LA CONSTITUCIÓN Y LAS FUENTES DE

DERECHO

Dr. Mario Kölling, Profesor Contratado Doctor,

Dpto. Ciencia Política y de la Administración,
UNED
Índice
1. Introducción
2. Delimitación y definición
3. Origen y Evolución
4. Tipos de Constituciones
5. Estructura y Contenido
6. Funciones
7. La Elaboración de una Constitución
8. La Reforma Constitucional
9. La Mutación Constitucional
10. La Constitución en el sistema de las fuentes de derecho

Bibliografía
1. Introducción1

La evolución del Estado y la evolución del derecho están profundamente entrelazados. El

derecho es una herramienta esencial del poder, un instrumento con el que las instituciones
del Estado intentan influir en la sociedad. El derecho es también el medio por el que las
instituciones del Estado se estructuran, regulan y controlan. No es de extrañar, por tanto,
que el derecho sea un instrumento importante en la competición política y que modele la
forma de hacer política y, por tanto, el Estado (Whittington, 2015). Pero hay diferentes
fuentes del derecho que contribuyen a la creación, modificación o extinción de normas
que regulan la vida en la sociedad. En este tema se aborda de forma especial los conceptos
que son más relevantes para analizar la fuente del derecho más importante: la
Constitución. Las constituciones son la base jurídica de todos los Estados que configuran
y determinan la política de muchas maneras. Se puede decir que la Constitución se
encuentra en la intersección de la vida jurídica, social y política. Sobre todo, en tiempos
de crisis, la elaboración y el cambio de las constituciones suelen estar en el centro del
debate y son herramientas importantes para sentar las bases comunes tras los conflictos.
Las constituciones no son estáticas y ajenos a los debates políticos y sociales sobre nuevas
realidades como la protección del medio ambiente, el mundo digital, o la relación entre
legalidad, democracia y derechos humanos en un contexto global.
Por ello, el estudio de las fuentes de derecho en general, y de la Constitución en especial,
desde una perspectiva teórica o comparada es mucho más que un análisis de disposiciones
constitucionales y decisiones de los tribunales. Se plantea toda una serie de cuestiones
normativas, conceptuales y empíricas sobre el reparto del poder y sobre cómo funcionan
y deben funcionar los sistemas políticos. Cuestiones que están estrechamente vinculadas
con la temática de la evolución del Estado.

2. Delimitación y definición

La Constitución es el instrumento a través del cual se articulan las reglas de juego de los
poderes. Pero la Constitución no crea el Estado, sino que es la plasmación de la existencia
del Estado. Las constituciones constituyen el esqueleto de la acción política, pero no son
instrumentos para la acción política (Elster, 1993). Por ello no sorprende que la gran

1
Texto basado en Alegre Martínez, M.A. (2010) y Mellado Prado, (2016).
mayoría de los Estados disponga de una Constitución. Del ámbito territorial del Estado
las constituciones han extendido su uso analógicamente a otras entidades jurídicas
territoriales, como p.ej. a la Unión Europea, o a entidades subnacionales. No obstante, el
contenido y la naturaleza de una Constitución concreta, así como su relación con el resto
del ordenamiento jurídico y político, varían considerablemente entre los diferentes
niveles de gobierno y de un Estado a otro, y no existe una definición universal e
indiscutible del término Constitución (Mellado Prado, 2016).

En el contexto del Estado democrático y de derecho, el término “Constitución” se utiliza,

sobre todo, en relación al conjunto de normas que 1. son vinculantes para todos los
ciudadanos e instituciones del Estado; 2. se refieren a la estructura y el funcionamiento
de las instituciones de gobierno, 3. a los principios políticos y los derechos fundamentales
de los ciudadanos; 4. se basan en una amplia legitimidad pública; y 5. son más difíciles
de cambiar que las leyes ordinarias (Bulmer 2017).

Pero no solo los Estados democráticos y de derecho cuentan con una Constitución, sino
también los regímenes autoritarios o iliberales. Esto puede parecer una contradicción, ya
que, si una Constitución implica limitaciones al poder, y los regímenes autoritarios son
aquellos en los que el gobierno es ilimitado, ¿por qué ese tipo de regímenes poseen una
Constitución? En primer lugar, todos los regímenes tienen una Constitución que
determina ciertos procesos para la elaboración de políticas y la resolución de conflictos.
Tom Ginsburg y Alberto Simpser sostienen que las constituciones de los sistemas
autoritarios sirven como "manuales" que facilitan la coordinación dentro del grupo
gobernante autoritario y orientan a funcionarios y súbditos con respecto a las medidas que
deben o pueden tomar. En segundo lugar, sirven como "vallas publicitarias" que
transmiten información a los observadores extranjeros (Ginsburg, Simpser 2014).
Aunque las constituciones autoritarias pueden ser tanto “cascarones huecos” o
"meramente instrumentales” también pueden ser "vasos sagrados". En relación a esto
último, las constituciones en regímenes autoritarios pueden especificar los objetivos del
régimen. Por ejemplo, el gobierno autoritario puede tener el compromiso normativo de
promover el honor de la nación y constatarlo en una Constitución (Tushnet, 2015). Nathan
Brown examinó las constituciones de la mayoría de los regímenes de Oriente Medio y
concluye que estas leyes fundamentales no son “cascarones huecos” sino que gozan de
una gran autoridad, sin embargo, difieren fundamentalmente de las Constituciones
democráticas, que pretende limitar y controlar los poderes (Elkins et al. 2012).

La Constitución en sentido formal y material

Desde el punto de vista material, la Constitución se traduce en el modelo real del orden político y representa
la evolución secular de un pueblo y no el producto de una asamblea constituyente. La Constitución
representa la suma de los factores reales de poder que rigen en él.
Desde el punto de vista formal, la Constitución se traduce en un conjunto de normas básicas y supremas
que rigen la vida en un Estado. Así, la Constitución es la forma normativa de la materia normada y el
elemento normativo en que trascienden las potestades de autodeterminación y autolimitación de la
soberanía.

3. Origen y Evolución

La idea general de Constitución tiene su origen en los antiguos griegos, especialmente en

los escritos normativos y descriptivos de Aristóteles. En la obra “La Constitución de
Atenas” y otras obras, Aristóteles utilizó la palabra griega de Constitución (politeia) en
varios sentidos. En el sentido descriptivo de la palabra, según Aristóteles todo Estado
tiene una Constitución, por muy mal o erráticamente gobernado que esté. La clasificación
de las "formas de gobierno" establecida por Aristóteles pretendía ser una clasificación de
constituciones. Aristóteles ya había establecido también una distinción jerárquica entre la
Constitución (politeia), las leyes (nomoi) y una norma que corresponde a lo que podría
describirse como política cotidiana (psēphismata) (Alegre Martínez, 2010).

En términos generales, el derecho romano “añadió” los conceptos de la igualdad

generalizada, la aplicación universal y una jerarquía más específica de los tipos de leyes.
Pero las constituciones imperiales romanas fueron actos por medio de los cuales los
emperadores crearon normas jurídicas que sirvieron como fuentes de derecho. Las
constituciones medievales, ya fueran de la Iglesia o de una organización política, se
consideraban legítimas porque se creía que estaban ordenadas por Dios, por la tradición
o por ambos (Mellado Prado, 2016).

En algunos Estados de Italia durante el Renacimiento y en Inglaterra después de la

Glorious Revolution inglesa (Bill of Rights o Declaración de Derechos de 1689), los
ciudadanos empezaron a participar en deliberaciones sobre normas que pueden ser
considerados constituciones. Pero los fundamentos teóricos del constitucionalismo
moderno se establecieron en las grandes obras sobre el contrato social, especialmente las
obras de Thomas Hobbes y John Locke en el siglo XVII y de Jean-Jacques Rousseau en
el XVIII. Rousseau redactó incluso comentarios sobre las constituciones de Córcega y
Polonia y Locke, en su calidad de secretario del conde de Shaftesbury, elaboró un texto
que sirvió como Constitución de la colonia de las Carolinas (Alegre Martínez, 2010).
El constitucionalismo moderno trató de establecer una norma escrita que debería instaurar
una división de poderes y limitar los poderes de los gobernantes, garantizar los derechos
y libertades de los ciudadanos, así como la participación política de éstos. Con ello
intentaron limitar los poderes absolutos del Rey, y sustituir el régimen de la Monarquía
absoluta por otro en el que el elemento decisivo de la actuación estatal no fuese la
voluntad del Rey, sino un derecho básico, supremo al resto de las normas. Otros criterios
básicos o elementos justificadores de la organización del poder del constitucionalismo
moderno eran la afirmación radical de la libertad del individuo y el reconocimiento de
unos derechos irrenunciables del mismo (Mellado Prado, 2016).

