Javier Galindo Villalon.

OPR: Jurisdicción Constitución

Análisis de sentencia:

El presente análisis versa sobre la sentencia de un requerimiento de inconstitucionalidad

formulado a fecha de 22 de noviembre de 2020 por parte del Presidente de la República,
Sebastián Piñera; Ignacio Briones, Ministro de hacienda; Cristian Mockerberg, Ministro
Secretario General de la Presidencia y María José Zaldívar, Ministra del Trabajo y
Previsión social, respecto del proyecto que modifica la Carta Fundamental, para establecer
y regular un mecanismo excepcional de retiro de fondos previsionales. Este análisis se
centrara en el conflicto establecido por las partes en razón a la validez del proceso
reformativo, al control constitucional y la objeción democrática que enfrenta la protección
de la constitución a través del control jurisdiccional de constitucionalidad.

El objetivo de aquel proyecto de reforma constitucional examinado era el de mitigar los

efectos sociales derivados del estado de excepción constitucional de catástrofe por
calamidad pública decretado a causa del COVID-19, autorizando así a los afiliados del
sistema privado de pensiones, de manera voluntaria y excepcional, a realizar un segundo
retiro de hasta el 10% de los fondos acumulados en sus cuentas de capitalización individual
de cotizaciones obligatorias.

Este requerimiento de inconstitucionalidad sometido a conocimiento y resolución del

Tribunal Constitucional se fundaría en un conjunto de infracciones constitucionales
denunciadas por el Presidente de la República, solicitando al Tribunal que se acoja el
requerimiento de inconstitucionalidad, declarando que el proyecto que modifica la Carta
Fundamental para establecer y regular un mecanismo excepcional de retiro de fondos
previsionales, en las condiciones que indica, es contrario a los artículos 6°, 7°, 19 N° 18 y
65 incisos tercero y cuarto N° 1 y 6, y 127 de la Constitución Política de la República.

A modo de resumen, los argumentos esgrimidos en el requerimiento se dividen en tres

capítulos:

El primero establece que se estaría incorporando una reforma implícita a la Carta

Fundamental a través de una Disposición Transitoria sin respetar los procedimientos, las
formas y los quórums requeridos para reformar capítulos y normas constitucionales. Agrega
que el proyecto en lugar de enmendar o reformar palabras, frases, articulo o capítulo de la
constitución, si no que implícitamente contradice sus reglas permanentes, agregando un
artículo transitorio que autoriza el retiro de los fondos, contradiciendo las reglas
permanentes, lesionando así la supremacía constitucional. Además, se argumenta que esta
reforma intenta establecer reglas de seguridad social selectivas a través de Disposiciones
Transitorias, lo cual va en contra del propósito de la Constitución de promulgar reglas
generales y permanentes que apliquen a todos los ciudadanos y autoridades. Esto también
vulneraria normativas permanentes, como el artículo 19 N° 18 y la preceptiva sobre la
iniciativa exclusiva del Presidente de la República. De esta modo sostiene que la
aprobación de esta reforma crearía dos Constituciones paralelas con normativas
contradictorias: una constitución permanente y general y otra "Constitución paralela" que
establece reglas opuestas a las del texto permanente, especialmente en lo que respecta a las
cotizaciones previsionales. Además, se enfatiza que reformar la Constitución requiere
seguir procedimientos específicos y que las Disposiciones Transitorias no son un capítulo
de la Constitución, por lo que agregar una disposición que otorga un nuevo derecho de
retiro estaría violando instituciones y derechos fundamentales. Finalmente, se argumenta
que las Disposiciones Transitorias tienen una función específica y no deben utilizarse para
promulgar normas que impongan obligaciones, creen derechos o deberes a los ciudadanos,
ni para infringir sustancialmente la Constitución.

El segundo establece que el proyecto permite un retiro del 10% de los fondos, exento de
tributación y sin obligación de devolverlos para los fines previstos, a pesar de que estos
fondos estarían constitucionalmente destinados a la seguridad social y a enfrentar
contingencias futuras, vulnerado así el artículo 19 N° 18 de la Constitución, que establece
que estos fondos de seguridad deben garantizar prestaciones básicas uniformes y que el
legislador con quórum calificado debe regular el ejercicio del derecho a la seguridad social.
Sostiene que la reforma ampliaría de manera inconstitucional el uso de estas cotizaciones
sin proporcionar alternativas. Además, se argumenta que el proyecto debería haberse
votado con un quórum de 2/3 de los diputados y senadores en ejercicio, en lugar del
quórum de 3/5 utilizado, ya que afecta el Capítulo III de la Constitución, según lo establece
el artículo 127. En resumen, se alega que el proyecto infringe el derecho a la seguridad
social, desviando el uso de los fondos previsionales y no cumpliendo con el quórum
requerido, lo que va en contra de las disposiciones constitucionales relacionadas con este
derecho.

