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Radicado: 08001 3120001 2019 000021-01

Afectada: INASSA S.A.


Decisión: Confirma legalidad de medidas cautelares

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO


JUDICIAL DE BOGOTÁ
-SALA DE EXTINCIÓN DE DOMINIO-

Magistrada Ponente:
ESPERANZA NAJAR MORENO
Acta de aprobación n° 63

Bogotá, D.C., diciembre tres (3) de dos mil veinte (2020).

ASUNTO

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de Sociedad


Interamericana de Aguas y Servicios S.A. –en adelante INASSA- contra la providencia
emitida el 16 de mayo de 2019, por cuyo medio el Juzgado Penal del Circuito
Especializado en Extinción de Dominio de Barranquilla declaró la legalidad de las
medidas cautelares al 82.16% de la composición accionaria que la mencionada
compañía posee sobre la empresa Triple A S.A. E.S.P. –en adelante Triple A-.

SITUACIÓN FÁCTICA Y ACTOS PROCESALES RELEVANTES

Acorde con el relato efectuado en la resolución fiscal confutada y algunas piezas


procesales, mediante labores de investigación realizadas por las autoridades judiciales de
España -operación “Lezo”-, se reveló, que el 04 de septiembre de 2000, INASSA y Triple A
suscribieron contrato de asistencia técnica, en virtud del cual la segunda sociedad
mencionada pagó a la primera aproximadamente doscientos treinta y seis mil millones de
pesos ($236.000.000.000) hasta septiembre del 2011, a pesar que esta no ejecutó las
obligaciones asumidas.

INASSA, aprovechándose de los privilegios que ostenta por su posición dominante como
socio mayoritario y calificado, hizo parte de un entramado de corrupción1 orquestado por

1
Contrato de asistencia técnica en gestión ambiental, suscrito por Inassa y Triple A, del 22 de diciembre de
2002, así como la suspensión del mismo el 20 de octubre de 2004.
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un conglomerado empresarial2 en detrimento de los recursos públicos destinados al


funcionamiento de la empresa prestadora de servicios públicos de acueducto y
alcantarillado de Barranquilla -Triple A-.

2. Además de la investigación penal que se inició por los anteriores hechos, el ente
acusador igualmente adelanta trámite de extinción de dominio, adjudicado a la Fiscalía
36 -en adelante Fiscalía 36- que, el 03 de octubre de 20183, impuso suspensión del poder
dispositivo, embargo y secuestro sobre las 60.376.424 acciones4 que detenta Inassa
respecto de Triple A.

3. El 04 de abril de 2019 el apoderado de la compañía afectada -Inassa- radicó5 ante el


funcionario solicitud de control de legalidad de las mentadas órdenes preventivas, por
cuanto, alega, son utilizadas “ilegítimamente” como “sanción anticipada” “con el aparente
fin de presionar o provocar un reintegro patrimonial” al Estado de lo pagado con ocasión a
los convenios de “asistencia técnica”, a la fecha suspendido por recomendación de la
Procuraduría General de la Nación.

La Fiscalía, advierte, “se ha limitado a reiterar las pruebas que en virtud del principio de
permanencia […] ha recolectado” durante la investigación penal, en contravía de los
principios de autonomía e independencia del proceso extintivo; aunado a que carece de
la sustentación requerida por el artículo 89 de la Ley 1708 de 2014, relacionada con los
parámetros de urgencia e indispensabilidad, esto es, no explicó los motivos que “exigen o
piden con apremio” el embargo y secuestro o, el riesgo actual de “instrumentalización” de
las acciones para “cometer supuestos delitos”.

La empresa no puede interferir en las decisiones adoptadas por la mentada sociedad


nacional de conformidad con el artículo 261 del Código de Comercio, añade, toda vez
que “es independiente con estatutos y administración propios de la cual forma parte un
accionista público”; tanto así que requiere tener en cuenta como “indicadores de
confiabilidad de que en el futuro no realizaran actuación que atente contra Triple A”, las
“acciones puntuales conducentes al saneamiento de la compañía” y la colaboración de
las autoridades judiciales españolas.

2
Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A., Canal Isabel II, Triple A S.A., Canal Extensia S.A.,
Sociedad General de Aguas de Barcelona, Soluciones Latinoamericanas del Agua S.A., Aguas de América, entre
otras.
3
Fls. 1-63 C. Copias Medidas Cautelares n° 1.
4
En resolución del 04 de octubre de 2018, la Fiscalía 36 corrige que el porcentaje accionario objeto de la medida
cautelar dispuesto en la resolución adiada 03 de octubre de 2018, ajustándolo al 82.16%.
5
Fls. 1-18 C. Original Juzgado Control de Legalidad n° 1.

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En el mismo sentido, colige, la limitación a la propiedad decae por falencias en la carga


argumentativa exigida en el canon 112 del Código rector, pues, debió versar respecto de
cada una de las medidas cautelares decretadas, en razón a que persiguen finalidades
distintas, “y no, como lo formuló, una escueta argumentación grupal o colectiva”, en
contravía del debido proceso, las prerrogativas de defensa y presunción de inocencia, los
derechos corporativos -deliberaciones de la asamblea a general de accionistas, derecho a recibir los
beneficios sociales, derecho a negociar las acciones, a inspeccionar los libros- al buen nombre e
integridad moral, a la libertad de empresa y al trabajo.

Además, “representa un riesgo para la correcta y continua prestación de los servicios


públicos domiciliarios a cargo de Triple A y para sus empleados, acreedores y
accionistas, incluido el Distrito de Barranquilla”, toda vez que el administrador encargado
por la Sociedad de Activos Especiales –en adelante SAE-, en calidad de secuestre, carece
de idoneidad y especialidad para ejercer la gestión de un socio calificado tipo C.

En fin, aduce, constituye una usurpación de las funciones atribuidas a la


Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios relacionadas con la toma de
posesión de una entidad de tal carácter, previstas en la Ley 142 de 1994.

4. El Juez Especializado de Extinción de Dominio de Barranquilla6, admitió la petición


y corrió traslado común del que trata el inciso 3° del artículo 113 de la Ley 1708 de 2014,
oportunidad en que los representantes del Ministerio de Justicia y del Derecho7 y la
Procuraduría de la Nación8, así como la Fiscalía 369 se pronunciaron en contra de la
solicitud.

