra,

Cavilas, 2007.
Moreu Carbonee!., Elisa. “El derecho público de los bienes”, en José BermejoVera (dir.).
Derecho Administrativo. Parle Especial, Navarra, Thomson-Civitas, 2009.
Parejo Alfonso, Luciano. “El régimen de la utilización de los bienes y derechos de

dominio público. Autorizaciones y concesiones”, en Carmen Chinchilla Marín
(coord.). Comentarios a la Ley 33 de 2003, del Patrimonio de las Administraciones Pú¬
blicas, Madrid, Civitas, 2004.
Parada, Ramón y Mar ta Lora-Tamayo. Derecho Administrativo 111. Bienes públicos y De¬
recho urbanístico, 15.a ed., Madrid, Open, 2016.
Pinto, Mauricio. “Tendencias acerca de la participación en los organismos de cuenca en

Argentina”, en Antonio Embid Irujo (dir.). E! futuro de los organismos de cuenca, Cizur
Menor (Navarra), Thomson Reuters-Aranzadi, 2017.
Ruiz. Ostoic, Lucía. “Reflexiones en torno al acceso al agua en el Perú, en el marco de la

nueva Ley de Recursos 1 lídricos”, Revista Derecho pucp, n.° 70, 2013.
Sánci iez García, V icioria Eugenia. El agua que bebemos. La necesidad de un nuevo sistema
de tarifas en España, Madrid, Dykinson.
Santamaría Pas tor, Alfonso. Principios de Derecho Administrativo General 11, Madrid,
lustel, 2009.
Vergara Blanco, Alejandro. “Autogobierno en la gestión de las aguas”, Actas de Derecho

de Aguas, n.° 3, 2013.
Vergara Blanco, Alejandro. Crisis institucional del Agua. Descripción del modelo jurídico,
crítica a la burocracia y necesidad de tribunales especiales, Santiago de Chile, UC, 2015.
Vergara Blanco, Alejandro. “Bases y dogmas que permiten o impiden mercados de de¬
rechos de aguas: mercado en Chile y cuasi mercado en España”, en Teresa Navarro
(dir.). Mercados de derechos a! uso privativo de las aguas en España. Su pape! en la gestión
de cuencas deficitarias, Madrid, 'Thomson Reuters-Aranzadi, 201S.
Página 160 de 213
CAPÍTULO 1
La aplicación del enfoque intercultural en la gestión de los recursos naturales y los derechos de agua
en particular, implicaría un reconocimiento y respeto a las cosmovisiones sobre el agua y las formas
de definir y ejercer los derechos colectivos de agua que existen en las diversas culturas. Asimismo,
permitiría una mayor capacidad de decisión sobre la adopción de pautas culturales ajenas.
2 Derechos de agua
2.1 Bases conceptuales dvel derecho de agua
Sobre el control de la naturaleza , Harvey, citado por Bustamante R. (2007) indica que los argumentos
filosóficos para que el humano controle a la naturaleza tuvieron sus raíces ideológicas en la doctrina
cristiana del dominio y que posteriormente resurgió durante los siglos XVII y XVIII , principalmente
por la tesis Renacentista , que establece que la naturaleza estaba para ser usada . De esta manera,
la "naturaleza y sus elementos " pasan a ser considerados " recursos naturales ", "bienes " o incluso
"mercancías".
El paso lógico siguiente para la política económica burguesa, fue atribuirse la responsabilidad
teórica principal de determinar la asignación racional de recursos que eran escasos, basándose
en tres elementos centrales: individualización, maximización de los beneficios y una democracia de
propietarios Bustamante R, (2007). Al respecto Torres, (s/f) señala que un requisito esencial para
que pueda darse la actividad económica es que se conozcan, que estén socialmente definidas las
relaciones que los hombres tienen entre ellos y con las cosas en lo que se refiere al uso de los bienes
o de los recursos que pueden satisfacer sus necesidades. A estas facultades de que disponen los
hombres, se les denomina derechos de apropiación y las establece o define la sociedad por medio
de la violencia, de la negociación, de las leyes, de las costumbres o de cualquier otro sistema de
asignación de derechos.
Con respecto al agua, Hoering, (s/f), señala que el derecho romano ha tenido mucha influencia
en el desarrollo del derecho de agua en Europa y en las colonias dominadas por las potencias
europeas. Hasta finales del siglo XIX dominaba el "principio del aledaño" (Riparian Doctrine), que
consistía en que los propietarios de tierras aledañas de ríos y lagos, tenían automáticamente ciertos
derechos de usufructo del agua. El derecho inglés, complementa esa legislación, afirmando que
el usufructo tiene que ser razonable ("Reasonable use") para no afectar a los que están ubicados
aguas abajo. Además, los propietarios de tierra tienen en la mayoría de los casos el derecho de
usufructuar libremente de las aguas superficiales y subterráneas de sus propiedades, pero siempre
con la obligación de considerar los efectos para terceros ("Third Party").
A finales del siglo XIX debido a la demanda creciente que ha acompañado la urbanización, la
industrialización y el desarrollo de la agricultura industrial de riego, se fue creando poco a poco
toda una legislación nueva y moderna de agua ("Statutory regimes"). De esta forma, se acepta
como algo "natural" que algunos establezcan derechos y se apropien del agua. Los gobiernos y las
administraciones tienen el afán de crear todo un sistema de controles estatales del régimen de agua,
como parte medular de la administración universal del agua (Hoering s/f).
Al respecto Shiva (1996), señala que la transformación de la naturaleza en recursos naturales requería
ir de la mano con la transformación de seres humanos culturalmente diversos en "recursos humanos
calificados". Como declara el informe de las Naciones Unidas sobre la Ciencia y la Tecnología para
el Desarrollo: "El desarrollo de los recursos humanos debe ir de la mano con el de los recursos
naturales". La misión civilizadora del hombre blanco era así, una parte esencial del desarrollo de los
recursos naturales para ponerlos a disposición de la explotación comercial. La relación de los seres
humanos con la naturaleza fue transformada, de una relación basada en la responsabilidad, en el
respeto y en la reciprocidad a una basada en la explotación desenfrenada.
20
Página 161 de 213
MARCO CONCEPTUAL
Según Shiva (2003), los derechos ribereños han dirigido los asentamientos humanos de todo el
mundo. Los primeros principios ribereños se basaban en la idea de compartir y preservar una fuente
de agua común. No estaban vinculados a los derechos de propiedad. Asimismo, señala que los
derechos sobre el agua como derechos naturales son derechos usufructuarios: el agua puede
usarse pero no poseerse. El hecho de que el derecho sobre el agua haya existido en toda legislación
antigua, y también el que sigan existiendo como derechos consuetudinarios en la época moderna,
descarta sin equívocos los derechos sobre el agua como derechos meramente jurídicos, es decir,
derechos otorgados por la ley o el Estado.
Sobre la explicación del por qué existen derechos constituidos sobre elementos de la naturaleza
como el agua , Bustamante R. (2007), indica que la explicación contemporánea más frecuente está
relacionada con la escasez y la necesidad de evitar conflictos , mediante la asignación racional y
eficiente de los recursos y por problemas de gestión . Por esta razón , los debates en torno a la gestión
integral y sostenible del agua , posicionan el tema de los derechos como central en las agendas de
los organismos financieros , la cooperación internacional y la academia . En general se considera que
los derechos de agua constituyen fajos de derechos que diferentes grupos pueden poseer.
Estos 'fajos' de derechos pueden ser definidos de forma general como derechos de
uso, acceso y extracción, derechos de control y toma de decisiones para la gestión del
recurso, la exclusión de otros y derechos de disposición o transferencia del recurso a
otros. (Randolph Bruns, Ringler y Meinzen - Dick, 2005).
De esta manera , los derechos de agua se constituyen en un tema central porque conforman la
titularidad sobre el agua , y son abordados desde diferentes enfoques , tales como : Neoinstitucionalismo,
Recursos de Propiedad Común (CPRs), Empoderamiento y Pluralismo Legal . Dichos enfoques han
orientado también el estudio de los derechos de agua en la zona andina , en la literatura podemos
encontrar varios conceptos que se nutren de las diferentes corrientes teóricas.
2.2 El concepto de derechos de agua en la zona andina
Bajo el argumento que los sistemas de riego en la zona andina responden a las características de
un régimen de propiedad comunal, la teoría sobre riego campesino se asienta principalmente en
el enfoque de Recursos de Propiedad Común (CPRs), ya que el derecho de propiedad colectiva
de los recursos naturales se acerca bastante a la noción de recursos de propiedad común. En el
enfoque CPRs o acervo común, un concepto central es el de "propiedad colectiva" y las atribuciones
y obligaciones que tiene el grupo. Ostrom (2000), da mucho énfasis a la propiedad exclusiva, al
afirmar que la propiedad común implica que los miembros del grupo tienen la facultad, derecho o
poder de "incluir o excluir" a otros del grupo.
El concepto clave de este enfoque es la `propiedad". Bromley, indica que la propiedad

es: "A claim to a benefit (or income) stream... Property is not an object but is rather a
social relation that defines the property holder with respect to something of value (the
benefit stream) against all others (Bromley 1992:4), que traducido literalmente significa
que la propiedad es "un reclamo al beneficio (o ingreso) de un flujo (...). La propiedad
no es un objeto sino más bien una relación social que define la propiedad titular con
respecto a algo de valor (el flujo benéfico) contra los demás" (Bromley 1992:4).
Esta definición de propiedad encontramos en el concepto de derecho de agua elaborado porGerbrandy

y Hoogendam para los sistemas de riego bajo gestión campesina, quienes señalan que el derecho
de agua es "Un reclamo autorizado sobre el flujo benéfico de una fuente de agua". (Gerbrandy y
Hoogendam 1998:113). Beccar, Boelens y Hoogendam (2001). señalan que la "demanda autorizada
del agua, incluye ciertos privilegios, restricciones y obligaciones y sanciones, entre los cuales un
elemento clave es el poder para tomar decisiones a cerca de la gestión del agua.
21
Página 162 de 213
CAPÍTULO 1
Asimismo, encontramos una fuerte influencia del enfoque de Empoderamiento cuyos conceptos
centrales son: "control" y "poder". Los derechos de propiedad son vistos como un reflejo importante
de las relaciones de poder prevalecientes. Los derechos de propiedad se conceptualizan como
relaciones sociales entre la gente, donde las estructuras de poder tienen influencia sobre los
contenidos y la distribución de los derechos de agua, así como las formas en que son resistidas.
Al respecto, Torres (s/f) señala que el hecho de que algunos puedan disponer sobre los recursos
y su uso, está íntimamente relacionado con la estructura de poder existente en la sociedad. Por
definición, un derecho de apropiación reconocido a un agente, implica básicamente, una exclusión
de otro en el ejercicio del mismo derecho.
También, Boelens y Hoogendam (2001), adoptan estos conceptos de propiedad, control y poder,
para definir los derechos de agua en sistemas de riego campesinos en la zona andina:
"Que el dominio del agua es una expresión de poder y que el derecho de agua, más
que sólo una relación de acceso y uso entre el "sujeto" usuario, y el "objeto" agua,
fundamentalmente es una relación social entre humanos. Es una relación social porque
remite a una relación de "inclusión y exclusión", y refiere al control sobre los procesos
de toma de decisiones, tanto con respecto a la distribución de los recursos disponibles,
como en cuanto a la definición y aplicación de las reglas operativas, las obligaciones,
las sanciones. Además, sigue vigente la relación mutua entre derechos de agua y
poder- las relaciones de poder determinan la distribución de los derechos de agua
y, a la vez, éstos reproducen y/o reestructuran las relaciones de poder" (Boelens y
Hoogendam, 2001: 309).
Asumiendo el concepto de poder como inherente a los derechos de agua en sistemas de riego
campesinos, Boelens y Zwarteveen (2001), hacen una clasificación de los derechos de agua en:
derechos de referencia, derechos en acción y derechos materializados. Los derechos de referencia
detallan los poderes operativos y constitucionales que tiene una persona que posee derechos de
agua. Los derechos en acción surgen de la dinámica social del enfrentamiento para definir sobre las
características de la gestión de agua. Los derechos materializados describen las prácticas reales
de uso y distribución del agua y los arreglos operativos entre usuarios que emergen para hacer
funcionar un sistema de riego. Unos pueden transformarse en otros bajo la dinámica del poder.
Además Boelens y Zwarteveen (2003), indican también que los derechos presentan tres dimensiones,
1) derechos de acceso al agua y uso de la infraestructura de riego (control técnico), 2) derecho de
participar en las actividades organizativas del riego y derechos a participar en la toma de decisiones
sobre las reglas operativas (control organizativo) y 3) derechos a participar en la toma de decisiones
sobre la definición y composición del grupo de poseedores de derecho y sobre la definición del
contenido del derecho (control socio-legal). La siguiente matriz resume la conceptualización de los
derechos de agua y del control sobre el agua.
Elementos (dimensiones) de un derecho de agua

Nivel de concreción
Técnico I Organizativo I Socio-legal
Derechos de referencia
Derechos en acción
Derechos materializados
uente : Boelens y Zwarteveen 2001:121
22
Página 163 de 213
MARCO CONCEPTUAL
Estas nociones de derecho de agua que contienen categorías como propiedad, control, exclusión
y poder, fueron utilizadas en la mayoría de las investigaciones en la zona andina, que analizan la
relación de la gente con el agua, incluidas las de género.
En contraste con este marco conceptual que pretende ser aplicado indistintamente en una gran
diversidad de culturas, existen otras corrientes que cuestionan la noción de "derecho propietario del
agua" como categoría universal. Al respecto, Vachon y Coll (1995), señalan:
Tengamos en cuenta que la palabra "derecho" no existe como tal en las culturas
autóctonas tradicionales (lnuit, Amerindias, Hindu), más aún, en su concepción del
mundo, estas culturas no se plantean ni tan sólo la posibilidad que el ser humano pueda
tener derechos, puesto que lo que prima es un sentimiento y una responsabilidad de
agradecimiento y de solidaridad cósmica (Vachon y Col/ 1995: 5).
En un país multicultural como Bolivia , existen poblaciones que tienen diferentes cosmovisiones sobre
el mundo , no necesariamente basadas en la existencia de derechos sobre la naturaleza , como indica
Bustamante R. (2007), los investigadores en gestión campesina de riego reconocen que los usuarios,
no hacen referencia literal a los "derechos de agua ". En el imaginario de los campesinos no está
presente la noción de derecho , ellos cuando se refieren a su sistema de riego solamente indican o
describen como es la práctica de la distribución de agua . Los investigadores hemos conceptualizado
estas bases prácticas de la distribución como "derechos de agua " ( Gutiérrez , 1997).
A finales de la década de los años 90', varias investigaciones sobre gestión de agua realizadas
en los sistemas de riego en los ayllus de Oruro, ya dieron las primeras pautas para entender que
en el imaginario de los campesinos, no estaba presente la noción de derecho de agua, ya que en
las prácticas de distribución de agua no existían turnos de riego, la entrega de agua era según la
necesidad de los cultivos.Aesta forma de distribución de agua se definió como "derecho de la chacra".
Asimismo, cuando se evidenció que en algunos sistemas de riego no había personas excluidas en
el uso del agua y que era suficiente ser comunario para regar, se definió como "derecho de hecho"
(véase Gerbrandy y Hoogendam 1998, Cardona y Gutiérrez 1998, Gutierrez y Hoogendam 1997).
Posteriormente, a esta manera de usar el agua se denominó "derecho natural" (Gutiérrez, 2007).
Según este concepto:
El agua es parte de la naturaleza viva, conforme a la cosmovisión agrocéntrica.

El agua está disponible para el uso de de todos los seres que forman parte de la naturaleza,
entre ellos la gente, sin exclusión alguna.
El uso del agua responde a las necesidades naturales de cada ser vivo, entre ellos la
naturaleza y los cultivos.
El agua es inherente a la condición natural de ser comunario/a que cultiva la tierra.
La noción de "derecho natural " no está basada , ni en la apropiación , ni en la enajenación del agua
que forma parte del entorno natural o que yace en la naturaleza . El "derecho natural" no separa a
las personas (varones y mujeres ) de la naturaleza , de su familia , ni de su comunidad , como señalan
Vachon y Coll:
En una cultura de base comunitaria y no asociativa la persona y la comunidad se

encuentran en relación ontológica y no de confrontación: la comunidad es la persona,
y la persona es la comunidad, y es de la armonización entre ambas dimensiones
que surge el respeto y la dignidad y no tanto de la proclamación de unos derechos
abstractos (Vachon y Col/ 1995:13).
Sin embargo, tomando en cuenta la gran diversidad de contextos culturales donde se ubican los
sistemas de riego en Bolivia, es necesario reconocer que esta cosmovisión sobre el agua no es
común, ya que también existen localidades donde las formas de relacionamiento entre el agua y la
23
Página 164 de 213
CAPÍTULO 1
gente están sustentadas en la apropiación y las relaciones de poder, configurando de este modo
una gama diversa de repertorios locales sobre derechos de agua.
Como ya se mencionó, dichos matices respecto a la noción de derecho de agua, transitan desde la
noción de "derecho natural" hasta la noción de "derecho propietario" del agua. Es decir, pueden estar
muy arraigados a la cultura tradicional o pueden ser el resultado de diversas formas de combinación
de lo propio y lo ajeno. En los casos donde la cultura tradicional se resiste a la influencia del mercado,
la urbanización, la migración, etc., la noción de "derecho natural" de agua llega a ser la misma
cosmovisión sobre el agua.
La ubicación del sistema de riego en zonas agroecológicas con buenas condiciones climáticas, el
vínculo con el mercado y la influencia de los centros urbanos, el lugar de importancia de la agricultura
frente a las otras estrategias de vida, la diferenciación social y las relaciones interculturales, son
aspectos que influyen de diferente manera en el tránsito del derecho natural al derecho propietario.
Especialmente, el vínculo con el mercado va promoviendo cambios sobre la concepción del agua,
hasta convertirlo en recurso productivo con valor económico, provocando una mayor apropiación y
competencia por el uso del agua entre regiones, entre grupos y entre familias, en estas situaciones
evidentemente surgen relaciones de poder. Asimismo, los procesos de intervención en los sistemas
de riego a través de los proyectos de riego son un factor importante que provocan cambios en la
noción de derechos de agua. Por tanto, el concepto de derecho de agua en relación al género debe
ser entendido en esa dinámica', ya que resulta poco fructífero ubicarse en alguno de los extremos.
3 Género como ordenador social
Género es "el conjunto de rasgos de personalidad, actitudes, sentimientos, valores, conductas y

actividades que la sociedad adscribe diferencialmente a los sexos", De los Ríos (1991). El enfoque
de género se apoya principalmente en las siguientes categorías analíticas: Los roles que la mujer
cumple en su sociedad, el acceso a recursós y las relaciones de poder y la toma de decisiones.
En lo que concierne a la gestión de los recursos naturales, la aplicación de las categorías de género,
ha enfrentado muchas barreras en su intento de definir desde la posición individual, si la mujer
accede o no a los recursos naturales y si tiene poder de decisión en la gestión familiar y colectiva.
Así, la aplicación de los paradigmas de "mujer y medio ambiente" de la década de los 80', sólo
consideraba a la mujer individual como centro de las políticas de género relacionadas a la gestión
de recursos naturales, presuponiéndose que 'la mujer' como actora, estaba marginada de la 'toma
de decisiones' sobre la disposición de los recursos naturales.
De igual forma, el paradigma del "género y desarrollo humano" de la década de los 90', que si bien
contemplaba la comprensión de las relaciones entre varones y mujeres, no pudo tener una aplicación
práctica en comunidades campesinas andinas; debido a que este paradigma mantenía la visión de
la naturaleza como objeto de explotación inagotable que garantizaría el 'desarrollo humano'.
Actualmente, el paradigma del "ecofeminismo" (Puleo, 2002), si bien se presenta con una visión
holística que asume conceptualmente a varones y mujeres como parte de la misma naturaleza.
Por un lado, una de sus vertientes no deja de asumir de manera esencialista la relación de la mujer
con la gestión de los recursos naturales. Por otro lado, la otra vertiente del 'ecofeminismo', no se
1 Por ejemplo, las diferentes modalidades de reparto de agua en la zona andina han tratado de ser cambiadas por
un reparto único de "turnos", sin embargo, estas modalidades ancestrales de reparto de agua se han resistido, se
han adaptado y otras se han cambiado completamente (Greslou, 1990).
24
Página 165 de 213
AGUA, DERECHO Y CAMBIO CLIMÁTICO
MARÍA JESÚS MONTORO CHINER
«Die Schöpfung» Hob. XXI: 2

