Bolilla III: HISTORIA E IDEOLOGÍAS PENALES

Historia de la Legislación Penal Argentina. El proyecto Tejedor: El origen del

Derecho Penal argentino puede dividirse en cuatro etapas:
1. Período Colonial: El origen del derecho penal argentino se encuentra en la
legislación española, dado que rigió en nuestro territorio en la época colonial, la
revolución de mayo, incluso después de la declaración de la independencia. En
nuestro territorio colonial, debido a su carácter de colonia española, se aplicaba:
1) Las leyes de indias,
2) La legislación española (Las partidas),
3) Disposiciones locales de carácter policial o municipal, dictadas por los virreyes
o gobernadores.
2. Períodos de los Primeros Gobiernos Patrios: Después de la declaración de la
independencia, se siguió aplicando la legislación española, pero como los gobiernos
provinciales dictaban leyes, decretos, etc; muchas veces aquellas se contradecían
con éstas, causando un desorden legislativo.
3. Período de la Constitución Nacional: Después de la sanción de la Constitución
Nacional comienza la organización de la legislación penal argentina. La
Constitución Nacional sienta principios básicos en nuestro Derecho Penal, como el
de legalidad, de reserva, de igualdad ante la ley, etc.
4. Período de Codificación: Según la Constitución, el congreso es el que dicta el
Código Penal. Además, en 1862 y 1863, se dictaron importantes leyes:
a. La Ley 48: Fijó la jurisdicción federal.
b. La Ley 49: Detallaba delitos de orden federal, como los que comprometen a la
paz o dignidad de la Nación, traición, rebelión, sedición, resistencia a la
autoridad, falsedad, etc.
c. La Ley 36: Facultó al Poder Ejecutivo a nombrar una comisión para redactar el
Código Penal; y en 1864, el presidente Bartolomé Mitre encargó al Dr. Tejedor
la redacción del mismo.
El Proyecto Tejedor:
- Sus fuentes era el código español y el de Baviera.
- Divide las infracciones en crímenes, delitos y contravenciones.
- Las penas podían ser corporales, privativas del honor y pecuniarias. Admitía la pena
de muerte.
- Las penas eran fijas; no permitía al juez graduar la pena entre un máximo y un
mínimo.
- Establecía distintos grados de culpa, como también atenuantes y agravantes.
- Legislaba sobre reincidencia, sobre responsabilidad civil y sobre menores.
- Legislaba sobre delitos comunes y no sobre federales, ya que estos estaban
comprendidos en la Ley 49.
Presentado el proyecto al congreso nacional, el mismo lo rechazó, pero todas las
provincias de la Confederación Argentina lo adoptaron.
Proyecto Villegas – Ugarriza – García: En 1868 el congreso autorizó a designar al
Poder Ejecutivo tres juristas para que revisaran el proyecto de Tejedor. La comisión se
expide recién en 1881, y consideró que, en lugar de reformarlo, sería conveniente
redactar uno nuevo. Así lo hizo, el proyecto de 1881 es similar al de tejedor, pero
modificaba:
- La división tripartita de infracciones.
- Elimina las penas fijas, estableciendo las graduadas.
- Tiene disposiciones relativas a la validez espacial de la ley penal.
El Código Penal de 1886: Presentado el proyecto de 1881, el Congreso Nacional
nombra una comisión para que redacte el Código Penal. Esta comisión trabaja en base el
proyecto Tejedor, con sus modificaciones de 1881. El código tuvo muchas
incoherencias, ya que estaba basado en un código que databa de 1813. De cualquier
manera, este fue el primer código penal sancionado por el congreso.
El Proyecto de 1891: Debido a la crítica del código de 1886, se crea una comisión para
reformarlo, pero en lugar de presentar un proyecto de reformas, presenta un proyecto de
Código Penal, sus características principales eran:
- Sus fuentes eran el código holandés y el italiano.
- Legisló sobre delitos comunes y sobre federales.
- Establece medidas de seguridad para inimputables.
- Divide las infracciones en delitos y faltas.
- Conserva la pena de muerte.
- Las penas se graduaban según factores subjetivos, como la naturaleza del
delincuente y las intenciones de cometer el delito.
Este proyecto no se sancionó, pero influyó en la legislación posterior.
Ley de Reforma de 1903: Aunque el proyecto de 1891 había sido rechazado, se seguía
pensando en una reforma del Código Penal, por ende, en 1903 se sanciona la ley de
reforma, surgiendo luego el proyecto de 1906.
Proyecto de 1906: Luego de la sanción de la ley de reforma, el Poder Ejecutivo designa
a una comisión para que elabore un Código Penal, en 1906 fue presentado al congreso
para su revisión, pero el mismo nunca fue tratado. Este debe ser considerado un
proyecto avanzado. Fue objeto de estudio del jurista Herrera, quien publica una obra
refiriéndose al mismo titulado “La reforma penal” en 1911.