5. En auto del 16 de mayo de 201910, el funcionario de primer grado declaró ajustadas a


la norma de extinción de dominio las medidas cautelares, proveído que el libelista apeló.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

Afirma el a quo, que el proceso aquí en trámite, lejos de tratarse de una sanción
anticipada a fin de presionar la cancelación de un daño patrimonial y reputacional

6
Fl. 69 C. Original Juzgado Control de Legalidad n° 1.
7
Fls. 97-100 Ibídem.
8
Fls. 102- 110 Ibídem.
9
Fls. 73-93 Ibídem.
10
Fls. 111-144 Ibídem.

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“injustificado”, desarrolla los postulados descritos en los artículos 34 y 58 de la


Constitución.

Bajo tal perspectiva, señala, en el expediente reposa prueba trasladada, permitida por el
C. E.D., de la cual se infiere la necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de las
cautelas provisionales.

Por un lado, los directivos, gerente y/o presidente de INASSA se aprovecharon de su


posición dominante que el paquete de acciones le otorga sobre la empresa Triple A,
“para ser destinada a la supuesta celebración de contratos de asistencia técnica y desvío
de dineros”, situación que encaja en la causal 5° del artículo 16 ídem.

Además, agrega, al ser socio mayoritario, la perjudicada puede, no solo ocultar


información -balances, estados financieros u otros documentos-, también, continuar
beneficiándose económicamente de sus privilegios.

Por manera que, indica, no es suficiente sacar los bienes del comercio, se requiere su
aprehensión material para evitar su influencia en decisiones adoptadas al interior de
Triple A; más aún cuando dichas medidas guardan respaldo normativo que le impide
decaer ante las “divergencias hermenéuticas o de apreciación” planteada por el
solicitante, que “no tiene entidad de configuración de las circunstancias del numeral 2° del
artículo 112 del CED”.

Por el contrario, resalta, precautelar el objeto material de la presente acción es de


“evidente urgencia” para cesar el “uso ilegal” la las cuotas partes de la compañía
perjudicada. Luego, la resolución de imponer las cautelas, “emerge por la necesidad
jurídica que instituye la ley de extinción de dominio, a que el bien que se cuestione pueda
ser ocultado, negociado, gravado, distraído, transferido, o puedan sufrir deterioro, extravío
o destrucción; o con el propósito de cesar su uso o destinación ilícita”.

Circunstancias que, afirma, el libelista no desvirtúa con la aducción de la suspensión


anticipada de los pagos del contrato de asistencia técnica, pues entre otras razones, es
un hecho que debe debatirse en juicio.

Finalmente, frente a las elucubraciones sobre la idoneidad de la SAE para ejercer como
accionista calificado, el juzgado optó por oficiar a las entidades de control a fin de que
realicen verificaciones constantes sobre la administración de Triple A.

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LA IMPUGNACIÓN11

Solicita el apoderado revocar la decisión de primera instancia, en subsidio, se levante el


secuestro y por tanto se proceda al reintegro de los derechos sociales de INASSA sobre
las acciones de Triple A.

En sustento, además de reiterar los fundamentos de su solicitud inicial, alega que, no sin
antes reparar en que lo ocurrido dentro del presente trámite afecta intereses del Estado
español, en atención al principio de “coordinación institucional” y colaboración armónica
internacional que, “en ninguna jurisdicción se ha debatido la ilegalidad del contrato de
asistencia técnica […] iniciativa del distrito en el proceso de selección de un operador
calificado”; sin embargo, se adelanta investigación penal sobre la prestación o no de las
obligaciones por parte de personas naturales que actuaron “sin el conocimiento y
consentimiento de INASSA”.

Aún si tuvieran por ciertos los ilícitos endilgados, advierte, no se explicaría por qué la
afectada tenía en buenas condiciones financieras la compañía barranquillera, como bien
dio cuenta la carta que envió “el presidente de la junta directiva” el 17 de mayo de 201912,
con ocasión a la directriz recibida desde la empresa matriz Canal Isabel II.

La resolución fiscal solamente cuenta con una lista de pruebas sin valoración, de la cual,
increpa, no se puede establecer “más allá de la probabilidad” (i) el vínculo entre los bienes
y la causal extintiva, (ii) que las acciones iban a ser destinadas a la realización de
actividades ilícitas, (iii) “la misma compañía prestadora del servicio público de agua y
alcantarillado está bajo amenaza de alguna transgresión por parte de INASSA, o la
posibilidad o intención que [esta] tuviera de enajenar [aquellas] en perjuicio de Triple A”, o,
(iv) que fueron adoptadas las menos lesivas para los derechos de la afectada.

Según los Códigos General del Proceso y de Comercio, añade el opugnador, el


secuestro no puede decretarse sobre acciones nominativas, como las que son objeto del
diligenciamiento; solamente es imponible el embargo.

Citando concepto de la Superintendencia de Sociedades, concluye, la compañía


perjudicada, si bien, no puede disponer de las ganancias, “conserva la plenitud de los
derechos que la ley le reconoce para participar en las deliberaciones de decisiones que

11
Fls. 1-40 C. Original recurso de apelación Dr. Cesar Barrero Berardinelli n° 1.
12
Fls. 241-242 ibídem.

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adopte el máximo órgano social sin que proceda la intervención del secuestre para tal fin”
-derechos sociales-.

Ahora bien, increpa, las medidas cautelares han sido contraproducentes, “no efectivas”,
toda vez que la administración de Triple A por parte de la SAE -“lo que ni siquiera INASSA
hacía”- representa un riesgo para la correcta y continua prestación de los servicios
públicos a su cargo.

Y, en ese orden, oficiar a entidades de control es una medida inocua, “porque día a día se
ve el grave deterioro de la empresa al estar manejada por un socio que no conoce la
actividad de prestación de este tipo de servicios públicos” y su manejo financiero y
contractual.