(La Creación)
Joseph Haydn
Introducción: (Die Vorstellung des Chaos)

(Raphael)
«Und Gott machte das Firmament und teilte die
Wasser, die unter dem Firmament waren, von
den Gerwässern, die über dem Firmament
waren, und es ward so».
Texto de Gottfried van Swieten, según un Libretto,

en inglés, de Thomas Lidley, basado en «El pa-
raíso perdido» de John Milton.
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN.— II. EL CAMBIO CLIMÁTICO COMO EVIDEN-

CIA CIENTÍFICA: 1. El cambio climático es un fenómeno físico, global y reconocido.
2. Necesaria orientación del Derecho a la vida real. 3. El cambio climático como objeto
del Derecho.— III. RÉGIMEN JURÍDICO INTERNACIONAL DEL CAMBIO CLIMÁTICO Y
PROYECCIÓN TRANSNACIONAL DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS: 1. Ejecución
«conjuntamente individualizada» del Derecho del cambio climático; «compliance»: uno
para todos. 2. A la búsqueda de «ámbitos de referencia» para incorporar categorías
generalizables ¿al mantenimiento? de las condiciones de vida natural ante el fenómeno
global del cambio climático.— IV. EL PROCEDIMIENTO COMO INSTRUMENTO DE LA
INTERNACIONALIZACIÓN VERTICAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL CAMBIO CLIMÁ-
TICO: 1. El procedimiento como medio o el procedimiento como método. 2. Los pro-
cedimientos de evaluación de impacto ambiental, tanto los de proyectos como la estra-
tégica, poseen todos los requisitos exigibles al modelo de ejecución vertical, en la
internacionalización vertical de la Administración en los tiempos del cambio climático;
pero han de basarse en criterios científicos, técnicos y ciertos.— V. LAS NORMAS Y
SUS PROPOSICIONES. CONDICIONES LOCALES Y CONDICIONES GLOBALES. ¿QUÉ
CABE ESPERAR DE NUESTRO SISTEMA NORMATIVO?: 1. Uso literario de la expresión
227
Página 166 de 213
«desarrollo sostenible» y ausencia de su conexión con el cambio climático. 2. Si el

legislador ha reconocido el fenómeno del cambio climático, sus efectos y su carácter
global, por coherencia, habría de someter a evaluación si agua, aire y atmósfera están
reguladas en función de los efectos del cambio climático. 3. Si el cambio climático es
una evidencia ¿las medidas activas de las Administraciones se encaminan a la mitiga-
ción de sus efectos?— VI. BIBLIOGRAFÍA.
I. INTRODUCCIÓN
Es difícil, por no decir imposible, aproximarse a un tema como «Agua,

Derecho y cambio climático» sin reflejar, previamente, la realidad sobre la que
se proyecta. Por ese motivo se me puede permitir que intente justificar la razón
por la que considero que el cambio climático es un fenómeno que incide sobre
el agua, los recursos hídricos, su existencia y su distribución. Si el Derecho sirve
para regular las relaciones sociales, sea cual fuese la realidad que las hace sur-
gir, en el momento actual, la conexión cambio climático y agua ha conformado
ya una estructura indisolublemente abordable desde el Derecho que requiere un
análisis de conjunto por ser un fenómeno físicamente inescindible.
La reflexión que a continuación se expone viene referida, como es lógico
en este foro, a los países mediterráneos y a las medidas que sus poderes públi-
cos han de adoptar debido a su particular situación en el planeta. Ello no obs-
tante, la trascendencia e importancia del cambio climático en el agua —y, por
tanto, su reflejo en Derecho— está constatada por las numerosas evidencias
científicas que muestran, a nivel global, y, por cierto, también en países más
beneficiados en cantidad de recursos hídricos por su localización en el globo,
que el cambio climático está trastornando el equilibrio normal del ciclo de la
naturaleza. Agua y atmósfera, o agua y aire han de ser tenidos en cuenta de
manera holística, abandonando el método compartimentado de análisis de los
sectores o subsectores ambientales al que estamos acostumbrados. Ahora, final-
mente, hemos emprendido el camino correcto al comunicar los elementos
ambientales con los urbanísticos, con el territorio y su ordenación, así como
con la protección de las grandes infraestructuras.
La doctrina científica que se ha ocupado del «Derecho de aguas» ana-
lizó, desde siempre, las reglas jurídicas que han disciplinado, y aún discipli-
nan, los usos y la gestión del recurso, sus aprovechamientos con fines huma-
nos, industriales, agrícolas y ecológicos, entre otros (1).
(1) La bibliografía es abundantísima y pertenece al ámbito de los clásicos del Derecho Admi-
nistrativo. Abarca desde las cuestiones más economicistas, como recursos y aprovechamientos hidráu-
licos y las organizativas de gestión hasta las de mayor naturaleza ecológica, como los caudales
228
Página 167 de 213
Como ha sucedido en el Derecho del medio ambiente cuya doctrina ahora

propugna un «derecho al medio ambiente», se proclama doctrinalmente un
«derecho al agua» como derecho humano (2).
Desde un «derecho a saciar la sed», un «derecho humano universal» o
incluso, un «derecho a disponer del abastecimiento suficiente de agua de cali-
dad» (como reza el art. 20 del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valen-
ciana) la configuración de tal derecho empieza, afortunadamente, a ponde-
rarse en su ámbito global internacional; pero todavía no se ha superado la
idea de la reserva local (tal vez se haya originado una regresión aún más
lamentable), que entiende que el derecho al agua es el derecho a la proxi-
midad del agua, o el derecho a su exclusiva utilización según la ventaja que
la proximidad otorga.
Sin negar, antes al contrario, reconociendo «el derecho al agua», como
derecho intertemporal, de las generaciones actuales y de las generaciones
futuras, el fenómeno del cambio climático que está revistiendo carácter global
internacional y que no entiende de barreras fronterizas, políticas o jurídicas,
podría ser el concepto que arrumbe con las concepciones localistas, exclusi-
vas y trasnochadas de un derecho al agua que nunca será efectivo como tal
si la organización política, la organización territorial o la distribución de com-
petencias dificultan la utilización del recurso, para usos vitales y humanos, allí
donde fuese necesario.
Lo anteriormente esbozado se enmarca en una proyección más genérica
que, posiblemente, dé un nuevo giro a los esquemas del Derecho Adminis-
trativo, aunque según mi percepción personal ya ha comenzado a darlo (otra
mínimos. La cita de todas ellas sería larguísima y es, además, muy conocida, pero puede recordarse
S. MARTÍN RETORTILLO «Derecho de aguas». Civitas, Madrid 1997; «Competencias constitucionales y
autonómicas en materia de aguas», RAP nº 128, 1992; A. GALLEGO ANABITARTE, MENÉNDEZ REXACH y
DÍAZ LEMA «El derecho de aguas en España», MOPU, Madrid, 1986; A. EMBID IRUJO (dir). «Las obras
hidráulicas», Madrid 1995; «Gestión del agua y medio ambiente» (dir), Civitas, Madrid 1997; «El
nuevo derecho de aguas: las obras hidráulicas y su financiación», Civitas, Madrid 1998; A. FANLO
LORAS «La gestión del agua en España: experiencias pasadas, retos futuros», Universidad de la Rioja,
Logroño, 2001; S. GONZÁLEZ VARAS IBÁÑEZ (coord..) El nuevo derecho de aguas, Thomson Civitas,
Madrid 2007.
(2) A. EMBID IRUJO. «El derecho al agua», Thomson-Aranzadi, 2006. Sobre el derecho al medio
ambiente me remito a la bibliografía que refiero en mi trabajo, El estado ambiental de derecho.
Bases constitucionales, en El Derecho Administrativo en el umbral del siglo XXI. Homenaje al Profe-
sor Dr. D. Ramón Martín Mateo. Tomo III; F. SOSA WAGNER (coordinador), Tirant lo Blanc, Valencia
2000. Aunque allí ya expuse que el derecho al ambiente va más allá de un derecho subjetivo
(humano, constitucional no autónomo ni fundamental); impone deberes y constituye un mandato cons-
titucional a los poderes públicos y su desconexión con la Constitución económica sólo aporta des-
ventajas e incumplimiento del metaprincipio del desarrollo sostenible. Ocho años después me rea-
firmo en aquella idea.
229
Página 168 de 213
cosa es que estemos dispuestos a reconocerlo). En efecto, tal y como ha suce-

dido con la integración del Derecho (ahora) de la Unión Europea, cuya asun-
ción ha afectado no sólo a reglas y normas, puesto que ha perfilado institu-
ciones jurídicas, ha introducido nuevos instrumentos jurídicos y creado
categorías distintas a las que manejábamos, el fenómeno del cambio climá-
tico está conduciendo a una internacionalización del Derecho Administrativo,
[en otra ocasión analizaremos si a un Derecho administrativo internacional (3)]
donde las decisiones y su ejecución precisan de un método distinto a aplicar,
tanto por las Administraciones públicas como por los operadores jurídicos.
Resumiendo, habrá de tenerse en cuenta que los actos administrativos
que conciernen a estas materias son actos administrativos transnacionales; que
se ha abierto un espacio de aplicación de determinadas resoluciones, actos
concretos e incluso planes, que sobrepasan la soberanía propia de un Estado;
se ha originado una disociación (4) entre territorio como ámbito de aplicación
y como ámbito de eficacia de los actos que afectarán a las decisiones sobre
el agua, que, de manera holística han de estar determinadas por y en función
del cambio climático. «Desterritorialización» y «desfronterización» del Dere-
cho administrativo, o lo que equivale, un Derecho administrativo sin límites
territoriales, es la dirección que la disciplina ha comenzado a adoptar. El com-
portamiento de las Administraciones públicas debería ajustarse con apertura
de miras, a la nueva situación, teniendo en cuenta que la cooperación, la
colaboración e, incluso, la coordinación, poseen un significado distinto. Lo
que hasta ahora se ha entendido por desarrollo sostenible, como cláusula fina-
lística de actuación ambiental, ha entrado en crisis siendo la supervivencia la
que determinará en qué clave se persigue no el desarrollo sostenible, sino el
mantenimiento aceptable de las condiciones de vida.
Apostar por las energías renovables es bueno, pero insuficiente. La uni-
ficación de la regulación de los sectores ambientales es deseable, pero ha de
ir acompañada de una organización administrativa no fragmentada. Biodi-
versidad, aguas, atmósfera, eliminación de residuos necesitan una regulación
conjunta y fórmulas de intervención de policía administrativa sometida a la
legalidad en la persecución de un interés general globalmente considerado.
No parece que los seguros por riesgos ambientales sean instrumentos
adecuados para paliar los daños que se produzcan, ya que la relación de
causalidad se puede convertir en indemostrable e insusceptible de ser pro-
(3) G. BIAGGINI. Die Entwicklung eines Internationalen Verwaltungsrecht als Aufgabe der Rechts-
wissenschaft. Die Leistungsfähigkeit der Wissenschaft des Öffentlichen Rechts. VVDStRL 2007, W de
G, Berlin 2008, p. 414.
(4) A. GERONTAS. Die Rückführungsentscheidung von Drittstaatsangehörigen als transnationaler
Verwaltungsakt. Die neuen Europäer. SIPE, Sevilla 2008. En curso de publicación.
230
Página 169 de 213
bada. El refugio de los poderes públicos en la cláusula de indemnidad ante

los daños «que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen
podido prever o evitar, según el estado de los conocimientos, de la ciencia o
de la técnica existentes en el momento de la producción de aquéllos» (art.
140.2 de la Ley 30/1992 LRJPAC), no puede hacerse valer ante el fenómeno
del cambio climático. Hace ya veinte años que se habla de él y diez que se
ha evidenciado científicamente.
El Estado preventivo, el legislador en el Estado ambiental de Derecho
tiene una responsabilidad que asumir y un mandato constitucional ambiental
que atender.
La doctrina del Derecho administrativo ha de tener la versatilidad de orien-
tar las reglas que disciplinen el agua en los tiempos del cambio climático. Tal
vez uno de los instrumentos más eficaces para ello sea el procedimiento admi-
nistrativo, como modo de relacionarse, como método de selección de un modo
de actuar (5) en función de la adaptación al cambio climático y de las dis-
ponibilidades del agua.
II. EL CAMBIO CLIMÁTICO COMO EVIDENCIA CIENTÍFICA
1. El cambio climático es un fenómeno físico, global y reconocido
J. MARTÍN VIDE lo califica como inequívoco, inusual, antrópico e inquie-

tante (6).
La primera consecuencia del cambio climático es la elevación de la tem-
peratura media global 0,74ºC durante el último siglo (1906-2005). Los doce
años más cálidos han sido: 1998, 2005, 2003, 2002, 2004, 2006, 2001,
1997, 1995, 1999, 1990 y 2000.
La segunda consecuencia del cambio climático es la elevación del nivel
marino medio global, de 3,1 mm/año desde 1993 por la expansión térmica
del agua y la fusión de glaciares y capas de hielo. El incremento del nivel
marino a finales del siglo XXI estará entre 18 y 59 cm.
(5) J. BARNES. «Sobre el procedimiento administrativo: evolución y perspectivas», en Renova-

ción y reforma en el Derecho Administrativo (J. BARNES, editor). Editorial Derecho Global, Sevilla
2006, p. 265.
(6) J. MARTÍN VIDE. Conferencia pronunciada en la facultad de Derecho de la UB el 20 de
diciembre de 2007 con motivo de la clausura de la 1ª edición del master «Agua, análisis interdis-
ciplinar y gestión sostenible».
Agradezco al catedrático y colega MARTÍN VIDE, haberme permitido utilizar su documentación
sobre los mapas del tiempo, así como sus consejos acerca de la terminología y de lo que en la
actualidad constituye la evidencia científica, lejos de todo catastrofismo mediático o superficial.
231
Página 170 de 213
La tercera consecuencia es el aumento de los riesgos climáticos. Ha aumen-

tado en muchas áreas la frecuencia de episodios de precipitaciones intensas.
Entre 1990 y 2005 la precipitación ha aumentado significativamente en las
partes orientales de Norteamérica y Sudamérica, el norte de Europa y el norte
y centro de Asia; pero ha disminuido en el Sahel, el Mediterráneo, el sur de
África y partes del sur de Asia.
Los impactos regionales previsibles en el Mediterráneo a partir del Cuarto
IPPC (Intergovernamental panel of Climate Change) son: la disminución de
recursos hídricos en las cuencas del Mediterráneo, en general, en el sur de
Europa; las altas temperaturas y la sequía producirán una reducción de la dis-
ponibilidad de agua, del potencial hidroeléctrico, del turismo estival y de la
producción agrícola. Se prevé un aumento de los riesgos para la salud por
las olas de calor, así como de la frecuencia de los incendios forestales.
La causa principal del calentamiento global es el aumento de los gases
de efecto invernadero de origen antropocéntrico desde el comienzo de la lla-
mada revolución industrial.
2. Necesaria orientación del Derecho a la vida real
«El Derecho, por definición, se orienta a la eficacia» (7). Para que siente
sus reglas sobre bases ciertas ha de apoyarse en otras ciencias y realidades
científicas tenidas como evidencias (8). A tal efecto, tan importante es cono-
cer la tecnología de absorber carbono a gran escala (dióxido de carbono
liquificado) y trasladarlo para ser introducido bajo la superficie (9), como cono-
cer que el Estado español ha fracasado en su lucha contra el cambio climá-
tico puesto que la emisión de gases de efecto invernadero creció el 1,8% en
2007 y que, en total, ha aumentado un 52,3% desde 1990 (10).
Que el Protocolo de Kyoto ha fracasado por haber concebido el cambio
climático como una carga y no como una oportunidad no se duda por nadie.
España lo ha ratificado en el 2005. En los años transcurridos ya se ha podido
conocer que el único medio de lucha contra el cambio climático es volver a
(7) E. SCHMIDT-ABMANN. «Cuestiones fundamentales sobre la reforma de la Teoría General del

Derecho Administrativo. Necesidad de la innovación y presupuestos metodológicos», en Renovación
y reforma (...) op. cit. p. 37.
(8) A. GRIMM. Rechtswissenschaft und Nachbarwissenschaften (ed.). C.H.Beck 1976, p. 12.
(9) EDMONTON JOURNAL.COM today. 28 julio 2008, p. A2. amclean@thejorunal.canwest.com.
Da cuenta del mayor almacén de captura de carbono en Weyburn, Sask. El Servicio En Cana se
encarga de su gestión en Canadá.
(10) Diario AVUI, 21 de mayo de 2008, p. 27. Cataluña emite hoy el 41% más de CO2. Se
aleja en demasía de lo pactado en Kyoto.
232
Página 171 de 213
una segunda revolución industrial, a escala mucho mayor que un cambio de

tecnología. «Implica un cambio total de la economía de la energía y, auto-
máticamente, un cambio en el desarrollo industrial; se trata de un cambio del
desarrollo cultural; de un cambio en las relaciones internacionales; es un cam-
bio de las estructuras financieras, en suma, es un cambio de la estructura finan-
ciera en el globo (11).
Un eficiente uso de la energía en los edificios, electrodomésticos, trans-
porte, industria y generación de electricidad representaría los mayores ahorros
y los menos costosos (por supuesto, descarbonizando la generación de la elec-
tricidad) (12); pero no todos los países —ni tan siquiera en la Unión Europea—
están dispuestos a alterar o renunciar a sus fuentes de producción (13).
Es, sin embargo, conocido y constatado que el fracaso de Kyoto obede-
ció a no haber contado con las emisiones procedentes del transporte. La Agen-
cia Europea del Medio Ambiente (AEMA) atribuye a las emisiones de gases
de efecto invernadero procedentes del transporte, la automoción y el tráfico
terrestre y aéreo el incumplimiento de los objetivos de Kyoto. La Ley 1/2005
reguladora del comercio de emisiones, (su art. 2.j) se aplica a los titulares de
las instalaciones (unidad técnica fija), cuya actividad pueda tener repercusio-
nes sobre las emisiones y la contaminación. El mayor número de inmisiones
no provienen de las instalaciones, sino del transporte interno.
(11) Conferencia de Hermann SCHEER en la Universidad de Kingston, Ontario, Canadá. Da

