Trabajo I Buenos Castellano

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Sebenta DTI (1) apuntes de clase.
Derecho del Trabajo I (Universidad de Coimbra)
El estudio no está patrocinado ni respaldado por ningún colegio o universidad.

Descargado por Shakira Tur (shakiratv02@gmail.com)
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Derecho del Trabajo I (1º Q) Dr. João Leal Amado | Jéssica Alcaide Año
Escolar 2019/2020
Derecho Laboral I
I Derecho del Trabajo: ¿qué, por qué y para qué?
«Un contrato de trabajo es aquel por el cual una persona se compromete, a cambio de una remuneración, a prestar su
actividad intelectual o manual a otra, bajo la autoridad y dirección de esta última» art. 1152º CC. El arte. 1153 del mismo título legal
agrega: «El contrato de trabajo está sujeto a legislación especial».
Los dos estándares CC transcritos anteriormente significan básicamente que:
El Derecho del Trabajo se centra, en gran medida, en el contrato individual de trabajo, y no aborda, en su tarea normativa,
todas las formas de trabajo humano. Tomando las palabras de André Gorz, el trabajo que aquí se revela es aquel que se
analiza «en una actividad remunerada, realizada por cuenta de un tercero (el empleador), con miras a alcanzar fines que
nosotros mismos no elegimos, y según modalidades y horarios que marque quien nos paga». Es decir, sólo el trabajo
humano que reúne determinadas características relevantes para este sector del ordenamiento jurídico, siendo la nota
decisiva su carácter dependiente o subordinado. En su núcleo esencial, el Derecho del Trabajo regula una relación que se
establece entre trabajador y empleador, relación marcada por el símbolo entre trabajo y salario, en virtud de la cual el
trabajador se compromete a realizar su actividad de conformidad con las órdenes e instrucciones que le serán dadas. usted
por la contraparte;
Incluso si el contrato de trabajo se traduce en un negocio jurídico conforme al derecho laboral, el CC se refiere a la respectiva
disciplina para la “legislación especial”.
o Por un lado, presupone una profunda implicación del trabajador en la ejecución, de forma heterodeterminada, de ese
trabajo. El trabajador tiene, por así decirlo, “dos vidas”, la vida en el trabajo y la vida fuera del trabajo. Ahora bien,
ello exige que la Ley, pese a entender la relación laboral como una relación patrimonial de intercambio trabajo
salario, someta dicha relación a un régimen especial
en relación con el régimen común de las relaciones patrimoniales (Ley de Obligaciones);
o Por otro lado, la relación laboral es una relación profundamente asimétrica, es decir, manifiestamente desigualitaria,
ya que el trabajador, además de carecer por regla general de ingresos del trabajo (dependencia económica), está
sujeto a la autoridad y dirección de el empleador en todo lo que concierne a la ejecución del trabajo (subordinación
legal). Para el trabajador cumplir es, ante todo, obedecer. Tu voluntad está comprometida en el contrato, pero
también está sujeta a ese contrato.
Ahora bien, este desequilibrio estructural en la relación laboral no puede ser ignorado ni debería ser pasado por
alto por la Ley.
El Derecho del Trabajo mantiene así una relación un tanto ambivalente con el contrato individual de trabajo,
siendo la figura central innegable de esto. Funciones de la relación laboral realizadas por el contrato de trabajo:
Función genética o constitutiva: es el contrato que da origen a la relación de trabajo; Función

modeladora: no es el contrato, o no sólo el contrato, lo que configura o regula la relación jurídica de
trabajo subordinado.

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Derecho del Trabajo I (1º Q) Dr. João Leal Amado | Jéssica Alcaide
Año Escolar 2019/2020
El Derecho del Trabajo es una ley de reciente formación. Es un producto tardío de la Revolución Industrial, ya que
nació en estrecha conexión con el advenimiento y posterior desarrollo de un nuevo sistema económico: el capitalismo . Se
consolidó un nuevo orden económico, social y político. Así, el orden jurídico de los estados liberales del siglo XIX se basaba
en dos institutos fundamentales : la propiedad y el contrato . Los principios de autonomía de voluntad e igualdad (entendidos
en sentido formal) guiaron el régimen jurídico del trabajo en el período liberal, encontrando traducción en el contrato de
trabajo sujeto a las normas del derecho común. Por tanto, no existía un régimen legal de trabajo con autonomía. El trabajo
asalariado se regía por el derecho común aplicable a las relaciones entre sujetos privados, es decir, el Derecho Civil.
En la práctica, el modelo jurídico liberal tuvo consecuencias dramáticas, tanto a nivel social como humano. El
liberalismo del siglo XIX hizo de la libertad y la autonomía el “monopolio de los privilegiados” y la igualdad la “ley del más
fuerte”. Más que el contrato, la propiedad privada constituyó el pilar fundamental sobre el que se construyeron las relaciones
laborales, y los Estados liberales dejaron a los trabajadores completamente abandonados a la lógica del capitalismo
triunfante.
Ahora, el Derecho del Trabajo surge como producto de esta “Cuestión Social”, bajo la presión del llamado
«Movimiento Obrero». En efecto, la formación de esta rama se fundamenta en la insuficiencia de la libre competencia en el
mercado laboral, para lograr condiciones de vida y de trabajo mínimamente aceptables para las clases trabajadoras. El
Derecho Laboral se traduce en un mecanismo deformador de la competencia, es decir, un mecanismo cuya función principal
es limitar la competencia entre trabajadores en el mercado liberal.
Históricamente, el libre juego del mercado resultó ser antisocial: privados de toda protección legal y desprovistos de la más
mínima organización sindical, los trabajadores se vieron obligados a competir ferozmente entre sí en la venta de su fuerza
de trabajo. La resolución de esta grave «cuestión social» implicó la aceptación de la intervención directa del Estado en el
mundo del trabajo y el reconocimiento de un estatus de ciudadanía para el sindicalismo y sus corolarios.
Esquemáticamente se diría:
Revolución Industrial + Cuestión Social + Movimiento Laboral = Derecho Laboral
Así nació esta rama del derecho, asignándole una función primordial: la función intuitiva o tutelar, de proteger la
parte más débil de la relación laboral. El ejercicio de esta función presupone que se limite la libertad contractual (ya que el
contrato de trabajo enmascara una pura relación de denominación) y que se restrinja el libre juego de la competencia en el
mercado de trabajo (por ejemplo, cuando el Estado promulga una legislación de carácter imperativo, establecer salarios
mínimos o límites máximos de duración del trabajo).
En definitiva, el Derecho del Trabajo desconfía de los automatismos del mercado y del contrato individual, controla,
por sistema, la libertad contractual y restringe, por definición, la competencia entre trabajadores en el mercado laboral.
En cuanto a la libertad para configurar el contenido contractual, el verdadero cambio resultó en sustituir la voluntad
unilateral del “todopoderoso” empleador por la voluntad heterónoma del legislador o la autonomía real de las partes en la
negociación colectiva. En otras palabras, las actuales limitaciones legales a la libertad contractual han ido reemplazando las
limitaciones prácticas anteriores, transformando lo que era la ley del más fuerte en una norma estatal o convencional.
dos

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El trabajo aparece como la verdadera esencia del hombre, como un medio de realización personal y de autoexpresión, como un medio
indispensable para aumentar la riqueza de la nación y adquirir ingresos para el individuo que la proporciona, como un medio para ordenar el mundo.
La importancia del Derecho del Trabajo en nuestra sociedad es, hoy en día,
absolutamente innegable.
Es esta relación de intercambio trabajosalario, basada en un contrato, una relación marcadamente patrimonial que, sin embargo, tiene
una dimensión irrefutablemente personal; es esta relación estructuralmente desigual e intrínsecamente conflictiva, creada por una fuerte divergencia
de intereses entre trabajadores y empleadores, que constituye el núcleo de nuestra disciplina. El objetivo del Derecho del Trabajo es intentar
armonizar estos intereses en conflicto, funcionando como una plataforma para el compromiso de intereses sociales y económicos.
Actualmente, las empresas tienen que responder a una doble presión: la presión de los consumidores y la presión de los inversores. Ambos
son, hoy en día, muy volátiles y difíciles de mantener, y se mueven constantemente en un mercado global creado e impulsado por las nuevas
tecnologías. Las empresas se ven obligadas a aumentar su eficiencia, lo que, en muchos casos, equivale a reducir costes. Y esta reducción de
costes pone en duda la posición de los respectivos trabajadores. En este contexto, parece prioritaria la necesidad de establecer normas jurídicas
destinadas a regular y disciplinar esta competencia entre empresas, con el fin de salvaguardar las condiciones de vida y de trabajo de quienes allí
trabajan. La globalización representó tanto el triunfo de las leyes del mercado como la consagración de las leyes del mercado.
La década de los setenta del siglo pasado vio el inicio de la crisis del Derecho Laboral, que empezó a agravarse
críticas al “monolitismo”, al “garantismo” y a la “rigidez” de las normas legales y laborales. En este contexto, se acusa al Derecho del Trabajo de
irracionalidad regulatoria y de producir consecuencias nocivas, es decir, de crear más problemas de los que resuelve.
De esta manera, en el último cuarto del siglo XX, la flexibilización se afirmó como un nuevo derecho laboral y el Derecho del Trabajo
comenzó a concebirse, sobre todo, como un instrumento al servicio de la promoción del empleo y la inversión, como una variable de política
económica. , dominado por consideraciones de eficiencia. El Derecho del Trabajo atraviesa así una profunda crisis de identidad, siendo abiertamente
cuestionada su propia axiología.
Es innegable que, hoy en día, la flexibilidad en el mercado laboral constituye un objetivo omnipresente e ineludible, emergiendo como un
valor sociológicamente postindustrial y culturalmente postmoderno. Flexible significa maleable y se opone a rígido. Gran parte de la controversia en
torno al término “flexibilidad” radica en su polisemia, en la diversidad de significados que conlleva.
II – Concepto, objeto y características generales del Derecho del Trabajo
La expresión Derecho del Trabajo parece demasiado amplia. No todo el trabajo prestado está regulado por esta rama del derecho, sino
que se limita a disciplinar las relaciones laborales marcadas por la nota de subordinación jurídica, por el deber del prestador del trabajo de obedecer
los mandatos patronales, por la facultad del acreedor del trabajo de ordenar que actividad. Es el trabajo asalariado, dependiente de una ejecución
heteroconforme, el que constituye el principal objetivo de atención del derecho laboral. En la base del surgimiento de esta rama del derecho estuvo
presente sobre todo la figura del trabajador. El contrato de trabajo no se define por lo que se compromete a realizar, es decir, por el tipo de actividad
de que se trate, sino por la forma en que se promete realizar, es decir, por la circunstancia de que esa actividad se presta bajo la autoridad y dirección
del empleador.

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Producto tardío de la Revolución Industrial, nacido pensando en la fábrica y el trabajador, el Derecho del Trabajo creció
mucho a lo largo del siglo XX, se abrió a nuevas realidades, se volvió terciario y sufrió el impacto de la revolución tecnológica.
En este proceso, el alcance subjetivo del Derecho del Trabajo se amplió considerablemente, yendo mucho más allá de la matriz
fabril que se encontraba en su génesis. Esta expansión puso en crisis la unidad del sistema jurídico laboral. La expansión
provocó la diversificación del regimiento.
La diversidad normativa es una de las principales características del sistema jurídico laboral. El Derecho del Trabajo
debe adaptarse a las realidades que pretende organizar y disciplinar, por lo que, como éstas son diversas, esta rama también
debe serlo. La tendencia ha sido reforzar y profundizar este proceso de diversificación regulatoria, dando lugar a una creciente
pluralidad de estatutos laborales específicos. Se afirma el pluralismo tipológico del contrato de trabajo : es un tipo que engloba
varios subtipos.
En definitiva: el Derecho del Trabajo pretende regular una relación que, si bien surge en relación con el libre
consentimiento prestado por ambas partes, traducido en la celebración voluntaria del contrato (en este sentido, el contrato
siempre representa un signo de libertad personal) , también aparece como una relación fuertemente asimétrica, en cuya
implementación el trabajador está profundamente involucrado. De ahí que en el código genético de esta rama del derecho
encontremos su vertiente proteccionista del contratista débil, su función intuitiva de proveedor de trabajo, de quien al prestarlo
se somete a la autoridad, dirección y supervisión de otros. , insertándose dentro del respectivo ámbito organizacional. Y, dada la
amplitud del tipo contractual, este derecho parece ser muy diverso internamente. El edificio jurídico laboral es, en efecto, muy
amplio, con cabida para todos aquellos que prestan su actividad profesional, a cambio de una remuneración, de forma
heterodeterminada.
“El Derecho del Trabajo es el conjunto de normas jurídicas, de origen estatal y convencional, que tienen como objetivo
regular, con miras a su normalización, las relaciones individuales y colectivas que tienen como elemento unificador y
desencadenante el trabajo asalariado” (noción formulada por Jorge Leche ) . Esta noción tiene la ventaja de:
Subrayar que las normas legales constitutivas de esta rama no se limitan a las dictadas por el
Estado, más bien, incluyen también normas creadas por sujetos colectivos, bajo su respectiva autonomía negociadora;
Destacar que lo que se aborda es la regulación del trabajo asalariado, «con vistas a su normalización», es decir, con
vistas a limitar y legitimar los poderes empresariales, proteger a los trabajadores y legalizar la posición dominante de
los empleadores;
Resaltar que el Derecho del Trabajo tiene como objetivo regular no sólo la relación bilateral entre trabajador y empleador,
sino también las llamadas “relaciones laborales colectivas” (asociaciones sindicales y patronales, huelgas, negociación
colectiva, etc.).

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III – Fuentes del Derecho del Trabajo (breve referencia)

3.1. Fuentes específicas: convenio colectivo de trabajo “El contrato de
trabajo está sujeto, en particular, a instrumentos de regulación colectiva del trabajo, así como a prácticas laborales
que no contradigan el principio de buena fe” (art. 1 CT). La amplia lista de instrumentos de regulación colectiva del trabajo
(IRCT) aparece en el siguiente artículo, el 2º, que los divide en instrumentos:
Negociaciones: o Convenio colectivo de

trabajo; o Acuerdo de Adhesión (art.
504 CT); o Decisión arbitral voluntaria (art. 506507 CT);
No negociar:
o Ordenanza de Prórroga (art. 514516 CT); o
Ordenanza sobre condiciones de trabajo (art. 517518 CT); o
Decisión arbitral obligatoria (art. 508509º CT) o necesaria (art. 510º511º CT).
Dentro del IRCT destaca el convenio colectivo, en sus tres modalidades:
Contrato colectivo
Convenio colectivo;
Contrato de sociedad (art. 502 nº3 CT).
El convenio colectivo es el núcleo del IRCT en torno al cual giran todos los demás y en cuyos términos todos los
demás se entienden entre sí. De hecho, la convención colectiva de trabajo se afirma hoy como una de las fuentes más
influyentes del Derecho del Trabajo, destacando el carácter pionero de la contratación colectiva en relación con la legislación
estatal, es decir, el hecho de que es en el nivel de la contratación colectiva donde se dan los derechos. están siendo
reconocidas y difundidas para los trabajadores, las cuales luego son consagradas por el legislador.
Un convenio colectivo de trabajo es un acuerdo escrito celebrado entre las instituciones patronales (los empleadores
y sus asociaciones), por un lado, y, por el otro, las asociaciones representativas de los trabajadores (entre nosotros, en
principio, las asociaciones sindicales), con el objetivo principal de estableciendo las condiciones de trabajo (salario máximo,
pero también carrera profesional, vacaciones, duración del trabajo, régimen disciplinario, etc.) que estarán en vigor para las
categorías cubiertas. El convenio colectivo no se convierte en ley, pero tampoco se reduce a una mera condición contractual;
es una síntesis de estas figuras, es un “contrato de ley”, es una “ley negociada”, es un contrato creador de normas, un contrato
normativo. Según la expresión de Carnelutti, los convenios colectivos son un «híbrido que tiene cuerpo de contrato y alma de
derecho». Esto se debe a que el convenio colectivo presenta:
Aspecto de negociación, ya que resulta del acuerdo alcanzado entre trabajadores y empleadores;
Faceta normativa, a través de la cual se determinan las condiciones de trabajo.
Las cláusulas normativas del convenio condicionan directamente el contenido de los contratos individuales de trabajo
objeto del mismo, en el doble sentido de que completan los puntos en blanco dejados por los respectivos sujetos y reemplazan
condiciones contractuales estipuladas individualmente y menos favorables para el trabajador (art. 476.º CT).
El derecho de negociación colectiva está expresamente consagrado en el texto constitucional, representando uno de
los derechos fundamentales de los trabajadores, siendo las asociaciones sindicales responsables de su ejercicio (art. 56 nº3
CRP). La Constitución encomienda al legislador la misión de garantizar este derecho, correspondiendo al Estado promover la
negociación colectiva (art. 485 CT).

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3.2. La Organización Internacional del Trabajo y la Unión Europea

El panorama de fuentes (los diferentes modos de producción y revelación de normas jurídicas y laborales) se muestra
complejo, al estar atravesado por dos ideas interconectadas:
Aceptación del pluralismo normativo;

El rechazo de una visión estatista de la creación del derecho, según la cual el monopolio de la regulación
persona jurídica pertenecería al Estado.
El Derecho Laboral consta de:
Fuentes estatales (preceptos, ley y decretoley del CRP);

Fuentes infraestructurales (en particular, convenios colectivos de trabajo); Fuentes
internacionales;
Fuentes supranacionales.
En cuanto a las fuentes internacionales, merece especial mención el papel de la Organización Internacional del
Trabajo (OIT). Se trata de una institución especializada de la ONU, a través de la cual se ha intentado crear una especie de
“derecho laboral internacional” y promover el trabajo decente a escala universal.
El órgano deliberante de la OIT (la Conferencia) puede aprobar, por mayoría de dos tercios, convenios y
recomendaciones. A través de su acción se afirma la existencia de un conjunto de normas laborales esenciales que consagran
los derechos básicos de los trabajadores, a saber:
Libertad de trabajo: prohibición del trabajo forzoso y del trabajo infantil; Libertad
de asociación y negociación colectiva;
Prohibición de discriminación en las relaciones laborales.
En el plano supranacional , la Unión Europea cobra importancia , tanto a nivel del llamado «derecho comunitario
originario o primario» (derecho de los Tratados), como a nivel del «derecho comunitario derivado o secundario» (derecho de
derecho comunitario organismos), con especial énfasis en las directivas que en materia social han sido aprobadas por las
instituciones competentes de la UE.
El Derecho laboral comunitario se estructura en torno a dos palabras clave: libertad e igualdad, es decir, el principio
de libre circulación de trabajadores y el principio de igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadoras y trabajadoras,
ambos basados en un pilar antidiscriminatorio.
3. La Constitución de la República
Merece especial referencia la Constitución, en tres niveles distintos:
El Derecho del Trabajo está fuertemente constitucionalizado en la medida que existe un conjunto de normas y principios
constitucionales que estructuran el trabajo asalariado, el llamado bloque laboral constitucional. De hecho, los principios
básicos que prevalecen en las distintas instituciones del derecho laboral están consagrados en la Constitución, tanto
en el capítulo sobre derechos, libertades y garantías de los trabajadores (garantía de la seguridad en el empleo y
prohibición del despido sin justa causa), como en el capítulo sobre derechos y deberes económicos (derecho al
trabajo y remuneración del trabajo). En este contexto, en el que el trabajo es objeto de singular atención y especial
protección, es indudable que el CRP se considera una fuente especialmente cualificada del derecho laboral portugués.
Si bien es cierto que nuestro derecho laboral no puede reducirse a una especie de “derecho laboral constitucional
aplicado”, no es menos cierto que el “bloque laboral constitucional”

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no puede ser ignorado por el legislador ordinario, so pena de que la legislación respectiva sea declarada
inconstitucional.
El derecho a la seguridad laboral (art. 53 CRP) se trata, desde una perspectiva constitucional, de reconocer la especial
importancia del bien protegido por este derecho, así como de resaltar que, sin seguridad laboral, todos los demás
derechos de los trabajadores se ven comprometidos. en espejismos. En los últimos años, la protección ha tendido a
desplazarse de la estabilidad laboral a la empleabilidad del trabajador, buscando proteger al trabajador, no tanto en el
empleo, sino sobre todo en el mercado.
En este sentido surge la llamada flexiguridad , que se basa en una especie de “triángulo mágico” de políticas de
compatibilidad entre:
o Mayor flexibilidad en términos de contratación y despido; o Protección social

adecuada en caso de desempleo; o Políticas
activas de formación, cualificación y empleo, que proporcionen una transición rápida e indolora
entre diferentes trabajos.
La flexiguridad aparece como un concentrado de flexibilidad (en la relación laboral, en el trabajo) y seguridad.
(en el mercado laboral, en el desempleo) en el que se sacrifica la “protección del empleo/estabilidad laboral” en favor
de la idea de “seguridad en la vida laboral”.
Si la estabilidad laboral no es un valor absoluto, tampoco parece que deba considerarse un valor obsoleto por las
implicaciones que tiene en la calidad de vida del trabajador.
El PCI también aparece como una “fuente de fuentes”, es decir, como una “norma primaria en la producción de normas”.
En este plan se llama la atención sobre la relativa reserva de competencia legislativa de la AR en materia de "derechos,
libertades y garantías" (incluidos los derechos, libertades y garantías de los trabajadores). Fuera de este campo, ya
existe competencia legislativa en competencia entre el parlamento y el gobierno en asuntos laborales; Los
trabajadores disfrutan del derecho
fundamental a participar en la elaboración de la legislación laboral,
al otro lado de:
o Comisiones de trabajadores (art. 54 nº5 al. d) CRP); o

Asociaciones sindicales (art. 56 nº2 al. a) CRP).
La violación de este derecho implica la inconstitucionalidad de la legislación laboral correspondiente, toda vez que la
participación es un requisito indispensable para la legitimidad procesal de las normas aprobadas.
Esto sin perjuicio de que el derecho a la participación no prive a los órganos legislativos de su poder de decisión. La
aclaración y definición de lo que se entiende por “legislación laboral” se encuentra en los artículos 469 a 475 CT.
Este derecho no debe confundirse con la “conciliación social”, una consulta entre el Gobierno y las confederaciones
sindicales y patronales.

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IV – Contrato de trabajo: noción y elementos esenciales

Para el Derecho del Trabajo, sobre todo, es relevante el fenómeno del trabajo asalariado, subordinado, realizado
por cuenta ajena. El mecanismo legal a través del cual se logra el acceso a este trabajo subordinado es el contrato individual
de trabajo. La noción respectiva está consagrada en el art. 11 CT.
Si comparamos la noción expresada en el actual CT con la noción contenida en el CC de 1966, vemos que existen
algunas diferencias, aunque no muy significativas, a saber:
El CT señala, expressis verbis (expresamente), que el trabajador es, necesariamente, una persona física, nunca una
persona jurídica (el empleador, como veremos, puede ser tanto una persona física como una persona jurídica);
Mientras que el CC se refiere a la prestación de una actividad intelectual o individual, el CT se abstiene de proceder
tal calificación de la actividad prometida por el deudor;
El CC sólo utiliza el singular al referirse al empleador, (en el sentido de que éste sería uno solo), mientras que el CT
admite, incluso en casos limitados, que un contrato de trabajo vincule a un trabajador con varios empleadores
(hipótesis de pluralidad de empleadores). empleadores – artículo 101 CT). Así, la ley permite que el trabajador se
obligue, en virtud de un solo contrato, a prestar trabajo a varios empleadores entre los cuales exista una relación
societaria de recíproca, control o participación grupal, así como a empleadores que, cualquiera que sea la naturaleza
de su estructura societaria. , mantienen estructuras organizativas comunes : una única relación contractual, varios
beneficiarios de la prestación laboral. La hipótesis contraria (un contrato de trabajo que tiene, en un momento, un
único empleador y, en el otro, una situación de pluralidad de trabajadores) no está cubierta por el CT;
La CC dice que el trabajador realizará su actividad “bajo la autoridad y dirección” del empleador, mientras que el CT
señala que la misma se realizará “en el ámbito de la organización y bajo la autoridad” del empleador.
Se trata de un matiz legislativo que enfatiza el elemento organizativo, como regla empresarial, propio del contrato
de trabajo. Se pone el énfasis en el elemento de heteroorganización, en la inserción funcional del trabajador en una
estructura organizativa predispuesta y dirigida por otros. Vale señalar que la resaltación del elemento de inserción
organizacional inherente al contrato de trabajo ya fue hecha antes de la reformulación de la respectiva noción
jurídica, por parte de Rosário Palma Ramalho. Para este autor, el contrato de trabajo aparecía como un “contrato
de inserción organizacional necesario”, siendo este componente organizativo auxiliar a todos los contratos de
trabajo. Este componente organizativo, antes implícito, ahora ha sido explicitado por el legislador.
Analizando la noción jurídica de contrato de trabajo, concluimos que consta de tres elementos:
Provisión de trabajo;
Retribución ;
Subordinación jurídica .
Vamos a ver:
Respecto a la prestación de trabajo, ésta se traduce en una prestación positiva de facto, pudiendo constituir el objeto
de este contrato cualquier actividad humana, siempre que sea lícita y capaz de corresponder a un interés del
acreedor digno de protección jurídica ( art. 398 CC y art. 115º CT). La obligación del trabajador se traduce en el
ejercicio de una determinada actividad, es decir, el gasto de un conjunto de energías físicas y mentales en servicio
y beneficio del empleador. La falta de ejercicio efectivo de la actividad por parte del trabajador es imputable al
empleador, acreedor de la prestación, y por tanto queda obligado al pago de la remuneración.

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Aquél. En este caso, la violación contractual se producirá por acción del empleador, quien, siendo responsable de la inactividad del
trabajador, estará irrespetando una de las garantías legales de este –art. 129º nº1 al. b) TC;
En cuanto a la remuneración, constituye la contraprestación económica por la actividad desempeñada por el trabajador. En esencia, el
trabajador pone su fuerza de trabajo a disposición del empleador a cambio de un precio (signo trabajosalario). El Derecho del Trabajo se
formó, en gran medida, a partir de la conciencia de que este precio no puede fijarse según las leyes del mercado, sino que debe
establecerse mediante la contratación colectiva y con respeto a las directrices marcadas por los poderes públicos (por ejemplo el
establecimiento, por ley, del salario mínimo nacional, previsto y relevante por el art.59 nº 2 al. a)
PCR). De conformidad con el art. 258º nº1 CT «Se considera remuneración la prestación a la que, según los términos del contrato, las
normas que lo regulan o los usos, tiene derecho el trabajador a cambio de su trabajo». En el trabajo realizado en forma dependiente y por
cuenta de otros, el riesgo lo asume la entidad que se beneficia del mismo: el empleador. El trabajador asume una mera obligación de
medios, sólo se compromete a prestar una actividad a otros, de acuerdo con las órdenes e instrucciones respectivas, y el resultado de
esta actividad productiva ya está fuera del contrato, correspondiendo al “riesgo empresarial”. Por lo tanto, corresponde al empleador
combinar el trabajo con los restantes factores productivos de la empresa, para lograr los resultados deseados; si no se cumplen, sibi
imputet – el trabajador, no obstante, incumplió sus obligaciones derivadas del contrato;
En cuanto a la subordinación jurídica, surge del hecho de que el trabajador se obliga a realizar su actividad “bajo la autoridad y dirección” del
empleador, siendo este el principal criterio calificativo del contrato de trabajo. La subordinación jurídica consiste en el reverso de la potestad
directiva del empleador, es decir, la facultad del acreedor de la prestación de conformar, mediante mandatos e instrucciones, la prestación
a la que está obligado el trabajador, definida como, cuándo, dónde y con qué. significa que esto se proporciona debe ser ejecutado. El CT
señala que “corresponde al empleador establecer los términos en que debe realizarse el trabajo, dentro de los límites que surgen del
contrato y de las normas que lo rigen” (art. 97). El trabajador deberá “cumplir las órdenes e instrucciones del empleador sobre la ejecución
y disciplina del trabajo, así como sobre la seguridad y salud en el trabajo, que no sean contrarias a sus derechos o garantías” (art. 128 nº
1 al. e)). La subordinación tiene límites, y cabe agregar que también tiene diferentes grados, siendo muy intensa o expresada de manera
tenue e incluso potencial. Finalmente, se destaca que se trata de una subordinación de carácter jurídico, que no se identifica con la
dependencia económica del prestador de la actividad (es decir, con la circunstancia de que el trabajador carece de ingresos del trabajo
para satisfacer sus necesidades diarias). ). . Es cierto que se trata de una dupla que va de la mano, teniendo el trabajador la condición de
sujeto jurídicamente subordinado y económicamente dependiente –
y la ley no puede ni debe ignorar esta tendencia coincidente.
V – Algunas características del contrato de trabajo
5.1. Contrato sinagmático y oneroso El contrato de trabajo

es un negocio jurídico bilateral, integrado por declaraciones de voluntad de contenido opuesto pero convergente. Este contrato también se
analiza como un contrato bilateral o sinagmático, ya que las principales obligaciones que del mismo se derivan (trabajo y salario) se encuentran en
una relación de correstividad e interdependencia. Hay que entender este signo con cierta cautela, ya que, llevado hasta sus últimas consecuencias,
implicaría que, si no se proporciona trabajo, tampoco habría lugar para el pago de la remuneración correspondiente. La legislación laboral ha mitigado
este signo, y se conocen varias situaciones en las que, a pesar de la ausencia de trabajo, persiste el deber de retribuir la posición del empleador.

El contrato de trabajo es un negocio oneroso, ya que no se caracteriza por ningún animus donandi y no existe ningún
espíritu de liberalidad. El contrato es oneroso, implica ventajas y sacrificios para ambas partes (para el trabajador, la
consistente ventaja en la percepción del salario implica el correspondiente sacrificio en términos de gasto de energía física y
psíquica a favor del empleador, además de estar sujeto a una situación de heterodisponibilidad personal).
5.2. Contrato patrimonial y obligatorio

El contrato de trabajo es un contrato patrimonial, ya que los respectivos beneficios básicos (actividad laboral y
remuneración) implican un intercambio de contenido patrimonial (incluso si el trabajador termina siendo incapaz de ofrecer la
actividad sin, de alguna manera, ofrecerse a sí mismo). Este contrato es también un contrato obligatorio, ya que su celebración
no implica la constitución ni transferencia de derechos reales, sino que se limita a crear un vínculo obligatorio entre ambas
partes.
5.3. Contrato de adhesión

Por regla general, el trabajador se limita a aceptar las condiciones contractuales previamente fijadas por el empresario.
Además de que la legislación laboral restringe la libertad de modelar el contenido contractual propuesto por el empresario, el
art. 105 del CT determina que el régimen de cláusulas contractuales generales se aplica a aspectos esenciales del contrato
de trabajo en los que no ha habido negociación específica previa.
5.4. Contrato de larga duración

El contrato de trabajo es un contrato de larga duración, cuya ejecución se prolonga en el tiempo, por lo que su
cumplimiento es una sucesión de actos escalonados en un período más o menos largo. Pero decir que el contrato de trabajo
es un negocio jurídico duradero no quiere decir que sea un contrato vitalicio o perpetuo.
5.5. ¿Contrato intuitu personae?

La prestación de trabajo es una prestación eminentemente personal. Por tanto, se entiende que el trabajador debe
ser siempre una persona física y no una persona jurídica. De ahí, también, que la prestación de trabajo sea infungible, es
decir, que el trabajador no pueda ser sustituido por otro en el cumplimiento de sus deberes contractuales, salvo que exista el
consentimiento del empleador. Sin embargo, en cuanto al carácter intuitos personae de este contrato, existe una gran
fluctuación:
Para alguna doctrina se afirmaría una tríada inseparable:

o Negocios jurídicos intuitu personae;
o Contrato de Fideicomiso;
o Infungibilidad de la prestación laboral.
Otros, si bien vinculan el carácter de intuitos personae a la infungibilidad del servicio, rechazan el carácter fiduciario del
contrato de trabajo, es decir, rechazan que, por regla general, el contrato de trabajo se base en una relación especial
de confianza entre las partes. ;
Otros dudan de que todos y cada uno de los contratos de trabajo tengan carácter intuitu personae, rechazan la
confusión entre negocio intuitu personae y negocio fiduciario y cuestionan la propia infungibilidad de la prestación
laboral.
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Al respecto vale la pena hacer las siguientes notas:
Sin el consentimiento del empleador, el trabajador no puede ser sustituido por otro en la ejecución del contrato, por
lo que parece innegable la infungibilidad de la prestación de trabajo infungibilidad en el sentido jurídico, no en el
sentido económico;
Por regla general, el contrato de trabajo es un contrato intuitu personae pero, en algunos casos, esta característica
puede no darse, ya que las cualidades particulares del trabajador no constituyen el motivo determinante de la
contratación;
Por regla general, el contrato de trabajo no es una transacción fiduciaria, lo que presupone una especial relación de
confianza entre las partes, aunque se admite que, en algunos casos, esta característica pueda darse;
En general, se requiere una postura de gran cautela en esta materia ya que utiliza el carácter intuitos personae del
contrato de trabajo para intentar legitimar prácticas discriminatorias en el empleo e invoca la fiducia y el tema de la
confianza para tratar de facilitar o justificar el despido del empleador.
VI – Contrato de Trabajo versus Contrato de Prestación de Servicios

6.1. Las artes. 1152 y 1154 del CCivil
La prestación de trabajo puede realizarse en virtud de un contrato de trabajo. Sin embargo, no todo el trabajo
humano está cubierto por este tipo contractual. Como existen muchos contratos relacionados con el trabajo, el que aparece
con mayor frecuencia en la práctica es el llamado “contrato de prestación de servicios”. El CC define los contornos del citado
contrato en el art. 1154. Este último es un tipo contractual muy amplio, que abarca el mandato, el depósito y el contrato (art.
1155º CC), pero admite aún la existencia de modalidades atípicas de prestación de servicios (art. 1156º CC).
Si comparamos la noción jurídica de contrato de trabajo (art. 1152º CC y art. 11º CT), con la noción de contrato
prestación de servicios (art. 1154 CC), nos encontramos con algunos rasgos distintivos esenciales:
En cuanto al contenido de la obligación, en el contrato de prestación de servicios se trata de proporcionar al acreedor

un determinado resultado del trabajo, mientras que en el contrato de trabajo se trata de la prestación de una
actividad el trabajador promete una actividad laboral, el proveedor de el servicio se compromete a proporcionar un
resultado del trabajo;
En cuanto a la remuneración, esta es un elemento esencial del contrato de trabajo («remunerario»), siendo un
elemento meramente ocasional dentro del contrato de prestación de servicios («con o sin remuneración»);
Respecto a las instrucciones del acreedor del servicio, en el caso del contrato de prestación de servicios no se hace
mención a las mismas, mientras que en el contrato de trabajo el deudor realiza su actividad “bajo la autoridad y
dirección” de la contraparte.
En teoría parece fácil definir las cifras, pero lo cierto es que, en la práctica, la distinción entre ambos contratos suele
revelarse. El verdadero criterio distintivo reside en la (in)existencia de subordinación jurídica entre las partes de la relación:
si ésta existe, tendremos un contrato de trabajo; Si éste no existe, tendremos cualquier tipo de contrato de prestación de
servicios.
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6.2. Contrato de trabajo, Derecho Laboral, reacción patronal

El Derecho del Trabajo no pretende regular todo el trabajo humano, sino sólo aquel realizado en forma jurídicamente
subordinada y jerárquicamente dependiente. También es conocida la función intuitiva que desempeña esta rama del derecho,
es decir, el aspecto proteccionista que asume esta rama del ordenamiento jurídico. Aunque no es única, es innegable que la
función de proteger a los trabajadores asalariados y limitar los poderes de los empleadores está inscrita en el código genético
del Derecho del Trabajo. Se reclama la protección del trabajador, por un lado, por su condición de contratista débil,
económicamente dependiente y jurídicamente subordinado, y por el otro, por el hecho de que involucra profundamente a su
persona en la ejecución del contrato.
La formación de esta rama del ordenamiento jurídico se basa en la observación histórica de la insuficiencia del libre
juego de la competencia en el mercado laboral, para lograr condiciones de vida y de trabajo mínimamente aceptables para
las clases trabajadoras. Como hemos visto, el Derecho del Trabajo no era compatible con el ultraliberalismo decimonónico,
precisamente porque se traduce en un mecanismo que deforma la competencia, es decir, un
Mecanismo cuya función principal es limitar la competencia entre trabajadores en el mercado liberal. Se trata, sobre todo,
de evitar una carrera hacia el fondo por parte de los trabajadores.
El Derecho del Trabajo existe y si esta rama del derecho protege a los trabajadores dependientes, con los costos
inherentes para la contraparte, entonces, desde una perspectiva empresarial un tanto simplista pero no infrecuente, lo mejor
será que no haya más trabajadores dependientes. De ahí la amplia difusión del fenómeno de la llamada "escape del Derecho
del Tratado" o "huida ilegal hacia el trabajo por cuenta propia", mediante la ocultación fraudulenta de una relación laboral
subordinada bajo la apariencia de un falso trabajo independiente, llevado a cabo en virtud de un supuesto "contrato de
prestación de servicios".
Este fenómeno de manipulación abusiva de la calificación del contrato se traduce en una relativa simulación sobre
la naturaleza del negocio, con el objetivo de eludir la aplicación de la legislación laboral. Se trata de una simulación relativa
sobre la naturaleza del negocio, ya que el negocio manifiesto o simulado (contrato de prestación de servicios, “recibo verde”)
resulta de un cambio en el tipo de negocio correspondiente al negocio encubierto u oculto (contrato de trabajo). Se trata de
un convenio simulativo en el que también participa el trabajador, pero que normalmente le es impuesto por el empresario
como condición sine qua non para su admisión en la empresa. Nos encontramos ante una simulación empresarial un tanto
sui generis, ya sea porque la cooperación del trabajador en el acuerdo de simulación le viene impuesta de algún modo por
la contraparte, o porque la principal víctima de la simulación acaba siendo el trabajador. .
6.3. El nomen iuris y el “principio de primacía de la realidad”

«Los contratos son lo que son, no lo que las partes dicen que son», este es un principio general del Derecho que
encuentra intensa aplicación en materia jurídica. En efecto, las partes son libres de celebrar el contrato x o el contrato y,
pero ya no son libres de celebrar el contrato x diciendo que celebraron el contrato y –en eso, y no en eso, consiste su libertad
contractual (art. 405 nº1). CC).
La libertad contractual no debe confundirse con la manipulación ilícita de la calificación de la relación: «la libertad
contractual es la libertad de modelar y concluir negocios, no la libertad de decidir arbitrariamente sobre la ley a la que deben
someterse». Por tanto, si determinamos la existencia de una actividad prestada en régimen de heterodeterminación y a
cambio de una remuneración, nos encontraremos con un contrato de trabajo y no con un contrato de prestación de servicios
cualquiera, aunque ésta sea la denominación contractual adoptada por las partes.
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Se trata de anteponer la voluntad real de las partes a la voluntad declarada. La doctrina brasileña alude, en este sentido, al
llamado “principio de primacía de la realidad”, para enfatizar que las relaciones jurídicolaborales están definidas por la situación
fáctica.
6.4. Calificación contractual y prueba Las cuestiones

relacionadas con la calificación del contrato en cuestión, en particular en lo que respecta a la prueba de la existencia de una
relación laboral subordinada, tienen una importancia decisiva para la eficacia del Derecho laboral. En el artículo 12 del CT se
establecía una “presunción de empleo”.
Es importante proporcionar una descripción clara de la situación actual en esta materia.
6.4.1. Situación previa al TC de 2003

Si el trabajador quiere hacer valer derechos derivados de la legislación laboral y se plantea la cuestión previa de la
calificación de la relación, la carga de probar la existencia de un contrato de trabajo recae en el trabajador. En otras palabras, le
correspondería demostrar la existencia de los elementos constitutivos del contrato de trabajo: remuneración, prestación de trabajo y
hechos que permitan al tribunal concluir la existencia de subordinación jurídica. En casos de duda, era frecuente que la jurisprudencia
recurriera al “método indexical”, de control múltiple, para formular un juicio global sobre la calificación contractual. Por ello, el tribunal
utilizó una batería de elementos como forma de comprobar la existencia de una situación de autonomía o subordinación en la
prestación del trabajo, tales como los relativos al lugar de trabajo, jornada de trabajo, etc.
Se trataba de meros tópicos que indicaban la existencia de una subordinación jurídica, cuya verificación debía ser demostrada
por quien tenía la carga de probar el contrato: el trabajador. Para probar los elementos constitutivos del contrato de trabajo se podría
recurrir a la presunción de existencia de un contrato de trabajo.
6.4.2. El arte. 12 del CT de 2003: dos pruebas fallidas

La presunción de empleo (art. 12) debe facilitar la prueba de la existencia de un contrato de trabajo, sirviendo como técnica
para combatir el ocultamiento ilícito de las relaciones laborales. Lo cierto es que la ampliación del fundamento de la presunción
(exigencia de verificación acumulativa de los distintos hechos probatorios) convirtió ese artículo en una norma inútil (no ayuda a
resolver casos dudosos), e incluso perniciosa (su lectura podría llevar a el tribunal a la conclusión apresurada de que no habría
contrato de trabajo).
En definitiva, la disposición se limitaba a recopilar los elementos indicativos habitualmente utilizados por la jurisprudencia,
exigiendo que todos ellos indiquen la existencia de un trabajo subordinado –entonces operaría la presunción legal, que de poco o
nada serviría, dado que, en En tales situaciones, la calificación laboral de la obra no suscitaría ningún tipo de controversia, incluso en
ausencia de la citada presunción legal.
En respuesta a las críticas que había suscitado la presunción de empleo, la Ley 9/2006, de 20 de marzo, introdujo cambios
sustanciales en la redacción de dicho precepto. La presunción de trabajo no ha desaparecido de nuestro ordenamiento jurídico, pero
sí en el art. 12a lectura:
“Se presume que existe contrato de trabajo siempre que el prestador dependa e inserte en la estructura organizativa del
beneficiario de la actividad y realice sus servicios bajo las órdenes, dirección y supervisión de éste, a cambio de una
remuneración. ”
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Ahora bien, el fundamento de la presunción resultó ser más exigente que los requisitos de la noción jurídica de
contrato de trabajo, por lo que, estrictamente hablando, no había presunción de empleo entre nosotros.
Las presunciones son las conclusiones que la ley extrae de un hecho conocido para establecer un hecho desconocido (art. 349
CC). En definitiva, según la nueva redacción del art. 12.º, cuando fuera absolutamente seguro y cierto que existía un contrato de trabajo,
entonces, sólo entonces, la ley presumiría que tal contrato existía. Las ventajas de esta presunción son discutibles, por lo que hay
quienes apoyan firmemente la creación de tal presunción y quienes con igual convicción la rechazan.
6.4.3. El arte. 12 del actual CT La

situación cambió con el actual CT. La “presunción de empleo” sigue presente en su art. 12º nº1, pero ahora en términos
diferentes. El nuevo arte. 12 del CT no es una norma perfecta y libre de críticas. La ley selecciona un determinado conjunto de elementos
indicativos, considerando que la verificación de algunos de ellos (dos) será suficiente para inferir la subordinación jurídica. De este modo
se facilita considerablemente la tarea probatoria del proveedor de la actividad. De ahora en adelante, si el proveedor demuestra que
cumple algunas de esas características, la ley presume que habrá contrato de trabajo, correspondiendo a la contraparte demostrar lo
contrario. Tratándose de presunción juris tantum (art. 350 CC), nada impide que el beneficiario de la actividad desvirtúe dicha presunción.
Si no se desvirtúa la presunción, el tribunal calificará ese contrato como contrato de trabajo, generando una relación laboral subordinada.
En cierto modo, esta presunción representa una simplificación del método probatorio tradicional, ya que exime al intérprete de
realizar una valoración global de todas las características pertinentes para formular un juicio concluyente sobre la subordinación.
Finalmente, establecer mecanismos para combatir el uso indebido del contrato de prestación de servicios en las relaciones
laborales subordinadas, concretamente crear una nueva acción jurídica para reconocer la existencia de un contrato de trabajo, ver. Ley
nº63/2013, de 278. Esta ley dio a ACT el deber de, si se detectaban indicios de trabajo subordinado disfrazado de trabajo autónomo,
elaborar un informe y notificarlo al empleador para que, en un plazo de 10 días, se regularizara la situación. Si este último no cumple
con la orden, ACT comunicará la situación al Ministerio Público, quien deberá iniciar la referida acción para reconocer la existencia de
un contrato de trabajo, en los términos de los arts. 186ºKa
186ºR del CPT.
VII – Tipos de contrato de trabajo: las múltiples desviaciones del modelo típico
Rasgos característicos de la “relación laboral típica” o relación laboral estándar : una relación con vocación de perdurar en el
tiempo, que llena por completo la vida laboral del ciudadanotrabajador, una relación bilateral en la que el trabajador presta la actividad
para el beneficio de un sujeto que paga y emite órdenes e instrucciones, relación que se desarrolla dentro de un contexto empresarial
(fábrica, oficina, establecimiento comercial, etc.). En efecto, un trabajo normal o típico es un trabajo permanente, de duración indefinida
o indefinida, es un trabajo en el que el trabajador trabaja para alguien que le remunera, es un trabajo de tiempo completo, y que tiene a
la empresa como lugar de ejecución.
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Vivimos en una época de gran dinamismo y una sociedad muy volátil, marcada por el riesgo, la incertidumbre y la inestabilidad. La tradición
ya no es lo que era y las desviaciones de la relación laboral estándar son cada vez más numerosas. Junto a los contratos de duración indefinida,
están creciendo los contratos de trabajo de duración determinada (sujetos a un plazo de rescisión). También se están generalizando las cifras de
empleo a tiempo parcial y trabajo intermitente, no siempre acordes con los deseos de los trabajadores. Fenómenos como el “trabajo desde casa”
cobran nueva vitalidad y el teletrabajo subordinado sigue su curso.
Surgen nuevas modalidades contractuales y resurgen viejas modalidades, contribuyendo a la formación de un mosaico laboral diverso.
Aquí es donde se segmenta el mercado laboral, entre los llamados insiders (trabajadores a tiempo completo, con contrato indefinido y empleo
relativamente estable), y los outsiders (desempleados, falsos trabajadores independientes, aquellos que tienen empleo precario (contratistas
temporales) ). Por tanto, es importante hacer referencia a algunos de los tipos atípicos de contratos de trabajo.
7.1. El contrato de trabajo de duración determinada o de duración
determinada 7.1.1. Libertad de contratación versus seguridad laboral

¿El contrato de trabajo es, en principio, un contrato de duración determinada o un contrato indefinido? ¿Tienen las partes total libertad para
incluir una cláusula de rescisión en el contrato de trabajo? ¿Pueden los sujetos, bajo el principio de libertad contractual, rescindir el contrato de
trabajo? ¿Están los dos “productos de negociación” dotados de idéntica legitimidad o existe una relación de reglaexcepción entre ellos?
Estas cuestiones cobraron relevancia con la superación histórica del llamado empleo a voluntad, es decir, con el fin del sistema de despido
gratuito e inmotivado, at nutum. A partir de entonces, el término resolutivo se convirtió en una suerte de cláusula mágica, cuya inclusión en el contrato
de trabajo altera profundamente la respectiva relación laboral, dando origen a una suerte de tipo particular de contrato de trabajo. En efecto, el
contrato consuetudinario aparece para los empresarios como un instrumento de gestión privilegiado, como un instrumento de flexibilidad laboral, en
la medida en que aparece como una pesadilla para los trabajadores, como una pesadilla de precariedad laboral.
Ahora bien, el régimen jurídico del contrato de trabajo de duración determinada debe intentar lograr un equilibrio entre ambos, dado que el punto de
partida no puede ser otro que el siguiente: la relación laboral tipo debe ser laboral por tiempo indefinido; el paradigma contractual tendrá que ser el
establecido en el art. 53º PCR.
Bajo el epígrafe “seguridad en el empleo”, el art. 53 del CRP que “se garantiza a los trabajadores la seguridad en el empleo, prohibiéndose
los despidos sin justa causa o por razones políticas o ideológicas”.
Este es, a nivel sistemático, el primero de los derechos, libertades y garantías de los trabajadores consagrados en nuestra Ley Fundamental. Este
artículo implica que el empleo debe ser, en principio, estable, sin prefijar el horizonte vital del contrato que lo sustenta. Así, este precepto presupone
que la relación de trabajo es temporalmente indeterminada, y sólo puede estar sujeta a una duración cuando existen razones que así lo requieran,
es decir, para satisfacer las necesidades temporales de los empleadores y por el período estrictamente necesario para satisfacer dichas necesidades.
necesidades.
Es en este contexto que se desarrollan los contratos de duración determinada. Para el CRP, la estabilidad es un valor, mientras que la
precariedad es un desvalor. Un cierto grado de estabilidad laboral aumenta la calidad de vida general del trabajador y reduce su posición débil frente
al empleador. Y el contrato de duración determinada supone precarización laboral. En nuestro sistema, esta cifra se ve con recelo. El contrato de
duración determinada no puede ser proscrito en nuestro ordenamiento jurídico, pero tampoco puede ser idolatrado o concebido como un mecanismo
normal para establecer la relación laboral.
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7.1.2. Plazo de resolución: requisitos materiales y requisitos formales

