SAVIGNY

1. ROMANTICISMO E HISTORICISMO

El historicismo se opone al iusnaturalismo (que es la doctrina jurídica del iluminismo) y se

extiende a todo el campo de la actividad humana. Su objetivo es sustituir todo lo que el
iluminismo había querido regular con normas deducidas de la abstracta razón, y que ahora
serán comprendidas como producto espontáneo de la historia. El historicismo toma a la
historia como auténtica esencia del hombre, encarnada en una más profunda, concreta y
verdadera razón.

El historicismo se enmarca dentro del romanticismo, movimiento cultural más amplio que el
iluminismo. Los románticos buscan y encuentran en el pasado de toda nación la explicación del
presente. Por lo que se refiere a los individuos, el romanticismo atribuye valor a todo lo que
para él, más allá de la razón, se concreta en la individualidad (sentimientos, pasiones, fe); en lo
que se refiere a los pueblos, atribuye valor a la individualidad de cada uno de ellos, que les
constituye como nación (manifestaciones irracionales y espontáneas, religión, lenguaje,
poesía, tradiciones). Esto es, infravalora las concepciones y los ideales universalistas y
racionalistas, lo que lo hace contrario al iusnaturalismo.

El historicismo romántico toma muchos puntos de la Scienza Nuova, según los cuales el
Derecho Natural era inmanente a la historia y lo universal (verum) carece de realidad si no se
encarna en lo individual (certum).

2. EL HISTORICISMO JURÍDICO Y POLÍTICO EN LOS SIGGLOS XVIII Y XIX

La concepción inglesa del Common Law es un ejemplo del historicismo político. Un defensor
del mismo fue Edmun Burke. Este fue uno de los representantes del historicismo jurídico-
político a finales del siglo XVIII y criticó las declaraciones de derechos y las constituciones
iusnaturalistas, juzgando absurdo y peligroso cambiar bruscamente las instituciones creadas
por la historia. Afín a él, Justo Möser, uno de los precursores de la escuela histórica del
Derecho.

Sus doctrinas están motivadas por su apelación a la historia y al valor de sus instituciones,
creadas independientemente de su conformidad a un modelo racional universal. No está en
contra de los ideales liberales, sino de lo que no puede llegar a ser realizado históricamente.

3. HUGO

El camino a través del cual el historicismo contribuyó a la afirmación del positivismo jurídico
fue totalmente distinto al camino que siguieron para ello las teorías de Derecho de inspiración
iluminista; sin embargo, el historicismo no solo actuó en la destrucción del mito del Derecho
natural, sino que llegó a desembocar en la << jurisprudencia de los conceptos >>.
Gustavo Hugo fue uno de los precursores de la escuela histórica del Derecho y defendió este
destino de la corriente historicista de la doctrina jurídica. En su obra Tratado de Derecho
natural como filosofía del Derecho positivo habla sobre la filosofía del Derecho positivo.

El interés del autor se centra en el Derecho positivo y accede a una concepción positivista del
derecho. En ella, el Derecho Natural es concebido solamente como instrumento para la
comprensión y sistematización del Derecho positivo, que es considerado como el verdadero
Derecho, en cuanto que es expresión de la realidad histórica. Para él, la única fuente del
Derecho es la historia, que justifica toda institución efectivamente realizada, incluso las
antitéticas o las que repugnan a la conciencia moderna, como la esclavitud, la poligamia o la
tortura.

4. LA POLÉMICA THIBAUT-SAVIGNY

Con Savigny aparece por primera vez a concepción propiamente historicista (y, por tanto,
antiiusnaturalista, pero no por ello positivista en sentido legalista) del Derecho. Puede
considerarse como el verdadero iniciador de la escuela histórica del Derecho, cuya primera
manifestación se encuentra en una de sus obras "Sobre la legislación de nuestro tiempo para la
legislación y la ciencia jurídica" .

La doctrina de Thibaut se contrapone a la escuela histórica y se conoce como escuela filosófica.

