2022

Derecho
Romano
Alejandra Rico Sam
Sonia Laura Nieto
David Cuadrado Anca
Manué Juan Carlos Muñoz
Pilar Pilar
Verónica Hidalgo DF
Sandra Buz J. Antonio López
Saray Abelleira Javier Bravo
 INDICE
TEMA 1: EL PROCESO........................................................................................................ 6
1. CONCEPTOS GENERALES ....................................................................................... 6
2. RECURSOS COMPLEMENTARIOS DE LA JURISDICCION DEL PRETOR .................... 6
3. CLASES DE ACCIONES............................................................................................. 6
4. PROCESO CARACTERES GENERALES ...................................................................... 7
5. EL PROCESO DE ACCIONES DE LA LEY .................................................................... 7
6. EL PROCESO FORMULARIO .................................................................................... 8
7. EL PROCESO EXTRAORDINARIO ............................................................................. 8
TEMA 2: LAS COSAS Y LA POSESIÓN ................................................................................. 9
1. CONCEPTO Y CLASIFICACION DE LAS COSAS ......................................................... 9
2. CONCEPTO, TIPOS Y REQUISITOS DE LA POSESION ............................................ 11
3. ADQUISICION, RETENCION Y PERDIDA DE LA POSESION .................................... 12
4. DEFENSA INTERDICTAL ........................................................................................ 12
5. POSESION DE DERECHOS ..................................................................................... 13
TEMA 3: LA PROPIEDAD.................................................................................................. 13
1. CONCEPTO DE PROPIEDAD Y TERMINOLOGIA ROMANA .................................... 13
2. CONTENIDO DE LA PROPIEDAD ........................................................................... 13
3. CLASES DE PROPIEDAD ........................................................................................ 13
4. LIMITACIONES DE LA PROPIEDAD ....................................................................... 14
5. LA ACCION REIVINDICATORIA.............................................................................. 14
6. OTRAS ACCIONES DE DEFENSA DE LA PROPIEDAD ............................................. 15
7. EL CONDOMINIO ................................................................................................. 15
TEMA 4: LA PROPIEDAD II ............................................................................................... 16
1. LA CLASIFICACIÓN DE LOS MODOS DE ADQUISICIÓN ......................................... 16
2. OCUPACIÓN Y TESORO ........................................................................................ 16
3. ACCESIÓN............................................................................................................. 16
4. ESPECIFICACIÓN................................................................................................... 17
5. ADQUISICIÓN DE FRUTOS .................................................................................... 17
6. USUCAPIÓN ......................................................................................................... 17
7. MANCIPATIO E IN IURE CESSIO ........................................................................... 17
8. ENTREGA (traditio) .............................................................................................. 17
9. ACTOS DE ATRIBUCIÓN ....................................................................................... 18
TEMA 5: DERECHOS REALES EN COSA AJENA................................................................. 18
 1. ORIGEN Y CONCEPTO DE SERVIDUMBRE ............................................................ 18
2. PRINCIPIOS Y REGLAS DE LAS SERVIDUMBRES .................................................... 18
3. TIPOS DE SERVIDUMBRES .................................................................................... 18
4. CONSTITUCIÓN, DEFENSA Y EXTINCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES ....................... 19
5. CONCEPTO Y CONTENIDO DEL USUFRUCTO ....................................................... 20
6. CONSTITUCIÓN, DEFENSA Y EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO ................................. 20
7. USO Y HABITACIÓN .............................................................................................. 21
8. ENFITEUSIS Y SUPERFICIE .................................................................................... 21
TEMA 6: DERECHOS REALES DE GARANTÍA .................................................................... 21
1. LA PRENDA COMO GARANTÍA REAL .................................................................... 21
2. OBJETO, CONTENIDO, DEFENSA Y EXTINCIÓN DE LA PRENDA ........................... 22
3. HIPOTECA. ORIGEN Y CONCEPTO ........................................................................ 23
4. OBJETO, CONSTITUCIÓN, DEFENSA Y EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA ................... 23
5. HIPOTECAS TÁCITAS Y LEGALES ........................................................................... 24
6. PLURALIDAD DE HIPOTECAS ................................................................................ 25
TEMA 7: LA OBLIGACIÓN ................................................................................................ 25
1. LA OBLIGACIÓN Y LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA ..................................................... 25
2. FUENTE DE LAS OBLIGACIONES ........................................................................... 25
3. CONTENIDO DE LA OBLIGACIÓN: PRESTACIÓN O PAGO ..................................... 25
4. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES ............................................................... 26
5. TRANSMISIÓN Y EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES ........................................... 27
6. GARANTÍAS PERSONALES .................................................................................... 28
TEMA 8: DELITOS ............................................................................................................ 29
1. DELITOS PRIVADOS Y PÚBLICOS .......................................................................... 29
2. DELITO DE HURTO ............................................................................................... 29
3. DELITO DE DAÑO ................................................................................................. 30
4. DELITO DE LESIONES E INJURIAS ......................................................................... 30
5. DELITOS DE DERECHO PRETORIO ........................................................................ 31
TEMA 9: OBLIGACIONES VERBALES Y LITERALES............................................................ 31
1. SPONSIO Y STIPULATIO ........................................................................................ 31
2. SPYNGRAPHA, CHIROGRAPHA, TRANSCRIPTIO NOMINUM ................................ 32
3. MUTUO ................................................................................................................ 33
4. COMODATO ......................................................................................................... 33
5. PRÉSTAMO MARÍTIMO (origen griego) ............................................................... 34
 6. PRENDA COMO RELACIÓN OBLIGACIONAL ......................................................... 34
TEMA 10: EL CONTRATO................................................................................................. 34
1. ORIGEN Y CONCEPTO .......................................................................................... 34
2. CLASES DE CONTRATOS ....................................................................................... 35
3. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL: DOLO, CULPA Y MORA CONTRACTUALES .. 35
4. RESPONSABILIDAD POR CUSTODIA Y EXENCIÓN DE RESPONSABILIDAD: CASO
FORTUITO Y FUERZA MAYOR...................................................................................... 36
TEMA 11: COMPRAVENTA .............................................................................................. 36
1. ORIGEN Y EVOLUCIÓN ......................................................................................... 36
2. ELEMENTOS ESENCIALES DE LA COMPRAVENTA ................................................ 37
3. OBLIGACIONES DEL COMPRADOR Y DEL VENDEDOR ......................................... 38
4. EL RIESGO DE LA PÉRDIDA DE LA COSA (periculum) ........................................... 38
5. EVICCIÓN ............................................................................................................. 39
6. VICIOS OCULTOS .................................................................................................. 39
7. PACTOS AÑADIDOS A LA COMPRAVENTA ........................................................... 40
TEMA 12: ARRENDAMIENTO Y SOCIEDAD ..................................................................... 41
1. CONCEPTO Y CARACTERES DEL ARRENDAMIENTO. ............................................ 41
2. TIPOS DE ARRENDAMIENTO. ............................................................................... 42
3. SOCIEDAD. CONCEPTO Y CLASES ......................................................................... 43
4. OBLIGACIONES SOCIALES Y DISOLUCION. ........................................................... 44
TEMA 13: MANDATO, DEPÓSTIO, FIDUCIA Y CUASICONTRATOS .................................. 45
1. CONCEPTO Y CONTENIDO DEL MANDATO .......................................................... 45
2. REQUISITOS Y CLASES DE MANDATO .................................................................. 45
3. DEPÓSITO. CONCEPTO, CONTENIDO Y CLASES ................................................... 46
4. FIDUCIA ................................................................................................................ 47
5. CUASICONTRATOS. CONCEPTO Y CLASES............................................................ 47
TEMA 14: DERECHO DE FAMILIA I .................................................................................. 48
1. CONCEPTO Y ORIGEN DE FAMILIA....................................................................... 48
2. PARENTESCO. LÍNEAS Y GRADOS......................................................................... 49
3. PATRIA POTESTAD. ADQUISICIÓN, EXTINCIÓN Y EMANCIPACIÓN ..................... 49
4. DOMINICA POTESTAS Y PATRONATO .................................................................. 50
5. EL PECULIO Y LAS ACCIONES ADYECTICIAS ......................................................... 50
6. TUTELA. CONCEPTO Y CLASES ............................................................................. 51
7. CURATELA. CONCEPTO Y CLASES......................................................................... 52
TEMA 15: DERECHO DE FAMILIA II ................................................................................. 53
1. MATRIMONIO. CONCEPCION CLASICA ................................................................ 53
2. DISOLUCION Y DIVORCIO .................................................................................... 53
3. CONCUBINATO .................................................................................................... 54
4. RELACIONES PATRIMONIALES ENTRE CONYUGES .............................................. 54
TEMA 16: LA HERENCIA .................................................................................................. 55
1. SUCESIÓN MORTIS CAUSA................................................................................... 55
2. PRESUPUESTOS DE LA SUCESIÓN HEREDITARIA ................................................. 55
3. OBJETO. HEREDITAS Y BONORUM POSSESSIO .................................................... 55
4. DELACION, ADQUISICION Y ADICION DE LA HERENCIA....................................... 56
5. CONFUSION HEREDITARIA Y SEPARACION DE BIENES. EL BENEFICIO DE
INVENTARIO ................................................................................................................ 56
TEMA 17: SUCESIÓN INTESTADA Y SUCESIÓN TESTAMENTARIA ................................... 57
1. SUCESIÓN AB INTESTATO .................................................................................... 57
2. SUCESIÓN TESTAMENTARIA ................................................................................ 57
3. CAPACIDAD PARA TESTAR Y PARA HEREDAR ...................................................... 57
4. TESTAMENTO....................................................................................................... 58
5. FORMAS DE TESTAMENTO .................................................................................. 58
6. INTERPRETACIÓN, INEFICACIA, REVOCACIÓN Y SUCESIÓN CONTRA
TESTAMENTO.............................................................................................................. 58
7. INSTITUCIÓN DE HEREDERO ................................................................................ 59
8. SUSTITUCIONES ................................................................................................... 59
9. CODICILO ............................................................................................................. 59
TEMA 18: OTRAS CUESTIONES HEREDITARIAS Y DONACIÓN ......................................... 59
1. LEGADOS .............................................................................................................. 59
2. FIDEICOMISOS ..................................................................................................... 60
3. DERECHO DE ACRECER Y COLACIONES ................................................................ 60
4. ACCIONES DE PETICION Y PARTICION DE HERENCIA E INTERDICTOS
HEREDITARIOS ............................................................................................................ 61
5. EL TESTAMENTO INOFICIOSO Y LA LEGÍTIMA ..................................................... 61
6. CONCEPTO DE DONACION. LIMITES .................................................................... 61
7. DONACIONES MODAL Y MORTIS CAUSA ............................................................. 61
 TEMA 1: EL PROCESO
1. CONCEPTOS GENERALES
Iurisdictio: Declarar lo que es derecho en un litigio o juicio. Ejercida por el pretor urbano. Pos-
teriormente se crea la magistratura del Pretor Peregrino para litigios entre romanos y peregri-
nos.
Cognitio: Es el previo conocimiento de la causa por el magistrado, para dar o no dar (acciones o
derechos) y examinar su propia competencia.
Iudicatio: Facultad del juez para dictar sentencia tras formar su opinión ante las declaraciones
de las partes y valorar las pruebas.
Actio: Es la actuación que inicia quien ha visto lesionado su derecho, dirigida a conseguir una
sentencia favorable.
Exceptio: Medio de defensa del demandado (reus) que solicita una cláusula al pretor para neu-
tralizar la pretensión del demandante y así conseguir la sentencia favorable. Frente a la exceptio
el demandante podrá interponer una réplica, a su vez el demandado una duplicatio, y así suce-
sivamente (triplicatio).
2. RECURSOS COMPLEMENTARIOS DE LA JURISDICCION DEL PRETOR
Además de las facultades de ordenación y tramitación del proceso, tiene otras funciones que
suponen una protección extraprocesal para los particulares:
Stipulaciones praetoriae: Promesa garantizada por una caución o fianza, por mandato del ma-
gistrado.
Missiones in bona et in possesionem: Puesta a disposición de los bienes o su posesión, de una
persona a favor de otra con la autorización del pretor. Se distingue entre missio in bona (totali-
dad de bienes) y missio in rem (de un bien concreto).
Interdicta: Órdenes del pretor que obligan a realizar una determinada conducta o a no realizarla.
Solicitado por el actor, el pretor la decretaba o no tras examinar la solicitud.
Hay 3 tipos de interdictos: exhibitorios (exhibían documentos), prohibitorios (prohíben situacio-
nes) Y restitutorios (restitución de una cosa).
Los interdictos pueden ser simples (un demandante y un demandado) o dobles (ambos son de-
mandantes y demandados).
Restitutio in integrum: El magistrado procedía a la restitución total, al estado anterior de cele-
brarse el acto, cuando los efectos que producía el mismo acto conforme a Derecho civil, deriva-
ban en situación injusta (intimidación de terceros, fraude…).
3. CLASES DE ACCIONES
ACCIONES CIVILES: Proceden del derecho civil, derivadas de las costumbres (mores), leyes (le-
ges), plebiscitos, senadoconsultos y constituciones imperiales.
ACCIONES HONORARIAS: Proceden de la actividad jurisdiccional del magistrado y son acciones
pretorias y edilicias (edictos y decretos).
Tipos de acciones:
- acciones in factum: Creadas por el pretor para tutelar situaciones no protegidas por el derecho
civil.
- acciones ficticias: Se introduce en la fórmula una ficción considerada existente un hecho que
nunca ha existido o inexistente un hecho que sí ha ocurrido.
- acciones útiles: El magistrado extiende el ámbito de aplicación por analogía, lo hace por utili-
dad.
- acciones adyecticias: Recurso de transposición de personas, para tutelar situaciones, en rela-
ciones jurídicas, donde intervengan un hijo de familia o esclavo en nombre del paterfamilias.
- acciones reales (in rem) y personales (in personam): Las primeras permiten la reclamación de
cualquier cosa contra el que la tiene (Ej.: La reinvidicatio). También para reclamar el ejercicio de
un derecho real del que es titular. Las segundas son reclamaciones del cumplimiento de cual-
quier tipo de obligación de dar, hacer o prestar garantía.
- acciones arbitrarias: Otorga al demandado la facultad de restituir o exhibir la cosa objeto del
litigio para evitar la condena pecunaria. Así la reivindicatio incluía la formula “a no ser que…”
- acciones de buena fe y acciones de derecho extricto: En las primeras, el juez, al sentenciar,
tiene amplio margen de valoración de los hechos con fundamento en la justicia y en la equidad.
En las segundas, habrá de atenerse a la fórmula que el pretor y las partes hayan redactado.
- acciones penales, reipersecutorias y mixtas: Las primeras sancionan delitos de manera pecu-
naria casi siempre. Las segundas pretenden la restitución o indemnización equivalente. Las mix-
tas perseguirán ambas cosas.
- acciones anuales y acciones perpetuas: Las anuales tienen un año de plazo para su ejercicio
(ius honorarium), las perpetuas no tienen señalado un plazo para ser ejercitadas (ius civile).
- acciones privadas y acciones populares: Las privadas son ejercidas únicamente por quien tiene
un interés directo y particular. Las populares por cualquiera, fundamentadas en el orden social
y público.
4. PROCESO CARACTERES GENERALES
El proceso romano tenía como objetivo principal el reconocimiento de derechos y que estos
pudieran ser ejercidos por su titular con base en la justicia.
Partes del proceso:
Demandante o actor: Ejercita la acción para iniciar el proceso.
Demandado: Contra quien se ejercita. A través de la exceptio puede oponerse a las pretensiones
del actor.
En el origen de la ciudad (civitas) 753 a.c, el orden lo garantizaba la autoridad del paterfamilias
y su poder disciplinario. Los conflictos se solucionaban acudiendo a la venganza privada. Mas
tarde en el 454 a.c en las XII Tablas se contempla la Ley del Talión (ojo por ojo), aunque se podía
llegar a un acuerdo pagando cierta cantidad, lo que daba lugar a abusos por parte del ofendido.
Así, para limitar estas situaciones, se establece la composición legal; el establecimiento de con-
denas, consistentes en entregas de bienes o dinero, surgiendo así el primero de los procesos: el
proceso de las acciones de la ley (legis actiones).
5. EL PROCESO DE ACCIONES DE LA LEY
Era rígido, solemne y únicamente podía ser utilizado por ciudadanos romanos.
Tramitación: el proceso se dividía en dos fases.
Fase in iure: Ante el magistrado.
- Citación del demandado (in ius vocatio)
- Designación del juez
- Celebración de la litis contestatio (acreditar con testigos la pretensión del actor)
Fase apud indicem: Ante el juez.
- Alegaciones de las partes
- Pruebas, propuesta y valoración
- Sentencia
Únicamente se tutelaban situaciones y relaciones previstas en el Derecho civil.
6. EL PROCESO FORMULARIO
Debido a que solo podían acceder los ciudadanos romanos al proceso, se crea la pretura pere-
grina para resolver los conflictos entre peregrinos y ciudadanos romanos, pues la intensificación
de las relaciones comerciales entre Roma y el Mediterráneo lo hicieron indispensable. Se crean
formulas escritas para tutelar casos concretos.
Caracteristicas:
- Mayor flexibilidad que en el proceso de acciones de ley
- Mayor intervención del magistrado
- Introducción de la exceptio
- Condena pecunaria
- Juicios privados
Fase in iure: Ante el magistrado
- Citación del demandado
- Solicitud del demandante de la pretensión (postulatio)
- Exceptio, en su caso, del demandado
- Examen de los diferentes presupuestos (causae cognitio)
- Designación del juez
- Redacción de la formula
- Celebración de la litis contestatio
La fórmula: recoge el nombramiento del juez, pretensión del actor, causa de la demanda, la
exceptio en su caso y la adjudicación si fuera acción divisoria.
Fase apud iudicem: Ante el juez
Propuesta de pruebas por los litigantes y su valoración
Emisión de la sentencia: puede consistir en la condena o absolución del demandado.
7. EL PROCESO EXTRAORDINARIO
El proceso cognitorio extraordinem se comenzó a utilizar en Roma a partir del siglo I d.C.
Es el procedimiento propio del derecho Imperial y su conocimiento y trámite se produce al mar-
gen de la ordenación de los juicios privados.
La concentración de poder en manos del Emperador conlleva:
- El Emperador puede sancionar, jurídicamente, deberes que hasta ahora tenían contenido mo-
ral.
- Al corresponderle el cuidado de las leyes y costumbres, podrá resolver litigios, que debían tra-
mitarse por el procedimiento formulario.
Caracteristicas:
- Una sola fase y una sola persona (magistrado) instruye, conoce y resuelve el asunto.
- La administración de Justicia es una función del emperador, otorga protección a través de fun-
cionarios que actúan como delegados de él.
- La sentencia es apelable por vez primera.
- Es un proceso contumacial; ausencia voluntaria del demandado en el juicio. Los abogados re-
presentan a las partes.
Tramitación:
- Denuncia del actor
- Descripción de hechos
- Pruebas (principio inquisitivo y prueba tasada)
- Notificación y citación del demandado
- Interrogatorios/ valoración de pruebas
- Sentencia que podía ser apelable
TEMA 2: LAS COSAS Y LA POSESIÓN
1. CONCEPTO Y CLASIFICACION DE LAS COSAS
En Derecho romano, cosa (res) se refiere al objeto material que tiene valor económico y es sus-
ceptible de aprobación y disfrute por el hombre.
Jurídicamente las cosas son objeto de Derecho y en relación de la persona son Derechos reales.
Dentro de estos se distinguen:
- Derechos reales de propiedad
- Derechos sobre cosa ajena (iura in re aliena)
La doctrina clasifica las cosas atendiendo a:
A) Clasificación de cosas por sus características exteriores o físicas:
Cosas corporales e incorporales: en función de si se pueden tocar o no.
- Corporales: Son las cosas tangibles (res quae tangi possunt)
- Incorporales: No se pueden tocar (res quae tangi non possunt, qualia sunt ea quae iure
consistunt)
El patrimonio puede estar formado por ambas, es decir, por cosas materiales como puede ser
el terreno, y por cosas intangibles como puede ser el crédito.
Cosas divisibles e indivisibles: según desaparezca su función o no en la división.
- Divisible: Siempre que las diferentes partes divididas conserven la misma función.
- Indivisible: Cuando sufre daño al producirse la división.
La división de una cosa se puede realizar mediante separación de partes o delimitación de
la cosa (cuando dividimos un terreno).
Cosas simples y cosas compuestas: según estén formadas por una unidad o unión de varias cosas
simples.
- Cosa simple: Está formada por una unidad (oveja)
 - Cosa compuesta: Está formada por la unión física o jurídica de varias cosas simples (edi-
ficio).
Hay una tercera categoría, conjunto de cosas (universitates rerum) que supone el
conjunto de cosas simples (rebaño, herencia)
Cosas fungibles y no fungibles: en virtud de si pueden ser sustituidas por otras.
- Fungible: Son las que se determinan por su peso, número o medida. Pueden ser susti-
tuidas por otras de la misma categoría. No tienen individualidad propia (el dinero).
- No fungible: No pueden sustituirse. Sí tienen individualidad propia (cuadro de un pin-
tor).
Cosas consumibles e inconsumibles: según puedan utilizarse una sola vez o tengan posibilidad
de un uso repetido sin que perezca la cosa.
- Consumibles: Jurídicamente son aquellas cosas cuyo uso o utilización supone la destruc-
ción, desaparición u alteración de la cosa.
La consumición puede ser física o jurídica. El dinero es una consumición jurídica pues
su consumición hacer perder su disponibilidad, pero sigue existiendo.
- Inconsumibles: Son las cosas que no se destruyen en su primer uso y por tanto permiten
una utilización repetida
B) Clasificación de las cosas por la posibilidad, o no, de apropiación.
Cosas dentro del comercio (res in commercio): Son propiedad de alguien y formar parte de su
patrimonio. Son objeto de relaciones jurídicas.
Cosas fuera del comercio (res extra commercium): no pueden ser objeto de disposición y son
cosas extrapatrimoniales (res extra patrimonium).
a) Cosas de derecho divino:
- Cosas sagradas (res sacrae): Las que están consagradas a los dioses superiores
- Cosas religiosas (res religiosae): Las que están dedicadas a los dioses manes (do-
mésticos, familiares)
- Cosas santas (res sanctae): Las que están bajo protección de los dioses (murallas
y puertas de la ciudad)
Las cosas normalmente están en propiedad de alguien, pero pueden no tener pro-
pietario (res nullius).