Con la libertad condicional en relación con el empleo de duración determinada, la ley establece requisitos de verificación
obligatorio para la celebración de un contrato de trabajo de duración determinada (o de duración determinada). Hay requisitos de pedido:
Material relacionado con el listado de situaciones que legitiman los contratos de duración determinada; Formal,
exigiendo documentación adecuada de este negocio jurídico.
Por tanto, la ley delimita un círculo dentro del cual permite la contratación a plazo fijo, en cuyo caso los sujetos aún deben cumplir con el
formalismo de negociación impuesto por el CT. El incumplimiento de uno de estos requisitos tendrá, en principio, el mismo efecto: renovar el contrato
al modelo estándar, considerando que será un negocio jurídico indefinido y de duración indefinida.
A) Requisitos materiales
Un contrato de trabajo de duración determinada puede celebrarse para satisfacer necesidades temporales definidas objetivamente por el
empleador y sólo por el período estrictamente necesario para satisfacer esa necesidad (art. 140 CT). “Necesidad temporal de la empresa” significa:
Los denominados “contratos de interinidad”, previstos en los cuatro primeros párrafos del número 2 (contratación
para reemplazar a los trabajadores temporalmente ausentes);
Contratos estacionales (al. e);
Contratos de trabajo ocasional u ocasional; Contratos por variación
o aumento de actividad (al. f); Contratos de obra o servicio determinado (al.
geh).
La ley autoriza la celebración de contratos precarios con el fin de satisfacer necesidades meramente transitorias de las empresas. De
hecho, si es necesario reemplazar a un trabajador enfermo, contratar personal para realizar una obra de construcción civil específica (por ejemplo,
construir un puente), contratar trabajadores para responder a los aumentos estacionales de la demanda (por ejemplo, temporada de baño), entre
otros, el fijo El mecanismo de contrato a plazo aparece como una solución. En esta lógica, si la necesidad es transitoria, el contrato de trabajo
correspondiente puede ser temporal, si la necesidad es permanente, entonces debe ser de duración indefinida. El exigente ordenamiento jurídico
daría lugar a la norma recogida en el art. 147.° CT, según el cual se considera indefinido el contrato de trabajo en el que la estipulación de la cláusula
accesoria tiene por objeto eludir las disposiciones que regulan el contrato sin plazo, así como el celebrado fuera de los casos previstos en el 140.° y,
en el mismo orden de ideas, el art. El párrafo 5 del artículo 140 aclara que "corresponde al empleador probar los hechos que justifican la celebración
de un contrato de trabajo de duración determinada", lo que parece lógico, ya que son los hechos que, a nivel material, permiten al empleador recurrir
a un tipo de contrato “flexible” que de otro modo estaría prohibido.
La distinción entre lo temporal y lo permanente sigue siendo problemática y contingente. Las propias empresas aparecen como proyectos
de carácter transitorio, lo que significa que su plantilla no puede dejar de ser temporal. La expresión “necesidad temporal de la empresa” parece vaga
e indeterminada, y es en gran medida el empresario quien define lo que corresponde a una necesidad de este tipo. Por tanto, se corre el riesgo de
llegar a la conclusión de que, en esencia, “las necesidades que el empresario definió como tales serían temporales”.
En cualquier caso, la Ley núm. 93/2019 añadió que dichas necesidades temporales deberán ser definidas objetivamente por el empleador, señalando
que, también en esta materia, la discrecionalidad del empleador tiene límites.
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La combinación entre los arts. 140º nº1 y 2 y 147º nº 1 corresponden sólo a una parte de la realidad. En cierto sentido,
el legislador se contradice, ya que el art. 140º tiene otros números, máximo nº4. Es decir, además de las situaciones "clásicas",
en las que el contrato de duración determinada aparece como un instrumento privilegiado para satisfacer necesidades
temporales, nuestro ordenamiento jurídico contempla esta modalidad contractual como un instrumento para dinamizar la
inversión empresarial (al. a) y como medida para promover el empleo (al. b), permitiendo en ambos casos el uso de un contrato
de duración determinada con vistas a satisfacer necesidades de empleo permanente
trabajar.
El contrato de duración determinada tiene una base estructural, que corresponde a la satisfacción de necesidades
laborales temporales y la ley también prevé una base más cíclica para la contratación de duración determinada, ampliando el
alcance de esta modalidad contractual.
B) Requisitos formales
Además, es necesario verificar cualquiera de las situaciones que legitiman el uso de contratos de duración determinada
previstas en el art. 140º CT, este diploma también establece requisitos formales para que un contrato tan precario pueda
celebrarse válidamente. Estos se explican en el art. 141º nº1 CT. El contrato de trabajo está sujeto a forma escrita y debe
contener un determinado conjunto de elementos.
En este sentido cabe destacar los siguientes aspectos:
La ley exige que en un documento escrito se indique el motivo que justifica el contrato de duración determinada. Si esto
existe, pero no se indica, la consecuencia será la prevista en el apartado 1 al. c) del art. 147º CT. Si se indica el motivo,
pero no existe realmente (motivo falso), se aplicará también el apartado 1. a) y b) del art. 147.º en ambos casos, el
contrato de trabajo se considera indefinido. Cabe señalar también que, según el apartado 3 del art. 141, la ley exige
que el documento contractual sea revelador, no vago, y que permita un control externo de la situación ; esta carga
especial de transparencia y veracidad recae sobre el empleador, como se indica en el párrafo 1 al. c) del art. 147; El
incumplimiento de la forma escrita
no implica la nulidad del contrato de trabajo, sino únicamente la nulidad de la cláusula de rescisión. Las fallas o insuficiencias
formales revierten contra el empleador, pues su consecuencia se traduce en la transformación de la relación laboral,
que pasará de precaria a estable, volviendo al contrato tipo (art. 147 nº 1 al. c ) .
La tríada normativa (arts. 140, 141 y 147) constituye el “núcleo duro” del régimen jurídico de los contratos de duración
determinada. En los tres casos, se trata de otras tantas proyecciones de la garantía constitucional de seguridad laboral dentro
de un contrato precario como un contrato de duración determinada. La Ley 93/2019 modificó la redacción del art. 139 CT, que
consagra ahora la norma según la cual el régimen jurídico de los contratos de duración determinada tiene carácter absolutamente
imperativo y no puede, salvo excepciones, ser suprimido por el IRCT.
El CT también establece un principio de igualdad de trato entre trabajadores con contrato de duración determinada y
trabajadores fijos (art. 146), así como un derecho de preferencia en su admisión bajo contrato indefinido (art. 145).
En materia de contratos a plazo (contrato sujeto a plazo resolutivo), el CT mantuvo la dicotomía básica
término/término incierto.
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7.1.3. término correcto

Cuando las partes adjuntan a un negocio jurídico una cláusula resolutiva determinada, esto significa que la terminación de ese negocio
depende de un hecho futuro que es doblemente cierto: sabemos que ocurrirá y sabemos la fecha en que ocurrirá. apelación (certus an, certus
cuando). En cuanto a los contratos de trabajo, este es el tipo de contrato de duración determinada más extendido. Las partes celebran el contrato
estipulando que finalizará en un día determinado.
Aspectos del régimen jurídico actual de los contratos de trabajo de duración determinada:
Admisibilidad: la celebración de un contrato de duración determinada es legalmente admisible en cualquiera de los

situaciones previstas en el art. 140º CT;
Duración: el contrato de duración determinada tiene una duración del período acordado, sin embargo, este período debe respetar los
lineamientos legales, a saber:
o Cuando se trate de un contrato destinado a satisfacer necesidades temporales de la empresa, sólo podrá celebrarse "por el
período estrictamente necesario para satisfacer esa necesidad" (art. 140 nº1 in fine CT). El contrato podrá, por tanto, tener
una duración coincidente con la necesidad temporal de la empresa o tener una duración inferior al periodo en el que,
previsiblemente, se hará sentir dicha necesidad, quedando abierta la posibilidad de su renovación al finalizar el plazo. El
contrato ya no podrá celebrarse por un período que exceda de la duración previsible de la necesidad temporal de la empresa
(art. 140º nº 1 y 147º nº1 al. b) CT);
En segundo lugar, el apartado 2 del art. 148, el contrato sólo podrá celebrarse por un período inferior a 6 meses en las situaciones
previstas en los párrafos. a) ag) del apartado 2 del art. 140º, en cuyo caso la duración respectiva no podrá ser inferior a la
prevista para la tarea o servicio a realizar. Por tanto, si la base de la contratación de duración determinada es la de al. h) del
apartado 2 del art. 140º, o si se trata del apartado 4 del mismo precepto, o incluso si el contrato se basa en la cláusula general
del apartado 1, en todos estos casos se aplicará el límite mínimo de 6 meses de duración, ex vide art . 148º nº2. Si se viola
esta regla, el contrato se considerará celebrado por un período de 6 meses, siempre que corresponda a la satisfacción de las
necesidades temporales de la empresa (párrafo 3 del mismo artículo);
o Arte. 142 prevé casos especiales de contratos de muy corta duración, en los que no se exige la forma escrita, debiendo el
empresario comunicar su celebración al servicio competente de la Seguridad Social mediante un formulario electrónico. Así,
cabía incertidumbre sobre el tipo de vínculo contractual existente entre las partes, máxime porque el apartado 2 del art. 142º
admite que a duração total dos contratos a termo com o mesmo empregador atinja 70 dias de trabalho no ano civil,
acrescentando que o nº3 determina que, em caso de violação do disposto neste artigo, o contrato considerarseá celebrado
pelo prazo de 6 meses. En esta materia, la Ley N° 93/2019 amplió las posibilidades de contratos de corta duración exentos
del requisito de forma escrita (art. 142 nº1), aumentando el plazo de 15 a 35 días y los sectores agrícola y turístico dejan de
ser los únicos en los que esta norma puede operar, ya que se mencionan meramente a modo de ejemplo;
o De conformidad con el apartado 1 del art. 148, por regla general, la duración de un contrato de duración determinada no puede
exceder de dos años, y en la situación prevista en el párrafo. a) del apartado 4 del art. 140º, la duración del contrato no puede
exceder de dos años después del inicio del motivo que lo justifica;
o El contrato podrá renovarse hasta tres veces, pero, según el apartado 4 del art. 149 del CT, modificado por la Ley N° 93/2019, la
duración total de las renovaciones no puede exceder la del período inicial de ese contrato. Por regla general, el contrato
puede seguir teniendo una duración inferior a la que la empresa necesita, pero ahora se requieren precauciones adicionales
por parte del empresario, dado que, en la mayoría de situaciones, con la renovación automática del contrato al final del plazo,
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en virtud del apartado 2 del art. 149º, para el mismo período, esto significa que sólo se permitiría una renovación de este
contrato, y no tres (por ejemplo, un contrato celebrado por un período de 6 meses, que se renueva automáticamente al final del
plazo, por otros 6 meses , no puede ser objeto de una segunda renovación, ya que ello implicaría que la duración total de las
renovaciones supera la de su período inicial); o Superar la duración máxima del contrato o el número máximo de renovaciones
permitidas (tres) o la duración total respectiva (la correspondiente al período inicial del contrato) producirá la misma consecuencia: el
contrato pasará a ser un contrato indefinido. tal como lo establece el art. 147º nº2 al. b) TC;
o La conversión de un contrato de duración determinada en un contrato indefinido por exceder los plazos antes mencionados puede
ser fácilmente evitada por el empleador celebrando diferentes contratos precarios, sucesivamente o a intervalos, con el mismo
trabajador y para cubrir el mismo puesto de trabajo. posición. nº 6 del art. 148 del CT busca combatir estas prácticas fraudulentas;
Renovación: al contrario de lo que cabría esperar (al tratarse de un negocio jurídico sujeto a un plazo resolutivo, por lo
que la verificación de éste debería implicar la extinción del contrato), en este caso rige una norma supletoria de renovación automática. materia
(art. 149º nº2 CT). El ordenamiento jurídico facilita la renovación del contrato, ya que, para que caduque al vencimiento del plazo, es
necesario que una de las partes proceda a la caducidad, procediendo a la comunicación (art. 344 nº 1 CT). Es decir, en lugar de operar
automáticamente la caducidad, lo que opera automáticamente es la renovación contractual, y este modus operandi de caducidad puede
encontrar una explicación en la circunstancia de que el legislador busca facilitar el mantenimiento de la relación laboral, dificultando la
extinción de la misma. relación contractual. Respecto de este mecanismo de renovación de contratos de duración determinada, es
necesario hacer tres observaciones adicionales: o La regla de renovación automática tiene carácter supletorio, ya que puede operar la
caducidad.
de oficio, siempre que esté previsto en el contrato (art. 149 nº1 CT);
o La renovación del contrato sólo se producirá si, en la fecha de la renovación, aún subsiste el motivo del contrato de duración
determinada (art. 149 nº3 CT). Por ejemplo, en el caso de un contrato de duración determinada, por un período de 6 meses,
para sustituir a un trabajador enfermo: una vez transcurridos los 6 meses, si el trabajador sustituido continúa sin poder trabajar,
el contrato se renovará por otros 6 meses, si ninguna de las partes procede con la respectiva denuncia conforme al art. 344º;
pero dicha renovación ya no será posible en el caso de que, entretanto, el trabajador enfermo ya se haya reincorporado al
trabajo o haya fallecido, ya que el título que legitima el contrato de duración determinada ya habría desaparecido en el momento
de la renovación del contrato. En estos casos, una de dos: o el contrato expira al finalizar el plazo, según el art. 344º; o, si no
hay queja de alguno de los sujetos, pasará a ser un contrato indefinido (n° 2 inciso a) del art. 147); o Si las partes pretenden
renovar el contrato por un plazo distinto del inicialmente pactado, esta prórroga deberá cumplir con los requisitos formales
establecidos en el art. 141.
Caducidad: respecto al modus operandi de la caducidad, no opera de forma automática y necesita ser activado por el interesado. Sus efectos
se explican en el apartado 2 del art. 344º CT. Esta norma planteaba algunas dificultades de aplicación, en particular en los casos en que
la indemnización correspondía al trabajador. La indemnización correspondería al trabajador en caso de extinción del contrato “derivada de
la declaración del empleador en los términos del párrafo anterior”. La solución jurídica fue: en el caso de un contrato de duración
determinada, si éste vence por iniciativa del empleador, es justo que se indemnice al trabajador por la pérdida del puesto de trabajo; Si el
contrato expira por declaración del trabajador, esa indemnización no le corresponderá, ya que la pérdida del trabajo se debe exclusivamente
a decisión del trabajador. La respuesta fue más difícil cuando, de la misma forma antes mencionada, las partes insertaron en el contrato
una cláusula de caducidad automática (art. 149 nº1). En este caso, el contrato caducará por la simple extinción del
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del plazo, sin comunicación previa de ninguno de los sujetos. La indemnización por caducidad tiene como objetivo, en esencia, compensar
la frustración de las expectativas legítimas del trabajador, la expectativa de renovación de su contrato de duración determinada; como el
contrato es automáticamente renovable, según la ley, el trabajador, incluso si es contratado por tiempo determinado, tiende a mantener
esta expectativa, con el concomitante mantenimiento de su empleo; si esta expectativa se frustra, porque el empleador hace que el
contrato expire, entonces el trabajador debe ser indemnizado; Si es el trabajador quien desencadena dicho decomiso, se entiende que no
será indemnizado; y, en este sentido, lo mismo se aplicaría en el caso de un contrato de duración determinada no renovable, ya que
tampoco en este caso existiría tal expectativa legítima por parte del trabajador, es decir, la extinción no daría lugar a ningún derecho a
compensación para el trabajador. La ratio de compensación en cuestión consistiría, por tanto, en proteger las expectativas legítimas del
trabajador en la renovación de la relación contractual. La ley diseñó esta figura como una forma de compensar al trabajador por la pérdida
de su empleo. Esto es lo que explica por qué dicha compensación se debe en el contexto de contratos de duración determinada no
renovables, como los contratos de duración indefinida. El trabajador, a pesar de no tener expectativas de renovación, pierde su empleo y,
por eso mismo, la ley decidió indemnizarlo. De esto se trata, desde la perspectiva de la ley, de indemnizar al trabajador con contrato de
duración determinada por la pérdida de su empleo.
7.1.4. Término incierto

Aquí, el trabajador se encuentra en una situación de mayor inestabilidad, ya que, a diferencia de lo que ocurre en un contrato de duración
determinada, las partes no predicen con precisión la fecha en la que finalizará el contrato. El término incierto se caracteriza por ser un hecho cierto
en cuanto a su verificación, pero incierto en cuanto a la fecha en que ocurrirá. El legislador ha mostrado cierta prudencia al establecer el régimen
jurídico respectivo.
Admisibilidad: situaciones en las que la ley da luz verde para que las partes agreguen un plazo incierto al contrato de trabajo se tipifican en
el art. 140º nº3 CT. Al contrario de lo que ocurre en el apartado 2, respecto del plazo fijo, se trata de una clasificación estricta: la celebración
de un contrato con plazo incierto sólo se permitirá si se produce alguna de las situaciones allí previstas; Duración: en caso de contrato
indefinido, durará el tiempo necesario para sustituir al trabajador ausente o para completar
la actividad o tarea cuya ejecución justifique su celebración. La Ley N° 93/2019 endureció el plazo de los contratos de duración determinada,
cuya duración pasó de no ser superior a seis años a no más de cuatro años, con el mismo requisito legal de conversión en contrato
indefinido. Si se excede este plazo sin que se haya producido el plazo resolutivo incierto, el contrato pasaría a ser un contrato sin plazo,
en virtud de lo dispuesto en el art. 147 nº 2
Alabama. b) TC. Es decir, la utilización de un contrato de duración indeterminada implica ahora un mayor riesgo para el empleador, de que
el hecho resolutivo no se produzca dentro de esos cuatro años, lo que implicará la conversión del respectivo contrato en un contrato de
trabajo tipo;
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Caducidad: teniendo en cuenta la naturaleza de la cláusula de plazo resolutivo incierto, se entiende que aquí no cabe ninguna renovación
del contrato, a diferencia de lo que ocurre en el caso de un contrato de duración determinada. El contrato a plazo incierto caduca
automáticamente cuando se verifica el plazo resolutivo respectivo. Aun así, el CT busca evitar que el trabajador sea sorprendido por la
extinción repentina de su contrato, por lo que obliga al empresario a preavisarlo (art. 345 nº 1 CT). Cabe señalar que el incumplimiento de
este deber empresarial de preaviso no implica renovación de la relación contractual, ni que el contrato pase a ser indefinido (art. 345 nº3
CT). La verificación del plazo resolutivo constituye condición necesaria y suficiente para la extinción del contrato. Si el contrato expira por
tiempo incierto, el trabajador siempre tendrá derecho a una compensación monetaria, calculada de conformidad con el art. 345.º 4 CT.
Cuando se trate de una fracción de año, el importe de la indemnización se calculará proporcionalmente (art. 366 nº2 al. d)). Si la caducidad
se produce sin que el empresario haya emitido el correspondiente aviso previo, el importe de la indemnización prevista en el art. 345º nº3.
Pero, aunque no pueda renovarse, el contrato de duración determinada podrá convertirse en contrato indefinido (art. 147º núm. 2 al. c));
Conversión: pasa a ser un contrato de trabajo indefinido en los términos del art. 147º nº2 al. w). El estatuto
conversión del contrato de duración incierta en un contrato de duración indefinida – se aplicará en dos casos:
o Si existe comunicación del empleador, es decir, el empleador cumple con el deber de notificar previamente al trabajador en los
términos del art. 345 del CT, si el trabajador permanece en servicio después de la fecha en que surta efectos esa comunicación;
o Si no hay comunicación del empleador, si el trabajador continúa empleado 15 días después de la verificación del plazo de
terminación.
En cualquiera de estas hipótesis, la comprobación del plazo resolutivo al que las partes habían subordinado el contrato, asociado a la
permanencia en el servicio del trabajador, lleva a la ley a suponer que el trabajador ya no desempeña la función específica para la que fue
contratado. – por lo tanto, transformar este contrato en un contrato indefinido (el contrato estándar). Cabe señalar que, aunque exista dicha
comunicación por parte del empleador, siempre es necesaria la verificación efectiva del plazo resolutivo para que el contrato expire. Por
ejemplo, en la situación en la que el empresario advierte al trabajador de duración determinada que su contrato expirará en 30 días, por el
esperado retorno del trabajador que había sido sustituido (cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 345 nº1 CT). Si transcurridos estos
30 días el trabajador sustituido sigue sin poder reincorporarse al trabajo, el contrato del sustituto no deberá transformarse en un contrato
indefinido. En efecto, la eficacia de la comunicación presupone la verificación del acontecimiento, del plazo resolutivo. Sin ello, el contrato
no caducará ni pasará a ser un contrato de duración indefinida.
7.1.5. Condición de resolución (opcional, que podrá ser objeto de preguntas en los exámenes orales para mejorar las calificaciones)
El artículo 270 del CC prevé el concepto de condición –cláusula accesoria por la cual las partes subordinan la validez del contrato a la
verificación o no de un hecho futuro e incierto– y sus principales modalidades:
Condición suspensiva;
Condición resolutoria.
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Ahora bien, como típica cláusula accesoria, la condición difiere del término, porque, en este último, el hecho previsto por las partes es
seguro que ocurrirá. Pese a la aparente sencillez de la distinción (término/cierto, condición/incierto), lo cierto es que acaba quedando algo oscurecida
por el hecho de que la doctrina alude frecuentemente a las figuras del término incierto y de la condición cierta.
Distinción:
Plazo: hecho futuro y cierto, la certeza respecto de la ocurrencia del evento puede ir acompañada de incertidumbre respecto del momento
en que ocurrirá término incierto, certus an incertus cuando. Ej: El día que A muere. Esa certeza puede estar asociada al conocimiento del
momento exacto en el que ocurrirá el acontecimiento término correcto, certus an certus cuándo. Ej: el próximo 31 de diciembre;
Condición: hecho futuro incierto, esta incertidumbre puede referirse al si y al cuándo de la ocurrencia del evento, es decir, a la ocurrencia del
hecho y su fecha condición incierta, incertus como incertus cuando. Ej: El día que A se casa. Puedes limitarte al si del evento, sabiendo
que, si el evento ocurre, ocurrirá en una fecha determinada: una determinada condición, incertus y certus cuando. Ej: El día que A cumple
40 años.
Por último, cabe señalar que es en la condición y no en el plazo, es en la condición resolutiva y no en la condición suspensiva en lo que
nos centraremos, más concretamente, intentaremos comprobar si, a la luz de nuestra legislación, será posible o no la convivencia entre el contrato
de trabajo.
Prima facie, la pregunta parece algo carente de sentido. Al fin y al cabo, ¿no es el contrato de trabajo un negocio jurídico bilateral y
oneroso, regido por el derecho privado, en el que las partes conservan un cierto margen de libertad contractual? En esta medida, ¿no gozarán los
respectivos sujetos de la libertad de configurar el contenido contractual, al amparo de lo dispuesto en el artículo 405 del CC? Sin embargo, la
respuesta a estas preguntas es afirmativa sólo hasta cierto punto. De hecho, el artículo 405 del CC no deja de afirmar que las partes tienen derecho
a determinar libremente el contenido de los contratos “dentro de los límites de la ley”. Y es sabido que, en términos de Derecho Laboral, tanto la
negociación colectiva como la legislación laboral constituyen un marco regulatorio muy denso que condiciona altamente la libertad contractual. Lo
que queda por ver es: ¿permitirá nuestra legislación laboral poner una condición resolutiva al contrato de trabajo?
Con el Dr. Menezes Cordeiro la regla general es la libre disponibilidad de condiciones: quien es libre de estipular puede condicionar. Sin
embargo, las condiciones no podrán incluirse en determinados contratos, a saber, en “negocios que la Ley pretende que sean firmes y como fórmula
para precarizarlos”. Ahora bien, aquí es donde radica el meollo del problema, ya que, a partir de 1976, el CRP consagró la garantía fundamental de
la seguridad en el empleo al prohibir los despidos sin justa causa o por motivos políticos o ideológicos, lo que dio lugar a la prohibición del despido
ad nutum. con la elevación de la estabilidad laboral a la categoría de principio estructurante de nuestro ordenamiento jurídico constitucional y, así,
casi todo cambió. ¿Sería legalmente permisible, en este nuevo marco regulatorio, que las partes supeditaran la extinción del contrato de trabajo a un
hecho futuro e incierto?
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En este sentido, cabe señalar que la cuestión era tanto más pertinente cuanto que las leyes laborales parecían guardar silencio absoluto
sobre la condición resolutoria. Lo cierto es que, si bien no existía una regulación específica sobre la condición resolutoria, nuestro ordenamiento
jurídico no dejó de enviar señales al respecto, especialmente tras la publicación del DL nº 781/76, un diploma relativo a los contratos a término. Del
DL nº 781/76 se desprende claramente que el legislador dio luz verde a la fijación de un plazo resolutivo y encendió la luz roja a la figura del plazo
incierto. En este sentido, cabe señalar que la circunstancia de que el trabajador se viera en situación de inestabilidad, al no saber en qué fecha
exacta expiraría su contrato, llevó al legislador de su momento a prohibir la contratación por tiempo incierto. Ahora bien, en este contexto normativo,
había cada vez más motivos para entender que el silencio jurídico respecto de la condición resolutiva debía ser interpretado por el intérprete como
su rechazo. Con efecto:
La condición resolutiva se tradujo en un elemento de alta precarización del empleo, dado que la
la estabilidad laboral tenía dignidad constitucional;
Sólo el término cierto estaba permitido por la ley, por lo que si el término incierto estaba expresamente prohibido, a fortiori ratione, la
condición resolutiva debería considerarse prohibida, hecho incierto respecto de la verificación misma;
El hecho de que la ley exija una forma escrita para la condición suspensiva, sin decir nada sobre la condición resolutiva, que, manifiestamente,
es más precaria para el empleo del trabajador que la anterior, constituyó un síntoma adicional de que la ley no permitía tal cláusula. ;
Y, finalmente, la verificación de la condición resolutoria no fue incluida en el catálogo legal de causas de terminación del contrato.
contrato de trabajo.
7.2. Trabajo temporal En el trabajo

temporal existe una relación liderada por tres sujetos: trabajador temporal,
Empresa de trabajo temporal y usuario – modelo tripartito de relación laboral.
El esquema contractual atípico que traduce este fenómeno se da a través de dos negocios jurídicos:
El contrato de trabajo celebrado entre una empresa de trabajo temporal y el trabajador, por el que éste se compromete, a cambio de una
remuneración, a prestar temporalmente su actividad a los usuarios, manteniendo la relación jurídicolaboral con la empresa de trabajo
temporal;
El contrato de utilización de trabajo temporal, contrato de prestación de servicios celebrado entre un usuario y una empresa de trabajo
temporal, por el cual esta última se compromete, a cambio de una remuneración, a proporcionar uno o más trabajadores temporales a esa
persona (Situaciones en las que el La legislación permite que la celebración del contrato de utilización de trabajo temporal presente una
marcada similitud con los vigentes para el contrato de trabajo de duración determinada (art. 175 del CT), siendo en ambos casos contratos
sujetos a un plazo resolutivo, la diferencia fundamental sigue siendo que el primero es un contrato de prestación de servicios y el segundo
es un contrato de trabajo).
Este esquema contractual atípico es un fenómeno que está claramente en auge y los problemas que plantea al ordenamiento jurídico y
laboral se hacen evidentes ya que, de alguna manera, aquí la posición contractual del empresario se divide en dos: la de la empresa de trabajo
temporal. (que contrata, remunera y ejerce poder disciplinario sobre el trabajador) y el de la empresa usuaria (que incorpora a su seno, por un
período de tiempo, a un trabajador con el que no tenía contrato, ejerciendo respecto de él las facultades de autoridad y dirección que normalmente
ayudan al empleador).
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La cosificación del trabajador “prestado” y la naturaleza mercantil de la fuerza de trabajo se revelan, en este campo, de manera
particularmente aguda. Sin embargo, la ley atribuye ventajas a este esquema tripartito, concretamente en términos de flexibilidad en el mercado
laboral, es necesario que el legislador aclare el papel de cada uno de los participantes, garantizando, además, la capacidad financiera, la idoneidad
y la estructura de idoneidad de empresas de trabajo temporal (necesidad de autorización administrativa previa para el ejercicio de la actividad de
estas empresas, obligación de constituir un depósito para garantizar los créditos de los trabajadores).
En cuanto a las relaciones contractuales entre las tres entidades mencionadas anteriormente, cabe señalar que el contrato que vincula al
trabajador temporal con la empresa de trabajo temporal puede ser, pero no tiene por qué ser, un contrato de duración determinada o de duración
determinada. En efecto, la expresión “trabajo temporal” sirve para transmitir la idea de que el trabajador está obligado a prestar temporalmente su
actividad a los usuarios, pero, según la ley, la relación contractual de ese trabajador puede tener un carácter precario (art. 172). º/2a) del CT), como
estable (art. 172.º/2b) del CT). Por tanto, el término “temporal” se refiere a la actividad a realizar para el usuario y no a la duración de la relación con
la empresa de trabajo temporal: esta relación se constituirá por un período indefinido o de duración determinada.
En definitiva, la empresa de trabajo temporal paga al trabajador temporal; y la empresa usuaria remunera a la empresa de trabajo temporal
(art. 172.ºc) del CT) y ambas ejercen sus prerrogativas sobre el trabajador, correspondiendo el ejercicio de la potestad disciplinaria a la empresa de
trabajo temporal (art. 185.º / 4) y el poder de gestión corresponde a la empresa usuaria (art. 185.º/2 y 3).
7.3. Trabajo a tiempo parcial La utilidad del

trabajo a tiempo parcial es, en teoría, innegable. Para el empleador, este tipo de trabajo aparece como un instrumento de flexibilidad en la
gestión laboral, permitiéndole ajustar el volumen de trabajo adquirido a la necesidad productiva que lo motiva a contratar.
Ejemplos: jóvenes estudiantes quieren o necesitan incorporarse al mercado laboral; la persona mayor que aún está activa quiere o necesita reducir
la cantidad de trabajo que le asignan; la madre o el padre trabajador que, teniendo hijos menores de edad, busque armonizar la vida familiar con su
vida profesional (los artículos 55 y 57 CT reconocen a los trabajadores con responsabilidades familiares el derecho a empezar a trabajar a tiempo
parcial); el trabajador que quiera o necesite mantener una situación de pluriempleo; y la persona que y/o necesita trabajar tiene las condiciones
económicas para dedicar solo una parte de su tiempo a su profesión, reservando más espacio para otro tipo de actividades que, para él, sean más
gratificantes y valiosas.
El trabajo a tiempo parcial también desempeña un papel importante en la lucha contra

desempleo, permitiendo compartir los puestos de trabajo disponibles.
En este sentido, no es de extrañar, debido al carácter multifuncional de esta modalidad contractual, que nuestro legislador dedique cierta
atención al trabajo a tiempo parcial. Lo hace en los artículos 150 a 156 del CT, definiendo el trabajo a tiempo parcial como aquel “que corresponde a
un período normal de trabajo semanal inferior al practicado a tiempo completo en una situación comparable”. Como se desprende del artículo 150/3,
la ley permite:
Trabajo a tiempo parcial vertical, en el que se eliminan jornadas enteras (pensemos, por ejemplo, en el trabajador
que sólo trabaja dos días a la semana);
Trabajo a tiempo parcial horizontal, en el que la duración del trabajo se reduce todos los días de la semana
(pensemos, por ejemplo, en el trabajador que trabaja 4 horas al día, 5 días a la semana).
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Como se entiende, todo dependerá del acuerdo de las partes, que deberá plasmarse por escrito, so pena de considerarse celebrado el
contrato a tiempo completo (art. 153.º/3); De otro modo, si se observa la forma escrita, pero el documento no contiene indicación del período normal
de trabajo diario y semanal, con referencia comparativa al trabajo a tiempo completo, se presumirá que el contrato se celebra por tiempo completo
(art. . 153.º/2), pero ésta será una presunción refutable.
Además, la preocupación del legislador por el trabajo a tiempo parcial es tal que, a pesar de referirse, varias veces, a la contratación
colectiva (incluidas las disposiciones 150º, nº6, 152º y 154º), sigue estableciendo un límite inexpugnable y sintomático, en los términos del artículo
151. del CT: “la libertad de celebrar un contrato de trabajo a tiempo parcial no puede excluirse mediante un instrumento colectivo de regulación del
trabajo”. De hecho, entre los 6 tipos de contrato de trabajo “atípicos” previstos en el CT, el trabajo a tiempo parcial es el único que puede utilizarse
libremente y sin límites.
En cuanto a las condiciones de trabajo aplicables a los trabajadores a tiempo parcial, se aplican las directrices del artículo
154.°, que se inspiran en el respeto al principio de igualdad, en su doble vertiente:
Identidad de tratamiento para situaciones iguales (equivalencia o regla de equivalencia); Diferenciación de trato
para distintas situaciones, según la diferencia media (regla de
proporcionalidad).
Dado el carácter duradero del contrato de trabajo, es comprensible que el legislador prevea la posibilidad de que el trabajador a tiempo
parcial pase a ser tiempo completo, o, por el contrario, el trabajador a tiempo completo pase a trabajar a tiempo parcial, modificación contractual que
podrá realizarse de manera definitiva o por un período determinado, mediante acuerdo escrito entre las partes (art. 155/1). Sin embargo, en principio,
el trabajador gozará del derecho de arrepentimiento, que deberá ejercer hasta el séptimo día siguiente a la celebración del acuerdo significativo (art.
155/2).
Sin perjuicio de la letra de la ley, tenga en cuenta: ¿cuál es el dies a quo de este plazo de siete días, si al acuerdo modificatorio se le atribuye un
plazo suspensivo, una fecha de celebración del acuerdo o su eficacia? Nosotros tendemos hacia esta última solución.
Sin embargo, debe señalarse que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 155/3, no existirá el citado derecho de desistimiento respecto de
un acuerdo modificatorio debidamente fechado y cuyas firmas estén sujetas a certificación notarial.
Como ya se ha señalado, si el cambio en la duración del trabajo da lugar al paso de tiempo completo a tiempo parcial, por un período
determinado, ello da derecho al empleador a contratar un sustituto, por tiempo determinado (art. 140). º/2d) del TC). En principio, cuando finalice
ese período determinado, el trabajador a tiempo parcial retomará el empleo a tiempo completo (art. 155/4), expirando el contrato de duración
determinada del sustituto.
Una última nota de advertencia: no hay duda de que el legislador se muestra comprensivo con el trabajo a tiempo parcial, asumiendo un
papel de promoción del mismo; y es innegable que se trata de un trabajo asexual. Sin embargo, la realidad es otra, ya que el trabajo a tiempo parcial
lo realizan mayoritariamente mujeres, por lo que debe haber especial prudencia y rigor:
Prudencia porque la expansión del empleo a tiempo parcial puede contribuir a reproducir viejos estereotipos sobre
división de roles entre padres que trabajan;
Rigor porque las diferencias regulatorias relacionadas con el trabajo a tiempo parcial pueden traducirse en formas de discriminación indirecta
de género.
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7.4. trabajo intermitente
7.4.1. Noción. El género y la especie ¿En qué

consiste esta nueva figura, inédita en el CT de 2003? Se trata de una modalidad contractual que puede utilizarse en empresas que realizan,
en los términos del artículo 157/1, “actividad con discontinuidad o intensidad variable” y que se caracteriza por la circunstancia de que la prestación
de trabajo se “intercala con una o más períodos de inactividad”. De hecho, se entiende que esta modalidad contractual está especialmente dedicada
a satisfacer un determinado tipo de necesidades empresariales, resultando una de las formas de empleo más flexibles que conoce el ordenamiento
jurídico laboral.
Teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 158 a 160 del CT, resulta que el contrato de trabajo es un género
compuesto por dos especies. De hecho, en cualquier tipo de contrato de trabajo intermitente debe contener la indicación anual de la jornada de
trabajo o el número anual de días laborables (art. 158.º/1b)), lo que significa que el volumen anual de trabajo, la cantidad La provisión de mano de
obra deberá ser programada por los sujetos. Sin embargo, el trabajo intermitente previsto en nuestra ley se divide en dos submodalidades:
Trabajo alternativo: el momento de la prestación se definirá previamente, es decir, las partes establecen el inicio y el final de cada período
de trabajo (art. 159.º/1, 1ª parte). En cuanto al ritmo de intermitencia (la cadencia ocupación/inactividad) es predecible y está programado
en el contrato;
Trabajo de guardia: el momento de la prestación no está determinado de antemano, estando el trabajador obligado a atender las solicitudes
del empresario (art. 159.º/1 in fine). El ritmo será impredecible/irregular, por lo que el momento de la prestación dependerá de la
correspondiente convocatoria que deba realizar el empresario.
7.4.2. Trabajo intermitente y trabajo a tiempo parcial Si pensamos en el prototipo

tradicional de contrato a tiempo parcial, en el que la unidad respectiva es la semana, la distinción entre las cifras se vuelve clara
(instrumento para combatir el desempleo, reducir el tiempo de trabajo, responder a las aspiraciones de los trabajadores). diferentes capas de
trabajadores, como jóvenes y mujeres, que no tienen intención de trabajar a tiempo completo). Lo cierto es que la distinción no siempre es fácil,
sobre todo si consideramos el “tiempo parcial vertical anual”, se entiende que la distinción entre trabajo a tiempo parcial anualizado y trabajo
intermitente alterno parece evanescente, produciéndose cierto solapamiento. Funcional entre las figuras. Por el contrario, dada la predeterminación
de las coordenadas temporales del trabajo a tiempo parcial y la relativa indeterminación de dichas coordenadas en el trabajo intermitente/de guardia,
aquí la distinción no suscita dudas, ya que, en este último, el trabajador se compromete a responder a peticiones del empleador, tener que estar
disponible para el fin y además estar especialmente remunerado por esta situación de heterodisponibilidad ahí es donde radica el plus de flexibilidad
que presenta este contrato respecto al tiempo parcial y, por tanto, es comprensible que el La ley permite, sin limitaciones especiales, el uso del
trabajo a tiempo parcial, pero ya plantea algunas exigencias sobre la admisibilidad del trabajo intermitente.
En definitiva, el contrato es intermitente no sólo porque la actividad laboral presenta interrupciones, alternando fases de trabajo con
periodos de inactividad, sino porque el empresario es quien gestiona esa intermitencia, quien será el responsable de definir cuándo trabajar y cuándo
parar. la actividad.
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7.4.3. Requisitos de admisibilidad

¿En qué circunstancias se puede celebrar un contrato de trabajo intermitente? En principio, sólo en una empresa que realiza actividad con
discontinuidad o intensidad variable (art. 157/1) se puede suscribir un contrato de trabajo intermitente. Sin embargo, es necesario densificar este
concepto, dado que, al utilizar la discontinuidad disyuntiva (interrupciones) o intensidad variable (fluctuaciones), la ley ofrece un terreno muy amplio
para el uso del trabajo intermitente. De hecho, aunque la discontinuidad puede no ser frecuente, la intensidad variable será un rasgo característico
de la mayoría de las empresas.
¿Qué sanción debería aplicarse en caso de recurso indebido a esta modalidad contractual, es decir, en el caso de que el contrato de
trabajo se celebre fuera del amplio espectro de situaciones delimitadas por la ley? Respuesta: la renovación del contrato tipo, neutralización de la
cláusula de intermitencia, es decir, el contrato se considerará celebrado sin período de inactividad laboral.
7.4.4. Forma y contenido El

contrato de trabajo intermitente está sujeto a forma escrita y debe contener una indicación del número anual de horas de trabajo, o del
número anual de jornadas laborales a tiempo completo (art. 158/1); la falta de redacción del contrato o la falta de indicación en él del volumen anual
de trabajo implica que el contrato se celebra sin interrupción, sin período de inactividad (art. 158.º/2); Si se cumplen esos requisitos, pero el volumen
anual de trabajo es inferior al mínimo legal, será de aplicación este límite mínimo (6 meses al año) (art. 158/3).
Según lo dispuesto en el artículo 159, las partes deberán establecer la duración del trabajo, de forma consecutiva o interpolada, así como
el inicio y fin de cada período de trabajo (trabajo alterno) o con cuánta antelación el empleador deberá informar al trabajador en el comienzo de aquel
(trabajo de guardia). En todo caso, la libertad de modelización contractual de los sujetos deberá observar los siguientes límites:
La prestación de trabajo pactada no puede ser inferior a cinco meses, de los cuales al menos tres deben ser consecutivos (art. 159.º/2),
buscando el legislador, con esta disposición, evitar que el período de inactividad del trabajador sea demasiado largo; La antelación de
la convocatoria del empresario no debe fijarse en menos de
30 o 20 días (art. 159.º/3), y el plazo de antelación de la convocatoria debe ser lo más breve posible, siendo, para el trabajador, en Para que
puedas planificar tu vida al mínimo (personal, familiar, profesional), el aviso previo debe ser lo más largo posible.
El CT se refiere al trabajo intermitente como una modalidad contractual por la que las partes optan ab initio,
al celebrar el contrato de trabajo. Nada impide que el trabajo intermitente resulte de la modificación, en el curso de la ejecución, de un contrato de
trabajo tipo es decir, por supuesto, con el acuerdo de ambas partes, que deben cumplir con los requisitos formulados en los artículos 158 y 159,
también como supuesto que la empresa realiza una actividad con discontinuidad o intensidad variable, de conformidad con el artículo 157/1.
7.4.5. Derechos y deberes del trabajador intermitente
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El trabajador intermitente tiene derecho a percibir una compensación retributiva durante los períodos de inactividad, cuya cuantía deberá ser fijada
por el IRCT, pero, en su defecto, será la resultante de lo dispuesto en el artículo 160/2 (20% de la base remuneración), el pagado por el empleador
con una frecuencia igual a la remuneración. En todo caso, las partes podrán, en el legítimo ejercicio de su libertad contractual, fijar una compensación
retributiva en un importe superior al 20% de la remuneración base. De hecho, el tipo de contrato de trabajo intermitente incluye las modalidades de
trabajo en alternancia y trabajo de guardia, dado que, durante los períodos de inactividad, la situación del trabajador intermitente es marcadamente
diferente: está obligado a atender la llamada del empleador; para los primeros, la inactividad significará autodisponibilidad; para los segundos,
heterodisponibilidad (que justifica el pago de una compensación adecuada).
La ley reconoce a los trabajadores intermitentes la posibilidad (el derecho) de realizar otra actividad laboral
(artículo 160/1). Sin embargo, esta facultad enfrenta dos obstáculos considerables:
De hecho, el obstáculo reside en la dificultad práctica de que el trabajador intermitente/de guardia asuma compromisos laborales mínimamente
consistentes con otra persona, cuando se sabe que tendrá que estar disponible para responder a solicitudes, más o menos impredecibles,
que le hace el empleador. De hecho, teniendo en cuenta la relativa indeterminación de las coordenadas temporales de su trabajo, el
trabajador de guardia tiene poco margen de maniobra a la hora de gestionar el período de inactividad –por eso mismo, se trata de un
período de heterodisponibilidad–; Otro aspecto jurídico, resulta que el ejercicio de esta otra actividad laboral no puede representar una
violación del deber de lealtad (en su dimensión de deber de no competencia) al que está
obligado el trabajador intermitente frente al empleador. (artículo 160.º/5). Por tanto, no parece que quede mucho margen para que el trabajador
intermitente aproveche la opción que le otorga el artículo 160/1 de dedicarse a otra actividad laboral durante el “período de inactividad” –
esto sin duda será viable en el trabajo a tiempo parcial y alterno, pero esto será mucho menor en el ámbito del trabajo intermitente/de
guardia.
Se entiende el mantenimiento, durante el período de inactividad, de los derechos, deberes y garantías de las partes que no presupongan
la prestación efectiva del trabajo, ya que durante este período, el contrato no se rescinde, interrumpe o suspende, verdaderamente, cumple. de esta
manera, en la medida en que la inactividad es una de sus formas de ser. De hecho, la estructura en dos fases de este contrato hace, precisamente,
que, en ocasiones, el trabajador se encuentre inactivo. Por tanto, esta norma se refiere a aspectos como las facultades del empresario (poder
directivo y poder disciplinario) o la antigüedad del empleado (se sigue computando a estos efectos el período de inactividad).
7.4.6. Contrato de trabajo intermitente versus contrato de duración determinada

El artículo 157/2 del CT establece que el contrato intermitente no puede celebrarse con carácter de duración determinada ni con carácter
temporal. Por lo tanto, el contrato intermitente es incompatible con el contrato de duración determinada y el trabajo temporal: se trata de acuerdos
contractuales mutuamente excluyentes. Por ejemplo, si un trabajador intermitente enferma o sufre un accidente que lo incapacita, puede, por
supuesto, ser reemplazado por otro trabajador contratado por un contrato de duración determinada, pero no de forma intermitente; Nada impide, sin
embargo, que un contrato de trabajo tipo sea modificado por acuerdo de las partes, pasando a ser intermitente por un período determinado.
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¿Cuál es el resultado del caso si las partes celebran un contrato intermitente y de duración determinada? (la respuesta variará en
dependiendo de las circunstancias específicas de cada caso) Ejemplos:
1. Si un parado de muy larga duración es contratado con carácter temporal e intermitente, pero por una empresa cuya actividad no cumple los
requisitos establecidos en el art. 157º nº1, el contrato tendrá validez como
contrato de duración determinada;
2. Si un trabajador es contratado por tiempo determinado fuera del círculo de hipótesis delimitadas por la ley al efecto, pero para prestar trabajo
de forma intermitente en una empresa cuya actividad cumpla los requisitos del art. 157º nº1, entonces el contrato tendrá validez como
intermitente;
3. Si no se cumple ninguno de los requisitos legales (ni los requisitos del contrato de duración determinada, previstos en el artículo 140, ni los
requisitos del contrato intermitente, previstos en el artículo 157), entonces el contrato tendrá validez como contrato de trabajo tipo;
4. Si se cumplen los requisitos del contrato de duración determinada y del contrato intermitente, una de las cláusulas es nula, por estar
legalmente prohibida su coexistencia con la otra. Por tanto, existe una nulidad parcial del contrato de trabajo, por violación de la norma
legal (art. 157.º/2). Sin embargo, ¿qué cláusula, en su caso, viola la ley? ¿Como resolver? ¿Recurrir al criterio de la voluntad hipotética o
conjetural de las partes, para determinar cuál de las cláusulas sería más importante para ellas, si supieran que tendrían que renunciar a
una de ellas? Ahora bien, si este criterio no permite resolver el problema, ¿se debe reconocer al trabajador una especie de derecho de
opción, otorgándole la posibilidad de elegir entre un contrato de duración determinada y un contrato intermitente?
7.4.7. Intermitente: el contrato y el trabajo