cuenta el GLOBE AND MAIL, de 5 de agosto de 2008, p. B7 cturner@globeandmail.com. La ley ale-
mana de energías renovables es denominada frecuentemente Ley Scheer. Se le conoce por el ape-
lativo del «Al Gore europeo».
(12) Para rebajar las emisiones de CO2 en el planeta, serían necesarias 1.300 nuevas nucle-
ares. La Agencia Internacional de la Energía (AIE) llama a impulsar la energía atómica y las tec-
nologías de captura de CO2 (ver nota 9). EL PAÍS, 7 de junio de 2008, p. 43.
(13) Los líderes del G8 acordaron reducir las emisiones de CO2 en un 50% hasta 2050. En
ese escenario, el ahorro correspondería: un 36% de la reducción a la mayor eficiencia en el uso
de la energía, un 21% con la utilización de energías renovables, el 19% con secuestro de CO2, y
el 24% con la eficiencia en la generación de la energía (ver nota 9).
Sobre la posición de los líderes europeos da cuenta el INTERNATIONAL HERALD TRIBUNE de 14 de
marzo de 2008, p. 3, en «Leaders warned on emissions curbs».
Los países productores de automóviles potentes no quieren ser peor tratados que los que fabri-
can utilitarios (MERKL). Otros postulan rebajar el IVA para los productos con mayor eficiencia ener-
gética (BROWN). Alemania, Francia, Austria, Italia y la República Checa, se decantan por un pacto
específico que asegure a los grandes productores de energía que no perderán sus inversiones. Pero
Inglaterra, Holanda y Suecia aseguran estar lejos de llegar a un pacto para adoptar medidas y,
además, ejecutarlas, si otros países no se comprometen a reducir las emisiones de gases de efecto
invernadero. Por su parte, Austria subraya que los productores de acero, aluminio, cemento, papel
y ladrillos han de ser exceptuados de la obligación de comprar certificados de emisión de carbono
en subastas de manera que no tengan que localizar su producción en otros países, fuera de la Unión
Europea, que tienen niveles más bajos de emisión.
233
Página 172 de 213
Por otra parte, dado que los países productores de la mayor parte de
gases de efecto invernadero no ha ratificado el Protocolo de Kyoto, la Comi-
sión Europea se abstendrá de fijar límites y objetivos nuevos hasta el 2012.
Por sólo dar una idea: Estados Unidos, China e India, la Unión Europea,
Canadá, Japón y Rusia lanzan el 75% de los gases de efecto invernadero.
Para paliar la falta de atención del legislador interno a la producción de gases
de efecto invernadero se ha promulgado la Ley 34/2007 de calidad del aire
y protección de la atmósfera que grava desde el 1 de enero de 2008 mediante
el impuesto verde (tasa ecológica) la matriculación de vehículos.
La Cumbre de Bali (17 de diciembre de 2007) ha tratado de remediar
los déficits de Kyoto: un mandato para la elaboración de una «política del
clima» para todos los países, mediante un convenio a celebrar antes de 2009
en Copenhague. Los Estados, en número de 192, miembros de la Convención
del Clima, no pierden de vista una reducción drástica de emisiones para el
2012. Sin embargo, un posible Kyoto II ha sido pospuesto debido a que los
Estados Unidos no han ratificado todavía el Protocolo de Kyoto.
Las propuestas efectuadas dos años atrás en Montreal se transformaron
en algo más concreto y realista. El resultado ha sido la «hoja de ruta» de Bali
que elimina la distinción entre países industrializados y países en vías de desa-
rrollo que imponía el Protocolo de Kyoto. Además, la lucha contra las emi-
siones se convierte en estímulo, no es sólo condena.
La expresión «mitigación» sustituye a la expresión «reducción» en el texto.
Piedra angular resultará el refuerzo de las medidas nacionales e internacio-
nales que asumirán, también, aunque en un plazo muy largo, los países en
vías de desarrollo mejorando su comportamiento ambiental.
Los países industrializados se comprometen a la adopción de medidas
concretas reales y verificables (incluyendo, en este caso, a los Estados Unidos).
Los otros elementos clave de la Cumbre de Bali han sido las medidas de
impulso para la adaptación al calentamiento producido por el cambio climá-
tico, las transferencias de tecnología y la financiación, esto último, dirigido a
los países en vías de desarrollo cuya capacidad de adaptación depende de
que se les suministre know-how, técnica y presupuesto.
Muy cuestionada ha sido la advertencia del IPCC acerca de la necesa-
ria mitigación de los gases de efecto invernadero por los países industriali-
zados (del 25% al 40% antes del 2020), de mayor alcance que la propuesta
de Kyoto. El IPCC considera que sólo una medida de este tipo conseguiría
estabilizar la concentración de gases de efecto invernadero en la atmósfera.
Las medidas consistentes en la «adaptación», que afectan a todos para
prevenir las consecuencias del calentamiento global del planeta, se dirigen a
234
Página 173 de 213
paliar las consecuencias de las sequías (14) y de la elevación del nivel marino
con las consiguientes inundaciones y la pérdida de la capa de hielo, espe-
cialmente en el Ártico (15).
3. El cambio climático como objeto del Derecho
El cambio climático entendido como conjunto de variaciones climáticas

que afecta al planeta Tierra, originadas por la acción humana tras la Revo-
(14) En otoño de 2007 llovió en Cataluña un 40% menos de lo habitual; la sequía se ha pro-
longado desde 2005, agravándose en el 2007 (año de menor número de lluvias de la última década).
Los pantanos en 2008 estaban al nivel menor de los últimos 25 años. En cambio, el mes de mayo
de 2008 ha sido el más pluvioso de los últimos 60 años. INFOAGBAR, Julio 2008.
Según el Presidente del IPCC, RAJENDRA PACHAURI, «Lo más preocupante del cambio climático
es la incidencia sobre la disponibilidad del agua. De hecho, ya se ha visto una disminución impor-
tante en el régimen de precipitaciones. Hay que aplicar políticas para adaptarse a esa situación».
LA VANGUARDIA, 20 julio 2008.
(15) «El deshielo en el Ártico es lo más alarmante» R. PACHAURI, Presidente del IPCC. LA VAN-
GUARDIA, 20 de julio de 2008.
Imágenes de satélite de la NASA han mostrado por primera vez en un mes de septiembre, el
océano Ártico libre totalmente de hielo. El cambio climático modifica la geografía y las rutas en el
círculo polar. El promedio de hielo en septiembre de 2007 fue de 4,28 millones de km2, con lo que
se produjo una reducción del 23% de extensión respecto al 2005 y una merma del 39% en com-
paración con la media de septiembre entre 1979 y 2000.
En Alaska y en el oeste de Canadá las temperaturas en invierno se han incrementado entre
tres y cuatro grados en los últimos 50 años. LA VANGUARDIA, 2 de diciembre de 2007, A. CERRILLO,
p. 44.
Antes del 2040 podría estar el Ártico libre de hielo «Müssen Wettlang verhindern» DIE PRESSE,
26 de mayo de 2008, p. 6. Entre otras circunstancias, ello originaría la batalla por las fronteras
marítimas», A. CERRILLO, LA VANGUARDIA, 2 de diciembre de 2007. Comparten la región que circunda
el Ártico cinco Estados: EEUU, Canadá, Dinamarca (Groenlandia), Noruega y Rusia. La zona alberga
hasta el 25% de los recursos de hidrocarburos que quedan por descubrir en el planeta. Aunque la
cantidad exacta sea discutible, no es despreciable.
En mi estancia en Canadá (julio-agosto 2008) reuní numerosa información de prensa y asistí
al impacto mediático que causó el desprendimiento de la masa de hielo de Ellesmere Island. «Huge
chunk snaps off storied Artic ice shelf» Scientists say the break, the largest on record since 2005, is
the latest indication that climate change is forcing the drastic reshaping of the Artic coastline, where
9.000 square kilometres of ice have been whittled down to less than 1.000 over the past century,
and are only showing signs of decreasing further». THE GLOBE AND MAIL, 29 julio 2008, p. 12.
«Frozen Northwest Passage expected to open up». THE GLOBE AND MAIL, 6 agosto 2008. «Com-
pared to what our climate models said, we’re 20, 30 years ahead of schedule in terms of ice loss».
Las catástrofes climáticas más graves acontecidas en Canadá han tenido lugar en 1998 (Ice
storm, en Québec) y en 2003 (Firestorm en British Columbia), J. DIXON, Extrem Canadian Weather,
Nature 2004.
El metano emerge en el Ártico desde el lecho marino de Siberia; lo que aumentará el efecto
invernadero. La Vanguardia, 24.9.2008, p. 27.
La próxima tarea jurídico-científica de la ONU es el cambio climático. Así lo declaró Srgjan
Kerim, Presidente de la Asamblea General de la ONU el 20 de septiembre de 2008.
235
Página 174 de 213
lución industrial comenzó siendo una alerta que se vio con escepticismo y ha
acabado por tener un reconocimiento jurídico. Ya constituía objeto del Dere-
cho el cambio climático hace casi veinte años, pero su espaldarazo a nivel
internacional surge, en efecto, del Protocolo de Kyoto de 1997, (que desarrolló
la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el cambio climático de
1992) (16).
Resulta conocido que el Derecho del cambio climático —en especial su
régimen internacional— está generando —como así se lee— linkages con otros
sectores ambientales. En este sentido baso mi análisis, por considerar nece-
sario el tránsito de la «fragmentación» a la «integración» de los sistemas que
componen el medio ambiente y éste mismo, con otras políticas sobre el terri-
torio: biodiversidad, contaminación atmosférica, recursos hídricos (incluyendo
humedales) (17). Otro sistema de proceder se quedaría en meros compromi-
sos éticos o en políticas que otorgan un label de sostenibilidad para justificar
cualquier acción o discurso errático de los poderes públicos.
No está de más recordar, por analogía, el art. 130R del Tratado de Roma
y el actual art. 6, en su versión tras el Tratado de Ámsterdam, que prescriben
que las variables ambientales han de inspirar las restantes políticas comuni-
tarias sobre el territorio. Salvadas las distancias, las acciones ambientales
—podría decirse ahora— habrían de estar determinadas por los fenómenos
del cambio climático.
La UE ha entendido que el cambio climático es mitigable. La nueva tec-
nología de aprovisionar el CO2 bajo tierra será rentable. Miles de millones
se van a invertir en las primeras centrales térmicas limpias. Esa innovación
mitigará la fatigosa actuación del comercio de certificados de emisión (18).
(16) Los antecedentes del Protocolo de Kyoto, las políticas internacionales y españolas sobre
cambio climático pueden verse en las obras de M. SARASIBAR IRIARTE, Régimen jurídico del cambio
climático. Lex Nova, Valladolid 2006; la abundante bibliografía que se maneja, ilustra la impor-
tancia del tema; también: El Derecho forestal ante el cambio climático: las funciones ambientales
de los bosques. Thomson Aranzadi, Navarra 2007, de la misma autora.
(17) Me ha sido de gran utilidad por las propuestas de futuro que se vierten sobre el régi-
men jurídico del cambio climático la obra: M. DOELLE, From hot air to action?. Climate change. Com-
pliance and the future of International Environmental Law. Thomson-Carswell, Toronto 2005, ISBN
0-459-24277-6. El análisis del régimen jurídico del cambio climático viene acompañado de eva-
luaciones críticas de las políticas canadienses que relacionan los diversos sectores con el cambio cli-
mático a través de convenios ambientales expresamente suscritos para obtener un desarrollo soste-
nible efectivo.
También O. YOSHIDA. The international legal regime for the protection of the Stratospheric
ozone layer. Kluwer Law International. The Hague 2001.
(18) Die Presse, 24.9.2008. Europas Klimaproblem ist lösbar.
236
Página 175 de 213
III. RÉGIMEN JURÍDICO INTERNACIONAL DEL CAMBIO CLIMÁTICO

Y PROYECCIÓN TRANSNACIONAL DE LOS ACTOS ADMINIS-
TRATIVOS
1. Ejecución «conjuntamente individualizada» del Derecho del

cambio climático; «compliance»: uno para todos
A primera vista parece que la forma del redactado del art. 3.1 del Pro-
tocolo de Kyoto (19) (a la vista del texto del art. 3 del Convenio Marco de
las Naciones Unidas sobre el cambio climático) (20), no difiere de la que las
Partes suelen utilizar cuando suscriben convenios internacionales. Existen, sin
embargo, matices que inducen a pensar que el compromiso adquirido requiere
una cierta «complicidad» de todos los sujetos individualizados en su conjunto
para la adopción de las medidas de ejecución. Cada uno de los firmantes se
adhiere a un compromiso, como parte de un todo pues a todos beneficia el
cumplimiento de cada uno, y a todos perjudica el incumplimiento de uno solo;
el incentivo que guía a cada Estado a cumplir sus compromisos es la con-
fianza en que todos se comportan tan lealmente como él. Lástima no poder
darle contenido jurídico al «uno para todos y todos para uno», porque, en
efecto, cada uno decide por todos.
La reciprocidad es término común de los compromisos internacionales,
pero la ejecución global individualizada reviste caracteres distintos. En primer
lugar, porque supone un compromiso con las generaciones presentes y las futu-
ras. En segundo lugar, porque cada uno actúa desde su diferenciada y res-
pectiva capacidad. En tercer lugar, porque países desarrollados y en vías de
desarrollo soportan cargas —y generan cargas—desiguales. Su vulnerabilidad
es distinta. En cuarto lugar, porque el principio de cautela debe guiar las medi-
das y políticas respectivas: la falta de total certidumbre científica no es razón
para posponer las actuaciones de mitigación del cambio climático. En quinto
lugar, porque todos los países tienen derecho al desarrollo sostenible y el deber
de promoverlo. Por último, las acciones unilaterales destinadas a combatir el
cambio climático, no deberían constituir un medio de discriminación arbitra-
ria o injustificable, ni una restricción encubierta al Convenio Internacional. Se
resumiría diciendo: es una responsabilidad común.
A vueltas con los ejemplos dimanantes de la ejecución del Derecho Euro-
peo derivado o secundario por los Estados miembros (centralización horizon-
(19) Instrumento de ratificación del Protocolo de Kyoto al Convenio Marco de las Naciones
Unidas sobre el cambio climático (BOE nº 33, de 8 de febrero de 2005). Hecho en Kyoto el 11 de
diciembre de 1997.
(20) Instrumento de ratificación de la Convención por España (BOE nº 27, de 1 de febrero
de 1994). Hecho en Nueva York el 9 de mayo de 1992.
237
Página 176 de 213
tal), puede argumentarse, por analogía, como sigue. La ejecución del Dere-
cho del cambio climático exige actuaciones administrativas transnacionales;
los actos administrativos (también los de carácter normativo y los contratos,
según el concepto de acto administrativo que se maneje), en materia de cam-
bio climático, trascienden del territorio del Estado que los dicta originando
efectos en el ámbito de soberanía de otro Estado.
Si se busca el fundamento normativo que disciplina (o la base normativa
que regula los actos internos con efectos transnacionales) (21), éste se encuen-
tra en numerosos textos legislativos, unos de Derecho internacional y otros de
Derecho europeo e interno; en materia de cambio climático —una vez la cien-
cia ha evidenciado su existencia y sus efectos— la mayor parte de claves nor-
mativas se encuentran en el ámbito del Derecho Internacional. La ejecución de
las obligaciones derivadas de esos compromisos conduce a que en el cambio
climático —precisamente por la naturaleza de la cosa— las decisiones admi-
nistrativas a nivel interno originan, también, efectos externos de la misma natu-
raleza que los que produciría en el Derecho interno los de otro órgano admi-
nistrativo ajeno a aquél. Formulado de otra manera, más allá del propio
territorio, o del ámbito territorial del órgano administrativo que dictó el acto,
se extiende su ámbito de aplicación.
Que determinados actos o normas de un poder político extienden sus
efectos fuera del territorio, ya se ha subrayado por el Tribunal Constitucional
por otros motivos, en orden a fijar el ámbito autonómico de competencias (22).
(21) Las medidas adoptadas por el Estado (Consejo de Ministros de 29 de julio de 2007,
despliegan sus efectos fuera del territorio del Estado. Planes de movilidad, mejora de la eficiencia
energética de los edificios, alumbrado público, etc. (ITV y etiquetado especial para identificar la efi-
ciencia energética), son adaptadas con proyección transnacional. El acto de declaración de impacto
ambiental (sea del contenido que fuese (leve, severo, grave, etc.) tiene naturaleza transnacional; el
informe ambiental de planes y programas puede tener proyección transnacional.
En ocasiones, la transnacionalidad se origina a través de un elemento físico distinto del supuesto
de hecho que motivó el acto administrativo. A saber: el órgano competente que otorga la autori-
zación ambiental integrada para instalaciones siempre que ésta implique realización de vertidos ha
de remitir la resolución al Organismo de Cuenca de acuerdo con el art. 254.3 del Reglamento del
Dominio Público Hidráulico, RD 849/1986, y Orden MAM/1873/2004, según las cuencas.
La zonificación, fijación de límites de emisión y planeamiento para la protección de la atmós-
fera han de ser elaborados garantizando la participación pública, en los términos previstos en la
Ley 27/2006 por la que se regulan los derechos de acceso a la información ambiental. Los arts. 6
y 7 regulan la obligación específica de difusión de la información ambiental.
El Reglamento 1367/2006 CE del Parlamento Europeo y del Consejo efectúa una definición
de sujetos con derecho a la información ambiental más amplia que la que recoge la Ley 27/2006
que, como se sabe, también ha traspuesto el contenido de las Directivas 2003/4/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, la Directiva 2003/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de parti-
cipación en planes, programas medioambientales, con falta de miras, por no atribuirle otra califi-
cación más seria, por ahora.
(22) STC Cajas de ahorro, cooperativas, etc.
238
Página 177 de 213
Tampoco llama la atención el efecto que se origina en la aplicación indirecta

del Derecho europeo, cuando instancias nacionales (estatales o autonómicas)
se transforman en Administración europea y dictan resoluciones cuyos efectos
presuponen el reconocimiento mutuo por parte de los otros Estados miembros
de la Unión, que asumen los efectos del acto, certificado, acreditación, etc.
dispuestos (23) por aquéllos.
Los efectos más espectaculares se verán, posiblemente, en materia de
inmigración a partir de la Directiva 2001/40/CE sobre nacionales de países
no pertenecientes a la Unión Europea (24).
2. A la búsqueda de «ámbitos de referencia» para incorporar

categorías generalizables ¿al mantenimiento? de las condicio-
nes de vida natural ante el fenómeno global del cambio cli-
mático
Nada extraña que, en materia de cambio climático, la transnacionali-

dad de los efectos de un acto administrativo descomponga la tradicional iden-
tidad de que los actos administrativos gozan en su unidad entre adopción y
ejecución, con el consiguiente problema que se podrá originar sobre a quién
corresponde velar por los derechos, a la tutela judicial efectiva, tutela caute-
lar, etc. (25).
Las reflexiones anteriores nos llevan a otra más compleja: la de si es posi-
ble que el orden internacional que disciplina el cambio climático requiera
estructuras ad hoc cuya competencia territorial no coincida necesariamente
(23) La STC 252/88, por todas, y numerosa jurisprudencia del TJCE.

(24) La autoridad de un Estado puede dictar la resolución (Estado miembro que resuelve), y
la de otro Estado de la Unión puede ejecutarla (Estado que ejecuta). O un extracomunitario que
comete un delito en un Estado miembro y es juzgado en otro, dictándose orden de traslado al país
donde delinquió, origina que las autoridades de éste sólo puedan comprobar si los preceptos regu-
ladores de la estancia, y asilo, tortura, que correspondan al ámbito internacional han sido tenidos
en cuenta (art. 8 CEDH y 3, Convención contra la tortura).
Lo anterior se revelará más frecuente con la entrada en vigor de la Directiva propuesta del 1
de septiembre de 2005 por la Comisión Europea.
(25) Me planteo la posibilidad de impugnar la declaración de impacto ambiental dictada por
un órgano administrativo, a través de un recurso interpuesto, ante un Tribunal de otro país o Estado,
que no tiene jurisdicción sobre la Administración autora del acto, pero en cuyo ordenamiento sí es
recurrible el acto de declaración de impacto ambiental. Tratándose de protección de la atmósfera
y de aguas, la hipótesis no es de ciencia ficción, ¿Podemos atrevernos a negar que un «afectado»
por la resolución de impacto ambiental (no me refiero a la autorización, permiso, licencia, etc. final
de la instalación, proyecto, etc.), a quien la Directiva otorga un derecho subjetivo de participación,
carece de vías de tutela cautelar, administrativa o judicial porque entre la instalación y su residen-
cia existe una «frontera política» cada vez más inservible?
239
Página 178 de 213
con la estructura convencional administrativa-organizativa de un Estado (26).

