Autora mediata a travs de un aparato organizado de poder

Semblanza de esta crtica forma de autora mediata y las

propuestas alternativas formuladas en la dogmtica penal
para el tratamiento de la criminalidad de los aparatos de
poder

Por Gustavo Eduardo Aboso *

1. Introduccin
La autora mediata ocupa desde hace tiempo un papel preponderante en el
estudio de las formas de participacin en general, a poco que se juzgue la
cantidad de trabajos cientficos empeados en la ardua tarea de perfilar su
contenido y alcance.
Pero, sin duda, la especie de autora mediata a la que seguidamente nos
amos a referir, esto es, la autora mediata a tra!s de un aparato organizado
de poder, representa el pin"culo del esfuerzo para fundamentar una
manifestacin de autora que lejos est" de amoldarse a los presupuestos
b"sicos e#igidos para su configuracin.
$om%nmente concurre en la autora mediata la ejecucin del delito por parte de
una persona humana instrumentalizada, por un lado, y un sujeto que utiliza
dicho instrumento humano para realizar el delito, por el otro.
&sta clase de autora mediata presente el mismo denominador com%n que las
restantes manifestaciones de esta especie que se proyecta en la estructura
bifronte de un autor detr"s de un ejecutor 'Hintermann(. Por lo general, el
consenso doctrinario se centra en la imposibilidad de formular un juicio de
imputacin penal al instrumento humano, ya que !ste siempre act%a de tal
manera que su accionar queda al margen de dicha imputacin 'error, coaccin,
inimputabilidad, por lo general(. Pero, el primer escollo para la aceptacin
incondicional de esta especie de autora mediata en comentario se presenta
justamente con la posibilidad de afirmar la responsabilidad penal plena del
autor mediato y del ejecutor.
)e ac", entonces, que la doctrina cientfica en general haya discutido
idamente la particular solucin ofrecida por *o#in para los casos de
homicidios perpetrados en el marco de actuacin de un aparato organizado de
poder, ya que dicho postulado implica aceptar la responsabilidad penal de
ambos, cuando los baremos uniformemente aceptados por la doctrina y la
pra#is indican que necesariamente el instrumento- sujeto debe padecer un
dficit de conocimiento o de responsabilidad en la comisin del hecho que sira
de piedra de toque para declarar su irresponsabilidad penal, a la ez de serir
de soporte normatio idneo para sostener la superioridad del autor detr"s del
autor.
+dem"s, desde su aplicacin pr"ctica, esta forma de autora mediata fue
receptada decididamente en importantes sentencias nacionales y e#tranjeras
que juzgaron la responsabilidad penal que les cupo, por ejemplo, a los e#
comandantes de las ,uerzas +rmadas que ejercieron el poder de facto en la
*ep%blica +rgentina entre -./01-.23, respecto de la muerte sistem"tica de
personas secuestradas clandestinamente para su posterior desaparicin en los
distintos campos de concentracin que florecieron en nuestro pas durante esa
luctuosa y iolenta !poca.
Por su parte, el 4ribunal ,ederal 5uperior alem"n 'en adelante 678( emple
esta manifestacin de autora mediata para condenar a los responsables
polticos de la e# *ep%blica )emocr"tica alemana por la muerte de los
ciudadanos alemanes orientales que intentaron trasponer el 9uro de 6erln, en
su malogrado intento de fuga hacia +lemania occidental:-;.
Puede apreciarse, sin mayores dificultades, que esta problem"tica lejos est" de
silenciarse y siempre ofrece un campo f!rtil para generar nueas disputas
sobre su a#iologa jurdica, circunstancia que justifica por s sola la dedicacin
de un estudio sobre sus puntos de partida, las oces que se alzan en contra y
las supuestas soluciones superadoras que se formulan en su reemplazo.
2. Orgenes de la participacin en las organizaciones criminales
La problem"tica de la punicin de los integrantes de organizaciones criminales
sali a la luz a partir de los delitos cometidos durante el <<< *eich alem"n. Las
innumerables atrocidades perpetradas durante el imperio de ese r!gimen, .
gr., programas de eutanasia impuestos a las personas con discapacidades
mentales, los asesinatos ejecutados de manera sistem"tica en campos de
concentraciones conenientemente dispuestos para esto, etc!tera= impulsaron
la necesidad de brindar una respuesta de justicia por los delitos cometidos en
el seno de estas organizaciones criminales.
5i bien los casos testigos fueron los de Staschynskij :>;'-.0>( y de Eichmann
'-.0-?-.0>(, algunos autores ya haban puesto la atencin sobre el
funcionamiento de las organizaciones criminales y los propios inconenientes
que presentaba esta nuea forma de criminalidad organizada.
+s, por ejemplo, propuso @iese en -.AB responsabilizar penalmente al
causante y al organizador de un aparato organizado de poder, en calidad de
autor, sobre la base de una determinada y responsable cooperacin en una
dependiente realizacin del hecho:3;.
+ su ez, Peters sentenci que el que participa en una empresa criminal dando
rdenes y ejerciendo un papel de conductor debe ser considerado autor, sin
importar cu"l haya sido su posicin jer"rquica o si al mismo tiempo se
encontraba bajo rdenes de otro:B;. 5in embargo, este autor moriger dicha
imputacin al sostener que la delimitacin entre la autora y la participacin
estara influida en aquellos supuestos donde la persona ocupa una posicin
subordinada o directamente marginal en el seno de la estructura de la
organizacin, en cuyo caso habra que aplicar las reglas de cooperacin:A;.
)esde la sentencia condenatoria recada en el juicio celebrado contra
&ichmann, los autores alemanes, en particular *o#in, abordaron el estudio del
funcionamiento de los aparatos organizados de poder como un erdadero
desafo para la conjugacin de las reglas de participacin.
Cno de los aspectos centrales que se discuti en el citado juicio de &ichmann
se incul con la distancia al lugar de la realizacin del hecho como factor
esencial en la medida de la responsabilidad del autor mediato.
&ste argumento e#puesto por la defensa de &ichmann fue rechazado por la
doctrina alemana.
&n particular, e#plicaba enf"ticamente DEger que la lejana del autor mediato
del lugar de comisin del hecho no juega ning%n papel, puesto que dicha
circunstancia Fpodra carecer de significado psicolgico, la carga anmica y el
escrpulo moral seran menores, pero se aprecia inesperadamente en este
punto !el beneficio cogniti"o del proceso# $ue hara conciente la e%tensi"a
publicidad de las abstractas formas de homicidiosG:0;.
Htro autor que trat este problema fue 5chroeder. &ste autor parti del caso
F&ohnaG:/; para afirmar que la proocacin en el ejecutor del error in persona
sobre la ctima no constitua un caso de autora mediata, sino de
instigacin:2;.
5eg%n 5chroeder, el dominio del hecho del autor detr"s del autor se basa en el
criterio de la decisin de realizacin del hecho del ejecutor inmediato
'F'atenentschlossenheit des unmittelbar (usf)hrendenG(.
+s, pues, este autor coloca el !nfasis en el autom"tico y reglado proceso del
suceso delictio:.;.

3. Alcance de la tesis de Roxin sobre la autora mediata a travs de
aparatos de poder
&l perodo de posguerra en +lemania fue testigo de numerosos procesos
penales seguidos contra criminales de guerra a causa de la muerte de decenas
de personas ocurridas durante la 5egunda 7uerra 9undial. *o#in sealaba
que los delitos inestigados no fueron cometidos por un autor %nico o a raz de
la propia iniciatia de un grupo reducido de personas, sino que en estos casos
los responsables eran los aparatos organizados de poder.
&n particular, este autor tom en consideracin los renombrados casos
F5taschynsIijG y F&ichmannG. +mbos casos pueden ser abarcados Je#plica
*o#inJ desde dos aspectos penalesK como delitos colectios o como un hecho
%nico. 5in embargo, ninguna de estas dos proposiciones pueden e#traer
totalmente en su forma pura el contenido de lo injusto del suceso. &l
tratamiento de estos hechos como delitos colectios, cuya esencia penal
estara en principio abarcada en el derecho igente por las disposiciones
penales contra las asociaciones criminales 'LL ->/ M ->. $digo Penal
alem"n(, incluso en la reciente figura penal de delitos contra la humanidad 'L
>>N a(, contienen %nicamente una regulacin fragmentada para abarcar, en su
e#acto escalonamiento, la mediante la diferenciacin entre miembros,
promotores, hombres de atr"s, cabecillas, etc!tera, la importancia de cada uno
de ellos dentro de la organizacin criminal.
4ampoco sera correcto, prosigue este autor, la aloracin del hecho concreto
formulada para el que ocupa una importante posicin jer"rquica dentro del
aparato de poder y presta su acuerdo para la realizacin de la meta criminal,
pero sin participar directamente durante su ejecucin:-N;.
Por otra parte, desde la aloracin de la actuacin criminal del aparato de
poder como hecho indiidual, sera necesario responsabilizarlo por una buena
parte de los delitos cometidos en el transcurso de su funcionamiento, pero esta
solucin presenta el inconeniente de que el derecho penal no regula este tipo
de responsabilidad, cuya adecuacin sera apenas posible con el derecho
igente:--;.
+grega *o#in, que la jurisprudencia alemana en este punto, con referencia al
caso F5taschynsIijG, enjuici este tipo de actiidades organizadas, desde el
baremo subjetio, dentro de la categora de la cooperacin. +s, entonces, el
autor es definido como el que quiere el hecho como propio, mientras el
partcipe lo quiere como algo ajeno, diferenciacin que debe ser rechazada
sobre la base de tres fundamentos, a saberK '-( la inobserancia de la ley
positia= '>( la e#igencia de seguridad jurdica= y '3( la diisin de cometidos
entre la norma y la sentencia judicial:->;.
$omo se recordar", el 4ribunal ,ederal 5uperior alem"n sentenci, en el citado
caso F5taschynsIijG, que Fpartcipe es, en el asesinato como en cual$uier otro
delito, el $ue no comete el hecho como propio, sino coparticipa en el hecho
ajeno como instrumento o ayudante... Segn esto tambin puede considerarse
autor, al $ue realiza el ntegramente el hecho mediante otro, y, por otra parte,
tambin en calidad de mero partcipe tambin al $ue ejecuta por su propia
mano todos los elementos del tipo penal G:-3;.
La estructura cl"sica de la autora mediata descansa Jseg%n *o#inJ sobre
dos presupuestos b"sicosK el error que padece el ejecutor a instancias del autor
mediato o la coaccin ejercida por !ste sobre el primero:-B;.
Las pautas estructurales en las que se basan los delitos en general Jagrega el
citado autorJ responden a baremos indiiduales que se muestran poco
eficaces para abrazar aquellas manifestaciones delictias de car"cter colectio
que presentan rasgos de organizacin, a modo de guisa, el r!gimen instaurado
en +lemania durante el predominio nazi, los crmenes cometidos por la
dictadura camboyana, los asesinatos en masa practicados en *uanda, o las
matanzas colectias ocurridas en la e# Ougoslaia:-A;.
Las caractersticas comunes que presentan estas manifestaciones dictatoriales
que aparecieron en el transcurso del siglo pasado, todas ellas claramente
adersas al pleno respeto de los derechos y garantas indiiduales, se
concentran en dos aspectos fundamentalesK la actuacin de p!treas
estructuras organizadas de manera jer"rquica y la autoridad concentrada en
una figura central con rasgos pseudo1 msticos, capaz de arrastrar bajo su
direccin a grandes masas de la poblacin y condicionarlas para la
perpetracin de crmenes de lesa humanidad.
&n su formulacin terica, como ya se dijo, *o#in tuo especialmente en
cuenta dos c!lebres procesos judicialesK el de 5taschynsIij y el de
&ichmann:-0;. &l accionar de los nombrados estuo precedido, en cada caso,
por la orden directa recibida por parte de los directios del aparato organizado
de poder. +s, las categoras comunes de la participacin criminal contenidas
en los cdigos penales modernos se muestran insuficientes, seg%n este autor,
para engarzar este tipo de actiidades colectias, en particular respecto del
llamado Fautor de escritorioG:-/;.
Por otra parte, las pautas utilizadas para sostener la autora mediata, esto es,
el dominio a tra!s del error '*rrtumsherrschaft( y el de la coaccin
'+,tigungsherrschaft(, tampoco se muestran eficaces para poder satisfacer en
forma ntegra el enjuiciamiento que corresponde aplicar en el caso desde el
punto de ista de la teora del autor.
+s, este autor e#plica que en el llamado juicio de @Prmberg, donde se juzg y
conden a los principales responsables de la maquinaria de guerra alemana y
a los principales departamentos que componan el aparato poltico represor del
poder nazi '7estapo, 55, 5ericio de 5eguridad <nterior 1*581, ,reiIorps,
&insatzsgruppen, etc.(, no se pudo encontrar Fun solo casoG, en el que el
ejecutor se hubiera negado a cumplir una orden de fusilar y dicha negatia
fuera castigado, a su ez, con la muerte:-2;. &sto demuestra, entonces, que la
coaccin como medio para lograr doblegar la oluntad del ejecutor no fue
utilizada habitualmente para lograr el estricto cumplimiento de las rdenes
ilcitas de muerte durante el r!gimen nazi.
&n cuanto a la actuacin bajo error del ejecutor a instancias del autor de detr"s
del autor, tampoco resulta aplicable al caso, ya que los ejecutores tenan
perfecto conocimiento de lo injusto material de su conducta, siendo
inconcebible como inaceptable que ellos pudieran alerse de la e#cusa de la
obediencia debida:-.;.
&l problema, tal como lo presenta *o#in en su obra, radica en la
fundamentacin de la imputacin en calidad de autor mediato respecto de la
persona que imparte las rdenes, si no concurre coaccin ni error en la
persona del ejecutor. +s, se e#pusieron los problemas de delimitacin entre la
categora del autor y el instigador que presenta la teora del animus auctoris en
este aspecto, que buscaba fundar esta diferencia en el aspecto subjetio que
gua a los actores, es decir, en los aparentes intereses contrapuestos que
persiguen el autor y el instigador en la realizacin e#itosa del delito:>N;.
+ raz de esta denunciada imposibilidad de delimitacin entre autora y
participacin, es que descubre *o#in la necesidad de formular otra solucin
para el caso.
&n un primer momento, debe reconocerse Qe#plica este autorQ que el concepto
de Rdominio de hechoS, desproisto de toda injerencia normatia, seala que
Fla autoridad superior competente para organizar el e%terminio masi"o de los
judos o la direccin de un ser"icio secreto encargada de perpetrar atentados
polticos dominan la realizacin del resultado de manera distinta a un inductor
comnG:>-;.
)e ac", entonces, deduce este autor que la peculiaridad de la situacin radica
en el funcionamiento de un aparato que est" a disposicin del autor mediato.
&sta organizacin funciona Qsintetiza el autorQ en forma independiente de la
identidad ariable de sus miembros:>>;. &s decir, poco importa la identidad del
ejecutor en el caso particular analizado, porque la estructura organizada de
poder presenta una actiidad independiente a la de sus integrantes, lo que
garantiza que el que ocupa la c%spide de la organizacin pueda alerse en
forma indistinta e impersonal de arios ejecutores para llear a cabo la
realizacin delictia:>3;.
&ste RautomatismoS funcional del aparato de poder permite a sus dirigentes
impartir rdenes de muerte que ser"n ejecutadas incondicionalmente por parte
de los autores inmediatos, sin necesidad de utilizar coaccin o engao sobre el
ejecutor, que se comporta de esta manera Fautom"ticamenteG :>B;.
&n este aspecto, e#plica *o#in, Fel sujeto de detr-s $ue se sienta a los mandos
de la estructura organizati"a aprieta el botn dando la orden de matar, puede
confiar en $ue ella se "a a cumplir, sin $ue tenga $ue conocer al ejecutorG:>A;.
+ este fenmeno se suma el decisio criterio de fungibilidad del ejecutor, con
arreglo al cual el autor de detr"s del autor sabe de antemano que si alguno de
los agencias gubernamentales elude cumplir con la orden de muerte dada por
!l, en forma inmediata otra seccin o diisin se encargar" de hacerla cumplir.
