DE LA PAZ DE WESTFALIA A LA REVOLUCIÓN FRANCESA

Con la Paz de Westfalia, 1648, termina la Guerra de Treinta Años, cuyos efectos retrasarían durante tanto
tiempo el desarrollo del centro de Europa.
Desde la Guerra de los Treinta Años basta mediados del siguiente siglo, dura la época barroca, fase
caracterizada por su admiración del poder y de la grandeza; época de pompa palaciega y militar. La figura central
y típica de este periodo es el rey Luis XIV, el Rey Sol (1661-1715), quien consolida la monarquía francesa en contra
de las fuerzas feudales y de las de la burguesía, triunfando en la rebelión de la Fronda y convirtiendo la época
barroca en una fase esencialmente francesa. Su mano derecha para la política legislativa y administrativa era
durante mucho tiempo el célebre Colbert.
Sin embargo, no todo era brillo: la revocación del Edicto de Nantes (1685) lanzó 300,000 protestantes
franceses (intelectuales, industriales, etcétera) a la emigración, con provecho para Holanda, Prusia, Inglaterra y
América. Esto, y las
constantes guerras, por gloriosas que fuesen, dejaron agotada a Francia cuando sobrevino la muerte del
Rey Sol. A este hombre, que parecía incapaz de hacer cualquier cosa en escala menor que la cósmica, sigue la
grandeza de papier-maché de Luis XV y de Luis XVI, cuyos regímenes son caracterizados por una larga agonía
política y social, durante la cual la depresión económica va acentuándose, hasta que empiezan a perfilarse, en el
fondo de esta decadencia, los contornos de la estruendosa Revolución francesa (1789). Entre el periodo barroco
y su epílogo, o sea la época rococó (caracterizada por un viraje hacia la debilidad y el hiperrefinamiento; atractiva
mezcla de frivolidad y melancolía otoñal) se presenta la revolución científica e industrial, resultado de la
liberación renacentista del pensamiento respecto de las trabas eclesiásticas (recuérdense las figuras de
Copérnico, Galileo y Kepler); resultado, también, de la ampliación de la perspectiva occidental, causada por Los
viajes de exploración planetaria, y del racionalismo de Descartes (1596-1650).
A partir de 1700, las ideas de Newton habían brindado nuevos estímulos al mundo científico.
Especialmente desde mediados del siglo XVIII se multiplican repentinamente los inventos, que en combinación
con Los métodos matemáticos novedosos, introducidos en los siglos XVII y XVIII, además de nuevos
conocimientos físicos e instrumentos de observación, también elaborados durante aquellos siglos, convierten a
Inglaterra en el primer país industrial, e introducen paulatinamente a todo el planeta en la era tecnológica, para
bien o para mal.
La moderna actitud de observación, que desobedece a los dictámenes de las autoridades tradicionales,
se manifiesta también en doctrinas humanitarias, como las de Voltaire, Rousseau, Locke, Montesquieu o Vico;
luego, los déspotas ilustrados, que caracterizan este intervalo entre el Rey Sol y la Revolución francesa (Pedro el
Grande, Catalina la Grande, María Teresa, Federico el Grande) incorporan la nueva actitud racionalista a la
política económica y social. De esta "era de las luces" nace con facilidad un espíritu que, en unión con la
decadencia económica (precio de la gloria del Rey Sol), provoca aquella Revolución francesa que sacudiría a toda
Europa y cuyos desórdenes llevarían hacia la dictadura y hacia aquella conquista de Europa por Napoleón que,
aunque temporal, ayudó a trasladar hacia otros países la ideología (entre tanto ya un poco aguada) de la
Revolución francesa.
Las nuevas ideas políticas habían fomentado anhelos de independencia
en las colonias inglesas, que llevaron hacia el nacimiento de los Estados Unidos de América (1776) y que,
en etapas sucesivas, también provocarían la independencia de Hispanoamérica, entusiasmada por el éxito
obtenido en los Estados Unidos, y luego por los acontecimientos en Francia.
Durante esta fase, la burguesía cobra conciencia de sí misma: es ella la que produce las tres revoluciones
que cierran este periodo: la americana, la francesa y, en otro nivel, la industrial.
A fines del régimen de Luis XIV, Inglaterra se anuncia como el próximo superpoder (desde la Guerra de
Sucesión, 1701-1714), y una generación más tarde, Prusia conquista un buen lugar de segunda fila (Guerra de
Siete Años, 1756-1763).
Es en este periodo que la humanidad occidental casi llega a formar un inventario completo de las
regiones de este planeta: desde un conocimiento de la mitad de la tierra, en 1600, se alcanza un conocimiento
del 83 por ciento en 1800. El resultado de estos descubrimientos era el colonialismo inglés, holandés y portugués.
Éste, en combinación con la revolución industrial, contribuyó al surgimiento del capitalismo vigoroso del siglo
XIX, ayudado por la ideología del liberalismo (Laissez faire, laissez passer), que tanto impulso había recibido de
la obra de Adam Smith, La riqueza de las naciones, 1776, refutación del mercantilismo y del intervencionismo
estatal o gremial.

EL DERECHO ENTRE 1648 Y 1789

La filosofía política

Esta fase ofrece una interesante cosecha de nuevos puntos de vista en relación con la filosofía política,
innovaciones a las que contribuyeron, sobre todo, los ingleses durante el siglo XVII, en tanto que durante el siglo
XVIII es Francia la que aporta las ideas relevantes.
Entre los autores ingleses sobresale, desde luego, Tomás Hobbes (1588-1679). Su Leviatán sigue siendo
un libro fascinador. Para Hobbes, lo "natural" no es la intuición de lo bueno, la obediencia a una voz interna que
nos indique qué es lo justo, sino la lucha descarada. Sin embargo, la guerra de todos contra todos va en contra
del instinto individual de autoconservación, de modo que el individuo está impulsado a entregar parte de su
libertad original a un ingente artefacto, tan útil como peligroso: el Estado-Leviatán. Visto así, el poder no procede
de Dios, sino de un contrato social y el fundamento del Estado no es la sociabilidad natural del hombre, sino su
egoísmo combinado con su inteligencia. En el momento de originarse la vida estatal, se realiza el canje de la
libertad individual por la paz social. Partiendo de estas ideas, Hobbes llega a la conclusión de que la soberanía,
puesta en manos del monarca, es indivisible por esencia, y que los que hicieron entrega de su libertad al Leviatán,
ya no están facultados para retirarla. Evidentemente, estas teorías les venían como anillo al dedo a los Estuardo:
Jacobo l, el megalomaniático; Carlos I -monumento de intransigencia-, todavía en el patíbulo every inch a king -
"rey en cada una de sus pulgadas"-; y finalmente, después del régimen de Carlos II, irresponsable y perezoso,
más bien simpático, el autócrata clásico, Jacobo II, obsesionado por la quijotesca misión de anular la política
eclesiástica de Enrique VIII. Con este monarca, el Leviatán, creyendo en las teorías de su creador, Hobbes, se
había vuelto ciego respecto de los límites de su poder, y el resultado era la revolución de 1688, tan fructífera
para Inglaterra, que convirtió este país en el gran modelo para los progresistas continentales de las próximas
generaciones.
A Hobbes se opone la política de Eduardo Coke, quien, como veremos, debilitó el poder de la Corona,
sometiendo a los funcionarios monárquicos al control de un poder judicial independiente. En su crítica a Hobbes,
Locke (1632-1704) enriquece el pensamiento político con la idea de que ciertos derechos individuales sean
inviolables: para él, las facultades del Leviatán no son tan absurdas como Hobbes había pensado.
Después de la importante contribución de Inglaterra a la filosofía y la práctica político-jurídica del siglo
XVII (Hobbes, Locke, Coke, el Habeas-Corpus-Act de 1679 y el Bill of Rights de 1689), durante el siglo XVIII le toca
su turno a Francia, con Montesquieu, Voltaire, Rousseau y la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen,
fruto de la Revolución francesa.
Charles de Secondat, barón de la Brede et de Montesquieu (1689-17 55), en su Espíritu de las Leyes
(1748) elabora la idea de que la independencia del ciudadano depende de la separación entre los tres poderes
fundamentales del Estado: el Ejecutivo, el Legislativo y el Judicial (¡idea totalmente antihobbesiana!). En el
capítulo XI de la mencionada obra hace una descripción (no completamente correcta) del sistema inglés, que al
respecto considera como modelo. Asimismo, llama la atención sobre la íntima conexión que existe entre, por
una parte, el derecho de cada país y de cada época, y, por otra, su ambiente material o cultural.
Francois-Marie Arouet, más conocido con el nombre de Voltaire (1694- 1778), se convierte en apóstol
de la tolerancia religiosa (e ideológica en general); además, ayudado por su musa con lengua de víbora, propugna
valientemente por una modernización del arcaico sistema penal que predominaba en aquella época en todos los
países europeos (recuérdese su noble lucha personal por obtener justicia en los chocantes casos de La Barre y
de Calais). Sus escritos, a menudo audaces, no sólo tienen substancia, sino además un maravilloso pulido.
Se ha dicho que el siglo del racionalismo abrió las puertas, y que desde entonces estamos sentados en la
helada corriente de una mente abierta ... Uno de los principales pensadores y popularizadores que tienen el
mérito y la culpa de esta circunstancia, fue precisamente Voltaire; de todos modos, “si hoy en día la humanidad
se compone en sólo dos quintos de bribones, y en sólo tres octavos de idiotas, este favorable resultado se debe
en gran parte, a Voltaire", como observa Egon Friedell en su elegante Kulturgeschichte der Neuzeit. Cabe añadir
que el mismo Voltaire tenía mucho de bribón (¡su escandaloso fraude en perjuicio de Hirschel; sus maquiavélicas
intrigas; sus descaradas desmentidas!), pero nada de idiota, desde luego.
De todos modos, la absoluta naturalidad con la que aceptamos en el occidente actual la libertad de
expresar opiniones religiosas y políticas, procede de la combinación de Locke con Voltaire; su admirable Siglo de
Luis XIV y su Ensayo sobre la moral y el espíritu de las naciones son importantes contribuciones al surgimiento de
la sociología, y su insistencia en el elemento de "poder", y de cinismo, en el fenómeno de las organizaciones
eclesiásticas, contribuyó mucho a la corriente de las desamortizaciones de las siguientes generaciones, corriente
tan importante para la historia jurídica y social.
Un lugar aparte ocupa Juan Jacobo Rousseau (1712-1778), originario de Ginebra, con su sentimental
veneración por la naturaleza (en la ilusión, totalmente contraria a la más elemental observación, de que allí reine
la igualdad y la paz). Esta actitud lo lleva hacia su idealización del "hombre natural", todavía no corrompida por
la "razón" y por la civilización basada en ella; lanza gritos de protesta contra la desigualdad y la explotación, y
desarrolla la idea (que ya hemos señalado con Heródoto y con Hobbes) de que la comunidad esté basada en un
"contrato social" (Le Contrat Social, 1762); luego, la comunidad habrá de adquirir una existencia propia, pero
debe checar mediante refrendos periódicos, si su actuación sigue correspondiendo a la voluntad de la mayoría
(el que se encuentra en la minoría, simplemente se equivoca, y la sociedad tiene el deber de corregir su error; y
como toda equivocación es una negación de la libertad, la mayoría debe obligar a la minoría, a hallar el camino
hacia la Libertad).
Su pensamiento, estéticamente formulado, aunque con muchas palabras superfluas, es inconsecuente,
lleno de sofismos y dominado por sus neurosis y el rencor del plebeyo que no aguanta que ciertos no-plebeyos
lleguen a destacarse por sus auténticos méritos. Rousseau siempre ha reaccionado sobre los favores de sus
amigos o admiradores no-plebeyos (como Federico el Grande, Voltaire, Hume, Diderot, d' Alembert, la señora
d'Epinay) con una ingratitud obsesionada.
Contribuye a las ideas de la soberanía del pueblo, y del refrendo popular, pero mezclando éstas con un
desprecio de los intereses de las minorías, totalmente incompatible con nuestras modernas intuiciones
democráticas, y ofreciendo puntos de partida para un colectivismo, que él mismo probablemente hubiera
rechazado.
Durante este importante siglo XVIII, empero, Inglaterra no permanece totalmente callada;
trascendentales son dos de sus pensadores conservadores: Hume y Burke, así como el revolucionario utilitarista,
Bentham, a quien dedicaremos más tarde unas Líneas.