La Reforma de 1916: Toma como base el proyecto de 1906, pero con algunas
modificaciones:
a. Suprime las disposiciones sobre “faltas”.
b. Suprime la pena de muerte.
c. Disminuye el mínimo de la pena del delito de homicidio.
d. Aumenta la pena en los delitos contra la honestidad.
Fue aprobado por la cámara de diputados sin discusiones, pero pasó a la cámara de
senadores, dónde se aprueba, pero con reformas.
Pasó nuevamente a diputados y, en 1921 se sanciona definitivamente el actual código
penal, que comienza a regir en abril de 1922.
Proyectos de Estado Peligroso sin Delito: Una vez sancionado el Código Penal, la
comisión redactora emprendió una tarea legislativa destinada a la sanción de una nueva
legislación penitenciaria y de un nuevo código procesal. Lamentablemente esto se
frustró y nuestra legislación penitenciaria tardó mucho en madurar.
Los esfuerzos se dispersaron debido a que, respondiendo a las ideas positivistas de la
época, se comenzó a trabajar en proyectos de “estado peligroso”.
En 1923 se elaboró un proyecto de “estado peligroso” que era abiertamente
inconstitucional por violatorio del principio de legalidad (se preveían medidas que
incluían reclusión por tiempo indeterminado, quedando sometidas a las mismas los
inimputables, vagos, mendigos, ebrios, etc). Este proyecto fue remitido al congreso,
donde afortunadamente no tuvo ninguna consecuencia. En 1926, fue enviado al
congreso otro proyecto de estado peligroso, pero esta vez, post – delictual, tampoco el
congreso nunca lo trató.
En 1932, el Poder Ejecutivo envía al senado un nuevo proyecto de “estado peligroso”,
que fue aprobado por ésta. El proyecto trataba, entre otras cosas, el restablecimiento de
la pena de muerte. Pero la cámara de diputados rechaza el proyecto.
Las Ideologías Penales: Ideología significa “sistema de ideas”, que se complementa
con varios sistemas amplios (es decir que no está aislado), la ideología varía según la
estructura social que la fomenta. Toda ideología tiene elementos de justificación, que
suelen ser objeto de críticas.
El pensamiento penal de cada época estaba estrechamente relacionado con la estructura
social que imperaba en ese momento.
Ideas Penales del Iluminismo: El Iluminismo es un movimiento filosófico del siglo
XVIII, especialmente de Francia, que afirmaba el poder ilimitado de la Razón para
gobernar el mundo de los hombres y dirigir sus vidas. “El iluminismo, en el sentido más
amplio de pensamiento en continuo progreso, ha perseguido siempre el objetivo de
quitar el miedo a los hombres y de convertirlos en amos”. La visión secularizada, propia
de la modernidad y el iluminismo, ya había proporcionado fuertes argumentos para
considerar a la criminalidad, a los criminales, como algo propio del fenómeno del libre
albedrío. Ese iluminismo penal primero tuvo sus continuadores en quienes vieron la
elección criminal de una manera reflexiva y crítica, vinculada a la cuestión social y
económica. La racionalidad del poder político y la asunción del Estado de toda
capacidad de ejercer, en última instancia, la violencia legítima, El iluminismo posibilitó
desarrollar los aspectos jurídicos del delito y la pena.
Moralidad y Talión: Como bien sabemos “La teoría de la retribución ve el sentido de
la pena no una persecución de alguna finalidad socialmente útil, sino que, por medio de
la imposición de un mal, la culpabilidad que el autor carga sobre si mismo como
consecuencia del hecho, es retribuida, compensada, expiada en forma justa. Se habla
aquí de una teoría absoluta porque para esta teoría el sentido de la pena es independiente
de su efecto social”.
Lógicamente, detrás de la teoría de la retribución se encuentra el antiguo principio del
Talión; ojo por ojo, diente por diente y su fundamento filosófico proviene del idealismo
alemán sustentado por Kant en la “Metafísica de las costumbres”, 1798 y por Hegel en
la “Filosofía del Derecho “del 1821 y la ventaja que dicha teoría reside en su fuerza de
impresión socio-psicológica, y en que ofrece un principio de medida para la magnitud
de la pena.
Influencia del Positivismo: Ya consolidado el capitalismo urbano y ante los avances de
la ciencia, buscando afrontar su ineficacia del Estado respecto al nuevo crecimiento de
la criminalidad, nace el positivismo. Su idea es que la lucha contra la criminalidad debe
hacerse de una forma integral permitiendo la intervención directa del Estado.
