BOLILLA XII

TENTATIVA

A) El iter criminis y las distintas etapas del delito: Para llegar a la consumación del
delito, es necesario seguir un “camino”, realizar todo un proceso que va, desde la idea o
propósito de cometerlo (que surge en la mente del sujeto de cómo realizar el delito, qué
medios usar y cuándo) hasta la consumación misma del delito. Este camino o conjunto
de actos para llegar al delito se denomina “iter criminis” y consta de dos etapas:

1) Etapa Interna: No trasciende el plano del pensamiento, y por ende, no es

punible. Dentro de esta etapa se encuentran los actos internos: son el punto de
partida del “iter criminis” y comprenden la idea misma de cometer el delito, la
deliberación interna acerca de aquella idea, la decisión, la elección de la forma
de llevarlo a cabo, en fin, todo lo relacionado con la planificación del delito, que
permanece en el fuero interno del individuo
Estos actos no son punibles porque:
 Sin acción, no hay delito; y para que haya acción no bastan los actos
internos (el pensamiento no delinque).
 Según el art. 19 de la CN “Las acciones privadas de los hombres que de
ningún modo ofendan al orden a la moral pública ni perjudiquen los
derechos de un tercero, están solo reservadas a Dios y exentas de
autoridad de los magistrados.
2) Etapa Externa: Las acciones son externas, cuando trascienden del pensamiento y
se materializan en el mundo físico.
Dentro de esta etapa se encuentran distintos actos, cuya distinción es importante,
ya que algunos de ellos son punibles y otros no.
 Actos preparatorios: son la primera exteriorización de la acción, y
tienden a preparar el delito, pero no a consumarlo, ya que no comienzan
su ejecución.
Ejemplo: El que piensa robar, prepara antes los instrumentos con los cuales va a
forzar la puerta.
El que piensa falsificar un documento y ensaya antes la imitación de la
letra.
Como solo el autor sabe que sus preparativos son para cometer el delito, por lo
general la ley no los considera punibles. Ej: una persona puede adquirir un arma
para salir a robar o para ir de cacería. Salvo los casos en donde entre el acto y el
delito hay una relación evidente.
Ej: el que posee una máquina falsificadora de billetes, el que posee explosivos y
armas de guerra, el que forma parte de una asociación ilícita.
 Actos de ejecución: Con ellos el sujeto “comienza la ejecución” del
delito que se ha propuesto consumar. Ej: en el homicidio, la acción
principal consiste en matar, el acto principal será “apretar el gatillo”.
Se castiga al que consumó el delito, pero también al que comenzó a ejecutarlo,
aunque no lo haya consumado (ej: apretó el gatillo, pero no lo mató porque la
bala no salió). Esto se llama TENTATIVA, comienzo de ejecución del delito, a
través de los actos de ejecución, que son punibles.
 Consumación del delito: Es la última etapa del “iter criminis”, es la total
realización del tipo objetivo, es decir, se cumplieron todos los elementos
de la figura típica en cuestión.
  Agotamiento del delito: Algunos autores consideran que además de la
consumación, existe el agotamiento, que consiste en el daño causado
luego de la consumación, siempre que dicho daño haya sido pretendido
desde el principio por el autor. Ej: levanto falso testimonio contra alguien
(consumación del delito de falso testimonio) logrando que lo condenen
(agotamiento del delito).

B) Fundamento de punición de la tentativa. Teorías: La punibilidad de la tentativa no

se fundamenta en el peligro creado, sino en la exteriorización de una voluntad hostil al
derecho. Esta exteriorización de la voluntad es constitutiva de una perturbación grave
del orden social. (Bacigalupo)
Para Zaffaroni, la tentativa tiene una doble fundamentación: obedece a que en ella hay
dolo (voluntad que se dirige al resultado de dañar un bien jurídico) y exteriorización de
ese dolo (exteriorización de la voluntad).

Para fundamentar la punición de la tentativa, se han sostenido diversas teorías:

1) Para algunos, la tentativa se pena atendiendo a criterios objetivos: es decir,
porque pone en peligro un bien jurídico. Pero según este criterio, la tentativa
idónea no sería punible.
2) Para otros, predomina la teoría subjetiva, es decir, la tentativa se pena porque se
exterioriza una voluntad contraria al derecho.
3) Otros, se limitan solo a fijarse en el autor y fundamentar la punición de la
tentativa en la peligrosidad del autor. Este criterio es eminentemente positivista.
4) Para otros, la tentativa se pena por ser peligrosa y producir una impresión en la
comunidad, y de esta manera agredir al derecho. De esta manera, lo único que
fundamenta la punición de la tentativa sería la alarma social.

