BUNGE, C., Historia Del Derecho Argentino, T. I PDF

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ESTUDIOS
BDITADOS POR LA
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES
UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES

Ai-t. 1. La Facultad publicar, cada vez que sea posible, tra-
bajos sobre derecho y ciencias sociales, saber :
a) Los de sus Acadmicos, Consejeros y Profesores ;
h) Aquellos cuyo tema determine, cualquiera que sea su autor ;
c) Las tesis de mrito notorio, cuando dos tercios de votos del

Consejo Directivo, as lo resuelvan ;
d) Los que el Consejo Directivo por decisin especial resuelva

publicar.
Art. 2. Estos trabajos sern numerados progresivamente y
constituirn, cada uno,un volumen de la coleccin, a menos que
sea posible formar un vohimen con dos ms.
Art. 3. La coleccin tendr el ttulo de Estudios editados
por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad
de Buenos Aires .
Art. 4".
De cada trabajo se imprimir mil ejemplares, entre-
gndose cien cada autor. Los dems sern distribuidos entre los
institutos de derecho, bibliotecas pblicas y personas dedicadas a
estudios jurdicos y sociales.
Art. 5^. Si, por su naturaleza, alguna obra debiera tener es-
pecial circulacin, podr editarse mayor nmero de ejemplares,

vendindose los que se creyere conveniente.
Art. 6. Todo lo referente a esta publicacin estar a cargo
de una Comisin compuesta por tres Consejeros, designada en la
forma y pocas reglamentarias.
(Ordenanza de octubre 11 de 1911.)
COMISIN DIRECTIVA
Doctores Antonio Dellepiane, Garlos Iharguren,

Adolfo F. Orma.
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'
ESTUDIOS EDITADOS POR LA FACULTAD DE DERECHO CIENCIAS SOCIALES ^^C' '^
DE LA UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES
HISTORIA
DEL
DERECHO ARGENTINO
D-^ C. O. BUNGE
Fiscal de la Cmara de Apelaciones en lo Criminal
y Correccional de la Capital, Cons^'ero y Profesor de la Facultad
de Filosofa y Letras y Profesor de la Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales en la Universidad de Buenos Aires y Profesor
de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales
en la Universidad de la Plata
TOMO I
BUENOS AIRES
FACULTAD DB DEKBCHO T CIENCIAS SOCIALLES f^
CALLE MORENO,
O, 350
1912
Imprenta Coni Hermanos, Per 684
t,i
HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO
INTRODUCCIN GENERAL
LA HISTORIA DEL DEBBCHO ARGENTINO
{Es posible concebir el presento de

un organismo cualquiera de otro modo
que en relacin con su pasado, esto es,
sin un mtodo gentico ?
(Saviony.
I. Carcter nacional y local del derecho. II. Existencia del derecho

argentino. III. Historia extema e historia interna del derecho.
IV. Historicismo y evolucionismo. V. Antecedeutes bibliogrficos
argentinos. VI. Objeto de este tratado. VII. Mtodo de este
tratado. VIII. Divisin de la materia.
CARCTER NACIONAL Y LOCAL DEL DERECHO
La cultura de cada pueblo es producto de su experiencia. Tal
experiencia existe, no slo en cuanto el pueblo instituya de pro-
pio y original, sino tambin en cuanto tome e imite de otras civi-
lizaciones. En esto ltimo se realiza un proceso de adaptacin de

las costumbres e invenciones extraas, que a su vez implica, para
el pueblo que las adopte, toda una experiencia de vida nacional
y orgnica.
Evidentemente, el pueblo argentino no ha inventado su sis-
K8T. FAC. DE DBH. T. I. -

VI HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO
tema de gobierno representativo, republicano, federal. Lo ha

adquirido en buena parte del filosofismo del siglo xviii, de la Re-
volucin francesa y de la Constitucin de los Estados Unidos de
Norte Amrica. Pero, luego de implantado hasta cierto punto por

imitacin, le ha impuesto su sello, sus caracteres, sus singulari-
dades, en un proceso, ms que imitativo, de verdadera experien-
cia histrica. Por lo dems, aun el filosofismo del siglo xviii no

improvis esos conceptos polticos, pues que l a su vez los tom
de otros antecedentes, entre los cuales merecen citarse la ciencia
poltica y las instituciones clsicas de Grecia y Roma, los munici-

pios de la edad media y el sistema parlamentario de Inglaterra.
Puede decirse que, en materia cultural y especialmente institucio-
nal, nada se crea y todo se transforma ; todo es resultado de una
suerte de adaptacin y experimentacin social. Para conocer as
el sistema jurdico de un pueblo hay que observarlo a travs de la
historia de su derecho, percatndose de la obra interna del pue-
blo, en lo que l mismo produjera y tambin en lo que adoptara

e imitase.
Se presentan, s, en la evolucin del derecho, ciertos cambios
bruscos, ciertos aparentes saltos de la historia. Hanse transfor-
mado casi repentinamente algunas instituciones, ya por iniciativa
del pueblo, como cuando la Revolucin francesa substituy el
rgimen monrquico por el democrtico, ya por una iniciativa del
mismo gobierno, como cuando Augusto dict las leyes Julia y

Papia Poppaea. Pero, si se estudian a fondo y en detalle esaa
innovaciones, fcilmente se advierte que han sido preparadas por
las circunstancias. Han madurado y se han venido precipitando

poco a poco, por la fatalidad del determinismo histrico. Tienen
sus causas econmicas, polticas, sociales ; responden a verda-
INTRODUCCIN GENERAL VII
dera8 necesidades. Nunca, sin hondos motivos y razones, triunf
establemente una revolucin o golpe de Estado.
En la edad antigua cada pueblo posea un derecho original,

exclusivo, diferente a los de otros pueblos. El aislamiento era
marcado y general, el extranjero era un enemigo. En los siglos
medios, hasta la Revolucin francesa, aunque el Cristianismo una
y conexione moralmente a las naciones, persiste algo del aisla-
miento antiguo. Slo a partir del siglo xix se hacen ms ntimas
y constantes las relaciones de unos pueblos con otros. Contribu-
yen a ello, en primer trmino y con mayor eficacia, los modernos

adelantos de la tcnica. Las mquinas, el ferrocarril, los buques
a vapor, el telgrafo, todo cambia las relaciones internacionales,
a punto de que impere en las civilizadas naciones contemporneas

una cierta semejanza de ideas e instituciones, principalmente en el
derecho privado. Esto se ve claramente al estudiar la legislacin
comparada. En sus fundamentos coinciden siempre los cdigos
actuales x-especto a la organizacin de la familia, la autoridad
del padre y el marido, la existencia de los derechos patrimoniales
con independencia de los vnculos de la familia y en relacin
a ellos. Todos los cdigos penales castigan hoy ms o menos los
mismos delitos y con penas anlogas. Todas las legislaciones pro-
tegen la propiedad y propenden a facilitar y regularizar el comer-

cio y las industrias. Las diferencias entre unas y otras son ms
bien accesorias o de detalle. As, tales establecen el divorcio abso-
luto y cuales el relativo, rompiendo o no por completo el vnculo
conyugal. Mas no existe ninguna, en la civilizacin europea y

americana, que reconozca la poligamia y niegue a la mujer toda
capacidad jurdica.
Aun en el derecho pblico priman ciertas ideas que pueden con-

VIII HISTORIA BEL DERECHO ARGENTINO
siderarse universalmente conquistadas por la civilizacin contem-
pornea. Verdad que persiste la distincin fundamental entre
monarquas y repblicas. Sin embargo, en esa misma distincin

mxima las diferencias resultan ms de forma que de fondo, pues
que en las monarquas se garantiza al pueblo su representacin en
el poder legislativo, o sea una relativa democracia. Por otra parte,
en las repblicas mismas el gobierno est generalmente en manos
de una clase social, la burguesa, que constituye una verdadera
aristocracia, por stis ideas e intereses tradicionalistas y conserva-

dores. Dirase que el mundo propende ahora a la uniformidad ins-
titucional, si no pugnaran con esa tendencia el sentimiento patri-
tico y las circunstancias geogrficas de cada nacionalidad.
Ha de seguirse de todo ello que las naciones carezcan de un
derecho local, nacional, ms o menos tpico ? Plantear la cuestin
es resolverla. Por muy generales que sean las semejanzas del
derecho francs y el alemn, por ejemplo, persisten desemejanzas
bastantes para que se individualicen uno y otro derecho. Habr
que estudiarlos por separado, nacionalmente. En tal caso, el an-
lisis y cotejo que se verifique en el estudio de la legislacin com-

parada, lejos de quitarles o desconocerles a cada cual su carcter
nacional, servir para comprenderlo mejor con el conocimiento de
sus diferencias.
II
EXISTENCIA DEL DERECHO ARGENTINO
El pueblo argentino no ha producido instituciones polticas y

jurdicas originales, ni antes ni despas de la independencia. En
INTRODUCCIN GENERAL IX
la poca colonial slo existi en el pas el derecho espaol. En la
poca contempornea se copiaron del extranjero las instituciones
de derecho pblico j privado. De ah que, ante el objeto de esta
obra, estudiar la historia del derecho argentino, surja una obje-

cin fundamental: Existe realmente un derecho argentino ...
Si entendiramos por tal un derecho privativo y exclusivo del
pueblo argentino, creado slo por l y para l, grandemente nos

equivocaramos. Pero, quiere ello decir que carezca este pueblo
de toda historia en materia jurdica? Hubo por ventura pueblo

alguno que no la tuviera ? j, Es acaso posible la existencia de una
sociedad sin sus correspondientes instituciones polticas y jur-
dicas?... All donde hay cultura, hay derecho ; all donde hay
derecho, ha de transformarse l con la vida del pueblo, es decir,
hay historia del derecho !
As como el derecho argentino carece hasta ahora de mayor
originalidad, de ella carece toda la cultura argentina. Ms co-
piamos que creamos ! Pero esa falta de originalidad no excluye la
existencia de una historia del derecho nacional... Si se la negase,
lo mismo podra negarse toda la historia argentina, puesto que
esa como relativa impersonalidad cultural sera tambin aplicable

a las dems actividades de nuestra vida histrica.
Sea lo que fuere, no puede desconocerse a nuestra moderna na-
cionalidad un espritu vigoroso. No habremos tenido tiempo para
definirnos mejor. Todava no parece llegado el momento de una

ms adelantada y progresiva especializacin de la inteligencia
argentina ; apenas vamos asimilando la universal cultura que nos

hemos afanado en adoptar... Y, sin embargo, todo nos hace pre-
ver que nuestra nacionalidad est destinada a producir una cultura
propia, de la cual sus juveniles esfuerzos de imitacin han sido

X HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO
como sntomas y prolegmenos de un porvenir brillante. Con el
progreso se han de presentar ya problemas de derecho marcada-
mente nacional, que no podrn resolverse siempre con leyes redac-

tadas segn pautas y modelos extranjeros. Para que cuanto antes
sean un hecho esos adelantos de nuestra civilizacin, necesario es
un conocimiento exacto y razonado de nuestro derecho histrico,
quier mucho que tenga de imitado y cosmopolita.

Nada se produce de slido y estable con corazonadas e impro-
visaciones. Todo exige una lenta y paciente elaboracin, y ante
todo el derecho ! Tal es la leccin de la historia. Bien descamina-
dos iramos si creyramos que, para mejorar la aplicacin de las
antiguas leyes y dictar informada y prudentemente nuevas, fuera
ocioso consultar la historia de nuestro derecho. Verdad es sta
tan conocida y perogrullesca, que holgara el formularla si no abun-

dasen tinterillos y leguleyos que, en sus mariscalendas de caf
o de peridico, y aun de parlamento ! olmpicamente menospre-
cian la experiencia del pasado. Sostienen ah la superfluidad de
los conocimientos histricos, porque creen que el derecho ha de
ser espontnea, inconsulta creacin de la inteligencia humana. Es

el sofisma esencial del menguado filosofismo del siglo xviii : des-
preciemos cuanto haya de ms sincero y provechoso en la ex-
periencia del pasado, suponiendo a las instituciones, no producto
de la historia, sino de la razn *. Es la eterna Revolucin fran-
cesa, que tantos trastornos y decadencias viene produciendo en

los pueblos latinos de nuestros tiempos.
Para obviar esas decadencias y trastornos es el momento de que
1. Saviont, Vom Beruf unserer Zeit fr Gesetzgebung und Seehtsvssen-

aehaft, Freiburg, 1892, pg. 3.
INTRODUCCIN GENERAL XI
dejemos de mano las venerables reliquias de Montesquieu y Rous-
seau, de Kant y Hegel, asimilndonos mejor las teoras ms cien-
tficas de Darwin y Comte, de Savigny y Ihering, de Saleilles
y Windscheid.
Opongamos por fin a la orgullosa diosa Eazn la
modesta obrera Ciencia ! Debemos de una vez relegar al pasado los
absolutos de la escuela filosfica, para entregarnos de lleno a los
relativos de la escuela histrica y de la informacin biolgica
y econmica. Dejemos el futurismo para los ilusos y decadentes ;
entremos con cuerpo y alma en el actualismo de los positivistas
y prcticos. Va en ello la grandeza de nuestra cultura y la mayor

felicidad de la mayora, o ms bien de los mejores.
En teora, ya todos nuestros juristas respetables se declaran ms

o menos partidarios de la concepcin positiva del derecho. Profe-
san las nociones fundamentales de la escuela histrica. Cada vez
ms alejados de Merlin, Demolombe, Marcado, Aubry y Rau, se
acercan metodolgicamente a Hugo, Savigny, Puchta, Ihering,
Tarde, Saleilles, Windscheid, si no a Marx, Loria, Labriola, o bien

a D'Aguanno, Ferri, Liszt. Cuando quieren hacer filosofa del
derecho infrmanse en la historia, en la economa, en la biologa,
genricamente en las ciencias. Conciben el derecho como una es-
pecie de ciencia experimental.
Pero otra cosa sucede en la prctica y realizacin del derecho,

ya al elaborar las leyes, ya al interpretarlas y aplicarlas. Enton-
ces se dejan un tanto de lado los conceptos cientficos de la ctedra
y el libro, y se procede ms o menos como los autores del Cdigo

de Napolen y sus comentaristas. Se acude preferentemente a la
razn para confeccionar la ley, y se la interpreta por su propio
texto. Hay, pues, cierta incongruencia entre la idea positiva del
derecho y su aplicacin hasta ahora fatalmente filosofista. Para

XII HISTORIA DEL DEUKCHO ARGENTINO
salvar esa falta de lgica hcese indispensable el estudio siste-
mtico y concienzudo de la historia del derecho nacional. Llega-
remos as a cohonestar las imperfectas realidades de la actualidad
con las bellas teoras de la moderna ciencia jurdica. No es y fu

siempre la funcin de la ciencia proporcionarnos normas de tcnica
y conducta!.. Una vez aceptado este axioma, aqu no se trata
ms que de darle mejor efectividad.
III
HISTORIA EXTERNA E HISTORIA INTERNA DEL, DERECHO
La historia del derecho se divide ante todo, por su mtodo y con-

tenido, en dos maneras : externa e interna. Ocpase preferente-
mente la externa del origen poltico de las normas jurdicas, mejor
dicho, de las distintas leyes y cdigos. Nos da la poca en que

fueron dictados, sus motivos inmediatos, sus autores, el poder
que les otorgara fuerza y ejecucin. Sin detenerse en interpretar
su texto, estudia cada cuerpo de legislacin como en bloque. Hace

poca filosofa, menos metodologa jurdica y ninguna hermenu-
tica ; en su ms tpica forma es casi una mera nomenclatura hist-
rica. No presenta substantivamente las instituciones, estudiando
su transformacin a travs de las costumbres y las leyes ; ms

bien toma como individualizados cada ley cdigo. As, cuando
se hace historia extema del derecho espaol, no se trata el matri-
monio en libro aparte ; no se analiza su evolucin a travs de la
legislacin romana, la visigtica, la foral, las Partidas y compila-

ciones posteriores. En cambio, se estudian separadamente cada
una de esas legislaciones y cdigos, considerndolos en su con-
junto, sin referirse una determinada institucin jurdica.

INTRODUCCIN GKNERAL XIII
Tanto 86 ha legislado, y sobre todo codificado en los tiempos
modernos, que la costumbre carece de aplicacin positiva. Aun la
jurisprudencia de los tribunales proporciona slo datos para la
interpretacin de la ley vigente y la confeccin de la futura.
Igualmente, la doctrina cientfica, expuesta en tratados y cursos
acadmicos, no tiene mayor eficacia mientras que la ley no la
adopte. partir del siglo xix puede decirse que la historia ex-
terna del derecho se circunscribe en la historia externa de los
cdigos.
La historia interna, dando por sabida la externa, trata de las
transformaciones de las instituciones jurdicas. Constituye una
especializacin ms tcnica. Cualquier historigrafo puede hacer
historia externa del derecho ; la interna exige ya los conocimientos
especialistas del verdadero jurisconsulto. Propiamente, en la in-
terpretacin cientfica de la ley se hace siempre su parte de histo-
ria interna, as como de legislacin comparada. La historia ex-
terna ser entonces una especie de prlogo que ha de ponerse
oportunamente al estudio de la interpretacin de un cdigo cual-

quiera, para que se conozca su origen y confeccin. Considerando
el asunto en su natural amplitud, historia interna del derecho es
aqulla que lo estudia a fondo, en cualquiera de sus ramas, asig-
naturas y tratados. Slo la historia externa, como ms reducida

y circunscripta, puede sintetizarse toda en un tratado, asignatura
o rama. En tal caso, su conocimiento previo es indispensable, por-

que proporciona los datos cronolgicos y polticos que vienen a
servir de puntos de apoyo al estudio de la historia interna. Es

algo como su armazn de piedra hierro.
El prurito de construir una historia puramente externa del
derecho se aviene mal con el moderno concepto cientfico del

XIV HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO
fenmeno jurdico. Esa historia, sobriamente escrita, no lo sera
en todo caso ms que de la legislacin. Podra constituir en-
tonces una verdadera historia del derecho ? Indudablemente no,

pues que descuidara el elemento consuetudinario, y sin dar una idea
siquiera genrica del contenido de las leyes ; sera apenas una es-
pecie de ndice legal, cronolgico y explicativo. Para compren-
derlo y profundizarlo por fuerza habra que referirse otras obras
que tratan de la historia interna, es decir, de la evolucin de las
instituciones y de los cambios introducidos por las costumbres
jurdicas. As, Krger, en su clsico manual ^, no obstante su

propsito de escribir una historia externa del derecho romano y
su admirable sobriedad, a cada paso necesita acudir a las institu-
ciones, es decir, a la historia interna, para explicar las fuentes ^.
Generalmente los historigrafos, al hablar de ese elemento de
historia interna indispensable para una clara exposicin de la
externa, se refieren a las instituciones legislativas, esto es, a la
produccin y origen de la ley. Nosotros entendemos algo ms.
No se trata slo del mecanismo institucional que produce la ley,
puesto que l no existe en el derecho puramente consuetudinario.
Hay que referirse, antes que a las instituciones polticas, al mismo

contenido del derecho, que fundamentalmente, o en su mayor
parte, se origina en instituciones relativas la vida privada.
Si se quiere construir mera historia externa del derecho, me-

nester ser rechazar o considerar muy accesoria y ligeramente el
elemento consuetudinario. Esto, donde existe legislacin. Pero,
1. P. Kkgbr, Historia, fuentes y literatura del derecho romano, trad. esp.,

Madrid.
2. R. Altamira, Historia del derecho espaol, Madrid, 1903, pg. 42.

INTRODUCCIN GENERAL XV
qu se har donde ella no existe ? Entonces el historiador tiene
que entrar ineludiblemente, al tratar de historia del derecho con-

suetudinario, en la historia interna. No puede hacerse propia-
mente historia externa de las costumbres. Importara ello un fla-
grante contrasentido ; las costumbres, por definicin, no tienen
historia externa. De ah deriva la forzosa contradiccin en que
incurren algunos excelentes autores modernos : hacen historia

interna de los tiempos primitivos cuando tratan el derecho con-
suetudinario prelegal, pues que de otro modo no podran tratarlo,
y, en cambio, hacen slo historia externa cuando se ocupan del

derecho ya legal. El ms cientfico de los modernos historiadores
del derecho espaol, Hinojosa, para citar un ejemplo grfico, en

su Historia general del derecho espaol ^, dedica un extenso par-
^
grafo a la Cultura e instituciones de los germanos ; ah hace cui-
dadosamente historia interna, pues que expone un derecho no

legislado. Mas, a la Lex Wisigothorum o Lber Judiciorum le con-
sagra apenas unas lneas, aunque conceptuossimas, en el par-
grafo titulado Las compilaciones de Chindasvinto, Becesvinto, JErvi-
gio y Egica ^. Punto menos que nada nos dice sobre el contenido
de esas leyes ; ah, como se trata de un derecho legislado, sin
hacer ni por asomo historia interna, ocpase exclusivamente de la
externa. No acusa ello una cierta incongruencia a cuya justifi-
cacin no bastan las circunstancias de ser este ltimo derecho, el
legislado, ms fcil de consultar en sus fuentes y ms difcil de

exponer de una manera sinttica y sumaria, por cuanto es ms
1. Tomo I, Madrid, 1887.
2. $ 76, paga. 331-341.
3. $ 81, pgs. 362-355.

XVI HISTORIA DEL DERKCHO ARGENTINO
complejo y vasto?... Segn nuestra doctrina, habra que exponer
el contenido del derecho visigtico legislado ms o menos con la
misma extensin que el del germnico no legislado. Cierto que ello
pudiera dar proporciones inusitadas, de verdadera enciclopedia, a
cualquier tratado de historia del derecho ; es esto un peligro posible.

Pero bien puede obviarse dedicando a la historia interna, al conte-
nido dlas leyes, la mnima parte indispensable. Habr que compen-

diarla en sus lneas generales, presentando sus instituciones en
conjunto, eximindose de entrar en detalles tcnicos que se dejan
para los estudios de historia puramente interna. El autor de histo-
ria interna del derecho debe entonces aplicarse poderosamente a
no falsear o presentar de manera incompleta la verdad, llevado
por la precisin de ser esquemtico y sinttico en la parte que

por fuerza se ocupe de la interna, vale decir, del contenido del
derecho.
Concluimos as qae, en virtud de la moderna concepcin cien-
tfica, la historia del derecho ha de ser siempre externo-interna.

Segn el plan y objeto de cada obra, podr predominar en ella,
ora una, ora otra de esas fases ; el error estribara en la preten-
sin de prescindir en absoluto de cualquiera de ambas. Aun la
historia llamada externa, de un modo general, no siendo ogao

como antao descarnada historia de la legislacin, ser externo-
interna, claro que dando mayor espacio y predominio a la pri-
mera de esas dos fases. La parte de historia interna del derecho
se reduce, pues : 1 a la historia de las costumbres, que siempre es
ms o menos interna ;
2 a la de las instituciones de donde pro-
viene la ley ;
3 al contenido mismo del derecho, considerado en
su conjunto legal y consuetudinario, y hasta agregando la parte
de pura doctrina, las obras de los jurisconsultos. Tal es nuestra

INTRODUCCIN GENERAL XVII
teora del presente tratado de historia externa e interna del de-
recho argentino.
Bajo la influencia de esos conceptos generales y cientficos,
salta a la vista que caben sntesis ms o menos precisas del con-
tenido de las costumbres y legislaciones que historiemos. Ms

aun } caben asimismo prrafos sobre el estado social, la cultura,
las ideas, la tcnica, la ciencia en cada poca y lugar. Hasta
pueden bien intercalarse breves semblanzas de los ms sealados

legisladores y jurisconsultos. Quitar ello a la obra la desnuda
concisin que se acostumbra en las del gnero, hacindola parecer
a primeva vista quiz redundante en digresiones ms o menos

oportunas. El defecto no ser muy grave si tales pasajes armo-
nizan en su arquitectura general, sirven para su mejor entendi-
miento y la hacen menos trillada y cansadora. Habr, adems,
que colmar lagunas posibles y aun fatales en la escasa prepara-
cin histrica de la mayor parte de los lectores, estudiosos es-
tudiantes. Fruto esta obra de largos aos de enseanza en las
universidades de Buenos Aires y La Plata, bien sabe el autor a
qu atenerse al respecto.
Por otra parte, el autor no es muy entusiasta partidario de una

rigurosa sobriedad tcnica, ni en los manuales de consulta, ni en
los textos ad usum scholarum. Sobre todo para lectores meridio-

nales y latinos, vivaces e imaginativos de suyo, resultan poco
atrayentes y eficaces los tratados que se limitan a una escueta
y lacnica exposicin de hechos y principios. Las expansiones y

los explayamientos descriptivos o subjetivos tienen un necesa-
rio encanto y aumentan el provecho de la lectura. No sienta siem-
pre mal a los libros de historia ese ordenado desorden en que
tanto abundan los autores de sangre espaola. Quererlos amoldar

XVIII HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO
a las formas demasiado sistemticas de los modernos autores ale-
manes, por ejemplo, sera quitarles parte de su casticidad, y por

consiguiente de su fuerza. La fuerza de las obras de la inteligen-
cia humana finca ante todo en la originalidad, y la originalidad
en la sinceridad. Seamos como somos, cultivando nuestro propio

carcter y no imitando el ajeno. Un pueblo es grande cuando
sabe hacer mritos de sus defectos.
IV
HISTORICISMO T EVOLUCIONISMO
A principios del siglo xix la escuela filosfica, hija genuina del
filosofismo siglo xviii y consecuente con los principios del raciona-
lismo y la Revolucin francesa, menospreci los conocimientos his-
trico-jurdicos. Los hizo de lado, como si fueran incmodo las-
tre, desastrada remora. Los comentadores del Cdigo Napoleni-
co, con su sistema de interpretacin dogmtica, considerando un
dogma el texto legal, identificaban y reducan todo el derecho
a la ley, e interpretaban la ley por la ley misma. La reaccin de

la escuela histrica inicia las disciplinas de la historia del dere-
cho, incluyendo en l la costumbre, el enfant gt de esa escuela.
Tales disciplinas histricas se especializaron en el derecho romano.

Estudindolo en su aplicacin actual, Savigny da la pauta a sus
discpulos. Ese sistema de interpretacin era suficiente, a prin-
cipios del siglo XIX, en los pases donde no existan cdigos mo-
dernos, donde todava se aplicaba el derecho romano. Pero, des-
pus de que aquellos cdigos existieran y de que ste no se apli-
cara, haba forzosamente que ampliar el concepto de la historia del

INTRODUCCIN GENERAL XIX
derecho. So pena de descuidar los captulos ms interesantes de
la jurisprudencia vigente, ha de hacerse tambin interna y exter-

namente la historia del derecho moderno !
Los estudios del antiguo derecho romano llevados a cabo glo-

riosamente por Savigny, Ihering, Mommsen, as como los del
antiguo derecho de otros pueblos tratados por Sumner Maine,
son tpicos de la escuela histrica. Se caracterizan por su mtodo
de investigacin esencialmente filolgico 5 reconstruyen las insti-
tuciones segn los monumentos de la respectiva lengua, y no slo

jurdicos, si que tambin literarios. Claro que esos estudios lo
son, principalmente, de historia interna del derecho.
Al procedimiento filolgico de hacer historia del derecho anti-
guo propio de la escuela histrica, ha venido a sumarse en nues-

tros tiempos un nuevo procedimiento, que podra llamarse socio-
lgico. Me refiero a los estudios de la evolucin ms que de la
historia del derecho. El concepto de esta nueva escuela evolucio-

nista, que arranca de la doctrina biolgica de la descendencia, ma-
gistralmente fundada por Darvrin, ha sido tambin aplicado las
ciencias sociales por Herbert Spencer, dando origen a una copiosa

literatura. Se consideran universalmente las instituciones jurdicas,
y trtase de explicar su origen prehistrico con la observacin de
los actuales pueblos salvajes. Podran citarse como obras tpicas

del gnero los Principies of Sociology, por Spencer ^ ; La genesi
evoluzione del diritto civile, por D'Aguanno * ; L'volution juri-
dique, por Letourneau ^.
1. Oxford, 1897.
2. Turn 1890.
3. Pars, 1891.
.
XX HISTORIA DISL DERECHO ARGENTINO
Los estudios de esta escuela sociolgica, que estuvieron muy en
boga a fines del siglo xix, han prestado sin duda singulares ser-
vicios a la moderna ciencia positiva. Aaden la observacin antro-
polgica y econmica a la historia, completando as la teora
acerca de la naturaleza y el origen del derecho. Recordemos que
la escuela histrica no haba resuelto verdaderamente este pro-
blema ^. Enseaba empricamente que el derecho provena de la
costumbre. Pero la costumbre, a su vez, de dnde provena ?..
Ah, las respuestas de los historicistas eran vagas y obscuras,
porque desconocan la informacin biolgica y econmica. Su pre-
paracin resultaba preponderante y hasta exclusivamente filo-
lgica.
En nuestros das la incgnita est ms o menos despejada, gra-
cias a los trabajos cientficos de los evolucionistas. Los datos

aportados por las ciencias naturales, y por el estudio de los actuales
salvajes, han arrojado vivsima luz en los espritus. Mas no puede
ocultarse que el mtodo o procedimiento sociolgico deja mucho

que desear desde el punto de vista de la precisin cientfica. Los
libros de esos evolucionistas adolecen de su pecado de origen :
el prejuicio de la evolucin, ese postulado fatal, ese lecho de Pro-
custo donde se tiende a todas las instituciones. Aunque creamos

en l, parcenos imposible poder reconstituir la evolucin de cual-
quier fenmeno social, grado por grado, con la facilidad de Spen-
cer o Letouriieau. Las cosas son en la realidad ms complejas.
1. As lo reconoce el eminente historicista Otto Gierke, concediendo que

* la escuela histrica no ha intentado resolver las cuestiones ltimas de la
filosofa del derecho . Gierke, Naturrecht und deutschcs Recht, 1883, pg.
5. Lo recuerda y cita R. Stammler, Ueber die Methode der Geschichtliche
Bechtstheorie, en la Festgbe su Bernard Windscheids, Halle, 1889, pg. 11.
INTRODUCCIN GENERAL XXI
La primordial deficiencia del evolucionismo, tal cual se le consi-
dera generalmente hasta ahora, consiste en su concepcin uniforme
de la historia. Supnese que todos los pueblos han evolucionado

por fuerza de idntica manera, siendo iguales sus instituciones y
costumbres en los mismos estadios de su evolucin. No nos pare-
ce aceptable tal postulado. Lejos de notar uniformidad en la evo-
lucin de los pueblos, hallamos slo analoga. La analoga ser
tanto mayor cuanto ms rudimentaria sea la cultura. Conforme

sta avanza y se complica, va perdindose aqulla ms y ms, has-
ta llegar al siglo xix, donde las modernas relaciones internaciona-
les propenden uniformar de nuevo las instituciones de la civili-
zacin universal. Podra compararse el desarrollo de la cultura de
los pueblos con un abanico. A partir de su vrtice y eje comn, el
salvajismo primitivo, las varillas se van abriendo y distanciando ;
los tiempos contemporneos estaran representados por el pas
del abanico, la tela en donde se unen otra vez todas las varillas.
No obstante esta tendencia ms historicista que exageradamente

evolucionista, cmplenos reconocer que, sobre todo en el libro I,
llegamos ciertas conclusiones que concuerdan con las lneas
generales del materialismo histrico, o ms bien economismo his-
trico. Coinciden con las observaciones de Morgan, y aun con los

fundamentos de la teora de Marx sobre la historia. Veremos cmo
el instrumento de produccin, la tcnica, determina, al menos in-
fluye poderosamente en las instituciones del derecho privado y
pblico, en la organizacin de la propiedad, la familia y el gobier-
no. Veremos que entre los pueblos indgenas de Amrica se hallan
rastros de matriarcado semejantes los que encontrara Morgan en-

tre los Iroqueses, y aun los que seal Bachoffen en las antiguas
civilizaciones del Viejo Mundo.

E8T. FAC. DE DEB. T. I. J,
XXU HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO
Tambin el mtodo de la sociologa evolucionista tiene prcti-
camente otro defecto capital. Se aceptan con demasiada facilidad

las relaciones y memoriales de los exploradores y viajeros. Muy
pocos de ellos hablan con conciencia y conocimiento detenido.
Salvo casos excepcionales, como el de Morgan, generalmente

afirman bajo la autoridad de su palabra cosas que no han visto
sino a medias y son incapaces de interpretar a enteras. A su vez,

los socilogos al modo de Letourneau generalizan con pasmosa^
facilidad y donosura. As como los filsofos de fines del siglo xviii

abusaban de la idea de un salvaje bueno y puro que no existi
ms que en sus imaginaciones romnticas, los socilogos del
siglo XIX se propasan con la presentacin de otros salvajes apa-
rentemente ms naturales, pero cuyos avalorios resultan made in
Qermany, y cuyas teces negras cobrizas destien si se les aplica
la fra ducha de una crtica rigurosa.
Siendo discutibles en buena parte los datos de que tan gustosa-
mente se sirven esos socilogos, resulta de mucho mayor prudencia

el procedimiento filolgico seguido por Fustel de Coulanges y
Sumner Maine en sus monografas... Es que, en materia de re-
construcciones histricas y prehistricas originales y revolucio-
narias, hoy por hoy casi no cabe cientficamente ms que la con-
feccin de monografas. Los estudios sociolgicos de Morgan so-
bresalen en tal sentido, pues que costaron su autor una estada de
tantos aos entre los indios Iroqueses.
Pueden en cierta manera contraponerse los dos conceptos de
historia de derecho y de evolucin del derecho. Resumiendo, tene-
mos que en el historicismo no se parte de ningn preconcepto
transcendental, y en el evolucionismo s. El mtodo del primero
es esencialmente filolgico, el del segundo sociolgico. Las dife-

INTRODUCCIN GENERAL XXIII
rencias de mtodo y de doctrina inicial, que a primera vista pare-
cen de escasa importancia, se ahondan cuando se comparan las

elucubraciones de una y otra tendencia o escuela.
Reconocida esta contraposicin cientfica del historicismo y el
evolucionismo, oportuno es preguntarse cul de ambos es supe-
rior para la investigacin positiva del fenmeno jurdico. Creo

que la pregunta no podra resolverse categricamente en uno
u otro sentido ; habra que distinguir la investigacin jurdica de
que se trata. En punto al origen prehistrico del derecho no cabe
duda. El historicismo no puede resolverlo ; hay que acudir al so-
ciologismo y evolucionismo. Mas si lo que se estudia no es ya el
origen prehistrico del derecho, sino su existencia histrica, en-
tonces me parece gollera hablar de negritos, bosquimanos y neo-
zelandeses. Es ah donde el mtodo filolgico de Fustel de Cou-

langes y de Sumner Maine supera al sociolgico de Spencer y
Morgan.
Especializndonos ahora con el derecho argentino, dirase que
slo por impremeditada novelera y esnobismo cientfico puede
hablarse de su evolucin y no de su historia. El derecho argen-
tino, aunque se incluyan los antecedentes coloniales, ms que

evolucin tiene simplemente historia. Es de ayer. Se ha desarro-
llado primero por imposicin de las instituciones espaolas, des-
pus por imitacin de las europeas y norteamericanas. Dnde

est, pues, su evolucin propiamente dicha, si por tal entendira-
mos un desarrollo intrnseco y extrnseco, un crecimiento espon-

tneo y gradual de adentro hacia afuera? No negamos cierta-
mente el evolucionismo como idea filosfica transcendental ; slo
negamos que el mtodo sociolgico de esa escuela sea el ms con-

veniente cuando nuestro estudio se especialice en el derecho argn-
XXIV HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO
tino. Aqu cuadra mejor la historia, que su vez tampoco han de
negar los evolucionistas.

Podrase objetar que todo eso, profesndose respecto del fondo
una opinin eclctica, no es ms que una cuestin de forma. Pero

sera de responderse que es antes una cuestin de mtodo. Un
tratado de evolucin del derecho argentino (sie), si se ajustara
estrictamente a ttulo tan peregrino si no pretencioso, desnatura-

lizara la realidad del fenmeno, quitando importancia al factor
extrao y dndosela excesiva al propio, es decir, a la produccin

e inventiva nacional. En ciencias, y sobre todo en ciencias so-
ciales, donde la precisin de la nomenclatura tiene tanta impor-
tancia, conviene llamar a cada cosa por su nombre, y la historia
no es siempre evolucin.
El bien entendido historicismo no excluye ciertamente el evo-
lucionismo ;
pero s una exageracin de su concepto fundamental
y de su mtodo predilecto. Le deja su lugar y le reconoce su im-
portancia en cuanto se refiere a una filosofa nueva y general del
derecho. Slo le discute el campo del derecho de la poca hist-
rica, y especialmente de los modernos tiempos. Pues que pertenece
a estos ltimos el derecho argentino, estudese ms bien con un
criterio cientfico imparcial y con un mtodo de documentacin

histrica, apartando el prejuicio rematadamente evolucionista
y su mtodo fluctuante y emprico.
ANTECEDENTES BIBLIOGRFICOS ARGENTINOS
Poco se ha cultivado hasta ahora la historia del derecho argen-
tino. No se ha publicado obra alguna que pueda considerar un

INTRODUCCIN GENERAL XXV
tratado o manual completo de su parte externa. Slo muy sucin-

tamente se presentan los principales datos en el tratado de Intro-
duccin general al estudio del derecho del profesor Juan Jos
Montes de Oca *, en los apuntes de la misma asignatura tomados

al profesor Manuel Augusto Montes de Oca por Adolfo Casabal
y Francisco Sugasti *, y en la Introduccin al estudio de las cien-
cias sociales argentinas del profesor Juan Agustn Garca ^. Re-
sean ellos los antecedentes coloniales del derecho espaol y del
argentino en la poca contempornea.
Tratado de derecho colonial podra considerarse la clsica Poli-
tica indiana por don Juan de Solrzano y Perey ra * . Hcele pendant,
en la literatura argentina, La ciudad indiana por Juan Agustn
Garca ^. Aunque esta obra es ms bien sociolgica, trae valio-
ssimos elementos para la reconstruccin de lo que fu prctica-
mente en la poca colonial el derecho privado, y en parte tambin
el pblico. Constituye un feliz ensayo de aplicacin de los mo-

dernos conceptos y mtodos de historia interna, documentada
y cientfica.
Del derecho argentino propiamente dicho, se han estudiado con

preferencia y relativo detenimiento los antecedentes histricos de
la Constitucin Nacional. La mayor parte de las veces, si no todas,

lo fu adjetivamente a modo de introduccin para su interpreta-
cin y comentario, como en el tratado de derecho constitucional
1. Buenos Aires, 1884
2. Buenos Aires, 1895
3. Buenos Aires, 1899.
4. Madrid, 1776.
5. Buenos Aires, 1900.

XXVI HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO
del profesor Aristbulo del Valle ^. En muy raros casos, como

en los estadios sobre los orgenes de nuestro federalismo del doc-
tor Francisco Ramos Meja *
y del autor de la presente obra ^, lo
fu substantivamente, antes bien para explicar la esencia de nues-
tras instituciones polticas que para la interpretacin del texto de

la Constitucin vigente.
En punto al derecho privado, no existe obra alguna que se
ocupe detenidamente de su desarrollo e historia. Nuestros juristas

clsicos se han ceido la interpretacin del texto legal. Todos
ellos, lo declaren o lo desconozcan, pertenecen a su siglo, el xix,
vale decir, a la escuela filosfica. A esta escuela pertenecieron tam-
bin los legisladores. Es por consiguiente lgico que hayan me-
nospreciado el antecedente nacional ; conciben la ley por la ley

misma y no por la historia patria. Cuando se buscan sus fuentes,
ms que a nuestras costumbres y tradiciones, se recurre a los
modelos extranjeros. Hija legtima de la francesa, nuestra Revolu-

cin viene a ser nieta del filosofismo del siglo xvin.
Es a primera vista curioso que, mientras nuestros constitucio-
nalistas han prestado singular atencin a los antecedentes patrios
para explicar la naturaleza y alcance de las instituciones del de-
recho pblico, no estudiaran igualmente esos antecedentes nues-
tros civilistas para el mejor conocimiento de las instituciones del
derecho privado. Ser acaso que el elemento nacional ha tenido

menos fuerza en ste que en aqul ? No habr inudo tanto, por
1. Nociones de derecho constitucional ( Notas tomadas por M. Castro y A.

