SENTENCIA N° 212

MAGISTRADO PONENTE Dr. RAFAEL PÉREZ PERDOMO

La Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del área

Metropolitana de Caracas, integrada por las Jueces Lucía Hernández Ríos, Nerio
Martínez y Aracelys Salas Viso (ponente), en fecha 21 de noviembre de 2001, declaró
sin lugar el recurso de apelación propuesto por la defensa de los ciudadanos
Francisco Gilberto Mendoza y José Valbuena Mújica, venezolanos, naturales de
Maracay, Estado Aragua y de Barquisimeto, Estado Lara, respectivamente, Asesor
Corporativo, el primero y Boxeador, el segundo, con cédulas de identidad números
2.537.677 y 10.843.041, contra la decisión del Juzgado Undécimo de Primera
Instancia, en funciones de Control, del mismo Circuito Judicial Penal que, a solicitud
del Fiscal Cuadragésimo del Ministerio Público, dictó el sobreseimiento a favor de
los nombrados ciudadanos, por considerar que los hechos se subsumen en la causa de
justificación conocida como ejercicio de un derecho, previsto en el artículo 65,
ordinal 1°, del Código Penal.
 Los hechos, por los cuales se sigue el presente juicio, son los siguientes: El
día 09 de octubre de 1999, siendo aproximadamente las 11:00 p.m, en el Gimnasio
José Beracasa del Parque Naciones Unidas de El Paraíso, se celebró el Séptimo
Festival de Knot-aut a las Drogas, en cuyo marco se efectuó el intercambio
boxístico por el título de Súper Gallo, compitiendo los boxeadores Carlos Barreto y
José Luis Valbuena, habiendo perdido, por Knot-aut técnico, el púgil primeramente
mencionado, quien fue trasladado a cuatro hospitales sin que recibiera atención
médica, falleciendo, horas después, en la Clínica Loira a consecuencia de
traumatismo craneoencefálico.

El 12 de diciembre de 2001, los abogados José Fernando Nuñez, Claro Rafael

Gallardo y Federico Gasiba Cárdenas, inscritos en el Instituto de Previsión Social del
Abogado bajo los números 11.742, 44.773 y 71.407, respectivamente, apoderados
judiciales de la víctima, ciudadano Ernesto Casiano Barreto, propusieron recurso de
casación contra la referida sentencia y, al amparo del artículo 460 del Código
Orgánico Procesal Penal, denunciaron: 1) Infracción del artículo 364, ordinal 4°,
ejusdem, por falta de aplicación, al no expresar, el juzgador, las razones jurídicas en
virtud de las cuales estableció que el hecho imputado no es típico; 2) Infracción del
artículo 22 ibídem, por falta de aplicación, por cuanto la recurrida apreció de manera
ilógica los elementos de convicción, al expresar que, no obstante, no habérsele
practicado al ciudadano Carlos Augusto Barreto Hernández una Tomografía Axial
Computarizada, ni habérsele podido prestar los servicios de terapia intensiva en el
Hospital Dr. Miguel Pérez Carreño, por encontrarse dañados los equipos, concluyó
que la muerte del referido ciudadano se produjo como consecuencia de un
traumatismo craneoencefálico. Señalan, los formalizantes que de haber observado, los
jueces, las reglas de la lógica y las máximas de experiencia, habrían podido concluir
que no se prestó, diligentemente, el servicio médico requerido y 3) infracción del
artículo 318, ordinal 2° ibídem, por errónea interpretación, al estimar el Juzgador que
el hecho imputado “no es típico”, sin considerar que lo que produjo la muerte de

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Carlos Augusto Barreto, fue la actitud negligente del ciudadano Francisco Gilberto
Mendoza (presidente de la Asociación Mundial de Boxeo), al ordenar su traslado a
diferentes Centros Hospitalario, sin poder recibir el servicio medico por más de
cuatro horas, por lo cual, en su criterio, los hechos encuadran en el delito de
homicidio culposo (artículo 411 del Código Penal).

En fecha 20 de diciembre de 2001, el abogado Pedro Berrizbeitia M., inscrito

en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 8.794, defensor del
acusado Francisco Gilberto Mendoza, presentó escrito de contestación del recurso y,
al efecto, solicita: 1) la inadmisibilidad de recurso, por cuanto, al dictarse el
sobreseimiento en la fase preparatoria, tal medida no es impugnable en casación; 2)
extemporaneidad del recurso, al haber transcurrido veinte días, desde la publicación
de la sentencia hasta la fecha de formalización y 3) se desestime por manifiestamente
infundada las denuncias planteadas por los apoderados judiciales de la parte
acusadora.