Muchos fueron los factores que influyeron en la aparición de las constituciones modernas,
y numerosas y diferentes fueron también sus manifestaciones (Alegre Martínez, 2010).
En general podemos distinguir, cinco etapas (véase también gráfico 1):

- En primer lugar, las constituciones que se promulgaron a raíz de los procesos

revolucionarios norteamericano y francés. Aparecen textos constitucionales en las
antiguas colonias de América del Norte. Los colonos ingleses de Norteamérica celebraron
pactos fundacionales de las colonias en los que se sentaban las bases de las comunidades,
mediante el establecimiento de una serie de reglas. En estos Covenants puede observarse
la idea de la Constitución concebida como acto soberano de los fundadores. Entre los
Covenants cabe citar dos por su importancia: el Mayflower Compact de 1620 y las
Fundamental Orders of Connecticut de 1639, que contiene todos los elementos de una
Constitución en sentido moderno (Mellado Prado, 2016). Finalmente, la tradición
constitucional de las colonias se plasmó en las Constituciones que éstas, en pleno proceso
emancipador de la metrópoli, se otorgaron en 1776 y, más tarde, en la Constitución de los
Estados Unidos de América de 1787. (Mellado Prado, 2016) Esta Constitución, aún
vigente ―cuya principal aportación es la estructura federal del Estado - influiría en otras
posteriores, como la Constitución suiza de 1848. En 1789 la Asamblea Nacional
Constituyente francesa aprobó la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano, convirtiéndose en un legado fundamental de la Revolución y documento de
referencia de constituciones posteriores (Alegre Martínez, 2010).

- En segundo lugar, están las constituciones aparecidas a raíz de la “segunda revolución

francesa” de 1830. En este punto destaca la propia Constitución francesa de 1831, y la
Constitución belga del mismo año que hace compatible por primera vez la Monarquía con
la soberanía popular.

- Una tercera etapa puede situarse en la finalización de la primera Guerra Mundial, (1918-
1919). En Europa se promulgan constituciones que contemplan un modelo de forma de
gobierno que se ha dado en llamar, en un sentido amplio del término, “parlamentaria
racionalizada”. Se trata de textos que intentan racionalizar, poner por escrito, las
relaciones entre el poder ejecutivo y el legislativo (regularán, por ejemplo, los requisitos
que habrá de seguir el Parlamento para forzar la dimisión del Gobierno mediante una
moción de censura).

- Una cuarta oleada de constituciones comienza con el fin de la segunda Guerra Mundial.
Las Constituciones democrático-liberales publicadas a partir de 1945 contemplan
también una forma de gobierno parlamentaria, con tendencia a fortalecer la posición del
poder ejecutivo (Constitución de la República Federal Alemana de 1949, Constitución
italiana de 1947). También la Constitución española de 1978 recoge numerosas
influencias de las citadas.

- Por último, hay que citar las constituciones de los Estados del este de Europa, que fueron
ratificadas en los años noventa del siglo pasado y que representan elementos novedosos,
pero también líneas de continuidad con sus propias raíces constitucionales y de otros
Estados de su entorno. Como elemento adicional, se puede mencionar el efecto de la UE
y sus criterios de adhesión en la elaboración de estos textos constitucionales (Elster 1993).
Gráfico 1: La adopción de constituciones en perspectiva temporal

Fuente: (Elkins et al., 2023)

4. Tipos de Constituciones

Hay numerosas clasificaciones de las Constituciones, basadas en distintos criterios:

a) Atendiendo a su forma: Constituciones escritas y consuetudinarias.
Son constituciones escritas aquellas en las que las normas (o, al menos, su mayor parte),
se encuentran recogidas en uno o varios textos normativos. Por el contrario, son
consuetudinarias aquellas que no han sido recopiladas y formuladas como tales en un
momento dado, sino que están integradas por diversos elementos, tales como costumbres,
principios generalmente aplicados, decisiones jurisprudenciales, etc (Mellado Prado,
2016). En realidad, ninguna Constitución es totalmente escrita ni totalmente
consuetudinaria. Únicamente la Constitución de Inglaterra es predominantemente
consuetudinaria, si bien, cabe citar en ella algunos textos escritos, como, por ejemplo, la
Carta Magna de 1215, o la Bill of Rights de 1689 (Alegre Martínez, 2010).

b) Desde el punto de vista del procedimiento de reforma: Constituciones rígidas y

flexibles.
Dada la naturaleza fundamental de una Constitución y su papel a la hora de sentar las
bases para conformar y sostener el Estado, normalmente se espera que una Constitución
sea duradera y difícil de cambiar o, en último extremo, de suprimir o destruir. Una
metáfora bastante utilizada es la de Ulises, que ordena de antemano a su tripulación de
atarlo al mástil para no dejarse tentar por el canto de las sirenas. Del mismo modo, la
sociedad, al adoptar una Constitución, "se ata al mástil" para no verse tentada o
distorsionada por ganancias y pasiones políticas a corto plazo. James Bryce formuló por
primera vez una distinción en relación con los procedimientos constitucionales. En su
obra “Constituciones flexibles y constituciones rígidas” (1901), diferencia entre las
constituciones flexibles que pueden ser reformadas mediante el procedimiento legislativo
ordinario, y las constituciones rígidas que, para su modificación, exigen un procedimiento
específico, normalmente más complicado y exigente que el seguido para modificar las
leyes ordinarias. Aunque basó la distinción en un criterio formal, Bryce se interesó por
las raíces históricas de esos tipos para examinar su respectiva estabilidad. Sostenía que
las constituciones flexibles o de common law (véase más abajo), como la inglesa,
consisten en costumbres y creencias, junto con un cierto número de leyes, cuyos cambios,
aunque formalmente fáciles, no alteraron durante siglos las líneas maestras del marco de
gobierno. Esta "aparente paradoja" se debía al equilibrio de las fuerzas sociales y
económicas que respaldaban la Constitución (Mellado Prado, 2016).
Una Constitución rígida, suele surgir cuando fuerzas sociales y políticas aspira a asegurar
derechos contra la invasión del poder. Buena parte de las constituciones son rígidas, sin
embargo, el hecho de que una Constitución sea flexible no quiere decir que su reforma
sea fácil, dado que siempre es un proceso político delicado. La propia Constitución
inglesa no es fácilmente reformable, ya que sus principios básicos están fuertemente
arraigados en la sociedad. Por otro lado, existen ejemplos de constituciones rígidas, que
han sido reformadas en numerosas ocasiones (así, la de la República Federal de Alemania
de 1949).

c) Según su origen: Constituciones espontáneas, impuestas, otorgadas y pactadas

Se trata de una clasificación basada en el mayor o menor grado de implicación de la
voluntad popular en su proceso de aplicación que podemos distinguir:
- Constituciones impuestas, que surgen como exigencia política exterior a la
nación (normalmente en un período de ocupación militar o tras la derrota en un conflicto
bélico).
- Constituciones otorgadas son las originadas por un acto de autolimitación del
gobernante, normalmente un monarca absoluto (Estatuto Real de 1834 en España), o la
Constitución que la antigua metrópoli da a una colonia cuando ésta adquiere su
independencia.
- Constituciones pactadas, que puede ser: a) entre el monarca y el pueblo
representado en el Parlamento (la Constitución española de 1845); b) entre diversos entes
soberanos que deciden ceder parte de su soberanía e integrarse en un Estado federal; c)
entre grupos o facciones políticas tradicionalmente enfrentadas, podría incluirse aquí la
Constitución española actualmente vigente, de 1978 (Mellado Prado, 2016).

d) Según la antigüedad,
La antigüedad de un determinado documento constitucional puede influir en la reforma
de diferentes maneras. Por un lado, se puede argumentar que cuanto más antiguo sea el
texto, más flexible debería ser para poder adaptarse a las transformaciones de la política
y la sociedad. Por otro lado, los textos constitucionales muy antiguos pueden adquirir con
el tiempo un valor simbólico particular, creando una cultura constitucional en la que la
reforma es muy difícil. Si este es el caso, cabe esperar que los contenidos sustantivos del
sistema constitucional evolucionen, no obstante, a través de la interpretación judicial y la
convención política (Alegre Martínez, 2010).
La antigüedad de las Constituciones en el contexto europeo varía considerablemente,
desde las constituciones noruega y holandesa de 1814 hasta la Constitución de
Montenegro de 2007. La mayoría de las constituciones datan de después de 1945, pero
muchas de ellas contienen elementos que son continuación directa de constituciones
mucho más antiguas (del siglo XIX). Las constituciones actuales de Europa Central y
Oriental fueron adoptadas en su mayor parte en la década de 1990.

