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TRIBUNAL SUPERIOR

DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C.


–SALA PENAL–

Magistrado Ponente
MARIO CORTÉS MAHECHA

Radicación: 11001 41 040049 2018 00056


Procesado: Carlos Gustavo Palacino Antía
Delito: Peculado por apropiación
Motivo: Apelación sentencia condenatoria
Decisión: Modifica y confirma
Aprobada: Acta Nº 146

Bogotá D. C., siete (7) de noviembre de dos mil veintitrés (2023).

VISTOS

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa


en contra de la sentencia proferida el 18 de abril de 2022 por el Juzgado
Cuarenta y nueve Penal del Circuito, que condenó a Carlos Gustavo
Palacino Antía por el delito de peculado por apropiación a favor de
terceros.

HECHOS

Según la resolución de acusación, Carlos Gustavo Palacino Antía,


en su condición de presidente ejecutivo y representante legal de
SALUDCOOP EPS OC, propició la apropiación en favor de terceros, así
como de la propia compañía en mención, de recursos provenientes de la
UPC (Unidad de Pago por Capitación) y de otras rentas parafiscales durante
los años 2000 a 2004 en cuantía de $398.106.053.537, empleándolos en el
pago de inversiones y en actividades u operaciones diferentes al
aseguramiento y prestación del servicio de salud, con lo cual afectó la
liquidez y capital de trabajo de la entidad, que resultaban necesarios para
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cumplir con su objeto social y mantenerse al día con los proveedores de


servicios de la red extensa.

ACTUACIÓN PROCESAL

La Fiscalía ordenó la apertura de la correspondiente investigación el 2


de septiembre de 2016, en cuyo desarrollo vinculó mediante indagatoria a
Carlos Gustavo Palacino Antía y el 7 de marzo de 2018, al resolverle la
situación jurídica, le impuso medida de aseguramiento en establecimiento
carcelario por la presunta comisión del delito de peculado por apropiación
en favor de terceros.

Clausurada la instrucción, el 5 de julio de 2018 profirió en su contra


resolución de acusación, decisión confirmada por la Fiscalía Cuarta
delegada ante la Corte Suprema de Justicia el 13 de agosto siguiente.

El asunto correspondió al Juzgado Cuarenta y nueve Penal del


Circuito, cuyo titular llevó a cabo las audiencias preparatoria y pública de
juzgamiento, al término de las cuales las partes presentaron sus alegatos de
conclusión.

SENTENCIA IMPUGNADA

El a quo empezó por destacar que “los recursos de la Seguridad


Social son rentas parafiscales, pues estas son contribuciones obligatorias
de naturaleza pública” y, por consiguiente, no podrían ser confundidas con
el patrimonio de la entidad promotora de salud.

Al respecto, con invocación de la sentencia SU-480 de 1997 de la


Corte Constitucional, expresó que “las cotizaciones que hacen los usuarios
del sistema de salud, al igual que… toda clase de tarifas, copagos,
bonificaciones y similares y aportes del presupuesto nacional, son dineros
públicos que las EPS y el fondo de solidaridad y garantía administran sin
que en ningún instante se confundan con el patrimonio de [aquéllas] ni con
el presupuesto nacional o entidades territoriales, porque no dependen de

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circunstancias distintas a la atención al afiliado”. Por eso, añadió, si llegaban


a surgir excedentes, efectuada la apropiación de los valores equivalentes a
los usuarios de cada entidad, éstos debían ser girados al FOSYGA.

Consideró así que, atendiendo lo dispuesto en los artículos 123 de la


Constitución Política y 20 del Código Penal, el procesado Palacino Antía,
como representante legal de SALUDCOOP, ostentaba la cualificación
exigida por el tipo penal de peculado, pues al administrar fondos
parafiscales, ejercía de manera transitoria funciones públicas.

Anotó que el funcionario del CTI Ányelo Amaya Velásquez elaboró


tres informes de contabilidad, fechados 2 y 3 de junio de 2005 y 11 de mayo
de 2006, a partir de los cuales el perito concluyó que las inversiones de
SALUCOOP condujeron al fortalecimiento de su objeto social, sin perjudicar
el patrimonio estatal.

Sin embargo, resaltó cómo el 12 de julio de 2013 las contadoras


adscritas al precitado cuerpo de investigación de nombre Yadira Barrera y
Mónica Ríos elaboraron nueva pericia sobre la base de lo dictaminado por
la Superintendencia Nacional de Salud y por la misma EPS, ilustrando que
aunque ésta en 2004 contó con $39.705.394 de recursos propios, debió
pagar $40.339.289 por obligaciones financieras anteriores, claramente
excediendo el primero de los montos. Según el fallador, las profesionales
indicaron también que la entidad destinó en esa misma anualidad
$68.472.803 “a actividades diferentes a la prestación del servicio de salud,
arrojando una diferencia entre generación de recursos y usos un monto de
$68.106.698, mayor [al] valor invertido”.

En esa línea, destacó cómo las mismas peritos establecieron que


SALUDCOOP inició 2004 sin el capital necesario para el aseguramiento de
los afiliados, pese a lo cual entre 2000 y ese otro año “destinó para
inversiones permanentes, adquisición de propiedad de planta, y equipo
préstamos (sic) a socios y trabajadores, crédito mercantil, cargos diferidos y
otros ingresos (diferentes al giro normal de la actividad de la EPS) recursos
que sobrepasaron el disponible que generó la entidad en cada año, así

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mismo, el valor de los recursos propios de la EPS o recursos disponibles,


siempre fueron inferiores al realmente invertido por la entidad”.

En su criterio, de otra parte, con el informe del 16 de abril de 2018,


suscrito por la investigadora María Elena Osorio Gutiérrez y otros peritos del
CTI, se estableció que los estados financieros de la entidad para el período
cuestionado no contenían información “confiable, veraz, transparente ni
comparable”. Criticó también la constitución de las reservas financieras de
esa época en los siguientes términos:

“SALUDCOOP EPS CO dejó de constituir reservas obligatorias


por valor de $62´335.762 (cifras en miles de pesos), lo que
impacta de manera negativa en el respaldo patrimonial de la
entidad. Asimismo se señaló que SALUDCOOP EPS CO se
apropió de un valor de $153´030.921 (cifras en miles de pesos)
mediante constitución de reservas voluntarias por $128´454.957
(cifras en miles de pesos) más lo que le correspondió de la
distribución de excedentes por $24.575.965 (cifras en miles de
pesos); igualmente se indicó que el valor permitido para
constitución de reservas voluntarias según ajustes realizados es
de $86.911.726 (cifras en miles de pesos), por lo tanto, se
excedió en $66.119.196, correspondiente a: ($153´030.921 -
$86´911.726 cifras en miles de pesos); SALUDCOOP EPS CO se
apropió de unos recursos por valor de $3.783´435 (cifras en miles
de pesos) ‘que son el resultado de lo que en realidad le
corresponde a la EPS, por concepto de reservas voluntarias y el
valor permitido así: ($62.335.762 - $66.119.196 cifras en miles de
pesos)’”.

Y añadió:

“… SALUDCOOP EPS CO USÓ RECURSOS DE NATURALEZA


PARAFISCAL PARA EL PAGO DE HECHOS ECONÓMICOS
CORRESPONDIENTES A INVERSIONES Y ACTIVIDADES
DIFERENTES A LA DE ASEGURAMIENTO Y LA DE
PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD EN LOS AÑOS 2000,
2001, 2002, 2003 Y 2004 POR UN VALOR TOTAL
CONSOLIDADO DE DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL
SEISCIENTOS DIEZ MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y
CINCO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y NUEVE PESOS
($296.610.575.849). ESTE MONTO NO HA SIDO INDEXADO…”.

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Se refirió luego al contenido de los demás informes periciales, a partir


de los cuales, insistió, se establece que entre 2000 y 2004 la entidad
presidida por Palacino Antía destinó fondos de naturaleza parafiscal a
finalidades distintas a la prestación del servicio de salud a los usuarios del
sistema. Y si bien reconoció que los expertos obtuvieron cifras disímiles en
los análisis contables, remarcó que la conclusión en cada uno de ellos fue la
misma.

Sobre el particular, resaltó cómo el perito Ányelo Amaya Velázquez,


quien inicialmente concluyó acerca de la inexistencia de irregularidades en
el manejo de los fondos de la empresa, reconoció en su declaración que el
informe lo elaboró atendiendo la certificación del revisor fiscal de la EPS, en
tanto no tuvo acceso a la información del Ministerio de Salud, con lo cual el
fallador estimó que ese funcionario “no contó con los elementos suficientes
para llegar a una conclusión real sobre los estados financieros de
SALUDCOOP EPS CO, pues su trabajo se limitó a analizar lo que le
certificó SALUDCOOP, mas no lo que él pudo constatar directamente, por
eso sus conclusiones no se pueden tener en cuenta para llegar a la certeza
de la conducta realizada por el procesado”.

Puso de presente, además, la declaración rendida en la audiencia


pública por el contador Édgar Alexánder Pedreros, en cuanto indicó haber
advertido inconsistencias en los estados financieros de la empresa,
particularmente, se elaboraron sin tener en cuenta las disposiciones
normativas vigentes. Igualmente, la del contador Javier Eduardo Cárdenas
Parra, quien afirmó que “la entidad no contaba con los recursos financieros
suficientes y… necesariamente tuvo que tomar recursos del sistema de
salud para cumplir sus necesidades”.

Tras relacionar en forma extensa las pruebas periciales,


documentales y testimoniales incorporadas a la actuación, concluyó que la
UPC no puede confundirse con las rentas propias de las EPS y, por ende, a
éstas les está vedado disponer libremente de esos recursos. En ese
sentido, insistió en que, de acuerdo con la sentencia SU-480 de 1997, los

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fondos derivados del Plan Obligatorio de Salud pertenecen al sistema


general de seguridad social e, inclusive, si las entidades promotoras tienen
“la posibilidad de una legítima ganancia, rendimiento o excedente”, ello no
desnaturaliza su carácter parafiscal, al punto que únicamente los dineros
que se obtengan por fuera del POS, a título de aseguramiento o planes
complementarios, harán parte del patrimonio de la entidad.

Calificó de “sofisma contable” la exculpación del procesado según la


cual los dineros invertidos en la adquisición de propiedad, plantas y equipos
correspondieron a ganancias legítimas. Al respecto, destacó cómo en el
informe de la Superintendencia Nacional de Salud de octubre de 2020 solo
se llegó a esa conclusión porque en su momento SALUDCOOP equiparó
dicho concepto con el atinente al valor neto de efectivo general, pese a que
“los resultados no son comparables, toda vez que el valor neto obtenido por
la diferencia entre entradas y salidas de la actividad de operación,
corresponde a un resultado del movimiento de partidas con incidencia sobre
el efectivo, mientras que la ganancia o pérdida se obtienen al computar las
cuentas de ingresos, costos y gastos en el estado de resultados, y en dicho
cómputo se incluyen partidas que no impactan el efectivo”.

Expresó que durante el mismo rango temporal la EPS también


constituyó reservas voluntarias por un valor superior al que tenía facultado
“por el hecho de haber presentado de manera indebida las provisiones y
determinar la cuantía… en función de la utilidad operacional y no del
excedente neto”.

En su criterio, pese a que para la fecha no había normatividad “sobre


el cálculo del uso de la UPC en servicios de salud y gastos de
administración”, la Superintendencia Nacional de Salud sí había definido el
“margen de solvencia”, acogido en su momento por SALUDCOOP, como lo
reconoció el revisor fiscal, de tal suerte que no menos del 85% de los
ingresos debían ser destinados al pago de las obligaciones de las cuentas
médicas y el 15% para la administración, cuyo incumplimiento hizo que la
liquidez de la compañía fuese meramente formal, pues no tenía la
capacidad de pagar a sus proveedores.