El tercer y último capítulo argumentativo del requerimiento menciona que el proyecto a

través de una Disposición Transitoria viola el estatuto de iniciativa exclusiva legislativa del
Presidente de la República establecido en el artículo 65 de la Constitución, vulnerando las
reglas constitucionales previstas en resguardo de la jerarquía normativa. Esta disposición
constitucional otorga al Presidente la facultad exclusiva de presentar proyectos de ley
relacionados con la administración financiera, el presupuesto estatal o el gasto fiscal. Sin
embargo, la Disposición Transitoria del proyecto intenta eludir estas reglas permanentes de
la Constitución al crear reglas de iniciativa legislativa parlamentaria en áreas que la
Constitución reserva exclusivamente para el Presidente, violando el artículo 65 inciso
tercero de la Constitución, ya que el Presidente de la República tiene la iniciativa exclusiva
en proyectos de ley relacionados con la administración financiera, el presupuesto estatal y
el gasto fiscal. De la misma manera se vulneraria el inciso 4to N°1 al intentar reemplazar la
facultad exclusiva del presidente para establecer exenciones tributarias, al eximir el retado
del pago de impuestos a través de una Disposición Transitoria, a la vez que se infringe el
artículo 65 inciso cuarto N° 6 al introducir una nueva regla de iniciativa legislativa
parlamentaria para modificar las normas sobre seguridad social, que es una materia sujeta a
la iniciativa exclusiva del Presidente según el texto permanente de la Constitución. En
resumen, se argumenta que el proyecto vulnera el sistema de iniciativa legislativa exclusiva
del Presidente y crea reglas parlamentarias en áreas que la Constitución reserva para el
ejecutivo, socavando el sistema de pesos y contrapesos establecido en la Carta Magna.

En tanto la contraparte, tanto el H. Senado de la Republica como la H. Cámara de

Diputadas y Diputados, ambos instando por el completo rechazo del requerimiento,
argumentarían en contra de estos fundamentos, presentando así contraargumentos dirigidos
directamente en contra de aquellos, y además, presentando otros argumentos distintos,
también destinados al rechazo del requerimiento.

En relación al argumento presentado por la cámara de diputados cuestionando el control

constitucional sometido, manifiesta que la atribución que al efecto confiere al Tribunal
Constitucional el artículo 93 N°3 de la Constitución, estaría siendo estimada por el
requirente como un control amplio y tanto material como formal, sosteniendo la cámara que
en realidad esta debería limitarse solo a un control formal, lo que estaría directamente
conectado a la tesis de la no afectación de la deliberación democrática y el peligro que
supondría que el tribunal asuma atribuciones que le corresponden solo al poder
constituyente. El tribunal a modo de contestación establece bases en razón de la manera que
estas cuestiones serán abordadas, estableciendo que al tribunal le asiste plena jurisdicción
para resolver conforme a derecho todas las cuestiones de forma y fondo que susciten
durante la tramitación de un proyecto de reforma. De la misma manera, el tribunal contesta
en relación al supuesto de objeción democrática que fue planteado por los congresistas,
sosteniendo que no se le puede atribuir a una sentencia el alcance de torcer las mayorías o
de menoscabar las decisiones democráticas, ya que todos los órganos encontrados en el
caso poseen envestidura regular y que han accedido a sus cargos por la vía electoral
correspondiente, tanto el Presidente como los congresistas que defienden el proyecto,
siendo esa voluntad del pueblo la considerada, lo que reflejaría a su criterio, una autentica
‘’vocación promayoritaria’’ en su actuar. En la doctrina se he entendido la objeción
democrática como ‘’la falta de legitimidad democrática que importe el desplazar las
decisiones desde los órganos políticos, electos popularmente, hacia la judicatura, que no
cuenta con el respaldo de la voluntad de la mayoría expresada a través del sufragio’’ 1,
concepto que ha sido abordado desde posturas diversas, desde las que se niega la objeción
democrática, las que afirman la objeción democrática, pero sostienen que la justicia
1
BUSCH (2018).
constitucional se justifica, y las tesis que afirmando la objeción democrática, sostienen que
el control jurisdiccional en este sentido no se justificaría. A mi parecer, en este apartado el
tribunal falla de manera acertada al establecer que el control constitucional ejercido puede
ser tanto material como formal sin suponer un peligro asumir atribuciones de reforma
material, en el sentido que no existirá objeción democrática por el mero hecho de que los
órganos poseen claramente envestidura regular y que han accedido a aquellos cargos a
través de una manifestación de voluntad democrática, siempre y cuando afirmando la
objeción democrática, se sostenga que control jurisdiccional de constitucionalidad se
justifica en razón de que para mejorar la calidad del proceso democrático.