d) Según su originalidad: Constituciones originarias y derivadas

Karl Loewenstein (1965) distingue entre constituciones originales, que contienen un
principio nuevo u original, y constituciones derivadas, aquellas basadas o inspiradas en
otras constituciones nacionales o extranjeras. Las constituciones plenamente originarias,
son p.e. la inglesa (por su carácter consuetudinario y convencional, y por sentar las bases
del sistema parlamentario), la de los Estados Unidos, de 1787 (por introducir la forma de
gobierno presidencial, así como la estructura federal del Estado), la belga de 1831 (que
hace compatible por primera vez la Monarquía con la soberanía popular), así como la
suiza de 1874 por introducir diversas instituciones de democracia directa (Mellado Prado,
2016).
e) Según su extensión/detallada: Constituciones breves y extensas
No hay un límite de artículos a partir del cual se puede considerar una Constitución breve
o extensa, pero se suele distinguir entre constituciones según su extensión (mínima
aquellas que contienen menos de 2.500 palabras y máximas las que contienen más de
6.000 palabras) o según el número de artículos. La mayoría de las constituciones europeas
tienen entre 100 y 200 artículos, pero éstos varían mucho en extensión y detalle y, por
supuesto, tienen una importancia muy diferente. La Constitución de los Estados Unidos
de 1787 se puede considerar como una Constitución breve que incluía sólo siete artículos
inicialmente, a los que se han añadido desde entonces 27 “enmiendas”. Serían
constituciones extensas la española de 1812, con casi 400 artículos, o la de la India, con
más de 400. Lo que refleja esta clasificación es la pretensión del poder constituyente de
elaborar un texto muy extenso y detallista, que pretenda abarcarlo todo. Las
constituciones extensas y detallistas suelen tener una vida corta, incurriendo además en
el riesgo de contradecirse con ellas mismas y quedar pronto obsoletas.

f) Según su efectividad: Constituciones normativas, nominales y semánticas

(clasificación “ontológica”)
Karl Loewenstein en su Teoría de la Constitución (1965), plantea también la diferencia
entre la Constitución “formal” y la Constitución “real”. A partir de aquí, Loewenstein
propone una clasificación que tiene en cuenta la concordancia o adecuación del texto
constitucional con la realidad política del país, distinguiendo tres categorías:
- Constituciones normativas son aquellas en las que hay coincidencia entre la
realidad y el texto constitucional; son efectivamente cumplidas por gobernantes y
gobernados, regulan eficazmente el proceso político, siendo la realidad política un fiel
reflejo de lo establecido en el propio texto.
- Constituciones nominales son las que, aunque puedan haber sido promulgadas
con pretensión de efectiva vigencia y por un procedimiento jurídico válido, no responden
a la realidad del país, quizá porque se han promulgado pensando más bien en el futuro, o
porque la situación no lo permite todavía (por ejemplo, a las antiguas colonias recién
alcanzadas la independencia, se dotaban de una Constitución muy parecida a la de la
antigua Metrópoli; o Estados sometidos durante largo tiempo a una tiranía, y que cuando
se instaura una Constitución democrática carecen de cultura política para la competencia
partidista).
 - Constituciones semánticas son aquellas que sí se cumplen, pero no responden a
las funciones que debe cumplir una Constitución (limitar el poder y tutelar los derechos
y libertades). Se trata de constituciones autocráticas, se corresponden con esa realidad en
cuanto que formalizan esa realidad, pero no se acomodan a la idea del constitucionalismo
moderno.

g) Según su contenido ideológico, forma de gobierno o modelo territorial

Desde el ámbito académico también se distinguen constituciones desde muchas otras
perspectivas, por ejemplo, desde un punto de vista ideológico, entre constituciones
democráticas liberales, constituciones socialistas marxistas-leninistas, constituciones
corporativistas, etc. También se podrían clasificar desde el punto de vista de la forma
política que recojan (monárquicas, republicanas; parlamentarias, presidenciales...) o
según la estructura territorial del Estado (unitarias, federales, etc.).

5. Estructura y Contenido

Las constituciones varían en el orden de sus disposiciones, aunque hoy en día es habitual
que las disposiciones sobre principios y derechos se coloquen en una sección separada al
principio del texto, las principales disposiciones institucionales se agrupen en el centro
del texto y que las disposiciones sobre instituciones independientes, disposiciones varias
y las reformas se coloquen cerca del final del texto. Podemos señalar como base de toda
Constitución moderna los siguientes elementos:
• Disposiciones diversas, como la bandera, la lengua oficial que simbolizan e
integran el Estado.
• Una declaración de derechos fundamentales y un sistema de garantías de esos
derechos.
• La fijación de los órganos de producción del Derecho y el sistema de fuentes.
• La organización y el procedimiento de las instituciones.
• Ciertos principios de organización económica y social.
• Procedimientos de reforma.
También se distingue en las constituciones el preámbulo y articulado y, dentro de éste,
diferenciar dos partes: la parte dogmática y la orgánica. El preámbulo sirva para exponer
la tendencia y el espíritu de la Constitución, pero no es verdaderamente una norma. La
llamada parte dogmática contiene la declaración de derechos y libertades, mientras que
la parte orgánica comprende el conjunto de normas que establecen la organización de los
poderes, las relaciones entre ellos, reparto de competencias. En la actualidad, se atribuye
eficacia jurídica directa a ambas partes y, en última instancia, la parte orgánica es garantía
de la parte dogmática: el reconocimiento y el respeto de las libertades depende de la
naturaleza de las instituciones reguladas en la parte orgánica. (Mellado Prado, 2016: 257)
Toda Constitución democrática debe contener una serie de condiciones institucionales y
de principios mínimos para que podamos hablar de la existencia de una Constitución
democrática:
• El reconocimiento del principio de supremacía de la Constitución sobe el que se
fundamenta el principio de legalidad, como base de la legitimidad política.
• Los derechos y libertades de los ciudadanos, así como las garantías de los mismos.
• La división entre los poderes como medio para evitar la concentración del poder.
• Los mecanismos de relación entre los distintos poderes.
• La definición de los cauces necesarios para el acceso a los órganos del poder.
• Las atribuciones de dichos órganos, así como los mecanismos de responsabilidad
de sus titulares.
• Las instituciones de solución de conflictos.
• Un método de reforma constitucional para la adaptación pacífica del orden
fundamental a las cambiantes condicione sociales y políticas.
• Los procedimientos de reforma y defensa constitucional que condiciones a los
órganos constituidos.

El Proyecto de Constituciones Comparadas Constitute de los profesores Zachary Elkins,

University of Texas, Tom Ginsburg, University of Chicago, y James Melton, IMT
Institute for Advanced Studies identifica y rastrea cientos de materias que se encuentran
en diferentes textos constitucionales a lo largo del tiempo (Elikns, et al. 2023).
Dependiendo de dónde y cuándo se escriban, las constituciones varían en relación a las
materias que abordan. A partir de un amplio conjunto de datos sobre las características de
las constituciones históricas, se han elaborado una serie de índices que describen el
contenido de las constituciones mundiales. Por ejemplo, en el siguiente grafico se puede
ver la evolución del porcentaje las constituciones que consagran el derecho de llevar
armas en espacios públicos (Elikns, et al. 2023).
Grafio 2 Porcentaje de Estados que permiten llevar armas en espacios públicos.

Fuente: (Elkins, et al., 2023).

6. Funciones

Las constituciones como marco jurídicos - derechos fundamentales y límites de los

poderes del Estado
La mayoría de las constituciones incluyen una declaración de derechos fundamentales
aplicables a los ciudadanos. Como mínimo, incluyen las libertades civiles básicas
necesarias para una sociedad abierta y democrática (por ejemplo, las libertades de
pensamiento, expresión, asociación y reunión). Muchas constituciones incluyen también
derechos sociales, económicos y culturales o los derechos colectivos específicos de
minorías. Las constituciones definen también el reconocimiento constitucional del
derecho internacional o de los tratados como compromiso jurídico común que orienta la
actuación del Estado. El derecho internacional reconocido puede incluso ser aplicable en
virtud de la Constitución (Mellado Prado, 2016).

El carácter de “norma fundamental” se aprecia también en la “parte orgánica” de la

Constitución. La promulgación de la Constitución supone la puesta en marcha de una
serie de órganos constitucionales, si bien normalmente el detalle de la organización y
funcionamiento de los mismos se desarrollan en leyes. En cuanto a la “parte dogmática”,
y concretamente a la proclamación de derechos y deberes, lógicamente su mayor o menor
eficacia dependerá de las garantías jurídicas que se establezcan en el texto constitucional
(como normas programáticas con la vista puesta en el futuro, o como normas jurídicas
directamente aplicables) y en las garantías que el propio texto prevé.

Las constituciones imponen también límites sustantivos y de procedimiento al poder

estatal. Los límites restringen la capacidad del Estado para actuar contra los derechos
fundamentales, por ejemplo, protegiendo la libertad de expresión y reunión. Los límites
procedimentales limitan la actuación del Estado para evitar la arbitrariedad, la corrupción,
la opresión, la discriminación y el abuso del cargo público en beneficio propio. Los
límites procedimentales pueden incluir derechos que promuevan la igualdad
procedimental en el funcionamiento de la ley y la administración que garantizan un juicio
justo (Mellado Prado, 2016).