En memorial allegado el 24 de enero de 202013 ante esta instancia, el recurrente


demanda declarar nulidad de la resolución que impone las medidas cautelares por cuanto
una Delegada del ente acusador ante este Tribunal, concluyó que la Fiscalía 5°
Anticorrupción, que, el 28 de septiembre de 2018, compulsó copias de las pruebas
recaudadas hasta ese momento, carecía de competencia para proferir las resoluciones
del 3 de octubre de 2018 y 19 de marzo de 2019, por cuyo medio resolvió la situación
jurídica de los procesados y admitió la demanda de vinculación del tercero civilmente
responsable.

Situación que, en su criterio, “contagia” el proceso extintivo, en tanto su derecho de


propiedad ha sido restringido a partir de una decisión fundamentada en elementos
materiales probatorios “obtenidos con violación al debido proceso”.

CONSIDERACIONES

Al tenor de lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley 1708 de 2014, esta Sala especializada


es competente para conocer del recurso de alzada y lo que resulte inescindiblemente
vinculado a su objeto -inciso 1° del artículo 72 ídem-.

13
F. 8 y ss C. Original del Tribunal.

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1. CUESTIÓN PREVIA

Corresponde establecer si en la presente actuación se configura un vicio invalidante que,


si bien fue propuesto fuera del término legal para sustentar la impugnación, debe ser
resuelto en esta instancia a fin de descartar una eventual anomalía sustancial con
entidad para retrotraer la actuación, y por tanto dejar sin efecto las limitaciones
provisionales al patrimonio.

Debe entenderse que el yerro propuesto por el libelista alude a la incidencia de la


declaratoria del proceso penal -radicado 2528-42-2018-051- a las cautelas decretadas en esta
acción de extinción de dominio, pues, las pruebas en las que se fundamentan “fueron
remitidas y/o recolectadas” por un fiscal sin atribución legal -5° Anticorrupción-.

Revisados los anexos aportados por el censor, advierte la Sala que, en efecto, un
delegado ante esta Corporación declaró la ineficacia procesal sobre las resoluciones o
“las determinaciones […] importantes del proceso” por cuyo medio aquel funcionario
“dispensó justicia”, de suerte que dejo sin valor las resoluciones por cuyo medio se
resolvió la situación jurídica de los procesados y se admitió la demanda de vinculación del
tercero civilmente responsable, toda vez que, “se deben realizar garantizando siempre los
derechos fundamentales de todos los intervinientes en litis”14.

Sin embargo, las pruebas que, dicho de paso, dan vida al presente asunto, no fueron
objeto del correctivo en cita; por el contrario, “fue remitida al delegado ante los jueces del
circuito especializados para que proceda a encausar” adecuadamente la imputación
jurídica.

De modo que, si la cláusula de exclusión no fue acogida en el diligenciamiento en que se


originaron las pruebas, esta no puede adoptarse en el proceso extintivo, toda vez que “lo
que interesa […] respecto de la prueba trasladada frente a la validez en su aducción, no
es el proceso de formación en la actuación de origen sino el rito de su traslado y la
posibilidad de que una vez incorporada, los sujetos procesales hayan podido conocerla y
por ende ejercer el derecho de contradicción”15.

Máxime que, precisa aclarar, la compulsa de copias fue proferida el 28 de septiembre de


2018, antes de adicionar a la calificación jurídica -concierto para delinquir con fines de

14
Fl. 38 C. Original Tribunal.
15
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Auto SP2546 del 28 de septiembre 2006, rad. 19888. En el mismo
sentido, SP 29 de julio de 1998, rad. 10827, SP14176 del 11 de septiembre de 2011.

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enriquecimiento ilícito- el delito de enriquecimiento ilícito de particulares -artículo 35.16 Ley 906 de
16
2004- , criterio conforme el cual, en últimas, se determinó el funcionario a quien debía
adjudicársele la instrucción.

Lo anterior, sin perder de vista que en reiterada jurisprudencia la Corte Suprema de


Justicia -en lo que a la Ley 600 de 2000 refiere, aplicable al asunto por vía de integración- ha señalado
la inexistencia de diferencia sustancial entre la competencia de los funcionarios judiciales
del circuito ordinarios frente a los especializados:

“Los dos […] deben cumplir los mismos requisitos para acceder al cargo; tienen los mismos
derechos y obligaciones; están compelidos a respetar el debido proceso, el derecho a la
defensa y demás garantías fundamentales y tienen el mismo superior funcional”.17

En todo caso, colige la misma Corporación, la invalidación total de lo adelantado en la


fase instructiva se limita a los casos específicos en los que, contando con fuero
constitucional el encartado, la investigación se adelanta por funcionario incompetente18.

Por ende, las razones que llevaron a la invalidación parcial del procedimiento
sancionatorio no son suficientes para configurar, en este trámite extintivo, causal de
nulidad alguna de las previstas en el artículo 83 de la Ley 1708 de 201419 como quiera
que no refulge en el desconocimiento de las bases fundamentales del juzgamiento -
principio de trascendencia-.

En ese orden de ideas, la competencia cuestionada de la Fiscal 5° Anticorrupción adscrita


a la Fiscalía General de la Nación, en nada afecta la resolución que ordena poner en
conocimiento a esta especialidad “sobre la existencia de bienes que puedan ser objeto de
la acción”, habida cuenta que fue adoptada con ocasión al deber de denunciar
consagrado en el artículo 119 del Código rector de la siguiente forma:

“Toda persona deberá informar a la Fiscalía General de la Nación sobre la existencia de


bienes que puedan ser objeto de la acción de extinción de dominio.

16
“Artículo 35. De los jueces penales de circuito especializados. Los jueces penales de circuito especializado
conocen de: / Enriquecimiento ilícito de particulares cuando el incremento patrimonial no justificado se derive en
una u otra forma de las actividades delictivas a que se refiere el presente artículo, cuya cuantía sea o exceda de
cien (100) salarios mínimos legales mensuales.”
17
Sentencia del 28 de febrero de 2018 511-2018, 47489.
18
Sentencias: del 1° de noviembre de 2007, Radicado 26.077; del 21 de febrero de 2002, Radicado 15234; del 6
de mayo de 2001; del 10 agosto de 2005, Radicado 23871, entre otras.
19
“1. Falta de competencia. / 2. Falta de notificación. / 3. Violación al debido proceso, siempre y cuando las
garantías vulneradas resulten compatibles con la naturaleza jurídica y el carácter patrimonial de la acción de
extinción de dominio.”