Si el contrato de trabajo intermitente no puede ser un contrato de duración determinada, cabe preguntarse si el trabajo intermitente no
puede resultar de la celebración de sucesivos contratos de duración determinada. Basta pensar en actividades estacionales u otras actividades cuyo
ciclo productivo anual presente irregularidades, lo que legitimará la celebración de un contrato de duración determinada (art. 140.º/2e)) así como de
un contrato intermitente (art. 157.º /1). De hecho, hay actividades estacionales que se reiteran periódicamente, con una cadencia regular,
traduciéndose en necesidades empresariales permanentes, a la vez que cíclicas. En principio, las actividades estacionales tienen un carácter cíclico,
predecible y regular, por lo que, con Júlio Gomes, “el empleo estacional es un empleo de carácter necesariamente intermitente”.
Por tanto, desde el momento en que la ley ofrece a las partes la forma de contrato de trabajo intermitente, ¿sigue siendo legítimo recurrir
al contrato de duración determinada en estos casos? En una actividad como ésta, de carácter estacional y cíclico, es cierto que el empresario
periódicamente ya no tiene trabajo que ofrecer, pero ahora tiene un contrato discontinuo al que puede recurrir... ¿O es simplemente una cuestión de
¿Crear un producto laboral legal por el que el empleador pueda optar, incluso como una forma de “retener” a sus empleados?
Se considera que, de iure condito, esta última es la respuesta correcta, so pena, de hecho, de privar de contenido útil a lo dispuesto en el
artículo 140/2e) del CT. Sin embargo, de iure condendo, y teniendo en cuenta la garantía constitucional de seguridad laboral, tal vez debería
retocarse o redimensionarse esta regla, dependiendo de la creación de la figura del trabajo intermitente –esto se debe a que una actividad estacional
puede no corresponder a una necesidad temporal–. de la empresa, sino a una necesidad permanente de la misma, aunque sea intermitente (cíclica,
reiterada).
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Tomando como marco de referencia la actividad de la empresa, generalmente destinada a durar varios años, se diría que una actividad
estacional corresponde a una necesidad de trabajo permanente/intermitente, no a una necesidad meramente temporal o transitoria. Sin embargo, si
tenemos como marco de referencia el ciclo de producción anual, como parece desprenderse del artículo 140/2e), entonces ya se puede decir que
una actividad estacional corresponde a una necesidad temporal de la empresa.
A modo de síntesis concluyente, se reitera que, si bien el contrato de trabajo intermitente no puede ser un contrato de duración determinada,
lo cierto es que el fenómeno del trabajo intermitente resulta, la mayoría de las veces, de la sucesión de múltiples contratos de duración determinada
celebrados con el mismo trabajador. Además, en el caso de actividades estacionales, el propio legislador se abstiene de combatir tal sucesión de
contratos, como parece desprenderse del artículo 143.º/2c) del CT.
7.5. La comisión de servicios La comisión

de servicios consiste en una cláusula accesoria que puede agregarse al contrato de trabajo, cuando se trata de un determinado tipo de
funciones a desempeñar por el trabajador, todas ellas caracterizadas por una especial relación de confianza interpersonal.
Proveniente del Derecho Administrativo, la figura de la comisión de servicio del trabajo sugiere, de entrada, la idea de cubrir temporalmente
un puesto, así como la de un movimiento funcional del trabajador (el trabajador deja su puesto para ocupar otro). La característica más llamativa del
respectivo régimen jurídico es el hecho de que la comisión de servicios puede terminarse, en cualquier momento, por simple expresión de voluntad
de cualquiera de los sujetos, incluido el empleador.
¿Qué cargos se pueden ocupar por comisión de servicios? ¿Qué tipos de funciones permite la ley?
uso de esta modalidad contractual? Según el artículo 161 del CT se prevén tres grupos de hipótesis:
Puestos directivos (puesto equivalente de administración, puesto directivo o de liderazgo directamente independiente del
administración o director general o equivalente); Funciones
de secretaría (secretaría personal del titular de cualquiera de estos cargos) y, si así lo dispone la
IRCT;
Otras funciones cuya naturaleza presuponga una especial relación de confianza con el titular de dichos cargos y
funciones de liderazgo.
Se trata de relaciones laborales marcadas por un vínculo fiduciario particular. Sin embargo, este no es un estatus reservado, ya que puede
haber trabajadores que no desempeñan funciones de dirección bajo un régimen de comisión de servicios, así como trabajadores de dirección a los
que no se les aplica este régimen. En este contexto, no será legítimo recurrir a la contratación en régimen de comisión de servicios para prestar
funciones que vayan más allá del círculo de situaciones delimitadas por la ley. Si esto sucede, la cláusula de comisión de servicio será nula y sin
efecto, y el contrato será válido como un contrato estándar típico.
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¿Quiénes pueden ocupar los cargos antes mencionados a comisión de servicios? Es importante distinguir entre los dos tipos de comisión
de servicios de trabajo, de conformidad con el artículo 162/1: “Un empleado de la empresa u otro empleado admitido al efecto podrá desempeñar un
cargo o funciones en una comisión de servicios”. La distinción se basa en la existencia o no de una relación jurídicolaboral previa entre las partes:
En tal caso, se tratará de la comisión de servicios en sentido técnico, de un trabajador interno con el inherente desplazamiento funcional del
trabajador que, de manera transitoria, comenzará a desempeñar las nuevas funciones correspondientes a la comisión de servicios; En
este caso tendremos la comisión de servicio en el sentido
más amplio, de un trabajador externo, contratado ex nuevo
para ello, ya a cambio de una comisión de servicio.
En este sentido, el contrato de trabajo de comisión de servicios está sujeto a forma escrita y debe contener indicación del cargo o funciones
a desempeñar con mención expresa del régimen de comisión de servicios (art. 162/3).
El incumplimiento de la forma escrita o la falta de esta mención implicará que el contrato no se considerará en régimen de comisión de servicios (art.
162/4). En el caso de comisión interna, de un empleado de la empresa, el documento escrito deberá indicar la actividad que realiza el empleado y,
en caso de ser diferente, la que realizará una vez terminada la comisión (art. 162.º/3c) ). En el caso de encargo externo, de un trabajador admitido a
tal efecto, la ley establece que “su permanencia una vez finalizado el encargo podrá acordarse o no” (artículo 162/2). Si se pacta esta permanencia,
la actividad sustitutiva deberá indicarse en el documento que titula el contrato (art. 162.º/3d)). Sin embargo, si dicha permanencia no estuviera
estipulada contractualmente, entonces la extinción de la comisión de servicios implicará la extinción del contrato de trabajo. Ahora bien, como la ley
reconoce a ambas partes el derecho a denunciar libremente la comisión de servicios (art. 163, n. 1), por lo tanto, se puede ver el problema jurídico
constitucional al que se aludía: la libre terminación de la comisión de servicios por parte de la decisión unilateral del empleador, al implicar la
terminación de la relación laboral y en la medida en que necesariamente la implica, viola el principio de causalidad del despido, es decir, viola la
garantía constitucional de seguridad laboral y la prohibición de despidos sin justa causa, además de poner en crisis el artículo 53 del CRP.
Es importante recalcar que la comisión de servicio puede y debe ser transitoria, sin embargo, la
El empleo no tiene por qué ser (ni debería ser) precario.
Por tanto, en rigor sigue siendo necesario distinguir, dentro de la comisión de servicios externos, la comisión de servicios con y sin garantía
de empleo. En este último caso, lo que tenemos es un trabajador que puede ser despedido libremente por el empleador, mediante la simple vía de
una denuncia injustificada de la comisión de servicios. Ahora bien, si esta solución ya puede generar dudas en lo que respecta al personal directivo,
también abarca funciones de secretaría personal, así como otras que prevea el IRCT. Todo, por tanto, para acreditar la inconstitucionalidad de estas
normas, por violación del artículo 53 del CRP. Por último, es cierto que el trabajador tendrá, en este caso, derecho a recibir una indemnización
(artículo 164/1c), lo que no basta para eximir las normas en cuestión de una sentencia de censura constitucional.
En el caso de una comisión de servicio “con empleo garantizado”, entonces la terminación de la comisión implicará que el trabajador
permanece al servicio de la empresa, desempeñando la actividad que realizaba antes de la comisión o la que corresponda a la categoría a la que
pertenece. fue promovida o, también, la actividad prevista en el contrato a que se refiere el artículo 162.º/3c) y d). En todo caso, si la comisión de
servicio termina por decisión del empleador, el trabajador podrá optar por resolver el contrato dentro de los 30 días siguientes a dicha decisión, con
derecho a recibir una compensación calculada de conformidad con el artículo 366.
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7.6. Teletrabajo
La prestación laboral suele tener lugar en el marco de una empresa, lugar donde se coordina la actividad del trabajador con la de sus
homólogos y donde se ejercen las facultades de dirección, supervisión y disciplina del empleador. De hecho, cada vez más trabajadores realizan
sus actividades, aunque de manera heteroconforme, fuera de la empresa, incluso en casa. Este fenómeno se ha acentuado en las sociedades
postindustriales en las que vivimos, marcadas por un fuerte progreso científico y tecnológico, a través del teletrabajo.
En este sentido, hablamos de la “empresa virtual” como centro de convergencia de una red telemática, que la conectará con proveedores,
clientes y trabajadores ubicados en cualquier punto de nuestra aldea global.
Ventajas del teletrabajo:
Elimina o reduce las molestias y gastos derivados de los constantes desplazamientos del trabajador hacia y desde
empresa;
Reduce el estrés, liberando tiempo al trabajador y permitiendo una mejor conciliación y coordinación
entre la vida profesional y la vida familiar;
Facilita el acceso al empleo a personas con discapacidad motriz; Proporciona un aumento de la calidad de
vida de la sociedad en general (menor cogestión de
Tráfico...).
Desventajas del teletrabajo, especialmente del teletrabajo a domicilio:
Mayor aislamiento de los trabajadores, con un riesgo inherente de desarraigo social, agotamiento psicológico, insolidaridad y
empobrecimiento de la dimensión colectiva del trabajo; Dilución de los límites entre
la vida profesional y extraprofesional, lo que puede amenazar la reserva de vida.
privación del trabajador o aumento del conflicto familiar; Provocar la
superación de los límites legales en materia de jornada de trabajo.
En definitiva, con el teletrabajo se invierte la situación típica, con un trabajo que, en cierto modo, traslada al trabajador y las nuevas
tecnologías permiten, precisamente, superar la distancia, y hoy es concebible la existencia de una relación marcada por una marcada
subordinación legal y control estricto de la provisión del empleador – telesubordinación.
Es este teletrabajo subordinado, un fenómeno en expansión en el ámbito de los servicios y de la producción intelectual (banca,
seguros, periodismo, contabilidad, marketing, traducción, etc…) lo que nos interesa. El CT define el teletrabajo en el artículo 165, planteándonos
dos elementos cuya combinación lo caracteriza:
El elemento geográfico o topográfico (trabajo realizado a distancia); El elemento

tecnológico o instrumental (recurso a las tecnologías de la información y la comunicación).
El teletrabajo también tiene un carácter multifacético, adoptando diferentes formas:
Criterios geográficos (lugar de actividad laboral):

o Teletrabajo en casa; Teletrabajo
prestado en un telecentro;
o Teletrabajo móvil o nómada.
Criterios comunicativos (tipo de conexión que se establece entre el prestador de la actividad y el acreedor): o Teletrabajo en línea;
o Teletrabajo offline.
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Ante el fenómeno del teletrabajo subordinado, nuestro legislador asignó algunas normas del CT a esta nueva modalidad
contractual. En primer lugar: ¿quién podrá realizar la actividad correspondiente de forma remota? Del artículo 166/1 se desprende que
esta actividad podrá ser realizada bien por un trabajador tipo de la empresa (teletrabajo interno), bien por un trabajador admitido, ab
initio, en régimen de teletrabajo (teletrabajo externo). Pero es importante distinguir: en este caso la libertad contractual vale sin
restricciones, es decir, el teletrabajador puede serlo por un período determinado o definitivamente y las partes pueden, de mutuo
acuerdo, modificar este contrato, comenzando el teletrabajador. trabajar en régimen de otros trabajadores (art. 166.º/6), en cambio, la
ley es más cauta en cuanto a la capacidad de las partes de modificar el contrato de trabajo, convirtiéndolo en un contrato de prestación
subordinada de teletrabajo , al no permitir que dicha modificación opere de manera definitiva, sino que establece como límite máximo
el período inicial de 3 años, ciertamente por una cuestión de prudencia, permitiendo así al teletrabajador retomar la prestación laboral
“normal” si alguna de las partes así lo desea en el momento . final del plazo acordado, sin embargo, este acuerdo modificatorio aún
podrá ser rescindido por cualquiera de los sujetos, durante los primeros 30 días de su celebración, tales referencias surgen del artículo
167/2.
También cabe destacar las siguientes características del teletrabajo:
El contrato está sujeto a la forma escrita, y debe contener la información prevista en el artículo 166/5, pero la ley aclara que la
forma escrita del contrato sólo se requiere para acreditarlo, en los términos del apartado 7. Se trata de una formalidad ad
probationem ;
Igualdad de trato entre trabajadores y teletrabajadores en materia de condiciones de trabajo, seguridad y salud o reparación de
daños resultantes de accidente de trabajo o enfermedad profesional, así como en lo que respecta al cumplimiento de los
límites máximos de la jornada normal de trabajo (art. 169). ;
Respeto a la privacidad, es decir, el empleador está obligado a respetar la privacidad del teletrabajador y los tiempos de
descanso y descanso de la familia, aspecto especialmente sensible en el teletrabajo a domicilio (art. 170);
Disposición de normas sobre la propiedad de los instrumentos de teletrabajo, sobre los gastos de instalación y mantenimiento
y sobre el uso que el teletrabajador puede o no darle a dichos instrumentos (art. 168); Consagración de
deberes secundarios específicos, a saber, el derecho a la sociabilidad informática (art.
169.º/3);
Uso de tecnologías de la información y las comunicaciones utilizadas habitualmente para realizar la actividad
teletrabajo para el ejercicio de derechos colectivos (art. 171.º).
En principio, el teletrabajo se basa en el consenso de ambos sujetos. Así, el empresario no puede, basándose únicamente
en su poder de gestión, convertir una relación laboral típica en una relación de teletrabajo y el trabajador tampoco disfruta de tal
derecho de conversión unilateral. Una vez cumplidas las condiciones establecidas en el artículo 195/1 o 166/2, el trabajador tendrá
derecho a empezar a trabajar a distancia, cuando sea compatible con la actividad desempeñada. Sucede, sin embargo, que el derecho
a empezar a trabajar a distancia depende, entre otros requisitos, de abandonar el domicilio familiar por un caso de violencia doméstica
(art.195/1, al.b )) por lo que el propósito del legislador será que trabajadora para comenzar a trabajar de forma remota desde su nuevo
hogar.
La ley también establece que toda persona que trabaje con un niño de hasta 3 años tiene derecho a trabajar a distancia,
cuando sea compatible con la actividad realizada y el empleador tenga los recursos y medios para hacerlo (artículo 166/3), el el
empleador no puede solicitar al trabajador (n° 4 del mismo precepto).
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Teletrabajo versus trabajo desde casa No debe

confundirse el teletrabajo con la figura tradicional del trabajo desde casa, ya que: por un lado, el teletrabajo
no siempre se realiza en el domicilio del teletrabajador. Y, por otro lado, el teletrabajo implica necesariamente el uso
de tecnologías de la información y la comunicación, que facilitan la creación de un vínculo de subordinación jurídica
entre los sujetos de la relación. Por el contrario, el trabajo a domicilio tradicional engloba actividades en las que
predomina el trabajo manual y artesanal.
Ahora bien, el trabajo a domicilio se define como el trabajo que se realiza en el domicilio del prestador o en un lugar
elegido por éste, muchas veces contiguo a su domicilio y que está a su disposición, existiendo casos en los que el trabajador
a domicilio trabaja con total autonomía, pero también hay situaciones en las que, si la existencia de subordinación jurídica
es discutible, ciertamente habrá dependencia económica por parte del proveedor en relación con el beneficiario de la
relación: dependencia económica en el sentido de que el trabajador a domicilio carece de ingresos ganado por esa persona
para satisfacer necesidades esenciales; o en el sentido de que la actividad de este trabajador en el hogar no se destina,
exclusiva o casi, a ese sujeto.
En este sentido, cabe señalar que la frase “parasubordinación” se utiliza en ocasiones para aludir a esta categoría
intermedia de situaciones entre el trabajo subordinado y el trabajo autónomo, es decir, para abarcar situaciones en las que
el trabajo es autónomo en términos jurídicosformales, pero dependiente, en el plano económicomaterial –responde el
legislador a través del artículo 10 del TC.
La “situación equivalente” más relevante al contrato de trabajo consiste, precisamente, en la figura del trabajo a
domicilio, actualmente regulada por la Ley nº 101/2009, de 8 de septiembre. En efecto, el régimen jurídico del trabajo a
domicilio tiene como matriz el sistema de ideas básicas en que se basa la disciplina del contrato de trabajo, pero no
proporciona una verdadera extensión de las disposiciones regulatorias laborales a situaciones de trabajo a domicilio.
Además, si es cierto que el trabajador a domicilio se beneficia, en varios ámbitos, de un régimen idéntico o similar al de los
trabajadores subordinados (trabajo de menores, seguridad y salud en el trabajo, accidentes de trabajo y enfermedades
profesionales, formación profesional, seguridad social , etc.) y que existen normas que establecen derechos y deberes
específicos para los sujetos de esta relación; En el ámbito de la extinción del contrato, las normas son sustancialmente
diferentes, ya que la protección de la estabilidad laboral que se concede a los trabajadores subordinados no se aplica en el
contexto del trabajo a domicilio.
En definitiva, nos encontramos ante una equivalencia limitada del trabajo en casa con la dependencia económica
del trabajo subordinado. En cualquier caso, el gran problema de este régimen legal radica en su falta de efectividad,
particularmente por el hecho de que el trabajo a domicilio ocurre en áreas de la llamada economía paralela y del mercado
laboral informal, lo que contribuye a dificultar el control y supervisión de Este tipo de actividad laboral es extremadamente difícil.
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VIII – Formación del contrato de trabajo
8.1. La capacidad de las partes: el trabajo de los menores «La

capacidad para celebrar un contrato de trabajo se regula en los términos generales de la ley y en las disposiciones
de este Código» art. 13 CT. La capacidad jurídica, o capacidad de goce, consiste en la capacidad para mantener
determinadas relaciones jurídicas (art. 67 CC). La capacidad de obrar, o capacidad de ejercicio, consiste en la capacidad de
obrar jurídicamente mediante un acto específico y exclusivo. La incapacidad de disfrutar es irreemplazable, mientras que la
incapacidad de ejercicio puede superarse mediante representación legal (el representante actúa en nombre e interés del
incapaz) o asistencia (el asistente autoriza al incapaz a actuar).
En cuanto a la capacidad de negociación, las cuestiones más importantes están relacionadas con el trabajo de los
menores. En esta materia se sigue un “principio gradualista” y, por otro lado, se revela una gran diversidad, según el tipo de
actividad. En efecto, en el marco de un contrato de trabajo, no se trata sólo de salvaguardar la posición del menor como
sujeto que emite una declaración de voluntad específica, sino sobre todo de evitar que la ejecución del contrato comprometa
el normal y sano desarrollo del menor, así como su educación y formación adecuada. En términos generales, el sistema se
puede describir:
En principio, “sólo los menores que hayan alcanzado la edad mínima de ingreso, hayan completado los estudios
obligatorios o estén matriculados y cursando estudios secundarios y tengan capacidades físicas y psíquicas
adecuadas al puesto de trabajo” (art. 68 nº1 CT).
La estrecha relación entre la edad mínima de ingreso y el cumplimiento de la educación obligatoria constituye un
imperativo lógico y surge del CRP (art. 69 nº 3 CRP);
Como regla general, “la edad mínima de admisión al trabajo es 16 años” (art. 68 nº2 CT); Sin embargo,
“los menores de 16 años que hayan completado la educación obligatoria o estén matriculados y cursando educación
secundaria podrán realizar trabajos ligeros que no puedan perjudicar su integridad física, seguridad y salud,
asistencia a la escuela, participación en programas de capacitación, capacidad de beneficiarse de la instrucción
impartida, o incluso de su desarrollo físico, mental, moral, intelectual y cultural” (art. 68 nº3 CT); Por el contrario,
“está prohibido o condicionado por una legislación específica el trabajo que, por su
naturaleza o las condiciones en que se realiza, sea nocivo para el desarrollo físico, psíquico y moral de los menores” (art.
72 nº2 CT).
Parece que la respuesta regulatoria varía según el tipo de trabajo a realizar por el menor. Si, por regla general, el
umbral se fija en los 16 años de edad (en los que se adquiere la capacidad de disfrute), lo cierto es que la ley suaviza los
requisitos (permitiendo que un menor, menor de 16 años, realice "actividades ligeras" trabajo") y endurece el régimen
(prohibiendo la actividad a cualquier persona a menos que implique un “trabajo nocivo”).
En cualquier caso, si bien, por regla general, la capacidad jurídica surge, en este ámbito, a los 16 años, ello no
significa por sí solo que un menor de 16 o 17 años tenga capacidad para ejercer la negociación. La respuesta se encuentra
en lo dispuesto en el art. 70 CT, que establece el sistema gradualista:
El contrato firmado directamente con un menor que no haya cumplido 16 años o no haya completado aún la educación
obligatoria o esté matriculado y cursando educación secundaria sólo es válido con autorización escrita de sus
representantes legales (nº2);
Es válido el contrato celebrado directamente con el menor que haya cumplido 16 años y haya completado la
educación obligatoria o esté matriculado o cursando estudios secundarios, salvo oposición por escrito de sus
representantes legales (nº1).
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Es decir, en los casos del número 2, la ley exige que un acto positivo de los representantes legales del menor autorización
para que el contrato de trabajo firmado por él sea válido. En los casos del apartado 1, por el contrario, la ley basta para que una
omisión de los representantes –la no oposición– sea válida. Según João Amado, en el párrafo 2, el menor carece de capacidad
negociadora para ejecutar el contrato de trabajo, ya que, aunque actúa personalmente y por acto propio, no actúa de forma exclusiva
y autónoma. En efecto, y contrariamente a lo propio de la representación como forma de alivio de invalidez, aquí el representante
legal no sustituye al menor en la acción judicial, celebrando el contrato en su lugar, en nombre y en interés del menor. Aquí quien
firma el contrato es el propio menor, con autorización de sus representantes legales –lógico teniendo en cuenta el carácter personal
de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, que recomienda que el propio menor asuma este compromiso, sin su respectivo
Los representantes legales podrán sustituirlo al emitir la correspondiente declaración de voluntad. personalmente, pero, en este
caso, no de forma autónoma –incapacidad para ejercer la negociación, suprimida a través del instituto de asistencia (CARLOS
MOTA PINTO, Teoría General del Derecho Civil, cit., p. 231, n.255).
En los casos a que se refiere el apartado 1 del art. 70º, hay que hablar de capacidad asistida del menor, al celebrar el
contrato de trabajo de forma personal y autónoma (teniendo capacidad de negociación), si bien se mantiene una cierta "tutela
parental", en virtud de la facultad de oposición escrita . de sus representantes hasta que el joven alcance la mayoría de edad – art.
70º nº4 CT.
En cuanto a la capacidad de recibir la remuneración debida por su trabajo, la ley determina que el menor
tiene el mismo, «salvo oposición escrita de sus representantes legales» (art. 70 nº3 CT).
Es importante no confundir el trabajo de menores con el trabajo infantil. Se trata del trabajo ilegal de menores. En cambio,
el ordenamiento jurídico acepta el trabajo de menores si se cumplen los requisitos.
Cuando esto sucede, la principal preocupación del ordenamiento jurídico es garantizar al menor unas condiciones de trabajo
adecuadas a su edad y desarrollo, previniendo, en particular, cualquier riesgo derivado de su falta de experiencia o desconocimiento
de los riesgos existentes o potenciales (art. 66º nº1 CONNECTICUT).
La emancipación del menor no afecta la aplicación de las normas relativas a la protección de la salud, la educación y
formación de trabajadores menores (art. 66 nº4 CT).
8.2. Idoneidad del objeto Puede

constituir el objeto del contrato de trabajo cualquier actividad humana, siempre que sea legítima y capaz de satisfacer el
interés del acreedor digno de protección jurídica. No existe numerus clausus para las actividades laborales, por lo que respecto del
objeto respectivo (es decir, respecto del tipo de actividad prometida), se aplicarán los requisitos generales del objeto de negociación,
establecidos en el art. 280ºC. En este sentido, son necesarias dos notas adicionales:
El requisito de determinación o determinabilidad del objeto también se aplica al contrato de trabajo. Éste siempre tendrá que
delimitar la situación de heterodisponibilidad en la que se encuentra el trabajador como consecuencia de la celebración.
Así, tanto a nivel funcional como espacial, se impone una predeterminación del objeto del contrato, aunque sea relativa.
Tradicionalmente, el establecimiento de una determinada categoría profesional sirve para identificar, a nivel funcional, la
prestación adeudada por el trabajador (art. 115 nº 1 CT). El lugar de trabajo también debe estar definido contractualmente
por los sujetos (art. 193 nº1 CT);
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Los restantes requisitos del objeto social impuestos por el art. 280º CC también deberá cumplimentarse en el contrato
de trabajo. En ocasiones, la cuestión se plantea a nivel de la licitud del objeto contractual, así como de la posible
infracción a las buenas costumbres. Consideremos, por ejemplo, el trabajo sexual, en particular el fenómeno de la
prostitución. ¿El ejercicio de esta actividad puede ser objeto de un contrato de trabajo válido? El ordenamiento
jurídico portugués no reconoce la validez de un “contrato de trabajo prostitucional”.
Orden de motivos:
o No existe entre nosotros una normativa específica en la que se pueda sostener la validez de los contratos que
tengan por objeto el ejercicio de la prostitución; o
Nuestro CC considera nulo todo negocio jurídico que resulte “ofensivo a las buenas costumbres”. Es cierto que
es un concepto indeterminado, sin embargo, tradicionalmente las buenas costumbres involucran códigos de
conducta sexual, considerando inadmisibles las transacciones jurídicas que tienen por objeto beneficios
sexuales a cambio de una remuneración;
o Nuestra legislación penal aclara cualquier duda sobre este punto. En efecto, el art. 169 nº 1 del Código Penal
tipifica el delito de proxenetismo de la siguiente manera: “Quien profesionalmente o con ánimo de lucro
promueva, favorezca o facilite el ejercicio por otra persona de la prostitución, será reprimido con pena de
prisión de 6 meses a 5 años”. ”. Por tanto, queda absolutamente excluida la creación de una relación laboral
lícita que tenga por objeto el ejercicio de la prostitución.
IX – Proceso de formación del contrato
9.1. La promesa de un contrato de trabajo.

En el proceso genético del contrato de trabajo, a veces hay otro contrato: el contrato promisorio, “convención por la
que alguien se obliga a celebrar un contrato determinado” (art. 410 nº 1 CC). Este contrato de promesa es un negocio
jurídico y es bien conocido en nuestro ordenamiento jurídico, ya sea civil (arts. 410 a 413 CC) o laboral (art. 103 CT).
Más que un simple “precontrato”, esta promesa contractual constituye en sí misma un verdadero negocio jurídico. El
contrato de promesa tiene por objeto la celebración futura de otro contrato, el contrato prometido (en este caso, un contrato
de trabajo), consistente en el pago debido en virtud de la emisión de una declaración de voluntad destinada a ejecutar este
último.
El arte. 103º nº 1 del CT prescribe que la promesa de contrato de trabajo está sujeta a forma escrita y debe contener,
entre otras indicaciones, «la declaración, en términos inequívocos, de la intención del promitente o promitentes de verse
obligado a celebrar dicho contrato» (al . b), así como la “actividad a prestar y la remuneración correspondiente (al. c).
El contrato de promesa es una transacción jurídica bilateral, que presupone el consenso de dos declaraciones de
voluntad opuestas. Sin embargo, el contrato de promesa también puede generar obligaciones para ambas, así como para
una sola de las partes, en cuyo caso estaremos ante una promesa unilateral (art. 411 CC). Esta última hipótesis es admitida
por el art. 103º nº 1 del CT, cuando se refiere a la asunción de la obligación por el o los promitentes.
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Si la promesa no se cumple, se estará al régimen previsto en el art. 103º nº2 y 3 del CT.
Dado el carácter personal de la obligación asumida, el apartado 3 declara inaplicables a la promesa de contrato de trabajo
lo dispuesto en el art. 830º CC, es decir, la posibilidad de ejecución específica de la promesa de sentencia que produce los
efectos de la declaración de negociación del moroso. El objeto del contrato de promesa es un hecho jurídico la celebración
del contrato prometido, en caso del contrato de trabajo, que no plantearía especiales dificultades en términos de ejecución
concreta. Pero las obligaciones derivadas del contrato de trabajo prometido serían, por su naturaleza, imposibles de
ejecución forzosa, de modo que la imposibilidad de ejecutar específicamente el contrato prometido acaba comunicándose al
contrato promisorio.
Artículo número 2. 103 determina, a su vez, que el incumplimiento de la promesa da lugar a responsabilidad en
términos generales del derecho, refiriéndose a las normas sobre el incumplimiento de la prestación y a la obligación de
indemnización, adquiriendo aquí particular importancia la posibilidad de constituir una señal ( artículo 442° CC). Si esto
ocurre, y el incumplimiento es imputable a quien prestó el depósito, la sanción consistirá en la pérdida del depósito; Si el
incumplimiento es imputable a la otra parte contratante, habrá doble devolución (art. 442 nº2). Según este artículo, y salvo
estipulación en contrario, no existe otra indemnización por incumplimiento del contrato, en los casos de pérdida de la fianza
o pago del doble de su importe (n° 4).
9.2. Principio de libertad y principio de igualdad de acceso al empleo La celebración del contrato
de trabajo sigue dos principios:
Principio de libertad contractual, expresión de la autonomía privada de los sujetos (art. 405 CC);
Principio de igualdad de acceso al empleo (art. 58 nº1 al. b) CRP).
De hecho, las partes podrán elegir libremente si quieren celebrar el contrato de trabajo y con quién (libertad de
elegir la parte contractual), pero los criterios de selección del empleador, en los procesos de contratación de personal, no
deben basarse en factores discriminatorios ( art.24 nº1 CT).
Aunque el art. 25 nº 1 establece que el empresario no puede practicar ninguna discriminación, directa o indirecta,
debido a los factores a que se refiere el art. 24º párrafo 1, el párrafo 2 no deja de aclarar que “no constituye discriminación
una conducta basada en un factor discriminatorio que constituye un requisito justificable y determinante para el ejercicio de
la actividad profesional, debido a la naturaleza de la actividad de que se trate o al contexto de la misma”. para su ejecución,
el objetivo debe ser legítimo y la exigencia proporcional”. Pensemos, por ejemplo, en el género o el color de la piel, que
pueden ser importantes a la hora de contratar a un modelo o actor, o la capacidad de hablar un determinado idioma,
imprescindible para el ejercicio de algunas profesiones). Cabe agregar que la ley revela apertura a algunas diferencias de
trato basadas en la edad “que sean necesarias y adecuadas para lograr un objetivo legítimo” (art. 25 nº3). Como se trata de
una cuestión muy delicada, el art. 25º nº4 determina que las disposiciones legales o del IRCT que establezcan tales
diferenciaciones deberán “ser evaluadas y revisadas periódicamente si ya no estuvieran justificadas.
El principio de igualdad y el mandato contra la discriminación se complementan, pero no se confunden. En resumen

de Jorge Leite, «con el principio de igualdad se pretende tratar igual a lo igual y diferente a lo desigual en proporción a la
diferencia respectiva. Con el principio de no discriminación se pretende tratar por igual a quienes son diferentes,
entendiéndose que la diferencia es totalmente irrelevante para los efectos que se tengan en cuenta».
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En ocasiones se establece una relación de fuerte tensión entre los principios de libertad de contratación y de no discriminación, ya que
la libertad de contratación debe ser compatible con la prohibición de discriminación. Y esto, especialmente, cuando las empresas obedecen a otra
ley superior, la “ley del mercado”: esto parece dictar un empleo precario para los jóvenes y una dificultad extrema para obtener empleo para los
trabajadores mayores. El papel del Derecho del Trabajo siempre ha consistido en poner límites al libre juego del mercado, pero también es
innegable que las prácticas discriminatorias por razón de edad son muy difíciles de combatir, especialmente en una sociedad como la portuguesa
–
sociedad cada vez más envejecida.
9.3. Fase precontractual y “derecho a mentir”

«Quien negocia con otra persona la celebración de un contrato de trabajo debe, tanto en los preliminares como en su formación,
proceder conforme a las reglas y de buena fe, so pena de ser responsable de los daños y perjuicios causados negligentemente» (art. 102 CT). Si
bien esta disposición legal se limita a imitar el art. 227 del CC, es cierto que la fase precontractual asume una particular delicadeza, debido a la
disparidad de poder entre los sujetos y a la posición vulnerable en que, normalmente, se encuentra el contrato de trabajo. La práctica demuestra
que en esta etapa se produce discriminación, por lo que es necesario proteger la persona del candidato a un puesto de trabajo y salvaguardar su
posición negociadora. Lo cierto es que el aspirante a trabajador “debe informar al empresario sobre los aspectos relevantes para la prestación de
la actividad laboral (art. 106 nº 2 CT. Pero, de la misma manera, el empresario no puede exigir al candidato a un puesto de trabajo que proporcione
información relativas a su vida privada, a su salud o a su posible estado de embarazo (art. 17 nº1).
El empleador no puede ( es decir, no debe) hacer este tipo de preguntas. Pero ¿y si lo haces? El trabajador puede impugnar la pregunta
y/o negarse legítimamente a responder ; el trabajador tiene derecho a guardar silencio. En nombre de preservar la privacidad y prevenir prácticas
discriminatorias, también se reconoce al candidato a un puesto de trabajo el derecho a mentir cuando se enfrenta a cuestiones ilegítimas, ya que
el silencio comprometerá sus posibilidades de empleo. Por lo tanto, se cree que en este tipo de casos, la única manera de preservar la posibilidad
de acceso al empleo y evitar prácticas discriminatorias es que el trabajador no guarde silencio, sino que le dé al empleador la respuesta que cree
que quiere escuchar. (y por lo tanto, eventualmente, mentir). Esta práctica no se considera contraria a la buena fe ni a la conducta dolosa del
candidato, ya que la buena fe no exige una respuesta veraz a quienes formulan preguntas ilegítimas e impertinentes y que el fraude en la
negociación no se revelará en un caso de nulidad, por afectar aspectos que el propio ordenamiento jurídico considera que no puede revelar en la
decisión de contratar o no. Según João Amado, durante la ejecución del contrato el trabajador también tendrá derecho a mentir ante preguntas
ilícitas e intrusivas.
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X – Formalismo de negociación: el principio de consensualidad y sus excepciones
“El contrato de trabajo no depende del cumplimiento de una forma especial, salvo cuando la ley determine otra cosa” (art. 110 CT).
Confirmando la norma establecida para los negocios jurídicos en general (art. 219 CC), el principio de libertad de forma se aplica también en el
ámbito de los contratos de trabajo. Este no es, por tanto, un negocio solemne, sino que para que quede válidamente constituido basta el encuentro
de voluntades entre los respectivos sujetos, voluntades que se ajustan (CARLOS MOTA PINTO, Teoría General del Derecho Civil, cit., p. .385). Las
declaraciones de voluntad que constituyen el contrato de trabajo no necesitan plasmarse por escrito, por lo que las expresiones según las cuales un
determinado trabajador trabaja en una determinada empresa, "pero no tiene contrato", son manifiestamente erróneas, confundiendo el negocio
jurídico con el documento que el título. Pero esto sólo significa que las partes no están obligadas a documentar el acuerdo, y nada les impide poner
voluntariamente el contrato por escrito. Forma jurídica y forma voluntaria son realidades diferentes, y las ventajas de formalizar contratos son
conocidas: permiten una mayor consideración entre las partes; resultan en una formulación más precisa de la voluntad de los sujetos, facilitando su
prueba.
En cualquier caso, si la regla general en este ámbito es la de la consensualidad, lo cierto es que son numerosas las situaciones en las que
el Derecho laboral se aparta de la norma, sometiendo las declaraciones de negociación a la forma escrita, concretamente, en figuras de contrato de
duración determinada ( art. 141), trabajo a tiempo parcial (art. 153), contrato de trabajo intermitente (art. 158), comisión de servicios (art. 162),
contrato de prestación subordinada de teletrabajo (art. 166), contrato de trabajo temporal (art. . 181) y el contrato de trabajo por tiempo indefinido por
asignación temporal (art. 183), el contrato con varios trabajadores (art. 101), etc.
Cuando la ley exige la forma escrita de un determinado contrato de trabajo, su incumplimiento no siempre implica la nulidad del contrato,
de conformidad con lo dispuesto en el art. 220 CC. De hecho, la mayoría de las situaciones en las que la legislación laboral exige que las
declaraciones de negociación estén escritas dan lugar a las llamadas “relaciones laborales atípicas”. Por tanto, el incumplimiento de la forma escrita
determina la renovación del contrato al modelo estándar: así, un contrato de duración determinada no reducido a escrito se considera sin plazo, un
acuerdo no escrito no se considera sujeto al régimen de comisión de servicios. , un contrato a tiempo parcial no formalizado se considera tiempo
completo, etc. Sin embargo, existen casos en los que el incumplimiento de la forma escrita determina la nulidad del contrato de trabajo (por ejemplo,
en el caso de los practicantes de deportes profesionales, en los términos del artículo 6 de la Ley nº54/2017).
En definitiva, ya sea respecto de los requisitos formales establecidos o del incumplimiento de la forma jurídica, el Derecho del Trabajo
busca dar expresión a un cierto principio de protección del trabajador en estas materias: por un lado, porque, al consagrar la regla de la
consensualidad, el la ley facilita el establecimiento válido de relaciones laborales; de otro, porque, por regla general, el incumplimiento de la forma
exigida para determinadas declaraciones de negociación no implica la nulidad del contrato, sino su consideración como contrato de trabajo tipo. En
ambos casos lo que se cuida es la protección del trabajador.
Cabe señalar también que, para superar las naturales “insuficiencias informativas” resultantes de la consagración del principio de libertad
de forma, el CT obliga al empresario a facilitar al trabajador, por escrito, un conjunto de informaciones relativas a la contrato de trabajo, dentro de los
60 días siguientes al inicio de la ejecución del contrato (arts. 106 y 107). La violación por parte del empresario de este deber de información no afecta
a la validez del contrato, consistente en una mera infracción laboral.
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XI. La nulidad del contrato de trabajo
Como cualquier otro negocio jurídico, el contrato de trabajo también puede sufrir de nulidad, total o
parcial. La legislación laboral presta especial atención a esta materia, en los arts. 121 al 125 de CT.
11.1. Nulidad parcial Las situaciones

de nulidad parcial del contrato surgen con bastante frecuencia en el ámbito jurídico. Figura si un contrato de trabajo, compuesto por varias
cláusulas estipuladas por los respectivos sujetos, que presenta una cláusula cuyo contenido es incompatible con el CRP (por ejemplo, una cláusula
en la que el trabajador renuncia al derecho de afiliarse a un sindicato), con la ley (pensemos, ya sea en la estipulación de un período normal de
trabajo semanal superior al máximo legal) o con el convenio colectivo aplicable (supongamos que el salario pactado es inferior al previsto en la tabla
salarial correspondiente). Surge la pregunta: ¿esta nulidad parcial se extenderá a todo el contrato?
¿O deberíamos proceder con la reducción de los negocios legales?
El criterio general para resolver las cuestiones de nulidad parcial se basa en el recurso a la voluntad hipotética o conjetural de las partes.
«La nulidad parcial no determina la nulidad de la totalidad de la transacción, salvo cuando se demuestre que no se habría celebrado sin la parte
defectuosa» (art. 292 del CC). Es decir, todo depende de la voluntad de las partes si sabían que el contrato tenía una parte defectuosa, si fue
determinante para la decisión de contratar, si sin esa parte el contrato no se habría celebrado. Si se trata de un simple descuido, el negocio jurídico
se verá reducido. En caso contrario, la nulidad parcial dará lugar a la nulidad total del contrato.
¿Se aplicará este criterio a la voluntad hipotética o conjetural de las partes en un proceso judicial? El CT responde a esta cuestión en el
art. 121, pareciendo dar una respuesta afirmativa en el apartado 1, pero terminando por apartarse del criterio citado en el apartado 2.
En arte. 121º nº1 del CT establece que «la nulidad o la anulación parcial no determina la nulidad de la totalidad del contrato de trabajo,
salvo cuando se demuestre que no se habría celebrado sin la parte defectuosa». Se diría que el legislador habría ratificado los criterios adoptados
en el art. 292° del CC. Sin embargo, si ese fuera el caso, algo no estaría bien. Quizás, si el empleador sólo aceptara contratar a ese trabajador
porque renunció a su afiliación sindical, por ejemplo, y, por tanto, si fuera aplicable el criterio de la “voluntad hipotética o conjetural de las partes”, la
parte defectuosa resultaría ser un elemento esencial. a la contratación y, por tanto, la nulidad parcial conduciría a la nulidad total (el trabajador
perdería su empleo). Ahora bien, se puede decir que tal resultado va en contra de la lógica del Derecho Laboral, sacrificando la relación contractual
en favor de la voluntad del empleador sin protección alguna.
De ahí el art. 121º nº 2 del CT ha añadido “la cláusula del contrato de trabajo que viole una norma imperativa se considera sustituida por
ésta”. En otras palabras, cuando la nulidad imparcial resulta del hecho de que existen cláusulas contractuales que violan normas imperativas, el
derecho prescinde de recurrir a la voluntad hipotética o conjetural de las partes, optando en cambio por aplicar una técnica de sustitución automática
de cláusulas inválidas por cláusulas invalidantes. normas. Así, se eliminan las cláusulas defectuosas y se sustituyen por las normas que estaban
siendo infringidas. Se realiza una reducción teleológica (CARLOS MOTA PINTO, Teoría General del Derecho Civil, cit., p. 636) del contrato, sin
permitir que la nulidad parcial del contrato desemboque en su nulidad total.
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11.2. Nulidad total

Respecto de la nulidad total del contrato de trabajo, también habrá particularidades procesales en relación con las
soluciones previstas en el CC. En principio, tanto la declaración de nulidad como la anulación de un negocio jurídico tienen efecto
retroactivo, ex tunc, “debe devolverse todo lo prestado o, si no fuera posible la devolución en especie, la cantidad correspondiente
(art. 289º nº1 CC ).
En materia jurídica las cosas suceden de otra manera. El arte. 122º nº1 del CT determina que «el contrato de trabajo
declarado nulo o anulado surte efectos como válido en relación con el tiempo en que se celebra». El derecho laboral acoge un
principio de irretroactividad de la nulidad contractual, que sólo opera para el futuro, ex nunc, dejando indemnes los efectos que el
contrato celebrado, sin embargo, haya producido. Consideremos, por ejemplo, un contrato que es inválido por falta de capacidad
de las partes. El contrato será tratado como si tuviera validez durante el período en que se ejecuta, solución que se basa en
consideraciones pragmáticas, pero también en la necesidad de proteger la posición del trabajador y en el carácter duradero y de
ejecución sucesiva de este contrato.
contrato.
A la luz de la solución ex nunc contenida en el art. 122º nº1 del CT, cobran significado otras normas: art. 122º nº2, 123º y
art. 125º nº1. Si la nulidad del contrato de trabajo celebrado no produce efectos retroactivos, la convalidación es retroactiva al
momento de la celebración del contrato, en el caso de que la causa de nulidad desaparezca durante su celebración.
XII – El período experimental

12.1. Régimen jurídico El
período experimental, o período de prueba, “corresponde al período inicial de ejecución del contrato de trabajo, durante
el cual las partes valoran su interés en mantenerlo” (art. 111 nº1 CT). Se trata de la primera fase del ciclo de vida del contrato, una
fase en la que la relación laboral jurídica aún revela una gran fragilidad, mostrando poca consistencia y siendo fácilmente disuelta
por cualquiera de las partes.
El período de prueba consiste en una medida cautelar que permite la certificación mutua: el empleador se asegura de
que el trabajador tenga las habilidades laborales necesarias para desempeñar plenamente las funciones acordadas; el trabajador
se asegura de que las condiciones para el desempeño de su actividad profesional sean las esperadas. Es, por tanto, comprensible
que, en principio, durante el período de prueba cualquiera de las partes pueda resolver el contrato sin previo aviso y sin necesidad
de justa causa, sin posibilidad de indemnización (art. 114.º n. 1 del CT).
El artículo 114, apartados 2 y 3, obliga al empleador a avisar al trabajador con una antelación de siete días, si decide
rescindir el contrato después de que el período de prueba haya durado más de 60 días (n. 2); y 15 días, si el período de prueba
ya ha durado más de 120 días (nº3). La superación de esta primera fase del período de prueba implica que el trabajador ya crea
una cierta continuidad de la relación, amparada en la exigencia de conceder el citado aviso previo. Cabe señalar, en todo caso,
que el incumplimiento del preaviso sólo somete al empresario al pago de la remuneración correspondiente al período faltante,
conforme al apartado 4 de dicho precepto.
El período de prueba es una institución que beneficia casi exclusivamente al empleador, ya que sólo éste, y no el
trabajador, se ve afectado por considerables restricciones en cuanto a su libertad de rescindir el contrato, una vez transcurrido el
período de prueba. De esta manera, el período de prueba es visto como un factor limitante del riesgo empresarial, asegurando al
empleador el indispensable margen de error.
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¿Cuánto dura el período de prueba? Eso depende.
Contrato de duración determinada: tendrá una duración de 30 o 15 días, dependiendo de si la duración del contrato llega o no a los 6 meses (art. 112 nº2
CONNECTICUT);
Contrato por tiempo indefinido, hay que distinguir: 90 días para la mayoría de los trabajadores; 180 para los trabajadores que desempeñan cargos de
complejidad técnica, alto grado de responsabilidad o que requieren calificaciones especiales, así como para quienes desempeñan funciones de
confianza; 240 días para los trabajadores que ocupen cargos directivos o de alta dirección (art. 112 nº1).
Cabe señalar que estas normas relativas a la duración del período experimental tienen un carácter mínimo imperativo (son normas relativamente
obligatorias), ya que las fuentes inferiores no pueden aumentar la duración de ese período, sino que sólo pueden reducirla (art. 112 nº5). ). Esto revela que el
legislador es consciente de que el período de prueba beneficia sobre todo al empleador, al tratarse de un período de marcada precariedad laboral. El período de
prueba se reducirá o excluirá en los casos previstos en el art. 112º nº4, dado que en cualquiera de estas hipótesis las partes ya han tenido la oportunidad de
conocerse con anterioridad a la celebración del nuevo contrato.
¿Se considera el período de prueba como un elemento accidental, o como un elemento natural, del contrato de trabajo? A la luz de nuestro
ordenamiento jurídico, el período de prueba constituye un elemento natural del contrato, no siendo necesario estipular su existencia, sino excluirlo expresamente
(por escrito) para no nacer, ex vi legis, juntos. con el contrato (art. 111º nº3). Salvo en los contratos de comisión de servicios, donde la accidentalidad del período
de prueba resulta del art. 112º nº3 CT – dado que cada parte puede dar por terminada la comisión de servicio sin especiales dificultades (art. 163º CT).
El período de prueba comienza a correr desde el inicio de la prestación del trabajador, y, atendiendo a la ratio de este instituto, los días de ausencia,
aunque sean justificados, de licencia y despido, así como los períodos de suspensión del contrato (art. 113 nº2). Esto no impide que la antigüedad del trabajador
se cuente desde el inicio del período de prueba, incluidos los días de ausencia a que se refiere el artículo 113 (art. 112 nº6).
El período de prueba es una especie de válvula de escape en un sistema que protege la estabilidad laboral y restringe los despidos, permitiendo al
empleador valorar el desempeño profesional y evaluar las capacidades laborales del trabajador recién contratado. Por ello y por ello, la ley otorga al empleador
el derecho de rescindir el contrato, eximiéndolo de invocar justa causa. Esta amplia libertad de los empleadores para denunciar no puede dar lugar a prácticas
abusivas y discriminatorias, sujetas a revisión judicial mediante abuso de derechos.
12.2. El período de prueba y el art. 53º del PCR

Una lectura del artículo 53 CRP con el artículo 114 nº1 CT pronto revela que, durante el período experimental, la ley permite lo que el CRP prohíbe: el
despido sin justa causa, traduciéndose en un instituto que coloca al trabajador en una situación de extrema vulnerabilidad, dado que , durante todo este período
rige la regla del “despido libre”, contraria a la prohibición constitucional. ¿El PCI garantiza enérgicamente la estabilidad laboral?
El período de prueba precariza el mismo trabajo con igual valor. ¿La CRP prohíbe los despidos improcedentes? Porque el periodo de prueba admite
inequívocamente estos mismos despidos. ¿Significa esto que el período de prueba, en cuanto cuento, es inconstitucional? No, el período de prueba no será
inconstitucional, sin embargo, es innegable que se sitúa en el umbral de la inconstitucionalidad.
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El período de prueba es el precio inevitable a pagar por un sistema legal que protege la seguridad laboral y que no
otorga derechos de ciudadanía al despido ad nutum. En tal sistema, el empleador asume un riesgo relativamente alto cada
vez que contrata a un trabajador : el riesgo de tomar la decisión equivocada. En efecto, el período de prueba aparece como
un instituto destinado a reducir el riesgo empresarial, dando al empresario la posibilidad de comprobar, a posteriori, lo que a
priori no le era posible saber , por muchas entrevistas y análisis de CV que realice. .
En este sentido, se entiende que el trabajador, durante el período de prueba, no tiene estabilidad laboral alguna,
siendo puesto a prueba y quien juzgará si supera o no esta prueba será, exclusivamente, el empleador, en ejercicio de su
facultad discrecional. prácticamente procesable por el tribunal.
Por tanto, se requiere extrema precaución por parte del legislador a la hora de regular esta figura.
En este contexto problemático, la cuestión de la duración del período experimental emerge como una verdadera
cuestión de regimiento nuclear. ¿Hasta cuándo se puede extender este “período de prueba” al que está sujeto el trabajador?
¿Hasta cuándo podrá tolerar el ordenamiento jurídico esta situación de extrema vulnerabilidad y marcada precariedad de los
trabajadores? Durante el período estrictamente necesario para verificar si el trabajador reúne o no las cualidades requeridas
para desempeñar el puesto para el cual fue contratado; durante ese período y sólo durante ese período.
De hecho, el período de prueba sólo encontrará justificación suficiente si, en cuanto a su duración, se respeta el
principio de proporcionalidad (o principio de prohibición de exceso) , en su triple dimensión: conformidad o adecuación de
medios, necesidad o exigibilidad y proporcionalidad en sentido estricto. Por tanto, en la medida en que la ley sólo puede
conceder al empleador el tiempo indispensable, no más de un día, la regla de tres meses de duración del período de prueba
establecida en el artículo 112 nº 1 al. El). Además, también suscita dudas la amplitud e imprecisión del universo de
trabajadores sujetos a un período de prueba de 180 días.
La Ley 93/2019, si bien se presentó como una ley de lucha contra el empleo precario, decidió innovar en esta
materia, añadiendo a la lista de trabajadores sujetos a un período de prueba de 180 días a los desempleados de larga
duración y a los trabajadores en busca de empleo. un primer trabajo trabajo. Se cierra así una puerta a la precariedad pero,
al mismo tiempo, se abre una ventana para que ésta se instale en la relación laboral. Duplicar la duración del período de
prueba al que están sujetos estos trabajadores implica una extensión desmesurada de la precariedad laboral.
XIII – El empleador y la empresa