$on ello se pone de resalto que el dominio del hecho del autor mediato en esta
constelacin de supuestos, al lado de las autoras mediatas por error y
coaccin, est" dado por la disponibilidad de recursos humanos, ll"mese
ejecutores, que tiene a su disposicin el jefe de la organizacin. &n este
supuesto, entonces, *o#in acude a un criterio objetioK la fungibilidad del
ejecutor para poder cimentar esta nuea forma de autora mediata.
$omo puede obserarse, el autor mediato en este grupo de casos no utiliza el
conocimiento defectuoso del ejecutor Qsupuesto de error en el instrumentoQ ni
constrie su libertad de decisin Qpresupuesto necesario para el caso de
coaccinQ para lograr la perpetracin del suceso delictio, sino m"s bien, en
esta hiptesis, el autor no act%a de ning%n modo sobre el autor inmediato,
quien es un indiiduo libre y responsable:>0;.
Para poder graficar la forma en la que funciona un aparato organizado de
poder, este autor acude a las diersas icisitudes que se iieron durante el
proceso de &ichmann. &n esa oportunidad, tanto la defensa como la fiscala
pusieron de resalto la posicin jer"rquica que ocup &ichmann dentro de la
maquinaria de e#terminio nazi para arribar a conclusiones diametralmente
opuestas:>/;.
5eg%n la defensa, la eentual negatia del acusado de obedecer las rdenes
ilegales Fno habra surtido efecto alguno en la ejecucin del e%terminio de los
judos y por eso no habra importado a sus "ctimas. /a ma$uinaria de impartir
rdenes habra seguido funcionando como lo hizo despus de $ue mataran a
Heydrich. ($u estriba la diferencia con los crmenes indi"iduales. 0rente a la
orden del todopoderoso colecti"o, el sacrificio carece de sentido. ($u el crimen
no es obra del indi"iduo1 el propio Estado es el autor...G:>2;.
Por su parte, el 4ribunal *egional de Derusal!n apel Jen consonancia con lo
sostenido por la parte acusadoraJ a la creciente relacin de responsabilidad
que mediaba entre el ejecutor y el llamado Rautor de escritorioS. Para esto, se
manifest que Rla pro%imidad o lejana de uno o de otro, de entre estos
muchos delincuentes, al $ue mat realmente a la "ctima, no puede influir en
absoluto en el alcance de la responsabilidad. /a medida de responsabilidad
m-s bien aumenta cuanto m-s alejado se est de a$ul $ue con sus manos
hace funcionar el arma asesina y m-s se acer$ue uno a los puestos superiores
de la cadena de mando 2...3S:>.;.
&n este punto comparte *o#in el fundamento brindado por el mentado tribunal
al responder sobre la p!rdida de pro#imidad al hecho que alegara la defensa,
circunstancia que se compensa por el grado de dominio organizatio y que se
incrementa a medida que se transita por la cadena jer"rquica de mando. &l
elemento objetio de este denominado Rdominio de organizacinS radica
precisamente en estoK &n un caso normal, la lejana del lugar de comisin del
hecho por parte del que imparte la orden letal debera ser alorada en car"cter
de participacin, ya que el autor de la orden ocupa una zona contigua al suceso
principal y de ac" que no pueda afirmarse el dominio del hecho. 5in embargo,
la intermediacin de un aparato de poder inierte la presente cuestin, ya que
este dominio de organizacin compensa el d!ficit de lejana del que ocupa un
puesto prominente en dicha organizacin y la relacin entre el autor detr"s del
autor y el ejecutor no se encuentra m"s estructuralmente abarcada por la figura
de la instigacin:3N;.
5in embargo, discrepa *o#in con el fundamento sobre la autora cuando se
alude en el fallo a los Rdelitos1 masaS 'F4assen"erbrechenG( en relacin con el
n%mero de ctimas como de coautores. +mbas realidades Qopina el autorQ no
surten efecto alguno en el modo de enjuiciar la codelincuencia de los diersos
miembros de la organizacin, pi!nsese, por ejemplo, en el que slo transmite la
orden de muerte, ya que este e#tremo en nada altera la posicin de dominio
organizatio que recae en el autor mediato:3-;.
Cn interrogante que surge de la presentacin terica efectuada, y que el propio
*o#in se encarga de responder, como se er" a continuacin, se incula con el
juicio a#iolgico de los que cumplen funciones intermedias, ale decir, los que
no son ejecutores directos, pero tampoco ocupan una posicin jer"rquica de
decisin, es decir, son eslabones intermedios de la cadena de mando.
+l respecto, dice *o#in, que los que participan en cualquier actiidad que
impulse autnomamente el moimiento de la maquinaria pueden ser
considerados como autores, de lo contrario, solo cabra la posibilidad de la
participacin, "erbigratia, el que simplemente aconseja o proyecta los planes
de e#terminio, y carece de poder de mando= el que proporciona los medios
para asesinar, etc!tera:3>;.
Las estructuras organizadas de mando slo pueden operar al margen de la ley,
pues si se encuentran ligadas a un ordenamiento jurdico independiente, es
decir, si se desenuelen dentro de un marco jurdico que otorga pleno respeto
a los derechos indiiduales, Rlas rdenes de cometer delitos no pueden
fundamentar dominio, porque las leyes tienen el rango supremo y normalmente
e#cluyen el cumplimiento de rdenes antijurdicas, y con ello el poder de
oluntad de sujeto de detr"sS:33;.
&ste autor termina por afirmar que el dominio de la oluntad por medio de un
aparato organizado de poder puede presentar dos manifestaciones tpicasK el
estado dictatorial y las organizaciones clandestinas que se comportan como
Run &stado dentro del &stadoS:3B;.
$oncluye este autor diciendo que la pra#is debe hacer frente a las dificultades
que presentan estas formas e#tremas de actuaciones delictias en lugar de
aceptar de manera faorable las categoras heredadas como un arsenal
conceptual acabado, cuya inutilidad queda demostrada. Por el contrario, el
concepto de dominio de hecho no es un concepto cerrado en s mismo, sino
uno abierto:3A;.
)e esta forma propone *o#in no fijar un contenido especfico a la frmula
Rdominio del hechoS, concepto dogm"tico que se puede ser integrado
inariablemente atendiendo a las diersas caractersticas objetias que
presente el objeto en estudio.
&sta nuea forma de autora mediata no ha tenido una aceptacin un"nime en
la dogm"tica penal internacional:30;.
!. "a autora mediata a travs de un aparato organizado de poder en la
doctrina. "uces # sombras
La tesis de *o#in en comentario ha encontrado una amplia aceptacin en la
doctrina.
Por citar algunos autores, Tessels manifiesta que esta clase de autora
representa una e#cepcin a las reglas fundamentales que regulan la autora
mediata, es decir, es necesario que el autor detr"s ejecute el hecho doloso
ali!ndose de un ejecutor que act%a por defecto del tipo penal, o en forma
justificada, o es irresponsable:3/;.
$omparte esta postura &bert al considerar autor mediato al que se aproecha
de un aparato organizado de poder y compara al ejecutor como una mera
Fruedecilla en el engranajeG de esta organizacin, para lo cual adopta en forma
clara la tesis de *o#in sobre la fungibilidad del ejecutor y resera la autora de
los hechos punibles perpetrados en este "mbito para el emisor de la orden:32;.
4ambi!n UPhl adhiere a esta tesis, aunque reconoce que ella es discutible. &ste
autor pone de resalto que el autor detr"s del autor puede tener un rol de
dominio por encontrarse en el lugar del que adopta las decisiones, es decir, el
que tiene en sus manos la palanca para poner en funcionamiento la maquinaria
de poder. &l autor mediato en estos casos particulares se ale de un ejecutor
incondicional, o de un ejecutor oluntariamente intercambiable:3.;.
&n esta lnea de pensamiento tambi!n se contaba 8erzberg cuando
consideraba a la autora mediata a tra!s de un aparato organizado de poder
como una e#cepcin a la regla general que rige para los supuestos de autora
mediata. &ste autor niega, en principio, que una persona pueda ser utilizada
como instrumento si ella ejecuta en forma ntegra el delito, es decir, act%a
conscientemente y es responsable dolosamente del hecho delictio. 5in
embargo, este presupuesto no se aplica, . gr., en el supuesto del que imparte
la orden en el e#terminio judo, que deber" ser considerado autor mediato, a
pesar de que el ejecutor personal sea plenamente responsable. 5eg%n este
autorK F&l fundamento reposa en la intercambiabilidad del eslabn de la cadena.
La libertad de decisin del receptor de la orden 'el conocimiento y la
apro#imacin siempre superflua del ejecutor( no afecta el dominio del hecho del
atr"s del agente, cuyo instrumento no es una persona particular, sino que fue
un mecanismo de poder de funcionamiento cuasi autom"tico del FaparatoG sin
alma, que sin dificultad contin%a trabajando, tambi!n cuando el indiiduo se
reh%saG:BN;.
5in embargo este autor ha reisado %ltimamente su posicin y se ha inclinado
por la aplicacin de la figura de la induccin:B-;.
&sta forma de autora es defendida tambi!n hoy en da por uno de los
discpulos directos de *o#in, nos referimos a 6ottIe, cuando sostiene que el
Rdominio de configuracin de releancia superiorS puede ser ejercido por
quien, detr"s de un autor que act%a de forma completamente delictia, comete
el hecho a tra!s de !ste. Para esto aade que el dominio de configuracin
superior lo ejercita el que ordena, con m"s alto rango, el cumplimiento
obligatorio de hecho penales. &l car"cter RacicoS de las organizaciones, por
ejemplo, el r!gimen nazi en +lemania o el de Polpot en $amboya, resulta de la
infraccin de los principios fundamentales reconocidos por todas las naciones
ciilizadas:B>;.
&s imprescindible aclarar que para este autor el Rdominio de configuracin de
superior releanciaS se presenta cuando el autor saca entaja de la mejor
posicin en la que se encuentra respecto de otro, y ello lo logra por la mayor
informacin que posea o por la falta de inteligencia del instrumento,
etc!tera:B3;.
&s decir, 6ottIe e#trae de los diersos casos de autora mediata sus notas
caractersticas para descifrar particularmente la naturaleza de la superioridad
que coloca al autor mediato por encima de otro, posibilit"ndole su utilizacin
como instrumento. La mayor informacin que posee el autor mediato posibilita,
en algunos de los casos de autora mediata, erbigracia, el instrumento que
acciona sin dolo, su ubicacin en un niel superior material que le permite su
utilizacin como herramienta para la realizacin del hecho tpico.
Por su parte, 5tratenVerth afirma que el denominado Fautor de escritorioG, si
bien !l mismo no participa de la realizacin del hecho, lo domina porque tiene
en sus manos el funcionamiento de la organizacin criminal, circunstancia que
le permite confiar que su orden ser" cumplida mediante el aparato:BB;.
Las monografas m"s recientes de autores espaoles comparten este tipo de
autora mediata, pero a partir de nueas consideraciones.
+s, pues, la autora espaola 6olea 6ardn aclara que el fundamento de la
utilizacin de un instrumento en el caso de esta nuea forma de autora
mediata no se encuentra suficientemente e#plicado, ya que no se islumbra
adecuadamente el porqu! de la instrumentalizacin del autor mediato cuando
los ejecutores son plenamente responsables:BA;. &sta autora emplea un
concepto normatio de autor y para esto introduce el criterio del dominio del
riesgo frente al cual los de fungibilidad y de disposicin anmica del ejecutor
para realizar el hecho criminal pierden consistencia:B0;. Por lo general, en la
autora mediata, el dominio del riesgo lo tiene el autor detr"s del autor porque
crea precisamente ese proceso de riesgo de modo consciente:B/;.
FEl dominio sobre el riesgo lo tiene la persona de detr-s al poner en marcha un
proceso lesi"o sobre el $ue no "a a decidir de forma autnoma nadie m-s. El
riesgo originado con la conducta del primer agente no depende para su
realizacin de la decisin autnoma del ejecutor material. +o se trata, pues,
como sostienen algunos autores, de imputar al hombre de detr-s una conducta
ajena, sino de imputacin de un hecho como propioG:B2;.
Lo decisio en estos casos es la comunin en el dominio del riesgo que implica
necesariamente analizar los hechos desde una doble perspectiaK desde el
punto de ista del ejecutor del hecho, !ste ejerce un dominio de riesgo cuando
e#ista una decisin autnoma de cumplir una orden, mientras que, desde el
punto de ista de los integrantes de la c%pula de la organizacin criminal,
e#istir" tambi!n un ejercicio de ese dominio de riesgo cuando el cumplimiento
de la orden impartida no dependa de un sujeto determinado, es decir, ac"
cobra releancia el criterio de fungibilidad de *o#in y con esto la certeza de los
dirigentes en la estricta obserancia de las rdenes dadas:B.;.
La autora propone utilizar para esta constelacin de casos un concepto de
RinstrumentalizacinS m"s amplio que el empleado por lo general por la
doctrina en materia de autora mediata, donde no se identifique
autom"ticamente dicha RinstrumentalizacinS con un defecto de
responsabilidad en el sujeto actuante.
+s, podra e#plicarse, dice esta autora, la indisoluble contradiccin que se
presenta en la afirmacin de la plena responsabilidad del ejecutor en calidad de
autor y la de los dirigentes de la organizacin en calidad de autores mediatos,
sin que signifique un quiebre del principio de responsabilidad:AN;.
Profundiza esta autora su rechazo a la idea de pro#imidad fsica del autor a la
lesin del bien jurdico que pierde importancia en los casos de organizaciones
criminales frente al poder de decisin de los mandos superiores:A-;. +s, en
estos supuestos, puede afirmarse una autora mediata gracias al dominio de
riesgo en cabeza de los dirigentes que se traduce en la mencionada adopcin
de la resolucin criminal y la utilizacin de sujetos 'ejecutores( plenamente
responsables en el estricto marco de una situacin de manipulacin, propia de
la que se presenta en el funcionamiento de las organizaciones
criminales:A>;.
$. "a doctrina argentina # la autora mediata a travs de un aparato
organizado de poder
La doctrina nacional mantiene una postura ambialente sobre la aceptacin de
esta nuea forma de autora mediata.
+s, por ejemplo, )onna, que si bien en una primera apro#imacin la
acept:A3;, ahora la rechaza y se inclina por la solucin de la instigacin:AB;.
Para ello, este autor parte de un concepto normatio de accin, es decir,
definida !sta por su releancia olitia que le permite al hombre dominar un
curso causal y reci!n ah resulta justificado realizar la correspondiente
imputacin normatia:AA;. La teora de la prohibicin de regreso, seg%n e#pone
este autor, impide hablar en los supuestos de aparatos organizados de poder
de un aut!ntico autor en el caso de los directios de este tipo de
organizaciones porque el ejecutor act%a con olicin y de forma oluntaria:A0;.
$onforme esto el instigador no causa el resultado del hecho de la misma
manera que lo causa el autor del hecho. 5olo el autor tiene el dominio del
hecho gracias a la accin dirigida y causada libremente:A/;.
Htro sector de la doctrina sostiene la aplicacin de la coautora a esta
constelacin de casos. Para esto se seala que e#iste entre el ejecutor y el
dirigente de la organizacin un plan com%n para la realizacin conjunta, no
necesariamente este acuerdo debe ser preio, resulta suficiente que quien se
sume a una empresa delictia ejerza el dominio del hecho sobre esa parte del
plan que le corresponde. <ncluso la aplicacin de la coautora se e#tendera
hacia todos los miembros de la organizacin, sea por accin u omisin:A2;.
Por su parte, Waffaroni e#trae la autora mediata del art. BA $.P., y diferencia
entre la autora por determinacin, sea directa o mediata, y la instigacin. +utor
es, seg%n este autor, Fel sujeto $ue determina a otro al hecho, pero $ue
conser"a el dominio del hecho del mismo, puesto $ue si lo pierde, como en el
caso en $ue el determinado comete un injusto o un delito, ya no es autor sino
instigadorG:A.;.
&sta autora por determinacin presenta diersos grados de intensidad
conforme el determinado actu! bajo una causal de e#clusin de la accin J
para este autor un supuesto de autora directaJ o de forma atpica o
justificada:0N;.