Calandrelli ), Buenos Aires, 1897.
2. M federalismo argentino, Buenos Aires, 1889.
3. C. O. BNGE, El federalismo argentino, Buenos Aires, 1897.
.
OTKODCCIN GENERAL XXVII
ejemplo, la organizacin de la familia colonial en la legislacin
argentina, como la preexistencia de los catorce cabildos coloniales

en la adopcin del sistema federal de gobierno ?. .
La cuestin no es difcil de resolver. Los antecedentes colo-
niales han sido eficaces para caracterizar, no slo nuestro derecho

pblico, sino tambin el privado. Por qu entonces no estu-
diaron esos antecedentes los civilistas, como los constitucionalis-
tas?... Dbese ello a dos principales razones.
La primera estriba en que, sin duda, el elemento nacional, los
usos y costumbres del pueblo, no han intervenido tan ruidosa y vi-
siblemente en la formacin del derecho privado. La adopcin de

las leyes civiles no cost revoluciones sangrientas y aos de
anarqua ; no se hicieron mltiples ensayos histricos, como en
materia poltica y constitucional. Los cdigos se dictaron y reco-
nocieron sin mayores luchas y discrepancias ; de hecho se adap-

taron mejor a nuestras ideas y costumbres. Lo propio y local ha
entrado como vergonzante y subrepticiamente en ellos. Por eso
sus comentaristas han podido hacer caso omiso de ese elemento,
como si todo procediese de la razn del legislador o del modelo
extranjero. Ah ha llegado a triunfar ms fcilmente, siquiera en

apariencia, el principio de la escuela filosfica. A primera vista
no resulta tan absurdo que se interprete el Cdigo Civil por el
Cdigo mismo, haciendo abstraccin de sus antecedentes histricos,

como fuera el estudio de la Constitucin de 1860 sin referirse a la
de 1853, y el de sta sin conocer las luchas orgnicas entre el
unitarismo y el federalismo.
Lgico complemento de la primera, la segunda razn para esa

displicencia respecto del factor nacional, demostrada en las obras
de los tratadistas de derecho privado argentino, consiste en que,

XXVIII HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO
entre nosotros, la historia interna general, la de las ideas, usos y

costumbres, no se ha hecho todava, como la historia externa y
poltica, la de los gobiernos y las guerras. Han tratado de esto
ltimo casi exclusivamente nuestros dos grandes histoi-iadores,
Vicente Fidel Lpez y Bartolom Mitre, y, a su norma y segui-
miento, los dems. Se descuida el hecho ordinario y privado, para
exponer nicamente el hecho extraordinario y pblico. La citada
Ciudad indiana es en tal sentido una honrosa excepcin, y seala

a los futuros historiadores un rumbo nuevo, un pas inexplorado.
No slo por el mtodo y procedimiento, tambin por la poca,
puesto que trata los tiempos del coloniaje. Nuestros historiadores
86 han ocupado ms bien del perodo de la Independencia y Orga-

nizacin, como si la vida de este pueblo comenzara el ao de 1810.
Y, precisamente, al menos en materia de usos y costumbres, es
en tiempos anteriores donde ms hondo arraiga el derecho priva-
do. Se comprende as que, tambin por la carencia de fuentes de
consulta, nuestros civilistas dejaran en blanco el elemento na-
cional.
En conclusin, hubo mayor necesidad de referirse a los antece-
dentes nacionales en el derecho pblico que en el privado, y, por
otra parte, los historiadores argentinos proporcionaron mejores da-
tos para el estudio de aqul que para el de ste, pues han tratado,
de preferencia a la historia interna y la colonial, la externa y de la
organizacin poltica. Tales son las dos razones por las cuales
nuestros juristas tanto descuidan el elemento local y patrio para
explicar nuestras instituciones de derecho privado.

INTRODUCCIN GKNERAL
TI
OBJETO DE ESTE TRATADO
De los anteriores pargrafos se infiere la intencin del autor.
Desea llenar un claro sensible de nuestra literatura jurdica e

historiogrfica. La presente obra tiene por objeto hacer la historia
extema e interna del derecho argentino, pblico y privado. Lgico

68 que, dadas las dificultades para llevar a cabo tan magna em-
presa, la obra ha de ser sinttica y ofrecer muchas y graves defi-
ciencias. No es posible construir as no ms un tratado general

en materia tan lata y varia, sobre la cual no se han publicado
mayormente contribuciones monogrficas, a punto de que, al me-
nos en la parte argentina propiamente dicha, puede considerar-
se un campo casi virgen.
Lo inexplorado del campo de la historia djel derecho argentino
disculpa las necesarias deficiencias de un primer ensayo, por una

parte, y, por otra, justifica la relativa abundancia de vistas ms
o menos nuevas y personales del autor. Vaya lo uno por lo otro.
El principal peligro estriba en arribar a generalizaciones fciles
y prematuras. En tal caso es de esperarse que los futuros estudios
corrijan y subsanen esos tentadores defectos.
No se nos oculta seguramente la audacia de nuestra empresa.
Faltando indispensables elementos, tendremos por necesidad que
llenar muchos claros con materiales de discutible solidez. Se nos
ha de disculpar ese remplissage inevitable, recordando la urgente
necesidad en la publicacin de esta obra, siquiera para sus fines
didcticos.
Claro es que, por su naturaleza, no puede toda ella ser pro-

XXX HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO
ducto de personales investigaciones del autor. En buena parte
limitmonos a reflejar el estado general de los conocimientos sobre
la materia. Pasa ello especialmente en el libro relativo al derecho
espaol, tratado slo de una manera parcial, como antecedente

y factor del derecho indiano. A otros trabajos tendrn que re-
currir quienes quieran conocerlo de manera ms general, en s
mismo, tal cual se desarroll en la pennsula hasta los presen-
tes tiempos.
A pesar de la fatigante labor de este tratado, ms que obra defi-
nitiva, bien prevemos que ha de serlo provisoria. No ha llegado
el momento para que suceda de otra guisa. Llenaramos nuestras
aspiraciones si aportsemos provechosos datos y materiales a quie-
nes nos sigan, adelanten y terminen la empresa de construir cien-
tficamente la historia del derecho patrio. Por eso, para facili-
tarles su tarea, nos esmeramos en puntualizar la bibliografa y
dems fuentes de investigacin y estudio.
VII
MlTODO DE ESTE TRATADO
En virtud del moderno concepto positivo del derecho, hemos
de seguir un mtodo que se dira documental, el mtodo hist-
rico por excelencia, llamado causal inverso porque infiere las

causas por los efectos ^ Los efectos son los documentos, manus-
critos o impresos, que el autor ha tenido en vista para deducir e
1. Start Mill, Systme de logique dductive et inductive, trad. franc,

Pars, 1896, tomo II, pgs. 508-527.
INTRODUCCIN GENERAL XXXI
inducir las causas. stas constituyen los fenmenos histricos
objeto de las investigaciones del autor.
Considerando el derecho una fase de la vida de los hombres
y los pueblos, hemos debido echar mano de todos los elementos
que esa vida nos revelen. Los documentos de cada poca estn
constituidos no slo por los que se guardan en los archivos, los
propiamente tales ; tambin el folklorismo y la literatura de la
poca tienen su valor documental. Lo tienen igualmente las cos-
tumbres y preocupaciones del presente, en cuanto pueden repu-

tarse productos y supervivencias del pasado. La vida privada y
la poltica, o sea la historia interna y la externa, en general, nos
suministran ideas capitales para desentraar el verdadero sentido
de las leyes y de la costumbre jurdica. Puede as decirse que

nada hay de despreciable, como dato, para los estudios histrico-
jurdicos. La dificultad principal radica en saber dar a cada dato

su relativo valor y su interpretacin cientfica, y luego en sinte-
tizar de manera clara y sistemtica las conclusiones pertinentes.
Como dijo el fundador de la escuela histrica, el derecho no

existe de por s. Es ms bien la vida misma del hombre, mirada
desde un punto de vista especial ^. Para hacer, pues, la historia

del derecho argentino haremos una verdadera historia argentina.
Pero no la historia vulgar y corriente de los acontecimientos po-

lticos, como si solamente ellos fueran dignos de recordacin y
estudio. Ms bien los consideraremos siempre en relacin a las
instituciones jurdicas, cuya existencia y transformaciones cons-
tituyen lo ms durable y concreto de esos pasajeros aconteci-
mientos. A los elementos de la vida pblica habrn de agre-
1. Savignt, op. cit., pg. 18.

XXXII HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO
garse los elementos de la vida privada, y as, reuniendo lo ex-
terno y lo interno de la vida nacional, podremos llegar al com-
pleto conocimiento del pasado de su derecho, para comprender su
presente. Es posible, exclama Savigny, concebir el presente de
un organismo cualquiera de otro modo que en relacin con su
pasado, esto es, sin un mtodo gentico * ?
Este mtodo gentico, este mtodo causal inverso no implica,
forzosamente, una exposicin cronolgica. Preferimos exponer

sincrnicamente, segn pocas y tambin segn materias. Es ello
de rigurosa lgica, tratndose de asuntos, las instituciones jur-
dicas, que se desenvuelven, ms que a la manera rpida y como

macroscpica de los hechos polticos, a la manera lenta y como
microscpica de las ideas.
De todo lo cual se infieren, aparte de la causalidad inversa de
cualquier mtt>do histrico, los dos caracteres tpicos de nuestro
mtodo : en la investigacin es integral, en la exposicin es sin-
crnico. Integral, por cuanto no desdea hechos eficientes de la
vida argentina, por annimos, pueriles o literarios que a primera
vista parezcan. Sincrnico, porque extrae la filosofa de esos
hechos, sin sujetarse a una relacin cronolgica.
De acuerdo con las ideas antes expuestas, esforzmonos en
amalgamar la historia externa y la interna, y en cierto modo

tambin la del derecho pblico y el privado, porque, en realidad,
para cada pueblo y poca, el derecho es todo uno. Nadie puede
ignorar, desde qae Augusto Comte formulara su clebre ley de la
esttica social, o sea de la solidaridad de los fenmenos sociales,
1. Savigny, op. cit. (Apndice, Stimmen fr und toider neue Gesetzbcher,

contestacin Feuerbach), pg. 106.
INTRODUCCIN GKNEKAL, XXXIII
la ntima interconexin de los usos y las leyes, la familia y la
poltica, las ideas y las instituciones, la teora y la prctica, la
vida y la literatura ^. Por esto un estudio de historia del derecho

que se encastillara en los nombres propios de los legisladores, las
fechas de la promulgacin de las leyes y su texto y contenido,

sera unilateral e incompleto. Puesto que todos los elementos y
formas de la vida y el ambiente cooperan en la formacin y reno-
vacin de la estructura jurdica de un pueblo, al estudiar esta es-
tructura no cabe prescindir de ninguna de aquellas formas y ele-
mentos. No, la historia del derecho no es la historia de la ley !
La historia del derecho de un pueblo es simplemente la historia
de ese pueblo, al menos en lo que tiene de ms dinmico y bello,
es decir, despojndola de los oropeles y faramallas que la disfra-
zan y puerilizan.
VIII
DIVISIN DE LA MATERIA
La historia del derecho argentino abarca distintos elementos
y pocas. Teniendo en cuenta el origen y naturaleza de esos ele-
mentos y la concatenacin ms que la sucesin de las pocas, div-
dese esta obra, por necesario acuerdo, en cuatro grandes partes
o libros :
El libro I, titulado El derecho indgena, comprende, por lo que

signifique, el derecho de los pueblos indgenas que habitaban esta
parte del continente americano. Lo analisa de preferencia en su
estado precolonial, , mejor dicho, en el de los tiempos del des-
1. CoMTE, La Sociologie, resumida por E. Eigolade, Pars, 1897, pgs. 93-

109.
XXXIV HISTORIA DKL DERECHO ARGENTINO
cubrimiento y la conquista, descartando las modificaciones que
luego sufriera al contacto de los espaoles.
Bajo el rubro de Jl derecho espaol trata el libro II del de-
recho metropolitano, en su parte substantiva, no colonial, hasta
la poca de nuestra Independencia. Es un compendio que presen-
ta las lneas generales de la historia del derecho de Espaa, sobre
todo de Castilla, encarndolo principalmente desde el punto de

vista de la influencia que ejerci sobre el derecho indiano.
De este Derecho indiano se ocupa el libro III. Estudia el
derecho colonial espaol en general, y, en especial, la parte que
tuvo mayor prctica y consistencia en las provincias del Eo de
la Plata. No solamente lo considera en relacin a los espaoles
y criollos, sino tambin en cuanto tuvo aplicacin sobre los pue-
blos indgenas, modificando a veces sus instituciones y costumbres.

La materia del libro IV y ltimo es -EZ derecho argentino pro-
piamente dicho, o sea el que surge y se desenvuelve desde la Ke-
volucin hasta el presente. Lo expone en todas sus fases, teniendo
en cuenta el pasado y el presente, y aun, en lo que cabe, el fu-
turo. Deseamos, en efecto, que esta obra rena ideas y materiales
tiles, no slo para los estudios tericos de historia del derecho,
sino tambin para las reformas y transformaciones prcticas que

en adelante ha de sufrir al derecho patrio. Tan sealado provecho
debe siempre esperarse de los estudios histricos, que, de otra
manera, no pasaran de ser una especulacin ftil, sin compensar
los pacientes esfuerzos que cuestan al ingenio humano.

Cada uno de los libros que esta obra comprende va precedido
de una introduccin o captulo de prolegmenos. No hemos po-
dido suprimirlos, so pena de dejar en duda muchos puntos de la
respectiva exposicin. Constityenlos nociones que conviene espe-

INTRODUCCIN GENERAL XXXV
cificar de modo previo, tanto para la mejor comprensin de los ac-
tuales lectores y estudiantes, cuanto para la comodidad de los inves-
tigadores que ms tarde cultiven esta rama de la ciencia social.
Naturalmente, el inters de cada tino de esos cuatro libros

resulta bien diverso. El derecho indgena lo tiene ms bien uni-
versalmente cientfico que desde el punto de vista de nuestras

instituciones nacionales. El derecho espaol no colonial, dado
que fu establecido para Espaa y no para las Indias occidentales,
es de menor importancia en stas que en aqulla. No as el de-
recho indiano, entendiendo que comprende l, no slo las lejanas
leyes espaola, sino tambin y en extenso las prcticas ame-

ricanas. Ah se prepara, lenta y como ocultamente, el terreno
donde luego se implantan las instituciones cosmopolitas del de-
recho argentino, nuestro derecho moderno, cuyos antecedentes e
historia local constituyen el objeto de este tratado.
Presentadas as las cuatro partes que lo componen, salta la
vista que, para tal objeto, la primera es de escasa importancia,
la segunda de mayor que la primera, la tercera que la segunda,
y que la tercera la cuarta y ltima. Por esta progresin ascen-

dente, debe ir tambin ascendiendo el estudio y desenvolvimiento
que a cada parte corresponde. Breves y sintticas sern las dos
primeras partes, relativas al derecho indgena y al espaol no
colonial, y ms detalladas las dos ltimas, que tratan del derecho

indiano y el argentino propiamente dicho. Tal desigualdad tiene
por causa la mayor copia de datos y el mayor inters de lo que

se nos presenta como ms genuino y eficiente en la formacin del
derecho argentino contemporneo. Al fin y al cabo estudiamos
el pasado, ms que por el pasado mismo, para mejor saber del
presente.
LIBEO I
EL DEKEOHO IKDIGEfA
Cabeza por cabeza o tanto por tanto.
(Proverbio araucano del talln.)
EST. PAC. DE DER. T. I.

INTRODUCCIN
FUENTES DE INFORMACIN Y CUESTIONES DE NOMENCLATUBA
-
$ 1. Relativo inters del estudio de los antecedentes indgenas.
$ 2. Insuficienciade datos en las crnicas.
y falacia $ 3. Insufi-
ciencia y falacia de datos en los documentos. $ 4. Principales
fuentes de informacin del presente libro. $ 5. Anti piedad y
origen del hombre americano. $ 6. Clasificacin etnogeogrfica
de los pueblos indgenas.
$ 7. La influencia incaica y aymar.

$ 8. Estado cultural de los pueblos indgenas. $ 9. Matriarcado
y patriarcado.
$ 10. Derecho privado y derecho pblico.
RELATIVO INTERS DEL ESTUDIO DE LOS ANTECEDENTES INDGENAS
Poco O nada tomaron de la barbarie y salvajismo indgenas

las instituciones coloniales y luego independientes. Nuestra cul-
tura americana proviene directamente de las civilizaciones euro-
peas : Espaa, Roma, Grecia ! De ah que no tenga el estudio
de los antecedentes precolombianos un inters fundamental para
el conocimiento de la historia del derecho argentino;
Si no un inters fundamental, puede considerarse que lo tiene
relativo y secundario, por la fusin de razas de donde se produjo

el criollo. Faltos de hembras, que no traan regularmente de la
4 HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO
metrpoli, los espaoles se amancebaron con indias. Est en la

naturaleza que el producto del cruzamiento heredase algunos ras-
gos y caracteres de la estirpe americana, y ms cuanto que la mezcla
tnica se mantuvo durante toda la poca y en toda extensin del
coloniaje. Aunque no directa y abiertamente, bien pudieron ejer-
cer los rasgos y modalidades del alma indgena cierta influencia,
como subrepticia y vergonzante, en las instituciones indianas

y argentinas. Ms que por imitacin, por atavismo. En conse-
cuencia, as como fuera absurdo atribuir al factor indgena una
importancia capital, absurdo fuera negarle en absoluto toda im-
portancia.
Por otra parte, para el conocimiento universal de la evolucin
de las costumbres e instituciones en los pueblos salvajes y br-
baros, algunos datos ha de aportar a la sociologa contempornea
el estudio de los pueblos indgenas de estas regiones del conti-
nente americano en la poca de la conquista espaola. Convendra
someter esos datos al mismo anlisis, ms o menos estricto, a
que se someten tantos otros, presentes o pasados. Tal vez pueda
llegarse a ciertas conclusiones que no carezcan de algn valor cien-
tfico.
Claro es que, en este libro I, slo nos corresponde el estudio
del derecho indgena precolonial, vale decir, tal cual fu hallado

a la llegada de los conquistadores. Ese derecho debi por fuerza
transformarse ms tarde, al belicoso o pacfico contacto con la civi-
lizacin occidental. En los pueblos sometidos la dominacin pro-
dujo instituciones de un carcter que se dira mixto, hispano-
indgena. Su estudio atae ya al derecho colonial o indiano,
asunto del libro III. En el presente, la principal dificultad estriba
en representarnos las instituciones indgenas aun vrgenes de toda
influencia extraa. Para ello hay que recurrir preferentemente a
los ms antiguos documentos y crnicas.
EL DERECHO INDGEKA 6
IN8FICIEKCIA Y FALACIA DE DATOS EN LAS CRNICAS
Los espaoles que vinieron a las Indias Occidentales no eran

espritus mayormente observadores y precisos. Faltles general-
mente tiempo y aficin para legar a la posteridad descripciones
y crnicas escrupulosas de los pases y pueblos descubiertos y

conquistados. Eran, adems, excesivamente crdulos y dados a
fantasas. Consignaban en sus apuntaciones las noticias que les
fueran comunicadas, sin sentido crtico y sin verificar personal-

mente su veracidad. Aficionados a lo maravilloso y milagrero,
cuanto ms estupendas fueran esas noticias, con mejor prolijidad
las escriban, para asombro y envidia de los habitantes del Viejo
Mundo.
El primer cronista oficial del Nuevo, capitn Gonzalo Fer-
nndez de Oviedo, en vez de describir con realismo o datos
crebles a los pueblos indgenas, la flora y la fauna de estas
tierras, se complace en contar que en el ro Paran abundaban los
nereidos u hombres marinos, pescados o generacin de animales

de la mar, que tienen semejanza a hombres humanos *. En
apoyo de tan peregrina asercin cita testigos presenciales, autori-
dades cientficas irrecusables, hasta de algn obispo, as como la

inevitable opinin del naturalista Plinio. Magallanes dijo que vio
en las costas patagnicas gigantes de trece y quince pies de esta-
tura ^. Otros cronistas de la poca manifiestan haber tratado con
pigmeos, que vivan en cuevas en el territorio del Tucumn '.
El arcediano Martn del Barco Centenera, verdad que en verso, en
1. Oviedo, Historia general y natural de las Indias, Islas y Tierra firme

del MarOcano, Madrid, 1851, tomo II, pg. 179.
2. P. DE Angel, Coleccin de Obras y Documentos, 2aed., Buenos Aires,
1910, ndice geogrfico e histrico, tomo I, pg. xxviii.
3. Ibid., tomo I, paga, xvii y xlix.
6 HISTORIA DEL DKRECHO ARGENTINO
psimas octavas reales, nos habla de la sirena, del carbunclo, de

unas mariposas que se tornan en gusanos y despus en ratones ,
y de otras no menores rarezas de la fauna y la flora de los pases

del Ro de la Plata. He aqu, para muestra, como describe las di-
chas mariposas :
Andando por la guerra y escuadrones

de m fueron mil cosas conocidas.
Tratar de una forma de ratones,
y de vista hablar y no de odas.
Unas caas he visto y cautones
tan gruesos como piernas muy crecidas ;
catorce y quince tiene ms o menos

cada caa, y de agua todos llenos.
El agua es muy sabrosa, clara y fra,
mas yendo la caa madurando,

un guâno engendra adentro y cra,
se
y al gusano oradando
cauto el
afuera mariposa pareca.

Con las alas comienza de ir volando,
y por tiempo las pierde, y queda hecho
de forma de ratn, hecho y derecho ^.
El padre Guevara dedica todo un captulo a los gigantes y pig-

meos. De los gigantes, torres formidables de carne, que en slo
el nombre llevan el espanto y asombro de las gentes , vio una
muela grande como el puo, casi del todo petrificada, conforme
en la exterior contextura a las muelas humanas, y slo diferente
en la magnitud y corpulencia ^. Tambin fu vista una canilla,
tan gruesa y larga que, segn las reglas de la buena proporcin,

a la estatura del cuerpo correspondan ocho varas . Aunque algu-
nos suponen que esos gigantazos eran anteriores al diluvio (a todas
1. Barco Centenkra, La Argentina La Conquista del Bio de la Plata,

poema histrico, en la Coleccin De Angelis, tomo II, pgs. 183 y 195.
Guevara, Historia del Paraguay, Bio de

2. la Plata y Tucumn, en la
Coleccin De Angelis, tomo II, pg. 39.
;
EL DERECHO INDGENA 7
luces se trata de especies animales fsiles), el excelente jesuta se

inclina a creer que ellos poblaran despus del diluvio el Carca-
raal, y que en sus inmediaciones y barrancas tuviesen el lugar
de su sepultura ^ Respecto de los pigmeos, el padre Guevara
no los ha visto. Pero ofrece el testimonio de quienes los hallaron
en el territorio del Chaco, donde vivan en cuevas, de las cuales,
para buscar el cuotidiano alimento, se desamparaban solamente de
noche, pues si salieran de da pudieran ser acometidos de los
pjaros grandes -.
Tambin el padre Lozano nos da noticia de los gigantes que

hubo en estas provincias. Eran tan disformes que el mayor caste-
llano no alcanzaba con la cabeza a su cintura, y todos sus miem-
bros se conformaban con la grandeza desmedida de sus cuerpos,
de que se ha hecho prueba con los huesos monstruosos que se han
descubierto. Tenan el cuello tendido, carecan de barbas y anda-
ban vestidos de pieles de animales ; su voracidad corresponda
a, su corpulencia, pues era tradicin recibida de las gentes de estos
pases, que cada uno coma ms de cincuenta naturales ^. Poco
<iespu8 agrega que esos ogros eran Caribes . Segn el cronista
Antonia de Herrera, se fueron de la provincia del Ro de la Plata,
donde eran numerosos, a poblar la costa de Santa Elena, en el

ur. All se hicieron la ms cruda guerra con sus abominaciones
porque, no habiendo llevado mujeres, se entregaron ellos mismos
al pecado nefando, en castigo del cual envi la Justicia Divina
fuego del cielo, como all sobre Sodoma, y a todos los consumi,
sin dejar otro vestigio de ellos que algunos huesos o calaveras,
las cuales para memoria perpetua de aquel merecidsimo castigo
1. Esto dla preexistencia dlos gigantes es un lugar co-

Ibid., pag. 39.
mn de los cronistas. Entre otros, habla singularmente de ellos A. dk Zara-
te, Historia del descubrimiento y conquista del Per, en Historiadores primi-
tivos de Indias, Madrid, 1886, tomo II (Biblioteca Rivadeneyra, tomo
XXVI), pg. 466.
2. Guevara, op. cit., pg. 40.

3. Lozano, op. cit., tomo I, pgs. 432-433.
se hallan tan frgiles que parecen quemadas ^. As explica el
cronista la extincin de aquella estirpe de gigantes, y no slo en

el sur, sino tambin probablemente en la provincia del Ro de
la Plata, porque muchos de los cadveres que se encuentran en
las barrancas del ro Carcaraal, se ven con la misma fragilidad,
y es lo mismo tocarlos que resolverse en polvo *.
Dicho padre Lozano, cuyas obras han merecido siempre fe, sir-
viendo de fuente documental a los historiadores, cuenta las co-

sas ms estupendas. Dice que el yacar o caimn es monstruoso
porque tiene cuatro ojos Nos habla de vboras preadas como
^.
mamferos, en cuyo vientre se han encontrado hasta cincuenta

vivoreznos *. Unas vboras conciben por la boca, agrega ; otras
empollan sus huevos como las gallinas ^. De alguna especie de
culebra asegura que resucita a modo de fnix, aunque en forma
ms extraa y notable. Suele quedar tan ocupada del animal
que matara, que no puede menearse, y, como su calor natural no
es suficiente para digerir una tan gran cantidad^ o se enrosca en
algn rbol, o se est parada en un lugar, con el vientre al sol,
hasta que, pudrindose el animal que no poda digerir, pudre tam-
bin el vientre de la culebra y cra gusanos. Acuden a ella los
pajarillos, que tienen pasto para muchos das, y la van descar-
nando hasta dejarla en los huesos, y negada en apariencia del
principio de sentir, que parece un verdadero esqueleto. Mas como
68 animal imperfecto, cuya alma es divisible, le quedan en parte
de aquel espinazo las reliquias de los espritus vitales ocultos, con
los cuales vuelve de la materia corrupta a renacer o resucitar. . .
**

De otras culebras enormsimas dice el padre Lozano que se tra-
1. Ibid., tomo I, pg. 433.

gabn de un bocado a un hombre de dos varas de alto, para vomi-

tarlo tambin entero al da siguiente, vivo o muerto, y con los
huesos tan quebrados como silo hubieran molido^. Esto en

cuanto a los hombres ; con las mujeres gastaban otras bromas no
menos pesadas esas culebras, lo que se ha comprobado en varios
casos . Ello es que eran aficionadsimas a tener trato sexual, an
a engendrar con las mujeres, a la manera hximana. Y sin ser
pez hombre, como dicen algunos , quiz Oviedo, en el citado pa-
saje de los nereidos u hombres marinos, sino simples culebras,
aunque con la cabeza desmedidamente grande y slo proporcio-
nada a su boca , esa cabeza capaz de engullirse un hombre entero
y vomitarlo al da siguiente. Fu as que, como una india estu-
viera lavando descuidada alguna ropa en las mrgenes del Paran,
vino una de esas bestias y la asalt de improviso, con ademanes
de violentarla. Cortse la india con el susto, viendo tan desen-
vuelto al culebrn ; y ste, pasndola a la margen opuesta del ro,
consigui su lascivo intento, de que la dej tan perdida y traba-

jada que no pudo moverse del sitio. Guardbala el culebrn en
cuidado, yendo y viniendo del agua tres das que all se estuvo
la miserable, hasta que, siendo hallada, refiri el lastimoso suceso
y muri, recibidos todos los sacramentos *. El clebre natura-

lista no determina cul es el hijo que pudiera nacer o haya a
veces nacido de semejante cpala...

Todas estas mentiras, y muchas otras, trae el padre Lozano en
un solo captulo (el XII, libro I) de su voluminosa obra ^. En punto
a serpientes, el mismo Ruy Daz, con ser tanto ms agudo y avis-
pado que el padre Lozano, nos habla de una inconmensurable, la

cual resultaba
lo dice repetidas veces un verdadero dragn. Te-
nams de 25 pies de largo y era gruessima, tanto en el medio del
cuerpo como un novillo. Sus escamas de diversos colores, cada

3. Ibid., tomo I, pgs. 309-320.
10 HISTORIA DKL DERECHO ARGENTINO
una del tamao de un plato, ostentaban unos como ojos rubi-

cundos, de horrible fealdad. La cabeza, muy grande y chata,
amenazaba con unos colmillos tan disformes, que sobrepujaban
y salan fuera de la boca. Los ojos eran encendidos y parecan
centellas de fuego. La cola, en forma de tabla, estaba constituida
por un hueso dnro y negro. Los naturales, aquellos mansos indios
Guaranes, la alimentaban con carne humana, llevndole cautivos.
Tenan al monstruo una gran veneracin y culto, porque el demo-
nio habitaba dentro de l y les responda a lo que le preguntasen.
Cuando con una lluvia de balas y piedras
los espaoles lo hirieron
adentro del palenque donde estaba encerrado, daba espantosos

silbos, echaba gran copia de sangre y haca temblar el suelo ^.
En los primeros siglos del cristianismo, los padres de la iglesia

creyeron de buena fe en la vitud pro ftica de los orculos paganos.
No pudiendo atribuirla a la sabidura de Dios, la atribuyeron a
la del diablo. Siguiendo tan alta autoridad, los cronistas espaoles
vieron con frecuencia al enemigo encarnado en los dolos y sa-
cerdotes de los pueblos indgenas. No solamente los misioneros,
sino tambin los seglares, y ms stos que aqullos, porque eran

personalmente menos ilustrados. Los ejemplos abundan. Son ms
copiosos, naturalmente, en las crnicas de Mxico y el Per, pues
que all se prestaba mejor a tan ridiculas interpretaciones la litur-
gia de cultos ms complicados y exticos. Puede decirse que en
los primitivos cronistas de esos pases el diablo resulta un per-
sonaje necesario, inevitable, para ejemplarizar a los lectores. A
veces es una serpiente inmensa, o bien un dragn, que los indge-
nas adoran -. Otras, se presenta en sus santuarios en su forma co-
mn, cornudo y rabilargo ^. Suele profetizar en los orculos, en-
1. DAZ DK GZMN, La Argentina, en la Coleccin De Angelis, tomo I,
pgs. 55-56.
2. Ibid., pge. 55-56.
3. CiEZA DK Len, La crnica del Per, en Historiadores primitivos de In-
dias, Madrid, 1886, tomo II (Biblioteca Rivadeneyra, tomo XXVI), pg. 445.
ganando perversamente sus adeptos, pues que slo Dios conoce
el porvenir *. En los templos indgenas mantiene la costumbre del

pecado nefando j hace educar ex profeso y vestir de hembras a
mancebos, para que lo practiquen con los magnates, como un rito
religioso ^. Aficionado a enormidades sexuales, tienta tambin a
los indios para que tengan amores con unas monas grandes, las
cuales, segn paren unos monstruos con cabeza y

se contaba,
miembros deshonestos como hombres, y manos y pies como mo-

nos. En fin, parecern (si es verdad que los hay) al demonio, su
padre. Dicen ms, que no tienen hablan, sino un gemido aulli-
do lastimero ^. Ubicuo y multiforme. Satans asume las figuras
ms diversas, ya de ave, ya de reptil, para espantar y engatu zar *.
Se permite colarse hasta en los templos cristianos (claro que cuan-

do no est expuesto el santsimo sagrario), y all lo revuelve todo,
andando con la cabeza para abajo y para arriba las hendidas patas
de cabra *. Poco grave en ocasiones, aunque no menos mal inten-

cionado, se atreve hasta con algn fraile y lo cuelga de las piernas
en el espacio ^. Reunindose varios demonios, suelen hacer los
indios aun no conversos crueles y variadas jugarretas, para qui-

tarles su buen propsito de convertirse '. Ora les persiguen con
agudos silbidos y gruidos espantables *. Ora les lanzan pedradas
por el aire y les vociferan al odo su propio grito de fuerza Hu, :
hu, hu ^. No contentos con todo eso, les escupen en el rostro sa-

livazos podridos y hediondos ^"j o bien les tapan con barro la bo-
1. Ihid., pg. 415.
2. Ibid., pgs. 402 y 416-417.
3. Ibid., pg. 440.

4. Ibid., pg. 455.
5. Ibid., pg. 455.
6. Ibid., pg. 455.
7. Ibid., pg. 455.
8. Ibid., pg. 455.
9. Ibid., pg. 455.
10. Ibid., pgs. 455-456.
12 HISTORIA DEL DKRKCHO ARGENTINO
ca como para ahogarlos ^. Les arrancan de la mano la copa en que

beben su vino ; ante los espaoles estupefactos, la copa se levanta
sola, un ser invisible apura su vino, y cae exhausta al suelo ^. A
los mismos indios, desdichados ! los llevan en volandas de una
parte otra, menudo de cabeza, para despearlos desde alguna
agria cresta de la montaa ^. Felizmente, el bautismo interviene
a tiempo, salvndolos de la encarnizada persecucin. Un buen
fraile mercenario o dominico lo otorga los perseguidos, sin que
sea obstculo tan favorable conj uro la algazara verdaderamente
infernal que los demonios arman sobre el techo de la iglesia, rom-
pindolo y echando a los vientos sus haces de paja *.
Sorprende fe tan ingenua, inquebrantable. Esos autores son

sinceros. Dicen lo que sienten, describen lo que ven, ensean lo
que saben. A veces no se contentan con la palabra ; ilustran el

texto con figuras demostrativas, para completar su pensamiento y
dejarlo mejor documentado a las venideras generaciones. As Cie-
za de Len, en las ediciones originarias de sus crnicas. No sa-
tisfecho con ijublicar muchas relaciones maravillosas sobre la in-
fluencia y apariciones de Satans en persona en las ceremonias de

los indios, ha adornado su obra cou multitud de vietas que re-
presentan al prncipe de las tinieblas con sus acostumbrados per-
files de rabo, uas, etc., como para dar ms fuerza las homilas
del texto. El peruano crea que su dolo era un dios. Su conquis-
tador cristiano crea que ese dolo era un demonio. Difcil es decir
cul de los dos daba pruebas ms indudables de poseer supersti-
cin *.
Para los espaoles, la verdadera causa de la idolatra de los in-
1. Tbid., pg. 455.

2. Ibid., pg. 455.
3. Ibid., pg. 455.
4. Ibid., pg. 456.
5. Prescott, Historia de la conquista del Per, trad. esp., Madrid, 1847.
tomo I, pg. 117.
KL DERECHO INDGENA 13
dgenas no era ni poda ser otra que la envidia y el poder del de-
monio ^. Esta doctrina teolgica se ajustaba perfectamente la
letra y el espritu de las Escrituras, sobre todo del Antiguo Testa-
mento. Lucifer, el arcngel revelado, no se resignaba al eterno
castigo que le impusiera Jehov despojndolo de toda su lozana y
pompa, e intentaba someter a las gentes bajo su imperio censura-
ble. Haba dicho : Subir al cielo ; en lo alto, junto las estre-

llas de Dios, ensalzar mi solio : y, en el monte del testimonio, me
sentar a los lados del Aquiln. Sobre las alturas de las nubes su-
bir y ser semejante al Altsimo*. Igualmente haba dicho:
Dios soy yo, y en la silla de Dios estoy sentado, en medio de
los mares ^. De ello, de su soberbia, procede el perpetuo y extra-
o cuidado que este enemigo de Dios ha tenido siempre de hacerse
adorar de los hombres, inventando tantos gneros de idolatra,
con que tantos tiempos tuvo sujeta la mayor parte del mundo, que
apenas le qued a Dios un rincn de su pueblo de Israel '^. Pero
he aqu que aparece sobre la tierra el Mesas esperado, el Hijo de
Dios, y predica la buena nueva. El cristianismo se extiende por
Asia, Europa y frica. Entonces Lucifer, corrido, se viene las
Indias. Ya que la idolatra fu extirpada de la parte ms noble y
mejor del mundo, retirse a lo ms apartado, y rein en esotra
parte del mundo, que, aunque en nobleza muy inferior, en gran-
deza y anchura no lo es ^ As se explican las creencias e insti-
tuciones de los indgenas, estimulndose el generoso empeo de
los misioneros en arrancarlas de raz.
Entre las supersticiones teolgicas de los cronistas predomina,

por supuesto, la del castigo divino. Las crueldades de la conquista
1. J. DE Agosta, Historia natural y moral de los indios, Madrid, 1894, to-

mo II, pg. 1.
2. Isaas, XIV, 13-14. Citado por Agosta, op. cit. tomo II, pg. 2.
3. EzKQiEL, XXVIII, 2. Citado por Agosta, op. cit., tomo II, pg. 2.
4. Agosta, op. cit., tomo II, pgs. 2-3.

5. Ibid., tomo II, pg. 3.
y el rgimen espaol tienen siempre esa clave sobrenatural. El in-

dgena sufre una pena que Dios impone, por medio de su catlico
pueblo, a su idolatra y vicios. Para el caso, viene como de mol-
de a cada momento la leyenda bblica de la destruccin de Sodo-
ma y Gomorra. As como el padre Guevara la aplicaba a la presun-
ta raza de gigantes que deba haber poblado las barrancas del ro
Paran, otros la refieren a distintos pueblos y lugares. Por ejem-
plo, el cronistaAgustn de Zarate relata a su vez que en el Per
hubo gigantes, cuya estatura era tan grande como cuatro hombres
medianos^. Claro que se haban dado al pecado nefando.
Por lo cual los castig Dios, enviando un ngel para ello, como lo
hizo en Sodoma y en otras partes ^. Esto pas antes de la venida
de los espaoles, quienes lo pusieron en duda cuando los indios se
lo contaron. Mas he aqu que despus hallaron sus huesos enorme
bajo la tierra, con lo cual se disip la duda ^. Y por cierto que
no deja de ser extrao se atribuyese precisamente a esos jayanes
vicios ms bien de menudos y dbiles degenerados !... Haba que

explicar de algn modo el hallazgo de huesos fsiles de anima-
les gigantescos,y las Escrituras se prestaban a tal explicacin.
Los espaoles ignoraban que antes del diluvio universal hubo
especies mucho mayores que las actuales, puesto que las Escrituras
no lo dicen expresamente, y, en cambio, puesto que expresamente
lo dicen, no ignoraban que en una poca remota existieron gigan-
tes sobre el haz de la tierra. No slo a los gigantes, tambin a
otros indios de talla normal aplicaban el terrible castigo que trae el
libro de Lot. El cronista potosino Bartolom Martnez y Vela *
cuenta que una poblacin indgena del Alto Per, la de Anco-
1. A. DE ZARATE, Historia del Per, en Historiadores primitivos de Indias,

tomo II, pg. 465.
2. Ibid., pg. 465.
3. Ibid., pg. 465.
Su manuscrito, Historia de la villa imperial de Potos, fu consultado
4.
por V. G. QESADA, Crnicas potosinas, Pars, 1880 igualmente por R. :
Palma, Tradiciones peruanas, Barcelona, 1896.