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Catalogó de superficial el contradictamen aportado por la defensa,


elaborado por Luis Abelardo Ramírez y Luis Humberto Ramírez, al
fundamentarse solo en los estados financieros de SALUDCOOP, tenidos
como ciertos sin auditoría previa, pese a que los testigos de la Fiscalía
insistentemente predicaron su no confiabilidad.

En concepto del fallador, Palacino Antía, como representante legal


de SALUDCOOP, era el principal ejecutor de las determinaciones del
Consejo de Administración, siendo el encargado de la toma de las
decisiones, conforme lo testificaron José Enrique Corrales y René Cavanzo
Alzugarate, miembros de esa empresa, sin resultarle de recibo el argumento
de aquél acorde con el cual lo pretendido era la consolidación de economías
de escala, pues “no se puede tener como un negocio para enriquecerse”.

Tampoco acogió el planteamiento defensivo, efectuado con sustento


en el testimonio de Conrado Adolfo Gómez Vélez, conforme al cual entre
2004 y 2008 no había prohibiciones relativas a la inversión de las UPC,
pues solo entraron en vigencia con la Ley 1438 de 2011. Al respecto, replicó
que ese criterio normativo sí existía, respaldado por la posición
jurisprudencial de la Corte Constitucional.

En ese sentido, evidenció la existencia de diferencia con las


inversiones que del capital haya hecho el Seguro Social, pues tales
recursos permanecerían en el erario, mientras las realizadas por
SALUDCOOP condujeron al indebido enriquecimiento de las arcas de un
particular, quien empleó sofismas contables para defraudar a los
proveedores y adquirir propiedades a tal ritmo que la EPS se convirtió en
una especie de multinacional, además de manipular sus estados financieros
para proyectar una imagen de liquidez, como lo terminó por admitir éste
cuando, al rendir indagatoria, manifestó que el reporte de la existencia de
reservas no necesariamente significaba que esos fondos hubiesen sido
apropiados o estuviesen disponibles

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Desestimó la configuración de un error de tipo o de prohibición, o la


eximente de obrar en cumplimiento de un deber legal, de un derecho o de
una actividad lícita, como consecuencia del vacío normativo existente.
Insistió, al respecto, que el manejo de los recursos parafiscales corresponde
a una función pública. En ese sentido, trajo a colación los testimonios de
Mariano de Jesús Bernal, en su momento inspector de la Superintendencia
Nacional de Salud, y de Hernando Cáceres Bolaños, revisor fiscal de
SALUDCOOP para 2001, el primero en cuanto dijo que a Palacino Antía
“siempre” se le indicó “que los recursos del Sistema General de Seguridad
Social en Salud debían estar dispuestos en capital de trabajo y no en
inversiones a largo plazo”. Y el segundo al manifestar que cuando se retiró
de esa entidad le dijo al procesado: “yo creo que la EPS está caminando
sobre el filo de la navaja porque estamos manejando dineros públicos…”,
quien se limitó a responderle que no se preocupara, “porque su concepto
era que los dineros parafiscales se podían utilizar como propios una vez
hecha la compensación con el FOSYGA”.

Rechazó también el argumento según el cual el acusado actuó dentro


de los límites del riesgo permitido. Al manejar recursos públicos, replicó,
debió ceñirse de manera estricta a sus funciones y ello no ocurrió, en tanto
empleó los recaudos parafiscales para comprar lotes, dotar el mobiliario de
las IPS e, inclusive, llegó a realizar “auto préstamos” de $250.000.000 y
contribuciones a políticos de $50.000.000.000, pese a no tener en ese
momento liquidez.

Sobre las objeciones formuladas por la defensa a los dictámenes


periciales, el juez no estimó viable cuestionar la experiencia de quienes los
rindieron, pues se trata de profesionales con sus respectivos posgrados y
amplios conocimientos en el área. Y anotó que las inconsistencias que hubo
entre los informes desde el inicio de la indagación son producto de los
errores en la contabilidad de SALUDCOOP para esa fecha. Sea como fuere,
añadió, la Fiscalía explicó que finalmente se optó por reclasificar los
conceptos discutibles para así generar una estimación que resultara más
favorable a los intereses de la entidad, situación de la cual se colige la

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diferencia reportada por la defensa, esto es, de $398.106.053.537 a


$296.610.575.849.

Reiteró que el 12 de julio de 2013 y el 1º de diciembre de 2014,


Yadira Barrera Chaparro y Mónica Ríos Quintero, contadoras adscritas al
ente persecutor, “realizaron un análisis del flujo efectivo para determinar la
generación y uso de los recursos de SALUDCOOP”, encontrando que la
empresa llevó a cabo inversiones permanentes y adquisición de bienes, así
como préstamos, créditos mercantiles y otros egresos ajenos a la actividad
normal como prestadora de salud, por cuya razón tendrían que haber sido
atendidos con dineros propios de ésta. Concluyeron, entonces, que su
capital no habría bastado para cubrir el excedente de esas operaciones
financieras, resultando innegable la indebida apropiación de los fondos
parafiscales.

Mencionó nuevamente los yerros encontrados por los peritos de la


Fiscalía en los estados financieros de SALUDCOOP, en particular, a través
del informe del 16 de abril de 2018, quienes destacaron, en primer lugar,
que “los registros no se ajustan a la dinámica contable” y se postuló en el
dictamen que “la información no es verificable, ni confiable, porque la
contabilización… no representa fielmente los hechos económicos de la
entidad”. En esa misma valoración, agregó, los expertos contables
aseguraron, como se ha dicho, que la entidad utilizó los recursos
parafiscales para el pago de hechos ajenos a la prestación del servicio,
consolidando el total en $296.610.575.849.

No evidenció, de esa manera, la presencia de error grave en los


dictámenes presentados por la Fiscalía.

Al dosificar la pena, le impuso al acusado 10 años de prisión,


guarismo cercano al tope superior del cuarto mínimo de movilidad,
argumentando la especial gravedad del comportamiento, en cuanto se trató
de la apropiación de dineros de la salud, lo cual, incluso, terminó en la
liquidación de SALUDCOOP; también estimó el “multimillonario monto de lo
apropiado”. Le irrogó, igualmente, multa en cuantía de $50.000 salarios

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mínimos legales mensuales, vigentes para el 2004, valor que representa el


máximo para la sanción pecuniaria, cuyo cálculo depende de la cuantía del
ilícito, de conformidad con el inciso 2º del artículo 397 del Código Penal. Y
lo condenó, finalmente, a inhabilitación para el ejercicio de funciones
públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad, así como a
la sanción contenida en el artículo 122 de la Constitución Política.

Con fundamento en el informe del 16 de abril de 2018, lo declaró


civilmente responsable al pago de $296.610.575.849, debidamente
indexada.

Finalmente, le negó la suspensión de la ejecución de la pena y la


prisión domiciliaria por el no cumplimiento de las condiciones de carácter
objetivo. Sin embargo, supeditó la emisión de la orden de captura a la
ejecutoria de la providencia, considerando que Palacino Antía ha
comparecido a las diversas audiencias en el curso de la actuación,
garantizando mediante caución la libertad provisional concedida por este
Tribunal como consecuencia del vencimiento de los términos de la medida
de aseguramiento.

RECURSO DE APELACIÓN

Para la defensa, el juzgador no valoró adecuadamente el concepto de


ganancia legítima e ignoró que durante el período objeto de acusación
SALUDCOOP obtuvo “resultados superavitarios”, los cuales constituyen
recursos propios de la entidad y bastaban para justificar el monto de las
inversiones, y ello atendida la línea jurisprudencial seguida por la Corte
Constitucional acerca de la posibilidad de que las EPS obtengan beneficios
de naturaleza económica a partir de los recursos del sistema.

Al respecto, estimó que el a quo omitió valorar los conceptos de


Eduardo Montealegre Lynett relacionados con la ganancia razonable, así
como el de la Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral, los
cuales, junto con los dictámenes periciales, entre otros medios de
convicción, llevan a concluir que a SALUDCOOP no le estaba vedado hacer

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uso de los excedentes de sus recursos, resultando así desacertado


sostener que se trató de un sofisma contable.

En ese sentido, se refirió al informe pericial del 16 de abril de 2018


para señalar que el valor a partir del cual se debe establecer si los recursos
usados son o no propios corresponde a la diferencia entre los ingresos y los
egresos parafiscales, pudiendo la EPS tener la libertad de disponer del
remanente, el cual cubriría con creces el monto de la inversión.

En su opinión, de otra parte, no es cierto que SALUDCOOP


incumpliese el margen de solvencia, aspecto sobre el cual el precitado
informe erró cuando conceptuó que la EPS había incumplido el pago de sus
proveedores, sin que, para soportar esa conclusión, se aportara la
documentación donde constaran los plazos establecidos para la satisfacción
de las obligaciones. De haberse desconocido los contratos con los
proveedores, añadió, habría evidencia de ello, por ejemplo, en procesos
ejecutivos u otros mecanismos coactivos para el período 2000 a 2004.

Juzgó inexplicable la afirmación del juez según la cual el margen de


solvencia es producto de maniobras fraudulentas, pues tal señalamiento
desconoce la regulación aplicable, concretamente, la posibilidad de fijar el
pago de las cuentas médicas “dentro de un plazo razonable”.

Sobre el particular, destacó cómo los peritos del CTI Édgar Alexánder
Pedreros y Zulia Yadira Barrera testificaron no haberles sido posible definir
el margen de solvencia de SALUDCOOP, por no contar con la información
necesaria, en cuanto desconocían los términos para la delimitación de la
fecha de pago a los proveedores y prestadores de la entidad, obviando para
el efecto considerar las Circulares 076 de 1998 y 127 de 2002, las cuales
ilustran la forma de calcular el valor extrañado.

Cuestionó al fallador por no apreciar las contradicciones y falencias


en las declaraciones de los peritos, pues de haberlo hecho no les habría
otorgado credibilidad. En torno a ese punto, insistió en que si los expertos
hubiesen considerado la fecha acordada entre la EPS y la red prestadora de

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servicios para el pago de la facturación, a otras conclusiones habría llegado


el a quo acerca del margen de solvencia y, por el contrario, optó por
considerar ilícito pactar términos superiores a treinta días para el pago en
perjuicio del principio de autonomía de la voluntad de las partes.

Sea como fuere, para el censor, los peritos y el juez valoraron


indebidamente la realidad jurídica de SALUDCOOP existente en el período
objeto de acusación. En orden a respaldar su posición, recordó que en el
pluricitado informe de 2018 los contadores le atribuyeron destinar
indebidamente los fondos a fines de inversión y amortización de deudas,
pero para ese efecto elaboraron un cuadro de flujo de caja en donde
consideraron la totalidad de los ingresos, por ejemplo, las UPC obtenidas en
virtud de la compensación con el FOSYGA o los parafiscales, pese a
incluirse en los egresos los costos médicos, gastos administrativos y
generales y los de personal, que corresponden a la operación del POS.

Según el impugnante, el cuestionamiento efectuado por los peritos


consistente en disminuirse el 55.52% en los gastos de cuentas médicas, no
tuvo en consideración que a partir del 2002 “SALUDCOOP sustituyó la
prestación directa de los servicios de salud de sus IPS… a un modelo de
IPS externas, creadas como entidades sin ánimo de lucro bajo la naturaleza
jurídica de Corporaciones o Grupos de Práctica Profesional”, en cuyo
sistema los pagos no se cargaban a la cuenta de costo médico, sino a la de
proveedores, lo cual derivó en un incremento del 139.8% respecto de los
egresos por ese concepto.

Adicionalmente, explicó que bajo el marco conceptual ya reseñado las


inversiones y adquisición de activos fijos representaron el 46.7% de las
entradas de recursos propios, hallazgo contrario a la conclusión obtenida
por el órgano persecutor acorde con la cual la insuficiencia de recursos
supondría que SALUDCOOP necesariamente debió emplear dineros
públicos. En su sentir, antes bien, los estados financieros indican que el
92.8% de las entradas se emplearon para cubrir los gastos del POS.