13.1. Derecho Empresarial y Laboral
La estrecha conexión entre el fenómeno laboral y el ordenamiento jurídico es hoy un hecho para todos aquellos que
cultivan esta área del derecho. En palabras de Orlando De Carvalho, «es con el conflicto intrínseco a la empresa capitalista
que el derecho del trabajo se afirma».
Es cierto que no toda la doctrina nacional respalda a este autor en la afirmación de que el derecho del trabajo “es
obra de un conflicto singularmente exasperado”, pero también lo es que todos reconocen y dan fe de la centralidad de la
empresa en la construcción y comprensión de la sociedad. el ordenamiento jurídico.laboral. En cualquier caso, persisten
notables divergencias doctrinales respecto de la noción de empresa que debe adoptarse, así como respecto del carácter
más o menos comunitario o conflictivo de las relaciones laborales que se desarrollan en su seno. Cuánto
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A ese respecto, entre nosotros, Coutinho De Abreu define la «empresa laboral» como una «organización de medios que constituye un instrumento
para el ejercicio relativamente continuo de una actividad productiva, cuyos trabajadores están sujetos, individual o colectivamente, al régimen de
trabajo». ley». Pero en lo que respecta a la función genética que desempeña la empresa en términos jurídicos y laborales, así como en lo que
respecta a su función modeladora de soluciones normativas, no hay dudas sobre el lugar ineludible que ocupa la empresa laboral: la empresa,
máximamente la privada. empresa capitalista, constituye el modelo y realidad dominante en la regulación laboral, a partir de la cual se diseña y
construye el régimen jurídico de las relaciones laborales.
13.2. Traspaso de empresa y contrato de trabajo 13.2.1. Subrogación legal del
adquirente Un signo inequívoco de la importancia de la

inclusión del trabajador en la estructura empresarial lo constituyen las disposiciones de los artículos 285 a 287 CT, relativas a la transmisión
de una empresa o establecimiento. En efecto, en los términos del art. 285º nº1, «en caso de transmisión, por cualquier título, de la propiedad de una
empresa, o establecimiento o incluso de parte de una empresa o establecimiento que constituya una unidad económica, la posición del empleador
en los contratos de trabajo y de los respectivos trabajadores, así como la responsabilidad del pago de la multa impuesta por la práctica de infracciones
laborales». El N° 2 aclara que lo dispuesto en el N° 1 es igualmente aplicable a la transferencia, cesión o reversión de la operación de una empresa,
establecimiento o unidad económica y el N° 5 define unidad económica como “el conjunto de recursos organizados que constituyen un sistema
productivo”. unidad dotada de autonomía técnicoorganizativa y que mantiene su propia identidad, con el objetivo de realizar una actividad económica,
ya sea principal o auxiliar”.
La disposición legal cubre la transmisión total o parcial de una empresa o establecimiento. Y cubre la transferencia de propiedad o
explotación de la unidad económica (transmisión, fusión, escisión, venta judicial, donación, concesión de explotación). Como se puede observar, en
lo que respecta al objeto del negocio transmisivo, el ámbito de aplicación de este régimen es muy amplio, y el concepto de transmisión también se
define en términos muy amplios. Tenga en cuenta que el régimen de transmisión de empresas no se aplicará si se produce un mero cambio en la
titularidad del puesto.
accionista.
En el caso de transmisión de la empresa o establecimiento, habrá una mera vicisitud contractual, es decir, el contrato de trabajo no se
extinguirá, sino que se registrará una modificación de carácter subjetivo, un cambio de empleador, siendo el transmitente sustituido por el adquirente
en la propiedad de los contratos de trabajo (artículo 285 nº3). Habrá subrogación ex lege del cesionario en las relaciones laborales del cedente, salvo
que el cedente, con anterioridad a la transferencia, haya trasladado al(los) trabajador(es) a otro establecimiento o unidad económica, conforme al
art. 194 del CT (art. 285.º núm. 4).
Ahora bien, al aceptar este principio de transmisión automática de la posición contractual del empresario, la ley se inspira en una
preocupación fundamental: garantizar el mantenimiento del empleo de los trabajadores en caso de transferencia de la unidad económica en la que
trabajan. Sin embargo, a este régimen jurídico contribuyen otros intereses relevantes: el de proteger la operatividad del propio establecimiento, es
decir, la idea de garantizar al respectivo cesionario un establecimiento en funcionamiento, no desprovisto de mano de obra. En definitiva, se trata de
un régimen de protección centrado en la idea de continuidad de las relaciones laborales, que acompañan al establecimiento o empresa transferida
de forma automática, es decir, independientemente de la voluntad del cesionario/adquiriente. Respecto de las obligaciones vencidas hasta la fecha
de la transmisión, la ley establece que el enajenante responderá solidariamente de ellas, pero sólo durante los dos años siguientes a la transmisión
(art. 285º n. 6 CT).
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13.2.2. ¿Derecho del empleado a oponerse?
13.2.2.1. De la anterior respuesta a la Ley 14/2018, de 19 de marzo se plantea

la cuestión de si el trabajador tiene o no derecho a oponerse a la transmisión de su contrato de trabajo. El ordenamiento jurídico centra sus
esfuerzos en salvaguardar el empleo del trabajador, asegurando que la transferencia de la unidad económica no implique la terminación del contrato
respectivo. Sin embargo, entendiendo que el trabajador no tiene facultad para autorizar o vetar el traspaso de la empresa o establecimiento, por
tratarse de una opción empresarial, inherente al principio de libre iniciativa económica, aun cuando se lleve a cabo un proceso de información y
consulta sobre esta materia. (artículo 286 CT); pero ¿no tendrá el trabajador derecho a oponerse a la transferencia de su contrato al adquirente de
la unidad económica?
De hecho, la cuestión empezó a plantearse en el ámbito del derecho comunitario y, siguiendo la jurisprudencia del TJUE, autores como
Júlio Gomes y el liberal Fernandes defendieron el reconocimiento de tal derecho de oposición en nuestro ordenamiento jurídico.
Sin embargo, antes de nada es importante tener claro de qué estamos hablando cuando nos referimos al derecho del trabajador a oponerse
a la transmisión del contrato. El trabajador goza del derecho de oposición, en el sentido de que la sustitución del empleador resultante de la
transmisión del establecimiento o empresa constituye, en sí misma, una modificación sustancial del contrato de trabajo que permitirá al trabajador
resolver el contrato con justa causa. , por el artículo 394 nº3 al. B). Se trataba, al fin y al cabo, de dar expresión a principios tan fundamentales como
la libertad de trabajo, la libertad contractual, la libertad del trabajador de elegir a la persona en cuyo beneficio y a las órdenes de quien se compromete
a ejercer su actividad profesional.
El respeto debido a la dignidad del trabajador como persona implicaba, por tanto, que éste podía oponerse, rompiendo inmediatamente la
relación contractual y abortando así la transferencia de la relación laboral al adquirente del establecimiento. Se trata, desde la perspectiva del
trabajador, de un cambio en la persona a la que deberá obediencia, que configurará su actividad en el día a día y que le pagará la remuneración
debida por su trabajo. Era necesario reconocer el derecho del trabajador a negarse a que un nuevo empleador ocupe, contra su voluntad, el puesto
del empleador que contrató con él.
Subiendo un escalón más, se defiende con alguna doctrina a la que el trabajador podría oponerse, pero
manteniendo el contrato con la emisora, pero la cosa cambió con el nuevo diploma al respecto.
13.2.2.2. La respuesta a la Ley nº14/2018, de 19 de marzo

Con la Ley 14/2018, de 19 de marzo, que cambió el régimen aplicable a la transmisión de establecimientos y reforzó los derechos de los
trabajadores en esta materia, mucho ha cambiado. Y ha cambiado, sobre todo, en lo que respecta al “derecho de oposición” del trabajador, es decir,
los términos en que se rige este derecho, en sus diversas dimensiones, y las consecuencias de su ejercicio.
Lea el nuevo arte. 286A del CT, derecho del trabajador a oponerse.
13.2.2.3. La dualidad de los fundamentos de la oposición

A través de este nuevo artículo 286A del CT, nuestro legislador ha llegado finalmente a reconocer expressis verbis al trabajador el “derecho
de oposición”, en su dimensión más poderosa: el trabajador tiene ahora, de manera inequívoca, el derecho a expresar su oposición. a la transmisión
del cargo del empresario, manteniendo, en principio, el vínculo con la entidad transmisora, pudiendo este derecho fundarse en dos causas:
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O porque la transmisión del establecimiento sea susceptible de causar un perjuicio grave al trabajador (incluidos,
entre otros, por falta manifiesta de solvencia o situación financiera difícil del adquirente;
→ O porque, independientemente de que existan daños graves, la política de organización del trabajo del adquirente no
merece la confianza del trabajador.
Al ejercer su derecho de oposición, por escrito, el trabajador deberá indicar el fundamento respectivo, conforme a lo
establecido en el inciso 3 del art. 286ºA. Nos encontramos ante motivos de muy distinta naturaleza: el daño grave, es decir,
una base racional, demostrable y externamente identificable, susceptible de prueba y contraprueba, que puede ser apreciada
por el tribunal, en función de los datos objetivos que le permitan formular un juicio de pronóstico sobre si la transmisión
podría causar o no al trabajador el mencionado “daño grave”; en el otro caso, la falta de confianza es un sentimiento, una
creencia, algo emocional y puramente interno del trabajador, algo que no es susceptible, como tal, de ser demostrado o
desmentido judicialmente, de ser probado por el trabajador o de ser impugnada por el empleador (art. 286A).
La ley no obliga al trabajador a invocar pruebas de ningún hecho que, considerado externamente, pueda acreditar o
justificar la falta de confianza del trabajador en el adquirente de la empresa (un extraño para el trabajador, con el que no ha
firmado ningún contrato). y por tanto no tiene intención de empezar a trabajar bajo su autoridad y dirección.
13.2.2.4. Mantener el vínculo con el transmisor

Según el art. 286A nº2, la oposición del trabajador a la transferencia implicará el mantenimiento de la relación
contractual con la entidad transmisora. Es decir, al oponerse al cambio de empleador, el trabajador mantiene, al mismo
tiempo, su relación laboral con el cedente. Este es uno de los pilares del derecho de oposición, en los términos que recoge
la nueva ley, que hace prevalecer el derecho del trabajador a negarse a acompañar el establecimiento objetivo de la
transmisión y a continuar trabajando para el cedente sobre los intereses y conveniencias de éste. , que por tanto deberá
adaptar la organización del trabajo en su(s) establecimiento(s) para integrar al trabajador que ejerció su derecho de oposición.
La oposición del trabajador implicará el mantenimiento de su contrato de trabajo con el cedente, conforme al
apartado 2, pero ello sin perjuicio de lo dispuesto en las normas generales sobre extinción del contrato, en particular en el
art. 343º CT, pues en determinados casos puede resultarle imposible al cedente continuar recibiendo la obra, en cuyo caso
el contrato caducará. Consideremos, sobre todo, la hipótesis de que el empleador traspasa la única empresa o establecimiento
que explota, dejando de ejercer cualquier tipo de actividad económica y, en consecuencia, le resulta imposible continuar
empleando al trabajador que ejerció su derecho. oposición (lo mismo se aplica, por ejemplo, a los casos de fusión). Por
tanto, hay que combinar el apartado 2 combinando esta norma con el art. 343º, máxima con su al. b), en cuyos términos el
contrato de trabajo expirará, en términos generales, siempre que exista imposibilidad sobreviniente, absoluta y definitiva
para el empleador de recibir la prestación del trabajador. Si el contrato no expira, el empleador que transmite el , aunque
establecimiento tendrá siempre la opción de recurrir al despido colectivo o a la extinción del puesto de trabajo, en la medida
en que así lo justifique la situación concreta.
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13.2.2.5. Causa justa para rescindir el contrato

La Ley 14/2018 también modificó lo dispuesto en los artículos 394 y 396 del CT, de la siguiente manera:
→ Por un lado, la transferencia al adquirente de la posición del empleador en el respectivo contrato de trabajo, como consecuencia
de la transmisión de la empresa, de conformidad con los apartados 1 o 2 del art. 285, pasa a considerarse causa justa “objetiva”
de extinción del contrato por parte del trabajador (art. 395 nº 3 al.d));
→ Por otro lado, y según el nuevo apartado 5 del art.396, en caso de extinción del contrato de trabajo con base en dicho apartado
d) del art. 394, el trabajador tendrá derecho a una indemnización, calculada de conformidad con el artículo 366, relativo al
despido colectivo.
Es decir, el empleado que se enfrenta al traspaso de la empresa o establecimiento y que entiende que dicho traspaso le causará
un perjuicio grave o, por cualquier motivo, no confía en la política de personal del adquirente, podrá invocar este traspaso para rescindir
inmediatamente el contrato. , rescindiéndolo por justa causa. Se trata de reconocer expresamente otra dimensión del “derecho de
oposición” al trabajador, permitiéndole desvincularse y así negarse a continuar la relación laboral como persona con la que no ha firmado
ningún contrato de trabajo y para quien, por el motivo que sea, no desea trabajar. Ésta es la dimensión menos enérgica del derecho de
oposición, que implica la pérdida del empleo, que se justifica sin dificultad.
13.3. Asignación ocasional de trabajador

La principal actividad de las empresas de trabajo temporal es la puesta a disposición temporal de trabajadores a terceros
usuarios. Sin embargo, cabe preguntarse: ¿el “préstamo” del trabajador sólo es permisible a través de estas empresas y mediante la
firma de esos contratos? ¿O otras empresas además de éstas también podrán utilizar el “préstamo” de mano de obra? ¿Y podrían los
demás trabajadores estar sujetos a un “préstamo” similar?
Si bien el CT establece la norma según la cual está prohibido al empleador “entregar trabajadores para el uso de terceros”, lo
cierto es que la ley deja inmediatamente de lado los supuestos previstos en el Código o en el IRCT (art. 129.º/1g) de CT). Y la
denominada cesión ocasional de un trabajador constituye incluso una vicisitud contractual prevista y regulada en los artículos 288 a 293
del CT. «La cesión ocasional consiste en la puesta a disposición temporal de un trabajador, por parte del empleador, para prestar trabajo
a otra entidad, a cuya potestad de dirección está sujeto, manteniendo la relación contractual inicial» (art. 288). Así, la cesión consiste en
un contrato mediante el cual un empleador cede provisionalmente a otro u otros trabajadores determinados, manteniendo, sin embargo,
la relación jurídicolaboral que mantiene con ellos y, por ende, su calidad de empleador. A diferencia de lo que ocurre en la cesión de la
posición contractual (art. 424 CC), aquí el patróncedente no abandona el lugar, aun cuando la presencia de un nuevo actor (cesionario)
implica una redistribución de roles entre uno y otro. . Al empleador cedente se une el usuariocedente, generándose una escisión en el
ámbito de las atribuciones del empleador, con la consiguiente transferencia de facultades y deberes patronales a una entidad distinta a
la que suscribió el contrato de trabajo.
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Se trata de una figura frecuentemente utilizada dentro de los grupos de empresas, consistente en un instrumento privilegiado para regular
las situaciones de movilidad interempresarial, dado que la ley exige que se cumplan ciertos requisitos para que se admita tal transferencia (art. 289
nº1). ):
→ Que el trabajador esté vinculado al empleador cedente mediante un contrato indefinido; → Que la cesión se
produzca entre empresas relacionadas, en una relación societaria de acciones recíprocas, de

dominio o grupo, o entre empleadores que tienen estructuras organizativas comunes;
→ Que la duración del encargo no exceda de un año, renovable por períodos iguales hasta un máximo de cinco años;
→ Que el trabajador manifieste su deseo de ser trasladado.
Es decir, la ley exige una declaración de conformidad del trabajador, para que se produzca el traslado.
Además, si bien la ley permite al IRCT regular las condiciones de la adscripción ocasional del trabajador, no transige en cuanto a la necesidad del
acuerdo de trabajo (art. 289 nº2). En cuanto a la prestación de trabajo al trabajador adscrito, el art. 291 CT. Cabe señalar que la utilización de la
cesión ocasional fuera de las condiciones en que está permitida otorga al trabajador asignado el derecho a optar por permanecer al servicio del
concesionario, en virtud de un contrato de trabajo indefinido (art. 292).
La cesión ocasional del trabajador se produce, por tanto, a través de un negocio jurídico trilateral, traduciendo el acuerdo del trabajador en
una declaración de voluntad imprescindible para la perfección del contrato de cesión. Sucede, sin embargo, que alguna doctrina ha considerado
admisible que dicha declaración escrita de conformidad se entregue, de forma genérica y a priori, justo en el momento de la firma del contrato de
trabajo, lo que debilita enormemente la posición del trabajador en esta materia. , privándole del derecho a rechazar una concesión concreta con la
que realmente no está de acuerdo. A juicio del doctor Leal Amado, para ser verdaderamente libre e ilustrado, el consentimiento del trabajador tendrá
que estar vigente, no prestado ab initio en el momento de la contratación, en una fase de extrema vulnerabilidad del trabajador.
13.4. El tamaño de la empresa y el Derecho Laboral

Si la empresa siempre ha constituido el núcleo del Derecho del Trabajo, esta rama del derecho ha experimentado un marcado proceso de
diversificación interna, es decir, el sistema jurídico laboral se ha distanciado cada vez más del “mito de la uniformidad del estatus del trabajador
subordinado” ( ROSÁRIO PALMA RAMALHO), se proclama la insuficiencia irreversible del llamado “marco único” y se exaltan cada vez más las
ideas de diversidad normativa y pluralidad de estatutos laborales. Ahora bien, el factor empresarial exige que la legislación laboral module sus
normas en función del tamaño de la empresa.
Esta tendencia a escalar la legislación laboral, es decir, a construir regímenes laborales diversificados y adaptados al tamaño de la
empresa en la que se presta el trabajo, constituye un vector significativo en el proceso de flexibilización de las leyes laborales.
Siguiendo lo dispuesto en el art. 91º CT de 2003, el actual CT distingue varios tipos de empresas de empleo
en su arte. 100º, teniendo en cuenta el llamado “criterio ocupacional” (número de trabajadores empleados):
→ Microempresa: la empresa emplea a menos de 10 trabajadores; → Pequeña
empresa: la empresa emplea de 10 a menos de 50 trabajadores; → Empresa mediana: la empresa
emplea de 50 a menos de 250 trabajadores; → Gran empresa: empresa que emplea a 250 o más
trabajadores.
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Sin embargo, este es un criterio que no es objeto de consenso doctrinal, lo que apunta a la preferencia
adoptando criterios mixtos que combinen el volumen de empleo con el potencial económico de la empresa.
Finalmente, cabe señalar que el CT establece un marco jurídico sólido a partir del cual se puede establecer y profundizar el proceso de
diferenciación normativa, por lo que, actualmente, las especialidades regulatorias más relevantes atañen a las microempresas.
13.4.1. Principales proyecciones normativas de la clasificación tipológica de las empresas laborales

En lo que respecta a las microempresas, las disposiciones más significativas contenidas en el CT se pueden agrupar en
en torno a las siguientes proposiciones centrales:
Normas que refuercen las facultades de los empleadores para gestionar la fuerza laboral, con el objetivo de salvaguardar la operatividad de
las microempresas. Es lo que ocurre con el régimen de programación de vacaciones de los trabajadores y con el derecho del empleador a
disfrutar de licencias sin goce de sueldo.
Así, en lo que respecta a la programación de los períodos de vacaciones, el CT establece que, por regla general, las vacaciones deben
programarse de común acuerdo entre el trabajador y el empleador (art. 241 nº1). Sin embargo, a falta de acuerdo, corresponderá al
empleador programar unilateralmente el período de vacaciones (nº2), que, en principio, tendrá que ser entre el 1 de mayo y el 31 de
octubre (nº3). Estos plazos sólo se aplican a pequeñas, medianas o grandes empresas (nº3), lo que significa que en el caso de las
microempresas el empresario tendrá mayor margen de maniobra.
En cuanto a la licencia sin remuneración, en principio el otorgamiento de dichas licencias requiere el acuerdo de ambas partes (art. 317
nº1). En ciertos casos, sin embargo, el trabajador tiene derecho a una licencia de larga duración a cambio de asistir a cursos de larga
duración (317º n. 2) y una de las razones de la negativa del empleador a conceder dicha licencia es el hecho de que se trata de una
microempresa. o una pequeña empresa y no es posible sustituir adecuadamente al trabajador (art. 317 nº3 al. d).
En la misma línea de gestión se refiere, el régimen de modificación de jornada laboral (art. 217º núm. 2) o las disposiciones sobre horas
extraordinarias (art. 228º).
Normas que simplifiquen o prescindan de cierto tipo de trámites, cuando se trate de microempresas. Es el caso de la flexibilización del
despido con justa causa en las microempresas: de hecho, junto con un procedimiento disciplinario más exigente, cuyo cumplimiento es
obligatorio en la mayoría de las empresas (arts. 353 a 357), el CT prevé un “sanción disciplinaria sumaria”. proceso”, mucho más
simplificado, aplicable en el ámbito de las microempresas (art. 358).
Asimismo, el ejemplo de la exención del procedimiento prevista para los despidos colectivos, en caso de cierre total y definitivo de una
microempresa. El cierre total y definitivo de la empresa determina la extinción del contrato de trabajo (art. 346 nº3), pero los requisitos
procesales previstos para el despido colectivo deben ser respetados por el empresario, "con las adaptaciones necesarias", excepto en el
caso de micro empresas en éstas bastará con que el trabajador sea informado con antelación del respectivo cierre (art. 346 nº4). Véanse
también las nuevas normas introducidas por el CT en materia de transmisión de empresa o establecimiento, que obligan al transmitente a
informar al servicio con competencia inspectora del ministerio competente en el área laboral –obligaciones que, en principio, sólo existen
en el caso de mediana o gran empresa (art. 285 nº8 y 9);
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Estándares que atiendan al “factor relacional”, es decir, la particular intensidad del vínculo fiduciario/personal que se
establece entre los sujetos del contrato de trabajo en las microempresas. En este contexto, cabe señalar el derecho
a oponerse a la reinstalación de un trabajador despedido ilegalmente (art. 392 nº1).
Ahora bien, si la oposición del empleador a la reinstalación del trabajador es estimada judicialmente procedente, el
trabajador tendrá derecho a una indemnización sustitutiva, cuyo importe se fijará conforme a los parámetros
establecidos en el artículo 392 nº3. En los casos restantes (es decir, en los casos en que el propio trabajador opta
por la indemnización en lugar de la reinstalación), la cuantía de la indemnización tiende a ser inferior (art. 391 nº1 y
3). Esto significa que en este ámbito las microempresas pueden tener que soportar una compensación
más alto.
13.4.2. Balance y perspectivas: el proceso de «dimensionamiento» del Derecho del Trabajo en el contexto de la flexibilización
de las leyes laborales Es importante
reconocer que el sistema jurídico laboral portugués, si ya no es adimensional (si no es insensible a la relevancia
jurídica de la dimensión empresarial), tampoco está aún profundamente dimensionada (la diferenciación normativa en
función del tamaño de las empresas aún no es muy común).
Existen algunas peculiaridades regulatorias para las microempresas, pero su importancia es relativamente menor.
La diferenciación regulatoria basada en el tamaño de la empresa es parte de una estrategia más amplia,
flexibilidad del sistema jurídicolaboral, convirtiéndose en uno de sus instrumentos privilegiados.
13.4.3. El dilema dimensional El

dilema dimensional que enfrenta el Derecho del Trabajo se traduce en la pregunta: ¿diferenciar o no diferenciar? Se
cree que el Derecho del Trabajo tendrá que abrirse camino entre la sensibilidad y el sentido común, es decir, las normas
laborales deben tomar en cuenta la dimensión en que se presta el trabajo, pero esas normas no pueden violar el principio
constitucional de igualdad.
XIV – Facultades del empleador y derechos del trabajador como persona y ciudadano
14.1. Los poderes del empleador

La relación de trabajo se analiza en una relación de poder en la que el trabajador aparece como un sujeto
jurídicamente subordinado y obligado, entre otros, al deber de obediencia a las órdenes e instrucciones del empleador.
Pero vale reconocer que el Derecho del Trabajo no ha prestado mucha atención al empleador, sólo ha sido visto como el
“otro”, contraparte del trabajador en el contrato, acreedor de la actividad del trabajador y deudor de la remuneración. En
cualquier caso, la clara e inequívoca posición de dominio que ocupa el empresario en esta relación se descompone en la
siguiente tríada de poderes empresariales: poder directivo, poder regulador y poder disciplinario.
En este sentido, el empleador goza de una especie de poder general de mando (art. 97), con, dentro del ámbito del
poder de dirección, la facultad de determinar la función concreta que debe desempeñar el trabajador, la facultad de conformar
el desempeño del trabajo y también facultades de vigilancia y control sobre la actividad realizada por el trabajador en relación
con la ejecución contractual.
A su vez, el artículo 99 nº1 refleja la capacidad del empresario para establecer, por escrito, normas sobre
organización y disciplina del trabajo, en el seno de la empresa. Si bien es competencia del empleador, la ley busca
democratizar el ejercicio de esta facultad, reconociendo a los representantes de los trabajadores un derecho
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de audiencia en la elaboración del reglamento interno (art. 99 nº2) y, también, preocuparse de velar por la adecuada publicidad del
reglamento interno, y de permitir su pleno conocimiento, en todo momento, por los trabajadores (art. 99º nº3 al. a)).
Sin embargo, si el empleador “gobierna” y “legisla”, tiene potestad de juzgar y sancionar (art. 98). Ahora bien, como mecanismo
sui generis de autoprotección empresarial, el poder disciplinario laboral constituye una institución clave del Derecho del Trabajo, pero
su admisión no puede hacernos olvidar que representa una desviación importante de dos principios básicos del Derecho: el principio
de justicia. públicas (en la medida en que las sanciones disciplinarias equivalen a sanciones privadas, siendo aplicadas por el propio
empleador); y el principio de igualdad de las partes (esta facultad refleja una posición inequívoca de dominio contractual del empleador,
dado que el contrato de trabajo es un negocio jurídico regido por el derecho privado). Estamos ante un auténtico poder punitivo privado,
a través del cual uno de los sujetos del contrato de trabajo puede sancionar al otro contratante, si entiende que éste ha cometido alguna
infracción disciplinaria.
¿Y cómo puedes castigarlo? ¿Aplicando qué tipo de sanciones? Ahora, el arsenal sancionador disponible
del empresario encuentra aplicación legal en el artículo 328 nº1 y 2.
Algunas de estas sanciones disciplinarias han suscitado fuertes reservas doctrinales, a saber, la sanción
consistente en la pérdida de los días de vacaciones, así como la multa/sanción económica.
En todo caso (colocando entre paréntesis las mencionadas objeciones doctrinales), del análisis del artículo 328 CT,
se entiende que:
Existe una tipificación legal del arsenal sancionador del que dispone, a priori, el empresario, desde la medida más leve (simple
amonestación) hasta la medida disciplinaria más drástica (despido con justa causa) y la sanción disciplinaria debe aplicarse
de conformidad con el principio de proporcionalidad (art. 330 nº1); El empleador no tiene, en esta materia,
facultades creativas unilaterales y no puede aplicar
sanciones disciplinarias distintas de las previstas por la ley y/o el IRCT;
También se excluye la previsión de nuevas sanciones disciplinarias en virtud de un contrato individual de trabajo, como resulta
de la lectura conjunta de los arts. 328º nº2, 3 y 5 del CT. El arte. 328 señala que los instrumentos de regulación colectiva
pueden establecer sanciones disciplinarias distintas a las previstas por la ley (regla permisiva explícita), así como que el
contrato individual ya no puede ser el escenario de tal trabajo creativo (regla prohibitiva implícita);
Los instrumentos de regulación laboral colectiva pueden enriquecer el marco jurídico de las sanciones disciplinarias, pero sólo
en la medida en que no lesionen los derechos y garantías del trabajador, lo que pone en duda la legalidad de algunas
sanciones, en particular la degradación (art. 129 nº1 al. e) ) y el traslado del trabajador a otro centro de trabajo (art. 129 nº1 al.
f)).
La aplicación de sanciones disciplinarias por parte del empleador está sujeta a algunos principios generales,
consagrado en el CT:
Principio de proporcionalidad (art. 330 nº1); Principio

non bis in idem (art. 330 nº1 in fine) – no se puede aplicar más de una sanción por una misma infracción; Principio contradictorio
(art. 329 nº6) – la sanción disciplinaria no puede aplicarse sin audiencia previa
del trabajador;
Principio de celeridad mediante el cual se pretende evitar que el trabajador esté sujeto, durante mucho tiempo, a la amenaza
de ser castigado por el empleador. Esto se logra mediante la creación de varias pautas legales establecidas en los artículos
329/1, 329/2, 329/3 y 330/2.
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En efecto, la atribución de esta facultad punitiva al empleador requiere la posibilidad de que el ejercicio de esa misma facultad sea
examinado y evaluado por los tribunales. De esta forma, el ejercicio del poder disciplinario queda sujeto a un control judicial a posteriori, por lo que
el empleado puede impugnar ante los tribunales la citada sanción disciplinaria –
en el artículo 329 nº7 CT, de manera inequívoca, se reserva el derecho del trabajador sancionado a emprender acciones judiciales. El tribunal podrá
entonces confirmar o anular la sanción aplicada, pero ya no podrá sustituir al empleador y aplicar al trabajador otra medida punitiva que considere,
en este caso, más adecuada.
Por último, ¿cuánto tiempo tiene el trabajador sancionado para acudir a los tribunales impugnando la legalidad de la sanción disciplinaria
que se le ha aplicado y, quizás, reclamando una indemnización por el daño causado? El actual CT no proporciona una respuesta clara a esta
pregunta.
14.2. La mano de obra y la persona del trabajador 14.2.1. Derechos laborales
no específicos (derechos de personalidad)

El trabajador no es sólo un ser trabajador y productivo, alguien que se dedica a cumplir escrupulosamente las múltiples obligaciones
derivadas del contrato de trabajo, vendiendo sus energías laborales con el objetivo de obtener una determinada renta patrimonial. Más bien, es
persona y ciudadano, incluso si, al celebrar y ejecutar el contrato de trabajo, queda bajo la autoridad y dirección de otro, dentro del ámbito respectivo
de la organización.
Entonces, ¿hasta dónde llegan los poderes corporativos en esta área? Cuando trabaja, ¿el trabajador subordinado mantiene intactos y
ilesos sus atributos de personalidad y sus derechos de ciudadanía? ¿O, por el contrario, en el espaciotiempo del trabajo, el trabajador es como una
persona/ciudadano en suspenso, al tener que incorporarse a una estructura productiva ajena y a una organización jerárquica dominada, controlada
y gestionada por otro?
Algunos ejemplos: ¿puede el empleador utilizar medios de vigilancia remota en el lugar de trabajo (por ejemplo, cámaras de video,
micrófonos) para monitorear y controlar el desempeño profesional del trabajador?
¿Los empleados tienen derecho a reserva y confidencialidad sobre el contenido de los mensajes que envían o reciben a través del correo electrónico
de la empresa (utilizando así los medios de comunicación de la empresa)?
En efecto, estamos en el centro del conflicto entre las demandas gerenciales, organizativas y disciplinarias del empleador, por un lado, y
los derechos del trabajador, por el otro. Se trata de tus derechos no específicos, es decir, tus derechos que no son particularmente laborales, tus
derechos como persona y ciudadano (derechos de 2ª generación, hoc sensu). Así, el problema, casi siempre, es de conflicto de derechos, requiriendo
una cuidadosa y laboriosa tarea de acuerdo práctico entre ellos, de acuerdo con el principio de proporcionalidad, en su triple dimensión (conformidad
o adecuación, exigibilidad o necesidad, proporcionalidad estricta). sentido). En esta materia asistimos, en definitiva, a una dialéctica aplicación/
modulación, es decir:
La protección de la situación personal del trabajador y la salvaguardia de la llamada ciudadanía en la empresa presuponen la aplicación/
eficacia de los derechos humanos fundamentales en el ámbito de la relación laboral; Los intereses legítimos del empresario
y la posición de supremacía inequívoca que éste ostenta en la relación laboral implican necesariamente una cierta compresión/modulación de
los derechos del trabajador.
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Dicho esto, está por ver cómo se consigue el deseado punto de equilibrio, tarea que el TC pretende abordar en sus
artículos 14 a 22 relativos a los llamados derechos de la personalidad, es decir, los derechos que afectan a las distintas
modalidades. de los aspectos físicos o morales de la personalidad de cada persona, los derechos de la persona como
persona, los derechos de la persona sobre sí misma, los derechos generales y necesarios de los que goza cada uno, ya que
representan el contenido mínimo y esencial del ámbito jurídico de cada uno. persona. Además, el actual CT adopta una perspectiva par
o simétrico en esta materia, consagrando los derechos de la personalidad del trabajador y del empleador. Para la Dra.
Leal Amado, esta perspectiva paritaria no es feliz, pues tiende a oscurecer el problema específico que plantea la relación
laboral en esta sede: el problema de la extensión, intensidad y límites de las competencias patronales. Al tratarse de una
relación estructuralmente asimétrica, marcada por la profunda implicación del trabajador en la prestación del servicio, son los
derechos de este último y no los del empleador los que el Derecho del Trabajo debe salvaguardar.
14.2.2. Acoso laboral A la luz del

artículo 11 CT, el contrato de trabajo nos aparece marcado por notas sobre la inserción organizativa y subordinación
jurídica del trabajador, siendo un contrato que, por regla general, se cumple y ejecuta en el marco empresarial y de empresa.
se traduce en un espacio de autoridad y convivencia: la empresa es un espacio jerárquico, en el que se desarrollan relaciones
de poder; y es también un espacio relacional, en el que la intersubjetividad de las personas se forja y afirma cotidianamente.
Ahora bien, un espacio de estas características siempre ha constituido un escenario privilegiado para múltiples y
diversos fenómenos que comprenden el llamado acoso moral o mobbing.
De hecho, el empleador tiene la facultad de dirigir, configurar, controlar y supervisar la actividad de sus empleados.
Sin embargo, el ejercicio de estas facultades corporativas debe realizarse de buena fe, no causando vergüenza al trabajador,
no afectando su dignidad y no creando un ambiente intimidante, hostil, degradante, humillante o desestabilizador. Al fin y al
cabo, la cuestión es que el ejercicio de estos poderes respeta la persona de cada trabajador.
Además, el acoso es, aún hoy, un concepto jurídicamente fluido e impreciso, que puede traducirse en conductas
muy diversas. El acoso puede ser vertical u horizontal, cuando el acosador es el empleador o un superior del trabajador, o
cuando se produce entre trabajadores entre los que no existe una relación jerárquica, respectivamente. El acoso puede tener
o no carácter discriminatorio cuando implica un trato diferenciado hacia un determinado trabajador. La conducta de acoso es,
por regla general, duradera, repetida y persistente. Y, finalmente, el acoso puede ser intencionado o no : de hecho, consiste
en cualquier conducta no deseada, particularmente la basada en un factor de discriminación, que tiene como objetivo o efecto
perturbar o avergonzar a la persona, afectar su dignidad, etc. (artículo 29 CT).
En esta materia, merece especial atención la cuestión del derecho del trabajador a una ocupación efectiva . En
definitiva, el problema consiste en saber si el trabajador, deudor del servicio laboral, tiene también derecho a trabajar, es decir,
derecho a realizar su actividad profesional.
La doctrina y la jurisprudencia ya han identificado los intereses del trabajador que podrían verse afectados por una
situación de inactividad prolongada, provocada por el empleador: intereses de carácter material (porque el trabajo eficaz
enriquece el “patrimonio profesional” de cada persona, contribuyendo a su respectiva valoración en el mercado). laboral) y no
patrimoniales (porque la inactividad impuesta, la segregación, entre otras situaciones, pueden tener efectos psicológicos
negativos en el trabajador). Teniendo en cuenta lo anterior, así como lo establecido en el artículo 59.º/1b) CRP, no es de
extrañar que el CT establezca, en su artículo 129.º/1b), que el empresario tiene prohibido “( ...) obstaculizar injustificadamente
la provisión de trabajo”.
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El actual CT prohíbe la práctica del acoso (art. 29 nº1), que se define como “conducta no deseada, es decir, basada en un factor de
discriminación, practicada en el acceso al empleo o en el propio empleo, trabajo o formación profesional, con el objetivo de o efecto de perturbar o
avergonzar a la persona, afectar su dignidad o crearle un ambiente intimidante, hostil, degradante, humillante o desestabilizador” (nº2).
El acoso sexual constituye “una conducta no deseada de carácter sexual, en forma verbal, no verbal o física, con el objetivo o efecto a que se refiere
el párrafo anterior” (nº3). A menudo, a un tipo de acoso le sigue otro.
En cuanto a la carga de la prueba del acoso, hay que distinguir: en el caso de acoso no discriminatorio, la carga de la prueba recae sobre
el trabajador acosado (art. 342 nº 1 CC), y quien invoca un derecho debe probar los hechos que constituyen el acoso. derecho alegado; en el caso,
por el contrario, de acoso discriminatorio, el art. 25 nº 5 CT, corresponde a la persona acosada indicar el trabajador o trabajadores respecto de los
cuales se considera discriminado y corresponde luego al empleador demostrar que la diferencia de trato no se basa en ningún factor de discriminación.
En algunos casos, demostrar el acoso puede resultar bastante difícil, y la ley busca proteger al denunciante y a los testigos que éste indique de
represalias disciplinarias por parte del empleador, de conformidad con el art. 29º párrafo 6: no pueden ser objeto de sanciones disciplinarias, a menos
que actúen con dolo, con base en declaraciones o hechos contenidos en los expedientes, ya sean judiciales o administrativos, desencadenados por
acoso hasta una decisión firme y definitiva. Se considera abusivo el despido u otra sanción aplicada supuestamente para castigar una infracción
cuando se produce hasta un año después de la denuncia u otra forma de ejercicio de derechos relativos al acoso (art. 331 nº 1 al. b)). Según la
nueva redacción del nº 1 al. d) del mismo precepto, introducido por la Ley núm. 93/2019, se considera abusiva una sanción disciplinaria motivada por
el hecho de que el trabajador haya afirmado ser víctima de acoso o sea testigo en procedimientos judiciales y/o administrativos de acoso.
En cuanto a las posibles consecuencias legales del acoso laboral (moral o sexual), cabe señalar que:
La práctica del acoso le da al trabajador lesionado el derecho a ser compensado por daños a la propiedad y no
sufrido, en los términos generales de la ley (art. 29 nº4 CT);
La práctica del acoso constituye una infracción muy grave sin perjuicio de su posible responsabilidad penal
(art. 29 nº5 CT), de la que es responsable el empleador (art. 551.º CT);
La ley reconoce que la práctica del acoso puede tener como resultado enfermedades profesionales, siendo la responsabilidad de reparar
dichos daños recaer en el empleador, pero el pago de la indemnización por estos daños debe ser realizado, en primer lugar, por la
seguridad social (art. 283 nº 8 y 9 CT);
La práctica de acoso por parte de un trabajador legitima el uso del poder disciplinario del empleador, que puede
dar lugar al despido con justa causa del autor del acoso, en los casos más graves;
La práctica del acoso por parte del empleador constituirá causa justa para la terminación del contrato por parte del trabajador, lo mismo que
ocurrirá en el caso de que el empleador resulte cómplice del acoso promovido por un trabajador en relación con otro (art.394/ 2 /al.b) yf)).
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XV – La contrapartida de proporcionar trabajo: ¿qué hacer?
15.1. El objeto de la prestación del trabajo: la categoría profesional y las funciones que desempeña el trabajador
En los términos del artículo 115 nº1, se consagra el principio de contractualidad del objeto, obligando a las partes, al celebrar el contrato
de trabajo, a acordar un conjunto de tareas o servicios concretamente definidos o individualizables, bajo pena de posible nulidad del contrato. .por
indeterminabilidad del objeto (art. 280 CC). Normalmente, el trabajador es contratado para realizar un tipo genérico de actividad, que corresponde a
una determinada categoría profesional o normativa, siendo el convenio colectivo o el reglamento interno el encargado de definir las diversas funciones
y tareas que la componen (art. 115 nº2). .
El discurso jurídico tradicional añadía: la categoría profesional se traduce en una manera de expresar el objeto del contrato de trabajo, en
una etiqueta diferenciadora de la prestación laboral debida, identificando y delimitando las funciones que un trabajador puede estar obligado a
realizar, siendo el empleador responsable de elegir, en cada momento, las tareas concretas a realizar dentro del tipo genérico prometido. De esta
manera, la categoría apareció como un límite importante al poder de dirección del empleador.
Resulta que las categorías contenidas en los convenios colectivos se fueron multiplicando y estrechando, terminando por convertirse en un
factor de excesiva rigidez laboral. En efecto, la necesidad de flexibilizar la gestión laboral y el discurso de la polivalencia funcional terminaron por
llevar al legislador a negar el principio de contractualidad del objeto del contrato de trabajo, que queda reflejado en el artículo 118 nº2 CT.
Es decir, el legislador está asistiendo a una auténtica redefinición o reconfiguración jurídica del objeto del contrato de trabajo. De esta
manera, la categoría se vuelve insuficiente para identificar y delimitar el objeto contractual, convirtiéndose en una forma de expresar el núcleo central
del objeto contractual, la categoría funciona como un mero punto de partida para evaluar dicho objeto. La categoría se convierte en una forma de
expresar el núcleo central del objeto del contrato, ya que ahora estará formado, en principio, por las tareas incluidas en la categoría y por las
«funciones que se relacionan o vinculan funcionalmente con ella». Si a estas funciones corresponde una remuneración superior, el trabajador tendrá
derecho a percibir este aumento de remuneración, aunque sólo desempeñe dichas funciones con carácter accesorio (art. 267 CT).
Esto aumenta, ex vi legis, el grado de indeterminación del objeto del contrato de trabajo, reduce, ope legis, el valor de garantía
tradicionalmente atribuido a la categoría profesional, ampliando el poder de dirección del empresario y la autoridad de éste, a nivel funcional. , está
consolidado.
La protección de la categoría profesional pasa por prohibir al empleador rebajar la categoría del trabajador (art. 129e) CT), salvo en los
casos previstos en el artículo 119 (es decir, por necesidades apremiantes de una de las partes, con la acuerdo de trabajo y aún necesitando ser
autorizado por la administración del trabajo en caso de que el cambio resulte en una reducción de la remuneración). Pero de principios generales se
desprende que el cambio a una categoría superior (ascenso), al menos cuando implica cambio de tareas, funciones o grado de responsabilidad,
debe ser consensuado, siempre que cuente con el consentimiento, aunque sea tácito, del trabajador.
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15.2. Movilidad funcional El artículo 118

nº1 CT consagra el principio de invariabilidad de la prestación, principio de prestación de
funciones correspondientes a la actividad para la cual fue contratado.
¿Significa esto que la protección jurídica otorgada a esa “actividad contratada” impide absolutamente que se exija al
trabajador realizar tareas que vayan más allá de eso? No. La ley responde a las exigencias de la flexibilidad empresarial, que exigen
que el trabajador tenga “movilidad funcional”, entendiendo por tal lo dispuesto en el artículo 120 nº1 CT –es el llamado jus variandi,
una opción excepcional concedida al empresario que se traduce en en gran medida, más allá de los marcos contractuales. En
efecto, “el jus variandi comienza donde termina el poder de dirección”.
Es cierto que la ley pone límites al “derecho de variación” de este empleador:
Los intereses de la empresa así lo requieran;

Al ser una variación transitoria, no deberá exceder de dos años (art. 120 nº3 CT); No
implica un cambio sustancial en la situación del trabajador; No implica reducción
de la retribución, pero puede implicar un aumento de la misma (art. 120 nº4 CT).
Se trata de un cambio transitorio de funciones que, en principio, no modifica la actividad contratada y, por tanto, y salvo
disposición en contrario, el trabajador no adquiere la categoría correspondiente a las funciones desempeñadas temporalmente (art.
120 nº5 CT).
Sin embargo, cabe señalar que la movilidad aumenta si se tiene en cuenta el artículo 120º nº variandi. Al parecer, las partes
podrán renunciar a que el interés de la empresa requiera el cambio, y también podrán admitirlo aunque suponga un cambio
sustancial para el trabajador. Al fin y al cabo, es de movilidad contractual de lo que estamos hablando, son las llamadas “cláusulas
de movilidad funcional” de las que trata esta norma. Y se preocupa poco por este tipo de cláusulas, limitándose a señalar que, si la
opción que confieren al empresario no se activa en un plazo de dos años, la cláusula caducará. Queda por ver si este plazo, prima
facie protector del trabajador, no acabará resultando perverso, incitando al empresario a hacer uso de dicha cláusula para que no
expire.
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XVI – El lugar de trabajo: ¿dónde trabajar?

16.1. El alivio del lugar de trabajo
En la economía del contrato de trabajo, el lugar donde se realiza el trabajo es un aspecto sumamente importante.
Desde el punto de vista de los intereses de ambas partes, el locus de ejecución es un elemento central del contrato de
trabajo. Al contratar a un trabajador concreto, el empresario pretende obtener la disponibilidad de la respectiva mano de
obra en una determinada ubicación (coincidiendo, por regla general, con el espacio que ocupa la empresa o establecimiento),
con el fin de combinar esta mano de obra con la de otros trabajadores. .y con el resto de factores productivos, sólo así se
podrán alcanzar los objetivos que persigue el empresario.
El trabajador, a su vez, al celebrar este contrato, se compromete a trabajar bajo la autoridad y dirección del
empleador, en un momento determinado y en un lugar determinado, siendo que es en función de ese mismo lugar que el
trabajador se organizará . y hornear toda su vida extraprofesional (es teniendo en cuenta el lugar donde trabaja que el
trabajador fijará su residencia, enviará a sus hijos al colegio, etc.). En definitiva, si somos, en gran medida, el trabajo que
tenemos, no sería arriesgado añadir que vivimos, en gran medida, dependiendo de dónde trabajamos.
El locus de ejecución representa una modalidad esencial de prestación de trabajo, por lo que el lugar de trabajo constituye
un elemento central de este contrato.
16.2. La noción de lugar de trabajo.