Anco, fu destruida en 1556 por las mismas causas y ms o menos

en la misma forma que las ciudades malditas de la Biblia ^. El
altozano donde estaba situada la villa se convirti en dos lagu-
nillas asquerosas . Muchos aos despus, segn el cronista, como
descendientes del pueblo castigado, se criaban en aquel fango unos
pececillos negros con alguna semejanza humana y de psimo he-
dor 2,
Hechos a descubrir insospechadas civilizaciones exticas, arts-
ticas maravillasy tesoros inagotables, aquellos espaoles, de ima-

ginacin rabe e ignorancia y fanatismo medioevales, confundan
a menudo el mundo de sus fantasas con el de la realidad. La arro-
gancia militar y la religiosa, por una parte, y, por otra, la codi-

cia, les arrastraban singulares exageraciones. As como magnifi-
caban la ferocidad y la idolatra de los pueblos conquistados,

dieron en sus imaginaciones fecundas aun ms portentosos pro-
porciones a las de suyo sorprendentes riquezas de Amrica. Los in-
dgenas mismos, para alejarlos de s, los engaaban indicndoles
rumbos hacia otras regiones cuya mayor abundancia encarecan.
Tal debi ser el origen de la potica leyenda del pas del oro ,
aquel El Dorado imaginario, situado entre el Per y el Brasil, y
ms rico que el mismo Potos. Hasta la tierra era all pursimo oro,
y los guijarros, toda suerte de piedras preciosas, diamantes, ru-
bes, esmeraldas, berilos. Ni en las Mil y una noche so mayores
tesoros la princesa Cherezade.
Apai-te de todas las patraas increbles por lo fabulosas, otras
historias traen los cronistas de la poca, harto ms crebles y

y sin embargo no menos falsas. La crnica de
credas, por cierto,
Euy Daz de Guzmn, escrita, no en desmadejados versos como la
de Barco Centenera, sino con toda puntualidad, en prosa clara y
firme, contiene, por ejemplo, el bellsimo poema o novela de Luca
1. De esa conseja americana trata V. 6. Qesada, en su crnica titulada

Justicia de Dios, op. cit., tomo I, pgs. 383-408.
2. QcESADA^ op. cit,, tomo I, pg. 406.

Miranda ^. Fuera de ese relato inverosmil, no existe documento

ni referencia alguna que atestige su verdad -. Igualmente, el in-
genioso cronista consigna la fbula de una mujer, a quien el padre

Lozano llama la Maldonada ^, Esta mujer, haciendo una vez
de partera, ayuda en el crtico trance una leona, que, en su cue-
va, da a luz un par de cachorros. Poco despus, acosada por el
hambre, se va la mujer con los indios, de donde vuelve al cabo,

para juntarse de nuevo con los espaoles, en la Asuncin. Pero
el gobernador era de condicin harto spera, tanto (jue por
una lechuga cort a uno las orejas, y a otro afrent por un
rbano ''. Recibe, pues, tan mal a la mujer, que, en vez de aga-
sajarla como al hijo prdigo, la echa a las fieras. Porque entonces
1. DAZ DE GUZMN, op. cit., pg. 25.
El caso de Luca Miranda, generalmente repetido por los historiado-

2.
res argentinos, es para nosotros indiscutiblemente falso, en mrito de las

siguientes razones I" Nada dice sobre el asunto la prolijsima informa-
:
cin sumaria hecha en el puerto de San Salvador, presentada por el capitn

de la armada Sebastin Caboto, para hacer constar a S. M. cmo se perdi
la fortaleza de Sancti Spiritus, que levant en el ro de la Plata, el 12 de
Octubre de 1529 . documento, inserto en Ul veneciano Sebastin
("Vase este
Caboto al servicio la Plata, Santiago de Chile, m.dcd.viii,
del ro de
tomo II, Documentos, pgs. 105-164.) 2o No existe ningn documento que
atestige el hecho, ni cronista, fuera de Ruy Daz de Guzmn y de quienes
lo copian, como el padre Lozano. 3" Por el carcter descubridor y no colo-
nizador de la expedicin de Caboto, y segn la citada informacin sumaria,
en ella no debieron venir mujeres. 4o La novela es de todo punto inveros-
mil, contraria las costumbres y sentimientos de espaoles e indgenas,
especialmente de los ltimos, dada su ferocidad y su poco o ningn trato en
aquel tiempo con hembras de raza blanca. 5o Tiene la novela todo el carc-
ter de un injerto literario para amenizar la narracin, a la manera de los
historiadores de la poca. 6o No es ese el nico embuste de Ruy Daz de
Guzmn, que trae otros varios de carcter novelesco, como el de la mujer
salvada por la leona. (Op. cit., pgs. 36-38.) En todo caso, podrn justifi-
carse nuestros historiadores * de su falacia, con el refrn italiano : se no7i
vero, ben trvalo...
3. DAZ DE GZMN, op. cit., pgs. 36-38. Lozano, op. cit., tomo II, pgs.
101-103.
4. Ibid., pg. 38.

sitiaban a la Asuncin interminable tropa de leones, tigres y on-

zas (sicj... Entre las fieras, la leona agradecida reconoci a la
Maldonada, y, defendindola de las otras, le salv la vida ^ Nue-
va y no menos portentosa edicin de la fbula de Androcles ! To-
das esas consejas, incluso la del origen del nombre de la ciudad de
Santa Mara de los Buenos Aires ^, son elocuentes testimonios de
la fantasay falta de conciencia histrica de aquellos cronistas, y,
por consiguiente, del largo y acendrado anlisis crtico a que de-
ben someterse sus obras, para aceptar lo digno de crdito y re-
chazar cuanto no lo merezca.
Los conquistadores cronistas, por ejemplo Ruy Daz, se compla-
cen ea abultar sus hazaas, multiplicando el nmero y poder de
los indios enemigos y ponderando su ferocidad. Inventaron as la
fbula de que los Charras y otros salvajes americanos eran nor-

malmente y por lo comn antropfagos, lo que en realidad des-
pus no se ha comprobado, antes bien desmentido. Asimismo
tejen y surcen sucesos dramticos y maravillosos, para dar mayor
realce e inters a sus narraciones. Los misioneros cronistas, espe-
cialmente los jesutas, son ms verdicos. Pero todo lo ven prefe-
rentemente desde el punto de vista de la catequizacin y evangeli-
zamiento de los indios. No exageran como los soldados la gloria
militar, mas s la religiosa. Sencillos y crdulos, aceptan cuantos
datos interesantes se les suministren. En hab laudles en sentido
tico propicio, copian de buena fe las invenciones extraas. As
1 padre Techo la leyenda de Luca Miranda ^.
1. Ibid., pg. 38.

2. DAZ DE GZMN, op. cit., pg. 33.
8.Techo, Historia de la provincia del Paraguay de kt Compaa de Jess,
Asuncin del Paraguay, 1899, tomo I, pg. 45.
B8T. PAC. DE DEE. T. I.

$8
INSUFICIENCIA Y FALACIA DE DATOS EN LOS DOCUMENTOS
Si los cronistas resultan insuficientes y falaces, no menos lo son

muchas veces los documentos oficiales. A parte de que sus datos po-
sitivos no parecen siempre claros y concluyentes, consignan curio-
ssimas supersticiones y mentiras. En realidad, expurgndolos
bien, pueden hallarse corroboradas en ellos las mayores patraas
contenidas en los cronistas, muchos de los cuales, por otra parte,
tienen tambin carcter oficial.
La existencia de los gigantes, por ejemplo, lugar comn de los
cronistas, se puede comprobar en documentos que no tienen pre-

cisamente el carcter de crnicas. En 1766 se levant en Buenos
Aires una sumaria para comprobar la existencia de sepulcros y
esqueletos de gigantes encontrados en el partido de Arrecifes ^.
Es muy interesante la sumaria instruida en 1782, en Santiago
de Chile, acerca El Dorado chileno, o sea la Ciudad de los Csa-
res. El fiscal de Chile reconoce la posible falacia. Bien es que el
demasiado deseo de los espaoles por las riquezas y los metales

preciosos ha llegado a fabricar en sus ideas algunos pases o po-
blaciones imaginarias en estas Amricas, cuya fantasa se ha apo-
yado en el embuste de los indios, que, por apartar de s a los
nuestros, han procurado empearlos en el descubrimiento y con-
quista de algn pas riqusimo, que fingan hacia tal o cual par-
te 2. No obstante tan prudentes observaciones, vista la abun-
dante informacin, el fiscal concluye admitiendo la existencia de
la ciudad de los Csares. Esta villa encantada, misteriosa, descono-
cida, situada al sur del reino de Chile, estaba en medio de la
1. El expediente se ha publicado en la Revista de Biienos Aires, Buenos

Aires, 1866, tomo XI, pgs. 117-120.
2. PREZ DB Uriondo, Informe, en la Coleccin De Angelis, tomo I,
pg. 389.
laguna de Payegu, cerca de un estero llamado Llanquel, muy

correntoso y profundo. Tena murallas con fosos, rebellines y una
sola entrada, protegida por un puente levadizo y artillera. Los
edificios eran suntuosos, casi todos de piedra labrada, y bien te-
chados al modo de Espaa. Nada igualaba la magnificencia de sus
templos, cubiertos de plata maciza, y de este mismo metal eran
sus ollas, cuchillos y hasta las rejas de arado. Para formarse una
idea de sus riqxiezas basta saber que los habitantes se sentaban en
sus casas en asientos de oro ! Gastaban casaca de pao azul, chu-
pa amarilla, calzones de hucM (abombachados) con zapatos gran- ,
des y un sombrero de tres picos. Eran blancos y rubios, con ojos

azules y barba cerrada. Hablaban un idioma ininteligible a los es-
paoles y a los indios ;

pero las marcas de que se servan para he-
rrar su ganado eran como las de Espaa, y sus rodeos considera-
bles. Se ocupaban en la labranza, y lo que ms sembraban era aj,
de que hacan un vasto comercio con sus vecinos. Acostumbraban

tener un centinela en un cerro inmediato, para impedir el paso a
Ponan todo su cuidado en ocultar su paradero, y en
los extraos.
mantenerse en un completo aislamiento. A pesar de todas sus

precauciones, no haban podido lograr su objeto y algunos espa-
oles e indios se haban acercado la ciudad,
hasta oir el taido
de las campanas ^ !
Recurdese la escasez de oro que se senta en Europa y la po-
breza y muchas necesidades de la Espaa en los siglos xvii
y XVIII, y se comprender el ansia con que eran codiciadas esas

ciudades fabulosas, como El Dorado la de los Csares. En la su-
maria sobre esta ltima, buscando su situacin geogrfica y la

conveniencia de reducirla, se ven informes de autores tan graves
y fehacientes como el padre Falkner y Azara, si bien no resulta
de ellos que fuese tan rica la ciudad como la imaginacin popular
la supona. Un cronista, Ignacio Pinuer (1774), consigna en su
relacin que la ciudad era de origen espaol. Un grupo de cam-
1. De Angelis, op. cit., tomo I, pg. 354.

peones la fund (mejor dicho, fund la primera, pues las ciu-

dades fueron despus tres), rechazando un ataque de los ind-
genas. Sitiada la ciudad madre, los espaoles la defendieron

denodadamente ; el hambre lleg a tal punto, que se devoraban
unos a otros, y despus los cadveres de los indios. Quedando ven-
cedores, se aislaron del resto del mundo. La ciudad, o, con ms
exactitud, las tres ciudades, resultaban populossimas, porque los
habitantes se multiplicaban infinitamente, y esas tierras eran tan
frescas y sanas, que all ni de odas se conoca la muerte. Con-
sidrese si seran muchos esos habitantes, exclamaba entusiasma-
do el cronistay testigo, cuando eran inmortales, pues en aquella
tierra no moran... * Y, ante la copiosa e irrebatible informa-
cin oficial, el fiscal de Chile dictamina que se debe descubrir y
conquistar esa ciudad o ciudades, a pesar de la precaria situacin
del erario, pues los ingleses pueden echar mano de ellas ^. Haba
que adelantarse los ingleses !
Los documentos oficiales traen en realidad poco respecto a las
costumbres e instituciones de los pueblos indgenas. No merecieron

ellas especiales estudios a las autoridades civiles. Por eso hay
que recurrir principal, sino nicamente, a las crnicas. Verdicas
o fantsticas, genricas o minuciosas, constituyen la mejor o me-

nos mala fuente de informacin sobre el asunto.
M
PRINCIPALES FUENTES DE INFORMACIN DEL PRESENTE LIBRO
En los anteriores pargrafos se ha consignado la insuficiencia y

frecuente falacia de datos en los cronistas del Nuevo Mundo, pre-
sentndose ejemplos bien demostrativos. Pero ello no quiere decir
1. I. PiNOEK, Belacin, en la Coleccin De Angelis, tomo I, pg. 373.
2. PREZ DE Uriondo, op. cU., tomo I, pg. 384.

que deba negarse todo crdito a sus crnicas. Tienen un fondo de

verdad. Ya que no en sus descripciones, en sus datos capitales,
as como en las fechas y lugares, son todas ms o menos concor-
dantes. No obstante sus apuntadas falacias, el padre Lozano % el
padre Guevara -
y el padre Nicols del Techo ^, tan extravagantes
en asuntos de historia natural, merecen relativo crdito en cuanto
a los usos y costumbres de los indgenas. Como misioneros forma-
dos en estudios humanos y divinos, deban conocerlos mejor. En
el mismo caso est el padre Falkner *, y en caso anlogo Ulderico
Schmidel ^. Antonio de Viedma ^, aunque trae poco dato, parece
totalmente verdico.
Aunque el P. Lozano describiera de la fantstica y falaz ma-
nera que hemos visto a los ofidios del Nuevo Mundo, trata con
escrpulo y puntualidad a los indios Guaranes. Saba observar
mejor a los salvajes, puesto que iba a evangelizarlos y vivi tan-
tos aos entre ellos, que a los animales, a quienes no iba a evan-
gelizar y entre los cuales no vivi propiamente ni un da. Si era
de supina ignorancia en materia de ciencias naturales, no as en
1. Lozano, Historia de la conquista del Paraguay y Hio de la Plata,

Asuncin del Paraguay, 1897.
M. Guevara, Historia del Paraguay , Ro de la Plata y Tucumn, en
2.
la Coleccin De Angelis, tomo II, pgs. 319-330. Azara encuentra en cierto

modo al P. Guevara superior al P. Lozano De Angelis, por el contrario.
;
Azara, ojj. cit., tomo I, pg. 11. De Angelis, op. cit-, tomo II, pg. 3. En
nuestra opinin, la obra del P. Lozano es ms puntual y minuciosa la del ;
P. Guevara, ms inteligente y general. Cada cual tiene su mrito y utilidad.
3. N. DEL Techo, Historia de la provincia del Paraguay de la Compaa

de Jesxs, Asuncin del Paraguay, 1897.
4. T. Falkner, A description of Patagonia and the adjoining parts of South
America, Hereford, m.dcc.lxxiv. Puede verse, porque es exacta aunque

algo incompleta, la trad. esp., en la Coleccin De Angelis, tomo I, pgs.
331-350.
5. Viaje al Bo de la Plata, en la Coleccin De Angelis, tomo III, pgs.

273-317.
6. Descripcin de la costa del Sur, llamada vulgarmente patagnica, en la

Coleccin De Angelis, tomo V, pgs. 487-503.
punto a la observacin de los hombres, que para ello estaba pre-

parado por su educacin fundamental de humanista y de telogo,
y ello constitua doblemente la profesin de su vida, como sacer-
dote y como jesuta. Podemos, pues, creer al padre Lozano, si no
en lo que nos cuenta de las vboras, serpientes, culebras y caima-
manes del Paraguay, en lo que fielmente expone de las costumbres,
usos y leyes de los G-uaranes, los nicos indgenas que con ma-
yor detenimiento y por fuerza personalmente estudiara. Hay en el
respectivo captulo de su obra (el XVII en el libro I) una serie de
hechos y datos que ofrecen visos de palpitante realismo ^. El buen
padre no era de suyo mentiroso, sino slo crdulo en dceres y
leyendas sobre los asuntos que no tuvo tiempo ni razn para dedi-
carles substantivo estudio. Azara, siempre tan cuidadoso en recti-
ficar a sus predecesores, nada desmiente de cuanto trae el padre

Lozano sobre los Guaranes. Ms bien, aunque sin referirse a l,
confirma sus noticias con nuevos datos ^.
Hay que despojar las crnicas de sus exageraciones y de lo fants-

tico y milagroso. Entonces resultan fuentes de informacin pruden-
temente utilizables. Durante los primeros tiempos del descubri-
miento, las noticias son ms abultadas y maravillosas representan ;
la poca de la fbula y Con el tiempo, desde fines del siglc

el mito.
XVII, se hacen en general ms verosmiles y puntuales, como en An-
tonio de Viedma.
De todos los cronistas y viajeros por estas tierras en la poca
colonial, merece a nuestro juicio sitio de honor Flix de Azara. Po-
see un verdadero sentido crtico, es el ms escrupuloso y ver-
dico, no se mira en espejismos de gloria militar o religiosa, nunca

habla por referencias, expone simplemente lo que observa y estu-
dia en persona. Posterior a los otros, pues que escribi a fines del
siglo XVIII, pudo refutar las paparruchas propaladas por sus pre-

2. Azara, Descripcin historia del Paraguay y Bo de la Plata, Asuncin
del Paraguay, 1898, tomo I, pgs. 223-234.
decesores, especialmente por Ruy Daz, Barco Centenera y Ulde-

rico Sclimidel. Por ms de veinte aos explor el pas con
ahinco y conciencia. Supo leer en los archivos de la Asuncin,
Santa Fe, Corrientes y Buenos Aires, y sobre todo en el libro tanto
ms vasto y complejo de la naturaleza. Parece ser, pues, nuestra
ms cientfica fuente de consulta de los tiempos coloniales, y es, en
realidad, la nica que aqu puede seguirse con entera confianza.
No obstante los estudios de Azara, los datos sobre las institu-
ciones de los pueblos indgenas son siempre escasos e imprecisos.
El mismo Azara no lleg a hablar la lengua de ninguno de esos
pueblos, para proporcionarnos esos preciosos detalles tan codicia-
dos por la moderna sociologa. Muy poco nos dice, por ejem-
plo, sobre el sistema de filiacin o parentesco en los pueblos de
que trata.
En STima, la insuficiencia de datos para reconstruir las institu-

ciones, usos y costumbres de los pueblos indgenas roplaten-
ses, especialmente en la poca de la conquista, proviene de dis-
versas causas. Unas son imputables la complejidad de esos mis-
mos pueblos, y la dificultad de observarlos, mxime cuanto que en
buena parte fueron belicosos y estuvieron en perpetua guerra con
los conquistadores. Otras son imputables a la poca ilustracin y
sinceridad de los cronistas y viajeros, as como no haber permiti-
do de hecho la metrpoli que los estudiaran gentes de otras nacio-
nalidades. Pero, entre el cmulo de falacias y frecuentes contra-
dicciones, el sentido crtico del historiador puede desentraar, si
no toda, una parte de la verdad.
Convendra ahora referir los cronistas hasta aqu nombrados,

segn las materias de que principalmente informan. Para el estu-
dio de los pueblos indgenas precoloniales del Ro de la Plata, la

primera autoridad es Azara. Viene luego el padre Lozano, quien
se singulariza y extiende respecto a los Guaranes. El padre
Guevara se refiere genricamente a los pueblos del Ro de la Plata
y el interior. El padre Falkner y Antonio de Viedma, a los Pata-

gones. Los dems, como Ruy Daz de Guzmn, Barco Centenera y
Ulderico Schmidel y el padre del Techo, traen noticias generales^

ms bien relativas a la conquista o al evangelizamiento que a las
costumbres e instituciones de los pueblos indgenas.

Sobre los antiguos pei'uanos existen varias crnicas e historias
interesantes. Los han tratado con obras especiales los cronistas
Montesinos ^, Betanzos ^, Francisco de Jerez ^, Cieza de Len *,
Agustn de Zarate ^, Fr. Reginaldo de Lizrraga *, el Inca Garci-

laso de la Vega "^
, el padre Joseph de Arriaga *. Entre las histo-
rias generales de Indias donde tambin se les trata dbese men-
cionar a las del padre Joseph de Acosta ^, Bernab Cobo ^
y
Guevara i^. Indispensable es consultar la coleccin de informes y
documentos oficiales publicados por Gimnez de la Espada en las
Belaciones geogrficas de Indias^ relativas al Per ^^, como asi-
mismo las tres crnicas, de Santilln, un autor annimo y Santa-

cruz Pachacuti Yamqui, reunidas en un volumen titulado Tres re-
1. Memorias antiguas historiales del Per, Madrid, 1882.

2. Suma narracin de los Ingas, en la Biblioteca Hispano-ultramarina de
M. Gimnez de la Espada, Madrid, 1880.
3. Verdadera relacin de la conquista del Per y provincia del Cuzco, en
Historiadores primitivos de Indias, Madrid, 1886, tomo II (Biblioteca Eiva-
deneyra, tomo XXVI), pgs. 319-348.
4. Op. cit., en Historiadores primitivos de Indias, ed. cit., tomo II, pgs.
349-458.
5. Op. cit., en Historiadores primitivos de Indias, ed. cit., tomo II, pgs.
459-574.
6. Descripcin breve de toda la tierra del Per, Tucumn, Rio de la Plata

y Chile, eu Historiadores de Indias, Madrid, 1909, tomo II (Nueva Biblio-
teca de autores espaoles de M. Menndez y Pelayo, tomo XV), pgs.
485-660.
7. Comentarios reales, Madrid, 1829.

8. Extirpacin de la idolatra en el Pir, Lima, 1621.
9. Historia natural y moral de las Indias, Sevilla, 1590.
10. Historia del Nuevo Mundo, ed. moderna, Sevilla, 1891-1893.
11. Historia general de las Indias, en Historiadores de Indias, Madrid.

1852.
12. Madrid, 1875.

laciones de antigedad peruana ^ . Entre todos esos autores se se-
alan, por su mayor veracidad y prolijidad, Montesinos y Cieza

de Len. El Inca Garcilaso de la Vega es quiz el ms completo,
especialmente en cuanto se refiere a las instituciones pblicas y
organizacin poltica del Imperio Incaico, Tiene, sobre los cronis-
tas espaoles, la ventaja de ser un indio natural de aquellas
tierras , y, adems, prncipe imbuido en las tradiciones de su
casta ilustre e inteligentsima. Grficamente nos dice l mismo
que los historiadores espaoles, como extranjeros, acortaron su
relacin, por no saber la propiedad de la lengua, ni haber mama-
do en y verdades, como yo las mam *.
la leche aquestas fbulas
No obstante su conocimiento y lealtad, se ha observado en Garci-

laso marcada tendencia a exagerar los mritos de las instituciones
incaicas, a disimular sus deficiencias y a compararlas un tanto arti-
ficiosamente con las espaolas ^. Excelente fuente moderna para

corregir algunos de esos lunares es Prescott *, quien lo hace con
hondo sentido crtico y eruditsimo conocimiento de la materia.
Sobre los Araucanos, por el carcter de su civilizacin y las
circunstancias especiales de su conquista, hay buenas y abundantes

fuentes de informacin ^. Entre los trabajos modernos, merecen
especial mencin los de Toms Guevara ^. Este autor ha sabido
1. Madrid, 1879.
2. Garcilaso de la Vega, op. cit., tomo I, pg. 21.
3. Pkescott, op. cit., tomo I, pgs. 58, 64, 68,103, 114. Vicente G. Que-
SADA, Crnicas potosinas, Pars, 1890, tomo I, pg. 446. Eicardo Palma,
Tradiciones peruanas, Barcelona, 1893, tomo I, pg. 246.
4. Op. cit. tomo I, pg. 23-183.
5. Esas fuentes han sido prolijamente publicadas en la Coleccin de histo-
riadores y documentos relativos la historia nacional (de Chile), que prin-
cipi a aparecer en Santiago de Chile en 1862, bajo la direccin de Diego
Barros Arana, y contina hasta el presente, bajo la de Jos Toribio Medina-
Comprende todos los cronistas importantes de ese antiguo reino, desde
Pineda y Bascuan hasta Molina y Prez Garca.
6. Historia de la civilizacin de Araucana, Santiago de Chile ; Costtimhres
judiciales i enseanza de los Araucanos, Santiago de Chile, 1904 ; Sicoloja
utilizar el prolijo estudio de los cronistas, largos aos de observa-

ciones personales in situ, el conocimiento de la lengua araucana y
una vasta informacin cientfica y sociolgica.
$5
ANTIGtEDAD Y ORIGEN DEL HOMBRE AMERICANO
Mucho se ha discutido y se discute acerca del origen y proce-

dencia de los indgenas americanos. Opinin comn es que vinie-
ron del Asia, ya atravesando el estrecho de Bering, ya el ocano
Pacfico ^. Bsase tal opinin en dos hiptesis : la de que el Nue-
vo Mundo se poblara despus que el Viejo, y la de que, cuando se
pobl, la configuracin geogrfica de la tierra era la misma actual
o semejante.
De estas dos hiptesis, la primera resulta dudosa, dado que en
Amrica se han encontrado utensilios y huesos humanos de remo-
tas pocas geolgicas. La antigedad del hombre americano es
quiz comparable a la del hombre del Viejo Mundo. Cierto que no

se ha probado, como en Europa, que existiera desde la poca ter-
ciaria, ese ser, hombre u homosimio, bastante inteligente para

hacer fuego y usar instrumentos paleolticos j pero est fuera de
del pueblo Araucano, Santiago de Chile, 1908 ; Los Araucanos en la revo-

lucin de la independencia, Santiago de Chile, 1910 ; Folklore araucano,
Santiago de Chile, 1911.
1. Entre los cronistas espaoles hubo quienes los crean hijos de los chinos
navegantes del Pacfico otros, jiroeedentes de los pueblos septentrionales

;
del Asia, emigrados o arrojados x)or alguna tempestad aun no faltaba ;
quien los supusiera descendientes de los judos que fueron trasladados en

tiempo del rey Oseas tierras hasta akora desconocidas, despus de un viaje
de diez y ocho meses de camino... Techo, op. cit., tomo I, pg. 116.
Acosta dedica un captulo a demostrar que no pas el linaje de los in-
dios por la isla Atlntida, como algunos imaginan , y otro, para convencer
al lector que es falsa la opinin de muchos que afirman venir los indios
del linaje de los judos... Agosta, op. cit., tomo I, pgs. 102-110,
discusin que existi por lo menos desde la poca cuaternaria '.
Aunque las grandes civilizaciones de la Amrica precolombiana,

sobre todo la incaica y la azteca, son en muchos siglos posterio-
res a las de Asia, frica y Europa, el hombre parece haber vivido
largas pocas geolgicas en Amrica, como estacionado, sin llegar
siquiera al estadio inferior de la barbarie.
En los Estados Unidos de Norte Amrica, al correr la segunda
mitad del siglo xix, han sido abundantes los hallazgos paleoantro-
polgicos de Abbot, Metz, Cresson, Volk y otros ^. En Mxico,

Franco y Pinart han encontrado ltiles paleolticos ^, y Herrera
fragmentos de una mandbula humana asociados a tiles cuater-
narios *. En el Brasil, los bordes del lago Lagoa-do-Sumidoro
(provincia de Mina Geraes), Lund exhum esqueletos humanos,
asociados con restos de animales, sino cuaternarios, al menos que
no existen en el pas actualmente ^.
En la Repblica Argentina, Ameghino afirma que ciertos res-

tos humanos encontrados en las pampas, proceden de formaciones
geolgicas que llama justpampeana y pampeana, tomando
aqulla como cuaternaria y sta como plioceno *. Lehmann-Nitsche,
a nuestro juicio con mejor fundamento, no acepta el postpam-
peano de Ameghino sino como de formacin reciente, y el pam-
peano , sino como posiblemente cuaternario ' en tal caso, resulta ;
1. Deniker, Races et peuples de la Terre, Pars, 1900, pg. 584.

2. Citados por Dbnikkr, op. cit., pg. 585.
3.Hamy, Anthropologie du Mexique, Pars, 1884, pg. 11. Citado por
Deniker, op. cit., pg. 587.
4. H. Herrera, Proced. Am. Ass. Adv. Se, Madisson, 1893, pgs. 42 y 313.
Citado por Deniker, op. cit., pgs. 587.
5. Deniker, op. cit., pg. 587.
6. F.Ameghino, Contribucin al conocimiento de loa mamferos fsiles

de la Repblica Argentina, Buenos Aires, 1889, pg. 85. Vase La antige-
dad del hombre en el rio de la Plata, Pars-Buenos Aires, 1880.
7. R. Lehmann-Nitschk, El crneo fsil de Arrecifes, Buenos Aires, 1907,
pg. 7. Vase E. Lkhmann-Nitschb, Nouvelles recherches sur la formation
que, por lo menos procedentes de este perodo cuaternario, se han

encontrado restos humanos en las pampas. Outes halla, no pre-
cisamente tales restos, pero s instrumentos pertenecientes al
cuaternario patagnico 3.
Si no puede asegurarse a ciencia cierta que los indgenas ame-

ricanos sean en verdad autctonos del Nuevo Mundo, la apari-
cin del hombre es aqu probablemente anterior al perodo cua-

ternario. Resuelta as la primera de las dos hiptesis ms arriba
planteadas, resulvese con mayor fundamento la segunda. La idea
de que los indgenas del Extremo Oriente, para poblar la Amri-
ca, hayan atravesado el estrecho de Bering, cuando se hiela , o
el mar Pacfico, de isla en isla, navegando en sus frgiles piraguas,
es doblemente absurda. Lo es, no slo por la imposibilidad mate-
rial de tan arriesgadas migraciones, sino tambin, y muy especial-
mente, porque el estrecho de Bering y el mismo ocano Pacfico
no han existido en aquellas pocas remotas con su actual configu-
racin geogrfica.
Colocaos de un globo geogrfico, dice Ameghino, dirigid la
vista alternativamente sobre ambos hemisferios, norte y sur.
Apercibiris que las grandes masas continentales encuntranse al
norte de la lnea ecuatorial, mientras que el hemisferio sur apare-
ce cubierto por un vasto ocano, del que surgen tierras aisladas
de escasas dimensiones, y en el cual penetran, en forma de penn-
sulas triangulares, prolongaciones de la masa continental rtica.
En los ltimos tiempos de la era mesozoica, durante la poca cre-

tcea, la distribucin de las tierras y las aguas era precisamente
inversa de la actual ; entonces, al norte de la lnea ecuatorial ex-
tendase un vasto ocano poblado de islas, y al sur una gran masa
pampenne et l'homme fossile de la Spibliqie Argentine, Recueil des con-

tributions scientifiques de MM. A. Doering, J. Fruch, H.
C. Bxirchhardt,
von Ihering, H. Leboucq, B. Lehmann-Nitsche, B. Martin, S. Both, W. B.
Scott, O. Steinmann et F. Zirkel, Buenos Aires, 1907.
1. F. F. OTBS, La edad de la piedra en la Patagonia, Buenos Aires, 1905,

pg. 273.
continental. sta se extenda, englobando o comprendiendo la
parte meridional de la Amrica del Sur, del frica al Oriente, j

se prolongaba, a travs de la regin polar antartica, hasta Austra-
lia y Nueva Zelandia... Sobre ese antiqusimo continente, a mitad
de poca cretcea, prosperaba una flora de aspecto tropical y
la
una fauna variadsima. Sobre ese continente desarrollbanse tam-

bin los mamferos en formas sucesivas de ms en ms diversifi-
cadas... Al principio de la poca terciaria, las tierras septentrio-

nales, al norte del Ecuador, de insulares transformronse en con-
tinentales ^. Con todo ello establece Ameghino que el territorio
hoy argentino, en su parte mediterrnea, que constituye por decir

as el esqueleto del macizo del noroeste, lo mismo que las sierras
aisladas de la llanura, es un suelo emergido desde las pocas geo-

lgicas ms remotas ; exista en la poca azoica, anteriormente a
la poca paleolgica, es decir, antes de la aparicin de la vida so-
bre la tierra ^.
La antropologa moderna no trata ya de establecer un origen

indomalayo o monglico a los indgenas americanos. Ms bien for-
ma con ellos una sola y gran familia. Aislados esos indgenas del
resto del mundo probablemente desde el n del perodo cuaterna-
rio, constituyen un grupo de razas americanas que se puede con-
siderar aparte... Sin embargo no existe ms que un solo rasgo
comn en esas razas americanas : el color de la piel, cuyo fondo es
amarillo. Esto parecer en contradiccin la opinin corriente,
segn la cual los americanos constituiran una raza roja , y no
obstante es la expresin de la verdad. Ninguno de los pueblos del
Nuevo Mundo tiene la piel del color rojo, a menos que no sea pin-
tada, lo que ocurre a menudo. Aun el tinte rojizo de la piel, se-
mejante por ejemplo al de los Etbiopes, no se encuentra ms que
en los mestizos. Todas las poblaciones de Amrica presentan ma-
tices diversos de la coloracin amarilla, estos matices pueden va-
1. Ameghino, Paleontologa Argentina, La Plata, 1904, pg. 56.

2. Ibid., pg. 5.
riar del amarillo pardo obscuro al amarillo verdoso o plido. El

color de la piel, as como los cabellos lacios, comn la gran ma-
yora, mas no a todos los indgenas americanos, los aproxima a
las razas monglica y ougriana ;
pero otros caracteres, como la
nariz prominente, a menudo convexa, y los ojos derechos, los ale-
jan de esas razas ^
Esa vasta familia de pueblos americanos se ha dividido, geogrfi-
ca y tnicamente, en cinco razas : norteamericana, centroamerica-
na, sudamericana y patagnica. La ltima, grande, braquicfa-
la, de color pardo obscuro, tiene sus representantes entre los ac-
tuales Patagones y ciertos pueblos del Chaco y los Pampas ^.
$ 6
CLASIFICACIN ETNOGEOGRFICA DE LOS PUEBLOS INDGENAS
Tan vagos e inseguros son los datos antropolgicos y lings-

ticos de los pueblos indgenas precolombianos de esta parte del
continente, que sera aventurada y conjetural cualquier clasifi-
cacin de ellos en grupos o familias. Los nombres de las ra-

zas y tribus resultan variables, a punto de que muchas veces
los cronistas y viajeros los dan mltiples y distintos para una
misma entidad.
Lo ms prudente al respecto parcenos clasificarlos de acuerdo
con las regiones que ocuparon, sin excluir por ello los descubri-
mientos lingsticos y arqueolgicos, que sern, en definitiva, los

antecedentes indispensables para la futura clasificacin tnica de
los pueblos indgenas de Amrica. Por el momento nuestra clasi-
ficacin es eclctica. Tomamos como base la posicin geogrfica

de los distintos pueblos, y tratamos de agrupar las parcialidades
1. Dbnikbb, op. eit., pg. 593
2. Ibid., pg. 347.

:
tnicas valindonos de sus relaciones lingsticas, en cuanto ha

sido posible establecerlas. Finalmente, agregamos la prueba ar-
queolgica, segn la escnsa informacin de que disponemos.
Nos encontraramos as con cuatro grupos geogrficos, que nos
dan el siguiente cuadro ^
EEGIOSBS
I 1. Abipones.
\ 2. Mocoves.
a) Guaycur {3. Tobas.
/ 4. Mbayes.
\ 5. Caduveos.
/ 6. Matacos.
II. Central. ... \h) Mataco-mataguaya < 7. Chorotes.
\ 8. Chunupes.
9. Lenguas antiguos.
c) Lengua.
10. Matares (?).
d) Sanavirona 11. Sanavironas.

12. Comechingones.
e) Comecliingona.
13. Indamas (?).
1. Atcamenos.
2. Cocliinocas.
a) Atacamea.
3. Casabindos.
4. Lipes (?).
h) Humaliuacas 5. Humahuacas.
'
6. Calcbaques.
7. Abaucanes.
8. Quilines.
9. Amaichas.
III. Andina.
c) Cacano-diaguitas . 10. Hualfines.
11. Acalianes.
12. Fulares.
13. Saujiles.
14. Famatinas, etc., etc.
15. Lules.
d) Jur-tonocot \ 16. Viletas.
\ 17. Gruachipas.
e) Huarpe (Allantiac). 18. Huarpes.

REGIONES
rece haberse efectuado en la segunda mitad del siglo xviii ^.
Aunque la mayor parte de las tribus de ese pueblo tenan sentados

sus reales allende los Andes, en el reino de Chile, puede consi-
derarse como probable que sus influencias se extendieron a las
pampas patagnicas.
Hay, sin embargo, quien lo niega. Es bueno repetir, se dice
en un voluminoso y annimo libro chileno, que el Araucano de

pura raza no ha existido en los tiempos histricos sino entre el
Aconcagua i el Valdivia, i ya mezclado hasta el Bueno, i que ja-

ms ha llegado a la cima de la cordillera, ni menos a la Pampa
arj entina -.
En punto a migraciones de razas prehistricas vecinas es muy
difcil fijar con seguridad sus itinerarios y contactos, belicosos o
pacficos. Las opiniones ms autorizadas en la materia aceptan la
existencia, sobre todo precolonial, de Araucanos argentinos ^.
El padre Falkner emplea muchas palabras araucanas para desig-

nar a los indios Patagones ''. D'Orbigny designa a los Patagones
del norte con el nombre araucano de Tehuelches ^. Toms Gue-
vara es tambin de esa opinin, considerando Araucanos a los
indios Pehuenches del lado argentino ^.
De hecho, los Araucanos pampeanos, o, mejor dicho, patagni-

cos, deben ser incluidos en el cuarto grupo, puesto que fu en el
1. T. Falknbr, a deseripiion of Patagonia and the adjoining parts of
South America, Hereford, m.dcd.lxxiv, paga. 96-114.