EL IUSNATURALISMO DE LOS SIGLOS XVII Y XVIII

Tres corrientes jurídicas predominan en estos siglos. En Holanda encontramos la prolongación del Mos
Gallicus, que allí mismo toma forma de la culta escuela romanista de la lurisprudentia Elegans, ya mencionada.
En el centro de Europa encontramos el Usus Modernus Pandectarum, al que los historiadores reprochan
frecuentemente una actitud demasiado pragmática, cierta ideofobia. Ambas corrientes se mezclan, desde el siglo
XVII, con un nuevo ingrediente, de importancia creciente: el iusnaturalismo que, en esta fase de la historia
repentinamente se traslada del campo de la filosofía del derecho al del derecho positivo.
Desde luego, ya antes de Sócrates había existido la intuición de un derecho natural, superior al positivo
(Heráclito; la Antígona de Sófocles), pero es en los siglos XVII y XVIII cuando surge, en la enseñanza universitaria
y en la legislación, la idea de que sería posible elaborar un detallado derecho natural positivo, una legislación
intrínsecamente justa, independiente de las condiciones especiales de cada país o periodo histórico.
Hugo Grocio (1583-1645), holandés, que fue tratado de manera injusta en su país y pasó por esto al
servicio de Suecia, es uno de los principales autores que representan esta tendencia. Como el derecho
internacional fue (y es) un campo relativamente exento de normas legisladas o fijadas por tratados (de modo
que allí el derecho natural puede tener aplicación directa), Grocio se interesa de manera especial por él. Su gran
obra al respecto es De Jure Belli ac Pacis, de 1625. Seguramente sufrió la influencia de Vitoria y de Suárez, pero
en esta obra el ambiente teológico de dichos autores españoles ha sido sustituido por el recurso a la razón.
También el derecho nacional de su país y el derecho romano son tratados por Grocio de manera
ejemplar, y su Introducción a la lurisprudencia Holandesa, explicación concisa y clara del derecho romano-
holandés, sigue teniendo importancia práctica en Sudáfrica: es un brillante ejemplo de la “moderna utilización
de las Pandectas”, o sea del Usus Modernus Pandectarum, con un bello equilibrio entre costumbres germánicas
locales y teorías romanas, pasadas por el filtro de la razón.
Gran popularidad adquirió el iusnaturalista Samuel von Pufendorf (1623-1694), quien ocupó la cátedra
de derecho natural en la Universidad de Heidelberg. Su obra De lure Naturae ac Gentiurn, 1672, de índole
deductiva (dado que trata de deducir el derecho de algunos axiomas generales, tales como la sociabilidad, la
tendencia de conservación, la debilidad individual, etcétera), tuvo mucho éxito. Otros prominentes autores
iusnaturalistas de esta época son el filósofo Leibniz, su alumno Christian Wolff (1679-1754), y Christian
Thomasius (J 655-1728). En Inglaterra el iusnaturalismo racional encuentra resonancia en el radical e inquieto
Jeremías Bentham (J 728-1832), tratado en este capítulo, bajo Inglaterra.
Acabamos de mencionar a Leibniz. Cometería una injusticia con él, si lo clasificara simplemente como un
iusnaturalista más entre los otros autores de tal escuela. En materia de diamantes, un exceso de facetas puede
echar a perder la piedra; con Leibniz todavía no sucede esto, pero, de todos modos, la complejidad del
pensamiento de este genio universal sí ha dificultado el acceso a su filosofía del derecho, contenida en varias
obras, la más importante de las cuales es su Nova Methodus Juris.
Este movimiento iusnaturalista creó una actitud más libre, más crítica, frente a los textos del Corpus Iuris
y provocó, a la vez, un ambiente de mayor independencia frente a las diversas tentativas de sistematización del
derecho que ofrece el Corpus Iuris (los sistemas de las Instituciones, del Digesto y del Codex son distintos entre
ellos, aparte de que ninguno de ellos es bueno). De este modo, el iusnaturalista, con su anhelo de crear un
derecho intrínsecamente justo, deductivamente elaborado en todos sus detalles y plasmado luego en un sistema
estrictamente lógico, contribuye al movimiento codificador, que produce sus primeros frutos a mediados del
siglo XVIII.
Debemos añadir que la introducción del elemento "razón" en el derecho, no significó la destronización
del derecho romano; es verdad que algunos iusnaturalistas (Thomasius) son enemigos de este derecho, ya
cubierto por una vegetación confusa de comentarios escolásticos y renacentistas, también a menudo libresco y
alejado de la realidad contemporánea, y cargado de pretendidas frases de autoridad, intocables, pero no siempre
razonables; otros iusnaturalistas, empero, consideran que el Corpus Iuris es precisamente una fuente constante
de inspiración para los que busquen un derecho estrictamente razonable (Grocio, Leibniz).
Con este acercamiento iusnaturalista al derecho, durante el siglo XVIII se mezclan elementos históricos
e inclusive sociológicos, dando lugar a obras como la de Montesquieu, El Espíritu de las Leyes, o la de Filangiero,
La Ciencia de la Legislación. En materia penal, el iusnaturalismo racionalista florece con la figura del Marchese
Cesare Beccaria (1738-1794), que será objeto de unos renglones especiales, más tarde.

LA IURISPRUDENTIA ELEGANS

Esta escuela holandesa tuvo gran repercusión fuera del territorio de los Países Bajos: con cierta
frecuencia encontramos las obras de los autores de esta escuela también en las viejas bibliotecas de
Latinoamérica; y ella es responsable de la existencia de un dutch-roman law en Escocia, y contribuyó al despertar
de la "Escuela histórica" de Alemania. que pronto conoceremos, de manera que esta corriente merece un lugar
en la parte de este capítulo, donde tratamos de caracterizar el ambiente jurídico general del mundo occidental,
entre 1648 y 1789.
Como el lector recordará, se trata de una prolongación del Mos Gallicus, trasladada a Holanda debido a
la persecución de los protestantes en Francia, y que en su nueva patria produjo a autores importantes, como Jan
Voet (Voetius; 1647-1714), todavía popular en Sudáfrica; los hermanos Huber; A. Vinnio (1588-1657), bien
conocido en las universidades del mundo hispano, en siglos pasados; Bynkershoek, cuyas teorías todavía surgen
de vez en cuando en los libros modernos; M. Wesenbeck, y Noodt.