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Consideró, de otra parte, que en la época de ocurrencia de los hechos


no estaba legalmente prohibido el uso de la UPC en la adquisición de
infraestructura y dotación médica. La sentencia C-262 de 2013, añadió,
sostiene una postura contraria a la referida por el juez, pues indica, en
realidad, que los mencionados recursos pueden ser empleados para la
compra de activos fijos, correspondiendo al legislador la limitación de esa
prerrogativa, criterio que se fundamenta en una versión del artículo 48 de la
Carta Magna vigente para el período 2000-2004, a cuyo amparo,
precisamente, la Corte Constitucional encontró inexequible “prohibir de
manera absoluta el uso de recursos de UPC para adquirir activos fijos, pues
ello afecta el principio de ampliación de cobertura”, de manera que, para el
recurrente, si la EPS satisface sus obligaciones, el remanente podía ser
empleado para aquel propósito.

En su opinión, solamente el testimonio de Mariano Bernal respalda la


conclusión del juez, pero dicha declaración “de ninguna manera resiste un
análisis jurídico”, pues la aducida prohibición no está contenida en la
normativa. Al respecto, le reprochó al funcionario judicial omitir analizar los
demás testimonios, los cuales permiten determinar que los recursos de la
UPC, con independencia de su naturaleza parafiscal, sí podían ser
empleados para la adquisición de infraestructura médica.

Sobre Ángela Echeverry, quien declaró en su calidad de liquidadora


de SALUDCOOP, anotó que se limitó a ilustrar el panorama general de la
entidad existente en el momento de la intervención, sin que haya afirmado
que la situación económica de la empresa fuese producto de las actividades
financieras realizadas en el período 2000-2004. Además, consideró que la
aludida deponente corroboró el principio de ganancia legítima, al señalar
que una vez cubiertos los gastos de funcionamiento, la EPS podía gastar
hasta el 10% de los recursos de la salud.

Concluyó así que SALUDCOOP adquirió “clínicas, hospitales y equipo


médico” con el propósito de “brindar una mayor cobertura… a sus afiliados”,
y si bien ello comportó un riesgo, el mismo se mantuvo dentro de los
parámetros de lo permitido.

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En su concepto, los estados financieros de SALUDCOOP cumplen


con las reglas de contabilidad y, contrario a lo estimado por el juez, “sí
reflejan razonablemente la situación… de la entidad…”, sin que autoridad
alguna haya emitido pronunciamiento en sentido contrario.

Se refirió a la Circular 0147 del 6 de agosto de 2002, de conformidad


con la cual las EPS de carácter cooperativo debían aplicar el Plan Único de
Cuentas de la Superintendencia de Economía Solidaria, para sostener que
SALUDCOOP podía “construir e incrementar las reservas patrimoniales
voluntarias con cargo al excedente operacional, es decir, antes de
determinar el excedente neto” con el propósito de “retener utilidades para
fortalecer el patrimonio”, por cuya razón consideró falso, como se indicó en
el informe del 16 de abril, que la entidad haya dejado de constituir las
reservas obligatorias en el mencionado período. Con todo, estimó que la
normativa aplicable es la Resolución 1515 de 2001, no los Decretos 2649 y
2650 de 2003, a los cuales hizo alusión el órgano persecutor.

Según expresó también, en los organismos sin ánimo de lucro, como


SALUDCOOP, los aportes de capital de los afiliados no son una “inversión
con fines rentísticos y, por lo tanto, no existe la obligación de garantizar,
como en el caso de las sociedades comerciales, el derecho de un accionista
a obtener una renta de su inversión”. Además, añadió, en los estados
financieros los gastos administrativos “derivados de las unidades
funcionales de prestación de servicios… deben llevarse al costo y no al
gasto”, como lo postulan los peritos de la Fiscalía, quienes estimaron
también que “la ganancia total debía ser llevada a la Asamblea, la cual
debía distribuirla de conformidad con lo establecido en el artículo 54 de la
Ley 79 de 1988”.

En su sentir, la idea es “disminuir por esta vía [esto es, incrementar


reservas patrimoniales con cargo al gasto] el resultado social, de manera
que el excedente neto que se somete a la consideración de la Asamblea es
menor a la ganancia total obtenida”, pudiéndose “construir o incrementar
RESERVAS… con cargo al EXCEDENTE OPERACIONAL”, el cual “es el

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Procesado: Carlos Gustavo Palacino Antía
Delito: Peculado por apropiación

resultado obtenido antes de registrar los ingresos y gastos no


operacionales”. Siendo así, concluyó, “en ningún momento se afectaban los
recursos parafiscales para alimentar reservas de carácter patrimonial”. En
ese sentido, estimó que en el informe del 16 de abril se confundieron “los
conceptos de resultado neto y los excedentes netos a distribuir”, pues “este
último es el resultado de descontarle al RESULTADO NETO OBTENIDO las
sumas que la cooperativa decide destinar para incrementar sus Reservas
Patrimoniales Voluntarias”.

Discrepó también de dicho informe en cuanto a la manera como


debían registrarse los egresos por prestación del servicio, pues ese
concepto corresponde a un costo, en tanto la actividad de la empresa, es
decir, la prestación del servicio de salud, es distinta a los egresos
relacionados con la administración general del aseguramiento. En cualquier
caso, juzgó intrascendente dicha diferencia frente a la acusación formulada
a Palacino Antía, porque la clasificación de los valores no conduce a la
apropiación de recursos en favor de terceros.

Consideró llamativo que la Superintendencia Nacional de Salud haya


autorizado la publicación de los estados financieros de la entidad. Ello, en
su opinión, es indicativo de haberlos aprobado previamente, máxime
cuando, de conformidad con el artículo 233 de la Ley 100 de 1993, los
mismos deben demostrar la situación de las entidades sometidas al control
de la citada institución y cuando constituye función de dicho organismo de
control, acorde con el marco reglamentario, “revisar e inspeccionar la
información contable que se exige a sus vigilados y que no podría autorizar
la publicación de los estados financieros sin una previa verificación, pues,
de lo contrario estaría actuando en detrimento de los usuarios…”.

Para el recurrente, los informes periciales allegados por la Fiscalía


contienen errores graves. Al respecto, resaltó que en el expediente obran
tres dictámenes con resultados marcadamente diversos y contradictorios,
pues “lo único común entre ellos es la omisión de considerar el derecho de
la EPS a obtener una ganancia legítima con cargo a la UPC luego de

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Radicación: 1100141040049201800056
Procesado: Carlos Gustavo Palacino Antía
Delito: Peculado por apropiación

prestado el servicio de salud”. Esa disimilitud, en su sentir, genera dudas


acerca de la ocurrencia del ilícito.

Para poner de presente tales diferencias, incluido lo relativo a la


técnica empleada, efectuó el siguiente cuadro comparativo:

Informes del Informe del 16 Informe del 30


12 de julio de de abril de de octubre de
2013 y 1º de 2018 y 2020 y
diciembre de aclaración del aclaración del
2014 2 de mayo de 11 de
2018. diciembre de
2020
Metodología aplicada Estado Flujo de Caja Estado
financiero de Financiero de
flujo efectivo flujo de efectivo
Concluye que hubo No la concluye No la concluye No la concluye
apropiación patrimonial de
recursos parafiscales
Consideró la utilidad Parcialmente No No
como recursos propios
Consideró el EBITDA No No No
como fuente de recursos
propios
Consideró los préstamos No Sí Sí
bancarios de corto plazo
como recursos propios
Copagos y cuotas No Sí No
moderadoras son fuente
lícita para adquirir activos
fijos
Consideró la porción del No. No No
gasto administrativo de la
UPC como fuente lícita
para adquirir activos fijos
Realizó verificación No No Indica que no
material de las facturas, fue posible
contratos y soportes de contar con la
erogaciones información
El pago a la DIAN de la No. Sí No
retención en la fuente
practicada a la IPS es
aplicación diferente de la
parafiscalidad
Es aplicación diferente de No Sí No
la parafiscalidad ‘otros
desembolsos’ como
gastos médicos, nómina y
honorarios médicos
Considera que el crédito Sí No No
mercantil de intangibles
es una salida de dinero

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Procesado: Carlos Gustavo Palacino Antía
Delito: Peculado por apropiación

Considera que la Sí Sí La ley no señala


infraestructura que se puedan
hospitalaria es un fin pagar con la
diferente al aseguramiento UPC o la
prestación del servicio a la parafiscalidad
salud
Identificó las cuentas No No No
bancarias con UPC desde
donde se hicieron los
pagos
Aplicó los criterios No No No
definidos por la sentencia
C-262 de 2013 en relación
con las sentencias C-824
de 2004, C 828 de 2001 y C
1040 de 2003
El resultado que quedó de No lo considera No lo considera Sí
la parafiscalidad cubre las
actividades de inversión
de la EPS
Valor de la aplicación $398.106.053,5 $296.610.575,8 $112.065.819
diferente efectuada con la miles miles miles cubiertos
parafiscalidad por el resultado
positivo neto
que generó la
parafiscalidad.

A partir de ese contraste, destacó cómo en cada informe los peritos


apreciaron un valor menor del supuesto peculado, llegando a la notable
diferencia del 335.2% entre el primero y el último, por cuya razón, en su
sentir, el juzgado debió aplicar “las reglas de la sana crítica” y dar
prevalencia a la duda en cuanto a la responsabilidad del procesado.

Estimó, además, que la metodología empleada por los peritos, esto


es, el estado de flujos de efectivo, no resultaba útil en el presente caso,
pues sus conclusiones no son comparables con la legítima ganancia,
además de no ser imparciales las experticias, particularmente, porque
calificaron como desvíos los pagos realizados por retención de la fuente y
clasificaron en la categoría de “otros desembolsos” las facturas por la
prestación de servicios médicos. En su opinión:

“De haber sido debidamente valorado todo este panorama, se


hubiere llegado a que debía prosperar la objeción contra los
dictámenes del CTI y por ende acogerse por la sentencia el
dictamen de 2020 como prueba de la objeción planteada y con
una comprobación adicional: que la ganancia legítima obtenida
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Radicación: 1100141040049201800056
Procesado: Carlos Gustavo Palacino Antía
Delito: Peculado por apropiación

por la EPS (ya sea la utilidad neta que se obtuvo por


$122.661.252 miles o el valor neto efectivo generado de las
actividades de operación del estado de flujo de efectivo por
$176.419.142 miles) fue la fuente de lo que se utilizó por la EPS
para los $112.065.819 miles en actividades de inversión -que
dice este dictamen fue lo utilizado con cargo a la UPC para
sufragar erogaciones de inversión”.

Consideró también errada la clasificación efectuada en los


dictámenes respecto de los egresos e ingresos de la compañía, así como el
cuestionamiento formulado allí acerca de la inversión hecha en las clínicas
integradas a la red de servicios, pues esas instituciones se tornaban
indispensables para el cumplimiento de las obligaciones de SALUDCOOP.

En su criterio, en todo caso, Carlos Gustavo Palacino Antía obró


bajo la convicción razonable de la existencia de un derecho a la legítima
ganancia en cabeza de la EPS y de resultar, por ende, lícito el uso de los
recursos parafiscales para la adquisición de activos fijos, por cuya razón su
proceder careció de dolo. En particular, destacó que la empresa acudió a
expertos “para tener aún más claridad sobre el asunto”, quienes respaldaron
la posición acerca de la inversión de capital.

Le reprochó al a quo basar el juicio de tipicidad subjetiva en el


concepto de la Contraloría, cuando esa institución “no es un órgano de
consulta” y, además, predica una posición contraria a la sostenida en ese
entonces por la Corte Constitucional y por los profesionales que se
pronunciaron sobre el caso, como el doctor Eduardo Montealegre Lynett y la
funcionaria de ACEMI1 Nelcy Paredes.

De manera subsidiaria, planteó yerros en la dosificación punitiva y


pidió su corrección. Específicamente, juzgó inviable, de una parte, agravar
el juicio de reproche aduciendo que el comportamiento condujo a la
liquidación de SALUDCOOP, pues ese evento ocurrió de manera posterior
al margen temporal contenido en la acusación y, además, no se consideró
en esa pieza procesal. Y, de la otra, incrementar la pena por el monto de lo

1 Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral.