2. Baza chilena, Libro escrito por un chileno y para los chilenos, Valpa-
raso, 1904, pg. 198. Segn nuestras informaciones, el autor del libro es
Nicols Palacios, quien ha gozado de popularidad en su patria.
3. Usa la expresin Flix F. Outes, La edad de piedra en Patagonia,

'
Buenos Aires, 1905, pg. 240.
4. Ibid., pg. 240.
5. A. D'Orbigny, Voyage dans VAmrique mridionale, 1839-43, tomo II,

pg. 95. OTBS, op. cit., pg. 241.
6. T. Guevara, Los Araucanos en la Bcvolucin de la Independencia, San-

tiago de Chile, 1910, mapa intercalado entre las pgs. 2 y 3.
sur donde se radicaron, Pero es el caso que conocemos poco de

las costumbres e instituciones de esos Araucanos pampeanos y
patagnicos. Por eso resulta preferible estudiar a los chilenos.
Es, sin embargo, probabilsimo que los Patagones de este lado
de los Andes se hallaban, respecto de los Araucanos que habita-
ban el otro lado, en un estado inferior de cultura. Las tribus
ms atrasadas eran las que habitaban los valles andinos o los
Pehuenches, los cuales, por el aislamiento o por carecer de los
recursos agrcolas del centro y el litoral, llevaban una vida menos
holgada y sedentaria ^. Esto, que dice Toms Guevara de los
Araucanos del tiempo de la Independencia, puede hacerse exten-
sivo a los tiempos del coloniaje, si se compara con lo afirmado
por cronistas y viajeros anteriores al siglo xviii.
Sea lo que fuere respecto la mayor o menor extensin de la

estirpe araucana en las pampas, no podemos considerarla, por su
tipo fsico, costumbres, arqueologa y lengua, como completa-
mente extraa a los pueblos indgenas de que aqu tratamos. Su
estudio, aunque no fuera ms que como trmino de comparacin con
los pueblos que diranse nuestros, tiene singular inters, pues los
Araucanos representan en cierto modo una inmediata superevolu-
cin de la antigua cultura de algunos pueblos indgenas que habi-
taron solamente aquende los Andes. Adems, habiendo sido aqu-
llos mejor observados por los cronistas, las fuentes de informacin
son relativamente ms abundantes y precisas, lo cual proporciona
indiscutible ventaja para nuestras investigaciones.
En el grupo de los Patagones, nombre que otorg Magallanes
en 1520 a los indgenas de la parte meridional del continente
sudamericano, se comprenden probablemente distintos pueblos y
razas. Dando as a la denominacin un carcter genrico, corres-
ponde separar esos Patagones o Tehuelches, por el norte y el

noroeste, de los Puelches, y, por el sur, de los Fueguinos. Los cro-
nistas y viajeros nos dan de ellos datos un tanto vagos y gene-
1. Ibid., pg. 15.

rales. En realidad, no se detuvieron largo tiempo en aquel terri-

torio inhospitalario, ni se establecieron en l misiones perma-
nentes.
Comprendiendo bajo la denominacin genrica de Patagones a
los diversos pueblos indgenas que habitaban el territorio que hoy
lleva su nombre, podemos conceder entero crdito a las des-
cripciones del padre Falkner. Parecen las ms completas y vero-

smiles, no slo por su y tendencia, sino tambin porque
estilo
concuerdan en lo substancial con las de Antonio de Viedma, Al-

cides D'Orbigny y otros. En todo caso, reconoce Falkner que
esos pueblos por l descriptos hablaban distintos idiomas ^
5 tal
vez eran tambin diversos en sus caracteres tnicos. Sus seme-

janzas estaban, en general, en sus ideas y costumbres, y ste es,
por cierto, el punto que mayormente nos interesa. De acuerdo
con el padre Falkner, D'Orbigny divide a los Patagones en dos
grupos, los del norte y los del sur, designando a aqullos con el
nombre araucano de Tehuelches y a stos con el de Inaken -.
Tratamos, en cambio, muy ligeramente los otros pueblos ind-

genas de la estirpe fueguina, pues slo hemos encontrado a su
respecto datos sueltos y muchas veces de dudosa veracidad. Sus
usos no ofrecen especial inters, desde que se hallaban, y se hallan
aun, en el estadio inferior del salvajismo ^. El clima y el ambiente
son poco propicios para el desarrollo de su mentalidad. Darwin
tuvo ocasin de observar con detenimiento, en 1832, a indios
Fueguinos de las tribus Onas, y le impresionaron por su estupidez
supina, bestial. Este fu, sin duda, dice, el espectculo ms
curioso e interesante a que he asistido en mi vida. No me figuraba
cuan enorme diferencia es la que separa al hombre salvaje del
hombre civilizado ; diferencia, en verdad, mayor que la que existe
1. Op. cit., pgs. 132-143
2. D'Orbigny, op. cit., tomo II pg. 95. Citado por Otes, op. cit., pg.
240.
3. R. Dabbkne, Los indgenas de la Tierra del Fuego, Buenos Aires,

1911.
entre el animal silvestre y el domstico, lo que se explica por ser

susceptible el hombre de realizar mayores progresos ^.
$7
LA INFLUENCIA INCAICA Y AYMARA
Punto interesante y complejo de resolver es si debe incluirse

en el cuadro general de los pueblos indgenas que ocuparon el te-
rritorio argentino al quichua, estudiando la civilizacin peruana y

su posible influencia en el Ro de la Plata. Leyenda generaliza-
dsima en nuestra literatura es la de una dominacin incaica pre-
colonial, de la cual pudiera desprenderse indirectamente nues-
tra moderna civilizacin. Ya los poetas de la Revolucin invocaban
los manes de Guatemocn y Atahualpa. En el mismo Himno Nacio-
nal se hace participar a las almas de los Incas del noble ardor
de la guerra de la Independencia -. La tendencia tradicionalis-
ta de la literatura de nuestros tiempos ha insistido sobre la signi-

ficacin e importancia de los rastros que en este suelo dejara la
cultura quichua ^. No falta autor que se enorgullezca de ese no-

ble origen . As, en los tratados y manuales de historia y sociolo-
ga, corre la opinin cpmn de que, en la poca precolonial, la do-
minacin incaica se extendi hacia el sur hasta los territorios que

hoy ocupan las provincias argentinas de San Juan y Mendoza, y
aun hasta las orillas del ro Paran, a la altura en que actual-
1. Dakwin, Mi viaje alrededor del mundo, trad. esp., Valencia-Madrid,

tomo I, pg. 207.
2. LPEZ T Planes, Himno Nacional Argentino, estrofa 2a :
Se conmueven del Inca las tumbas

y en sus huesos revive el ardor,
lo que ve renovando sus hijos \
de la patria el antiguo esplendor.
3. J. V. Gonzlez, La tradicin nacional, Buenos Aires, m. dcc. lxxxviii,

pgs. 47-64.
38 HISTORIA DEL, DERECHO ARGENTINO
mente se levanta la ciudad del Rosario *

Bsase tal opinin en la
.
existencia de ruinas que revelan sin duda una civilizacin superior

a la de los pueblos indgenas de esta parte meridional del territo-
rio, como las del llamado Camino de los Incas, que cruza las pro-
vincias andinas de la Repblica Argentina. Se atribuyen a una ante-
rior dominacin incaica. Tambin sirve de fundamento esa idea
el hecho de que hasta nuestros das se hable el quichua en la po-
blacin de la provincia de Santiago del Estero. Habra as una do-
ble prueba, arqueolgica y lingstica.
Nosotros no creemos que los Incas pasaran la frontera boliviana.
En poca de la conquista espaola, los Calchaques y otros beli-
la
cosos pueblos indgenas les cerraban en sus valles las puertas del
territorio ahora argentino. Las ruinas que se suponen incaicas,
como hemos podido observarlo personalmente, sobre todo el lla-
mado Camino de los Incas, tienen viva semejanza con las de Tiahua-
naco, y son probablemente restos grandiosos de una conquista
aymar preincaica.
Sobre la introduccin del idioma quichua en la regin del Tucu-
mn, Garcilaso de la Vega trae una extraa leyenda. Dice que los
indios de esa regin, los Lules, enviaron una embajada al Inca
Viracocha, para que los iniciase en la civilizacin, ofrecindole
voluntariamente su vasallaje. Aceptado el ofrecimiento, transpor-
tse la lengua quichua a esa regin aislada del Imperio, que que-
daba a unas cuatrocientas leguas del lugar, a punto de que los Lu-
les abandonaron la suya, adoptando las de sus pacficos domi-
nadores ^. Esta peregrina explicacin del curioso fenmeno filo-
lgico, aunque ha sido adoptada por autores serios ^, nos resulta

una fbula, si bella, cientficamente improbable. El hecho se ex-
plica por otros antecedentes y circuntancias.
1. LPEZ, Historia de la epiiblica Argentina, Buenos Aires, 1883, tomo I,
pgs. 90-132.
2. Garcilaso db la Vega, op. cit., tomo I, pgs. 411-414.
3. P. Gkoossac, M viaje intelectual, Madrid, 1904, pgs. 64-65.
.
La palabra Lules ha servido para designar diversas tribus y

pueblos, generalmente belicosos, que mal podan avenirse a una
dominacin pacfica ^. No hay ni rastros de que precisamente algu-
na de esas agrupaciones substituyera jams su idioma por el qui-
chua. Aun en nuestros das, los modernos Lules hablan una lengua
distinta del idioma del Cuzco -.
Harto diversamente de lo que Garcilaso cuenta debi introdu-

cirse el quichua en la regin de Santiago del Estero. Parece que
lo aportaron los misioneros espaoles, para adoctrinar un
grupo de esos indios Lules, ya a los Jures ^, ya a los Matales o
1 Los Lules del P. Barcena, segn su carta de 8 de septiembre de 1594 ;
los Lules del P. Techo y Lules- Solisitas del P. Possino los Lules modernos ;
o de Machoni, descriptos en el prlogo de su Arte y Vocabulario de la lengua

lule y tonocot. Vanse Gimnez de la Espada, Relaciones geogrficas de
tomo II, apndice III, pgs. lii-lxvi P. A. Macho-
Indias, Madrid, 1885, ;
Ni DE Cerdea, Arte y vocabulario de la lengua lule j tonocot, Madrid,

1732 y P. A. Cabreba, Ensayo sobre etnologa argentina, Los Lules, Crdo-
;
ba, 1910.
Sobre el P. Alonso o Alfonso de Barcena o Varzana y sus Lules, vase S. A.
Lapone Quevedo, Los Lules, en el Boletn del Instituto Geogrfico, Buenos
Aires, 1854, tomo XV, pgs. 185-246 Arte de la lengua toba por el P.Alon-
;
so de Barcena, en la Revista del Museo de la Plata, La Plata, 1893, tomo V,

p.'igs. 129-184 ; Vocabulario castellano-toba-ingls , fundado en el vocabula-
rio del P. A. de Barcena, en la Revista del Museo de La Plata, La Plata,
1899, tomo IX, pgs. 253-332.
2. Vase Machoni de Cerdea, op. cit., citado por Cabrera, op. cit.,
pgs. 75-88.
3. Oviedo describe a los Jures y a otros indios a manera de Jures *
como pobladores primitivos del Tucumn. Oviedo, op. cit., tomo IV, pgs.
263-267.
El licenciado Juan de Matienzo, oidor de la Real Audiencia de Charcas
en el siglo xvi, dice que los Jures poblaban la regin de Santiago del Es-
tero. Matienzo, Gobierno del Per, Buenos Aires, 1910, pg. 189. Esos
indios Jures, o Jures, sern los Lules de Barcena ? El padre Cabrera re-
suelve la cuestin diciendo que los Jures de Oviedo y los Lules de Barcena
constituyen una identidad lxico-etnolgica, y designan, no una nacin
simplemente, sino un colluvio gentium, o sea un bloque de entidades tnicas
distintas. Cabrera, op. cit., pg. 119. Parece que algunos grupos han
sido preferentemente llamados Jures, y otros Lules. Tambin, a veces, se
Matares, o bien a cualquier rama de la familia diaguito-calcha-

qu. No era siempre empresa factible la de ensear los indios el
castellano, idioma complejo y adelantado. Ms fcilmente apren-
dan otro idioma indgena, ya conocido por los misioneros. As
introdujeron estos el quichua en ciertos indios tucumanos (Jures,
Lules o Matales), de modo que esos indios acaban por olvidar su
propia lengua, para hablar el blando y cantante idioma del Cuzco.
Fueron, pues, los espaoles, en la poca colonial, y no los Incas,
en la precolonial, quienes lo trajeron estas tierras. Hecho seme-
jante ocurri con el idioma guaran, que se habla an en la pro-
vincia de Corrientes, a pesar de que all no fuera hablado antes
de la conquista. Ese territorio estaba ocupado por otros pueblos
indgenas, los Chanes, y quizs tambin por los Charras ^. El
idioma guaran debi ser importado por los jesutas, las misio-
nes que fundaran en el norte de Corrientes, y asimismo por indios

trnsfugas de las misiones vecinas. Y es de notarse que, de los idio-
mas indgenas de la Amrica del Sur, son el quichua y el guaran,
por su ndole y difusin, los que mayormente hablaron, generali-
zaron, escribieron y perfeccionaron los misioneros catlicos.
No obstante el desconocer la dominacin incaica precolonial,
no faltan razones para incluir en esta obra algunas referencias a
la vigorosa civilizacin de los Incas. En cierta manera, dbese
usa la primera designacin como nombre genrico y la segunda como es-

pecfico. En todo caso, esos indios no lian sufrido dominacin incaica, ni pa-
cfica, ni guerrera. Aun la influenca incaica, o mejor dicho aymar, de la
civilizacin misteriosa y lejana de Tialiuanaco, esto es, preincaica, ha de

haber sido all bien indirecta, tanto por la regin que habitaban esos ind-
genas en la poca de la conquista, cuanto por su estado de cultura, y quiz
tambin por su lengua.
1. S. A. Lafonb Quevedo, iJa rasa pampeana y la rasa guaran, en la Jî-
mera reunin del Congreso Cientfico I/atino- Americano, Buenos Aires, 1900,
tomo V, pgs. 88-89 ; La Universidad de la Plata en
Etnologa argentina, en
el IV Congreso panamericano) , Buenos Aires, 1909, pg. 214
cientfico ('i^r
;
Los indios Chaases y su lengua, en el Boletn del Instituto Geogrfico Ar-

gentino, Buenos Aires, 1897, tomo XVIII, mapa tnico del Ro de la Plata,
pg. 147.
admitir que las instituciones peruanas representan una especie de

superevolucin de las instituciones aymares, a las cuales no se
puede negar toda influencia, directa o indirecta, sobre algn pue-
blo indgena del grupo andino y septentrional, como los Calcha-
ques. Pudo no haber conquista y dominacin incaica ;

pero s in-
fluencia de esa cultura, o de otra antigua que tambin influy a

su vez en ella. Sobre esa cultura de Tiahuanaco, probablemente
aymar, que debi irradiar tanto hacia el territorio hoy peruano
como hacia el argentino, carecemos de datos suficientemente pre-
cisosy abundantes. Tenrnoslos en cambio de la cultura incaica,
a punto de que slo a travs de sta se vislumbra algo de lo que
debi ser aqulla. De ah la necesidad de substituir las referencias
a la civilizacin preincaica por las relativas la civilizacin incai-
ca. Por otra parte, el conocimiento de la ms alta cultura sudameri-
cana observada por los espaoles al tiempo de la conquista ofrece
un genrico inters sociolgico. Podr servirnos de necesario apo-

yo y trmino de comparacin para el estudio de las instituciones
de los otros pueblos indgenas, por cierto harto menos adelantados.
En lo que se refiere a la influencia que pudo ejercer Tiahuana-
co sobre las viejas culturas del noroeste argentino, habr que to-
mar como base las exploraciones arqueolgicas, porque los cronis-
tas e historiadores de Indias nada dicen al respecto. Pero, si
hemos de dar crdito a una noticia que nos suministra Montesi-

nos, tendremos que dejar sentado que los Chancas, de estirpe
aymar, dominaron la provincia del Collao y llegaron hasta la
tierra de los Chiriguanos ^. Sera sta una explicacin de cmo

los Aymares, probables autores de la civilizacin de Tiahua-
naco, ocuparon toda la altiplanicie boliviana y llegaron a las
tierras clidas de la frontera norte argentina ; y si, como opina el
citado cronista, los Chancas hicieron vasallos los Chiriguanos,

nada ms natural que stos recibieran la influencia directa de la
1. Montesinos, Memorias antiguas historiales del Per, Madrid, 1882,

T)g. 29.
cultura que traan consigo los invasores. Esta afirmacin de Mon-

tesinos se encuentra tambin consignada en Grarcilaso, cuando
asegura que los Chiriguanos volvieron a la barbarie porque la con-
quista incaica no lleg hasta ellos ^. Vemos, pues, que la influen-
cia de la cultura de Tiahuanaco, en su natural expansin, lleg en

una poca hasta las actuales fronteras de la Eepblica Argentina.
Si la conquista no pas de all, fu por la tenaz oposicin de las
tribus que ocupaban entonces el Chaco, y por la desigualdad de
ambiente, al cual los Aymares ni se adaptaban ni lo hubieran
conseguido ^.
Oportuno es recordar que la civilizacin de Tiahuanaco es muy
anterior la de los Incas. A sta se le calculan apenas unos cuatro
o cinco siglos de existencia la llegada de los espaoles 5 en cam-
bio, la antigedad de aqulla es remotsima. Ya lo notaron los
cronistas ^. Calculando los tiempos segn las capas geolgicas y
el descenso paulatino del lago Titicaca, as como por la orienta-
cin de las ruinas, se cree ahora que la civilizacin de Tiahuanaco
sea una de las ms antiguas, sino la ms antigua de Amrica.
Posnansky llega sostener que en el altiplanoandino han tenido
su origen todas las grandes civilizaciones precolombianas, del Pe-
r, Ecuador, Colombia, Yucatn y Mxico *. La destruccin de
1. Garcilaso, ojo. cit., tomo I, pg. 33.

Debenbdetti, Influencia de la cultura de Tiahuanaco en
2. el noroeste
argentino, Buenos Aires, 1912, pg. 13.
3. * Yo para m esta antigualla por la ms antigua de todo el Pe-

la tengo
r, dice Cieza de Len, por las ruinas de Tiahuanaco y as se tiene que ;
antes que los ingas reinasen, con muchos tiempos, estaban hechos algunos
edificios destos porque yo he odo afirmar a indios que los ingas hicieron
;
los edificios grandes del Cuzco por la forma que vieron tener la muralla o
pared en este pueblo y aun dicen ms, que los primeros ingas platicaron
;
de hacer su corte y asiento della en este Tiahuanaco. * Cibza de Len,

op. cit., pg. 446.
4. Posnansky, Qtda general ilustrada para la investigacin de los monu-

mentos prehistricos de Tiahuanaco e Islas del Sol y la Luna, La Paz, 1912,
X)g. 51
esa cultura de Tiahuanaco y la mortal degeneracin en que fu

hallada en la altiplanicie la raza aymar se explicaran por una
serie de grandes cataclismos, conmociones ssmicas, erupciones
volcnicas e inundaciones, que destruyeron parte de los lagos y
levantaron poco a poco considerablemente el nivel de la tierra. El
pas antes tan feraz y de benigno clima fu por grados convir-
tindose en estril e inhospitalario peascal, donde la raza huma-
na debi hallarse en las ms deplorables condiciones *.
$8
ESTADO CULTURAL DE LOS PUEBLOS INDGENAS
La mayor parte de los pueblos indgenas del Ro de la Plata se

encontraban, al llegar los espaoles, en un estadio cultural de sal-
vajismo, aunque veces parezca de transicin hacia la barbarie.
Vivan de la caza y la pesca ; eran nmadas y usaban del fuego.
Sus creencias, mejor dicho, sus supersticiones eran groseramente
fetichistas. Sin embargo, parece que con frecuencia profesaban
una idea confusa, no diremos de la inmortalidad del alma, ms
bien de una prolongacin de la vida posterior a la muerte corp-
rea. No tenan instituciones religiosas bien caracterizadas ; slo
respetaban y teman sus hechiceros y agoreros, quienes hacan
naturalmente de fsicos. Algunos pueblos, particularmente los de
estirpe guaran, practicaban la agricultura, fabricaban alfareras
regularmente finas y distintos objetos de piedra, hueso y ma-
dera.
Las tribus que habitaban la cuenca roplatense se hallaban
en lo que generalmente se llama el estadio superior del salva-
jismo. Principia este estadio por la invencin del arco y la flecha,
merced a los cuales la caza llega ser un alimento creciente, y el
1. Ibid., pg. 50.

cazar una de las ramas habituales del trabajo. El arco, la cuerda y

la flecha forman ya un instrumento muy complejo, cuya invencin
supone lina larga experiencia acumulada j facultades mentales su-
periores, a la vez que el conocimiento simultneo de otra multitud
de inventos. Si se comparan los pueblos conocedores del arco y de

la flecha, mas no del arte de la alfarera (del cual deriva Morgan
el trnsito a la barbarie), hallaremos ya algunos comienzos de re-
sidencias fijas en aldeas, cierto dominio de la produccin de los
medios de vida, vasijas y utensilios de madera, el tejido a mano
(sin ayuda de telares) con fibras de cortezas, cestas trabajadas con
juncos, armas de piedra pulimentada (neolticas) . Adems, el ha-
cha y el fuego han producido la piragua En ese estado encontr
^.
Morgan, en Norte Amrica, a los Iroqueses. En l estaban indu-
dablemente los Pampas y Charras j los Guaranes, a nuestro jui-
cio, eran algo ms adelantados.

El estadio inferior de la barbarie se caracteriza por el uso de la
alfarera, el cultivo de los cereales y la domesticacin del ganado.
En l se hallaban algunas estirpes del interior, especialmente la
sanavirona y todas las de la tercera regin ^.
Ahora bien, segn regla general de la sociologa moderna, al
estadio superior del salvajismo y al estadio inferior de la barbarie
corresponde una cierta transicin, una forma eclctica diremos, ya
1. F. Engels, Der Ursprung der Familie, des Privateigenthums und des

Staats, 13a ed., Stuttgart, pg. 3.
2. Vanse Samuel A. Lafone Qevedo, Tipos de alfarera de la regin
Diaguito-Cacana en la Revista del Museo de La Plata, Buenos Aires, tomo

XV (Segunda serie, tomo II), pg. 295 y siguientes Juan B. Ambrosetti, ;
Notas de arqtieologa Calchaqui, en el Boletn del Instituto Geogrfico Argen-

tino, Buenos Aires, 1898, tomo XIX, pgs. 37-77 ; Salvador Debenede-
TTi, Excursin arqueolgica en los Cementerios prehistricos de * La Isla*,
de Tilcara (Quebrada de Humahuaea, provincia de Jujuy), Buenos Aires,
1910, pg. 249 y siguientes E. Boman, Antiquits
;
de la regin andine de
la Mpublique Argentine et du desert d'Atacama, Pars, m.dcccc.viii ;
F. F. OuTES, Los tiempos prehistricos y protohistricos en la provincia de

Crdoba, en la Revista del Museo de La Plata, Buenos Aires, tomo XVII
(Segunda serie, tomo IV), 1910-1911, pg. 261 y siguientes.
intermedia, entre el sistema de la familia matriarcal y el de la
familia patriarcal. Usando los datos ms aceptables, veremos en
los siguientes captulos si los pueblos indgenas del pas que fu

ms tarde el virreinato del Ro de la Plata o de Buenos Aires
hacen excepcin o siguen esa regla general, que est por cierto le-
jos de ser absoluta y uniforme.

Estudiar los indgenas en su estado actual no sera casi nunca
el procedimiento ms adecuado. Eso ha podido hacerse en Norte
Amrica, todava hasta fines del siglo xix, porque all algunas tri-
bus de Pieles Rojas se haban mantenido en un aislamiento casi

completo, conservando su idioma y costumbres. Aqu, en estapar-
te argentina del territorio sudamericano, los indgenas entron-
caron comunmente con los espaoles, y, en cinco largos siglos de

vida histrica, han sufrido una decisiva influencia de la civiliza-
cin europea. Pocas sern hoy las tribus que conserven en la Ar-
gentina su carcter precolonial, y esas no han sido an cientfica-
mente estudiadas.
Concuerda con nuestro punto de vista respecto del estado cultu-
ral de los pueblos indgenas, la clasificacin bipartita que de ellos
hace el padre Guevara, aunque sin especificar claramente cules
pueblos pertenecen cada una de las dos categoras que distin-
gue. Podemos dividir las naciones indgenas, dice, atendiendo
a su modo de y sustentarse, en dos castas o generaciones la
vivir :
una de labradores, que cultivan la tierra para sustentarse con sus

frutos y races, y la otra de gentes que solicitaban el alimento de
pesca y caza y de algunas frutas silvestres. La primera tena su
establecimiento fijo, repartido en tolderas de cuarenta, ochenta o
cien familias, sujetas a su cacique y con dependencia de sus rde-
nes. El mantenimiento esperaban del trabajo, y de lo pinge de
la tierra, a la cual fiaban los granos y races, para lograr a su
tiempo el fruto de su laboriosidad y desvelo. El beneficio y cultivo
de las tierras era conforme a su innata flojedad y a los instrumentos
que tenan para cultivarla. Para lo cual, con imponderable afn
rajaban un pedazo de monte, y, cuando los troncos ya secos esta-
ban aptos para quemarse, pegaban fuego, y con las cenizas es-
les
tercolaban la tierra. Luego que llova, con una estaca puntiaguda

abran algunos agujeros, y en ellos echaban el maz, el man, la
mandioca y otras races, y sin ms cuidado que abandonar las se-
menteras a la fecundidad del suelo y a los meteoros naturales, lo-
graban pinges cosechas de la tierra, mal beneficiada, pero lozana

y fuerte ^.
Tales agricultores aun salvajes eran relativamente sedentarios.
No as las tribus que ni esa rudimentaria agricultura practicaban.
La segunda casta o generacin era de gentes vagabundas, que se
mantenan de la pesca y caza, mudando de habitacin cuando lo
uno y lo otro escaseaban, por haberlo consumido. Estos propiamen-

te carecan en este mundo de domicilio permanente, porque el que
tenan era porttil, y mudable a diligencias y esfuerzos de las mu-
jeres, que son las transportadoras de las casas y del ajuar doms-
tico de ellas, menaje de cocina, estacas y esteras. Como estas po-
bres tienen la incumbencia de conducir el equipaje domstico, go-

zan en las transmigraciones el privilegio de arreglar las marchas
y medir las jornadas. Luego que alguna se cansa, arroja al suelo
la carga, y a su ejemplo las dems cargadoras se previenen para
levantar la porttil ciudad, fijando su estacamento contra los vien-
tos. Mientras las laboriosas transportadoras, convertidas en ar-
quitectas, entienden en levantar casas y aderezar las comidas, los
maridos ejercitan el oficio de mirones, tendidos sobre el suelo... ^
$ 9
MATRIARCADO Y PATRIARCADO
Antes de entrar en el estudio de las instituciones del derecho

precolonial, especialmente en la organizacin de la familia, con-
1. Guevara, op. cit., pg. 47.

2. Ibid., pgs. 47-48.

vendra precisar la nomenclatura de que nos serviremos para in-

terpretar sus costumbres y calificar sus instituciones. De otro mo-
do, si no se fija el significado y alcance de los trminos en uso,
pudese incurrir en lamentables confusiones. Menester es definir,
en un sentido general, siquiera las nociones fundamentales de
matriarcado y patriarcado .
Sumner Maine, alto exponente de la teora patriarcal, la define
con toda precisin. Esa teora afirma que el origen de la sociedad

se halla en familias separadas, cuyos miembros permanecen uni-
dos por la autoridad y la proteccin del ascendiente varn de ms
edad en la plenitud de sus fuerzas... Es el varn ms prudente y
ms sabio el que las gobierna. Guarda celosamente a su mujer o
mujeres, y todas aqullos a quienes se extiende su proteccin son
iguales ante l. El nio de afuera a quien protege con su sombra, y
el extrao a quien las circunstancias conducen al servicio de la
familia, no se distinguen del hijo que ha nacido dentro de ella.
Pero cualquiera que de ella se substraiga, mujer, hijo esclavo,

rompe todas sus relaciones con el grupo y se anonada el parentes-
co, que significa sumisin al poder, participacin en la proteccin ^.
El celo sexual viene a ser la fuerza cohesiva y motriz de las so-

ciedades primitivas .
La teora matriarcal, profesada tpicamente por Morgan y divul-
gada por Engels, niega que sean tales los orgenes de la sociedad.
Sostiene que, antes de la poligamia y la monogamia de los tiem-
pos histricos, con sus variantes de adulterio y prostitucin, han

existido otras formas o sistemas de comercio sexual la promiscui- :
dad sin trabas ni lmites, el matrimonio consanguneo, el matri-

monio por generacin, el matrimonio por grupos, el matrimonio
sindismico.
Segn Morgan, la familia es el elemento activo ;
jams per-
1. Sumner Maine, El antiguo derecho y la costumbre primitiva, trad. esp.
Madrid, pgs. 173, 175 y 176. Pasaje citado por su propio autor en Historia
del derecho, trad. esp., Madi-id, pg. 273.

manece estacionaria, sino que pasa de una forma inferior a otra

forma superior, conforme la sociedad evoluciona de un grado ms
bajo a otro ms alto. Los sistemas de parentesco son en cambio
pasivos ,:
slo al cabo de largos intervalos registran los progresos
de la familia en el transcurso de las edades, y no sufren radical

modificacin sino despus de modificarse radicalmente la familia ^.
De ah que, al estudiarse el sistema de parentesco en salvajes o br-

baros donde recin se establezca la autoridad paterna, se encuen-
tran palpitantes supervivencias de la antigua filiacin materna.
Extremando las doctrinas de Bachoffen ^, algunos socilogos su-
ponen que la teora matriarcal atribuye a la mujer, en las sociedades
primitivas, una situacin jurdica y poltica privilegiada y predo-
minante, llamada ginecocracia. Atribuyen a la matriarca, si nos es
dado expresarnos as, una especie de autoridad semejante a la que
ms tarde corresponde al patriarca, al pater familias... Cmica pa-
rcenos semejante inferencia, y, en cierta manera, contraria a la
naturaleza, que ha dado al varn mayor fuerza fsica y espritu de
progreso. Ponindola en duda, reducimos la doctrina a su parte
esencial. El matriarcado quedara perfectamente definido con los
rasgos ms arriba expuestos. La falta de la autoridad paterna no

supone su forzoso reemplazo por la autoridad materna ; antes
bien, simplemente, la falta de toda autoridad fija y estable en la
familia. Eso es bien humano y est en la naturaleza, al menos
cuando la prole alcanza una edad en la que puede vivir sin la pro-
teccin de sus progenitores.
Los partidarios de la teora patriarcal siguen ms o menos fiel-
mente la tendencia conservadora de la escuela histrica. Su mto-

do de investigacin es ante todo filolgico, pues que estriba en el
estudio y anlisis de los antiguos monumentos jurdicos y litera-
1. L. H. Morgan, Ancient Society, or Researches in the Unes of human

progress from savagery, trough harharism, to civilisation, Nueva York - Lon-
dres, 1877. Citado por F. Engels, op. cit., pg. 11.
2. Das Mutterrecht, Mne Jntersuhimg ber die Gynaileokratie der alten

Welt, nach ihren religiosen und rechtlichen Nalur, Stuttgart, 1861.
.
rios. Loa partidarios de la teora matriarcal son en general afilia-
dos a la escuela econmica, y su mtodo podra ms bien llamarse

sociolgico, por cuanto consiste principalmente en la observacin
y estudio de los pueblos salvajes, que se bailan en un estadio pre-

histrico de la cultura.
Podra definirse el matriarcado en los tres principales rasgos
siguientes : inestabilidad o inexistencia del vnculo conyugal, fal-
ta de una autoridad paterna establecida y filiacin materna o ute-
rina. A estos tres rasgos agregaranse otros accesorios : ausencia
del sentimiento marital de los celos ms o menos en fro, es decir,
en poca en que no sea animalmente de celo ; escasa importancia
atribuida al comercio sexual en general, y especialmente a la vir-
ginidad femenina ; completa libertad sexual de las mujeres, sobre
todo de las jvenes que no se han aparejado a algn hombre du-
rante cierto tiempo.
En cambio, al patriarcado corresponderan los tres opuestos
rasgos principales : relativa estabilidad y firmeza y del vnculo
conyugal, ya en forma polgama o mongama; marcada autoridad,
y aun derecho de vida y muerte, del marido sobre la mujer o
mujeres, los hijos y los esclavos; filiacin agnaticia, para la trans-
misin de la herencia por lnea masculina. Complta,nse tambin
aqu esos rasgos con otros corolarios : el culto de los dioses lares,
que es el de los antepasados varones ; la igualdad de los miembros

de la familia, ante la autoridad del pater familias ; absoluta pro-
hibicin las mujeres de tener comercio sexual con extraos ; el
sentimiento institucional, diremos, de los celos del marido y jefe

de la familia, esto es, el concepto de la posesin y propiedad
exclusiva de su mujer o mujeres. Tambin pueden agregarse, con
la jparci j)oesa^ ciertas instituciones del antiguo derecho roma-
no, como el manus dominium, adoptio, divortio, agnatio, emancipa-
tio, que no son sino nombres civilizados de las brbaras costum-
bres de los cclopes que describe Homero ^
1. SMMER Maine, M
antiguo derecho, trad. esp. pg. 176. La Odisea,
canto IX. Vase la trad. esp., Barcelona, 1910, pg. 119.
BST. FAC. DB DEE. T. I.
4
Los partidarios de la teora matriarcal no niegan la existencia
del sistema patriarcal en ciertas sociedades antiguas, como la ro-
mana. No podran negarlo, porque sera contra toda evidencia
histrica.Pero lo interpretan a su manera, y con slida informacin

y excelente criterio cientfico. Explican el derecho patriarcal apli-
cando el mtodo y los conceptos fundamentales de la escuela eco-
nmica o materialismo histrico.
Suponen que el matriarcado fu anterior. La transicin al siste-
ma patriarcal se opera en virtud del perfeccionamiento de la tc-
nica o instrumento de produccin, que trae como consecuencia un

cambio total en las circunstancias econmicas ambientes. Mientras
el hombre prehistrico no usa de otra tcnica o instrumento de
produccin que sus armas primitivas la honda, la echa, el har-
pn, vive al da, de la caza y la pesca. Una vez que domestica el
ganado e inventa la agricultura, es decir, una vez que perfecciona

sus medios de vida, acopia ganado en las dehesas y grano en los
graneros, pasa de pobre a rico. Para producir su riqueza y defen-
derla luego contra las acechanzas del extrao, hcese necesario
organizar la familia bajo una autoridad. Esta autoridad debe ser
el hombre, por su mayor fuerza y su carcter, y por no es-
fsica
tar sujeto a los peridicos debilitamientos que producen en la

mujer la preez, la crianza de los hijos y aun la menstruacin.
Nace de ah, con la autoridad del pater familias^ la institucin de
la familia. Despus ella se perfecciona con la necesidad de la
transmisin hereditaria de los bienes acumulados.
Segn la teora matriarcal, en sa parte demostrada y verdade-
ramente cientfica, ha existido el sistema en todos los pueblos sal-
vajes antes de la domesticacin del ganado y de la invencin de la
agricultura. Indicios y supervivencias de l se han encontrado en
Asia, frica, Europa, Oceana, Amrica. La evolucin de la cultura
humana ha sido, en sus comienzos, relativamente uniforme. Los

salvajes de la poca cuaternaria llevaron vida anloga a los de
nuestros tiempos. Todo depende en el fondo de las condiciones
ambientes.
$ 10
DERECHO PRIVADO Y DERECHO PBLICO
El libro I se compone de dos secciones, una relativa al derecho
privado de los pueblos indgenas, otra al pblico. Para evitar con-

fusiones y equvocos, convendra as no cerrar estos prolegmenos
sin decir algo relativo esa compleja cuestin de nomenclatura, la
divisin fundamental del derecho en sus dos categoras genricas.
La seguiremos para mayor comodidad, obedeciendo a una cos-
tumbre establecida en el derecho europeo, desde los tiempos ro-

manos, aunque no sin reconocer que tal divisin es ms formal
que de esencia ^. Si en el derecho moderno resulta ella, no obs-
tante su histrica antigedad y su efectividad tcnica, un tanto
artificial y difusa, a punto de que es negada por algunas autores^,
cunto ms difusa y artificial no ha de parecerlo en la cultura de
pueblos brbaros y salvajes, cuyas costumbres e instituciones son
todava como embrionarias, y, por consiguiente, de menores di-
ferencias y fijeza ! El hecho es que la divisin del derecho en p-
blico y privado se adopta para mayor comodidad analtica y ex-
positiva. En realidad constituyen slo distintas fases, formas o par-
tes de ese nico todo, el derecho universal, que tiene siempre

una misma base y objetivo, la vida humana, esencialmente toda
una, en lo privado y lo pblico, lo individual y lo social. Total
es el organismo del derecho ; nicamente se le puede diferenciar
en lo que llamaramos, siguiendo la metfora, sus funciones fisio-
lgicas. As, aunque la vida sea una sola, pueden distinguirse sus
mltiples variaciones de morfologa, en el individuo y en el agrega-
do. La propiedad individual y social, la familia y el gobierno, son
1. C. O. BuNGE, El Derecho, 3a ed., Buenos Aires, 1907, pg. 336.
2. A. Posada, Tratado de Derecho administrativo, Madrid, 1897, tomo I,
pg. 72.
meros aspectos diversos, que se conectan e influyen recproca-
mente, a punto de que el derecho pblico y el privado no consti-

tuyen, en suma, filosficamente, cientficamente, ms que un dere-
cho nico, privado y pblico.
Entrando ahora a definir cada uno de esos dos trminos, derecho
privado y derecho pblico, conviene sentar que ellos se emplean
en su acepcin genrica, como lo ha consagrado un largo uso en
las ciencias jurdicas y sociales. El derecho privado se refiere subs-
tantivamente a la propiedad individual o familiar y a la organiza-
cin de la familia. El derecho pblico, a la propiedad colectiva

y social y a la organizacin del poder poltico. Claro es, dada la
naturaleza orgnica y total del derecho, que, adjetivamente, tam-

bin el derecho privado se refiere a las instituciones del derecho
pblico, y viceversa. Esto resalta tanto ms necesario si se tiene
en cuenta que, al fin y al cabo, todos las instituciones, privadas y

pblicas, nacen de las condiciones naturales y culturales de la vi-
da humana. El derecho pblico es histricamente una especie de
supere volucin del privado ; el privado, algo como el principio y
la base del pblico. El pblico encuadra y protege las institucio-
nes del privado, mientras el privado origina y determina las ins-
tituciones del pblico.

SECCIN I
EL DERECHO PRIVADO
CAPITULO I
BL DERECHO PRIVADO EN LOS PUEBLOS INDGENAS RIOPLATENSES
11. La propiedad en el derecho indgena precolonial. 12. El

matrimonio y la familia en el derecho indgena precolonial. $ 13.
El matrimonio y la familia en los pueblos indgenas del Ro de la
Plata. 14. El matrimonio y la familia en los guaranes
1 15.
El parentesco en los pueblos indgenas del Ro de la Plata.
R. DAZ DE Gdzmn, Historia argentina del descubrimiento, poblacin y

conquista de las provincias del Ro de la Plata, en la Coleccin de obras y
documentos relativos a la historia antigua y m,oderna de las provincias del
Rio de la Plata, por P. de Angelis, 2 edic, Buenos Aires, 1910, tomo I,
pgs. 11-111. Guevara, Historia del Paraguay, Rio de la Plata y
J.
Tucumn, en tomo II, pgs. 319-330. U. Schmidel, Viaje
la cit. Coleccin,
al Rio de la Plata y Paraguay, trad. esp., en la cit. Coleccin, tomo II,
pgs. 319-330. P. Lozano, Historia de la conquista del Paraguay, Rio
de la Plata y Tucumn, Buenos Aires, tomo I, pgs. 378-439. P. de Azara,
Descripcin e historia del Paraguay y del Ro de la Plata, Asuncin del Pa-
raguay, 1896, tomo I, pgs. 179-309.
$ 11
LA PROPIEDAD EN EL DERECHO INDGENA PRECOLONIAL
De la tcnica o forma y adelanto del instrumento de produc-

cin depende principalmente en cada pueblo el rgimen de la
propiedad, y, de ste, el rgimen de la familia. Conforme a lo ex-
puesto en la precedente Introduccin, convendra, pues, iniciar el
presente captulo recordando que las naciones indgenas del Ro de

la Plata y el interior del pas se hallaban, o en el estadio superior
del salvajismo, como los Charras y Pampas, o en el estadio infe-
rior de la barbarie, como los Guaranes y Calchaques. Tambin
haba sin duda tribus que no pasaran an del estadio inferior del
salvajismo ;
pero, de ellas, siendo las menos y de menor impor-
tancia, poco, casi nada nos dicen los cronistas.
En las tribus que desconocan la agricultura, la propiedad pri-

vada se identificaba con la posesin, ejercitndose elementalmente
sobre la vivienda, las armas, los utensilios y las presas. Tal era
lo que puede llamarse el ager privatus. El ager puhUcus sera el
dominio que cada tribu se arrogaba sobre el territorio de caza

donde se estableca, pues que la mentalidad de aquellos salvajes
no poda distinguir el concepto de soberana y el de propie-
dad colectiva o pblica. Ambas ideas tenan por fuerza que con-
fundirse en su comn origen, la posesin, individual o colec-
tiva. La posesin colectiva del territorio de caza fu siempre,
para los pueblos que de la caza y la pesca vivan, celosamente
defendida ; ah se originaban sus guerras, hasta expulsar al ene-
migo del territorio posedo codiciado, o, en ltimo caso, exter-
minarlo.
No tena la propiedad caracteres ms adelantados en las tribus
incipientemente agricultoras ; se confunda siempre con la pose-

sin. En realidad, esas tribus no haban llegado a acopiar frutos,
pues, aunque domesticaran algn animal, no conocan, al menos

en el Ro de la Plata, la verdadera ganadera en el sentido del Viejo
Mundo. En la parte meridional del Nuevo, antes de la llegada de
los espaoles, no haba caballos, vacas, carneros, cabras, conejos,
aves de las llamadas de corral, el cerdo silvestre no se haba do-
mesticado, y el llama slo exista en las altiplanicies del norte.
Sin poseer, pues, esas especies domsticas, y practicando la agri-
cultura en una forma primitiva que tanto se asemejaba a la simple
recoleccin de frutos naturales, los indgenas roplatenses no lie-
garon a conocer verdaderamente la acumulacin de riquezas, el
capital. Aun los agricultores vivan ms o menos al da. De ah

que el gnero de propiedad que ejercitaban fuera todava propio
de salvajes, y, por consiguiente, impropio para determinar una
organizacin estable de familia netamente patriarcal.
^ 12
EL MATRIMONIO Y LA FAMILIA EN EL DERECHO INDGENA

PRECOLONIAL
Segn el estado de incultura de los pueblos indgenas estable-

cidos en la cuenca del Ro de la Plata, lo ms interesante de sus
costumbres y usos para la sociologa moderna ha de estribar forzo-
samente en la organizacin de la familia y los sistemas de paren-

tesco. Vivan en la promiscuidad ? Exista el matriarcado o el
patriarcado ? La filiacin era uterina o paterna ? Era el paren-
tesco agnaticio, habiendo adquirido ya general consistencia el
principio de masculinidad'?...
Los indgenas americanos, en general, salvo excepciones, como
los Guaranes, parecen no haber sentido mayormente repugnancia
al incesto. Los Incas, como que lo practicaban en su familia % no
lo prohiban expresamente, pesar de que, al menos segn Garci-
laso, con toda severidad castigaron el comercio homosexual mascu-
lino ^. Los misioneros, especialmente los jesutas, se aplicaron en
vano a formar la conciencia del pecado en el incesto, de acuerdo
con la moral cristiana y europea. Los indgenas parecan no com-
prenderlo as, ms que por frmula o condescendencia con sus
evangelizadores y directores espirituales. Sin embargo, ese senti-
1. Garcilao db la Vega, op. cit., tomo I, pg. 289.

