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Controle
De acordo com o CPC 36 (R3), um investidor controla uma investida quando está exposto
a, ou tem direitos sobre, retornos variáveis decorrentes de seu envolvimento com a
investida e tem a capacidade de afetar esses retornos por meio do seu poder sobre a
investida.
Poder são direitos existentes que dão a capacidade atual de dirigir as atividades relevantes
(atividades da investida que afetam significativamente os retornos da investida). O poder
não se trata de um poder legal advindo de uma estrutura formal da investida.
Ressalta-se que quando o investidor controla a investida, esta é chamada de controlada.
Caso esse controle seja integral (100%), a investida é conhecida como subsidiária
integral.
Poder
Para ter poder sobre a investida, o investidor deve ter direitos existentes que lhe deem a
capacidade atual de dirigir as atividades relevantes. Esse poder vem por meio de direitos,
que para fins de caracterização do controle, devem ser considerados somente direitos
substantivos e que não sejam de proteção. Direitos substantivos são aqueles em que o
titular tem a capacidade prática de exercer esse direito. É necessário uma análise de um
conjunto de fatos e circunstâncias para determinar esse tipo de direito.
Sempre que houver mecanismos que exijam consenso de mais de uma parte, para que
determinado direito seja exercido, menor a probabilidade que esse direito seja entendido
como substantivo. Por exemplo, se for necessário a aprovação de 70% dos acionistas em
assembleia para mudar a atual diretoria, esse direito de destituição não é entendido como
substantivo.
Direitos de proteção referem-se a mudanças fundamentais nas atividades da investida ou
aplicam-se a circunstâncias excepcionais, ou seja, protegem os direitos do seu detentor
em questões que lhe envolva na entidade, como por exemplo, o direito de veto e o contrato
de franquia (investida sendo a franqueada geralmente dá ao franqueador direitos que se
destinam a proteger a marca da franquia). Os direitos de proteção não confere a
capacidade de controlar uma investida.
Avaliação do controle
Para determinar se controla a investida, o investidor deve avaliar se possui todos os
requisitos a seguir:
a) Poder sobre a investida;
b) Exposição a, ou direitos sobre, retornos variáveis decorrentes de seu
envolvimento com a investida, e;
c) A capacidade de utilizar seu poder sobre a investida para afetar o valor de seus retornos.
Em essência, para caracterizar o controle sobre a investida, é necessário conferir a
capacidade do investidor de dirigir as atividades relevantes da investida.
Quando a entidade é gerida pelo poder de voto, onde para cada ação ordinário um voto,
o detentor de 50% + 1% tem preponderância nas deliberações sobre políticas financeiras
e operacionais da investida, ou seja, quem tem mais poder de voto é o controlador.
Contudo, quando a entidade não é gerida pelo poder de voto, é mais difícil identificar a
parte controladora, pois envolve questões estatutárias, acordo de acionistas e outros
instrumentos firmados entre as partes.
Em casos mais complexos, pode ser necessário considerar alguns ou todos os fatores a
seguir:
a) O objetivo e a estrutura da investida;
b) Quais são as atividades relevantes e como as decisões sobre essas atividades
são tomadas;
c) Se os direitos do investidor lhe dão a capacidade atual de dirigir as atividades
relevantes;
d) Se o investidor está exposto a, ou tem direitos sobre, retornos variáveis decorrentes de
seu envolvimento com a investida, e;
e) Se o investidor tem a capacidade de utilizar seu poder sobre a investida para afetar o
valor de seus retornos.
Quando o objetivo e a estrutura da investida são considerados, pode ficar claro que a
investida é controlada por meio de instrumentos patrimoniais que conferem ao seu titular
direito de votos proporcionais, como por exemplo, ações ordinárias da investida.
Nesse caso, na ausência de quaisquer acordos adicionais que alterem a tomada de
decisões, a avaliação do controle se concentra em qual das partes, se houver, está apta a
exercer direitos de voto suficientes para determinar as políticas operacional e financeira
da investida. No caso mais simples, o investidor detém a maioria desses direitos de voto,
a ausência de quaisquer outros fatores, controla a investida.
Exemplos de atividades que, dependendo das circunstâncias, podem ser atividades
relevantes incluem, dentre outras:
a) Compra e venda de bens e serviços;
b) Gestão de ativos financeiros durante sua vida (incluindo em caso de inadimplência);
c) Seleção, aquisição e alienação de ativos;
d) Pesquisa e desenvolvimento de novos produtos ou processos, e;
e) Determinação da estrutura de capital para obtenção de recursos.