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Delito: Peculado por apropiación

apropiado, pues la cuantía del ilícito constituyó el presupuesto para la


aplicación de la circunstancia de agravación punitiva.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. El a quo encontró demostrado que Carlos Gustavo Palacino


Antía fungió como presidente y representante legal de SALUDCOOP entre
2000 y 2004 y, en esa condición, se apropió de la suma de
$296.610.575.849 correspondiente a recursos parafiscales al desviar
aquellos que dicha entidad administraba para invertirlos en asuntos distintos
al aseguramiento de los afiliados, amortizar los créditos mercantiles y
adquirir un “monopolio de salud”, comprando IPS en distintos municipios,
situación que condujo “eventualmente” a la liquidación de la empresa.

La posición jurídica asumida por el juez para efectos de emitir la


condena parte de las siguientes premisas, subsecuentemente cuestionadas
por el recurrente:

Primero: los recursos parafiscales que hacían parte de los estados


financieros de SALUDCOOP nunca ingresaban al patrimonio de la
compañía, la cual estaba vedada para darles una destinación distinta a
asegurar su capital de trabajo.

Segundo: los estados financieros de esa entidad para el período


antes indicado contenían errores de tal magnitud que los tornaban poco
confiables, pues no reflejaban el estado real de la empresa.

Tercero: el monto de las inversiones hechas por la EPS entre 2000 y


2004 fue tal que únicamente habría sido posible con la apropiación,
calificada como indebida, de los dineros de carácter parafiscal.

Cuarto: SALUDCOOP desatendió la obligación de garantizar un


margen de liquidez adecuado, llegando a incumplir sus obligaciones con la
red prestadora de servicios y demás proveedores.

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Procesado: Carlos Gustavo Palacino Antía
Delito: Peculado por apropiación

Y quinto: las explicaciones insistentemente ofrecidas por el procesado


y su defensa son sofismas contables, en tanto se manipularon los estados
financieros para dar apariencia de liquidez y de licitud a los actos de
apropiación.

Pues bien, menester resulta iniciar por determinar cuál era el marco
jurídico aplicable en dicha época para luego sí emprender la valoración
probatoria de rigor, en aras de determinar si el procesado incurrió en el
delito objeto de acusación.

2. Al efecto, empiécese por considerar lo señalado en la sentencia C–


655 de 2003 por la Corte Constitucional. Allí se sostuvo:

“Acorde con la exigencia constitucional que prohíbe destinar o


utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social
“para fines diferentes a ella”, la jurisprudencia constitucional
viene sosteniendo en forma unívoca que los recursos del Sistema
General de la Seguridad Social son rentas de naturaleza
parafiscal”.

Y, en ese sentido:

“Las rentas parafiscales, lo ha dicho la Corte, constituyen un


instrumento para la generación de ingresos públicos,
representadas en aquella forma de gravamen que se establece
con carácter impositivo por la ley para afectar a un determinado y
único grupo social o económico, y que debe utilizarse en
beneficio del propio grupo gravado. De acuerdo con la
concepción jurídica de este tipo de tributo, la Corte ha
establecido que son características de los recursos parafiscales
su obligatoriedad, en cuanto se exigen como los demás tributos
en ejercicio del poder coercitivo del Estado; su determinación o
singularidad, en cuanto sólo grava a un grupo, sector o gremio
económico o social; su destinación específica, en cuanto redunda
en beneficio exclusivo del grupo, sector o gremio que los tributa;
su condición de contribución, teniendo en cuenta que no
comportan una contraprestación equivalente al monto de la tarifa
fijada, su naturaleza pública, en la medida en que pertenecen al
Estado aun cuando no comportan ingresos de la Nación y por
ello no ingresan al presupuesto nacional; su regulación

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Radicación: 1100141040049201800056
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Delito: Peculado por apropiación

excepcional, en cuanto así lo consagra el numeral 12 del artículo


150 de la Carta; y su sometimiento al control fiscal, ya que por
tratarse de recursos públicos, la Contraloría General de la
República, directamente o a través de las contralorías
territoriales, debe verificar que los mismos se inviertan de
acuerdo con lo dispuesto en las normas que los crean.

6.3. En atención a las características citadas, no duda la Corte en


calificar los recursos de la seguridad social como rentas
parafiscales, pues en verdad éstos comportan contribuciones
obligatorias de naturaleza pública, fruto de la soberanía fiscal del
Estado, que no ingresan al presupuesto nacional, que tienen
como sujeto pasivo un sector específico de la población, y que
deben ser utilizadas para financiar globalmente los servicios que
se prestan y para ampliar su cobertura. De hecho, el Sistema de
Seguridad Social Integral, consagrado en la Ley 100 de 1993 y
en otras disposiciones complementarias, se ocupó de regular
todos los elementos que definen una renta parafiscal, señalando
quiénes son los destinatarios de los servicios de la seguridad
social, cuáles sus beneficiarios, las prestaciones económicas, de
salud y de servicios complementarios que se ofrecen, y
principalmente, identificando la fuente de los recursos que se
destinan para obtener las finalidades propuestas”.

En el presente caso, la defensa no cuestiona la naturaleza de dichos


recursos. Y, ciertamente, el fundamento constitucional y legal de las EPS
es, sin duda, el aseguramiento de los riesgos en salud de los habitantes del
territorio nacional bajo el esquema de cobertura integral y progresiva
prohijado por la Ley 100 de 1993. Por el contrario, la propuesta del censor
consiste en señalar que dentro del marco normativo aplicable para el
período objeto de juzgamiento –se recalca, entre 2000 y 2004- (i) los
remanentes del presupuesto, una vez garantizada la prestación del servicio
y cumplidas las obligaciones de funcionamiento, son fondos propios de la
entidad y (ii) en cualquier caso, la ampliación de la infraestructura y la
adquisición de los equipos necesarios para la prestación del servicio no son
ajenos a los usos permitidos de los fondos parafiscales.

Determinar la razonabilidad de esta postura demanda, como en efecto


lo hicieron el juez y el impugnante, un estudio de la normativa y

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Delito: Peculado por apropiación

jurisprudencia aplicables al tema. Y, al respecto, habrá de hacerse


referencia a las sentencias C-828 de 2001 y C-1040 de 2003.

En la primera la Corte Constitucional estudió la exequibilidad del


numeral 10º del artículo 879 de la Ley 633 de 2000, de conformidad con el
cual se excluyen del gravamen impuesto a los movimientos financieros:

“Las operaciones financieras realizadas con recursos del Sistema


General de Seguridad Social en Salud, del Sistema General de
Pensiones a que se refiere la Ley 100 de 1993, de los Fondos de
Pensiones de que trata el Decreto 2513 de 1987 y del Sistema
General de Riesgos Profesionales, hasta el pago a la entidad
promotora de salud, a la administración del régimen subsidiado o
al pensionado, afiliado o beneficiario, según el caso”2.

En su análisis, la alta Corporación citó la sentencia SU-480 de 1997,


en la cual señaló:

"Hay que admitir que al delegarse la prestación del servicio


público de salud a una entidad particular, ésta ocupa el lugar del
Estado para algo muy importante cual es la prestación de un
servicio público; pero eso no excluye que la entidad aspire a
obtener una legítima ganancia. Así está diseñado el sistema.
Pero, lo principal es que se tenga conciencia de que lo que se
recauda no pertenece a las EPS, ni mucho menos entra al
presupuesto nacional ni a los presupuestos de las entidades
territoriales, sino que pertenece al sistema general de seguridad
social en salud, es, pues, una contribución parafiscal. Por tal
razón, la Corte no puede ser indiferente al equilibrio estructural
del Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud, al plan
obligatorio de salud del régimen subsidiario y a los principios de
universalidad y solidaridad que deben ir paralelos. La vigilancia
de estos preceptos forma parte de uno de los objetivos del
Estado social de derecho: la solución de las necesidades
insatisfechas de salud" (Resalta la Sala).

En esas condiciones, concluyó que “las UPC3 no son recursos que


puedan catalogarse como rentas propias de la EPS”, diferenciando estos

2 Numeral modificado por la Ley 788 de 2002, declarada parcialmente inexequible en sentencia C-
824 de 2004.
3 Unidades de Pagos por Capitación.

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Radicación: 1100141040049201800056
Procesado: Carlos Gustavo Palacino Antía
Delito: Peculado por apropiación

ingresos de “los pagos de sobre aseguramiento o planes complementarios”


asumidos por los afiliados al régimen contributivo de manera voluntaria por
fuera del plan obligatorio de salud.

Destacó cómo, más allá de que en la Ley 100 de 1993 se haya


adoptado un esquema de intermediación para el manejo de los recursos:

“… no se trata de un contrato de seguros clásico porque en


primer lugar, construye un manejo financiero de prestación media
para todos por igual, tanto para el régimen contributivo, como
para el régimen subsidiado, y en segundo lugar, los recursos,
una vez son captados por el Sistema de Salud, no le pertenecen
a quien los cancela, sino al sistema en general. Las cotizaciones
que hacen los afiliados al sistema de salud no se manejan como
cuentas individuales en donde existe una relación conmutativa
entre lo que se paga y lo que se recibe. Estos aspectos, de la
relación entre afiliados y asegurador distinguen de fondo el
contrato de aseguramiento en salud del contrato de seguros
tradicional”,

Y reiteró: “El considerar la UPC como recursos propios de las EPS es


un error que se deriva de equiparar el Plan Obligatorio de Salud POS con
un contrato tradicional de seguro”.

Similarmente, en la sentencia C-1040, la Corte se pronunció sobre la


exequibilidad del artículo 111 de la Ley 788 de 2002, el cual originalmente
disponía:

“En su condición de recursos de la seguridad social, no forman


parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio,
los recursos de las entidades integrantes del Sistema General de
Seguridad Social en Salud, en el porcentaje de la Unidad de
Pago Por Capitación, UPC, destinado obligatoriamente a la
prestación de servicios de salud, conforme a su destinación
específica, como lo prevé el artículo 48 de la Constitución
Política.

Este porcentaje será para estos efectos, del ochenta por


ciento (80%) en el régimen contributivo y del ochenta y cinco
por ciento (85%) de la UPC en el régimen subsidiado”.

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Radicación: 1100141040049201800056
Procesado: Carlos Gustavo Palacino Antía
Delito: Peculado por apropiación

En dicho fallo declaró la inconstitucionalidad de los apartes


destacados en negrilla por desconocer el artículo 48 del texto superior, para
lo cual reseñó la doctrina expuesta acerca del carácter parafiscal de los
dineros del Sistema General de Seguridad Social en Salud, reiterando que
“no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la
Seguridad Social para fines diferentes a ella”, como lo ordena la aludida
disposición constitucional. Es de anotar que acerca de dicha prohibición,
para ese momento ya había señalado el alto Tribunal:

“Se trata de una norma fundamental de indudable carácter


imperativo y absoluto respecto del cual no se contemplan
excepciones, ni se permite supeditar su cumplimiento —de
aplicación inmediata— a previsiones o restricciones de jerarquía
legal.

“Por tanto, la calidad superior y prevalente del mandato


constitucional desplaza toda norma inferior que pueda desvirtuar
sus alcances, y, si alguien llegase a invocar con tal objeto las
disposiciones de la ley en materia de liquidación forzosa de las
instituciones financieras, deben ser ellas inaplicadas, para, en su
lugar, hacer que valga el enunciado precepto de la Constitución,
según lo dispone el 4 Ibídem, en virtud de la inocultable
incompatibilidad existente”4.