El 26 de diciembre de 2001, la Corte de Apelaciones emplazó al Fiscal

Cuadragésimo del Ministerio Público para la contestación del recurso y habiendo
vencido el lapso sin que dicho acto hubiere tenido lugar, el 28 de enero de 2001 se
remitió el expediente al Tribunal Supremo de Justicia, se dio cuenta de ello en Sala de
Casación Penal y se designó ponente a quien, con tal carácter, suscribe el presente
fallo.

Cumplidos, como han sido, los trámites procedimentales del caso y

encontrándose la Sala en la oportunidad para pronunciarse sobre la admisibilidad o
desestimación del recurso, observa:

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 Según los referidos apoderados la recurrida infringió el artículo 318, ordinal
2°, del Código Orgánico Procesal Penal, por errónea interpretación, al establecer que
el hecho materia de la investigación preliminar, “no es típico”, cuando, al decir de los
impugnantes, tal hecho constituye un homicidio culposo (artículo 411 del Código
Penal). Indudablemente que el hecho es típico (la muerte de un hombre), pero el
Ministerio Público, por considerar que el mismo configuraba una causa de
justificación (artículo 65, ordinal 1° del Código Penal), se abstuvo de ejercer la
acción penal y pidió el sobreseimiento del caso.

La disposición aplicada por el sentenciador, con fundamento en la solicitud

fiscal, fue el citado artículo 318, ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal. Esta
norma procesal reconoce la concepción analítica del delito, al referirse a los
elementos positivos de su composición: tipicidad, antijuricidad y culpabilidad. El
tribunal dictó el sobreseimiento en atención a que los hechos, materia de la
investigación fiscal, están amparados por una causa de justificación: haber obrado el
agente en cumplimiento de un oficio legalmente reconocido, cual es el deporte
profesional. Se trata, pues, de una norma objetiva de valoración que la más reciente
doctrina orientada por la llamada prevención general, suprime el injusto en aquellos
casos de riesgos permitidos (Roxin 2000). En el caso en estudio, ese riesgo asumido
por los atletas, está reconocido por la ley.

Ha sido criterio reiterado de esta Sala que las sentencias de sobreseimiento,

sólo son recurribles en casación cuando, en los supuestos establecidos en el artículo
459 del Código Orgánico Procesal Penal, pongan fin al juicio o hagan imposible su
continuación, pero, como en el caso concreto, donde no ha habido juicio propiamente
dicho, mal puede hablarse de sentencias de esta naturaleza.

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 Por otra parte, nuestro actual sistema procesal adoptó el principio acusatorio,
en el cual resulta inviable un proceso penal sin la acusación del Ministerio Público. El
ejercicio del ius puniendi, pues, corresponde, en nuestra legislación, a esta
institución, a excepción de los delitos de acción privada, reservados a la instancia de
parte (artículos 285, numeral 4°, de la Constitución, 11 y 24 del Código Orgánico
Procesal Penal y 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público). Por supuesto que
estas funciones deben ser cumplidas con toda transparencia y objetividad, pero
independientemente de la voluntad de los interesados (víctimas) y de cualquier otra
persona extraña a la institución. Por consiguiente, se impone desestimar, por
inadmisible, el recurso de casación propuesto, de conformidad con el artículo 465 del
Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

DECISIÓN.

Por las razones antes expuestas este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de
Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de
la ley, desestima, por inadmisible, el recurso de casación propuesto por los
apoderados judiciales del ciudadano Ernesto Casiano Barreto.

Publíquese, regístrese y bájese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencia del Tribunal Supremo de

Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los dos (02) días del mes de mayo
del año 2002. Años 192° de la Independencia y 143° de la Federación.