Tanto la res nullius como la res derelictae (cosas abandonadas), pueden ser objeto
de comercio.
b) Cosas de derecho humano:
- Cosas comunes (res comunes): Pertenecientes a todos los ciudadanos (el mar)
- Cosas públicas (omnium, res publicae): Pertenecen al pueblo romano
o Susceptibles de apropiación por los particulares (vías, plazas, puentes)
o Cosas que sí están dentro del comercio entre los hombres (res in pecunia
populi) como los esclavos públicos
- Cosas de las ciudades (res universitatis): Cosas que pertenecen al municipio (vías,
teatros públicos).
C) Otras clases de cosas.
Cosas mancipables y no mancipables:
- Cosas mancipables (res mancipi): de mayor entidad en la antigua economía rural que
requieren formas solemnes para su transmisión (los fundos en suelo itálico, los animales
de tiro y carga, las antiguas servidumbres de paso y de acueducto).
- Cosas no mancipables (res nec mancipi): el resto de las cosas que se transmiten por
simple entrega.
Para la transmisión de las cosas mancipables se requerían las formas solmenes de la mancipatio
o de la in iure cesio. Para las no mancipables bastaba con la simple entrega o traditio.
Cosas muebles e inmuebles:
Se diferencian según puedan o no desplazarse de la cosa, los bienes muebles pueden ser des-
plazados.
Se requieren plazos distintos para la adquisición de la propiedad mediante usucapión, menor
tiempo en bienes muebles.
Cosas principales, accesorias y pertenencias:
La diferencia entre cosas principales y cosas accesorias o pertenencias radica en si tienen o no,
una relación de dependencia de una con respecto a la otra. Las accesorias sirven permanente-
mente a un bien mueble, mientras que las pertenencias sirven de forma permanente a un bien
inmueble.
Frutos:
productos o rendimientos que se produce de forma periódica y a cuya producción está desti-
nada la cosa que los produce. Normalmente se le denomina producto y/o rendimiento. Pueden
ser naturales o civiles (rentas de un alquiler).
Otras clases de frutos (fructus) según su situación:
a) extantes: están todavía en poder de quien los recoge
b) percepti: recogidos persona distinta al propietario (el usufructuario)
c) consumpti: que han sido consumidos
d) percipendi: Los que debieron recogerse y no se recogieron (una mala gestión)
2. CONCEPTO, TIPOS Y REQUISITOS DE LA POSESION
La posesión es la situación o poder de hecho sobre la cosa.
Tipos de posesión:
Posesión natural (possessio naturalis):
Mera detentación de la cosa no protegida por los interdictos. No adquiere la propiedad me-
diante ocupación y no tiene derecho a percibir los frutos (arrendatario, usufructuario, deposita-
rio)
Posesión civil:
Es la que tiene el propietario sobre una cosa propia. Tiene derecho a percibir frutos y al pago de
gastos necesarios.
Hay dos elementos esenciales:
- Elemento objetivo o cuerpo (corpus)
- Elemento subjetivo o ánimo de poseer (animus possidendi)
Se exigen los requisitos de la usucapión para adquirir la propiedad:
- Buena fe (bona fides)
- Justa causa (iusta causa)
- Posesión del tiempo necesario para la usucapión (tempus)
- La cosa debe ser susceptible de ser usucapida (res habilis)
Posesión pretoria o interdictal:
Es la que tienen algunos poseedores de forma temporal, como el acreedor pignoraticio. Esta
protegida por los interdictos posesorios.
Requisitos de la posesión:
Son requisitos elementales el cuerpo como elemento material u objetivo y el ánimo de poseer
como elemento subjetivo.
Hay que distinguir entre:
Poseedor de buena fe: No lesiona derechos de otro y su posesión no es viciosa.
Poseedor de mala fe: Es consciente de que su posesión es irregular e injustificable.
3. ADQUISICION, RETENCION Y PERDIDA DE LA POSESION
Adquisición de la posesión:
- Por sí mismo: sujeto de pleno derecho (sui iuris), sin necesidad de tutor.
- Por un tercero: paterfamilias, representante de bienes.
- Mediante los interdictos: el interdicto de cuyos bienes puede solicitar el heredero.
Retención de la posesión:
- por el corpus (la cosa) y el animus (esclavo fugitivo) y mediante los interdictos de rete-
ner la posesión.
Pérdida de la posesión:
por dejar de tener ánimo de poseer (animus possidendi), por entrega voluntaria a un tercero, o
por abandono de la cosa. Pierde interés por recuperar la cosa.
4. DEFENSA INTERDICTAL
La defensa de la posesión es edictal porque surge de la protección que el pretor otorga a los
poseedores mediante los interdictos y a través de la actio publiciana, que es una acción pretoria.
Los interdictos tenían como principal característica la rapidez en la resolución del conflicto po-
sesorio.
Se clasifican en:
Interdictos de retener la posesión: (interdicta retinae possessionis): se protege al poseedor ante
cualquier perturbación viciosa (con violencia, en precario o en clandestinidad).
- Interdictum uti possidetis: para la protección de la posesión de los bienes inmuebles.
- Interditum utrubi: para la protección de la posesión de los bienes muebles.
Interdictos de recuperar la posesión: se conceden a quienes han sido despojados de la posesión,
por medio de violencia, en clandestinidad o en precario con el objeto de reestablecerla.
- Interdictum unde vi: en el caso de expulsión de forma violenta.
 - Interdictum unde vi armata: en el caso de haber sido expulsado por personas armadas.
- Interdictum de precario: para recuperar lo que ha sido cedido en precario ante la nega-
tiva del precarista.
Interdictos de adquirir la posesión: son los interdictos que el pretor concede para adquirir la
posesión. Ejemplos:
- Interdictum quorum bonorum: interdicto que se concede al heredero pretorio
- Bonorum possessor: para reclamar los bienes de la herencia contra el heredero civil o
contra cualquier poseedor.
- Interdictum quod legatorum: se concede al heredero para adquirir los bienes de los que
el legatario se hubiera apoderado sin el consentimiento de aquel.
5. POSESION DE DERECHOS
Al final del derecho clásico y comienzo del postclásico, la protección interdictal la extiende el
pretor a situaciones no posesorias que consistían un uso (usufructo y la habitación).
Quasi possessio: El pretor reconoce la posesión a situaciones distintas de la propiedad en las
que existe un derecho de uso sobre las cosas, es decir la protección de un de un derecho real
sobre cosa ajena
Praescriptio longi temporis: Constitución de servidumbres por la prescripción de largo tiempo
Possesio rei: Se reconoce la posesión de las cosas
Possessio iuris: Se reconoce la posesión de los derechos
Justiniano reconoce esta posesión al usufructuario, usuario, habitacionista, enfiteuta y superfi-
ciario.
TEMA 3: LA PROPIEDAD
1. CONCEPTO DE PROPIEDAD Y TERMINOLOGIA ROMANA
El derecho de propiedad es el derecho más completo y absoluto que puede tenerse sobre las
cosas corporales Res corporales. El propietario puede ejercer un derecho físico y jurídico pleno,
siempre que no concurra, sobre la misma, un derecho de un tercero que limite su derecho de
propiedad, (iura in re aliena), como por ejemplo el usufructo. Las fuentes jurídicas romanas no
recogen una definición de propiedad, La doctrina más autorizada la define como señoría jurídica,
efectiva y potencialmente plena sobre la cosa. La terminología romana utiliza varios términos
para referirse a la propiedad, mancipium, dominium y proprietas. El término propiedad tiene el
significado de señorío del individuo, un poder privado y propio sobre la cosa, que se diferencia
del poder sobre las cosas comunes o públicas.
2. CONTENIDO DE LA PROPIEDAD
La propiedad está integrada por distintas facultades, uti, frui, habere et possidere. El uti es el
derecho de usar de forma reiterada la cosa, recaen únicamente sobre cosas consumibles. Frui,
facultad para percibir y consumir los frutos, el habere es el poder de disposición y la facultad de
reivindicar la res, y possidere es el derecho de poseer la cosa, que representa la relación fáctica
y material del individuo con el bien.
3. CLASES DE PROPIEDAD
Propiedad quiritaria (dominium ex iure quiritium).
En la época arcaica existió un único tipo de propiedad, el dominio por derecho quiritario o pro-
piedad de los antiguos romanos. Exclusiva de los ciudadanos romanos libres.
Se adquiere mediante las formas requeridas según sean cosas mancipables o no mancipables.
Esta propiedad puede ser tanto cosa mueble como cosa inmueble situada en suelo itálico. Es
una propiedad absoluta.
Propiedad Pretoria o propiedad in bonis habere: Que gozaba de la protección del pretor por
carecer de la tutela que otorgaba el derecho civil mediante la reivindicativo. El pretor protegía
a quien había adquirido sin las formalidades exigidas, como sucede en el caso de una cosa man-
cipable. Sin haber utilizado las formas solemnes requeridas, una vez que el propietario pretorio
hubiera poseído la cosa durante un año o dos años pasaba a ser propietario civil por medio de
la usucapión.
Propiedad peregrina: El magistrado tutela a los extranjeros, que no pueden ser titulares por
carecer del status civitatis, a pesar que tengan el ius commercii. El pretor peregrino les concede
acciones ficticias, con la ficción de ciudadanía, cuando reclaman cosas que les pertenecen.
Propiedad provincial: Los fundos provinciales no podían ser objeto de dominio quiritario. Eran
propiedad del pueblo romano o del César. se trataba de territorio que había sido conquistado y
se cedía el usufructo y la posesión a los particulares, a cambio del pago de un canon, que recibía
el nombre de estipendio, si era del pueblo, o tributo será del César. Estos Podían pasar de gene-
ración en generación de ahí que esa mera posesión fuera denominada propiedad provincial, no
era susceptible de dominio por mancipatio, pero si se admitió la transmisión de Propiedad me-
diante la praescriptio longi temporis, Tampoco podían adquirirse mediante ocupación. fue pro-
tegida por el pretor mediante los interdictos posesorios, al desaparecer la distinción entre fun-
dos itálicos y provinciales, este tipo de propiedad desaparece.
4. LIMITACIONES DE LA PROPIEDAD
Limitaciones voluntarias: el derecho de propiedad puede estar sujeto a limitaciones legales, en
beneficio de los intereses sociales y del bien común, que afectan, a los bienes inmuebles. la ley
de las 12 tablas prohibía al propietario de un fundó construir o sembrar sin respetar el espacio
de 2 ft y medio con respecto al fundó vecino. otras limitaciones y obligaciones impuestas por
razones de interés público son prohibición de sepultar o incinerar cadáveres dentro de Roma y
fuera hasta una distancia de 60 pies, Limitaciones de altura, distancia, salientes y voladizos, y
estética de los edificios, prohibición de demoler un edificio para negociar con los materiales de
derribo, obligación de permitir a navegantes y pescadores usar las orillas de los fundos ribere-
ños, obligación a los propietarios de los fundos lindantes de reparar la vía pública, prohibición
de cambiar el curso de las aguas por donde discurren naturalmente, obligación de permitir la
explotación de minas a cambio de una parte del beneficio, limitaciones en favor del paso como,
por ejemplo, al titular del ius sepulchri, Expropiación de fundos privados por razones de utilidad
pública e interés general.
5. LA ACCION REIVINDICATORIA
La reivindicación de la cosa únicamente puede ejercitarla el propietario contra quien tiene la
cosa, y dispone, por tanto, de la facultad de restituir. Para el supuesto de que el poseedor de la
cosa la tenga en virtud de una causa, por ejemplo, se la ha comprado al propietario o, incluso,
si este poseedor se considerase verdadero propietario de la cosa, lo alegará en el proceso me-
diante la correspondiente excepción: De la cosa vendida y entregada y de justo dominio, en el
segundo supuesto. La reivindicatio procederá, también, en el caso de que alguien, antes de com-
parecer en el proceso, dejará dolosamente de poseer la cosa o contra quien se finge posesor sin
serlo, por ejemplo, dar tiempo a que otro complete el tiempo necesario para usucapir la cosa.
El demandante o actor deberá probar su cualidad de propietario, en caso de no probar su dere-
cho de propiedad, el poseedor demandado se mantenía en la posesión. se trata de una acción
arbitraria que incluye en su fórmula la cláusula a no ser que restituya lo que faculta al deman-
dado a restituir la cosa y así evitar la condena pecuniaria. Si el demandante vence en juicio la
cosa deberá ser restituida con los frutos que haya producido y con sus accesiones. Hay que di-
ferenciar si el poseedor, era, o no, poseedor de buena fe, ya que, se había poseído de buena fe,
únicamente tendría que devolver aquellos frutos que estuviera su poder, el poseedor de mala
fe, si tendría que devolver los frutos ya consumidos e, incluso, los que hubieran debido percibir,
esta distinción basada en la buena o mala fe produce, también distintos efectos en relación con
los daños que hubiera sufrido la cosa y en los gastos que la conservación de la cosa le hubiere
acarreado. Respecto a los daños, el poseedor de buena fe, responderá por aquellos daños cau-
sados por su culpa, mientras que el poseedor de mala fe deberá responder por todos los daños
causados por su culpa e incluso los que se produjeran por caso fortuito. en cuanto a los gastos,
el propietario deberá reembolsar al poseedor de buena fe los gastos necesarios y los útiles rea-
lizados antes de la litis contestatio. El poseedor de mala fe no podrá reclamar ningún gasto.
6. OTRAS ACCIONES DE DEFENSA DE LA PROPIEDAD
La acción publiciana (actio publiciana): El pretor protege conecta al propietario, pretorio que ha
perdido la posesión de una cosa que ha adquirido con buena fe y justo título, sin haberla recibido
con las formalidades requeridas y no ha completado el tiempo necesario para la usucapión, es
requisito verse privado de la posesión.
Acción negatoria: esta acción tiene por objeto la negación de pretendidos derechos existentes
sobre una cosa del propietario, por ejemplo, de que alguien pretenda ejercer un derecho de
servidumbre de paso con respecto a otro fundó cuando dicha servidumbre realmente no existe,
el demandado deberá probar la existencia del pretendido derecho que quiere ejercitar.
acciones e interdictos que tutelan las relaciones de vecindad.
Actio finium regundorum: Es una acción que, regulaba los límites de la propiedad de los fundos
rústicos, para delimitar la franja de terreno de 5 ft de ancho que debía existir entre fundos con-
tiguos, posteriormente, se extendió su ámbito de aplicación para establecer límite entre fincas
vecinas.
Actio aquae pluviae arcendae: Las aguas debían discurrir por sus cauces naturales y no estaba
permitida la modificación de estos. esta acción tenía como finalidad el restablecimiento del
curso natural del agua para evitar que pudiera causar daños en el fundo propiedad del vecino o
se produjesen inundaciones.
Operis novi nuntiatio e interdictum demolitorum: La denuncia de obra nueva la puede realizar
cualquiera que vea su derecho lesionado por la construcción que se está realizando. El interdic-
tum demolitorium para demoler la obra previamente declarada contraria a un derecho real.
Interdictum de arbóribus caedendis: Cuando las ramas de los árboles de un fundo sobrevolaban
el espacio aéreo del fundo contiguo por encima de los 15 pies de altura, el pretor concedía este
interdicto que autorizaba, si el propietario del árbol no lo hacía, a podar las ramas que superasen
dicha altura establecida y apropiarse de la leña resultante.
Interdictum de grande legenda: La ley de las 12 tablas concedía el propietario de un fundó el
derecho de entrar en días alternos en el del vecino para recoger las bellotas caídas de su árbol.
Interdictum quod vi aut clam: El pretor, mediante este interdicto, ordenaba la demolición de
una obra que se había construido de forma clandestina o violenta en contra de una prohibición.
Cautio damni infecti: Es una promesa, mediante estipulación, de resarcir en caso de daño que
se exige ante el estado amenazante de cualquier edificio, construcción o excavación.
7. EL CONDOMINIO
El condominio o copropiedad se da cuando dos, o más personas, son propietarias de una misma
cosa, cuando son dos o varios propietarios se forma una comunidad de bienes que puede ser
voluntaria, cuando varias personas deciden poner o adquirir bienes en común o incidental, que
se produce al margen de la voluntad de los propietarios, como es el supuesto de mezcla de
líquidos o sólidos., en el condominio cada uno de los copropietarios puede disponer de su cuota
o parte de propiedad, siempre que no suponga un acto de disposición jurídica de la cosa o cosas
de su totalidad., la situación de condominio puede cesar bien por la transmisión del bien común,
o por la solicitud de uno de los copropietarios de la división de la cosa en común mediante la
acción de división de cosa en común. en relación con los actos que suponen una modificación o
alteración de la cosa común, cada propietario tenía el derecho de veto. todos los copropietarios
tienen el derecho de acrecer para el supuesto de que uno de los propietarios abandone su parte.
TEMA 4: LA PROPIEDAD II
1. LA CLASIFICACIÓN DE LOS MODOS DE ADQUISICIÓN
La tradición romanística distingue entre modos originarios y modos derivativos de adquisición.
Modos originarios: La propiedad se adquiere independientemente de cualquier relación con ter-
ceros (nadie transmite la propiedad)
Modos derivativos: Hay un traspaso de propiedad, que puede ser inter vivos o mortis causa.
Gayo distingue entre los modos de derecho de gentes, o naturales (comunes a todos los pue-
blos), y los modos de derecho civil (son la mancipatio, la in iure cesio y la usucapio, reservados
sólo para los ciudadanos romanos).
2. OCUPACIÓN Y TESORO
Ocupación: Supone la adquisición de una cosa que no tiene dueño o que ha sido abandonada
voluntariamente mediante la apropiación material de la cosa (modo natural o de derecho de
gentes, y modo originario ya que no hay traspaso de propiedad).
Pueden ocuparse los animales que puede ser cazados por tierra, mar o aire (animales salvajes),
manteniendo la propiedad mientras estos no recuperen la libertad. Son susceptibles de ocupa-
ción: las cosas que pertenecen al enemigo (botín de guerra), las islas que nacen en el mar y las
cosas que el mar arroja al litoral.
Tesoro: Bien que se adquiere a través del hallazgo casual o fortuito (dueño desconocido). Son
cosas de valor como monedas u objetos preciosos. No es tesoro lo que alguien hubiera escon-
dido bajo tierra (la apropiación sería hurto). Se exige además de la posesión de lo hallado, la
intención de poseerlo. Originalmente, el tesoro era propiedad del dueño del fundo. Posterior-
mente, se consideró que la propiedad pertenecía por mitad al propietario y al descubridor. Si es
descubierto en un lugar religioso o sagrado corresponde enteramente a la persona que lo des-
cubrió.
3. ACCESIÓN
Modo de derecho de gentes y originario de adquirir la propiedad de una cosa (accesoria) que
pertenece a un tercero y que se ha unido de forma permanente a otra cosa principal, formando
un todo. El dueño de la cosa principal se hace propietario de la cosa accesoria. Los criterios para
determinar cuál es la cosa accesoria y principal son: en virtud de cuál es la cosa de más valor, o
de cuál sirve a la otra. Hay que diferenciar la accesión definitiva (el propietario de la cosa acce-
soria sufre una pérdida patrimonial), de la que no lo es (pudiendo reivindica la cosa accesoria).
De mueble a mueble: Unión definitiva de metales, hilos, material de tela, tinta, etc. Si las cosas
pueden separarse sin detrimentos de las mismas no hay adquisición de propiedad.
De mueble a inmueble: Cuando una cosa se incorpora a un inmueble con carácter definitivo. El
propietario del inmueble adquiere lo que se planta, siembra o se edifica.
De inmueble a inmueble: incrementos fluviales: Los supuestos suponen incrementos fluviales
para los propietarios de los fundos ribereños. Casos: alluvio (el propietario adquiere lo que el rio
va depositando de forma paulatina), avulsio (adquiere la porción de terreno que arranca de un
fundo y lo agrega a otro), insula in flumine nata (adquiere la isla que ha surgido en el río), y
alveus derelictus (adquiere el lecho del rio abandonado por un cambio en el curso de las aguas).
4. ESPECIFICACIÓN
Se da cuando alguien hace una obra nueva con material ajeno. Según los sabinianos, la propie-
dad de la cosa nueva era del propietario de la materia, según los proculeyanos la atribuían a
quien la había realizado. Justiniano adopto una posición intermedia: si la cosa podía restable-
cerse a su forma originaria era del propietario de la materia, y en caso contrario de quien realizó
la obra. El propietario de los materiales puede reclamar la pérdida patrimonial. Si han sido hur-
tados puede reclamar la acción de hurto (actio furti), o la acción de dolo (actio doli) si actuó a
sabiendas de que eran materiales ajenos sin haberlos hurtado.
5. ADQUISICIÓN DE FRUTOS
La adquisición de frutos por el propietario, el poseedor o vectigalista se produce por separación
(separatio), mientras que la adquisición por persona distinta al propietario (usufructuario) se
adquiere por percepción (perceptio). Los primeros adquieren el fruto una vez esté separado de
la cosa madre, el usufructuario lo hace cuando lo perciba.
6. USUCAPIÓN
Modo de adquirir la propiedad de derecho civil mediante la posesión continuada durante el
plazo establecido: un año para los bienes muebles, y dos años para los inmuebles. La usucapión
convierte la propiedad pretoria en propiedad civil. Justiniano cambio los plazos: tres años para
los muebles y diez años para los inmuebles entre presentes y veinte entre ausentes. La posesión
debe ser continuada (se reinicia el cómputo si se interrumpe). Al ser un modo de derecho civil
es exclusiva de los ciudadanos romanos y latinos.
Son requisitos de la usucapión la buena fe (posesión con convencimiento de no estar lesionando
derechos ajenos) y la justa causa (entregas por compra, dote, donación o en pago, cosas aban-
donadas). Hay cosas que no pueden usucapirse: cosas hurtadas, cosas fuera del comercio entre
personas, cosas poseídas mediante violencia, lindes entre fundos rústicos, lugares destinados a
la incineración, y las cosas vendidas por la mujer sin la autorización de su tutor. Además de los
viene inmuebles, únicamente podían usucapirse los fundos itálicos.