Las constituciones como marco político - Organización y división de poderes

Las constituciones establecen y regulan las instituciones políticas de la comunidad. Casi
todas las constituciones establecen los poderes legislativo, ejecutivo y judicial; prescriben
su composición, poderes y funciones; y regulan las relaciones entre ellas. Además,
establecen las instituciones para garantizar la integridad del proceso político (por ejemplo,
una comisión electoral) e instituciones para garantizar la responsabilidad y la
transparencia de los gobernantes (por ejemplo, el defensor del pueblo) (Bulmer 2017).
Las disposiciones institucionales prevén mecanismos para la asignación democrática y la
transferencia pacífica del poder (por ejemplo, a través de elecciones) y para destituir a
quienes abusan del poder o han perdido la confianza del pueblo (por ejemplo, los
procedimientos de destitución). Las constituciones pueden declarar y definir los límites
de la comunidad política. Estos límites pueden ser territoriales (las fronteras geográficas
de un Estado, así como sus reivindicaciones sobre cualquier otro territorio o derechos
extraterritoriales) y personales (la definición de ciudadanía) (Bulmer 2017).

Las constituciones incluyen disposiciones para separar de forma “horizontal” los poderes
entre múltiples actores e instituciones, por ejemplo, entre dos cámaras legislativas, o entre
un presidente y un primer ministro. También se puede observar una distribución
horizontal del poder entre las autoridades civiles y militares, entre las instituciones laicas
y religiosas, o entre las instituciones "partidistas" y las instituciones independientes, como
una comisión electoral. Esta distribución de poderes horizontal crea un sistema de
controles y contrapesos (checks and balances) que intenta evitar de que ningún actor u
organismo concentra el poder. Al mismo tiempo, las constituciones deben establecer un
sistema de gobierno eficaz y eficiente que pueda responder a las demandas públicas.

Las constituciones pueden establecer también una división "vertical" del poder entre las
administraciones nacionales o centrales y las subestatales y locales. La división vertical
del poder puede proporcionar reconocimiento y empoderamiento a las autoridades
subestatales, así como a los grupos minoritarios. En sistemas federales se establecen
también la división de los poderes entre los distintos niveles de gobierno. El equilibrio
entre descentralización y centralización depende de la historia, la tradición, de la realidad
socio política, de la distribución de los recursos económicos y las necesidades de
desarrollo de cada país.

Las constituciones como marco de valores

Las constituciones declaran los principios y supuestos fundamentales del Estado, así
como dónde reside su soberanía. Como instrumentos de construcción nacional, las
constituciones pueden definir la bandera nacional, el himno y otros símbolos, y pueden
hacer proclamaciones sobre los valores y la historia del Estado. Una Constitución puede
representar también una expresión de identidad u objetivos compartidos.
En general, para que una Constitución sea eficaz, duradera y ampliamente respetada, debe
reflejar un amplio consenso de acuerdo sobre estos fundamentos. Una Constitución que
representa únicamente los valores y la identidad de una parte concreta de la sociedad -por
ejemplo, una región, una religión, una clase, una ideología o una etnia - y que pretenda
imponerlos al resto de la sociedad, difícilmente logrará un amplio consenso, en este
sentido una Constitución debe reflejar los valores compartidos. Para ello, el proceso de la
elaboración de una Constitución debe ser integrativo, ya sea directamente a través de
consultas públicas o indirectamente a través de representantes en los que confíen para que
actúen en su nombre. Algunas constituciones son la manifestación de una cultura y una
identidad nacionales relativamente unificadas, que pueden expresarse sin problemas a
través de una Constitución nacional. Otras representan la reunión de diversos grupos
étnicos, ideologías, regiones, culturas, religiones y géneros, unidas en su diversidad por
una visión compartida. Algunas constituciones se basan únicamente en acuerdos
"básicos", pragmáticos y de procedimiento, que se negocian para proporcionar una base
de paz y estabilidad en un territorio determinado. Las declaraciones de visión, propósito
o principios de una Constitución suelen ser aspiracionales, es decir, reflejan lo que a los
redactores de la Constitución les gustaría ver en el futuro, en lugar de lo que hay en la
actualidad o además de ello. Sin embargo, también pueden ser transformadoras. Las
constituciones pueden reflejar también las aspiraciones del pueblo proclamando valores
e ideales compartidos. Estos objetivos se encuentran generalmente en los preámbulos y
declaraciones, pero también pueden encontrarse en juramentos y lemas o en banderas y
otros símbolos definidos por la Constitución. Otras disposiciones sustantivas de la
Constitución, en particular las que definen los derechos socioeconómicos, la política
cultural o lingüística, o la educación, también pueden pertenecer a esta categoría (Lutz
2006: 16-7).

Por último, como sugirió Albert Hirschman (1986) sobre la ley en general, las
constituciones pueden influir en los valores de los ciudadanos a lo largo del tiempo. La
Constitución puede reforzar la identificación de los ciudadanos con contenidos
universales: los derechos humanos y los principios fundamentales del Estado democrático
de derecho (Habermas 1989). El llamado patriotismo constitucional se contrapone al
nacionalismo de base étnico-cultural. Este tipo de patriotismo definido por el politólogo
Dolf Sternberger en 1979 integra la personalidad colectiva y soberanía popular y
reconcilia la identidad cultural y la democracia. “Este patriotismo es más abstracto y no
se refiere ya al todo concreto de una nación, sino a procedimientos y a principios
formales” (Habermas 1989:101). Por ejemplo, según Habermas, para el caso de la
República Federal de Alemania, el patriotismo constitucional significa, entre otras cosas,
el orgullo de haber logrado superar el fascismo, establecer un Estado de derecho y anclar
éste en una cultura política liberal (Habermas 1991). En este sentido, las motivaciones
para adherirse al contenido universalista pueden ser muy diversas, pero siempre tendrán
que estar vinculadas de algún modo a las formas culturales de vida ya existentes y a las
experiencias de cada sociedad (Velasco 2002: 34-35).

Las constituciones como marco de la economía - la “Constitución Económica”

Lo normal es que las constituciones, aun no tipificando claramente todos sus extremos
del sistema económico, sí recojan una serie de principios económicos de carácter general.
Esta llamada “Constitución Económica” se entiende como el conjunto de normas
destinadas a proporcionar el marco jurídico fundamental para la estructura y
funcionamiento de la actividad económica. Estos preceptos constitucionales tienen la
función de habilitar, orientar y limitar la acción económica del Estado. Pero estas normas
sirven también para establecer de parámetros básicos para la acción de los actores
económicos públicos y privados, y pueden ser una enunciación de principios y valores
directivos orientadores de la acción, o pueden tener una formulación y garantías más
vigorosas (García-Pelayo, 1991).
Las Constituciones, sobre todo a partir de 1945, reflejan una importante tendencia a
recoger principios (derecho de propiedad, libertad para contratar, libertad de trabajo…)
como elementos de un sistema económico intervencionista, como puede ser el de la
planificación centralizada, o las limitaciones al derecho de propiedad por razones de
interés general. La llamada “Constitución Económica” asume una nueva importancia con
el proceso de la integración europea. Ya que, para los Estados miembros, las formas de
intervención pública en la economía deben respetar las normas y obligaciones que se
recogen en los Tratados de la UE y, en particular, las previsiones relativas al
funcionamiento del mercado único, basado en una economía de mercado en régimen de
libre competencia. Además, por ejemplo, la agricultura es una competencia compartida
entre la Unión y los Estados miembros, mientras que las entidades subestatales también
asumen importantes competencias en materia económica.

Las constituciones como marco de políticas públicas – El Estado de bienestar

Muchas constituciones prescriben también políticas públicas que debe proporcionar el
gobierno, como educación y atención sanitaria o la protección del medio ambiente. Las
Constituciones pueden garantizar una serie de derechos sociales y conminan al Estado a
hacer efectivas ciertas prestaciones sociales que, en su conjunto, configuran lo que bien
puede calificarse como un mínimo de contenidos sociales implícitos en la idea del Estado
Social. Sin embargo, los contenidos sociales, al igual que los económicos, son un reflejo
de la orientación ideológica y programática de cada Constitución, aunque también son los
más difíciles de llevar a la práctica (Bulmer 2017). De hecho, hay una tensión evidente
entre los derechos negativos y positivos, que están sujetos a una lógica esencialmente
distinta. Mientras los derechos y libertades civiles tradicionales del Estado de Derecho
exigen una inhibición o autolimitación del Estado, son derechos de los ciudadanos frente
al Estado, los derechos económicos y sociales requieren la intervención y tutela activa del
Estado (Vallespín Oña 1988). Los derechos tradicionales de libertad gozan de la
protección directa de la Constitución, mientras que la inmensa mayoría de los «derechos
sociales» requieren de una regulación legal específica para ser plenamente eficaces.
Desde el punto de vista comparado se pueden encontrar importantes rasgos
diferenciadores de la mayoría de las Constituciones europeas p.e. respecto de la
norteamericana, en lo que se refiere a la institucionalización de algunos aspectos del
Estado de Bienestar en el marco de la Constitución (Vallespín Oña 1988).