Exemplos de decisões sobre atividades relevantes incluem, entre outras:
a) Estabelecimento de decisões operacionais e de capital da investida, incluindo
orçamentos, e;
b) Nomeação e remuneração do pessoal-chave da administração ou prestadores de
serviços da investida e período de seus mandatos ou término de seus serviços.
Para ter poder sobre a investida, o investidor deve ter direitos existentes que lhe deem a
capacidade atual de dirigir as atividades relevantes. Exemplos de direitos que,
individualmente ou combinados, podem dar poder ao investidor incluem, entre outros:
a) Direitos na forma de direito de voto (ou direitos potenciais de voto) da investida;
b) Direitos de nomear, realocar ou destituir membros do pessoal-chave da administração
da investida que tenham a capacidade de dirigir as atividades relevantes;
c) Direitos de nomear ou destituir outra entidade que dirija as atividades relevantes;
d) Direitos de instruir a investida a realizar transações, ou vetar quaisquer mudanças a
essas transações, em benefício do investidor, e;
e) Outros direitos (tais como os direitos de tomada de decisão especificados em contrato
de gestão) que deem ao titular a capacidade de dirigir as atividades relevantes.
Ao avaliar se tem controle sobre a investida, o investidor deve determinar se está exposto
a, ou se tem direitos sobre, retornos variáveis decorrentes de seu envolvimento com a
investida, como:
a) Dividendos, outras distribuições de benefícios econômicos da investida (por exemplo,
juros de títulos da dívida emitidos pela investida) e mudanças no valor do investimento
do investidor nessa investida;
b) Remuneração pela administração dos ativos ou passivos da investida, taxas e exposição
a perdas em decorrência da prestação de suporte de crédito ou de liquidez, participações
residuais nos ativos e passivos da investida por ocasião da liquidação desta, benefícios
fiscais e acesso a liquidez futura que o investidor tenha em decorrência de seu
envolvimento com a investida;
c) Retornos que não estejam disponíveis a outros detentores de participação.
Por exemplo, o investidor pode usar seus ativos em combinação com os outros ativos da
investida, como combinando funções operacionais para obter economias de escala,
economias de custos, suprimentos de produtos escassos ou acesso a conhecimentos de
propriedade exclusiva ou limitando algumas operações e ativos, a fim de aumentar o valor
dos outros ativos do investidor.
Ao avaliar se controla a investida, o investidor com direitos de tomada de decisão
(tomador de decisão) deve determinar se é um principal ou um agente.
O investidor deve determinar também se outra entidade com direitos de tomada de decisão
está atuando como agente em seu nome.
Agente é uma parte comprometida a agir primariamente em nome e em benefício de outra
parte ou partes (principal) e, portanto, não controla a investida quando exerce a autoridade
de tomada de decisão. Assim, algumas vezes, o poder do principal pode ser detido e
exercido por agente, mas em nome do principal.
Cumpre mencionar que o investidor pode delegar sua autoridade de tomada de decisão ao
agente com relação a algumas questões específicas ou a todas as atividades relevantes.
Controle Conjunto
De acordo com o CPC 18 (R2), controle conjunto é o compartilhamento, contratualmente
convencionado, do controle do negócio, que existe somente quando decisões sobre as
atividades relevantes exigem o consentimento unânime das partes que compartilham o
controle.
Ressalta-se que o empreendimento controlado em conjunto também é conhecida como
joint venture.
Quando dois sócios X e Y tem participação de capital somada em 60% do capital votante
e se juntam, por meio de acordo entre acionistas, eles podem tomar o controle da
companhia. Contudo, se o sócio X deixa de participar das decisões e delega essa atividade
para o sócio Y, o acordo contratual não caracteriza controle conjunto (O sócio X continua
a classificação como participação em coligada e o sócio Y reconhece contabilmente a
obtenção de controle).
Caso o sócio X e o sócio Y assinem um acordo de acionistas, onde estabelecem que
decisões sobre atividades relevantes da companhia serão tomadas em consenso, o controle
conjunto foi caracterizado e nenhuma decisão poderá ser tomada se ambas as partes não
a aprovem.