En la misma sentencia C-1040, reiterando lo señalado en la C–828, la


Corte trazó la línea del margen de ganancia a partir de aquellos pagos
ajenos al POS, esto es, las recaudaciones por sobre aseguramiento o
planes complementarios. Similarmente, rechazó la postura con sustento en
la cual se pretendía distinguir entre los “gastos obligatorios” para la
prestación del servicio y los relacionados con operaciones administrativas,
en tanto ambos hacen parte inescindible de la operación del sistema,
encontrando entonces constitucionalmente inviable pretender grabar un
porcentaje de la UPC.

Sin duda, en materia tributaria, para el período 2000–2004 la Corte


había definido claramente que los recursos manejados por las EPS, dada su
naturaleza parafiscal, no podían ser objeto de gravámenes, en tanto

4 Corte Constitucional, sentencia C 867 de 2001.

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Radicación: 1100141040049201800056
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Delito: Peculado por apropiación

corresponden a fondos de destinación específica, inconfundibles con el


patrimonio del administrador e inclusive con el erario.

En la sentencia C–655 de 2003, la alta Corporación en cita ratificó ese


planteamiento, señalando:

“Respecto a las UPC, es decir, respecto de los recursos que


manejan y administran las EPS, hay que decir que éstos
conservan la naturaleza de parafiscales, y en ningún caso pasan
a ser privados, por cuanto se encuentran en el ciclo del uso de
los recursos dispuestos para garantizar el servicio de la
Seguridad Social en Salud. En reciente pronunciamiento, la
Corte, interpretando el contenido de las disposiciones que
regulan el sistema de seguridad social en salud, y siguiendo el
precedente fijado en las Sentencias SU-480 de 1997, C-139 de
1999 y C-363 de 2001, aclaró que los recursos destinados al plan
obligatorio de salud pertenecen al sistema, y que no pueden
calificarse como rentas propias de las EPS por cuanto no
configuran el simple pago por los servicios administrativos que
ellas prestan, sino que fundamentalmente representan el cálculo
de los costos para la adecuada prestación del servicio.

A juicio de la Corte, entre las EPS y los recursos del sistema de


seguridad social en salud surge una relación indisoluble e
inescindible que impide considerar dichos recursos, en algún
momento del ciclo en que intervienen, como propios de aquellas.
La posibilidad de que las EPS obtengan una legítima ganancia,
rendimientos o excedentes, no desvirtúa en modo alguno el
carácter parafiscal de los recursos, pues ello es atribuible a la
forma como ha sido diseñado el sistema, en el que se admite la
participación de entidades privadas, públicas o mixtas” (subraya
la Sala).

Esa posición la amplió en la sentencia C–824 de 2004 al indicar lo


siguiente:

“La Corte considera que los recursos propios de las EPS y ARS
producto de sus ganancias, de los contratos de medicina
prepagada, publicidad y demás actividades son ingresos que
pueden ser gravados ya que específicamente esos dineros no
son de la seguridad social. Esta tesis la ha sostenido la Corte en
múltiples oportunidades, en la medida en que éstos, al no ser

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Radicación: 1100141040049201800056
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Delito: Peculado por apropiación

recursos del sistema sino propios de la actividad mercantil de


estas entidades, no llevan implícita la destinación específica
dirigida específicamente hacia la protección de la salud. En este
sentido, nada limita al legislador para que decida gravar este tipo
de recursos, que se insiste, no forman parte del sistema de
seguridad social y por ende nada tienen que ver con los gastos
propios de la actividad compleja que suscita el engranaje de la
seguridad social. Son los recursos después del ejercicio los que
claramente están en cabeza de la EPS o de la ARP, y sobre ellos
es libre el legislador para imponer los gravámenes que considere
necesarios, respetando evidentemente los principios tributarios y
los criterios de proporcionalidad.

El problema de la norma acusada es que no distingue con


claridad los gastos administrativos de las EPS y las ARS
financiados con recursos del sistema de seguridad social, que no
pueden ser gravados, y los gastos y recursos de dichas
entidades que son propios, que podrían eventualmente estar
sujetos a impuestos, lo cual lleva necesariamente a la confusión
intrínseca sobre unos y otros recursos. Como se sabe, ante la
complejidad para determinar el alcance de los ingresos de las
EPS, ARS e IPS, por gastos de administración, el Legislador ha
tendido a establecer presunciones jurídicas, como aquella que
dice respecto de las ARS, que no menos del 85% de la UPC
debe ser destinado a la prestación de servicios de salud. Pero,
¿quiere ello decir entonces que se puede gravar el 15% restante
porque se supone que no son gastos específicamente
destinados a la prestación de servicios de salud? Obviamente
que no porque, primero, ninguna norma dice que el porcentaje de
administración sea efectivamente el 15% restante, por lo que
puede ser menos, según las necesidades del servicio. Además,
estos recursos, que forman parte de la UPC, son dineros que
integran el sistema y por consiguiente no pueden ser gravados,
teniendo en cuenta que a pesar de ser aparentemente
administrativos, son esenciales para garantizar la actividad propia
del sistema. Y es que, como ya se explicó, la prestación de los
servicios de salud requiere soportes administrativos, que implican
costos, que tienen que ser financiados”.

Por supuesto, la labor interpretativa de la cual depende la definición


del caso sometido a estudio puede ser enriquecida a través de decisiones
emitidas con posterioridad a los hechos objeto de juzgamiento. Y, en ese
sentido, válido resulta aquí hacer referencia a la sentencia C-262 de 2013

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en donde la Corte Constitucional indicó, hablando justamente de aquellos


remanentes de la labor aseguradora:

“Dicho beneficio económico –utilidad-, por su propia naturaleza,


hace parte de los recursos propios de la EPS y, en consecuencia,
es de libre destinación. En este contexto deben ser leídas
particularmente las sentencias C-828 de 2001, C-1040 de 2003 y
C-824 de 2004, es decir, si bien es cierto la UPC se origina en
recursos parafiscales y su finalidad principal es pagar el
aseguramiento del POS a cargo de las EPS y sus gastos de
administración, la remuneración incluye un margen de utilidad
que es propiedad de las EPS. No obstante, la Corte debe
precisar que si el porcentaje de los gastos de administración
genera excedentes, significa que la fijación de la UPC, que
corresponde a los órganos rectores de la seguridad social, fue
realizada con base en información desactualizada o no fiable,
siendo responsabilidad de las entidades estatales que efectuaron
el cálculo, evitar que los dineros de la salud entren, sin
justificación suficiente, como recursos propios, a las arcas de las
EPS a través de dicho rubro”.

Y es que, de conformidad con el artículo 182 de la Ley 100 de 1993,


“por la organización y garantía de la prestación de los servicios incluidos en
el Plan de Salud Obligatorio para cada afiliado, el Sistema General de
Seguridad Social en Salud reconocerá a cada Entidad Promotora de Salud
un valor per cápita, que se denominará Unidad de Pago por Capitación,
UPC. Esta Unidad se establecerá en función del perfil epidemiológico de la
población relevante, de los riegos cubiertos y de los costos de prestación
del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería y será
definida por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, de acuerdo
con los estudios técnicos del Ministerio de Salud”.

3. El eje de la postura defensiva de Palacino Antía, desde esta


perspectiva, se funda en asegurar que como presidente de SALUDCOOP
desplegó una estrategia de inversión específicamente dirigida a mejorar la
oferta de servicios y aumentar su patrimonio, pero que ello ocurrió a partir
de los recursos propios de la EPS. Y como soporte de esa postura esbozó
tres argumentos, a saber:

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Radicación: 1100141040049201800056
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Delito: Peculado por apropiación

En primer lugar, se asumieron como propios aquellos montos que


figuraban como remanentes de la operación de la entidad como promotora
del POS. La postura sostenida al respecto, respaldada por el concepto
elaborado por el jurista Eduardo Montealegre Lynett desde los albores de la
indagación, consiste en afirmar que aquellos recursos sobrantes al final del
ejercicio, una vez cumplidas las obligaciones del POS y tras asumir los
gastos administrativos correspondientes al funcionamiento de las empresas,
se transforman y pierden el carácter parafiscal, “pues así está diseñado el
sistema”. Por consiguiente, se trataría de sumas de libre disposición sobre
las cuales, nuevamente, en criterio de la defensa, no podría formarse juicio
de reproche por peculado.

Como se mencionó, la Corte Constitucional ha admitido parcialmente


esta premisa, especialmente, en la sentencia C-262 de 2013, al reconocer
que las utilidades, por su misma naturaleza, ingresan al patrimonio del
administrador, por supuesto, con los matices inherentes al indiscutible rol
que tienen esos fondos en la satisfacción de los mismos fines estatales.

En segundo lugar, SALUDCOOP incrementó progresivamente el


patrimonio propio disponible, a través de la figura de las reservas
voluntarias con cargo a los rendimientos del ejercicio. Al respecto, Carlos
Gustavo Palacino en la indagatoria rendida5 el 26 de septiembre de 2017
indicó:

“La Asamblea General aprobaba la constitución de las reservas y


como ya se mencionó, aprobó constituir las reservas con cargo al
ejercicio y facultó al Consejo de Administración para que así se
pudiera realizar. Y no hay una correlación directa entre la
constitución de la reserva y la inversión, la cual también era
aprobada por el Consejo, pero en cada momento se debía
disponer de los recursos que se podían utilizar para ese
propósito que fueron recursos propios o recursos de financiación
externa”.

Y añadió para justificar la viabilidad de la figura:

5 Página 84 del cuaderno 38 digital.


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Procesado: Carlos Gustavo Palacino Antía
Delito: Peculado por apropiación

“Tal como está establecido en la ley, las entidades de carácter


cooperativo pueden establecer con cargo al ejercicio anual el
alimento a esas reservas patrimoniales voluntarias, las que se
constituían claramente solo si el período generaba utilidad. Si se
verifican los registros contables o los informes contables de la
Superintendencia de Salud, ahí se podía apreciar el incremento
que trimestralmente se había dado del patrimonio de la entidad
en función de ese alimento de las reservas voluntarias. Al
incrementarse el patrimonio y al ser alimentado con la utilidad
que se había generado en el período se entiende que son
recursos propios”.

Sin embargo, la propuesta del procesado sobre esa figura contable


necesariamente depende de dos condiciones, teniendo en cuenta la
naturaleza pública de los recursos generalmente administrados por las EPS.

(i) El registro contable de la entidad debe ser impecable e


incuestionable, pues la relevancia de los recursos de la salud es tal que, por
ejemplo, las operaciones propias de los servicios de las EPS se encuentran
exentas de tributos, como manifestación de su destinación específica. La
Ley 100 de 1993 contempla un sistema que, además de basarse en la
delegación a particulares e implementar reglas de la libre empresa, busca
garantizar una atención integral y de calidad a los afiliados, siendo este el
norte de su funcionamiento, como insistentemente lo ha ilustrado la Corte
Constitucional en las providencias que rigen la materia. Por consiguiente,
cuando los administradores rinden cuentas de la forma como se emplearon
los recursos, estos informes deben ser claros y confiables, pues de ello
depende la satisfacción de los propósitos de la administración.

Es crucial diferenciar el rol social del administrador de una EPS


respecto con el de quien preside una sociedad de otra índole. En efecto,
mientras que de una corporación netamente privada, razonablemente se
puede esperar que su único propósito sea el de la consecución de
utilidades, incluso, asumiendo períodos de pérdida con el propósito de
asegurar inversiones, tratándose de las entidades promotoras de salud en el
sistema colombiano, el único horizonte puede, y debe ser, la efectiva
prestación del servicio, asegurando, de un lado, la sostenibilidad de la

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entidad y, del otro, la del esquema, a través del oportuno pago de las
obligaciones derivadas del plan de beneficio.

Y (ii) la destinación de las utilidades a las reservas voluntarias


demanda resultados positivos en los estados financieros y, a su vez, la
garantía del cumplimiento de las obligaciones de la entidad, tanto desde la
perspectiva de los proveedores como a partir de los usuarios. Precisamente
por eso, se demanda un sistema confiable. El hecho de que el presupuesto
de la empresa se vea periódicamente incrementado por reservas supone
que la información numérica que autorizaría dicho proceder sea nítida para
evitar la malversación de los recursos y para formular juicios razonables y
correctos acerca de la gestión de los fondos.