7. La Elaboración de una Constitución

En “De Re Publica”, Cicerón afirma que una constitutio no puede ser el resultado de la
capacidad de un solo hombre ni de una sola generación, sino de la de muchos hombres
que actúan a lo largo de siglos y edades (Cicerón, De Re Publica, vol. II, 1). Y como
anteriormente se ha comentado, durante siglos, las constituciones se consideraban
legítimas porque se creía que estaban ordenadas por Dios, por la tradición o por ambos.
Emmanuel Joseph Sieyès publicó en 1788 el manifiesto ¿Qué es el Tercer Estado?. En su
obra defiende la elaboración de una Constitución por parte de un “poder constituyente”.
El poder constituyente sólo puede ser el pueblo, en ejercicio de su soberanía, bien si lo
ejerce directamente o bien a través de representantes. Solo la Constitución crea y limita
los poderes tradicionales: legislativo, ejecutivo y judicial. La diferencia entre los poderes
constituidos y el poder constituyente está en el carácter limitado de los poderes
constituidos, frente al ilimitado poder constituyente. Además, el poder constituyente no
se encuentra vinculado por ninguna norma anterior (únicamente, por el Derecho natural)
(Alegre Martínez, 2010). Otras características del poder constituyente son:
- Es un poder originario: tiene su raíz en el propio pueblo, aunque después se
ejerza mediante representantes. Es, además, unitario e inalienable.
- Es extraordinario: actúa sólo en momentos fundacionales o de cambio político
de cierta entidad.
- Es permanente, aunque de ejercicio discontinuo.
- Ha de ejercerse en un contexto democrático (indirecta o representativa).

En cuanto a los objetivos, un propósito básico de un proceso de diseño constitucional es

identificar qué instituciones formales tienen más probabilidades de generar una
gobernanza de alta calidad democrática y de gobierno eficiente (Elkins, et al, 2009). Por
supuesto, en la práctica, puede que no sea posible introducir el conjunto ideal de
estructuras en una nueva Constitución, quizá debido a una divergencia significativa entre
el bienestar del país en su conjunto y los intereses de los grupos que participan en la
elaboración de la Constitución.

En cuanto al procedimiento de elaboración de las constituciones escritas podemos

distinguir las siguientes fases:
- La Iniciativa que podrá proceder del pueblo o de sus representantes
democráticamente elegidos.
- La Elaboración del texto suele corresponder a Asambleas constituyentes o a las
mismas Asambleas parlamentarias que elaboran la legislación ordinaria, pero siguiendo
procedimientos específicos (por ejemplo, se exigen mayorías especiales, más amplias,
para su aprobación, con ello se trata de alcanzar un mayor grado de consenso entre los
miembros de las cámaras legislativas). Normalmente se designa un grupo de expertos
encargado de redactar un proyecto constitucional, que luego será sometido a discusión,
reforma y votación por parte de la Asamblea correspondiente.
- Ratificación. Si el texto es aprobado por la Asamblea será necesaria su
ratificación. Si la Constitución es pactada, dependerá del tipo de pacto (entre el Jefe de
Estado y el Parlamento, entre grupos tradicionalmente enfrentados que deciden en un
momento dado pactar la Constitución, etc.). Si se trata de un pacto de tipo federal, es
necesario que todos los Estados que deciden llevar a cabo una cesión de soberanía e
integrarse en la Federación ratifiquen la Constitución Federal, bien sea mediante
referéndum, bien, al menos, por medio de sus representantes en sus respectivos
Parlamentos.

La Constitución Europea (Tratado por el que se establece una Constitución para Europa), fue un tratado
internacional no ratificado destinado a crear una constitución consolidada para la UE. La Convención sobre
el futuro de Europa fue encargada de redactar el borrador de Constitución Europea. La Convención estaba
compuesta por representantes del Parlamento Europeo y de los parlamentos nacionales de los Estados
miembros, de la Comisión Europea y de los gobiernos nacionales y dirigida en sus trabajos por un
Praesidium. El proyecto del tratado fue aprobado en 2003, siendo firmado por los jefes de gobierno de los
Estados miembros en 2004. En 2005, el Parlamento Europeo aprobó una resolución en la que recomendó a
los Estados miembros que ratificaran la Constitución. En España, se celebró un referéndum en 2005 con un
resultado favorable a la ratificación. En cambio, el resultado de los referéndums en Francia y Países Bajos
fue de oposición al tratado, lo cual hizo que el documento no llegase a entrar en vigor.
8. La Reforma Constitucional

En un intercambio con James Madison, Thomas Jefferson argumentó que las

constituciones debían reescribirse cada generación, declarando que el “dead should not
govern the living.” Jefferson se burló de quienes miran las constituciones con reverencia
santurrona y las consideran, como el arco de la alianza, demasiado sagradas para ser
tocadas. Incluso propuso una fecha de caducidad de diecinueve años (Elkins et al. 2009).
Efectivamente, ninguna Constitución puede considerarse perfecta o permanente. La
costumbre, la realidad política y el uso, crean nuevos principios en Constituciones no
escritas y añaden o modifican el sistema establecido en el caso de una Constitución escrita
(Consejo de Europa 2009).
El estudio de reformas constitucionales comparado ha surgido como un campo distinto al
estudio del derecho constitucional. Se trata del estudio del modo en que las constituciones
cambian a través de mecanismos formales e informales, como la reforma, la adaptación
o la interpretación. La atención académica se centra especialmente en las reformas
constitucionales en las democracias establecidas, para mejorar su capacidad de
adaptación y para impulsar su eficacia. Las reformas constitucionales se analizan también
para estudiar el retroceso constitucional, ya que la erosión de las democracias liberales y
la regresión democrática se ven cada vez más afectadas a través de los canales legales de
reformas constitucionales (Contiades; Fotiadou, 2022).

Procedimientos
En términos jurídicos, en relación a la reforma constitucional se debe diferenciar entre el
poder constituyente originario, y el poder constituyente constituido o derivado. El poder
constituyente constituido es obra de la Constitución, la cual lo regula y lo somete a
procedimiento. Por ello ocupa una posición intermedia entre el poder constituyente
originario y el poder legislativo ordinario que, al igual que éste, deriva de la Constitución
y está regulado por ella, aunque a diferencia de él, puede modificar la Constitución.
Si una Constitución puede enmendarse fácilmente mediante un método que permita al
soberano político expresar su voluntad, habrá poca discrepancia entre las condiciones
reales y la organización jurídica. El principal peligro será el de la inestabilidad, ya que la
forma fundamental del Estado puede cambiar debido a mayorías inestables en las cámaras
y cambios en la opinión pública.
Como ya se ha mencionado anteriormente, el método formal y legal de reforma
constitucional más importante es el de la reforma prevista en la propia Constitución.
Prácticamente todas las constituciones escritas contienen procedimientos de reforma.
Pero las dispositivas sobre la iniciativa de la reforma, su debate y aprobación/ratificación
varían mucho entre los Estados y reflejan un amplio patrimonio constitucional.

La iniciativa de una reforma constitucional puede gestarse de muchas maneras diferentes,

como una demanda popular o como un proyecto político del parlamento, de forma
espontánea o como un proceso planificado desde hace tiempo. Estos diferentes puntos de
partida requieren diferentes procedimientos institucionales formales. En algunos países
el umbral para comenzar una reforma es bajo, en otros bastante alto. En muchos Estados
existen dos o más vías paralelas para iniciar un procedimiento de reforma.
Un buen número de constituciones no restringen el derecho de iniciativa al poder
legislativo nacional o a partes del mismo, sino que también permiten al ejecutivo iniciar
el proceso. En los Estados federales, un órgano representativo de las unidades subestatales
también suele tener derecho a iniciar reformas, ya sea a través de una segunda cámara
legislativa a nivel federal, ya sea a través de uno o varios parlamentos subestatales. En
algunos países, los ciudadanos pueden iniciar un procedimiento de reforma si un
determinado número así lo solicita. Esta inclusión favorece la idea de que la Constitución
sea un documento vivo, abierto a las preocupaciones y demandas de la población. Dado
que el éxito de la iniciativa requiere una cierta campaña previa, también puede servir
como sismógrafo sobre las preferencias de los ciudadanos. En el siguiente gráfico se
puede ver que el porcentaje de las constituciones que permiten el derecho de iniciativa de
la ciudadanía se ha incrementado desde el año 2020. Lo mismo se puede decir con el
número de las constituciones que requieren un referéndum para la ratificación de una
reforma constitucional.