2. Ibid, tomo I, pg. 464.
miento de repugnancia al incesto es tan arraigado que parece

orgnico en los pueblos del Viejo Mundo, donde existiera durante
largo tiempo una organizacin patriarcal de la familia.
La regla general, reconocida por todos los cronistas y para

todos los pueblos indgenas, era la facilsima disolubilidad del
matrimonio ; ms que estable, era temporario. El desagrado de
una mujer y la apetencia de la otra, dice el padre Guevara, ha-
blando en general de los indgenas, son las causas que prescriben
leyes al matrimonio y le hacen rescindible a eleccin del antojo
y ligereza. De este abuso y corruptela usan los hombres y mu-

jeres, y, por cualquier sospecha y sentimiento, se separan el uno
del otro, y el marido busca otra mujer y la mujer otro marido.
Tal vez suceda que, entre las dos mujeres, la una que fu repu-
diada y la otra que entr en su lugar, se enciende reida gresca
de golpes y araos, gritando aqulla que por qu le ha quitado su
marido, y respondiendo sta que porque ha querido. La gritera
y algazara dura largo rato, hasta que, bien ensangrentadas, sale

lina vieja predicante a departirlas... Entre los hombres, por ro-
barse las mujeres son las discusiones ms peligrosas, y se levan-
tan unas familias con otras ; y, tal vez, abanderizada la nacin,
se consume en civiles discordias, empuando unas parcialidades

las armas contra otras. La pluralidad de mujeres es permitida,
y su nmero es mayor o menor segn alcanza la posibilidad
de mantenerlas y aun comprarlas. Porque de algunas gentes es
costumbre ordinaria que las hijas sean vendibles por un poco de
maz, mandioca y cosas semejantes, y entregadas a sus preten-
dientes, a las veces contra su gusto, pero muy a gusto de los
padres, por la utilidad y emolumento que perciben vendiendo sus
hijas ^.
La forma ms general de contraer matrimonio parece haber sido
la compra de la esposa, pagndose por ella un precio los padres,
naturales adoptivos, bien al marido. Como veremos, existi
1. GBVARA, op. cit., pg. 45.

por lo comn la exogamia, aunque, para elegir adquirir la espo-
sa, se circunscriban preferentemente los indgenas los grupos

tribus de su raza y su lengua.
Siguiendo a los cronistas, especialmente a Azara, el padre Lo-
zano y el padre Guevara, hllase que nunca vivan los indgenas en
la promiscuidad. Ms bien se practicaba lo que se ha llamado /a-
milia sindismica. Se formaban ya parejas conyugales por un
tiempo ms o menos largo. El hombre posea una mujer, y, cuan-
do tena varias, una mujer favorita entre todas *. No obstante
esta organizacin de la familia, punto de transicin entre el ma-
triarcado y el patriarcado, se descubren muchos rasgos y detalles
que considero verdaderas supervivencias de una poca matriarcal
nada remota.
Surge aqu lgicamente una cuestin. Siendo los matrimonios
temporarios, seguan los hijos al padre o a la madre ? Los cro-
nistas no traen al respecto una respuesta clara y categrica ;
ni dicen si la filiacin era uterina, dando generalmente a enten-

der que fuese paterna. Sin embargo, como ms adelante diremos,
hay rastros y resabios de que la filiacin haya sido algunas veces
uterina, y,cuando era paterna, no pareca siempre bien firme y
consolidada en las costumbres. La cuestin del destino de los hi-
jos puede as resolverse de un modo aproximativo, genrico y
conjetural.
Conviene distinguir al respecto los dos grados de cultura ms
arriba consignados : los indios que vivan puramente de la caza y
la pesca y los que ensayaban la agricultura. En los primeros, por
la fuerza de las circunstancias y el gnero de vida, los hijos de-
ban seguir a sus madres divorciadas, cuando stas contraan un
nuevo matrimonio. En los segundos, puede darse que alguna vez
en tales casos siguieran al padre, sobre todo si ste era cacique,
siendo la regla general que siguieran la madre. Oportuno es re-
1. F. Enqels, Der Ursprung der Familie, des Privateigenthums und des

Staats, Stuttgart, 1910, pg. 30.
58 HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO ^
cordar aqu que todos los cuidados domsticos, incluso la edu-

cacin de los hijos, estaban siempre a cargo de la mujer, aun en
los pueblos agricultores. Tal estado de cosas habra cambiado se-
guramente si stos llegaran perfeccionar sus instrumentos de
labranza y a acumular mayor cantidad de productos. Entonces,

para defender militarmente la riqueza de la familia y transmitirla
por la herencia, se habra hecho necesaria una ms perfeccionada
organizacin patriarcal de la familia, como la de los romanos al
tiempo de dictarse la Ley de las XII Tablas.
13
EL MATRIMONIO Y LA FAMILIA EN LOS PUEBLOS INDGENAS

DEL RO DE LA PLATA
Los indios Guanas formalizaban el matrimonio, segn Azara,

sin otra ceremonia que hacer un regalito el novio a la novia, pre-
cediendo el pedirla a los padres. Antes de todo estipula el pre-
tendiente con la pretendida, en presencia de sus padres y parientes,

el gnero de vida comn y las obligaciones de cada contrayente,
porque no son los mismos en todos los matrimonios, dependiendo
mucho del capricho de las mujeres. Regularmente recae sobre si
la mujer ha de hilar y tejer una manta al marido 5 si le ha de ayu-

dar,y en qu trminos, a cultivar la tierra ;ha de traer lea y el
si
agua; si lo ha de guisar todo o slo las legumbres; si el marido

ha de tener una sola mujer y la mujer muchos maridos ; en este
caso, cuntas noches estaran juntos; finalmente, contratan has-
ta las cosas ms mnimas que pueden ocurrir. A pesar de tales
contratos, no contraviene en pena el que falta ellos, ni por eso
dejan de estar libres para el repudio o separacin... Esto es casi
siempre ocasionado por las mujeres... Las mujeres dan la ley en
los contratos matrimoniales... ^ Ocurre que los hombres roben a
1. AzARAr op. cit., tomo I, pgs. 249-250.

EL DKRECHO INDGENA 59
la mujer ajena y se escapan con ella. En tal caso se apalea al

adltero, no a la adltera. La poligamia dura poco y no es tan
frecuente como pareca debiera ser i.

Entre los indios Mbayes, dice Azara, las mujeres hacen una
o dos veces al ao una fiesta particular. Dan vueltas al pueblo,
llevando en las lanzas de sus maridos las cabelleras y despojos de
los enemigos muertos en las batallas, y cada una pondera las ha-
zaas de su esposo. Como todas pretendan que el suyo es el ms

valiente, se acaba siempre la funcin dndose muchos cachetes y
puadas, hasta que, cansadas y ensangrentadas la boca y las na-
rices, se va cada cual su casa ^. Observ Azara que esas mujeres
abortaban intencionalmente, dejando en vida slo un hijo cada
una, el ltimo o uno de los ltimos en nacer. Como enrostrase a
un marido costumbre tan cruel, el marido le respondi que ellos
no se mezclaban ni les corresponda en negocios de mujeres ^.
Entre los indios Minuanes, los padres slo cuidaban sus hijos
hasta destetarlos. Entonces los entregaban a algn pariente ca-
sado o casada, sin volverlos admitir en casa ni tratarlos como
hijos *.

Entre los Charras, la autoridad del marido y padre hacase ms
firme y constante. Era muy raro que dos hombres se avinieran con
una sola mujer. La poligamia se permita; pero las mujeres aban-
donaban al marido polgamo, como encontrasen otro con quien
estar solas. El divorcio era libre, aunque se verificaba muy rara vez,
habiendo hijos. El adulterio no tena otro resultado que algunos
puetazos que daba el marido la mujer si la sorprenda en el acto ;
y esto cuando es celoso el marido, que es cosa poco comn *.
Coinciden con los de Azara los datos del padre Lozano sobre los

2. Ibid., tomo I, pgs. 263-264.
Charras. Observa este autor, en los sentimientos de esos indios,

una falta total de celos. Cada hombre tiene cuantas mujeres
quiere, aunque son tan poco celosos, que los mismos maridos (si
tan honrado nombre merece la vileza) las ofrecen a los espaoles,

para que usen de ellas a su antojo, por un vil inters *.
De los Guayanes, dice el P. Lozano que repudian a sus
consortes los que estn descontentos 2. En esto no hacan ms
que seguir la costumbre general ; lo particular de ese pueblo sera
el exceso de despecho y furia que manifestaban las mujeres repu-
diadas, en ciertos grandes festines de la tribu. Aun las indias ca-
sadas se embriagaban tan perdidamente como los varones, y por
ellas se arman las peores pendencias... Ofendidas las repudiadas
de que casen con otras, ejecutan cuanto dicta la rabia y clera a

una mujer ofendida con semejante desaire ^.
Como se ve, no faltan totalmente datos en los cronistas respecto
a la organizacin de la familia en los pueblos indgenas del Ko de

de la Plata. Aunque esa familia propendiera al tipo patriarcal, n-
fcanse indicios y resabios evidentsimos de matriarcado. La falta de
firmeza en la autoridad del pater familias, la relativa autoridad de
la mujer dentro del hogar, la ausencia de mayores celos en el amor
y de fidelidad en la mujer, la frecuencia y facilidad para divorciar-
se, todo ello acusa un estado social anterior a la familia cicl-
pea del derecho romano antiguo.
$ 14
EL MATRIMONIO Y LA FAMILIA EN LOS GUARANES
Ante todo, segn las en este punto fidedignas informaciones del

padre Lozano, el matrimonio no era una institucin firme y du-
1. Lozano, op. eit., tomo I, pg. 408.

rabie entre los Guaranes. Mujer perpetua, dice, aseguran gra-

vsimos fundamentos que no la tuvieron, porque eran gente que
jams supo de contratos, ignorando tambin ste tan gravoso de
la perpetuidad del matrimonio ; y, como los varones idolatraban
su propia libertad y eran amigos de desenfado, imaginaron era
indecencia se ligase el varn con vnculo que fuese indisoluble,
y les privase de la libertad de poder desechar y abandonar a su
antojo la mujer que les desagradase '. A rengln seguido, obser-
va el padre Lozano que esta opinin fu combatida : pero de su
texto se infiere que slo se la combati ms tarde, despus de la
conquista, para la mejor propagacin del Evangelio, es decir, por

los misioneros.
No obstante esa flojedad del vnculo matrimonial, los Guara-

nes, especialmente los caciques, practicaban una especie de poli-
gamia. Los vasallos no eran dueos de sus hijas, porque si un

cacique las apeteca por mujeres, se las quitaba y agregaba a su
familia. Lo cual no quiere decir, a nuestro juicio, que los padres
les negaran esas hijas con el criterio tico de un europeo contem-
porneo del padre Lozano ; lo probable es que gustosos las entre-
garan, pues que la mal llamada prostitucin de las vrgenes
no es ni fu nunca deshonor para los padres en pueblos del estado
cultural del guaran. Los mismos maridos, sobretodo los caciques,
recordando una vieja costumbre de Oriente, prestaban sus mujeres

al forastero para agasajarlo. << El agasajo principal con que feste-
jaban los caciques la venida de personas de respeto a su pueblo

era enviarles una o dos de sus concubinas ;
pero, sin esta licencia,
les era a ellas ilcito admitir otro amante, so pena de pagar la
traicin con la vida, despeadas de algunos lugares al ro Paran
o a simas profundas ^.
En la poligamia procedan con libertad gentlica, especial-
mente los caciques, que tenan tantas concubinas cuantas podan
1. Lozano, op. oit., tomo I, pg. 385.

mantener su potencia... En la gente plebeya era menor la licen-
cia, no por ms arreglados en materias de costumbres, sino por

menos poderosos para mantener tantas obligaciones... Algunos
caciques llegaban a tener veinte o treinta mujeres, sin escrupu-
lizar en recibir por tales a las que lo fueron del hermano difunto,
o las suegras o sus nueras ;
pero a las madres y hermanas guar-
daron siempre particular respeto, reputndose lo contrario un
exceso abominable ^. Infirese de todo ello que, a pesar de las
supervivencias de un sistema de comercio sexual menos estricto,
y aunque la organizacin patriarcal de la familia no era todava
muy definida, ya se estaba lejos de la promiscuidad y del
estable y
matrimonio consanguneo, por generaciones o por grupos. La eco-
noma ambiente no permita ni aconsejaba una mayor generaliza-
cin en el perfeccionamiento de la poligamia.
15
EL PARENTESCO EN LOS INDGENAS DEL RIO DE LA PLATA
A pesar de que los Guaranes no fueran nada celosos ^, permi-

tieran el libertinaje a las jvenes solteras ^, y los propios maridos
prostituyesen con facilidad a las mujeres casadas *, profesaban
acendradsimos afectos de familia. Lloraban a sus deudos y ami-
gos de una manera copiosa y ruidosa ^.
Los Charras, que tenan ms o menos las mismas costumbres,

y aun ms salvajes, demostraban los duelos de familia todava
con mayor ostentacin. Observan la costumbre brbara de que,
muriendo alguno, los parientes se cortan un artejo de cada dedo ;

2. Ibid., tomo I, pgs. 385 y 408.

4. Ibid., tomo I, pgs. 385 y 408.
5. Ihid., tomo I, pg. 392.

en lo que no ha de haber falta, porque lo sera de piedad con el
difunto, y se nota por infamia : con que parece que los ancianos
llegan a tener troncas las manos, o los pies sin uso. Tambin car-
gan con los huesos de sus parientes difuntos, hacindoles el amor

muy leve esa carga hedionda ^
.
Azara describe de otra guisa esas costumbres. La familia y
parientes lloran, o ms bien gritan por los difuntos, y les hacen
un duelo bien singular y cruel. Si el muerto es padre, marido o
hermano que haga cabeza de familia, se cortan las hijas, la viuda
y las hermanas casadas un artejo o coyuntura por cada difunto,
principiando por el dedo chico o meique ; se clavan adems el
cuchillo o lanza del muerto repetidas veces de parte a parte por

los brazos y por los pechos y costados de medio cuerpo arriba.
A esto agregan estar dos lunas tristes en su casa, comiendo
poco 2.
Puede bien ser que, a pesar de la visible discrepancia de deta-
lles, el padre Lozano y Azara tengan razn. El primero ha de refe-
rirse a una forma ms antigua que caa en desuso ; el segundo,

a una un poco ms moderna y constante. Las mujeres son en
efecto ms conservadoras que los varones, y stos, despus de la
llegada de los espaoles, se hicieron por fuerza ms belicosos,
teniendo mayor necesidad de conservar intactos sus manos y pies.
En todo caso, el hecho es que los sentimientos de familia eran
firmes y las mujeres quienes ms elocuentemente los exteriorizaban.
No dejara de ser extrao ese hecho si la filiacin fuera siempre
materna en los Charras. Entonces, dadas sus costumbres, no
podan ellos estar muy seguros de los hijos que prohijaban sus
mujeres e hijas. Lo probable es que ms bien esos duelos terribles
fueran hechos a los parientes agnaticios. Esto, que parece ser as
entre los Guaranes, quienes practicaban la couvada, como veremos,
y que es conjetural respeto de los Charras, resulta dudossimo en

2. AzAKA, op. cit., tomo I, pgs. 197-198.
un pasaje de Azara para los Minuanes. Por la muerte del marido,

dice ese aiitor, se corta la mujer uaa coyuntura de un dedo. Corta
tambin la punta de su cabellera, se tapa el rostro con la misma,
cubre el pecho con una piel o trapo, o con su mismo vestido, y
est oculta algunos das. El mismo duelo hacen las hijas adultas
por el que las cri en sus casas; pero no por su verdadero padre ^.
Por cierto que este pasaje puede interpretarse en el sentido de un
indicio de antiguas costumbres matriarcales. Ello sera inequvoco
si el padre adoptivo fuera un to materno. Lstima que los cronis-
tas no precisen el punto.
Indicio no menos elocuente de antigua filiacin matriarcal trae
el padre Lozano acerca de los Guayaques. El que logre la for-
tuna de que le nazca una hija, dice, se esmera mucho en su crianza,

porque por medio de ella llega a ser cabeza de otros. Es ley inviola-
ble de los Gruayaques que el yerno siga al suegro y se haga de su
familia, porque entre ellos no hay caciques, sino que los herma-
nos y los yernos se juntan en una familia y reconocen por su-
perior al padre o suegro * .
Imposible es reconstruir certeramente el sistema de filiacin
y parentesco vigente en los antiguos pueblos guaranes. Sin em-

bargo, el padre Lozano consigna al respecto un dato significant-
simo. La forma ingenua y concreta del pasaje, a pesar de lo ex-
traa que debi parecer al autor la costumbre que resea, es una

garanta de su rigurosa veracidad.
Refiere primero l las preocupaciones y costumbres de las mu-
jeres en estado de preez. Observaban reglas tan estrechas sobre
los manjares que no haban de probar como nocivos, que deba
forzosamente su abstinencia ser muy austera. Para que no naciese
el hijo con las narices disformes, no haba de comer la mujer pre-
ada carne de la gran bestia que era la delicia de esos indios ;
aves pequeas, ni por la imaginacin les haba de pasar el gas-

2. Lozano, op. eit., tomo I, pg. 418.
tarlas, porque decan que el nio saldra de pequea estatura.

Finalmente, deban abstenerse de cualquier manjar que de cien
leguas barruntasen poda hacer dao, o malograr el fruto de su
vientre ^. Hasta aqu no se trata ms que de vulgares cuidados
higinicos, aunqne tal vez excesivos y no siempre tiles. Pero es
el caso que esas restricciones se extendan en cierta manera a los
maridos.
Estando las mujeres en cinta, deban aquellos nueve meses
observar los maridos dos leyes. La primera, no matar fiera alguna
aunque se les viniera a las manos ; la segunda, no hacer flechas,
ni labrar macanas o cualquier otro instrumento para la guerra ^.
Pudiera creerse a primera vista que la abstencin de la caza
tuviese por objeto evitar que el marido llevara a su hogar carne
prohibida a la mujer. Mas, segn el texto del padre Lozano, no
era precisamente de cazar de lo que deba abstenerse, antes bien
de matar fieras. La caza menuda le era indispensable para su
sustento ; slo fieras no poda matar. Entonces, ms que la caza
en general, lo que estaba vedado al marido era todo esfuerzo vio-
lento. Esta interpretacin se confirma recordando que tampoco

le era permitido construir instrumentos o armas de guerra. Pues
bien, en la vida del salvaje, es la caza de las fieras y la cons-
truccin de armas, fuera de la guerra misma, lo que les exige
mayor esfuerzo. No dice el padre Lozano si se permita o no al
marido el ejercicio de la guerra. Es de creerse que no se le prohi-
biera, haciendo en esto una especie de excepcin a la legla. La
razn salta a la vista, pues que la guerra es una necesidad supre-
ma, y podran sobrevenir trances en que la misma mujer embara-
zada se viera en el caso de hacer su esfuerzo, para defender el pal-
mo de tierra de su choza o escapar al enemigo.
La interpretacin que damos al hecho es que el marido, parale-
lamente a la preez real de su mujer, simulaba o finga una pre-

K8T. FAC. DE DEE. T. I. K
ez, por cierto ms llevadera. Esta interpretacin, que puede pare-
cer peregrina a la ignorancia, corrobrase con lo que pasaba en

el parto y despus de l. En dando las mujeres a luz sus hijos,
dice el padre Lozano, ayunaba el marido por quince das, con ex-
trao rigor, sin probar carne, ni coger caza, aunque se le entrase
por sus puertas ;
por lo cual desarmaba el arco, y lo arrimaba co-
mo instrumento intil, observando gran recogimiento y clausura,
cuil si fuese la misma parida... ^ En una palabra, as como ha-
ba simulado antes la preez, el marido simulaba luego el parto,
o, al menos, sus consecuencias inmediatas de flojedad y retrai-
miento, esto es, el sobreparto.

Por su parte, el padre Guevara, consigna la serie de cuidados y
prohibiciones que tenan por objeto proteger a la mujer preada.
Y aade que el rigor de la ley se extenda tambin a los mari-
dos, a los cuales estaba prohibido matar fiera alguna ; y, por no
caer en ocasin, desarmaban los blicos instrumentos. Luego que
para la mujer, ayunaban ellos rigurosamente quince das obser-
vando estrecho recogimiento en su casa, cual si fueran la misma
parida ^.
La sociologa moderna considera la costumbre descripta, que en
nuestros tiempos se denomina genricamente la couvada, evidente
1. Lozano, op. cit., tomo I, pg. 400.

2. Guevara, op. cit., -pg. 46. Estrabn observ esa costumbre, en la anti-
gedad, entre Cntabros. Estrabn, III, 4, 18. En los tiempos moder-

los
nos, Quatrefages la descubri en poblaciones pirenaicas, y divulg su
existencia. Quatrefages, Souvenir d'in naturaliste, citado en el Grand
Dictionnaire Universel de Larousse, 1er suplemento, Pars, palabra couvade.
Sin embargo, como un siglo antes que Quatrefages, ya Lozano haba des-
culerto tal costumbre en los Guaranes. Parece probado que existi tam-
bin en otros indios de Amrica, de la estirpe caribe y mexicanos. Los
vascos montaeses de Quatrefages, cuyas informaciones se han confirmado
despus, remedaban echados sobre el lecho los gritos de dolor de la partu-
rienta. Menos estrepitosos, pero ms puntuales, aunque acaso no gritaran
en el instante del nacimiento del hijo, simulaban los Guaranes toda la evo-
uoin de la preez, el parto, el sobreparto y hasta el restablecimiento de la
madre.
supervivencia de una antigua filiacin materna, uterina *. Orig-
nase probablemente en los tiempos prehistricos, cuando todava

los hijos no reconocan ms que a las madres. El derecho paterno
innova entonces sobre el derecho materno. Los padres quieren de-
mostrar a su gentilidad o tribu que los hijos son suyos, que deben
llevar su nombre, que los han de heredar. En esta necesidad ra-
dica, a la manera material, formal y simblica del derecho romano

antiguo y de todo derecho prehistrico, tan curiosa institucin.
Constituye ella, para ciertos pueblos, algo como la implantacin
del derecho paterno, el patriarcal, el histrico. Ah comienza a
regir el principio de agnacin y masculinidad.
No es difcil inferir de lo expuesto consecuencias que hasta cier-
to punto suplan la falta de datos acerca del sistema de parentesco
en los Guaranes. Pueden sintetizarse las dos siguientes : 1 en

tiempos anteriores al descubrimiento, y probablemente no muy
lejanos, la filiacin era siempre materna; 2 en los tiempos del
descubrimiento, aunque con rastros y supervivencias de ese siste-
tema materno, la filiacin era ya paterna. Estas inferencias coin-
ciden con el estado cultural de esos pueblos. Como acababan de
inventar o adoptar la agricultura, estaban en vas de transicin
hacia una nueva tcnica industrial y nuevas condiciones en su
vida econmica.
De todos esos datos se llega a la conclusin de que en algunos
pueblos del Ro de la Plata, como los Miuuanes y los Guayaques,
el parentesco era entre cognaticio y agnaticio. En otros, como
los Charras, probablemente era ya agnaticio, y con mayor ra-
zn en los ms adelantados, como los Guaranes. Pero siempre
con vestigios de un antiguo sistema matriarcal. Apliquemos aqu
la ya citada observacin de Morgan, recordando que los sistemas
de parentesco se transforman con menor facilidad que la fami-
1. Vase J. J. Bachoffen, Das Muterrecht, Uine Untersuhung ber die

Gynaikokratie der alten Welt, nach ihrer religiosen und rechtlichen Nalur,
Stuttgart, pgs. 61 y 407 y siguientes.
lia. Conservndose como fosilizados, mantienen significativos ras-

gos del sistema cado en desuso y substituido por el nuevo *.
Los cronistas no podan fcilmente percibir, en los pueblos indgenas,

1.
un rgimen matriarcal en decadencia 6 apenas caduco. Ni sos-

los indicios de
pechas tenan de su posibilidad. Observaron displicentemente la institucin
de la familia, y travs de sus prejuicios europeos, es decir, patriarcales.
No se estudiaron tampoco las lenguas indgenas con suficiente detenimiento,
al menos fines de investigacin cientfica, ya que no de catequizacin re-
ligiosa. Por todo son tan vagos los datos que nos aportan las crnicas
ello
sobre el asunto. Parcenos harto i^robable que, en los pueblos roplaten-
ses, debieron hallarse mayores rastros de sistemas cognaticios. Algunos po-
dran aun descubrirse estudiando fondo las pocas lenguas indgenas que
subsisten habladas hasta nosotros. En ellas han de coexistir comnmente pa-
labras distintas para designar el parentesco, segn sea cognaticio agnati-
cio.Esperamos que as lo evidencien en breve algunos lingistas americanos
que se han abocado tales estudios. Entonces tal vez se concluir que el
matriarcado ha sido ms general y definido en los pueblos indgenas ropla-
tenses de lo que podemos aqu sentar, por falta de mejor informacin.
CAPTULO II
EL DERECHO PRIVADO EN LOS PUEBLOS INDGENAS DEL INTERIOB

Y EL NORTE
16. El matriarcado en las leyendas indgenas del interior. $ 17. El

matrimonio y la familia en los Calchaques. 18. Las comunida-
des agrarias en los pueblos indgenas del Alto Per y el Per.
$ 19. El matrimonio en los pueblos indgenas del Alto Per y el
Per.
F. DE Jerez, Verdadera relacin de la conquista del Per y provincia de

Cuzco, llamada Nueva Castilla, en Historiadores primitivos de Indias, Ma-
drid, 1886, tomo II (Biblioteca Rivadeneyra, tomo XXVI), pgs. 319-
348. P. DE CiEZA DE Len, La crnica del Per, en Historiadores pri-
mitivos de Indias, tomo II, pgs. 349-458. A. de Zarate, Historia del des-
cubrimiento y conquista del Per, en Historiadores primitivos de Indias, tomo
II, pgs. 459-574. Montesinos, Meinorias antiguas historiales del Per, Ma-
drid, 1882. Inca Garcilaso de la Vega, Comentarios reales, nueva ed.,

Madrid, 1829. P. de Santilln, Relacin del origen, descendencia, poltica
y gobierno de los Incas, en Tres relaciones de antigedad peruana, Madrid,
1879, pgs. 1-133. Annimo, Relacin de las costumbres antiguas de los na-
turales del Per, en las cits. Tres relaciones, pgs. 137-227. J. de Santa-
cruz Pachacti Yamqui, Relacin de antigedades deste reyno del Pir,
en las cits. Tres relaciones, pgs. 229-328. Fr. E. de Lizrraga, Descripcin
breve de toda la tierra del Per, Tucumn, Rio de la Plata y Chile, en
Historiadores de Indias, Madrid, 1909, tomo II (Nueva Biblioteca de Auto-
res espaoles de M. Menndez y Pelayo, tomo XV), pgs. 485-660. J. db
Arriaga, Extirpacin de la idolatra en el Pir, Lima, 1621. (Puede verse
la ed. facsimilar, Buenos Aires, 1910.) Betanzos, Suma narracin de los
Ingas, en la Biblioteca Hispano- ultramarina de M. Gimnez dla Espada, Ma-
drid, 1880. J. DE Agosta, Historia natural y moral de las Indias, Sevilla,
1590. (Puede verse la ed. moderna, Madrid, 1894.) B. Cobo, Historia del
Nuevo Mundo, ed. moderna, Sevilla, 1891-1894, tomo IV. Gomara, Histo-
70 HISTORIA DEL DERECHO ARGENTIKO
ria general de las Indias, en Historiadores primitivos de Indias, Madrid,

1852. M. DB MoRA, Historia del origen y genealoga de los Incas, publica-
da por Gronzlez de la Rosa, Lima, 1911. Molina, An Acconnt of the tables
and rites, en Clem. R. Markham, Narrative of the Incas, Londres, 1873.
G. H. Prbscott, Historia de la conquista del Per, trad. esp., Madrid,
1847, tomo I, pgs. 23-183. J. de la Riva Agero, La historia en el Per,
Lima, 1910. I. A. Belaudb, IR Per antiguo y los modernos socilogos, Li-
ma, 1908. Saavbdra, El Ailhi, La Paz, 1903. H. Cnow, Die altoperua-
nischen Dorf und Markgenossenschaften, en Das Ausland, 1890, tomo LXIII,
pg. 616 y siguientes Das peruanische Verwandschaflsystem, en Das
;
Ausland, tomo LXIX, pg. 959 y siguientes Die sociale Verfassung des
;
des Inca Reiches, Stuttgart, 1896. M. Uhle, El Aillu peruano, extrado del
Boletn de la Sociedad Geogrfica, Lima, 1911.
16
EL matriarcado EN LAS LEYENDAS INDGENAS DEL INTERIOR
Las costumbres prehistricas dejan siempre marcados sus ras-
tros en las tradiciones y leyendas. Nutrida por estas leyendas y

tradiciones, la literatura arcaica y castiza proporciona frecuente-
mente al erudito elocuentes inferencias del antiguo comercio se-

xual y sistema de parentesco cados desde largo tiempo atrs en
desuso. En las sagas escandinavas se halla la novela de Siegmun-
do y Siegelinda, utilizada por Wagner para su triloga El Anillo
del Niebelungo (parte segunda, La Walkyria). El caso de esos
hermanos gemelos, marido y mujer, puede muy bien considerarse
como un recuerdo de los remotos tiempos del matrimonio consan-
guneo, fraternal. En algunas piezas del antiguo teatro griego,
como la tragedia Las Eumnides de Esquilo, se encuentran grfi-
cas constancias de la antigua filiacin uterina.

Extrao sera, pues, que no hallramos, tambin entre las tra-
diciones y leyendas indgenas del Ro de la Plata, ninguna que sim-

bolizara y concretase recuerdos del antiguo sistema matriarcal.
Algunos de esos pueblos indgenas llegaban al primer estadio de
la barbarie y fueron interrumpidos en su natural desarrollo por la
irrupcin de los conquistadores. Carecieron de tiempo y mentalidad

suficiente para crear las hermosas fbulas e historias que llenan

la literatura heroica de los antiguos pueblos orientales y europeos.
Adems, los espaoles, militares o sacerdotes, no tuvieron para
qu ocuparse en recoger esa poesa y folklore de primitiva cultu-
ra. Ms tarde, por la accin civilizadora, muchos pueblos indgenas
fueron poco a poco perdiendo su idioma y tradiciones, para dejar-
los substituir por el idioma y las tradiciones de los conquistado-
res. Escasas e indigentes son las leyendas indgenas del pas hoy ar-
gentino que han llegado hasta nosotros, Pero entre ellas hay una,
la ms bella y duradera, que se refiere precisamente, en nuestra
opinin, al comercio sexual prehistrico. Es la del Kacuy, que ha
puesto en verso el poeta nacional Rafael Obligado ^
y narra Ri-
cardo Rojas en El Pas de la Selva ^. Por nuestra parte y en per-
sona, hemos podido recogerla in situ.
En poca muy remota, cuentan las tradiciones indgenas, una

pareja de hermanos (un muchacho y una nia) habitaba un ran-
cho en las selvas. l era bueno ; ella era cruel. Ambala l como
pidindole ventura para sus horas hurfanas ;
pero ella acibaraba
sus das con recalcitrante perversidad. Desesperado, abandonaba
l en ocasiones la choza, internndose en las maraas; y ella
amainaba en el aislamiento sus iras, hilando alguna vedija en la
rueca o tramando una colcha en sus telares. Mientras vagaba por
la selva, el buen hermano pensaba en la hermana, y, perdonn-
dola siempre, llevbale al rancho las algarrobas ms gordas, los
mistles ms dulces, las ms sazonadas tunas. Vivan ambos de los
frutos naturales en aquel siglo de Dios^. Mientras l provea a

su subsistencia, pagaba ella sus mimos y caricias con desaires e in-
jurias. Harto l de semejante ingratitud y desvo, resolvi ven-
garse y librarse de ella. Con engao la llev a la espesura, y le
pidi que subiera un rbol gigantesco, un abuelo del bosque, pa-
1. Obras poticas, El cacui, Pars, 1906, pgs. 251-262.

2. Par8, pgs. 233-239.
3. Rojas, El Pas de la Selva, pg. 235.

ra robar sus panales a una de las tantas colmenas silvestres que

por all abundaban. Ascendiendo l detrs, hzola trepar hasta la
copa altsima, y, despus, fu descendiendo y desgajando con su

hacha las ramas del rbol. La nia qued as presa, sin poder se-
guir a su hermano, quien se volvi solo a su choza. Al cerrar la no-

che, ella se metamorfose en un pjaro nocturno, el Kakuy, que,
al romper el silencio de las breas estremece las almas con su
lgubre canto, algo como un prolongado gemido humano ^.
Tal es la historia del Kakuy, semejante a la de aquella mujer

convertida en lechuza, que trae Ovidio en Las Metamorfosi ; pero
la fbula del poeta latino, invencin del arte culto, no tiene el
profundo sentido de la leyenda americana. Este no puede ser otro

que un smbolo del fin que un buen da alcanza la organizacin
matriarcal de la familia y aun el comercio sexual o matrimonio

consanguneo. Aquellos hermanos, varn y hembra, que hacan
vida comn en una choza, atendiendo l a la subsistencia de ella,
forman a todas luces una pareja de marido y mujer. Como en los

pueblos de costumbres prepatriarcales, el marido no tiene una
autoridad muy definida sobre la mujer, y sta goza de una relati-
va independencia. Ms he aqu que se innovan los usos nace la ;
autoridad marital, y quiz llegue a considerarse el connubio con-

sanguneo como contrario a la moral y buenas costumbres, en fin,
como incesto. La terminacin de la independencia femenina est re-
presentada en el castigo que sufre la hermana-esposa por autori-
taria, zaharea y desobediente. Acaso tambin el sentimiento de
reprobacin al incesto se simboliza poticamente en la pena que su-
fren los dos hermanos-cnyuges; si ella se convierte en pjaro noc-
turno y espectral, queda l abatido y abandonado. Y no es impro-
bable que la transformacin de las costumbres sexuales fuera pro-

ducida al contacto de la civilizacin aymar ; en tal caso, la brus-
quedad del desenlace puede ser consecuencia de la rapidez con
que los indios conquistados acataron las leyes e instituciones de
1. Ihid., pg. 233.

Tiahuanaco. Aunque stas no parece que prohibieran mayormente

el incesto fraternal, por lo menos establecan inequvocamente la
autoridad del marido, consagrndolo verdadero jefe de la familia.
17
EL MATRIMONIO Y LA FAMILIA EN LOS CALCHAQUE8
Los cronistas espaoles no nos proporcionan datos sobre la ins-
titucin de la familia en las tribus de los Calchaques. Eran estos

indios demasiado guerreros y fuertes para avenirse a un someti-
miento ; lucharon sin tregua ms de un siglo, amurallndose en
sus pircas sobre las montaas abruptas. Alguna poblacin, la ciu-
dad de Qullmes, despus de vencida, para que no renaciera ms

tarde su resistencia, debi ser transportada como en masa a una
regin distante, la margen derecha del ro de la Plata. Ningn
europeo hubo que llegara a hablar corrientemente el dificilsimo
idioma. Haban alcanzado los Calchaques un notable grado de

civilizacin ; tenan su agricultura, su ganadera, sus industrias,
sus instituciones religiosas, militares y polticas. Basta para aper-
cibirse de ello contemplar, en la gruta de Caraguasi (Salta), el
hermoso fresco precolombiano, que representa probablemente una

batalla librada por ellos contra los Aymares.
Aunque nada digan los cronistas de las costumbres e institucio-
nes de los Calchaques, el autor puede aportar al respecto sus
personales observaciones. En 1905 visit esos valles de la provin-
vincia de Salta ^. All se encontr con descendientes, a juzgar

por su tipo, de antiguos indgenas, muy probablemente Calcha-
ques, aunque harto mezclados con otras razas altoperuanas y
1. En uua de las expediciones cientficas organizadas anualmente por la
Facultad de Filosofa j Letras de la Universidad de Buenos Aires. Vase

Juan B. Ambrosbtti, Expediciones arqueolgicas en la Pampa Grande (pro-
vincia de Salta), Buenos Aires, 1906.
cbaq nenas. Han adoptado el traje gauchesco y el idioma castellano,

si bien lo hablan indigentsimamente, salpicndolo de palabras
quichuas y calchaques, sobre todo para designar las especies ms
llamativas o tiles de la flora y la fauna locales. No han conser-
vado, de sus viejas creencias, ms que un vago recuerdo de la
Pacha-Mama, diosa superior que confunden con la divinidad cris-
tiana. Han recibido tambin el bautismo y olvidado sus usos cas-

tizos. Trabajan como peones en algunas poblaciones civilizadas.
No obstante, si se les estudia detenidamente, se hallan en su ins-
titucin familiar resabios de costumbres salvajes precoloniales.
Aunque rara vez se casan por el Registro Civil, y menos por la
Iglesia, sonaparentemente mongamos. El esposo y padre ejerce

una autoridad tan amplia cuanto se lo permitan las leyes argenti-
nas, sobre la mujer y los hijos. Pero, pese a las prdicas de curas
y misioneros, no manifiestan mayor repugnancia al incesto. Es l

frecuentsimo, sobre todo del padre con las hijas ;
ya lo es menos
entre hermanos y hermanas ; nunca pudimos observarlo entre la
madre y los hijos. La madre

como cosa justa y convenien-
tolera
te^ puesto que ella envejece, que el marido mantenga comer-
cio sexual con sus propias hijas y bajo su mismo techo. En va-
no se les observar que eso es monstruoso para nuestra moral de
hombres civilizados ; sin entender tales admoniciones, ellos encon-
trarn absurdo que extraos se entrometan en costumbres tan nti-

mas y establecidas. Fuera de la poca de fisiolgico encelamiento,
ni hombres ni mujeres son capaces de sentir esos celos del honor o
de la propiedad exclusiva, celos en fro, tan arraigados en las
gentes de cultura europea y cristiana.
En nada aprecian esos indgenas aparentemente civilizados la
castidad de las muchachas solteras, ni la virginidad de la novia.
Para los padres no es deshonroso ni alarmante que sus hijas meno-
res se prostituyan por los caminos, lo cual ocurre apenas despunta
en ellas la pubertad, a los nueve o diez aos. Al contrario, mien-

tras no quieren los padres retenerlas en el rancho como concubi-
nas, eso les halaga, pues as hallarn las muchachas ms pronto
EL DKRKCHO INDGENA 75
marido. Seguramente a ste, siendo de su raza, no se le ocurrir la

extravagancia de pedirles cuenta de los actos anteriores al casa-
miento, o, mejor dicho, al amancebamiento estable y como defini-
tivo, dado que no se casan ni civil ni religiosamente. Lo curioso es

que la familia constituida sobre tales bases es de tan gran estabi-
lidad, que rara vez o nunca sobreviene la separacin o divorcio.
Se mantiene en una relativa monogamia, al menos mientras la es-
posa no envejezca, ms que todo por razones econmicas. El hom-

bre carece de medios para procurarse otras mujeres. Prodcese
as una situacin de hecho cuando crecen las hijas. Como l las
mantiene, si se hallan en edad y lo atraen, lo que ocurre casi siem-

pre, las usa de concubinas. Es regular que, despus, esas mucha-
chas se casen. Al novio no le llamar la atencin que tengan cras
de su propio padre, dispuesto el mismo a seguir ese camino, cuan-
do sean nubiles sus hijas o hijastras.
No puede decirse que rija el principio de masciiliuidad, por la
sencilla razn de que esos indgenas carecen de bienes inmuebles.
No son propietarios ms que de sus cachivaches y herramientas.