Y, en tercer término, como en precedencia se indicó, según el mismo


procesado, la adquisición de infraestructura y equipos médicos surgió de la
postura según la cual esas inversiones hacían parte de los gastos
administrativos de la entidad y contribuían, finalmente, al mejoramiento de la
eficiencia de la empresa dentro del sistema, disminuyendo los costos
operativos más adelante.

Cabe resaltar que las contadoras Carolina Fuerte Oviedo y Julie


Paola Noguera Chaparro, adscritas a la Superintendencia Nacional de
Salud, no encontraron acertada esa última premisa en el informe elaborado
el 30 de octubre de 2020. Obsérvese:

“No se evidencia normatividad expresa que le permita a la EPS


invertir los recursos de naturaleza parafiscal en dichos activos,
dado que estos recursos pertenecen al SGSSS de conformidad
con las disposiciones legales y constitucionales, que a su vez
están destinados exclusivamente a organizar y garantizar directa
o indirectamente la prestación de los servicios de salud del Plan
Obligatorio de Salud POS, como se ha expuesto ampliamente…
No se evidencia restricción alguna que le impida a las EPS
realizar inversiones en infraestructura y en instrumentos de
capital tendientes a la prestación de servicios de manera directa,
tal como se observa en lo indicado en el artículo 13 del Decreto
1485 de 1994… Sin embargo, se considera que así las entidades
estén facultadas para realizar inversiones, no se señala de
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manera expresa en la Ley que se puedan pagar con dineros


provenientes de la UPC y otras rentas parafiscales”.

Lo cierto es que la acepción postulada por las peritos se aprecia


apropiada, de cara a los principios que rigen el sistema y las necesidades
inherentes a la prestación del servicio.

De acuerdo con el artículo 182 de la Ley 100 de 1993, ya citado, la


UPC se erige como la base económica del sistema, pues es la herramienta
a partir de la cual se garantiza la sostenibilidad y el funcionamiento de las
entidades que lo administra y, a la vez, evita cargas excesivas para los
particulares, asumiendo los egresos indispensables para el cumplimiento de
las obligaciones con los afiliados.

La acogida jurisprudencial que uno y otro extremo podrían tener


puede ser valorada a través del desarrollo expuesto por la Sala en
precedencia. En ese sentido, las decisiones emitidas durante la primera
parte de la vigencia de la Ley 100 asumen una posición notoriamente más
conservadora que las subsiguientes, al punto de pasar de una premisa
reservada -los recursos de las EPS no pierden su naturaleza parafiscal,
inclusive, si se reconoce el derecho del administrador a percibir beneficios
económicos-, a una más amplia, que claramente ilustra la viabilidad de
emplear los remanentes de los costos de operación en asuntos distintos a la
prestación del servicio.

Sin embargo, inclusive en el marco de esa liberalización relativa del


mercado, en ningún momento se varió el norte interpretativo de las
disposiciones puestas a consideración de la alta Corporación: los fondos
recaudados en el marco del aseguramiento en salud a través del POS
tienen una naturaleza parafiscal y el objetivo esencial de las
administradoras debe ser la prestación de un servicio bajo estrictos
estándares de universalidad, integralidad y calidad.

Así, atendiendo en parte lo ampliamente sostenido por el defensor, la


Corte Constitucional ha reconocido como válida la ganancia legítima para

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las entidades prestadoras de salud, no solo a través de aquellos conceptos


NO POS, esto es, los ingresos propios de planes complementarios y otros
servicios adicionales para los afiliados, sino también mediante la figura de
las utilidades, esto es, los remanentes de la operación de esas compañías
bajo la condición del adecuado cumplimiento de sus obligaciones. Sin
embargo, hay una precisión que debería haber morigerado la posición del
recurrente a lo largo de la sustentación de la alzada:

El “derecho a la utilidad legítima”, insistentemente invocado para


justificar el hecho de hacer suyos ciertos valores en el curso del
funcionamiento de la entidad, debe ceder ante otros principios de mayor
jerarquía. Ello se puede evidenciar al considerar las decisiones posteriores
de la citada Corporación, que, vale la pena recalcar, pese a haber asumido
posturas más liberales en punto al funcionamiento de las EPS, conservó
esas aspiraciones proteccionistas que, finalmente, riñen con la posición
asumida por Palacino Antía en la ejecución de su cargo y por la defensa en
los alegatos presentados ante la judicatura.

Particularmente, aludiendo a sentencias como la C-262 de 2013, que


–de nuevo se señala- reconoce un margen de movilidad más amplio,
admitiendo que eventualmente la eficiencia en el cumplimiento de las
labores conllevará utilidades que válidamente podrían pasar al patrimonio
de las EPS, es necesario respetar el derecho de los usuarios a recibir una
atención de calidad, así como proteger la sostenibilidad del sistema,
garantizando que las obligaciones de esas entidades sean
permanentemente salvaguardadas.

Además, no es cierto que la providencia autorice indistintamente la


adquisición de activos fijos, pues, como se indicó, ordena un juicio de
necesidad con un cierto estándar de exigencia: sólo constituyen gastos
administrativos aquellas inversiones indispensables para la prestación del
servicio. Por el contrario, la ampliación de la infraestructura como proyecto
de crecimiento de la empresa es un asunto que debe, necesariamente,
circunscribirse a las reglas de específica destinación de los recursos de la
UPC.

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En síntesis, para retomar las tres premisas sobre las cuales se


sustenta la impugnación, la Sala partirá de las siguientes premisas:

(i) De conformidad con la normativa y la jurisprudencia aplicables al


caso, válidamente podría la entidad hacer uso particular de los remanentes
de la operación, una vez cumplidas las obligaciones legalmente
establecidas. Sin embargo, esa situación depende de que los estados
financieros se tornen verídicos y confiables y, además, que la cuantificación
de los excedentes se haga, una vez satisfecho a plenitud el objeto social de
la compañía, lo cual supone el pago efectivo de las acreencias a los
proveedores y a la red de prestación de servicios.

(ii) Siempre que los estados financieros arrojen resultados positivos,


la entidad podría constituir reservas voluntarias con cargo al ejercicio de la
operación. Se insiste, empero, que esta premisa depende de la
presentación de información contable fidedigna.

(iii) SALUDCOOP podía emplear la UPC para la adquisición de bienes


valorados como indispensables para el cumplimiento de sus obligaciones,
evento en el cual el rubro haría parte de los gastos de administración. No
obstante, encuentra el Tribunal razonable exigir que este juicio se formule
de manera explícita y a priori para evitar la malversación de los fondos. Si
los proyectos de ampliación no cumplen con ese requisito de
indispensabilidad, el cual, en últimas, diferencia el gasto administrativo del
de mera inversión, su despliegue será ajeno a los usos específicos de la
UPC, por cuya razón el gasto habrá de ser cuantificado dentro del rubro de
recursos propios.

4. Parte de la dificultad metodológica suscitada dentro de la presente


actuación recae en los resultados disímiles obtenidos en los distintos
dictámenes periciales. Así, por ejemplo, en el fallo del 13 de noviembre de
2013 dictado en el proceso de responsabilidad fiscal adelantado por la
Contraloría se estimó la apropiación en 308.578.014.000.

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Delito: Peculado por apropiación

Por su parte, las contadoras del CTI Yadira Barrera Chaparro y


Mónica Ríos Quintero elaboraron los informes contables del 12 de julio de
2013 y 1º de diciembre de 2014, de conformidad con los cuales las
operaciones económicas de SALUDCOOP excedieron en $398.106.053.537
los recursos disponibles para la empresa entre 2000 y 2004. Luego, en el
informe del 16 de abril de 2018, rendido por María Elena Osorio Gutiérrez,
Edgar Pedreros Bermúdez, Zulia Yadira Barrera, Mary Alejandra Rojas
Galindo, Jénnifer Vanessa Rojas Soto y Javier Eduardo Cárdenas Parra, la
apropiación indebida se calculó en $296.610.5757.849 y, finalmente, en el
dictamen del 11 de diciembre de 2020, esta suma se determinó en
$112.065.819.000.

Ciertamente, como así lo advierte el recurrente, esas variaciones son


producto de la aplicación de técnicas diferentes para el análisis de los datos.
Y aunque la contabilidad se categoriza como una ciencia, la forma de
recopilar y clasificar la información puede, finalmente, presentar variaciones
significativas que, como se observó en este proceso, conducirán a
resultados diversos. No obstante, esto no implica poner en duda la
confiabilidad de los peritos, especialmente, al considerar que en el curso de
seis años la conclusión acerca del manejo de los fondos de SALUDCOOP
se mantuvo, en su esencia, incólume: la entidad en mención hizo uso de los
recursos parafiscales para atender obligaciones distintas a la prestación del
servicio.

Considérese, entonces, la labor desplegada en el informe del 30 de


octubre de 2020, elaborado por Carolina Fuerte y Julie Paola Noguera,
cuyos resultados, como se ilustró, son más conservadores que los
plasmados en los dictámenes periciales anteriores. En esa ocasión,
concluyeron las peritos:

“-Las actividades de operación y financiación con recursos


propios para los años 2000 a 2004 generaron un resultado
positivo neto de efectivo por valor de $173.416.925 miles y
$28.653.968 miles, respectivamente, para un total de
$202.070.893 miles.

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-Sin embargo, la actividad de inversión con recursos propios para


esas mismas vigencias generó un resultado negativo por valor de
-$314.136.712 miles.

- El resultado neto de estas tres actividades con recursos propios


para los años 2000 a 2004 corresponde a -$112.065.918 miles.

Aun cuando las actividades de operación y financiación con


recursos propios para los años 2000 a 2004 generaron un
resultado neto positivo, en cada una, este no fue suficiente para
atender el déficit presentado en la actividad de inversión,
quedando descubierto con sus recursos propios la suma de -
$112.065.819 miles.

-Por el contrario, la actividad de operación con recursos


parafiscales generó un resultado positivo neto por valor de
$176.419.142 miles, cubriendo con estos el déficit que se generó
en la actividad de inversión con recursos propios de la EPS por
valor de -$112.065.819 miles.

-Se precisa que los recursos incorporados en las actividades de


operación, financiación e inversión que se encuentran
clasificadas como recursos parafiscales de acuerdo con la
metodología definida tienen en cuenta i) la normatividad y
jurisprudencia al respecto y ii) todas aquellas actividades
vinculadas a garantizar el ‘aseguramiento y prestación del
servicio de salud’ del Plan obligatorio de Salud, es decir, lo que
no sea clasificado como parafiscal se entenderá como
operaciones diferentes a estas”.

El precitado dictamen, elaborado con ocasión de las objeciones


formuladas por la defensa a las demás experticias incorporadas a la
actuación, obtuvo dichos valores a través del estado de flujos de efectivo
por el método directo6 y es producto de una extensa clasificación de las
rentas que tienen naturaleza parafiscal y aquellas de carácter propio. Los
resultados, en términos generales, se condensan en el consolidado de
recursos, del cual dieron cuenta las peritos y que se incorporó como anexo
al informe, así:

6Página 38 del dictamen del 30 de octubre de 2020, elaborado por Carolina Fuerte Oviedo y Julie
Paola Noguera Chaparro.

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PARAFISCAL PROPIOS
ACTIVIDAD / RECURSO (cifras en miles de pesos)
TOTAL AÑOS
INGRESO 3.855.353.016 181.325.966
EGRESO -3.678.933.874 -7.909.041
OPERACIÓN
RESULTADO
176.419. 142 173.416.925
NETO

INGRESO 0 90.992.256

FINANCIACIÓN EGRESO 0 -62.338.288


RESULTADO
0 28.653.968
NETO

INGRESO 5.730.299 116.226.794

INVERSIÓN EGRESO -6.244.283 -430.363.506


RESULTADO
-513.984 -314.136.712
NETO
TOTAL RECURSOS EN ACTIVIDADES DE
175.905.158 -112.065.818
OPERACIÓN, FINANCIACIÓN E INVERSIÓN

La conclusión, desde esa perspectiva, es evidente: entre 2000 y 2004


los recursos propios generados por la entidad no resultaron suficientes para
suplir los egresos no relacionados con la prestación del servicio de salud
dentro de los parámetros del plan de beneficios, por cuya razón
necesariamente SALUDCOOP debió acudir a los fondos de naturaleza
parafiscal para ese efecto.