Este no rechazó completamente el método histórico; sostenía que la realidad histórica no
podía comprenderse si no se relacionaba con la razón. Prolongaba una tendencia a servirse del
sistema racional representado por el Derecho natural para imprimir una forma precisamente
sistemática al Derecho positivo. Una filosofía así entendida, un orden racional y sistemático, es
el que usó el autor en su estudio del Derecho positivo. Lo que pretendía era dotar al Derecho
histórico, mediante su estudio racional, de un orden lógico-sistemático.

Su postura anclaba en el iusnaturalismo, llegando a las conclusiones propias de todos los

iusnaturalistas, que veían en la codificación el mejor medio para lograr la racionalización del
Derecho positivo y convertirlo en sistema. Gracias a ella el Derecho natural se transformaba en
Derecho positivo. Thibaut se hacía eco de la pretensión iluminista de una codificación general,
sobre la base de la universalidad del Derecho.

Savigny, a pesar de reconocer la validez de los fines de Thibaut y de compartirlos, sostiene que
la forma de alcanzarlos no es la promulgación de un código, sino << una ciencia del Derecho
orgánica y progresiva, que pueda ser común a toda nación >>. (Alemania estaba dividida en
muchos territorios y, debido a las distintas situaciones históricas, un código nunca podría se
común a todos ellos)

5. SAVIGNY

Los principios de la doctrina filosófico-jurídica de Savigny están expuestos en la Vocación y en

la introducción a la << Revista de la ciencia histórica del Derecho >>, en el prólogo de la misma
con el título Acerca del fin de esta revista. Entre sus obras más importantes destacan el
Sistema del Derecho romano actual y Doctrina del método jurídico.

Savigny se opone a las tesis del iluminismo acerca del Derecho, es decir, a la teoría de un
Derecho natural inmutable y universal deducido de la razón. Para él, el Derecho constituye
algo propio de cada pueblo, como el idioma, las costumbres o la organización política, que
hacen de cada pueblo un algo individual y cuyo origen no es accidental ni arbitrario.

El Derecho se desarrolla con el desarrollo del pueblo. Se manifiesta a través de actos

simbólicos y se vive como costumbre, que constituye la primera y espontánea fuente del
Derecho (hasta el punto de que Savigny la llama << Derecho natural >>). Más adelante se
sobrepone el Derecho elaborado científicamente por los juristas. Savigny define como
<<elemento político>> del Derecho la conexión del mismo con la vida social del pueblo, y como
<<elemento técnico>> su <<vida separada científica>>; en ambos casos dice que quien crea el
Derecho es siempre "una fuerza interior que opera tácitamente, no el arbitrio de un legislador"

El Derecho legislativo, según Savigny, no debería tener otra función que la de ser auxiliar de la
costumbre. Savigny presenta como remedio frente a los inconvenientes del Derecho común,
no la codificación, sino la elaboración científica del Derecho, para la que se debe emplear
material histórico. En su polémica con Thibaut aparece su postura antirracionalista y
antiiusnaturalista. Para él, el Derecho natural es el Derecho que se realiza en la historia,
creación espontánea de cada pueblo. De ahí se desprende que para lograr la certeza del
Derecho es necesaria la ciencia jurídica, no un código. De las tres formas en las que el Derecho
se manifiesta (D. popular espontáneo, D. científico y D. legislativo) la más válida es la del
Derecho científico.

Para Savigny el problema universal es: ¿en qué relación está el pasado con el presente, o bien
el devenir con el ser?. La escuela histórica se contrapone a las doctrinas iusnaturalistas e
intelectualistas, reunidas bajo el calificativo de escuela no-histórica. Para esta última cada
época crea su mundo libre y arbitrariamente, sin interesarse por la historia. En cambio, para la
escuela histórica, una época por sí sola no crea su mundo arbitrariamente, sino en relación con
su pasado, estando predeterminada al mismo tiempo que libre, pues nace de la más profunda
naturaleza del pueblo en su totalidad, siempre en continuo fluir y desarrollo.