A estos efectos, que se trate de estructuras de cooperación o de estructuras
en red es lo más intrascendente (27); pero han de estar concebidas según un
modelo que elija de manera correcta los «ámbitos de referencia».
En efecto, tal como se ha escrito ya (28), «la teoría general del Derecho
administrativo se ha elaborado partiendo del material y de los valores que
subyacen en sectores como la seguridad ciudadana y el orden público; régi-
men local; urbanismo (así en la traducción) y función pública ... confusión de
categorías de «estándar» o modelo para una Administración que interviene
en asuntos cotidianos próxima al ciudadano y apegada al terreno, con legi-
timación democrática y en régimen de autonomía» ... «En la actualidad, los
ámbitos de referencia de mayor interés son aquellos en los que se pone de
manifiesto la responsabilidad del Estado en la economía. La seguridad social
o el mantenimiento de las condiciones de vida natural; el Derecho público de
la economía; las prestaciones sociales y el medio ambiente. Se trata de ana-
lizar, comparar e indagar qué reglas e instituciones son susceptibles de gene-
ralización, de ser elevadas a categoría general».
La doctrina del Derecho administrativo debe buscar «ámbitos de referen-
cia» que no disocien la actuación de las Administraciones en su «compliance»,
es decir, que la actuación no se vea determinada por el sector de protección
al que la tradición histórica del Derecho administrativo nos tenía acostumbra-
dos. Eso no significa reformular todas las materias que corresponden al Dere-
cho administrativo general y especial, pero sí desgajar las que afectan a las
condiciones de vida, sin importar si en el pasado habían sido objeto de estu-
dio de la economía, de las prestaciones sociales o del medio ambiente; hay
que analizar qué reglas e instituciones son las susceptibles de ser elevadas a
categoría general porque sirven para aportar la mayor garantía de la utili-
zación de los recursos hídricos en el cambio climático.
De tal análisis resultaría que las que actualmente manejamos se alejan
de ser útiles por no tener en cuenta lo lesivo que puede llegar a ser, por ejem-
plo, romper la unidad de cuenca en la gestión de las aguas, contrariamente
(26) La gestión transfronteriza de los residuos a través de instalaciones constituidas y gestio-

nadas mediante la cooperación de Administraciones pertenecientes a diversos Estados miembros de
la Unión es un ejemplo que ya hemos citado. Ver en mi obra «Los residuos sólidos». Medio ambiente
y Derecho local, 2ª ed. 2007, coord. J. ESTEVE PARDO, p. 455, DFGL.
La iniciativa surge de las Directivas que imponen los principios de proximidad y de territo-
rialidad en la gestión de los residuos.
(27) Ver E. SCHMIDT-ASSMANN, op. cit. en «Innovación y reforma (…)» p. 109. En la nota de
pie de p. 87 cita la obra, precisamente referida al medio ambiente: J. SOMMER, Verwaltungskoope-
ration am Beispiel administrativer Informationsverfahren im europäischen Umweltrecht, 2003.
(28) E. SCHMIDT-ASSMANN, «Innovación y reforma (…)», op. cit, pp. 74-75.
240
Página 179 de 213
a lo que se requeriría ante el cambio climático (29), o fragmentar las com-

petencias en materia de aguas por cuencas o por territorios o por Estados,
sin preverse comunicaciones internas, o actos de «compliance» con perspec-
tiva global (30).
No puede decirse que falten obras en la literatura jurídica que se plan-
tean la perspectiva global del Derecho administrativo, por la vía de la inter-
nacionalización del Derecho administrativo y, cómo no, por la vía de la euro-
peización del Derecho administrativo (31). Materias «predestinadas» a formar
parte del análisis de ese ordenamiento en nacimiento que trata la ciencia del
Derecho de buscar son: el Derecho del medio ambiente, el Derecho (admi-
nistrativo) de la salud, y el de la seguridad técnica (32).
Las obras que relacionaban determinados fenómenos transfronterizos,
como el de la «lluvia ácida», causante de la llamada «muerte de los bosques»
fueron una incipiente fase de lo que ahora nos ocupa, aunque no se consi-
deró que, en aquel momento, obedeciesen al fenómeno del cambio climático
(33). Sin embargo, la lluvia ácida originó entre los países limítrofes conse-
cuencias similares a las que ahora se atribuyen a los efectos extraterritoriales
de los actos y decisiones administrativas.
(29) A. FANLO LORAS. La unidad de gestión de las cuencas hidrográficas. FIEA, 2ª ed. 2007.
(30) El concepto global no debe mover a confusión por su ámbito geográfico global se uti-
liza en el sentido de que trasciende del territorio propio de la competencia de una Administración
(a cualquier nivel organizativo). Relaciones o repercusiones vecinas (entre Estados o regiones) pue-
den acabar en sinergias globales. Sobre la variante más amplia del término global, puede verse:
S.CASSESE. Il diritto amministrativo globale, RTDP, 331, 2005.
Se habla también de «global ethic to combat global warming». Ver S. KAUFFMAN, ISBN 978-
0-465-00300-6, Basic Books, New York 2008. Director del Institute for Biocomplexity and Informa-
tics, de Calgary.
(31) N.KIRSCH. The pluralism of global administrative Law. European Journal of International
Law 17, 2006, p. 247; C. MÖLLERS/A. VOSSKUHLE/C. WALTER (Edit.) Internationales Verwaltungsrecht,
2007; F.C. MAYER. Die Internationalisierung des Verwaltungsrechts. Hab.schr, 2005; Internationali-
sierung des Verwaltungsrecht en MÖLLERS, VOSSKUHLE,WALTER Ed.), op. cit.; S. BATTINI, Amministrazioni
senza stato. Profili di diritto amministrativo internazionale, 2003; S. CASSESE, Il diritto amministra-
tivo globale, RTDP, 331, 2005; M. RUFFERT, Perspektiven des internatiolen Verwaltungsrechts, MÖLLERS,
VOSSKUHLE, WALTER (edit.) op.cit.
(32) Materias o sectores «predeterminados» para su internacionalización es un concepto que
utiliza G. BIAGGINI en su obra Die Entwicklung eines Internationalen Verwaltungsrechts, op. cit, nota
3, p. 418.
(33) En el verano de 1985 cuando analicé en la Universidad de Bielefeld las consecuencias
de la lluvia ácida en los bosques de la —entonces— República Federal de Alemania, fue publicada
mi investigación bajo el título «La muerte de los bosques». Inactividad administrativa en el proceso
de ejecución de las leyes. Control jurisdicciónal versus fracaso legislativo. RAP nº 110, 1986,
p. 263.
241
Página 180 de 213
La función central del Derecho administrativo en el Estado constitucional

moderno es garantizar la actuación de una Administración que actúa ajustada
a la Ley, democráticamente configurada; una actuación administrativa legí-
tima. El art. 103.1 de la Constitución es un parámetro. Otro parámetro simi-
lar se encuentra, por ejemplo, respecto del control de los actos de la Admi-
nistración, por la Asamblea Parlamentaria Suiza, en leyes ordinarias que
configuran su actuación bajo los criterios de legalidad, corrección, someti-
miento a los fines, efectividad y economicidad (34). Los criterios de legalidad,
objetividad, eficacia, etc. se imbrican entre ellos de forma que todos han de
concurrir para obtener una actuación administrativa adecuada. Por esa razón,
la función del Derecho administrativo es configurar el proceso de realización
o de verificación de las organizaciones, estructuras, instrumentos, técnicas, etc.
capaces de dirigir, regular, ordenar y hacer realidad tales criterios. Con razón
se ha escrito que la función del Derecho administrativo es ser «el Derecho de
realización del Derecho»; ser «el Derecho para hacer realidad el Derecho»,
y eso es válidamente sostenible para el Derecho administrativo general y para
muchos ámbitos de regulación del Derecho administrativo especial (35).
Aplicando lo anterior ante el cambio climático, la muestra es la misma:
el proceso de internacionalización del Derecho administrativo ha de dirigirse
a la búsqueda de claves para construir reglas que conformen estructuras de
ejecución y aplicación, sometidas a la Ley, eficaces, eficientes, finalistas y eco-
nómicamente viables. Ello no implica que todas las estructuras funcionen de
igual manera, pues las de marcado carácter nacional no tienen porqué estar
organizadas de la misma forma que las de mayor proyección internacional.
Se da por entendido que esas estructuras u organizaciones que han de fun-
cionar con proyección internacional y europea (en la composición actual) han
de atender a su propio sistema interno, competencial y de organización esta-
tal compuesto, federal o centralizado. Pero la distancia entre órgano de deci-
sión y órganos de ejecución o de control ha de acortarse si no se quieren des-
perdiciar las ventajas del modelo. Ya está visto que cinco niveles de
organización administrativa no son eficientes ni transparentes ni, por supuesto,
económicos de mantener (36).
Enumerar ahora qué estructuras organizativas serían las más idóneas para
adoptar los actos que proyectarán el cambio climático en el ámbito de los
recursos hídricos desbordaría el alcance de éste análisis. Se puede adelantar
(34) G. BIAGGINI, op. cit. p. 424. Arts. 26.3 de la Ley Federal de 13.12.2003 sobre la Bun-
desversammlung.
(35) G. BIAGGINI, op. cit. p. 424. Utiliza el término «Rechtsverwirklichungssrecht».
(36) E. PACHE/T. GROSS. Verantwortung und Effizienz in der Mehrebenenverwaltung VVDStRL
66, 2007, p. 162.
242
Página 181 de 213
que aquellas que considerasen el fenómeno en su conjunto (políticas de terri-

torio, de industria y de medio ambiente no han de adoptarse disgregada-
mente) pero, en especial, políticas de territorio, de protección de naturaleza,
de aguas, de infraestructura de transporte y de energía habían de ser some-
tidas a un marco común de decisión.
En su consecuencia, las estructuras organizativas no inspiradas en esas
perspectivas no merecerían una evaluación ambiental positiva; y, en términos
del, casi ya abandonado, RIA (Regulatory impact assessment) tampoco lo mere-
cería la norma que las crease.
Salvadas las distancias, la comparación con el principio reconocido en
la Sentencia del TJCE Cassis-de-Dijon, C-19/1992 (1993) (principio de equi-
valencia: lugar de origen), podría ser útil. Los Estados han de tener confianza
en la calidad del sistema jurídico de los otros Estados; la confianza en el sis-
tema de ejecución de los actos y en el modo de ejecución de los actos. Aun-
que en principio nos sea conocido, fuera del ámbito de la Unión Europea no
es tan pacífico que tal principio pueda asumirse, ni tan siquiera formularse
dogmáticamente.
Lo importante es que las estructuras que manejen los «ámbitos de refe-
rencia» nuevos, no fragmentados, en relación con el cambio climático, tengan
en cuenta que son parte de la llamada «internacionalización vertical de la
Administración» que ejecuta un Derecho procedente, también, de organiza-
ciones internacionales (así son los orígenes de los convenios de Kyoto, Bali,
Ramsar o Johanesburgo), y que así se fundamentan las condiciones marco
para los ordenamientos internos, en especial, en lo referente a fenómenos pato-
lógicos, como son el cambio climático, o la administración de recursos esca-
sos (37).
La exigencia de normas «realistas» y de una estructura organizativa «rea-
lista» proviene de una interpretación también realista del contexto constitucio-
nal, a través de la valoración de los supuestos de hecho, de los cambios que
se originan y de la globalización del fenómeno cambio climático.
La globalización ha traído una serie de consecuencias de carácter fác-
tico y de fenómenos, también en la regulación «die das nationale Verfas-
sungsrecht provinziell erscheinen lassen» (38).
(37) C.D. CLASSEN. Die Entwicklung eines Internationalen Verwaltungsrechts als Aufgabe der
Rechtswissenschaft, en op. cit. nota 3, VVDStRL 67, 2008.
(38) R. POSCHER. Das Verfassungsrecht vor den Herausforderungen der Globalisierung, en op.
cit. nota 3, VVDStRL 67, 2008.
243
Página 182 de 213
IV. EL PROCEDIMIENTO COMO INSTRUMENTO DE LA INTERNACIO-

NALIZACIÓN VERTICAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL CAMBIO
CLIMÁTICO
1. El procedimiento como medio o el procedimiento como método
La dogmática jurídica del último decenio ha analizado el procedimiento

más que «como cauce formal de la actuación administrativa» como «instru-
mento de tutela del ciudadano»; con mejor visión y perspicacia de futuro se
ha planteado la faceta garantista y participativa del procedimiento (coopera-
ción pública) y (participación privada) (39).
El paso siguiente a dar es el que analiza qué tipo de procedimiento es
el que posee la versatilidad suficiente para adaptarse a modelos de actuación
con perspectiva transnacional o global; o, cuanto menos, a modelos en los
que el marco de regulación reside en un ámbito distinto del de la organiza-
ción (en sentido abstracto), que ha de dictar y ejecutar (40) los actos.
Esa forma de procedimiento ha de tener entidad propia y valor o peso
propio; dejar de ser vicaria del acto administrativo, dueño y señor del iter pro-
cedimental. Con acierto se ha escrito que el acto administrativo resolutorio era
la razón de existir del procedimiento que, en sí, carecía de vida propia. Los
actos trámites o los vicios del procedimiento, por lo general, no generaban
nulidades de lo actuado (41). La inspiración procesal del procedimiento admi-
nistrativo fue clara en sus comienzos, pues cumplía con la función de garan-
tía y acierto en la aplicación de la Ley (42).
El procedimiento, sin embargo, habría de transformarse en una instru-
mentalización del sistema interno de garantía, acierto y ejecución, con la fina-
lidad de conseguir los objetivos «globalizadamente» fijados. Garantizar, en
(39) A propósito de la Ley italiana 241 de 1990 y del sistema de alejarse de un solo pro-
cedimiento formal y unitario. G.CORSO. El procedimiento administrativo en Italia. De cauce formal
de la actuación administrativa a instrumento de tutela del ciudadano, en El procedimiento adminis-
trativo en el Derecho comparado. J. BARNES (coord..), Civitas, Madrid 1993, p. 494.
(40) G. DELLA CANANEA. «Beyond the State: the europeanization and globalization of Proce-
dural Law», en European Public Law, 9, 2003; y en Europäisches Verwaltungsverfahrensrecht. Hill-
Pitschas (ed.), Duncker/Humblot, Berlín 2004.
(41) La problemática de las nulidades es conocida en nuestra doctrina; en otra proyección
puede verse M.P.CHITI, Diritto Amministrativo Europeo, Milano 1999 (2ª ed.) p. 302 y ss.
(42) H. SCHÄFFER. «El procedimiento administrativo austriaco», en El procedimiento adminis-
trativo en el Derecho comparado, op. cit. nota 38, p. 405 y ss. Doble función: garantía de acierto
en la aplicación de la ley, en la deducción racional de lo que ésta haya previsto para el caso con-
templado, de un lado; y de tutela del ciudadano, mediante un sistema que asegure la legalidad sub-
jetiva, de otro.
244
Página 183 de 213
algunos casos, también, la participación de colectividades o de otros orga-

nismos en red. Ya hemos hablado de un procedimiento que anteponga la fun-
ción creativa en la ejecución del ordenamiento, con preferencia a un proce-
dimiento que destile tan sólo su función auxiliar o vicaria de un acto de
aplicación.
Lo anterior contrasta vivamente con la escasa consideración que nuestra
legislación de procedimiento otorga a cualquier tipo de relación que pueda
proyectarse en el ámbito europeo (Unión Europea) o a los actos administrati-
vos con proyección internacional. Sólo existe la regulación —a todas luces
deficiente— de las comunicaciones a las Comunidades Europeas, y sus remi-
siones a través de la Administración General del Estado (cuando casi el 60%
de la ejecución de los actos de las Comunidades Autónomas tiene proyección
europea) (art. 10 Ley 30/1992); y la mención al silencio administrativo del
art. 43.2 de la misma norma, en el que se da sentido positivo al silencio admi-
nistrativo «salvo que una norma con rango de ley o norma de Derecho comu-
nitario europeo establezca lo contrario». Artículo imperfecto y de difícil com-
prensión y aplicación; a saber a qué tipo de norma europea se está refiriendo
el legislador: Directiva-traspuesta o no traspuesta en plazo; Directiva que por
sus notas de exactitud, detallismo y establecimiento de obligaciones comple-
tas, finalizado el plazo de trasposición sin haberse efectuado aquélla, origina
el efecto vertical ante los sujetos afectados, u horizontal, en las relaciones entre
éstos; Reglamento europeo que no precise acto de intermediación o que lo
precise. En fin, difícil de interpretar.
Dos omisiones flagrantes del procedimiento administrativo general, a los
efectos del tema que nos afecta, se detectan a simple vista. No hay mencio-
nes a la equivalencia de actos de las Administraciones de otros Estados miem-
bros, ni a la innecesariedad de su duplicación; tampoco hay referencias a la
nulidad de los actos administrativos expresos o presuntos contrarios al Dere-
cho Europeo. Cuestión esta última que no parece preocupar en exceso a nues-
tra doctrina.
Sobre la primera de las omisiones puede argumentarse que tiene rele-
vancia transnacional. La libertad de circulación de bienes está garantizada
por la inspección o el control sanitario llevado a cabo por el país de pro-
ducción o de origen; las autoridades de los demás Estados miembros de la
Unión han de cooperar para evitar la repetición de controles en el país de
importación, sin que deba controlar o comprobar lo que ya se ha efectuado
en el país de origen. Salvo que existan razones de riesgo, peligro para la
salud humana, etc. los Estados miembros no tienen derecho —are not entitled
to requiere without good reason— a exigir pruebas, análisis, etc. que ya se
han podido efectuar en el país de origen. Nuestra Ley de procedimiento no
245
Página 184 de 213
contiene ni la regla ni las excepciones; sin embargo, estas materias, en lo

esencial, tienen todo el aspecto de quedar en el ámbito del procedimiento
administrativo común (art. 149.1.1 y 149.1.18, entre otras reglas del mismo
precepto constitucional) (43). Se podría plantear si en ámbitos especiales en
los que llamamos «nuevos ámbitos de referencia» o «sectores redistribuidos»,
o «sectores ambientales no fragmentados», ¿por qué no decirlo?, donde se
imbrican agua y cambio climático, también cabría una regulación procedi-
mental que tuviera en cuenta los procesos, los distintos espacios y tiempos que
permitieran llegar a la resolución, al Plan, al programa o, incluso, a la norma,
donde la inobservancia del procedimiento tuviera la misma sanción que la
inobservancia de las reglas materiales. Por el momento, sólo disponemos de
las técnicas de evaluación ambiental.
2. Los procedimientos de evaluación de impacto ambiental, tanto

los de proyectos como la estratégica, poseen todos los requi-
sitos exigibles al modelo de ejecución vertical, en la interna-
cionalización vertical de la Administración en los tiempos del
cambio climático; pero han de basarse en criterios científicos,
técnicos y ciertos
Para comenzar, señalaremos (44) que el instrumento de evaluación de

impacto es una técnica a utilizar o a aplicar dentro de otro procedimiento. Al
menos así lo es en nuestro país debido a la separación entre Administración
ambiental y Administración sustantiva. Esa fragmentación es lo primero que
habría de corregirse; de seguir así, la regulación todavía complicaría aún más
el proceso de internacionalización vertical de la Administración del cambio
climático.
(43) El TJCE ha derivado esas exigencias interrelacionadas del principio de proporcionalidad.