$rtico tambi!n con esta supuesta forma de autora mediata se muestra ,ierro
al e#presar que dicha tesis es una concepcin puramente dogm"tica, e#tralegal
y superflua. 5eala este autor que el ejecutor de las rdenes impartidas por el
dirigente no es un aut!ntico instrumento porque no act%a bajo coaccin o
engao, m"s bien se trata de una persona plenamente responsable. +s, pues,
dice el autor, esta tesis desdibuja los contornos que siren para diferenciar
entre autor mediato e instigador. Por %ltimo, este autor comparte la solucin
dada por DeschecI sobre la aplicacin de la coautora al caso e#aminado,
aunque en el caso del juicio a las juntas militares argentinas se inclina por la
aplicacin de la instigacin, con e#presa cita de 7imbernat Hrdeig:0-;.
%. "a &urisprudencia del 'ribunal (ederal )uperior alem*n sobre la
autora medita a travs de un aparato organizado de poder
&l 4ribunal ,ederal 5uperior alem"n e#hibe una asta y rica jurisprudencia en
torno de la aplicacin de la autora mediata a tra!s de un aparato organizado
de poder. &sta circunstancia se e#plica necesariamente por el traum"tico giro
de los acontecimientos e#perimentado en +lemania en su ida institucional
durante el perodo de la primera posguerra que comenz con el cese abrupto
del primer gobierno de car"cter republicano de Teimar, la carrera hacia el
poder librada por el partido nacionalsocialista y el fatdico ascenso de su lder
+dolf 8itler hasta la primera magistratura. + partir de que el nacionalsocialismo
ocup la primera escena en la arena poltica, el &stado, transformado ahora en
un r!gimen de partido %nico, endureci linealmente su postura contra los
opositores al r!gimen instaurado, en particular, los miembros de los partidos de
izquierda que conseraban a%n una fuerte incidencia representatia en los
escaos del 5eichstag, con el firme propsito de silenciar cualquier tipo de
protesta contra los abusos perpetrados por el partido gobernante.
Paralelamente a esto se obser una marcada e#acerbacin de los
sentimientos antisemitas que colocaron a los alemanes judos en la palestra de
todo tipo de medidas discriminatoriasK la eliminacin pautada de sus derechos
polticos, ciiles y sociales a tra!s de la promulgacin de un conjunto de leyes
raciales conocidas como las Fleyes de @PrnbergG. 4odo esto anticipaba en
cierta medida el sombro horizonte que les aguardaba a todos aquellos quienes
no fueran considerados arios. La planificacin y puesta a punto de una guerra
de agresin que anagloriaba en realidad una poltica de e#pansin poltica
racial hacia el llamado 6stland.
&sta poltica de e#pansin a tra!s del uso de la fuerza permiti dar forma y
consumar la denominada F5olucin ,inalG, aut!ntico eufemismo que esconde
un inimaginable y espantoso plan de eliminacin fsica de personas por
razones !tnicas, religiosas, polticas, etc!tera, que arroj como saldo la muerte
de millones de seres humanos.
&n este conte#to, el punto de partida de un largo proceso de reisin histrica
que se origin en el juicio internacional celebrado en la ciudad alemana de
@Prnberg contra los jerarcas nazis, el que sera el primero de una serie de
procesos seguidos contra todos los que participaron actiamente, o
contribuyeron de alguna forma, en los actos de planificacin y ejecucin de una
guerra de agresin contra terceros pases y la perpetracin de crmenes de
guerra y contra la humanidad.
Por ello la pasmosa cantidad de ctimas que arroj este plan sistem"tico de
e#terminio no encontr parangn en la historia de la humanidad y oblig a
reisar el aterrador funcionamiento de los aparatos organizados de poder y sus
mecanismos de actuacin. &sta reisin concluy en un primer momento con la
condena a las organizaciones de estilo militar imperantes en +lemania en la
d!cada del XBN y que posibilitaron en gran medida alcanzar esa enorme
cantidad de ctimas. Hrganizaciones como la 5eich Sicherheit Hauptamt
'*58+(, la Schutzstaffel '55(, entre otras, fueron disueltas por el 4ribunal
<nternacional de @Prnberg, lo cual demuestra la importancia y trascendencia de
su interencin en la masia aniquilacin. &sta clase de condenas recadas
sobre asociaciones de car"cter p%blico no result ser un hecho in!dito en la
historia del hombre, ya los denominados F$atorce Puntos de TilsonG, que
sirieron de andamiaje para el F4ratado de YersaillesG, le haban impuesto al
*eich alem"n la obligacin de satisfacer cuantiosas indemnizaciones de guerra
y, en particular, lo declar responsable del inicio de las hostilidades.
Los numerosos procesos judiciales abiertos contra los dirigentes nazis que
haban logrado escapar de +lemania, luego de su derrota militar, condujeron a
reiir esta situacin, pero esta ez con un agregado particularK los acusados,
en su gran mayora integrantes de las organizaciones de seguridad estatales
que operaron durante el r!gimen del <<< *eich, haban ejercido funciones
intermedias entre la c%pula de las dirigencias poltica y militar y los ejecutores
de las rdenes de muerte.
&sto fue lo que sucedi precisamente en el c!lebre juicio de Eichmann
celebrado en Derusal!n en -.0- y que concluy con su sentencia de muerte.
)urante el transcurso del proceso la defensa y la fiscala centraron sus
posiciones adersas sobre el papel que desempe &ichmann en la
consumacin del 8olocausto. &s importante recordar para esto que este
macabro seor y dueo de la muerte o la ida de millones de personas
ocupaba una posicin de importancia dentro de la jerarqua de la 55, cuya
tarea principal fue la de organizar de un modo m"s eficiente y pr"ctico la
eliminacin fsica de los judos, gitanos, etc., de los pases ocupados por los
alemanes. &l "mbito de actuacin de &ichmann estaba fijado por las directias
recibidas directamente de 8eydrich y del superior inmediato de ambos y jefe de
la 55, 8einrich 8immler.
La defensa se esforz por demostrar que la actuacin de su defendido era
limitada y carente de todo protagonismo, ya que !l era una rueda m"s en el
engranaje de la maquinaria de poder puesta en marcha para la aniquilacin de
los judos europeos.
+s se pretenda aminorar la importancia de &ichmann dentro del aparato de
poder que signific la 55 y demostrar que !ste se limita a cumplir las rdenes
de sus superiores. La presencia o no de &ichmann en el cargo intermedio de la
escala jer"rquica de la 55 no alterada ni haca mella en los planes de
e#terminio lleados a cabo por los ejecutores.
Por su parte, la acusacin p%blica intent demostrar que la posicin jer"rquica
de &ichmann dentro del cuadro funcional de la 55 y su innegable participacin
en la administracin de los recursos para alcanzar la meta fijada en la
conferencia de Tansee '-.B>( eran determinantes para imputarle la autora de
las matanzas de seres humanos perpetradas en los numerosos campos de
concentracin radicados en toda &uropea y practicada en nombre de la
irrefrenable megalomana racial que imper en los tiempos del <<< *eich.
+mbas posturas presentas aspectos cuestionables.
La interpretacin de la defensa de la actiidad desarrollada por su defendido en
su "mbito de actuacin resulta ser sencillamente insostenible. &s claro que los
actos realizados por &ichmann, en su calidad de integrante de la 55, y por su
significatia posicin jer"rquica, particip de la puesta a punto de la sangrienta
maquinaria de poder posibilit el e#terminio de cientos de miles de personas
por el solo hecho de no compatibilizar con pretendidos c"nones !tnicos,
raciales o religiosos pautados por los que se proclamaban a s mismo como
seres racialmente superiores. La importante colaboracin prestada por
&ichmann para cumplir con estos fines no puede ser menospreciada a la luz de
los acontecimientos histricos y menos a%n desirtuada o degradada por la
eentual fungibilidad de sus funciones.
&sta predicada fungibilidad de los miembros de la organizacin criminal
resultar" ser un elemento decisio para la fundamentacin de la tesis de *o#in
en comentario.
5in pretender agotar este tpico, la llamada fungibilidad no resulta ser decisia
en el caso de &ichmann, y menos a%n cuando se analiza los mecanismos de
actuacin jer"rquicos de esta clase de aparatos organizados de poderK la
fungibilidad pierde l"nguidamente su significado presuntamente decisio a
medida que se asciende por cada uno de sus escalones jer"rquicos y su
funcionamiento demuestra que los peldaos inferiores carecen de todo tipo de
injerencia en cuanto a la adopcin de los planes generales que trazan la
actuacin de la organizacin, cuya definicin queda resera a los aut!nticos
centros de decisin ubicados en su cima.
&n funcin del denominado R0)hrerprinzipS, las decisiones itales que
determinan la direccin que deba seguir la organizacin estaban reseradas a
la oluntad de 8itler, el cual estableca las finalidades que deban cumplirse,
pero dejaba librado a sus inferiores inmediatos los detalles no menos
importantes de la planificacin. &sta sincronizacin entre la toma de decisin y
su materializacin, es decir, entre la oluntad determinante y la accin,
caracteriz el funcionamiento de la poltica implementada por el *eich alem"n
durante todo el transcurso de la %ltima gran guerra para el e#terminio de
comunidades enteras. &sta fungibilidad era, en realidad, menos imaginable y
aplicable dentro de las esferas del poder, por cuanto debe recordarse en este
punto que el proceso sistem"tico de eliminacin de personas atraes por
diersas etapas, todas orientadas por las apetencias de su lder en aras de
purificar la raza aria y librar a +lemania de los outsiders.
&ste proceso de Rdesinto#icacinS comenz con los programas de eutanasia
de enfermos mentales= luego se e#tendi a la internacin masia en campos de
concentracin de los disidentes polticos y enemigos del partido Jpor ejemplo,
)achau y la llamada R@oche de los $uchillos LargosSJ, que desemboc
directamente en el m"s aterrador plan de eliminacin jam"s imaginado de
millones de personas.
4odos estos programas sistem"ticos de e#terminio fueron adoptados y
planificados por una min%scula camarilla de adeptos y la toma de decisin se
materializ de forma sigilosa dentro del r!gimen. Para cumplir con esta
finalidad se utiliz grupos de eliminacin, o tambi!n llamados
REinsatzsgruppenS, que tuieron una importante y sangrienta actuacin en el
frente oriental, para lo cual se les asign un asto teatro de operaciones para
cumplir con dicha tarea.
$ontrariamente a lo pensado, estos grupos tenan una cadena de mando no
muy e#tensa, ya que dependan por lo general de un jefe de seccin, quien a
su ez reciba las rdenes directamente desde los estratos superiores de la
organizacin criminal estatal. &sta forma de ejecucin se puso de reliee en los
juicios celebrados contra los cabecillas de estos grupos de asesinos:0>;.
%.1. El caso de los soldados de frontera del Muro en la DDR:03;.
$ompletado el proceso de reunificacin alem"n, el 4ribunal 5uperior de Dusticia
ese pas tuo que resoler el comportamiento de los integrantes del $onsejo
@acional de 5eguridad por las muertes ocurridas entre los aos -./- y -.2.,
cuando refugiados orientales intentaron cruzar la frontera hacia el sector
occidental:0B;.
&l tribunal de instancia inferior J/andergericht, en adelante L7J haba
condenado a los tres acusados en calidad de partcipes de aquellas muertes a
penas priatias de libertad de un m"#imo a siete aos y seis meses en el m"s
grae de los casos.
&sa decisin fue apelada por el fiscal, que solicit la aplicacin de la autora
conjunta y el incremento de las penas impuestas.
&n esta oportunidad, el 4ribunal ,ederal encontr a los acusados culpables en
calidad de autores mediatos, junto a los soldados fronterizos, pero !stos en
calidad de autores directos, por los asesinatos acaecidos durante el espacio
temporal precitado.
+ tal conclusin se arrib luego de afirmar que el autor mediato puede ser autor
a tra!s de la ejecucin de un autor inmediato culpable.
+s, los miembros del tribunal afirmaron, con e#presa cita de *o#in, que se
encontraban frente a un caso de autora mediata a tra!s de un aparato
organizado de poder. La aplicacin de la autora mediata se bas en el criterio
de fungibilidad que permiti al autor de escritorio 'Schreibtischt7ter( tener el
dominio sobre la ejecucin del hecho.
&n esta sentencia Je#plica 5chroeder8 el 678 se aparta de la lnea trazada
en fallos anteriores sobre la base del principio de responsabilidad, seg%n el
cual la realizacin absolutamente responsable por parte del autor inmediato
e#cluye la del autor mediato.
&s necesario aclarar que la jurisprudencia del 678 utiliz en forma ineterada
el criterio subjetio para poder distinguir entre autor y partcipe. +s, en el ya
citado caso RStaschynskijsS, como en el tambi!n c!lebre Rcaso de la baeraS,
el 4ribunal 5uperior alem"n utiliz el baremo subjetio del inter!s del autor para
concluir que en ambos supuestos quien haba realizado la conducta preista en
el tipo penal aplicable slo poda ser considerado como cmplice atento la
ausencia de todo inter!s personal en el !#ito de la ejecucin del hecho:0A;.
%.2. "as sucesivas sentencias del 'ribunal (ederal )uperior alem*n
relacionadas con los guardias de +rontera
La comentada derrota militar de +lemania en la 5egunda 7uerra 9undial trajo
aparejado el reparto de su territorio entre las potencias encederas. &l inicio de
la 7uerra ,ra prooc la separacin territorial e ideolgica de +lemania en dos
bloques. &l sector oriental de +lemania, en poder de los rusos, estuo
gobernado por una nuea dictadura autctona de partido %nico que reciba sus
directias desde 9osc%.
La construccin del llamado R9uro de 6erlnS, infame smbolo de la
diergencia poltica e ideolgica de los nueos tiempos, signific para muchos
una nuea barrera artificial para lograr el anhelado deseo de alcanzar la
libertad.
Dustamente esta aspiracin se frustr por el empleo de minas antipersonales y
la colocacin de guardias de seguridad con rdenes precisas de disparar
contra todos aquellos que intentaran escapar al sector occidental, la
promulgacin de una ley especial que regulaba su actiidad, fueron los
disparadores necesarios para fomentar una in!dita jurisprudencia en torno del
funcionamiento de los aparatos organizados de poder como el que gobern
+lemania Hriental durante arias d!cadas.
&n este punto fue sin duda el aporte de *o#in con su nuea forma de autora
mediata, la que ya haba sido recogida por el $"mara ,ederal de nuestro pas
para condenar a los integrantes de la %ltima dictadura militar que gobern la
+rgentina entre -./0 y -.23, cuyo proceso se conoci con el nombre de
RDuicio a las DuntasS, lo que permiti una e#tensa y fructfera discusin en el
plano de la jurisprudencia de los tribunales alemanes en torno del juzgamiento
de los lderes de la antigua *ep%blica )emocr"tica alemana '))*( a la luz de
los c"nones de la participacin criminal.
La cuestin planteada era la siguienteK Z$mo enjuiciar el comportamiento de
los diersos actores en el drama que signific la muerte de numerosos
alemanes orientales que intentaron huir hacia el sector occidental de 6erln[
Z$mo debe responder el guardia del muro que dispar contra ellos por
rdenes e#presas de su comandante de "rea y bajo la cobija legal que le
proporcion la R9olkspolizeigesetzS[ Z&n calidad de qu! deberan responder
los altos funcionarios del +ationale 9erteidigungsrat '$onsejo @acional de
)efensa( de la ))* por las muertes producidas por los guardias de
frontera[
&stos y otros interrogantes fueron contestados progresiamente por los
tribunales alemanes, a eces de modo dogm"ticamente contradictorio respecto
de otros precedentes judiciales, pero siempre en la franca b%squeda de la
erdad sobre los homicidios perpetrados por la antigua dirigencia poltica de
+lemania Hriental.
Cno de los procesos de mayor resonancia fue el seguido contra los altos
funcionarios de la ))*. &n esta ocasin el 4ribunal 5uperior alem"n juzg la
participacin de los integrantes del rgano central estatal encargado de la
defensa nacional '+ationale 9erteidigungsrat(:00;. Para ello comenz por
analizar la estructura poltica imperante en la ))* durante el perodo en el cual
acontecieron los hechos.