7. MANCIPATIO E IN IURE CESSIO
Mancipatio: Es un modo de transmitir y adquirir la propiedad de las cosas mancipables, propia
de los ciudadanos romanos. La mancipación es una venta imaginaria en presencia de cinco o
más ciudadanos romanos púberes (testigos) y otro ciudadano que porta una balanza de cobre.
El adquiriente afirma que la cosa le pertenece por derecho quiritario.
In iure cessio (cesión ante el pretor): Es un modo de adquirir y transmitir la propiedad de las
cosas mancipables. Se desarrolla ante un magistrado del pueblo romano. El cesionario o adqui-
rente afirma que la cosa le pertenece por derecho quiritario y reclama su propiedad. El magis-
trado pregunta al cedente y, si éste calla, realiza un acto de atribución en favor del reclamante
(proceso fingido de reivindicación).
8. ENTREGA (traditio)
La traditio es el modo más utilizado para la transmisión de la propiedad mediante la entrega de
la cosa. En derecho Justiniano se admitió para transmitir la propiedad de todo tipo de cosas.
Quien transfiere debe ser propietario porque no puede transmitirse la propiedad que no se
tiene. En derecho clásico se admitieron distintas formas de traditio en las que se producía la
entrega material: traditio symbolica (entrega de llaves de un almacén, granero), traditio longa
manu (se señala el lugar donde se encontraba la cosa para identificarla claramente y de forma
cierta), y traditio brevi manu (el adquiriente tenía ya la cosa en calidad de detentador, como el
usufructuario). Es necesario el consenso o acuerdo entre las partes, el que entrega (tradens) de
querer transmitir y el que recibe (accipiens), de querer adquirir.
9. ACTOS DE ATRIBUCIÓN
Adjudicaciones que realiza el magistrado o el juez a las partes o a una de ellas. Son actos de
atribución las adjudicaciones procesales y las extraprocesales.
- De carácter procesal distinguimos los que realizan en la fase in iure (ante el magistrado),
de aquellos que se realizan en la fase apud iudicem (ante el juez). La addictio o atribución
de propiedad por parte del magistrado, a favor del demandante, se produce en la fase
in iure cuando el demandado confiesa o se allana a la pretensión de aquel que reclama
un bien. La addictio del juez tiene lugar en las acciones divisorias.
- Pertenecen a la categoría de addictiones extraprocesales, la addictio del pretor en el
acto solemne de la in iure cesio cuando ante la negativa, o falta de respuesta, del trans-
mitente, el magistrado realiza un acto de atribución al adquirente. Otros casos son las
adjudicaciones son las que se hacen en subasta pública al mejor postor o la asignación
de tierras públicas a particulares.
TEMA 5: DERECHOS REALES EN COSA AJENA
1. ORIGEN Y CONCEPTO DE SERVIDUMBRE
Las servidumbres son derechos que tiene un tercero sobre cosa ajena (iura in re aliena). Son
derechos limitados que limitan, a su vez, las facultades del propietario.
Las servidumbres consisten en servicios permanentes entre fundos vecinos que pertenecen
a distintos propietarios y que se constituyen por voluntad de estos.
Dos tipos de fundos:
- Fundo dominante: el fundo que recibe o se beneficia del servicio (obtener ventaja)
- Fundo sirviente: el que lo tolera.
Dentro de la categoría de cosas mancipables (res mancipi) se incluían:
- Servidumbres rústicas de paso (iura itinerum)
- Las de conducir agua (aquae ductus)
2. PRINCIPIOS Y REGLAS DE LAS SERVIDUMBRES
- No puede existir servidumbre sobre un fundo propio. Si el propietario de uno de los
fundos adquiere el otro, la servidumbre se extingue por confusión.
- La servidumbre no puede consistir en un hacer, sino en tolerar y permitir. Esta regla
tiene su fundamento en que la servidumbre es un derecho real y no consiste en que una
persona deba realizar un determinado acto, lo que es propio de una obligación.
- No puede constituirse un derecho de usufructo sobre una servidumbre, ni una servi-
dumbre sobre otra.
- Las servidumbres son indivisibles y no pueden constituirse ni extinguirse parcialmente.
- No pueden enajenarse separadamente del fundo.
3. TIPOS DE SERVIDUMBRES
Se clasifican en: servidumbres prediales rústicas y servidumbres urbanas.
Servidumbres prediales rústicas.
 - Servidumbres de paso (servitus itinerum). Con las siguientes modalidades:
o Senda (iter). Servidumbre de paso a pie o a caballo por el fundo sirviente.
o Paso de ganado (actus). Derecho de pasar con animales o con carros.
o Camino (viae). Derecho de pasar por un camino. Paso en general
- Servidumbres de agua (iura aquarum) que son:
o Acueducto (aquaeductus) que permiten conducir agua a través del fundo sir-
viente
o De sacar agua (aquae haustus). Para el abastecimiento y riego del fundo domi-
nante.
o Verter agua (aquae immitendae).
Servidumbres prediales urbanas. Presuponen la existencia de un edificio.
Se distinguen:
- La de elevar la altura de un edificio (altius tollendi) y la de no elevar (altius non
tollendi)
- La de privar luces al vecino (servitus ne luminibus officiatur)
- La de verter, o no, el estilicido del tejado en el techo o solar del vecino (stillicidii)
o verter agua de los canalones (fluminis) o de los desagües (cloacae)
- La de apoyar vigas en la pared del vecino (tigni immittendi) o apoyar una cons-
trucción (oneris ferendi)
- Sobrevolar el espacio aéreo del fundo vecino por balcones o voladizos (proii-
ciendi vel protegendi)
Otras clasificaciones distinguen: continuas de las discontinuas y aparentes de las no aparentes.
4. CONSTITUCIÓN, DEFENSA Y EXTINCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES
Constitución de las servidumbres.
Modos de constitución:
- Todas mediante in iure cessio y las más antiguas mediante mancipatio. (En la época
justiniana ya no eran admitidas las formas de la mancipatio ni la de in iure cesio.
Justiniano mantuvo la posibilidad de prescripción adquisitiva mediante la posesión
de diez años entre presentes y veinte entre ausentes)
- Mediante legado vindicatorio (la servidumbre se constituye automáticamente al
aceptar el heredero la herencia)
- Legado damnatorio, que exigía un acto de constitución del heredero.
- Por reserva o deductio. Tenía lugar cuando un propietario vendía un fundo y ser
reservaba la servidumbre en favor de otro predio de su propiedad.
- Adjudicación. Procede en los supuestos de acciones divisorias por parte del juez.
Defensa de las servidumbres.
El propietario del fundo dominante podía reclamar su derecho de servidumbre a través de la
vindicatio servitutis, dirigida contra el propietario del fundo sirviente o contra cualquiera que
impida el ejercicio del derecho en que consiste la servidumbre.
En el caso de que el propietario del fundo sirviente realizase una obra en contra de la servidum-
bre existente, el propietario del fundo podía denunciar la realización de esta obra mediante la
operis novi muntatio. El pretor puede exigir al denunciado la prestación de una caución para el
caso de que prospere la vindicatio servitutis y deberá indemnizar al propietario. Si no prestaba
esta caución, el demandante podría solicitar el interdicto demolitorium (demolición de la obra
o del edificio).
Extinción de las servidumbres.
Las servidumbres se extinguen por las siguientes causas:
- Renuncia del titular del fundo dominante.
- No uso durante dos años.
- Confusión: cuando los dos fundos pertenecen al mismo propietario.
- Destrucción del fundo sirviente o desaparición de su utilidad.
5. CONCEPTO Y CONTENIDO DEL USUFRUCTO
Es el derecho de usar y disfrutar de una cosa ajena, con absoluto respecto a la naturaleza de las
cosas que tiene la persona denominada usufructuario. El usufructo surge con el objeto de ase-
gurar la atención y subsistencia de la viuda y mantenerla en el disfrute de los bienes del pater-
familias. El propietario de la cosa (dominus propietatis) tiene la nuda proprietas o propiedad
desnuda. La facultad de disposición del nudo propietario está limitada, no puede realizar actos
que supongan una lesión o menoscabo del derecho del usufructuario.
El derecho de usufructo es vitalicio, es decir, que se extingue con el fallecimiento del usufruc-
tuario y no puede transmitirse a los herederos. El usufructuario tiene derecho a percibir y dis-
frutar de los frutos naturales y los civiles.
Objeto de usufructo: bienes muebles e inmuebles.
El usufructuario no puede modificar el estado de la cosa y mantenerla y conservarla en buen
estado.
6. CONSTITUCIÓN, DEFENSA Y EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO
Constitución del usufructo.
El modo más ordinario fue el legado. También por in iure cesio, reserva o deductio, y por adju-
dicación.
El usufructuario debía prestar una caución como garantía de usar y disfrutar de la cosa diligen-
temente y de restituir la cosa en el momento de extinción del usufructo.
Defensa del usufructo.
La acción que protegía al usufructuario para reclamar su derecho era la vindicatio ususfructus.
Ante la reinvidicatio del nudo propietario se le concede al usufructuario la excepción de usu-
fructo. En caso de daños causados a la cosa objeto del usufructo, el propietario puede ejercitar
acciones penales contra el usufructuario.
Extinción del usufructo.
Se extingue por las siguientes causas:
- Fallecimiento del usufructuario y por cambio de estado.
- Renuncia del usufructuario realizada ante el magistrado.
- Confusión, cuando se consolidad en un mismo titular el usufructo y la nuda propie-
dad.
 - Transformación, destrucción, desaparición o exclusión del comercio de la cosa.
- No uso durante los plazos de la usucapión (un año en el caso de bienes muebles y
dos en el de inmuebles) o la prescripción (diez años entre presentes y veinte entre
ausentes)
7. USO Y HABITACIÓN
Uso: El uso y la habitación son derechos reales que el propietario de la cosa constituye a favor
de una persona determinada. No son susceptibles de transmisión mediante venta o sucesión
hereditaria. El uso (ius utendi) es el derecho a usar una cosa ajena pero no a disfrutar de los
frutos.
Habitación: Es el derecho de usar una vivienda ajena. Puede ceder parte de la vivienda en arren-
damiento, pero no la totalidad.
Se extinguen por las mismas causas que el usufructo.
8. ENFITEUSIS Y SUPERFICIE
Enfiteusis: Derecho real por el que se le cede a una tierra al enfiteuta a cambio del pago de un
canon. Es un derecho pleno que le permite a su titular enajenar, gravar y transmitir este derecho
a sus herederos.
La facultad de enajenar, e caso de venta debe notificarlo al propietario quien tiene un derecho
de preferencia para la compra y si no ejercita este derecho recibirá un porcentaje (2%) sobre el
precio de venta.
La enfiteusis se constituye por convención entre las partes, sucesión hereditaria, legado o pres-
cripción adquisitiva.
Se extingue por:
- Renuncia del titular
- Confusión
- Destrucción del fundo
- Prescripción del derecho
- Por imago del canon durante tres años
- Por no comunicar la venta al propietario con anterioridad
- Por no respetar el ius praelationis del dueño
Superficie: Derecho real que concede a su titular un derecho pleno para edificar en suelo
ajeno, a cambio de pago de una renta anual denominada solárium o pensio. El superficiario en
caso de venta no debe notificárselo al propietario de la construcción. Está protegido por una
acción real (actio in rem).
TEMA 6: DERECHOS REALES DE GARANTÍA
1. LA PRENDA COMO GARANTÍA REAL
Es un derecho real que se constituye con la finalidad de garantizar el cumplimiento de una obli-
gación principal y preexistente, mediante la entrega de un bien al acreedor. Las partes que in-
tervienen en esta institución son:
- El deudor pignorante, que entrega la prenda en garantía del cumplimiento de la obligación.
- El acreedor pignoraticio, que recibe la prenda.
El deudor entrega (datio pignoris) la posesión de una cosa, sin perjuicio de que pudiera consti-
tuirse la prenda por un tercero con una cosa propia, al acreedor, que la retendrá hasta el mo-
mento del cumplimiento de la obligación garantizada, en el que se produce su extinción. Junto
al elemento real de la prenda, para su constitución, se requería el elemento consensual (con-
ventio pignoris), de carácter contractual, que podía manifestarse de cualquier forma.
La propiedad de la cosa entregada sigue siendo del deudor pignorante, excepto en el caso de
que la cosa pignorada fuera ajena, lo que estaba permitido siempre con el consentimiento de
su propietario, o con su posterior ratificación.
A pesar de entregar la posesión de la cosa pignorada al acreedor, el deudor retiene la possessio
ad usucapionem, a efectos de poder consumar la usucapión mientras la cosa siga en poder del
acreedor.
Una vez que la obligación garantizada se cumpla, el acreedor debe restituir la cosa, ya que la
obligación garantizada por la prenda está extinguida. La prenda es indivisible, en el sentido que
la extinción parcial de la deuda no extingue parcialmente el derecho de prenda (pignoris causa
indivisa est).
2. OBJETO, CONTENIDO, DEFENSA Y EXTINCIÓN DE LA PRENDA
Objeto: Pueden ser objeto de prenda las cosas específicas, pero también cosas genéricas, en el
supuesto de que se pignore un patrimonio entero. Todo lo que puede ser objeto de compra-
venta, puede serlo de prenda, tanto bienes muebles como inmuebles; y aunque se exigía que
estuvieran en el patrimonio del deudor pignorante, se admitió que pudieran ser pignoradas co-
sas ajenas con la aquiescencia del propietario de la cosa.
Contenido: En la prenda se produce desplazamiento de la posesión, al ser entregada por el deu-
dor al acreedor. El acreedor, si el deudor no cumple llegado el momento, podrá ejercitar la ac-
ción personal correspondiente para exigir dicho cumplimiento, pudiendo llegar a una serie de
pactos:
- Pactum de vendendo: el acreedor tiene derecho de vender (ius distrahendi) la cosa objeto de
prenda, y cobrarse con el precio su deuda vencida, reintegrando la cantidad sobrante (super-
fluum). Si tras la venta, el acreedor se demorase en restituir el superfluum, deberá pagar al
pignorante intereses moratorios. Si se hubiese convenido expresamente que no vendiese, el
acreedor responderá por hurto, a no ser que hubiera notificado tres veces al deudor para
que pagase y éste no lo hubiese hecho.
- Pactum de commiso: en virtud de la lex commissoria, si el deudor no extingue la obligación
mediante el pago, el acreedor se hace propietario de la prenda.
- Pactum antichreticum: otorga el derecho al acreedor a percibir los frutos en lugar de intere-
ses (anticresis). Lo que se perciba como frutos debe imputarse primeramente al pago de in-
tereses; luego, si queda sobrante, al pago del capital debido.
El acreedor pignoraticio queda obligado a custodiar la cosa, y a restituir aquello que recibió, una
vez quede extinta la obligación principal garantizada.
Defensa: En caso de que el acreedor no restituya la cosa dada en prenda, se le concederá al
deudor la actio pigneraticia. Es una acción personal pretoria, que puede ejercitar el deudor con-
tra el acreedor que retiene indebidamente el objeto que fue entregado en garantía. El acreedor
está protegido por los interdictos posesorios para retener y recuperar la cosa objeto de prenda;
disponiendo también de la actio pigneraticia contraria, para reclamar al deudor pignorante los
gastos que hubiera tenido que asumir para la adecuada conservación de la cosa. Si el deudor
sustrae la cosa dada en prenda, comete hurto de una posesión de cosa propia (furtum posses-
sionis), por lo que el acreedor pignoraticio podrá ejercita la acción de hurto contra el deudor
pignorante. Esta acción de hurto también podrá ejercitarla contra cualquiera que hubiera hur-
tado la prenda.
Extinción: Se produce por el total y absoluto cumplimiento de la obligación garantizada, o la
venta de la prenda para satisfacer el crédito; por la desaparición de la cosa pignorada; restitu-
ción voluntaria por parte del acreedor pignoraticio; confusión; cuando el acreedor deviene
dueño de la cosa dada en prenda; la adquisición del dominium de la cosa por parte de un tercero
de buena fe; y por efecto de la prescripción de largo tiempo (praescriptio longi temporis).
3. HIPOTECA. ORIGEN Y CONCEPTO
Origen: En opinión de la doctrina, se remonta al siglo II a.c, aunque fue conocida en principio, y
posiblemente hasta la época clásica, bajo la denominación de conventio pignoris. Surgió con la
finalidad de garantizar el pago de la renta en los arrendamientos rústicos, mediante las cosas
muebles que introducía el colono en el fundo arrendado (invecta et illata, importata). El inter-
dictum salvianum facultaba al arrendador para adquirir los invecta et illata en caso de impago
de la renta, a la vez que prohibía al colono retirar cualquiera de las cosas que había introducido
y que quedaban en garantía del cumplimiento de la obligación que consistía en el pago de la
renta. Posteriormente, se extendió como garantía de cualquier clase de deuda.
Concepto: La hipoteca es un derecho que se constituye a favor del acreedor para garantizar el
cumplimiento de una obligación principal, mediante la afección de un bien. La cosa gravada
queda en poder del deudor. La diferencia principal de la hipoteca respecto de la prenda, es que
en aquella no hay desplazamiento de la posesión. En la prenda, el deudor se veía privado de
usar la cosa y de poder constituir con el mismo bien otras garantías; por esta razón se configuró
la prenda por simple convención (pignus conventum), que recibió posteriormente la denomina-
ción de hipoteca.
4. OBJETO, CONSTITUCIÓN, DEFENSA Y EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA
Objeto: Pueden ser objeto de hipoteca todas las res in comercio; es decir, todas las cosas que
puedan venderse, incluso los bienes futuros. Y aunque en origen, únicamente pudo constituirse
sobre cosas corporales, posteriormente, se admitió la posibilidad de hipotecar: un crédito (pig-
nus nominis); el mismo derecho de hipoteca (subpignus); y alguna de las servidumbres rurales,
tales como la de conducir agua. La hipoteca de un crédito permite al acreedor cobrar la cantidad
debida o reclamar la cosa específica debida, y retenerla en prenda posesoria.
Constitución: La hipoteca se podía constituir por convención (voluntad de las partes, expresa o
tácita) sin importar en los términos en que se haga, con tal que pueda probarse, por cualquier
medio, su existencia y validez. También se constituía por ley, resolución judicial, y disposición
testamentaria. En este derecho real de garantía, la cosa hipotecada debía ser, en principio, del
deudor en el momento de la constitución de la hipoteca. Sin embargo, también se admitió que
la cosa sea de un tercero, siempre que la hipoteca se hubiese convenido por la voluntad de éste.
Defensa: El acreedor, en caso de incumplimiento del deudor una vez llegado el vencimiento de
la obligación principal, puede ejercitar la acción hipotecaria (actio hypothecaria) que podrá diri-
gir contra el deudor o contra cualquiera que tenga la posesión de la cosa. La actio hypothecaria
es una acción pretoria, concretamente una acción in factum (por el hecho), en cuya fórmula
procesal se introduce la cláusula arbitraria, a no ser que se restituya el bien. Es transmisible
tanto a los herederos del deudor como a los del acreedor; es decir, transmisible activa y pasiva-
mente.
En caso de incumplimiento del deudor, el acreedor, además de la acción hipotecaria, y tras su
ejercicio, tiene una serie de facultades que puede, o no, ejercitar:
a) El derecho de vender (ius distrahendi) la cosa objeto de hipoteca, y cobrarse con el precio su
deuda vencida. Justiniano exigió que, en caso de que no hubieran acordado ambas partes,
 deudor y acreedor, las condiciones de esta venta, se debe dirigir una intimación al deudor,
que exige hasta tres notificaciones.
b) El derecho de comiso (lex commissoria), o de hacerse propietario de la prenda, si el acreedor
no cumplía la obligación.
c) El derecho a percibir los frutos en lugar de intereses (anticresis). Lo que se perciba como
frutos debe imputarse primeramente al pago de intereses, luego, si queda sobrante, al pago
del capital debido.
Extinción: El principal motivo es el cumplimiento de la obligación que se garantiza mediante la
hipoteca. Son también causas de extinción: la renuncia del acreedor, la pérdida o desaparición
de la cosa pignorada o hipotecada, la confusión (cuando el acreedor se convierte en propietario
de la cosa), la venta realizada por el acreedor, la prestación de fianza, y el transcurso del tiempo
necesario para la prescripción (10 años entre presentes, y 20 años entre ausentes).
5. HIPOTECAS TÁCITAS Y LEGALES
Como se ha señalado, la constitución de una hipoteca no exigía formalidad alguna; únicamente
se requería que pudiera probarse por cualquier modo. La suma divisio, o división general de las
hipotecas, es la que distingue las hipotecas voluntarias, que se constituyen por voluntad de las
partes, de las hipotecas legales, que vienen impuestas por la ley u otra fuente del derecho.
Hipotecas tácitas: Se constituían con fundamento en los usos o costumbres, o eran establecidas
por la ley, por lo que la clasificación entre hipotecas legales y tácitas no supone propiamente
una distinción; sino, más bien, una identificación de las hipotecas tácitas con las legales especia-
les, puesto que se infiere que determinadas obligaciones quedan garantizadas por bienes con-
cretos o singulares; es decir, se consideran tácitamente hipotecados, como los frutos que se
producen en los fundos rústicos.
Hipotecas legales: Son aquellas que se establecen mediante ley, por senadoconsultos o por
constituciones imperiales, para supuestos concretos, y se constituyen de forma automática
cuando se contrae la obligación. Las hipotecas legales se dividen en:
a) Hipotecas legales especiales: a esta categoría, en la que quedan gravados bienes singulares
o determinados, pertenece la constituida a favor:
- Del arrendador sobre los aperos e instrumentos que introduce (invecta et illata) el colono,
de forma permanente, en garantía del pago de la renta y de los posibles daños que se
causare a la cosa.
- Del colono, sobre los frutos que se produjeran en el fundo arrendado.
- Del acreedor refaccionario; es decir, que ha prestado dinero para la reconstrucción de un
edificio, sobre éste.
- A favor de los banqueros sobre los bienes que una persona hubiera adquirido con dinero
prestado por aquellos.
b) Hipotecas legales generales: son las que se constituyen a favor:
- Del fisco sobre el patrimonio íntegro en garantía de las cantidades adeudadas.
- Del pupilo sobre los bienes de los tutores o curadores.
- De la mujer sobre los bienes del marido en garantía de la restitución de la dote.