Así, Denkavit Futtermittel v. Land Nordrhein-Westfalen C-73/84, 1985; Simmenthal v. Italian Minis-
ter for Finance C-35/76 (1976). Es contrario al principio de proporcionalidad que las reglas nacio-
nales exijan que los productos importados hayan de cumplir estricta y exactamente con las previ-
siones o requerimientos técnicos que se imponen a los productos propios. Eso no excluye, señaló el
TJCE, que se rechace el control efectuado si los equipos de verificación de las inspecciones poseen
un nivel menor que el usado y requerido en el país de importación. Naturalmente, la salud humana,
la protección de los consumidores, y la seguridad pública, pueden excepcionar las reglas del Tra-
tado (arts. 30, 39, 3, 46 y 55 del Tratado). T. TRIDIMAS, The general principles of EU Law (2ª ed.),
2006, p. 220.
(44) Aquí se va a desgranar la formulación de que el procedimiento administrativo para la
realización de la evaluación estratégica ambiental constituye un desafío del legislador comunitario
para el Derecho nacional, que efectúa J. BARNES en su trabajo «Sobre el procedimiento administra-
tivo: evolución y perspectivas», publicado en la obra, por él coordinada, Innovación y reforma en
el Derecho Administrativo, op. cit. p. 281.
246
Página 185 de 213
Nuestro ordenamiento concibe la evaluación de impacto como un pro-

cedimiento formal insertado en un procedimiento material. Especialmente el de
proyectos y actividades. No es éste el lugar indicado para extenderse en los
detalles, pero sabido es que no en todos los países la regulación se ha con-
cebido con esas características (45). Son muchos los ordenamientos en los que
la evaluación de impacto ambiental se realiza por la autoridad sustantiva y
ésta es, por sí misma, quien conduce el procedimiento ambiental para la auto-
rización de actividades, obras, proyectos, etc. con relevancia ambiental. Bien
se trate de la evaluación de impacto simple o de la estratégica (46), el pro-
cedimiento que el Derecho europeo ha dispuesto —heredero, en cierta medida
del modelo estadounidense— es un sistema «scope» en el que se debaten los
intereses diversos, no siendo siempre los intereses públicos estándar los pre-
ferentes, pues en este caso, los elementos de la naturaleza gozan de prefe-
rencia. Como ya hemos escrito en otro lugar, la defensa de las condiciones
de vida en el planeta trasciende del interés público: es obligación, deber y
responsabilidad de todos (47).
En consecuencia, la Administración que representa el interés público
cuando se trata de la salvaguarda ambiental en el cambio climático ha per-
dido el monopolio sobre la decisión que se tenga por más protectora del inte-
rés general global.
Esta afirmación se comprueba al analizar los preceptos de la Directiva
2001/42, de evaluación del impacto estratégico, referentes al impacto trans-
fronterizo; en ellos se regulan trámites de consulta entre Estados y, entre éstos
y «el público», por tanto, privados, que intervienen como afectados (arts. 6.1,
3 y 4 y 7.2). Entre las consultas que los Estados se cruzan para dirimir sus
discrepancias en el proceso de decisión, no está excluida la intervención de
expertos, comités científicos, etc. que colaboren en la conformación de la deci-
sión última.
El contraste del impacto de las actividades, obras, infraestructuras, pla-
nes, etc. con los elementos de la naturaleza, está sujeto a una ponderación
en la que intervienen sujetos públicos, privados, representantes de entidades
defensoras de la naturaleza, junto con quienes defienden la realización de la
(45) La evaluación de impacto ambiental ha sido objeto de numerosos estudios. Así, J. ROSA
MORENO. Régimen jurídico de la evaluación de impacto ambiental, Madrid 1993; T. QUINTANA LÓPEZ
(dir.). Comentario a la legislación de impacto ambiental, Civitas 2002; M. CUYÁS PALAZÓN, Urba-
nismo ambiental y evaluación estratégica. Atelier, Barcelona 2007.
(46) Me remito a lo expuesto en mi trabajo «Objetivos, naturaleza y límites de la declaración
de impacto ambiental de las infraestructuras públicas». REDA 110, 2001.
(47) M.J. MONTORO CHINER, «El Estado ambiental de Derecho. Bases constitucionales», en El
Derecho Administrativo en el umbral (...) op. cit. nota 2.
247
Página 186 de 213
obra, proyecto, etc. Esa ponderación sólo puede realizarse si las bases de
referencia sobre las que se calcula la repercusión de la actividad y los secto-
res ambientales se justifican en elementos ciertos, evidentes, contrastados y
realistas. En otras palabras, si con anterioridad a la implantación de la ins-
talación se ha medido el volumen de agua que se necesita utilizar, las emi-
siones que se lanzarán, y aquéllas que llegarán a la atmósfera por el tráfico,
transporte, etc. que la actividad despliega. Lo dicho es válido para un polí-
gono industrial o para un aeropuerto; para un plan de urbanismo o para un
plan de carreteras.
La correcta evaluación de impacto ha de partir del estado de la ciencia
y del estado de la técnica en la introducción de cada uno de los elementos
que se han de sopesar. Si falla esa premisa, fallará la ponderación. Si el
supuesto de hecho es erróneo, estará mal calculada; y si se ignoran las siner-
gias entre todos ellos, la ponderación del impacto no será correcta. Por mucho
que se motive el acuerdo que se adopte, por bien que se hayan cumplido los
plazos, por correcto que haya sido el comportamiento administrativo contes-
tando a las alegaciones o por amplia que haya sido la consulta realizada a
otras entidades públicas o privadas.
Lo descrito tiene un remedio consistente en hacer entrar el juicio de expe-
riencia, el juicio de evidencia científica y el juicio del estado de la ciencia
(48). No quiere decirse con ello que no se efectúen rigurosamente los estu-
dios de impacto ambiental; tan solo que, en la mayor parte de las ocasiones,
no se toman los supuestos de hecho de que se parte con la suficiente exacti-
tud; el juicio político y la necesidad social se funden con los impactos de hecho
reales originando una aleación que impide enjuiciar los elementos de la natu-
raleza en su estado actual de perturbación. El resto se consigue con el label
del término «sostenibilidad».
En la actualidad, ya constatado por la evidencia científica el cambio cli-
mático, el deber de los poderes públicos es arbitrar el método de llegar a la
evaluación de impacto ambiental sobre la base de cálculos exactos (49). Si
verdaderamente se han complicado las condiciones de vida en el planeta, hay
que acertar en los remedios para mitigarlas.
Ahora se ha acuñado el término acertado, gestión de riesgos (modelo
que ha sustituido al concepto tradicional de la policía administrativa), preci-
samente basado en criterios de información, alertas, redes, medidas de res-
(48) M.J. MONTORO CHINER. «Seguridad jurídica, principio de cautela y comités científicos».
Documentación Administrativa, 265-266. Derecho Administrativo. Ciencia y Nuevas tecnologías,
2003.
(49) M.J. MONTORO CHINER, op. cit. nota 47.
248
Página 187 de 213
tricción, etc. que den respuesta a un comercio global, susceptible de originar

situaciones de peligro para la salud humana, también globales. Desde los pro-
ductos transformados genéticamente a los productos farmacéuticos, pasando
por la seguridad industrial, la gestión del riesgo se basa en asegurarse, den-
tro de la incertidumbre científica, que deben tomarse medidas de identifica-
ción y caracterización de los riesgos y valoración de su peligro potencial (50).
El modelo, basado en el principio de cautela, implica introducir la ciencia, la
experiencia, el estado de la técnica en las decisiones políticas (incluso a nivel
legislativo) como deducción directa de la posición de los poderes públicos en
el Estado de prevención, o preventivo, o en el Estado ambiental de Derecho;
no hay que olvidar que lo que concierne a la salud humana exige «un alto
nivel de protección» y que «salud de las personas», «medio ambiente», «uti-
lización racional de los recursos naturales» y «problemas mundiales del medio
ambiente» se enumeran en las Políticas Comunitarias sobre Medio Ambiente
(art. 174, Título XIX, del Tratado de Roma), y en la actualidad, constituyen la
llamada «cláusula transversal de sostenibilidad» contenida en el art. 6 del Tra-
tado (antiguo art. 3 c.).
Ahora bien, para aproximarse al manejo o gestión del llamado Restri-
siko, o riesgo restante, (ya que la seguridad absoluta o la indemnidad abso-
luta no puede obtenerse), hay que asegurarse científicamente. El citado riesgo
restante se compone «de la incertidumbre sobre su potencial dañoso o sobre
la posibilidad de que éste se despliegue más allá de los límites del conoci-
miento humano» (51).
Esa tarea corresponde, en primer lugar, al legislador (52), que ha de ser
capaz de dictar reglas de procedimiento y formas cooperativas para deter-
minar las decisiones estructuradamente dentro de un procedimiento en fases
con la intervención de actores neutrales destacados por su competencia cien-
tífica, dotando a cada sujeto de funciones que permitan una decisión ponde-
rada (que ésta ha de ser publicada, al igual que las posiciones adoptadas
por los científicos, que tenga forma de acto, de plan o de norma, ahora nos
parece un tema secundario) (53).
Sin perderme en detalles sobre las críticas que me merece la trasposición
(histórica) de las Directivas de impacto ambiental, tanto la 85/337 CEE del
(50) M.J. MONTORO CHINER, Op. cit. nota 47.

(51) F. OSSENBÜHL. Die Not des Gesetzgebers im naturwissenschaftlich-technischen Zeitalter,
2000, p. 13, que he citado en otras tantas ocasiones.
(52) H. PREUSS, «Risikovorsorge als Staatsaufgabe», en Staatsaufgaben (D. GRIMM, ed.), 1994,
p. 536.
(53) H. SCHULZE-FIELITZ, «Technik und Recht», en Handbuch des Technikrechts, (M. SCHULTE, ed),
Springer, 2003.
249
Página 188 de 213
Consejo y su modificación, por la 97/11, también del Consejo, como la

42/2001 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, su procedimiento permi-
tiría introducir los elementos participativos, de información y de consulta, así
como el factor de seguridad científica y conocimiento científico para adoptar
decisiones que, de manera holística, no fragmentada, cumplieran con el están-
dar de equivalencia que requieren los actos o normas con relevancia transna-
cional que afecten al cambio climático o al agua en el cambio climático.
La afirmación anterior se enmarca, sin embargo, en el ámbito de otros
principios de más altos vuelos, como el de proporcionalidad. En efecto, a nivel
europeo, cuando la salud humana o los restantes bienes jurídicos contenidos
en el art. 174 del Tratado de Roma se ponen en cuestión, el ámbito de dis-
crecionalidad de las instituciones europeas en orden a la adopción de medi-
das es más amplio; incluso, como es sabido, el TJCE ha permitido una inje-
rencia mayor en la hipotética limitación de las libertades (54). El principio de
proporcionalidad se suele aplicar, como se sabe, con frecuencia, a las medi-
das adoptadas por los Estados miembros cuando actúan ejecutando la legis-
lación comunitaria; cuando los Estados miembros son agentes de las políticas
comunitarias (55).
Continuando con el análisis sobre el procedimiento y, en atención al prin-
cipio de proporcionalidad, tomado, como se ha hecho, por vía analógica, los
actos que resuelvan cuestiones de impacto ambiental (incluso en sus fases o
trámites) son tanto más ajustados a la defensa del interés que persiguen cuanto
mayor es la exactitud de los términos que se ponderan; si la documentación
de base de los estudios tiene la rigurosidad que el caso merece, y aquéllos
resultan científicamente exactos, la medida que se adopta o el informe de sos-
tenibilidad que se plasma en el plan o en el programa, motivará con mayor
razonabilidad la ponderación de la solución que cumpla con la finalidad de
proteger ambos sectores.
El tipo de evaluación que aquí se propugna como procedimiento con
efecto trasnacional o de ejecución vertical de las decisiones que afectan al
cambio climático debe ir encaminado a obtener la única solución posible con-
(54) Los casos Jipper v. Minister van Landbouw C-189/01 y National Farmers Union and
others v. Commission T-76/96 R, 1996, sugieren que el TJCE concede un amplio ámbito de deci-
sión a las Instituciones Comunitarias. Cuando se trata de cuestiones que afectan a la salud humana,
la Corte de Justicia aligera la intensidad de su enjuiciamiento respecto de la limitación de las liber-
tades individuales. Protege las libertades, pero en el contexto de más amplio espectro que es la
salud humana. Por eso, prácticamente llega a otorgar a las Instituciones europeas el beneficio de
la duda. Salvo, como es sabido, el caso del error manifiesto.
(55) En esos casos, según T. TRIDIMAS, el principio opera en la esfera del Derecho público con
más fuerza que como un mero instrumento de integración económica (op. cit. nota 43).
250
Página 189 de 213
forme con tal fenómeno. Ha de tratar de ser no sólo la mejor solución, sino
la mejor solución desde la óptica del cambio climático en su relación con el
agua. No valen soluciones buenas, sino sólo buenas para incidir en lo que se
pretender mitigar. Precisamente por eso, la búsqueda de esa solución es incom-
patible con los métodos del procedimiento tradicional formalizado de eva-
cuación de trámites para llegar a un fin. Y precisamente, también por ello, la
tradicional discrecionalidad del planificador o autor del acto resolutorio se va
encaminando hacia la búsqueda de la solución compatible con la mitigación
del cambio climático, más aproximada a la categoría del concepto jurídico
indeterminado que a la conocida discrecionalidad administrativa; al menos,
en la selección de la finalidad y de los objetivos.
Sobre la introducción del juicio científico en los documentos y fases que
culminan en la toma de decisión pilota el resultado final; no porque hayan de
dejarse de lado alternativas que no contemplen, de manera holística, la solu-
ción del problema a escala global, sino porque la razonabilidad de la deci-
sión basada en el juicio científico o en criterios de experiencia constatada
hace más fácil y convincente su explicación. No puede ignorarse que, frente
a la protección de sectores ambientales, se encuentran derechos, libertades
comunitarias fundamentales, sin olvidar el derecho de propiedad que se va a
ver limitado, al igual que el de libertad de empresa (56).
Las medidas que se adopten tras la evaluación estratégica como proce-
dimiento de ejecución del régimen del cambio climático son adoptadas con
un margen de discrecionalidad ya muy reducido, puesto que, parcialmente,
están predeterminadas. La aceptación de las medidas de la evaluación ambien-
tal, estratégica, o convencional, adoptada según criterios científicos de expe-
riencia y de evidencia, es difícil de discutir en la vida social (como también
difícil de controlar por los Tribunales). La ventaja de esta técnica no es la
reducción de la discrecionalidad; es la exactitud con que se formaliza la selec-
ción de la solución (57) que, ya por otra parte, tiene una finalidad predeter-
(56) Una evaluación retrospectiva de la influencia del juicio científico en la innovación y avan-
ces en la legislación en el ámbito de las life-sciences, puede verse en: M.J. MONTORO CHINER-M.
CASADO GONZÁLEZ, publicada en el nº 4 de 2008, p. 426, de la Revista de Legislación alemana.
Zeitschrift für Gesetzgebung, bajo el título «Erfolgreiche Beratung der Gesetzgebung durch die Wis-
senschaft». Allí se analiza la repercusión que las tomas de posición del Grupo del Observatorio de
Bioética de la UB han tenido en el legislador y en sus políticas legislativas en materia de repro-
ducción asistida, crioconservación de preembriones y gametos, investigación con células madre. En
algunas de las últimas modificaciones legislativas, el Congreso ha acogido textualmente la posición
del Observatorio.
(57) En diversas obras se celebra la reducción de la discrecionalidad en la aprobación de
los planes urbanísticos cuando éstos se someten a la evaluación del impacto estratégico, E. DES-
DENTADO DAROCA. El control de la legalidad urbanística, «¿Qué legalidad?». Ponencia presentada al
251
Página 190 de 213
minada. Se está iniciando un camino que requerirá reconstruir las notas de la

discrecionalidad, en especial, la de los entes locales, según sus característi-
cas territoriales y la naturaleza del plan (58), cuando se proyecta aquél sobre
aspectos supralocales, como es el cambio climático. Cuestión que no sólo
puede afectar a la reconstrucción del concepto de discrecionalidad sino tam-
bién al concepto de la autonomía local (59).
Algo semejante puede añadirse cuando tras el procedimiento de evalua-
ción de impacto convencional se otorga la autorización ambiental integrada.
La Administración aplica la norma «no de un modo automático»; el acto aplica
la norma creando obligaciones para el titular de la autorización «pero la com-
plejidad de los factores a tener en cuenta y el detalle de las condiciones a
establecer no admiten automatismo alguno». «Las características técnicas de
III Congreso de Profesores de Derecho Administrativo, Granada, febrero 2008; con cita de M. CUYÁS
PALAZÓN, en nota 14, en particular, Urbanismo ambiental y evaluación estratégica, Atelier, Barce-
lona 2007.
Se ha escrito que la evaluación ambiental estratégica, en la medida en que ha sido traspuesta
a nuestro ordenamiento por la Ley 9/2006, de 28 de abril, sirve, en el ámbito del urbanismo para
integrar la variable ambiental en el planeamiento y en la toma de decisiones sobre la ordenación
del suelo. También se ha formulado la teoría de que la evaluación ambiental estratégica incide cla-
ramente «en el núcleo de la discrecionalidad pues implica un examen y una evaluación de las dife-
rentes alternativas existentes a la luz de efectos sobre el medio ambiente». Sin negar que ese efecto
sea el que se produce en el sector del planeamiento urbanístico, es posible que no pueda ser exten-
dido a todos ni a todos los tipos de evaluación estratégica de planes. Si se trata de ordenamientos
en los que no existen claras separaciones entre autoridad ambiental y autoridad sustantiva, la reduc-
ción de la discrecionalidad, simplemente por haberse procedido a la ponderación de la variable
ambiental, es tan sólo relativa. Pero, por otra parte, si la memoria o el informe no goza de la rigu-
rosidad que científicamente exige la ponderación de los sectores ambientales de su conjunto y, con-
tinua fragmentando los sectores, no permitiendo su comunicación, la decisión final estará limitada
a aquel sector en el que se produjo la evaluación. Hoy por hoy, cada Plan, de urbanismo, de carre-
teras, de transporte, de costas, etc. se autoevalúa estratégicamente sin contar con que la variable
ambiental (p.e. perfectamente medida de la carretera o de la autopista), incluso reduciendo la dis-
crecionalidad del planificador a través del análisis de otras alternativas, no ha podido tener en
cuenta, en su totalidad, por ejemplo, el número de emisiones que lanzarán quienes la transiten. O
que el polígono industrial situado lejos de márgenes de ríos, parajes naturales, hospitales, escuelas,
etc. no generará emisiones por sí mismo (que son las que se van a medir y ponderar) pero gene-
rará otras que se podrían evitar implantándolos en un lugar próximo a la línea de ferrocarril. La
delimitación competencial plantea un problema, en ocasiones, insoluble.
(58) En el sentido de la jurisprudencia expuesta en el caso RASTEDE BVerfGE, 79, de 23 de
noviembre de 1988, que utiliza la técnica del «principio material de atribución de funciones» mate-
rielles Aufgabenverteilungsprinzip. Los intereses locales son gestión de los entes locales (municipios).
Sólo pueden ser excluidos de la gestión de tales intereses por el legislador, si ello viene exigido por
el interés general y no pudiese asegurarse el interés general de forma efectiva o de otra manera.
(59) Ver J.L. CARRO FERNÁNDEZ-VALMAYOR. Una nueva reflexión sobre la autonomía municipal.
Publicaciones de la AEPDA. II Congreso. Thomson-Aranzadi, p. 39. La autonomía municipal. Admi-
nistración y regulación económica. Títulos académicos y profesionales (2008).
252
Página 191 de 213
las instalaciones, su implantación geográfica, y las condiciones locales del

medio ambiente» (60) son elementos fácticos a los que la norma da gran
importancia, y su exacta determinación, cuanto más científicamente apoyada
se encuentra lleva al acierto en los supuestos de hecho, no necesariamente a
la reducción de la discrecionalidad.
Ya se ha escrito sobre qué debe entenderse por apreciaciones técnicas
y su relación con la discrecionalidad (61). Son respuestas a problemas prác-
ticos mediante la utilización de criterios técnicos, o conocimientos de los sabe-
res especializados. Son «apreciaciones heterónomas» porque descansan en
criterios basados en observaciones de naturaleza técnica. Pero, como es lógico,
desprovistos de verdades absolutas; no son irrebatibles.
Cuando entran en juego elementos o apreciaciones técnicas —porque así
lo ha querido el legislador— parece que la norma desapodere a la Adminis-
tración; su actuación sólo se puede dirigir por el concepto preestablecido. Esa
circunstancia se produce, cuanto más, si se realizan prospectivas sobre juicios
que anticipan acontecimientos que ya van siendo comprobables. Por lo tanto,
que «no se dispara en el espacio».
La doctrina más reciente comienza a distinguir entre una «discrecionali-
dad creativa» cuyo ejemplo más claro es el del planeamiento o el de la forma
de gestionar los servicios que, en cierta medida, suele provenir de entes admi-
nistrativos dotados de legitimación democrática; y otro tipo de discrecionali-
dad cuya consecución viene determinada por el legislador como «la mejor
posible», «la más ajustada al interés público», o la «más compatible con la
mitigación o adaptación a los efectos del cambio climático». En los últimos
supuestos, la discrecionalidad significa seleccionar en el (para el) caso con-
creto la mejor decisión, de manera que se reconozca claramente, que la deci-
sión adoptada coincide con la que la Ley quería. En el control judicial, cuando
la decisión se observa ajustada a la Ley —a la predeterminada por la Ley—
ambos, Administración y Juez, han de atenerse a ella. «La construcción jurí-
dica de la reducción a cero de la discrecionalidad no es válida en estos casos
(62), y habría de abandonarse».
(60) F. de B. LÓPEZ JURADO. «Finalidad y realidad en el Derecho: caracteres comunes a la

regulación ambiental y a la regulación económica». Revista empresa y humanismo, 1/04, Nava-
rra, p. 69.
(61) E. DESDENTADO DAROCA, op. cit. p. 134.
(62) G. PÜTTNER. «Ermessen und Ermessensausübung». Zeitschrift für öffentliches Recht, nº 4, 2008.
Discretion is still one of the most important issues of German administrative law. The doctrine
of discretion has been steadily developing onward in Austria and Germany since the end of the 19th
century. The legislator may authorizes administrative authorities to decide discretionarily also sub-
jected to the rule of law if it comes up to the best possible decision in the individual cases. But dis-
253
Página 192 de 213
V. LAS NORMAS Y SUS PROPOSICIONES. CONDICIONES LOCALES