Gráfico 3: Constituciones en vigor que prevén la iniciativa pública y la ratificación

de reformas constitucionales via referéndum, por año.
Fuente: Comparative Constitutions Project

Procedimientos parlamentarios - estudio de caso de un estudio comparado

En la mayoría de las constituciones, el poder legislativo desempeña tanto la función de
legislador ordinario como la de legislador constitucional y tiene derecho a iniciar el
procedimiento de reforma. Según un estudio del Consejo de Europa, varias constituciones
otorgan la competencia para introducir una propuesta de reforma constitucional a los
miembros individuales del Parlamento (Consejo de Europa 2009)2. Otras exigen que un
porcentaje específico de los miembros apoye la iniciativa. Normalmente se exige una
minoría cualificada, como un sexto3, un quinto4, un cuarto5 o un tercio6. Pero algunas
constituciones exigen una mayoría ordinaria7, o incluso una mayoría cualificada de dos
tercios8 de los miembros para iniciar un procedimiento de reforma.

2
Bélgica, Chipre, Francia, Islandia, Luxemburgo, Noruega, Países Bajos, Portugal y Suiza.
3
Grecia.
4
Albania, Croacia, Estonia, Polonia, Rusia
5
Bulgaria, Lituania, Rumanía,
6
Andorra, Moldavia, Serbia, Ucrania y Turquía
7
Incluidos Armenia, República de Azerbaiyán, Georgia y Corea.
8
Japón, Estados Unidos
Tras iniciar un procedimiento de reforma, los plazos entre la iniciativa y la primera
lectura, el número de lecturas y los requisitos especiales de votación son diversos.9
Cuando está previsto, el lapso de tiempo entre las lecturas va de tres10 a seis11 meses. Por
ejemplo, en Noruega, la reforma constitucional se presenta al Parlamento un año antes de
las siguientes elecciones, y corresponde al Parlamento entrante decidir sobre la propuesta.

En casi todos los países europeos existe el requisito de la mayoría cualificada en el

Parlamento para la adopción de reformas constitucionales.12 En los sistemas
unicamerales, el número de votos necesarios oscila entre tres quintos, dos tercios y tres
cuartos de los miembros del Parlamento. Los sistemas bicamerales requieren
normalmente -aunque no de forma exclusiva- la aprobación por separado de ambas
cámaras legislativas. El número de votos necesarios oscila entre la mayoría de los
votantes, la mayoría absoluta de los miembros de cada cámara, la mayoría de dos tercios
en cada cámara, una combinación de las dos últimas, tres quintos de los miembros de
cada cámara, la mayoría de dos tercios en sólo una de las dos cámaras o una mayoría de
tres quintos. En algunos países13, la Constitución exige elecciones intermedias, con el
consentimiento del parlamento saliente y del entrante. En muchos países europeos, todo
el proceso de reforma constitucional tiene lugar en el Parlamento, sin embargo, en varios
países también se exige un referéndum popular, que puede ser obligatorio u
opcional/consultivo14.

El análisis de las constituciones de algunos Estados muestra que puede exigirse un

referéndum sobre las reformas con carácter obligatorio para cualquier reforma aprobada
por el Parlamento15; con carácter obligatorio como procedimiento reforzado para

9
Se exigen dos lecturas, por ejemplo, en Azerbaiyán, Dinamarca, Italia, Lituania, Países Bajos,
Montenegro y Turquía. Se requieren tres lecturas, por ejemplo, en Bulgaria, Croacia, Estonia, Finlandia,
Georgia, Grecia, Islandia, Letonia, Serbia y la Antigua República Yugoslava de Macedonia.
10
Estonia, Italia, Lituania
11
Azerbaiyán
12
Sin embargo, hay algunos países en los que basta con una mayoría ordinaria en el Parlamento, como en
Dinamarca, Islandia, Irlanda, Israel y Suecia. Normalmente esto se complementa con otros requisitos,
como el referéndum (Dinamarca, Irlanda). En Islandia y Suecia, el requisito es que la reforma se apruebe
de nuevo en el siguiente Parlamento, después de las elecciones, pero en ambos casos por mayoría simple,
lo que lo convierte en un umbral bajo para el cambio.
13
Bélgica, Dinamarca, España, Estonia, Finlandia, Grecia, Islandia, Luxemburgo, Noruega, Países Bajos
y Suecia.
14
Por ejemplo, España, Estonia, Islandia, Letonia, Lituania, Malta, Moldavia, Montenegro, Polonia,
Serbia y Ucrania.
15
Así, por ejemplo, Andorra, Armenia, Azerbaiyán, Dinamarca, Francia, Irlanda, Japón, Corea, Rumanía,
Suiza.
modificar disposiciones particulares que gocen de una protección especial16; con carácter
obligatorio para la "revisión total" o la adopción de una nueva Constitución17; con carácter
facultativo; a petición del Parlamento18; por iniciativa popular; por las autoridades locales
o por decisión del Jefe del Estado.

Varias constituciones especifican la mayoría necesaria para que la reforma se apruebe por
referéndum19 o confían la determinación de la mayoría a una ley especial. La mayoría
necesaria suele ser más de la mitad de los votos válidos. Algunas constituciones exigen
una participación mínima de al menos la mitad de los votantes con derecho a voto en el
referéndum. La Constitución danesa, exige una mayoría de los votos emitidos, y una
participación mínima del 40% del electorado.

Límites de reformas constitucionales

Todas las Constituciones, sean rígidas o flexibles, encuentran límites a la hora de ser
reformadas. A estos efectos, es tradicional citar la clasificación que hizo W. Jellinek
diferenciando entre límites autónomos y límites heterónomos (Jellinek, 1988). Los límites
autónomos son los que vienen establecidos en la propia Constitución. Pueden ser
procesales, o relativos al procedimiento a seguir para la reforma, y materiales, referidos
al contenido de la Constitución. Los límites procesales, a su vez, pueden ser formales
(sobre órganos y procedimientos) y temporales (sobre plazos en los que la Constitución
no puede ser reformada).

Los límites heterónomos provienen del Derecho Internacional o de una norma jurídica
ajena a la Constitución, un ejemplo es la primacía del derecho de la UE que afecta a las
Constituciones de los Estados miembros (mira epígrafe Las fuentes de derecho y la
integración europea).

16
Estonia, Islandia, Letonia, Lituania, Malta, Moldavia, Montenegro, Polonia, Serbia, España y Ucrania.
17
Austria, Rusia, España y Liechtenstein
18
Albania (cuando lo soliciten dos tercios de sus miembros), Austria, Estonia, Italia (por una quinta parte
de los miembros de una Cámara), Liechtenstein, Eslovenia, España (si lo solicita una décima parte de los
miembros de cualquiera de las Cámaras) y Suecia (por moción de una décima parte de los miembros,
siempre que al menos un tercio de los miembros coincida en apoyar la moción).
19
Austria, Denmark, Ireland, Italy, Japan, Kazakhstan, Korea, Latvia, Liechtenstein, Lithuania, Malta,
Montenegro, Poland, the Russian Federation, Serbia, Slovenia, Switzerland, Turkey.
Algunas constituciones establecen explícitamente que un número limitado de
disposiciones o principios no pueden reformarse en ningún momento y en ninguna
circunstancia. Las llamadas cláusulas pétreas o de intangibilidad expresas suelen ir
referidas a la forma del régimen político, como recoge la Ley Fundamental de la
República Federal de Alemania:
Artículo 79.3 Ley Fundamental: “No está permitida ninguna modificación de
la presente Ley Fundamental que afecte la organización de la Federación en
Länder, o el principio de la participación de los Länder en la legislación, o los
principios enunciados en los artículos 1 y 20”.
La declaración por parte de un texto constitucional de una serie de zonas exentas a la
acción del poder de reforma vendría a confirmar su carácter de poder constituido y, sobre
todo, limitado. Las cláusulas de intangibilidad explícitas sólo pueden ser superadas por
un nuevo proceso constituyente.20
Otras constituciones establecen una distinción entre diferentes conjuntos de disposiciones
constitucionales, haciendo que algunas sean más difíciles de modificar que otras,
21
mediante procedimientos especiales. Estos procedimientos pueden requerir una
mayoría cualificada reforzada en el parlamento, un referéndum, la disolución del
parlamento o la convocatoria de un órgano especial (asamblea) para aprobar la reforma.
Las limitaciones temporales más comunes se refieren a situaciones de emergencia como
tiempos de guerra, aplicación de la ley marcial, estado de sitio o medidas extraordinarias.