6. LA ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO

La escuela no-histórica sostiene que el Derecho procede siempre del arbitrio de las personas a
las que compete el poder legislativo, con independencia del de tiempos anteriores. Por el
contrario, para la escuela histórica consiste en una unidad orgánica que se forma a través de
todo el pasado de la nación, que nace de su íntima esencia y de su historia, y que no puede ser
una cosa distinta de lo que en realidad es.

En los escritos de Savigny está presente uno de los conceptos característicos de la escuela
histórica, el <<espíritu del pueblo>> (Volkgeist) , sujeto de todas las manifestaciones de la vida,
el Derecho, las costumbres, el arte, el lenguaje, la organización política, del que nacen y se
unifican. La expresión Volkgeist fue usada por primera vez por Puchta. Tanto él como Savigny
consideran a los individuos como los reales sujetos de la actividad jurídica. En ellos el espíritu
se encarna y se extrae de cada pueblo en particular.

La escuela histórica fue objeto de críticas por la excesiva importancia que otorgaba a la
costumbre (a la que consideraba como Derecho auténtico en oposición al Derecho legislativo)
y por su reducción del Derecho al hecho, por su negación de los valores superiores a la
historia. Por este último aspecto es por lo que la escuela histórica es mucho más
<<positivista>> que la escuela de la exégesis o jurisprudence analítica, que se limitaron al
Derecho positivo y, aunque no los negaron, no se ocuparon de los valores que lo trascienden.
El historicismo, nacido deliberadamente en oposición al iusnaturalismo, redujo explícitamente
el valor a la historia y no reconoció más Derecho que el que se realiza históricamente y, por
ello, el positivo. Para Savigny con él se persigue un fin universal que es la moral cristiana.

7. LA PANDECTÍSTICA

Si hay que hablar tanto de la escuela histórica del positivismo jurídico es por un carácter suyo,
el método formalista, que llevará a un tipo de ciencia jurídica que, negando lo que era esencial
para el historicismo, desembocará en la construcción de sistemas de conceptos abstractos.

Savigny propugnaba, como remedio a los defectos de la vida jurídica de la época, la

elaboración científica del Derecho. Esta había sido perseguida ya por los juristas de la escuela
filosófica. Sin embargo, los historicistas ofrecían un material más refinado con la
reconstrucción de las instituciones jurídicas romanas, con la que establecieron los
presupuestos para la obtención de una abstracción conceptual. La cada vez más perfecta
reconstrucción hizo posible un perfecto cumplimiento del programa de elaboración científica
del Derecho, con lo que pudieron reconducirse sus múltiples elementos a una unidad lógica.

La pretensión de una unidad lógica estaba presente en Savigny junto a la de la comprensión

histórica del Derecho. Esta tendencia a la sistematicidad, entendida como concatenación
(encadenamiento) lógica de los conceptos, se encuentra acentuada con Puchta.

La ciencia del Derecho es Derecho en sí misma, junto a la costumbre y la ley. De la teoría según
la cual el Derecho es historia, y la ciencia del Derecho es historia del Derecho, la escuela
histórica llega a propugnar una ciencia jurídica constituida por una genealogía de los
conceptos, que consiste en seguir en sentido ascendente y descendente el origen de cada uno
de ellos a través de un proceso lógico que preside su formación, aceptando así la tesis de la
escuela filosófica, su principal adversaria.

Esta labor de reelaboración conceptual y sistemática del Derecho romano es la pandectística,

que ejercerá una influencia decisiva en las corrientes de la ciencia jurídica del siglo XIX, dando
lugar a la jurisprudencia de los conceptos. Su método (esencialmente formalista) se aplicará
tanto al Derecho romano como al de los nuevos códigos, dando lugar a una doctrina jurídica
estrechamente ligada a los datos jurídicos positivos, preocupándose de ordenar en un sistema
lógico los conceptos extraídos de estos o a ellos reconducidos.