La esencialidad o centralidad del lugar de trabajo en la economía de este contrato no impide en modo alguno que la
noción correspondiente sea algo relativa o elástica, pudiendo tener una amplitud o extensión variable. Basta pensar en
actividades itinerantes o ambulatorias (conductor, albañil, etc.), donde, por su propia naturaleza, el lugar de trabajo tiene una
geometría variable. Dado que el lugar donde se realiza el servicio constituye un aspecto esencial del programa contractual,
la definición del alcance geográfico del servicio de trabajo quedará a cargo de los sujetos de dicho contrato. Como escribe
Menezes Cordeiro, «en el caso de la prestación de obra, el lugar de la obra se determina por norma contenida en el propio
contrato, expresa o tácitamente; en caso de duda, es obligatorio lo que resulte de una interpretación conveniente, basada en
la buena fe, que dé prioridad a la finalidad de la obra proyectada». Además, la propia ejecución del contrato permitirá
delimitar este lugar de trabajo, que la doctrina ha hecho coincidir con la idea de «centro estable o predominante de desarrollo
de la actividad laboral».
Si bien se trata de un concepto relativo o elástico, y puede estar dotado de una amplitud o extensión variable, lo
cierto es que, aun así, no puede existir una indeterminación total del lugar de trabajo, ya que la situación de heterodisponibilidad
del trabajador debe resultar, de alguna manera. delimitado espacialmente por el contrato. En efecto, no se puede obligar al
trabajador a realizar todas y cada una de las actividades, en cualquier lugar, bajo la autoridad y dirección del empleador. La
exigencia de determinación o determinabilidad del objeto del contrato de trabajo es ineludible, tanto por el tipo de funciones
desempeñadas como por el lugar en el que se desarrollan. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 280º CC, el trabajador se
comprometerá a prestar al empleador una actividad funcional, delimitada o marcada en el tiempo y el espacio, so pena de
no hacerlo, encontrándose colocado en una posición cercana al servil, lo cual es totalmente inaceptable.
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16.3. La garantía de la inamovilidad del trabajador Se dirá:
i) La fijación del lugar de trabajo corresponde a un elemento de la mayor importancia para ambos sujetos de este
contrato;
ii) El establecimiento del lugar de trabajo tiene carácter contractual, resultante de un acuerdo entre las partes, cuyo contenido
puede derivarse de la propia ejecución contractual; Por
iii) tanto, pacta sunt servanda, el contrato debe cumplirse puntualmente, no pudiendo ser modificado por la voluntad unilateral
de cualquiera de los contratantes (art. 406º n. 1 CC), con el corolario de que el empresario no puede, en principio, transferir
el trabajador sin su acuerdo.
De esta forma, se entiende que nuestro ordenamiento jurídico consagra expresamente la denominada “garantía de inamovilidad”,
prohibiendo al empresario, en principio, trasladar al trabajador a otro centro de trabajo (arts. 129º nº al. f) y 193º nº1 CT ).
Cabe señalar, en todo caso, que la ubicación contractualmente definida a que se refiere el artículo 193 nº1, es decir, la zona
geográfica ajustada contractualmente por los sujetos, coincidirá, por regla general, con la zona de la empresa, establecimiento o unidad
de producción en la que labora el trabajador. Éste será, según la terminología propuesta por Menezes Cordeiro, el lugar de trabajo
potencial del trabajador , y luego corresponderá al empleador, en uso de su poder directivo, definir el lugar de trabajo real del trabajador .
Es decir, el lugar de trabajo potencial resulta de una estipulación contractual, mientras que el lugar de trabajo real resulta de la dirección
del empleador. Al ser el primero más amplio que el segundo, este último podrá variar sin que el primero se altere –se tratará de la ejecución
normal del contrato de trabajo, de acuerdo con las órdenes e instrucciones del empleador, y no de ninguna modificación del contrato– .
mismo.
16.4. Las posibilidades de la transferencia unilateral a la luz de la TC

Si bien consagra la citada garantía de inamovilidad, lo cierto es que nuestro ordenamiento jurídico nunca ha sido insensible a las
exigencias empresariales en materia de movilidad de los trabajadores. La CT mantuvo esencialmente la dicotomía clásica de las especies
gordas (transferencia individual y transferencia colectiva). Así, el art. 194º nº1 CT prescribe que el empresario podrá trasladar al trabajador
a otro centro de trabajo, temporal o definitivamente, en las siguientes situaciones:
a) En caso de cambio o extinción, total o parcial, del establecimiento donde presta servicios (traspaso colectivo);
b) Cuando otra razón de interés social lo requiera y la transferencia no implique perjuicio grave para la
trabajador (traslado individual).
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El concepto indeterminado de daño grave sigue desempeñando un papel central en el tratamiento

regulaciones sobre esta materia:
i) Por tanto, en caso de traslado individual, el empleador sólo podrá cambiar de lugar de trabajo si dicho traslado no implica perjuicio
grave para el trabajador. En caso de daño grave, el trabajador podrá desobedecer la orden de traslado del empleador, limitándose el
deber de obediencia al respeto de sus derechos y garantías (art. 128º núm. 1 al. e) CT). Sin embargo, es obvio que, dado que este
"daño grave" consiste en un concepto indeterminado, la desobediencia del trabajador a la orden del empleador conlleva riesgos
considerables de causar un daño grave, ya que el empleador puede considerar la desobediencia como ilegítima y luego activar su
poder disciplinario; En el caso de traslado colectivo, el trabajador no podrá oponerse efectivamente al cambio, pero siempre podrá
resolver el contrato, con derecho a indemnización, si le causa un perjuicio grave, de conformidad con lo
ii) dispuesto en el art. . 194º nº5 CT.
Además, este precepto establece que, en caso de cesión definitiva, el trabajador podrá resolver el contrato si sufre un perjuicio grave,
pareciendo abarcar tanto la hipótesis de cesión colectiva como la propia cesión individual.
Además de la clásica dicotomía traslado individual/colectivo, el CT también distingue las hipótesis de traslado definitivo del trabajador de
aquellas en las que el traslado es meramente temporal. En este último caso, la orden de traslado del empresario, además de motivarla, deberá indicar
el tiempo previsible para el cambio (que no podrá exceder de seis meses, de conformidad con el artículo 194 nº3).
Por otro lado, el CT establece reglas procesales en materia de traslado, las cuales se encuentran recogidas en su artículo 196: la decisión
del empleador de trasladar el lugar de trabajo deberá ser comunicada al trabajador, en términos debidamente fundamentados y por escrito, con 8 o 30
días de anticipación. anticipo, dependiendo de si se trata de un traslado temporal o de un traslado permanente, respectivamente. La discrepancia en
cuanto al plazo de preaviso exigido es comprensible dado que, en principio, un traslado definitivo tendrá implicaciones más profundas para la vida
personal y familiar del trabajador que un traslado meramente temporal.
A su vez, el artículo 194 nº4 prescribe que “el empleador deberá cubrir los gastos del trabajador derivados del incremento de los gastos de
viaje y cambio de residencia o, en caso de traslado temporal, de alojamiento”. Cabe señalar que, teniendo en cuenta lo dispuesto en los apartados 2 y
6 de este artículo, el régimen contenido en el apartado 4 parece tener un carácter “dispositivo colectivo”, es decir, puede ser libremente eliminado por
el IRCT, pero no ya no puede eliminarse, en sentido menos favorable para el trabajador, mediante un contrato individual de trabajo.
En efecto, el carácter supletorio de la norma se limita a su apartado 1, pero respecto de lo dispuesto en el artículo 194 nº 4, parece válida la directriz
consagrada en el artículo 3 nº 5 del CT.
Finalmente, cabe señalar que, tratándose de un traslado individual, temporal o definitivo, el CT exige expressis verbis, como supuesto
legitimador para cualquier orden patronal en este sentido, que una razón de interés social así lo requiera (art. 194 nº 1 al.B)). Sin embargo, es
importante no olvidar que el interés de la empresa lo define, en gran medida, su propietario, por lo que, en la práctica, esta reserva no será la que evite
los riesgos tan a menudo asociados a una orden de traslado de empleados. .
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16.5. Traslados autorizados por el contrato: las “cláusulas de movilidad geográfica”

En cuanto a la libertad de las partes para estipular cláusulas de movilidad geográfica, el CT se centra en el papel del contrato individual
como factor de promoción de la movilidad geográfica del trabajador. Las “cláusulas de movilidad geográfica” serán, en principio, admisibles a la luz
del TC. Por tanto, surge la pregunta: ¿con qué límites? ¿Es admisible una cláusula de movilidad que deja el traslado individual del trabajador a
merced de la pura discreción del empresario? Por otra parte, ¿será admisible una cláusula de total inamovilidad del trabajador, incluso en el caso de
traslado del establecimiento donde presta servicios?
En ambos casos se cree que la respuesta es negativa. Además, es importante no olvidar que hay valores constitucionales que se hacen
sentir en esta materia. En este sentido, una cláusula de inamovilidad, por ejemplo, se pondría en aparente colisión con la libertad de iniciativa
económica privada, que presupone la libertad de elegir el lugar de la actividad empresarial. La citada cláusula de movilidad apenas estaría a la altura
de la garantía constitucional de estabilidad laboral, que tiene un aspecto espacial importante: el paradigma constitucional (art. 53 CRP) es el de un
trabajo estable, que dure no sólo en el tiempo, sino también en un lugar determinado.
Entonces, a pesar de lo dispuesto en el artículo 194 nº2 CT apuntando inequívocamente al carácter supletorio del régimen jurídico de
traslado de trabajadores, lo cierto es que ni la inamovilidad ni la movilidad pueden ser absolutas. Mediante estipulación contractual las partes sólo
podrán restringir o ampliar las facultades del empleador
de transferencia.
Se cree que una cláusula de movilidad similar plantearía problemas, en primer lugar, en términos de determinabilidad o predeterminación
insuficientes del objeto del trabajo realizado. Además, no dejaría de exigir la aplicación del régimen de cláusulas contractuales generales, aplicación
que, por otra parte, está prevista por el CT respecto de los aspectos esenciales del contrato de trabajo que no resultan de una negociación específica
previa (art. .105). O sea,
El artículo 192 nº2 del CT prevé la conversión de las cláusulas de movilidad geográfica de los trabajadores en un tipo de cláusula de estilo en
empresas plurilocales, mientras que el artículo 105 del mismo Código puede prever el refuerzo de la sindicalización judicial de este tipo de cláusulas.
La jurisprudencia tendrá voz decisiva, asegurando la necesaria determinabilidad/predeterminación del parámetro geográfico del servicio y controlando/
expulsando las cláusulas abusivas insertadas en este contrato, mediante las cuales el empresario se reserva la facultad incondicional de cambiar
unilateralmente el lugar de trabajo.
En cualquier caso, es indiscutible que, en términos de movilidad geográfica del trabajador, el CT está comprometido,
decididamente, en el viejo principio de libertad contractual y sobrevalora el poder jurisgénico de las partes.
Al respecto, el actual CT revela cierta preocupación con estas cláusulas, que se refleja cuando establece que caducan a los dos años, si
no han sido activadas por el empleador (art. 194 nº2, in fine, CT). Esta caducidad de las cláusulas de movilidad, si no son activadas por el empresario
durante un determinado período de tiempo (2 años), se traduce en una solución bien intencionada y fácilmente comprensible: significa que el
trabajador puede aceptar la inclusión de esta cláusula en en el momento de la contratación, cuando todavía es joven (sin responsabilidades
familiares), pero ya no es razonable, 10 o 15 años después, cuando su edad es diferente y sus responsabilidades familiares han cambiado, se le
puede trasladar a otro lugar con un cláusula similar.
En este sentido, su caducidad parece una medida correcta, aunque cabe señalar que esta solución puede tener efectos perversos, ya que, en la
práctica, incitará al empresario a hacer uso de dicha cláusula de movilidad, para activarla. y trasladar al trabajador, sólo para impedir su vencimiento.
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16.6. El traslado como derecho del trabajador Venimos analizando los

términos bajo los cuales el empleador puede ordenar el traslado del trabajador, modificando el lugar de trabajo en virtud de sus facultades,
ya sean conferidas por ley o por contrato o por acuerdo entre las partes. Pero el actual CT innovó en materia de traslado de centro de trabajo, ya
que pasó a prever y regular una hipótesis en la que el trabajador tendrá derecho a ser trasladado a otro centro de trabajo, previsto en el artículo 195
nº1 (trabajador víctima de violencia doméstica).
Para que el trabajador disfrute del mencionado derecho de transferencia, es necesario que cumplan dos
suposición:
i) Se trata de una empresa pluriubicada, es decir, una empresa que cuenta con varios establecimientos dispersos geográficamente,
permitiendo así el traslado del trabajador de uno a otro. Pero ¿quién determina cuál, si son varios establecimientos? Dado que el
traslado se basa en los intereses del trabajador, se cree que la voluntad del trabajador respecto de su destino jugará un papel crucial
y sólo podrá ser ignorada por el empleador si se dan las situaciones descritas en el artículo 195 nº2 CT; Se ha presentado una
denuncia penal por violencia doméstica.
ii)
En rigor, la exigencia formulada en el art. b) el precepto, en el sentido de que el trabajador abandone el domicilio familiar, no parece ser un
prerrequisito legal del citado “derecho de traslado”, ya que esta salida tendrá que producirse en el momento del traslado, en el momento en que surta
efecto. Además, como a la luz del derecho penal el delito de violencia doméstica no presupone necesariamente la convivencia entre la víctima y el
agresor, resulta dudoso que esta exigencia de abandonar el domicilio familiar tenga sentido cuando el delito se comete en un caso en el que que hay
falta de convivencia (por ejemplo en la violencia de un ex cónyuge contra el otro). Cuando se cumplan ambos requisitos, el empresario no podrá
denegar el traslado, aunque podrá aplazarlo, de conformidad con el apartado 2.
Ahora bien, al ser el delito de violencia doméstica un delito público, la exigencia de presentar una denuncia penal no deja de suscitar cierta
perplejidad. Esto se debe a que, tratándose de un delito público, el procedimiento penal ya no depende de la denuncia de la víctima, sino que basta
con la denuncia de cualquier persona, o el conocimiento del delito de cualquier otra forma, por parte del Ministerio Público. para promover el proceso.
En este contexto, no parecía razonable que se privara a la trabajadora del derecho de traslado si, por ejemplo, su marido o pareja era acusado de
cometer ese delito, incluso sin la previa presentación de denuncia por parte de la víctima (actualmente sólo requiere la presentación de una denuncia,
que sustituyó a la presentación de una denuncia penal).
El fundamento de la norma parece consistir en crear condiciones para que los trabajadores víctimas de violencia doméstica puedan salir
de sus hogares. En este contexto, el mantenimiento del respectivo lugar de trabajo, con la obligación inherente de asistir a él con regularidad y
puntualidad, podría representar un fuerte obstáculo para tal cambio de residencia; por lo tanto,
la ley otorga este derecho de transferencia al trabajador.
En vista de ello, se entiende que, en los casos en que el empleador invoque el artículo 195 nº2 para aplazar el traslado solicitado por el
trabajador, éste tiene derecho a suspender el contrato inmediatamente, hasta que se produzca el traslado, conforme a lo previsto. pues en el artículo
195 nº3, confirmado por el artículo 296º nº2 al. B). Además, el CT reconoce a los trabajadores víctimas de violencia doméstica el derecho a suspender
su contrato de trabajo, incluso cuando no exista otro establecimiento empresarial al que puedan solicitar el traslado (art. 296 nº 2 al. a) CT).
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La pregunta es: ¿de qué medios de protección dispone un trabajador víctima de violencia doméstica, si el empleador
¿Hacer inviable la transferencia solicitada? Se consideran los siguientes:
i) La suspensión inmediata del contrato de trabajo hasta que se produzca el traspaso, de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 195 nº3 CT (la ley concede este derecho al trabajador en los casos de aplazamiento legítimo del
traspaso por parte del empresario, pero parece que el mismo derecho se le debe conceder el reconocimiento, incluso
en su mayor parte, en los casos de mora patronal, en los que el acreedor incumple); Una
ii) acción judicial de cumplimiento, solicitando al tribunal que ordene al empleador facilitar el traslado respectivo, así
como, en su caso, pagar una indemnización por el daño causado (art. 829A CC); Resolución del contrato con justa
causa subjetiva (art. 394 nº2
iii) CT).
XVII – El tiempo necesario para dar trabajo: ¿cuánto trabajo y cuándo?
17.1. Tiempo de trabajo y tiempo de descanso.

Según el artículo 59 nº1 al. d) y nº2 al. b) el CRP aborda el Derecho del Trabajo con las preocupaciones que lo
acompañan desde su creación: limitar el tiempo de trabajo, proteger el equilibrio físico y mental del trabajador, proteger su salud,
garantizarle períodos de descanso, salvaguardar su autodisponibilidad, asegurar la conciliación entre trabajo y vida personal y
familiar – conciliación que aparece como desideratum constitucional, en los términos del artículo 59 nº 1 al. b) del CRP, analizando
uno de los deberes del empresario en la relación laboral (art. 127 nº3 del CT).
En esta materia, la ley se basa en el binomio tiempo de trabajo/período de descanso. Por tanto, el tiempo de trabajo
Comprende dos módulos diferentes:
Tiempo efectivo de trabajo (art. 197º núm. 1 CT): corresponde no sólo a la prestación del servicio («período durante el
cual el trabajador realiza la actividad»), sino también al tiempo de disponibilidad para el trabajo («permanece adscrito a
la realización del servicio”);
Períodos de inactividad equivalentes a la jornada de trabajo (interrupciones y descansos previstos en el artículo 197
nº2).
El período de descanso está definido negativamente por la ley, consistiendo, en los términos del artículo 199 CT, en
cualquier cosa que no sea tiempo de trabajo.
Luego, la ley procede a organizar la dimensión temporal de la prestación, utilizando un conjunto de

Conceptos operativos básicos, de los cuales cabe destacar:
i) Periodo normal de trabajo (art. 198 CT): tiempo de trabajo que el trabajador está obligado a realizar, medido en
número de horas por día y por semana (la cantidad del servicio, la determinación del volumen de trabajo); Horas de
trabajo (art.
ii) 200) – determinación de las horas de inicio y finalización del período normal de trabajo
intervalo diario y de descanso, así como el descanso semanal (el momento de la prestación, la distribución de las
horas que componen el período normal de trabajo a lo largo del día).
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17.2. Jornada normal de trabajo y flexibilidad horaria: adaptabilidad y banco de tiempo La determinación de la jornada normal de trabajo corresponde a las
partes, pero,
en principio, este plazo no debe exceder de ocho horas diarias y cuarenta horas semanales (art. 203º nº1 CT ). Sin embargo, la ley prevé
excepciones, ya sea en lo que respecta al período de trabajo diario (así, el artículo 203 nº2, relativo al llamado trabajo de sustitución, pero también en el
artículo 209 relativo al trabajo concentrado), o en lo que respecta al propio período semanal. del trabajo (art. 210).
Ahora, en la era de la nueva economía globalizada, altamente competitiva y muy inestable, se hace un llamado a la adopción de modelos de gestión del
tiempo de trabajo más flexibles, que permitan a las empresas responder de manera rápida y menos costosa a los diferentes ciclos productivos a los que se
enfrentan.
De ahí el surgimiento, en primer lugar, de la figura de la adaptabilidad del tiempo de trabajo, un mecanismo elástico mediante el cual se define el
período normal de trabajo en términos medios, a partir de un período de referencia ampliado. En palabras de Jorge Leite, «se puede decir que la
adaptabilidad consiste en la capacidad del empresario de redistribuir el tiempo de trabajo adeudado por el trabajador dentro de un marco temporal
determinado, correctamente designado como período de referencia, concentrado en una parte de ese tiempo de trabajo que debería en el otro, dividiendo
así el período de referencia en dos fases:
La fase de mayor densidad laboral corresponde a un aumento del tiempo de trabajo; La fase de menor
i) ii) densidad laboral, correspondiente a la reducción (compensación) del tiempo de trabajo.
En cuanto al período de referencia, es decir, el período de tiempo durante el cual se determina la duración media de los períodos normales de
trabajo organizados según la regla de adaptabilidad, en principio su duración será de cuatro o seis meses, y nunca podrá ser superior a doce. meses (art.
207 CT).
El CT prevé y regula tres tipos distintos de adaptabilidad, teniendo en cuenta la génesis de esta última:
Adaptabilidad mediante regulación colectiva (art. 204); Adaptabilidad individual,
resultante de un acuerdo entre las partes (art. 205), en el que la ley facilita este acuerdo, suponiendo que el trabajador acepta la propuesta del
empleador siempre que no se oponga a ella, por escrito, dentro de los 14 días siguientes a su incorporación. teniendo conocimiento del mismo,
en los términos del artículo 205 nº4;
Adaptabilidad de grupo, que autoriza al empresario, sujeto a determinados requisitos, a aplicar el régimen de adaptabilidad a los trabajadores no
acogidos al IRCT previsto en el artículo 204 o que no acepten la propuesta empresarial prevista en el artículo 205 (art. 206).
Naturalmente, la adaptabilidad suscita interés entre los empresarios, pero, por regla general, los trabajadores no la ven con especial entusiasmo.
Es cierto que, con él, el trabajador no trabajará más que sin él, pero esto, cabe señalar, sólo en promedio, lo que implica que en épocas de mayor intensidad
el trabajo aumentará (y sin la compensación financiera inherente al trabajo). la provisión de horas extraordinarias), con considerables repercusiones en
términos de conciliación de la vida profesional con la vida familiar y personal. Así, por ejemplo, las trabajadoras embarazadas, en puerperio o en período de
lactancia tienen derecho a quedar exentas de trabajar bajo este régimen de adaptabilidad (art. 58), lo mismo ocurre con los menores de edad o los
trabajadores con discapacidad o enfermedades crónicas, cuando el trabajo bajo este régimen pueda perjudicar su salud o seguridad (arts. 74 y 87).
El banco de tiempo consiste también en un mecanismo que flexibiliza la organización del tiempo de trabajo, otorgando al empresario la facultad
de ampliar el período normal de trabajo diario y semanal hasta un determinado límite, según convenga a la empresa. La compensación por el trabajo así
realizado además puede realizarse de diferentes maneras, ya sea mediante una reducción equivalente del tiempo de trabajo, mediante el pago en efectivo
o incluso mediante un aumento del período de vacaciones del trabajador.
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El instituto del banco del tiempo tiene marcadas similitudes con la adaptabilidad del tiempo de trabajo.
En cualquier caso, el banco de tiempo resulta ser un instrumento aún más flexible que la adaptabilidad del tiempo de trabajo, ya sea porque permite
compensar el trabajo realizado de diferentes maneras y no sólo mediante una reducción equivalente del tiempo de trabajo. Así, mientras que la adaptabilidad
permite, sobre todo, redistribuir el tiempo de trabajo contratado, el banco de tiempo va más allá, permitiendo aumentar el número de horas normales de
trabajo al año ya sea porque la entidad empleadora puede determinar un aumento de la jornada horas en cualquier momento, siempre que se comunique
al trabajador con suficiente antelación.
El CT consagra otras dos modalidades:
Banco de tiempo individual (art. 208A CT), pudiendo establecerse el régimen horario mediante acuerdo entre el empleador y el trabajador, dado
que la ley facilita tal acuerdo, al presumir la aquiescencia del trabajador a la propuesta del empleador. siempre que no se oponga a ello, por
escrito, dentro de los 14 días siguientes a haber tenido conocimiento de ello;
Banco de tiempo grupal (art. 208B CT) en el que la ley renuncia al acuerdo propio del trabajador si se cumplen determinados requisitos, en línea
con lo dispuesto sobre adaptabilidad grupal (art. 206 CT).
En otras palabras, en nombre de la necesidad de configurar el régimen del tiempo de trabajo de acuerdo con los dictados de la economía
globalizada, la ley debilita la autonomía colectiva en términos de bancos de tiempo, permitiendo que este esquema de organización temporal de la prestación
sea creado por simples acuerdo interindividual o, incluso, renunciando al acuerdo del trabajador de que se trate, en las condiciones previstas en el art. 208º
B CT.
Sin embargo, la Ley 93/2019 eliminó la figura del “banco de tiempo individual”, derogando el art. 208ºA CT, pero, por otra parte, reformuló el art.
208ºB, creando un banco de tiempo grupal vía referéndum, regulado en el citado artículo en los numerales 2 al 12, así como en el nuevo capítulo. IX de la
Ley nº 105/2009, de 149, titulada, precisamente, «referéndum para la institución de un sistema de banco de tiempo colectivo».
17.3. Jornada de trabajo, descanso semanal y exención de jornada

El artículo 212 CT establece que corresponde al empleador determinar la jornada de trabajo del trabajador (por supuesto, dentro de los límites
legales y teniendo en cuenta el régimen de jornada aplicable). En principio, el período de trabajo diario deberá ser interrumpido por un intervalo de descanso,
de duración no inferior a una hora ni superior a dos, de manera que el trabajador no realice más de cinco horas de trabajo consecutivo (art. 213 nº1), El
trabajador tiene derecho a un período de descanso de al menos 11 horas consecutivas entre dos jornadas diarias consecutivas de trabajo (art. 214 nº1).
En materia de modificación de jornada, la ley exige que se apliquen las disposiciones sobre su elaboración, con las especificidades previstas en
el artículo 217. Siendo así:
En principio, el empleador tiene derecho a modificar la jornada laboral por decisión unilateral;
i) ii) Este cambio debe ir precedido de una consulta con los trabajadores involucrados y su respectiva estructura representativa;
iii) El cambio deberá ser publicado en la empresa con siete días de anticipación al inicio de su aplicación, o tres días en el caso de una
microempresa;
El tiempo que se haya acordado individualmente no podrá modificarse unilateralmente;
iv)v) Cualquier cambio que suponga un aumento de gastos para el trabajador da derecho a una indemnización
económico.
sesenta y cinco

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descanso semanal
Según el artículo 232 nº1 CT, “el trabajador tiene derecho a al menos un día de descanso semanal” (descanso semanal obligatorio).
Este día de descanso semanal coincidirá, por regla general, con el domingo (principio del descanso dominical), pero, teniendo en cuenta que la
nueva economía funciona las 24 horas del día y los 7 días de la semana, la ley no deja de prever varios casos. en el que ya no podrá tomarse
el descanso semanal en domingo (nº 2 del mismo precepto). Además, por IRCT o por contrato de trabajo se podrá establecer un período de
descanso semanal complementario (nº 3), generalmente en sábado. Esto significa que la progresiva reducción de la jornada de trabajo ha
permitido, para muchos trabajadores, repartir las 40 horas (o menos) de jornada laboral semanal normal en tan sólo 5 días, dando lugar a la
aparición del fin de semana como periodo privilegiado. de disponibilidad personal, evitación e interrupción del trabajo cotidiano.
Calendario de exenciones
No todos los trabajadores tienen un horario de trabajo. De hecho, el artículo 218 nº1 establece que, mediante acuerdo escrito, los
trabajadores clasificados en el mismo podrán quedar exentos de jornada de trabajo. En esta situación, las partes podrán acordar una de las
siguientes formas de exención temporal, previstas en el artículo 219.
Exención total, sin estar sujeto a los límites máximos del período normal de trabajo (esta es la modalidad supletoria,
como se desprende de las disposiciones del apartado 2);
Exención parcial o limitada, con posibilidad de cierto aumento de la jornada normal de trabajo, diaria
o semanalmente;
Exención modelizada o relativa, en cumplimiento del período normal de trabajo acordado.
En cualquiera de las modalidades, la exención no afecta al derecho a un día de descanso semanal, obligatorio o
descanso suplementario, festivo o diario entre turnos, según lo establecido en el artículo 219 nº3.
El trabajador exento del horario pierde autodisponibilidad: el horario marca la situación de heterodisponibilidad del trabajador, que
sabe que, fuera de ese horario, no tendrá que someterse a la potestad directiva del empresario y proporcionarle el trabajo correspondiente.
actividad; Ahora bien, son estos marcadores protectores los que se eliminan cuando se concede la exención de las horas de trabajo; por lo
tanto, la ley sólo permite la exención en una gama relativamente limitada de situaciones, estableciendo el derecho a una remuneración
específica para el trabajador exento de las horas de trabajo, a cambio por la mayor disponibilidad requerida (art. 265 CT). Al fin y al cabo, se
trata de una herramienta de flexibilidad horaria que se ofrece al empresario, lo que explica por qué, si quiere utilizarla, tiene que compensar al
trabajador.
La exención de jornada laboral es una situación reversible. Queda por ver en qué términos. Todo dependerá de lo que las partes
hayan establecido al respecto: así, cuando el acuerdo esté sujeto a plazo resolutivo, no será posible resolverlo anticipadamente por decisión
unilateral de cualquiera de los sujetos; De no existir plazo, sólo mediante nuevo acuerdo entre ambas partes podrá darse por terminado el
régimen de exención.
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17.4. Trabajo por turnos, trabajo nocturno y trabajo complementario

Trabajo por turnos
Cuando el período de funcionamiento exceda de los límites máximos del período normal de trabajo, deberán organizarse
turnos de personal diferente, según lo previsto en el artículo 221 nº1 CT. El artículo 220, a su vez, avanza la noción de trabajo por
turnos. Se trata de una forma de organización del trabajo que resulta especialmente estresante para los trabajadores, especialmente
en turnos rotativos. La ley revela preocupación por salvaguardar la seguridad y la salud de estos trabajadores (art. 222), sin
embargo, no reconoce el derecho a ninguna remuneración especial (asignación por turno) en estos casos, lo que no impide que
esto se prevea a través del IRCT. .
Trabajo nocturno
En el trabajo nocturno –en principio, entre las 22.00 horas de un día y las 7.00 horas del siguiente, como se desprende
de lo dispuesto en el artículo 223 nº2 del CT–, la ley no se ocupa únicamente de la protección de los trabajadores nocturnos (arts.
224º y 225º CT), ya que, por regla general, prevé el pago de una remuneración mayor a quienes realicen este tipo de trabajos (art.
266º). Sin embargo, es una norma sujeta a varias excepciones, lo que queda reflejado en el artículo 266
nº3 CT.
Trabajo complementario En
cuanto al trabajo complementario, está regulado en los artículos 226 a 231 del CT, estando previstos sus efectos
retributivos en el artículo 268. Se destacan las siguientes notas fuertes del respectivo régimen jurídico:
Concepto (art. 226). En principio se considera hora extraordinaria cualquier trabajo realizado fuera del horario laboral.
Serán, por tanto, situaciones en las que exista una desviación del programa normal de actividad del trabajador en cuanto
a los términos en los que un trabajador exento de jornada podrá realizar un trabajo adicional, según lo establecido en el
art. 226º nº2 y 3 al. El); Carácter excepcional (art.
227 nº 1 y 2). Por motivos de distinta índole, la ley establece el carácter un tanto excepcional de este tipo de trabajo, ya que
sólo puede prestarse en dos tipos de situaciones:
o Cuando la empresa tenga que hacer frente a un posible y temporal aumento de trabajo y no
justificar la admisión del trabajador para este fin (art. 227 nº1, criterio de necesidad);
o En caso de fuerza mayor o cuando sea imprescindible para prevenir o reparar daños graves al
empresa o para su viabilidad (art. 227 nº2, criterio de indispensabilidad).
Ahora bien, cabe señalar que, según el tipo de situación, la ley prevé diferentes límites a la duración de las horas
extraordinarias (art. 228). En efecto, estas son las situaciones en las que la ley permite el uso de horas extras, ya sea
que lo decida unilateralmente el empleador o que el trabajador se comprometa a proporcionarlas. Vale decir que el simple
acuerdo del trabajador no es suficiente para legitimar el uso de este tipo de trabajo, lo cual se comprende bien si tenemos
en cuenta que, en este caso, además de derechos fundamentales, están en juego intereses generales. También están
presentes, supraindividuales (razones económicas y de política laboral), que militan en circunscribir las acciones de esta
figura. Sin embargo, cuando las horas extraordinarias se realizan contra legem, no exime al empleador de los efectos
correspondientes frente al trabajador, ya sea en términos de negligencia compensatoria o en términos de
aumento de pago.
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Obligatoriedad (art. 227 nº3). Una vez cumplida cualquiera de sus justificaciones, la ley establece que “el trabajador está obligado a realizar
trabajos adicionales, salvo cuando, si existen razones razonables, solicite expresamente su exención”. La letra del precepto es lo
suficientemente ambigua como para dejar dudas sobre si, después de todo, basta con que el trabajador invoque y pruebe la existencia de
una razón válida para poder excusarse legalmente de realizar un trabajo adicional o si, por el contrario, por el contrario, el acento tónico
debe ponerse en la licencia que debe conceder el empresario, quien será el juez de la idoneidad del motivo invocado. Incluso si se defiende
la primera lectura del precepto, lo cierto es que, dado el carácter altamente indeterminado del concepto de “motivos razonables”, la negativa
a proporcionar trabajo adicional representará a menudo un riesgo demasiado elevado para el trabajador, que simplemente no puedo
permitirme el lujo de apresurarme. Cabe señalar que existen casos especiales en los que se exime o incluso se prohíbe la prestación de
trabajo adicional, como es el caso de las trabajadoras embarazadas o con hijos menores de 12 años, menores de edad o trabajadores con
discapacidad o enfermedades crónicas (arts. 59, 75 y 88 del CT);
Efectos. La prestación de horas extraordinarias produce básicamente dos tipos de efectos jurídicos, según el número de horas de trabajo
realizadas por día y si este trabajo se realiza en jornada normal de trabajo o en día de descanso o festivo: da al trabajador, aunque en
casos muy limitados, el derecho a descanso compensatorio retribuido, de conformidad con los artículos 229 y 230 del CT; también le da
derecho a una remuneración incrementada, en los términos del artículo 268 del CT. Quizás por ello la ley aclara en el artículo 268 nº2,
implementando la idea de que el trabajador no goza de ningún derecho a trabajo adicional, incluso en contra de la voluntad del empleador,
para aumentar su remuneración a final de mes.
En cualquier caso, se espera que el uso de horas extras comience a disminuir, en la práctica, en proporción directa al aumento que se
registre en el uso de mecanismos de adaptabilidad del tiempo de trabajo o bancos de tiempo.
17.5. Días festivos

Los días festivos son días en los que, por su especial significado, se celebran determinados acontecimientos de trascendencia nacional.
Ahora bien, en los términos del artículo 236 nº1 del CT, «en los días considerados festivos obligatorios, todas las actividades que no estén permitidas
los domingos deberán cerrar o suspender el trabajo». De ahí que, de manera un tanto reflexiva, los respectivos trabajadores estén exentos del deber
de proporcionar trabajo. Y, en los términos del artículo 269 nº1, «el trabajador tiene derecho a la remuneración correspondiente a un día festivo, sin
que el empresario pueda compensarlo con horas extraordinarias». Cabe señalar que el trabajador que trabaja en feriado, en una empresa que no
esté obligada a suspender operaciones ese día, tendrá derecho a un descanso compensatorio de la mitad de las horas trabajadas, o a un aumento
del 50% de la remuneración. correspondiente, correspondiendo la opción al empleador, distinto del titular del derecho, en los términos del artículo
269 nº2 CT, por lo que se trata de una obligación alternativa (art. 543º CC).
La ley nos dice cuáles son los días festivos obligatorios, en el artículo 234 nº1 del CT, pero, en el apartado 3, añade que «mediante
legislación específica, determinados días festivos obligatorios podrán observarse el lunes de la semana siguiente. Además de los festivos obligatorios,
la ley permite observar dos días adicionales al año como festivos facultativos (en principio, el martes de Carnaval y el festivo municipal local), siempre
que así esté previsto en el IRCT o en el contrato de trabajo (art. .235). Cabe señalar que los días festivos consagrados en la ley, es decir, en los
artículos 234 y 235, son absolutamente imperativos, ya que las fuentes inferiores no pueden establecer días festivos distintos de aquellos (art. 236
nº2).
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XVIII – El derecho al descanso y al ocio: el régimen legal de vacaciones
El derecho de todo trabajador a vacaciones periódicas retribuidas está expresamente consagrado en nuestra Ley
Fundamental, presentándose como manifestación y realización del derecho al descanso y al ocio (art. 59 nº1 al. d) del CRP). Las
vacaciones se analizan, por un lado, como un tiempo para recuperar energías y, por otro, como un tiempo de autodisponibilidad
del trabajadorpersonaciudadano, tal y como recoge el artículo 237 nº4 del CT.
El trabajador tiene derecho, en cada año natural, a un período de vacaciones retribuidas, que por regla general expira el
1 de enero (art. 237º n. 1 CT) y el derecho a vacaciones, por regla general, se refiere al trabajo realizado en el año natural anterior,
pero no está condicionado a la asistencia ni a la eficacia del servicio (art. 237 nº2).
18.1. La duración de las vacaciones

En materia de vacaciones, el principal cambio introducido por la Ley nº 23/2012 se refiere a la duración respectiva. En
este punto, el legislador pasó a prever, ne varietur, que el período anual de vacaciones tenga una duración mínima de 22 días
hábiles (art. 238 nº1). En efecto, ésta es la duración mínima de las vacaciones, sin que nada impida que la negociación colectiva
establezca aumentos de este período legal de vacaciones anuales (art. 3 nº3 al. h) CT). Finalmente, cabe señalar que el tema de
la duración de las vacaciones es, sin duda, uno de los más emblemáticos en cuanto al nivel de protección que reconoce un
determinado ordenamiento jurídico a los respectivos trabajadores.
18.2. Retribución durante las vacaciones

El trabajador tiene derecho, según el CRP y la ley, a vacaciones periódicas pagadas. Por tanto, las vacaciones son
recíprocas. Y, en este sentido, el artículo 264º n° resto”. Si bien el contrato de trabajo se presenta sin duda como un contrato
bilateral, marcado por la vinculación entre trabajo y remuneración, lo cierto es que el período de inactividad productiva
correspondiente a las vacaciones no debería tener ningún impacto negativo en la remuneración pagadera al trabajador. Diferente
será el caso respecto de determinadas cesiones patrimoniales que no tienen carácter remunerativo y están indiscutiblemente
vinculadas a la prestación efectiva de trabajo (ej: art. 260), que no se devengarán durante las vacaciones.
Sin embargo, más que un simple período de inactividad, las vacaciones se conciben hoy como un factor de equilibrio
biopsíquico del trabajador, implicando un aumento de gastos para el trabajador y su familia (viajes, alojamiento, etc.). Para permitir
al trabajador hacer frente a este previsible aumento de gastos, el art. 264 nº2 determina que, además del pago de vacaciones, el
trabajador también tendrá derecho a recibir un bono vacacional. Este precepto establece que el importe de esta subvención
comprende “la retribución básica y demás beneficios retributivos que compensen la forma específica en que se realiza el trabajo”.
El CT intenta ayudar al intérprete respecto de la noción de “remuneración base” en su artículo 262 nº2 al. El). Sin embargo,
¿qué debe entenderse por “otros beneficios retributivos que sean una compensación por la forma específica de realizar el trabajo”?
Beneficios fuera del subsidio integrado de vacaciones:
Pagos de antigüedad, por ejemplo, en la medida en que se analicen en un beneficio retributivo basado en
antigüedad del trabajador;
Comisiones por ventas, que son relevantes a efectos del pago de vacaciones, pero no para el cálculo del respectivo
subvención.
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Para el cálculo del subsidio de vacaciones serán relevantes las circunstancias que rodean la ejecución de la obra, es decir, sus
condicionantes externos (indemnizaciones por trabajo nocturno o por turnos, bonificaciones por riesgo, bonificaciones por aislamiento, bonificaciones
por toxicidad, bonificaciones por condiciones de vida difíciles, etc.).
La primera parte del artículo 264º n ° para cubrir los mayores gastos inherentes al disfrute de las vacaciones.
18.3. La compleja estructura del derecho a vacaciones y la rescisión del contrato

Como regla general, el derecho a vacaciones expira el 1 de enero y se refiere al trabajo realizado en el año calendario anterior.
Las vacaciones consisten en derecho a formación sucesiva y salario diferido. Como por regla general las vacaciones deben
tomarse en el año calendario en que expiran (art. 240 CT), esto significa que, en principio, las vacaciones que toma el
trabajador, por ejemplo, en agosto de 2017, corresponden al trabajo realizado. durante todo el año 2016, habiendo expirado
este derecho el 1 de enero de 2017. De ser así, resulta inmediatamente comprensible la solución contenida en el artículo
245 CT, respecto de los efectos de la resolución del contrato sobre el derecho a vacaciones. En nuestro ejemplo, suponiendo
que el contrato de trabajo finalice, por cualquier motivo, en abril de 2017, ello implicará que el trabajador deberá percibir la
retribución y subsidio correspondiente a las vacaciones debidas del año anterior, que efectivamente no disfrutó (art. 245º n°
1 al. a) CT), así como un monto proporcional al tiempo de servicio prestado en 2017, ya que a partir del 1 de enero comenzó
a formarse un nuevo derecho a vacaciones, el cual expiraría íntegramente el 1 de enero del año 2017. año siguiente, pero
que caduca anticipadamente y parcialmente al extinguirse el contrato (art. 245º núm. 1 al. b) CT).
Si el contrato de trabajo finaliza en el año natural siguiente al de ingreso, o finaliza en el mismo año en que el
trabajador fue contratado, se estará a lo dispuesto en el artículo 245 nº3 CT, que exige el cumplimiento de un criterio de
proporcionalidad. En el mismo sentido, el artículo 239 nº 4, regula los contratos de duración inferior a seis meses, en cuyo
caso el trabajador tendrá derecho a dos días hábiles de vacaciones por cada mes completo de duración del contrato, que
se disfrutarán, en principio, inmediatamente antes de su inicio. terminación (nº 5).
18.4. Programación de vacaciones

Vencidas el 1 de enero, la ley establece que las vacaciones deben tomarse en ese mismo año calendario. En determinados
casos, si existe acuerdo entre las partes o porque el trabajador pretende disfrutar de vacaciones con un familiar residente en el
extranjero, la ley introduce excepciones a esta norma (art. 240 nº2 y 3). ¿Pero cuando? ¿Quién programa las vacaciones? ¿Quien decide?
¿Quien esta a cargo? El período de vacaciones se marca por acuerdo entre empleador y trabajador (art. 241 nº1). Sin
embargo, a falta de acuerdo, el empleador es quien programa las vacaciones, previa audiencia de la estructura representativa
de los trabajadores (n° 2). Sin embargo, en este caso, la ley establece algunos plazos que el empleador debe respetar, entre
ellos programar el período de vacaciones entre el 1 de mayo y el 31 de octubre. Esto sólo será así si el IRCT o la opinión de
los representantes de los trabajadores admiten un plazo diferente, o, en el caso de una microempresa (art. 241 nº 3). El CT
también prevé un régimen especial para las empresas vinculadas al turismo, cuyos empleadores sólo estarán obligados a
programar el 25% de los períodos vacacionales de los trabajadores entre el 1 de mayo y el 31 de octubre (N° 4). Se puede
deducir que el 75% restante puede programarse para cualquier otra época del año, por decisión unilateral del empleador.
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Los periodos vacacionales más deseados deben prorratearse, siempre que sea posible, beneficiando
trabajadores alternativamente dependiendo de los períodos tomados en años anteriores (n° 6), con cónyuges y personas que vivan en unión de
hecho o economía común, que trabajen en la misma empresa, teniendo derecho a tomar vacaciones simultáneamente, salvo perjuicio grave a la
empresa (nº 7). Además, el disfrute del período de vacaciones podrá interpolarse, pero sólo si ambas partes están de acuerdo y siempre que se
tomen al menos 10 días hábiles consecutivos (n. 8). Se denomina principio de continuidad de las vacaciones, reivindicado por su razón de ser, que
es incompatible con un fraccionamiento excesivo del período vacacional.
Dado que el período de vacaciones ha sido programado en la forma descrita anteriormente, entendiendo que el empleador debe elaborar
el calendario de vacaciones, de conformidad con el artículo 241 nº9, lo cierto es que el período de vacaciones puede modificarse, ya sea por causas
propias de la empresa (art. . 243), o por razones propias del trabajador (art. 244). En esta materia, la solución que ha generado mayor controversia
doctrinal es que otorga al empleador el derecho unilateral de cambiar el calendario de vacaciones, determinando que el disfrute respectivo se
produzca inmediatamente antes de la terminación, en los casos en que la terminación del contrato de trabajo está sujeto a notificación previa (arts.
241º nº5 y 243º nº3 CT).
18.5. El año de contratación Aquí

diríamos: si el derecho a vacaciones se va formando progresivamente a lo largo del año y sólo vence
el 1 de enero, por lo que esto significa que, en el año de contratación, el trabajador nunca tomará vacaciones.
Resulta que, precisamente para evitar situaciones en las que el trabajador realice su actividad durante un período muy largo sin interrupción
para tomar vacaciones, la ley introduce una desviación importante de la norma según la cual las vacaciones sólo vencen el 1 de enero. Así, en los
términos del art.239 nº1 del CT, «en el año de ingreso, el trabajador tiene derecho a dos días hábiles de vacaciones por cada mes de duración del
contrato, hasta un máximo de 20 días, que podrá disfrutar después de seis meses completos de empleo, ejecución del contrato”. Y en el apartado 2
añade que, “si el año natural finaliza antes de transcurrir el plazo a que se refiere el apartado anterior, las vacaciones se disfrutan hasta el 30 de
junio del año siguiente”. Así, se representa la hipótesis del trabajador que es contratado el 1 de agosto. Según este apartado 1, tendrá derecho a 10
días de vacaciones, pero, como el disfrute respectivo sólo podrá tener lugar después de seis meses de ejecución del contrato, éstas se trasladarán
al año siguiente, de conformidad con el apartado 2. Resulta que, mientras tanto, expira otro derecho a vacaciones, por lo que el trabajador, en ese
año, podría disfrutar de un período de vacaciones excesivamente generoso (en este caso, 10+22). De ahí que el apartado 3 establezca el principio
según el cual, de la aplicación de los apartados anteriores, no puede resultar el disfrute, en un mismo año natural, de más de 30 días hábiles de
vacaciones.
Cabe señalar que el régimen consagrado en los apartados 1 y 2 de este artículo también es válido en caso de poner fin a la impedimento
prolongado del trabajador iniciado en el año anterior, conforme a lo dispuesto en el apartado 6. Si, en el año en que iniciado, ese impedimento ha
determinado la imposibilidad de tomar vacaciones ya vencidas, se aplicará el artículo 244 nº3. En cambio, si el contrato termina después de que el
trabajador haya estado incapacitado para trabajar durante un tiempo prolongado, la norma aplicable será el artículo 245 nº4 del CT.
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18.6. Protección del derecho a vacaciones

Dado el alto calibre de valores que implica el tema de las vacaciones, es comprensible que la planificación
El marco legal rodea el derecho correspondiente a una tutela particular:
En principio, el derecho a vacaciones es irrenunciable, no pudiendo sustituirse su disfrute por ninguna otra compensación,
económica o de otro tipo, ni siquiera con el acuerdo del trabajador (art. 237 nº3 CT). No obstante, se incluyen
excepciones, concretamente las previstas en los artículos 238 nº5 y 257º nº1 al. a), salvaguardando siempre el disfrute
de un período mínimo de 20 días hábiles de vacaciones. Puede decirse entonces que la opción de renuncia parcial
forma parte del contenido del derecho subjetivo de que se trata, traduciéndose en una opción jurídica que puede ser
ejercida unilateralmente por el trabajador, titular del derecho a
vacaciones; Se sanciona severamente la violación del derecho a vacaciones, según lo dispuesto
en el artículo 246; Según el artículo 247 nº1, «el trabajador no puede realizar durante las vacaciones ninguna otra
actividad remunerada, salvo que ya la realice de forma acumulativa o el empresario lo autorice». Teniendo en cuenta
lo dispuesto, nos encontramos aquí ante un verdadero derechodeber, potenciadeber o derecho funcional del
trabajador. De hecho, las vacaciones aparecen no sólo como un derecho del trabajador hacia el empleador, sino
también como un deber del trabajador hacia el empleador : el trabajador debe tomar estas vacaciones descansando y
no trabajando, por lo que, si quiere disfrutarlas mientras trabajando, por cuenta propia o ajena, deberá solicitar
autorización al empleador, so pena de cometer un incumplimiento contractual y ser llamado a rendir cuentas. Sin
embargo, según Leal Amado, esta prohibición refleja un sometimiento insostenible del trabajador a los intereses
empresariales y un sometimiento inaceptable del trabajador al control patronal, socavando la dignidad personal del
trabajador, su capacidad de autodeterminar consciente y responsablemente su propia vida, así como así como el libre
desarrollo de tu personalidad.
XIX – El deber de asistencia y el régimen jurídico de las ausencias

El trabajador deberá asistir al trabajo con asiduidad y puntualidad, según lo previsto en el artículo 128 nº 1 al. b) TC.
Si el trabajador no se presenta a trabajar en el lugar y hora convenidos, estará faltando al trabajo, según lo previsto en el
artículo 248 nº 1 CT. La noción de ausencia presupone la combinación de un elemento material (ausencia física del lugar de
trabajo) y un elemento normativo (durante el período de trabajo previsto).
La disciplina jurídica de las ausencias laborales constituye un desafío permanente para el legislador, ya que, en esta
materia, existe una fuerte tensión entre los imperativos de carácter económico (combatir el ausentismo laboral) y las exigencias
de carácter social (limitar el derecho personal). vergüenza que representa la necesidad de asistir puntual y regularmente al
trabajo). En este sentido, el legislador debe intentar lograr un equilibrio entre razones de política económica y razones de
política social.
¿Cómo llegar a este punto de equilibrio? En primer lugar, previendo dos tipos de ausencias al trabajo: justificadas e
injustificadas (art. 249 nº1). El nº 2 nos dice que las ausencias pueden ser justificadas, concluyendo el nº 3 que cualquier
ausencia no prevista en el número anterior se considera injustificada. Existe, por tanto, un catálogo exhaustivo de razones que
justifican la ausencia del trabajador, pero la lectura de los párrafos del apartado 2 pronto revela que el sistema es más abierto
de lo que, prima facie, podría suponerse. Esta disposición legal cubre un amplio espectro de situaciones que justifican la
ausencia, algunas bien identificadas y delimitadas, pero otras no tanto. Éste es el caso, sobre todo, de lo dispuesto en el art.
249 al. d) (ausencia motivada por imposibilidad de prestar el trabajo por hecho no imputable al trabajador) la ley proporciona
algunos ejemplos de este tipo de situaciones de imposibilidad por hecho no imputable al trabajador
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trabajador – y también en tu al. i) (cualquier ausencia previamente autorizada y aprobada, a posteriori, por el empleador).
En todo caso, la ausencia sólo será justificada si la ausencia se comunica oportunamente al empleador, indicando el motivo que la justifica,
de conformidad con el artículo 253 CT. El empleador podrá exigir al trabajador que acredite el hecho invocado para justificar la ausencia, de
conformidad con el artículo 254.
En virtud del artículo 250 del CT, las disposiciones legales relativas a los motivos que justifican las ausencias y a su duración tienen
carácter absolutamente imperativo y no pueden ser derogadas por el IRCT –salvo las ausencias concurridas en el desempeño de funciones en
estructuras de representación colectiva de los trabajadores–. , cuyo régimen jurídico es de carácter relativamente imperativo – o por contrato de
trabajo. Cabe señalar, sin embargo, que la absoluta imperatividad del régimen jurídico sólo se refiere a los “motivos que justifican las ausencias y su
duración”, por lo que nada impide que las cláusulas del IRCT regulen otros aspectos de la materia.
La naturaleza jurídica de las ausencias del trabajo oscila entre el ejercicio de un derecho, cuando se trata de una ausencia justificada, y el
incumplimiento del contrato, cuando la ausencia es injustificada. Por tanto, en principio, la ausencia justificada no afecta a ningún derecho del
trabajador (art. 255 nº1). Sin embargo, esta afirmación del legislador tiene matices, en la medida en que el mismo precepto prevé inmediatamente
varias hipótesis en las que la ausencia, pese a estar justificada, determina la pérdida de la remuneración (n. 2).
En el caso de ausencia injustificada, ésta constituye una infracción del deber de asistencia, determinando la pérdida de la remuneración
correspondiente al período de ausencia, que no se computará en la antigüedad del trabajador (art. 256 nº1). Además, la ausencia injustificada dará
lugar, en principio, a una infracción por parte del trabajador, más o menos grave, según las circunstancias concretas de cada caso, y podrá dar lugar
a la aplicación de la correspondiente sanción disciplinaria por parte del empresario, respetando el principio de proporcionalidad. En el límite, las
ausencias injustificadas pueden constituir causa justa de despido del trabajador (art. 351 nº 1 y 2, al. g) del CT).
En clara manifestación normativa de la política de lucha contra el absentismo laboral, el artículo 256 nº2, que, si bien está acreditado en
penalizar los puentes y en disuadir la extensión de los fines de semana, apenas se compara con el principio de justicia individualizante o material,
principio verdaderamente estructurante del régimen disciplinario. ley.
Además, en los términos del apartado 3, cualquier ausencia injustificada dará lugar a la pérdida de la retribución de los días de descanso
o festivos inmediatamente anteriores o posteriores al día de la ausencia.
XX – ¿Trabajar para qué? la retribución
20.1. Noción y estructura de la remuneración El artículo

258 nº1 del CT adelanta la noción de remuneración, traduciéndose en el precio de la fuerza de trabajo, constituyendo un elemento esencial
del contrato de trabajo, como capital y obligación fundamental a cargo del empresario. Con Bernardo Xavier, «desde el punto de vista jurídico, la
retribución suele ser vista como la obligación esencial que debe estipularse en el contrato de trabajo por parte del empresario, una obligación de
carácter patrimonial y marcadamente pecuniario, exigible en todos los casos y que no tiene un carácter meramente carácter ocasional, vinculado por
una relación de reciprocidad a la actividad prestada, teniendo en ella su causa».
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La afirmación jurídica de que se considera que la remuneración es aquello a lo que el trabajador tiene derecho "a
cambio de su trabajo" deberá considerarse con la debida cautela, ya que es fácil presentar ejemplos en los que la obligación
de pagar una remuneración no corresponde a la realidad. trabajo prestado (ej.: art. 264, sobre vacaciones).
El artículo 258 nº2 tiene en cuenta la gran complejidad que asume el salario, distinguiendo entre la llamada
“remuneración básica” y todo un conjunto de prestaciones complementarias o accesorias. El salario es, por tanto, una
realidad multiforme y heterogénea, integrada por numerosas prestaciones pecuniarias, pero también, no pocas veces, por
prestaciones en especie. En este sentido, hablamos de retribución compleja, con el fin de cubrir todas las prestaciones.
En cualquier caso, la ley pretende evitar que la parte no pecuniaria de la remuneración adquiera proporciones
demasiado elevadas. De hecho, se han establecido algunas limitaciones al respecto, como exigir que las prestaciones no
pecuniarias estén destinadas a satisfacer las necesidades personales del trabajador o de su familia (art. 259 nº1 1ª parte), y
no se les puede asignar un valor. superior al valor actual en la región (art. 259 nº1 2ª parte) y aún no pudiendo, en principio
(salvo que se establezca otra cosa en el IRCT), ejercitar la parte pagada en efectivo (nº2).
Esto es comprensible, ya que, en una economía mercantil, el salario debe tomar forma monetaria, debe consistir en una
cantidad de dinero de libre disponibilidad. En efecto, sólo el pago en efectivo preserva la libertad del trabajador de elegir su
consumo. Nótese que estamos hablando de la libre disponibilidad, por parte del trabajador, de su salario (es decir, del objeto
mediato del derecho) y no de su abono al salario.
En otras palabras: la libre disponibilidad del dinero se refiere a lo que el trabajador puede hacer al salario en dinero y no al
salarioderecho, al salario en situación de poder o prevalencia, como ius ad rem.
20.2. Calificación
La presunción establecida en el artículo 258 nº3 CT se ajusta perfectamente al carácter oneroso del contrato de
trabajo , contrato en el que los sujetos, normalmente, no están imbuidos de ningún espíritu de liberalidad.
En este sentido, se justifica en el marco de una política empresarial de disfrazar cesiones retributivas bajo otro título, que
puede estar dictada por razones fiscales o por la intención de permitir al empresario suprimir, en el futuro, tal o cual cesión
de bienes, si circunstancias así lo recomiendan. Así, una vez acreditada la existencia de una prestación económica
proporcionada por el empleador al trabajador, corresponderá al empleador demostrar que, en este caso, no existen los
elementos específicos y característicos de la remuneración.
El CT no deja, sin embargo, de conceder al intérprete/aplicador (art. 272 nº2) unas subvenciones, en su artículo
260, en el que el legislador se refiere a una amplia gama de beneficios económicos, calificando algunos y descalificando
otros como venganza. Esto es lo que ocurre con las cantidades a que se refiere el apartado 1 al. El). Las distintas figuras
contempladas en esta disposición tienen en común con las retribuciones el hecho de que legalmente se deben al trabajador,
asumiendo carácter patrimonial. Sin embargo, según Jorge Leite, «tales cantidades no tienen por objeto retribuir el trabajo ni
siquiera la disponibilidad para el trabajo y no representan ninguna ganancia efectiva para el trabajador, por lo que no
constituyen una remuneración». Por tanto, parece que la noción jurídica de retribución presupone la combinación de dos
elementos fundamentales: la obligatoriedad de la prestación y su correspeto con el trabajo. La falta de cualquiera de estos
elementos eliminará el carácter retributivo del servicio prestado. Se trata simplemente de reembolsar al trabajador los gastos
en los que incurre como consecuencia de la prestación del servicio. Es decir, esas cantidades se pagan por el trabajo, no
por el trabajo realizado. El segmento final de la norma admite, sin embargo, que las cantidades antes mencionadas formen
parte de la remuneración del trabajador, siempre que:
i. Ya sea que se trate de viajes o gastos frecuentes; ii.