A pesar de la eminente erudición filológica e histórica con la que estos autores manejaron el derecho
romano, sería injusto reprocharles que, desde sus torres de marfil. se hubiesen olvidado de las exigencias de la
práctica. Elaboraron un derecho romano holandés que logró ofrecer un firme apoyo a la creciente prosperidad
de la Holanda de aquellos siglos. En la actual práctica sudafricana todavía se utilizan sus obras.

EL DERECHO CANÓNICO
 En cuanto al derecho canónico de este periodo: a causa del fortalecimiento de los estados nacionales
que habían surgido desde el Renacimiento, la creación de la oficial Iglesia Anglicana (1531-1534), independiente
de Roma, y la transición de gran parte del mundo occidental hacia el protestantismo. la aplicación del derecho
canónico a asuntos extraeclesiásticos fue cada vez menos frecuente. No se puso al día el Corpus luris Canonici,
sino que en esta época comenzó la compilación de otra obra paralela, el Magnum Bullarium de 32 volúmenes
(Ed. Cocquelines-Mainard, 1739-1762), con cánones de 440-1758, completado más tarde por la Bullarii Romani
Continuatio (editada por Barberi, Spetia y Sagreti; 1835-1857), con cánones de 1758-1834. Ambas ediciones han
sido objeto de severas críticas por parte de los especialistas.
La contestación de la Iglesia a la Reforma ha sido llamado Contrarreforma, que encontró su base en el
magno Concilio de Trento, que duró -con interrupciones- de 1545 a 1563. Su resultado, los decretos tridentinos,
de gran importancia para el derecho canónico, no fueron incorporados en el Corpus luris Canonici, sino que
fueron publicados en forma separada.

LOS PRIMEROS CÓDIGOS MODERNOS

Acaba de apuntarse, arriba, que la elaboración de mejores sistematizaciones, hechas por los
iusnaturalistas, junto con la idea preconcebida de que pueda encontrarse "la" norma justa para cada situación
jurídica, fue aliciente para llevar al cabo la codificación, tanto del derecho privado como del público, en obras
sistemáticas en las que, mediante normas abstractas, que debían extenderse, en caso de necesidad, a supuestos
no exactamente previstos (recurriéndose a la analogía, al argumentum a fortiori, o a una argumentación ad
absurdum), podría establecerse un sistema jurídico natural, racional, que abarcara, sin riesgo de lagunas, toda la
realidad jurídica.

Las primeras codificaciones modernas, promulgadas bajo la influencia del iusnaturalismo, fueron las de
Baviera, elaboradas por W.X.A. von Kreittmayr ( 1705-1790): un código penal (el Codex luris Bavarici Criminalis),
de 1751; un código procesal (el Codex luris Bavarici Judiciarii), de 1753, y un código civil (el Codex Maximilianeus
Bavaricus Civilis), de 1576, el menos acertado de los tres. El Usus Modernus Pandectarum sigue siendo subsidiario
de esta codificación: no se llenan las lagunas por los propios principios de estos códigos.
De 1714 a 1794, Prusia trabaja en la preparación de un Código Prusiano. Samuel van Cocceji (1679-1755)
elaboró el proyecto, y bajo la responsabilidad del canciller Von Carmer. C.G. Suárez (1746-1798) terminó esta
impresionante obra, que, después de unas modificaciones, requeridas por los grupos conservadores, entró en
vigor en 1794. Así, la preparación de este Allgemeines Landrecht für die Preussischen Staaten -o sea "Derecho
Territorial General para los Estados Prusianos" -fue iniciada durante el régimen anterior a Federico el Grande, y
la obra misma fue promulgada durante el que sigue a este déspota ilustrado.
Importantes leyes que precedieron este inmenso Código fueron el Ordenamiento Prusiano de Letras de
Cambio (1751) y el Ordenamiento Prusiano de Hipotecas (1783). El Código Prusiano de 1794 comprende los
derechos civil y comercial, constitucional, eclesiástico, penal y administrativo. La primera parte habla de
derechos individuales; la segunda, del "derecho de comunidad", y tales comunidades son, primero, la familia y
luego las asociaciones, las municipalidades, los estamentos, la Iglesia y el Estado.
Encontramos en este código un intervencionismo típico del despotismo ilustrado, y una casuística
todavía excesiva, que hubiera podido evitarse, ya que esta obra contiene principios que hubieran permitido,
mediante la aplicación de la analogía y las ideas generales que contiene la obra, encontrar una solución para
cada caso no específicamente previsto.

Austria no se quedó atrás: bajo María Teresia (1740-1780) se promulgó la Constitutio Crirninalis
Theresiana o la Nemesis Theresiana -de 1768-, sustituida en 1787 por el código penal de su hijo, Josefo II, en el
cual ya se nota el impulso de las ideas de la iluminación (Beccaria, Voltaire, Montesquieu y otros). En 1781,
Austria promulgó un código de derecho procesal civil, en 1788 otro de derecho procesal penal, y en 1812 el
famoso código civil que, con algunas enmiendas, sigue en vigor.
Como interesante precursor de estas codificaciones ya fue mencionado Hottomanus, el humanista
francés; también Hermann Conring, a quien se hizo alusión en relación con el Usus Modernus Pandectarum, había
hecho claras sugestiones al respecto. Además, las grandes ordenanzas de Colbert y Daguesseau, que en seguida
conoceremos, y ciertos ordenamientos españoles (como las Ordenanzas de Bilbao -de 1737- o, en escala mucho
más modesta, el Código de Negros, de 1789) muestran loables intentos de reunir en una sola ley, con sistemática
racional y con espíritu iusnaturalista (no tradicionalista) los principios generales y los detalles necesarios,
referentes a alguna rama del derecho.
Las importantes labores preparatorias para el Código Civil de Portugal, desde 1778, y para el Código Civil
de Austria, desde 1756, sólo dieron resultado durante el próximo periodo (respectivamente 1867 y 1811).
La gran época de las codificaciones, empero, se iniciará diez años después del código prusiano, con los
cinco códigos de Napoleón, y alcanzará un nuevo punto culminante casi un siglo después, con la entrada en vigor
del Código Civil Alemán (abreviado como BGB) en 1900.
El lector probablemente dirá que estos códigos no constituyen algo nuevo, dado que la historia del
derecho está plagada de "codificadores", desde antes de Hammurabi. Sin embargo, la oleada de códigos que
nace del iusnaturalismo tiene perfiles propios. En primer lugar, encontramos allí la preocupación por formular
normas, no tan abstractas que fuesen meros principios generales del derecho, ni tampoco demasiado casuísticas
y detalladas. A este respecto, el primer código que logra el justo medio, fue el Código Civil de Napoleón. En
segundo lugar, se quería elaborar obras completas, comprensibles por sí mismas, que, con base en sus propios
principios pudieran resolver cualquier problema relacionado con la materia de estos códigos. En tercer lugar, los
codificadores tenían el anhelo de producir una obra que sólo tomara de la tradición lo compatible con la razón.