C) Distinción entre actos preparativos y actos de tentativa: Mientras los actos

preparativos no son punibles, los de tentativa si los son, surgieron al respecto varias
teorías:
1) Algunos autores consideran que los actos ejecutivos (de tentativa) son unívocos:
Es decir que no admiten dudas acerca de que se dirigen a la ejecución del delito
en forma cierta, manifiesta, indudable.
En cambio, los actos preparativos son equívocos: ofrecen dudas a cerca de si el
autor los realiza para cometer el delito. (ej: el que compra veneno, puede
comprarlo para cometer delito de homicidio, o bien, para eliminar hormigas
ratas, etc.)
2) Para otros, como Mayer, los actos de ejecución ponen en peligro cierto al bien
jurídico, los preparativos no.
3) Para Beling, los actos de ejecución comienzan cuando el autor inicia la acción
principal en el delito (ej: cuando comienza a matar, a robar, etc). Habrá acto de
preparación cuando no haya comenzado la acción principal.

D) La tentativa idónea e inidónea:

Idónea: Cuando por la acción del autor se pudo haber llegado a la consumación del
resultado.
Inidónea: Cuando por la acción del autor nunca se habría podido llegar a la
consumación del resultado, porque los medios usados por él son notoriamente
inidóneos, incapaces para causar el resultado.
Ej: Tratar de matar a un muerto, tratar de envenenar con azúcar, tratar de demoler un
edificio con alfileres, etc.

Zaffaroni dice que en todas las tentativas, los medios utilizados han sido inidóneos, pues
de lo contrario, el delito se hubiera consumado, pero, en la tentativa inidónea el error es
grotesco, grosero, burdo.

E) La pena de la tentativa. Distintas posiciones:

Art. 42: El que con el fin de cometer un delito comienza su ejecución pero no lo
consuma por razones ajenas a su voluntad, sufrirá las penas del art. 44.
Art. 44: La pena que correspondería al autor si se hubiera consumado el delito, se
disminuirá de un tercio a la mitad.
Si la pena fuere de reclusión perpetua, la pena de tentativa será de 15 a 20 años.
Si la pena fuere de prisión perpetua, la pena de tentativa será de 10 a 15 años
Si el delito fuere imposible, la pena se disminuirá a la mitad y podrá reducírsela al
mínimo legal y eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el
delincuente.

F) El desistimiento de la tentativa: En la tentativa, el delito no se consuma por razones

ajenas a la voluntad del autor. En cambio, cuando el delito no se consuma por la propia
y espontánea voluntad del sujeto, decimos que hay “desistimiento”. Ej: cuando un sujeto
tiene a la víctima a su disposición para matarla, y cuando lo va a hacer, sin que nadie se
lo impida, decide no hacerla.

Condiciones: Los requisitos del disentimiento eficaz son los siguientes:

1) Omisión de continuar la realización del hecho
2) Voluntariedad del disentimiento
3) Carácter definitivo: La postergación del delito no constituye disentimiento.

Fundamento: El fundamento en la eximición de pena en el disentimiento son los

siguientes:
1) Para algunos autores, el disentimiento no debe penarse porque no hay
peligrosidad en el sujeto
2) Para otros autores, el fin es premiar, estimular al individuo a no consumar el
hecho
3) Para otros, como Zaffaroni, hay una causa personal de excluir la pena. (es decir,
el autor con su actitud ha demostrado que la pena es innecesaria porque no
cumple una función preventivo general ni especial)
4) Para otros, no hay pena porque es una causa de atipicidad, (esto no es así,
porque, por ejemplo, cuando el autor rompe la puerta para robar, comienza con
ello la ejecución del robo, y su conducta ya es típica.)

Naturaleza: El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere

voluntariamente del delito. Aunque sí se le aplicará al delito consumado. Ej: el que
dispara dos veces contra otro sujeto y desiste, no se le aplicará pena por tentativa de
homicidio pero sí por delito de disparo de armas.
El disentimiento se puede analizar desde dos puntos de vista:
Objetivo: será voluntario cuando el sujeto, teniendo los medios necesarios para
consumar el delito, no lo haya continuado. (si el autor deja de disparar porque le faltan
balas, el disentimiento será involuntario)
Subjetivo: Que el sujeto no se haya visto obligado psíquicamente a desistir. (ej: el sujeto
que deja de disparar a la víctima porque escucha la sirena de la policía).