Los montos en cuestión exceden los montos normales para dichos viajes o gastos; III. Esas cantidades
han sido previstas en el contrato o deben considerarse para su uso como retribución.
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Se trata, en definitiva, de intentar impedir que las partes, mediante la simple manipulación de la denominación de los beneficios, puedan
impiden la correcta calificación jurídica de dichas prestaciones.
Resulta del principio establecido en el art. 258º nº 1 del CT que considera como remuneración únicamente lo que el
trabajador tiene derecho a cambio de su trabajo. La remuneración se considera una obligación a cargo del empleador, un beneficio
que legalmente se debe al empleado. En consecuencia, los incisos b) y c) del No. existe vinculación patronal con el pago
respectivo. Serán, por tanto, beneficios concedidos pero no debidos, es decir, una especie de donación remunerativa. Es
precisamente el contraste entre la obligación de realizar el beneficio retributivo y el animus donandi lo que caracteriza las
bonificaciones o premios previstos en los apartados. b) yc) del apartado 1 del art. 260º que se concluye que estos últimos no se
consideran retribución.
La denominación utilizada por las partes para identificar estas atribuciones patrimoniales no basta, sin embargo, para
caracterizarlas erróneamente como elemento integrante de la remuneración del trabajador, siempre que tales atribuciones
patrimoniales le sean legalmente debidas, asumiendo un carácter vinculante para el empleador (art. 260). nº3).
Como se mencionó, la obligación retributiva recae en el empleador, por lo que las bonificaciones otorgadas al trabajador
por terceros, máximo las llamadas "propinas", aunque correspondan a una porción no despreciable de los ingresos del trabajador,
no forman parte de la remuneración del trabajador. Así, la remuneración consiste en un beneficio obligatorio pagado por el
empleador: si el beneficio en cuestión no es legalmente obligatorio o no es proporcionado por el empleador –y las propinas no son
ni lo uno ni lo otro de carácter remunerativo. , entonces no nos enfrentaremos a una disposición
20.3. Modalidades
«La retribución puede ser cierta, variable o mixta, compuesta por una parte determinada y una parte variable» (art. 261 nº
1 CT). El criterio distintivo de estos tipos de remuneración radica en la respectiva unidad de cálculo o medida:
La unidad para el cálculo de la remuneración adecuada está constituida por el tiempo, es decir, la hora, el día, la semana,
la quincena, el mes (art. 261 nº 2);
La retribución variable se calcula en base a criterios distintos a la medición temporal, ingresos máximos
(individual o un grupo específico de trabajadores) – por ejemplo, comisiones.
La retribución mixta consta de una parte determinada (calculada en función del tiempo) y una parte variable
(calculado según ingresos).
Es importante destacar que la remuneración variable, como remuneración calculada exclusivamente en función del
resultado o ingreso del trabajo, no es incompatible con el hecho de que el contrato de trabajo sea un negocio jurídico en virtud del
cual el trabajador se compromete, únicamente, a prestar su actividad . en beneficio y bajo la autoridad del empleador. En todo
contrato, el objeto respectivo consiste en la prestación de una actividad laboral por parte del empleado, siendo la realización de
esta actividad – y no la obtención del respectivo resultado –
aquí que está en obligatio. Sin embargo, y a diferencia de lo que ocurre cuando nos encontramos ante una remuneración
determinada, el resultado de la actividad realizada por el trabajador adquiere extrema importancia en términos de remuneración
variable, no tanto para determinar si el trabajador cumplió o no con sus obligaciones, sino para determinar el monto de la
contraprestación patrimonial adeudada por el empleador. Así, en la hipótesis de retribución variable,
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el trabajador no incumple el contrato si no consigue los resultados deseados, pero su incumplimiento acaba repercutiendo
negativamente en la remuneración.
En cualquier caso, es obvio que la remuneración adecuada es la que mayor seguridad da al trabajador, ya que hace
que su puesto sea menos dependiente del (in)éxito de la empresa y de las fluctuaciones del mercado, mitigando así el poder
del empleador. La remuneración variable, por el contrario, aunque pueda alegar el argumento de fomentar la productividad,
tiene inconvenientes: demuestra ritmos de trabajo inhumanos, socavando la seguridad del empleo; estimula la competencia
entre trabajadores; y puede poner en duda la propia dignidad del trabajador. En este contexto de intereses opuestos, la
remuneración mixta es bienvenida, tal vez porque representa un compromiso aceptable entre la necesidad de contribuir a
elevar los niveles de productividad y la protección de una cierta seguridad de los trabajadores.
20.4. Prestaciones complementarias o accesorias: la base de cálculo

El artículo 262 nº1 CT establece que, “cuando las disposiciones legales, convencionales o contractuales no dispongan
otra cosa, la base para el cálculo de las prestaciones complementarias o accesorias estará constituida por la remuneración
básica y las primas de antigüedad”. Al establecer una base de cálculo para el cálculo de las prestaciones complementarias y
accesorias debidas al trabajador, esta disposición legal se traduce en una respuesta a las dificultades derivadas de la relatividad
o no omnivalencia de la noción misma de remuneración, es decir, de la circunstancia de que el El contenido de esta facultad
varía de diploma a diploma y de norma a norma, dependiendo del objetivo que se persiga en cada caso y, por tanto, de la
teleología respectiva.
En este sentido, el artículo 262 establece el principio según el cual, salvo disposición legal, convencional o contractual
en contrario, sólo la remuneración básica y las prestaciones de antigüedad servirán como base para el cálculo del valor de la
beneficios complementarios adicionales.
En el apartado 2 del art. 262.º, el legislador intenta definir los conceptos de remuneración básica y de antigüedad. Sin
embargo, si respecto de este último la misión legislativa parece haber sido cumplida con éxito ("provisión de antigüedad"), no
se puede decir lo mismo respecto de aquel. De hecho, la delimitación conceptual exacta de lo que es la remuneración base no
es una tarea sencilla y ha dado lugar a algunas divergencias en nuestra doctrina. Ahora bien, esta norma entiende por
remuneración básica aquella prestación “correspondiente a la actividad del trabajador durante el período normal de trabajo”. La
formulación jurídica parece poco esclarecedora, dejando de lado lo que, en la lección de Jorge Leite, constituye el núcleo de la
remuneración básica, a saber, su carácter de “contraparte del beneficio estándar”, es decir, como contrapartida del trabajo
realizado en condiciones consideradas normales o comunes. Así, según Jorge Leite, la retribución básica debe entenderse
como «la retribución que, según el criterio de las partes, la ley, el IRCT o las costumbres, se debe al trabajador con una
determinada categoría profesional por el trabajo realizado durante un período determinado, en condiciones consideradas
normales o comunes para el respectivo sector o profesión». De acuerdo con este entendimiento, serán prestaciones
complementarias “todos los remanentes de pagos adeudados al trabajador por factores distintos de la prestación de trabajo en
condiciones consideradas normales o comunes: por mayores gastos, reales o presuntos, en determinadas épocas del año”. ,
por antigüedad en la empresa o categoría, por la particular penuria, aislamiento o riesgo en que se realiza el trabajo, en función
de los beneficios, etc.».
Por regla general, las prestaciones laborales están, pues, ligadas a contingencias especiales de la prestación laboral
o a aspectos particulares relativos al propio trabajador. En este contexto, la norma en cuestión, limitándose a acentuar el factor
temporal, parece quedarse corta de lo necesario.
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20.5. Determinación del importe de la remuneración.

Con respecto a la determinación del monto de la remuneración, es importante tener en cuenta los siguientes parámetros
normativo:
Remuneración mínima. «A los trabajadores se les garantiza una remuneración mínima mensual, cualquiera que sea la
modalidad que practiquen, cuyo valor se determina por legislación específica, previa consulta a la Comisión Permanente
de Coordinación Social (art. 273º n. 1 CT). Este precepto se ajusta a lo dispuesto en el art. 59º nº2 al. a) de la CRP,
según la cual “es responsabilidad del Estado garantizar las condiciones de trabajo, es decir, la fijación y actualización
del salario mínimo nacional, teniendo en cuenta, entre otros factores, las necesidades de los trabajadores, el incremento
del costo de vida, el nivel de desarrollo de las fuerzas productivas, las exigencias de estabilidad económica y financiera
y de acumulación para el desarrollo».
El objetivo es establecer un salario mínimo mensual, con el fin de garantizar un ingreso mínimo para los trabajadores
más desfavorecidos y con menor poder de negociación frente a los empleadores. Por tanto, nada impedirá que fuentes
jurídicas inferiores (incluido el convenio colectivo de trabajo) y los contratos individuales fijen salarios más altos, pero
tendrán prohibido fijar salarios inferiores al mínimo legal. Cualquier cláusula convencional o contractual que no alcance
este valor mínimo será nula de pleno derecho, por vulnerar una disposición legal de carácter relativamente imperativo.
La remuneración mínima mensual garantizada debe ser nacional (es decir, debe consistir en un salario cuyo ámbito de
aplicación se extenderá a todo el territorio nacional) e interprofesional o intercategoría (es decir, no puede excluir
ninguna actividad profesional o categoría de trabajadores). , incluso que el monto del salario mínimo puede no ser
uniforme, fluctuando dependiendo del sector de actividad de que se trate o de determinados hechos relativos a la
condición del trabajador (art. 275 CT). La definición de los valores de la remuneración mínima debe atender a varios
factores, no siempre fácilmente conciliables entre sí, de carácter social y económico, dado que la lógica que subyace a
esta remuneración mínima es permitir la satisfacción de las necesidades básicas del trabajador y garantizar una
existencia digno de esto.
Teniendo en cuenta la referida relatividad de la noción de remuneración, el artículo 274 CT busca aclarar al intérprete
acerca de los beneficios económicos incluidos y los beneficios económicos excluidos del concepto de remuneración,
para los efectos del salario mínimo nacional. Principio
de igual trabajo, igual remuneración. «Al determinar el valor de la remuneración se deberá tener en cuenta la cantidad,
naturaleza y calidad del trabajo, observándose el principio de que, a igual trabajo o trabajo de igual valor, igual
salario» (art. 270º) este precepto se traduce en si en una transposición a la legislación ordinaria del principio esencial
recogido en el artículo 59 nº1 al. a) del CRP, según el cual todos los trabajadores, sin distinción de edad, sexo, raza,
etc. tienen derecho a una remuneración por el trabajo, según cantidad, naturaleza y calidad, observando el principio de
que a igual trabajo igual remuneración, a fin de garantizar una existencia digna. Esta misma norma constitucional
representa una concreción del principio general de igualdad (art. 13° CRP).
A la hora de determinar el valor de la remuneración, el conocido y establecido principio de igual trabajo, igual
remuneración ha generado muchas dificultades en cuanto a la delimitación exacta de su significado y alcance. En
términos generales, parece aceptada la afirmación de que con tal principio no se pretende alcanzar ningún igualitarismo
extremo. Lo que este principio prohíbe no es la diferenciación salarial, sino la discriminación salarial, es decir, la
diferenciación injustificada, basada, por ejemplo, en factores como el sexo, la raza, la nacionalidad, la religión, las
creencias políticas, etc. Factores ligados a la diferenciación de cantidad (duración o intensidad, por ejemplo), naturaleza
(dificultad o penuria, por ejemplo) y calidad (mérito o productividad, por ejemplo) constituyen ya una base suficiente para
la diferenciación y títulos que la legitiman...) de la trabajo realizado. Hay, por tanto, diferencias permisibles y diferencias
inaceptables, que traducen el principio de igualdad de trato en la exigencia de una base material para la diferenciación
salarial. ¿Qué está prohibido aquí?
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se trata de distinciones carentes de una justificación razonable y aceptable, así como del tratamiento indiferenciado de situaciones
objetivamente desiguales. El principio de igualdad retributiva no sólo incluye un contenido negativo (la prohibición de discriminación),
también tiene un aspecto positivo, exigiendo una igualdad sustantiva de trato para los trabajadores que realizan el mismo tipo de trabajo
(trabajo igual o trabajo de igual valor art. .23º N° 1 al.c) y d) CT), evaluados mediante los criterios de cantidad, naturaleza y calidad,
criterios objetivos y sustentados en el PCI. Prohibición de discreción, prohibición de discriminación y obligación de diferenciación, son, en
la lección de Gomes Canotilho y Vital Moreira, las principales dimensiones del principio constitucional de igualdad.
Irreductibilidad de la retribución. El CT consagra la “garantía de irreductibilidad de la remuneración” en su artículo 129 nº1 al. d). Esta
prohibición de reducción de salario significa que no es lícito reducir la remuneración, ni por decisión unilateral del empleador, ni siquiera
por acuerdo entre partes; cabe señalar que la reducción de categoría, si implica una reducción de la remuneración, es sujeto a los
requisitos contenidos en el artículo 119, incluyendo la respectiva autorización del servicio con competencia inspectora del ministerio
responsable del área laboral.
20.6. Cumplimiento de la obligación de remuneración 20.6.1.
Formulario y prueba de cumplimiento

La forma en que se puede pagar la remuneración está regulada en el artículo 276 del CT, norma que revela uno de los atributos más
importantes del salario: su carácter intrínsecamente patrimonial, pero no necesariamente pecuniario. En efecto, según el apartado 1 de este precepto,
"la remuneración se paga en efectivo o, si se conviene, en beneficios no pecuniarios, de conformidad con el artículo 259", pagos que, aunque no son
pecuniarios, asumen un carácter patrimonial. Por eso son reducibles a un equivalente pecuniario. De hecho, el apartado 2 del art. 258.º establece
que la remuneración puede incluir pagos en efectivo o en especie.
Respecto de la obligación retributiva, corresponde al empleador acreditar su cumplimiento.

A estos efectos, cualquier tipo de prueba es admisible, pero lo cierto es que aquí también se confirma la tesis de que el mejor medio para probar el
cumplimiento es el descargo. En efecto, el empleador podrá exigir el despido del trabajador, en los términos del artículo 787º n° no se da (n° 2 del
mismo precepto).
Se trata, sin embargo, de una cuestión en la que la singularidad de la deuda salarial sale a la luz en toda su extensión: la legislación laboral
exige, en efecto, la entrega de un "recibo" ("recibo") en el momento del pago del salario. ; simplemente, el documento a que se refiere el artículo 276
nº3 no se traduce en liberación alguna, no pretende facilitar la prueba del cumplimiento al deudorpatrón, sino que, por el contrario, consiste en una
obligación establecida en interés del acreedor. trabajador, con el objetivo de permitirle un control a posteriori sobre sus créditos y su respectiva
(in)satisfacción. Se trata, por tanto, de un documento entregado por el deudor al acreedor, documento situado en el lugar opuesto a la descarga
prevista en el CC.
Nada de esto, sin embargo, invalida lo escrito anteriormente, es decir, que el empleador puede, al pagar el salario, exigir el despido. Esta
liberación, de hecho, se dará normalmente mediante la firma, por parte del trabajador, del duplicado del documento previsto en este apartado 3,
constituyendo así un documento privado que acredita la recepción, por parte del acreedor, de las cantidades allí indicadas. .
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20.6.2. Lugar y hora de cumplimiento

En cuanto al lugar donde debe prestarse el servicio retributivo, hay que decir que se trata de un ámbito en el que el
principio de autonomía privada se aplica con gran libertad, pudiendo las partes acordar libremente ese lugar ésta es la
norma general. norma establecida en el CC (art. 772 nº1) y el principio adoptado en el CT (art. 277º nº1).
Estamos ante una norma supletoria, algo poco habitual en el Derecho Laboral. Los intereses del trabajador no están
desatendidos por la ley, ya que la ley no se desinteresa completamente de la situación en el caso de que las partes estipulen
otro lugar para el pago del salario, como se desprende del artículo 277 nº2.
En cuanto a la cuestión del tiempo de cumplimiento, regulada en el artículo 278 del CT, se sabe que el contrato de
trabajo presenta una de sus características más relevantes al ser un contrato de ejecución sucesiva. En particular, la
obligación de retribuir, como principal obligación a cargo del empresario, entra en la categoría de las llamadas obligaciones
duraderas, más concretamente en su forma de obligaciones periódicas o repetidas.
Esto significa que el tiempo resulta ser un factor extremadamente importante en la configuración general de la oferta del
empresario, influyendo decisivamente en su contenido. Una influencia que tiene sentido en dos niveles: por un lado, el
tiempo se traduce en la unidad de cálculo de la justa retribución (art. 261º CT); por otra parte, el tiempo también funciona
como unidad de remuneración (art. 278 nº1). Como es lógico, en términos del cumplimiento de la obligación retributiva, es
esta última la que más nos interesa. La ley demuestra una gran flexibilidad.
La maleabilidad jurídica tiene, sin embargo, límites: la obligación retributiva debe expirar siempre por “períodos
determinados e iguales”, exigencia ineliminable por estar estrechamente relacionada con la función nutricional del derecho
correspondiente. En otras palabras, si el trabajador carece del salario para satisfacer sus necesidades esenciales, ciertas y
regulares, entonces se entiende que debe recibir también la remuneración correcta y regular.
La obligación retributiva caduca automáticamente, es decir, sin necesidad de consulta previa por parte del acreedor
trabajador, solución que, además, se deriva lógicamente de la existencia de una fecha predeterminada para el respectivo
cumplimiento (art. 805 nº 1 y 2 al. a)CC). Finalmente, en los términos del artículo 278º n° imputable, no puede disponer del
monto de la remuneración en la fecha de vencimiento (n° 5).
Como se puede observar, toda la disciplina jurídica respecto del tiempo de cumplimiento de la obligación retributiva
se estructura a partir de la idea de postnumeración: el salario debe pagarse después de la correspondiente realización del
trabajo, no por adelantado. Además, se diría que, si el contrato de trabajo consiste en un contrato de ejecución sucesiva,
cuyo cumplimiento es escalonado y escalonado en el tiempo, sucediéndose los respectivos servicios, termina el alcance de
la regla de numeración posterior porque se devalúa de alguna manera, afirmando en cambio la idea clave de periodicidad.
20.7. La protección especial de la retribución (asignatura optativa, sólo sujeta a preguntas en

exámenes orales para mejorar notas)
Dada la función alimentaria que cumple la remuneración, se entiende que el ordenamiento jurídico otorga especial
protección a este derecho. El arte. 59° CRP establece que es responsabilidad del Estado garantizar la remuneración a que
tienen derecho los trabajadores (n° 2), y el n° 3 agrega que "los salarios gozan de garantías especiales, de conformidad con
la ley".
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20.7.1. Compensación por la obligación retributiva (materia facultativa)

Son conocidos los rasgos característicos del instituto de compensación, como causa de extinción de obligaciones. Esta figura se traduce
en un simple ajuste de cuentas, recomendado por el sentido común y la economía de esfuerzos, mediante el cual las partes quedan exentas de
realizar un doble y recíproco acto de cumplimiento. Como escriben Pires de Lima y Antunes Varela, «la indemnización es una forma de extinción de
las obligaciones en la que, en lugar de su cumplimiento, como subrogado suyo, el deudor se opone al crédito que tiene sobre el acreedor. Al mismo
tiempo que se libera de su deuda, cargándose de su crédito, el compensador realiza su crédito liberándose de su deuda, mediante una especie de
acción directa».
El CC traza los contornos fundamentales de este instituto en los artículos 847 y 848. En el artículo primero, el legislador establece las
condiciones que se consideran indispensables para que se produzca la compensación, es decir, prevé la llamada “situación de compensación”. El
artículo 848 regula el modus operandi de la indemnización, que sólo surtirá efectos "mediante declaración de una de las partes a la otra", rechazando
así la verificación automática, ipso jure, de la indemnización, al necesitar ser declarada por uno de los acreedoresdeudores – declaración unilateral
que acredita el ejercicio de un auténtico derecho potestativo, que tiene carácter receptivo y puede realizarse tanto judicial como extrajudicialmente.
Sin embargo, los contornos esbozados en estos artículos sólo se aplican en el ámbito de la compensación legal, es decir, en el campo de
la compensación unilateral, impuesta por una parte a la otra, sin o contra su voluntad. Estos requisitos fallan en caso de compensación voluntaria o
convencional (es decir, deseada por ambas partes), sector en el que se afirma la autonomía de los sujetos, aunque no de forma ilimitada.
En materia de compensación de la obligación retributiva, resulta relevante la observación realizada por Heck, según la cual «la liberación
ofrecida al acreedor con compensación no equivale plenamente a la realización del pago debido.
Al recibir la cuota, el acreedor puede aplicarla a cualquier solicitud que desee, mientras que, con la compensación, su crédito se aplica a la liberación
de una deuda». Ahora bien, siendo el salario un crédito cuya especial naturaleza exige su pago efectivo, resultan comprensibles las preocupaciones
restrictivas en esta materia, expresadas en el artículo 279 CT.
La lectura de este artículo nos permite concluir que, en esta materia, el ordenamiento jurídico se estructura de la siguiente manera:
i) En principio, incompensabilidad absoluta del crédito salarial, en los términos del apartado 1; ii)
Existencia, sin embargo, de varias excepciones a la referida incompensabilidad, enumeradas exhaustivamente en el apartado 2; iii)
Afirmación, incluso en estos casos, de límites a la compensabilidad del crédito salarial, ya que en principio la compensación sólo puede
afectar, como máximo, a una sexta parte de la retribución (nº3).
Cabe señalar que el apartado 1 de este artículo establece la norma según la cual «el empresario no puede compensar la remuneración
adeudada con el crédito que tiene sobre el trabajador». Tenga en cuenta que las disposiciones de la ley se refieren únicamente al empleador. De
hecho, el artículo 279 no establece, de forma genérica, que el crédito salarial no sea susceptible de extinguirse mediante indemnización. Su contenido
es más subjetivo, limitándose a proclamar que el empresario no puede compensar su deuda salarial con derechos que tiene sobre el trabajador.
El compensador, al emitir la declaración de compensación, actúa mediante acción directa, inutilizando el crédito de la contraparte. El citado
artículo pretende evitar que el empleador –y sólo el empleador– recurra a este tipo de acción directa, frustrando o sacrificando el crédito remunerativo
del trabajador. El artículo no constituye ningún tipo de obstáculo para la utilización del crédito salarial por parte del trabajador, con el objetivo de
saldar sus deudas con el empleador. Así, el artículo 279 no permite al empleador actuar como compensador, pero no prohíbe al trabajador actuar
como tal –el crédito remunerativo no puede funcionar como “crédito principal”, pero nada impide que funcione como “contra crédito". También
quedan fuera del alcance de este artículo las hipótesis de compensación bilateral voluntaria, en las que las dos partes acuerdan compensar créditos
y deudas recíprocos. Esto significa, en
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En definitiva, la prohibición contenida en el art. 279 se limita a los casos de compensación legal (unilateral) y, dentro de estos, a los casos de
compensación unilateral por parte del empleador. Esto será diferente en el caso de que la declaración de indemnización sea realizada por el
trabajador, así como en el caso de indemnización convencional o voluntaria. Se trata de situaciones que van más allá de las respectivas disposiciones
normativas, por lo que la operatividad de la compensación no encuentra obstáculos en esta disposición.
La protección que otorga el derecho al salario por el art. 279º se revela menos completo y activo de lo que prima facie parecía. Además, el
precepto señala que la prohibición de indemnizaciones y descuentos allí prevista sólo se aplica mientras subsista la relación laboral (“pendiente de
contrato de trabajo”). Por tanto, este precepto no impide al empresario compensar la obligación retributiva, siempre que lo haga con posterioridad a
la extinción del contrato de trabajo.
Resulta, sin embargo, que si la protección que confiere la norma no parece funcionar en este tipo de supuestos, no ocurre lo mismo con la
que ofrece el artículo 853 nº 1 al. b) CC – precepto que establece el principio según el cual los créditos inembargables no pueden extinguirse por
indemnización. De hecho, al ser parcialmente inembargable el derecho al salario (ex vi art. 738º CPC), tampoco podrá, en la misma medida,
extinguirse por la indemnización, aunque ésta se base en la voluntad del trabajador o se lleve a cabo cabo después de la terminación de la relación
laboral contractual. Desde este punto de vista, el art. 279 del CT se limita a crear una protección adicional del salario, restringiendo aún más
fuertemente –es decir, más allá de los límites aplicables al embargo– la compensación cuando ésta es activada unilateralmente por el empresario
durante la vigencia del contrato de trabajo.
Se distinguen de la cifra de compensación los descuentos que el empleador hace en la remuneración.

En estos casos, la deducción del salario no se basa en un crédito del empleador, sino en un crédito de un tercero contra el trabajador, por lo que el
empleador retiene el monto respectivo (deduciéndolo del salario) y con ello se satisface. el tercer acreedor.
Nuestro ordenamiento jurídico también parece bastante restrictivo en este ámbito, consagrando el principio según el cual el empresario no
puede realizar descuentos o deducciones del importe de la remuneración (nº1).
Sin embargo, el apartado 2 establece algunas excepciones. Tenga en cuenta que de conformidad con el artículo 276 nº3 CT, todos los descuentos y
deducciones que se realicen en la remuneración deberán constar en el comprobante de pago respectivo.
20.7.2. Cesión de crédito retributivo (materia optativa)

Como señala Antunes Varela, «además de la relación personal entre dos sujetos, restringida a satisfacer una determinada necesidad del
titular activo, el crédito es un valor patrimonial realizable por el interesado, incluso antes de alcanzar su fecha de vencimiento». El crédito, como
elemento del patrimonio del respectivo tutor, es también, por tanto, objeto del comercio legal. En este contexto, resulta natural que la cesión de
créditos sea una de las formas de transmisión de las obligaciones previstas en nuestro CC (artículos 557 a 588).
En el ámbito jurídico, sin embargo, la cesión del derecho al salario está regulada en el art. 280 CT. Al referirse al régimen de embargo –
contenido en el art. 738° CPC, según el cual, en principio, son inembargables dos tercios de la parte neta del salario (nº1), teniendo dicha
inembargabilidad como límite máximo el monto equivalente a tres salarios mínimos nacionales y como límite mínimo, cuando la persona ejecutado
no tenga otros ingresos, el monto equivalente a un salario mínimo nacional (nº), nuestro legislador llegó a establecer la imposibilidad parcial de
transferir el crédito salarial.
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En primer lugar, cabe señalar que la inaccesibilidad parcial del derecho al salario parece estar en total conformidad con las normas del CC
en la materia. Si la regla es la libre transferibilidad de los créditos –la facultad de disposición es algo que normalmente acompaña a los derechos de
propiedad–, esta regla no está exenta de excepciones, como destaca el art. 577º n° 1 CC, según el cual "el acreedor puede ceder parte o la totalidad
del crédito a un tercero, independientemente del consentimiento del deudor, siempre que la cesión no esté prohibida por ley o convención de las
partes y el crédito esté no vinculada, por la naturaleza de la prestación, a la persona del acreedor”. Esta norma da lugar a varias formas de posible
inaccesibilidad, total o parcial, de un crédito:
combinación de inaccesibilidad jurídica, empresarial , Nos interesa aquí sobre todo la inaccesibilidad jurídica, derivada de la
o natural del art. 280º con art. 738 CC. Se podría decir que el derecho al salario está tan ligado a la satisfacción de necesidades eminentemente
personales del trabajador y de sus familiares, que resultaría verdaderamente incongruente admitir de manera ilimitada su negociabilidad, su libre
transferibilidad a cualquier tercero. fiesta.
En segundo lugar, cabe señalar que la prohibición parcial de la transferencia de crédito salarial "libre u oneroso" está ligada al carácter
policausal de la transferencia, es decir, a la circunstancia de que tenga una causa variable, que puede tener su fundamento sea una venta como una
donación, un pago en cumplimiento como una dación pro solvendo o una prestación de garantía – aspecto que llevó al legislador a determinar que
“los requisitos y efectos de la cesión entre las partes se definen según el tipo de del negocio que le sirve de base” (art. 578 nº1 CC). En todo caso,
respecto de la cesión del derecho a la remuneración, ya sea que se base en un trato gratuito o en un trato oneroso, la regla es idéntica: la incesibilidad
parcial, en la medida de su respectiva inembargabilidad.
En tercer lugar, hay que decir que la cesión puede tener por objeto no sólo créditos existentes, sino también créditos futuros que aún no
han surgido. Este punto, si bien por un lado aumenta el interés práctico de la cuestión de la (in)accesibilidad del crédito retributivo, también revela
agudamente la importancia de la protección del acreedor trabajador en esta sede, ya que cuanto más distantes en el tiempo los créditos Cuanto
más se presenten, más fácilmente se sentirá el trabajador tentado a regalarlos.
La imposibilidad parcial de asignar el crédito retributivo se aplica tanto en relación con los créditos salariales ya vencidos y aún no
satisfechos, como en relación con los créditos futuros. Y la mencionada incapacidad de ceder también se aplica, ya sea durante la vigencia del
contrato de trabajo, o incluso después de la terminación de la relación laboral. En efecto, y a diferencia de lo que ocurre en materia de compensaciones
y deducciones (art. 279 nº1), el CT no limita las limitaciones a la transferencia del crédito retributivo al período de vigencia del contrato, es decir, la
norma en cuestión no No bajar el retiene el derecho al salario simplemente porque la relación laboral ha terminado.
20.7.3. Prescripción de créditos laborales (asignatura no optativa)
20.7.3.1. La prescripción de los créditos

De conformidad con el art. 337º n° 1 CT, «el crédito de un empleador o trabajador derivado de un contrato de trabajo, su violación o
terminación prescribe al año a partir del día siguiente a aquel en que cesó el contrato de trabajo». Según Orlando de Carvalho, «la prescripción es
una forma de extinción de los derechos de crédito en el ámbito de los derechos de obligación, derechos que ya no son jurídicamente exigibles,
convirtiéndose las obligaciones civiles en obligaciones naturales». De hecho, el paso del tiempo es un hecho jurídico no negociable, es un hecho
natural jurídicamente relevante, es decir, produce efectos jurídicos. Y uno de sus efectos consiste, precisamente, en extinguir la ejercitabilidad de los
derechos subjetivos: transcurrido el plazo de prescripción e invocado por el deudor, el crédito no se extingue exactamente, sino que la obligación
pasa de civil a natural.
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En otras palabras: una vez invocada la prescripción – cabe señalar que el tribunal no puede, de oficio, cumplir la prescripción, sin
ésta debe ser invocada por quien aprovecha (art. 303 CC), por lo tanto, si el deudor paga después de cumplido el plazo de prescripción, pero antes de
invocar la prescripción, su cumplimiento corresponde al cumplimiento de una obligación civil –, la fianza es no se extingue, pero su legalidad es un tanto
reducida, imperfecta, al limitarse la respectiva garantía a soluti retentio, es decir, que el obligado no puede repetir lo que ha prestado, no valendo la
prestación como liberalidad, sino como pago (art. 304CC). El verdadero alcance de la prescripción reside, por tanto, en hacer inexigible o inexigible el
cumplimiento de la obligación. La transformación de la obligación civil en obligación natural equivale a la extinción de la obligación civil.
En cuanto a las causas en que se basa la prescripción, hay que decir que son múltiples y variadas. Si bien la doctrina dominante tiende a
señalar como fundamento específico el (castigo de) la negligencia del titular en el ejercicio del mismo durante el plazo señalado en la ley, conviene no
tener concepciones reduccionistas al respecto.
En cuanto al curso de la prescripción, cabe decir que, por regla general, comienza cuando el derecho puede ejercitarse, tal y como determina
el artículo 306 nº1 del CC. En principio, para que comience a correr el plazo de prescripción es necesario, pero también suficiente, que la deuda sea
exigible, que la obligación sea exigible. La respectiva iniciación podrá, sin embargo, impedirse por determinadas causas, es decir, las denominadas
causas suspensivas de la prescripción.
De hecho, el CC prevé, en sus artículos 318 a 322, varias causas de suspensión de la prescripción. En efecto, dicha suspensión consiste en no
computar a los efectos de la prescripción el tiempo transcurrido mientras duran determinados hechos o situaciones. Hablamos de suspensión del curso
cuando impide el inicio o curso de la prescripción y de suspensión del plazo cuando impide completar el tiempo de la prescripción.
20.7.3.2. La proporción del art. 337º nº1 CT

En cuanto al instituto de la prescripción, es necesario analizar lo dispuesto en el artículo 337 nº 1 del CT, que pronto nos revela que:
i) No existe un régimen de prescripción específico para los créditos del trabajador (salariales o no), pues el artículo establece un
tratamiento uniforme para todos los créditos derivados de la relación de trabajo, independientemente de que su titular sea el trabajador
o el empleador; La nota alimentaria que posee el derecho al salario no implica su
ii) imprescriptibilidad, pues la ley no declara exento de prescripción el crédito salarial (art. 298 nº 1 CC); Los créditos laborales son, sin
embargo, imprescriptibles mientras dure la relación laboral, dado que el plazo de prescripción
iii) sólo comienza a correr “a partir del día siguiente a aquel en que terminó el contrato de trabajo”.
Este último aspecto es, sin duda, el núcleo esencial del precepto que analizamos. En efecto, aquí nos encontramos ante una verdadera
suspensión de la prescripción mientras el contrato de trabajo esté vigente. Y la solución de suspender el curso de la prescripción durante la constancia
de la relación laboral se explica fácilmente, si tenemos en cuenta la desigualdad de las fuerzas presentes en esta relación. En efecto, a la normal
superioridad económica y social del empleador, cuando se firma el contrato de trabajo, se suma la subordinación jurídica del trabajador, dando lugar a
fenómenos de inhibición y miedo del trabajador hacia el empleador.
Se diría, por tanto, que como la base específica de la prescripción constituye la sanción de la omisión negligente del titular del derecho, la ley
entendió que no está obligado al trabajador acreedor a promover la realización de su derecho durante el plazo del contrato, demandando al empleador
ante los tribunales. En este caso, la falta de ejercicio oportuno del derecho por parte del titular no da lugar a la presunción de que quiso renunciar a él,
ni hace al acreedor indigno de protección jurídica. Resulta que, con Manuel De Andrade, la relación laboral subordinada es una de esas que, si bien no
imposibilita el ejercicio del derecho de prescribir, lo hace, en todo caso, especialmente oneroso.
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Ahora bien, las razones de peso que exigen una disciplina especial para la prescripción de los créditos del trabajador no
se dan en el caso de que el titular de los créditos resultantes del contrato de trabajo sea el empleador. Por tanto, no existe base
válida para someter todos los créditos derivados de la relación laboral a un tratamiento uniforme, como lo hace este artículo.
20.7.3.3. Crítica al aire. 337º nº1 CT

Se sustenta la idea central expresada en el artículo 337 nº1 del CT, sin embargo, ello no significa que esta disposición
legal sea irreparable. Una se refiere al carácter infundadamente simétrico del precepto.
Sin embargo, se puede decir más. En este sentido, con Leal Amado, la cuestión de la prescripción de los créditos laborales debe
ser modelada por el legislador tomando en cuenta dos factores:
Situación de dependencia en la que se encuentra el acreedortrabajador respecto del deudorpatrón, que apunta a la
necesidad de no dejar que la prescripción expire durante la duración de la relación laboral, aspecto al que este precepto
da una respuesta plenamente satisfactoria. a ;
Por otro lado, el tan cacareado carácter nutricional de la retribución, es decir, la eminente función social que desempeña,
que apunta a la conveniencia de que el plazo de prescripción no sea demasiado breve, aspecto al que esta norma ya
poco aporta respuesta ... satisfactoria.
De hecho, es importante no ignorar que el plazo de prescripción de las reclamaciones laborales es de sólo un año. Por
tanto, si es cierto que el régimen jurídico permite, en determinados casos, créditos vencidos desde hace diez, quince o más
años, también lo es que, en otros casos, hace que los créditos respectivos decaigan en un plazo muy breve. período de tiempo,
lo cual no parece recomendado. El problema de los trabajadores con contratos de duración determinada adquiere aquí especial
gravedad. En efecto, un trabajador contratado, hipotéticamente, por un período de seis meses, verá expirar los créditos que
posee un año después de la finalización de este contrato. Ahora bien, esto resulta injusto, sobre todo porque, en la mayoría de
los casos, estos son los trabajadores menos conscientes de sus derechos y más necesitados de protección legal.
Un plazo de prescripción más largo (por ejemplo, cinco años, similar al establecido en el artículo 310 CC), combinado
con una suspensión del plazo (mediante la cual la prescripción por sí sola podría completarse, hipotéticamente, un año después
de la terminación del contrato), aquí se presenta el régimen que, tras Leal Amado, se adaptaría mejor a los intereses en cuestión.
En rigor, la protección de los créditos laborales no exige la suspensión de la prescripción durante la vigencia del contrato de
trabajo: de hecho, nada impide que la prescripción corra mientras el contrato esté vigente; todo se queja, es decir, que sólo
puede completarse después de que se haya extinguido el vínculo. Asimismo, no se entiende por qué los créditos laborales
caducan en un plazo mucho menor que las llamadas prescripciones de corto plazo, previstas en el artículo 310 del CC.
Desde esta perspectiva, sería más adecuado establecer una prescripción de cinco años, con la suspensión del plazo
anual mencionada anteriormente. De ser así, los créditos antiguos (vencidos hace más de 5 años) seguirían venciendo un año
después de la terminación del contrato de trabajo; pero los créditos recientes (caducados, por ejemplo, hace 2 años) tendrían
ahora un plazo de prescripción razonable, menos corto que el que marca el artículo 337 nº1 (en este caso, caducarían tres años
después de la extinción del contrato, si este finaliza ahora). Con un sistema así se conseguiría una protección más intensa de los
créditos laborales, sin olvidar, no obstante, los intereses del empresariodeudor ni el interés general de la certeza de la ley y la
seguridad del comercio legal (ya que, cabe señalar, Los créditos laborales no serían imprescriptibles y tampoco estarían sujetos
a la prescripción ordinaria de 20 años, prevista en el artículo 309 CC).
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20.7.4. Privilegios de crédito (asunto opcional)

El privilegio de crédito consiste en una garantía real de las obligaciones (“es la facultad que la ley, en consideración de la causa del crédito,
concede a determinados acreedores, cualquiera que sea su inscripción, de ser pagados con preferencia a otros”, según el art. . 733 CC), en el que
es necesario distinguir dos tipos, según el objeto respectivo –privilegios muebles e inmuebles (art. 735º n. 1), pudiendo los primeros también ser
generales o especiales: «Los privilegios muebles son en general, si cubren el valor de todos los bienes muebles existentes en el patrimonio del
deudor en la fecha del embargo o acto equivalente; son especiales, cuando comprenden únicamente el valor de determinados bienes muebles” (art.
735 nº2); según el apartado 3, «los privilegios inmobiliarios establecidos en este Código son siempre especiales».
De conformidad con el art. 333º nº1 al. a) CT, los créditos laborales pertenecientes al trabajador (tengan o no carácter retributivo) gozan
de privilegio mueble general, calificándose ante todos los criterios a que se refiere el art. 747º nº1 CC, según lo indicado en el art. 333º nº2 al. acto.
Los créditos laborales prevalecerán no sólo sobre otros créditos con privilegio mueble general, sino también sobre los créditos con privilegio mueble
especial enumerados en dicha disposición del CC. Por tanto, este privilegio de créditos laborales sólo dará paso a los privilegios por gastos judiciales,
en virtud del art. 746º CC.
De conformidad con el art. 333º nº1 al. b) CT, los créditos laborales también gozan de un privilegio inmobiliario especial «sobre el inmueble
del empresario en el que el trabajador desarrolla su actividad», graduándose dichos créditos antes que los créditos a que se refiere el art. 748º CC y
los créditos de cotizaciones debidas a la seguridad social (art. 333º nº2 al. b) CT). Cuando se trate de privilegio especial inmobiliario, no dejará de
prevalecer sobre derechos reales de disfrute y garantía de terceros, de conformidad con el art. 751º CC. Cabe señalar que si los privilegios recaen
únicamente en el inmueble “en el que el trabajador desarrolla su actividad”, siempre tendrán que darse situaciones en las que dicho inmueble
pertenezca a “el empresario”, por lo que esta regla no encontrará aplicación en casos en los que el inmueble donde el trabajador desarrolla su
actividad, aunque explotado por el empresario, no le pertenece (supongamos, por ejemplo, que el edificio está alquilado). La ley sugiere que el
privilegio se aplica sólo a la propiedad específica del empleador en la que el trabajador realiza su actividad, con exclusión de cualquier otra propiedad
que pueda ser propiedad del empleador, lo que, naturalmente, no contribuye en nada a mejorar la situación de empleados créditos de trabajadores.
20.7.5. Fondo de garantía salarial (tema optativo)

Según el art. 336 CT, "el pago de los créditos laborales derivados del contrato de trabajo, o de su incumplimiento o terminación, que no
pueden ser pagados por el empleador por insolvencia o situación económica difícil, está asegurado por el Fondo de Garantía Salarial, en los términos
previstos en el legislación específica” (esta legislación específica consta actualmente en el DL nº59/2015 de 214).
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XXI – Suspensión del contrato de trabajo: la relación relajada
21.1. Concepto, fundamento y efectos generales de la suspensión Al tratarse de un

contrato duradero, el contrato de trabajo puede sufrir modificaciones de distinta naturaleza, algunas subjetivas (pensemos, por ejemplo, en
situaciones de transmisión de la empresa o establecimiento, con la inherente subrogación legal). del cedente en la posición contractual del cedente),
otros objetivos (pensemos en el caso de la movilidad geográfica, con el inherente traslado del trabajador a otra ubicación), otros más híbridos (de ahí
el fenómeno del traslado ocasional del trabajador, a través del cual esto proporcionará trabajo a una entidad distinta al empleador, pero manteniendo
la relación contractual con el empleador). Pero la relación legallaboral aún puede experimentar vicisitudes suspensivas. En efecto, el contrato de
trabajo puede suspenderse temporalmente, es decir, el contrato no puede extinguirse, no rescindirse, no morir, sino permanecer como en estado
latente, vivo pero latente (en "hibernación legal").
La suspensión del contrato de trabajo consiste, en palabras de Jorge Leite, en la «convivencia temporal de la subsistencia de la relación
contractual con la paralización de uno o algunos de los principales derechos y deberes derivados de la misma». Se trata, por tanto, de una institución
que se adhiere al principio de mantenimiento del contrato, traduciéndose en una manifestación del derecho a la estabilidad laboral y, en determinados
casos, en un mecanismo de protección del deudor que temporalmente se encuentra en incapacidad de cumplir, a través de la garantía. del “derecho
de lugar”.
Respecto de los efectos de la suspensión del contrato (artículo 295 CT):
i) Durante la suspensión se mantienen los derechos, deberes y garantías de las partes que no presuponen la prestación efectiva del
trabajo (nº 1). Por tanto, los deberes de asiduidad, obediencia o diligencia quedan paralizados, pero el deber de lealtad en sus
diversas manifestaciones permanece activo. Por otra parte, si se suspende el poder de dirección del empleador, el poder disciplinario
permanece, intacto, a disposición del empleador. En cuanto a la remuneración, es decir, saber si el empleador continúa pagándola
durante el período de huelga dependerá del tipo de suspensión contractual de que se trate; El período de suspensión se computa a
efectos de antigüedad (nº2) y la suspensión no produce efectos durante el plazo de prescripción, ni
ii) impide a ninguna de las partes resolver el contrato en las condiciones generales (nº3). Como se dijo, el vínculo legallaboral se relaja,
no se disuelve; Al finalizar el período de suspensión, se restablecen los derechos, deberes y garantías de las partes derivados de la
efectiva prestación del trabajo (n. 4). De hecho, una vez finalizado ese período de latencia, todas las
iii) funciones vitales del contrato vuelven a la normalidad, es decir, el trabajador debe retomar su actividad y el empleador debe retomar
todas sus facultades y deberes.
Es importante distinguir las diversas formas de suspensión del contrato previstas por el CT (art. 294):
Suspensión individual (trabajador);

Suspensión colectiva (patrón); Suspensión
consensuada (entre las partes); Suspensión por
iniciativa del trabajador (por falta de pago puntual de la remuneración).
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21.2. Suspensión individual, por hecho concerniente al trabajador