- De la Iglesia sobre los bienes de aquel a quien se le ha cedido un fundo en enfiteusis,
por los daños que se pudiera causar al inmueble enfitéutico.
La diferencia entre hipotecas legales especiales e hipotecas legales generales, es que en las pri-
meras (especiales) se concretan los bienes determinados que van a quedar gravados por la hi-
poteca, mientras que en la segunda categoría (generales) se habla de “los bienes en general”.
6. PLURALIDAD DE HIPOTECAS
Al no existir desplazamiento de la posesión, una misma cosa puede ser objeto de sucesivas hi-
potecas a favor de varios acreedores. En este caso rige el principio “antes en el tiempo, mejor
en derecho” (prior in tempore potior in iure), que establece la preferencia de la hipoteca anterior
sobre la constituida con posterioridad, de forma que el acreedor posterior únicamente podía
hacer valer su derecho de crédito una vez satisfecho el acreedor anterior. Para la aplicación de
este principio, se toma el momento de constitución de la hipoteca.
No obstante, este principio, existen hipotecas que tienen preferencia, que suponen una excep-
ción por su carácter de privilegiadas (legales, a favor del fisco, las que recaen sobre bienes del
tutor o marido, en favor de los banqueros). Este principio tampoco se aplica en el caso de plu-
ralidad hipotecaria en favor de distintos acreedores solidarios, ninguno tiene preferencia sobre
otro.
Puede producirse un cambio de prioridad de las hipotecas, cuando un acreedor pignoraticio se
subroga en el lugar de otro (successio in locum). Esto sucede cuando un acreedor ofrece a otro
preferente la cantidad que a éste le adeudaba el deudor (ius offerendi). Con el ius offerendi no
se produce una transmisión de la hipoteca, ya que la satisfacción del crédito del primer acreedor
hipotecario se extingue; y cobra validez la segunda, que estaba condicionada a la extinción de
la primera.
TEMA 7: LA OBLIGACIÓN
1. LA OBLIGACIÓN Y LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA
El término obligatio es un sustantivo que deriva del verbo obligare, y éste del verbo ligare (atar).
Las Instituciones de Justiniano define la obligación “como el vínculo jurídico por el que queda-
mos constreñidos a hacer una cosa conforme a las leyes de nuestra ciudad.
Paulo señala la obligación como un vínculo jurídico por el que una parte (deudor), debe dar,
hacer o garantizar una cosa a la otra (acreedor).
Distinguimos entre obligatio rei, que hace referencia a las garantías reales (prenda e hipoteca)
y la obligatio personae, que hace referencia al deudor.
En la persona del deudor (obligatus) confluyen la deuda (debitum) y la responsabilidad frente al
otro. En caso de incumplimiento derivará en una condena pecuniaria.
2. FUENTE DE LAS OBLIGACIONES
Gayo expone: toda obligación nace de un contrato o un delito. Esta clasificación no es única, si
bien podría ser la summa divisa o clasificación general.
En otra obra atribuida a Gayo, figura una tercera fuente en la que las obligaciones no emanan
ni de un contrato ni de un delito, sino, por distintos tipos de causas (variae causarum figurae).
La última clasificación se recoge en las Instituciones de Justiniano. En esta se sustituye la tercera
fuente (ex variis causarum figuris) por cuasi contratos (quasi ex contrato) y cuasi delitos (quasi
ex delicto).
3. CONTENIDO DE LA OBLIGACIÓN: PRESTACIÓN O PAGO
La prestación debe ser posible, lícita y determinada o determinable y de contenido patrimonial.
En virtud al principio impossibilium mulla obligatio est, es nula la obligación de cosas imposibles.
También serán nulas las ilícitas, como son: las contrarias a las buenas costumbres (mores
maiores), las contrarias a Derecho (leyes, plebiscitos, senadoconsultos, edictos y constituciones)
y las constitutivas de delito.
El objeto de la prestación debe ser determinada o determinable por las partes o por un tercero
(arbitrium boni vir). Esto quiere decir que la prestación pueda ser valorada o estimada en una
cantidad de dinero.
La prestación puede consistir en dare (dar algo); en un facere (hacer algo); en un non facere
(abstenerse de hacer algo); o en un praestare (responder y/o garantizar). Praestare es responder
por la integridad de una cosa (culpam, dolum custodiam praestare), por deudas ajenas o garan-
tizar una obligación prestando las cauciones o garantías necesarias.
4. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES
Obligaciones civiles, pretorias y naturales:
La distinción entre obligaciones civiles y pretorias u honorarias deriva del carácter de la causa
y, por tanto, del deber jurídico (oportere) o de un hecho (factum).
Las obligaciones honorarias proceden de negocios o actos que no están contemplados por el
Derecho Civil y el magistrado les otorga protección jurídica (actione teneri), a través de acciones
por el hecho (actiones in factum). Esta distinción desaparece en derecho justinianeo.
La distinción entre estas categorías y las obligaciones naturales reside en que estas últimas ca-
recen de acción para ser reclamadas. Obligación natural es la contraída por un deudor natural
con el paterfamilis o dominus.
El acreedor no dispone de ninguna acción en caso de cumplimiento, pero si el deudor natural
realizase el pago no tiene derecho a reclamarlo como pago indebido. El acreedor puede retener
el pago (soluti retentio) y si el deudor natural ejercitara una acción (condictio indebiti) para re-
clamar la cantidad pagada, el acreedor dispondría de una excepción que naturalizaría la preten-
sión del deudor.
Otras clasificaciones:
Obligaciones genéricas y específicas:
El objeto de la prestación consiste en entregar una cosa individualizada y concreta; o también
puede consistir en que la cosa a entregar se pueda cuantificar, medir o pesar y, únicamente,
debe referirse a un género determinado (ej.: una medida concreta de aceite de oliva).
En la genéricas se aplica la regla genus numquam perit, es decir, la obligación no se extingue con
la pérdida de la cosa, pues el deudor podrá sustituirla y entregar otra del mismo género (ej.: si
se pierden los 30 sacos de cementos que habíamos pactado, se pueden sustituir por otros 30
sacos de cemento).
Obligaciones divisibles e indivisibles:
Una obligación es divisible cuando su cumplimiento puede fraccionarse, física o jurídicamente,
en partes o en el tiempo. Una obligación indivisible no se puede fracciones ni dividir su cumpli-
miento.
Las obligaciones que consisten en dare son divisibles, mientras que las que consisten en un fa-
cere o non facere son siempre indivisibles.
Obligaciones solidarias y mancomunadas:
En caso de varios deudores y/o varios acreedores, si la prestación es divisible, su cumplimiento
puede ser mancomunado, lo que quiere decir que se puede dividir entre los distintos deudores
(mancomunidad pasiva) o entre los acreedores (mancomunidad activa). En la mancomunidad,
un acreedor de manera individual puede reclamar la parte del crédito que le corresponde y cada
deudor está obligado exclusivamente a cumplir con su parte de la deuda.
Por otro lado, se trata de obligación solidaria cuando cualquiera de los acreedores puede exigir
la prestación completa (solidaridad activa) o cualquiera de los deudores responde por la totali-
dad de la prestación. Seguidamente, ajustarán cuentas de manera interna con el resto de acree-
dores o deudores.
Obligaciones alternativas, facultativas y conjuntivas:
En las obligaciones alternativas el deudor tiene el compromiso de realizar una de entre dos, o
más, prestaciones. Con el cumplimiento de una, quedará liberado. La elección, normalmente, es
facultad del deudor, si bien puede acordarse de otra forma.
En las obligaciones facultativas el objeto de la prestación en su nacimiento es una sola cosa,
aunque se le concede al deudor la facultad de a la hora del cumplimiento hacer entrega de una
prestación distinta.
Las obligaciones conjuntivas son aquellas en la que el deudor está obligado a varias prestacio-
nes que debe cumplir en su totalidad para quedar liberado.
5. TRANSMISIÓN Y EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES
Transmisión de las obligaciones:
En una primera etapa, en Roma no se admitía la transmisión de obligaciones porque surgían de
dos personas (deudor y acreedor). A partir de la época imperial aumentó el tráfico comercial y
el de negocios y sí se admitió.
Las transmisiones se llevaban a cabo principalmente a través de la delegación del deudor o del
acreedor (delegatio nominis) y la representación en causa propia (procuratio in rem suam).
En la delegatio nominis una tercera persona ocupaba el lugar del deudor (delegatio solvendi) o
del acreedor (delegatio obligando).
El acreedor sin autorización del deudor, podía nombrar un procurador con objeto de que ejer-
citara la acción para exigir el cumplimiento de deudor.
Extinción:
La principal manera de extinguir una obligación es el cumplimiento de la prestación objeto de la
obligación. El cumplimiento de la obligación que consiste en un dare se denomina pago o soluto,
mientras que en los de facere se denomina satisfactio.
Otras formas pueden agruparse en dos modos de extinción:
Por el mismo Derecho (ipso iure):
- Acceptilatio: Forma de cancelación para las obligaciones verbales (verbis).
- Novación (novatio): La original se extingue, pero se sustituye por otra.
- Litis contestatio. La obligación reclamada se nova por la de cumplir en sentencia.
- Confusión: La figura del acreedor y la del deudor coinciden en un mismo sujeto.
- Otros: pérdida del objeto, el desistimiento mutuo o el concurso de causas.
- Por medio de excepción (ope exceptions):
No extingue de manera automática la obligación:
- No pedir hasta determinado momento (pactum de non petendo)
- Compensación de deudas.
 - Praescriptio longi temporis: Cuando no se ha exigido la deuda por un período de tiempo.
La prestación debe realizarla el deudor, pero cualquiera puede pagar la obligación de un tercero
mientras que no se trate de una obligación personalísima.
- Si el tercero para con consentimiento o por mandato del deudor podrá recuperar lo
pagado mediante la acción de mandato contraria, actio mandati contraria
- Si lo hace con desconocimiento del deudor, cuando no haya sido una donación, dispon-
drá de la acción de gestión de negocios contraria, actio gestorum negotiorum contraria.
El pago se hará en su totalidad, salvo que se pacten los pagos parciales. En caso de que el deudor
no tenga patrimonio suficiente se concedía el beneficio de competencia en la medida de sus
posibilidades (beneficium competentinae; in id quad facere potest).
6. GARANTÍAS PERSONALES
Las formas más antiguas de garantías personales fueron la sponsio, que estaba reservada para
los ciudadanos romanos y la fideipromissio, basado en el principio de buena fe y al que se podían
acoger los ciudadanos extranjeros.
Fideiussio y fianza:
Fideussio es la forma clásica de fianza y consiste en la promesa de un tercero por la que se obliga
a cumplir la obligación contraída por el deudor.
Características:
- Garantiza cualquier tipo de obligación.
- Transmisible pasivamente.
- No prescribe.
- Si la obligación era inválida, el garante podía oponer excepciones derivadas de esta in-
validez ante la reclamación del acreedor.
En época justinianea, la fideiussio o fianza sustituye, de modo absoluto, a la sponsio y a la fidei-
promissio.
Arras:
Consisten en la entrega de una cantidad de dinero, o bienes en concepto de adelanto de la pres-
tación objeto de la prestación.
Tenemos 2 tipos:
Arras confirmatorias: si el acreedor pretende resolver dicha obligación, por ejemplo, una com-
praventa, deberá restituir al deudor la cantidad entregada.
Arras penitenciales: penalizan el incumplimiento o resolución de una obligación por ambas par-
tes. Si incumple el deudor, este perderá la cantidad entregada, y si incumple el acreedor deberá
restituir al deudor la cantidad entregada más otro tanto.
Estipulación penal:
De acuerdo con las partes, el deudor promete que, en caso de incumplimiento de la obligación,
pagará una determinada cantidad de dinero a modo de pena.
En caso de incumplimiento, a la cantidad de la obligación principal se le debía sumar la cantidad
prometida en la estipulación penal.
Si una vez cumplida la obligación principal, el acreedor reclamase al deudor la cantidad prome-
tida en esta estipulación el deudor podrá oponer la excepción basada en el dolo del acreedor
(exceptio doli).
TEMA 8: DELITOS
1. DELITOS PRIVADOS Y PÚBLICOS
Se llaman delitos a los actos ilícitos de los que derivan obligaciones que se sancionan con una
pena. Junto a los delitos públicos (crimina), que suponen atentados al orden público y se casti-
gan en la jurisdicción criminal (quaestiones perpetuae), existen los delitos privados (delicta), que
son objeto de acciones penales tramitadas en los juicios ordinarios con la finalidad de conseguir
una condena pecuniaria.
Originariamente, el orden en el seno familiar se garantizaba mediante el poder disciplinario del
paterfamilias. Mientras, en el ámbito social, los conflictos se solucionaban acudiendo a la ven-
ganza privada del propio perjudicado o de los miembros de su familia (gens).
La venganza, en ocasiones, era ilimitada. Por esa razón surgen las XII Tablas (454 a.C.) que esta-
blecen los primeros límites como la Ley del Talión, que consistía en responder con los mismos
términos cuando el ofensor y ofendido no llegaban a un acuerdo para reparar la ofensa. El ofen-
dido también podía incurrir en abuso requiriendo una compensación excesiva (compensación
voluntaria acordada por ambas partes) por lo que se establece la composición legal, que imparte
condenas consistentes en la entrega de bienes o dinero.
La condena impuesta al autor del delito consistía generalmente en un múltiplo del valor del daño
causado.
Características de las acciones penales:
- Intransmisibilidad pasiva: no se transmite responsabilidad penal al heredero del autor
del delito, en cambio, las acciones penales sí se transmiten a los herederos de la víctima.
- Cumulatividad: las acciones penales son acumulables en el sentido de que, cuando son
varios los autores del delito, cada uno de ellos debe pagar la pena entera. También pue-
den acumularse con las acciones reipersecutorias, excepto en los casos de acciones que
busquen solamente una indemnización.
- Noxalidad: si el delito es cometido por un sometido a potestad, esclavo (servus) o hijo
de familia (filiusfamilias), la acción penal se ejercita contra el dueño o paterfamilias,
pero este se puede librar de la responsabilidad entregando al delincuente, que pasa a
ser propiedad del ofendido. No obstante, Justiniano eliminó la noxalidad en relación al
filiusfamilias.
- Anualidad o perpetuidad: las acciones pretorias son anuales por lo que se pueden ejer-
citar dentro del año de la comisión del delito. Las civiles, en cambio, son perpetuas.
2. DELITO DE HURTO
El jurista Paulo lo define como sustracción fraudulenta con intención de lucro, sea de la misma
cosa, de su uso o su posesión.
Elementos esenciales:
- Elemento objetivo: consiste en la sustracción de la cosa (contrectatio rei)
- Elemento subjetivo: intención de hurtar con ánimo de lucro (animus lucrandi)
Clases de hurto:
- Hurto de una cosa (furtum rei)
 - Hurto de la posesión (furtum possessionis): puede ser cometido por el propio propieta-
rio que sustrae la posesión de una cosa suya a su poseedor.
- Hurto de uso (furtum usus): cometido por quien usa una cosa sin derecho a usarla o
extralimitándose en su uso.
- Hurto flagrante o no flagrante: según si el ladrón ha sido o no sorprendido cometiendo
delito.
- Hurto encontrado o trasladado: según si la cosa hurtada ha sido encontrada tras un re-
gistro o trasladada de lugar.
En cuanto a la defensa procesal, la víctima puede ejercitar la acción de hurto (acti furti) que varía
según la clase de hurto: si el ladrón ha sido sorprendido robando, la condena será un cuádruplo
del valor de la cosa, sino es así, será el doble del valor.
La legitimación activa corresponde al propietario de la cosa y/o a quien tenga responsabilidad
de custodia. En tanto, la legitimación pasiva le corresponde al autor del delito a sus cómplices o
encubridores.
3. DELITO DE DAÑO
El delito de daño injustamente causado procede de la Lex Aquilia de damno, plebiscito pro-
puesto por el tribuno Aquilio formado por tres capítulos:
- Primer capítulo: la muerte del esclavo, animal o destrucción total de la cosa, cuya con-
dena asciende al valor máximo que tuvo la cosa en el año que se causó el daño.
- Tercer capítulo: supuestos de daño sin perecimiento ni destrucción absoluta, cuya con-
dena será el valor máximo de la cosa en los 30 días anteriores por su valor máximo. En
caso de que el autor lo negase, la condena asciende al doble del valor.
Elementos del daño:
- Culpa: conducta negligente del que causa un daño.
- Damnum: pérdida o disminución patrimonial sufrida por culpa de otro.
- Iniuria: daño causado injustamente por ser contrario a derecho. No se incluye injusto el
daño cometido en legítima defensa o necesidad.
La Ley Aquilia busca la defensa del propietario de la cosa, animal o esclavo que ha sufrido el
daño. Originalmente, la acción solo podía ejercitarla el propietario que fuese ciudadano romano,
pero, después se añadió también a peregrinos.
Además, la ley exigía que el daño fuese causado en el cuerpo y con el cuerpo, dejando sin pro-
tección jurídica muchos otros daños no causados de la misma forma, por ejemplo, dejar morir
de hambre a un animal o esclavo ajeno o causar la muerte echando veneno en una copa.
En la estimación del daño se incluye el valor del cuerpo, así como el interés y los gastos o per-
juicios ocasionados.
4. DELITO DE LESIONES E INJURIAS
Iniuria: supone un comportamiento doloso e injusto que provoca daños a un hombre libre me-
diante lesiones físicas o atentando a la personalidad y dignidad de la víctima.
La ley de la XII Tablas contenía penas pecuniarias para este delito que se consideraron insufi-
cientes, por lo que el pretor introdujo la actio iniuriarum (acción de injurias), para hacer una
estimación del daño sufrido.
Los elementos esenciales son la lesión u ofensa y la intención de causarla (animus iniuriandi).
Ulpiano consideraba que la persona que causaba injuria era con intención, excepto en casos de
incapaces, locos o impúberes; pudiendo ser víctimas, pero nunca autores de injuria.
Tampoco comete iniuria el que realiza un acto ejerciendo un derecho o por necesidad.
La actio iniuriarium es una acción penal que puede ejercitar el ofendido contra el autor del de-
lito. Después, el pretor le permitía al demandante hacer una estimación del valor de la injuria y
el juez condenaría al demandado por esa cantidad si lo creía conveniente.
En caso de injuria grave (atrox iniuria) es el pretor quien realiza la estimación.
5. DELITOS DE DERECHO PRETORIO
El pretor protege mediante acción penales a las víctimas de delitos consistentes en intimidar
(metus) o engañar a otro con dolo para obtener un beneficio.
Metus: el pretor indica en el edicto que no tienen validez los actos realizados a causa de miedo
o intimidación, ya que se considera una claudicación de la mente por temor a un peligro de mal
mayor.
La persona que sufre intimidación puede solicitar al pretor una restitución por el total (restitutio
in integrum) suponiendo una restitución al estado anterior.
La actio quod metus causa tenía lugar en el caso de haberse realizado un acto jurídico bajo inti-
midación.
Dolo: intención de causar un daño o lesionar un interés ajeno.
La actio doli buscaba sancionar a todos aquellos que con su astucia causaban perjuicio a otros.
Se trata de una acción subsidiaria e infamante, ya que el condenado llevaba aparejada la tacha
de infamia haciéndose constar en el censo.
TEMA 9: OBLIGACIONES VERBALES Y LITERALES
1. SPONSIO Y STIPULATIO
Formas de contraer obligaciones verbales, entre el deudor y acreedor. Vínculo necesario.
Sponsio:
En un principio se utilizaba únicamente por ciudadanos romanos para realizar promesas a los
dioses o sobre futuros matrimonios.
También es una forma de expresar garantía, donde el sponsor es el garante.
Más tarde derivó en una manera de contraer obligaciones verbales, mediante una pregunta
(acreedor) y respuesta (deudor). "Promitto-prometo" "spondeo- me comprometo".
No mencionar una palabra o pronunciar una expresión de manera diferente daba lugar a la nu-
lidad del negocio celebrado.
Stipulatio:
Mediante una pregunta y respuesta.
Ventajas frente a sponsio:
- Más flexible.
- No solo ciudadanos romanos, también peregrinos.
Características:
- Oralidad
 - Presencia simultánea de las partes en un solo acto
- Congruencia entre pregunta y respuesta. La promesa del promitente debe correspon-
derse con la pregunta del estimulante, suponiendo un acuerdo
Casos donde es inadmisible:
- A favor de un tercero
- Obligación para otra persona
¿Quiénes intervienen?
- Un acreedor (estipulante) y un deudor (promitente)
- También varios estipulantes o promitentes. En estos casos regia el principio de solidari-
dad activa o pasiva
Un requisito esencial era la oralidad. Saber hablar, escuchar y entender. Por lo que se prohibía
la intervención de mudos, sordos o incapaces.
Se admitía tanto en lengua latina como griega.
Conceptos:
Estipulación: a término y condición. Llegada a término y cumplida la condición nace la obligación
que se extinguía cuando se cumplía.
La obligación podía dividirse a plazos. Y tenían tantas obligaciones como plazos.
Acceptilatio:
Forma de extinguir una obligación contraída por estipulación. No admite condición ni término.
También se utilizó para condonar una deuda.
Tutela procesal de stipulatio:
- actio certae acreditae pecuniae
- actio certi: para reclamar cantidades o cosas ciertas
- actio ex stipulatu: acción para reclamar cantidades o cosas indeterminadas y obligaciones que
consistían en un facere (hacer).
2. SPYNGRAPHA, CHIROGRAPHA, TRANSCRIPTIO NOMINUM
Formas de contraer obligaciones literales, mediante escritura.
Spyngrapha:
Documentos suscritos por ambas partes donde se reconoce la deuda. Se expendían por dupli-
cado
Tutelada por una acción si el deudor no cumplía.
Chirographa:
Documentos redactados en primera persona por el deudor. Se lo quedaba el acreedor para pro-
bar la obligación.
Tenía valor probatorio.
Si era falso y el deudor lo conseguía probar, se podía ejercitar la querella non numeratae pecu-
niae en un determinado plazo.
Transcriptio nominum:
Anotación realizada en el libro de caja. Creando obligaciones para el deudor.
Se solía usar en el seno de la economía familiar en el tabulae acepti et expensi. Libro de entradas
y salidas.