Avaliação do controle conjunto
Para avaliar se uma entidade detém o controle conjunto de negócio, a entidade deverá
avaliar primeiramente se todas as partes integrantes do acordo, ou grupo de partes
integrantes, controlam um negócio. Quando todas as partes, ou grupo de partes,
consideradas coletivamente, têm a capacidade de governar atividades que afetam
significativamente os retornos do negócio (ou seja, as atividades relevantes), essas partes
controlam o negócio coletivamente.
Após concluir que todas as partes controlam o negócio coletivamente, a entidade deve
avaliar se tem o controle conjunto do negócio. O controle conjunto existe somente quando
decisões sobre as atividades relevantes exigem um consentimento unânime das partes que
controlam coletivamente o negócio.
O requisito do consentimento unânime significa que qualquer parte com controle
conjunto do acordo pode impedir qualquer das outras partes ou grupo de partes de tomar
decisões unilaterais sobre as atividades relevantes sem o seu consentimento.
Extinção de sociedades
De acordo com a Lei nº 6.404/76 uma companhia pode ser extinta por duas formas:
a) Pelo encerramento da liquidação, e;
b) Pela incorporação, fusão e pela cisão com versão de todo o patrimônio em outras
sociedades.
Para que uma empresa seja extinta, é necessário que haja a dissolução, que, segundo
Ferreira (2014) é o ato pelo qual se desfaz o vínculo contratual entre os sócios, com o
objetivo de desconstruir a pessoa jurídica.
Conforme determina a Lei das S/A, a companhia é dissolvida por pleno direito, por
decisão judicial ou por decisão de autoridade administrativa competente, nos casos e na
forma previstos em lei especial.
A dissolução por pleno direito acontece quando:
a) Pelo término de prazo de duração da companhia;
b) Nos casos previstos pelo estatuto;
c) Por deliberação da assembleia geral;
d) Pela existência de um único acionista, verificada em assembleia geral ordinária, se o
mínimo de dois sócios não for constituído até à assembleia do ano seguinte, exceto se a
companhia for uma subsidiária integral, ou;
e) Pela extinção, na forma da lei, da autorização para funcionar.
A dissolução por decisão judicial acontece:
a) Quando anulada a constituição da companhia, em ação proposta por qualquer acionista;
b) Quando comprovado que a entidade não pode preencher o seu fim, em ação proposta
por acionistas que representem 5% ou mais do capital social, ou;
c) Em caso de falência, na forma prevista na Lei nº 11.101/05 (Lei da falência).
Ressalta-se que a companhia dissolvida conserva sua personalidade jurídica até a
extinção.
A dissolução caracteriza o início da liquidação.
Na fase da liquidação ocorre a realização do ativo e o pagamento das obrigações,
representado pelo passivo exigível. Após o pagamento das obrigações, o saldo
remanescente é rateado entre os sócios, de acordo com a participação de cada um
(FERREIRA, 2014).
Para que a fase da liquidação seja possível, é necessário que haja a nomeação de um
liquidante, que é o responsável por proceder à liquidação da companhia. O liquidante
pode ou não pertencer à sociedade.
Nos casos de dissolução por pleno direito, o modo de liquidação e a nomeação do
liquidante devem ser determinados pela assembleia geral dos acionistas.
Além dos casos previstos pela dissolução por decisão judicial, a liquidação pode ser
processada judicialmente nas seguintes situações:
a) A pedido de qualquer acionista, se os administradores ou a maioria de acionistas
deixarem de promover a liquidação ou se ele se opuserem, ou;
b) A requerimento do Ministério Público, à vista de comunicação da autoridade
competente, se a companhia, nos 30 dias subsequentes à dissolução, não iniciar a
liquidação ou, se após iniciá-la, a interromper por mais de 15 dias.
Ressalta-se que liquidação judicial, o liquidante deve ser nomeado pelo juiz.
O liquidante tem a competência de representar a companhia e praticar todos os atos
necessários à liquidação, inclusive alienar bem móveis e imóveis, transigir, receber e dar
quitação. Além disso, deve prestar contas dos atos e operações praticados no semestre e
apresentar o relatório o balanço do estado da liquidação a cada seis meses à assembleia
geral dos acionistas. A assembleia pode fixar essa prestação de contas em prazos maiores
ou menores, contudo, não pode ser inferior a três meses e nem superior a 12 meses.
Após o passivo exigível ser pago e o ativo remanescente rateado entre os sócios, o
liquidante deve convocar assembleia geral para a prestação de contas final. Após as contas
aprovadas, encerra-se a liquidação e a companhia se extingue.