Y CONDICIONES GLOBALES. ¿QUÉ CABE ESPERAR DE NUESTRO
SISTEMA NORMATIVO?
1. Uso literario de la expresión «desarrollo sostenible» y ausen-

cia de su conexión con el cambio climático
No es la intención despreciar aquí un término que ha pasado a impos-

tarse en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea como
un principio incluido en su capítulo IV (Solidaridad). En efecto, la protección
del medio ambiente se ha convertido en algo más que el principio rector de
las políticas europeas, ahora contenido en el artículo 6 del Tratado de Roma
(63). Las políticas de la Unión integrarán y garantizarán, con arreglo al prin-
cipio de desarrollo sostenible, un alto nivel de protección del medio ambiente
y la mejora de su calidad. Sin embargo, hay que reconocer que a punto de
transcurrir 25 años desde la formulación del concepto «desarrollo sostenible»
en el Informe Bruntland, desentrañar el contenido de su filosofía sigue siendo
complejo por más que se haya intentado desde la economía, la filosofía o el
Derecho. Se sabe que hay que llegar a conseguirlo, pero no se adivina de
qué forma se implementan las vías para alcanzarlo, especialmente en cada
uno de los sectores donde se aplica (64).
Las normas dictadas especialmente a partir del año 2000, contienen el
término «desarrollo sostenible» en un exceso de acepciones; como principio,
como objetivo, como medida de promoción de condiciones, de marcos o ámbi-
tos de regulación concretos, como designación de actividades compatibles con
él, como proscripción de actividades incompatibles con el desarrollo sosteni-
ble, como acciones de la Administración, como acciones de los particulares,
como medidas para incentivar la diversificación económica en un medio con-
creto, como forma de gestión... (65) En fin, parece que la cláusula del desa-
rrollo sostenible se haya convertido en la cláusula de policía del siglo XXI.
cretion does not mean «free» discretion; it has to serve the public interest. Therefore, the German
doctrine of «reduction of discretion to zero» has to be abandoned. Special problems result from the
exercise of «discretion step by step» (particularly concerning legal protection) and of the doctrine of
«creative discretion» that exists in the field of planning (cf in Austria the so-called «final program-
ming») and in the field of managing public services.
(63) Se cita como Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y no todavía como Tratado
de Funcionamiento de la Unión Europea, visto lo ocurrido con la ratificación del Tratado de Lisboa.
(64) M.J. MONTORO CHINER, «El estado ambiental de Derecho. Bases constitucionales». El Dere-
cho Administrativo (...), op. cit. p. 34-50.
(65) La Ley 45/2007, de 13 de diciembre, para el desarrollo sostenible del medio rural (BOE de
14 de diciembre de 2007) es, posiblemente, en el ordenamiento positivo, la norma en que más oca-
siones emplea la expresión «desarrollo sostenible» en cada una de las acciones que allí se regulan.
254
Página 193 de 213
Sin entrar a negar esa posibilidad, pero tampoco afirmándonos en ella,

hay que criticar el uso excesivo de una expresión que puede perder su capa-
cidad de irradiación debido al uso expansivo y, a veces errado, que de ella
efectúan las normas.
Si los legisladores utilizasen un lenguaje jurídico adaptado a la realidad
social, de conformidad con la ciencia, de conformidad con la evidencia cien-
tífica, habrían de contraponer al desarrollo sostenible el mayor de sus enemi-
gos en la actualidad: el cambio climático. No se alcanza el desarrollo soste-
nible si no se mitigan, a través del medio que fuere, los efectos del cambio
climático. Estas acciones se consiguen volviendo a reunir fragmentos que han
quedado erráticos y desperdigados en decenas de normas difíciles de apli-
car, ya que sobre algún sector de regulación pueden solaparse hasta ocho
tipos de planes distintos (66).
Como se ha dicho, la expresión «cambio climático» ha sido descubierta
por el legislador recientemente, aunque, debe de reconocerse, que ésta se
emplea con mayor rigurosidad que la expresión «desarrollo sostenible». Merece
resaltarse la rigurosidad con la que, sin mencionar el cambio climático (entre
otras cosas porque en 1985 todavía no se había producido la evidencia cien-
tífica respecto a él), el art. 3 de la Ley de Aguas de 1985 hablaba de la
modificación de la fase atmosférica: «la fase atmosférica del ciclo hidrológico
sólo podrá ser modificada artificialmente por la Administración del Estado o
por aquellos a quienes ésta autorice».
Decididamente, se refieren al cambio climático y a las medidas para
paliar las emisiones de dióxido de carbono, la Ley 1/2005, de 9 de marzo,
por la que se regula el régimen de comercio de derechos de emisión de gases
de efecto invernadero, al igual que la Ley 34/2007, de 15 de noviembre, de
calidad del aire y protección de la atmósfera (67). Contienen también, men-
(66) Sobre un espacio rural o natural, no importa de qué índole sea, se pueden solapar pla-
nes de protección de la naturaleza, planes de protección del medio rural, planes turísticos, planes
paisajísticos, planes de protección de la costa, planes de protección de la biodiversidad, planes de
utilización de las aguas, planes directores costeros y, dominándolo todo aunque de manera apa-
rente, los planes urbanísticos. Ahorramos la numeración de los planes de infraestructuras que, a su
vez, también, pueden coincidir según el ámbito territorial; a saber, portuarios, ferroviarios, de carre-
teras, etc. pero añadimos aquellos propios de un sector concreto del territorio ya más urbano como
los planes de contaminación acústica, planes de contaminación lumínica; y añadimos, también, los
de instalaciones fijas, que emiten gases a la atmósfera: planes para la asignación de emisiones,
planes de calidad de la atmósfera, etc.
(67) Promulgada en función de los compromisos adquiridos al amparo del Protocolo de Kyoto
y desde la promulgación de la Directiva 2003/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de
13 de octubre de 2003.
255
Página 194 de 213
ciones a la expresión «cambio climático», entre otras, la Ley 42/2007, de 13

de diciembre, del patrimonio cultural y de la biodiversidad (68).
La Ley 34/2007, de calidad del aire y protección de la atmósfera, tras
advertir que la atmósfera es un bien común e indispensable para la vida, reco-
noce los daños que de su contaminación pueden derivarse y los impactos nega-
tivos en la calidad del aire que se hacen presentes, tanto a nivel regional e
internacional; pretende así la articulación de un amplio repertorio de instru-
mentos legales tendentes a hacer compatibles el desarrollo económico y social,
y la preservación de este recurso natural (nótese la omisión del término «desa-
rrollo sostenible», pues el legislador utiliza, correctamente, la expresión «desa-
rrollo económico y social»); entiende, también, la norma, que el marco jurí-
dico de la Comunidad Europea, desde los años setenta, ahora ya, la Unión
Europea irrefutablemente, ha tomado como finalidad la protección de la atmós-
fera. Los Tratados regionales y multilaterales adoptados tienen por objeto redu-
cir la contaminación transfronteriza, proteger la capa de ozono y combatir el
cambio climático (69).
Por fortuna, también la Ley 34/2007 ha considerado que el aire y la
contaminación no conocen de límites territoriales o administrativos, por lo que
la Ley insiste en la necesaria cooperación y colaboración interadministrativa
en el ámbito del ejercicio de las competencias. La Ley intenta contar con un
enfoque integral e integrador para materializar el objeto y el ámbito de apli-
cación en su lucha contra la contaminación atmosférica, abarcando proble-
mas tales como la contaminación atmosférica, el agotamiento de la capa de
ozono o el cambio climático.
La Ley 10/2006, que modifica la Ley 43/2003, de Montes, proclama
la necesidad «de la adaptación de los bosques al cambio climático» y de
fomentar la gestión de los bosques encaminada a la resistencia al fenómeno
del cambio climático (art. 3.k).
Estimando positivas las reflexiones que a sí mismo se hace el legislador,
llama la atención la escasa relevancia que otorga a la fase atmosférica del
ciclo hidrológico. Se supone que ello es fruto también de la fragmentación nor-
(68) Esta norma, por cierto, de manera correcta y en la cabecera de su Exposición de moti-
vos, reza así: «(...) la globalización de los problemas ambientales y la creciente percepción de los
efectos del cambio climático (...)». Como también se expresa correctamente la Ley 34/2007, de
calidad del aire y protección de la atmósfera.
(69) El legislador entiende en la Exposición de motivos de la Ley 34/2007, que el resultado
de las medidas adoptadas hasta ahora ha llevado a algunas importantes mejoras «en la calidad
del aire», particularmente, en lo que se refiere a ciertos contaminantes, tales como el dióxido de
azufre, ha permitido fijar objetivos de calidad y de limitación de emisiones, reducir la contamina-
ción de fuentes fijas y móviles, mejorar la calidad ambiental de los combustibles, y abordar pro-
blemas como la lluvia ácida o el ozono troposférico, entre otros.
256
Página 195 de 213
mativa con la que se preparan y tramitan los anteproyectos de ley. En efecto,

esa omisión ha sido una regresión respecto a avances realizados con ante-
rioridad, del que resulta el ejemplo más relevante el siguiente. La Directiva
2007/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de
2007, relativa a la evaluación y gestión de los riesgos de inundación, en su
considerando (4) reconoce expresamente que la Directiva 2000/60/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2000, por la que
se establece un marco comunitario de actuación en el ámbito de la política
de aguas, tampoco tenía en cuenta los futuros cambios del riesgo de inun-
dación que se derivarán del cambio climático. Justamente, los criterios de la
Directiva 2007/60/CE mencionada, se incorporan al Derecho interno por el
Real Decreto 9/2008, de 11 de enero, por el que se modifica el Reglamento
del dominio público hidráulico (Real Decreto 849/1986, de 11 de abril). De
manera que, respecto a los efectos del cambio climático en el agua, la con-
junción de ambos aspectos —si bien reducida a la fijación de zonas inunda-
bles— ya había sido tenida en cuenta por el legislador. Agua y cambio cli-
mático habían comenzado a tenerse en cuenta de manera holística, aunque
materialmente limitada a aspectos concretos (70).
(70) La Directiva 2000/60/CE había fijado el marco comunitario de actuación en el ámbito

de la política de aguas. Su objetivo venía constituido por la fijación de un marco comunitario de
actuación en el ámbito de la política de aguas, imponiendo la elaboración de planes de gestión de
cuenca fluvial para cada demarcación hidrográfica, con objeto de conseguir un buen estado quí-
mico y ecológico y contribuir a mitigar los efectos de las inundaciones.
La Directiva 2007/60/CE, relativa a la evaluación y gestión de los riesgos de inundaciones,
establece reglas de coordinación entre Estados miembros para prevenir y atenuar las inundaciones,
requiriendo, además, la cooperación con terceros Estados. Esto se ajusta a los principios internacio-
nales sobre gestión del riesgo de inundaciones, tal como se desarrollaba concretamente en el Con-
venio de las Naciones Unidas sobre la protección y uso de los cursos de agua transfronterizos y los
lagos internacionales, aprobado por la Decisión 95/308/CEE del Consejo. Como es lógico, la coor-
dinación incluye también, mecanismos para facilitar la cooperación reforzada en las intervenciones
de ayuda en el ámbito de la protección civil, en los casos de emergencias graves producidas por
inundaciones. Lo anterior culmina con la creación, en virtud del Reglamento CE 2012/2002, del Con-
sejo, de 11 de noviembre de 2002, del llamado Fondo de Solidaridad de la Unión Europea para
concederse ayuda económica rápida en caso de catástrofes graves, inundaciones en zonas natura-
les, regiones y países afectados. Especial atención merecen las zonas costeras.
La Directiva 2007/60/CE en su considerando (22) se confiesa respetuosa con los derechos
fundamentales y observa los principios reconocidos, en particular, por la Carta de los Derechos Fun-
damentales de la Unión Europea, que trata de fomentar la integración en las políticas comunitarias
de un alto nivel de protección del medio ambiente, de acuerdo con el principio de desarrollo sos-
tenible, según establece el artículo 37 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Euro-
pea. También se manifiesta respetuosa con las medidas a adoptar que se someterán siempre a los
principios de subsidiariedad (consagrado en el art. 5 del Tratado) y, también, conforme al principio
de proporcionalidad reconocido en el mismo artículo.
En el ámbito de regulación, la Directiva tantas veces citada, insiste en que los Estados miem-
bros respetarán la unidad de gestión de cada demarcación hidrográfica o de cada parte de una
257
Página 196 de 213
La conclusión que se extrae del análisis de las normas más recientes es

la de que la regulación del agua, desgranando la expresión en todas las face-
tas que del agua tiene en cuenta el Derecho, y la regulación de los medios
y acciones para combatir el cambio climático, discurren paralelamente; si bien
en algunos puntos de su recorrido se estrecha la distancia entre ambas líneas,
que casi llegan a tocarse, para después separarse y volver a discurrir de
manera paralela.
Donde la legislación tiene en cuenta las influencias mutuas y las reper-
cusiones sobre el agua y el cambio climático, es de manera decidida, en los
procedimientos de evaluación de impacto ambiental. Esta circunstancia per-
mite ratificarnos en lo ya analizado respecto a la idoneidad de los procedi-
mientos tipo de evaluación de impacto ambiental, como procedimientos aptos
demarcación hidrográfica internacional situada en su territorio, efectuando evaluaciones prelimina-

res del riesgo de inundación. La obligación más concreta que a los Estados impone es la de reali-
zar planes de gestión del riesgo de inundación, para lo cual disponen de un plazo que termina el
26 de noviembre de 2009.
El Real Decreto 9/2008, de 11 de enero, por el que se modifica el Reglamento del dominio
público hidráulico, advierte que su contenido no es una trasposición de la Directiva 2007/60/CE,
si bien se incorporan los criterios que dicha Directiva establece en lo que se refiere a las zonas inun-
dables. La creciente y rápida presión sobre los cauces, fundamentalmente urbanística, reduce día a
día, el espacio fluvial, incrementa los riesgos frente a las inundaciones y menoscaba la protección
medioambiental del dominio público hidráulico, exigida por la Directiva 2000/60/CE (Directiva
marco del agua). El Real Decreto entiende que ambas Directivas se encuentran una ya incorporada
a la Ley de aguas (la Directiva marco), y la otra pendiente de incorporación.
El Decreto plantea la elaboración de un sistema nacional de cartografía de zonas inundables
a desarrollar en colaboración con las Comunidades Autónomas, para aportar una información valiosa
que se tenga en cuenta por las restantes Administraciones en el ejercicio de sus competencias sobre
ordenación del territorio y planificación urbanística.
Por cierto, que la presión urbanística que frente a las corrientes fluviales tratan de evitar las
Directivas citadas en materia de aguas, no ha tenido el reflejo o la proyección que se merecía en
la Ley 8/2007, de suelo (ahora citable por el Real Decreto legislativo 2/2008, de 20 de junio, que
aprueba el Texto refundido de la Ley de suelo). En efecto, el art. 2, titulado Principio de desarrollo
territorial y urbano sostenible, hace referencia a políticas públicas de ordenación, ocupación, trans-
formación y uso del suelo, utilizando el recurso conforme al interés general, y según el principio de
desarrollo sostenible; naturalmente, se refiere a la protección del medio ambiente y a la contribu-
ción a prevenir y reducir la contaminación; sin embargo, entre las medidas que se proponen, apa-
recen la conservación y mejora de la naturaleza, la flora y la fauna, y la protección cultural y del
paisaje; la protección adecuada a su carácter, del medio rural y la preservación de los valores del
suelo necesario o idóneo para atender las necesidades de transformación urbanística. En su art. 10,
titulado Criterios básicos de utilización del suelo, habla también, de atender en la ordenación del
uso del suelo, a la eficacia energética, a la garantía de suministro de agua, de prevención de ries-
gos naturales y de accidentes graves, de prevención y protección contra la contaminación, y limi-
tación de sus consecuencias para la salud y el medio ambiente. El art. 13 regula el régimen de
seguimiento y evaluación de la sostenibilidad del desarrollo urbano.
Entre la promulgación de la Ley de suelo y la promulgación de la Ley del patrimonio natural
y de la biodiversidad, acerca las consecuencias del cambio climático, han transcurrido seis meses.
258
Página 197 de 213
o idóneos para la valoración holística de las repercusiones entre ambos, si

bien es cierto que el detalle con el que se ha procedido a la trasposición de
la Directiva referida a proyectos y actividades, contrasta con la generalidad
con la que se ha procedido en la trasposición de la Directiva de planes y pro-
gramas (Directiva 85/337/CEE y todas sus modificaciones, en contraste con
la Directiva 2001/42/CE); traspuestas, la primera, ahora ya de manera
cerrada, por el Texto refundido de la Ley de evaluación de impacto ambien-
tal de proyectos, Real Decreto legislativo 1/2008, de 11 de enero, y la
segunda, mediante la Ley 9/2006, de 28 de abril, relativa a la evaluación
de los planes (71).
2. Si el legislador ha reconocido el fenómeno del cambio climá-

tico, sus efectos y su carácter global, por coherencia, habría
de someter a evaluación si agua, aire y atmósfera están regu-
ladas en función de los efectos del cambio climático
No puedo dejar pasar la oportunidad de este análisis de dos fragmen-

tos del medio ambiente que han de contemplarse en un contexto global, para
sugerir a los poderes públicos una reflexión acerca de la conveniencia de codi-
ficar una legislación ambiental fragmentaria, creada a lo largo de los últimos
treinta años sobre la base de modificaciones legislativas, en algunos casos
parciales; intransparente, puesto que a veces tiene más calado normativo el
contenido de regulación de las disposiciones modificativas de otras normas
anteriores que el objeto principal que se está tratando de regular; mimética,
en cierto modo, puesto que las técnicas e instrumentos jurídicos que se con-
tienen (planes, programas, autorizaciones, relaciones de cooperación, etc.)
son idénticos para todos los sectores; falta de conexión, puesto que a veces,
(71) El artículo 1 del Real Decreto legislativo 1/2008, en su apartado tercero, letra b), declara
que la evaluación del impacto ambiental identificará, describirá y evaluará de forma apropiada, en
función de cada caso particular, los efectos directos e indirectos de un proyecto sobre el suelo, el
agua, el aire, el clima, y el paisaje. Agua, aire y clima, contemplados por este orden.
El artículo 3 de la Ley 9/2006, de evaluación del impacto estratégico, posiblemente influido
por la expresión del artículo 3.2.a) de la Directiva que integra, establece que serán objeto de eva-
luación de impacto ambiental los planes y proyectos, así como sus modificaciones, que puedan tener
efectos significativos sobre el medio ambiente cuando cumplan los requisitos siguientes: los que esta-
blezcan el marco para la futura autorización de proyectos legalmente sometidos a evaluación de
impacto ambiental en las materias de agricultura, ganadería, silvicultura, acuicultura, pesca, ener-
gía, minería, industria, transporte, gestión de residuos, gestión de recursos hídricos, ocupación del
dominio público marítimo-terrestre, telecomunicaciones, turismo, ordenación del territorio urbano y
rural, o del uso del suelo (el artículo correspondiente de la Directiva mencionaba la agricultura, la
silvicultura, la pesca, la energía, la industria, el transporte, la gestión de residuos, la gestión de
recursos hídricos, las telecomunicaciones, el turismo, la ordenación del territorio urbano y rural o la
utilización del suelo). Aquí agua y cambio climático vuelven a separarse.
259
Página 198 de 213
un mismo plan o programa podía contener las determinaciones aplicables a