No habiendo nada valioso que heredar, los hijos no heredan pro-
piamente. Ms bien se reparten lo que haya, segn las ocasiones.
Los objetos domsticos de uso femenino quedan para las mujeres,

los de uso masculino para los hombres.
Al observar tales costumbres, surge la duda si son superviven-
cias de tiempos prehistricos o mera relajacin de la moral mo-
derna. No se tratar acaso de gentes viciosas y depravadas,
como existen en medio de las ms altas civilizaciones, constitu-
yendo la excepcin ? Posible es que algo de eso ocurra. Inducen
a conjeturar que tuvieran una superior moralidad sexual los res-
tos de su pasada civilizacin. Las alfareras, las hachas y cetros de
bronce, los enterratorios, las ruinas de la ciudad de Quilmes, y
hasta algunos frescos que todava se conservan, como el citado de
la gruta de Caraguasi, revelan que se hallaban en el estadio inferior
de la barbarie. Esa cultura reclamara en la familia una organiza-

cin patriarcal ms o menos incipiente, respecto de la cual acusa-
ran las costumbres presentes cierta degeneracin y retroceso.

El contacto de la civilizacin europea habra antes pervertido que
mejorado a los mansos descendientes de los bravsimos, los inven-
cibles Calchaques. En tal caso, muy difcil sera inferir, de lo que

hoy se ve, lo que fueron sus costumbres, Pero aun as quedan
siempre algunos rasgos que no podran explicarse por la decadencia
de la raza y su envilecimiento ; constituyen ellos, a todas luces,
vestigios de otras pocas prehistricas. La falta de repugnan-
cia al incesto y de celos, as como la prostitucin sistemtica de
las muchachas apenas pberes, no han de ser por fuerza vicios ad-
quiridos en gentes que, bajo otros conceptos, se demuestran perfec-
tamente disciplinadas y morales, y en las cuales el psiquiatra no
descubre sntomas de una verdadera degeneracin biolgica.
$ 18
LAS COMUNIDADES AGRARIA EN LOS PUEBLOS INDGENAS

DEL ALTO PER Y EL PER
No es posible, al menos por ahora, establecer a ciencia cierta
cul fu, en sus rasgos generales, la propiedad y la organizacin

de la familia y sistema de parentesco entre los diversos pueblos
indgenas que, a la llegada de los espaoles, se hallaban some-
tidos a la dominacin incaica. Las noticias de los cronistas, como
Sarmiento y Garcilaso, se refieren de preferencia a la legisla-
cin dada por los Incas, sin entrar a estudiar mayormente las
costumbres e instituciones preincaicas, esto es, propias de los

pueblos antes de su sometimiento. Por muy impositiva que fuera
la dominacin, es lo cierto que tales costumbres e instituciones
no pudieron desaparecer de pronto. Adems, todo nos induce a
creer que la misma civilizacin incaica tuvo su origen en otra
anterior del Alto Per, probablemente la llamada aymar, de la

que quedan los gigantescos testimonios de las ruinas de Tiahua-
naco. Esa especie de comunismo incaico, imperial, que tratare-
moa en el captulo respectivo, como institucin de derecho pblico,
no poda menos de tener antecedentes en otras poblaciones pe-

ruanas. El ms sealado de todos es una antiqusima y rudimen-
taria forma de organizacin social, cimentada sobre la base del
comunismo agrario, llamada genricamente el aillu.
Datos y noticias fragmentarias de tal organizacin se encuen-

tran en los principales cronistas, especialmente en Sarmiento. Al-
gunos exploradores y arquelogos modernos, como Max Uhle, han
hallado que en nuestros das los indios de las sierras, desde Caja-
marca hasta la Argentina, viven todava en la antigua forma
orgnica de los aillus, cuya caracterstica ms prominente es el
comunismo agrario. En algunas partes ha sido suprimida su forma

por la autoridad del Estado : en otras florece tanto ms, con mu-
chos de sus detalles antiguos. Esos aillus eran en tiempos ante-
riores las partes de que se componan las tribus. Ocuparon en
forma comunista ciertas extensiones de terreno. El vnculo de
consanguinidad ficticia una a todos los miembros de cada agru-
pacin. Todava existen entre ellos el dominio comn de la tierra
que ocupan ; el sistema de ayudas mutuas en los trabajos grandes

de los particulares, como la agricultura, construccin de ca-
sas, etc. ; el cuidado comn para las viudas, hurfanos y familia
de los ausentes del aillu ; y, en muchas partes, persiste la idea de
un vnculo religioso que une a los miembros de la comunidad en

oposicin a los extraos. Este vnculo llega a hacerse visible, en
diferentes regiones, por los bailes antiguos ejecutados por los
miembros del aillu ^.
i
Los aillus veiân as a ser una especie de agrupaciones genti-
licias, sin duda originadas en la comunidad de origen y el paren-
tesco ;
pero, con el tiempo, perdido el cmputo y recuerdo del
vnculo de sangre, la consaguinidad se hace ficticia o conven-
cional. Varios aillus constituan una tribu. De esta manera el
1. Uhle, El Aillu peruano, extrado del Boletn de la Sociedad Geogrfica,

Lima, 1911, pg. 81.
aillu, como la familia moderna, puede considerarse una institu-
cin de dereclio privado, o siquiera intermediaria entre ambos

derechos, y la tribu, ya francamente de derecho pblico. Conviene
recordar que sta, la tribu, no alcanzaba una organizacin tan
perfecta y definida como aqul, el aillu. La agrupacin gentilicia,
natural o artificial, responda a una necesidad ms inmediata e
ineludible, la agricultura, y la tribu, slo a la necesidad ocasional
de la defensa de varios aillus vecinos contra un enemigo comn.
Claro es que semejante organizacin responda a una tcnica agr-
cola definida y a una vida sedentaria.
La tribu, o sea el conjunto de varios aillus establecidos en un
territorio o regin, sola dividirse en dos grupos geogrficos de
aillus : el Hanansaya y el Hurinsaya. Entre esos dos grupos exis-
ta cierto antagonismo y constante oposicin ^. Hasta nuestros
tiempos, en los bailes tradicionales que conservan y ejercitan con
ocasin de sus fiestas, en la plaza pblica, no se mezclan jams
las muchedumbres del Hanansaya y el Hurinsaya ; lo contrario
significa una grave ofensa ^. En ciertos das del ao los indios
del Hanansaya y el Hurinsaya marchan todava a los cerros, li-
brndose verdaderas batallas con bolas, lanzas, ries, ms por

costumbre antigua que por ofensas particulares, repitindose lo
que se practicaba ya en el Cuzco antiguo ^.
Mucho se ha discutido acerca del origen de los aillus. Aunque
no puede asegurarse nada al respecto, nos inclinamos a la hip-
tesis de que el sistema existi primeramente en los indios Ayma-
res del Alto Per. Abnala el hecho de una ms antigua civi-
lizacin, y, por consiguiente, de anteriores costumbres agrcolas.

De ah debi de ser tomado, al par de la industria que lo ocasio-
naba, por los Quichuas. Los Incas lo establecieron en el Cuzco
generalizndolo despus por todo su Imperio.
1. Ibid., pg. 81.

2. Ibid., pg. 81.
3. Jbid., pgs. 81-82.
$ 19
EL MATRIMONIO Y LA FAMILIA EN LOS PUEBLOS INDGENAS

DEL ALTO PER Y EL PER
La organizacin de los aillus supone un motivo econmico, o,

mejor dicho, un estado econmico ambiente, el comunismo agra-
rio, e implica un correlativo sistema de matrimonio y parentesco.
No es fcil resolver si l fu o no netamente patriarcal. Los datos
son escasos e imprecisos, y a primera vista hasta contradictorios.
Con excelente fundamento, Max Uhle establece que el aillu an-
tiguo se constitua esencialmente de las mujeres y sus descendien-
tes, figurando en el ttulo del aillu slo un hombre, el primer to
de todos los descendientes. De cierta importancia parece tambin

la funcin del to en muchas fiestas de familia en el Cuzco, y la
costumbre que dur hasta el tiempo de la conquista, de que, en
caso de muerte del marido, la viuda regresaba con los hijos al
aillu de donde haba procedido. Tales usos ayudan a comprender
una costumbre tan curiosa como el casamiento del Khapaj Inca
con su propia hermana ^. Junto a estos indiscutibles indicios de
matriarcado se observa, sobre todo en los aillus del Cuzco, un
cierto carcter patronmico. El principio de masculinidad existe
en la familia incaica ; el ttulo o apellido de familia, as como el
trono, se heredan por lnea de varn. De ah un sistema que se

debe considerar mixto y evolutivo. Puede aceptarse al respecto la
teora de Cunow, para quien << el carcter patronmico final de los

aillus fu precedido por costumbres matriarcales ^.
Con esta tesis concuerdan los datos sueltos que traen los cronis-
tas acerca de las costumbres sexuales y el matrimonio en los pue-
1. Ibid., pg. 89.
2. Cdnow, Die sosiale Verfassung des Inca Reiches, pgs. 38-39. Cit. por
Uhlb, op. cit., pg. 38.
bles salvajes que fueron conquistados y civilizados por los In-
cas. Muchas naciones se juntaban al coito como bestias, dice el
Inca Garcilaso, sin conocer mujer propia, sino como acertaban a

toparse, y otras se casaban como se les antojaba, sin exceptuar
hermanas, hijas ni madres. En otras guardaban las madres, y no
ms. En otras era lcito, y aun loable, ver las mozas cuan desho-
nestas y pei-didas quisiesen, y las ms disolutas tenan ms cierto
su casamiento, qxie el haberlo sido se tena entre ellos por mayor
calidad. A lo menos las mozas de aquella suerte eran tenidas por
hacendosas, y de las honestas decan que por flojas no las haba
querido nadie ^. Hasta aqu nos habla el Inca Garcilaso de cos-
tumbres que corroboran la moderna teora matriarcal. Consig-
na luego algunos datos que prueban haberse pasado, en otras
provincias, a formas ms propias de la organizacin patriarcal de
la familia. En otras provincias usaban lo contrario. Las ma-
dres guardaban las hijas con gran recato. Cuando concertaban de
las casar, las casaban en pblico, y, en presencia de los parien-
tes que se haban hallado al otorgo, con sus mismas manos las
desfloraban, mostrando a todos el testimonio de su buena guar-

da 2. Y por cierto que este desfloramiento artificial puede bien
ser indicio de una reaccin contra costumbres anteriores ms libres,
cuy.o recuerdo no estaba todava desarraigado en los nimos.
Cieza de Len es ms explcito. Cuenta que, en ciertas tribus
indgenas del Per, en general, los maridos no estimaban la vir-
ginidad de la joven que tomaban por esposa. Antes del casa-
miento la desfloraban unas veces, en una especie de orga, los ve-
cinos y amigos, o bien los parientes y deudos del novio o de la
novia. Otras veces, la propia madre, de una manera artificial, ante

testigos. Casbanse esos indgenas, dice el cronista, como lo ha-
can sus comarcanos, y aun o afirmar que algunos, o los ms, an-
tes que casasen, a la que haba de tener marido la corrompan,
1. Garcilaso de la Vega, op. cit., tomo I, pg. 42.

EL DEKKCHO INDGENA 81
usando con ella sus lujurias. Y sobre esto me acuerdo de que en

cierta parte de la provincia de Cartagena, cuando casan las hijas
y se ha de entregar la esposa al novio, la madre de la moza, en

presencia de algunos de su linaje, la corrompe con los dedos. De
manera que se tena por ms honor entregarla al marido en esta
manera de corrupcin que no en su virginidad. Y de la una cos-
tumbre o de la otra, mejor era la que usan algunas destas tierras,
y es que los ms parientes y amigos tornan duea a la que est

i.
virgen, y en aquella condicin la casan y los maridos la reciben
De los datos apuntados por Cieza de Len y Garcilaso de la Ve-
ga puede inducirse que, si no todos, una buena parte de los pue-
blos indgenas sometidos por los Incas tuvieron antes costumbres

sexuales harto distantes de una firme y clara organizacin patriar-
cal de la familia. Es muy probable que el Inca historiador, no obs-
tante su afn de magnificar la accin civilizadora de sus mayores,
diga la verdad cuando insiste en que la conquista incaica propen-
di a mejorar la moral sexual de los pueblos conquistados.
Bajo el Imperio Incaico se inicia la accin del Estado en la
constitucin del matrimonio y la familia. Como veremos al estu-
diar el derecho pblico indgena, en el Cuzco, entre contrayentes

de su raza, el Inca haca de su mano los casamientos. En las pro-
vincias, entre el pueblo, lo hacanen su nombre sus ministros y

representantes. Este sistema obedece a un nuevo orden econmico
que generaliz el imperio de los Incas sobre las tribus y pueblos
que dominaba.
1. Cieza de Len, op. cit., pg. 402.
EST. FAC. DE DEE. T. I.

CAPITULO III
EL DERECHO PRIVADO EN LOS PUEBLOS INDGENAS DEL SUR
$ 20. El matrimonio y la familia en los Patagones.

$ 21. El matrimo-
nio y la familia en los Araucanos.
22. Licencia de las jvenes
solteras en todos los pueblos indgenas. 23. Conclusiones sobre
el derecho privado.
20
EL MATRIMONIO Y LA FAMILIA EN LOS PATAGONES
T. Falknbr. a descripion of Patagonia and the adjoining parts of South

America, Hereford, m.dcc.lxxiv. (Puede verse la trad. esp., en la Coleccin
De Angelis, tomo I, pgs. 301-349.) A. de Viedma, Descripcin de la cos-
ta meridional del Sur, llamada vulgarmente Patagonia, en la Coleccin De
Angelis, tomo V, pgs. 441-499. L. de la Cruz, Descripcin de la naturaleza
y costumbre de los Peguenches, en la Coleccin De Angelis, tomo I, pgs. 267-
310. A. PiGAFKTTA, Prim,o viaggio in torno al globo terracqueo, Miln, 1800.
G. E. Cox, Viaje en las regiones septentrionales de Patagonia, Santiago de
Chile, 1863. P. Sarmiento de Gamboa, Viaje al Estrecho de Magallanes,
Madrid, 1768. F. F. Otbs, La edad de la piedra en Patagonia, Buenos Ai-
res, 1905.
El padre Falkner trae interesantes noticias sobre el sistema

matrimonial de los indgenas del Sur. Parece referirse especial-
mente a los qne llama Moluches, y asimismo Aucas o Araucanos -,
pero tambin deja entender que esas costumbres eran genricas en

los pueblos que observa y describe, entre los cuales estaba uno
que apellida, con voz araucana, Tehuelches o Patagones meridio-
nales . De advertir es que sus noticias coinciden en sus lneas ge-
nerales con las que nos ofrecen los cronistas respecto de los Arau-
canos de Chile. Surge aqu la dada de si el padre Falkner no nos
describe costumbres de los Araucanos, generalizndolas vagamen-
te a los Patagones. Ello es bien posible ;
pero cuadra entonces la
sospecha de si las costumbres de stos, aunque ms salvajes, no
eran semejantes las de aqullos. El testimonio del padre Falk-
ner, concordando en parte con el de Antonio de Viedma, nos indu-
ce a pensarlo as. Vayan, pues, aqu sus noticias, por lo que valgan
respecto de los Patagones, y a falta de otras ms determinadas y
circunscriptas.
Parece que el casamiento, en los indios del Sur, incluso los Pa-
tagones, se hacan por venta, comprando los hombres las mujeres
a sus parientes ms cercanos, y muchas veces muy caras. Su pre-
cio son cuentas, cascabeles, vestidos, caballos, o cualquier cosa de
estimacin entre ellos. Hacen su contrato con ellas, pagando parte

del precio, cuando son muy jvenes, y muchos aos antes que
tengan la edad competente para casarse. A cada indio le es per-
mitido tener cuantas mujeres pueda comprar o mantener. Las
viudas o hurfanas tienen libertad de casarse con quien quie-
ran ; las dems estn obligadas al contrato de venta, aun con-
tra su inclinacin. Eara vez sucede, no obstante, que un indio
tenga ms de una mujer (aunque algunos han tenido dos o tres a
la vez, especialmente los ghulmenes o caciques), ocasionado de
no haber muchas, y stas tan caras, que a veces aun ni una
quieren.
Gastan poca o ninguna ceremonia en sus casamientos. Al tiem-
po sealado, los parientes conducen a la novia a la habitacin del
esposo, y la dejan con l, o la esposa se va por s misma, estando
cierta de ser bien recibida. A la maana siguiente la visitan sus
parientes, antes de levantarse, y, encontrndola en la cama con su
esposo, el matrimonio est concluido. Siendo pagados muchos de
estos matrimonios por una misma la mujer, se la desprecia ordina-

riamente. La contumacia de la mujer apura algunas veces la pacien-
cia del marido, quien entonces suele echarla de casa o venderla al
sujeto que ella ms quiere. Otras veces la mujer huye de su mari-
do, obliga a ste a estarse quieto, y a aguantar la afrenta y prdi-
da de su mujer, a menos que un amigo aun ms poderoso no haga
que el galn la restituya, o componga la materia ^.
Como se ve, se trata de una especie de matrimonio temporario,
en el cual el vnculo matrimonial es de duracin variable y escasa
formalidad. Mas cuando los esposos estn de acuerdo y tienen hi-
jos, se separan con dificultad, aun a la extrema vejez. El marido
protege a la mujer contra cualquiera injuria, tomando siempre su
partido, aunque ella no tenga razn, lo cual causa frecuentemente
efusin de sangre. No obstante, no le quita esta adhesin el dere-
cho de reprenderla en secreto. Rara vez le pone las manos, y, sor-
prendindola en un trato criminal, echa toda la culpa al galn, a
quien corrije con toda severidad, si no satisface la culpa con un

buen regalo ^.
En tal sistema de matrimonio, la falta de celos y hasta el des-
apego del marido por la mujer son sin duda sntomas de que no se
haba llegado a una organizacin definidamente patriarcal ; lo cual
es lgico, dada la incipiencia de la cultura entre los Patagones, quie-

nes se hallaban todava en una edad neoltica, ms bien protohis-
trica. Ntanse en tal sentido supervivencias de una poca de mayor

promiscuidad sexual. Tienen tan poca decencia en estos asuntos,
dice el padre Falkner, que muchas veces envan supersticiosa-
mente, al mando de los hechiceros, sus mujeres a los bosques a

prostituirse con el primero que encuentran ;
pero tambin hay al-
gunas que no quieren obedecer al marido, ni tampoco a los hechi-

cheros ^. Siendo los hechiceros sacerdotes de un culto fetichista,
1. Falknek, a description of Patagonia, pgs. 125-127.
2. Ibid., pgs. 125-126.

3. Ibid., pg. 126.
se trata ah de una verdadera prostitucin religiosamente consa-

grada, aunque en su forma ms grosera y primitiva.
No se hallan datos precisos para conjeturar si la filiacin era
uterina o paterna. Lo nico qiie indirectamente pudiera traerse a

colacin es que el cacicazgo era decididamente hereditario % y
que se verificaba suntuosas y solemnes ceremonias fnebres, ente-
rrando al muerto y consolando a su viuda o viudas y parien-
tes *.
En las ceremonias fnebres noticiadas por el padre Falkner, son

notables el luto y las obligaciones que se asignan a la viuda o viu-
das del difunto. Las viudas estn obligadas al llanto y al ayuno
por todo un ao despus de la muerte de sus maridos, reducindo-
se a estar encerradas en sus tiendas, sin comunicacin con persona
alguna, a no salir de ellas sino para las necesidades de la vida, a
no lavarse las manos ni la cara ennegrecidas con el olln, y a abs-
tenerse de carnes de caballo y vaca, y, tierra adentro, donde no
hay abundancia, de las de avestruces y guanacos, aunque pueden co-
mer cualquier otra cosa. No pueden durante el ao casarse mien-
tras el luto, pues, si en este tiempo ha tenido la viuda comunica-
cin con algn hombre, no habiendo ella sido violentada, los
parientes del difunto matan a ambos. No he descubierto que los
hombres estn obligados al mismo llanto en la muerte de sus mu-

jeres ^.
Antonio de Viedma explor las costas patagnicas en 1780, y
observ indgenas Patagones que, a pesar de la fecha, aun no
haban tenido trato alguno con los espaoles otros europeos ''.
Segn dicho cronista los casamientos se verificaban por compra

que el hombre haca de la mujer al padre o a cualquier otro a cu-
1. Ibid., pg. 120.

2. Ibid., pg. 118.
3. Ibid., pg. 119.
4. A. DE Viedma, Descripcin <Ze la costa meridional del Sur, llamada vul-
garmente patagnica, en la Coleccin De Angelis, tomo V, paga. 441-499.
86 HISTORIA DEL DEKECHO ARGENTINO
yo cargo estuviera ella. El padre, tutor o encargado no consultaba

la voluntad de la joven, formalizando el contrato matrimonial sin
su aquiescencia. El precio dependa de sus calidades, buen parecer
y conducta. El hombre poda tener una, dos o ms mujeres pro-
pias, conforme sus medios para comprarlas y mantenerlas ;
pero
raramente se casaba con ms de una, a menos de ser cacique o indio
de grande autoridad. El que ms llega a tener son tres mujeres,
y todo marido puede vender las suyas a otros. Cuya venta hace
poco apreciables a las mujeres, y se dan por lo mismo en muy po-
co precio, comprndolas (a las mujeres casadas) solamente los po-
bres, que se surten de este modo porque carecen de medios para
adquirirlas de primera mano. No hay tampoco inconveniente en
venderlas a cualquier pariente, como no sea hijo o hermano de la
vendida, porque todos los dems grados los tienen dispensados.
Son muchos los casamientos que se hacen de esta especie, por lo
caro que cuestan las mujeres solteras ; las malas, nterin son mo-
zas, guardan la virginidad : pero, en perdiendo aquella esperanza,
se entregan todos. Las casadas, cuyo marido que les trat su pa-
dre o tutor es de su gusto, le guardan suma fidelidad ; en las que
no, hay muchos trabajos, bien que el adulterio no es delito como
no sea a vista del marido. En este caso culpan al adltero y no
a ella ; y tampoco as se castiga, pues, por medio de algn corto
inters, perdona este agravio el marido '.
La mujer es verdadera servidora del marido. Mientras ste se
ocupa de proveer al diario sustento por medio de la caza y la pesca,
ella tiene obligacin de guisar la comida, traer el agua y la lea
armar y desarmar el toldo en las marchas, y cargai'lo y descargar-

lo. En nada de esto la ayuda el marido, aunque ella est enferma,
pues ha de sacar fuerzas de flaqueza. Adems, ha de coser el toldo,
que es de cuero de guanaco grande, y tambin ha de coser todos

losdems cueros de cama y vestidos ^. No obstante costumbies
1. Ibid, pg. 495.
2. Ibid, pg8. 492-493.

tan rudas, los Patagones eran cariosos con su prole, cuidando de

su subsistencia y educacin *.
$ 21
EL MATRIMONIO Y LA FAMILIA EN LOS ARAUCANOS
P. DE CRDOBA Y FiGUEROA, Historia de Chile, en la Coleccin de histo-

riadores y documentos relativos a la historia nacional, Santiago, 1862, to-
mo I. F. DE Pineda t Bascan, Cautiverio feliz, en la Col. cit., Santiago,
1863, tomo, III. M. de Olivares, Historia militar civil y sagrada del reino
de Chile, en la tomo IV Historia de Chile, en la
Col. cit., Santiago, 1864, ;
Col. cit., Santiago de Chile, 1901, tomo XXVI, pgs. 1-101. C. Surez db
FiGUEROA, Hechos de don Garca Hurtado de Mendoza, cuarto marqus de
Caete, en la Col. cit., Santiago, 1864, tomo V. P. Marino de Lovera,
Crnica del reino de Chile, en la Col. cit., Santiago, 1865, tomo VI. V.
Carvallo de Goteneche, Descripcin histrico- geogrfica del reino de Chi-
le, en la Col. cit., Santiago, 1875-1876, tomos VIII, IX y X. P. A. de O va-
lle. Histrica relacin del reino de Chile, en la Col. cit. , Santiago de Chile,
1888, tomos XII j XIII. P. Gmez de Vidadrrb, Historia geogrfica, natu-
ral y civil del reino de Chile, en la Col. cit., Santiago de Chile, 1889, tomos
XIV y XV. A. Gonzlez de Njerv, Desengao y reparo de la guerra de
Chile, en la Col. cit., Santiago de Chile, 1880, tomo XVI. J. Prez Garca,
Historia de Chile, en la Col. cit., Santiago de Chile, 1900, tomos XXII y
XXIII. J. J. Molina, Compendio de la historia civil del reino de Chile, trad.

esp., en la Col. cit., tomo XXVI, Santiago de Chile, 1901, pgs. 103-376. T.
Guevara, Historia de la civilizacin de Araucanla, Santiago de Chile ; Cos-
tumbres judiciales enseanza de los Araucanos, Santiago de Chile, 1904
i
;
Sicoloja del pueblo Araucano, Santiago de Chile, 1908 Los Araucanos en ;
la revolucin de la independencia, Santiago de Chile, 1910 ; Folklore arauca-

no, Santiago de Chile, 1911.
Los Araucanos vivan principalmente de la caza y la pesca y de

los frutos naturales. Practicaban una agricultura y posean una
ganadera incipientes. La propiedad de la tierra era comn. Pero,
como conseguan acumular cierta riqueza, compuesta de los pro-
ductos de la agricultura y la ganadera, y tambin de sus uten-
silios y armas, la propiedad privada se defina ya netamente. Cada
1. Ibid, pg. 495.

88 HISTORIA DKL DERKCHO ARGENTINO
cual era dueo de su choza, huerta, y de cuanto all se contena.

Hallbanse, pues, los Araucanos, en el estadio inferior de la bar-
barie. Corresponda a tal estado cultural, en la familia, un sistema

de poligamia, donde se iniciaba el patriarcado y feneca el ma-
triarcado, aunque no sin dejar notables huellas.
A la llegada de los espaoles al territorio araucano exista la
costumbre de adquirir la mujer por rapto simulado, supervivencia

sin duda de la captura real. El acto que estableca las uniones se-
xuales, el matrimonio de las sociedades civilizadas, constaba de
dos partes : el rapto i la cancelacin de la deuda que se contraa
al arrebatar una mujer. Una vez que el comprador o novio ajusta-
ba el negocio con el padre, i en su defecto con el hijo mayor, dis-
pona los pormenores de la sorpresa. Rodeaba la casa con sus pa-

rientes y amigos, i l o los de la comitiva se dirijan al interior
en busca de la nia, siendo ayudados, con piedras, palos i tizones,
por las mujeres, nios i viejas. Los hombres, respetando la cos-
tumbre, permanecan indiferentes, a un lado o tendidos en el pas-

to ^. El padre poda recobrar a su hija si no se le pagaba el
valor estipulado, caso raras veces visto, porque era deshonroso

para un individuo i contrario a la moral araucana. El marido po-
da negar el pago nicamente por muerte prematura de la mujer,
o pedir la devolucin de las especies entregadas cuando aqulla
abandonaba el hogar conyugal ^.
En esta manera de formalizarse el matrimonio puede consi-
derarse rastro de una antigua costumbre matriarcal la indiferen-
cia de los hombres (padre o hermano) en el acto del rapto simu-
lado. Pero, en el matrimonio, la autoridad del marido era la de
todo un pater familias. Siendo una cosa comprada, la mujer se
hallaba en absoluto a disposicin de su propietario, quien la obte-
na en calidad de esclava para que le hiciera la comida, sembrara,
1. T. Guevara, Costumbres judiciales i educacin de los Araucanos, pg.

19.
2. Ibid., pg. 22.

tejiese, condujera el agua, la lea, i tomase, en suma, a su cargo

los trabajos de la casa y del campo. El marido la golpea despia-
dadamente por el descuido de alguna de sus obligaciones, por dis-
plicencia i hasta por caprichos de la embriaguez. Ella, con todo,
cumple resignada su misin abrumadora y servil cree que todo ;
eso esun sistema muy natural i conforme a las prcticas de sus

antepasados ^ De ah se concluye que, en Araucana, estando
establecida la poligamia, y siendo la mujer una propiedad del
hombre y el matrimonio una transaccin bilateral, dominaba la
autoridad paterna ^. No se considei'aba delito que el hombre ma-

tara a su mujer y a sus hijos, porque en tal caso el marido y el
padre disponan sencillamente de personas de su pertenencia,

derramaban su propia sangre ^. Mas parece que el cario y
respeto no eran muy profesados y durables. Por de pronto,
filial
tambin los hijos podan matar impunemente a sus padres el parri- ;
cidio no se consideraba delito "*. Y por cierto qiie ello es sntoma de

un sistema, si patriarcal, aun poco definido y nada perfeccionado.
El sistema de parentesco parece que era ms bien agnaticio.
La poligamia propenda a establecer un sistema de parentesco
numeroso. Como en muchas sociedades rudimentarias, casi todos
los miembros de una agrupacin araucana estaban ligados por los
lazos de la sangre o la afinidad ^. Hay al respecto esta intere-

sante noticia en un cronista : Presumen ellos, los indios, de
linajes o descendencias y de apellidos, porque hay casas que se
nombran del sol, otras de leones, raposas, ramas y cosas seme-
jantes, de que hay parentelas que se ayudan y favorecen en sus
1. Ibid., pg. 22.

2. Ibid., pg. 42.
3. Olivares, Historia de Chile, pg. 45. Gmez de Vidapree, Historia

de Chile, pg. 324. Citados por T. Guevara, op. eit., pg. 42.
4. T. Guevara, op. cit., pg. 42.
5. Ibid., pg. 24. De notarse es que el parentesco cognaticio tena una

nomenclatura distinta del agnaticio. Vase T. Guevara, op. cit., pgs.
24-27.
disenciones y bandos, y tanto es que se precian de estos apelli-

dos, que slo les falta usar de escudo de sus armas ^. Lo cual
indica y confirma que la organizacin patriarcal de la familia,
aunque imperfectsima todava, estaba ms adelantada en los
Araucanos que en los pueblos indgenas del Eo de la Plata.
La familia, basndose en el parentesco aguaticio o por lnea
masculina, se compona: del padre, como su centro y fundamento;

la madre o madres, porque generalmente eran varias ; los hijos de
todas esas mujeres, y algunos sobrinos u otros parientes, que com-
pletaban el grupo familiar -. Uno de los caracteres predomi-
nantes de la sociedad familiar fu siempre el despotismo del jefe
i la sumisin de los elementos componentes. Tena derecho de
vida i muerte dentro de su casa, i sola intervenir en los nego-
cios de la parentela i del resto de sus allegados, si su poder ma-
terial impona temor a todos ^. l provea al sustento de todos,
y todos le obedecan servilmente. Era afectuoso con sus hijos,
y los educaba.
Dentro del rgimen patriarcal, los hijos esperaban i reciban
de sus padres cuanto significaba para ellos fortuna y reputacin,
como nombre, sustento, animales i muebles. Por consiguiente, se
dejaba sentir con mayor intensidad el respeto i la sujecin al
padre. En cambio, la madre, que haba llegado al hogar por com-
pra, que vegetaba en l abrumada por el trabajo i los golpes,
envilecida, sin derechos de posesin, no inspiraba ningn senti-

miento de consideracin, ni poda tener la menor influencia en
las decisiones de los hombres '^.

Como consecuencia de tal organizacin social, la comunidad de
la familia adquira robusta y preponderante existencia. El senti-
1. Gonzlez dk Njera, Desengao y reparo de la guerra de Chile, pg.

46. Citado por T. Guevara, op. cil., pg. 27.
2. T. Gukvara, Sicolojia del pueblo araucano, pg. 33.
3. Ibid., pg. 35.

4. Ibid., pg. 35.
miento de esa comunidad se manifestaba muy vivo ; el egosmo

dentro de la familia, siendo contrario al bienestar de todos, se
reputaba defecto o vicio denigrante y capitalsimo... La voluntad
colectiva dominaba con un poder absoluto, incontrastable, ante
el cual el individuo, a diferencia de lo que sucede en las socie-
dades contemporneas, depona ciegamente la suya... Este senti-
miento de la familia anulaba el de cualquiera otra unidad mayor,
como el de la tribu. Todo, en efecto, se desenvolva en torno de
la familia. En el espacio de terreno que se reconoca como de su
dominio trabajaban sus miembros para ella i no para los dems
grupos. Nadie, ni a ttulo de aliado, poda instalarse en el espa-
cio de terreno de un grupo patriarcal, sin la aceptacin tcita de
la comunidad, i sin la declaracin previa del recin llegado de

pertenecer a ella. El extenso radio del distrito familiar favoreca,
por otra parte, estas ocupaciones *.
$ 22
LICENCIA DE LAS JVENES SOLTERAS EN TODOS LOS PUEBLOS

INDGENAS
Puede bien sentarse, a guisa de regla general comn a las cos-
tumbres de todos los pueblos indgenas de los pases del Ko de la

Plata, la completa libertad sexual de las jvenes solteras. Es algo
como la clebre y ya citada prostitucin religiosa de las vrgenes
de Babilonia, y, en cierto modo, una supervivencia protohistrica.
Apenas pber, mientras no tenga marido a su lado, la joven busca
y encuentra en todas partes amantes. La doncellez carece de m-

rito, la castidad no es virtud.
Para que pudiese la joven iniciar su carrera como de liberti-
naje y prostitucin, requerase que se consagrara solemne, p-
1. Ibid., pgs. 35-36.

;
blica y como oficialmente, que haba llegado a la edad de la pu-

bertad.
Hecho sugestivo La oportuna consagracin de la pubertad
!
de la mujer parece ser una de las instituciones ceremoniales y

simblicas ms prolijas y ostentosas en las costumbres de esos pue-
blos indgenas.
Es raro el modo con que los Guaranes trataban a las don-
cellas la primera vez que sentan el menstruo, dice el padre Lo-
zano. Luego que les empezaba ese inmundo achaque metan a la
paciente en una hamaca o red, donde la cosan, al modo que si la
amortajaran, sin dejar libre sino una abertura hacia la boca para
poder respirar. Dbanle a comer con mucha tasa, por dos o tres
das, y, al cabo de ellos, la entregaban a una matrona muy traba-
jadora a que la trabajase a su arbitrio, ocupndola en cosas que
la fatigasen hasta rendirla. Traanla esos das sucia y afanada...
Hechas esas experiencias, cortaban el pelo, y era ley inviolable
le
que no haba de gustar carne de ningn animal terrestre o vo-

ltil hasta que, creciendo los cabellos cortados, le cubriesen las
orejas. En ese tiempo haba de ser tan exacta la modestia, que
era crimen levantar los ojos para mirar a algn varn... todas
estas pruebas era consecutivo arrearlas con sus mejores atavos,
que no pasaban de unas cuentas de vidrio azul. Desde entonces
les era lcito conocer varn, porque hacerlo antes del primer mens-
truo se reputaba sacrilegio irremisible, que no se pagaba sino con
la vida *.
El padre Guevara narra la ceremonia de esa especie de consa-
gracin pblica de la edad nubil femenina, punto por punto como
el padre Lozano. Pero le da una significacin absurda, al consig-
nar que se impona a las jvenes la ley del recato y la modestia

y se les intimaba, con el ejercicio mismo de repararlas, la obli-
gacin de ser circunspectas, y el inviolable estilo de bajar los
ojos y de no fijarlos livianamente en el rostro de los hombres.
Raro y admirable documento de honestidad en gente tan br-

bara * ! El padre Guevara interpreta as la ceremonia, como si
86 hiciera con jvenes cristianas y europeas y constituyese una
conminacin a que fueren castas ! Tal vez hasta cierto punto lo
fuera, en reaccin contra el excesivo libertinaje de una poca pa-

sada de promiscuidad sexual... De hecho, dbase licencia a las
jvenes para que fornicaran libremente con los hombres, hasta
que encontrasen marido ; mas no sin intimarles que no deban
abusar de esa licencia. Cabe as una interpretacin que dira
eclctica, considerando la costumbre como un vestigio de matriar-
5>ado en una sociedad que se iniciaba en un sistema patriarcal
todava muy imperfecto.
Entre los Charras, el da que aparece primero la menstrua-
cin, segn Azara, pintan a las mujeres tres rayas azules obscu-
ras : la una cae verticalmente desde el cabello hasta la punta de
la nariz, siguiendo el caballete de sta, y las otras dos una a tra-

vs de cada sien. Estas rayas son indelebles, porque las trazan
picando la piel y poniendo arenilla negruzca ^. Dada la incultu-
ra de esos indgenas, no puede menos de atribuirse importancia a
un tatuaje cuya tcnica no es del todo fcil. Por algo haba de ha-
cerse. Las rayas venan ser, adems de un adorno una patente de
licencia sexual, que las jvenes llevaban as, desde que eran pbe-
res, materialmente escrita en el rostro. El padre Lozano nada dice
de ese tatuaje ;
posible es que en su tiempo no se practicase toda-
va, habindolo imitado ms tarde de los Charras algunas tribus
Guaranes. Constitua l, aparte de su valor decorativo o estti-
co, un rasgo ms en la solemnizacin y publicidad de la edad p-
ber de las mujeres.
La virginidad de la mujer no se ha apreciado jams entre los
Araucanos. Casi es comn que llegue al hogar sin este don tan
cuidado hasta en algunas sociedades incivilizadas. Las nias sol-
teras, lcha, disponan en sus relaciones de cierta independencia
1. Guevara, op. cil., pg. 45.