5eg%n el artculo B2 de la $onstitucin de la ))*, la $"mara del Pueblo era el
mayor rgano de poder estatal en +lemania Hriental, la que aglutinaba en un
mismo cuerpo funciones legislatias y ejecutias. &sta c"mara estaba a cargo,
seg%n el artculo /3 de la citada constitucin, de la defensa nacional con la
ayuda del citado $onsejo @acional de )efensa. &ste consejo era el rgano
central estatal competente para conducir las medidas de seguridad y defensa
de la ))*, compuesto por catorce miembros, cuya presidencia estaba a cargo
en -./- del 5ecretario 7eneral del $omit! $entral, 8onecIer. 6ajo su mando
se ubicaban el 9inistro para la )efensa @acional, los jefes de los principales
destacamentos del &j!rcito @acional del Pueblo, y sus representantes polticos.
&l &j!rcito Popular @acional y las tropas de frontera de la ))* estaban
subordinadas al 9inisterio @acional de )efensa y reciban rdenes anuales o
R:ahresbefehleS del 9inistro de )efensa para igilar las fronteras y de abrir
fuego en caso de fuga.
Los acusados haban ocupado diersos puestos de importancia en el r!gimen
comunista instaurado en el sector oriental alem"n despu!s de la culminacin
de la 5egunda 7uerra 9undial.
Para impedir la huida masia de alemanes orientales, el 9inisterio @acional de
la )efensa mand construir diersos obst"culos en la lnea fronteriza y eni
tropas para reforzar este propsito. Los integrantes de dichas fuerzas militares,
a cuyo cargo estaba la lnea de frontera, fueron entrenados especialmente para
eitar las fugas. &llos fueron adertidos sobre las consecuencias que traeran
aparejados los casos de e#itosas irrupciones de la frontera y se los instruy en
particular sobre la facultad de abrir fuego con sus armas autom"ticas, en caso
de que los refugiados hiciesen caso omisio a la orden de detenerse. )e esta
forma, e#pres el tribunal, la indemnidad de la frontera ';n"erletzlichkeit der
<renze( tena rango de preferencia sobre la ida de las personas.
&stas directias fueron recogidas en la ley de -.2>, que permiti continuar
actuando a los soldados fronterizos de la forma en la que lo enan haciendo,
incluso muchos de ellos fueron premiados por el hecho de haber eitado fugas,
pese a la proocacin de la muerte de los refugiados.
$on la finalidad de incrementar las medidas de seguridad adoptadas en la lnea
de frontera, el citado $onsejo @acional de )efensa orden colocar numerosas
minas antipersonales del tipo 591/N. La implementacin de las sealadas
medidas de seguridad acarre entre -./- y -.2. la muerte de siete personas
que intentaron escapar hacia el sector occidental.
Luego de analizar las diersas posturas doctrinales en torno de la aceptacin
de la autora mediata, cuando el ejecutor resulta ser plenamente responsable,
el tribunal se inclin por condenar a los integrantes del 9inisterio @acional de
)efensa en calidad de autores mediatos. Para ello, con cita de algunos
precedentes del tribunal, consider el criterio de delimitacin entre los casos
donde se aplic la autora mediata cuando el intermediario ''atmittlers( realiza
de manera plenamente responsable el hecho ordenado por el Hintermann, en
el caso de una estructura organizada, sea de naturaleza estatal, empresarial o
en el marco jer"rquico de la orden emanada.
F... (ctuando el autor detr-s del autor en un caso semejante 8e%plica el
tribunal8 y con conocimiento de estas circunstancias, se apro"echa en
especial de la disposicin incondicional del ejecutor inmediato para realizar el
tipo penal, y a$ul $uiere el resultado como producto de su propio accionar,
entonces es autor en la forma de autora mediataG.
F... El autor detr-s del autor tiene en casos como el presente un modo decisi"o
y tambin una "oluntad abarcadora del dominio del hecho, puesto de $ue l
sabe $ue alcanza el dominio del hecho desde el intermediario, pero se
representa a tra"s de las condiciones en el marco de la decisin emitida
contra derecho sin obst-culo en la realizacin de ste del resultado $ueridoG.
&l 4ribunal ,ederal 5uperior seala, adem"s, que una autora mediata no es
imaginable solo en estos casos de aparato de poder estatal, sino tambi!n en
los delitos cometidos en el marco de organizaciones mafiosas, F... en la cual la
temporal y espacial distancia jer-r$uica $ue media entre la orden del
responsable ubicado en la cspide de la organizacin y el ejecutor inmediato
hablan en contra de la coautora funcional. 'ambin se soluciona as el
problema de la responsabilidad en el funcionamiento de la empresa
econmica. &e ac- pro"iene tambin as una comprensible autora mediata en
los casos tratados, cuyos hechos fueron tratados en la sentencia del =<HSt >,
??@, donde el autor utiliza conscientemente para alcanzar su propia meta un
actuar antijurdico del aparato estatalG.
O prosigue el tribunal indicando que F... /os imputados eran, como integrantes
del Aonsejo +acional de &efensa, miembros de un gremio, cuyas decisiones,
$ue descansaban sobre el rgimen de frontera de la &&5, eran presupuestos
obligatorios para las rdenes fundamentales. Ellos saban $ue las rdenes
dadas seran ejecutadas por tratarse de decisiones adoptadas por el Aonsejo
+acional de &efensa. Ellos estaban informados sobre las "ctimas pro"ocadas
por la instalacin de minas en la frontera y por las rdenes de disparo. /as
ejecuciones de las acciones $ue condujeron de modo inmediato al homicidio,
actuaron en una jerar$ua militar de forma subordinada, en la cual su rol estaba
fijadoG.
&n este sentido, si bien los imputados estaban subordinados a las rdenes del
5ecretario 7eneral 8onecIer, es decir, al funcionario de mayor importancia
dentro del &stado y del Partido, aqu!llos ejercan significatias funciones en
ambos organismos.
+s, el 4ribunal 5uperior alem"n entendi que los imputados conseraban en
sus manos el dominio del hecho, es decir, el dominio sobre la ejecucin de las
muertes acaecidas como consecuencia de los disparos de fuego realizados por
los guardias de frontera y la instalacin de minas antipersonales. &stas
conductas fueron ejecutadas por subordinados que actuaron dentro de un
estricto marco jer"rquico y su poder de decisin estaba constreido por las
eentuales sanciones disciplinarias que acarrearan las fugas e#itosas.
Cna nuea ocasin para aplicar esta frmula de autora mediata en el cuadro
de las organizaciones criminales se present en el proceso instruido contra tres
acusados, todos ellos generales de la ))* a cuyo cargo estaba el
cumplimiento de las llamadas :ahrensbefehlen, en particular de la -N-?/., por
numerosos homicidios y homicidios en grado de tentatia acontecidos en la
frontera interna de +lemania oriental. &l /andgericht entendi que los
acusados deban responder por dichos hechos delictios en calidad de
cooperadores.
Los sucesos imputados se relacionaban con la obserancia de la orden anual
-N-?/., mediante la cual se conminaba a la adopcin de medidas preentias
para asegurar la frontera interna de +lemania oriental. &stas medidas, como ya
se e#plic, consistan en la colocacin de minas antipersonales y
autorizaciones para abrir fuego contra aquellos que trataran de trasponer la
frontera.
&l tribunal aplic tambi!n ac" la postura adoptada en la sentencia anterior:0/;,
donde les imput a los integrantes del $onsejo @acional de )efensa los
homicidios consumados y los tentados cometidos por sus subordinados en
calidad de autores mediatos a tra!s de un aparato de poder organizado.
&n esta ocasin e#pres que F... El 4inistro de &efensa y el jefe de las tropas
de frontera, ambos responsables por la orden anual, son autores mediatos de
los homicidios tentados y los consumados retrotrados a la correspondiente
orden anual. *ntermediarios son los zapadores $ue instalaron o conser"aron en
buen estado los obst-culos minados en cumplimiento final de la orden anual.
/a condicin de la orden estaba igualmente seBalada por el rgimen de
frontera, $ue contena las disposiciones sobre rescate y asistencia de los
heridosG.
4ambi!n se planteo en este caso la posibilidad de aplicar el desistimiento en la
tentatia de los homicidios en funcin de las disposiciones de rescate y
asistencia de los heridos preistas por las rdenes anuales.
+l respecto dijo el 4ribunal F... Ser- en el marco de una orden interna para
matar dentro de un sistema organizado, as como en el caso de un homicidio
tentado, $ue e%ista la posibilidad de sal"ar a la "ctima de una tentati"a
2consumada3 de homicidio, entonces se considera una sal"acin
e%itosa...G.
La figura de autora mediata se aplic tambi!n en otro caso de disparos de
arma de fuegos realizados por los soldados de frontera en el denominado
R9uro de 6erlnS:02;. &l / de febrero de -.00 un refugiado intent traspasar la
lnea fronteriza, pero fue descubierto por dos soldados ubicados en una torre
de obseracin que dispararon contra !l y lograron herirlo de muerte. &ste
hecho le fue imputado al comandante del regimiento de frontera, a cuyo cargo
estaba la igilancia de la zona asignada Jla denominada RTest15taaIenSJ,
donde e#ista un permetro minado y se haban instalado numerosos alambres
de p%as. )urante el transcurso de los hechos, el acusado dispar en arias
oportunidades contra la ctima, primero con su pistola de mano y luego con
una ametralladora UalaschniIoV, a la ez que otros soldados disparaban
tambi!n contra aqu!lla, la que fue finalmente abatida por tres impactos
mortales. &l acusado fue condenado por homicidio en grado de tentatia,
sentencia que fue recurrida por el fiscal.
&l 4ribunal ,ederal 5uperior alem"n consider que el acusado poda ser
responsable de la muerte de la ctima tanto en calidad de autor simple, como
coautor o autor mediato.
5obre esta cuestin el tribunal e#pres que F... El hecho basado
indi"idualmente en la orden de disparar le dio al acusado su dominio con dolo
de homicidio condicionado. El acusado consider la muerte del refugiado como
el resultado deseado de los disparos efectuados, y as l tena "oluntad de
autor. Este resultado debera producirse, segn su representacin, mediante
los disparos dirigidos hacia la "ctima. (s, el acusado no tu"o en cuenta en lo
m-s mnimo $ue mediante los disparos realizados sin dolo homicida terminaron
con la "ida de la "ctima... Auando la "ctima fue muerta mediante los disparos
ordenados, $ue fueron realizados sin dolo homicida o sin finalidad alguna, esto
represent nicamente para el acusado una des"iacin no esencial del
representado proceso causal...G.
$oncluy el tribunal que la orden de disparar dada por el acusado, en su
condicin de comandante, representa la realizacin a tra!s de otro del tipo de
homicidio, en la especie, gracias a los disparos efectuados por los soldados de
frontera. F... Cara el dominio del hecho del acusado se considera tambin en
esto si 2en los casos de e%ceso del acusado3 el actuante subordinado
inmediato reconoci o pudo reconocer la e"entual no obligatoriedad de la
orden de disparo dada por el acusado...G.
&n definitia, el 678 conden al acusado por el homicidio consumado de la
ctima y descart as la aplicacin del dispositio de la tentatia acogida en la
sentencia de la instancia inferior.
&n otra sentencia sucesia:0.;, este mismo 4ribunal ,ederal 5uperior confirm
las condenas pronunciadas contra dos soldados de frontera por el homicidio en
grado de tentatia cometido en dos oportunidades. 5eg%n los hechos
probados, el -> de octubre de -.0- fueron heridos dos jenes berlineses
orientales a consecuencia de los disparos de arma de fuego realizados por una
patrulla de frontera cuando intentaron cruzar la frontera en el circuito 4reptoV y
@euI\lln.
&l 4ribunal ,ederal 5uperior alem"n entendi que los acusados actuaron bajo
la forma de coautora, por cuanto las circunstancias de modo de ejecucin de
los disparos reelan que ellos actuaron de forma coordinada y que los disparos
fueron realizados de forma conjunta ubicados uno al lado de otro.
)ijo el tribunal al respecto, para rechazar las pretensiones del apelante, F... /os
disparos $ue efectuaron los imputados = o S contra el refugiado E., no podran
ser imputados, segn el recurrente, en el sentido de la coautora 2D EF, p-rrafo
E St<=3... Cero no resulta de los hechos probados $ue hubiese habido o se
hubiese originado entre los miembros de los transportes de polica un acuerdo
e%preso o implcito para realizar los disparos contra el refugiado <. desde el
otro de los transportes de polica de donde tambin le haban disparado al
refugiado E. ;na semejante y trabajosa realizacin conjunta podra ser
considerada posiblemente si los disparos efectuados contra los refugiados les
habran impedido su libertad de mo"imiento y con esto tambin la prdida de
chance para el restante refugiadoG.
+simismo, el tribunal desech el argumento de la defensa que postulaba su
desacuerdo con la aplicacin de la forma de coautora, por entender que dicha
calidad se basaba %nicamente en la mera pertenencia de los imputados a los
grupos armados fronterizos.
La autora mediata a tra!s de un instrumento que act%a de forma antijurdica y
plenamente responsable tuo una nuea aplicacin en el caso del fraude en las
elecciones celebradas en la ))*.
&n esta oportunidad el 4ribunal 5uperior alem"n juzg el fraude eleccionario
cometido por funcionarios del Partido ]nico 5ocialista alem"n JSozialistische
Einheitspartei &eutschlands o 5&)J durante los comicios del / de mayo de
-.2. celebrados en el circuito de )resden. &stos funcionarios fueron
condenados en primera instancia en calidad de instigadores. &n relacin con
esto, el tribunal dijo que F... ;na participacin de 4. mediante una instigacin o
cooperacin en el fraude eleccionario de =.s. y G.s. puede ser e%aminado
tambin bajo un punto de "ista jurdico. Segn el Adigo Cenal de la 5epblica
0ederal de (lemania, es posible tambin una autora mediata en el
intermediario plenamente responsable. Esto sucede para el caso del autor
detr-s del autor en autos, cuando ste incorpora como autor inmediato el
accionar del intermediario en una determinada estructura de organizacin o
jerar$ua de orden y el autor detr-s del autor se sir"e de ella mediante la
e%istente limitacin del -mbito y la disposicin incondicional del autor para la
obediencia en la realizacin del hecho. ;n semejante !dominio de
organizacin# podra e%istir en 4., por$ue los participantes de la comisin de la
eleccin ejecutaron la falsificacin en "irtud de la consumada disciplina
partidaria e%istente entre stos y a$ullos. 4. haba mencionado, en su
declaracin del E de mayo de ?HIH, $ue la celebracin de los comicios
estatales no podra aportar ningn otro resultado eleccionario, !el $ue no sea
dejar en el cargo al respecti"o primer Secretario del SE&#. El acusado tena,
en su calidad de alto representante del SE&, la responsabilidad poltica
inmediata sobre el resultado de la eleccin de su circuito. Jste acept
finalmente las manipulaciones eleccionarias demandadas por la direccin del
partido y se in"olucr permanentemente, segn le fuera re$uerido, a tra"s del
comisionado, como se comprob en cuatro casos, segn la sentencia, a ttulo
de instigacinG:/N;.
&n otro pronunciamiento del 4ribunal ,ederal 5uperior alem"n se reis la
sentencia dictada por el /andgericht de 6erln que condenado a algunos
soldados de frontera por la muerte de un desertor del ej!rcito que intent cruzar
la frontera interna alemana:/-;. 5eg%n los hechos probados, el >A de abril de
-.00 un soldado intent cruzar el sector fronterizo de 6erln Heste, pero fue
muerto a consecuencia de los disparos de arma de fuego efectuados por los
soldados de frontera. &n esta ocasin, la ctima perteneca a la +ationale
9olksarmee y prestaba sericios en una de los puestos de igilancia situados a
lo largo de la frontera interna alemana. )urante la noche, la ctima intent
atraesar la frontera, estido con su uniforme y portando un arma de fuego,
pero fue descubierto por otros guardias Jen total cuatroJ que abrieron fuego
en repetidas ocasiones contra aqu!l. <ncluso, uno de ellos fue posteriormente
condecorado y ascendido al cargo de suboficial. &ste partcipe haba sido
absuelto por el homicidio doloso del desertor en razn de que el tribunal de la
instancia inferior entendi que su comportamiento haba sido justificado a la luz
del derecho de la ))*, es decir por tratarse el fugitio de una persona armada.