distintos subsectores ambientales regulados separadamente (contaminación
acústica, contaminación lumínica), ya que se transmiten por el mismo espacio
físico. Codificar, refundir o consolidar la legislación estatal ambiental básica,
aportaría, al menos, inteligibilidad en la regulación.
Cada una de las normas ambientales que se examina posee una distri-
bución interna distinta, sorprendiendo profundamente que el contenido modi-
ficativo de las disposiciones finales de otras normas ambientales anteriores,
suele ocupar más páginas de los diarios oficiales que el contenido de regu-
lación objeto de la Ley (72).
Prefiero evitar advertir al lector el trastorno que supone para los aplica-
dores jurídicos encontrar en normas de contenido substantivo que regulan sub-
sectores ambientales, modificaciones de Leyes, de medidas fiscales adminis-
trativas y del orden social que, a su vez, contenían preceptos sustantivos
modificativos de otros subsectores ambientales.
No constituiría una tarea titánica el intento de codificar, al menos la legis-
lación estatal medioambiental, fragmentada y dislocada, uniformizando crite-
rios, unificando instrumentos jurídicos, y combinando aquellos elementos de la
naturaleza o agentes contaminantes que hubieran de ser contemplados de
manera holística. Piénsese, por otra parte, cómo facilitaría la tarea de tras-
posición del Derecho europeo, al menos a nivel estatal cuando la materia reca-
yese, en lo básico, bajo la competencia del Estado, que todas las reglas ambien-
tales formaran parte de un mismo cuerpo normativo (73). Con independencia,
como ya se sabe, que el Consejo, en la Unión Europea, está acabando su
tarea de codificación.
La reunión de todos los textos de los diversos subsectores ambientales haría
más clara su consulta si la distribución interna de la codificación se efectuase
mediante separación entre técnicas, instrumentos jurídicos, medidas activas,
medidas represivas, elementos de cooperación, elementos de coordinación, etc.
(72) Este ejemplo es ilustrativo. La Ley 34/2007, de calidad del aire y protección de la atmós-
fera, no incluye en su ámbito de aplicación a las actividades sometidas a la Ley 16/2002, de pre-
vención y control integral de la contaminación. Su disposición final tercera modifica el artículo 22
de la Ley 16/2002 citada, y el contenido de regulación de esta modificación hace referencia a las
instalaciones sujetas a la Ley 1/2005, de 9 de marzo, por la que se regula el régimen de comer-
cio de derechos de emisión de bases de efecto invernadero (...).
(73) Para quien entienda que el contenido concreto de una Directiva ha de ser traspuesto a
través del contenido concreto de una norma substantiva, propia e individualizada, se le puede tran-
quilizar advirtiendo que esa no es una exigencia directamente derivada de las obligaciones del Tra-
tado. Cómo se traspongan las Directivas, mediante norma de rango legal o reglamentario, única o
en su conjunto, es una cuestión del Derecho interno en la que ni el Derecho europeo ni el Tribunal
de Justicia Europeo tienen porqué entrar.
260
Página 199 de 213
quedando en anexos los aspectos técnicos, valores, límites, parámetros, vecto-

res, etc. que, incluso con una cláusula de habilitación reglamentaria podrían
ser modificados sin necesidad de tramitar un nuevo proyecto normativo.
Pero si esa operación legislativa apareciese como inalcanzable, la evi-
dencia del cambio climático exigiría, al menos, que cuantos elementos com-
ponen el ciclo de la atmósfera, y sus relaciones con el ciclo hidrológico, fue-
ran objeto de una legislación conexa y unificada. Las leyes tienen que atender
a una realidad social; realidad social que en esta materia, como ya se ha
advertido, ha supuesto la existencia de una industrialización que ha traído
como consecuencia efectos impactantes en la atmósfera, evidenciados como
el cambio climático. Hoy en día se puede dudar de la racionalidad y del
acierto científico de las nuevas regulaciones de los Estatutos de Autonomía;
de las fragmentaciones de las cuencas; de la no contemplación de las demar-
caciones hidrográficas conforme a la Directiva marco del agua; de la escasa
atención a los efectos transfonterizos; del localismo decimonónico con que los
poderes públicos están regulando y troceando reglas sobre una materia de
naturaleza y consecuencias globales.
Lo anterior, también bajo la consideración de otros problemas y reper-
cusiones que el cambio climático puede proyectar sobre las aguas, traduci-
bles en disminución de precipitaciones, producción de casos de agua extrema,
inundaciones, y aumentos del nivel marino (74).
3. Si el cambio climático es una evidencia ¿las medidas activas

de las Administraciones se encaminan a la mitigación de sus
efectos?
Como quiera que este análisis contiene una serie de propuestas para el
debate acerca del tratamiento conjunto de las cuestiones del agua y del cam-
(74) A. FANLO LORAS. El trasvase Tajo-Segura y su instrumentación jurídica. Cuadernos Civitas,

2008, p. 179. «Ese puede ser —lanzo la idea— un camino que, obviamente, está en las antípo-
das de los procesos de «territorialización» y «fragmentación» de cuencas, que se han justificado
para favorecer —de manera totalmente equivocada e innecesaria en mi opinión— una «mayor par-
ticipación de las Comunidades autónomas en la gestión del agua».
Suscribo desde la razonabilidad, y desde la evidencia científica, la necesidad de corregir los
desequilibrios hidrológicos y, celebro que en la obra recién citada, página 29, se recojan las pala-
bras del Ministro Indalecio Prieto, en el Teatro Monumental de Alicante, el 23 de febrero de 1933,
respecto a la posibilidad de tratar, ya entonces, el agua como una cuestión global.
Preceptos como el artículo 17.1 del Estatuto valenciano y otros semejantes, no sólo me pare-
cen contrarios a la Directiva marco de aguas, sino que resultan, en general, incompatibles con el
Derecho comunitario. Me planteo, si por tanto, pueden continuar aplicándose, pese a su constitu-
cionalidad.
261
Página 200 de 213
bio climático, renuncio, especialmente, a efectuar una exhaustiva relación de

las medidas activas o represivas que en las Administraciones públicas se están
adoptando, en orden a la mitigación de sus efectos (75). Sólo me limitaré a
mencionar algunas de las políticas de lucha contra el cambio climático que,
como medidas a adoptar de manera urgente, afectan al sector residencial, al
sector de la fachada marítima, e incluso al sector de la salud de las personas.
En primer lugar, hay que celebrar que los poderes públicos ya han enten-
dido que el cambio climático es inequívoco, al menos a partir de 2007. Tam-
bién han entendido las medidas y políticas de adaptación y de mitigación que
se desprenden del Protocolo de Kyoto (no estoy segura si en la versión ya pro-
puesta por la Conferencia de Bali).
Hay que resaltar que se ha entendido que las fórmulas de organización
administrativa han de dar paso a sistemas de encuentro y de adopción de
resoluciones que integran las diferentes políticas: así, la creación de las comi-
siones interdepartamentales contra el cambio climático, las oficinas contra el
cambio climático, etc.
En el sector de la edificación, el intento de utilizar tecnologías y prácti-
cas de gestión, tanto en la propia edificación como en el uso del agua, se
están plasmando, si quiera de una forma idealista, en las leyes que regulan
la vivienda. El label de la calidad de la vivienda, de la sostenibilidad, y de
los requisitos arquitectónicos exigibles a la vivienda (en cumplimiento de la
Directiva 2002/91/CE de eficiencia energética en los edificios) son, desde
luego, loables. La introducción de códigos técnicos en la edificación, y la
correcta aplicación de las medidas de eficiencia y de energías renovables en
el sector de la edificación promovidas por la Directiva 2006/32/CE, de 27
de abril, no pueden dejar de mencionarse. Bien es verdad que su repercusión
será mayor cuando se compruebe si verdaderamente el informe y valoración
de los efectos ambientales del planeamiento urbanístico se ha realizado con
la suficiente racionalidad, evidencia científica, y conforme al estado de la cien-
cia, como ya se ha expuesto anteriormente.
No obstante, las exigencias de eficiencia energética de los edificios han
de tenerse en cuenta desde su proyección; de nada sirve que una vez levan-
tados éstos, las cédulas de habitabilidad sean las que otorguen el label de
eficiencia al edificio; operación difícil de realizar si no se ha tenido en cuenta
(75) En el ámbito organizativo se ha constituido la Comisión Interdepartamental contra el cam-

bio climático (Diario Oficial de la Generalidad de Cataluña de 26 de febrero de 2007); de la misma
manera que el Real Decreto 186/2008, de 8 de febrero, que aprueba los Estatutos de la Agencia
Estatal de Meteorología iniciando una «nueva cultura» en la que se relaciona a la economía con el
cambio climático.
262
Página 201 de 213
desde el inicio en la concepción del proyecto. Medidas como la inspección

técnica de los edificios y de las viviendas existentes a los efectos de poder
mejorar su eficiencia climática y energética, son imprescindibles y se están ya
empezando a tomar en consideración. Su regulación es tan extensa que exce-
dería del ámbito de este trabajo.
En un nivel más amplio, la estrategia española del cambio climático y
energía limpia (horizonte 2007-2012-2020), se fundamenta, en parte, en el
Plan Nacional de Asignación 2008-2012, aprobado por el Real Decreto
1370/2006, de 24 de noviembre, que establece la asignación de emisiones
y su intercambio.
Los pilares del Plan Nacional de Adaptación al Cambio Climático
(PNACC) se basan en el sector residencial (modificación de las energías) y
en el comercio de derechos de emisión (76). Con todo, la estrategia española
de cambio climático y energía limpia, aunque contempla una serie de siste-
mas y sectores donde realizar las evaluaciones de impacto por su vulnerabi-
lidad y adaptación al cambio climático (biodiversidad, recursos hídricos, bos-
ques, sector agrícola, zonas costeras, caza y pesca continental, zona de
montaña, pesca y ecosistemas marinos, transporte, salud humana, industria y
energía, turismo, finanzas-seguros, urbanismo y construcción), dista de con-
templar las actuaciones holística o de manera global.
Bien es cierto que la Oficina Española de Cambio Climático, cuyo prin-
cipal objetivo es el desarrollo y la aplicación del PNACC, tiene como primer
escenario la evaluación del impacto del cambio climático en los recursos hídri-
cos mediante una modelización cuantitativa y cualitativa, identificando las áreas
críticas. El escenario de impacto citado ha de extenderse a las zonas costeras.
Se entiende que son medidas horizontales las políticas fiscales, las que
afectan a la ordenación del territorio, las que afectan a la aplicación de las
llamadas mejores tecnologías disponibles; teniendo en cuenta, también, la fun-
cionalidad de los sistemas de gestión ambiental.
Son relevantes las estrategias para la defensa del dominio público marí-
timo-terrestre pensando en un programa de adquisición de fincas con el fin de
reforzar la protección de la costa, y de evitar la regresión litoral, que se efec-
tuará a través de expropiaciones forzosas de fincas existentes en diversas pro-
vincias litorales. Una de las justificaciones de lo anterior es «el desafío deri-
(76) Real Decreto 1866/2004, por el que se aprueba el Plan Nacional de Asignación de
Derechos de Emisión de Gases de Efecto Invernadero; Real Decreto 1264/2005, por el que se
regula el Registro Nacional de Derechos de Emisión de Gases de Efecto Invernadero; y Real Decreto
1370/2006, por el que se aprueba el Plan Nacional de Asignación de Derechos de Emisión de
Gases de Efecto Invernadero 2008-2012.
263
Página 202 de 213
vado del cambio climático, que en pocas décadas, reducirá sustancialmente

la anchura de buena parte de nuestras playas. Los expertos señalan que para
el año 2050 se habrá producido un retroceso medio de 15 metros en el con-
junto de las playas españolas, y valores de más del doble en algunas playas
concretas. La estrategia plantea los diferentes problemas que se deben afron-
tar para tratar de minimizar los efectos del cambio climático causados por la
amenaza urbanística (77).
Naturalmente, se puede hablar también del Plan Nacional de Reducción
de Sustancias Acidificantes y Precursoras del Ozono, y de otras, que afectan
a la atmósfera.
Van teniendo prioridad en las políticas ambientales, aquellas que con-
templan la creciente presión urbanística, la falta de recursos hídricos, los exa-
gerados usos en el litoral y el cubrimiento de los cauces de los ríos y rieras,
siendo necesario, de forma acelerada, ampliar la franja de dominio público,
que es la más vulnerable a las consecuencias, cada vez más perceptibles del
cambio climático; principalmente la elevación del nivel marino y los cada vez
más fuertes y frecuentes temporales que amenazan a las formaciones coste-
ras, constituidas por materiales sueltos, así como las playas, los humedales,
las lagunas y los litorales (78).
Es imprescindible un mayor control de los consumos del agua y de los
vertidos, la mejor reutilización de las aguas depuradas según los usos previs-
tos, medidas normativas contra la sequía, modernización de regadíos, res-
tauración hidrológico-forestal y la gestión de zonas inundables. Son todos
requerimientos ambientales que, poco a poco, apuntan hacia una compren-
sión holística del agua como régimen natural de caudales, del agua como
recurso, o de la escasez del agua en tiempos de sequía.
En fin, las políticas ambientales comienzan a plantearse los desórdenes
climáticos como fenómenos de la naturaleza y han de considerar medidas
dirigidas a evitar los desbordamientos y medidas dirigidas a paliar las
sequías.
(77) Todas estas políticas, iniciadas por el Ministerio de Medio Ambiente a través de la Direc-
ción General de Costas, incluyen expropiaciones en el Cabo de Creus, en Carboneras (Almería),
en Malpica (La Coruña), en Cangas de Foz (Lugo), entre otras.
El protocolo con el Ministerio de Defensa implica incorporar al dominio público marítimo-terres-
tre las fincas adscritas a Defensa que se encuentran en la costa y han perdido su valor militar para,
de esta forma, aumentar la protección del litoral.
(78) Solamente el tiempo dirá si el Real Decreto Ley 2/2004, por el que se modificaba la
Ley 10/2001, del Plan Hidrológico Nacional, derogando la transferencia de agua desde el Ebro a
las cuencas hidrográficas internas de Cataluña, del Júcar, Segura, y del Sur, ha sido una medida
acertada o localista.
264
Página 203 de 213
El 20 de julio de 2007 se han adoptado medidas urgentes en la estra-

tegia española de cambio climático y energía limpia. Entre sus ámbitos de
acción sitúa el transporte, lo que ha dado lugar a la reducción de velocida-
des en determinadas entradas y salidas de accesos a las grandes capitales;
actuaciones en materia de infraestructuras; y actuaciones en el sector resi-
dencial, comercial e institucional (ahorro energético de edificios, alumbrado
público, campañas de difusión de ahorro y eficiencia energética.
Si se observa con atención, el resultado ya será algo distinto a lo reco-
gido en la «Estrategia Territorial Europea» (ETE) hacia un desarrollo equili-
brado y sostenible del territorio de la UE, elaborada por el Comité de Desa-
rrollo Territorial y acordada en la reunión informal de Ministros responsables
de ordenación del territorio en Potsdam, en mayo de 1999.
* * *
Me pregunto, para finalizar, si también los poderes públicos se plantean

las medidas a adoptar para prevenir los efectos negativos en las personas,
especialmente en los mayores, en los momentos de las anunciadas olas de calor
cíciclas. Me pregunto si los servicios sociales, voluntariado, etc. serán suficientes
para auxiliar a las personas vulnerables por las olas de calor o, si, por el con-
trario, el Estado tiene el deber constitucional, en función de la protección de
la salud y de la vida de las personas, de idear un sistema de internamiento
(incluso no voluntario) en instalaciones adaptadas, como último recurso de pre-
servación de la salud en los momentos y olas de calor. En fin, cabe pregun-
tarse si se ha pensado en la necesidad de establecer, mediante Ley orgánica,
medidas especiales en la materia con el objeto de proteger la salud de las per-
sonas, cuando se aprecien indicios racionales que permitan suponer la exis-
tencia de factores climáticos que pueden poner en peligro la salud de un sec-
tor de la población, debido a una situación climática concreta (79).
El concepto de la seguridad pública, entendida siempre como la protec-
ción de la vida y de la propiedad, así como la prevención y la garantía del
orden jurídico, ha de interpretarse ahora ante la contingencia del proceso de
interacción que supone el cambio climático. Se impone, pues, un nuevo dis-
(79) Salvadas las distancias, tal y como se hizo por Ley orgánica 3/1986, de Medias espe-
ciales en materia de salud pública, aún cuando en aquella ocasión, la finalidad de la norma era el
control de enfermedades transmisibles, otorgando a las autoridades sanitarias la posibilidad de adop-
tar medidas de reconocimiento, tratamiento, hospitalización o control si se apreciasen indicios racio-
nales que permitieran suponer la existencia de peligro para salud de la población, debido a la situa-
ción sanitaria concreta de una persona.
Las olas de calor sufridas en Europa con consecuencias, especialmente, en Francia, apenas
hace tres años, son un ejemplo a tener en cuenta.
265
Página 204 de 213
curso sobre los Staatsaufgaben que comprenda no sólo la prevención de los

riesgos sino las medidas positivas para hacer frente a ellos. En el momento
actual, la ausencia de medidas es tan lesiva como la adopción de medidas
ilegítimas. Es impensable un Estado que adoptase tan sólo medidas de bien-
estar residuales, que se desentendiese de los problemas ambientales, o que
no tuviera en cuenta las condiciones de vida de las futuras generaciones. Tal
tipo de Estado no tendría legitimación suficiente. Convengo, pues, con la doc-
trina que entiende que, además de la legitimación por el procedimiento, el
poder público se legitima también a través de sus funciones (80).
(80) D. GRIMM. «Ertrag. Staatsaufgaben-eine Bilanz», en Stastsaufgaben (D. Grimm, Ed.), 1994,
p. 785.
266
Página 205 de 213
Libro Escorihuela final 6/8/07 21:56 Page 26
AGUA Y D ERECHO
6. Relaciones del derecho de aguas con otras ramas del derecho.
A partir de lo expresado anteriormente, puede relacionarse el conteni-

do del Derecho de Aguas con las siguientes ramas jurídicas:
a. Derecho Constitucional
En la mayoría de los Estados, la Constitución consagra normas relati-

vas a las aguas, y otros recursos naturales. A veces establecen en ella el do-
minio eminente sobre todos los recursos naturales; aluden a la libre navega-
ción de los ríos, regulan las atribuciones del Poder Legislativo para estable-
cer el alcance del dominio marítimo, reglan el comercio internacional. En los
países de régimen federal, la Constitución establece la distribución de com-
petencias entre el Estado federal y los Estados locales en materia de aguas,
lo referente a la jurisdicción sobre navegación exterior e interna y la jurisdic-
ción marítima. También son objeto de regulación la solución de diferendos
con motivo del uso de los ríos interjurisdiccionales.
La Constitución Argentina contiene normas especificas relativas a las
aguas; por ejemplo, los arts. 12 y 14 aluden a la libre navegación de las aguas
públicas; el art. 75 contiene entre las atribuciones del Congreso la de regla-
mentar la libre navegación de los ríos interiores (inciso 10), reglar el comer-
cio internacional e interprovincial (inciso 13) y promover la construcción de
canales navegables (inciso 18 en concordancia con el art. 125). El art. 121 es-
tablece la distribución de competencias entre la Nación y las provincias.
De esta regla básica surge que las provincias han delegado a la Nación
en materia de aguas, lo referente a la jurisdicción sobre navegación exterior
e interprovincial(art. 75 inc. 13), navegación de los ríos interiores (art. 26),
aduanas (arts. 4,9 y 75 incs. 1 y 10) y las causas de almirantazgo y jurisdic-
ción marítima (arts. 116 y 117).
26
Página 206 de 213
MIGUEL MATHUS ESCORIHUELA Y CESAR MAGNANI
b. Derecho Civil
En el Código Civil Argentino encontramos las reglas básicas que infor-