A extinção significa o fim da pessoa jurídica. Uma vez extinta, a sociedade deixa de ser
sujeito de direitos e obrigações, ou seja, perde sua personalidade (FERREIRA, 2014).
Incorporação
A definição de incorporação é obtida no artigo nº 227 da Lei nº 6.404/76: A incorporação
é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhe sucede
em todos os direitos e obrigações.
Santos e Schmidt (2015) consideram que a incorporação é um negócio plurilateral que
tem por finalidade agregar todas as ações de uma sociedade ao patrimônio de outra que
sucede a incorporada em todos os direitos e obrigações.
Em uma incorporação, a sociedade incorporada é extinta sem que haja dissolução ou
liquidação.
Havendo incorporação da sociedade X pela Y, os acionistas de X participarão do aumento
de capital de Y, na proporção das participações que detinham em X. Dessa forma, se a
assembleia geral da companhia incorporadora aprovar o protocolo da operação, deverá
também autorizar o aumento do capital a ser subscrito e realizado pela incorporada
mediante versão do seu patrimônio líquido, bem como nomear os peritos que avaliarão
esse patrimônio.
Quando a assembleia geral da incorporadora aprova o laudo de avaliação e a
incorporação, extingui-se a incorporada, competindo à incorporadora promover o
arquivamento e a publicação dos atos de incorporação.
Ressalta-se que a incorporação difere da absorção pura e simples, pois, na absorção, a
absorvedora compra o ativo e passivo da outra, sem aumentar seu capital, nem receber os
sócios da absorvida, e, na incorporação, a incorporadora recebe todo o patrimônio da
incorporada, com aumento de capital e o ingresso dos novos sócios.
Fusão
A definição de fusão é obtida no artigo nº 228 da Lei nº 6.404/76: A fusão é a operação
pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova, que lhes sucederá
em todos os direitos e obrigações.
Santos e Schmidt (2015) destacam que a fusão é um negócio plurilateral que tem por
finalidade a união das ações de duas ou mais empresas na formação de uma nova
sociedade, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações.
Nesse caso, duas ou mais empresas se juntam, vertendo seus ativos e passivos para a
constituição de uma nova sociedade, desaparecendo as anteriores.
Por exemplo, quando as duas empresas X e Y se fundem, desaparecem as duas e é criada
uma nova sociedade, W, que é constituída com os sócios de X e Y.
A assembleia geral de cada companhia, se aprovar o protocolo de fusão, deverá nomear
os peritos que avaliarão os patrimônios líquidos das demais sociedades.
Constituída a nova companhia, incumbirá aos primeiros administradores promover o
arquivamento e a publicação dos atos da fusão.
Cisão
A definição de cisão é obtida no artigo nº 229 da Lei nº 6.404/76:
A cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para
uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a
companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu
capital, se parcial a versão.
Santos e Schmidt (2015) comentam que a cisão é um negócio plurilateral que tem por
finalidade a transferência de parcelas ou totalidade do patrimônio de uma sociedade para
uma ou mais sociedades, dividindo-se o capital da cindida ou extinguindo-se a mesma.
Nessa situação, parcelas dos ativos e/ou passivos de uma empresa são transferidos para
outra(s) empresa(s), criada(s) para essa finalidade ou já existente(s). Caso todos os ativos
e passivos sejam vertidos para outra(s) entidade(s), a entidade cindida será extinta. Na
cisão com versão de parcela do patrimônio em sociedade nova, a operação será deliberada
pela assembleia geral da companhia, à vista de justificação que incluirá as informações
constantes no protocolo.
A assembleia, se aprovar a cisão, nomeará os peritos que avaliarão a parcela do
patrimônio a ser transferida, e funcionará como assembleia de constituição da nova
companhia.
A cisão com versão de parcela de patrimônio já existente obedece às disposições sobre
incorporação. Esse tipo de cisão é semelhante a uma incorporação, com a exceção de que,
ao contrário da sociedade incorporada, a sociedade cindida pode não ser extinta.
Se a cisão ocorrer com extinção da companhia cindida, caberá aos administradores das
sociedades que tiverem absorvidos parcelas do seu patrimônio promover arquivamento e
publicação dos atos da operação.
Na cisão com versão parcial do patrimônio, esse caberá aos administradores da
companhia cindida e da que absorver parcela do seu patrimônio.