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El incumplimiento de este deber por parte de los servidores públicos será constitutivo de
falta grave.”

2. LEGALIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.

Dilucidada la validez del presente procedimiento, el análisis de la censura, de acuerdo a


los argumentos expuestos por la defensa, se circunscribe a determinar, (i) si el ente
instructor cuenta con los elementos de convicción suficientes para inferir la probabilidad
de los presupuestos para la extinción, (ii) si la imposición de las medidas cautelares se
ajusta a los criterios descritos en los artículos 89 y 112 numeral 2° de la Ley 1708 de
2014 y, (iii) si se aviene pertinente ejercer control sobre la SAE en su calidad de
administradora de las acciones secuestradas. Temas que, por motivos de utilidad, se
abordaran en este mismo orden.

2.1. El artículo 111 del Código rector contempla la activación, ante el juez de
conocimiento, del control formal y material como medio para que el sujeto pasivo de la
acción extintiva evite la arbitrariedad por parte del Estado en su labor de restringir
transitoriamente la disposición de las propiedades perseguidas.

Así, el legislador equilibra los instrumentos de defensa respecto de las atribuciones del
acusador en la fase inicial, en tanto habilita el examen jurisdiccional que permite modular
y orientar la determinación de la medida cautelar más apropiada para asegurar los
bienes y al mismo tiempo afectar en la menor medida posible los derechos de los
ciudadanos20.

Lo anterior, en el entendido que la imposición de restricciones a los derechos reales


deben propender por la tutela judicial efectiva21 del patrimonio presuntamente derivado
de actos criminales o en contra de la moral social, en caso de que se emita sentencia
ordenando el despojo, esto es, atender las finalidades de evitar que los bienes que se
cuestionan puedan ser ocultados, negociados, gravados, distraídos, transferidos o
puedan sufrir deterioro, extravío o destrucción; o con el propósito de cesar su uso o
destinación ilícita -articulo 87-.

20
Gaceta del Senado 174. Proyecto de Ley n° 263, 29 de mayo de 2013. Acápite “3.9. Fijación de los fines de las
medidas cautelares”. Pág. 42.
21
Corte Constitucional. C – 375 de 2019.

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Por su parte, corresponde al solicitante demostrar objetivamente la concurrencia de uno


o varios de los eventos que darían lugar al levantamiento de las cautelas, taxativamente
descritos en el artículo 112 de la Ley 1708 de 2014:

1. Cuando no existan los elementos mínimos de juicio suficientes para considerar que
probablemente los bienes afectados con la medida tengan vínculo con alguna causal de
extinción de dominio.
2. Cuando la materialización de la medida cautelar no se muestre como necesaria,
razonable y proporcional para el cumplimiento de sus fines.
3. Cuando la decisión de imponer la medida cautelar no haya sido motivada.
4. Cuando la decisión de imponer la medida cautelar esté fundamentada en pruebas
ilícitamente obtenidas.

En el mismo sentido, en razón a que el ente acusador discrecionalmente puede decretar


tales gravámenes antes de que se instaure la demanda de extinción, el legislador optó
por condicionar tal prerrogativa a los eventos en que sea de “evidente urgencia o cuando
existan serios motivos fundados que permitan considerar como indispensable y
necesario” -artículo 89-.

2.2. Respecto al supuesto de hecho descrito en el numeral primero ha de señalarse que,


si se pretende imponer suspensión del poder dispositivo, embargo y secuestro, es
función inherente y obligatoria del instructor sustentar la posible ocurrencia de la
circunstancia de extinción de dominio a partir de los elementos de juicio suficientes
recaudados en la fase investigativa -artículo 88-.

Y, es del juez, en el marco del control de legalidad, de carácter excepcional e incidental,


apreciarlos con el objetivo de establecer si estos alcanzan índices de acierto, esto es, si
hacen que las afirmaciones de cargo sean más o menos factibles.

Tal grado de conocimiento fue definido en la exposición de motivos de la Ley 1708 de


2014 como aquel que se cumple cuando:

la Fiscalía expone las razones fácticas y jurídicas que tiene para sostener,
provisionalmente, que concurre alguna de las causales de extinción de dominio. Así mismo
deberá ubicar e identificar los bienes afectados dentro del proceso, y señalar las pruebas
recaudadas en que se funda su decisión22.

22
Gaceta del Senado n° 174. Proyecto de Ley n° 263, 29 de mayo de 2013. Acápite “4.1.2. Fijación provisional
de la pretensión”. Pág. 49.

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Por su parte, la jurisprudencia en materia penal -traída al asunto en virtud del principio de
integración previsto en el canon 26- en lo que tiene que ver con la valoración probatoria
regulada en el capítulo 1° del título 5° del Código de Extinción, ha indicado que tal
estándar corresponde:

al marco teórico delimitado en esos instantes [que] permite anticipar lo que será objeto de
discusión, controversia y contradicción dialéctica en el juicio oral, acorde con la construcción
paulatina del conocimiento que supone el agotamiento de cada una de esas fases.23

Lo cual, dicho de paso, no implica la inviabilidad de arrimar pruebas al presente trámite,


por cierto necesarias para cumplir con el parámetro de objetividad exigido para la
aducción de algunas de las circunstancias de ilegalidad.

No obstante, en el evento en que el solicitante pretenda exponer la carencia, por parte del
instructor, del nivel suasorio para imponer las medidas, asume la carga argumentativa de
sustentar que estas ni siquiera logran colegir la existencia del hecho extintivo como una
alternativa razonable y, por tanto, las causales al respecto atribuidas son ostensiblemente
arbitrarias y huérfanas de fundamentación.

A la luz del artículo 392 de la Ley 600 de 2000, tal ejercicio implica atacar “la legalidad
material de la prueba mínima” esto es, exponer:

1. Cuando se supone o se deja de valorar una o más pruebas.


2. Cuando aparezca clara y ostensiblemente demostrado que se distorsionó su contenido o
la inferencia lógica en la construcción del indicio, o se desconocieron las reglas de la sana
crítica.
3. Cuando es practicada o aportada al proceso con desconocimiento de algún requisito
condicionante de su validez.”