man el Derecho de Aguas23:
a) Principio de dominialidad pública de las aguas contenido en el art.
2340.
b) Principio de la concesión administrativa como presupuesto para el
uso de las aguas públicas (art. 2642).
c) Principio “residual” del dominio privado sobre ciertas aguas. El Có-
digo Civil establece la dominialidad pública de las aguas como principio, va
de suyo que sólo aquellas aguas que escapan a la “iure condictio” del art.
2340 pueden formar parte del patrimonio de los particulares, como excepcio-
nes a la norma general.
d) Principio de limitación al dominio privado: en razón del interés pú-
blico derivado de la navegación o flotación, como lo es el camino de sirga o
camino ribereño, establecido en beneficio de la comunicación (art. 2639 CC);
restricciones al dominio privado impuestas en interés público, para una me-
jor utilización económica de la propiedad en materia de aguas; y las servi-
dumbres administrativas (art. 2611 CC; 3082; 3094, 3097 y 3100 CC, etc.), im-
puestos en beneficio del uso del agua o para defensa de sus efectos dañosos.
c. Derecho Administrativo
Todo el régimen jurídico aplicable a las aguas que integran el dominio

público, las normas atinentes a los modos de uso de las aguas públicas (con-
cesión y permiso), el sistema de limitaciones administrativas a la propiedad
y las formas que puede asumir la administración aplicable al gobierno de
las aguas (administración centralizada o descentralizada, funcional o terri-
23 Sin perjuicio de que estas normas constituyen la base de gran parte de la dogmática desarrollada por el
Derecho de Aguas argentino, no podemos dejar de mencionar cierta doctrina que cuestiona la atribución del
Congreso para regular el dominio público hidráulico y su uso, por exceder tal régimen a la materia civil. Al
respecto, un referente clásico en esta postura en lo que hace a la determinación del dominio público es Gui-
llermo Cano, “La materias impositiva ante el derecho público provincial”, Ed. El Siglo Ilustrado, Mendoza,
1935, p. 87; del mismo autor, “Estudios de Derecho de Aguas”, Ed. Valerio Abeledo, Mendoza, 1943, p. 72 a
87. En lo que hace a la incompetencia nacional para regular el uso de los bienes públicos, un referente clási-
co es Miguel Marienhoff, “Régimen y legislación de las aguas públicas y privadas”, ob cit, p. 113.
27
Página 207 de 213
AGUA Y D ERECHO
torialmente autárquica) son institutos básicos del derecho administrativo

aplicables a los recursos hídricos.
Lo concerniente a la construcción de obras hidráulicas (proyecto, con-
trataciones, licitaciones) son materias propias del derecho administrativo,
pero que tienen particularidades propias en el marco del derecho de aguas.
En algunos países como España, el Derecho de aguas es considerado
una especialidad dentro del Derecho Administrativo.
d. Derecho Tributario
En el caso de las aguas públicas, el uso diferencial que se haga de ellas,

hace procedente la imposición de un régimen tributario particular, que la
doctrina denomina cargas financieras inherentes al uso del agua. Este régi-
men comprende una serie de tributos fiscales o rentas dominiales, que va-
rían de una legislación a otra, como por ejemplo el canon, la prorrata, la con-
tribución por mejoras, el fondo común para la construcción de obras meno-
res y el cobro de tasas por prestación de servicios a favor de los usuarios.
e. Derecho Penal
La legislación penal de casi todos los Estados, contiene normas relati-

vas a las aguas en el capítulo de “Usurpación de derechos” (art. 182 del Có-
digo Penal Argentino), que se configura cuando de cualquier manera se des-
víe ilegítimamente aguas públicas o privadas, con o sin intención de causar
perjuicio; en el capítulo referido a los delitos contra la salud pública se san-
ciona al que envenenare o adulterare aguas potables (art. 200 del mismo
cuerpo legal); en otros casos se contempla el delito de daño sobre bienes pú-
blicos, entre los que se incluyen las obras hidráulicas (arts. 184 y 188 del có-
digo citado). Finalmente, las leyes contemplan diferentes grados de penali-
dad en los supuestos de contaminación de aguas por acción de los califica-
dos residuos peligrosos (Ley 24051).
f. Derecho Internacional Público
28
Página 208 de 213
MIGUEL MATHUS ESCORIHUELA Y CESAR MAGNANI
La relación entre el derecho de aguas y el derecho internacional públi-

co es trascendente. Las normas del derecho internacional público consagran
los principios inherentes al llamado derecho del mar, como así también aque-
llos relacionados con el uso y regulación de los cursos de agua internaciona-
les o internacionalizados; la determinación de la extensión del mar territo-
rial, de la zona contigua y zona económica exclusiva y la explotación de los
recursos del fondo del mar. Muchos de estos principios, son de aplicación en
el derecho interno de países federales para la solución de conflictos en el ca-
so de ríos o lagos interjurisdiccionales.
g. Derecho Agrario
Esta rama del derecho estudia las relaciones jurídicas emergentes de la

explotación agropecuaria y de la empresa agraria. Contiene diversas dispo-
siciones relativas a la protección y defensa de la flora y la fauna, a la pesca,
uso pecuario del agua, como así también regula las relaciones que surgen con
motivo de las leyes de colonización, temas que lo relacionan con el derecho
de aguas.
29
Página 209 de 213
Capítulo III
Definición de la política pública en derechos
de uso de agua en contextos mineros
3.1 Construcción de una política pública
Olavarría (2007) define que una política pública “es una intervención del Estado en
un determinado tema sobre el cual hay una idea de que las cosas no marchan como
sería deseable”. Sin embargo, existe un alto número de problemas en el país y no
todos son objeto de la intervención del Estado. Entre las principales preguntas para
entender una política pública están: ¿Cuándo surge una intervención del Estado
o de política pública? ¿Qué condiciones deben darse? ¿Cuándo una determinada
situación es un problema público? (Olavarría 2007).
Existen diferentes enfoques para abordar la construcción de una política
pública. Un primer enfoque se presenta desde el Programa de Desarrollo de las
Naciones Unidas en su publicación “Evaluación de la Gobernanza del agua” (tra-
ducción propia) (Jacobson et al. 2015). Este documento considera que la elaboración
de una política pública tiene varias etapas secuenciales y cíclicas (Figura 10): a)
identificación del problema y la implementación de una agenda, b) Formulación
de opciones de política, c) aprobación de la política, d) monitoreo de la aprobación
de la política, e) evaluación de la política. En este ciclo se considera que la elabora-
ción de una política pública es un proceso neutral en el cual no se percibe el tema
político y de poder entre los actores.
En base al marco conceptual de ćoalición política´ en la cual se enmarca la
presente investigación, la política pública está definida por la influencia de los
actores con poder para delimitar el problema público y su solución. En este sen-
tido, la problemática de los Derechos de Uso de Agua (DUA) en contextos mineros
son delimitados a través del proceso de reducción técnica o política, los cuales se
implementan a través de la producción de conocimientos y prácticas para enmarcar
I 45
Página 210 de 213
46 Gobernanza del agua en zonas mineras del Perú: “Abriendo el diálogo”
Figura 10
Proceso de elaboración de una política
1. Identificación del
problema político y
5. Evaluación de la posicionarlo en la
política agenda pública
4. Monitoreo e
2. Formulación de
implementación de la
opciones de política
política
3. Aprobación
de la política
(Fuente: Jacobson et al, 2015, traducción propia)
el problema (discursos, presentaciones públicas, uso de sistemas de información

geográfica y otras herramientas, así como el uso de lenguajes de valoración). En
este sentido, el actor con mayor poder delimitará la dimensión del problema y su
solución, con ello gana la agenda pública y por lo tanto, su influencia en la toma
de decisiones (Preciado et al. 2015).
El agua tiene diferentes valoraciones para cada actor, a continuación se des-
criben cinco tipos de valoración del agua:
• Valoración técnica: utiliza el lenguaje técnico para describir las principales
características del agua, se representa a través de fórmulas, rangos y estudios
técnicos. Generalmente expresa la descripción del agua en términos de can-
tidad y calidad.
• Valoración política: analiza el nivel de poder para la toma de decisiones y los
intereses de los actores en el uso del agua.
• Valoración económica: es la generación de beneficios económicos mediante el
uso del agua. También está asociado al bienestar que genera.
• Valoración social: relacionado a las condiciones de pobreza, salud pública,
educación y acceso a la toma de decisiones en las cuales el agua cumple un
rol fundamental en la protección del derecho humano.
• Valoración cultural: la valoración de prácticas ancestrales que organiza a
las comunidades y pueblos indígenas en la cual el agua forma parte de su
cultura.
Página 211 de 213
Ruth Preciado Jeronimo / Carmen Alvarez Gutierrez 47
Las preguntas que guiarán el presente capítulo son ¿Qué espacios de diálogo
definen la política pública en DUA en contextos con actividad miera? ¿Cómo se
define el problema de DUA en contextos con actividad minera y su solución?
3.2 ¿Qué es un derecho de uso de agua?
El Estado define el Derecho de Uso de Agua (DUA) a través de la Ley de Recursos

Hídricos y su reglamento:
“Para usar el recurso agua, salvo el uso primario, se requiere contar con un derecho
de uso otorgado por la Autoridad Administrativa del Agua con participación del
Consejo de Cuenca Regional o Interregional, según corresponda. Los derechos de
uso de agua se otorgan, suspenden, modifican o extinguen por resolución adminis-
trativa de la Autoridad Nacional, conforme a ley” (Ley de Recursos Hídricos,
artículo 44°).
Existen tres clases de derechos de uso de agua:

- Licencia: La licencia de uso del agua es un derecho de uso mediante el cual
la Autoridad Nacional del Agua (ANA), con opinión del Consejo de Cuenca
respectivo, otorga a su titular la facultad de usar este recurso natural, con un
fin y en un lugar determinado, en los términos y condiciones previstos en los
dispositivos legales vigentes y en la correspondiente resolución administrativa
que la otorga (Ley de Recursos Hídricos, artículo 47°).
- Permiso: El permiso de uso de agua se otorga en épocas de superávit hídrico,
es un derecho de duración indeterminada y de ejercicio eventual, con opinión
del Consejo de Recursos Hídricos de Cuenca. El permiso otorga a su titular
la facultad de usar una indeterminada cantidad de agua variable proveniente
de una fuente natural. El estado de superávit hídrico es declarado por la Auto-
ridad Nacional cuando se han cubierto los requerimientos de los titulares de
licencias de uso del sector o distrito hidráulico (Ley de Recursos Hídricos,
artículo 58°).
- Autorización: La autorización de uso de agua es de plazo determinado, no
mayor a dos (2) años, mediante el cual la Autoridad Nacional otorga a su titular
la facultad de usar una cantidad anual de agua para cubrir exclusivamente las
necesidades de aguas derivadas o relacionadas directamente con lo siguiente:
ejecución de estudios, ejecución de obras, lavado de suelos (Ley de Recursos
Hídricos, artículo 62°).
Página 212 de 213
48 Gobernanza del agua en zonas mineras del Perú: “Abriendo el diálogo”
El Reglamento de la Ley de Recursos Hídricos define que “Toda persona natural

o jurídica, pública o privada, para usar el agua requiere contar con un derecho de uso
de agua otorgado por la Autoridad Administrativa del Agua, salvo que se trate de uso
primario” (Reglamento de la Ley de Recursos Hídricos, artículo 64°). Además, se
establece las condiciones generales para el uso de los recursos hídricos como “el
uso de los recursos hídricos se encuentra condicionado a su disponibilidad. El uso del
agua debe realizarse en forma eficiente y con respeto a los derechos de terceros, de
acuerdo con lo establecido en la Ley, promoviendo que se mantengan o mejoren
las características físico-químicas del agua, el régimen hidrológico en beneficio
del ambiente, la salud pública y la seguridad nacional” (artículo 34° de la Ley de
Recursos Hídricos).
En el artículo 35° de la Ley de Recursos Hídricos se establece las clases de
usos de agua y orden de prioridad (ver Tabla 7). Es importante señalar que el uso
primario, uso poblacional y uso agrario tienen mayor prioridad que el uso minero.
Tabla 7
Clases de uso de agua y orden de prioridad en la Ley de Recursos Hídricos
Uso Descripción
Uso primario El uso primario consiste en la utilización directa y efectiva de la misma,
en las fuentes naturales y cauces públicos de agua, con el fin de satis-
facer necesidades humanas primarias. Comprende el uso de agua para
la preparación de alimentos, el consumo directo y el aseo personal;
así como su uso en ceremonias culturales, religiosas y rituales (Ley de
recursos hídricos, artículo 36°).
El uso primario del agua no requiere autorización administrativa y se
ejerce por la sola disposición de la Ley (Ley de recursos hídricos, artí-
culo 37°).
Uso poblacional El uso poblacional consiste en la captación del agua de una fuente o red
pública, debidamente tratada, con el fin de satisfacer las necesidades
humanas básicas: preparación de alimentos y hábitos de aseo personal.
Se ejerce mediante derechos de uso de agua otorgados por la Autoridad
Nacional (Ley de recursos hídricos, artículo 39°).
El Estado garantiza a todas las personas el derecho de acceso a los servi-
cios de agua potable, en cantidad suficiente y en condiciones de seguri-
dad y calidad para satisfacer necesidades personales y domésticas (Ley
de recursos hídricos, artículo 40°).
Uso productivo El uso productivo del agua consiste en la utilización de la misma en
procesos de producción o previos a los mismos. Se ejerce mediante
derechos de uso de agua otorgados por la Autoridad Nacional del Agua
(Ley de recursos hídricos, artículo 42°).
Son tipos de uso productivo los siguientes (Ley de recursos hídricos,
artículo 43°):
Página 213 de 213
Ruth Preciado Jeronimo / Carmen Alvarez Gutierrez 49
Uso Descripción
Uso productivo 1. Agrario: pecuario y agrícola;
2. Acuícola y pesquero;
3. Energético;
4. Industrial;
5. Medicinal;
6. Minero;
7. Recreativo;
8. Turístico; y
9. de transporte.
Para el Reglamento de la Ley de Recursos Hídricos, el orden de pre-
ferencia para el otorgamiento de agua para usos productivos, en caso
de concurrencia de solicitudes, es el siguiente (Reglamento de Ley de
recursos hídricos, artículo 62°):
a) Agrario, acuícola y pesquero.
b) Energético, industrial, medicinal y minero.
c) Recreativo, turístico y transporte.
d) Otros usos.
Fuente: Ley de Recursos Hídricos
3.3 Derechos de uso de agua para mediana y gran minería
A continuación se presentará un análisis de la situación de los DUA entregados

a la mediana y gran minería.
3.3.1 Dificultad en el acceso a información de derechos de uso de agua
No existe información pública actualizada al año 2016 sobre el balance de los DUA
entregados a la actividad minera. Entre las principales dificultades para analizar
el tema de DUA en actividad minera es la dificultad para acceder a información
respecto a las resoluciones administrativas y expedientes técnicos que sustentan la
entrega e DUA a las empresas mineras. Por ello, se utilizará información del “Com-
pendio Estadístico de Recursos Hídricos” que contiene datos del año 2013 (ANA 2014a).
El Registro Administrativo de Derechos de Agua(RADA) tiene como finalidad
proporcionar información al Sistema Nacional de Gestión de los Recursos Hídri-
cos (SNIRH)acerca de los actos administrativos de: otorgamiento, suspensión,
modificación y extinción de los DUA y certificados nominativos a nivel nacional,
con la finalidad de mejorar la gestión, aprovechamiento, conservación y la plani-
ficación de los recursos hídricos (Directiva General No 001-2013-ANA.J-DARH).
Sin embargo, tanto en el RADA, como el SNIRH no publican esta información.

Guia y de Los Materiales de Lectura DAA - Ciclo A y B VI

Cargado por

Información del documento

Descripción original:

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Guia y de Los Materiales de Lectura DAA - Ciclo A y B VI

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

Enríquez Ochoa Anthony

Derecho Agrario y de Aguas

1.2. La actividad económica y el Derecho Agrario.

1.3. Características del Derecho Agrario en el Perú.

1.4. El derecho agrario y su relación con las distintas

Actividad agraria, propiedad y posesión agraria, políticas

2.2. Propiedad y posesión Agraria.

2.3. Políticas Públicas Agrarias.

2.4. Legislación Agraria.

3.2. Cambio climático y el enfoque con el Derecho de Aguas.

3.3. Características, fuentes y objeto de estudio del Derecho de

3.4. Relación del Derecho de Aguas con otras ramas del

Políticas públicas, entes rectores de la gestión de agua,

4.2. Entes rectores de gestión del agua.

4.3. Derecho de uso y clases de aguas.

4.4. La Legislación del Derecho De Aguas En El Perú.

1.1. LAS RAÍCES ANDINAS

100 Guillermo Figallo Adrianzén

1.2. EL RÉGIMEN DE LAS TIERRAS EN EL AYLLU PRIMITIVO

1.2.1. DISTRIBUCIÓN DE LAS TIERRAS

El territorio del ayllu denominado "marca"113 estaba sujeto al

1,1,2.1. LLACTAPACHA114 o tierras de cultivo inmediato que se

sinónimo de linaje. Ver Carlos Valdez de la Torre Evolución de las Comunidades

Derecho Agrario Peruano 101

reciprocidad o ayuda mutua (ayne) , siendo el producto de la cosecha

1.2.1.2. I\IARCAPACHA116 o tierras de barbecho. Eran de uso común

1.2.2. VERTICALIDAD TERRITORIAL DEL AYLLU

Recientes estudios históricos han demostrado con abundancia de

102 Guillermo Figallo Adrianzén

andina, permitía a los ayllus gozar de una producción variada y

II.1. RÉGIMEN AGRARIO DEL ESTADO UNIVERSAL ANDINO

Derecho Agrario Peruano 103

con las necesidades del Estado universal andino (monarquía teocrática

II.1.1. DISTRIBUCIÓN DE LAS TIERRAS DE CULTIVO EN

En primer lugar, los incas mantuvieron y perfeccionaron el sistema

104 Guillermo Figallo Adrianzén

que pueden agregarse algunos métodos mas de lograr acceso a la

II.1.1.1. TIERRAS DEL PUEBLO

"No se ha averiguado qué tanta era la parte del pueblo, si mayor o

atención a que bastase a sustentar al pueblo. Las tierras de comunidad

repartía, no daban jamás tributo, porque todo tributo era labrar y

II.l.l.l.l. RÉGIMEN DE TENENCIA DE LAS TIERRAS DEL PUEBLO :

según el número de miembros de la familia, para lo cual había ya sus

Derecho Agrario Peruano 105

y "cuando la población crecía en número se quitaba de ¡as tierras del

II.1.1.1.2. EL TUPU INCAICO Y LA UNIDAD AGRÍCOLA FAMILIAR

De esta manera los primitivos peruanos se adelantaron al concepto

129 Garcilaso de la Vega. Comentarios Reales.

106 Guillermo Figallo Adrianzén |

El Imperio se preocupaba porque los ayllus fueran atendidos primero ;

No hay acuerdo en cuanto a la naturaleza jurídica del derecho de i

Por otro lado, es indudable que los numerosos pueblos conquistados

II.1.1.2. TIERRAS DEL INCA O DEL ESTADO |

132 Louis Baudin. Obra citada, pág. 152. L

Derecho Agrario Peruano 107

137 Marfa Rostworowski cita abundante información ai respecto e

108 Guillermo Figallo Adrianzén

II.1.1.3. TIERRAS DEL SOL 0 DEL CULTO

De acuerdo con una costumbre andina muy antigua toda "huaca"

II.1.1.4. TIERRAS DE LOS YANAS (YANACUNAS)

Para el cronista Pedro Sarmiento de Gamboa, el término "yanacona"

Derecho Agrario Peruano 109