“La suspensión del contrato de trabajo se determina por impedimento temporal debido a un hecho del trabajador que no le es imputable y
que dura más de un mes, a saber, enfermedad, accidente o hecho derivado de la aplicación de la ley del servicio militar” (art. 296 nº1 CT). Estos son
los casos clásicos de suspensión del contrato, siendo necesaria la ley, para que se produzca dicha suspensión:
Que el trabajador se encuentre en la imposibilidad de prestar trabajo, siempre que este impedimento sea de carácter transitorio (si es
definitivo, el contrato caducará, conforme al apartado 4) y tenga una duración superior a un mes (si no se produce , se aplicará el régimen
de ausencia del trabajo, es decir, lo dispuesto en el artículo 249, apartado 2, letra d) del CT); El hecho generador del impedimento no
es imputable al trabajador. Debe
tratarse de un “hecho que atañe al trabajador y que no le es imputable”. Queda por ver cómo debería entenderse en la práctica este requisito
de no atribución. Se diría que un trabajador que no puede trabajar debido a una enfermedad o accidente, p.e. por ejemplo, cumpliría con
este requisito. Pero sabemos que la enfermedad o el accidente pueden haber resultado de acciones culpables del trabajador. ¿Será que,
en estos y otros casos similares, se suspende el contrato? ¿O debemos rechazar la suspensión, entendiendo que el hecho impeditivo es
imputable al trabajador? Se considera que el contrato seguirá suspendido. En esos casos, si bien el impedimento resulta de una conducta
reprobable y negligente por parte del trabajador, el impedimento para proporcionar trabajo aparece como una consecuencia no deseada e
involuntaria. En definitiva, es este elemento de si el impedimento es voluntario o no el que se ha considerado decisivo a estos efectos.
El contrato quedará suspendido si el impedimento cumple este triple criterio: es temporal (no definitivo), es prolongado (más de un mes) y
es involuntario (contraria a la voluntad del trabajador). Según Leal Amado, es a partir de esta comprensión de la no imputabilidad equivalente a la no
voluntariedad lo que permitirá responder coherentemente a dos cuestiones: la del cumplimiento militar por parte del trabajador y la cuestión de las
consecuencias de la detención del trabajador en el respectivo contrato de trabajo. Brevemente:
i) ¿La realización del servicio militar por parte del trabajador implicará la suspensión del contrato de trabajo que ostenta? En una primera
lectura, el CT parece inclinarse en esa dirección (“un hecho derivado de la aplicación de la ley del servicio militar”), sin embargo, lo
cierto es que, para que se suspenda el contrato al amparo del artículo 296 nº1, es necesario que el impedimento del trabajador es
involuntario. Ahora bien, si este requisito se cumplía cuando el servicio militar era obligatorio, este requisito ya no se cumple en el
caso de que el servicio militar sea voluntario. En este caso, la prestación del servicio militar constituye una opción para el trabajador,
por lo que, si el libre ejercicio de tal opción por parte del trabajador resulta en una imposibilidad temporal de prestar trabajo, entonces
dicha imposibilidad le será imputable, hoc sensu. Por tanto: o bien la ley del servicio militar dispone que, en este caso, se suspenderá
el contrato de trabajo y esta suspensión operará conforme al artículo 296 nº5; o la ley del servicio militar nada dice al respecto, en
cuyo caso no se suspenderá el contrato de trabajo, dado el carácter voluntario del impedimento. Finalmente, se entiende que la
referencia a la ley del servicio militar, contenida en la parte final del artículo 296 nº1, tiene un carácter meramente cautelar, impidiendo
la hipótesis de reintroducción del servicio militar obligatorio o de la movilización militar de un trabajador que se encuentre en reserva.
(en caso de guerra, por ejemplo); ¿La detención del trabajador suspenderá el contrato de trabajo? Respecto de esta controvertida
cuestión, que tanta polémica doctrinal y jurisprudencial ha suscitado, el contrato no puede dejar de considerarse suspendido, aunque
sólo sea por la presunción de inocencia de la que goza el trabajador imputado durante este período. Respecto al cumplimiento de la
pena de
ii) prisión, las opiniones están bastante divididas. Con Leal Amado, en línea con la lectura del requisito de inimputabilidad como
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no voluntario, se considera que el cumplimiento de una pena de prisión se traduce en un impedimento involuntario para trabajar (el
trabajador puede haber cometido el delito intencionalmente, voluntariamente, pero ciertamente no lo cometió para crear una situación
en la que no pudiera Por tanto, siempre que se cumplan los demás requisitos del artículo 296 nº1, el arresto determinará la suspensión
de la relación jurídicolaboral. Naturalmente, lo dicho no impide que el trabajador sea despedido con justa causa, en términos
generales, si además se analiza la conducta delictiva en una infracción disciplinaria cometida por él.
Según el art. 296º nº5 CT, «el impedimento temporal por hecho imputable al trabajador determina la suspensión del contrato de trabajo en
los términos previstos por la ley». En este caso, el contrato se suspende por impedimento voluntario del trabajador, con el objetivo de proteger otros
derechos fundamentales cuyo ejercicio es incompatible con el normal desempeño del trabajo. Por ejemplo, el desempeño de determinados cargos o
funciones públicas en sindicatos (art. 468 nº 8 del CT). Lo mismo ocurre con los permisos parentales, iniciales o complementarios, en cualquiera de
sus modalidades, así como con otros permisos previstos por la ley en materia de protección parental (arts. 33 y ss. CT). Otra hipótesis suspensiva
surge del derecho de huelga (art. 536 CT). En estos casos, cabe señalar que el contrato no se suspende en virtud del artículo 268 nº5; quedará
suspendida, conforme al apartado 5, porque tal vicisitud esté prevista en las disposiciones legales pertinentes.
Otra hipótesis suspensiva surge del ejercicio del derecho de huelga. En efecto, la adhesión del trabajador a una huelga determina, a nivel
individual, la suspensión del respectivo contrato de trabajo (art. 536 CT). Pero no así cuando se trate de una huelga ilegal, en cuyo caso la ausencia
del trabajador se considerará ausencia injustificada (art. 541).
21.3. Suspensión colectiva, por hecho concerniente al empleador

El contrato de trabajo también puede suspenderse por un hecho relativo al empleador, ya sea porque le resulta temporalmente imposible
recibir trabajo (art. 294 nº1); o porque resulte necesario para garantizar la viabilidad de la empresa y el mantenimiento de los puestos de trabajo, en
una situación de crisis empresarial (art. 294 nº 2 al. a) CT).
21.3.1. Situaciones de crisis empresarial

De conformidad con el art. 298º nº1 CT, el empresario podrá suspender los contratos de trabajo "por razones de mercado, estructurales u
otras circunstancias que hayan afectado gravemente a la actividad normal de la empresa, siempre que dicha medida sea imprescindible para
garantizar la viabilidad de la empresa y el mantenimiento de los puestos de trabajo". .
Cuando esto suceda, el empleador deberá comunicar su intención de suspender la prestación de trabajo a la estructura representativa de
los trabajadores o, en su defecto, a cada trabajador a cubrir, poniendo a disposición, para dicha consulta, los documentos en los que sustente la
alegación de una situación de crisis empresarial, es decir, de carácter contable y financiero (art. 299), tras la cual se inicia una fase de información y
negociación entre las partes, con miras a llegar a un acuerdo al respecto (art. 300). La suspensión del contrato, que resulte de acuerdo con la
estructura representativa de los trabajadores o decidida unilateralmente por el empleador, deberá tener una duración previamente definida, no
superior a seis meses (el período de suspensión podrá ser de un año, en caso de catástrofe o otro hecho que haya afectado gravemente la actividad
normal de la empresa), plazo que podrá prorrogarse por seis meses más, previa decisión escrita y motivada del empleador (art. 301). El empleador
sólo podrá recurrir a la aplicación de la medida de suspensión nuevamente después de un período de tiempo equivalente a
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la mitad del período utilizado anteriormente, salvo acuerdo entre el empleador y los trabajadores cubiertos o sus estructuras representativas (298ºA).
Respecto de los derechos y deberes de las partes durante el período de suspensión, la ley establece que el trabajador tendrá derecho “a
recibir una cantidad mínima mensual igual a dos tercios de su salario bruto normal, o el valor del salario mínimo mensual garantizado correspondiente
a su período normal de trabajo, el que sea mayor” (art. 305º no. nº1 al. b) y nº2). Por otra parte, el trabajador está obligado a asistir a las actividades
de formación profesional previstas en el plan de formación elaborado por el empresario (artículos 302 y 304 nº1 al. c)). El empleador tiene varias
obligaciones, enumeradas en el artículo 303, entre ellas la obligación de pagar oportunamente la indemnización y no distribuir ganancias. A diferencia
de lo que ocurre con la suspensión individual, en estos casos la suspensión del contrato no afecta los derechos del trabajador en materia de
vacaciones y aguinaldo (art. 306), a diferencia de lo que ocurre en los casos de suspensión individual.
La decisión de suspender los contratos de trabajo, con la inherente reducción de los costes salariales, corresponde al empresario y no
depende de ninguna autorización administrativa. Para los primeros, los costos salariales se reducen de dos maneras: por un lado, porque la
compensación a pagar al trabajador será inferior a su salario normal; por otro, porque la seguridad social contribuye a esta compensación cubriendo
el 70% de la misma, correspondiendo el 30% restante al empleador (art. 305 nº4).
Es el empresario, se repite, quien dicta el despido, aunque se trata de una decisión vinculante, ya que sólo puede adoptarse, en los términos de la
ley, cuando es “indispensable para garantizar la viabilidad de la empresa”. y el mantenimiento de los puestos de trabajo» No basta con que se
produzca una crisis grave en la empresa, también es necesario que el despido sea el instrumento adecuado para asegurar su recuperación. Por lo
tanto, esta medida es monitoreada y supervisada por el servicio con competencia de inspección del ministerio responsable del área laboral. Y este
servicio podrá poner fin a la suspensión de los contratos si se produce alguna de las hipótesis previstas en el artículo 307 nº2.
21.3.2. Cierre temporal del establecimiento La suspensión del contrato de

trabajo podrá tener como consecuencia el cierre temporal de la empresa o establecimiento. En este caso de suspensión contractual, por
hecho relativo al empleador, el trabajador conserva derechos en materia de remuneración (art. 309 del CT): tendrá derecho a percibir el 75% de la
remuneración, si el cierre temporal es debido a circunstancias imprevisibles/imprevisibles o de forma mayor/inevitable; Tendrá derecho a recibir el
100% de la remuneración, si el cierre se debe a hecho imputable al empleador o por razones de interés para el empleador.
En todo caso, el art. 309 nº 2 ordena deducir del valor de la remuneración “lo que el trabajador perciba en el período de que se trata por
otra actividad que comenzó a realizar como consecuencia del cierre”. Cabe decir que esta deducción del aliunde perceptum, además de plantear
algunas dificultades interpretativas, desalienta fuertemente al trabajador suspendido a dedicarse a otra actividad productiva.
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21.4. Suspensión consensuada, de mutuo acuerdo

En los casos analizados hasta ahora, la suspensión del contrato se basa en un hecho que afecta a uno de los sujetos de la relación laboral,
a veces el trabajador, a veces el empresario. Pero la relajación del vínculo contractual también puede basarse en un mutuo acuerdo entre las partes.
Este será, en principio, el caso de las licencias sin remuneración, así como de las denominadas “pre
remodelación":
i) Como se desprende del artículo 317, núm. 295.º (art. 317.º n.º 4). Esta es una opción discrecional de las partes, es decir, cualquiera que sea el
motivo que fundamente la solicitud, las partes podrán determinar la suspensión de la relación jurídicolaboral, para lo cual es necesario,
pero también suficiente, que así lo acuerden;
ii) Las partes podrán celebrar un acuerdo de prejubilación, suspendiendo el contrato del trabajador de 55 años o más y pasando a recibir una
prestación monetaria mensual del empleador (art. 318 CT). El acuerdo de prejubilación está sujeto a forma escrita y debe contener, entre
otras indicaciones, el monto de la prestación de prejubilación (art. 319), que no puede ser inferior al 25% de la remuneración del trabajador
en la fecha del acuerdo ( artículo 320). Si el empleador no paga oportunamente la prestación, el trabajador tendrá derecho a reanudar el
pleno desempeño de sus funciones o, en su defecto, a rescindir el contrato, con derecho a indemnización (art. 321). Los supuestos de
extinción de la prejubilación están previstos en el artículo 322 del CT, entre los que destaca la jubilación del trabajador, por vejez o invalidez.
21.5. Suspensión por decisión del trabajador

El incumplimiento del pago puntual de la remuneración da derecho al trabajador a suspender el contrato (art. 323 nº3 CT). Según el art.
325º N° 1, "en caso de falta de pago puntual de la remuneración por un período de 15 días después de la fecha de vencimiento, el trabajador podrá
suspender el contrato de trabajo, mediante comunicación escrita al empleador y al servicio con competencia inspectora de al ministerio responsable
del área de trabajo, al menos ocho días antes de la fecha de inicio de la suspensión”.
Esta suspensión de la prestación de trabajo a iniciativa del trabajador, basada en la falta de pago de la retribución, constituye un tipo
atípico de suspensión contractual. De hecho, nos encontramos aquí con una adaptación de la figura civil de la excepción de incumplimiento del
contrato (art. 428 nº 1 CC), al ámbito jurídico: al contrario de lo que ocurre con la típica suspensión del contrato, esta es un medio reactivodefensivo
a la disposición del acreedor insatisfecho, consistente en una figura que no puede dejar de ser aceptada en el Derecho del Trabajo, incluso por la
regla de postnumeración en materia retributiva.
El derecho del trabajador a suspender la prestación de trabajo consiste, por tanto, en un régimen especial de excepción por incumplimiento
del contrato, que podrá invocar el trabajador en caso de impago de la retribución.
El derecho del trabajador a suspender el trabajo constituye un régimen especial de excepción por incumplimiento del contrato, que será
invocado por el trabajador en caso de impago de la remuneración. Y la excepción del incumplimiento del contrato se traduce en un mecanismo que
encuentra su campo de elección en los contratos bilaterales, con beneficios correspondientes o correlativos: la interdependencia entre las respectivas
obligaciones significa que, si una de ellas no se cumple, la otra no se cumple. tampoco se cumplirá, estamos ante un medio defensivo y provisional
(el acreedor se limita a no cumplir su obligación para garantizar lo que le debe la contraparte), lo que constituye, según Antunes Varela, «una simple
corolario del pensamiento básico de la señal funcional".
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En otras palabras, la exceptio se traduce en una respuesta legítima del trabajadoracreedor ante el incumplimiento del empleador:
él es quien incumple, siendo sólo el que se niega a cumplir porque el empleador incumple y mientras dicho incumplimiento se mantenga ,
apelando, por tanto, a una vía puramente defensiva. Durante la suspensión se mantienen los derechos, deberes y garantías de las partes,
en la medida en que no presupongan la prestación efectiva del trabajo, pudiendo el trabajador realizar otra actividad remunerada, siempre
que no viole el deber de lealtad hacia el empleador original (art. 326º).
La suspensión de la prestación de trabajo podrá ponerse fin por cualquiera de los medios establecidos en el artículo 327 del CT.
Este precepto prevé que la suspensión cesa por acción patronal (pago íntegro de las remuneraciones pendientes e intereses de demora),
por acuerdo entre las partes (dirigido a regularizar las remuneraciones pendientes e intereses de demora) o por voluntad del trabajador
(comunicando esto al empresario y al servicio con competencia inspectora que ponga fin a la suspensión a partir de una fecha determinada).
Además, sin embargo, la voluntad del trabajador de poner fin a la suspensión del contrato podrá dar lugar a su reincorporación al trabajo o,
por el contrario, a la disolución de la relación mediante resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394. De hecho, nada impide
el uso sucesivo de estos dos medios reactivos por parte del trabajador accidentado, modulando la respuesta en función de la gravedad/
duración del retraso del empresario. Sin embargo, lo cierto es que el actual CT dificulta a los trabajadores el uso sucesivo de estos dos
medios, ya que el plazo para rescindir el contrato expirará rápidamente –al parecer, después de 90 días de incumplimiento patronal, como
resultado de la combinación de los lo dispuesto en el artículo 395 nº1 y 2.
XXII – Extinción del contrato de trabajo: la relación se disuelve

22.1. Significado y alcance del régimen de extinción del contrato de trabajo La ruptura de la relación
contractual es un tema de enorme importancia, tanto desde el punto de vista teórico como práctico, sobre todo porque muchas
cuestiones relacionadas con la situación jurídica y laboral sólo se discuten en el momento de la terminación del contrato de trabajo. su
extinción, ya que a menudo sólo entonces el trabajador se siente capaz de cuestionar jurídicamente el comportamiento del empleador.
El tema de la rescisión del contrato de trabajo es particularmente delicado, ya que es

en ellos se entrelazan aspectos sociales, humanos y económicos de la mayor relevancia.
En el contexto actual de flexiguridad, existe una tendencia a desdramatizar esta pérdida de empleo, considerando que tanto el
empleo como el desempleo son situaciones transitorias, y la atención debería centrarse en empoderar a las personas, fortalecer su posición
en el mercado laboral, promover su empleabilidad, para que puedan responder a los desafíos emergentes.
En este sentido, la nueva economía globalizada, dinámica, innovadora y ferozmente competitiva obedece a la lógica de lo efímero,
lo volátil y lo impredecible, siendo incompatible con la idea de un trabajo para toda la vida. Sin embargo, de ello no se sigue que el sistema
jurídico deba tolerar los despidos arbitrarios, eximiendo al empleador de justificar su decisión de despido y eximiendo a esta última del control
judicial.
El despido es una de las formas de extinción del contrato, ruptura de la relación jurídicolaboral por iniciativa unilateral del empleador.
Sin embargo, se revela más que eso, en la medida en que es también un acto de violencia por parte del poder patronal/empresarial y, como
tal, es necesario saber bajo qué condiciones tal acto puede ser llevado a cabo legítimamente por al empleador y determinar las consecuencias
del respectivo ejercicio en el ámbito del trabajador afectado.
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En definitiva, se puede decir que en el régimen jurídico de la extinción del negocio duradero que es el contrato de
trabajo, existe una tensión permanente entre dos principios antinómicos: el principio de libertad de rescindir el contrato y el
principio de estabilidad del contrato . la relación laboral. Ahora bien, a este respecto, el CRP proporciona indicaciones
ineludibles, ya que los artículos 43 y 53 del CRP consagran los principios estructurantes de la libertad de trabajo y de
profesión y de la seguridad en el empleo, apuntando a una clara diferenciación de regímenes, según la iniciativa de romper
el contrato. proviene del empleador (despido) o del trabajador (despido).
22.2. Formas de rescindir el contrato de trabajo.

¿Cuáles son las causas de extinción del contrato de trabajo? Parecería que hay 4 formas de rescindir el contrato.
de trabajo:
i) Por voluntad del empleador (despido); ii) Por

voluntad del trabajador (despido); iii) Por voluntad
de ambos sujetos (revocación); iv)
Al verificarse un determinado hecho sobrevenido al que la ley atribuye este efecto (caducidad).
En este sentido, la ley se refiere a esta materia en los términos del artículo 340 del CT, entendiendo que, en el
catálogo legal de formas de extinción del contrato de trabajo, encontramos por tanto: la caducidad, la revocación bilateral, las
distintas modalidades de despido patronal. y las posibilidades de despido por iniciativa del trabajador – resolución y denuncia.
Sin embargo, la ley se reserva otras modalidades legalmente previstas (denuncia por cualquiera de las partes durante el
período de prueba, de conformidad con el artículo 114 CT). Sin embargo, las formas de resolución del contrato son
únicamente las previstas por la ley, habida cuenta de la absoluta imperatividad de que, por regla general, goza esta materia (artículo 3
22.3. Extinción por caducidad En la

lección de Carlos Mota Pinto, la caducidad abarca «una numerosa serie de situaciones en las que las relaciones
jurídicas duraderas de carácter obligatorio creadas por el contrato o negocio se extinguen en el futuro por el vencimiento del
plazo estipulado, la consecución de el fin o cualquier otro hecho o acontecimiento sobreviniente al que la ley atribuye efecto
extintor, ex nunc, de la relación contractual”. De hecho, las causas por las que el contrato de trabajo caduca nos las presenta
el artículo 343 del CT.
Si todo marcha según lo previsto en el momento de la suscripción del contrato, el contrato de duración determinada
caducará al cumplirse el respectivo plazo definitivo o resolutivo (art. 344 y 354 CT). La ley establece que el contrato de
trabajo expirará “por imposibilidad sobreviniente, absoluta y definitiva”, ya sea para el trabajador de prestar su trabajo o para
el empleador de recibirlo. Debe tratarse, por tanto, de una situación de imposibilidad que cumpla acumulativamente estos
requisitos:
Ser sobreviniente (si la imposibilidad es originaria, el contrato será nulo, en los términos del artículo 401 CC);
Ser definitiva (si la imposibilidad es temporal, podrá implicar la aplicación del régimen suspensivo)
del contrato);
Ser absoluto (requisito algo redundante, dado que si la imposibilidad es relativa es porque, en rigor, no será una
imposibilidad, sino una mera dificultad o disposición gravosa).
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La situación que mejor ilustra lo dispuesto en el artículo 343 al. b) El TC será el de fallecimiento del trabajador. En
efecto, si la muerte del trabajador determina la extinción del respectivo contrato de trabajo, por el carácter eminentemente
personal de la obligación asumida por el trabajador, la muerte del empleador no implicará, en principio, similar efecto extintor.
Así, si fallece el empleador individual, pero si sus sucesores continúan la actividad para la que fue contratado el trabajador,
o si se traspasa la empresa o establecimiento, el contrato seguirá vigente, registrándose en el mismo sólo una modificación
subjetiva (art. 346 nº1). del TC). Este también será el caso en el caso de extinción de una persona jurídica empleadora, a
que se refiere el párrafo 2. Desde la perspectiva del CT, el hecho operativo de la extinción de la relación jurídicolaboral
radica en el cierre de la empresa, como se desprende del artículo 346 nº3. En cualquiera de estos casos, y debido a que el
contrato expirará por hecho no imputable al trabajador, éste tiene derecho a la indemnización debida en caso de despido
colectivo, de la que es responsable el patrimonio de la empresa (art. 346 nº5). ).
Cabe señalar que, en caso de cierre total y definitivo de la empresa, la ley establece que el contrato de trabajo
expirará, pero la misma ley exige el cumplimiento del procedimiento previsto en el caso de despido colectivo.
Además, en el caso de las microempresas, nuestra legislación dispensa requisitos procesales, exigiendo únicamente que
se informe previamente al trabajador del respectivo cierre (art. 346 nº4).
El cierre total y definitivo de la empresa (con o sin causa válida, con o sin respeto a las exigencias procesales, y con
o sin aviso previo) determinará la extinción de los contratos de trabajo. Nota
qué:
i) Si una empresa puede tener varios establecimientos, el cierre de uno de ellos no determinará la extinción de los
contratos de trabajo, ya que la extinción exige el cierre total de la empresa (art. 194 nº 1 al. a));
ii) El cierre definitivo de la empresa o establecimiento que se produzca sin respeto a las exigencias procesales o sin
respeto a la notificación previa competente someterá al empresario a responsabilidad penal, de conformidad con
los arts. 315 y 316 CT.
En cuanto a los efectos de la declaración judicial de concurso del empresario, rige el artículo 347 del CT, de lo que
se desprende que, por sí sola, la declaración de concurso no pone fin al contrato de trabajo. La declaración de concurso no
produce efectos de resolución automática del contrato de trabajo. En gran medida, tras una declaración judicial del concurso
del empresario, la suerte de los contratos de trabajo queda sujeta a las vicisitudes de la empresa, en función de las opciones
que se puedan tomar en el ámbito del proceso concursal:
Recuperación/manutención en la persona del deudor: que puede implicar la extinción de los contratos de trabajo de
algunos de los trabajadores de la empresa, considerados indispensables, por decisión del administrador concursal,
de conformidad con el art. 347º nº2 CT (hipótesis especial de despido, despido en contexto de insolvencia basado
en la prescindibilidad de los trabajadores para el funcionamiento de la empresa, muy cercana a la figura del despido
colectivo); Liquidación/cierre definitivo: determinará
la extinción de los contratos de trabajo, debiendo seguirse el procedimiento previsto para el despido colectivo, con las
adaptaciones necesarias, de conformidad con el art. 347.º 3 CT;
Recuperación/transmisión a tercero: supuesto en el que la posición jurídica del empresario en los contratos de trabajo
pasa al adquirente de la empresa concursada, de conformidad con el art. 285º CT (regla según la cual en el caso
de transmisión, por cualquier título, de la propiedad de una empresa o establecimiento, la posición del empleador
en los contratos de trabajo de los respectivos trabajadores se transfiere al adquirente).
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De conformidad con el artículo 343 al. c), el contrato de trabajo expira “cuando el trabajador se jubila, por vejez o invalidez”. La reforma
aparece como una de las causas de la extinción del contrato de trabajo. Pregunta: ¿un trabajador, jubilado pero no incapacitado, puede continuar
ejerciendo su actividad, permaneciendo en el servicio incluso después de tener conocimiento de su jubilación? Las razones de política de empleo,
vinculadas a la conveniencia de liberar puestos de trabajo para los más jóvenes, sugieren una respuesta negativa. Pero razones sociales y
humanas, ligadas a la salvaguardia de los intereses de los trabajadores jubilados, cuya pensión de jubilación es a menudo muy escasa y cuyo
capital de conocimientos y experiencia profesional puede ser valioso, favorecen una respuesta positiva.
En este contexto, nuestra legislación estableció un sistema de arbitraje en esta materia (art. 348 nº1). Así, la ley:
Autoriza al trabajador jubilado a permanecer en el servicio;

i) ii) Convierte el contrato de trabajo respectivo en un contrato de duración determinada, precarizando así la relación laboral
en cuestión y facilitar la separación del empleador.
Se trata de un caso de término indebido, resultante de la ley y no de una estipulación contractual. Según el art. 348º nº2, este contrato
se sujetará al régimen codicístico del contrato a término resolutivo, pero “con las adaptaciones y especificidades necesarias” enumeradas en el
precepto.
¿Quid iuris si el trabajador envejece sin que se desencadene su proceso de jubilación? La respuesta se encuentra en lo dispuesto en
el artículo 348, n.º del
edad sin haberse jubilado”.
La disciplina jurídica de este artículo 348 plantea otra cuestión: ¿qué pasa si el trabajador, ya jubilado o de 70 años o más, celebra un
contrato de trabajo con otro empleador? Con Leal Amado, ni la letra ni la relación del precepto legal permiten aplicar ab initio el estatus respectivo
a un trabajador jubilado o mayor de 70 años, pues las situaciones, incluso desde la perspectiva del riesgo empresarial, no son idénticas. en
ambos casos.
22.4. Terminación por mutuo acuerdo (revocación)

22.4.1. Terminación por acuerdo “El
empleador y el trabajador podrán resolver el contrato de trabajo por acuerdo”, reza el artículo 349 nº1 CT. De hecho, en cualquier
momento, en cualquier tipo de contrato de trabajo, por cualquier motivo y sin necesidad de presentar motivo alguno de la ruptura, el empleador y
el trabajador pueden proceder a la revocación bilateral de la relación jurídicolaboral. El acuerdo de voluntades que dio vida al contrato de trabajo
puede renovarse, ahora con el objetivo de poner fin a este contrato.
En este sentido, cabe señalar que comprender el papel que juega el acuerdo de revocación, como mecanismo de extinción de la
relación jurídicolaboral, requiere una visión general de las diferentes formas de extinción del contrato de trabajo admitidas por nuestro
ordenamiento jurídico y reguladas por el TC. Todo este asunto está fundamentalmente determinado por dos principios constitucionales : el
principio de seguridad en el empleo y el principio de libertad de trabajo y profesión. En definitiva, el despido del empresario tendrá que ser
justificado (rechazo del despido ad nutum) y podrá considerarse inválido, el despido del trabajador podrá ser injustificado (aceptación del despido
ad nutum) y será, como máximo, irregular.
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Asistimos, con la figura de la revocación bilateral del contrato de trabajo, a un auténtico despido negociado, por lo que,
en nuestro ordenamiento jurídico, la revocación suele funcionar como una auténtica válvula de escape al servicio del empresario.
En efecto, la revocación por convenio se presenta como un expediente técnicojurídico altamente atractivo para el empleador,
que le permite, al mismo tiempo, superar las dificultades materiales y superar los inconvenientes procesales vinculados al
despido, de manera expedita.
La propuesta de acuerdo de revocación proviene sistemáticamente del empleador. Se repite: desde un punto de vista
sustancial, en la economía de la relación laboral, la revocación del contrato aparece, más que como una medida anodina.
despido, como un verdadero despido negociado.
22.4.2. El requisito de la forma escrita.

La exigencia de forma escrita formulada por el artículo 349º N° de estabilidad de la relación de trabajo, procurando que
su voluntad se forme de manera libre, informada y considerada. Por tanto, la ley exige que el acuerdo de revocación conste en
un documento escrito. De hecho, el incumplimiento de la forma escrita dará lugar a la nulidad del acuerdo de revocación, en los
términos generales del artículo 220 del CC.
Los efectos extintores del acuerdo de revocación podrán ser inmediatos, es decir, coincidentes con la fecha de
celebración de la extinción, pero también podrán diferirse hasta una fecha posterior, en cuyo caso se adjuntará al acuerdo de
revocación un plazo suspensivo . De hecho, el artículo 349 nº3 distingue claramente ambos momentos, exigiendo que en el
documento se mencione expresamente la fecha de celebración del acuerdo y la fecha en que comenzaron a producirse sus respectivos e
En el documento escrito que titula el acuerdo de revocación se podrán prever otros efectos , tales como: pacto de no
competencia (art. 136º n. 2 al. a) CT); pago al trabajador de una compensación monetaria. La cuestión es que, en todo caso, los
efectos previstos por las partes no contradicen lo dispuesto en la ley (art. 349 nº4).
22.4.3. Compensación monetaria global El artículo

349 nº5 se refiere a la llamada compensación de fin de contrato, muchas veces pactada entre las partes al revocar el
contrato. Como la indemnización no se debe ex vi legis, la gran frecuencia con la que, en la práctica, se estipula se debe a que
aparece como una especie de “precio de despido negociado”.
El precepto establece una presunción legal, que opera en beneficio del empleador. En efecto, a falta de esta disposición
legal, el establecimiento de una compensación monetaria para el trabajador no interferiría en modo alguno con el pago de los
restantes créditos que le corresponden en virtud del contrato o su terminación.
La indemnización sería la que siempre tendría derecho el trabajador en función del contrato y/o de su extinción.
Ahora bien, resulta que el establecimiento de esta presunción legal modifica los datos del problema, pues cuando se
estipula una compensación pecuniaria global para el trabajador (hecho conocido), la ley elimina la conclusión de que los montos
restantes ya están incluidos y liquidados. en el monto respectivo créditos del trabajador (hecho desconocido).
Al imputar estos créditos a las indemnizaciones, la ley los debilita y, hay que decirlo, crea sorpresas sumamente desagradables
para el trabajador.
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Es cierto de que:
i) La presunción legal sólo opera si las partes establecen una compensación pecuniaria de carácter global, al menos
que nada les impide aclarar que la compensación será x, sin perjuicio de los créditos y y z; ii) No se presume el carácter
global de la compensación en sí, por lo que si las partes especifican el título bajo el cual se pagará la cantidad pactada, no se puede atribuir a
dicha compensación un carácter global;
iii) Por otra parte, el trabajador sorprendido por la presunción legal puede hacer uso del derecho potestativo previsto en el artículo 350 (extinción
del acuerdo de revocación), deshaciendo la transacción extintiva del contrato.
22.4.4. Terminación del contrato por revocación

El artículo 350 otorga al trabajador el derecho potencial a poner fin a los efectos del acuerdo de revocación. La atribución de este
derecho al trabajador parece basarse en dos razones: en primer lugar, se trata de que el trabajador no se apresure, es decir, que considere
debidamente las consecuencias del acuerdo de revocación, disfrutando de un plazo razonable dentro de el que podrá arrepentirse y cancelar el
acuerdo de rescisión del contrato de trabajo; en segundo lugar, es una respuesta legislativa al fenómeno del llamado "despido encubierto", es
decir, reconociendo este derecho potencial al trabajador, se pretende evitar la práctica del despido disimulado bajo la apariencia de una
distracción extraída del empleado mediante la obligación de firmar un documento sin fecha, con el contenido de un acuerdo de revocación –
documento que permanecería en posesión del empleador.
¿Qué plazo da la ley a los trabajadores para ejercer su “derecho al arrepentimiento”? En los términos de la ley, los efectos del acuerdo
de revocación podrán extinguirse a iniciativa del trabajador “hasta el séptimo día siguiente a la fecha de su celebración”, mediante comunicación
escrita dirigida al empleador; sin embargo, si no fuera posible asegurar la recepción de esta comunicación dentro de dicho plazo, el trabajador
deberá enviarla al empleador, mediante carta certificada con acuse de recibo, el día hábil siguiente a la finalización de dicho plazo (art. 350 nº1 y
2). Es decir, el CT otorga al trabajador siete días consecutivos, más un día hábil, para hacer valer ese derecho al arrepentimiento.
¿A partir de qué punto cuenta el plazo para ejercer este derecho? ¿Desde la fecha en que entra en vigor el acuerdo de revocación o
desde la fecha en que se firma el acuerdo? Ahora bien, si la carta del CT parece inequívoca al responder con la fecha de celebración, lo cierto es
que la ratio del precepto no deja de militar fuertemente contra una interpretación literal del mismo: por un lado, el objetivo de garantizar una la
adecuada consideración por parte del trabajador exige su distanciamiento del ambiente de trabajo y su alejamiento de la presencia del empleador;
el objetivo de luchar contra el "despido encubierto" se vería, a su vez, fácilmente frustrado por una interpretación tan literal (por lo tanto, el
empresario simplemente tendría que "presentar" un documento para rescindir el contrato, mediante acuerdo, el 1 de octubre, con fecha de
septiembre 15).
Al establecer que el trabajador podrá ejercer su “derecho a arrepentirse” hasta el séptimo día siguiente a la fecha de suscripción del
acuerdo de revocación, la ley supuso que la fecha de firma del acuerdo de revocación coincide con la fecha de presentación del respectivo
acuerdo. efectos. En efecto, la simultaneidad de la celebración y de la producción de efectos del acuerdo de revocación se presupone por el
artículo 350 n° a partir de la fecha en que se celebre este acuerdo.
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El cese de los efectos del acuerdo de revocación implica la restitución del contrato de trabajo, lo que implica que el trabajador deberá, en
el ejercicio de su derecho, devolver al empleador lo que le ha pagado como consecuencia de la extinción del contrato.
Según el párrafo 4, el trabajador no gozará del derecho a rescindir el acuerdo de revocación si éste está debidamente fechado y las
respectivas firmas están sujetas a escrituración personal. La propia intervención notarial constituye todavía una instancia más, adicional a la mera
exigencia de forma escrita, encaminada a evitar conductas precipitadas por parte del trabajador.
22.5. Terminación por despido con justa causa 22.5.1. Noción de causa justa
para el despido
«Está prohibido el despido sin justa causa o por motivos políticos o ideológicos», reza el art. 338º CT, siguiendo lo dispuesto en el art. 53º
del PCR. ¿Y cuál es la causa justa? En términos simples, se puede decir que el despido con justa causa se traduce en la máxima sanción disciplinaria
que se le puede aplicar al empleado. “Constituye causa justa de despido la conducta culposa del trabajador que, por su gravedad y consecuencias,
haga inmediata y prácticamente imposible la continuación de la relación laboral”, establece el art. 351º nº1 CT. La justa causa del despido asume el
carácter de infracción disciplinaria, de incumplimiento contractual especialmente grave, tan grave que puede provocar una alteración insuperable de
la relación, es decir, incapaz de subsanarse recurriendo a medidas disciplinarias no extintivas. En palabras de António Fernandes, «la extinción del
contrato, atribuida a una falta disciplinaria, sólo es legítima cuando dicha falta genera una situación de imposibilidad inmediata para la subsistencia
de la relación laboral, es decir, cuando la crisis disciplinaria determina una relación contractual irremediable. crisis, no habiendo espacio para el uso
de disposiciones conservatorias».
Las diversas conductas descritas en el artículo 351 nº2 posibilitan una cierta concreción o densificación de la justa causa de despido, si
bien cabe subrayar que la comprobación de cualquiera de estas conductas no es condición necesaria, ni condición suficiente para la existencia de la
causa justa. Esto se traduce entonces en conducta reprobable por parte del trabajador, cualquier acción u omisión que le sea imputable como falta y
que viole deberes de naturaleza laboral, cuando esta conducta es tan grave, en sí misma y en sus efectos, que hace la situación es insostenible,
imposibilitando que el empresario (un empresario normal, razonable, en la medida en que se trata de un concepto objetivonormativo, y debe utilizar
criterios de razonabilidad) pueda cumplirla de forma menos drástica.
En este ámbito cobran particular importancia los deberes impuestos al trabajador, cuya violación, si asume la gravedad antes referida,
puede constituir justa causa para el respectivo despido. En todo caso, el juicio será siempre casuístico, guiado por una idea de proporcionalidad y de
justicia individualizante, de conformidad con el artículo 351.
nº3.
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22.5.2. Los deberes del trabajador

La relación de trabajo es una relación compleja, en la que derechos y deberes de diversa naturaleza gravitan en torno a dos obligaciones
recíprocas que confieren a esta relación una estructura esencialmente obligatoria. Por tanto, es necesario distinguir el deber principal del trabajador
–la obligación de proporcionar trabajo– de otros deberes secundarios que son meramente accesorios, parte del servicio principal, y de deberes
laterales, independientes del servicio principal.
Veamos algunos de ellos:
Deber de obediencia: según el art. 128º nº1 al. e) CT, el trabajador deberá “cumplir las órdenes e instrucciones del empleador en materia de
ejecución o disciplina del trabajo, así como de seguridad y salud en el trabajo, que no sean contrarias a sus derechos o garantías”; Y arte.
128º nº2 aclara que el deber de obediencia se refiere tanto a las órdenes o instrucciones del empleador como del superior del trabajador,
dentro de las facultades atribuidas por dicho empleador. Este es el deber que caracteriza más fielmente la forma particular de cumplir el
contrato de trabajo, representando la cara pasiva de la subordinación jurídica. La “Desobediencia ilegítima a órdenes impartidas por
directivos jerárquicamente superiores” encabeza el catálogo de situaciones constitutivas de justa causa de despido (artículo 351 nº 2 al.a);
Deber de diligencia: de conformidad con el art. 128º nº1 al. c) CT, el trabajador debe “realizar el trabajo con cuidado y diligencia”. Se
trata de un deber que se relaciona con la forma en que se realiza el servicio principal, es decir, que el trabajador debe realizar el servicio
con la atención, esfuerzo, compromiso de voluntad y cuidado que requiere un trabajador normal, colocado en su situación, por lo que, la
«reiterada falta de interés en cumplir, con la debida diligencia, las obligaciones inherentes al ejercicio del cargo o puesto de trabajo al que
está asignado» también figura en la lista de conductas susceptibles de justificar el despido del trabajador (art. 351º nº2 al .d);
Deber de asistencia (art. 128º núm. 1 al. b) CT): son deberes que plasman, en términos geográficos y temporales, la situación de
heterodisponibilidad del trabajador, toda vez que la mera ausencia del trabajador no significa, en sí, únicamente, la violación del deber de
asiduidad. Las ausencias injustificadas, así como las declaraciones falsas sobre la justificación de las ausencias, pueden constituir causa
justa de despido (art. 351 al. f) y g) CT);
Deber de lealtad (art. 128º n. 1 al. f) CT): deber de contenido bastante ambiguo, el deber de lealtad se manifiesta, hoy, en los deberes de no
competencia y de secreto profesional, siendo expresión del bien contractual. fe y sentido de que el trabajador no debe aprovecharse del
puesto funcional que ocupa en la empresa en perjuicio del empleador. La infracción de tales deberes puede, en términos generales,
justificar el despido del trabajador de que se trate (art. 351º nº2 al. e) CT).
Es importante no confundir el deber de no competencia con el pacto de no competencia. Este es un deber que surge de la ley, vigente en
función del contrato de trabajo. se trata, por el contrario, de un pacto que puede celebrarse entre las partes, con el fin de limitar la actividad
del trabajador durante un determinado período de tiempo tras la extinción del contrato. Tratándose de un pacto que limite la libertad de
trabajo, se entiende que la ley, si bien admite su legalidad, establece condiciones estrictas bajo las cuales
ellos mismos deben obedecer – art. 136º CT.
Por otra parte, el deber de no competencia no representa obstáculo alguno para el pluriempleo.
Esto se admite, revelando dificultades de adaptación a los llamados “pluriactivos”. Tal obstáculo ya existirá si se incluye el pacto de
exclusividad, que prohíbe al trabajador realizar cualquier otra actividad remunerada durante la vigencia de la relación laboral;
Deber de respeto, urbanidad y probidad (art. 128º n. 1 al. a) CT): se trata de un deber que opera en múltiples direcciones, lo que, en
determinados casos, puede plantear problemas de conflicto de deberes, dado que su violación podrá exigir la aplicación de varios
apartados del art. 351.° 2 CT;
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Deber de custodia (art. 128º al. g) CT): se traduce en la obligación de velar por la custodia, conservación y buen uso de los instrumentos de
trabajo que le fueron proporcionados o encomendados por el empleador. Cabe señalar que, al terminar el contrato de trabajo, el trabajador
deberá devolver inmediatamente al empleador los instrumentos de trabajo y cualesquiera otros objetos pertenecientes al empleador, so
pena de incurrir en responsabilidad civil por los daños causados (art. 342 CT);
¿Deber de productividad? El deber de productividad recae en el trabajador, de conformidad con el artículo 128 nº 1 al. h) CT, reflejándose
por tanto lo dispuesto en el artículo 351 nº 2 al. como justa causa de despido. metro).
También en este caso las reducciones de la productividad sólo pueden criticarse si, precisamente, son el resultado de una conducta
culpable por parte del trabajador.
La productividad del trabajador depende, en efecto, de múltiples factores, estando el empresario obligado a contribuir a su incremento (art.
127º núm. 1 al. d) CT). En materia de formación profesional, nos encontramos ante un derechodeber, pues el CT la concibe como objeto
de una obligación bajo responsabilidad de ambos sujetos de este contrato: el empleador es responsable de proporcionar a la contraparte
acciones de formación profesional adecuadas; Corresponde al trabajador, a su vez, participar diligentemente en dichas actuaciones (art.
128 nº1 al. d) CT). De hecho, la violación de cualquiera de estos deberes supondrá, por tanto, un incumplimiento contractual, con
consecuencias inherentes, en términos de eventual extinción de la relación por parte del perjudicado (artículo 126 nº2).
22.5.3. La conducta extralaboral del trabajador: candidatos positivos para construir causas de despido La cuestión formulada anteriormente parece
un tanto paradójica,
si aceptamos el dogma de la separación radical entre la vida profesional y la vida personal del trabajador: desde esta perspectiva, el
espaciotiempo profesional aparece como espaciotiempo de heterodisponibilidad, mientras que el espaciotiempo extraprofesional aparece como
espaciotiempo de autodisponibilidad; Por tanto, entre estas dos vidas del trabajador existiría un muro infranqueable, por lo que la conducta adoptada
por el trabajador en el espaciotiempo extraprofesional sería totalmente irrelevante en términos jurídicos y laborales. Sin embargo, no se puede
aceptar el dogma de la separación radical entre la vida profesional y la personal.
Aparece entonces otro dogma, el de la completa absorción de la esfera personal del trabajador por su esfera profesional: el trabajador
aparece como un ser humano absolutamente trabajador y la autoridad del empresario se confunde con la autoridad paterna. Una perspectiva tan
paternalista convertiría la subordinación jurídica característica del contrato de trabajo en una dependencia excesivamente personal, resultando
inaceptable para el Derecho del Trabajo.
Se concluye que, en esta materia, no existen fórmulas simples que puedan resolver todos los problemas: por un lado, el trabajador no deja
de ser personaciudadano en el espaciotiempo de trabajo, pero también es cierto, por otro por otro, que la personaciudadano tampoco deje de ser
trabajador fuera del espaciotiempo laboral. En esta materia, el principio básico es que el empresario no interfiere en la vida extraprofesional del
trabajador, sin perjuicio de la existencia de determinadas limitaciones a su libertad personal que resulten de los compromisos contractuales por él
asumidos.
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22.5.4. El procedimiento disciplinario

En cuanto al régimen jurídico del despido, nuestro sistema de protección de la seguridad laboral surge
sentado en un trípode:
i) En el requisito de motivación del despido, se prohíben desde el principio los despidos sin justa causa.
o por razones políticas o ideológicas;
ii) En la tramitación o tramitación del despido, cuando la inexistencia o nulidad del proceso/procedimiento disciplinario determine la ilegalidad del
despido que, pese a ello, fue dictado por el empleador;
iii) En la técnica sancionadora del despido contra legem, mediante la adquisición de la idea de nulidad del despido, implicando, entre otras
consecuencias, el derecho a la reinstalación del trabajador despedido ilegalmente.
Ahora, en el plano procesal, se trata de dar expresión adecuada al principio de contradicción, auténtico sustento del derecho disciplinario
(art. 329 nº 6 CT). En el caso de la sanción disciplinaria máxima, expulsiva, se entiende que la ley regula con especial detalle este supuesto de
carácter adjetivo, exigiendo la realización de un procedimiento disciplinario para que el empresario pueda tomar la decisión final. ¿Cuáles son las
fases de este procedimiento disciplinario?
i) Acusación: El empleador inicia el proceso disciplinario, entregando al trabajador la denominada “nota de culpabilidad”, la cual debe incluir una
“(…) descripción detallada de los hechos que se le imputan” (art. 353 nº1 in fine ). Ésta deberá entregarse en los plazos establecidos en el
artículo 329, apartados 1 y 2, y deberá contener una descripción, lo más concreta posible, de la conducta infractora del trabajador, incluidas
las condiciones de la forma, tiempo y lugar en que se produjo.
Junto a ello, el empleador deberá comunicar al trabajador, por escrito, “la intención de despedirlo” (art. 353 nº1). Es claro que, si el
empleador manifiesta esta intención de despedir, no está obligado a despedir al trabajador al finalizar el proceso. Sin embargo, ya no
ocurre lo contrario, pues la falta de comunicación de la intención de despedir, junto con el aviso de culpabilidad, hace ilícito el despido que
pueda dictarse, por la nulidad del respectivo procedimiento disciplinario (art. 382 nº 2 al.b) TC). Nota: el art. 353º nº2.
ii) Defensa: Habiendo sido acusado por el empresario de haber cometido tal o cual infracción disciplinaria, es lógico que se le reconozca al
trabajador el derecho a defenderse, según lo previsto en el artículo 355 nº 1 CT. Se trata, cabe señalar, de un derecho del trabajador, no
de una carga jurídica que recaiga sobre él, sin que nada le impida reservar su defensa para acciones judiciales.
iii) Instrucción: El trabajador puede, sin lugar a dudas, “solicitar las medidas probatorias que sean pertinentes para esclarecer la verdad”,
debiendo el empleador realizar las medidas probatorias solicitadas por el trabajador en respuesta al aviso de culpabilidad a menos que las
considere manifiestamente dilatorias o impertinente (art. 356 nº1). Si hay lugar para instrucción, la prueba testimonial se ajustará a lo
dispuesto en el artículo 356, párrafos 3 y 4.
iv) Opinión de la estructura representativa de los trabajadores: Una vez cumplidas las diligencias probatorias, el empleador presenta copia íntegra
del proceso al comité de trabajadores, el cual podrá, dentro de los cinco días hábiles, incorporar al proceso su opinión motivada (art. 356).
nº5). De hecho, el trabajador siempre puede informar al empresario de que el dictamen será emitido por una asociación sindical
determinada (art. 356 nº6). Se trata, por tanto, de un dictamen cuya emisión no es obligatoria para la estructura representativa de los
trabajadores, ni su contenido será vinculante para el empresario.
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v) Decisión del empleador: Una vez recibido el dictamen de la estructura de representación colectiva de los trabajadores o transcurrido
el plazo para ello, el empleador emite su decisión de conformidad con el artículo 357 nº1. Por tanto, el empresario dispone de un
plazo razonable para tomar la decisión (30 días).
La decisión del empleador debe estar motivada y contenida en un documento escrito (art. 357 nº5), que debe considerar las
circunstancias del caso, la adecuación del despido a la culpabilidad del trabajador y las opiniones de los representantes de los
trabajadores, "los hechos no pueden ser invocados no incluidos en la nota de culpabilidad ni en la respuesta del trabajador, salvo
que atenúen la responsabilidad” (nº4).
Ésta es otra manifestación más del principio contradictorio. En este sentido, se dice que la nota de culpabilidad establece el
objeto del procedimiento disciplinario. La decisión determina la resolución del contrato en los términos del artículo 357 nº7 CT, lo
que se ajusta a lo dispuesto en el artículo 224 CC.
vi) Microempresas: Cuando se trata de una microempresa, la ley simplifica el procedimiento disciplinario en los términos
del artículo 358 CT.
22.6. Motivos objetivos del despido