+s, el /andgericht aplic, para justificar la conducta dolosa de homicidio
cometido por este %ltimo, las FPrescripciones sobre Hrganizacin y $onduccin
de la 5eguridad ,ronteriza en la $ompaa de ,ronterasG 'R9orschrift )ber die
6rganisation und 0)hrung der <renzsicherung in der <renzkompanieS( del 2
de febrero de -.0> y la conducta de la ctima cumpli con el tipo delictio del L
B, p"rrafo segundo, de la ley militar de la ))*, del >B de enero de -.0>:/>;.
&n cambio, otro de los acusados fue condenado por el homicidio de la ctima,
con dolo eentual, en calidad de coautor, porque desconoca que la ctima
estaba armada y, por ende, efectu los disparos mortales en la creencia de que
se trataba de una persona desarmada que intentaba cruzar la frontera. &sta
circunstancia, la de suponer que la ctima estaba desarmada, no justificaba su
conducta como s ocurri, por el contrario, en el caso anterior, toda ez que la
accin de disparar contra personas desarmadas en las circunstancias de
tiempo, lugar y modo reseados no configuraba una causal de justificacin
porque dicha accin era contraria al derecho de gente y era abiertamente
antijurdica, incluso no disculpada, pese a tratarse del cumplimiento de una
orden de fuego emitida por sus superiores.
,. -l caso argentino. el &uicio a las &untas militares
,.1. -l +allo de la /*mara 0acional de Apelaciones en lo /riminal #
/orreccional (ederal de la /apital (ederal :/3;
&l golpe de &stado perpetrado el >B de marzo de -./0 por parte de sectores de
las fuerzas militares de nuestro pas trunc en forma ilegtima e ignominiosa el
proceso democr"tico que se ia por aquellos tiempos.
La $"mara de +pelaciones ,ederal de esta ciudad asumi la tarea de enjuiciar
a los principales responsables de ese derrocamiento armado y, en especial, la
responsabilidad por la muerte sistem"tica de millares de argentinos durante
este %ltimo gobierno de facto.
Las t"cticas contra la lucha subersia que se implementaron en aquellos
tiempos por los entonces usurpadores del poder p%blico incluan diersas fases
que iban desde la captura de posibles sospechosos, su posterior traslado a un
centro clandestino de detencin, la obtencin mediante m!todos coactios de
informacin sobre las actiidades de los grupos guerrilleros que actuaban en el
territorio de la *ep%blica y, por %ltimo, su clandestina eliminacin fsica
'desaparicin forzada(.
La sentencia anotada pone de resalto queK
F... /a garanta de impunidad $ue se asegura a los ejecutores, por "a de lograr
$ue los organismos legales de pre"encin del delito no interfirieran en la
realizacin de los procedimientos, negando y ocultando la realidad de los
hechos ante los pedidos de jueces, organizaciones, familiares y gobiernos
e%tranjeros, efectuando remedos de in"estigaciones sobre lo $ue ocurra, y
utilizando al poder estatal para persuadir a la opinin pblica local y e%tranjera
de $ue las denuncias eran falsas y $ue respondan a una campaBa or$uestada
de desprestigio al gobiernoG:/B;.
O agrega queK
F... 'ambin ha $uedado demostrado en este juicio, $ue las rdenes impartidas
dieron lugar a la comisin de un gran nmero de delitos de pri"acin ilegal de
la libertad, a la aplicacin de tormentos y a homicidios. (simismo, se ha
e"idenciado $ue en la ejecucin de los hechos, los subordinados cometieron
otros delitos $ue no estaban directamente ordenados, pero $ue podan
considerarse consecuencia natural del sistema adoptadoG:/A;.
&l primer interrogante que se presenta en forma liminar para el tribunal es
determinar el grado de participacin criminal que les corresponde a los
integrantes de las juntas militares por los hechos criminales acaecidos 1y
descriptos1 durante el perodo de facto.
La fiscala argument que los acusados deban responder en calidad de
autores mediatos por los crmenes cometidos por sus subordinados,
bas"ndose para ello en la utilizacin de un aparato organizado de poder que
Fles permiti sobredeterminar la causalidad mediante la fungibilidad de los
ejecutoresG:/0;.
&n esta inteligencia, el acusador p%blico interpret que la categora de autor
mediato surga del art. A-B del $digo de Dusticia 9ilitar://; y de la %ltima parte
del art. BA del $digo Penal. &n este punto cabe resaltar que la postura de la
,iscala hace suya la tesis de Waffaroni en este tpico, el que argument en su
obra la posibilidad concreta de e#traer el concepto de autor mediato de las
categoras de participacin preistas por el referido art. BA :/2;.
Luego de analizar las diersas teoras ensayadas por la doctrina cientfica en
materia de participacin criminal, el tribunal toma franca postura por la tesis del
dominio del hecho:/.;.
&n este orden de ideas, los integrantes de la $"mara juzgaron que el art. A-B
del citado ordenamiento legal recepta en su formulacin un supuesto de autora
mediata:2N;.
Para arribar a tal conclusin, la $"mara acept sin mayores prolegmenos que
las rdenes delictias fueron impartidas por los encausados con motio de la
ejecucin de un acto de sericio 'art. 2/2 del $digo de Dusticia 9ilitar(:2-;.
+simismo, se afirm queK
F... En efecto, los procesados se encontraban en pleno ejercicio del mando de
las fuerzas armadas, y en su car-cter de comandante en jefe, emitieron las
rdenes ilcitas, dentro del marco de operaciones destinadas a combatir la
sub"ersin terrorista, acti"idad esta ltima $ue resulta indudablemente
"inculada con el cumplimiento de las funciones $ue a ellos les corresponda
desempeBar en "irtud de e%presas disposiciones legalesG:2>;.
)icho esto, el tribunal pretendi zanjar la delicada y debatida cuestin de la
ausencia de dominio del hecho en la ejecucin delictia mediante la utilizacin
de un instrumento doloso plenamente culpable 'principio de responsabilidad
personal(, y acept sin mayor an"lisis la tesis de *o#in sobre la autora mediata
a tra!s de un aparato organizado de poder:23;.
+nalizada y aceptada esta forma de autora mediata, la $"mara ,ederal afirm
que el referido art. A-B del $d. Dusticia 9ilitar recepta la e#imente de
obediencia debida. +s, el tribunal e#pres que el art. -- de la ley >3.NB. dot
de una interpretacin aut!ntica al citado art. A-B, seg%n el cual, F... el
subordinado debe responder del delito cometido si tu"o capacidad decisoria,
conoci la ilicitud de la orden o si sta importaba la comisin de hechos atroces
o aberrantesG:2B;.

5eg%n ello, continua diciendo el tribunalK
F... /as rdenes ilcitas se entremezclaron dentro de la estructura legal de la
lucha contra la sub"ersin y fueron acompaBadas de un intenso
adoctrinamiento acerca de $ue se trataba de acciones de una guerra no
con"encional, y $ue constitua la nica forma de combatir la delincuencia
re"olucionaria. En estas condiciones, es presumible $ue muchos subordinados
puedan alegar en su fa"or la e%imente de la obediencia debida o un error
in"encible respecto de la legitimidad de las rdenes $ue recibieron. Cero, an
as, no cabe duda de $ue hubo $uienes por su ubicacin en la cadena de
mandos conocieron de la ilicitud del sistema, y hubo tambin $uienes
ejecutaron sin miramientos hechos atroces. &e a$u se sigue $ue e%isten
subordinados $ue no "an a ser alcanzados por la e%imente de obediencia
debida, y $ue son responsables de los hechos cometidos junto a $uienes
impartieron las rdenes objeto de este procesoG:2A;.
&n este punto el tribunal deja sin responder este interrogante de forma
satisfactoria y pasa inmediatamente a afirmar que los acusados, es decir los
comandantes de las juntas militares, deben responder como autores mediatos,
para lo cual careca de importancia si los ejecutores eran, o no, personas libres
y responsables:20;.
*esulta de importancia resaltar un p"rrafo de la sentencia en comentario donde
se afirm queK
F... /os procesados tu"ieron el dominio de los hechos por$ue controlaban la
organizacin $ue los produjo. /os sucesos juzgados en esta causa no son el
producto de la err-tica y solitaria decisin indi"idual de $uienes lo ejecutaron,
sino $ue constituyeron el modo de lucha $ue los comandantes en jefe de las
fuerzas armadas impartieron a sus hombres. Es decir $ue los hechos fueron
lle"ados a cabo a tra"s de la compleja gama de factores 2hombres, rdenes,
lugares, armas, "ehculos, alimentos, etc.3, $ue supone toda operacin
militarG:2/;.
O se sostuo queK
F... En este conte%to, el ejecutor concreto de los hechos pierde rele"ancia. El
dominio de $uienes controlan el sistema sobre la consumacin de los hechos
$ue se han ordenado es total, pues aun$ue hubiera algn subordinado $ue se
resistiera a cumplir, sera autom-ticamente reemplazado por otro $ue s lo
hara, de los $ue se deri"a $ue el plan trazado no puede ser frustrado por la
"oluntad del ejecutor, $uien slo desempeBa el rol de mero engranaje de una
gigantesca ma$uinariaG:22;.

+ continuacin, la sentencia en comentario aborda el problema de la falta de
conocimiento por parte de los jefes de la junta de la e#istencia de cada uno de
los hechos indiiduales y de la identidad de las ctimas, cuestin que el
tribunal le resta toda importancia, apelando al concepto gen!rico de
RsubersioS que utiliza la orden emanada de los mandos superiores, dejando
libertad de accin a los estratos inferiores para determinar en qu! casos ese
apelatio puede ser aplicado en el conte#to real.
Htra caracterstica puesta de resalto por los jueces para fundar la autora
mediata es el llamado Rdominio negatio del hechoS, ale decir, en palabras
del tribunal, Flos comandantes siempre tu"ieron en sus manos e"itar la
consumacin de los delitos $ue se cometan. /e bastaba con ordenar la
cesacin del sistemaG:2.;.
Cn punto de releancia superlatia es el que introduce el tribunal al abordar la
faz de impunidad que proporcion el funcionamiento del sistema represio
respecto de los ejecutores.
+s, e#plica el tribunal queK
F... (d"irtase $ue mientras este sistema se pona en pr-ctica, la sociedad
segua sometida al orden jurdico, la Aonstitucin 2con las limitaciones propias
de un rgimen de facto3 estaba en "igor, al igual $ue el Adigo Cenal, la polica
detena a los delincuentes y los jueces dictaban sentencias. Este sistema
normati"o se e%clua con el aplicado para combatir la guerrilla, pues uno
supona la negacin del otro. /a increble subsistencia paralela de ambos
durante un prolongado perodo slo fue posible merced a la presencia de los
procesados en la cumbre del poderG:.N;.
,.2. -l +allo de la /orte )uprema de 1usticia de la 0acin
+ raz de los recursos presentados por la defensa, la $orte 5uprema de Dusticia
tuo que e#pedirse sobre la tem"tica abordada en este trabajo:.-;. &n este
pronunciamiento, nuestro m"#imo tribunal puso en tela de juicio la teora del
dominio del hecho, e incluso rechaz, de acuerdo al lineamiento seguido por
ella, la aplicacin de la autora mediata a tra!s de un aparato organizado de
poder, concepto que fuera analizada y utilizado por la $"mara ,ederal, con
base en el art. A-B del $digo de Dusticia 9ilitar, concluy con la condena de la
totalidad de la c%pula castrense, en calidad de autores mediatos.
La mayora de los integrantes de la $orte 5uprema aclararon queK
F... Es oportuno destacar $ue la doctrina cientfica en el derecho comparado, no
ha aceptado -en la legislacin penal comn- $ue el criterio del dominio del
hecho sea decisi"o para distinguir el concepto de autor del de partcipeG:.>;.
Luego de realizar un estudio de derecho comparado sobre la aplicacin de la
teora del dominio del hecho y las crticas efectuadas a ella:.3;, afirmaK
F... Kue el bre"e e%amen efectuado de la doctrina y la jurisprudencia en el
derecho comparado re"ela las limitaciones de la teora dominante en (lemania,
$ue aprecia la cooperacin necesaria como forma de autora 8por e%igencia
de su legislacin8 no obstante lo cual termina por reconocer $ue la inmediata
realizacin del tipo implica la presuncin irrefutable del dominio del hecho, aun
en los supuestos de coautora, a la cual ampla con la cooperacin necesaria
en los casos de Ldi"isin de funcionesM, siempre $ue no se trate de hechos
preparatorios y respetando las limitaciones establecidas para la autora
mediata. Slo una minora numrica de autores alemanes, $ue no encuentran
correspondencia destacada en la jurisprudencia del 'ribunal 0ederal Superior
25o%in, L'7terschaft und 'atherrschaftM, p. ENE3, no obstante la amplitud del
par-grafo EF, *, segunda parte, y ** del cdigo alem-n de ?HOF, parten de un
concepto m-s amplio de autora mediata y sostiene, como el a $uo, $ue tal
autora se da en el caso del sujeto $ue forma parte de una organizacin de
poder y $ue es un intermediario en la ejecucin de una decisin delicti"a
determinadaG:.B;.
La postura de la $orte 5uprema se encolumna detr"s del rechazo de la
aplicacin de la figura de la autora mediata, con el argumento de queK
F... En las circunstancias f-cticas $ue se han dado por probadas, el dominio
mental del hecho y la realizacin de acciones e%tratpicas encaminadas con
abuso de poder hacia la ejecucin colecti"a por otros, no puede representar
otra cosa $ue la cooperacin intelectual y material para $ue los subordinados
realizaran las caractersticas de los tipos de homicidios, pri"aciones ilegtimas
de libertad, tormentos y dem-s delitos in"estigados1 es decir $ue tal como
sucedi en el caso, los $ue impartieron las rdenes y brindaron los medios
materiales para realizar los hechos ilcitos analizados son partcipes como
cooperadores necesario, y no autores en los trminos del art. NF del Adigo
Cenal, por$ue stos est-n en el campo de la ejecucin en cuanto al principio
de ejecucin 2art. N> del Adigo Cenal3 y consumacin 2art.NF3 2+Bez,
P4anual de &erecho CenalQ, >.a. ed., ?HIN, Editorial /erner, p-gs. >@@ y
ss.3G:.A;.
+ continuacin pasa a desechar la eleccin de la autora mediata realizada por
la $"mara ,ederal sobre la base de la aplicacin e#tensia de la forma de
autora en la que se habra incurrido en la instancia anterior, por un lado, y la
contradiccin de afirmar la e#istencia de dos autores responsables, es decir el
autor mediato y el autor ejecutor, por el otro. +simismo, critic el alcance
e#tratpico brindado al concepto del determinador 'art. BA $P(, ya que ello
importa aceptar id!nticas reglas de participacin para dos conceptos de
naturalezas diersas.:.0;
La $orte concluye el an"lisis de la participacin criminal al e#presar que
F... Aabe concluir en $ue al emitir los procesados las rdenes "erbales secretas
e ilegales para combatir el fenmeno terrorista, como as tambin al
proporcionar a sus ejecutores directos los medios necesarios para cumplirlas,
asegur-ndoles $ue luego de cometidos los delitos no seran perseguidos ni
deberan responder por ellos, garantizando su impunidad, han realizado una
cooperacin necesaria consistente en la contribucin acordada con otros
partcipes para la comisin del hecho, es decir, en el iter criminis, su acti"idad
coadyu" a la realizacin del delito, bien entendiendo $ue la circunstancia de
$ue la responsabilidad penal de estos partcipes primarios sea igual a la del
autor, no significa $ue la estructura de su conducta sea la misma, por$ue en
todo caso sta es ajena a la realizacin de la accin tpica como ejecucin. Cor
lo $ue corresponde modificar la calificacin efectuada.G:./;
)el argumento mayoritario de la $orte 5uprema puede concluirse lo siguienteK
Por un lado, el rechazo frontal a la teora del dominio del hecho y, por
consiguiente, a la aplicacin de la autora mediata a tra!s de un aparato
organizado de poder= por el otro, la e#presa adopcin de la teora formal1
objetia como pilar conceptual para diferenciar al autor del partcipe.