2. Azara, op. cit., tomo I, pg. 190.
que contrastaba con la sujecin de las mujeres casadas ^. En la

borracliera de sus reuniones se verificaba una promiscuidad que
no sola respetar ni los vnculos de parentesco de primer grado 2.
La prostitucin de las mujeres, antes que encontrasen marido,

era en cierto modo la regla general.
Las grandes borracheras peridicas de los Araucanos se conver-

tan en orgas, donde era comn la prostitucin de las solteras
libres. Los hombres, particularmente los jvenes, se apartaban
con ellas del concurso. Pernoctaban muchos en una misma habi-
tacin, o salan de ella, juntos los casados i sin orden ni reserva
los dems. Esas solteras libres, curre domo, a mangeve, tenan
costumbres extremadamente fciles. Ejercan la prostitucin des-
de tiempo inmemorial, recorriendo los distintos lugares sin obs-
tculo de nada. Se les hospedaba en las viviendas adonde llega-
ban, sin tomar en cuenta los peligros de corrupcin para la
familia ^. Todo lo cual hace pensar que probablemente se trata
de una costumbre tan antigua y castiza, que, como la prostitucin
babilnica, estaba santificada por las creencias o supersticiones

populares.
23
CONCLUSIONES SOBRE EL DERECHO PRIVADO
Desde sus principios remotos, el hombre ha practicado normas

tcnicas, las relativas al arte, construccin de armas y utensilios,
y normas ticas, las jurdicas y morales, relativas a la conducta.
Todo ese conjunto de normas que regulan la actividad humana, tc-
nicas y ticas, se basan en las necesidades de la conservacin del
individuo y la multiplicacin de la especie, cuyas necesidades de-
1. Rosales, op. cit., tomo I, pg. 143. Nez de Pineda, Cautiverio feliz,
pg. 137. Citadoa por T. Guevara, Costumbres judiciales, pg. 23.
3. T. Guevara, Sicolojta del pxteblo araucano, pg. 42.
terminan el nacimiento del deiecho de propiedad, derecho-tipo, y

de la organizacin de la familia, el vnculo jiiidico-tipo. En la
propiedad y la familia elementales del salvaje se hallan poten-

cialmente todas las instituciones jurdicas y polticas, que consti-
tuyen una suerte o superevolucin de los instintos animales. El
derecho tiene as una raz biolgica.
Este concepto biolgico del derecho se demuestra una vez ms
en los usos y costumbres de los indgenas que habitaron los pases
del Ro de la Plata en pocas precoloniales. Su concepto de la pro-
piedad y de la familia se ajustaban, en primer lugar, a las necesi-

dades fisiolgicas ; en segundo, a la tcnica y economa ambientes.
No haba propiedad privada de la tierra, porque la agricultura no
exista o era aun muy imperfecta y como ocasional. Haba en cam-

bio un concepto de propiedad colectiva del territorio de caza y
pesca, porque ello era indispensable a la subsistencia de la tribu.
En el comercio sexual y la organizacin de la familia, fluctuan-
tes entre el matriarcado y el patriarcado, ntase una regla inva-
riable : cusinto mayor fuese el perfeccionamiento de la tcnica pri-

mitiva, ms firme era la organizacin de la familia y ms duradera
y genrica la autoridad del padre y jefe de la asociacin o comu-
nidad familiar. Vena as a dependerlo todo, en ltima instancia,
del instrumento de produccin. Mientras fu ste el arco y la fle-
cha, mientras los hombres vivan de loa frutos naturales, la madre

era la encargada de los hijos, y en ella estribaba probablemente la
filiacin. Cuando se atesoran los productos de la caza y la agricul-
tura, cimentndose la autoridad paterna, la filiacin se sigue del
padre, sobre todo al fin hereditario. Se establece fija y definitiva-

mente el principio de masculinidad.
Los viejos cronistas insisten en la herencia paterna, descui-
dando materna. Es que ellos observaron, principal y
la filiacin
casi exclusivamente, no la familia privada del indio annimo,
antes bien la familia pblica del cacique militar. Efectivamente,

el cacicazgo, como veremos en el captulo siguiente, cuando era
hereditario, se heredaba por lnea de varn j lgico es que as fue-
ra, dado su carcter ms o menos militar. Pero, quiere ello decir
que los indios que no fuesen caciques siguieran tambin la filia-
cin paterna ? Parcenos evidente que la cuestin no puede resol-
verse en una forma categrica y general. En los pueblos ms atra-

sados hallamos probabilsimo que la filiacin fuera todava mater-
na. Entre los ms adelantados, como los G-uaranes, el parentesco
resulta ms bien agnaticio pero con abundantes e irrefragables
;
vestigios de un sistema cognaticio anterior, j aun no del todo ca-

duco.
SECCIN II
EL DERECHO PUBLICO
CAPITULO IV
EL DERECHO PUBLICO EN LOS PUEBLOS INDGENAS EIOPLATEN8ES
^ 24. El cacicazgo militar de los pueblos indgenas del Ro de la Plata

y el interior. $ 25. La guerra en los pueblo indgenas del Ro de
la Plata. 26. El cacicazgo cultural de los Guaranes.
La misma nmina bibliogrfica que el captulo I.
$ 24
EL CACICAZGO MILITAR DE LOS INDGENAS DEL RO DE LA PLATA

Y EL INTERIOR
Cuando llegaron los primeros espaoles, ninguna de las nacio-

nes indgenas que habitaban la cuenca roplatense era pastora ;
no conocan animal domstico alguno *. Tampoco se alimentaban

exclusivamente de frutos de la tierra, porque el pas no los daba,
sino en pocos y determinados distritos, durante una sola estacin
del ao y con cierta escasez ^. Vivan errantes, de la caza y la
1. Azara, op. cit, tomo I, pg. 302.

EST. FAC. DE DEE. T. I. 7
pesca. Algunos pueblos ensayaban tambin una agricultura toda-

va muy rudimentaria. Coino hemos visto, hallbanse en un estado
verdaderamente salvaje, sin haber transpuesto los dinteles de la
barbarie.
En esos pueblos parece que no se reconoca otra aiitoridad que
la militar, indispensable para la guerra. La guerra, defensiva y
ofensiva, por los territorios de caza, era una costumbre continua
y necesaria. Pues bien, por desorganizada que ella fuera, y no
demostr serlo tanto cuando se resista a los espaoles, necesi-
tbase en cada tribu o agrupacin la autoridad de un jefe. Aqul

por sus condiciones, heredadas o adquiridas, haca de tal, era
naturalmente el cacique. Esto es al menos lo ms probable en las
tribus al propio tiempo atrasadas y belicosas, como las de los piie-
blos Charras. Su cacicazgo haba de ser forzosamente militar.
Exista, si no gobernaba, en cada tribu o grupo, un cacique.

El cargo era a veces como hereditario. Pero, generalmente, lo
desempeaba quien htibiera demostrado mejores aptitudes mili-
tares 5
pues que stas se heredan, los hijos, cuando eran dignos
de sus padres, solan sucederles en el mando. No haba ms insti-
tucin poltica definida que el cacicazgo, siendo las supersticio-
nes, ya que no creencias religiosas, aun bastamente fetichistas.
De los indgenas del Ro de la Plata y el interior del pas dice
el padre Gruevara, hablando en general, que su gobierno era de

los ms infelices que pueden caer en la humana aprensin. Todo
se reduca al cacique que haca cabeza, y a algunas parcialidades
de indios que le seguan. Por lo comn, cuando decimos cacique,

que era cabeza y soberano, entendemos solamente un reyezuelo
y seor de pocos vasallos de treinta, ochenta o cien familias que
:
le siguen, y le pagan algn tributo, labrndole sus chcaras y
recogindole sus frutos... Entre los Guaranes, el squito era

mayor, y mayor el nmero de vasallos : pero no tanto que nos
atrevamos a contar por millares los tributarios de cada cacique,
y ms fcil ser multiplicar millares de reyezuelos que los subdi-

tos de cada uno. Una cosa loable tenan estos soberanos, que no
EL DKRECHO INDGENA 99
agravaban con imposiciones y pechos los trabajos y laboriosidad

de sus vasallos, contentos con el corto reconocimiento de pegu-
jales o chcaras que les labraban, o peces y cazas que les recogan
para el sustento de la, familia real. Al paso que la utilidad de sus
afanes estaba libre de gravmenes, eran ellos amantes de sus ca-
ciques, compensando el desinters de stos con tierno cario y
rendimiento envidiable. Verdad es que algunas naciones slo en
tiempo de guerra obedecen a sus reyezuelos ;
pero las ms en todos
los tiempos les profesan amor, sujecin y vasallaje *.
Todos los cronistas, y para la mayor parte de las tribus ind-
genas, insisten en que el cacicazgo era frecuentemente heredi-
tario. El cacicazgo lo hereda el primognito, y en su defecto
entra el segundo y tercer liijo ^. En otra parte, el mismo padre
Guevara dice que el cacicazgo pertenece de jure al primog-
nito ^. Mas ello no obsta a que, a las veces, sin reprensible
intruisin, por las proezas militares, se gana con indios secuaces,
stos le aclaman cacique, y queda constituido rey con vasallos
que le sirven y tributarios que le beneficien en sus tierras*.
A este respecto puede conjeturarse que el caso de cacicazgo mili-
tar impuesto por las circunstancias y no hereditario debi de ser
ms comn de lo que nos dicen los cronistas. Probable es que, en
punto a la herencia del cacicazgo, exageren o generalicen dema-
siado, ya engaados por el ejemplo europeo, ya por consideracin
a las instituciones patrias.
Aunque los agoreros o hechiceros tenan siempre algn ascen-
diente moral sobre los indgenas, parece que entre los del Ro de
la Plata no existi ms dignidad firme y estable que el cacicazgo.
Toda distincin de nobleza y plebe se tomaba de los caciques.
Los que no descendan de ellos eran tenidos por plebeyos, a dis-
1. Guevara, op. cit., pgs. 40-41.
2 Ibid., pg. 46.
3. Ihid., pg. 41.

4. Ibid., pag. 46.
tincin de los dems en que corra la misma sangre, los cuales

eran mirados con el respeto y veneracin que las otras naciones
acostumbran tener con las personas reales. No slo los indios mi-
raron con obsequioso acatamiento a los caciques y a su descen-
dencia, sino aun los espaoles mismos observaron en ellos un
carcter de nobleza, y tan seoril majestad de operaciones, que
entre sus brbaros modelos les hacan distinguirse de la inculta
plebe, y no dudaron emparentar con ellos, casando con sus bijas.
No tenan estos caciques la ostentacin de monarcas, que se admi-
raba en los Incas peruanos y en los Motezumas mexicanos ;
pero,
en medio de una extrema pobreza y barbarie inculta, hacan apre-
cio de lo noble
y se gloriaban de ser seores de vasallos, que les
miraban con respeto y servan con fidelidad *.

Puede inferirse que, aparte del cacicazgo, carecan de institu-
ciones polticas. Aun, como ese cargo era principalmente guerrero,
el cacique no se ocupaba de administrar justicia entre los suyos.
Su autoridad militar tena suma importancia, puesto que se tra-
taba de pueblos belicosos, para los cuales la guerra era una ne-
cesidad y el extrao siempre un enemigo.
El estado rudimentario de la tcnica explica la completa falta
de riquezas, que slo pueden acumularse donde se ejercita la ga-
nadera o haya adquirido cierto desarrollo la agricultura. En

rigor, no exista el derecho de propiedad ms que para el poseedor
de las armas, utensilios y presas, y mientras los poseyera. No
hacan as falta asambleas ni jueces. Esa propiedad primitiva era
respetada, en cada tribu, por los usos seculares. En cambio, cons-
titua acto vlido y hasta glorioso robar y despojar al extrao.
Entre los pueblos del interior, sobre todo de la regin andina,
existieron, como sabemos, algunos ms civilizados. Son notables los
Calchaques, quienes vivieron en aldeas fortificadas y en continua

guerra con los pueblos comarcanos. Es de conjeturarse que los
Calchaques y algunos otros de esos pueblos indgenas en esta-
1. Ibid., pg. 41.

do de barbarie que habitaban el interior del pas y la regin andina,
tuviesen sus instituciones polticas, religiosas y ceremoniales.

Pero poco nos dicen de todo ello los cronistas de la poca colo-
nial. Debemos, pues, atenemos a sus mejores noticias sobre los
pueblos ms bien nmades establecidos en la cuenca roplaten-

se, llegando a la conclusin de que el cacicazgo militar ha sido
la nica institucin de derecho pblico slida y genricamente
establecida por estos pases en la poca precolombiana.
$ 25
LA GUERRA EN LOS INDGENAS DEL RIO DE LA PLATA
El estado de aislamiento y de guerra de las tribus constitua,

de hecho, el principio bsico de lo que ahora llamaramos su
derecho de gentes . Como entre los primitivos griegos y romanos,
como en todos los pueblos salvajes y brbaros, el extranjero era
el enemigo. No existiendo capitalizacin ganadera o agrcola, las
guerras tenan por objeto, no la conquista o el cobro de tributos,
ni siquiera el botn, antes bien el desalojar a la tribu vecina del
territorio de caza. Careciendo de medios y de objeto para el esta-
blecimiento de la esclavitud, elvencido y prisionero de guerra

era ferozmente sacrificado. La mayor parte de los cronistas pre-
tenden que tambin se le coma, como si el procurarse el alimento
de carne humana fuese uno de los principales motivos y fines de
la guerra entre los indgenas del Ro de la Plata. Pero ello nos
parece tan inseguro, que se impone al respecto prudente duda.
Difcil e interesante punto por resolverse, en materia de las cos-
tumbres de esos pueblos roplatenses, es si eran realmente antro-

pfagos. Los cronistas lo afirman de algunos con cierta uni-
formidad y concordancia, as como lo creyeron los Romanos de
los Cartagineses y lo consignan graves historiadores *. El padre
Lozano cuenta que los Guaranes, a los enemigos que cautivaban
1. Por ejemplo, Tito Livio, XXIII, 5.

vivos en la guerra, loa cebaban con abundancia de manjares, para

matarlos, cuando estaban suficientemente gordos, en una horrible
ceremonia pblica. La res humana se descuartizaba, repartindose
las presas entre todos los individuos de la tribu, quienes encon-
traban tal manjar no slo agradable, sino muy especialmente
fortalecedor del cuerpo y el nimo de los guerreros, grandes y
chicos ^. El mismo apetito de carne humana atribxiye el padre
Lozano a los Caaiguas ^. De los Charras dice que, apoderndose
por engao de Juan Daz de Sols y sus acompaantes, los ma-
taron. Despus, segn sus brbaros ritos, hicieron pedazos su
cadver y los de sus compaeros ; y, en un paraje donde podan
observar los del navio tan cruel carnicera, se pusieron a asarlos,
para darles sepultura en sus vientres ^. Idntica sepultura, cuenta
dicho cronista, dieron los naturales de Mbiaza tal vez Ca-
ribes, o bien Charras, a Diego de Mendieta y su squito,
sin olvidar el espeluznante detalle de que el espectculo fu visto
por los hombres que estaban en las carabelas, no lejos de la
costa *. El padre Guevara repite la historia de Sols ^. De los
Guaranes y otras naciones Cari I es , dice un cronista que te-
nan su mayor celebridad en el banquete que prevenan de los
cautivos ^. El canto I delpoema La Argentina, de Barco Cen-

tenera, trata de los Chiriguanos o Guaranes, gente que come
carne humana ''
. Ulderico Schmidel consigna que los Caries
comen carne, aunque sea humana, si pueden adquirirla *. Hasta
de los nobilsimos Incas no ha faltado historiador o cronista que
1. Lozano, op. cit., tomo I, pg. 389.

3. Ibid., tomo II, p&g. 10.
4. Ibid., tomo III, pg. 205.
. Guevara, op. cit., pg. 84.

6. Ibid., pg. 42.
7. Barco Centenera, op. cit., pg. 184.
8. ScHifiDBL, op. cit., pg. 288.

les atribuya la costumbre de la antropofagia ^ Justamente in-
dignado, desmiente la asercin el Inca Garcilaso de la Vega, no

sin consignar que caso tan inhumano no se deba decir sino en
sabindolo muy sabido ^.
No obstante el testimonio de esos y otros cronistas, juicioso es

poner en duda que estuviera as generalizada la antropofagia en
los pueblos indgenas del Ro de la Plata. Algunos de ellos, como
los Guaranes, haban alcanzado un grado de civilizacin que rara
vez se aviene con tan repugnante costumbre. Para que no recu-
rrieran a ella eran suficientemente abundantes los alimentos que les
proporcionaba el medio geogrfico, en caza y pesca, y la agricultu-
ra. Los cronistas ms verdicos, a partir de los tiempos de Azara,

no insisten en la versin. Por su paite, dicho Azara desmiente la
fbula que sobre la muerte de Sols trae el padre Lozano. Reco-
noce que lo mataron los indios Charras ;
pero dice que no se lo co-
mieron, ni a l ni a sus acompaantes en el arriesgado desembarco ^.
Nuestra personal opinin es que, si bien pudieron ser regular-

mente canbales indios tan salvajes como los Caaiguas, no lo
seran por lo comn los Charras. Aun cuesta creer que lo fuesen
los Guaranes, o, siquiera, costumbre haya sido tan general y

que la
frecuente como relata el padre Lozano. Lo probable es que, no sien-

do antropfagos de ordinario, comieran por necesidad esos indge-
nas a sus prisioneros de guerra en pocas de completa escasez, de
espantosa sequa. Antes de que los espaoles introdujesen el ga-
nado vacuno y caballar y ste se reprodujera silvestremente en
las pampas, por razones climatricas, a pesar de los relativos
recursos del pas, deban sobrevenir esas pocas, peridicamente,

de tarde en tarde. La fantasa y jactancia de unos y la credulidad
e insipiencia de otros han hecho generalizar a los cronistas el caso
excepcional y aislado, el caso de fuerza mayor.
1. Garcilaso de la Vega, op. cit., tomo I, pg 112.

Vindose en la misma poca terrible y de ruda necesidad qne

los indgenas, los ms pulcros europeos pueden llegar a devorarse,
no slo prisioneros de guerra, sino tambin unos a otros. Eecur-

dese el hambre que pasaron los primeros pobladores de Buenos Ai-
res en 1537, segn los cronistas. Faltndoles totalmente la racin,
coman sapos, culebras, y las carnes podridas que hallaban en los
campos, de tal manera, que los escrementos de los unos coman
los otros, viniendo a tanto extremo de hambre, como en tiempo
que Tito y Vespasiano tuvieron cercada a Jerusaln comieron :
carne humana. As le sucedi a esa msera gente, porque los vivos

se sustentaban de la carne de los que moran, y aun de los ahor-
cados por justicia, sin dejarles ms que los huesos, y tal vez hubo
hermano que sac la asadura y entraas a otro que estaba muerto,
para sustentarse con ellas ^ Esto, que trae Ruy Daz de Guz-
mn, lo repiten Barco Centenera ^
y Schmidel ^. En la edicin ori-
ginaria de su libro, Schmidel ilustra el caso con un siniestro gra-
bado, donde se ven tres cadveres pendiendo de una horca ; a dos

les han cercenado ya un soldado, subido
las piernas : al tercero,
a una escalera, le corta la nica que le queda y la agarra como

presa preciosa en el interior de una carpa se entrev un grupo
;
de hombres que asan y tragan la carne humana en otra, se cuece ;
con ella, dentro de magna olla, un suculento puchero... Sin em-
bargo, nadie ha acusado hasta ahora a los espaoles de canbales !
Para concluir, convendra recordar las ideas cientficas acerca

de la antropofagia. Ampliamente se ha discutido si, por regla gene-
ral, era antropfago el hombre paleoltico. Owen, Spring, Vogt, Ca-
pellini y otros * pretenden que lo fu. Los Mortillet lo niegan *.
1. DAZ DE GZMN, op. cit., pg. 36.

2. Op. cil., pg. 202.
3. Op. cit., pg. 282.
4. Citados por 6. y A. bb Mortillet, Le prhistorique, Pars, 1900,
g. 336.
5. G. y A. DE Mortillet, op. cit., pg. 336.

Para el hombre paleoltico (que careca de toda idea religiosa)
elhombre muerto era semejante al animal que acababa de abatir.

Sin embargo, l coma al animal y no al hombre muerto. Es este
un sentimiento que se observa generalmente en todos los animales,
sentimiento desenvuelto por el instinto de conservacin de la es-
pecie 1. >>
De esas opiniones, parcenos ms aceptable la de los Mortillet.
Pero es el caso que el hombre precolonial del Ro de la Plata no

se hallaba en la poca paleoltica, en la protohistoria, sino ms
bien en la poca neoltica, en la prehistoria. Los pueblos ms
atrasados, segn se desprende de la informacin de los cronistas,
pulimentaban la piedra y profesaban ciertas ideas religiosas. En
tal estadio de la cultura, el superior del salvajismo, la antropofa-
gia deriva de dos causas : la necesidad de alimentarse y las normas
y principios de la religin. En los Aztecas, por ejemplo, ambas

causas existan : un ambiente desprovisto de recursos y una re-
ligin de ritos feroces y precisos ^. Pues bien, ninguna de ellas
se presenta con generalidad en los indgenas del Ro de la Plata.
El medio, como se dijo, aunque no fuera siempre abundante, no

careca de vveres naturales, salvo en los tiempos de sequa. Y,
respecto a las ideas religiosas, en los Charras y en los mismos
Guaranes, los dos pueblos a quienes mayormente se imputa esa
costumbre de la antropofagia, eran muy vagas y superficiales.
Slo por excepcin se comeran a los prisioneros. La guerra, como
tambin se dijo ms arriba, tena otras formas y objetivo : la de-
fensa del territorio de caza, o bien, cuando no bastare a las nece-

sidades de la tribu, la adquisicin de uno nuevo ya ocupado por
otra, a la que haba que desalojar.
1. Ibid., pg. 336.
2. Vase A. de Sols, Conquista de Mxico, en Historiadores primitivos

de Indias, Madrid, 1867, tomo II (Biblioteca Rivadeneyra, tomo XXVIII),
pg. 293.
$ 26
EL CACICAZGO CULTURAL DE LOS GUARANES
Entre los Guaranes, dice Azara, el cacicazgo es una especie

de dignidad hereditaria, como nuestros mayorazgos j
pero muy
singular, porque el que lo posee no difiere de los dems indios en
casa, vestido, ni insignia ; no exige tributo, respeto, servidumbre,
ni subordinacin, y se ve precisado a hacer lo que todos para vi-
vir. Tampoco manda en la guerra, y, si es tonto, toman otro ^
Vivan los Guaranes en su gentilidad, dice el padre Lozano,
en poblaciones tan pequeas que no merecan el nombre de pueblo.
Sus casas parecan aduares de alarbes montaraces ;
pero mostraban
algo de racionales en la forma de su gobierno, pues, aunque divi-
didos en muchas parcialidades, respetaba cada uno por cabeza a
su cacique, que en su idioma apellidaban tuhich, y en que ellos
reconocan todos nobleza hereditaria, fundada en que sus mayores
haban adquirido vasallos con su valor o gobernando sus pue-
blos ^.
Pero no slo se ennobleca con el nacimiento, sino que adqui-
ran de nuevo la nobleza con la elocuencia de su idioma... El que
sobresala en la elocuencia se granjeaba el squito de su nacin, y
muchos, prendados de sus palabras, se le daban por vasallos, con
que, siendo tronco de su linaje, ennobleca a sus descendientes, de
los cuales el primognito heredaba siempre el cacicazgo. El vasalla-
je que profesaban a los caciquea los mhays o plebeyos, era labrar-
les las tierras, sembrar y coger las mieses, edificarles sus casas,
seguirles a la guerra , y entregarles sus hijas, si los caciques las

apetecan ^.

2. Lozano, op. cit., tomo I, pgs. 383-384,
Combinando los datos del padre Lozano y de Azara infirese

que, entre los Guaranes, existi una especie de cacicazgo heredi-
tario. Su origen, en los tiempos heroicos, cuando sus tribus con-
quistaron el dilatado y frtil pas, debi ser militar. El padre Lo-
zano lo expresa categricamente. Los mayores que haban fundado
su nobleza adquiriendo vasallos con su valor o gobernando pue-
blos, llegaron sin duda a imponerse por su fuerza y destreza, como
caudillos o capitanes en la guerra. Luego, en la paz, la dignidad
haba cambiado de carcter ; entonces pudo valer para conservar-
la, y aun para adquirirla, ms la elocuencia que la destreza, ms
la inteligencia que la fuerza. Viene as a constituirse el gobierno,
a pesar de su origen militar, en un verdadero cacicazgo cultural.
El padre Lozano cuenta que, entre los conquistadores, se discu-
ti jurdicamente la validez institucional del cacicazgo hereditario.
Se les quiso poner pleito a esta nobilsima calidad, persuadien-
do a un real ministro muy recto que jams tuvieron cacique, ni esa
era dignidad hereditaria, porque al tiempo de formar el padrn no
eximiese del tributo a los caciques y a sus herederos. Clamaron
stos, que, aunque brbaros, sentan verse heridos en el punto de
su nobleza y adocenados con la plebe. Ventilse la materia en for-
ma jurdica, y probaron su derecho con tanta evidencia que deja-
ron conformes a sus adversarios. Su Majestad, informado de todo,
dio a su favor la sentencia, eximiendo de la pesada carga del tri-
buto a los caciques y a sus primognitos ^ .

El padre Guevara confirma las noticias del padre Lozano sobre
lo que llamamos el cacicazgo cultural de los Guaranes. Entre
los Guaranes, dice, la elocuencia y culta verbosidad de su elegan-
te idioma era escala pai*a ascender al cacicazgo. No abra escuelas
esta nacin para la enseanza de su lengua ;
pero el aprecio que se
haca de los cultos estimulaban el cuidado y sugera el estudio de
palabras bien sonantes ^.
1. Ibid., tomo I, lg. 384.
2. GBVARA, op. cit., pg. 41.

No deja de ser altamente extrao ese cacicazgo cultural, que

casi se poda llamar culterano, o por lo menos literario,
y en un
pas que careca de literatura escrita ! Surge la sospecha de que tal
estado de cosas se produjera slo despus de establecidas las mi-

siones, y como consecuencia de la enseanza de los jesutas. Pero
es lo cierto que stos no se ocuparon de dar tal enseanza literaria
a los indios, antes bien la dieron esencialmente agrcola. Su pol-
tica haba de empearse en matar ese espritu potico, no slo
porque era resabio y estmulo de gentilidad, sino tambin porque
poda ser opuesto a los intereses econmicos de los misioneros.
Tanto para evangelizarlos, cuanto para obligarlos a trabajar en su
provecho, los jesutas debieron hacer inteligente guerra a la cul-
tura nacionalista y dialctica.
Puede explicarse ms bien semejante cultura por la idiosincrasia
del Guaran. Entonces los jesutas, en vez de haberla producido

por su enseanza, a ella debieron las facilidades de su dominacin
sin igual en la historia. Aquel pueblo se dej reducir tan buena-
mente porque era manso e imaginativo de suyo. El cacicazgo cul-
tural, lejos de explicarse por el evangelizamiento jesutico, lo

explica. Las noticias de los padres Lozano y Guevara se refieren
formalmente al estado silvestre de los indios, y no al civilizado.
Debemos creerlas, a pesar de la sorpresa que causan, pues sin

ellas no se explicara el hecho ms sorprendente de que un puado
de curas implantara su imperio sobre tantos millares de indios,
que, en el fondo de su alma, siguieron siendo salvajes e idlatras.
CAPITULO V
EL DERECHO PUBLICO EN LOS DEMS PUEBLOS INDGENAS
27. El derecho pblico incaico. 28. El cacicazgo militar de los Pa-

tagones. $ 29. El cacicazgo militar y poltico de los Araucanos.
$ 30. La justicia en los Araucanos. $31. Conclusiones sobre el de-
recho pblico de los pueblos indgenas.
27
EL DERECHO PBLICO INCAICO
La misma nmina bibliogrfica que el captulo II.
El gobierno del Imperio Incaico constitua ms completo y

el
tpico absolutismo teocrtico. Ejerca el poder supremo un prnci-

pe, el Inca, perteneciente a la extensa familia gobernante que lle-
vaba ese nombre. Esta era, al parecer, de una raza ms inteligente
que el mismo pueblo conquistador, y, segn los cronistas, hasta
hablaba un idioma distinto, ininteligible para el resto de la pobla-
cin. Atribuase a la familia incaica un origen divino ; descenda

del Sol, que era la divinidad suprema, y de su hermana y esposa
la Luna ^. En tanto se cuidaba la filiacin materna, a fines here-
ditarios, que se daba al Inca por legtima esposa una hermana su-
ya, y, a falta de ella, alguna prima o parienta cuya clarsima es-
tirpe fuera la misma. Los Incas posean adems gran nmero de
concubinas, heredndose principalmente por lnea de varn la no-
bleza y el apellido o ttulo de familia. La familia incaica, pues que
1. Garcilaso de la Vega, op. cit., tomo I, pgs. 47-48.

lio HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO
se contaban las descendientes por lnea masculina desde sus diver-
sos orgenes, remontndose todos hasta el mismo Sol, el padre co-

mn, vena a ser numerossima. Constitua la verdadera y supe-
rior, si no nica nobleza de la repblica. Agrupada alrededor de
la persona del Inca, formaba una extensa corte que lo serva fiel-
mente y defenda de asechanzas y traiciones; de ese linaje proce-

dan todos los altos funcionarios militares, religiosos y civiles. In-
feriores a ellos venan a ser los curacas o caciques, que desempe-
aban la jefatura de las distintas tribus y pueblos sometidos la
unidad del Imperio.
La religin, aunque en ella predominase el culto al Sol como
Dios primero y supremo, era en realidad politesta. Acompaaban
al Sol varias deidades inferiores : la Lima, el rayo, el trueno, los
vientos, ciertos planetas. Aun se agregaban los dolos de pueblos

sometidos. Pero, as como la personalidad del Inca encarnaba y
absorba todo el poder humano, el Sol representaba en cierto modo
todo el poder divino. Su culto y liturgia era uno de los ms com-

plicados que la historia ofrece. Los sacerdotes pertenecan siempre
a la casta privilegiada. El Sumo Sacerdote era la segunda autoridad
del Estado, pues slo ceda a la del prncipe ; hermano del Inca,
ste lo designaba con nombramiento vitalicio.
La tierra se divida en tres grandes partes, cuya proporcionali-

dad no puede establecerse fijamente. Una era para el culto del Sol,
otra para el Inca y la tercera para el pueblo. Las producciones de
las tierras del Sol subvenan al costossimo culto y a su inmenso sa-
cerdocio. Las de las tierras del Inca, a sus necesidades, de fausto

incomparable, y a las de sus servidores y parientes. El resto de la
tierra se divida por cabezas entre el pueblo. Como ste no queda
jams estacionario, las reparticiones de tierra se hacan anualmen-

te, teniendo en consideracin los aumentos y diminuciones en cada
familia ;
para ello se llevaba prolija cuenta de las defunciones, casa-
mientos y nacimientos. Las parcelas que correspondan a cada uno

eran iguales, salvo para los curacas, a quienes se acordaba mayor
espacio de tierra, de acuerdo con su gobierno y dignidad.
Nacin esencialmente conquistadora, venci y someti a los pue-
blos vecinos. Para el gobierno de tan dilatado Imperio, los Incas

lo dividieron en cuatro partes, llamndolo Tavantinsuyo , esto es,
las cuatro partes del mundo : Oriente, Poniente, Septentrin
y Medioda. Pusieron por punto o centro la ciudad del Cozco,

que en la lengua particular de los Incas quiere decir ombligo de
la Tierra . Llamronla con buena semejanza ombligo, porque
todo Per es largo y angosto, como un cuerpo humano, y aque-
el
lla ciudad est casi en el medio ^.

La organizacin interna y administrativa de aquellos pueblos
era admirable. Para principio y fundamento de su gobierno in-
ventaron los Incas una ley, con la cual les pareci podran preve-
nir y atajar los males que en sus reinos pudiesen nacer. Para lo
cual mandaron que, en todos los pueblos grandes y chicos de su
Imperio, se registrasen los vecinos por decurias de diez en diez
y ;
que uno dellos que nombraban por decurin, tuviese cargo de

los nueve. Cinco decurias destas de a diez tenan otro decurin
superior, el cual tena cargo de los cincuenta. Dos decurias de a
cincuenta tenan otro decurin superior, que miraba por los cien-
to. Cinco decurias de a ciento estaban sujetas a otro capitn decu-
rin, que cuidaba de los quinientos. Dos compaas de a quinien-
tos reconocan a un general, que tena dominio sobre mil ; y no
pasaban las decurias de mil vecinos porque decan que, para que
uno diese buena cuenta, bastaba encomendarle mil hombres. Des-
ta manera haba decurias de a diez, de a cincuenta, de a ciento,
de a quinientos, de a mil, con sus decuriones o cabos de escuadra,
subordinados unos a otros, de menores a mayores, hasta el ltimo
y ms principal decurin, que llamamos general 2. Claro es que
en el recuento slo se consideraban los varones adultos ; las mu-
y los nios venan a quedar indirectamente sometidos a
jeres la
misma jurisdiccin que el correspondiente jefe de familia.

;
Los jefes de cada una de esas parcialidades ejercan una verda-

dera magistratura social. Les corresponda, segn su grado y ju-
risdiccin, a los inferiores denunciar los delitos ante los superio-
res, y a stos juzgarlos irremisible, inapelablemente. La omisin

de esas denuncias o acusaciones, de j)arte de aquellos a quienes
incumban, se castigaba con la misma pena que hubiese correspon-
dido a los autores del delito. Las leyes dictadas por el Inca, sien-
do el propio Sol quien se las mandaba a su hijo, deban cumplirse
con la mayor estrictez *. La pena era tan grave que, por liviano
que fuese el delito, se aplicaba la de muerte ^. Todo el derecho
imperial corresponda a lo que ahora llmanos el derecho penal
no se legislaba el derecho civil propiamente dicho ; la transgre-
sin a la ley constitua siempre un delito, y capital. Ello se com-

prende fcilmente si se tiene rgimen econmico y
en cuenta el
poltico. En el pueblo no haba ricos ni pobres, y, por consiguien-

te, ni contratos ni obligaciones. Por otra parte, la sujecin al
poder era como un mandato de la divinidad, cuya desobediencia
implicaba el mayor de los crmenes. La rebelin de un curaca era
naturalmente castigada con la pena de muerte ; no obstante, siendo
hereditario el cargo, lo heredaban sus hijos ^.
La magistratura suprema, si as podemos llamarla, que ejerca
el Inca, y por delegacin sus ministros, constitua, permitindose-

nos el trmino, una especie de tutela universal. Las gentes del
pueblo no eran personas sui juris en el sentido clsico de esta ex-
presin ; vivan bajo la tutela de sus curacas. Estos mismos esta-
ban, al menos nominalmente, bajo la del Inca. Con toda propiedad
puede decirse que no haba en el Imperio persona que no fuese en
cierta manera alieni juris, salvo el Inca, y acaso tambin el Sumo
Sacerdote. As, el Inca casaba a sus parientes, y, en su nombre,
sus ministros casaban a sus subditos. Es de saber que cada ao,

2. Ihid., tomo I, pg. 127.
O de dos en dos aos por tal tiempo, mandaba el rey juntar a to-
dos los mozos y mozas casaderas que en la ciudad del Cozco haba
de su linaje. Las mozas haban de ser de diez y ocho a veinte aos,
y los mozos de veinte y cuatro arriba; y no les permitan que se

casasen antes, porque decan que era menester qne tuviesen edad
y juicio para gobernar casa y hacienda porque casarlos de menor ;
edad era todo muchachera. El Inca se pona en medio de los

contrayentes, que estaban cerca unos de otros, y, mirndolos, lla-
maba a l y a ella, y a cada uno (oraaba por la. mano y los junta-
ba, como que los una con el vnculo del matrimonio... Estas eran
las mujeres legtimas, y, para mayor favor y para honra dellas,
las llamaban en su lengua entregadas por la mano del Inca .
Habiendo casado el rey a los de su linaje, al da siguiente sus mi-
nistros, que para ello estaban diputados, casaban por la misma
orden a los dems vecinos de la ciudad ^.
Sistema anlogo rega en las provincias del Imperio. La poliga-
mia exista de hecho entre los miembros de la familia incaica y
los curacas, si bien todos distinguan a la mujer legtima de las
dems mujeres. En el pueblo era obligatoria la monogamia. El ce-
remonial de los casamientos no implicaba que el Inca y sus minis-
tros casaran a las gentes contra su voluntad, antes slo que su
anuencia o autorizacin era necesaria, como lo es en nuestro de-
recho la de los padres o tutores para que contraigan matrimonio
los menores de edad.
Quiz no ofrece la historia ejemplar de nacin conquistadora
donde fuera ms rigurosa la asimilacin total de los conquistados.
Si bien dejaban subsistir el poder de los antiguos caciques, cuan-
do ellos les fueran fieles, transformndolos en curacas, los Incas

imponan por doquiera su ley y sus costumbres. Ms an ; impo-
nan el idioma del Cuzco, el quichua. Pero para ello se servan,
ms que de la fuerza, que hubiera resultado impotente, de oportu-
nos y hbiles medios culturales. Despus de sujetarse la provin-
1. Ibid, tomo 1, pgs. 282-283.

- EST. FAC. DE DKE. T. I. g
cia, lo primero que el Inca haca era que, como en rehenes, tomaba
el dolo principal que aquella tal provincia tena, lo llevaba al
Cozco : mandaba que se pasiese en un templo hasta que el cacique
y sus indios se desengaasen de la burlera de sus vanos dioses, y
se aficionasen a la idolatra de los Incas, que adoraban al Sol. No
echaban por tierra los dioses ajenos, luego que conquistaban la
provincia por la honra della, porque los naturales no se desdea-
sen del menosprecio de sus dioses, hasta que los tenan cultivados
en su propia religin. Tambin llevaba el Inca al Cozco al cacique
principal y a todos sus hijos, para los acariciar y regalar, y para
que ellos, frecuentando la corte aprendieran, no solamente las le-
yes y costumbres y la propiedad de la lengua, mas tambin sus

ritos, ceremonias y supersticiones; lo cual hecho, restitua al cura-
ca en su antigua dignidad y seoro, y como rey mandaba a los
vasallos le sirviesen y obedeciesen como seor natural *.

La vuelta del curaca a su pas se celebraba con enormes festines
y regocijos pblicos, donde el pueblo sometido comenzaba a ad-

mirar y agradecer la generosidad y superior civilizacin de sus
conquistadores. Las grandes obras pblicas servan a los Incas
de medio para propagar su cultura. La puntualsima organizacin
de su sistema de postas, por medio de chasquis, tena eu continua
comunicacin a la capital con los confines del Imperio. Cuando un
pueblo se mostraba rebelde, transportaba parte de sus habitantes
a otro de probada fidelidad, y viceversa, parte de ste al pueblo
rebelde ; de tal modo se aseguraban la estabilidad de sus domi-
nios. Emprendan los Incas las conquistas paso a paso, sin apre-
surarse, cuando estaban seguros de mantener las antes consegui-
das. Haba as alcanzado aquel Imperio, cuya decadencia pareca

ya iniciada al llegar los espaoles, su admirable y persistente
cohesin y disciplina.
La conquista incaica, aunque de origen militar como toda con-
quista, se haca y cimentaba luego de una manera marcadamente

Eli D BRECHO INDGENA 115
pacfica y cultural. Era una lenta compenetracin que acababa por

transformar y aun por quitar al pueblo conquistado sus costum-
bres, sus instituciones, su religin, hasta su idioma. Semejante
procedimiento se explica, de parte del pueblo conquistador, por
una secular unidad de accin, como si un mismo gobierno hubiera
emprendido y terminado todas las conquistas, antiguas y moder-
nas. Era esa en realidad la mayor fuerza de la poltica de los In-
cas : proceder siempre continuando y perfeccionando lo anterior,
sin apresurarse nunca, seguros de que su obra lenta e histrica
sera a su vez continuada y perfeccionada. De parte de los pueblos
conquistados, tal poltica se hara slo posible cuando fueran en
realidad ms o menos salvajes aun, y de carcter poco o nada be-
licoso ; entonces su reduccin sera ms completa. El nuevo r-
gimen, aunque gravoso y tirnico, vena a mejorar sus condicio-
nes de vida. Al iniciarlos en la agricultura y dems tcnica de un
pueblo civilizado y civilizador, reportbase a los individuos y gru-
pos evidentes beneficios. Se les pona a cubierto de las inclemencias
de una existencia nmada y fatigante; se les proporcionaba me-

dios de regular y relativamente fcil subsistencia; se les sacaba,
en suma, de un estado precario, para ofrecerles una urea medio-
critas que, por su falta de carcter y su indolencia tropical, vena
a constituir para ellos un gran adelanto y una notable mejora en
el bienestar y la felicidad general. Como los reyes ingas que
mandaron ese imperio, dice Cieza de Len, fueron tan sabios y de
tan buena gobernacin y tan bien provedos, establecieron cosas y
mandaron leyes a su usanza, que, verdaderamente, si no fuera
mediante ello, las ms de las gentes de su seoro pasaran gran
trabajo y vivieran con gran necesidad, como antes que por ellos
fueran seoreados ^. Si los pueblos vecinos poseyeran mayor

cultura y un carcter ms enrgico y decidido, la conquista incai-
ca hubiera sido imposible. Tal ocurri probablemente con los Cal-
1. CiBZA DK Lbn, op. eit., pg. 442.