La prohibición del despido sin justa causa no significa que nuestro ordenamiento jurídico laboral sólo considere lícito el despido
con justa causa. De hecho, además del despido con justa causa, la ley permite y regula diversos tipos de despido por causas objetivas, es
decir, por causas del ámbito de la empresa. Estos tipos de despido por causas objetivas son: despido colectivo, despido por cese del
puesto de trabajo y despido por incapacidad.
22.6.1. Despido colectivo La noción de

despido colectivo está contenida en el art. 359º nº1. Sobre lo que debe entenderse como “razones de mercado, estructurales o
tecnológicas”, véase. #2. El despido colectivo aparece como un mecanismo de respuesta ante situaciones de crisis empresarial, con el fin
de garantizar la viabilidad de la empresa o como un mecanismo diseñado para prevenir crisis empresariales.
La noción jurídica de despido colectivo nos revela que el elemento fundamental de distinción entre este despido y el despido por
justa causa no reside precisamente en el aspecto cuantitativo, sino en la naturaleza de las razones que subyacen a cada uno de ellos:
razones disciplinarias en este caso. , razones económicas, sentido amplio, en eso.
El procedimiento a seguir es muy diferente. Por tanto, el empresario que pretenda promover un despido colectivo deberá
comunicar esta intención a la estructura representativa de los trabajadores, de conformidad con el artículo 360, seguido de una fase de
información y negociación (art. 361), negociación en la que participará el empresario. el servicio competente del ministerio competente en
materia laboral (art. 362). Si el despido se consuma, deberá comunicarse por escrito a cada trabajador cubierto (art. 363). Si el empleador
no observa el plazo mínimo de preaviso, el contrato sólo se extinguirá una vez transcurrido el plazo de preaviso faltante, debiendo el
empleador pagar la remuneración correspondiente a dicho plazo (art.363 nº4). Según el artículo 364, durante el plazo de preaviso, el
trabajador tiene derecho a un crédito de horas correspondiente a dos días de trabajo por semana, sin perjuicio de la remuneración, pero el
trabajador también podrá rescindir el contrato durante este plazo de preaviso, previa declaración. con al menos tres días hábiles de
antelación, manteniéndose el derecho a la indemnización previsto en el artículo 366 (art. 365).
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Por tanto, el despido requiere previo aviso. También otorga a los trabajadores cubiertos el derecho a una
indemnización por pérdida del empleo, calculada de conformidad con el art. 366º CT. El trabajador tiene derecho a una
indemnización correspondiente a 12 días de remuneración básica y prestaciones de antigüedad por cada año completo de
antigüedad (art. 366 nº1) y ésta se determinará en la forma descrita en el art. 366º nº2.
Cabe señalar que el trabajador siempre recibirá esta indemnización, si el despido colectivo es procedente. De no
ser así, el trabajador percibirá, en principio, una cantidad dineraria superior a esta compensación, de conformidad con los
arts. 389 al 392. Si el empleado acepta la indemnización, no podrá impugnar el despido posteriormente ante los tribunales.
22.6.2. Despido por pérdida del empleo La noción de despido por

pérdida del empleo está consagrada en el art. 367. Esto se considera una especie de variante individual del despido
colectivo.
Para que tenga lugar este despido, el art. 368º nº1 exige que se verifiquen los requisitos en el mismo
enumerado.
Si estos requisitos se cumplen in casu, pero si en la sección o estructura equivalente existen varios puestos de
trabajo con idéntico contenido funcional, la ley establece un orden de prioridades que deberá observar el empleador. Se
trata, en efecto, de una norma que busca garantizar que el despido por terminación del trabajo se fundamente efectivamente
en una causa objetiva, y no se utiliza esta figura como expediente para que el empleador
deshacerse de un trabajador determinado y específico.
En los tres meses anteriores al inicio del procedimiento de despido, si el trabajador ha sido trasladado a un puesto
de trabajo que va a extinguirse, tendrá derecho a ser reasignado al puesto de trabajo anterior, si aún existe (art. 368 nº3).
Una vez realizadas las comunicaciones previstas en el artículo 369, y transcurrida la fase de información y consulta,
regulada en el artículo 370, el empresario podrá tomar la decisión de despido, por escrito, de conformidad con el artículo 371
nº1 y 2. despido colectivo, este despido requiere previo aviso (art. 371 nº3), gozando el trabajador de los mismos derechos
que se reconocen a los amparados por un despido colectivo (art. 372.º).
22.6.3. Despido por incapacidad

La noción de despido por insuficiencia está contenida en el artículo 373 CT. ¿ Cuáles son los síntomas de esta mala
adaptación? Previsto en el art. 374º nº1. Cuando cualquiera de estas situaciones venga determinada por la forma en que el
trabajador desempeña sus funciones y haga prácticamente imposible la continuidad de la relación laboral, el trabajador será
inadecuado (art. 374 nº1).
La incapacidad de adaptación del trabajador no dio lugar a ninguna situación de incapacidad sobrevenida del
trabajador, derivada de la pérdida de sus facultades profesionales (no pudo mantenerse al día con la modernización y la
implantación de nuevos procesos tecnológicos en la empresa).
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Una vez realizadas las comunicaciones previstas en el artículo 376, y transcurrida la fase de consulta, regulada en el artículo 377, el
empresario podrá tomar la decisión de despido, por escrito, de conformidad con el artículo 378 nº1. Al igual que el despido colectivo, este despido
requiere previo aviso (art. 378 nº2), gozando el trabajador despedido por inadaptación de los mismos derechos que se reconocen a los amparados
por un despido colectivo: crédito de horas y derecho a la terminación contractual durante el plazo de preaviso, derecho a una compensación dineraria
calculada en función de la respectiva remuneración y antigüedad (art. 379.º).
Los requisitos para el despido por falta de idoneidad se establecen en el artículo 375 nº1 CT.
Los requisitos para lo que quizás podríamos llamar despido por “impropiación” se encuentran en el apartado 2 del mismo precepto.
Desde el punto de vista procesal, el régimen legal del despido por inadecuación sigue siendo algo exigente para el empresario. En realidad,
el recorrido procesal es bastante complejo: requisitos (art. 375); comunicaciones (art. 376), consultas (art. 377), decisión (art. 378), derechos del
trabajador despedido (art. 379). Nuestro legislador ha simplificado este proceso, a través del nuevo artículo 379º nº2, otorgando al trabajador el
derecho a rescindir el contrato, manteniendo el derecho a la indemnización, tan pronto como reciba la comunicación prevista en el artículo 375º nº2
al. B). De hecho, se trata de una solución sin parangón en nuestro ordenamiento jurídico, dado que el CT otorga este derecho a informar al trabajador,
manteniendo el derecho a la indemnización, pero sólo durante el plazo de preaviso, es decir, sólo después de que el empleador haya comunicado el
despido. decisión al empleado antes de que entre en vigor. Por tanto, en la práctica, se entiende que el trabajador se verá tentado a rescindir él
mismo inmediatamente el contrato, evitando un período conflictivo de agonía contractual y manteniendo el derecho a la indemnización que tendría
en caso de ser despedido.
22.7. Medios de reacción contra el despido

Si un trabajador que ha sido despedido entiende que fue despedido ilegalmente, ¿cómo puede reaccionar?
¿Cómo puede contrarrestar la decisión del empresario, salvaguardar su puesto de trabajo y recibir una indemnización por los daños causados? El
TC responde en sus artículos 386 a 388:
i) El trabajador podrá solicitar la suspensión preventiva del despido, dentro de los cinco días hábiles, mediante una medida cautelar regulada en
el CPT (art. 386). En palabras de Jorge Leite, la suspensión judicial del despido consiste en «una medida cautelar que participa de las
características propias de este tipo: tutela, evita los efectos del cambio, celebrada, basta con una investigación sumaria del proceso e
instrumental o dependiente de la acción principal »;
ii) Se haya utilizado o no la medida cautelar, el trabajador que pretenda impugnar un despido que considere ilegal deberá interponer la acción
judicial correspondiente (arts. 387º n. 1 y 388º n. 1);
iii) Para ello, el trabajador dispone de un plazo de 60 días (art. 387º n. 2), salvo que se trate de despido colectivo, cuya acción de oposición podrá
interponerse en el plazo de 6 meses (art. 388º n. 2). La acción para impugnar judicialmente la regularidad y legalidad del despido está
prevista en los arts. 96
B al 98.ºP del CPT). Se requiere que haya existido decisión patronal de despido, la cual sea inequívoca y formalizada. Por lo tanto, en el
resto de los casos, parece que el trabajador tendrá que recurrir a una acción con proceso común, disponiendo de un año para iniciar la
acción correspondiente (ya sea porque este es el plazo general para argumentar las nulidades, o porque este es el plazo para prescripción
de créditos laborales).
iv) En la acción de valoración judicial del despido, así como en la acción de impugnación del despido colectivo, el empleador sólo podrá invocar
hechos y fundamentos contenidos en la decisión de despido
comunicado al trabajador (arts. 387º nº3 y 388º nº3);
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v) En los casos de valoración judicial del despido con alegación de justa causa (teniendo en cuenta defectos formales) el tribunal siempre debe
pronunciarse sobre la verificación y procedencia de las causales invocadas para el despido (art. 387 nº4), lo que se entiende a la luz de la
nueva figura del despido irregular (art. 389 nº2). Las fallas procesales implican la nulidad/ilegalidad del despido, por ejemplo: falta de
procedimiento (art. 381 al. c)) o nulidad del procedimiento disciplinario (art. 382 n. 2). La apreciación judicial sobre el fondo de las causales
invocadas para el despido se justifica para determinar el grado de ilegalidad del despido y por ende el monto de la indemnización de
antigüedad adeudada al trabajador (arts. 391º n° 1 y 392º n° 3), tal como así como establecer una posible indemnización por daño moral
(art. 381 nº1 al. a) in fine).
22.8. Ilegalidad del despido: causas y efectos de la ilegalidad 22.8.1. Las causas del despido
improcedente
El CT enumera las causas de despido improcedente en sus artículos 381 a 385:
A) Así, cualquier despido será improcedente cuando se trate de:

El. Ser por motivos políticos, ideológicos, étnicos o religiosos. Se trata de los llamados “despidos discriminatorios”, y parece que el
catálogo legal debe estar integrado por los restantes factores de discriminación mencionados en el artículo 24 nº1;
B. Declarándose infundada la respectiva causa justificativa: falta de justa causa o ausencia de motivos que legitimen el despido por
terminación del empleo o por incapacidad.
Sin embargo, se dirá que lo mismo se aplica al despido colectivo. La libertad económica y la propiedad privada (por parte del
empleador), al ser valores consagrados constitucionalmente, deben combinarse con otros valores y derechos fundamentales,
incluida la garantía de la seguridad laboral (por parte del trabajador). Por tanto, nos parece excesivo apoyar la legitimidad de
recurrir al despido colectivo por parte de empresas prósperas y rentables, con una situación económica y financiera plenamente
equilibrada, con el único fin de aumentar los beneficios; w. No estar precedido del procedimiento respectivo (falta de
procedimiento disciplinario o de información y consulta requerido en casos de despido fundamentado en causas
objetivas);
d. No se solicitará opinión previa de la entidad competente cuando se trate de trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz recientemente o
madre lactante o trabajadora durante el permiso parental inicial (art. 63).

B) Además de estas causas generales de ilegalidad del despido, la ley prevé causas específicas de ilegalidad, según el tipo de despido de que se
trate. En los casos de despido con justa causa, la ilegalidad respectiva también puede resultar de que ya hayan transcurrido los plazos
establecidos en el artículo 329, o de que el procedimiento disciplinario respectivo sea nulo (art. 382). Cabe señalar que los vicios procesales
que determinan la ilegalidad del despido (defectos invalidantes) son los contemplados en los apartados del art. 382º nº2. Otras faltas
menos graves (defectos no invalidantes) pueden dar lugar a la mera irregularidad del despido (art.389 nº2).
Las causas específicas del despido colectivo se establecen en los artículos 383, 384 y 385.
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22.8.2. Los efectos de la ilegalidad del despido 22.8.2.1. La
ilegalidad/nulidad del despido Los artículos 389 a 393 del CT

constituyen un bloque normativo que regula los efectos de la declaración judicial de la ilegalidad del despido. Por tanto, el despido contra
legem se considera un despido ilegal e inválido: por realizarse un acto ilícito, el empresario deberá indemnizar al trabajador por todos los daños
causados, tanto materiales como morales (art. 389.º núm. 1 al .a) ); Al ser nulo el acto de despido, se ordenará al empleador, en principio, la
reinstalación del trabajador en el mismo establecimiento de la empresa, sin perjuicio de su categoría y antigüedad (art. 389º n. 1 al. b)).
En materia de indemnización, nos enfrentamos al controvertido problema del reembolso de los daños morales que pueda causar al
trabajador el despido improcedente. En este sentido, se entiende que «el despido ilegal puede causar gravísimo daño moral al trabajador y a su
familia» (Menezes Cordeiro). Esta cuestión se aclara en el artículo 389 nº1 al. a): al ser una acción patronal ilícita, el despido contra legem puede
causar daños graves de la más variada naturaleza, incluido el daño moral, al trabajador; Si estos últimos pudieran probar la existencia y la gravedad
de dicho daño moral resultante del despido improcedente, nada justificaría la inadmisibilidad de su indemnización.
De acuerdo con este precepto del CT, también deben indemnizarse, en términos generales (art. 564 CC), los daños materiales causados
por despido improcedente, por ejemplo, las propinas. Esto también puede implicar daños indirectos a la propiedad en el caso, por ejemplo, de un
despido improcedente y daños a su honor o reputación.
Pero, por regla general, el despido contra legem se concibe como un despido verdadero e inválido, entendiendo así la protección de
reintegración establecida en el artículo 389 nº 1 al. B). De hecho, el principio general es que al declarar improcedente el despido, el tribunal priva al
trabajador del efecto de terminar la relación laboral, por lo que todo tenderá a ocurrir como si el despido nunca hubiera sido dictado por el empleador.
De acuerdo con esta lógica, el trabajador tiene derecho a retomar su actividad profesional en virtud de un contrato de trabajo que, contrariamente a
lo que pretendía el empresario, no fue disuelto por el despido (principio de coerción de la relación jurídicolaboral).
La consagración de un tipo de protección reintegratoria o restitutiva se entiende y es la única solución que, al menos por regla general, es
compatible con la garantía constitucional de seguridad laboral, consagrada en el artículo 53 del CRP.
22.8.2.2. “Salarios provisionales”

Además del deber de indemnizar al trabajador por todos los daños, materiales y morales, causados por el despido improcedente (art. 389
nº 1 al. a)), el empresario también debe indemnizar al trabajador pagándole el llamado “salarios provisionales” o “salarios de procesamiento”, toda
vez que la declaración judicial de la ilegalidad/nulidad del despido produce efectos retroactivos, restableciendo en vigor el contrato de trabajo que el
empleador había intentado, sin éxito, disolver. En materia de salarios provisionales, nos encontramos ante un cumplimiento diferido de la obligación
retributiva a cargo del empresario. El pago de salarios provisionales por parte del empleador conduce así a la realización, a posteriori, de la prestación
retributiva a la que estaba obligado por efecto del contrato de trabajo y que, indebidamente, no cumplió durante el período de tiempo transcurrido
entre el incumplimiento ilícito de dicho contrato salarial y la sentencia que, decretando la nulidad de la decisión patronal, reafirmó la continuidad, en
el plano jurídico, de la relación contractual.
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En principio, los sueldos provisionales se abonarán desde la fecha del despido hasta la sentencia firme
la decisión judicial que declara ilegal el despido (art. 390 nº1 in fine).
El actual CT se adhiere al entendimiento según el cual el mencionado límite temporal final no es necesariamente la fecha de la sentencia
de primera instancia, sino la fecha de la decisión, sentencia o sentencia firme, que declaró o confirmó esa ilegalidad. Por tanto, los salarios
provisionales se adeudarán “hasta que la decisión judicial sea firme”, es decir, si el trabajador ha optado por la reincorporación en la empresa o si ha
optado por la llamada “compensación de antigüedad”.
Es claro que los salarios provisionales se adeudarán hasta que la decisión judicial adquiera firmeza en situaciones habituales, es decir, en
aquellas en las que la declaración de nulidad del despido implique la reconstitución de la relación jurídicolaboral hasta la fecha de la referida decisión
judicial. . Ahora bien, nada impide que el contrato de trabajo se extinga antes de esta última fecha, por concurrir otros hechos que lo extingan.
Cuando esto suceda, los salarios provisionales no se adeudarán hasta la fecha de la decisión judicial, sino hasta la fecha en que se extinga el
contrato (en esos casos, por vencimiento).
Sin embargo, hay que hacer deducciones. Así, del importe de los salarios provisionales, calculado como se indicó anteriormente, se
deducen “las cantidades que percibe el trabajador al terminar el contrato y que no percibiría si no fuera por el despido” (art. 390 nº 2 al. a) TC).
De conformidad con el art. 390º nº2 al. a), parece que el despido debe ser condición necesaria y suficiente de los ingresos a deducir: las
cantidades susceptibles de deducción serán aquellas “que el trabajador no percibiría si no fuera por el despido” (despido como condición necesaria
para obtener ingresos); y que "el trabajador gana por la terminación del contrato (despido) como condición suficiente para obtener ingresos. Ahora
bien, resulta que esta doble condición no se cumple respecto de los ingresos provenientes de un nuevo contrato de trabajo firmado en el ínterin por
el trabajador despedido –en este caso, el despido será condición necesaria para obtener esos ingresos, pero no condición suficiente para ello.
El estatuto respectivo sólo se aplicará en los casos en que exista una conexión intrínseca entre el despido y los montos percibidos por el
trabajador (considérese, por ejemplo, la hipótesis de que dichos montos provengan de algún seguro que el trabajador haya contratado para cubrir el
riesgo de pérdida involuntaria del empleo).
Esa conexión intrínseca se produce en el caso de la prestación por desempleo que percibe el trabajador como consecuencia del despido,
que, en los términos del art. 390º nº2 al. c), se descontará de la indemnización, debiendo el empleador entregar esta cantidad a la seguridad social.
La aplicación de este precepto puede dar lugar a algunas dificultades prácticas, por lo que el tribunal deberá notificar a la Seguridad Social las
decisiones en las que existan cantidades que le deban abonar el empresario, so pena de que la Seguridad Social no tenga conocimiento de ello.
Si el trabajador es objeto de un despido, tendrá, como hemos visto, un plazo de 60 días para interponer la correspondiente acción de
impugnación (excepto en el caso de despido colectivo, en el que la acción podrá interponerse en un plazo de seis meses), según lo siguiente de los
arts. 387º nº2 y art. 388º nº2 CT. El trabajador despedido tiene la carga jurídica de proponer oportunamente la acción de oposición, a fin de hacer
valer su derecho a la estabilidad laboral y no ser despedido sin causa jurídicamente suficiente.
El plazo inicial del derecho al salario provisional coincidirá con la fecha del despido, si el trabajador
impugnación en el plazo máximo de 30 días, o, en su defecto, el trigésimo día anterior a la fecha de interposición de la acción.
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22.8.2.3. La reintegración del trabajador

En la valoración judicial del despido, el trabajador podrá optar por la reincorporación en la empresa o por la denominada “indemnización
de antigüedad”. Esta opción podrá realizarse hasta el final de la discusión en la audiencia final del juicio (art. 391 nº1). Una vez ejercida, la opción se
vuelve irrevocable. Además, lo más lógico sería que el trabajador no optara prematuramente, ya que le resultará difícil tener ideas claras sobre lo
que querrá cuando se dicte sentencia. Al impugnar, lo que el trabajador quiere es, sobre todo, que el tribunal declare ilegal el despido y sólo más
tarde el trabajador estará en condiciones de decidir si quiere el reintegro o la indemnización.
En todo caso, prima la reinstalación, constituyendo la solución habitual cuando un despido es declarado improcedente (art. 389º núm. 1 al.
b)). También constituye una solución jurídica complementaria, es decir, a falta de elección por parte del trabajador, el tribunal condenará al empleador
a la reinstalación. De hecho, esta es la solución que mejor se adapta a la idea de nulidad del despido y a la protección de la propia seguridad laboral.
Sin embargo, cabe señalar que el CT permite determinadas hipótesis en las que, habiendo el trabajador optado por la reincorporación en
la empresa, el empresario puede oponerse a dicha reincorporación, solicitando al tribunal que la excluya, basándose en hechos y circunstancias que
hacen que la devolución del trabajador perjudicando gravemente y perturbando el funcionamiento de la empresa (art. 392 nº1).
Sin embargo, el TC revela una prudencia razonable en esta materia dado que:
i) la opción requerida para que los empleadores se opongan al reintegro sólo existe respecto de ciertos trabajadores; ii) sus fundamentos sean
necesariamente apreciados por el tribunal; iii) Que la facultad decae en varios casos, es decir,
no es un derecho potencial del empleador
y hay varias excepciones a las excepciones. Vamos a ver.
El. El universo subjetivo de excepciones a la regla de reintegro comprende dos grupos de supuestos: los trabajadores que laboran en
microempresas (art. 100 CT) y los trabajadores que ocupan cargos administrativos o de dirección (art. 392 n° 1);
B. El tribunal tendrá la última palabra, dado que la carga probandi recae, en esta materia, en el empresario. Los hechos a invocar por
el empleador deberán centrarse en lo que justifica esta excepción a la protección reintegradora, persuadiendo al tribunal de que,
debido a los vínculos personales y la nota fiduciaria que caracteriza estas relaciones laborales, no existen condiciones
relacionales e intersubjetivas para reanudar. la provisión de mano de obra.
La solicitud del empleador de oponerse al reintegro representa una condición absolutamente indispensable para la extinción del
contrato de trabajo. Así, el contrato termina por la declaración del empleador de oposición al reintegro, por lo que el tribunal se
limita a hacer lugar a la solicitud presentada por el empleador.
En este sentido, esta declaración se traducirá en una especie de despido sui generis, como sujeto a una doble condición
suspensiva. La declaración de despido hecha por el empleador surtirá efectos cuando: el tribunal considere ilegal el despido; el
tribunal considera válida la oposición al reintegro, accediendo así a la solicitud del empleador.
Hay dos hipótesis al respecto:

Disputa del despido + opción de indemnización por parte del trabajador + declaración judicial de ilegalidad del despido =
extinción del contrato por iniciativa del trabajador; Impugnación del despido + opción de reincorporación por parte
del trabajador + declaración/solicitud patronal oponiéndose a la reincorporación + declaración judicial de
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Ilegalidad del despido y fundamento de la oposición a la reincorporación = extinción del contrato por
iniciativa del empresario.
La diferencia fundamental entre estas dos hipótesis radica en que, en el caso de la opción indemnizatoria, nos
encontramos ante un derecho potencial del trabajador, mientras que, en el caso de la oposición del empresario al
reintegro, la mera declaración o solicitud por el empleador no es suficiente, y sus motivos deben ser evaluados y
confirmados por el tribunal
iv) El artículo 392 nº2 no deja de introducir excepciones a las excepciones, es decir, aún en esos casos, prevalecerá el derecho del
trabajador a su reintegro siempre que la ilegalidad del despido se base en razones políticas, ideológicas, étnicas o religiosas,
incluso si con invocación por causa distinta, así como cuando el juez considere que la base de oposición a la reinstalación
fue creada con negligencia por parte del empleador. Finalmente, cabe señalar que el derecho a la reincorporación está
expresamente reservado en el CT cuando se trata de un despido ilegal de una trabajadora embarazada, de una trabajadora
que ha dado a luz recientemente o se encuentra en período de lactancia (art. 63º núm. 8) y, además, Se considera que no
puede haber oposición patronal a la reinstalación del trabajador despedido ilegalmente cuando éste sea representante de los
trabajadores, en los términos del artículo 410 nº6.
22.8.2.4. “Compensación de antigüedad”

Los efectos ex tunc de la declaración de nulidad del despido no significan que el despido sea jurídicamente inexistente, ni
eliminan su configuración como acto ilícito cometido por el empresario. La práctica ha demostrado a la sociedad que, en la gran mayoría
de los casos, el propio trabajador despedido acaba no queriendo volver a la empresa de la que fue expulsado ilegalmente. Es
comprensible que la ley prevea una alternativa, estableciendo que, en lugar de la reinstalación, el trabajador podrá optar por una
indemnización, cuyo importe será fijado por el tribunal (art. 391 nº1).
En cuanto a los criterios para el cálculo de la compensación, nos encontramos ante parámetros flexibles (de 15 a 45 días de
remuneración por cada año completo o fracción) en base a la remuneración base y pagos de antigüedad.
Entre el mínimo y el máximo anual, ¿cómo debería el tribunal calificar la compensación? En este sentido, el artículo 391/1
establece dos factores de ponderación, combinándolos, a la hora de definir la cuantía de la indemnización: por un lado, debe tenerse
en cuenta el valor de la remuneración del trabajador (así, para un trabajador que percibe una remuneración elevada , el tribunal tenderá
a reducir la compensación; para un trabajador que gana un salario modesto, el tribunal tenderá a aumentarla); por otra parte, el tribunal
deberá valorar el grado de ilegalidad del despido, resultante de la orden establecida en el artículo 381.
Tal y como establece el artículo 391.º/2, para el cómputo de la antigüedad del trabajador el tribunal deberá tener en cuenta el
tiempo transcurrido desde el despido hasta la sentencia firme de la resolución judicial, lo que se ajusta perfectamente al efecto
retroactivo asociado a la declaración de nulidad del despido. La opción indemnizatoria se traduce en un caso particular de resolución
contractual a iniciativa del trabajador, resolución, diríamos, bajo condición suspensiva, cuyos efectos extintores sólo se producirán
cuando el tribunal declare la nulidad del despido.
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Los tribunales tienen un margen de maniobra apreciable a este respecto, debiendo respetarse siempre el límite mínimo del artículo 391/3.
La opción de compensación es precisamente eso: una opción, una capacidad de elegir entre dos posibilidades. Ahora bien, con el fallecimiento del
trabajador, el contrato caduca por caducidad (art. 343.º/b)), por lo que la declaración de ilegalidad del despido que luego dicte el tribunal sólo
implicará, el restablecimiento del relación contractual hasta la fecha del fallecimiento del trabajador. Cabe señalar que lo dicho respecto del
fallecimiento del trabajador aplica a otros hechos que ponen fin a la relación laboral (e.g.: jubilación del trabajador despedido).
La compensación sustitutiva aparece, en nuestro CT, como un género compuesto de dos tipos: uno en el que la compensación resulta de
una opción por parte del trabajador; y el otro en el que se debe una indemnización al trabajador despedido que, habiendo optado por su
reincorporación en la empresa, ve que el empleador se opone a dicha reincorporación, siendo considerada válida esta posición por el tribunal en los
términos del artículo 392.º. Ahora bien, según los términos del artículo 392/3, en estos últimos casos debe producirse un aumento de la indemnización,
lo que es comprensible si tenemos en cuenta que el tribunal acaba sacrificando el puesto de trabajo del trabajador en aras de la conveniencia
económica.
22.8.2.5. Despido irregular Como establece

el artículo 387/1, el tribunal no se limita a apreciar la ilegalidad del despido, sino que también evalúa su regularidad. Vale decirlo: habrá
despidos que, aunque legales/válidos, ya no serán regulares. ¿En qué tipo de situaciones? Responde al artículo 389.º/2.
Por tanto, el punto de partida obligado, para que nos encontremos ante un despido irregular, es que se trate, en este caso, de un despido
materialmente justificado, con justa causa. Se trata, por tanto, de un despido procedente, en el que los motivos justificativos invocados para la
decisión fueron valorados y confirmados por el tribunal (art. 387/4). Por tanto, se entiende que los defectos de este despido irregular se sitúan a nivel
formal.
Muchos vicios procesales implican que el despido es verdaderamente ilegal y, en este sentido, son vicios invalidantes, por ejemplo, los
supuestos previstos en el artículo 382/2. Por tanto, existe despido irregular cuando concurren vicios procesales de segunda línea, no invalidantes,
enumerados en el artículo 389/2:
La omisión, sin motivación, de las medidas probatorias requeridas por el trabajador para responder al aviso de culpabilidad. Si bien la
instrucción es obligatoria, para salvaguardar la defensa del trabajador, las deficiencias procesales relativas a la instrucción se analizan en
deficiencias procesales de segunda línea, que no son suficientes para invalidar el procedimiento y determinar la ilegalidad del despido.
La omisión, con la presentación de un motivo considerado infundado, de las medidas probatorias requeridas por el trabajador. Si el
empleador no practica las medidas probatorias requeridas en respuesta a la declaración de culpabilidad, alegando por escrito que serían
manifiestamente dilatorias o impertinentes, el trabajador podrá impugnar las razones dadas por el empleador para evitar la realización de
tales medidas y , si el tribunal considera que los motivos invocados por el empresario no son convincentes, el despido se considerará
irregular.
Es importante analizar el estatuto. La norma establece que, en tales casos, «el trabajador sólo tiene derecho a una indemnización
correspondiente a la mitad del valor que resultaría de la aplicación del art. 391º nº1». Es decir, no se pagará ninguna otra compensación, etc. El
despido no es nulo ni ilegal: es irregular. Por tanto, el trabajador sólo tiene derecho a una exigua compensación, correspondiente a la mitad del valor
esperado
En arte. 391º nº1.
Al tratarse de un despido irregular pero válido, se deberá computar la antigüedad del trabajador hasta
en la fecha del despido y no hasta la fecha en que la decisión judicial adquiera firmeza (art. 391 nº2).
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22.8.2.6. Despido ilegal y contrato de duración determinada (art.393)

Un contrato de duración determinada es un negocio jurídico cuya causa normal de terminación consistirá en verificar el plazo resolutivo
respectivo, resolviendo luego el contrato por vencimiento. Nada impide, sin embargo, que funcionen otras formas de extinción del contrato de trabajo
de duración determinada, en cuyo caso se aplicarán las normas generales correspondientes (art. 393 nº1).
En cuanto a los efectos de la ilegalidad del despido, de conformidad con el art. 393º al. a), en caso de despido improcedente, se condenará
al empleador al pago de una indemnización por los perjuicios causados, con la cuantía
La compensación como límite mínimo es el valor de los salarios provisionales adeudados al trabajador desde la fecha de
despido hasta que se verifique la finalización del contrato o hasta que la decisión judicial quede firme, lo que ocurra primero. Los salarios provisionales
correspondientes al período comprendido entre estas dos fechas representan la cantidad mínima que debe pagar el empresario al trabajador, en
concepto de indemnización por los daños materiales y morales causados por el despido improcedente, y no parece haber lugar aquí para que el
tribunal proceda a cualquiera de las deducciones previstas en el art. 390º nº2. Cabe señalar que en los contratos de duración indefinida, los salarios
provisionales, aunque estén sujetos a dichas deducciones, se suman a la indemnización de los daños causados (arts. 389º nº1 al. a) y 390º nº1 CT),
mientras que en el ámbito de los contratos de duración indefinida, contratos a término los salarios provisionales, sin deducciones, sirven como
estándar de compensación mínima.
De conformidad con el art. 389º nº1 al. b), el empleador que despide ilegalmente a un trabajador de duración determinada también debe
ser condenado a reintegrarlo en la empresa, pero esto sólo en el caso de que el contrato termine después de la decisión judicial firme e inapelable
(art. 393 nº 2 al . B). Si el plazo sobreviene después de la sentencia, nada impide que el trabajador opte, en lugar de la reinstalación a la que tendría
derecho, por recibir la “compensación de antigüedad” prevista en el art. 391º, así como nada impide que, una vez que el trabajador haya optado por
el reintegro, el empleador pueda solicitar su exclusión, en los casos previstos en el art. 392º. Nos encontramos ante reglas generales de resolución
del contrato (art. 393 nº1).
22.9. Terminación por iniciativa del trabajador (despido)
22.9.1. Despido con aviso previo (denuncia)
22.9.1.1. El principio de libre despido El artículo

400 del CT consagra el principio de libre despido: en un ordenamiento jurídico en el que constitucionalmente se reconoce la libertad de
trabajo y profesión (art. 47 CRP) y ante un contrato en el que el trabajador deudor compromete su propia persona con tanta intensidad en la
prestación del respectivo servicio, se entiende que se reconoce al trabajador el derecho a terminar la relación, por iniciativa propia y unilateral, sin
necesidad de invocar causa o motivo alguno para tal efecto.
La libertad de despido del trabajador está todavía sujeta a un cierto entendimiento jurídico. El trabajador no tiene que motivar su despido,
lo que sí es cierto es que la extinción del contrato debe aplazarse hasta una fecha posterior, que se concreta en un aviso previo por parte del
trabajador.
De esta manera, la ley parece obstaculizar la capacidad del trabajador de autoexculparse, en nombre de la necesidad de proteger los
intereses legítimos del empleador, evitando que éste sea sorprendido y perjudicado por un incumplimiento inesperado del contrato.
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El aviso previo funciona como un plazo suspensivo adjunto a la terminación del contrato, de manera que, mientras
transcurra el plazo respectivo, la relación laboral continúa vigente, continuando el trabajador obligado a prestar el trabajo
pactado y el empleador obligado. pagar la remuneración correspondiente. Sin embargo, la práctica es que los empleadores
queden exentos de cumplir con el aviso previo, luego de recibir la notificación de la queja por parte del empleado. En estos
casos: o bien se trata de un acto unilateral del empleador, en cuyo caso el despido no lo eximirá de pagar al trabajador la
remuneración correspondiente al plazo de preaviso otorgado; o habrá acuerdo entre las partes de no someter la reclamación
al plazo suspensivo previsto por la ley, en cuyo caso la relación contractual terminará inmediatamente.
La duración del aviso previo varía en función de varios factores, que se regula en el artículo 400/1/2/3/4.
La pregunta: ¿y si el trabajador rescinde el contrato sin respetar el deber de avisar previamente al empresario? En
principio, el incumplimiento por parte del trabajador del plazo de preaviso establecido en el artículo 400 del CT dará lugar a
la obligación de pagar al empleador una indemnización en los términos del artículo 401. Por tanto, la extinción sin previo
aviso por parte del trabajador se considera una extinción contractual válida y eficaz, pero irregular: por ser válida y eficaz
produce el efecto extintor pretendido por el trabajador; por ser irregular, somete a su autor a la obligación de indemnizar a la
contraparte.
La mencionada indemnización no impide que el trabajador sea civilmente responsable por los daños causados al
empleador por el incumplimiento del plazo de preaviso (art. 401 in fine). En cualquier caso, la cuestión es que estos daños
existen y son consecuencia del incumplimiento irregular del contrato por parte del trabajador. Es decir, lo que se pretende
indemnizar son los daños causados por el incumplimiento repentino e inesperado del contrato –es decir, por los daños que
no se habrían producido si el trabajador hubiera emitido el aviso previo legalmente previsto–.
La libertad del trabajador para despedir puede estar sujeta a compresión contractual, a través de un
permanencia (art. 137).
En efecto, el CT admite la firma de estos pactos, ciertamente restrictivos de la libertad de trabajo, pero lo cierto es
que no deja de proteger la posición del trabajador: tanto respecto de las circunstancias en las que los admite, como respecto
de respecto del plan temporal, o respecto del monto de la compensación que deberá soportar el trabajador en caso de
incumplimiento de este pacto.
22.9.1.2. La revocación del despido

En el artículo 402, el legislador reconoce al trabajador el derecho de revocar unilateralmente su declaración de
despido, lo que parece basarse en un doble orden de consideraciones: por un lado, se trata de garantizar que el trabajador
considere debidamente sobre las consecuencias de su declaración, permitiéndole ejercer su derecho a arrepentirse, si
concluye, dentro de un plazo determinado, que fue una declaración apresurada y no ajustada a sus intereses reales; por
otro lado, se intenta responder al fenómeno del despido encubierto, es decir, el empleador, al celebrar el contrato de trabajo,
condiciona la admisión del empleado a la firma por parte del mismo de una declaración de renuncia sin fecha, lo que deja al
empleador con la posibilidad de determinar posteriormente libremente el momento de la terminación del contrato, fechando
el documento en consecuencia.
La revocación unilateral puede producirse tanto en relación con la denuncia como en relación con la extinción del
contrato por iniciativa del trabajador (art. 397).
111

Según el artículo 402, la revocación de la declaración de terminación del contrato por iniciativa del trabajador: deberá
realizarse mediante declaración escrita dirigida al empleador; podrá realizarse hasta el séptimo día siguiente a la fecha en que
la queja llegue al empleador, y si no es posible asegurar la recepción de la comunicación dentro de ese plazo, el trabajador
deberá enviarla al empleador, por carta certificada con aviso de recibo, al día hábil siguiente al final de dicho plazo (arts. 402.º/
2 y 350.º/3); deberá ir acompañada de la entrega o puesta a disposición del empresario de toda la compensación pecuniaria
que le haya sido pagada como consecuencia de la extinción del contrato.
La facultad de revocar unilateralmente la declaración de cese del trabajador no existirá, en principio, en el

hipótesis de que la firma del trabajador esté sujeta a escrituración presencial (art. 402.º/1).
En los artículos 400.º/5 y 395.º/4 se faculta al empleador para exigir que la firma del trabajador, contenida en el
documento en que formaliza su declaración de despido, sea objeto de escrituración presencial. Desde la perspectiva del
legislador, tal reconocimiento notarial, si protege al trabajador del despido encubierto promovido por el empleador, también
protegerá a este último frente al derecho de arrepentimiento ejercido por el primero.
Con base en lo anterior, la simple emisión de una declaración escrita por parte del trabajador, informando al empleador
de la terminación o terminación del contrato, puede no ser suficiente para producir el efecto de extinción de la relación laboral
pretendida por el empleador. Curiosamente, la norma no dice nada sobre el plazo dentro del cual el empleador puede solicitar
la legalización presencial de la firma del trabajador. Con Leal Amado, la respuesta no puede dejar de ser inmediata, o casi
instantánea: al recibir la comunicación escrita de la terminación o terminación del contrato, el empleador debe informar
prontamente al empleado que requiere la legalización presencial de la firma respectiva; de lo contrario, su inacción sólo puede
entenderse como la expresión de la exención de tal formalidad.
Sin embargo, todavía hay casos en los que, incluso si la firma del empleado se hace en presencia de un notario, su
derecho al arrepentimiento no desaparece. En efecto, se trata de las situaciones previstas en el artículo 395/4, con el que la
ley pretende garantizar que la declaración de despido del trabajador corresponda a su voluntad actual. Sin embargo, esto es
hasta el séptimo día siguiente a la fecha en que la declaración llegue al empleador, según lo dispuesto en los artículos 402 y
397/1 del CT.
El análisis de este régimen jurídico revela que pueden existir varias fechas a destacar en el proceso de destitución del
obrero:
i) La fecha de la legalización presencial de la firma del trabajador; ii) La fecha en que la

declaración de cancelación llegue al empleador; iii) La fecha de extinción del
El derecho del trabajador al arrepentimiento desaparecerá si transcurre un plazo igual o inferior a 60 días entre la
primera y la última de dichas fechas, así como si ya han transcurrido más de 7 días desde la segunda de dichas fechas.
112

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22.9.2. Despido con justa causa (resolución)

22.9.2.1. La noción de justa causa
Según el artículo 394/1, en caso de justa causa, el trabajador podrá rescindir inmediatamente el contrato.
En el ámbito de la extinción del contrato por iniciativa del trabajador, la justa causa se traduce en una condición de legalidad
de la extinción inmediata del contrato y, en términos sustanciales, exime al trabajador del deber de respetar el plazo de
preaviso previsto. previsto en el artículo 400., lo que podrá darle derecho a la indemnización de los daños y perjuicios sufridos,
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 396.
El artículo 394.º/2/3 distingue entre dos tipos principales de justa causa de extinción del contrato por iniciativa del
trabajador. La justa causa subjetiva de despido, enumerada en los distintos apartados del apartado 2, en términos meramente
ilustrativos, se refiere a conductas ilícitas y culposas por parte del empresario, es decir, comprende los supuestos en que el
incumplimiento contractual, aunque motivado por la trabajador, es el verdadero y último responsable el empleador, quien
culpablemente viola sus derechos y garantías, obligándolo a renunciar. La causa objetiva y justa del despido, descrita en
términos aparentemente exhaustivos en el apartado 3, puede consistir en la práctica de un acto lícito por parte del empleador,
la práctica de un acto ilícito, pero no por culpa de este último o incluso en circunstancias ajenas al empleador. control y
relacionados con el propio trabajador.
La falta de pago puntual de la remuneración se considera una causa tanto subjetiva como objetiva.
Sin embargo, es importante señalar que: se presume culpable al empleador (art. 799/1 CC); la demora del empleador que se
prolonga por un período de 60 días implica que se considera culpable el incumplimiento del pago de la remuneración a tiempo,
lo mismo ocurre cuando el empleador, a solicitud del trabajador, declara por escrito la expectativa de impago de la
remuneración. falta de remuneración, hasta el final de ese período (art. 394/5); y, en estos casos, en que la demora del
empleador excede estos plazos, se establece una presunción iuris et de iure, o una ficción jurídica de culpabilidad del
empleador en el pago de la remuneración (que no admite prueba en contrario).
Artículo 394/4, la causa justa para la resolución del contrato por iniciativa del trabajador se valora de conformidad con
el artículo 351/3, con las adaptaciones necesarias. Sin embargo, esta condonación debe tomarse con la debida cautela, ya
que, de entrada, la justa causa que debe invocar el trabajador es mucho más amplia que la invocada por el empleador.
22.9.2.2. Procedimiento para rescindir el contrato.

Si existe justa causa, ¿qué debe hacer el trabajador si desea rescindir el contrato? Responde al artículo 395/1.
En cuanto al plazo, la ley determina que la comunicación de la resolución deberá realizarse dentro de los 30 días
siguientes al conocimiento de los hechos que sustentan la justa causa, bajo pena de caducidad. Sin embargo, existen muchos
casos de violaciones contractuales continuadas, que expresan un incumplimiento patronal que, en ocasiones, el paso del
tiempo sólo lo agrava aún más.
En este tipo de casos, mientras persista la violación, no puede caducar el derecho del trabajador a rescindir el contrato
respectivo, con justa causa. Sin embargo, en caso de impago de la remuneración (art. 394.º/5), el plazo de resolución comienza
a contar desde la finalización del plazo de 60 días o de la declaración del empleador (art. 395.º/2 ) solución de dudosa
bondad, ya que el paso del tiempo no alivia, sino que empeora, la situación de necesidad del trabajador.
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Cuando la justa causa de extinción del contrato no se analiza en ninguna conducta del empleador, sino en una
circunstancia propia del ámbito del trabajador, la ley determina que éste deberá notificarlo a la mayor brevedad posible (art.
395.º/ 3). En efecto, el precepto apunta a una relación de proximidad temporal entre el inicio de la ausencia del trabajo y la
emisión de la declaración escrita por parte del trabajador, rescindiendo el contrato.
Finalmente, cabe señalar que el incumplimiento de los requisitos formulados por el artículo 395 dará lugar a
ilegalidad/irregularidad. No obstante, el trabajador podrá suplir algunas de esas lagunas, al amparo de lo dispuesto en el
artículo 398/4.
22.9.2.3. Indemnización debida al trabajador Si el

contrato se extingue por iniciativa del trabajador, por justa causa subjetiva, esta
tendrá derecho a una indemnización conforme al artículo 396.
22.9.2.5. Indemnización a cargo del trabajador

En principio, corresponderá al trabajador probar los hechos que constituyen la justa causa para resolver el contrato,
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 342 CC. Sin embargo, si no se prueba tal justa causa, la terminación
contractual se considerará ilícita, otorgándose al empleador el derecho a la indemnización de los perjuicios causados (art.
399).
Si no se cuestiona el deber de indemnizar a la contraparte, en caso de extinción contractual ilegal por iniciativa del
trabajador, los términos de la referencia que hace el artículo 399 a lo dispuesto en el artículo 401 ya suscitan cierta
perplejidad. Si bien es claramente lógico equiparar ambas hipótesis, no se puede decir lo mismo cuando la norma en
cuestión prescribe que el empleador tendrá derecho a una indemnización no inferior a la cantidad calculada de conformidad
con el artículo 401. La ley sugiere, por tanto, que la indemnización calculada con arreglo al artículo 399 puede ser superior
a la calculada con arreglo al artículo 401. Solución un tanto extraña, tanto más cuanto que la disposición del artículo 401,
aunque establece que el valor de la indemnización debe ascender a , en principio, a las retribuciones básicas y a las
bonificaciones de antigüedad correspondientes al plazo de preaviso incumplido, pero no deja de excluir expresamente la
responsabilidad civil del trabajador por los posibles daños y perjuicios causados por una presentación irregular.
del contrato.
22.9.3. Abandono del trabajo El

abandono del trabajo aparece, entre nosotros, como una hipótesis de incumplimiento ilícito/irregular del contrato por
iniciativa de los trabajadores.
Según el artículo 403/1, los elementos que constituyen abandono del trabajo son: la ausencia del trabajador al
trabajo; acompañado de hechos que revelan la intención de no reanudarlo. Esto significa que no toda ausencia de un
trabajador, aunque sea injustificada, equivale a un abandono del trabajo. En efecto, la ausencia del servicio corresponde al
elemento objetivo del abandono, al que, sin embargo, hay que sumar el elemento subjetivo, la animadversión extintiva por
parte del trabajador. A su vez, esta animadversión se extraerá de hechos concluyentes, es decir, de hechos que, con toda
probabilidad, revelen el deseo del trabajador de disolver el contrato.
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Ahora bien, en los casos de ausencia prolongada sin noticias, el artículo 403/2 establece una presunción iuris tantum
de abandono del trabajo. Sin embargo, la presunción puede ser rebatida, según lo dispuesto en el apartado 4, entendiendo
que no se trata de intentar justificar la ausencia del trabajo, sino de probar que la notificación de ausencia no fue emitida, o
simplemente no era conocida o cognoscible. .del empleador, porque cualquier hecho natural y/o cualquier acción ajena lo
impidió.
Con Leal Amado, si se cumplen estos requisitos, nada impide que el trabajador desvirtúe la presunción, ya sea
antes o incluso después de que el empleador envíe la comunicación prevista en el artículo 403/3.
De hecho, cabe señalar que la causa de extinción del contrato radica en el abandono del trabajo y no en la comunicación del
mismo al trabajador, por lo que si no se produce dicho abandono, el contrato nunca podrá extinguirse de esta forma. .
Si el abandono del trabajo se considera una extinción irregular del contrato por iniciativa del trabajador, se entiende
que éste deberá compensar al empresario por los perjuicios causados (art. 403/5). Lógicamente, la ley se remite, en este
punto, a la norma relativa a la indemnización debida en caso de incumplimiento del plazo de preaviso por parte del trabajador
(art. 401).
Una vez cumplidas las formalidades exigidas en el apartado 3, el efecto resolutivo del abandono sólo se producirá
si el empresario verifica el mismo, es decir, si comunica el despido al trabajador, por carta certificada con acuse de recibo.
115

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Sebenta DTI (1) ­ apuntes de clase.

Derecho del Trabajo I (Universidad de Coimbra)

El estudio no está patrocinado ni respaldado por ningún colegio o universidad.

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I ­ Derecho del Trabajo: ¿qué, por qué y para qué?

Los dos estándares CC transcritos anteriormente significan básicamente que:

Función genética o constitutiva: es el contrato que da origen a la relación de trabajo; Función

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Revolución Industrial + Cuestión Social + Movimiento Laboral = Derecho Laboral

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II – Concepto, objeto y características generales del Derecho del Trabajo

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III – Fuentes del Derecho del Trabajo (breve referencia)

Negociaciones: o Convenio colectivo de

Dentro del IRCT destaca el convenio colectivo, en sus tres modalidades:

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3.2. La Organización Internacional del Trabajo y la Unión Europea

Aceptación del pluralismo normativo;

El Derecho Laboral consta de:

Fuentes estatales (preceptos, ley y decreto­ley del CRP);

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o Mayor flexibilidad en términos de contratación y despido; o Protección social

o Comisiones de trabajadores (art. 54 nº5 al. d) CRP); o

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IV – Contrato de trabajo: noción y elementos esenciales

Descargado por Shakira Tur (shakiratv02@gmail.com)

y la ley no puede ni debe ignorar esta tendencia coincidente.

V – Algunas características del contrato de trabajo

5.1. Contrato sinagmático y oneroso El contrato de trabajo

Descargado por Shakira Tur (shakiratv02@gmail.com)

5.2. Contrato patrimonial y obligatorio

5.3. Contrato de adhesión

5.4. Contrato de larga duración

5.5. ¿Contrato intuitu personae?

Para alguna doctrina se afirmaría una tríada inseparable:

Descargado por Shakira Tur (shakiratv02@gmail.com)

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Al respecto vale la pena hacer las siguientes notas:

VI – Contrato de Trabajo versus Contrato de Prestación de Servicios

En cuanto al contenido de la obligación, en el contrato de prestación de servicios se trata de proporcionar al acreedor

Descargado por Shakira Tur (shakiratv02@gmail.com)

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6.2. Contrato de trabajo, Derecho Laboral, reacción patronal

6.3. El nomen iuris y el “principio de primacía de la realidad”

Descargado por Shakira Tur (shakiratv02@gmail.com)

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6.4. Calificación contractual y prueba Las cuestiones

Es importante proporcionar una descripción clara de la situación actual en esta materia.

6.4.1. Situación previa al TC de 2003

6.4.2. El arte. 12 del CT de 2003: dos pruebas fallidas

Descargado por Shakira Tur (shakiratv02@gmail.com)

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6.4.3. El arte. 12 del actual CT La

Descargado por Shakira Tur (shakiratv02@gmail.com)

7.1. El contrato de trabajo de duración determinada o de duración

Sebenta DTI (1) apuntes de clase.

I Derecho del Trabajo: ¿qué, por qué y para qué?

Fuentes estatales (preceptos, ley y decretoley del CRP);