3. MUTUO
Es un préstamo que consiste en:
La entrega (mutui datio) de un bien fungible del mutuante (acreedor) al mutuario (deudor) para
su consumo.
Requisito:
El acreedor debe ser propietario de lo que presta.
Condición:
De la entrega, nace la obligación de:
- El deudor debe restituir un bien de la misma clase/género, calidad y cantidad. O sea,
otro tanto de lo que recibió. tantundem.
- Es gratuito, pero se pueden pactar intereses en una estipulatio a parte. Limitados.
Conceptos:
Si se pactan intereses el préstamo pasa a llamarse: fenus/ foenus
- Capital prestado: sors
- Intereses: usurae
Cumplimiento de la obligación:
En un lugar y en un plazo establecido. Si no se establecía, podía ser en cualquier momento.
Si el acreedor reclama de más, incurre en una pluris petitio (petición excesiva) y pierde el litigio.
Acciones que protegen al mutuante o acreedor:
- Condictio.
- Actio certae creditae pecuniae: Si es una cantidad cierta de dinero.
- Condictio certae rei: préstamo de una cosa cierta.
Limitaciones con la persona del deudor:
Senadoconsulto llamado macedoniano:
- No podía prestarse a un hijo sometido a la potestad del paterfamilias sin su autorización.
- Si el acreedor incumplía, el paterfamilias podía oponer una excepción basada en el
senadoconsulto (exceptio ex senatusconsulto Macedodiano).
Extinción: por el pago (solutio) de un bien del mismo género, calidad cantidad.
Si no era de esta forma se podía reclamar el pago.
4. COMODATO
Préstamo de uso de un bien inconsumible. El comodatario debe restituir la cosa.
Características:
- Gratuito: La utilidad o beneficio es para el comodatario.
- Responde tanto al dolo como a la culpa por daño o pérdida.
- Debe custodiar y restituir la misma cosa (eadem res) y todos sus accesorios.
 - Cuando la utilidad era compartida entre comodante y comodatario, la responsabilidad
del comodatario, se limitaba al dolo.
Defensa:
La acción que da protección jurídica es la actio commodati para reclamar la cosa y la actio com-
modati centraria para reclamar gastos.
En caso de los demás, la cosa también puede ejercitar la acción. Compatible con la actio furti en
caso de hurto.
El comodatario tiene derecho a recuperar los gastos o impensas necesarias que la custodia de
la cosa le hubiera ocasionado, mediante la actio commodati contraria o caso de daños.
acción civil (in ins concepta) como una acción pretoria (in factum concepta).
5. PRÉSTAMO MARÍTIMO (origen griego)
Préstamo naval (fenus/foenus nauticum)
Consistía en un préstamo de una suma de dinero (pecunia traiectium)
El armador (deudor) lo destina al comercio marítimo.
Restitución del préstamo a la llegada de la nave. Si el barco no llegaba, la obligación se extingue.
El préstamo se podría someter a otra condición, pero no a término.
El prestamista (periculum creditarius) asume el riesgo de pérdida, por ello estipulaba intereses
altos para el armador.
- Oneroso
- Acción para reclamar la cantidad prestada (actio certae creditae pecuniae)
6. PRENDA COMO RELACIÓN OBLIGACIONAL
Prenda como préstamo de garantía. El deudor pignorante, presta la garantía, al acreedor pigno-
raticio.
El acreedor recibe la cosa, asume y es responsable de su custodia y la obligación de restituirla
cuando vence la obligación. La no restitución conducirá al ejercicio, por parte del deudor, de la
actio pigneraticia.
El acreedor pignoraticio no puede usar la cosa pignorada y si lo hace comete un furtum usus
(hurto de uso) y deberá responder por la actio furti. Incluso, contra el deudor propietario si
hurta el uso y la posesión de la cosa. Asimismo, podrá reclamarle los gastos
ocasionados en la conservación de la cosa mediante la actio pigneraticia contraria
Se podía pactar que tuviera el derecho de uti y frui sobre el bien entregado.
El deudor asumía gastos de conservación de la cosa y si se negaba, podían ser exigidos mediante
la actio pigneraticia contraria.
Si el deudor sustrajese la prenda, cometería un furtum possessionis y el acreedor podría deman-
darle mediante la acción de hurto.
TEMA 10: EL CONTRATO
1. ORIGEN Y CONCEPTO
En Roma se consideró que un contrato es un acuerdo de voluntades de dos o más personas, por
el que se crea una o varias obligaciones que están tuteladas por una actio in personam.
Los contratos generaban obligaciones y, por tanto, nace entre las partes un vínculo jurídico.
Elementos del contrato:
Capacidad de los contratantes: Las partes que intervienen en el contrato deben tener capacidad
jurídica. Son el acreedor y el deudor. Tienen plena capacidad para celebrar contratos, los ciuda-
danos romanos sujetos de pleno derecho, y mayores de edad.
Sin embargo, los menores de edad y las mujeres se encuentran bajo tutela y todos los mayores
de edad que estén sometidos a tutela o curatela.
Consentimiento: Era necesario que ambas partes prestasen su consentimiento y que no tuviese
vicio alguno. El dolo vicia la voluntad y en este caso, el pretor concede la actio doli a la parte que
ha sido engañada o defraudada para obtener una indemnización o la restitutio in inyrgrum.
El consentimiento responde al animus de los contratantes y esa intención debe coincidir con lo
que se acuerda al celebrar el contrato. Hay que distinguir entre el error en la cualidad, error en
la naturaleza del contrato, error en el precio y error en la identidad de la persona.
Objeto del contrato: Es la obligación que genera el contrato y debe ser lícita, posible, determi-
nada o determinable y representar una ventaja, al menos para una de las partes.
Causa: La causa contractual no puede ser torpe ni inmoral ni ilícita.
2. CLASES DE CONTRATOS
La jurisprudencia clásica reserva el término “contrato” para los contratos de buena fe.
Las seis instituciones contractuales son: la fiducia, el depósito, el mandato, la sociedad, la com-
praventa y el arrendamiento. Los contratos pueden ser clasificados:
Contratos formales: la fiducia es un contrato formal porque exige la transmisión del dominio
mediante los procedimientos solemnes de la mancipatio o de la in iure cesio.
Contratos reales: como el depósito, cuyas obligaciones nacen con la entrega de la cosa deposi-
tada.
Contratos consensuales: se perfeccionan por el mero consentimiento el mandato, la sociedad,
la compraventa y el arrendamiento.
3. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL: DOLO, CULPA Y MORA CONTRACTUALES
La responsabilidad contractual viene referida, tanto por la falta o retraso en el cumplimiento de
la obligación, como por la pérdida o daño de la cosa objeto del contrato, bien por dolo o culpa
si la celebración del contrato es por ambas partes, o bien por dolo o por culpa, si el interés es
por una de las partes contratantes.
Dolo: Es el elemento intencional o voluntad consciente de causar daño, de lesionar un interés
ajeno, o de no cumplir con la prestación objeto de una obligación.
Es un concepto que se opone a la buena fe y supone una actuación maliciosa tanto en el cum-
plimiento de la obligación como en la causación de algún daño a una cosa ajena, o a un interés
legítimo. El dolo no libera al deudor, aunque así se hubiera estipulado. Este acuerdo entre las
partes se considera inválido.
El dolo no se presume y debe ser probado. La responsabilidad es transmisible a los herederos
proporcionalmente a su cuota hereditaria.
Culpa: Es la falta de diligencia debida, es decir, la conducta u omisión negligente del que causa
un daño o incumple una obligación. Los distintos tipos de culpa son:
- Culpa levissima o falta de una diligencia exactísima.
- Culpa levis o falta de la diligencia de un buen paterfamilias o la que se tiene respecto de
sus propias cosas.
 - Culpa lata es la negligencia excesiva
Otros tipos de culpa derivan de la elección o selección de una persona de la que nos valemos
para determinada actividad, o del control o supervisión de su actitud o actividad. Estas dos últi-
mas categorías de culpa la responsabilidad es objetiva porque se responde por un hecho cau-
sado por otro sobre el que se tiene el deber de elección o de vigilancia.
Mora: Es el retraso, culposo o doloso, en el cumplimiento de la obligación en que puede incurrir,
tanto el deudor, como el acreedor si rechaza el pago sin justa causa.
Mora debitoris: Los presupuestos para que el deudor incurra en mora son: que la obligación sea
exigible y que no haya ningún motivo para que el deudor retrase el pago. Es decir, es el retraso
en el pago imputable al deudor. La mora produce una serie de efectos que se concretan en el
agravamiento de la responsabilidad en caso de pérdida de la cosa y en la perpetuación de la
obligación si el que ha incurrido en mora es el deudor.
El deudor que ha incurrido en mora puede liberarse de los efectos que produce a través de la
purgatio morae, ofreciendo al acreedor, el pago o consignando la cantidad.
Mora creditoris: Incurre en mora el acreedor que de forma injustificada rechaza el pago del deu-
dor. Es decir, es el retraso en el pago imputable al acreedor. El principal efecto que produce esta
mora es que disminuye la responsabilidad del deudor en caso de pérdida de la cosa, que queda
limitada al dolo.
Los efectos de la mora creditoris cesan cuando se ofrece a aceptar el pago que había rechazado
y asume los daños y perjuicios que este rechazo hubiera ocasionado al deudor.
4. RESPONSABILIDAD POR CUSTODIA Y EXENCIÓN DE RESPONSABILIDAD: CASO FORTUITO
Y FUERZA MAYOR
La responsabilidad por custodia: se deriva de determinadas relaciones existentes entre dos par-
tes, principalmente de la ventaja, el interés o beneficio que se obtiene, aunque deriva de la
buena fe que preside algunas relaciones jurídicas.
La responsabilidad por custodia afecta a la cosa misma y a sus accesorios, ya que el deterioro o
pérdida de cualquier accesorio supone una minusvaloración de la cosa misma.
Caso fortuito (casus) y fuerza mayor (vis maior): la custodia que debe prestarse tiene el límite
tanto en el caso fortuito como en las causas de fuerza mayor, pero hay casos en que estas cir-
cunstancias no exoneran de responsabilidad a quien asume la custodia. En caso de liberación de
esta responsabilidad, el riesgo o periculum lo asumirá el acreedor.
Dentro de estos casos fortuitos o de fuerza mayor pueden citarse los que proceden de hechos
naturales, como pueden ser un volcán en erupción, terremoto o inundación. La diferencia entre
ambos reside en que mientras el caso fortuito es imprevisible, la fuerza mayor es inevitable o
irresistible.
TEMA 11: COMPRAVENTA
1. ORIGEN Y EVOLUCIÓN
Paulo afirma que el origen de la compraventa se encuentra en la permuta, cambio de cosa por
cosa, en la que ninguna de ellas era ni mercancía ni precio. De esta forma, intercambiaban pro-
ductos que unos tenían por otros que necesitaban. En ese momento, como señala el jurista, no
habla monedas. No obstante, se daban numerosas situaciones en las que uno tenía lo que otro
precisaba, pero no a la inversa y las partes no acordaban realizar intercambio alguno. Por ello,
se procedió a acunar la moneda de forma pública que paso, en la compraventa, a utilizarse como
precio.
Concepto: La compraventa, como el resto de contratos consensuales, nace del consentimiento
o acuerdo de voluntades de las partes y no está sujeta a forma alguna para su perfección, por
ello, puede realizarse entre ausentes e, incluso, por mensajero y por carta. Es un contrato con-
sensual, bilateral perfecto, oneroso y de buena fe, mediante el cual el vendedor se obliga a tras-
pasar la pacifica posesión de una cosa al comprador y este queda obligado a pagar una suma de
dinero en concepto de precio.
El contrato es consensual porque se perfecciona por el consentimiento de las partes; es bilateral
perfecto porque se crean obligaciones para ambas partes; oneroso porque, además de obliga-
ciones, reporta contraprestaciones para los contratantes; de buena fe porque es donde encuen-
tra su fundamento (exige que las partes actúen con honestidad, equidad y lealtad) y está prote-
gido por actiones ex fide bona en las que el juez puede juzgar con mayor flexibilidad las distintas
circunstancias, hechos e intereses de las partes, sin necesidad de que sean alegados por ellas en
el momento del ejercicio de la acción. Es un contrato meramente obligatorio porque crea obli-
gaciones para las partes, pero, como ya se ha señalado, no transmite la propiedad que, poste-
riormente, podrá ser adquirida por otros medios, como por mancipatio o usucapio.
2. ELEMENTOS ESENCIALES DE LA COMPRAVENTA
PARTES:
En la celebración del contrato el vendedor (venditor) se obliga a la entrega de la mercancía y el
comprador (emptor) a pagar el precio. Estas obligaciones están tuteladas por dos acciones: la
acción de compra (actio empti) a favor del comprador y la acción de venta (actio venditi) a favor
del vendedor. Ambas partes pueden reclamar las obligaciones que surgen de la compraventa.
Puede darse también la compraventa realizada por varios vendedores o varios compradores y
se puede establecer responsabilidad solidaria activa, pasiva o mixta.
CONSENSUALIDAD Y OTROS RASGOS FUNDAMENTALES:
Este contrato, como el resto de contratos consensuales, se perfecciona por el consentimiento
prestado por las partes y no por la entrega de la cosa y del precio, o por su celebración mediante
otras formas, como la escritura o la entrega de arras, que únicamente tendrán valor probatorio.
El consentimiento efectivo debe coincidir con el declarado y versará sobre la cosa y el precio.
Al igual que el consentimiento perfecciona el contrato de compraventa, también podía un con-
sentimiento de signo contrario disolver el contrato siempre que no se hubiera producido ni su
cumplimiento ni su ejecución por ninguna de las dos partes.
El consentimiento puede ser prestado por personas que tengan capacidad negocial, pero es vá-
lida la compraventa realizada por sometidos a potestad cuando lo hacen en nombre del pater-
familias y con autorización o mandato de este.
LA COSA:
La cosa (merx) es el objeto del contrato y el comprador compra una cosa ajena siempre que este
dentro de la categoría de cosas que pueden comprarse o venderse. No es válida la venta de una
cosa propia, únicamente se admite la compra de algo que el comprador detenta en calidad de
usufructuario. Es nula la venta de una cosa que ha perecido y la de una cosa sagrada.
Está admitida la venta de cosa ajena, es decir, que el vendedor no sea propietario de la cosa que
vende.
Venta de una herencia y de cosas incorporales: Una vez adquirida una herencia, el heredero
puede proceder a su venta indicando los bienes que la integran. También es posible la venta de
un derecho sobre cosa ajena o de un derecho de
crédito.
Venta de cosa futura y venta de esperanza: La cosa o mercancía (merx) objeto de la compraventa
puede consistir en una cosa que existe, en cosa futura o en esperanza. En la compraventa de
cosa futura si esta no llega a existir el comprador no debe el precio, mientras que en la compra
de esperanza el comprador siempre queda obligado, puesto que la esperanza de que la cosa
exista, es, en realidad, el objeto del contrato.
(Ejemplos de compraventa de cosa futura son los frutos y en este caso la venta se entiende
hecha cuando los frutos se produzcan y de compraventa de esperanza son los peces que se
pesquen y en este caso, la compra se entiende por realizada en el momento en el que se celebra
el contrato).
PRECIO:
El precio debe consistir en una suma de dinero cierta y verdadera y a pesar de que únicamente
se perfecciona este contrato por el consentimiento, no hay venta sin precio.
Tampoco si el pretium es insignificante o el vendedor no tiene intención de cobrarlo, pues en
estos casos estamos ante una venta simulada.
En el derecho clásico el precio debía ser cierto, pero no se exigía que fuera justo. En relación con
la certeza del precio estaba admitido que se expresara sin mencionar la cantidad, pero estable-
ciendo un criterio que permitiera su determinación (por ejemplo, la compra por el precio que
pagó en su día el vendedor al comprar él la cosa). También la venta era válida si las partes habían
acordado que la determinación se remitiese a un tercero que actuaría como árbitro.
Si bien, en este contrato, el vendedor no transmite la propiedad de la cosa, el comprador, por
el contrario, sí transmite la propiedad de la cantidad de dinero que entrega en concepto de
precio.
3. OBLIGACIONES DEL COMPRADOR Y DEL VENDEDOR
Las obligaciones que nacen de la compraventa derivan de la buena fe contractual. Se consideran
relacionadas por el carácter bilateral de la relación. Los juristas afirman el principio de que am-
bas partes deben actuar de acuerdo con la bonafides y con las aequitas. El juez tiene amplias
facultades para decidir sobre el comportamiento de las partes. El comprador está obligado a
pagar el precio, es decir, a transferir al vendedor la propiedad de las monedas.
Las obligaciones del vendedor son:
Entregar (tradere) la cosa vendida al comprador: Esta entrega supone la atribución de la pacífica
posesión (habere licere) y no el hacerlo propietario (dare). Sin embargo, se consideró que la
obligación de buena fe comprendía que el vendedor realizase todos los actos necesarios para
hacer propietario al comprador. Procede del derecho justinianeo la regla de que no se transfiere
la propiedad de la cosa vendida, si el comprador no pagaba antes el precio, daba suficientes
garantías o el vendedor confiase en él.
Responder por dolo y, probablemente en el derecho clásico, también por culpa en el cumpli-
miento de su obligación. En caso de hurto de la cosa mueble vendida, el vendedor respondía
por custodia. La responsabilidad por custodia cesa cuando el comprador no se hace cargo de la
cosa que le ofrece el vendedor.
Responder por evicción en caso de que el comprador resulte vencido en juicio por el verdadero
propietario.
Responder por vicios o defectos ocultos de la cosa
4. EL RIESGO DE LA PÉRDIDA DE LA COSA (periculum)
Cuando la cosa vendida se pierde por casos de fuerza mayor los efectos de la pérdida debe so-
portarlos el comprador (periculum est emptoris). Éste pierde la cosa comprada y continúa
obligado a pagar el precio. La responsabilidad del vendedor por custodia delimita los casos de
fuerza mayor.
Las partes podían acordar una distinta regulación del riesgo en el contrato. La regla no se aplica
cuando la autoridad pública expropia o declara fuera del comercio la cosa. El riesgo no lo asume
el comprador hasta que la venta no es perfecta, en caso de venta sometida a condición, se con-
sidera perfecta cuando se cumple ésta.
Si se trata de cosas fungibles, será perfecta la venta cuando se cuentan, pesan o miden; si son
cosas que forman parte de una masa, se considera perfeccionada la venta cuando se separan de
ella.
5. EVICCIÓN
Se produce cuando el comprador que no ha completado el tiempo de usucapión de la cosa ven-
dida por quien no era su dueño resulta vencido en juicio por su propietario. El comprador debe
restituir la cosa o pagar su estimación por la acción reivindicatoria del dueño. La obligación del
vendedor de indemnizar al comprador en caso de evicción no nacía originariamente del contrato
consensual. En el derecho antiguo la garantía nacía de la mancipatio y en virtud de la actio auc-
toritatis el mancipante estaba obligado a la indemnización del doble del precio.
Cuando la mancipación se convierte en un acto abstracto (nummo uno), se recurre a las estipu-
laciones de garantía, por lo que puede ejercitarse contra el vendedor la actio ex stipulatu. Estas
estipulaciones eran de dos clases:
Estipulación sobre la pacífica posesión (stipulatio habere licere): el vendedor se obligaba a in-
demnizar la pérdida sufrida por la reclamación que haga el mismo vendedor o sus herederos o
cualquier otra persona al comprador. Procede también cuando el comprador es vencido por el
titular de un derecho real que limita el suyo y que el vendedor no ha declarado, en estos casos,
se dejaba al arbitrio del juez el determinar el valor de lo perdido y, por consiguiente, el importe
de la condena.
Estipulación del doble del precio (stipulatio duplae): era la utilizada con más frecuencia en la
compraventa de inmuebles o de cosas de elevado valor.
Pronto llegó a admitirse la posibilidad de que el comprador exigiese al comprador mediante
actio empti para conseguir la stipulatio habere licere y más tarde para conseguir también la sti-
pulatio duplae para cosas de valor.
La última jurisprudencia clásica admitió, por el uso generalizado de la cláusula estipulatoria, que
la garantía por evicción era elemento natural del contrato y que podía exigirlo el comprador por
la acción de compra, aunque no hubiese estipulación. La responsabilidad por evicción puede
excluirse por un pacto determinado (pactum de non praestanda evictione) o por la especial na-
turaleza del contrato. Para que proceda la responsabilidad del vendedor por evicción, se re-
quiere que el comprador denuncie a éste la reclamación o el litigio (litem denuntiare), a fin de
que lo asista y defienda en el proceso.
6. VICIOS OCULTOS
El vendedor responde por los vicios ocultos o defectos de la cosa vendida. En principio esta res-
ponsabilidad iba ligada a la mancipatio, la declaración del mancipante sobre la cualidad de las
cosas, extensión del fundo o ausencia de defectos, puede dar lugar, cuando defraudaba al ad-
quirente, a las dos acciones auctoritatis y de modo agri.
Desde el derecho antiguo, se acostumbra a asegurar esta responsabilidad, no solo mediante lo
afirmado en el acto de la mancipatio, sino también añadir a la venta una stipulatio en que ga-
rantizaba que la cosa reunía determinadas cualidades o carecía de vicios o defectos concretos.
El vendedor respondía en caso de que existiesen los vicios que había excluido en la estipulación,
que de ordinario aparece junto a la garantía por evicción.
Desde la época de Cicerón, la jurisprudencia admitió que era consecuencia de la buena fe que
el vendedor respondiese de los vicios que había ocultado al comprador, sabiendo que existían.
El vendedor respondía por ellos, hubiese o no realizado la estipulación. La responsabilidad por
vicios ocultos es regulada en el edicto de los ediles curules que tenían jurisdicción para dirimir
las controversias del comercio en los mercados públicos.
En la venta de esclavos debía declarar las enfermedades o defectos físicos y morales o si habían
cometido actos de responsabilidad noxal. La responsabilidad se extendió posteriormente a la
venta de los animales mancipables. El edicto exigía al vendedor que efectuase una stipulatio
duplae conforme al formulario que contenía.
Para que proceda exigir la responsabilidad por vicios ocultos era necesario:
Que se trate de un defecto grave que disminuya el valor o la utilidad del esclavo o animal ven-
dido;
Que sea oculto, ya que, si es aparente y todos pueden observarlo, no existe responsabilidad;
Que sea anterior a la venta y que lo ignore el comprador.