En ese sentido, la presente etapa del procedimiento, como bien adujo el a quo, no es la
oportunidad para someter a contradicción los elementos de convicción de la Fiscalía,
menos confrontarlos con los aportados por los perjudicados, considerando que tal
ejercicio es propio del juicio donde se lleva a cabo la controversia entre los intereses
contrapuestos que cada uno de ellos representa, con el propósito de dar al funcionario
judicial las herramientas para alcanzar el grado de discernimiento que le permita decidir
de fondo.

23
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Auto 805 del 28 de febrero de 2018, Radicado nº 49230.

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En el asunto bajo análisis, durante la fase inicial fueron decretados la suspensión del
poder dispositivo, el embargo y secuestro respecto de las acciones tipo C que detenta
INASSA sobre el capital social de Triple A, por cuanto existe la probabilidad de que esta
fue utilizada “como instrumento de varias actividades ilícitas, por parte de los gerentes y/o
directivos de la Compañía, tendientes a apropiarse de recursos públicos provenientes y
con destino a la prestación del servicio público de acueducto en la ciudad de
Barranquilla”.

Específicamente la resolución fiscal señala, que la perjudicada pese a que le fue


desembolsada aproximadamente la suma de “236 mil millones de pesos, sin ninguna
justificación, con detrimento al patrimonio de la última sociedad”24, no prestó el servicio de
asistencia técnica contratada.

Circunstancia sustentada en indagatorias25 e informes de policía26, recopilados dentro del


proceso penal radicado bajo n° 2528, por cuyo medio fueron confirmadas las
acusaciones realizadas por autoridades españolas en virtud del Convenio de
Cooperación Judicial.

Como líneas atrás se dijo, estos elementos suasorios fueron válidamente incorporados al
torrente probatorio del proceso extintivo de conformidad con el artículo 156 del Código
que rige esta materia, sin que implique forma alguna la transgresión al principio de
autonomía respecto de la jurisdicción penal, máxime cuando en la etapa del juicio pueden
ser debatidas por los afectados.

Y si bien, aunque los mentados trámites tienen origen en igual situación fáctica, el primero
mencionado -extinción de dominio- pretende establecer si el ejercicio del derecho de
propiedad por parte de INASSA cumple la función social que impone el artículo 58
constitucional, en contraste con el último -penal-, de finalidad sancionatoria frente a la
responsabilidad de las personas naturales que incurrieron en los delitos de “concierto
para delinquir con fines de enriquecimiento ilícito de particulares a favor de terceros”.

Por manera que, estima la Sala, dichas pruebas son suficientes para acreditar la probable
configuración de la causal descrita en el numeral 5° del artículo 16 ídem27, enrostrada

24
Fl. 15 C. Medidas Cautelares n° 1.
25
De David Enrique Chávez Angulo, Pastor Arévalo, Carmelo Faillace, Ingrid Maria Vargas Buendía, Julia
Margarita Serrano Monsalvo, Ramón Heraclito Hemer Redondo, Diego García Arias, Luz Helena Gutiérrez
Peñuela, entre otros.
26
Informes n°12-110132 del 23 de agosto de 2017, n° 9-116097 del 25 de octubre de 2017, n° 118899 del 17 de
noviembre de 2017, n° 12-114537 del 9 de octubre de 2017, entre otros.
27
“[L]os que hayan sido medio o instrumento para la ejecución de actividades ilícitas”.

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conforme a la tesis expuesta en la demanda, toda vez que se “logró determinar” que un
grupo de ciudadanos españoles diseñaron “una estructura societaria internacional donde
estarían integradas entre si una sociedad panameña, una española y otra colombiana,
con el fin de poder hacerse al negocio de servicios públicos” especialmente en nuestro
país.

De ahí que, se reitera al censor, el juez de primera instancia en ningún yerro incurrió al
abstenerse de abordar las elucubraciones y elementos de prueba que refieran
directamente a la prestación o no del contrato de asistencia técnica, dado que estas
deberán ser presentadas ante el juez cognoscente en virtud a la carga dinámica de la
prueba -art. 152 C.E.D.-.

2.3. Ahora, conviene precisar que, en virtud a la naturaleza preventiva de las medidas
cautelares, deben soportarse con argumentos que apuntan a mitigar el riesgo de que
durante el transcurso del proceso sucedan circunstancias transgresoras a la tutela
judicial efectiva del objeto.

Más, no conlleva la obligación excesiva en cabeza del acusador, de aseverar que cierto
hecho ocurrirá o no, pues en la fase inicial, este solamente cuenta con pruebas que
acreditan situaciones fácticas ya acaecidas a partir de la cuales colige un patrón de
conducta que permite construir la motivación requerida por el legislador respecto a los
criterios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad.

Así, en la resolución fiscal fue plasmado que los servicios dejados de proveer por parte de
la sociedad perjudicada, en todo caso “fueron gestados y desarrollados por la gerencia de
planeación de Triple A, con funcionarios de Triple A”, al tiempo que fueron reportados y
pagados “automáticamente” a “cuentas de empresas particulares y una cuenta de
compensación en Miami”, sin previa constatación de su efectivo suministro.

Aunado, advierte la Colegiatura, se acreditó que, en septiembre de 2000, entre las


mentadas personas jurídicas fue suscrito contrato de “licencia de uso” de software de
soporte del área comercial de Triple A, que pese a ser desarrollado por ingenieros
vinculados a la compañía barranquillera, los derechos quedaron en cabeza de la
afectada, a quien, por demás, debía pagársele por su utilización.

De lo cual se concluye la factibilidad de que INASSA será utilizada en pos de acudir a


similares argucias, esto es, para permitir que terceros se apropien de los dineros de la

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sociedad prestadora de servicios públicos; y durante el tiempo que tome el juzgamiento,


con el objetivo de obstruir el debido ejercicio de la justicia.