EL DERECHO PENAL

Entre estos aspectos generales de la evolución del derecho en la Europa occidental entre 1648 y 1789,
tiene gran importancia el repentino progreso del derecho penal, en el siglo XVIII, fenómeno ligado al
iusnaturalismo, y por esta razón, no limitado a un país o unos pocos países.
A este respecto, el siglo XVII todavía no presenta datos muy alentadores. De fama europea era, en aquel
siglo, el teórico agudo, Benedicto Carpzov, de Sajoni, 1595-1666, al mismo tiempo un juez severo, inclusive cruel,
autor de unas 20,000 sentencias capitales, y con cuyo nombre las madres alemanas asustaron a sus hijos
traviesos durante varias generaciones. La base de su actividad jurídico-penal fue la Carolina de 1532, ya
mencionada. Además, en aquel siglo (y todavía al comienzo del siguiente) fue un triste capítulo del derecho penal
el de las persecuciones de brujas; pero también otros campos del derecho penal nos afectan como
innecesariamente sangrientos. Se trataba de justificar la crueldad de este derecho, inclusive, con argumentos
teológicos: la ejecución disminuye el castigo que espera al delincuente en el infierno, y mediante un severo
castigo de los criminales se evita que la ira de Dios se dirija contra toda la comunidad. Por esta consideración, el
padre de Federico el Grande se sintió impulsado a agravar más aún la crueldad del derecho penal, para obtener
mejor protección para Prusia contra la cólera divina ... Federico el Grande, cuyo epíteto de "Grande'' es
totalmente justificado, afortunadamente logró suprimir l
a tortura casi en su totalidad, además de reducir considerablemente el campo de la pena capital en
Prusia, de eliminar varios aspectos sádicos, medievales del campo de las penas, y de disminuir
considerablemente los castigos para ciertos delitos sexuales y el robo.
Es curioso que tantas energías mentales se hayan gastado para mejorar el derecho civil y hacer de esta
materia una verdadera ciencia, a menudo hipersofisticada, en tanto que el derecho penal que maneja intereses
más importantes que el civil. haya continuado en un nivel irracional, infracientífico. Inciusive los mejores
exponentes de esta materia, como el italiano Julio Claro (1525-1575), Próspero Farinaccio (1554--1618) o
Carpzov (aquel sanguinario, pero erudito, juez sajón), no pudieron cambiar el ambiente de arbitrariedad por
parte de la Corona (letres de cachet, etcétera), ni la excesiva severidad de la Iglesia (Inquisición): el procesado
continuaba sin garantías; seguía la aplicación de la tortura a los reos; las penas permanecían innecesariamente
crueles, etcétera.
Es verdad que desde 1215 la Iglesia misma había ayudado a eliminar las ordalías: que la Carolina había
puesto algo de orden, humanitarismo y racionalidad en el derecho penal del centro de Europa; que también una
ordenanza francesa de 1670 sobre el procedimiento penal muestra cierto progreso al respecto, al igual que la
abolición del Star Chamber en Inglaterra (1641), y que con su Writ of habeas corpus (1679) los ingleses habían
dado un brillante ejemplo respecto de la defensa del individuo frente al poder público. Sin embargo, al gran
estímulo para la racionalización general del derecho penal, vino del lado más inesperado: un tímido aristócrata
italiano, Cesare Bonesana, marqués de Beccaria, fue persuadido finalmente por un grupo de amigos progresistas
a exponer sus ideas sobre la materia penal. lo cual hizo a regañadientes. En 1764 sale a la luz un Librito de 200
páginas, Dei Delitti e delle Pene. Su autor confesó que sólo encontró valor para publicarlo, a pesar de su temor a
la ira de los tiranos, gracias a la consideración de que "los tiranos no leen". Sin embargo, todos los déspotas
ilustrados de la época lo leyeron y ¡estuvieron encantados! Llovían invitaciones sobre el pobre de Beccaria
(inclusive de Catalina la Grande), y el autor tuvo que hacer grandes esfuerzos para poder retirarse hacia la
cómoda sombra de una vida hogareña.
No puede estimarse suficientemente el impacto que este escurridizo marqués haya tenido sobre los
códigos penales de las generaciones posteriores: gracias a su labor, varias tradiciones inhumanas (la tortura, la
arbitrariedad judicial, las mutilaciones, la justicia a puerta cerrada) fueron eliminadas del ámbito penal; y se inició
un movimiento general para volver a estructurar todo el derecho penal a la luz de su finalidad (o sea la protección
de la sociedad) y de la igualdad de todos ante la ley. Sin embargo, Beccaria no estuvo totalmente solo: otros que
en esta época contribuyen a la racionalización del derecho penal, y que generalmente no reciben reconocimiento
debido, son Montesquieu (critica el sistema francés en sus Cartas Persas de 1721 y, sobre todo, en su Espíritu de
las Leyes de 1748 -por ejemplo, en el Libro VI-), y Voltaire, traductor y patrocinador de Beccaria. crítico de la
Inquisición y del fenómeno de los "delitos contra la religión", campeón de una política de prevenir en vez de
castigar; e incansable luchador por la justicia en diversos casos sonados, de la Francia de su época, casos de
verdaderos asesinatos judiciales, sobre los cuales su ruidosa indignación llamó la debida atención general,
además de obtenerse rehabilitaciones post mortem.

INGLATERRA

Durante el Renacimiento y en los próximos siglos, Inglaterra desarrolla su Law merchat, en gran parte
inspirada en el derecho continental. El claro impacto del derecho romanista en esta rama del derecho inglés, se
debe, entre otras cosas, al hecho de que Mansfield (que en muchos puntos le dio su toque final) haya sido un
estudioso de las Pandectas.
Todavía durante el Renacimiento, se entabla en Inglaterra la lucha entre los tribunales (originalmente
desmembramientos del Consejo Real) y el rey. Las victorias de Eduardo Coke (1552-1634) sobre la Corona, a este
respecto, fueron fundamentales. Gracias a ellos, se desarrolló en este país la teoría de la existencia de ciertos
derechos ante los cuales inclusive la Corona tuviera que inclinarse, y que fueron colocados bajo la protección de
los jueces.
Los historiadores ingleses se refieren a los primeros decenios del siglo XVII como a "la época en la que el
maravilloso Coke andaba suelto". Este hombre arrogante, altamente desagradable en lo personal, desahogaba
su ira, acumulada en un infeliz matrimonio, en una enérgica lucha por las prerrogativas del Poder Judicial frente
a la Corona (pese a que los jueces, producto del desmembramiento de la Curia Regis, seguían siendo
considerados como servidores personales del rey). En 1606 el rey Jacobo I había nombrado a Coke jefe del Court
of Common Pleas, nombramiento del que se habrá arrepentido frecuentemente, pero cuya revocación tuvo que
posponer mucho tiempo, en vista de la posible reacción desfavorable que ésta podría tener sobre la opinión
pública.
En tono firme, a menudo ente tanto arrodillado respetuosamente ante el rey, este jefe de la Justicia Real
a veces daba a su monarca unas clases de derecho constitucional que suenan completamente modernas y en las
que trataba de curar a Jacobo de sus ideas sobre el "derecho divino de los reyes". En aquella época, tales
discursos constituían casi un "delito de disolución social" ... Sin embargo, Coke sacaba sus argumentos
directamente del famoso Bracton, ya mencionado: "El rey se encuentra subordinado, no a los hombres, sino a
Dios y al Derecho."
Una vez despedido de su cargo de juez, en 1616, luchó como miembro del Parlamento por la
independencia del poder representativo respecto del rey (no obstante que también el Parlamento inglés fue
producto del desenvolvimiento de la Curia Regis). Gracias a él se desarrolló el habeas corpus (originalmente una
institución por la cual el rey lograba sustraer ciertos casos penales a la justicia feudal), que llegaba a ser en el
transcurso de aquel siglo, una eficaz protección del individuo contra la Corona. Otras instituciones democráticas
que se deben a Coke son el principio de que también el jefe del Estado está sujeto al derecho; que no debe haber
tribunales ad hoc; que el derecho marcial ("suspensión de garantías") sólo es admisible en tiempos de crisis
nacional; que el individuo sólo puede ser acusado por un Grand Jury (el jurado acusatorio) y condenado con base
en una declaración pronunciada por un jurado declaratorio; que los cateos deben obedecer a ciertos requisitos;
y que el hogar es inviolable.
El resultado de la labor de Coke se manifiesta, en parte, en la Petition of Rights. gran victoria del
Parlamento sobre la autocracia de los Estuardo, en 1628; además, su nueva interpretación de la Magna Charta
la transforma de una victoria feudal sobre la Corona, en un triunfo del Parlamento sobre el Poder Ejecutivo, y en
baluarte de ciertos derechos individuales.
Un punto del programa de Coke, a saber, el derecho del Poder Judicial de controlar que la legislación
corresponda a las sagradas tradiciones del Common law, no pudo realizarse: pero esta idea no se perdió: se
encuentra en la base del poder revisor respecto de la constitucionalidad de las leyes, que entró en el sistema
jurídico estadounidense a través de una interpretación de la Constitución, que hizo el famoso magistrado
Marshall en el caso de Marbury vs. Madison, en 1803 (antecedente del amparo mexicano).
Los Institutes y Reports de Coke pertenecen a la literatura clásica del CommonLaw.
Esta ideología a la Coke continúa hacia el Habeas Corpus Act de 1679, y luego el Bill of Rights de 1689,
resultado de aquella Glorious Revolution, en la cual un monarca conservador y dictatorial, Jacobo Il, fue sustituido
por su yerno holandés, Guillermo III; es una piedra millera en la historia político-social de Inglaterra, comparable
a lo que fue la Revolución francesa en el continente (es notable cuántas veces el superior talento político de los
ingleses obtuvo, sin mucho derramamiento de sangre, ciertos resultados políticos que en otras partes costaron
dolorosas explosiones pasionales).
Así la Charta Magna Libertatum (1215), victoria de los feudales sobre el rey; la Petition of Rights (1628;
Coke), triunfo del Parlamento sobre el rey; y su confirmación en la Bill of Rights (1689, cuyo gran teórico es
Locke), son tres momentos decisivos en el desarrollo constitucional inglés.
Sin embargo, no deberíamos brincar así por encima de un intervalo pasajero de la historia constitucional
inglesa, que tiene un cierto interés académico una vez que el desprecio de las tradiciones parlamentarias por
parte de Carlos I, junto con su fanatismo religioso anglicano, habían provocado la guerra civil, que en 1649 costó
la vida al rey, le sucede la República Cromweliana, 1649-1660, basada en la única constitución escrita que
Inglaterra ha tenido. hasta la fecha, el lnstrument of Govemment.
Mencionemos todavía de la legislación inglesa de este periodo el Act of Navigation, de 1651 (Cromwell),
típico producto mercantilista, que motivó una guerra naval con Holanda, y, del siglo XVIII, el desafortunado
Stampact de 1765, medida fiscal violentamente criticada por las colonias norteamericanas, y revocada en 1766,
pero sustituida después por otras medidas semejantes, lo cual causó la Guerra de Independencia, de 1775-1783.
con su Declaración de Independencia de 1776 (Jefferson) y, finalmente, la Paz de Versalles de 1783. Un efecto
indirecto de esta guerra es su contribución al desquiciamiento de la finanzas de Francia (que había ayudado a los
rebeldes), de manera que constituye otro paso más en el camino hacia la Revolución francesa.
A este periodo pertenece también, por colaboración entre Parlamento y Poder Judicial, la liquidación de
importantes elementos del feudalismo (1660: fin de los servicios personales; 1681-1685, resultados de Lord
Nottingham en la lucha contra las perpetuities sea las vinculaciones).
En estos siglos se afirma el método típicamente anglosajón de crear el derecho mediante decisiones
judiciales (aunque de vez en cuando unos statutes, o sea leyes, vengan a completar este conjunto del case law).
Esto coloca a los juristas anglosajones en la necesidad de desarrollar dos técnicas especiales:

a) Al de descubrir, en cada decisión judicial, cuál es exactamente el quid que allí ha quedado decidido, y
qué partes de la sentencia no son más que obiter dicta, frases de relleno, observaciones secundarias, no
obligatorias para lo porvenir, y
b) la de analizar agudamente los hechos de cada caso, para ver si no hay motivo para hacer una distinción,
es decir, para alegar que cierta sentencia anterior no es aplicable al caso actual, por referirse a una constelación
de hechos esencialmente distinta.
Esta libertad judicial de crear el derecho, hizo de Inglaterra un paraíso para las teorías iusnaturalistas,
pero perjudicó a la previsibilidad de las sentencias, es decir, a la seguridad jurídica. Los dos grandes adversarios
de Coke, el famoso Francis Bacon (1561-1626) y Hobbes (1588-1679) protestan contra este desarrollo, alegando
que "es tan esencial que el derecho sea cierto, que sin esta calidad no puede ser justo" (Bacon) y que "no es la
sabiduría la que hace al derecho, sino la autoridad" (Hobbes).
Una famosa compilación del derecho inglés, escrita para elector inteligente, no-jurista, fue la obra de
William Blackstone (1723-1780), Comentaries on the Laws of England, un bestseller desde su primera publicación
entre 1765 y 1769 (pese a los obvios defectos de Blackstone como historiador del derecho y como comparatista).
Blackstone, amigo del gran Mansfield, había fracasado como abogado, pero fue desde 1753 el primer
expositor del derecho nacional en la Universidad de Oxford (cfr., la introducción del derecho nacional en las
universidades españolas, de aquella misma época).
Su clara exposición del derecho anglosajón también era una clara exposición de sus defectos. Uno de los
alumnos de Blackstone, Jeremy Bentham (1748-1832), indignado por la irracionalidad de muchas normas y por
el entusiasmo con que Blackstone describía "la belleza gótica" del Common Law, tomó la iniciativa para preparar
una magna labor legislativa, estrictamente racional, basada en la idea de que el Estado debe procurar la mayor
felicidad para el mayor número de personas (el "utilitarismo benthamiano''). Es impresionante el impacto
legislativo, sobre todo póstumo, empero. Que tuvo este curioso fanático del sentido común; en las magníficas
reformas penales, procesales, municipales, educacionales, mercantiles, que observamos en la Inglaterra del
comienzo del siglo pasado, encontramos a menudo
sus huellas digitales. Su tratado, Introducción a los Principios de la Moral y de la Legislación, fue traducido
a varios idiomas y estimuló la racionalización del derecho en varios países (si Aaron Burr hubiera llegado a ser
emperador de México, como era su proyecto, este pintoresco solterón, en su vejez una amada institución en su
patria y fuera de ella, hubiese sido el ministro de la legislación mexicana).

LA REVOLUCIÓN AMERICANA

Desde 1497, Estados Unidos había recibido la visita de exploradores, como John Cabot; sin embargo, el
primer intento de establecer aquí una colonia inglesa sólo se presenta en 1584 (Walter Raleigh), y termina como
un fracaso. Mejor resulta la colonización inglesa de 1607 (Jamestown, en Virginia) y de 1620 (Plymouth,
Massachusetts). Desde entonces, poco a poco y en competencia con Francia, Holanda y España, comienzan a
estructurarse las 13 colonias que a fines del siglo XVIII se harían independientes, adquiriéndose, además, de
Francia la parte oriental del actual Canadá.
El Mayflower Compact del 11 de noviembre de 1620, celebrado entre cuarenta y un inmigrantes en el
Nuevo Mundo, es demasiado vago, en sus aspectos jurídicos, como para considerarlo como inicio del derecho
estadounidense. Más interesante es, al respecto, el Charter de la Massachusett Bay Company de 1629
(liberalizado - ¡ya era necesario! - en 1691). Esta colonia de Massachusetts se convirtió en un baluarte de
puritanismo y de intolerancia religiosa. Es verdad que los intentos de inspirar el derecho en la legislación mosaica
fueron derrotados, pero algo de ellos entró en el Código de Ward: el Body of Liberties. Este espíritu explica los
famosos excesos durante la persecución de las brujas de Salem, y provocó como reacción el espíritu más liberal
de la legislación de Connecticut (desde 1639; Tomás Hooker) y de Rhode lsland (1640; Rogelio Williams). Durante
algunas generaciones todavía, los puritanos de Massachusetts trataban de demostrar a Dios su loable ortodoxia
mediante la persecución sangrienta de los cuáqueros, pero a fines del siglo XVII el espíritu benigno que había
surgido de la "revolución gloriosa" de 1688 había cruzado el océano y, cuando menos en materia religiosa, el
colono de los Estados Unidos ya gozaba de una amplia libertad.
En el norte de esta familia de colonias (cada una con su propio Charter, que contiene la autorización
monárquica de ocupar determinado territorio, y las bases para su administración). pronto se desarrolla una
cultura apreciable, que motiva la fundación de prestigiadas universidades (1636, Harvard; 1701, Yale; 1747,
Princeton, etcétera).
Importante es el hecho de que, desde 1619 se junta un nuevo ingrediente a la población: los esclavos,
importados de África.
En estas colonias se desarrollaba una actitud cada vez más crítica frente a la metrópolis, durante el siglo
XVIII.
Es curioso cómo Inglaterra, en vísperas de la victoria del liberalismo económico (¡el famoso libro de Adam
Smith, la Riqueza de las Naciones, es de 1776!) haya perdido la mayor parte de sus posesiones en este continente,
precisamente a causa de su insistencia en medidas mercantilistas, o sea productos de la ideología anterior al
liberalismo. Ya conocemos la Navigation Act de 1651, que ordena que todo el comercio marítimo con Inglaterra
y sus posesiones, tiene que efectuarse en barcos ingleses. Esta ley, enmendada en 1660, 1672, 1696, 1733 y
1764, era muy perjudicial para los colonos norteamericanos; otras fuentes de irritación eran la prohibición de
extenderse libremente hacia el oeste, y la fijación arbitraria de nuevos límites dentro del territorio colonial. Pero
lo peor era una ley fiscal, el Stamp Act de 1765, contra la cual las colonias americanas protestaron bajo el lema
de no taxation without representation o sea "ninguna imposición de medidas fiscales a súbditos que no estén
representados en el Parlamento". El argumento tuvo éxito: la ley fue revocada; pero otras leyes fiscales tomaron
su lugar (1767); siguieron nuevas protestas; de nuevo un retroceso por parte del Parlamento; aunque no total.
Resultado: una negativa por parte de los colonos de pagar el pequeño impuesto que quedaba (sobre té); actos
violentos, con destrucción de cajas de té, en Boston (1773); luego, por parte del Parlamento, represalias en forma
de leyes punitivas; y, como contestación: el Primer Congreso Continental de Filadelfia, 1774, y, poco después, la
primera batalla (Lexington, 1775). El mensaje de Thomas Paine, Common Sense, forma el puente hacia la
Declaración de Independencia (4 de julio de 1776), obra -sobre todo- de Thomas Jefferson, aquel hombre
polifacético que, además de ser un brillante estilista, se dedicaba con la misma facilidad a la abogacía, a la
agricultura o a la arquitectura, y que, como ideólogo desarrolló una actitud frente a la democracia, que todavía
en la actualidad queda caracterizada por un adjetivo formado de su apellido (jeffersonian).
Inclusive una persona desconfiada de la oratoria, e inclinada a negarle todo valor estético, debe
reconocer que esta Declaración provoca una resonancia en ciertas cuerdas del alma. El triunfo de Saratoga (1777)
y un tratado con Francia (1778), que ofrecía ayuda financiera, material y técnica (una victoria diplomática de
Benjamín Franklin) ya hacen prever el fin del conflicto, y cuando Washington, jefe del ejército revolucionario
desde 1775, triunfa en Yorktown, 1781, la guerra está decidida: en 1783, en Versalles, Inglaterra reconoce la
independencia de la nueva nación.
Lo ocurrido es atribuible, en gran parte, a la ineptitud de Jorge III y sus ministros, y el hecho de que una
parte importante de las colonias en cuestión (el territorio que actualmente corresponde a Canadá oriental) se
haya quedado fiel a la Corona, es un indicio de que, con más flexibilidad y bonhomía, Inglaterra hubiera podido
evitar este desastre.
Durante la guerra, varias colonias promulgaron sus Constituciones, entre cuyos documentos la de
Virginia (1776) es para nosotros la más interesante, a causa de su Bill of Rights -su lista de derechos individuales
inviolables-, obra de Jefferson, una vez más.
Esta enumeración de los derechos individuales fue conocida en Francia, en el medio de la intelectualidad
política revolucionaria, y seguramente influyó en aquel famoso preámbulo, de agosto de 1789, a la futura
Constitución, producto de la primera época de la Revolución francesa, preámbulo que se conoce como
Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen (17 artículos). Esta declaración, junto con las importantes
enmiendas a la Constitución estadounidense, es el antecedente de las listas de derechos individuales
"inviolables", que generalmente encontramos en las constituciones modernas (a las cuales suelen añadirse
"derechos sociales" a partir de la Constitución Mexicana de 1917, y de la de Weimar, 1919).
Esta Constitución separa Estado e Iglesia, y suprime últimos restos del feudalismo inglés (como los
privilegios de la primogenitura). Es un buen ejemplo de la "democracia jeffersoniana", con su fe en el individuo
y en la descentralización, y con su simpatía por la vida pura del campo, tan distinta del ambiente ya un poco
cínico del gran comercio y de la gran ciudad. En la crisis política estadounidense del comienzo de los setenta,
alrededor del caso de Nixon, Jefferson se hubiera hallado entre los primeros críticos del presidente, mientras
que su adversario, Hamilton, probablemente hubiera encontrado en el programa de Law and Order una gran
compensación por los pecados de Nixon en relación con Watergate.
Comparando la Constitución de Virginia con la nuestra, reconoceríamos inmediatamente cierto "aire de
familia". Desde el nivel de los ideales demócratas del siglo XX, empero, tendríamos que reprocharle que el acceso
al sufragio todavía no era tan libre como lo exigimos en la actualidad.
Ya en 1777 se formuló la propuesta de que las ex colonias, después de la victoria, formarían una
Confederación, y en 1781 esta proposición se convirtió en un pacto firme. Cuando finalmente cristaliza. sobre
esta base, la Constitución Federal de 1787, encontramos en ella un tono más favorable al poder central y un
ambiente más "derechista" de lo que se observa en la Constitución de Virginia, de 1776. Además, falta la lista de
los derechos individuales que como Bill of Rights acompañaba ésta (la primera victoria formal de Locke en este
continente), pero este defecto quedó corregido, cuando en 1791 la Bill of Rights de índole federal añade a la
Constitución sus primeras diez enmiendas, que consisten en importantes "garantías individuales".
Esta Constitución estadounidense de 1787 establece por primera vez en gran escala un sistema federal,,
creando un Estado de "dos pisos": una capa básica de estados soberanos, cada uno completo, con todos sus
órganos necesarios, sobre cuya base se erige la superestructura de la Unión, también con órganos propios; esta
Constitución dispone que todas las facultades, no expresamente conferidas a la Unión, corresponden a los
estados (cfr., artículo 124 de la Constitución mexicana).
En cuanto a los próximos acontecimientos estadounidenses, importantes para su derecho (y también,
por ejemplo, para el derecho mexicano), podemos mencionar la compra de Luisiana (1803), que da lugar a una
región "híbrida'' entre los derechos neorromanista y anglosajón, y la importante actividad de John Marshall en
la Suprema Corte, como cuya consecuencia surge la facultad de esta Suprema Corte de juzgar la
constitucionalidad de leyes federales (Marbury vs. Madison, 1803) y de leyes locales (Fletcher vs. Peck, 1810).
También se debe a Marshall la importante teoría (aceptada también en México) de las facultades implícitas de
la Federación (McCulloch vs. Maryland, 1819). Pero con esto ya hemos salido del marco cronológico, fijado para
este capítulo, pecado probablemente perdonable a la luz del deseo de alcanzar así el fin de la primera etapa de
estructuración constitucional de los Estados Unidos.
Mencionemos, para terminar, que la discusión política de fines del siglo XVIII hizo surgir la diferenciación
entre dos partidos -el "democrático-republicano'' de Jefferson, y el "federalista"-que con el tiempo se
convertirían en el de los demócratas (herederos de Jefferson) y el de los republicanos (prolongación de los
federalistas).