El edicto concedía contra él dos acciones que podía elegir el comprador:
Actio redhibitoria: para la resolución del contrato mediante la restitución de la cosa y el precio.
Esta acción se daba en los siguientes casos y plazos:
- Si el vendedor en el plazo de dos meses se negaba a realizar la estipulación;
- En el plazo de seis meses, si aparece un defecto oculto o un vicio que se había excluido
o no resultaba tener las cualidades declaradas.
Actio aestimatoria o quantiminoris: para reclamar la rebaja o reducción del precio, conser-
vando la mercancía comprada. Esta acción se ejercitaba en el plazo de un año para obtener el
precio inferior o en seis meses si el vendedor se negaba a prestar la caución estipulatoria.
La jurisprudencia del siglo I d. C. admitió que estas reclamaciones sobre vicios ocultos podrían
hacerse mediante la acción de la compra (actio empti) que tenía la ventaja de no tener unos
plazos limitados para su ejecución. Se distinguían dos casos:
Si el vendedor conocía la existencia del defecto, debía responder de la indemnización por el
daño causado;
Si lo ignoraba, procedía la resolución del contrato o la reducción del precio. El comprador dispo-
nía también de la acción derivada de la estipulación por la que se podía exigir el resarcimiento
del daño sufrido.
En el derecho justinianeo, las acciones edilicias se extendieron a toda clase de cosas, incluidas
los inmuebles.
7. PACTOS AÑADIDOS A LA COMPRAVENTA
Al contrato de compraventa pueden agregarse algunos pactos o cláusulas especiales que deter-
minan o modifican sus efectos. Los pactos más importantes son:
Cláusula comisoria (lex commissoria). Se tiene por no celebrado el contrato cuando el compra-
dor deja de pagar el precio dentro del tiempo señalado, debiendo restituirse la cosa con los
frutos percibidos.
Adjudicación a término (in diem addictio). Se utiliza especialmente en las subastas donde el
precio se fijaba por la puja entre los postores (licitatio) concede al vendedor la facultad de
rescindir la venta, si en un determinado plazo recibía una oferta más ventajosa. La adjudicación
al mejor postor era provisional, en tanto no se llegaba al final de la subasta que podía durar
varios días.
"Pacto de la cosa a prueba" (pactum displicentiae o de retrovendendo): el comprador se reserva
la facultad de comprobar durante un cierto tiempo si la cosa o mercancía le interesa y, en caso
de no ser de su agrado, de devolverla al vendedor. Si falta la mención del plazo, el edicto de los
ediles curiales concede al vendedor una actio in factum, para realizar la venta antes de los se-
senta días, o plazos mayores en casos especiales. La acción de compra (actio empti) se utiliza
para exigir la devolución del precio, a cambio de la cosa que no se ha aceptado. El riesgo de la
pérdida de la cosa corre a cargo del comprador.
Pacto de retro compra (pactum de retroemendo): el vendedor se reserva la facultad de rescatar
la cosa dentro de cierto tiempo, mediante la restitución del precio al comprador.
TEMA 12: ARRENDAMIENTO Y SOCIEDAD
1. CONCEPTO Y CARACTERES DEL ARRENDAMIENTO.
El arrendamiento es un contrato consensual, sinalagmático perfecto (recíproco), oneroso y de
buena fe, por el que un arrendador (locator) cede el uso y disfrute temporal de una cosa o ser-
vicio al arrendatario (conductor), a cambio de una renta o merced.
Al igual que la compraventa, tiene su origen en el derecho de gentes y no se exige ninguna for-
malidad para celebrar el contrato de arrendamiento (locatio-conductio), se perfecciona por el
consentimiento del arrendador y del arrendatario.
Las partes deben tener capacidad para celebrar el contrato. El arrendador puede ser propietario,
o no, de la cosa que se cede o coloca para disfrute temporal del arrendatario, que no pasa a ser
poseedor, sino mero detentador de la cosa, por lo que, ni puede usucapir ni tendrá, en principio,
la protección de los interdictos posesorios. El arrendatario es quien obtiene la ventaja que pro-
duce el disfrute de la cosa y en contraprestación paga una renta.
Elementos del arrendamiento:
Son el consentimiento, la cosa (o el servicio prestado o la ejecución de una obra) y la renta (mer-
ced o pensio).
- Consentimiento es el acuerdo de los contratantes sobre la cosa y la renta del contrato. No se
exige ninguna formalidad y el contrato por escrito solo tiene valor probatorio.
- Cosa, servicio o trabajo. Es objeto del contrato la cesión de una cosa, la prestación de un ser-
vicio, o la ejecución de una obra, puede ser mueble o inmueble, corporal o incorporal. La cosa
debe ser entregada mediante nuda traditio porque únicamente, le entrega la detentación.
- Renta o merced. Consiste en una cantidad de dinero (pensio) o especie en caso de un fundo,
que el arrendatario debe entregar al arrendador, debe ser cierta y determinada por las partes
o, incluso, por un tercero, y no puede ser ficticia porque tendría la consideración de donación y
el contrato sería nulo. Estaba admitido que la renta fuera inferior o superior al valor real, y se
podía reclamar si no se realizaba el pago cumplido el plazo.
Obligaciones del arrendador y del arrendatario:
El arrendador debe colocar la cosa a disposición del arrendatario y cederle el uso y disfrute du-
rante el tiempo pactado. Asimismo, está obligado a realizar las reparaciones necesarias y a pagar
los impuestos que la cosa devengue. Deberá reembolsar al arrendatario los gastos necesarios
que este hubiera asumido para mantener la cosa en el estado adecuado.
El arrendador responderá por los vicios que la cosa tuviera y deberá asumir la pérdida de la
misma por caso fortuito o fuerza mayor (periculum locatoris). El arrendador responderá por los
daños y perjuicios ocasionados si vende la cosa arrendada a un tercero porque, conforme a la
regla «la venta quita renta» (emptio tollit locatum), se extinguiría el contrato de arrendamiento,
o si realizase obras o modificaciones que redujeran el uso y disfrute convenido. La responsabili-
dad, igualmente, se extiende a supuestos en los que por evicción no pudiera seguir disfrutando
de la cosa que tenía en arriendo.
El arrendatario debe pagar la renta conforme lo pactado y usar la cosa conforme a la naturaleza
de la misma. Responderá por los daños sufridos en la cosa por dolo y por culpa y deberá resti-
tuirla al concluir el contrato. Salvo pacto contrario, le está permitido el subarriendo.
Si por hechos de fuerza mayor, no puede disfrutar la cosa, cesa su obligación de pagar la renta
porque el riesgo (periculum) lo asume el arrendador.
Defensa:
Es un contrato recíproco y las partes están obligadas a cumplir lo acordado. El arrendador dis-
pone de la actio locati contra el arrendatario para exigir el pago de la renta y la responsabilidad
por los daños causados a la cosa y que fueran imputables por su conducta culposa o dolosa. El
arrendatario dispone de la actio conducti para exigir la entrega de la cosa o para reclamar por
cualquier incumplimiento del arrendador que le impida el disfrute de la cosa. Esta acción tam-
bién procede en supuestos de vicios ocultos y en caso de pérdida de la cosa, por daños impu-
tables al arrendador, o por caso fortuito o de fuerza mayor. La estimación de la condena será
por el interés del arrendatario, que puede exceder de la cantidad en la que consiste la renta.
El arrendatario también dispondrá de la condictio si, por error, pago una suma superior a la que
se había establecido como renta.
Extinción del contrato:
El contrato se extingue según lo pactado por las partes, puede resolverse por común acuerdo, o
por incumplimiento de las obligaciones de alguno de los contratantes. También si desaparece la
utilidad que proporcionaba al arrendatario. Si no se había pactado un plazo determinado, el
contrato podía extinguirse por renuncia de cualquiera de las partes. Salvo pacto contrario, el
contrato no finaliza por el fallecimiento de alguna de las partes y es transmisible a los herederos.
Tampoco se considera extinto si llegado el vencimiento del contrato, el arrendatario sigue dis-
frutando de la cosa y el arrendador no se opone, se produce una renovación tácita del contrato
por un año. También, procederá la renovación expresa por el mutuo consentimiento de las par-
tes.
2. TIPOS DE ARRENDAMIENTO.
Existen tres tipos:
Arrendamiento de cosa (locatio conductio rei)
En esta categoría el objeto de arrendamiento es una cosa no consumible. El arrendador cede el
disfrute de la cosa al arrendatario a cambio de una renta. Por ello, si la cosa arrendada (res
locata) no sirve a la finalidad del arrendatario, por defectos que eran imperceptibles en el mo-
mento de la celebración del contrato, este podrá solicitar la resolución del contrato y la indem-
nización por daños y perjuicios, mediante la actio conducti.
Arrendamiento de servicios (locatio conductio operarum)
Es un contrato consensual, bilateral, oneroso y de buena fe por el cual se arriendan los servicios
de una persona libre o de un esclavo a cambio de una remuneración. El objeto es la actividad y
no el resultado de la misma. El servicio era prestado por artesanos, obreros, etc. No se incluyen
los servicios prestados por los profesionales liberales, como un médico o abogado. La obligación
principal del arrendador es prestar el servicio y la del arrendatario es pagar la renta.
Arrendamiento de obra (locatio conductio operis):
Es un contrato consensual, bilateral, oneroso y de buena fe por el que el arrendatario queda
obligado a realizar una obra determinada en favor del arrendador, a cambio de dinero. El mate-
rial debe proporcionarlo el arrendador, salvo pacto en contrario, y la obligación del arrendatario
reside en la entrega de la obra finalizada, ya que al tratarse de un facere la prestación es indivi-
sible. La obra puede consistir en la construcción de un edificio, la realización de una joya, el
transporte de personas o mercancías, etc. En este tipo de arrendamiento, el que asume el pago
de la renta es el arrendador, y es también el que asume el periculum por perdida de la cosa.
Este contrato se extingue por la entrega de la obra realizada, pero también por la imposibilidad
de su cumplimiento y, en el caso, de que se tratase de una obra personalísima (intuitu personae),
se extinguirá por el fallecimiento del arrendatario.
3. SOCIEDAD. CONCEPTO Y CLASES
La sociedad es un contrato consensual, que se celebra entre dos o más personas (multilateral
perfecto), oneroso y de buena fe, por el que las partes (socii) se obligan a aportar bienes, o
trabajo, para la consecución de un fin común, concreto, y lícito, o para una pluralidad de fines,
a través de una gestión unitaria. La sociedad puede constituirse sin tiempo establecido, o hasta
determinado plazo, o desde un tiempo o bajo condición.
La sociedad se distingue de la asociación porque la sociedad es un contrato y la asociación tiene
personalidad jurídica y no está presidida por la buena fe. Otras son las relativas a la constitución,
la extinción, los efectos y la tutela jurídica de ambas instituciones. Estas diferencias también se
dan en relación con la comunidad de bienes que se origina por la herencia del paterfamilias y
que se conoce como consortium ercto non cito, que algunos juristas llaman sociedad familiar.
Elementos esenciales del contrato de sociedad:
Consentimiento: Este contrato surge por el consentimiento expresado entre las partes y se exige
que este consensus (animus o affectio societatis) sea permanente y continuado. No requiere de
ninguna formalidad, se puede constituir la sociedad por medio de las palabras e, incluso, me-
diante un mensajero. El consentimiento entre todos los socios debe comprender todos los as-
pectos de la sociedad que se constituye, es decir, las distintas aportaciones, el objetivo común,
y las personas que formarán la sociedad, porque esta se constituye intuitu personae. No se con-
siderará socio al que no se quiso que fuera miembro de la sociedad o a un socio de uno de los
miembros.
Aportación de los socios y reparto de beneficios y pérdidas: La aportación puede consistir en
bienes y trabajos. Está admitido que un socio pueda aportar de forma exclusiva su trabajo, por-
que el trabajo de una persona equivale al dinero. No se exige que el valor de lo que aporten los
socii tenga que ser equivalente. En relación de las pérdidas y ganancias entre los socios, esta
puede pactarse. Si nada se hubiera pactado la distribución será por igual entre todos y si se
hubieran pactado, únicamente, las ganancias y no las perdidas la distribución de estas se hará
igual que lo acordado con respecto de las ganancias.
Finalidad de la sociedad: La finalidad debe representar una utilidad o beneficio común y licito.
Un fin ilícito hace que la sociedad sea nula.
Clases de sociedades:
Los socios pueden aportar bienes, presentes y futuros, o trabajo, se distinguen tres tipos de
sociedad: de bienes (societas rerum), de trabajo (societas operarum) y mixtas (societas mixta).
En relación con el patrimonio aportado por los socios, se distingue la sociedad de todos los bie-
nes (societas omnium bonorum), en la que aportan la totalidad de sus bienes presentes y futuros
a la sociedad; y la sociedad de algún o algunos bienes o cosas (societas unius rei) donde la apor-
tación se reduce a parte de sus patrimonios porque el fin es un negocio concreto.
Societas omnium bonorum: Los socios aportarán todos sus bienes presentes y futuros, incluso,
los procedentes de una herencia de cualquier socio, de donaciones, legados, o las cantidades
que perciban por reparación de un delito de daños o injurias del que hayan sido víctimas. No
puede aportarse, lo que un socio hubiera conseguido mediante la comisión de un delito de
hurto. Todos los bienes aportados se hacen comunes.
Societas unius rei: En este tipo de sociedad cada socio conviene aportar uno o varios bienes para
un negocio determinado. Un ejemplo es el que comenta Ulpiano de una sociedad para formar
una cuadriga y obtener mejores beneficios en la venta que si se venden los caballos por sepa-
rado, uno de los socios aportó un caballo y el otro tres. Los beneficios de repartirán en propor-
ción de lo que cada uno haya aportado. También se daba cuando varias personas convenian en
adquirir un bien de forma conjunta para su explotación y al reparto posterior.
Societas alicuius negotiationis: Es una variante de este último tipo de sociedad. Los socios apor-
tan uno, o más bienes, pero el fin es la realización de determinados negocios dentro de un
mismo sector, como, cuando se quieren dedicar a la venta de esclavos, o al transporte, o a ne-
gocios bancarios, etc. En este tipo de sociedad, se reparten tanto los beneficios como las pérdi-
das, pero exclusivamente aquellas que procedan del ejercicio de la actividad propia de la socie-
tas.
4. OBLIGACIONES SOCIALES Y DISOLUCION.
Obligaciones de los socios:
El contrato de sociedad genera derechos y obligaciones para todas las partes intervinientes. Los
socios están obligados a aportar los bienes que se hubieren comprometido y garantizar el dis-
frute común de los mismos. Cada socio transmite la copropiedad de los bienes aportados, pero
sin dejar de ser propietario. Hay que distinguir si el socio ha convenido la aportación de la pro-
piedad de una cosa, o únicamente su disfrute. En el primer caso, si se pierde la cosa se perderá
para la sociedad, una vez que ha sido entregada, en el segundo, el periculum lo asume él.
La administración puede correr a cargo de todos los socios, o de uno solo que actúa como ad-
ministrador. En este último caso, el socio administrador debe informar de todas las obligaciones
contraídas por la sociedad, comunicar el resultado de las adquisiciones, ganancias y pérdidas, y
asumirá la responsabilidad de su gestión tanto por dolo como por culpa. El socio administrador
tiene derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios que le haya generado la administra-
ción.
Los socios también deberán responder tanto por culpa como por dolo, pero no por los daños
ocasionados en la cosa común por caso fortuito o fuerza mayor. En el supuesto de que alguno
de los socios haya realizado negocios con terceros sin autorización del resto de consocios, el
tercero dirigirá la acción que proceda contra quien ha contratado, según el negocio realizado.
Defensa:
La acción que cualquier socio puede ejercitar para liquidar las deudas pendientes es la actio pro
socio. Es una acción ex fide bona e infamante para el caso que se haya incurrido en dolo, y ex-
tingue la sociedad. Tiene también como característica que el demandado goza del beneficium
competentiae, en virtud del cual únicamente quedaba obligado en la medida de sus posibilida-
des. No obstante, esta acción puede ejercitarse si, una vez disuelta, persisten obligaciones pen-
dientes entre los socios y la propia sociedad o, si se aprecia que uno de los socios puso fin a la
sociedad por dolo con intención de defraudar al resto de socios.
Disolución de la sociedad:
La sociedad se extingue por voluntad de las partes; por fallecimiento o capitis deminutio, má-
xima o media, de cualquiera de los socios; por insolvencia de un socio; por venta de los bienes
de un socio como consecuencia de procedimiento concursal; por el ejercicio de la actio pro socio;
por la llegada del plazo, si no hay renovación; y por cumplimiento del fin social. La disolución de
la sociedad no pone fin a las obligaciones nacidas dentro de la misma. Por este motivo, la actio
pro socio permanece tras la desaparición de la societas puede ser ejercitada por el ex socio, tras
la disolución.
TEMA 13: MANDATO, DEPÓSTIO, FIDUCIA Y CUASICONTRATOS
1. CONCEPTO Y CONTENIDO DEL MANDATO
El mandato es un contrato consensual, bilateral imperfecto, de buena fe y gratuito, por el que
una de las partes (mandante) encarga a otra (mandatario) una gestión, negocio o actividad lícita
y posible, y este último acepta dicho encargo.
Obligaciones del mandante y mandatario:
Mandatario: Debe realizar el encargo o mandato recibido conforme a las indicaciones del man-
dante y, en caso de no haber recibido instrucciones, conforme a la naturaleza de la gestión. Debe
rendir cuentas de las gestiones realizadas y entregar al mandante todo lo obtenido.
Mandante: Debe responder de los gastos incurridos por el mandatario en la realización del en-
cargo. También asumirá el riesgo por pérdida de la cosa, salvo pacto en contrario.
Defensa:
Actio mandati: Acción que puede ejercitar el mandante para reclamar al mandatario por cual-
quier incumplimiento en su gestión y para que le rinda cuentas. Incumplimiento: no realizar el
encargo recibido; haberlo realizado sin instrucciones del mandante; no entregar al mandante
todo lo obtenido de la gestión realizada.
Actio mandati contraria: Acción que dispone el mandatario para reclamar los gastos que la ges-
tión encomendada le haya ocasionado.
Extinción del mandato:
- cumplimiento de la gestión o actividad encargada
- Acuerdo de voluntades entre las partes
- Decisión unilateral o revocación del mandato por parte del mandante
- Renuncia del mandatario
- Cumplimiento de la condición resolutoria
- Fallecimiento de cualquiera de las partes
2. REQUISITOS Y CLASES DE MANDATO
Consentimiento: Es un contrato que se perfecciona por el consentimiento prestado por las par-
tes de cualquier forma, expresa o implícitamente (facta concludentia), incluso, por mensajero o
por carta. El consentimiento se considera prestado cuando el mandante hace el encargo y el
mandatario lo acepta.
Bilateralidad:
- Bilateral perfecto porque surgen obligaciones para ambas partes, según la buena fe.
- Bilateral imperfecto porque no siempre surgen obligaciones para el mandante, sino úni-
camente si se originan gastos o perjuicios por los que el mandatario podrá reclamar.
Objeto lícito y posible:
Si es ilícito o inmoral el mandato es nulo y por tanto el mandante no podrá reclamar su cumpli-
miento al mandatario. El objeto podía consistir en la realización de un acto o negocio jurídico o
en un hecho.
Esencialmente gratuito:
Tiene su fundamento en el deber moral de ayuda o de asistencia, derivado de la amistad y del
officium.
Clases de mandato:
- Mandato de prestar dinero (mandatum pecuniae credendade). Es un mandato en inte-
rés de un tercero y, si el mandatario cobra intereses, también lo es en interés del man-
datario (mandatum tua et aliena gratia).
- Mandato para después de la muerte del mandante (mandatum post mortem). El man-
dante puede realizar un encargo para que el mandatario lo realice después de su falle-
cimiento. Tal es el supuesto de que alguien encargue a un mandatario la construcción
de una estatua tras su fallecimiento.
3. DEPÓSITO. CONCEPTO, CONTENIDO Y CLASES
Concepto: El depósito (depositum). Es un contrato bilateral, de buena fe y gratuito, mediante el
cual una persona entrega a otra una cosa mueble, generalmente no fungible, con la finalidad de
que la custodie y la restituya, a petición de aquel que se la confió a su lealtad.
Partes:
- El depositante. Entrega la cosa. No tiene que ser el propietario de la cosa (res deposita)
puesto que puede depositar todo aquel que tenga su disposición material.
- Depositario. Recibe la cosa con la obligación de custodiarla y restituirla. Puede ser cual-
quier persona, excepto el propietario mismo de la cosa depositada porque el depósito
no puede versar sobre un objeto propio.
Entrega de la cosa: La entrega (datio rei) únicamente supone la transmisión de la detentación,
y no del dominio ni de la posesión. El depositario tendrá que restituir la misma cosa (eadem res)
a solicitud del depositante.
Objeto y finalidad del depósito: Únicamente pueden ser depositadas las cosas muebles. La fi-
nalidad del contrato es la custodia de la cosa. La custodia debe responder a la naturaleza y al
destino económico y social de la cosa depositada.
Gratuidad: El contrato de depósito es esencialmente gratuito, ya que la finalidad única del de-
pósito es la guarda, conservación y custodia de la cosa, con fundamente en la lealtad del depo-
sitario. Si el depositario recibiese cualquier tipo de compensación económica, se consideraría
como locación y no como depósito.
Responsabilidad del depositario y del depositante: La responsabilidad del depósito se limita al
dolo, no siendo válido ningún acuerdo que pretenda excluir este elemento intencional de dicha
responsabilidad, por ir en contra de la buena fe y de las buenas costumbres.
El depositante responde normalmente por el riesgo de daño o pérdida de la cosa (periculum)
por caso fortuito (casus) o por fuerza mayor (vis maior), salvo pacto en contrario.
Defensa: El depósito está protegido por dos acciones.
La acción de depósito (actio depositi) es una acción de buena fe que podrá ejercitarla el deposi-
tante para reclamar la restitución de la cosa.
El depositario dispondrá de la actio depositi contraria para reclamar todos los gastos que realizó
en la cosa custodiada.