Las mayores críticas contra los autores positivistas radican en el olvido de las garantías
individuales, ya que su foco es la peligrosidad social del delincuente.
El positivismo fue quien cambió el enfoque del delito como ente jurídico para dirigirlo
hacia el delincuente como hecho observable, colocando al sujeto delincuente como
fenómeno patológico, respecto del cual sostiene la existencia de una predisposición
anatómica para delinquir, por lo que afirma la existencia de un delincuente nato por una
malformación en el occipital izquierdo.
Para Lombroso (médico italiano) el que delinque es un ser que no ha terminado su
desarrollo embriofetal (por lo que el delincuente será una persona de estatura corta,
frente amplia, orejas en asa, etc) Lombroso no era un jurista (sino había estudiado la
antropología criminal desde un punto de vista biológico), por lo que será Enrique Ferri
(doctrinario positivista) quien le de trascendencia jurídica a las teorías de Lombroso.
Ferri dice que hay “delincuentes natos”. El punto central de Ferri es que para su
positivismo el delito no es la conducta de un hombre, sino el síntoma de un mecanismo
descompuesto. El delito es síntoma de peligrosidad, por ello la medida de la pena está
dada por la medida de la peligrosidad y no del acto ilícito. Con el ‘estado peligroso sin
delito’ se quiso limpiar la sociedad de vagos, alcohólicos y todo aquel que demostrara
peligrosidad predelictual.
Dentro del positivismo podemos citar también otras posiciones, como las escuelas
alemanas (Von Liszt con el positivismo criminológico y Binding con el positivismo
jurídico) Para Von Liszt el derecho penal es ‘la carta magna del delincuente’. Es decir,
no protege al orden jurídico ni a la comunidad, sino al sujeto que ha obrado contra ella.
Dispone para él, el derecho a ser castigado sólo si concurren los requisitos legales y
dentro de los límites establecidos por la ley.
Von Liszt adjudica a la pena, y como parte de un Estado intervencionista, un fin
preventivo especial, rechazando el retribucionismo.
Binding con su positivismo jurídico desarrolló la teoría de las normas, donde afirma que
el delincuente no viola la ley penal, sino que la cumple, lo que viola es la norma
prohibitiva u ordenatoria que subyace dentro de la norma penal.
El Positivismo entra en crisis desde finales del XIX, surgiendo nuevos movimientos
doctrinales. Entre ellos el Neokantismo y el Finalismo.
Utilidad Social y Penalidad. Los recientes Movimientos de Reforma:
Resocialización y Dignidad Personal:
Vivimos en una sociedad que rechaza conductas y lo hace por medio del control social.
Vivimos y nos hemos formado, todos, en una sociedad de castigo. Un castigo que está
destinado a mantener la disciplina. Sin embargo, suele afirmarse que hay que utilizar el
castigo con fines positivos. Así se desplegaron teorías sobre la prevención, que utilizan
la pena para reforzar la confianza en el sistema, y buscar la resocialización del penado.
Desde otra visión, se formuló la idea de que la cárcel se puede humanizar, y que ella
puede humanizar a los detenidos. La cárcel corrompe a todo el que ingresa en ella, sea
la cárcel de castigo o de prevención o de resocialización.
Es por eso, que numerosos autores (como Zaffaroni) proponen que el Estado,
paulatinamente debe inclinar una tendencia hacia:
a. La Des-criminalización: Es decir, la renuncia formal de accionar en un conflicto
por vía penal, por ejemplo, lo que ocurrió con el adulterio.
b. La Des-penalización: Es el acto de “degradar” la pena de un delito sin
desincriminarlo, o sea, una especie de atenuación de la pena. Ej.: si se des-penaliza
el aborto en nuestro país, el acto seguirá siendo delictivo, por lo tanto, tendrá su
correspondiente sanción, pero la misma no será de prisión, sino mucho más liviana
que podría ser una multa, semi-detención, trabajo comunitario, arresto el fin de
semana, etc.
c. Intervención Mínima: Reducir al mínimo la ingerencia penal del Estado, solo
cuando sea indispensable.
La Humanización de la Pena: es la evolución sufrida por el Derecho penal en cuanto a
la intensidad y motivación del castigo impuesto al condenado.
En la actualidad el castigo o pena puede ser entendida como el medio con que cuenta el
Estado para reaccionar frente al delito, expresándose como la "restricción de derechos
del responsable". También se define como la pérdida o restricción de derechos
personales, contemplada en la ley e impuesta por el órgano jurisdiccional, mediante un
proceso, al individuo responsable de la comisión de un delito. Sin embargo, la anterior
definición no se ajusta a la concepción que se tenía sobre la pena en el derecho antiguo,
ya que la pena es una de las instituciones que más se ha transformado y evolucionado en
el derecho.