EL REICH /ALEMANIA-AUSTRIA)

En la caracterización general del periodo 1648-1789 ya hemos mencionado varios aspectos del desarrollo
jurídico dentro del Reich: los datos sobre iusnaturalismo y las primeras codificaciones, procedían en gran parte
de esta región de Europa.

Lo que el Reich produce en materia de filosofía sobre el Estado y el derecho, no tiene la importancia de
la contribución de Inglaterra y Francia, ya mencionada, con excepción de la labor de ciertos iusnaturalistas, como
hemos visto (véase Pufendorf, Wolff, Thomasius, Leibniz).
Sólo quiero mencionar, además. al "Antimaquiavelo" de Federico el Grande, y, aunque de acuerdo con
nuestra periodización, estrictamente hablando, no pertenezca a este capítulo, los Principios Metafísicos del
Derecho, de lmmanuel Kant (1724-1804), fruto de sus últimos años (1789), que ha influido en autores recientes,
tales como Stammler o Kelsen. Se trata de una obra que de ninguna manera puede catalogarse bajo la rúbrica
de derecho natural. Es en ella que hallamos la definición kantiana del derecho como "la totalidad de condiciones
bajo las cuales la voluntad del individuo puede ser armonizada con la voluntad de los demás, en correspondencia
con una ley universal de libertad"; la tarea del derecho, por lo tanto, es la de hacer posible la coexistencia de
libertades. Pocos autores de nuestro siglo XX estarían dispuestos a conceder una importancia tan central al valor
"libertad".
Si en estos terrenos teóricos el mando alemán del periodo en cuestión quizás no queda tan
brillantemente representado como Francia e Inglaterra, por otra parte la revolución del Usus Modernus
Pandectarum en el Reich ofrece varios aspectos interesantes.
El lector recordará, que el Usus Modemus Pandectarum, era la forma que tomó la aplicación del derecho
romano después de su recepción en el ámbito alemán. Es evidente que su tono fue más pragmático y menos
erudito que el de la Iurisprudentia Elegans de Holanda: no olvidemos que la Guerra de Treinta Años había hecho
retroceder la civilización germánica por varias generaciones. Durante la primera mitad del siglo XIX esta mezcla
del derecho romano con la legislación local y con las interpretativas adaptaciones a la realidad contemporánea,
fue víctima de una damnatio memoriae por parte de Von Savigny y de su escuela, que sólo toleraban la
perfección. Sin embargo, no fue justa esta actitud negativa frente al Usus Modernus Pandectarum: muchas de
sus adaptaciones del derecho romano a las exigencias de su época son hábiles y loables, y varias de ellas han
dejado huellas duraderas en el derecho. La historia de la cultura es una interminable serie de rehabilitaciones,
de come-backs, y es probable que algún día le tocará su turno a la interesante corriente del tan llevado y traído
Usus Modernus Pandectarum.
Merece especial mención Hermann Conring ( 1606-1681), uno de aquellos pulpos de cultura que aún
hallamos en los siglos XVII y XVIII, jurista, historiador, médico y diplomático. De gran trascendencia Fue su De
Origine luris Gennanici (1643), obra en la que alega que en 1495, la intención imperial de ningún modo había
sido la de provocar una recepción del derecho romano tan eliminatoria del derecho germánico como
posteriormente se vio en la práctica. A causa del éxito de esta obra, a partir de la segunda mitad del siglo XVII se
admiten más elementos germánicos en aquella mezcla que es el Usus Modernus Pandectarum.
En cuanto a los demás autores de esta corriente: todavía con provecho se pueden consultar las obras de
Struvio (autor de un famoso libro de texto, en el cual varias generaciones, inclusive la de Goethe, aprendieron el
derecho romano, y que dio lugar a diversos comentarios), Strykio (cuya obra intitulada Usus Modemus
Pandectarum otorgó su nombre a toda la escuela), Leysser (con sus interesantes Meditationes ad Pandectas),
Lauterbach y el paciente e industrioso Glück, quien elaboró un inmenso comentario de 63 tomos a un libro de
texto de Hellfeld. Esta obra, independientemente de sus demás méritos, ofrece un panorama general de las
opiniones surgidas del Usus Modernus Pandectarum, panorama que, a menudo, nos ofrece una muy favorable
impresión del nivel de la discusión y del ingenio de los autores de esta escuela, ¡pace Von Savigny!
Una interesante figura de esta época fue Heineccius (1681-1741). Después de estudiar teología y
filosofía, dedicó su activa vida a enseñar el derecho en Alemania y en Holanda (Universidad de Franecker), país
donde hizo amistad con Bynkershoek. Escribió importantes obras de derecho romano, como su Syntagma (1725)
y sus Elementos según el orden del Digesto (1727), pero también de derecho germánico, como sus Elementos del
derecho germánico (1735-1736), e inclusive de derecho natural e internacional público (Elementa iuris naturalis
et gentium, 1738).
Conviene proporcionar algunos datos más sobre el carácter de este Usus Modernus Pandectarum.
Aunque, como se dijo, era más pragmático) menos erudito que el Mos Gallicus o la Iurisprudentia Elegans, no
siempre ignora los resultados a que llegaron estas dos escuelas (en aquellos siglos, el uso del latín en toda la
literatura jurídica de nivel académico, facilitó el contacto entre las diversas corrientes). De este modo, por
ejemplo, la doctrina del error en los contratos, elaborada con mucha penetración por el Mos Gallicus (Donelo y
Cuyacio), con base en textos justinianeos, pasa a formar parte del Usus Modernus Pandectarum.
Esta escuela es realmente una manera moderna de aprovechar el Corpus Iuris; de ningún modo sigue
servilmente a la compilación justinianea, como si fuera un texto de autoridad definitiva; rechaza muchos
elementos del Corpus Iuris, por ser incompatibles con la época posrenacentista. Un típico ejemplo de esta actitud
selectiva se presenta, desde luego, en relación con las reglas romanas sobre la esclavitud, descartadas, con
excepción de algunas, que son trasladadas al tema de los siervos de la tierra, resto del feudalismo. En su derecho
de familia, el Usus Modernus Pandectarum se aparta mucho del Corpus luris; mezcla el derecho romano-
bizantino con el derecho canónico e influencias protestantes, dando a esta materia un perfil diferente en cada
región del mundo alemán.
En las ramas patrimoniales del derecho, el Usus Modernus Pcmdectarum permanece más fiel a la
tradición justinianea, aunque también allí aporta interesantes innovaciones: en materia de posesión, esta
escuela hace una concesión a la Gewehre germánica, más bien basada en el corpus que en el animus, de manera
que la posesión que observamos en el Usus Modernus Pandectarum se encuentra mucho más cerca de la teoría
de Ihering y del Código Civil mexicano de 1928, que del derecho clásico romano y de Savigny. Los importantes
principios romanos en materia de servidumbres reales: nemini res sua servil, y servitus infaciendo consistere
nequit, (es decir: "nadie puede tener una servidumbre a cargo de un fondo que le pertenezca a él mismo", y "la
servidumbre no puede imponer el deber de realizar actos positivos (sólo actitudes de abstención, como el permitir
que pase otra persona por mi terreno), principios suavizados ya en los derechos modernos), se suavizan en esta
escuela, lo que constituye una transición entre el derecho romano y el derecho civil del siglo XX. El Usus
Modernus Pandectarum también mejoró el sistema romano de las garantías reales, insistiendo en el principio de
"especialidad" de la prenda e hipoteca, y en el de publicidad.
En materia de contratos y de obligaciones admite el contrato en favor de terceros (contrariamente al
derecho romano) y elimina el fenómeno de los pactos nudos, acercándose al principio general de que pacta sunt
servanda. Amplía también los principios de la Lex Aquilia (sancionaba el daño causado físicamente en un objeto
ajeno) y de las acciones pretorias basadas en este plebiscito, introduciendo la indemnización por daños morales.
En la compraventa, añade al sistema romano de la actio redhibitoria y de la actio quanto minorís importantes
innovaciones. Así, la manifestación de un vicio, antes oculto, dentro de los tres días que siguen a la compraventa,
crea una presunción iuris tantum de que este vicio ya hubiera existido en el momento de celebrarse el contrato;
además, un vicio que se haya extendido a otros objetos (por ejemplo, enfermedad contagiosa del ganado
vendido) en caso de buena fe del vendedor, produce la facultad del vendedor de optar entre:
a) La devolución del precio junto con el abandono definitivo del animal al comprador, o
b) El pago de una indemnización por el daño total; se establecen distinciones entre los vicios graves y los
menos graves, para determinar en qué caso procede la actio redhibitoria y en cuáles el comprador debe
contentarse con la actio quanto minoris.
Además, el Usus Modernus extiende la aplicación de estas dos acciones edilicias a otros contratos, como
la permuta y el arrendamiento, o a actos jurídicos como la dación en pago.
Lo anterior no es más que un superficial y pobre florilegio de la rica e interesante discusión práctico-
dogmática que presenta el Usus Modernus Pandectarum. Es fácil criticar los defectos de esta escuela (su falta de
elegancia literaria, su positivismo, su deficiente erudición histórica, etcétera), y su contraste con la Iurisprudentia
Elegans o el iusnaturalismo a menudo acentúa tales pecados, pero no es justo "ignorar la dona y sólo fijarse en
el agujero ... ".