2. 3rincipales ob&eciones +ormuladas contra esta nueva +orma de autora
mediata
La aceptacin de la tesis de *o#in no ha sido un"nime en la doctrina:.2;.
5chroeder le ha objetado a esta tesis que la fungibilidad del ejecutor no es un
elemento tpico en esos casos. +s, este autor cita el caso !Staschynskij#,
donde se demuestra cmo el agente ide durante largos aos y con mucho
esfuerzo los asesinatos. &l criterio de fungibilidad tampoco toma en cuenta
Qseg%n este autorQ aquellos casos en los cuales el instrumento es insustituible,
. gr., el especialista en gases enenosos, el falsificador de documentos,
supuestos todos ellos en donde la responsabilidad penal del interesado no es
de otro:..;.
4ambi!n se opone a esta interpretacin Qcontin%a e#plicando este autorQ los
supuestos donde el ejecutor reh%sa cumplir la orden, ya que la aceptacin del
dominio del hecho a tra!s de la intercambiabilidad del ejecutor como
fundamento principal de esta forma de autora mediata slo debe ser entendida
como un medio para la obtencin del dominio del hecho, pero no para su
fundamentacin:-NN;.
5chroeder subsume la realizacin de hechos delictuales mediante el
funcionamiento de organizaciones criminales 'por ejemplo, las acciones de
e#terminio de masas( en el tipo de coautora, salando la objecin respecto de
la imposibilidad que e#ista participacin en una fase preparatoria JimpuneJ
con el argumento de que e#iste en estos hechos criminales m%ltiples una
complicidad consciente, que slo pueden ser ejecutados a tra!s de una
organizacin precisa, representada ya en la fase de preparacin. &n id!ntico
sentido esto rige para el caso RStachynskijsS en la planificacin del hecho con
la construccin refinada del tirador 'pistola de gas(, la proisin de papeles
falsificados al autor y de falsas llaes de la iienda de la ctima, como la
descripcin e#acta del lugar del hecho y del horario:-N-;.
8irsch tampoco considera adecuada para estos casos la utilizacin de la
autora mediata, ya que el ejecutor inmediato puede adoptar una Fdecisin
psquicamente libre sobre su accinG, lo que resultara imposible cuando en
irtud de una orden concurre en !l el fundamento de un estado de necesidad
e#culpante, pero si no es as, la autora mediata queda e#cluida, dejando la
puerta abierta a una posible apreciacin de la coautora:-N>;.
DaIobs, por su parte, arremete contra el criterio de fungibilidad utilizado por
*o#in para justificar la autora mediata, sealando que los ejecutores no eran
todos intercambiables en forma simult"nea, y la intercambiabilidad de uno por
uno no es una especialidad propia de la participacin. + su ez, la decisin del
hecho en los ejecutores obedeca al principio del ,Phrer 20)hrerprinzip3 y no
eidenciaba la decisin a un hecho independiente. Por %ltimo, objeta este autor
en qu! grado de la pir"mide jer"rquica de la organizacin habr" de delimitarse
la aplicacin de la autora mediata:-N3;.
&n un trabajo posterior:-NB;, DaIobs critica nueamente este criterio del
Rdominio superior de cualidad propiaS, cuando el que emite las rdenes y los
que las ejecutan son jurdicamente de igual rango, Por lo dem"s, el ejecutor
jurdicamente no act%a de modo autom"tico, sino que se deja corromper por la
orden, siendo este acto responsable, es decir, Flo e#actamente opuesto a un
funcionamiento autom"ticoG:-NA;.
4ambi!n DeschecI estima que slo pueda considerarse autora mediata cuando
el ejecutor no pueda ser considerado en s mismo como autor plenamente
responsable. pero s lo es, el sujeto que permanece en la central es,
precisamente porque domina la organizacin, coautor. &l car"cter com%n de la
decisin criminal tiene lugar gracias a la pertenencia a la organizacin:-N0;.
$omparte esta lnea argumental 6aumann, Teber y 9itsch al aplicar las reglas
de la coautora a la ejecucin de una orden superior, debi!ndose sealar
autores tanto al actor inmediato como al jefe de la banda que realizan su
oluntad de dominio del hecho y su inter!s en el resultado del hecho, de
acuerdo a su participacin. La idea que cualquier ejecutor singular resulte
intercambiable, y que el jefe de la banda tenga el mando interno de la
organizacin, no justifica el rechazo de la coautora en cada caso:-N/;.
&l autor alem"n Htto, por su parte, tambi!n rechaza la posibilidad de fundar
una nuea forma de autora, inclin"ndose abiertamente por la aplicacin de la
coautora. Para ello toma en cuenta que ac" lo caracterstico es que el ejecutor
inmediato estaba seguro, a tra!s de su conciencia, que !l no era responsable
por sus actos. &sto no es fundamento "lido para afirmar el dominio del hecho
del denominado RplanificadorS:-N2;.
&l autor suizo 8uber tampoco acepta la aplicacin de la autora mediata a esta
constelacin de casos, porque el ejecutor es plenamente responsable y realiza
un hecho doloso, antijurdico y culpable.:-N.;
&n la doctrina espaola los rechazos a esta forma de autora mediata tampoco
se hicieron esperar.
&n este sentido $erezo 9ir argumenta que el criterio de fungibilidad del
instrumento no es suficiente para fundamentar el dominio del hecho:--N;.
Por su parte, 8ern"ndez Plasencia sostiene que el criterio de fungibilidad es un
argumento que se uele en contra de la construccin de la autora mediata,
porque si el ejecutor puede resoler no cumplir con la orden de muerte recibida,
entonces se pone en eidencia la plena responsabilidad de !ste y as
%nicamente podra hablarse de induccin. &ste autor admite, sin embargo, la
posibilidad de aplicar la figura de complicidad o cooperacin necesaria para los
dirigentes de las organizaciones criminales, solucin que lejos de ser
plenamente satisfactoria, permite castigar con la misma escala penal del autor
al cooperador:---;.
4. -l principio de responsabilidad 5Verantwortungsprinzip6
Cn importante sector doctrinal, por el contrario, se muestra disconforme no solo
con la solucin dada por el 4ribunal ,ederal 5uperior alem"n en el Rcaso de los
soldados de fronteraS:-->;, sino, en general, no participa de la aplicacin de la
autora mediata cuando el ejecutor act%a bajo error de prohibicin
encible:--3;.
&n este tpico, se acude por lo general al denominado Rprincipio de
responsabilidadS, seg%n el cual la falta de libertad del instrumento, sea a causa
del ejercicio de coaccin o por error en el instrumento, habr" de alorarse
mediante la aplicacin de par"metros normatios:--B;.
&l principio de responsabilidad se elabora desde un punto de ista normatio,
seg%n el cual Fel dominio del autor de detr-s, y con ello la autora mediata,
puede ser afirmado slo cuando la responsabilidad del ejecutor Rcon base en
su realizacin del sentido objeti"o del delito dolosoR puede ser e%cluida
penalmenteG:--A;.
&n palabras de 8uber, Fla superioridad en el sentido psicolgico del autor
mediato sobre el intermediario es el punto de "ista $ue toma en cuenta la
doctrina para afirmar la autora mediata 2...3 Este criterio puede encontrase en
la dbil o la enrgica intensidad de la influencia del hombre de detr-s sobre la
conformacin de la "oluntad del hombre de delante y lo $ue tambin se
considerar- en los casos de participacin, especficamente en la
instigacinG:--0;.
F(dem-s, la influencia o la superioridad del autor detr-s del autor para la
limitacin entre la autora mediata y la participacin Jagrega 8uberJ resulta
muy indeterminada por los siguientes moti"osS la intensidad de la influencia
puede presentar 8desde un modo de consideracin psicolgico,
fenomenolgico8 di"ersos grados. El interrogante de cu-ndo un dominio es
capaz de afirmar la autora mediata en la realizacin de un delito no se podra
responder ciertamente con esta forma pura de consideracin
psicolgica...G:--/;.
&n sinopsis, este autor propone e#aminar el dominio del hecho desde un punto
de ista normatio. 5eg%n esto, Fconditio sine $ua non de la cuestin del
dominio del hecho en el Hintermann, $ue e%cluye la del intermediario y as le
da sustento a la autora mediata, es la responsabilidad penal en la realizacin
del sentido objeti"o del delito doloso, la $ue se e%cluye de acuerdo al derecho
penalG:--2;.
&n este sentido, 6loy e#presa que Fla imputacin del hecho representa un
elemento estructural central de la autora mediata, $ue no podra aceptarse
junto al principio de responsabilidad. Cor eso, en la denominada figura del
autor detr-s del autor, si bien se afirma la realizacin plenamente responsable
del autor inmediato, pero generalmente es rechazada. Sera comprensible, en
todo caso, $ue pueda tratarse e%cepcionalmente en el e"entual lmite del
campo de aplicacin del principio de responsabilidadG:--.;.
&l principio de responsabilidad, como baremo delimitador de la autora mediata,
ha querido ser confinado %nicamente a los casos de instrumentos que act%an
bajo coaccin, donde el legislador claramente e#cluye la imputacin penal por
defecto de culpabilidad. 5in embargo, no resulta claro porque dicha e#clusin
de responsabilidad no autoriza tambi!n a tratar de igual manera el caso del
estado de necesidad disculpante o los de error encible del instrumento. Cna
argumentacin para esta doble funcin, se dice, no se encuentran en *o#in,
aunque sea correcto que la ley mediante la e#clusin de la culpabilidad del
autor inmediato imputa la %nica responsabilidad al autor detr"s del autor, queda
pendiente saber porqu! dicha imputacin debe ser a ttulo de autor:->N;.
La cuestin de la libertad del instrumento prooc de modo directo la
elaboracin de diersos criterios de justificacin.
Cno de ellos parte de la denominada tesis hegeliana de la Finterrupcin del
proceso causalG o Fprohibicin de regresoG sostenida por algunos autores
'Tachenfeld y )ahm(, seg%n la cual una accin humana dolosa y libre
interrumpe el proceso legal de la serie causal de la accin de otra
persona:->-;. La teora de la Fprohibicin de regresoG parte de considerar que
la accin humana dolosa y libre importa el ingreso de un nueo proceso causal
y esto significa una irrupcin del original proceso causal que desemboca en la
produccin de un resultado lesio tpico. +s, el resultado lesio no podr"
imputarse al autor en razn de la interrupcin del curso causal preisto por la
norma penal como consecuencia de la accin libre del actuante.
&n este sentido 9. &. 9ayer comprob que una relacin causal no se podra
interrumpir porque el cuidado de una parte causal se consumara
e#ternamente, sin embargo, en la interencin dolosa de otra persona de la
participacin. &ste resultado se intentara fundamentar con la teora de la
adecuacin.
+s, . 6+*, el que formul la denominada Fregla de la idaGG para la escala de
la causalidad, afirmaba que el interiniente doloso que haba cometido una
conducta imprudencia, pero no deseaba absolutamente el resultado delictio,
se le podra igualmente adjudicar arbitrariamente una pena, es decir, se le
poda hacer delincuente, a pesar de su oluntad. )e ac", entonces, que la
actuacin dolosa del primer autor sea el punto de partida de la configuracin de
la adecuacin:->>;.
&n este punto se hizo necesario delimitar el alcance de esta adecuacin para
poder afirmar la participacin o no del sujeto libre. &n este sendero fue 6eling
el que diferenci entre dos zonas en el tipo penalK por un lado, se encontraba la
zona interna o la raz del tipo penal y, por el otro, su zona e#terna. &l ingreso de
una accin culpable cometida por un tercero en la zona e#terna del tipo
imprima a ese hecho la estampa de la personalidad del autor. &n estos e
hallara el Fn%cleo correcto del dogma de la interrupcin del ne#o causalG, que
tiene el significado de una participada decisin Fe#perimentada
instintiamenteG. )e esta forma, traza 8. 9ayer una lnea fronteriza para la
prohibicin de regreso en el derecho igente constituido por la apariencia de
ida en la descripcin del tipo en particular:->3;.
Por %ltimo, resta mencionar que el 4ribunal ,ederal 5uperior alem"n ha
desarrollado una nuea lnea interpretatia sobre los lmites en la aplicacin del
concepto de autor mediato y el principio de responsabilidad.
+s, en la sentencia denominada el R*ey de los ,elinosS 2Tatzenk,nig3:->B;,
este tribunal enjuici la conducta de tres personas que conian en una
Rmaraa de relaciones neurticasS impregnadas de Rmisticismo,
seudoconocimiento y quimerasS. &n este cuadro, dos de ellos '+ y 6( hicieron
creer a la restante J$J de la e#istencia de un R*ey de los ,elinosS que
amenazaba al mundo desde antao y que este seudo ser supremo e#iga una
ctima humana en la persona de @, la cual era la esposa de un antiguo amigo
de uno de los acusados. +s, y pese a las negatias brindadas por $, + y 6
conencieron a este %ltimo que el sacrificio e#igido por la citada diinidad se
trataba de Runa misin diina y que tenan que salar a la 8umanidadS. &n
este conte#to mstico, $ se decidi por matar a la ctima elegida y fracas en
la fase de tentatia:->A;.
&l 4ribunal 5uperior ,ederal alem"n acept en forma completa el argumento
del tribunal inferior sobre el juicio de culpabilidad y e#culpacin. Para ello se
tuo especialmente en cuenta la profunda deformacin neurtica de la
personalidad que padeca el acusado al momento de la comisin del hecho, la
cual se manifest en la ida Rcreencia obsesiaS que signific un Rprofundo
cambio psquico de la anormalidadS, en el sentido del L >N del $digo Penal
alem"n. 5in embargo, el imputado no careca de capacidad de comprensin y
conduccin porque !l conoca el fundamento de la prohibicin del homicidio de
una persona, por otra parte, tambi!n tena la posibilidad de sustraerse del
encargo del hecho:->0;.
La releante capacidad de conduccin que gozaba el imputado fue tomado en
cuenta por los magistrados en irtud de lo dispuesto por el L >- del $digo
Penal alem"n ^disminucin de la capacidad^, ya que la errnea presuncin
del acusado se bas en que !l poda salar del peligro que se cerna sobre
millones de personas con la muerte de la ctima. &sta %ltima circunstancia fue
tratada por el 678 a modo de error sobre los lmites legales del estado de
necesidad justificante 'L 3B $digo Penal alem"n(, porque el fundamento de
justificacin de la comparacin Rida contra idaS no se presentaba en este
caso:->/;.
La errada aloracin subjetia de * basada en el error de prohibicin, el cual
en el presente caso se interpreta como encible, ya que el acusado podra
haber reconocido con su capacidad jurdica de aloracin cuantitatia de las
idas humanas que ellas eran alores supremos absolutos:->2;.
Las causas de e#culpacin preistas en el L 3A del $digo Penal alem"n
fracasan en esto ya que el acusado no tena la oluntad e#igida de conjurar el
presunto peligro para s o para una persona allegada a !l:->.;.
&n relacin con los acusados P y 8, el 678 consider que ellos deban
responder en calidad de autores mediatos por el delito de homicidio en grado
de conato. &l 4ribunal interpret que los imputados P y 8 no deban responder
por el asesinato agraado cometido por *, ya que ellos en su condicin de
autores mediatos desconocan que el ejecutor se ali del estado de
indefensin de la ctima. Por el contrario, ellos pueden ser condenados por el
homicidio en grado de tentatia como autores mediatos en irtud de los motios
menores 'elemento constitutio de la autora en el caso del homicidio agraado
por la forma de comisin aleosa del autor(, la cual falta en aquellos:-3N;.