Por supuesto, como con suficiencia se ha indicado en el curso de esta


providencia, la propuesta del impugnante es que aquellos recursos de
origen parafiscal empleados para ese efecto ingresaron a las arcas propias
de la EPS una vez satisfechas las obligaciones específicas de la entidad
como administradora del POS, incluidos los pagos a proveedores. Sin
embargo, hay claras razones para no acoger ese argumento.

Para empezar, es una realidad incuestionable que SALUDCOOP tuvo


que ser intervenida y liquidada por las malas prácticas contables y
financieras al interior de la compañía. Según insistente argumento del
recurrente, no hay evidencia acerca de que durante el referido período, la
empresa se haya apartado del cumplimiento de las obligaciones para con
sus proveedores. No obstante, las explicaciones ofrecidas desde los albores
de la indagación por Palacino Antía conducen a concluir que las

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estrategias de SALUDCOOP tuvieron un efecto de bola de nieve, cuya


proyección en el tiempo –esto es, que su impacto no fuese inmediatamente
percibido- no puede ser empleado como argumento exculpatorio.

Es menester destacar que cuando se ordenó la toma de posesión


inmediata de los bienes de SALUDCOOP a través de la Resolución 00801
de 2011, en el curso del trámite para su eventual liquidación la
Superintendencia Nacional de Salud determinó que para la anualidad
inmediatamente anterior el 71% de las obligaciones de la empresa se
encontraban vencidas, situación ostensiblemente ajena al supuesto
acatamiento del régimen de solvencia que el abogado alegó en la alzada.
Por supuesto, el acto administrativo se expidió varios años después de la
fecha de corte a considerar para efectos del presente trámite judicial. Sin
embargo, lo allí encontrado por la autoridad administrativa es evidencia del
colapso económico y operativo en el cual se hallaba la entidad, pese a las
reiteradas manifestaciones de su otrora administrador acerca de la gran
rentabilidad en su modelo de funcionamiento.

La realidad encontrada años después por la Superintendencia,


evidencia la Sala, fue producto de la notoria manipulación contable de los
estados financieros por virtud de la cual ese organismo de control había
insistentemente llamado la atención a la EPS. Aunque, como lo indicó el
impugnante, ninguna prohibición existía para que esa clase de entidades
prestadoras del servicio de salud celebraran contratos pactando fechas de
pago muy posteriores a la de la firma o a la ejecución, lo cierto es que los
estados financieros, finalmente, se condicionaron a los rendimientos de
cada ejercicio, a pesar de que para cada fecha de cierre aún había
obligaciones sin saldar.

Así, por ejemplo, cuando se calculaba el patrimonio acudiendo a las


reservas voluntarias, las cuales se cargaban al rendimiento del ejercicio
fiscal, ello artificialmente generaba valores positivos de rendimiento para
cada registro contable, cuya situación, a su vez, se empleaba para justificar
la apropiación de las supuestas utilidades, sin importar que para ese

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momento las cuentas con los proveedores activos en esa misma vigencia
aún estaban pendientes.

Además, la apropiación de los recursos provenientes de las


operaciones parafiscales se hacía bajo la falacia de estar satisfechas las
obligaciones derivadas del POS, en cuyo evento, como ya se ha indicado,
esos remanentes constituirían una utilidad a la cual el administrador
debería, conforme al marco legal aplicable, tener derecho.

A esto se le suman las observaciones formuladas por las


investigadoras del CTI en el informe del 16 de abril de 2018. En esa
ocasión, indicaron:

“De conformidad con el Decreto 1650 de 1993 y la Resolución


1515 de 2001 de la Superintendencia Solidaria, los registros no
se ajustan a la dinámica contable, la cual se describe a
continuación:

La cuenta del activo código (132015) denominada


(“SUCURSALES CUENTA CORRIENTE, en donde se registra el
valor a cargo de otros entes vinculados económicamente por
préstamos o transacciones en dinero o en especie, así como los
pagos que se realizan por cuenta de éstos)” Y LA CUENTA
Patrimonio código (3605) denominada (“UTILIDAD DEL
EJERCICIO”, en donde se registra el valor de los resultados
positivos obtenidos por el ente económico, como consecuencia
de las operaciones realizadas durante el período)” (sic).

Se puede concluir con los nueve registros encontrados que la


información no es verificable, ni confiable, porque la
contabilización de éstos no representa fielmente los hechos
económicos de la entidad y los movimientos contables no se
pueden materializar por su dinámica contable, anteriormente
mencionada”7.

Tal conclusión la refuerzan al presentar el cálculo de la razón


corriente o liquidez, concepto que es función de la relación entre los activos
corrientes y los pasivos corrientes, indicando “la capacidad que tiene la

7 Folio 6 del informe.


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empresa para cumplir con sus obligaciones financieras, deudas o pasivos a


corto plazo. Al dividir el activo corriente entre el pasivo corriente [se
establece] cuántos activos corrientes tendremos para cubrir o respaldar
esos pasivos exigibles a corto plazo”8.

A partir de esa operación, las contadoras determinaron los siguientes


índices de liquidez para el mencionado período:

ÍNDICE 2000 2001 2002 2003 2004


Activo 1,09 0,72 0,88 0,68 0,81
corriente/pasivo
corriente

Información con fundamento en la cual coligieron:

“Lo anterior nos indica que SALUDCOOP EPS OC en el año


2000 tenía una razón corriente de 1,09, es decir que por cada
peso que la empresa debía en el corto plazo, contaba con $1,09
para respaldar esas obligaciones. Se puede inferir entonces que
en el año 2000 presenta un nivel de solvencia aceptable.

Sin embargo, para los años subsiguientes, es decir 2001 a 2004,


la EPS presentaba un índice de liquidez por debajo de 1, lo que
nos alerta de posibles problemas de liquidez o, en otras palabras,
que la empresa está empleando sus recursos líquidos para
solventar inversiones de capital permanente, activos fijos o
cancelando obligaciones de largo plazo

Adicionalmente, si consideramos que, durante los cinco años


analizados, las cuentas por cobrar representan en promedio un
73.85% de activo corriente, el escenario es de alto riesgo, en el
entendido que un proceso de recuperación de cartera implica la
posibilidad de pérdida o castigo de ella, sobrecostos al incurrir en
procesos judiciales o persuasivos y su disponibilidad puede verse
comprometida”.

Nótese cómo las apreciaciones acerca del riesgo asumido, así como
el peligro para la liquidez de la empresa, no son coherentes con las
premisas empleadas por la defensa para explicar el proceder de Palacino

8 Folio 33 del informe.


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Antía. Si verdaderamente la compañía hubiese contado con los excedentes


necesarios para justificar las amplias inversiones realizadas durante los
primeros cinco años del milenio, tal situación debería verse reflejada en los
estados financieros, con independencia de la técnica contable que se utilice
para su análisis.

Ahora bien, además de las conclusiones a las que se puede arribar a


partir del análisis de la conducta financiera de la entidad, lo cierto es que las
explicaciones acerca de la destinación de los remanentes tampoco tienen
mucho sentido al considerar la normativa que era aplicable al caso.

En efecto, el artículo 54 de la Ley 79 de 1988, “por la cual se actualiza


la legislación cooperativa”, establece:

“Si del ejercicio resultaren excedentes, estos se aplicarán de la


siguiente forma: Un veinte por ciento (20%) como mínimo para
crear y mantener una reserva de protección de los aportes
sociales; un veinte por ciento (20%) como mínimo para el Fondo
de educación y un diez por ciento (10%) como mínimo para un
Fondo de solidaridad”.

Sobre el particular, se observa cómo, de conformidad con los insumos


correspondientes al dictamen del 30 de octubre de 2020, al cual ya se hizo
mención, en el año 2000 el gasto de recursos propios conllevó un resultado
negativo de 24.059.387.000, mientras que las actividades con los recursos
parafiscales llevaron a ingresos de $26.964.139.000. Siendo ese el
remanente, únicamente podían haberse tomado como de libre destinación
$13.482.069.500, valor obviamente inferior al déficit de las inversiones
propias.

Similarmente, entre 2001 y 2003 habrían podido emplearse


$10.318.859.000, $18.303.889.000 y $31.587.130.000, respectivamente, sin
que estas sumas basten para suplir los gastos de inversión de la empresa.
En últimas, el resultado consolidado de los cinco años arroja la misma
tendencia, pues –conforme se expresó en precedencia- para satisfacer el

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déficit de -$112.065.818.000, se habría tenido que emplear el 63.71% del


remanente obtenido para ese mismo lapso.

Claramente, en ese escenario el resultado sigue siendo positivo, esto


es, no conduce a pérdidas. Empero, no hay manera de explicar los datos y
asegurar (i) el cumplimiento de la legislación cooperativa y (ii) la satisfacción
del margen de solvencia, así como (iii) aclarar las cuantiosas reservas
voluntarias reportadas por la entidad durante ese mismo lapso.
Precisamente, en 2000 y 2001 esos valores ascendieron a $51.591.950.000
y $80.879.885.000, respectivamente, apropiación que únicamente sería
posible con el cumplimiento de las siguientes condiciones: (i) que se hayan
atendido las obligaciones de la EPS a plenitud, (ii) que los resultados, una
vez efectuadas esas operaciones, sean positivos y (iii) que se hayan hecho
las reservas obligatorias.

Así, la conclusión relativa a la indebida apropiación de los recursos


parafiscales administrados por SALUDCOOP no se deriva de un
desconocimiento del derecho de la entidad a obtener una ganancia
razonable, ni siquiera de la aplicación de técnicas contables disímiles por
los distintos peritos que intervinieron dentro de la presente actuación.

Por el contrario, el razonamiento a partir del cual se declara la


estructuración del peculado por apropiación es producto de la interacción de
dos realidades objetivas:

(i) Que una vez considerados los ingresos parafiscales y los propios y
al contrastarlos con los egresos de ese mismo origen, se extrae que las
deudas contraídas por la empresa entre 2000 y 2004 por conceptos
distintos a la ejecución de las obligaciones asociadas al POS, únicamente
podrían haber sido cumplidas a través del uso de los fondos de la salud.

Y (ii) que la supuesta solvencia de la compañía no resulta compatible


con los indicadores de rendimiento objetivo evidenciados por los peritos al
estudiar sus estados financieros, lo cual lleva a la Sala a inferir que la
apropiación de los recursos públicos ocurrió gracias a la implementación de

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estrategias contables alejadas totalmente de los principios consagrados en


la Ley 43 de 1990, de manera que lejos de representar fielmente la realidad
económica de la compañía, simulaban la liquidez necesaria para continuar
con el plan de inversiones.

Para el Tribunal, lo ilustrado basta para concluir, sin asomo de duda,


que Carlos Gustavo Palacino Antía se aprovechó de la figura societaria y,
en su rol de administrador, manipuló los estados financieros con el propósito
de implementar un plan de negocios claramente dirigido a apropiarse, a
favor de la empresa, de los recursos de naturaleza pública, en perjuicio no
solo del erario sino de la salud de los millones de afiliados que llegó a tener
SALUDCOOP, conducta que, ciertamente, se ajusta a la descripción típica
del delito de peculado por apropiación.

La naturaleza dolosa de ese proceder, justamente, se ve evidenciada


en la manera como dicha apropiación ocurrió. Aunque el procesado ha
insistentemente manifestado que actuó convencido de tener derecho a un
beneficio patrimonial, lo cierto es que esa excusa no es compatible con la
realidad objetiva develada en los estudios contables. Porque para llegar a la
estimación de la utilidad susceptible de ser empleada, se empezó por acudir
a la tergiversación de los estados financieros, en contra de las advertencias
del órgano supervisor.