De ahí que, obliga aclarar al fallador la incorreción que supone requerir la comprobación
de que actualmente o “en el futuro” la masa societaria se constituirá en un medio para la
comisión de delitos, ya que implica solicitarle a la Fiscalía alcanzar grados de
conocimientos ajenos a la labor investigativa -fase inicial o preprocesal-28, que redundan en
perjuicio del principio del derecho, según el cual “nadie está obligado a lo imposible”.

En suma, el ejercicio de razonamiento del director de la fase inicial se ajusta a los


requerimientos legales, su metodología y estructura permite avizorar la proporcionalidad y
razonabilidad de cada medida cautelar de forma independiente.

Veamos:

En cuanto a la suspensión del poder dispositivo afirma, que es la cautela principal, como
en efecto lo predica el artículo 88 de la ley 1708 de 2014.

Sobre el embargo, sostuvo que se aplicaba para evitar la libre disposición de los bienes y
dar paso a que “la afectación se singularice por parte del Estado (Sociedad de Activos
Especiales) […] para su protección frente a terceros que crean tener derechos”.

En otras palabras, en razón a que es imprescindible de cara a la materialización del


secuestro, “no basta con sacarlos del comercio”, es necesario impedir que la posición
dominante de INASSA sobre Triple A lleve a que la administración de esta última adopte
decisiones propias de una “instrumentalización” o, realice actos que impidan el correcto
curso del proceso extintivo, bien sea la pérdida o manipulación de balances contables y
soportes contractuales.

Fíjese que, contrario a lo pretendido por el libelista con la aducción de la carta enviada por
el presidente de la junta directiva de la afectada al administrador escogido por la SAE, se
demuestra la fuerte injerencia que ejercen en las gestiones de la empresa prestadora de
los servicios de agua y alcantarillado, pues a modo de advertencia señala:

28
Ley 1708 de 2014. Artículo 116. ETAPAS. “El procedimiento constará de dos fases: / 1. Una fase inicial o
preprocesal, preparatoria de la demanda de extinción de dominio a cargo de la Fiscalía General de la Nación. En
esta fase se llevará a cabo la investigación, recolección de pruebas, decreto de medidas cautelares, solicitud de
control de garantías sobre los actos de investigación y presentación de la demanda de extinción de derecho de
dominio. / 2. Una fase de juzgamiento a cargo del juez, que se iniciará con la presentación de la demanda de
extinción de dominio por la Fiscalía General de la Nación. Durante esta última etapa los afectados e intervinientes
podrán ejercer su derecho de contradicción en los términos de la presente ley”.

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“En total el equipo de Canal e INASSA ha invertido un total de 715 horas en el proyecto
AQUARATING. Esta dedicación está enmarcada dentro de la prestación de servicios de
Gerenciamiento y Asistencia Técnica hacia Triple A de Barranquilla. Merece la pena
recordar que esta prestación, además de las restante 24.294 horas invertidas por Canal e
INASSA en Triple A de facturación contabilizada por esta empresa que Ud. Dirige en estos
momentos. Esperamos que, en su condición de Administrador Temporal de esa mercantil, y
en la de Gerente General de la misma, mantenga los niveles de servicio y gobernanza que
una empresa como Triple A de Barranquilla demanda, en aras a la prestación de un servicio
excelente para los ciudadanos a los que sirve.”

Aunado a ello, no es de soslayar que dicha sociedad, en virtud de las prerrogativas


entregadas en su calidad de accionista tipo C, postula al gerente ante la junta directiva
que, valga aclarar, elige cuando se cuente con el voto de las personas que representen la
mayoría de las acciones suscritas29, para los efectos prácticos, la misma INASSA, pues a
la fecha cuenta con el 86.12 % del total de estas.

Tanto así que, se observa que el primer gerente designado30 mediante este mecanismo,
fue quien presuntamente inició las actividades delictivas a través de la manipulación de la
totalidad de áreas de la empresa31.

Circunstancias que desvirtúan la oposición del libelista respecto a la indispensabilidad,


urgencia, necesidad y proporcionalidad, pues, si la compañía mantiene posición
dominante sobre la empresa Triple A pueden influir sobre intereses propios del trámite y,
no menos importante, “los recursos públicos del Distrito de Barranquilla”.

Por consiguiente, la Sala estima suficiente la motivación esbozada por la Fiscalía 36, que
no obstante tratarse de un caso complejo que amerita análisis profundo desde todas las
especialidades, su acuciosa labor se ve reflejada en una providencia clara, provista de los
parámetros exigidos por el artículo 118 del Código rector32 en la fase inicial, sin que se
haya sobrepasado el tiempo máximo estimado para el efecto, esto es, 6 meses.

29
Código de Comercio. Artículo 427. QUORUM PARA DELIBERACIÓN Y TOMA DE DECISIONES. La
asamblea deliberará con un número plural de personas que represente, por lo menos, la mayoría absoluta de las
acciones suscritas, salvo que en los estatutos se exija un quórum diferente. Las decisiones se tomarán por
mayoría de los votos presentes, a menos que la ley o los estatutos requieran para determinados actos una
mayoría especial.
30
Francisco Olmos Fernández - Corugedo, quien venía desempeñándose desde febrero de 1991 como Director
Gerente de la Sociedad Asturagua S.A. sociedad perteneciente al Grupo Agbar.
31
Se advierte en una declaración que: “los proyectos que apuntaran a los objetivos estratégicos de sus áreas
debían ser reportados bimestralmente a INASSA” o subirlas a la “nube Google Drive enrutada a INASSA”.
32
ARTÍCULO 118. PROPÓSITO. La fase inicial tendrá como propósito el cumplimiento de los siguientes fines: /
1. Identificar, localizar y ubicar los bienes que se encuentren en causal de extinción de dominio. / 2. Buscar y
recolectar las pruebas que permitan acreditar los presupuestos de la causal o causales de extinción de dominio
que se invoquen. / 3. Identificar a los posibles titulares de derechos sobre los bienes que se encuentren en una
causal de extinción de dominio y establecer el lugar donde podrán ser notificados, cuando los haya. / 4. Acreditar

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2.4. Ahora bien, pertinente resulta aclarar que, si el reproche del recurrente se concreta
en proteger el aporte económico del Estado español en las negociaciones que la afectada
celebró con la compañía objeto de corrupción, este debe plantearse de conformidad con
el trámite descrito en el artículo 113 del Estatuto de Extinción de Dominio33, una vez sea
reconocido como parte, pues, su interés cobija el capital invertido para ejecutar los
convenios de prestación de servicios públicos en Barranquilla.