Otra acción es la de hurto (actio furti). El depositante podrá ejercitar la acción de hurto contra
el depositario si este usa la cosa depositada, porque comete un hurto de uso (furtun usus). Y el
depositario podrá ejercitar esta misma acción contra un tercero que hurte la cosa, con funda-
mento en el interés que tiene en su custodia y en que la cosa no se pierda.
Otras clases de depósito:
Otras tres figuras particulares de depósito:
Depósito necesario: el que se realiza con ocasión y a causa de tumulto, incendio, derrumba-
miento, naufragio, o por causas similares, resultando, en estos casos, la responsabilidad del de-
positario agravada porque depende de la necesidad y no de la voluntad. La condena, en este
tipo especial de depósito, es in duplum.
Depósito irregular: aquel en el que la cosa depositada consiste en una cantidad de dinero o
cosas fungibles para que el depositario disponga de ellas y restituya otras del mismo género y
calidad. Debe restituir un tantundem. El depositario es detentador.
Secuestro: Depósito el que se hace entrega por varios a una persona, que recibe el nombre de
secuestratario (sequester), con la finalidad de que restituya a otra, y esta vendrá determinada
en relación con un evento posterior a la entrega en depósito, como sucede en el caso de una res
litigiosa o cuando la restitución esté condicionada a un resultado o disposición particular, por
ejemplo, una apuesta o competición o un juicio.
El secuestratario tiene la posesión pretoria y no la mera detentación como el depositario, en el
depósito ordinario, lo que le legitima para el ejercicio de los interdictos. La restitución en este
tipo especial de depósito no se realizará a petición de los depositantes, sino cuando se cumpla
la circunstancia o situación a la que está sometida la restitución. Si esta no se produce se ejerci-
tará la actio sequestrataria.
4. FIDUCIA
La fiducia tiene su fundamento en la fides (lealtad, confianza). Es un contrato real y formal me-
diante el cual una persona (llamada fiduciante) transmite la propiedad de una cosa mancipable
a otra (llamada fiducitario). Éste se obliga a volver a transmitirle a volver a transmitirle la pro-
piedad de nuevo al fiduciante, o a un tercero que haya sido designado por aquel. Esta transmi-
sión de la propiedad se realiza por distintas causas (fiduciae causa). A la transmisión de la pro-
piedad se añade un pacto de fiducia (pactum fiduciae), en virtud del cual el que la recibe (acci-
piens) se obliga a restituir la propiedad una vez que haya finalizado la causa por la que fue en-
tregada.
Clases de fiducia:
Fiducia cum amico: La finalidad era transmitir la propiedad al amigo, por diversas causas, con la
obligación de restituirle la propiedad a él o a la persona que determinase el fiduciante.
Fiducia cum creditore: La finalidad era la de garantizar un crédito.
Defensa:
Actio fiduciae: Acción que dispone el fiduciante para reclamar la restitución de la cosa.
Actio fiduciae contraria: Acción que dispone el fiduciario para reclamar el reintegro de los gastos
asumidos.
5. CUASICONTRATOS. CONCEPTO Y CLASES
Surgen de un acto unilateral que genera obligaciones.
Gestión de negocios ajenos (Negotiorum gestio)
La gestión de negocios de un tercero (dominus negotii), pero sin haber recibido mandato alguno.
Por propia iniciativa del gestor (negotiorum gestor) que se ocupaba de gestionar los bienes, o el
patrimonio, de alguien que, por distintas razones, no puede encargarse de sus asuntos. Puede
tratarse de la gestión de un conjunto de negocios o de un negocio particular o concreto.
Requisitos esenciales:
- Gestión voluntaria, es decir con ausencia de mandato expreso o tácito y la existencia del
ánimo de gestionar un negocio de otro (animus aliena negotia gerendi).
Comprende también la gestión que realiza a través de distintos actos.
- Que el negocio sea ajeno, tanto de hombre como de mujer incluyendo loso realizados
en favor de un furiosus o furiosa.
- Que se realice en interés de otro, con independencia del resultado.
Obligaciones de las partes:
Dominus negotti: Deberá reintegrarle los gatos al gestor y responder ante él por los perjuicios
que la gestión le haya ocasionado.
Negotiorum gestor: Debe realizar la gestión y dar cuenta de las gestiones realizadas y del resul-
tado al titular del negocio. Puede tratarse de la gestión de un conjunto de negocios o de un
negocio particular o concreto.
Defensa:
Actio negotoriorum gestorum: Acción que dispone el dueño del negocio para pedirle cuentas al
agresor.
Actio negotiorum gestorum contraria: Acción que dispone el gestor de los bienes para reclamar
por loso gastos y perjuicios que la gestión le hubiera ocasionado.
Enriquecimiento injusto:
El enriquecimiento injusto supone un incremento patrimonial injusto y el uso de un derecho o
la consumición de una cosa ajena como si fuera propia. Supone una lesión perjuicio a otro sin
causa que lo justifique.
Defensa:
La acción para reclamar un enriquecimiento injusto es la conditio que es una acción personal y
abstracta, es decir, se reclama una cantidad de dinero sin exponer en su fórmula la causa por la
que se reclama. Es también una acción de derecho estricto, en la que el juez debe juzgar con-
forme a las alegaciones de las partes y las pruebas aportadas. En derecho postclásico pasó a
denominarse la conditio indebiti, la condictio sine causa.
TEMA 14: DERECHO DE FAMILIA I
1. CONCEPTO Y ORIGEN DE FAMILIA
El origen de la familia en Roma tiene su fundamento en el régimen patriarcal, en el que está al
frente de la familia el paterfamilias, que tenía un poder absoluto sobre todos los miembros que
la conformaban y sobre el patrimonio. Este poder absoluto sobre los hijos fue limitándose de
forma paulatina hasta consistir, a partir del siglo II d.C. en un derecho de corrección.
El término familia, en relación con las personas se emplea, como señala Ulpiano, en dos senti-
dos:
Familia propio iure: es un conjunto de personas que están unidas por un derecho de relación
especial (adoptio, adrogatio y conventio in manum), o por un derecho de parentesco, y están
sometidas a la potestad del paterfamilias.
Familia communi iure: viene referido al grupo de personas que estuvieron bajo la potestad del
mismo paterfamilias antes de su fallecimiento o de sufrir capitis deminutio.
Dentro del concepto de familia, debemos distinguir entre:
Familia agnaticia: tiene su fundamento en el vínculo de potestad del paterfamilias, que acoge
tanto a las personas que tienen un determinado parentesco por consanguinidad, como a aque-
llas que han entrado a formar parte de la familia por adopción (adoptio), adrogación (adrogatio),
o por conventio in manum. El vínculo entre ellos es civil o agnaticio porque todos están bajo la
misma potestad.
Familia cognaticia: está basada en los vínculos de sangre, es la familia consanguínea. Desde me-
diados de la época clásica prevalecieron los parientes cognados sobre los agnados, porque al
hijo emancipado, que no estaba bajo la potestad del paterfamilias, el pretor le reconoció dere-
chos sucesorios.
2. PARENTESCO. LÍNEAS Y GRADOS
El parentesco es un vínculo que une a las personas que forman parte de una familia. Dentro del
parentesco, para la relación de proximidad entre los distintos miembros deben tenerse en
cuenta las líneas y los grados, cuestión importante a efectos sucesorios.
La línea puede ser recta, que es la que existe entre ascendientes y descendientes; o colateral,
que une a quien, sin estar en línea recta, tiene un ascendiente común.
El grado equivale a una generación. El grado en línea recta se calcula en base al número de
generaciones que los separan. El grado en línea colateral se calcula sumando las generaciones
que existen con respecto a la cabeza común.
3. PATRIA POTESTAD. ADQUISICIÓN, EXTINCIÓN Y EMANCIPACIÓN
Personas sui iuris: son sujetos de pleno derecho y no estaban bajo la potestad de nadie.
Personas alieni iuris: son sujetos sometidos a la patria potestad de su paterfamilias.
En el ámbito familiar, la potestad es el poder absoluto de un paterfamilias sobre los miembros
de su familia y sobre su patrimonio (servus y resto de bienes). Se distinguen tres tipos de potes-
tades: sobre los hijos (patria potestas), sobre las mujeres (manus), o sobre los esclavos (domi-
nica potestas).
Adquisición de la patria potestad:
Por nacimiento: Los hijos nacidos de justo matrimonio (iustum matrimonium) eran considerados
hijos legítimos, siempre que el padre los aceptara en una ceremonia de carácter sagrado.
Por adopción: Una vez que el hijo era vendido tres veces, éste quedaba libre y podía ser adop-
tado mediante la reclamación del adoptante ante el pretor (Ley de las XII Tablas). Posterior-
mente, la adopción se realizaba por el imperium de un magistrado.
Por adrogatio (adopción rogada): Se produce cuando se adopta a un sui iuris. Los bienes del sui
iuris arrogado pasan a formar parte del patrimonio del paterfamilias que lo arroga.
Por coventio in manum: La mujer que contrae matrimonio puede, o no, entrar bajo la potestad
(manus) del marido. Las formas de la conventio in manum son:
- Confarreatio: ceremonia religiosa en presencia de diez testigos y ante un pan hecho de
trigo.
- Usus: mediante convivencia ininterrumpida durante un año.
- Coemptio: venta solemne e imaginaria, con el antiguo paterfamilias de la novia y el
nuevo, en presencia de cinco testigos y del portador de la balanza (libripens).
Extinción de la patria potestad:
Causas generales eran el fallecimiento del paterfamilias o del sometido, la capitis deminutio
máxima (reducción a esclavitud), o capitis deminutio media (pérdida de la ciudadanía). En caso
de que el paterfamilias vuelva del cautiverio, recupera la patria potestad, por el derecho de
postliminio (ius postliminii). Otra causa de extinción era la adopción por otro paterfamilias, o
por el nombramiento para ocupar determinados cargos que suponen dignidades. En el caso de
la potestad por la manus, la extinción se produce por venta mediante remancipatio, o por una
ceremonia opuesta a la confarreatio (diffarreatio).
Emancipación:
Conforme relata Gayo, se utiliza también el recurso de la triple venta. Tras la tercera venta, el
que lo había adquirido de buena fe, lo manumite y queda, por tanto, liberado. El hijo emanci-
pado salía de la familia agnaticia y perdía, en principio, los derechos hereditarios. No obstante,
mantenía su condición de cognado (parentesco de consanguinidad o natural).
4. DOMINICA POTESTAS Y PATRONATO
Dominica potestas:
Es la potestad que tiene el dominus sobre el esclavo. Todos los hombres por derecho natural
nacen libres, la esclavitud la introduce el derecho de gentes. Se utilizaron tres formas solemnes
de manumisión, por las que es esclavo pasaba a ser libre, y según la forma utilizada, también
ciudadano romano. Son las siguientes:
Manumissio testamento: Era una recompensa a la fidelidad de los esclavos. Se recogía en el
testamento la voluntad del testador de manumitir al esclavo, si bien esta institución podía so-
meterse a término y a condición.
Manumissio vindicta: Era una reclamación de libertad simulada, se reducía a una mera declara-
ción del dueño, en combinación con un tercero (adsertor libertaris), ante el magistrado que rea-
lizaba la concesión de libertad (addictio in libertatem).
Manumissio censu: Consistía en la inscripción del esclavo, por el dominus, en el censo de ciuda-
danos, que debía estar autorizada por el censor.
Patronato:
El esclavo que ha sido manumitido por el dominus pasa a ser libre, se convierte en liberto, y el
antiguo dueño en patrono. La relación entre ellos no se extingue, y surge el patronato que
afecta, también, a los descendientes del patrono. El liberto le debe reverentia y obsequium (no
ejercitar ninguna acción contra su antiguo dueño sin autorización del pretor, o prestarle deter-
minados servicios en caso de que los necesite). Por su parte, el patrono debe atender a las ne-
cesidades básicas, si el liberto lo necesita. El patrono tiene, en relación con el liberto, derechos
sucesorios, protegidos por las acciones Fabiana y Calvisiana.
5. EL PECULIO Y LAS ACCIONES ADYECTICIAS
Peculio:
El paterfamilias era el único dueño del patrimonio familiar, y cuando el sometido (hijo o esclavo)
adquiere algo, lo aporta al patrimonio del padre. Cuando el sometido comienza a encargarse de
negocios del paterfamilias, surge el peculio, como una unidad indivisible formada por un con-
junto de bienes, que forma parte del patrimonio familiar, y cuya administración se le concedía
al hijo y/o al esclavo, si bien no podían realizar actos de disposición sobre él, por ejemplo, do-
narlo a un tercero. Se distinguen:
Peculio profecticio (peculium profecticium): era el que el padre o dueño entregaba al filius o al
servus, y que podía retirar y recuperar en cualquier momento.
Peculio adventicio (peculium adventicium): era el que no procedía del padre, sino de donaciones
o de la herencia de la madre o de la familia materna. La capacidad patrimonial era del hijo, y al
padre le podía corresponder el usufructo.
Peculio castrense (peculium castrense): era el que el hijo adquiría al formar parte del ejército
romano, en concepto de sueldo o botín. Tras Augusto, se les permitió a los hijos disponer en
testamento de este peculio que no procedía del patrimonio familiar, y se terminó considerando
como propiedad del hijo. El paterfamilias únicamente podía aspirar a tener derechos heredita-
rios si el hijo moría sin hacer testamento (ab intestato).
Acciones adyecticias:
En origen, el paterfamilias era acreedor de todo lo que se le debía a cualquier persona sometida
a su potestad, o todo lo que éstas adquirían; por el contrario, él no quedaba obligado por los
actos que aquellos realizaran, aun cuando le hubiese dado al hijo o esclavo la orden de celebrar-
los. Esto provocaba situaciones injustas, que el pretor, mediante la creación de acciones, con
transposición de personas, denominadas adyecticias, vino a remediar. Las acciones adyecticias
son:
Actio institoria: Procede en los casos que un tercero realiza un negocio con un sometido que un
paterfamilias ha puesto al frente de un negocio terrestre (praepositio). El pretor anunciaba que,
aquel que contratara con un sometido puesto al frente de un negocio (institor), siempre dentro
del límite que suponía la praepositio, podría exigir del dominus o paterfamilias el cumplimiento
de la obligación.
Actio exercitoria: El pretor perseguía proteger a los terceros que contratasen con patrones de
naves, y se encontraban con la dificultad de conocer las condiciones de éstos; es decir, si eran
sui iuris, o personas sometidas a potestad. Así, se concederá la actio exercitoria cuando el padre
o dueño ponga de patrón de un negocio marítimo (praepositio) al hijo o al esclavo, y un tercero
realice un negocio con él. El paterfamilias responderá por los hechos realizados por su patrón
de la nave sometido a su potestad, siempre que deriven de contratos o negocios que a éste le
hubiesen sido encomendados.
Actio quod iussu (autorización): Esta acción procede ejercitarla contra el paterfamilias en aque-
llos supuestos de obligaciones contraídas por personas sometidas a su potestad, con funda-
mento en la autorización que el pater o dominus les presta para la realización del negocio en
cuestión, y que pone en conocimiento del tercero que realiza el negocio con el sometido.
Actio de peculio et de in rem verso: Se ejercitan contra el paterfamilias o dominus en virtud de
negocios realizados con un filiusfamilias o un servus. Si no hay beneficio, se dará únicamente
hasta el límite del peculio. Si hay provecho del paterfamilias, pero no suficiente peculio, se dará
hasta el límite del beneficio obtenido.
6. TUTELA. CONCEPTO Y CLASES
La tutela es una institución de carácter tuitivo; es decir, de protección y amparo. Surge para la
protección de los intereses de quienes no tienen la capacidad para gestionar sus propios intere-
ses. Son causas de incapacidad para gestionar sus propios intereses: la edad en los impúberes,
el sexo en las mujeres, la enfermedad mental en los locos, y la falta de capacidad en los pródigos
para gestionar sus propios bienes.
Clases de tutela:
Gayo expone las distintas clasificaciones realizadas por los juristas republicanos.
Tutela legítima (en virtud de ley): La Ley de las XII Tablas concedía la tutela a los parientes varo-
nes púberes más próximos. A la persona que le correspondía la tutela debía, necesariamente,
asumirla. No tenía carácter voluntario, si bien podía cederla, aunque mantenía la titularidad de
esta.
Tutela testamentaria (en virtud de testamento): La asume la persona designada como tutor en
el testamento, tanto para los impúberes, mujeres, e incluso, hijos póstumos. El tutor testamen-
tario sí podía renunciar a la tutela. En caso de fallecimiento del tutor testamentario, se procede
al llamamiento del tutor legítimo.
Tutela dativa (en virtud de nombramiento del pretor): En caso de que no hubiera tutor legítimo
ni tutor testamentario, el pretor procedía, asistido por los tribunos de la plebe, al nombramiento
de uno.
Funciones y responsabilidades del tutor:
Las dos más importantes son:
- Interpositio auctoritaris: Era necesaria la autorización del tutor para la validez de cualquier
negocio realizado por el pupilo tutelado; mientras en el caso de la mujer sometida a tutela,
únicamente necesitaba de esta interpositio auctoritaris si se trataba de un negocio sobre una
cosa mancipable.
- Negotiorum gestio: El tutor debía realizar todas aquellas funciones y responsabilidades ne-
cesarias para administrar los bienes de la persona sujeta a tutela, con actitud austera y mo-
derada.
Defensa:
La responsabilidad del tutor se puede exigir mediante distintas acciones.
En la tutela legítima se podía ejercitar la acción de carácter penal actio derationibus distrahendis,
por el doble del valor de lo que hubiera defraudado al tutelado y el resarcimiento por el daño
causado.
En el supuesto de que el tutor testamentario gestionara los bienes del tutelado de forma frau-
dulenta se podía ejercitar contra él la accusatio suspecti tutoris.
Mediante la actio tutelae, para todo tipo de tutela, se castigaba la actuación dolosa del tutor.
Era una acción basada en la buena fe y tenía carácter infamante. Por el contrario, el tutor estaba
protegido por la actio tutelae contraria, para resarcirse de los gastos originados y perjuicios su-
fridos a causa del desempeño de la tutela.
7. CURATELA. CONCEPTO Y CLASES
La curatela está dirigida a la defensa de los intereses de personas que, habiendo llegado a la
pubertad, por determinadas causas particulares, no son capaces por sí mismas de administrar
sus bienes. Tiene carácter tuitivo, de protección. Ya estuvo contemplada en las XII Tablas. Esta-
ban sujetos a curatela los locos (furiosi), los pródigos (prodigi), los púberos menores de 25 años
y los nascituri.
Clases de curatela:
En cualquier caso, sea curador el que la ley o el edicto determina, el nombramiento corresponde
al magistrado o al gobernador de provincia. Si un padre hubiese propuesto un curador para un
hijo con enfermedad mental (furiosus) o pródigo (prodigus), deberá ser nombrado por el pretor.
La clasificación, atendiendo a las circunstancias, distingue:
Cura furiosi: El púbero que tenía enfermedad mental era confiado a la curatela de los agnados
más próximos, o a los gentiles. El pretor deberá nombrar a un curador tras conocimiento de la
causa, porque había personas que se hacían pasar por locos para librarse de cumplir las cargas.
Cura prodigi: El pródigo es una persona que malgasta o dilapida sus bienes. Pueden estar sujetos
a curatela tanto los hijos como los padres. A solicitud (postulatio) de sus parientes, el pretor le
declaraba pródigo y se le nombraba un curador.
Cura minorum XXV annis: En virtud de la Ley Plaetoria, datada en el año 191 a.C., dirigida a
proteger a los menores de 25 años.
Cura nascituri: El magistrado nombraba un curator ventris con objeto de proteger tanto los bie-
nes del que está por nacer, como la propia vida del concebido hasta el momento de su naci-
miento.
Contra los curadores que habían gestionado de forma fraudulenta los bienes de la persona que
estaban sometidos a su curatela, procedía la accusatio suspecti curatoris. Otra acción por la que
el sometido a curatela puede reclamar al curador era la acción de gestión de negocios (actio
negotiorum gestorum). El curador dispone de la actio negotiorum gestorum contraria para re-
clamar los gastos y perjuicios ocasionados en el ejercicio de la curatela.
TEMA 15: DERECHO DE FAMILIA II
1. MATRIMONIO. CONCEPCION CLASICA
Concepto:
Unión estable de un hombre y una mujer libres, que habiendo alcanzado la pubertad y teniendo,
entre ellos, el ius connubii (Dº a contraer matrimonio), han establecido una relación conyugal
con la voluntad efectiva y continua de mantenerse unidos.
La consecuencia más importante de un matrimonio justo (iustum matrimonium), es la de atribuir
la condición jurídica del padre a los hijos que nacen de esa unión por lo que se establece la
presunción de legitimidad del hijo que nace de justo matrimonio.
Requisitos del matrimonio:
Pubertad: exigible para el hombre y posibilidad de concebir para la mujer (femina potens). Jus-
tiniano, mantiene el criterio de la escuela proculeyana, fijando la edad de 12 años para la mujer
y 14 años para el varón.
Ius connubii: Derecho a contraer matrimonio entre ellos. El derecho romano reconocía esta ca-
pacidad solo a los ciudadanos romanos y a algunos extranjeros.
Affectio maritalis: En época clásica se exigía que la voluntad de estar unidos en matrimonio fuera
reciproca, efectiva y continuada.
2. DISOLUCION Y DIVORCIO
Causas de disolución del matrimonio:
Extinción por fallecimiento: de cualquiera de los cónyuges. El viudo puede contraer nuevo ma-
trimonio desde ese momento, la viuda debe esperar 10 meses.
Por incapacidad sobrevenida: pérdida de libertad de uno de ellos, excepto si ambos son prisio-
neros y regresan juntos, en este caso no se disuelve.
Por divorcio: Disolución del matrimonio por distintas causas, que van desde la cesación de la
affectio maritalis a otras, como el adulterio, etc.
Clases de divorcio:
En época clásica:
Afecctio maritalis: Consentimiento o voluntad recíproca. Debe ser continuada.
En esta época el divorcio era un procedimiento informal, se manifestaba con la comunicación
del repudio.
En época postclásica:
- Divorcio con justa causa: adulterio, el lenocinio, el abandono de la casa del marido…
- Divorcio sin justa causa
- Bona gratia: Motivado por causa ajena a los cónyuges (esterilidad)
- Común acuerdo
3. CONCUBINATO
Concepto: Era una unión estable, sin affectio maritalis, licita, pero ilegitima. Por ello, los hijos
nacidos de esta unión no se consideraban legítimos. Sin embargo, la mujer (concubina) se con-
sideraba casada, aunque sin gozar del honor matrimonii.