Los llamados de atención hechos a Palacino Antía culminan con el


informe de hallazgos de la Superintendencia Nacional de Salud elaborado
para el período comprendido entre el 25 de noviembre de 2003 y marzo de
2004. Allí la autoridad administrativa encontró que lejos de los parámetros
de legalidad que SALUDCOOP estaba obligada a seguir, las cuentas
recaudadoras en el año 2002 tenían diferencias de $195.052.456.027 y en
2003 de $164.517,707.2309 por la destinación de las cuentas
centralizadoras, en “las cuales solamente deben ingresar los recursos del
Sistema General de Seguridad Social, originados en las cotizaciones de los
afiliados” para “movimientos de naturaleza débito y crédito con recursos
diferentes…”.

9 Página 50 del informe.


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Delito: Peculado por apropiación

En el mismo informe se dio cuenta acerca de que la entidad


prestadora de salud se apropió, en el curso de 2003, de fondos
categorizados “como recaudos no identificados” hasta el momento de su
conciliación.

Al respecto, es pertinente recordar que la razón de esas visitas la


explicó ampliamente Mariano de Jesús Bernal Cárdenas, en declaración
rendida el 11 de noviembre de 201610. El testigo afirmó que en el 2001,
cuando laboraba para la Superintendencia Nacional de Salud,
SALUDCOOP “venía presentando inversiones en sociedades limitadas,
cooperativas, y siempre se le dijo que los recursos del Sistema General de
Seguridad Social en Salud debían estar dispuestos en capital de trabajo y
no en inversiones de largo plazo. Eso siempre se le dijo en los
requerimientos que se le hacían a los estados financieros. También se le
dijo que los recursos del sistema general de salud no podían destinarse
para la compra de activos fijos porque la Ley 100 y toda su reglamentación
establecen que se deben mantener disponibles para atender los
compromisos de salud… Por otro lado, se le verificaba el pago a los
proveedores para que cumpliera lo ordenado… esos eran los dos elementos
importantes que se analizaban o se verificaban en forma permanente: la
liquidez y el pago a los proveedores…”.

El deponente recordó un llamado de atención que se le hizo por la


adquisición de una sociedad anónima, aun cuando indicó no acordarse en
ese momento sobre incumplimientos concretos a los compromisos con la
Superintendencia Nacional de Salud.

Sea como fuere, lo indicado por el testigo pone en evidencia que la


aludida entidad de vigilancia advirtió la existencia de prácticas contables
ajenas a la reglamentación y que ello se lo puso de presente, desde el
principio, a los altos directivos de SALUCOOP. Y aunque no remembró
fallas relacionadas con los requerimientos del órgano de control, lo cierto es
que esas indebidas prácticas y con las cuales se facilitó la ilícita apropiación

10 Cuaderno 66 digital, página 49.


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de los recursos públicos, se ven evidenciadas en esa bola de nieve


claramente ilustrada por los peritos contables en el marco de la presente
actuación penal.

No puede la Sala pasar por alto que, más allá de las discusiones
surgidas acerca de la posibilidad de las entidades administradoras del POS
de obtener lucro a partir de su actividad, los órganos de supervisión y
control estatal fueron claros desde el inicio en cuanto a la específica
destinación que los fondos recaudados debían tener.

Por ejemplo, en la circular 8000-000230 del 28 de enero de 1999 el


Ministerio de Salud recordó que los recaudos al sistema de seguridad social
mediante cotizaciones no conducían a la contribución mencionada en el
artículo 29 del Decreto 2331 de 1998, por cuya razón se ordenó el manejo
de cuentas independientes para esos aportes y los demás bienes y rentas
de la entidad. Y, a renglón seguido, se precisó que una vez adelantados los
procesos de compensación previstos en la Ley 100 de 1993, los recursos
pertenecerían a la EPS, de tal suerte que sería ahora aplicable el tributo.

Como se mencionó en precedencia, una parte de la maniobra


contable que permitió la indebida apropiación de los fondos parafiscales
consistió en el irregular manejo de las cuentas de recaudo y las propias de
SALUDCOOP, sumada a la destinación anticipada de los fondos cuya
conciliación estaba aún pendiente. Esa situación se ve reflejada en el
proceso administrativo seguido por la Superintendencia Nacional de Salud
que culminó el 1º de julio de 2004 con la firma de un acta con 6
compromisos, entre los cuales se hallaba adelantar una auditoría interna
para depurar las bases de la EPS y, además, acreditar en el plazo de dos
meses que las inversiones hechas “tienen relación con el objeto social de la
empresa”.

Y, finalmente, el mismo revisor fiscal de la compañía de nombre


Hernando Cáceres Bolaños dijo en su testimonio que al retirarse de la
misma le expresó al procesado: “yo creo que la EPS está caminando sobre
el filo de la navaja porque estamos manejando dineros públicos…”, frente a

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lo cual éste se limitó a responderle que no se preocupara, “porque su


concepto era que los dineros parafiscales se podían utilizar como propios
una vez hecha la compensación con el FOSYGA”.

El dolo del proceder del acusado, desde esta perspectiva, resulta


evidente, en tanto conocía cuál era la norma y la manera como debía
aplicarse y, pese al especial rol que asumió al dirigir a SALUDCOOP,
conscientemente decidió manipular las herramientas contables a su
disposición para, lejos de asegurar la continua e íntegra prestación del
servicio, obtener réditos indebidos para la persona jurídica que en ese
momento representaba.

Por consiguiente, se impartirá confirmación a la condena proferida en


primera instancia.

5. El censor cuestionó la dosificación punitiva efectuada por el a quo,


considerando excesiva la sanción privativa de la libertad. En concreto, no
estuvo de acuerdo con el incremento efectuado al mínimo legal bajo los
argumentos según los cuales la conducta del procesado condujo a la
liquidación de la EPS y la cuantía es altísima.

Al respecto, se tiene que el funcionario impuso a Palacino Antía 10


años de prisión, los cuales equivalen casi al límite superior del primer cuarto
de movilidad, rango dentro del cual seleccionó la pena. Para justificarlo,
indicó que el comportamiento es especialmente grave, pues los fondos
apropiados pertenecían al sistema de seguridad social en salud y ello
condujo a afectar su sostenibilidad e, inclusive, a la liquidación de
SALUDCOOP. Además, tuvo en cuenta el monto de la apropiación,
tildándolo de millonario.

Como se observa, el fallador invocó dos factores para realizar ese


aumento. Sin embargo, en el primero aludió, a su vez, a dos supuestos
fácticos. De una parte: la conducta recayó sobre dineros pertenecientes a la
salud. Y, de la otra: la apropiación afectó la sostenibilidad del sistema, al
punto de llevar a la liquidación de la EPS. La primera de esas dos razones

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es atinada, pues no se trató solo de que quien ostentaba la función de


administrar los fondos de naturaleza pública haya optado por desviarlos
para enriquecer las arcas de la persona jurídica, sino que lo hizo en
perjuicio de la salud de los usuarios del sistema.

En cambio, la segunda no, por cuanto los hechos relacionados con la


liquidación no se incluyeron en la acusación, y ello impedía considerarlos
para efectos punitivos. Sobre el particular, no puede pasarse por alto que si,
conforme lo tiene pacíficamente determinado la jurisprudencia, para deducir
en el fallo circunstancias de mayor punibilidad es necesario atribuirlas tanto
fáctica como jurídicamente en el pliego de cargos, no parece lógico
excepcionar esa obligación (desde luego, en el aspecto fáctico) cuando se
trata de alguno de los criterios previstos en el inciso 3º del artículo 61 del
Código Penal, distinto al atinente a “la naturaleza de las causales que
agraven o atenúen la punibilidad”.

El factor relativo a la cuantía sí estuvo correctamente aplicado, porque


la circunstancia específica de agravación se estructura cuando el peculado
se ejecuta sobre valores superiores a 200 salarios mínimos legales
mensuales, pero en el presente caso se trató del desfalco de más de
244.685 salarios de esa misma especie –calculados con el valor aplicable a
la última anualidad del marco temporal de los hechos-, proporción
notoriamente superior a la valorada por el legislador para establecer una
mayor respuesta punitiva.

Como uno de los reparos formulados por el impugnante está llamado


a prosperar, la Sala efectuará la correspondiente redosificación. El a quo
incrementó 48 meses al mínimo legal, lo cual significa que asignó 24 meses
por cada uno de los referidos criterios. Como respecto del primero
solamente resulta dable mantener uno de los supuestos fácticos utilizados
para considerarlo, los respectivos 24 meses se reducirán en la mitad, de
modo que la sanción principal a imponer al acusado será de ciento ocho
(108) meses de prisión, es decir, nueve (9) años, sentido en el cual se
modificará la sentencia de primera instancia, mismo término en el cual, es

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de advertir, quedará la inhabilitación para el ejercicio de derechos y


funciones públicas también irrogada por el juez.

6. No encuentra la Sala, finalmente que el juez haya justificado


adecuadamente por qué, si los informes del 16 de abril de 2018 y del 30 de
octubre de 2020 arrojan resultados disímiles acerca del monto del peculado,
finalmente, optó por el primero de éstos, que refleja una situación más
perjudicial para los intereses del procesado.

Lo advertido, en todo caso, no incide en el tema de la punibilidad,


pues el artículo 397 precitado establece para la multa un tope de 50.000
salarios mínimos legales mensuales, valor que para 2004, ciertamente,
resulta inferior a los $112.065.819.000 que en el segundo de los
documentos se calculó como cuantía de la apropiación.

No obstante, como el monto se extendió a la condena en perjuicios,


debe la Sala subsanar el yerro, pues la Sala ha encontrado acertado el
segundo de esos dictámenes.

En efecto, se insiste, retomando el cuadro comparativo propuesto por


el mismo recurrente y consignado en las páginas 15 a 17 de la presente
sentencia, se observa que las diferencias en los distintos dictámenes no
conducen a su invalidación o a la pérdida de fiabilidad en la conclusión
principal, esto es, que la apropiación ocurrió. No obstante, en ese escenario
correspondería al operador judicial establecer cuál de los aludidos se
aproximaría de mejor manera a la realidad de lo acaecido.

Y, en tal sentido, hay dos factores que conducen a no prohijar el


criterio expuesto por el a quo sobre ese particular.

En primer lugar, el dictamen rendido en el 2020 se elaboró sobre la


base de las observaciones formuladas tanto por la defensa como por el
juzgado, precisamente, en torno al manejo de la información, la técnica
contable y las hipótesis jurídicas aplicables.

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Y, en segundo término, ese peritaje constituyó la base a partir de la


cual se extrajeron las conclusiones sentadas en esta decisión; y ello, por
asumirse allí una postura más mesurada de cara a las posturas
jurisprudenciales más recientes, como la posibilidad de generar réditos a
partir del funcionamiento de la EPS.

Se modificará, por ende, el ordinal tercero de la parte resolutiva del


fallo objeto de apelación y, en su lugar, se le condenará al pago por
concepto de perjuicios materiales en favor del ADRES en la suma de
$112.065.819.000, debidamente indexada.

Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de


Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de
la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero. Modificar el numeral primero de la parte resolutiva del fallo


de primera instancia, en el sentido de FIJAR en nueve (9) años las penas
de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas allí
impuestas a Carlos Gustavo Palacino Antía las

Segundo. Modificar el numeral tercero del fallo impugnado. En su


lugar, CONDENAR a Palacino Antía al pago por concepto de perjuicios
materiales en favor del ADRES en la suma de ciento doce mil millones
sesenta y cinco mil ochocientos diecinueve pesos ($112.065.819.000),
debidamente indexada.

Tercero. Confirmar en lo demás la sentencia objeto de recurso.

Cuarto. Contra esta providencia procede el recurso extraordinario de


casación.

Quinto. En firme este fallo, devuélvase el proceso al juzgado de


origen.
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JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS


Magistrado

JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS


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