Por último, en relación al cuestionamiento de validez del proceso de reforma que el

Presidente de la Republica manifiesta en el requerimiento, el tribunal sostiene que el
proyecto contraía los artículos 6 y 7 de la carta fundamental, en relación con los artículos
63, N° 14, y 65 inciso cuarto, N°6, dado que a ninguna magistratura o autoridad le estaría
permitido apropiarse de las atribuciones radicadas en otro órgano del mismo Estado, ni aun
a pretexto de circunstancias extraordinarias. De esta misma manera establece que dado que
la materia de que se trata solo puede ser objeto de una ley de quorum calificado de
iniciativa presidencial, con arreglo a la normativa constitucional vigente, el autor del
Proyecto de Ley cuestionado carece de competencia para actuar en la misma; sin que su
injerencia en dicha competencia ajena se valide por enfrentar el país circunstancias
extraordinarias o a pretexto de una supuesta falta de acción del gobierno constituido.
Personalmente, en este apartado, difiero de la decisión del Tribunal, entendiendo la validez
del proceso de reforma como una discusión que descansa en ‘’si la reforma constitucional
en comento es o no conforme a las disposiciones constitucionales que regulan su
creación’’2. En este sentido, la constitución al establecer la iniciativa legal exclusiva del
Presidente para establecer y modificar normas de seguridad social o que recaigan sobre
esta, estableciendo quórum calificado a las leyes que regulen este aspecto, solo serian
aplicables respecto de la creación de leyes, no así frente una reforma constitucional como
es el caso3, ya que nos encontramos en establecimiento de una disposición transitoria de
carácter permisivo, careciendo de justificación para ordenar la inconstitucionalidad. En este
sentido, no existiría apropiación de atribuciones radicadas exclusivamente en el Presidente
por parte de los Congresistas, siempre y cuando se sostenga la tesis de que la reforma no
sea una modificación expresa al capítulo lll de la Constitución y que actuando dentro de sus
atribuciones para producir Disposiciones Transitorias debido al contexto especial del
momento dado.

En conclusión, respecto a la lectura de la sentencia y de la identificación de los conflictos

jurídicos analizados con anterioridad, el Tribunal Constitucional defiende su jurisdicción
para ejercer el control constitucional de proyectos de reforma, rechaza la objeción
2
PÉREZ (2020).
3
Ídem.
democrática y considera que el proyecto viola la Constitución. El Tribunal Constitucional
establece que tiene plena jurisdicción para resolver cuestiones de forma y fondo durante la
tramitación de un proyecto de reforma. Además, rechaza la idea de que su sentencia pueda
torcer las mayorías o menoscabar las decisiones democráticas, ya que todos los órganos
involucrados en el caso cuentan con mandato democrático. En cuanto a la objeción
democrática, considero que no se puede atribuir a una sentencia el poder de desplazar las
decisiones de los órganos políticos electos hacia la judicatura, siempre y cuando se sostenga
que el control jurisdiccional se justifica para mejorar la calidad del proceso democrático. En
cuanto al cuestionamiento de la validez del proceso de reforma, el tribunal sostiene que el
proyecto viola la Constitución al apropiarse de atribuciones que corresponden a otro órgano
del Estado y que la materia en cuestión solo puede ser objeto de una ley de quórum
calificado de iniciativa presidencial. El tribunal considera que el autor del proyecto carece
de competencia para actuar en esta materia, consideración de la que difiero debido a que la
validez del proceso de reforma debe basarse en si la reforma es conforme a las
disposiciones constitucionales que regulan su creación y la iniciativa exclusiva del
Presidente y el quórum calificado se aplican a la creación de leyes, no a reformas
constitucionales como esta. Además, no existirá una apropiación de atribuciones por parte
de los Congresistas, siempre y cuando la reforma se enmarque dentro de las atribuciones
para producir Disposiciones Transitorias debido al contexto.
Bibliografía utilizada.

1.- Busch Venthur, Tania. (2018): "El control del juez constitucional." (Santiago, Revista
UC.)

2.- Pérez, Ariel. (2020): ‘’ La validez de la reforma constitucional sobre retiro de fondos de
pensiones.’’ (Santiago, Diario Constitucional)