FRANCIA

Explicando la historia del derecho francés durante el Renacimiento ya hemos dicho algo de la historia de
los "Parlamentos" (entre los que sobresale el Parlamento de París: los doce Parlamentos de la provincia no son
más que sus satélites). El lector recordará que estos tribunales tenían su origen en el consejo real feudal, la Curia
Regís, y llegaron a ser comisiones de nobles y eruditos, n0mbrados por la Corona, para dictar sentencias de
última instancia en ciertas controversias.
En relación con estos Parlamentos cabe señalar dos interesantes desarrollos:
a) Hemos visto, que la Corona, mediante la Paulette permite a Los magistrados o sus herederos la venta
de su función. Como, en cambio, la Corona debía restituir el precio al nuevo magistrado en caso de despedirlo
sin causa justificada, y como el erario monárquico generalmente no tuvo muchos fondos disponibles, este vicioso
sistema produjo en la práctica el excelente resultado de un alto grado de independencia por parte de estos
magistrados, respecto de la Corona. Sobre todo, en caso de una oposición colectiva de estos "parlamentos"
contra la Corona, el despido global hubiera sido financieramente imposible, de manera que, desde el ángulo
menos esperado, se asoma el benéfico principio de la inamovilidad judicial.
Desde luego, mediante sus decisiones, Los Parlamentos completaban las demás fuentes del derecho. Sin
embargo, como ya sabemos, el Parlamento de París ejerció una influencia más en la creación jurídica: toda la
legislación monárquica debía ser "registrada" por él. ¿Qué significa esto? ¿Podía el Parlamento negarse,
discrecionalmente, a conceder el registro, obligando entonces al rey a modificar la ordenanza a la Luz de las
remontrances del Parlamento, o a recurrir al acto dramático de un lit de justice?
La Corona rechaza esta interpretación, en tanto que el Parlamento se inclinaba a considerar que la
facultad legislativa del rey no iba mucho más allá que la de proponer ciertas medidas para su registro por el
Parlamento. Diversas normas fueron expedidas al respecto por la Corona. Hubo órdenes del rey en 1661, una
ordenanza de 1667, otra de 1762, luego un retroceso de la Corona en 1715, una serie de crisis entre 1750 y 1766,
la gran huelga judicial de 1771, la reforma autocrática de 1772 (del canciller Mampeou) y, bajo Luis XVI, el exilio
de Mampeou y una victoria de los Parlamentos; y, a la luz de ésta, la negativa del Parlamento de registrar las
nuevas medidas fiscales de 1787, lo cual obliga al rey a convocar los Etats Généraux, después de un intervalo de
siglo y medio, decisión que nos lleva del prólogo de la Revolucin francesa hacia el primer acto ...
Así, con altas y bajas, el Parlamento de París conquistó un alto grado de independencia frente a la Corona,
y sus remontrances respecto del registro de determinadas medidas monárquicas, a menudo surtieron el efecto
de que la Corona modificara la norma que pretendía implantar.
Como consecuencia de las guerras civiles (¡la Fronda!) y, a menudo, de crisis financieras locales, La
Corona obtuvo cada vez más la influencia sobre las ciudades, antes autónomas, mandándoles guarniciones,
quitándoles su jurisdicción independiente, uniformando su régimen administrativo y colocándolas bajo una
tutela cada vez más minuciosa; un edicto de 1683 -una vez más de Colbert- representa un paso importante en
esta evolución.
En varias etapas, también, cristaliza el sistema de administración centralizadora: de "Generalidades" bajo
"Intendentes'', sistema que por la influencia de los Borbón en el mundo hispano se divulga, durante el siglo VVIII,
en España y las Indias; dentro de su "Generalidad" (Intendencia) el verdadero alcalde de las docenas de
municipios allí situados, era el intendente del monarca.
En cuanto a los gremios: ya desde el siglo XIV los reyes de Francia, paso por paso, les estaban quitando
su autonomía, uniformando sus estatutos, legislando sobre aspectos de la relación gremial, obrero-patronal
(¡Felipe VI!), decretando, desde el nivel estatal, que los artesanos debían agremiarse ( 1581-1597), etcétera; y,
desde luego, una vez que el mercantilismo francés llegaba a su perfección bajo Colbert (el "colbertismo") la
tendencia de convertir los gremios en instrumentos de la política económica central, se acentúa (1673).
Además, como veremos en seguida, la Corona tomó en sus manos la creación del derecho mercantil.
Así, la Corona absorbe paulatinamente aquel campo de creación jurídica que en la Edad Media había
correspondido a tres sectores autónomos: las ciudades, los gremios y los comerciantes.
En cuanto a las ordenanzas reales, una -muy importante- se refiere al procedimiento civil (Ordonnance
Civile o sea Code Louis, de Colbert, 1667), y es completada por otra ordenanza de Colbert, sobre el procedimiento
penal (1670). Además de la ordenanza de 1669 sobre aguas y bosques. debemos mencionar, desde luego, las
dos ordenanzas de Colbert sobre el comercio. de mucha repercusión en el extranjero: la relativa al comercio
terrestre (Código Savary) de 1673, y la Ordenanza Marítima, de 1681.
Típica expresión del mercantilismo y motivo de preocupación en el extranjero, era la tarifa protectora de
1664, desde luego también obra de Colbert.
Interesante, y bastante inhumana, es otra ordenanza: el Código Negro de 1685, que reglamenta la
esclavitud.
Se había quedado atrás el derecho civil, y a esta rama se dedica el canciller Daguesseau, el siglo siguiente,
con sus ordenanzas sobre donaciones (1731), testamentos (1735), sustituciones fiduciarias ( 1747) y la "mano
muerta", que (sobre todo a causa de sus inconvenientes para el fisco) ya
queda severamente restringida, ¡en pleno ancien régime!

