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Ejercer una función crítica respecto del Derecho positivo, forma parte de la
naturaleza de la Sociología jurídica. Al fijar las primicias de la Sociología del
derecho hay muchos historiadores de las ideas que no se remontan más allá del
siglo XV, que es el momento de la crisis de la conciencia europea.
Para Voltaire, sin embargo, su Sociología jurídica tendría que ser una especie de
Sociología del buen sentido, cuando es sabido que el buen sentido es una guía
engañosa en materia científica.
Entre las concepciones propuestas acerca del derecho natural, encontramos las
siguientes: la naturaleza de las cosas, de donde el derecho se saca es el conjunto
de la realidad social. Para la Sociología, el derecho es algo universalmente
diversificado, móvil y relativo.
El Código Civil, es en sí mismo un fenómeno de Sociología jurídica, respecto del
cual los historiadores han buscado correlaciones con otros fenómenos, sean
culturales, como el gusto por el orden y la unidad desarrollado por la literatura
clásica, o económica, como la necesidad de seguridad y de previsibilidad
experimentada por el capitalismo naciente.
No hay que separar los fenómenos jurídicos de los demás fenómenos sociales,
como la política, las costumbres y sobre todo la lengua. Ihering exalta la energía
individual y la acción de la voluntad en la creación del derecho, la voluntad de los
contratantes, de los litigantes, dé los combatientes del derecho, que combaten por
el derecho objetivo y por sus derechos subjetivos.
Emilio Durkheim, trata el derecho como un hecho social, como una cosa, aunque
subleva a los juristas, lo mismo si son iusnaturalistas que si son positivistas, es
algo que ha entrado en los hábitos de los sociólogos del derecho. El derecho en
cuanto derecho, no es una cosa. Pero la regla de la objetividad es esencial para la
Sociología del derecho. Durkheim imprimió a su Etnología jurídica el
evolucionismo que existía en la herencia del siglo XIX.
En el siglo xix, sobre todo hacia el final, y a principios del siglo xx, la Criminología
influyó en los sociólogos dándoles como un antegusto de Sociología del derecho.
La influencia, sin embargo, no se ha ejercido siempre en el mismo sentido, pues
había diferentes criminologías.
Ehrlich se interesó mucho por el papel de los jueces v por su poder de creatividad,
pensaba que la deducción lógica realizada a partir de los textos puede
reemplazarse por una inducción a partir de datos sociales o incluso por una
intuición de equidad, por lo menos cuando las lagunas de la lev lo permitieran
(pues en la práctica seguía siendo bastante respetuoso con la legalidad). Insiste
en la idea, esencial a la Sociología jurídica, de que existe un orden social, pacífico
y espontáneo, no contencioso, que se forma por un libre, arreglo de las voluntades
individuales o colectivas (las de los grupos particulares).
Con Parsons el acento se pone sobre la acción ya que los hechos sociales no son
cosas, sino actos, comportamientos intencionales, relaciones motivadas del
individuo en una cierta situación.
Existen fenómenos jurídicos que pueden calificarse como primarios, porque todos
los demás derivan de ellos, porque, en una jerarquía de fenómenos jurídicos que
descienda de lo general a lo particular, se encuentran al más alto nivel de
generalidad. Al describirlos, hacemos aparecer en forma residual a los demás
fenómenos jurídicos, mucho más variados, pero secundarios.
Las reglas jurídicas y todas las reglas sociales que no son jurídicas, nos impone la
necesidad de buscar un criterio a través del cual se puedan diferenciar las dos
categorías.
La coacción social, tiene un sentido más vigoroso que el social control e importa
mantener firmemente este sentido. Solamente se toma en consideración la
coacción que emana del grupo. Hay que dejar fuera la que el individuo se impone
a sí mismo, esto es, la que tiene como resorte la ética, sobre todo según la
concepción kantiana de la moral autónoma.
Otra tentación que hay que rechazar viene de la llamada acción judicial. Se podría
pensar que la regla de derecho es aquella que otorga una acción.
Derecho folklórico: resto de derecho antiguo (con frecuencia muy antiguo), que
sobrevive en el medio popular.
El derecho infantil prestado puede ser un derecho impuesto al niño por la sociedad
adulta, en la familia primero y sobre todo en la escuela e incluso en la calle. Si el
niño se somete a las consignas, es, cómo observa Piaget porque respeta a las
"personas mayores''.
Los fragmentos de derecho vulgar que logramos capturar en las mallas de las
decisiones judiciales son, sin embargo, muy poca cosa en comparación con todo
lo que permanece en estado no contencioso.
El sistema jurídico puede concebirse como un fenómeno de derecho, que hay que
situar a su vez en el espacio y en el tiempo.
La Sociología jurídica, a su vez, no tiene regla más fundamental que ésta: necesita
tratar el derecho como una cosa.
Cualesquiera que sean los documentos jurídicos a analizar, hay dos máximas que
el analista debe respetar constantemente: El documento jurídico debe ser leído
con ojos de sociólogo del derecho y no de jurista dogmático; y el documento,
jurídico debe ser considerado como un conjunto de signos, y en modo alguno
como el equivalente objetivo de la realidad que trata de expresar.
El análisis de la prensa, señalaremos ante todo que se presta mejor que otros a
un tratamiento cuantitativo.
Las fuentes económicas. Son en sí mismas las más abundantes, pero a menudo
son poco apropiadas para las necesidades de la Sociología jurídica.
Para ser realista, la Sociología del Derecho debe tener en cuenta ciertos rasgos
especiales que puede revestir la causalidad en los fenómenos jurídicos primarios.
Existen primero las leyes que se pueden llamar leyes de evolución genéticas o
históricas, porque tratan de establecer una relación necesaria de sucesión entre
dos fenómenos de derecho o entre dos instituciones jurídicas o bien entre dos
formas o dos aspectos de un mismo fenómeno o de una misma institución.
Las leyes de estructura, leyes de estática o de equilibrio se oponen a las leyes de
evolución. Su objeto son relaciones nece¬sarias, no de sucesión, sino de
simultaneidad, más profundamente de inter¬dependencia y de solidaridad entre
fenómenos jurídicos, ya sean instituciones o elementos de una misma institución.
Entre instituciones y Entre elementos de una misma institución.
La Sociología jurídica podría pues contentarse con ser una ciencia pura, que
encuentra una plena razón de ser en función científica.
Entre las posibles aplicaciones de la Sociología del derecho, las más significativas
giran en torno a las decisiones: la declaración de voluntad contractual, el juicio y la
ley son por naturaleza decisiones jurídicas.