&n sntesis, el principio de responsabilidad del ejecutor surge ac" como un
criterio restrictio para la aplicacin de la autora mediata en estos casos. 5i
bien es cierto que el dominio del hecho del autor de escritorio se basa en el
dominio de la organizacin que le permite a los integrantes de la c%pula del
aparato de poder descontar con el cumplimiento de la orden impartida a los
subalternos, y de ah que el criterio de fungibilidad cumpla su papel central, lo
cierto es que dicha preponderancia normatia asignada a dicho principio de
fungibilidad pierde su decisia consistencia a poco que se repare que la plena
responsabilidad del ejecutor en las muertes cometidas por propia mano no se
e#cluye ni sufre merma alguna, sin importar la receptia oluntad
incondicionada del ejecutor:-3-;.
17. "a posibilidad de la aplicacin de la coautora a la actividad delictiva
de los aparatos de poder
Partiendo de la concepcin de Telzel, la co1autora presenta como rasgo
distintio que el dominio del hecho es compartido por arias personas:-3>;.
F$oautor 1afirma el autor citado1 es quien en posesin de las cualidades
personales de autor es portador de la decisin com%n respecto del hecho y en
irtud de ello toma parte en la ejecucin del delitoG:-33;.
La autora conjunta funcional se caracteriza por los siguientes elementos
constitutios y diferenciadores, a saberK '-( la diisin de trabajo= '>( la
ejecucin com%n del delito, que se integra por la decisin com%n '>.-.( y la
ejecucin com%n del hecho '>.>.(:-3B;. *especto del ocablo RejecucinS,
Telzel desecha el criterio restrictio propuesto por la teora objetio1formal, por
un lado= y el criterio e#tensio de la teora subjetia, por el otro:-3A;. &n este
punto, el citado autor propone caracterizar al coautor prestando atencin al
punto de ista subjetio, Fcomo coportador de la decisin com%n al hecho, esto
es, tener junto al resto la oluntad incondicionada de realizacinG, y, desde el
punto de ista objetio, Fcompletar con su aportacin al hecho los aportes de
los dem"s, configurando un hecho unitarioG:-30;.
+s, concluye este autor que nada impide considerar tambi!n como coautor a
quien realiza slo actos preparatorios pero es portador de la decisin com%n
para el hecho:-3/;. Por ello, en el caso del Rjefe de la bandaS que no participa
de modo directo durante la ejecucin del hecho delictio, pero su contribucin
consisti en elaborar el plan delictio, la designacin de las diersas funciones
que deberan cumplir cada uno de los ejecutores, todo lo cual no impide
considerarlo como coautor del hecho, ya que F... &l minus de coparticipacin
objetia en la realizacin tpica tiene que ser compensado con el plus de
coparticipacin especial en el planeamiento del delitoG 'la cursia pertenece al
te#to(:-32;.
+ su ez, $ramer e#plica que la coautora se basa en el principio de diisin de
trabajo que descansa sobre la decisin conjunta del hecho. Para los casos
semejantes en los cuales el que domina objetia y conjuntamente el suceso
tpico y en su ejecucin completa su dominio 'conjunto( todos los elementos del
tipo, no tiene necesidad de una particular prescripcin sobre la coautora,
porque ac" cada uno de los partcipes es 'co( autor inmediato y as no podra
asomar el problema de una imputacin mutua. Precisamente en esto, continua
este autor, radica el problema cardinal de la coautora porque es "lido buscar
en el terreno de un concepto restrictio de autor que autoriza imputarle a cada
participante del hecho lo que los otros hicieron:-3.;.
&n esta lnea de razonamiento DaIobs define a la coautora empleando los
mismos ingredientes conceptuales utilizados por Telzel, es decir, la e#igencia
de la e#istencia de un plan o acuerdo com%n, la distribucin de las
aportaciones necesarias para la ejecucin del hecho, sin ser requisito
primordial que dicho aporte se materialice durante la fase de ejecucin del
delito:-BN;. 5in embargo, este autor propone hablar de una decisin de
ajustarse en lugar de la decisin com%n recproca en el supuesto de la
realizacin de un delito por parte de una sola persona '. gr., el que realiza
aportes necesarios, pero no ejecuta ninguna accin ejecutia, coopera en la
configuracin del hecho(:-B-;.
)e esta forma, el aspecto objetio de la co1autora requiere la comisin com%n,
pero no entendida ella como ejecucin directa Q1en el sentido de la teora
formal1objetiaQ, con lo cual se admite la aportacin en el estadio de los actos
preparatorios:-B>;.
&ste autor utiliza la e#presin Rconfiguracin del hechoS para identificar
aquellos casos que consisten en disponer el suceso $ue realiza el tipo en su
desenolimiento concreto. FLas configuraciones son Qe#presa DaIobsQ la
organizacin del autor del objeto del hecho, de la medida de su lesin, del
medio y en su caso de otras circunstancias pertenecientes al suceso concreto
que realiza el tipoG:-B3;. )e esta forma este autor toma como base la relacin
de inmediatez que e#iste entre el aporte que realiza el codelincuente y la
configuracin concreta del hecho delictio:-BB;.
La importancia de este enfoque en materia de codelincuencia se obsera
ntidamente cuando se habla de tentatia. )e esta forma si la aportacin se
efectiiz a posteriori de haberse traspaso el umbral del comienzo de la
tentatia, puede afirmarse la presencia de una co1autora. &n cambio, nada
impide considerar que la aportacin que se realiza en forma m"s pr#ima a la
accin ejecutia, es decir, en el estadio de los actos preparatorios, tenga en
igual medida poder de configuracin del hecho en concreto:-BA;.
Por %ltimo, en el ya citado ejemplo del Rjefe de la bandaS, DaIobs se inclina
tambi!n por considerarlo coautor:-B0;.
Por el contrario, *o#in sostiene sobre este tpico un punto de ista diferente en
cierta medida.
La crtica central de este autor reposa en tres aspectos que impiden aceptar la
coautora.
&l primero de ellos se refiere a la ausencia de conocimiento del hecho
indiidual por parte del que maneja las palancas del aparato de poder. &l
segundo, se proyecta sobre la ausencia de acuerdo preio entre el autor de
escritorio y los ejecutores. Por %ltimo, el defecto de la solucin de coautora
propuesta alcanza tambi!n a la falta de ejecucin conjunta del hecho:-B/;.
+s, este autor seala que en la co1autora cada interiniente tiene una
Rposicin claeS Qe#presin que guarda relacin con la Rfigura central del
suceso de la accinS empleado por este autorQ en donde ambos se necesitan
de forma mutua para la realizacin de la accin delictia, y cada uno de ellos
tiene el dominio del hecho funcional sobre su totalidad:-B2;. &l aditio
estructural que e#ige *o#in para la formulacin de la coautora funcional
e#plicada por los autores en comentario, se refiere a la necesidad de la
inter"encin del agente durante la ejecucin, es decir, la actualidad del aporte
durante la fase de ejecucin, con lo cual se niega as de forma categrica la
posibilidad de considerar como coautor a aquel quien slo act%a la aportacin
en la etapa preparatoria. &sta negatia se funda en la necesidad de e#tirpar de
la teora del autor cualquier influjo de la teora subjetia, que conducira a
difuminar la lnea fronteriza que e#iste entre la autora y la participacin:-B.;.
&n este aspecto *o#in muestra, en consecuencia, una postura contraria a la
sostenida por Telzel y DaIobs en el ejemplo del Rjefe de la bandaS, al que
solamente considera partcipe, salo que !ste tenga un dominio coactio sobre
los ejecutores 'autora mediata( o cuando dirige o cubre la ejecucin de los
delitos 'coautora(:-AN;.
5in embargo, *o#in se ocupa tambi!n de dar una respuesta a las objeciones
planteadas por parte de la doctrina a la solucin propuesta.
&n primer lugar, replica que el jefe de la banda no ocupa la posicin central en
la realizacin del acontecer tpico, sin ser determinante para ello su
peligrosidad:-A-;.
&n segundo t!rmino, afirma este autor que el consenso que e#iste en la
doctrina para castigar al jefe de la banda en calidad de autor obedece a la
aloracin de la actiidad criminal del grupo en forma ntegra como complejo
cerrado, para lo cual el jefe es considerado como el dirigente de esa realizacin
unitaria. +s, se pierde de ista que el aporte del cabecilla de la banda puede
resultar insignificante, siendo aqu lo releante enjuiciar el papel que cumpli
cada interiniente en la realizacin del hecho:-A>;.
Por %ltimo, la sancin penal que le puede corresponder al cabecilla como
instigador nada tiene que er con la delimitacin entre autor y partcipe, ya que
la pena que le corresponde resulta ser id!ntica en ambas situaciones:-A3;.
11. -l tratamiento del &e+e del aparato de poder en calidad de instigador
7imbernat Hrdeig defiende la posicin de considerar al jefe de la organizacin
como un inductor. Parte, al igual que *o#in, de la interpretacin participatia
que corresponde efectuar a los integrantes de las c%pulas del poder instaurado
en +lemania durante el r!gimen de terror del <<< *eich. &ste autor espaol
afirma que todos los que realizaron actos ejecutios deben responder como
autores, y ello porque el hecho de tomar parte directa en la ejecucin de una
muerte e#ige una energa criminal mucho mayor a la que se necesita para ser
un eslabn de la cadena que transmite la orden.:-AB; Luego concluye que la
actiidad de 8itler y todos aquellos quienes planificaron el genocidio y su
puesta en marcha deben ser alorados a la luz de la figura de la
induccin:-AA;. &n la pr"ctica, agrega este autor, esta solucin resulta
satisfactoria, ya que el inductor es castigado con la misma pena del autor
material.
5i bien 7imbernat Hrdeig reconoce que la afirmacin de que 8itler y 8immler
fueron meros inductores de un delito que sea como fuese sera FsuG obra,
parece una calificacin poco adecuada, poco e#acta, si se piensa en el papel
que ambos desempearon. 5in perjuicio de ello el citado autor atribuye esta
solucin al d!ficit normatio regulado por el anterior art.-B del $digo Penal
espaol:-A0;, el cual est" pensado para delitos comunes, y no para el delito de
genocidio:-A/;.
&n este caso, y a pesar de que la situacin f"ctica era sumamente peculiar y
confusa, creo que hay que decidir asK 8itler y algunos otros jerarcas nazis son
inductores de todos los delitos cometidos dentro del marco de la llamada
solucin final de la cuestin juda. &ra la oluntad del F,PhrerG o de alg%n otro
nazi prominente como 8immler la que determinaba a los miembros del aparato
a actuar. &l ejecutor no actuaba porque se lo dijese el sargento que le
transmita la orden= sino porque saba que !sta corresponda a la oluntad de
8itler= es m"s, si este sargento, por su propia cuenta, hubiese dispuesto la
comisin de asesinatos Ffuera del planG 'de enemigos personales suyos, por
ejemplo( es probable que el autor material se hubiese negado a actuar= y si
hubiese cumplido esa orden, entonces si que habra que considerar a ese
hipot!tico sargento el inductor de esos asesinatos concretos.:-A2; Por %ltimo,
resera la aplicacin de complicidad para aquellos supuestos de quienes se
limitaban a transmitir las rdenes de ejecucin, incluso para aquellos que
ocupan un lugar prominente dentro del aparato de poder criminal, rechazando
la instigacin en cadena:-A.;.
*o#in rechaza esta postura por cuanto la relacin e#istente entre los hombres
de atr"s y los ejecutores no se corresponde estructuralmente con una
induccin puesto que los primeros son quienes manejan el aparato de poder.
La induccin podra aparecer solo respecto de sujetos situados fuera del
aparato, o bien respecto de los que lo integran, pero no lo han puesto en
funcionamiento para llear a cabo el delito, ali!ndose %nicamente de su
influencia o superioridad sobre el ejecutor directo:-0N;.
7mez 6entez comparte tambi!n dicha crtica cuando seala que la
complejidad de aplicar la figura de la induccin a los casos de actiidades
criminales organizadas porque a su entender sera muy difcil en arias
ocasiones disear la induccin en estos casos, ya que el hipot!ticamente
inducido ser" un Romnimodo facturusS. +ade que ciertamente no en todos los
casos podra hablarse de que aquel quien recibe la orden es un Romnimodo
facturusS y, entonces, podra entenderse la conducta del Rhombre de atr"sS
como induccin. +nte ambas posibilidades el citado autor cree preferible la
aplicacin de la autora mediata puesto que aquel quien imparte la orden en el
seno de dichas RorganizacionesS domina la oluntadK m"s que inducir, es decir,
participar accesoriamente en el hecho de otro, domina su oluntad a tra!s del
aparato de poder. Pi!nsese que en estos casos, el ejecutor es, efectiamente,
RfungibleSK si no lo hace uno, lo har" otro miembro de la organizacin:-0-;.
Para analizar con mayor profundidad la crtica a la solucin de la instigacin es
menester indagar el concepto del omnimodo facturus. $on esta e#presin se
denomina al autor que tom parte en la concreta decisin de la realizacin del
hecho determinado:-0>;. $on esto la decisia influencia del instigador sobre el
autor para la perpetracin del hecho se diluye cuando el autor particip en la
toma de decisin del hecho, es decir, dicha influencia carece de eficacia puesto
que el instigador no la ejerce sobre el autor del hecho. 4ambi!n puede darse el
supuesto de que el autor haya resuelto la comisin del delito de modo preio a
la supuesta influencia del inductor:-03;.
Para la doctrina de la causacin en materia de autora alcanzaba la causacin
conjunta del hecho, . gr., el modo de ejecutar el delito era suficiente para
aplicar este concepto de omnimodo facturus:-0B;.
4ambi!n se discute en doctrina sobre el alcance del t!rmino Rdecisin concreta
del hechoS, por cuanto algunos autores '6aumann( aplican la figura de
instigacin cuando el autor se motia en un modo cualificado de realizacin=
por el contrario, otro sector de la doctrina '5tratenVerth( aplica en todos los
casos la cooperacin. +s, se rechaza la aplicacin de la instigacin cuando se
brinda al autor una inclinacin hacia un determinado delito. &n este punto se
cita el Rcaso de la comadronaS que le propuso al padre, luego de asistir el
nacimiento de tres hijos, la realizacin de un aborto cuando su mujer estuiera
nueamente embarazada. 4iempo despu!s la mujer qued embarazada y el
padre acudi a la comadrona para practicar el aborto. &n este caso el 678
consider que la comunicacin efectuada por la comadrona Jla de practicar un
abortoJ no constitua una toma de decisin puesto de que ella no podra
conocer cu"ndo el hecho Jel embarazoJ habra de acontecer
nueamente:-0A;.
5eg%n la doctrina dominante '5chmidhEuser( para el concepto de omnimodo
facturus es suficiente en la decisin del hecho el querer alcanzar una
determinada meta, sin perjuicio de faltar el plan delictio concreto:-00;. &l
modo concreto de ejecucin carece de significado en la determinacin de la
decisin del hecho delictio:-0/;.
+s se cita el caso del que decide matar a su enemigo y recibe el consejo de un
tercero sobre cu"l es el lugar m"s seguro para matar a la ctima. &n esta
hiptesis la influencia del consejero Jseg%n 5chulzJ se limita hacer posible la
realizacin de la meta del autor, por ende solo podra ser condenado como
cooperador:-02;.
&n funcin de lo dicho la crtica dirigida contra esta postura respecto de que el
ejecutor sera un omnimodo facturus pierde consistencia, puesto que los
ejecutores no participaron en la fase de la planificacin y solo se limitaron a
obedecer las rdenes impartidas por sus superiores. &n el pasado conte#to
b!lico mundial los integrantes de las Einsaztgruppen tena rdenes concretas
de proceder a la eliminacin fsica de los comisarios polticos, los judos, los
gitanos, etc!tera. &llos no tomaron parte en la citada R$onferencia de
TanseeS, donde se decidi implementar la matanza sistem"tica de millones de
personas, todas ellas etiquetadas bajo la r%brica de Renemigos potenciales del
r!gimenS. 5i bien es cierto que el llamado R8olocaustoS solo pudo tener
espacio en el conte#to de una guerra ideolgica y racial como lo fue la
5egunda 7uerra 9undial, la mera pertenencia de los ejecutores a las
asociaciones estatales encargadas de la macabra tarea de dar realidad a las
rdenes de muerte impartidas por la c%spide de la organizacin no los
conierte per se en autores omnimodo facturus.