Otras ordenanzas, ahora de Luis XVI, suprimen los servicios personales, de origen feudal, en los
importantes dominios de la Corona (1776) y también la condición de "siervos", en estos mismos dominios (1779).
Desafortunadamente, el particularismo local fue demasiado fuerte aún como para permitir una unificación
completa del derecho en la Francia del ancien régime.
Como se ve, varias medidas que a primera vista uno atribuiría a la Revolución (abolición de ciertos rasgos
feudales; restricciones a la "mano muerta") proceden de las últimas generaciones prerrevolucionarias: la realidad
histórica raras veces nos presenta las imágenes en blanco y negro que solemos usar para fines didácticos o
políticos ... También las medidas revolucionarias para suprimir Los gremios (Corporations, Métiers) tuvieron su
antecedente en el edicto de 1776 (Turgot), que, a nombre de la libertad económica, disuelve casi todos los
gremios. La medida encontró una resistencia inesperada: Turgot fue despedido y el edicto revocado, pero, de
todos modos, desde entonces hasta su abolición en la Revolución (1791 -ley d'Allarde, ley de Chapellier), los
gremios tuvieron que hacer muchas concesiones al liberalismo: no olvidemos que la importante obra de Adam
Smith se encontraba desde 1776 en cada escritorio -¡e inclusive tocador!
En esta época se suaviza algo el dualismo entre el derecho consuetudinario, germánico, del norte y el
derecho romano del sur, por la infiltración de ideas romanistas en la práctica forense del norte, y por la creciente
importancia de un tercer elemento, la legislación de la Corona. Iusnaturalismo y derecho romano se unen en una
importante figura: Domat (1625-1695), cuya obra fundamental, Les Loix Civiles dans leur Ordre Naturel (1689-
1694), influyó inclusive en el desarrollo del derecho inglés, a través de sus tres traducciones ( 1705, 1722 y 1730).
El próximo siglo produce en Francia a otro importante jurista, el virtuoso Pothier (1699-1772), quien
arregla el texto del Digesto en forma más sistemática, en su obra Las Pandectas (1748-1752). Por sus
simplificaciones racionalistas presenta un derecho romano muy aceptable para su época, y mucho más sencillo
de lo que en realidad corresponde al texto del Corpus Iuris, de manera que esta obra fomentó la entrada de
elementos romanistas en la posterior codificación de Napoleón. Un libro curioso, de esta época, es la colección
de Maximes, de Loisel, una serie de refranes del derecho, generalmente ligados al derecho consuetudinario del
norte del país.

ITALIA

Durante estos siglos, Italia ofrece excelentes autores en cada rama del derecho. En el Theatrum Veritatis
et Justitiae del cardenal De Luca (1614-1687) encontramos una buena exposición del diritto commune, con
infiltraciones de los derechos especiales, a la luz de controversias concretas. Casaregis (1670-1737) continúa la
tradición mercantil, iniciada por Stracca. Constante fuente de inspiración es el filósofo Vicco (1668-1744), autor,
inter alia, de la Scienza Nuova. que combina las ideas de la eternidad del derecho justo con las necesidades de
una sociedad evolutiva.
Una constructiva actitud crítica frente al derecho de la época se encuentra en Muratori (Dei Difetti della
Giurisprudenza, 1742), en tanto que Filangieri (1752-1788) presenta en su Ciencia de la Legislación, truncada por
la muerte, una exposición iusnaturalista muy leída en su época y traducida a varios idiomas. A Beccaria ya hemos
hecho referencia en otro lugar.

ESPAÑA

El enorme poder de la España renacentista había estado declinando a partir de la segunda mitad del siglo
XVII: la pérdida de los Países Bajos, la derrota de la Armada Invencible y la independencia de Portugal, en 1640,
no son más que eslabones en una larga cadena de desgracias. La corrupción política (¡el desastroso régimen del
conde de Lerma!) y la expulsión de los industriosos moriscos (1610) aceleran la ruina de la economía nacional.
Sólo en materia cultural, el país muestra aún un periodo de florecimiento impresionante, que abarca el siglo XVII
y parte del XVIII.
La literatura jurídica española del siglo XVII quizás no tiene los vuelos de la Segunda Escolástica, pero, de
todos modos, es abundante y de buen nivel. Una obra famosa, entre varias, es el Laberynthus Creditorun, de
Salgado de Somoza (t 1664) con un análisis del derecho concursal; o un diccionario jurídico, muy útil, y fácil de
encontrar en nuestras bibliotecas, como el Alphabetum Iuridicum de Gil de Castrejón (con varias ediciones desde
1678).
Menos interesante es, al respecto, el siglo XVIII, aunque en esta época, de cierto florecimiento cultural,
a la sombra de los grandes acontecimientos europeos, progresó la cultura jurídica española por la introducción
de libros y doctrinas iusnaturalistas. Joaquín Marín, el primer catedrático del iusnaturalismo, además de basar
su enseñanza, sobre todo, en la ya mencionada obra de Heineccio, publicó un propio compendio del
pensamiento de los iusnaturalistas, desde Grocio hasta la segunda mitad del siglo XVIII adaptándolo, desde luego,
al ambiente católico de su país.
En materia legislativa continúa la corriente de las medidas monárquicas, de manera que la Nueva
Recopilación es objeto de una serie de modificaciones y añadiduras, de edición a edición.
A partir de 1707, aprovechando la victoria sobre algunas regiones rebeldes, Felipe V tuvo cierto éxito en
su lucha contra la dispersión caleidoscópica del derecho de España entre diversos sistemas regionales,
suprimiendo el derecho de Valencia y cortando el camino hacia nuevas creaciones de derecho local a Aragón,
Cataluña, Mallorca y Menorca (aunque respetando los derechos forales hasta entonces creados). Sólo Álava,
Guipúzcoa, Vizcaya y Navarra pudieron continuar creando nuevas normas autóctonas, además -desde luego- de
Castilla, cuyo derecho es, desde entonces "el" derecho español. Éste tuvo el derecho romano como supletorio,
de acuerdo con una autorización de 1713 (actitud más tolerante que las prohibiciones -ineficaces, por cierto- de
1505 y 1567, que ya hemos mencionado). También Navarra tuvo el derecho romano como supletorio; en cambio,
en Cataluña y Mallorca, que no pudieron seguir legislando, el derecho romano en reinterpretaciones
modernizantes, obtuvo una posición primordial.
Otro efecto uniformador es obtenido por el auge de las normas de derecho mercantil, elaboradas por el
consulado de Bilbao (1511), que desde 1737 prevalecen sobre otros ordenamientos españoles de derecho
mercantil (las famosas "Ordenanzas de Bilbao" fuente principal del derecho mercantil del mundo hispánico, hasta
la promulgación de los diversos códigos de comercio del siglo XIX). Sin embargo, la política de unificación tuvo
que quedarse a mitad del camino, como en la Francia de aquel entonces, y, el proyecto de hacer un Código
Fernandino (1752, bajo el régimen de Fernando VI), que hubiera acabado con la dispersión jurídica que
predominaba en el país desde el florecimiento medieval de los derechos forales, no prosperó.
Gracias a la labor de las múltiples Sociedades Económicas de Amigos del País (que también tuvimos en
Hispanoamérica), a la masonería y al contacto con la literatura extranjera, el mercantilismo de la fase anterior
comenzaba a retroceder ante las ideas liberales del siglo XVIII -al estilo de Campomanes, Jovellanos, etcétera-,
lo cual repercutió también en la legislación (por ejemplo, en la paulatina liquidación de las trabas al comercio
exterior de las lndias).
El impacto de la cultura francesa también se manifestó. por ejemplo, en el trasplante del sistema
administrativo, centralizador y racional, de las Intendencias (inclusive introducido paulatinamente en las Indias,
como en la Nueva España desde 1786). Este afrancesamiento, empero, también tuvo sus desventajas, por
ejemplo la expulsión de los jesuitas, en 1767, que convirtió a grandes educadores, hábiles administradores e
influyentes intelectuales, en enemigos de la Corona, a menudo dedicados a minar, desde el exterior, el prestigio
de Madrid. Además, esta expulsión dio lugar a complicados problemas jurídicos respecto de la sucesión en los
derechos de la Compañía de Jesús, y a la prohibición de eminentes obras jurídicas escritas por jesuitas, como las
de Malina y de Suárez. En relación con este último tema cabe observar que la presencia de los Borbón en el trono
agravaba el viejo problema del Real Patronato, a causa de un más íntimo contacto con las ideas y prácticas del
galicanismo, ya mencionado. Es a esta influencia que se debe, en las viejas bibliotecas de Hispanoamérica, la
frecuencia de autores canónicos como Von Espen (1646-1728), más inclinados hacia la estructuración de iglesias
nacionales. Los nuevos conflictos dieron lugar a los Concordatos de 1737 y 1753.