El Presidente de la Sala,

ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS

El Vicepresidente,

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RAFAEL PÉREZ PERDOMO
PONENTE
La Magistrada,

BLANCA ROSA MÁRMOL de LEÓN

La Secretaria,

LINDA MONROY de DÍAZ

RPP/eld.
Exp. N° C002-030

VOTO SALVADO

El Magistrado Doctor ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, lamenta

disentir de sus honorables colegas, Magistrados Doctores RAFAEL PÉREZ
PERDOMO y BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN, en relación con la opinión
sostenida por ellos en la decisión que antecede, en la que se declaró inadmisible el
recurso de casación interpuesto por los apoderados judiciales de la víctima, ciudadano
ERNESTO CASIANO BARRETO contra la sentencia dictada por la Sala Nº 2 de la
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas,
que declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto y dejó firme el
SOBRESEIMIENTO dictado por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en
funciones de Control del mismo Circuito Judicial Penal, previa solicitud del Fiscal
Cuadragésimo del Ministerio Público.

El fundamento que tuvo la Sala para declarar la inadmisibilidad del recurso

consistió en que no hubo un juicio propiamente dicho y sólo son recurribles en

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casación las sentencias de sobreseimiento que pongan fin al juicio o hagan imposible
su continuación y según lo establecido en el artículo 459 del Código Orgánico
Procesal Penal.

En relación con el criterio mayoritario acogido por la Sala de Casación

Penal, estimo necesario reiterar lo que sostuve en mi voto concurrente del 20 de abril
de 2001, en relación con el expediente Nº 00-1433, en el que se lee lo siguiente:

“...Si se parte de la estructura del proceso penal, se entiende que

existen distintas etapas que deben ser cumplidas inexorablemente y
que van desde la investigación hasta la sentencia: todos esos actos
que han de transcurrir son procesales y al unísono forman un
conjunto que constituye el proceso. Sin duda todo proceso nace de
una proposición, bien sea por el sujeto afectado por una relación
substancial, porque es necesario someter a consideración del
órgano jurisdiccional un asunto que no tenga una solución viable
de modo natural, o porque se alegue un pretendido derecho, lo cual
no implica que al final sea declarado de moto tal que ratifique ese
supuesto derecho. Por ello es obvio que el inicio del proceso no
está condicionado a la presentación de la acusación, sino al solo
hecho de ponerse en marcha los órganos judiciales ante la
existencia de un hecho que tenga la característica de ser
establecido como delito o que al menos haya sido denunciado como
tal. En el momento de ser interpuesta la denuncia, debe ser
considerado “ipso iure” iniciado el proceso pues se puso en
movimiento el aparato judicial e investigativo del Estado y el juez
habrá de pronunciarse”.

Estimé necesario destacar las consideraciones que realicé en el voto

concurrente que ha quedado transcrito, para reiterar ahora que el proceso se inicia a
partir del momento en que se pone en movimiento el aparato judicial del Estado.

En el presente caso el proceso ya se había iniciado y durante su desarrollo se

produjo la declaratoria de sobreseimiento que le puso fin a ese proceso.

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 La decisión de la Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial
Penal del Área Metropolitana de Caracas se dictó el 21 de noviembre de 2001 y para
esa fecha ya había entrado en vigencia el Código Orgánico Procesal Penal publicado
en Gaceta Oficial Nº 5.558 del 14 de noviembre de 2001.

El legislador en la reforma del Código Orgánico Procesal Penal estableció

expresamente que los autos de sobreseimiento son recurribles en casación. En ese
sentido el artículo 325 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:

“Artículo 325. Recurso. El Ministerio Público o la víctima, aun

cuando no se haya querellado, podrán interponer recurso de
apelación y de casación, contra el auto que declare el
sobreseimiento”.

Y el último aparte del artículo 459 “eiusdem” establece:

“...Asimismo serán impugnables las decisiones de las cortes de

apelaciones que confirmen o declaren la terminación del
proceso o hagan imposible su continuación, aún cuando sean
dictadas durante la fase intermedia o en un nuevo juicio
verificado con motivo de la decisión del Tribunal Supremo de
Justicia que haya anulado la sentencia del juicio anterior”.

¿Cómo es posible entonces que la Sala de Casación Penal del Tribunal

Supremo de Justicia haya negado la admisibilidad del recurso extraordinario?.

En definitiva: las sentencias que dejen firme el sobreseimiento de la causa

(como es el caso) son recurribles en casación y según lo establecido en el artículo 325
del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 459 del Código
Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, estimo necesario y oportuno realizar las siguientes

consideraciones:

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 Los pugilistas o boxeadores ejercen un derecho y esto, según el ordinal 1°
del artículo 65 del Código Penal, es reluctante a la antijuridicidad por ser una causa
de justificación.