Mal haría esta Corporación en analizar las supuestas consecuencias de los instrumentos
precautorios sobre el patrimonio de quien no se ha constituido como perjudicado en el
proceso, pues, se advierte, los planteamientos del citado interesado pueden,
eventualmente, reñir con los de Inassa, pues, de ser vinculada al trámite, su intervención
respondería a la calidad de tercera de buena fe exenta de culpa que deviene de su
presunta ajenidad a las conductas delictivas cometida a través de aquella.

De modo que resulta totalmente impertinente acudir a principios de Derecho


Internacional, con el objetivo de obstaculizar procedimientos originados en actividades
ilícitas descubiertas, en todo caso, por las autoridades de dicho país.

2.5. En lo concerniente al secuestro impuesto a las acciones nominativas, no resulta de


recibo afirmar su “improcedibilidad”, tras aplicar, por vía de integración -art. 26 C.E.D., los
Códigos de Comercio y General del Proceso, cuando la Ley 1708 de 2014 -especifica en la
materia- establece expresamente que las restricciones sobre estas comprenden, a la par
de sus dividendos, intereses, frutos, rendimientos y demás beneficios o utilidades que
genere, los derechos sociales derivados34:

el vínculo entre los posibles titulares de derechos sobre los bienes y las causales de extinción de dominio. / 5.
Buscar y recolectar las pruebas que permitan inferir razonablemente la ausencia de buena fe exenta de culpa.
33
“El afectado que solicite el control de legalidad debe señalar claramente los hechos en que se funda y
demostrar que concurre objetivamente a alguna de las circunstancias relacionadas en el artículo anterior. La
presentación de la solicitud y su trámite no suspenden el cumplimiento de la providencia ni el curso de la
actuación procesal. / Formulada la petición ante el Fiscal General de la Nación o su delegado, este remitirá copia
de la carpeta al juez competente que por reparto corresponda. Si el juez encontrare infundada la solicitud la
desechará de plano. En caso contrario, la admitirá y surtirá traslado común a los demás sujetos procesales por el
término de cinco (5) días. / Vencido el término anterior, el juez decidirá dentro de los cinco (5) días siguientes.
Las decisiones que tome el juez en desarrollo del presente artículo, serán susceptibles del recurso de apelación.”
34
“ARTÍCULO 379. DERECHO DE LOS ACCIONISTAS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA. Cada acción conferirá a
su propietario los siguientes derechos:
1) El de participar en las deliberaciones de la asamblea general de accionistas y votar en ella;
2) El de recibir una parte proporcional de los beneficios sociales establecidos por los balances de fin de ejercicio,
con sujeción a lo dispuesto en la ley o en los estatutos;
3) El de negociar libremente las acciones, a menos que se estipule el derecho de preferencia en favor de la
sociedad o de los accionistas, o de ambos;
4) El de inspeccionar, libremente, los libros y papeles sociales dentro de los quince días hábiles anteriores a las
reuniones de la asamblea general en que se examinen los balances de fin de ejercicio, y

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“ARTÍCULO 100. EXTENSIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR. […] Cuando la medida


cautelar recaiga sobre el 100% de las acciones, cuotas, partes o derechos de una sociedad
o persona jurídica, o sobre un porcentaje de participación accionaria que confiera el control
de la sociedad, ella se extenderá a todos los activos que conformen el patrimonio de la
sociedad y a los ingresos y utilidades operacionales o ingresos netos de los
establecimientos de comercio o unidades productivas que posea.

La dirección, administración y representación de la sociedad o persona jurídica será


ejercida por el administrador del Frisco o por quién este designe como depositario
provisional.” (Negrilla fuera del texto original)

De ahí que, en materia de extinción de dominio, lejos de imponer el secuestro a fin de


aprehender físicamente el título que legitima la condición de socio del sujeto pasivo,
implica privarlo de la posibilidad de beneficiarse económicamente de las utilidades de la
organización, al tiempo que impedir su intervención en la escogencia de las directrices
económicas y de gestión mercantil adoptadas sobre los haberes objeto de la acción.

De aceptarse la postura del censor, además de faltar al axioma según el cual “la
disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general” -prevista
en el artículo 5º de la Ley 57 de 1887-, decaería en el absurdo de decretar medidas cautelares
sin materializar su ejecución, dejando en manos de los perjudicados la garantía del
cumplimiento de la sentencia y la protección del bien.

En ese entendido, contrario a lo indicado en la impugnación, el secuestro sobre las


acciones es indispensable a fin de incorporar los haberes de la empresa al FRISCO -
Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha Contra el Crimen Organizado-, en consecuencia,
dejarlos a disposición exclusiva de la Sociedad de Activos Especiales S.A.S., según lo
previsto en el artículo 104 del Estatuto en mención:

“ACTOS DE DISPOSICIÓN SOBRE DERECHOS SOCIALES, ESTABLECIMIENTOS DE


COMERCIO O UNIDADES DE EXPLOTACIÓN ECONÓMICA. Cuando se decreten
medidas cautelares sobre acciones, cuotas, partes o derechos sociales en personas
jurídicas de derecho privado, el administrador ejercerá los derechos sociales que
correspondan o que se deriven de ellas, hasta que se produzca la decisión judicial definitiva.
Mientras tanto, las personas que aparezcan inscritas como titulares de esos bienes no
podrán ejercer ningún acto de disposición, administración o gestión en relación con
aquellas, a menos que sean autorizados expresamente y por escrito por el administrador,
previa autorización del funcionario judicial que adelanta el proceso de extinción de dominio.”

5) El de recibir una parte proporcional de los activos sociales al tiempo de la liquidación y una vez pagado el
pasivo externo de la sociedad.”