9. La Mutación Constitucional

La reforma formal no es la única forma de cambio constitucional, y en algunos sistemas

ni siquiera es la más importante. El concepto “Mutación constitucional” se refiere a una
serie de alteraciones en la realidad, en la práctica o en la configuración del poder político
real, sin que ello se vea reflejado en el texto constitucional; existen diferentes tipos
(Alegre Martínez 2010):
• Mutaciones debidas a prácticas políticas que no se oponen formalmente a la
Constitución escrita, y para cuya regulación no existe ninguna norma

20
https://app.congreso.es/consti/constitucion/indice/sinopsis/sinopsis.jsp?art=169&tipo=2
21
Albania, Austria, Bélgica, Bulgaria, Canadá, la República Checa, Estonia, Grecia, Israel, Kazajstán,
Letonia, Lituania, Moldavia, Montenegro, Polonia, Rusia, Serbia, Sudáfrica, España, Suiza (esto sólo en
lo que respecta a las disposiciones obligatorias del Derecho internacional), Ucrania y la "Antigua
República Yugoslava de Macedonia".
 constitucional. Responden a la necesidad de llenar lagunas constitucionales.
Como ejemplo, se señala el control judicial de constitucionalidad de las leyes o
judicial review en Estados Unidos, no previsto en la Constitución.
• Mutaciones debidas a prácticas políticas en oposición a los preceptos de la
Constitución. Ejemplo de ello podría ser la práctica generalizada de la disciplina
de voto que los partidos políticos imponen a los parlamentarios (art. 67.2 CE
prohíbe el mandato imperativo).
• Mutaciones producidas por la imposibilidad de ejercicio, o por desuso, de las
competencias y atribuciones establecidas en la Constitución.
• Mutaciones producidas a través de la interpretación de los términos de la
Constitución. La interpretación de una norma jurídica consiste en el
esclarecimiento del sentido y alcance de sus prescripciones. Se trata, por tanto, de
individualizar la norma jurídica, normalmente redactada en términos abstractos,
para hacer posible su aplicación al caso concreto. La labor de interpretación
corresponde fundamentalmente a los jueces y tribunales. Las deficiencias en la
expresión obligan al poder judicial a enunciar el verdadero significado de la
Constitución y determinar la intención de sus redactores. Una Constitución escrita
en vigor durante un largo período, naturalmente no contemplará necesidades que
no existían cuando se redactó. En este caso, mediante la jurisprudencia, el poder
judicial debe colmar las lagunas de la Constitución, bien ampliando sus
disposiciones para cubrir los nuevos casos, bien asumiendo las medidas que
habrían adoptado sus redactores en caso de haber podido prever las nuevas
condiciones.

10. La Constitución en el sistema de las fuentes de derecho

La evolución del Estado se refleja en la transformación y cada vez mayor complejidad de

las fuentes del Derecho. En el contexto de la globalización y de la integración europea se
modifican gradualmente no solo las estructuras políticas sino también los centros de
producción normativa, por lo que un análisis de la revisión de la noción de soberanía
estatal supone igualmente un debate sobre la revisión del sistema de fuentes (Pérez Luño,
2011:52).
El término fuentes del derecho designa todo lo que contribuye o ha contribuido a crear el
conjunto de reglas jurídicas aplicables por las instituciones y personas. Se puede
diferenciar entre fuentes materiales y fuentes formales del derecho. Por fuentes materiales
del Derecho se entienden las instituciones que poseen capacidad y potestad para crear
normas jurídicas. Las fuentes formales del Derecho se refieren a los medios y formas en
que se manifiestan o expresan las normas jurídicas. En la lista de fuentes formales en el
derecho se incluyen generalmente, la ley, la costumbre, la jurisprudencia, los principios
generales del derecho y el derecho internacional.22 Estas fuentes formales pueden ser
fuentes jurídicas primarias y secundarias. Las fuentes jurídicas primarias son las leyes
propiamente dichas. El concepto de ley alude desde un punto de vista amplio a toda norma
jurídica escrita, y desde un punto de vista más restringido a la norma escrita emanada de
un parlamento en el ejercicio de su potestad legislativa, siguiendo el procedimiento
legalmente establecido. Las fuentes jurídicas secundarias pueden concretar la Ley
(Mellado Prado, 2016).
Un Estado puede cumplir el derecho internacional, puede tener una Constitución escrita,
o puede tener una estructura federal, pero normalmente es la legislatura
nacional/federal/central la fuente material última del derecho.

22
En España según el artículo 1.1 del Código Civil, las fuentes del ordenamiento jurídico son «la ley, la
costumbre y los principios generales del derecho». El artículo 1.6 del Código Civil establece que «la
jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca
el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.»
El sistema de fuentes del ordenamiento jurídico español en el Código Civil:

Artículo 1.
1. Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del
derecho.
2. Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior.
3. La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al
orden público, y que resulte probada.
Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad, tendrán la
consideración de costumbre.
4. Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su
carácter informador del ordenamiento jurídico.
5. Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación directa en
España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra
en el «Boletín Oficial del Estado».
6. La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado,
establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del
derecho.
7. Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que
conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido.
Artículo 2.
1. Las leyes entrarán en vigor a los veinte días de su completa publicación en el «Boletín Oficial del
Estado», si en ellas no se dispone otra cosa.
2. Las leyes sólo se derogan por otras posteriores. La derogación tendrá el alcance que expresamente se
disponga y se extenderá siempre a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia sea
incompatible con la anterior. Por la simple derogación de una ley no recobran vigencia las que ésta
hubiere derogado.
3. Las leyes no tendrán efecto retroactivo, si no dispusieren lo contrario

La jerarquía normativa
El principio de jerarquía normativa permite constatar la relación existente entre las
fuentes de la que emana cada norma (el órgano que la produce) y la forma de la misma,
así como su rango y fuerza. En base a ello, en el ordenamiento jurídico de España se
pueden establecer el siguiente rango:
1) La Constitución: Es la norma suprema del ordenamiento jurídico, todas las demás
normas jurídicas están supeditadas a la Constitución, y carecen de validez en cuanto la
contradigan.
2) Los Tratados Internacionales publicados en el BOE, las leyes orgánicas y ordinarias y
las disposiciones del Gobierno con rango de ley (Decretos-Leyes y Decretos
Legislativos), y en este mismo escalón, las leyes y disposiciones con rango de ley de las
Comunidades Autónomas.
Las leyes en sentido estricto son las normas emanadas del Poder Legislativo. Existen
dos tipos de leyes, que no guardan entre sí una relación de jerarquía, sino de
competencia por razón de la materia:
a) Las Leyes Orgánicas que tienen por objeto el desarrollo directo de la
Constitución, por ejemplo, los órganos esenciales del Estado, o los Estatutos de
 Autonomía. Las leyes orgánicas exigen para su aprobación, modificación o
derogación mayoría absoluta del Congreso (art. 81.2 CE).
b) Las Leyes Ordinarias regulan materias que no han de ser reguladas por ley
orgánica por exigencia constitucional. Pueden ser aprobadas y modificadas por
mayoría simple.
c) Existen otro tipo de leyes como las leyes de armonización, las de transferencia
y delegación o las leyes marco (art. 150 CE), las leyes de bases, las leyes de
comisión o de pleno o las leyes básicas, entre otras.
Las normas con rango de ley dictadas por el Poder Ejecutivo incluyen los Decretos
Legislativos y los Decretos-Leyes, que sin ser leyes ni proceder del Parlamento tienen
su mismo rango y fuerza.
a) Decretos Legislativos son una norma jurídica que proviene del gobierno. Las
Cortes habilitan de manera específica al Gobierno para desarrollar este tipo de
norma sobre una materia concreta (art. 82-85 CE).
b) Decretos-Leyes se regulan por el artículo 86 CE. En caso de extraordinaria y
urgente necesidad, el Gobierno puede dictar Decretos-Leyes que no pueden afectar
al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y
libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las
Comunidades Autónomas ni al Derecho electoral general.

3) Los Reglamentos son normas escritas por las Administraciones Públicas, en virtud de
su propia competencia. El reglamento es un norma secundaria, inferior, complementaria
y subordinada a la ley. Por ello toda norma con rango de ley tiene fuerza derogatoria sobre
cualquier reglamento. No hay materias reservadas a la potestad reglamentaria, mientras
la ley puede regular cualquier materia que con anterioridad haya sido regulada por el
reglamento. Cuando un reglamento limita derechos personales o patrimoniales de los
ciudadanos o establece deberes o gravámenes sobre ellos, debe basarse en una previa ley
que autorice a la Administración a establecer tales limitaciones o gravámenes. Pero el
reglamento no es un acto administrativo. No sería correcto explicar el reglamento como
un simple acto administrativo general y aplicar al mismo toda la teoría de los actos, siendo
la distinción más relevante entre el reglamento y el acto, que aquél forma parte del
ordenamiento jurídico, por cuanto es una norma general y abstracta no referida a
administrados concretos, mientras que el acto es sólo una consecuencia de aquél, una
aplicación del mismo. Los reglamentos pueden clasificarse desde diversos puntos de
vista:
1) Por el sujeto del que proceden.
a) Estatales; b) Autonómicos; c) Locales; d) Sectoriales.