Htra lectura de la misma hiptesis podra ser la siguienteK es cierto que los
ejecutores no eran autores omnimodo facturus en un primer momento de la
puesta en marcha de la matanza de seres humanos, m"s bien se puede decir
que s e#ista una relacin de participacin entre los comandantes de los
campos de concentracin y los ejecutores id!ntica a la e#igida para la
instigacin. Pero el inconeniente que se presenta a continuacin es la clara y
manifiesta predisposicin de los ejecutores para proseguir con la fatal tarea
encomendada, incluso muchos de ellos estaban conencidos ideolgicamente
de que dichas muertes estaban justificadas en el marco de la guerra total
desatada entre +lemania y *usia.
+hora bien, Zes suficiente la original predisposicin del ejecutor para cometer
sucesios asesinatos como para justificar la aplicacin en este campo de la
figura del autor omnimodo facturus[ La respuesta parece ser negatia. Para
poner blanco sobre negro resulta adecuado acudir a otro ejemplo para graficar
debidamente la diferencia entre uno y otro supuesto. 5i + acude a los sericios
de 6, e#perto sicario, para encomendarle un homicidio, en este caso el
mercenario est" claramente dispuesto a cometer un serie de delitos de sangre,
ya que ella resulta ser una actiidad lucratia que depende directamente de la
demanda fluctuante de sus particulares sericios por parte de terceros. &n
estos casos la doctrina opina de forma un"nime que dicha espuria solicitud
configura instigacin.
*especto de la inaplicabilidad de la figura de la instigacin por la ausencia de
una directa instigacin resulta necesario hacer algunas aclaraciones preias.
&n primer lugar, algunos cdigos penales, como el argentino y el espaol,
e#igen que la induccin sea directa. *especto de esto se entendi que dicha
e#igencia se encuentra satisfecha cuando el inductor instiga directamente a
una persona determinada, aunque no necesariamente conocida, a realizar un
delito en particular:-0.;.
<ngresando de lleno en esta objecin apuntada, la doctrina seala que la
denominada Rinstigacin en cadenaS no es bice para la aplicacin de esta
forma de participacin en sentido estricto, puesto que los intermediarios entre
el inductor primigenio y el autor responden en calidad de cooperadores:-/N;.

]ltimamente, algunos autores se muestran solcitos hacia la aplicacin de la
figura del instigador en el caso en comento. +s, por ejemplo, afirma *otsch
que el temor de proocar una laguna de punicin en estos casos resulta
infundado, ya que la doctrina del dominio objetio del hecho puede acudir sin
mayores problemas, en el caso del funcionamiento de las organizaciones de
poder, al e#pediente de la instigacin en cadena:-/-;.

12. -l tratamiento del &e+e del aparato de poder en calidad de cooperador
necesario
&l autor espaol 8ern"ndez Plasencia desecha las posturas aqu reseadas,
es decir, la autora mediata, la coautora y la induccin, para concluir que al
dirigente del aparato de poder le resulta aplicable la figura de la cooperacin. +
faor de esto argumenta que el dirigente del aparato en ocasiones podr" tener,
como m"#imo, un dominio negatio del hecho, un poder de interrupcin de la
realizacin del delito, pero resulta insuficiente para fundamentar su autora,
puesto que, como ha sealado la doctrina, para ostentar ese dominio negatio
ni siquiera se hace necesario manejar un aparato de poder. 5in olidar que los
ejecutores asumen una responsabilidad directa cuando aceptan y cumplen
esas rdenes, el cooperador necesario aporta al hecho punible un conjunto de
actiidades, donde se mezclan actos de induccin con otros consistentes en la
aportacin de medios materiales y formas de llear a cabo la ejecucin,
reclutamiento de las ctimas o proporcionando informacin sobre ellas, etc. &l
realizar todos esos actos y ponerlos a disposicin de otras personas puede
entenderse como colaboracin imprescindible, pero, como seala 9ir Puig, Fel
hecho no pertenece a todo aqu!l de quien depende la posibilidad de su
ejecucin sino slo a quien lo realizaG:-/>;.
Para concluir con su tesis, afirma que la calificacin correcta de los miembros
intermedios que an comunicando la orden a los ejecutores es la de cmplices,
e#cepto el %ltimo que se erige como inductor del hecho, es el que transmite la
orden de ejecutar, aunque sepa que la ideologa la impone otro, o la ha
asumido !l mismo, o la ha asumido su ordenante:-/3;.
Por su parte, 8ern"ndez Plasencia seala que en estos casos e#iste una
cabeza directia del aparato, que toma la decisin de ejecutar el delito al
margen de lo que pueda resoler el concreto ejecutor cuando la conozca, el
cual puede incluso negarse a cumplirla y ser sustituido por otro. Por ello cabra
preguntarse cmo de calificarse la conjuncin de ambas oluntades cuando el
ejecutor ya acepta la orden que se le transmiteK como decisin conjunta o
com%n o como instigacin a que adopte !ste una resolucin delictia y la
ejecute.
F4e inclin a pensar Jargumenta este autorJ $ue lo m-s correcto es lo
segundo, pues no puede hablarse de comn decisin cuando se admite la
posibilidad de $ue el ejecutor no adopte una resolucin delicti"a, sino $ue la
estructura de la decisin del hecho se afianza m-s en la adhesin a una
resolucin, y por esa misma razn, m-s bien creo $ue e%iste induccinG:-/B;.
+ ello se agrega que adem"s del acuerdo com%n, es preciso que el coautor
realice una aportacin objetia al hecho, y que sea formalmente tpica o, en
otro caso, interdependiente de !sta en la fase de ejecucin del delito.:-/A;
13. -l tratamiento del &e+e del aparato de poder en calidad de autor
accesorio
Htra solucin alternatia a la problem"tica propuesta es la esbozada por
6ocIelmann y YolI, quienes afirman que el Fasesino de la mesa de despachoG
debe ser considerado autor accesorio '+ebent7ter(:-/0;. Para ello es preciso
recordar que la autora accesoria se configura cuando arias personas
concurren, sin mediar acuerdo com%n, a la ejecucin de lo injusto penal.
Para poder hablar de autora accesoria es necesario que el aporte objetio se
materialice durante la fase ejecutoria del delito por parte de cada uno de los
interinientes:-//;.
+firma DeschecI, que el concepto de autora accesoria slo tiene sentido como
designacin global de todas las formas de aparicin que constituyen la
contrapartida de la coautora. )ogm"ticamente Jsentencia este autorJ carece
de alor propio, puesto que supone solamente una coincidencia causal de
arios supuestos de autora indiidual.:-/2;
$omo podemos obserar, la principal crtica que se le dirige a esta teora es
que el Fautor detr"s del despachoG se limita, o bien a dar la orden por su
ubicacin jer"rquica superior, o a lo sumo a transmitirla, pero en ning%n caso
realiza un acto ejecutio propio del tipo penal en cuestin, circunstancia que
impide hablar en el caso e#aminado de autora accesoria cuando la realizacin
total del hecho queda en manos del ejecutor del delito.
1!. "a delimitacin entre actos preparatorios # e&ecucin en el
pensamiento de Roxin
La correcta delimitacin entre actos preparatorios QimpunesQ y actos ejecutios
resulta de ital importancia para la teora del dominio del hecho. 8ay supuestos
en donde no cabe duda alguna que quien act%a en forma concomitante en la
realizacin del acontecer tpico es autor. +s, por ejemplo, la persona que
amenaza con un reler mientras otro se apodera del dinero, en este caso la
interencin se realiza en un %nico momento de la ejecucin del hecho:-/.;.
5in embargo, ocurre en numerosas ocasiones que la interencin del agente
se materializa en forma precedente a la realizacin del suceso central. + modo
de guisa, la persona que conduce a la ctima al lugar donde la acecha su
asesino= o cuando el sujeto proporciona un somnfero a la ctima y deja as el
acceso libre para el asesino. &n estos casos, sin duda, el aporte realizado por
el sujeto trasciende la realizacin formal del tipo penal, lo cual no impide
sealar que dicho aporte aparece directa e inmediatamente relacionado con la
ejecucin de la conducta tpica.
F/a etapa de realizacin, y con esto el -mbito de coautora posible Qafirma
*o#inQ se e%tiende, entonces, m-s all- de la ejecucin formal del tipo, hacia
todas las formas de conductas, $ue aparecen junto a ella como partes
inseparables del mismo complejo de accinQ:-2N;.
O continua diciendo que Pen primer lugar es seguro $ue debe mantenerse
abierta una estrecha zona marginal para los posibles casos de coautora en el
estrecho -mbito pre"io de la ine$u"oca contemporaneidad mensurableG:-2-;.
5e deduce de lo dicha hasta aqu, que el dominio del hecho como tal habr" de
configurarse durante la etapa ejecutia de la accin tpica, o bien en relacin
inmediata con ella:-2>;.
&n sntesis, el criterio de inmediatez que propone *o#in no es una frmula
precisa y cerrada que permita solucionar toda la constelacin de casos posibles
a tra!s de un baremo definitio. 4odo lo contrario, ello guarda estrecha
relacin secuencial con el concepto abierto que maneja este autor de la teora
del autor.
F&e esta manera la delimitacin entre coautora y complicidad se sustenta
sobre un principio claro, $ue pone a disposicin del juez criterios aplicables y
tipificados, sin "iolentar el sentido de los procesos concretos de la realidad
mediante frmulas abstractas ni constreBir indebidamente al juez en la
"aloracin del caso concretoG:-23;.
1$. -plogo
$omo podr" adertir el lector, la tesis de *o#in de la autora mediata a tra!s
de un aparato organizado de poder goza de una amplia aceptacin en la
doctrina y en la pra#is judicial.
&l problema del dominio de organizacin '6rganisationsherrschaft( formulado
por este autor para fundamentar la autora mediata del jefe del aparato de
poder no puede resoler, a mi criterio, el bice representado por la plena
responsabilidad de los ejecutores en la comisin de delitos ordenados en el
marco de su actuacin.
+ poco que se repare, el criterio central de la fungibilidad del ejecutor no resulta
ser por s solo suficiente para habilitar la imputacin en calidad de autor
mediato al jefe de la organizacin. &ste criterio llea insito el germen de su
propia destruccin, ya que el rechazo del ejecutor de cumplir con la orden
recibida demuestra en todo caso la ausencia de dominio positio por parte del
pretendido autor mediato, e#tremo que no se compensa con la predisposicin
olitia de los dem"s ejecutores para realizar el suceso criminal ordenado.
5in embargo, la propia din"mica de la actiidad de la organizacin criminal, el
hecho incontrastable que el jefe del aparato de poder cumple un papel central
en la determinacin de los objetios, la planificacin, la proporcin de recursos
humanos, mec"nicos, t!cnicos y financieros que hacen posible la e#istencia y
actuacin de la propia organizacin dotada de una estructura ertical de
mando, son circunstancias que parecen determinar la aplicacin de la autora
en estos supuestos.
)e ac", entonces, que la propuesta de la aplicacin de la coautora aparezca
como la solucin m"s adecuada para la aloracin de la imputacin autoral.
Las objeciones planteadas contra esta posibilidad pierden efectiamente su
fuerza a poco que se repare en lo siguienteK
-( La distancia que media entre el autor de escritorio y el ejecutor:-2B; no surge
como alladar insoluble para no aceptar la aplicacin de la coautora funcional.
La especialidad delictia y el mecanicismo del funcionamiento de la
organizacin, la diisin de funciones que caracteriza a este tipo de
asociaciones criminales, aparecen como referentes aptos para demostrar la
actualidad del aporte objetio del autor de escritorio.
>( &l acuerdo com%n no requiere una aceptacin e#presa, basta con un com%n
acuerdo implcito, ni tampoco e#ige que todos los coautores act%en al mismo
tiempo:-2A;.
3( 4ampoco se niega que el aporte objetio del coautor puede reducirse a la
emisin de la orden de muerte y que esto representa sin hesitar una afirmacin
del dominio del hecho sobre el proceso causal riesgoso, ya que los ejecutores
no act%an por lo general en estos casos de manera autnoma, sino que su
oluntad se encuentra bien predispuesta para el cumplimiento de la orden
ilcita:-20;.
B( &l dominio de organizacin debera sustentarse en el dominio positi"o de
configuracin sobre la realizacin del hecho que le brinda la propia actiidad
del aparato de poder, de la cual se sire el jefe de la organizacin para ordenar
el s, el cmo y el cu-ndo de la ejecucin del delito 'dominio positi"o(.
A( + su ez, en el marco de dicha actuacin organizada, su jefe tiene en sus
manos la posibilidad de detener el proceso riesgoso mediante la emisin de
una contraorden que ser" igualmente obedeca por los inferiores.
0( &l principio de inmediatez formulado por *o#in para abarcar aquella
constelacin de aportes objetios releantes realizados en la etapa contigua a
la propia ejecucin del hecho permite perfectamente abarcar el funcionamiento
del aparato de poder en todas sus fases y posibilitar as la imputacin en
calidad de coautor al jefe de la organizacin:-2/;.
Cna ez m"s cobran releancia la acertada obseracin formulada por Telzel
que dice que la autora se conierte en el campo de prueba de la teora del
delito:-22;.



* Profesor de las Cniersidades @acional de 6uenos +ires y de 6elgrano.
:-; 6785t. BN, >-2.
:>; 6785t. -2, 2/. &s oportuno recordar que este tribunal superior adopt la
teora subjetia para imputarle la calidad de partcipe al ejecutor de las muertes
de los disientes, mientras los integrantes del aparato de poder 'Politbur(
deberan responder en calidad de autores, id. crtico con esta sentencia, 5+_,
&er =undesgerichtshof und die '7terlehre, Duristenzeitung 'DW( -.03, --?->,
p"gs. 3>. y ss.
:3; 5$8*H&)&*, &er '7ter hinter dem '7ter. &in 6eitrag zur Lehre on der
mittelbaren 4Eterschaft, )uncIler ` 8umbolt, 6erln, -.0A, p"g. -00. $omo
bien indica esta autor, esta propuesta no tuo mayor acogida en la dogm"tica.
:B; 5$8*H&)&*, ob. cit., p"g. -0/.
:A; <bdem.
:0; <bdem.
:/; FCn tal ,uchs saba que un miembro de una organizacin secreta, a la que
aqu!l haba traicionado, quera acecharlo en un lugar solitario mientras ,uchs
realizaba sus acostumbrados paseos nocturnos, con el propsito de darle
muerte. &n cambio, ,uchs ena en su lugar a un enemigo personal al lugar
elegido, donde fue muerto a tiros. Yid. )H8@+, Ubungen im Strafrecht und
StrafprozeVrecht, 3. +ufl., -.>., @a 30, citado por 5$8*H&)&*, &er Sprung
des '7ters hinter dem '7ter aus der 'heorie in die Cra%is, Duristische
*undschau, -..A, 8eft A, p"g. -/2.
:2; 5$8*H&)&*, &er '7ter hinter dem '7ter, p"g. -B0. +cepta, en cambio, la
autora mediata, *H)*b7C&W 9HC*CLLH, El autor mediato en derecho penal
espaBol, +)P$P >> '-.0.(, p"g. B0..
:.; 5$8*H&)&*, &E5 'W'E5 H*+'E5 &E4 'W'E5, Pc75. -00 O 55.
:-N; Y<). *H_<@, S'5(0'('E+ *4 5(H4E+ 65<(+*S('65*SAHE5
4(AH'(CC(5('E, 7HL4)+99&*X5 +*$8<Y ,d* 54*+,*&$84, -.03,
Pc7. -.3.
:--; *H_<@, 7+ -.03, Pc75. -.3?-.B.
:->; *H_<@, 7+ -.03, Pc7. -.B.
:-3; 67854 -2, 2.?.N.
:-B; Y<)., *H_<@, 'W'E5SAH(0' ;+& '('HE55SAH(0', /. +C,L.,
T+L4&* )& 7*CO4&*, 6&*Lb@, @&T OH*U, >NNN, LL >B, Pc75. >B> O 55.
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