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En relación con este tópico y la competencia de la entidad administradora, la Corte


Constitucional C- 030 de 2006 en sentencia que declaró la exequibilidad del artículo 5° de
la Ley 785 de 2002 -“por la cual se dictan disposiciones relacionadas con la administración de los bienes
incautados en aplicación de la acción de extinción de dominio”- indicó:

“[…] cuando la sociedad misma está comprometida con las actuaciones que generan la
medida cautelar en los términos del segundo inciso del artículo 5º de la Ley 785 de 2002 el
Legislador legítimamente pudo considerar que para asegurar el cumplimiento de las
finalidades de la referida medida cautelar se hacía necesario apartar a los órganos de
administración y dirección de la sociedad y ordenar que [el administrador] ejerciera las
facultades de dichos órganos de administración y dirección.

Recuérdese que en el presente caso de lo que se trata es de evitar que la sociedad sea o
continué siendo utilizada como instrumento de actividades ligadas al narcotráfico o al
enriquecimiento ilícito, así como de asegurar las finalidades de la acción de extinción de
dominio, y que precisamente dichas medidas preventivas sobre sus órganos de
administración y dirección están dirigidas en ese sentido.

Ahora bien, si, como se ha visto, la solución adoptada por el Legislador no implica -contrario
a lo afirmado por el actor- la neutralización del derecho de defensa de la persona jurídica
sino su adecuación a las finalidades perseguidas con la aplicación de las Leyes […] en
materia de lucha contra el narcotráfico y extinción de dominio es claro que se está en
presencia de una de aquellas “limitaciones útiles, necesarias y estrictamente proporcionadas
a los beneficios que se busca alcanzar” a que se ha referido la jurisprudencia en materia de
delimitación del derecho de defensa.”

Bajo esa perspectiva, en ningún yerro ha incurrido en ente instructor en el


correspondiente decreto y ejecución de la medida de secuestro que recae sobre las
acciones objeto de este procedimiento de despojo, máxime que, se agrega, dejarlas a
disposición del recurrente enviaría a la comunidad un mensaje errado acerca de la
utilidad que supone incumplir lo dispuesto en el ordenamiento jurídico.

En efecto, entregar la dirección de Triple A a la SAE, responde a la tutela judicial efectiva


por la que resulta necesaria la limitación a la propiedad y, beneficia tanto al Estado como
al perjudicado, en el entendido que:

“si la pretensión de extinguir ese derecho no prospera, el titular del mismo percibirá los frutos
producidos por el bien descontado desde luego lo que hubiere sido invertido en su
conservación y los gastos en que para su explotación se hubiere incurrido; y, de la misma
manera, si se declara la extinción del derecho de dominio, tales frutos serán igualmente del
35
Estado.”

35
Corte Constitucional. C - 1025 de 2004.

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2.6. Y, si la pretensión del libelista se concreta en reconvenir las actuaciones que hasta el
momento ha ejercido el depositario provisional por falta de cualificación en sus funciones,
ha de recordársele, que el presente trámite no es el instrumento para elevar dichas
solicitudes, dado que en virtud de los artículos 8836 y 9037 de la Ley 1708 de 2014, la
entidad en cita procede de manera autónoma, esto es, sin control de la judicatura ni del
ente instructor -autoridad que ordenó las restricciones a la disposición-.

De suerte que, acertada e idónea resulte la decisión del a quo referente a poner en
conocimiento de dicha organización y de la Procuraduría General de la Nación, a fin de
lograr una verificación constante y activa de la eficiencia de quien se encuentra a cargo
del paquete accionario gravado.

No obstante, ello no implica que la perjudicada no pueda acudir a los órganos de control -
Superintendencia de Sociedades y de Servicios Públicos Domiciliarios- en orden a ejercer los
mecanismos necesarios para garantizar el buen manejo de Triple A que, por demás,
redunda en la calidad de la prestación de acueducto y alcantarillado en la ciudad de
Barranquilla.

3. Por manera que, estima la Sala, la providencia expedida por la Delegada 36 se


encuentra ajustada a las exigencias previstas por la Ley 1708 de 2014, razón por la que
se ratificará la validez de los instrumentos precautorios, en lo que refiere a los activos de
la solicitante.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior de


Bogotá,

36
PARÁGRAFO 2o. La entidad administradora del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha Contra
el Crimen Organizado (Frisco) será el secuestre de los bienes, sobre los que en el pasado se hayan adoptado o
se adopten medidas cautelares, los cuales quedarán de inmediato a disposición del citado fondo. En ejercicio de
esta facultad, el administrador del Frisco podrá elevar directamente ante el Fiscal o juez según la etapa en que
se encuentre el proceso, todas las solicitudes relacionadas con la administración de estos bienes.
37
ARTÍCULO 90. COMPETENCIA Y REGLAMENTACIÓN. El Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y
Lucha contra el Crimen Organizado (Frisco) es una cuenta especial sin personería jurídica administrada por la
Sociedad de Activos Especiales S.A.S. (SAE), sociedad de economía mixta del orden nacional autorizada por la
ley, de naturaleza única y sometida al régimen del derecho privado, de acuerdo con las políticas trazadas por el
Consejo Nacional de Estupefacientes o su equivalente, con el objetivo de fortalecer el sector justicia, la inversión
social, la política de drogas, el desarrollo rural, la atención y reparación a víctimas de actividades ilícitas, y todo
aquello que sea necesario para tal finalidad.

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RESUELVE

CONFIRMAR la decisión emitida el 19 de junio de 2019 por cuyo medio el Juez del
Circuito Especializado en la materia, de Barranquilla, declaró la legalidad de las medidas
cautelares decretadas por la Fiscalía General de la Nación, sobre las acciones que la
Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios S.A. posee respecto de la empresa
Triple A S.A. E.S.P., de conformidad con lo dispuesto en la parte considerativa.

Contra la presente providencia no proceden recursos.

Determinación discutida y aprobada en fecha ut supra, en conferencia virtual ante las medidas decretadas
por el Consejo Superior de la Judicatura con ocasión de la emergencia sanitaria por la pandemia que afecta
el país.

Comuníquese, cúmplase, y devuélvase a su lugar de origen.

Los magistrados,

ESPERANZA NAJAR MORENO WILLIAM SALAMANCA DAZA

PEDRO ORIOL AVELLA FRANCO

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