2) Por razón de la materia que desarrollan.

a) Reglamentos de organización o administrativos: aquellos que se dictan para
regular la actividad interna de la Administración.
b) Reglamentos jurídicos o propiamente normativos: aquellos que regulan las
relaciones entre los propios ciudadanos o las relaciones que se establecen con
carácter general entre estos y la Administración.
 3) Por su relación con la ley.
a) Ejecutivos: responden a la necesidad de completar y desarrollar la ley en que se
apoyan, normalmente en virtud de una autorización o mandato expreso de la misma.
La Ley, en muchas ocasiones, regula una materia enunciando unos principios básicos
y deja que la Administración, por medio de un reglamento, desarrolle esas líneas
directivas fijadas por el legislador. El desarrollo puede ser total o parcial, y dota al
conjunto normativo de una mayor flexibilidad.
b) Independientes: operan sobre ámbitos distintos de los regulados por las leyes,
incidiendo sobre materias en las que no se ha producido una regulación por ley que
haya establecido una reserva formal y que, al propio tiempo, no estén protegidas por
la reserva material de ley. De difícil encaje en nuestro ordenamiento jurídico.

4) La costumbre nace en una colectividad social sin la necesidad de la intervención de un

poder estatal o local. La costumbre requiere para su consolidación, una aplicación
reiterada y constante en el tiempo, lo que justifica el conocimiento de la misma por parte
de la colectividad donde surge y se aplica. Los principios generales del derecho se refieren
a las ideas fundamentales de la organización jurídica de un Estado, es decir, los que dan
sentido a las normas jurídicas legales existentes. Pueden referirse simplemente al sistema
jurídico de cada Estado (teoría del derecho positivo) o conectarse con el derecho natural
(teoría de derecho natural) en cuyo caso trascenderían del derecho positivo. Una parte
importante de los principios generales del derecho constituyen los principios
constitucionales, aunque existen muchos otros al margen de la Constitución. A diferencia
de la ley, no encuentran su autoridad en la autoridad de un órgano legislativo, tampoco
tienen su origen en un grupo social concreto, como la costumbre, sino que los principios
generales tienen su fundamento en las convicciones y creencias de la comunidad entera.
5) Las fuentes indirectas como: la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, los Tratados
Internacionales no publicados en el BOE y la doctrina científica. La jurisprudencia, es la
aplicación reiterada y específica del ordenamiento jurídico en una situación de conflicto
derivada de las relaciones entre los órganos jurisdiccionales. Tradicionalmente ha venido
considerándose que la jurisprudencia no es una fuente de Derecho, por cuanto no lo crea,
sino que se limita a aplicarlo e interpretarlo en cada conflicto jurídico particular. No
obstante, cuando un tribunal interpreta la norma, está estableciendo e implantando
criterios de desarrollo de la misma, por lo que llega a reformular la regla jurídica, y de
facto, termina creando Derecho. Actualmente, la doctrina considera que la jurisprudencia
es una fuente material del Derecho, ya que toda decisión judicial está vinculada por la
existencia de un precedente próximo. La jurisprudencia se ordena jerárquicamente, de
modo que los tribunales y juzgados de rango inferior, deben resolver las cuestiones que
se les planteen conforme a los criterios delimitados por los órganos superiores.
Fuentes del Common Law (derecho anglosajón)
En un sentido más amplio se habla del Common Law para referirse a aquel sistema legal
basado, primordialmente, en las decisiones adoptadas por tribunales. Hoy en día,
pertenecen al Common Law o Sistema anglosajón, numerosos países, como: Reino Unido,
Irlanda, Estados Unidos, la mayor parte del Canadá, Australia, Nueva Zelanda, Sudáfrica.
Además, en Asia, Hong Kong, la India, Malasia y Singapur (García-Pelayo, 1953).
En este sistema el precedente es obligatorio y obedece a una estructura formal que busca
guardar estabilidad y predictibilidad en la aplicación del derecho. El precedente es una
forma de controlar el cambio jurisprudencial de forma arbitraria. Por lo tanto, la ley —
cuya traducción al idioma inglés es statute— tiene una función secundaria;
tradicionalmente se ha limitado a contribuir con correctivos o complementos a la
jurisprudencia. Este proceso, sin embargo, se ha modificado en la actualidad. Hoy en dia
la ley y los reglamentos (delegated legislation, subordinate legislation) no continúan
desempeñando la función solamente secundaria sino su función es similar a la que le es
atribuida en el derecho continental europeo. Sin embargo, por razones históricas, esta
función se ejerce de manera diferente. Las otras fuentes desempeñan en el Common Law
una función secundaria:
1. La jurisprudencia: El sistema del Common Law se basa, sobre todo, en el análisis de
las sentencias judiciales dictadas por el mismo tribunal o alguno de sus tribunales
superiores (aquellos a los que se pueden apelar las decisiones tomadas por dicho tribunal)
y en las interpretaciones que en estas sentencias se dan de las leyes. Ninguna decisión que
resuelve una controversia puede ejecutarse sino es bajo el control de las cortes superiores
de justicia; el poder judicial, tiene un derecho inherente de pronunciarse sobre estos
aspectos. La existencia de un poder judicial plenamente independiente y altamente
respetado aparece es indispensable para la fuente primordial del derecho anglosajón y así
poder tener un buen funcionamiento de las instituciones inglesas.
2. La ley pueden ser leyes parlamentarias (Act of Parliament) y disposiciones de tipo
reglamentario o legislación delegada emanada del gobierno central/federal, subestatal o
local. Las leyes suelen ser ambiguas, ya que se espera que los tribunales las clarifiquen
(o estos ya lo han hecho sobre leyes anteriores, pero similares). La ley no hace más que
aportar una serie de “suplementos” al conjunto normativo del derecho, constituido en un
principio por el derecho jurisprudencial. La ley no aporta en esta concepción correcciones
y adiciones a los fundamentos del derecho, sino exclusivamente soluciones que precisen
o rectifiquen los fundamentos desarrollados por la jurisprudencia; es una consecuencia
natural de un Parlamento soberano, que representa la nación, y por ello las leyes merecen
un total respeto y obediencia. Esta debe ser aplicada conforme a su letra por los jueces.
3. La costumbre tiene un rol secundario pero tampoco la importancia de la costumbre
puede ser subestimada. En particular, en materia constitucional, es necesario considerar
la función de los constitutional conventions, que son costumbres a las que la teoría
reconoce un carácter jurídico, pero que dominan la vida política de este sistema.
4. La doctrina, Se trata de una fuente secundaria o derivada del derecho. No crea normas
ni precedentes vinculantes de forma directa, sin embargo, las opiniones de los autores son
citadas con mucha frecuencia por jueces y abogados en los litigios. No obstante, con
excepción a esta regla, es preciso determinar que aquellas obras doctrinales consideradas
como obras clásicas, llamadas books of authority si se consideran auténticas fuentes
originales y creadoras del Common Law. (Introducción al Common Law)23

Las fuentes de derecho y la integración europea

En el proceso de integración europea se pueden apreciar también las transformaciones del
sistema de fuentes, que en parte requiere una reordenación de las fuentes de los Estados
miembros. Las relaciones entre el Derecho de la UE y los ordenamientos internos de los
Estados miembros se rigen por los principios de atribución, subsidiariedad y
proporcionalidad. De acuerdo con el principio de atribución, la Unión Europea debe
actuar dentro de los límites de las competencias que le atribuyen los Estados miembros
en los Tratados y para lograr los objetivos establecidos en los mismos (Garriga
Domínguez, 2013). Dentro de estos límites competenciales, el artículo 5 del Tratado de
la Unión Europea obliga a los poderes públicos a inaplicar las normas nacionales
incompatibles con las normas de la UE. No solo los Tratados Constitutivos representan
la norma suprema del derecho de la UE (“fuentes de primer orden”), sino también los
actos legislativos y ejecutivos de las Instituciones de la UE (“fuentes de segundo orden”
o “derecho derivado”), tales como los Reglamentos o las Directivas. Los primeros, que
constituyen el equivalente a una ley en el derecho estatal, son obligatorios para todos los
Estados miembros y para los particulares. Las Directivas, por su parte, son obligatorias
únicamente respecto del resultado a alcanzar, ya que se trata de normas a las que los
Estados miembros deben adaptar su legislación interna mediante la llamada

23
https://proyectos-
derecho.ufm.edu/contemporaneos/index.php?title=Introducci%C3%B3n_al_Common_Law
transposición. La primacía del Derecho de la UE no se recoge de forma expresa en una
norma del Tratado, sino surge de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea. La normativa europea atiende al principio de interferencia mínima con los
ordenamientos nacionales, pero en aquellos casos en que es necesaria una normativa
común para todos los Estados miembros, la legislación de la Unión sustituye la normativa
nacional.

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