Empero, la anterior aseveración jurídica debe ser completada con una

salvedad: que los pugilistas, en principio, ejercen ese derecho; pero que si no cumplen
las reglas, pueden cometer delitos de lesiones u homicidios. Veamos.

El pugilismo o boxeo es el deporte violento por definición, ya que su fin

consiste, precisamente, en disminuir la integridad física del contrincante. Tiene
entre sus objetivos golpear y lesionar la cabeza del oponente.
El boxeo, en Venezuela, está permitido por el Estado. De manera que todos
sus actos y consecuencias, a menos que violen las reglas, son lícitos y el Estado no
puede castigarlos porque permitió tal actividad.

Los pugilistas profesionales no sólo ejercen un derecho al boxear, sino

que también cumplen su deber pues les pagan para que hagan un oficio
autorizado por el Estado que, insisto, no debe castigar lo que permite. Y por
lo tanto, no comete delito el pugilista que lesione o mate a otro. Eso sí, en el
entendido de que cumplió las reglas del pugilismo. De que no violó dichas reglas;
o de que, en el supuesto de haberlas violado, ese proceder violatorio no haya sido
la causa del fallecimiento del otro púgil. Este nexo causal es indefectible, ya que
podría darse una conducta que incumpla una regla y que no haya sido,
necesariamente, la que produjo la muerte y, todavía más, puede ser que no tenga
en absoluto que ver con el resultado fatal. Tal ocurriría si, pongamos por caso, un
púgil conecta varios golpes "bajos" o prohibidos a la zona genital del otro y tales
golpes irreglamentarios no guardan relación alguna con el desenlace mortal.

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 El boxeo sigue así un régimen jurídico aplicado a los deportes en general: las
lesiones y muertes son accidentes no delictivos, con la condición "sine qua non" de
que se hayan seguido las reglas del deporte. Si se vulneraron éstas, el "nervus
probandi" residirá en si la conducta irreglamentaria fue causa de la muerte y, siendo
así, en si se debe responder a título de culpa o dolo.

Desde otra vertiente, es necesario también clarificar que el árbitro no tuvo

culpa en el fatal desenlace. Tal clarificación es necesaria porque un árbitro del boxeo
está, entre otras razones de menor importancia, para impedir que se susciten este tipo
de tragedias. Además, por lo común, nadie más sino los árbitros tienen potestad para
detener una pelea. Es obligación principal del árbitro, universalmente aceptada,
observar el estado de los combatientes y estar atento a cualquier señal de rotunda
inferioridad que, como es fácil entender, los ponga en peligro de muerte. Es por esta
razón que en el boxeo aficionado u olímpico, estableciese la modalidad del "conteo
de protección", que se inicia aunque no haya caído el protegido (en esto difiere del
conteo de protección estatuido en el pugilismo profesional). En el boxeo profesional
no hay ese conteo de protección estando en pie el protegido pero, desde luego, sí hay
obligación de velar por los púgiles. En otras palabras: esta protección existe como
una obligación e independientemente de dicho "conteo", que apenas formaría parte de
toda esa protección que debe haber. Y la prioridad es la de proteger al indefenso en
pleno combate. Corresponde a las asociaciones pugilísticas, al personal técnico
(preparadores físicos, etc.), a los médicos y, en última instancia (pero en primera fila),
a los árbitros, cuidar la vida y salud de los combatientes. Son los árbitros quienes
presencian la pelea desde más cerca y, por tanto, las personas que pueden notar más
rápidamente sus vicisitudes, por lo que se les exige la mayor responsabilidad en aras
de salvar a los púgiles.

Finalmente estimo necesario destacar que de haberse admitido el

recurso, la Sala de Casación Penal hubiese revisado si el ciudadano JOSÉ LUIS

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VALBUENA efectivamente cumplió las reglas del pugilismo y si la conducta
desplegada por éste estuvo amparada en la causa de justificación prevista en el
ordinal 1º del artículo 65 del Código Penal, que motivó la declaratoria de
sobreseimiento.

Quedan así expresadas las razones de mi voto salvado.

Fecha "ut-supra".

El Magistrado Presidente de la Sala,

ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS

(Disidente)
El Magistrado Vicepresidente de la Sala,

RAFAEL PÉREZ PERDOMO

La Magistrada,

BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN

La Secretaria de la Sala,

LINDA MONROY DE DÍAZ

Exp. Nº 02-0030
AAF/stcc

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