4. RELACIONES PATRIMONIALES ENTRE CONYUGES
Dote:
Concepto: Bienes que aportaba la mujer al matrimonio como forma de contribuir a las cargas
económicas del mismo. En caso de disolución de matrimonio, el marido debe restituirla. En el
caso de fallecimiento de la mujer, el marido conserva la dote salvo pacto contrario.
Constitución de la dote:
- Por promesa verbal (dicitio dotis)
- Por entrega real en la que se transmiten los bienes (datio dotis)
- Por pacto (pactum dotis)
- Por convención privada (pollicitatio dotis)
- Por testamento
Clases de dote:
- Dote profecticia (dos profecticia): Constituida por el paterfamilias de la mujer.
- Dote adventicia (dos adventicia): Constituida por cualquier tercero.
Acciones:
- Actio ex stipulatu: Acción que nacía de la estipulación en la que el marido prometía su
devolución en caso de disolución del matrimonio.
- Actio rei uxoriae: Para el supuesto de no restitución. Acto de buena fe por la que la mujer
o quien tuviera la potestad sobre ella, reclamaba los bienes o su valor (dos aestimata)
en caso de disolución del matrimonio.
Bienes parafernales y extradotales:
Concepto bienes parafernales: Bienes de la mujer que no aporta al matrimonio en concepto de
dote, aunque son administrados por el marido.
Concepto bienes extradotales: Bienes de la mujer que no aporta al matrimonio en concepto de
dote y que ella misma administra.
Los bienes se diferenciaban por su uso personal y el ajuar que la mujer llevaba al matrimonio
(illatio), como los bienes patrimoniales (muebles e inmuebles).
Donaciones entre cónyuges:
Se admiten: Por causa de nupcias (antes de contraer matrimonio) cumplía mismo objeto que la
dote.
Prohibiciones: Desde época temprana se prohibieron las donaciones realizadas durante el ma-
trimonio entre los cónyuges, con objeto de evitar abusos, expoliaciones mutuas, o que se dete-
riorara la relación entre ambos. Se admitieron excepciones como las realizadas para la restau-
ración de un edificio que había sufrido daños a causa de un incendio.
TEMA 16: LA HERENCIA
1. SUCESIÓN MORTIS CAUSA
Significa que, a la muerte de una persona, otra la sucede, tanto en su patrimonio, derechos y
obligaciones que sean transmisibles, heredero o herederos.
Con el fallecimiento no se extinguen todas las relaciones jurídicas, solo las personalísimas y con
carácter vitalicio. Las demás perviven, la sucesión es a título universal. A título singular se pro-
duce en los legados. Juristas postclásicos utilizan el término successio para designar estos bienes
singulares.
2. PRESUPUESTOS DE LA SUCESIÓN HEREDITARIA
1º Presupuesto es el fallecimiento de una persona, toda sucesión hereditaria es mortis causa.
Requisito que debe probarse por el heredero.
Problema ante conmoriencia de dos o más personas, se establece una serie de reglas con objeto
de evitar problemas hereditarios.
2º Presupuesto que se produzca la delación o llamada a la herencia y aceptación de esta. Para
que se produzca delación la persona debe estar viva y con capacidad de heredar.
3. OBJETO. HEREDITAS Y BONORUM POSSESSIO
Objeto de la herencia:
Es sucesión hereditaria, tanto el patrimonio como los derechos, excepto personalísimos y los
que se extinguen con el fallecimiento, ser vitalicios.
Está formada:
- Cosas corporales (un fundo)
- Cosas incorporales (derecho de crédito ante un deudor)
Patrimonio de nómina as y se divide en doce cuotas. El testador puede dejar una parte o cuota,
pero no dejar bienes concretos.
Si no se establece cuotas se heredaría por igual. La herencia puede suponer beneficios o daños
(deudas). El heredero al ocupar el lugar del difunto, responde de las deudas.
Hereditas (herencia) y bonorum possesio (posesión de los bienes hereditarios):
Distinguimos entre herencia civil y pretoria. Diferencia herencia civil los sucesores son los que
están bajo la potestad paterfamilias. Herencia pretoria, es el pretor quien concede la posesión,
en principio, no están bajo la potestad del causante, pero entre ellos existe vínculos de sangre.
El pretor considera dignos de protección.
La herencia:
La sucesión según Juliano es definida como herencia. El heredero ocupa la posición jurídica (suc-
cessio in ius defuncti) patrimonio, derechos (activo) y obligaciones (pasivo).
En la hereditas o herencia civil primaba la familia agnaticia y, posteriormente se favoreció la
cognaticia.
Heredero civil persona sometida a la potestad paterfamilias. El heredero civil disponía de la he-
reditatis petitio, acción civil, de carácter vindicatorio, para solicitar los bienes como heredero
(pro herede).
A efectos sucesorios es relevante el nivel de proximidad entre distintos parientes con el cau-
sante.
Distinguimos el parentesco por líneas y estas, a su vez, por grados, dentro del grado, por cabe-
zas.
Línea recta: ascendente (nieto a abuelo) y descendente (abuelo a nieto).
Línea colateral: descienden de un pariente común, descendencias distintas. Primos hermanos,
ascendiente común (abuelo), pero descendiente de padre distinto.
Bonorum possesio: Posesión de los bienes hereditarios o herencia pretoria. El pretor concede
la posesión de los bienes hereditarios a quienes están unidas por vinculo de sangre y no le co-
rresponde por derecho civil.
4. DELACION, ADQUISICION Y ADICION DE LA HERENCIA
Delación de la herencia (de la tio hereditatis o deferre hereditatem). Es el llamamiento al here-
dero para que acepte la herencia.
Una vez producido el llamamiento, el pretor concede un plazo de deliberación al llamado para
que acepte o no. Transcurrido el tiempo (tempus ad deliberandum) el heredero no se pronuncia
se entiende como aceptada la herencia.
Adquisición de la herencia (adquisitio hereditatis):
No siempre depende de la voluntad del heredero, se distingue entre el heredero forzoso o ne-
cesario y voluntario.
1º a la muerte del causante.
2º puede o no aceptar de forma voluntaria.
Herederos forzosos o necesarios se dividen en dos:
- Herederos necesarios, que no pueden renunciar a la herencia.
- Herederos suyos y necesarios son los descendientes que estaban bajo la potestad del
causante.
Aceptación o adición de la herencia (aditio hereditatis):
- Declaración formal y solemne. Plazo de 100 días cuenta desde el día que tenga noticia, si no la
acepta queda desheredado.
- Gestión de los bienes hereditarios como heredero (pro herede gestio).
- Adquisición mediante mera voluntad (aditio pro nuda voluntante).
5. CONFUSION HEREDITARIA Y SEPARACION DE BIENES. EL BENEFICIO DE INVENTARIO
Confusión hereditaria: Al aceptar la herencia puede recibir una herencia beneficiosa o que sea
dañosa. Se confunde ambos patrimonios: el hereditario con el del heredero.
Esta situación puede causar un perjuicio a los acreedores como al heredero.
Beneficio de inventario: Justiniano concedió el beneficio de inventario (beneficiom inventarii)
limitación responsabilidad del heredero. El inventario debe realizarse por el heredero y en pre-
sencia de un notario, testigos y en un plazo determinado.
TEMA 17: SUCESIÓN INTESTADA Y SUCESIÓN TESTAMENTARIA
1. SUCESIÓN AB INTESTATO
Según las XII Tablas si el causante muere intestado (sin heredero testamentario) será heredero
el agnado más próximo.
Posteriormente, se amplía la sucesión intestada a la legítima (herencia legal), que se abre
cuando:
- No hay testamento
- El testamento no es válido
- El heredero no acepta la herencia
En la sucesión intestada, el orden de los llamamientos a heredar evoluciona por la actividad del
Pretor:
Época antigua: prevalece el parentesco civil o agnaticio.
Época clásica: prevalece el cognaticio (consanguíneo o natural).
Edicto del pretor: primero, los hijos y descendientes (liberi) emancipados y dados en adopción
también emancipados por el adoptante; después, los agnados; después, cognados
(descendientes, ascendientes y colaterales hasta sexto grado).
Época Imperial: sigue favoreciendo el parentesco natural o cognaticio.
2. SUCESIÓN TESTAMENTARIA
Las XII Tablas establecían que el padre debe elegir sucesores, tanto en patrimonio como en
derechos y obligaciones transmisibles. Para ello, debe haber un testamento con institución de
heredero.
El testamento comprende todos los bienes y derechos del causante. Si alguno faltaba no se abría
la sucesión intestada, sino que también se dividía entre los herederos instituidos (nemo pro parte
testatus pro parte intestatus decedere potest, con la excepción del testamento militar).
El testamento válido requiere:
- Testamenti factio activa (capacidad para testar)
- Institución de heredero (las desheredaciones de hijos deben hacerse constar)
- Forma establecida
El testamento es la última voluntad del testador, en acto mortis causa unilateral y solemne,
conforme a las formas reconocidas, para declarar cómo deben distribuirse sus bienes y derechos.
3. CAPACIDAD PARA TESTAR Y PARA HEREDAR
La capacidad para testar es la testamenti factio activa, mientras que la de ser instituido heredero
es la testamenti factio pasiva.
La testamenti factio activa: la capacidad de testar la tienen los ciudadanos libres y sui iuris
púberes (mayores no sometidos a patria potestas) que no se hubieren declarado pródigos y con
plena capacidad mental y sensorial (excluye sordos, mudos y enfermos mentales). Las mujeres
sui iuris sometidas a tutela, autorizadas por el tutor. Se exige en el momento de testar, por lo
que una posterior capitis deminutio o discapacidad no invalidad el testamento. Se excluyen alieni
iuris (incluso con permiso paterno, pero excepcionando el peculio castrense) y capturados por
el enemigo, así como reos de alta traición o de pena capital, peregrinos, latinos, junianos,
dediticios y esclavos.
La testamenti factio passiva: no pueden suceder los condenados a pena capital, hijos de
condenados por alta traición, herejes, peregrinos, viuda que no respeta el año de luto. Pueden
suceder las demás personas, el Emperador, el fisco, y las personas jurídicas (como la Iglesia, y
sus comunidades y fundaciones). Se exige en el momento de la institución de heredero, en la
delación o llamada a la herencia, y en el de la aceptación o adición de la herencia.
4. TESTAMENTO
Modestino: es la justa expresión de la última voluntad del causante (voluntas testatoris) respecto
a lo que se ha de hacer después de su muerte y la distribución de su patrimonio.
- Necesita testamenti factio activa y la institución de heredero. Si hay desheredación, ha
de ser nominal en el propio testamento.
- Puede incluir otras disposiciones, como legados, fideicomisos, donaciones y
manumisiones.
- Se puede complementar con codicilos, y se puede modificar al ser revocable.
Testamento posterior anula al anterior.
5. FORMAS DE TESTAMENTO
Testamentum calitis comitiis: en tiempo de paz, con la declaración ante el Pontífice Máximo y los
comicios, quienes lo aprueban.
Testamentum per aes et libram (por el bronce y la balanza): por muerte inminente con un
procedimiento similar a la mancipatio, consiste en la venta del patrimonio a persona de
confianza, con el encargo de entregarlo a los herederos al fallecimiento. Se realizaba ante el
portador de la balanza y cinco testigos púberos y capaces.
Testamentum in procinctu: en tiempo de guerra, ante el ejército y previo a la batalla.
Testamentum tripertitum (Bajo Imperio): Fundamentado en el Derecho civil, pretorio y las
constituciones imperiales. Se redacta el testamento y se llama a siete testigos que, en único acto,
suscriben al final (subscriptio) y sellan con su nombre. Justiniano distingue el ológrafo (escrito
por el testador y que no necesita su firma) y el redactado por tercero que sí la necesita, aunque
ambos deben incluir la subscriptio y los sellos de los testigos.
6. INTERPRETACIÓN, INEFICACIA, REVOCACIÓN Y SUCESIÓN CONTRA TESTAMENTO
La interpretación del testamento: prevalecerá la voluntad del testador (voluntas defuncti) seria
y conforme a Derecho civil, incluso frente a las palabras pronunciadas. No es válido el testamento
al arbitrio de un tercero.
La ineficacia del testamento: las causas de nulidad son la no observancia de las formas legales,
la falta de capacidad, la falta de institución de heredero y la preterición de herederos necesarios.
La revocación del testamento (írrito): se produce por la invalidación posterior por capitis
deminutio, cambio de voluntad (testamento posterior), nacimiento de un heredero póstumo y
preterido, y la premuerte del heredero.
La sucesión contra testamento: este es nulo o invalido por no ser acorde al Derecho civil, falta
de testamenti factio activa, no contener institución de heredero, preterir algún hijo (no
mencionarlo), o no contemplar a los descendientes biológicos. Por estas causas, el Pretor da
protección a los descendientes y decreta la posesión de los bienes hereditarios en contra del
testamento. Con el Principado, el hijo desheredado debe serlo por causas alegadas, y no por
mera voluntad del testador.
 7. INSTITUCIÓN DE HEREDERO
Es condición esencial para la validez del testamento, es su principio y fundamento. Si un
paterfamilias desheredase a hijo heredero necesario, debe hacerlo constar expresa y
nominalmente en el testamento, nunca preterirlo (daría lugar a nulidad ab initio y la apertura de
un ab intestato a pesar de existir testamento).
La institución de heredero puede someterse a condición suspensiva, pero no resolutoria, ni
tampoco a limitación temporal (con la excepción de revocaciones, o por el testamento castrense
porque con la licencia del militar testador el testamento caducaba en un año). El sometimiento
a término o condición ilícita o imposible se tiene por no puesto, al igual que si el cumplimiento
de la condición es a voluntad de un tercero y este se niega al cumplimiento. No puede dejarse la
institución de heredero a voluntad de un tercero.
8. SUSTITUCIONES
La sustitución hereditaria es el nombramiento de un tercero en el testamento, quien sustituirá
al heredero para el caso de que este no llegue a heredar.
Se distingue la sustitución vulgar (si el heredero no acepta la herencia o no puede heredar), de
la sustitución pupilar (herederos que mueren antes de la pubertad), se acabó entendiendo
comprendida en la vulgar (causa curiana). En ambas sustituciones, el sustituto se convierte en
heredero por sustitución (heres substitutus). No obstante, el testador puede elegir dejar una
parte de la herencia al heredero y al sustituto lo mismo o una parte distinta.
Si se da la sustitución de un heredero en la parte que puede heredar, con otro sustituto para el
resto, puede llevar a que (si el primero hereda en todo) el segundo no se considere ni heredero
ni sustituto. Pero, si el primero carece de capacidad, el segundo hereda la herencia en su
totalidad en calidad de sustituto.
9. CODICILO
Es el documento a parte que sirve para completar el testamento.
Puede establecer cuotas hereditarias de los que son instituidos herederos, y se considera parte
del testamento.
Puede contener las mismas disposiciones, legados, fideicomisos y manumisiones (a excepción
de la institución de heredero).
Si el testamento instituye heredero a quien figure en el codicilo, esa institución será entonces
valida. Igual sucede con los hijos desheredados. En estos casos, el codicilo ha de estar
confirmado por el testamento.
También se puede redactar un codicilo por la persona que no ha testado. En tal caso, solo puede
contener fideicomisos.
TEMA 18: OTRAS CUESTIONES HEREDITARIAS Y DONACIÓN
1. LEGADOS
Legado es una segregación de bienes de la herencia, el testador quiere que se atribuya a una
persona. Es una disposición mortis causa.
El legado pueden ser cosas corporales e incorporales.
En un legado intervienen: los herederos, el testador y el legatario.
El legado puede someterse a condición y el legatario no adquirir el legado hasta que no se cum-
ple. En el año 40 a.C. se aprobó la lex Falcidia, que prohibía que los legados superasen las tres
cuartas partes del patrimonio hereditario.
Clases de legados:
Según la clasificación de gallo hay cuatro clases de legados:
Vindicatorio: el legatario adquiere la propiedad de lo legado. Legado con efectos reales. Dispone
de la reivindicatio para reclamarlo si los bienes legados fuesen cosas. Si se tratase de un derecho
real, como un derecho de usufructo seria la vindicatio usufructus. La reivindicatio se puede ejer-
cer contra cualquiera que posea la cosa. En este legado el testador debe ser a su vez propietario
de la cosa para transmitir la propiedad.
Damnatorio: testador impone al heredero la obligación de entregar el legado al legatario. El
legatario puede exigir al heredero mediante la actio ex testamento. Pueden ser objeto de este
legado también las cosas futuras o ajenas e, incluso, las del propio heredero.
Legado de tolerancia: variante del legado damnatorio. Se impone al heredero la obligación de
permitir al legatario que adquiera un bien. Pueden ligarse bienes del testador o del heredero.
Legado de precepción: se deja como legatario a uno o varios coherederos. Se permite que el
heredero coma a su vez legatario elija con prioridad frente al resto. Para reclamar este legado
utilizara al actio familae erciscundae.
2. FIDEICOMISOS
Encargo o ruego contenido en el testamento fuera de él, basado en la fe qué hace el testador a
un fiduciario en favor de alguien llamado fideicomisario.
Puede dejarse a favor de alguien que no tiene capacidad para heredar. Pueden ser objeto de
fideicomiso cosas corporales e incorporales.
El fideicomisario puede exigir el cumplimiento al fiduciario, mediante la fideicomisaria.
Un tipo especial de fideicomiso fue el de la herencia, se rogaba al heredero que entregará al
fideicomisario el total o parte de la herencia.
3. DERECHO DE ACRECER Y COLACIONES
Acrecimiento: El derecho de acrecer se da en la sucesión testada, intestada y en los legados
vindicatorios. Este derecho seda cuando existen varios sujetos en una misma relación jurídica y
quedada una cuota vacante que acrecía al resto.
- El testador deja a los herederos parte de su patrimonio en el testamento y la otra parte no se
contempla.
- En el supuesto que algún heredero no acepte la herencia o no tenga la testamenti factio pas-
siva. Dicha parte acrecerá a los demás, conforme a la proporción que tuvieran asignada en la
herencia.
Colaciones: La colación es la aportación a la masa hereditaria que hacen poseedores de los bie-
nes hereditarios. Esta aportación únicamente procedía en la sucesión intestada y en la bonorum
possessio contra tabulas.
La colación de bienes, la debe realizar el hijo emancipado. Será a favor de los hijos que hayan
permanecido bajo potestad y no en beneficio de otros hijos emancipados.
La colación de la dote, contemplada En el edicto del pretor si la mujer hubiera recibido bienes
dotales cuando contrajo matrimonio. Los bienes de esta colación benefician a todos los herede-
ros, incluso los emancipados.
 4. ACCIONES DE PETICION Y PARTICION DE HERENCIA E INTERDICTOS HEREDITARIOS
Los medios para solicitar los bienes de la herencia dependen de la condición de heredero (por
derecho civil o pretorio). El heredero civil puede ejercitar tanto la hereditatis petitio como puede
solicitar al pretor el interdictum quorum bonorum.
El heredero pretorio solicitara al pretor el interdicto de cuyos bienes, reclamara la posesión de
bienes a quienes los tengan. La actio para dividir la herencia es la actio familiae erciscundae,
ejercitable cuando hay pluralidad de herederos con objeto que se proceda a la partición de bie-
nes o cuotas en caso de bienes indivisibles. Esta acción pueden ejercerla los coherederos y he-
redero pretorio.
5. EL TESTAMENTO INOFICIOSO Y LA LEGÍTIMA
Testamento inoficioso: El hijo debería de ser instituido heredero o desheredado, siempre debía
ser mencionado el testamento. La omisión de un hijo suponía que el testamento fuese nulo. Si
el testamento era nulo se abría la sucesión ab intestato.
El hijo omitido podía interponer la querella por testamento inoficioso. Podía ser ejercitada por
los ascendientes y descendientes, incluidos hijos póstumos. El hijo emancipado podía no ser
instituido ni desheredado, no obstante, el pretor le concedía la posesión de bienes hereditarios
contra el testamento. El hijo que había sido emancipado por el padre adoptante tenía derecho
a la sucesión ab intestato, podía interponer la querella.
La legítima: Parte del testamento que debe ir destinada necesariamente a los herederos que lo
serian ab intestato (debe incluirse a los emancipados). Era la cuarta parte de los bienes heredi-
tarios. Para el cálculo de la legítima se tendrán en cuenta los bienes del testador al momento de
su fallecimiento.
Se dividirá entre los herederos del mismo grado. El heredero dispone de la querella para poder
reclamarla.
6. CONCEPTO DE DONACION. LIMITES
Concepto de donatio: Acto de liberalidad que realiza el donante a favor del donatario. En dere-
cho antiguo, suponía el traspaso de una propiedad de una cosa corporal a alguien a título gra-
tuito. En derecho clásico, además de una cosa corporal podía consistir en una situación que
supusiera una ventaja para el donatario.
Para que una donación fuera válida:
- debe suponer una diminución patrimonial del donante y un enriquecimiento del donatario.
- donaciones inter vivos y mortis causa son irrevocables.
- debe existir en el donante la intención de donar.
- no existe contraprestación por parte del donatario.
La donación se considera perfecta en el momento en el que se transmite el bien donado, la
donación mortis causa será perfecta tras el fallecimiento del donante. Mientras no sea perfecta
la donación es revocable.
Límites: La ley Cincia estableció límites a la voluntad del donante. Prohibidas donaciones entre
personas con vínculo familiar. Prohibió donaciones que excedían el límite máximo que fijaba.
7. DONACIONES MODAL Y MORTIS CAUSA
La donación modal (donatio sub modo): El donante impone una carga al donatario sin que tenga
la consideración de contraprestación. En caso de que el donatario no cumpliera con el modo, el
donante puede resolver la donación. Para ello debe ejercitar la condictio.
Donación mortis causa: Realizada por el donante ante el temor de una muerte inminente. Si el
peligro desaparecía o fallecía el donatario antes que el donante la donación quedaba anulada.
Donación inter vivos: el donante prefiere que tenga la cosa el donatario antes que tenerla él y
es irrevocable.
Donación mortis causa: el donante prefiere tenerla él a que la tenga el donatario y es revocable.