116 HISTORIA rEL, DERECHO ARGENTINO
cliaques ; aunque alguna vez llegaran a ser vencidos, lo que es

dudoso, nunca fueron dominados por los Incas, cuyo poder man-
tuvieion en jaque al llegar a sus fronteras.
La caracterstica del derecho incaico, en punto a su contenido,
fu la completa absorcin del derecho privado por el derecho pbli-
co.En realidad no exista, sino reducido a insignificante mni-
mum, el derecho privado. La propiedad privada se concretaba a
los alimentos y vestidos, siendo adquirida, aunque por el trabajo
del individuo, ms bien como una concesin del Estado. El indivi-
duo no era propietario de la tierra ; era el Estado quien se la pres-
taba para que la usufructuase, mediante el pago o entrega de una
parte de la cosecha. El individuo no era tampoco definitivamente
propietario de su casa y habitacin ; la construa por concesin del
Estado, para que le sirviera durante su vida ; a su muerte, el Es-
tado, por medio de sus representantes y ministros, determinaba a
quin corresponda suceder en la posesin de la casa. De modo
indirecto o directo, era el Estado en definitiva el nico sujeto de
verdaderos derechos, imprescriptibles, inalienables. Derechos he-
reditarios no existan propiamente, sino respecto bienes muebles,
ropas y utensilios, y, aun as, eran los oficiales reales quienes los
repartan, o sancionaban con su confirmacin el repartimiento. En
todas partes, al menos para los modernos tiempos, el derecho p-
blico se superpone y prima sobre el privado, aunque en ste se
originase; pero, en el Estado incaico, no slo no se originaba pro-
piamente en el privado, salvo slo de manera muy remota, sino
que, adems de sobreponerse y primar sobre l, lo disolva y anu-
laba. Es ello el principio imperialista llevado a sus ltimas conse-
cuencias en las costumbres de la vida privada y el trabajo indivi-
dual. Por tanto, nunca tuvo mayor realidad, ni en los ms teocr-
ticos imperios orientales, el postulado de la escuela analtica in-

glesa : Lo que el soberano permite, lo manda ^. La organizacin
1. StJMNEK Maine, Las Instituciones primitivas, trad. espaola, Madrid,

pg. 3S5.
patriarcal de la familia y el sistema de parentesco agnaticio, aun-

que de derecho existan ms o menos vaga y difusamente, no te-
nan un objeto econmico de derecho privado antes bien ; el objeto,
perteneciente al derecho pblico, de la administracin y el censo.

No con esto quiere decirse, naturalmente, que faltasen a los indi-
viduos las libertades primordiales para un desenvolvimiento si-
quiera elemental de la vida humana. Existan, en cuanto el in-

dividuo poda casarse, tener hijos y reservar para su consumo una
parte de la cosecha. Mas existan tan limitadamente, que no lle-
gaban a constituir un cuerpo substantivo de direcho privado, sino

simples accesorios del derecho pblico. La superestructura eco-
nmica del Imperio nos da la clave de tan singulares instituciones.
En punto a su forma, el derecho incaico era al mismo tiempo
legal y no escrito. Careca esa civilizacin de un sistema de escri-
tura grfica, y sin embargo no se careca de leyes, antes al contra-
rio, todo estaba librado en definitiva a las leyes dictadas por los
Incas y muy poco las costumbres locales de los pueblos. Es que,
aun cuando faltase una escritura grfica, al modo de las antiguas
del Viejo Mundo, no faltaban medios ingeniosmos de jar el de-
recho, como si estuviera escrito. Para eso serva el numeroso

grupo de sabios o letrados, los harammitas, quienes utilizaban al
efecto, ams de su memoria y preparacin, los quipos. Consti-

tuan stos un complicadsimo sistema de hilos de colores y nudos
simblicos, que representaban las ideas y las palabras de una
manera clara y estable. Los haramautas, encargados de conser-
var y perpetuar las tradiciones del Imperio, difundan y conser-
vaban tambin las leyes dictadas por los Incas, todo por medio de
quipos. Vastsimo y bien disciplinado grupo de esos sabios y ju-
ristas a su manera, verdaderos tcnicos de aquel derecho pblico
umversalmente absorbente, exista diseminado por todos los pue-
blos del Imperio. Ellos instruan en sus dudas y deberes los jefes,
administradores y jueces, pues tenan y guardaban el concepto que
diremos cientfico de la legislacin. Apenas dictada una ley por el
Inca, se transmita por mediacin de velocsimos chasquis a todos
los haramautas, hasta los ltimos confines del Imperio. Los chas-
quis transportaban, adems de mensajes verbales, los quipos ; cuan-
do en stos iba un hilo rojo de la vincha del Inca, no poda du-
darse que de l procedan. El hilo era como el sello de los empe-
radores romanos y de los antiguos Papas : un certificado de auten-
ticidad para la piiblicacin de la voluntad soberana. Por tal ma-
nera, sin inscripciones, sin papiros ni pergaminos, la ley dictada
vena a quedar como escrita y publicada. El pueblo no necesitaba
conocerla directamente para ello le bastaba con las indicaciones
;
que le hacan, en nombre del Inca, las autoridades provinciales y

locales.
$ 28
EL CACICAZGO MILITAR DE LOS PATAGONES
La misma nmina bibliogrfica que el 20.
Siguiendo su tendencia y habitual procedimiento, el padre

Falkner engloba vagamente a los Tehuelches o Patagones meri-
dionales en un grupo de pueblos indgenas del sur, principal-
mente compuesto por los Moluches, que llama tambin Aucas o
Araucanos, en tal caso patagnicos. De las indicaciones de dicho
cronista se desprende que el cacicazgo de los Patagones era de
carcter militar como el de los Araucanos, aunque sin llegar a la
organizacin ms o menos poltica que stos alcanzaron en el reino
de Chile.
No es fcil figurar una forma de gobierno o constitucin civil
entre estos indios, dice el padre Falkner, refirindose genrica-

mente a los que poblaban el snr. El poco que tienen parece que
consiste en un pequeo grado de sujecin que deben a sus caci-
ques. El oficio de stos es militar y no electivo, teniendo todos
los hijos de un cacique derecho para tomar esa dignidad. Se en-
cuentran algunos indios que la dejan por su poca importancia.
El cacique tiene poder de proteger a cuantos se le acogen ; de

componer o hacer callar en cualquier diferencia o disputa, o de
entregar al ofensor para ser castigado con pena de muerte, sin
dar razn de ello, porque en estos casos su voluntad hace ley.
Generalmente es susceptible de cohecho, entregando sus vasallos,

y aun sus parientes, cuando le pagan bien. Segn sus rdenes
acampan y marchan los indios de un pas a otro para morar, o
cazar o hacer la guerra. Frecuentemente les cita a su tienda,
donde les hace sus arengas relativas a su condiicta, las exigencias
del tiempo, las injurias que han recibido y las medidas que se
deben tomar. En casos de imjjortancia, especialmente de guerra,
cita un consejo de los principales indios y hechiceros, con quie-
nes consulta sobre lo conducente, ya para defenderse, ya para
atacar a sus enemigos *.
Estas lneas generales parecen convenir, no slo a los Arauca-
nos Moluches, sino tambin a los Patagones, en caso de que los
llamados as y Tehuelches por el padre Falkner no sean una tribu
de Araucanos patagnicos. Despus entra el jesuta en pormenores
que parecen referirse slo a los Araucanos, quienes, como vere-
mos en el pargrafo siguiente, alcanzan a dar una especie de orga-
nizacin poltica a su cacicazgo. Acaso por ser menos inteligentes,
los Patagones no llegaron a tanto. Es a todas luces evidente que,

en sus guerras con los espaoles, no demostraron los Patagones
ni asomos de la indmita belicosidad de los Araucanos. Los nu-
merosos vestigios que se encuentran de campos de pelea ence-
rrando restos humanos, demuestran que los Patagones pvemaga-
llnicos luchaban con verdadero coraje en sus guerras intestinas ;
pero, en la poca moderna, en los choques con los descubridores
y conquistadores, ese coraje slo puede estimarse como simple

impulsividad refleja, desprovista desde luego de todo poder razo-
nador 2.
1. Falkner, op. cit., pgs. 120-121.

2. Odtes, op. cit., pg. 243.
Antonio <le Viedina trae noticias bastante precisas acerca del

cacicazgo de los Patagones. El cacicazgo es hereditario; su juris-
diccin es absoluta, en cuanto a mudarse de un campo a otro en
seguimiento de la caza, que es su subsistencia. Cuando al cacique
le parece tiempo de mudar el campo, el da antes de ponerse el
sol hace su pltica a grandes voces desde su toldo j todos le escu-
chan con suma atencin desde los suyos. Les dice que se ha de
marchar al otro da ; les seala la liora para recoger los caballos,
batir los toldos y empezar a marchar. Nadie le replica, y, a la
hora sealada, todos estn prontos, como se les ha mandado ^. >>
Los subditos, por falta de mayores recursos, compran y man-

tienen generalmente una sola mujer, rara vez dos o tres. El ca-
cique, en cambio, posee varias, y siempre una hija o hermana de
otro cacique ; la cual es principal entre las dems mujeres suyas,
y stas la sirven en todo. Aunque se halle cansado de ella, no la
puede vender, porque sera agravio y motivo de romper una guerra
con sus parientes -. Parece ser que las mujeres e hijos parti-
cipaban en cierto modo de la dignidad militar del cacique. Todas
estas cacicas manifiestan gravedad, hablan poco, se estn reco-
gidas en su toldo, ocupadas en algn trabajo correspondiente a
ellas, y no intervienen en las conversaciones de los dems indios ^.
29
EL CACICAZGO POLTICO DE LOS ARAUCANOS
Por su mentalidad y por las circunstancias culturales y ambien-

tes, las tribus araucanas alcanzaron, en el reino de Chile, una
1. A. DE ViKDMA, op. cit., pg. 493.

2. Ibid., pg. 455.
3. Ibid., pg. 495.

organizacin poltica superior a la precaria vida de las tribus del

Ro de la Plata. Del estudio de los cronistas se infiere que exis-
tan : 1 pequeas parcialidades de familia que formaban una es-
pecie de comunidad domstica, con sus chozas en grupo ;
2 reduc-
ciones de estas comunidades domsticas, que constituan tribus

relativamente individualizadas ;
3 la provincia o distrito geo-
grfico, que abarcaba varias tribus. De esas tres entidades, por lo
menos las dos primeras tenan sus jefes o caciques, en lo mili-

tar y poltico. Los jefes menores se llamaban gidmen, j los de las
agrupaciones mapu gulmen^ y ms comunmente apo gulmen ^.
Un cronista distingue tres grados de representacin, subordina-

dos los unos a los otros : el toqui, o cacique supremo de cada na-
cin ; los apo ulmenes, que dirigan las tribus o provincias ; los
ulmenes j que regan los distritos ^. Formaran el total del pueblo

araucano, en el reino de Chile, tres naciones o repblicas indepen-
dientes, que luego se aliaron por la necesidad de la lucha contra
el invasor espaol.
No es fcil establecer la nomenclatura de las dignidades en ese
gobierno araucano, presentndose ella bastante variable e impre-
cisa en los autores. Probablemente lo sera as tambin en la rea-
lidad. Lo que parece indudable es que las comunidades domsti-

cas formaban tribus y que los grupos geogrficos de tribus no lle-
garon nunca a organizarse como verdaderas naciones, aunque de

hecho resultaban aliados en la guerra contra el enemigo comn.
De conjeturarse es que, en caso de llegar los conquistadores un
siglo ms tarde, hubieran encontrado a esos pueblos polticamente
organizados de un modo ms perfecto y regular, semejante acaso
a las gentesy tribus que constituyeron la Roma primitiva.
Segn las noticias que trae el padre Rosales, parece que la dig-
1. T. GoEVAKA, Costumbres judiciales i Educacin de los Araucanos,

pg. 10.
2.GMEZ DE ViDAUREE, Historia de Chile, tomo I, pg. 323. Citado por
T. Guevara, op. cit., pg. 11.
nidad suprema correspondiente al toqui (de troqui, hacha de piedra)

era de origen militar. Pero, a la llegada de los espaoles, segn di-
cho autor, hay dos gneros de toquis generales : el uno para la
guerra, llamado gen toqui, y el otro para la paz, que se intitula gen
voyhe, que quiere decir seor del Canelo, por ser el canelo insignia
de paz, que son como dos insignias o estandartes, el uno de paz y el
otro de guerra *. En casos escepcionales, agrega Guevara, asu-
ma la direccin de las operaciones guerreras un toqui de paz o un
indio cualquiera, cuya aptitud militar fuese conocida. Lo cierto
es que no estaban ligadas entre s las diversas secciones por lazo
alguno de sujecin o gobierno, i que la dignidad de toqui era mi-
litar i se hallaba ejercida por el de la tribu en guerra. Hay mucho
de leyenda en la sujecin a jefes nicos, que combinan planes i
dirijen a los otros caudillos, lo que es contrario al estado mental

i social de los Araucanos. Existan alianzas o agregados guerreros
que obraban independientemente por lo comn *.

De todo ello se induce que la comunidad araucana, compuesta
de familias independientes que tenan un origen comn, estaba
polticamente gobernada por caciques. Esta dignidad era hasta
cierto punto hereditaria. Heredaba el hijo mayor la autoridad
del cacique, i, en varias ocasiones, otro varn de la familia que
se distinguiera por sus aptitudes i contara con la preferencia del
jefe. Si el heredero no tena la edad que requera la lei tradicio-
nal, administraba provisionalmente un hermano del cacique, i, a

falta de ste, un pariente inmediato... Desde muy antiguo el
cacique prximo a morir institua heredero con cierto ceremonial

solemne y pblico ^.
Como se ve, la dignidad del cacicazgo segua esencialmente el
principio de masculinidad, era patriarcal. Llamamos poltico a ese
1. P. Rosales, Historia general del reino de Chile, tomo I, pig. 138.
Citado por T. Guevara, op. cit., pg. 11.

3. Ihid., pg. 12.
cacicazgo de los Araucanos porque ya implicaba, mejor que el

militar de los pueblos del Ro de la Plata y que el cultural de los
Guaranes, un ligero esbozo o rudimento de organizacin adminis-
trativa. No puedeu definirse muy precisamente las funciones de
esos caciques polticos ;
pero parece que, cuando lo eran supe-
riores o de tribus, los toquis, venan a ser arbitros para dirimir,
por la guerra o en la paz, las contiendas de las distintas comuni-

dades domsticas que tenan bajo su jurisdiccin. En tal sentido
representaban un principio de cohesin que puede llamarse pol-

tica, si bien sus funciones administrativas fueron limitadas y hasta
ms o menos nulas.
$ 30
LA JUSTICIA EN LOS ARAUCANOS
En la poca de la conquista, aunque los Araucanos no tenan

verdadera organizacin y administracin de justicia, los cronistas
anotan ciertas costumbres judiciales del mayor inters. Estas cos-
tumbres, que formaron un verdadero cdigo tradicional o admapu,
consistan en una serie de normas tendientes a regularizar el ejer-
cicio de la venganza, hacindola antes pblica y colectiva que

individual y privada.
Todas las prcticas judiciales giraban alrededor del concepto
fundamental del talln. Dbasele en la lengua indgena el nombre
de travlonco : Cabeza por cabeza o tanto por tanto *
. A ese con-
cepto matriz se agrega el de la indemnizacin del perjuicio o com-

posicin, el wehregeld de los antiguos germanos. La idea astrac-
ta de la justicia no puede tener cabida en el horizonte moral del
hombre inculto. No concibe lo que es crimen, ni distingue la di-
ferencia de lo que es discusin de intereses i delitos, entre lo civil
i lo criminal. La lengua araucana slo designa genricamente,
1. Fbbrs, Calepino, letra T. Citado por T. Gbvara, op. cit., pg. 40.
124 HISTORIA DEL DERKCHO ARGENTINO
con la palabra huerin, lo que es falta o malo. Todo lo confunde con

el perjuicio. El dao debe repararse exactamente como se ha pro-
ducido, porque la idea del talln se baila arraigada en los espri-
tus. Como el concepto de la propiedad se ha desarrollado, conviene
en transijir y conmutar la venganza en una indemnizacin. Esta
mezcla de venganza i de composicin o convenio constituye la
justicia de las asociaciones primitivas ^.
Sobre la base de ese doble concepto tico-econmico se funda
todo el sistema judicial de los Araucanos; pero no es el individuo
quien ejercita la venganza o cobra la indemnizacin, sino la co-
munidad. La venganza judicial, dice Toms Guevara, tan comn

entx-e otros pueblos brbaros, no se practicaba entre los Arauca-
nos... Cuando se verifica un robo, muerte o adulterio, o cuando
se cree que alguien es responsable de un maleficio, todos los miem-
bros de la tribu, parientes i solidarios, se sienten ofendidos i em-
prenden un ataque a la del que ha causado el dao *. Los
delitos reputados dignos de castigo, deca un cronista, son la trai-
cin, el homicidio, el adulterio, el hurto y el maleficio ^.

Lo ms tpico de la justicia araucana era el procedimiento, sobre
todo el maln judicial. El procedimiento o la administracin de

la justicia fu entre los araucanos de una sencillez extraordinaria.
Desde fines del siglo xvi no haba jueces determinados : el jefe de
la familia desempeaba el oficio de juez natural de los suyos, i el
cacique de la comunidad interpona su influencia para ayudar a la

comunidad a vengarse o a resarcirse del dao. Su autoridad judi-
cial se hallaba, pues, en estado embrionario. Cuando un hombre
de una parcialidad ha asaltado i muerto a otro de un grupo dis-

tinto, le ha robado su mujer o sus animales o lo ha hecho vctima
1. Ihid., pg. 41. El pasaje transcripto contiene una cita de Ch. Letoe-
NBA, I/'volution juridique des diverces races humaines, pg. 101.
2. T. GEVAKA, op. cit., pg. 41-42.
3. GMEZ DE ViDADKEE, op. cU., pg. 324. Citado por T. Guevara, op. cit.,
pg. 43.
de 8U8 hechiceras, la tribu del ofendido toma las armas, porqn*

en la pequea sociedad familiar el perjuicio a uno de sus miem-
bros afecta a todos. El cacique entonces auxilia i a veces toma la
direccin de la gente armada. Se encamina ste a la parcialidad
del autor del crimen, i lo sorprende, o libra con ella un combate
que decide la contienda de los litigantes. Este choque, llamado
maln en la lengua, fu el procedimiento de fisonoma ms arau-
cana que subsisti hasta el sometimiento de la raza, a pesar de la
evolucin de la justicia. Hay que distinguir, pues, el maln judi-
cial del militar *.
Los delitos que mayormente se castigaban era el homicidio y el
robo. No se consideraban delitos el aborto y el infanticidio, y

mucho menos la prostitucin, aunque se castigaba el adixlterio. Al
delincuente sorprendido in fraganti se le azotaba, y en ocasiones
se le hera hasta causarle la muerte. La indemnizacin del homici-
dio dependa del mrito e importancia del occiso. No se haca di-
ferencia entre el homicidio voluntario y el involuntario ; lo que

ahora llamamos la intencin delictuosa no se tena en cuenta, sino
el hecho en su materialidad y consecuencias. Ya en la poca colo-
nial se llamaba al delincuente a que viniera pacficamente a com-
posicin antes de decidirse el maln. Esta costumbre degener a
punto de que, en el siglo xvii, se realizaba simblicamente, con
hombres desarmados que iban a reclamar en paz la indemnizacin
perjuicio ^.
$ 31
CONCLUSIONES SOBRE EL DERECHO PBLICO

DE LOS PUEBLOS INDGENAS
Segn la teora patriarcal, la autoridad poltica nace de la auto-

ridad paterna, siendo el celo sexual la fuerza cohesiva y motriz
1. T. Guevara, op. cit., pg. 43. Cita al P. Rosales, op. cit., pg. 137.
2. T. Guevara, op. cit., pgs. 44-46.
de las sociedades primitivas . Segn la teora matriarcal, la auto-
ridad poltica tiene otro origen. No se funda en el parentesco ; no

es un parentesco superevohicionado ; antes bien se forma y crece
con cierta independencia de la familia. En todo caso, esa autori-
dad, en cuanto tiene de militar, es anterior a la constitucin pol-
gama o mongama de la familia.
Al estudiar con nimo imparcial y sin prejucio de escuela las

costumbres e instituciones de los indgenas precoloniales del Ro
de la Plata, advirtese que en ellas se contrma la teora matriar-
cal. En la organizacin de la familia de las tribus ms atrasadas

faltaba la autoridad del pater familias, y sta slo se iniciaba con-
fusamente en las tribus ms adelantadas, donde el vnculo ma-
rital era todava vago e inestable. Sin embargo, ninguna tribu,
por indigente que fuera su cultura, se hallara en el estadio supe-
rior del salvajismo o el inferior de la barbarie, careci de jefes mi-
litares, indispensables para su vida y conservacin.
Puesto que el hombre es un animal sexuado, el celo sexual es
sin duda el primer motivo biolgico para formar, con la reproduc-
cin de la especie, la agrupacin de la familia. Pero ese hecho no
implica forzosamente la autoridad patriarcal ; sin ella existe la fa-
milia primitiva. Nos encontramos as, en las tribus indgenas es-
tudiadas, con que antes de la organizacin patriarcal de la familia

se constituy la autoridad militar del cacique. El Estado, lo que
ahora llamaramos el Estado, en vez de nacer de la autoridad pa-
terna, nace de un modus vivendi natural de guerra. Claro es que el
vnculo cohesivo de la agrupacin deriva del vnculo de sangre,

aunque ste no implique autoridad del padre de familia. En las
pequeas agrupaciones indgenas no hay uno sino varios padres de

familia, y sin embargo manda un nico cacique. Este no es el
abuelo comn, quien probablemente no vive, y, si vive, no se ha-
lla ya en aptitud de dirigir la agrupacin, por la edad y consi-

guientes achaques. Es un jefe que se ha impuesto por sus condi-
ciones; quiz tambin por su nacimiento. Podra esto ltimo dar
al cacicazgo, por lo hereditario, en lnea de varn, la apariencia
de una especie de patriarcado. Tal apariencia se desvanece al ob-
servar que, en el sistema patriarcal, el pater familias tena, un po-

der ilimitado sobre la familia, y, en cambio, el poder del cacique
68 tan limitado, que a veces se reduce a acaudillar la tribu en caso
de guerra. En suma, el cacicazgo, lejos de ser una superevolucin
del patriarcado, es anterior a l y de l difiere fundamentalmente.
Llegamos as a la conclusin de que la autoridad cacical se desen-
vuelve con cierta independencia y como paralelamente a la fami-
lia. Uno de los pueblos salvajes donde mayor perfeccionamiento
alcanza la autoridad patriarcal es el de los Araucanos. Pues bien,
ah mismo el patriarca o ulmn, jefe de cada comunidad familiar,
tiene una autoridad y funciones distintas a las del toqui, el caci-
que, jefe de tribu o grupo de comunidades familiares.

Generalmente se considera el derecho pblico algo como una
superevolucin del privado. En los pueblos que estudiamos ms
bien nacen el uno y el otro coetnea, pero no conjuntamente, y
luego se desarrollan de ese modo que dijimos paralelo. Por una
parte la autoridad familiar, por otra la autoridad poltica, sin con-
fundirse nunca. Aunque el celo sexual fuera la fuerza cohesiva
de las sociedades primitivas, no es su fuerza motriz , la cual
radica ms bien en las necesidades econmico-militares. Es de re-

cordarse, adems, que la propiedad propiamente dicha, la de las
armas, presas y utensilios, en esas tribus fu siempre el ager pri-
vatus ; el ager puhlicus se confunda con el dominio y la soberana.
Por esto hay realismo y lgica en nuestro mtodo al considerar

la propiedad y la familia como instituciones mayormente de dere-
cho privado, y el cacicazgo de derecho pblico. Mas ello no impli-

ca, claro es, una distincin esencial entre lo uno y lo otro, pues
que, en ltima instancia, el derecho forma siempre un conjunto
ntimo y solidario.
Los espaoles importaron del Per el trmino cacique , con
el cual designaban indistintamente a todo jefe militar de una tribu o
agrupacin salvaje y brbara. Bajo ese rtulo se comprendan di-
versas modalidades y formas de la institucin. Hemos distinguido
as tres clases de cacicazgos : el militar primitivo de los indgenas

del Ro de la Plata, el cultural de los Guaranes, el ms o menos
poltico de los Araucanos. No obstante esas diferencias, que de-
pendan, como dijimos, de la idiosincrasia de las razas y de las
circunstancias ambientes, todo cacicazgo es de origen militar y
responde a necesidades militares. De ah que, hasta cierto punto,
a pesar de tales diferencias especficas, sea propio el rtulo co-
mn con que los espaoles apellidaban la institucin que pue-

de considerarse como principal, si no tnica, del derecho pblico
indgena.
El agrupamiento de pequeas comunidades salvajes y brbaras
no se basa slo en el parentesco. Al par que las gentilidades o gru-
pos familiares, unidos por el vnculo de sangre, han existido en los
pueblos salvajes los grupos militares, formados por la fraternidad
de las armas, esto es, el agermanamiento fraternidad artificial.
La frecuencia de las fuerzas en la antigedad haca que el in-

dividuo se encontrase constantemente en lucha. Escasa era la pro-
teccin que poda prestarle el Estado, y tal que no bastaba a ga-
rantir su seguridad sino muy imperfectamente. rale, por tanto,
necesaria la ayuda de sus familiares, que combatieran por l, lo
defendieran de los ataques de los enemigos y lo vengasen. Estos

eran sus amigos, sus aliados naturales. La amistad, que es hija de
la simpata y une y liga fuertemente los nimos, cooperaba con-
juntamente con la familia a la defensa del individuo, asumiendo
por una ficcin jurdica la forma del parentesco ^.
Algo de esa co fraternidad, poltica masque jurdica, se encuen-
tra en las pequeas agrupaciones de los pueblos indgenas del Ro
de la Plata. Una vez formada la agrupacin, surge espontneamen-
te, por la fuerza de las cosas, el cabecilla necesario, el jefe, el ca-
cique. El cacicazgo parece derivar as, antes que el parentesco forme

gentilidades, del compaerismo de la guerra ; las necesidades, al
crear esa especie de parentesco espiritual, determinan la autoridad
1. G. Tamassia, L'Affiratellamento, Turn, 1886, pg. 3.

KL DKRECHO INDGENA 129
del cacique. La manera espontnea y como por aclamacin tcita

que le da origen, se transforma luego, por un fenmeno general-
simo en la historia poltica de todos los pueblos, en una forma he-

reditaria. Se objetar que, para que nazca semejante institucin,
resulta indispensable la filiacin paterna. En este punto habra que
distinguir la filiacin paterna excepcionalmente reconocida por el
cacique, de la existencia de esa filiacin como norma genrica para
todos. De esta manei*a, lo que llamaramos, un tanto anacrnica-
mente, la educacin del prncipe heredero , vendra a ser una
especie de antidatacin o precursin del patriarcado y del verda-
dero principio de masculinidad. Aunque a primera vista ello pa-
rezca extrao, puede bien explicarse por la especificidad humana.
Cuando son especficamente ms fuertes e inteligentes que l, la
realezay la aristocracia suelen adelantarse a las costumbres del

vulgo. Antes que en el derecho privado del pueblo, el principio de
masculinidad puede haber existido en el derecho pblico, esto es,
en la familia del prncipe.
BST. FAt'. DE DEB.

lilBEO II
BL DKRBOHO ESPAOL
... Nasoe del tiempo uso, e del ueo ooe-

tombre, e do la coatnmbre fnero.
(Odigo de ios Partidas, I, i, Proemio.)

INTRODUCCIN
IMPORTANCIA, BIBLIOGRAFA Y DIVISIN DE LA HISTORIA

DEL DERECHO ESPAOL
1. Objeto (le este libro. 2. Bibliografa de la historia del derecho

espaol. 3. Fuentes legales. 4. Fuentes documentales. ^5.
Bibliografa moderna de la historia del derecho espaol. ^6. Ca-
rcter del pueblo espaol. ^7. Divisin en pocas.
u
OBJETO DE ESTE LIBRO
Acaso no faltar quien se extrae de que incluyamos en nuestro

plan el estudio, siquiera genrico y rpido, de la historia del de-
recho espaol no colonial. Es ello as porque, sin referirnos a sus
instituciones, difcil y malamente pudiramos explicarnos el dere-
cho indiano, su indefectible hechura. Y por cierto que debemos

enorgullecemos de ese nobilsimo abolengo de nuestro derecho
castizo ! Si en algo fueron grandes los espaoles es en la ciencia, y
aun diramos en las prcticas del derecho ; si algin ramo de los
humanos conocimientos cultivaron con sobresaliente mrito es la
jurisprudencia, que tan bien cuadraba al carcter grave y alta-
nero de la raza. Espaa y no otra nacin del orbe culto fu
la legtima heredera de la gloria jurdica de Roma. Es ella la que,
entre los pueblos modernos, hasta el siglo xviii, produjo las leyes
134 HISTORIA DRL DKKRCHO ARGKNTIIO
ms sabias y generosas, los cdigos ms humanos y perfectos.

4 Quin si no la Espaa goda fu autora de la Lex romana Wisigo-
horum, aquel cdigo donde se conserv la mejor parte de la sabi-

dura de los jurisconsultos romanos, obra tan superior las compi-
laciones similares de su poca, el JEdictum Teodorici y la Lex roma-
na Biirgundionum, que y sirvi durante tres si-
se sobrepuso a ellas
glos de ley supletoria y consultiva en la Europa civilizada ? Quin

si no Espaa produjo el Lber ludiciorum, posteriormente llamado
Fuero Juzgo, el cdigo ms acabado de su tiempo, el de institucio-

nes ms sanas y liberales, el de poltica ms alta y republicana,
el ms adecuado y racional en las penas y ms lgico por su plan
y su mtodo ? , No debi Espaa su superioridad cultural en la

poca de la Reconquista, y quiz en parte su fuerza cohesiva para
realizar esamagna empresa, alajusteza e independencia de su dere-
cho ms adelantado al entonces vigente por el mundo I
foral, tanto
Se ha escrito acaso, en los siglos medios, monumento ms completo

y admirable del saber humano, considerado especialmente desde el
punto de vista poltico y jurdico, que el Cdigo de las Partidas,
cuya sola produccin podra constituir imperecedero triunfo y testi-
monio de una y de una edad ? No posey Espaa, en
civilizacin
el curso de aquellos siglos, y antes que Inglaterra y Francia, un

ponderado rgimen poltico con su sistema de Cortes, donde junto
a los otros dos brazos del Estado, no slo tena representacin se-
aladsima el pueblo, sino que constitua la parte primordial de

esos ayuntamientos, a punto de que l no poda faltar, aunque s
el clero o la nobleza *? Cul imperio dio a sus colonias legislacin

ms previsora y paternal que las Leyes de Indias, cuyas fallas, en
la parte de su economa regalista, ms deben achacarse a las tris-
tes circunstancias y crueles necesidades de los tiempos que a

falta de claros conocimientos jurdicos ? A la vista de tan saltan-
tes pruebas, habr exageracin en proclamar a Espaa, despus
de la antigua Roma y antes de la moderna Inglaterra, la revolucio-
naria Francia y la cientfica Alemania, grande maestra de la ju-
risprudencia un i versal? A tout seigneur, tout honneur! Reconozca-
EL DBRECHO ESPASOL. 135
mo8, pues, la grandeza de nuestros mayores de allende el Atlnti-
co, para arraigar slidamente en las entraas fecundsimas del pa-
sado nuestra grandeza jurdica del futuro. En otra forma, superfi-

cialmente asentado sobre la haz de las pampas, acaso el rbol ma-
jestuoso que regamos con nuestra sangre pudiera descuajarse y
caer rendido por esos frecuentes ciclones que desata la historia
sobre los pueblos.
Dimana el afn de negar a Espaa esas glorias y de descono-
cer su directo e indirecto influjo en nuestras instituciones, y sobre
todo en nuestra alma colectiva, por una parte, de una falacia
filosfica, por otra, de una falacia histrica. La falacia filos-
fica no poda ser sino ese difundido concepto que supone al dere-
cho producto espontneo y abstracto de la razn humana, sin

atingencias ni races en el pasado. Con l se ha halagado la vana-
gloria y el patrioterismo de quienes se hacen la ilusin de que una
nacionalidad puede improvisarse, sacndola de la nada con un no-
vsimo ât lux. La falacia histrica estriba en una idea errnea
de la madre patria, a la cual slo se la considera y juzga por su po-
ca de decadencia, el siglo xviii, que mejor podramos llamar de
dolorossima transicin.La propensin a generalizar los rasgos

ms desfavorables deesa poca el prejuicio, no ya de una deca-
dencia, ms bien de una evidente inferioridad espaola cons- !

tituye an, en el indocto vulgo hispanoamericano, una especie de
gafas ahumadas que enturbian el paisaje del luminoso pretrito
de Espaa, as como las lontananzas de un porvenir acaso no me-
nos laminoso.
Pues hay que sobreponerse a tan torpe prejuicio,
hay que quitarse las ahumadas gafas y extender en derredor la mi-
rada limpidsima !... Hay, en fin, que estudiar la historia de Es-
paa, y, por ser aqu la parte que principalmente nos atae, la
historia de su derecho. Va en ello el invocado inters de conocer
y perfeccionar nuestras propias instituciones.

Pero este libro II no tiene por objeto una construccin comple-
ta de la historia del derecho espaol. Sera ello punto menos que
imposible, aqu en Amrica, por falta de los correspondientes ar-
chivos, de documentos, de suficientes medios de informacin e in-

vestigacin. La historia del derecho espaol no est hecha. Si bien,
como veremos, hay abundantes elementos bibliogrficos para sin-
tetizar cientficamente la de ciertos perodos, como el romano, el
visigtico y el de la Reconquista, faltan en cambio respecto de

tiempos ms recientes, vale decir, de la edad moderna.
Este libro II tiene por objeto, no una construccin completa de
la historia del derecho espaol, sino la exposicin de ciertas no-
ciones generales de esa historia, indispensables para comprender
el derecho indiano. Hijo ste de aqul, creci y vivi siempre a
semejanza de su progenitor, y aun sometido a su direccin y po-
testad.No podra estudiarse la historia de las instituciones colo-
niales abstrayndolas de la historia de las instituciones metropo-
litanas. Cierto que se percibe marcada tendencia del derecho in-
liano a individualizarse. Pero esta individualizacin, visible ya

especficamente en el texto de las Leyes de Indias, y ms en su
aplicacin y prctica, no pudo nunca excluir de los tribunales
americanos la necesaria aplicacin de los principales cuerpos del
derecho legislado substantiva si no nicamente para Castilla y
Len primero y luego para Espaa. Estos se ocupaban de todo el
derecho, pblico y privado ; aqullas slo del derecho pblico

colonial.
Descubiertas y conquistadas las Indias Occidentales por los rei-
nos de Castilla y Len, son casi totalmente extraas al derecho

indiano las leyes e instituciones de los dems estados espaoles, al
menos hasta su unificacin poltica bajo una sola corona. Pueden
dejarse de lado el derecho aragons, el cataln, el navarro, y
dems... Queda entonces, despus de los antecedentes ibricos,
romanos y visigticos, slo el derecho castellano, y ms tarde el
espaol.
De ese mismo derecho metropolitano, primero castellano y lue-
go espaol, en las colonias no se aplic, fuera de las Leyes de In-

dias, sino una mnima parte. Como se dir oportunamente, en los
numerossimos expedientes que hemos compulsado en archivos

KL DERECHO ESPAOI. 137
americanos, se desarrolla poca doctrina y slo rara vez se citan

textos legales. No siendo stos de las Leyes de Indias, perte-
necen al Cdigo de las Partidas, ms tarde a la Nueva Recopi-
lacin, y por ltimo a la Novsima. Ann diremos que, hasta fines
del siglo XVIII, las citas legales extraas a las Leyes de Indias,
casi siempre de las Partidas, tienen por lo comn cierto carc-
ter filosfico y literario antes que tcnicamente jurdico. Ocurre
esto al menos en los dictmenes y sentencias de los tribunales del

Virreinato del Ro de la Plata. Probable es que en el Per y M-
xico, donde era ms intensa la cultura y los magistrados por re-
gia general ms eruditos y versados en derecho, se tuviesen ma-

yormente en cuenta los cdigos espaoles, ya como legislacin
subsidiaria, ya como legislacin fundamental, esto ltimo en ma-
terias no tratadas por las Leyes de Indias.
Sea lo que fuere, indudable antjasenos que, para nuestro cono-
cimiento de la historia del derecho argentino, no hemos menes-
ter del estudio a fondo y en detalle de otros cuerpos de leyes que
los citados. Nos exime ello de entrar en el engorrossimo anlisis
de las actas de Cortes y de colecciones de diplomas, tan provecho-
so para el conocimiento del derecho consuetudinario local de Es-
paa en las edades media y moderna. Podemos as seguir en par-
te, aunque no sin rectificar ciertos errores, la ratina de la que ms
adelante llamaremos bibliografa clsica de la historia del derecho
espaol. Su principal deficiencia, la de considerar como tal histo-
ria slo la de los llamados cdigos antiguos de Espaa , que

fuera imperdonable si hiciramos principalmente historia del de-
recho espaol, no resulta aqu tan grave, puesto que en Amrica
casi no se conocieron otras normas del derecho legislado metropo-
litano .
138 HI8TOKIA. I>KI< DERECHO ARGENTINO
$2
BIBLIOGRAFA CLSICA DE tA HISTORIA DEL DERECHO ESPAOL
La bibliografa y fuentes de consulta para el estudio de la histo-
ria del derecho espaol son vastsimas, difciles, y, hasta ahora, por
desgracia, bastante deficientes y truncas. De suyo, ciertamente, es
la materia de las ms largas y complejas que puedan concebirse
en las ciencias histricas. No faltan trabajos, espaoles y extran-
jeros, de indiscutible valor cientfico ;
pero s tratados modernos
completos, de manejo fcil y consulta segura. Como obra de cr-
tica historiogrfica es recomendable la Historia del Derecho espa-
ol por Rafael Altamira y Crevea ^ ;

puede bien servir de gua a los
estudiosos, para dejar de lado la bibliografa dudosa o mediocre,

acatando slo la digna de respeto y fe.
En Espaa, y con mayor razn entre nosotros, se consultan to-
dava, por ser populares y manuables, libros tan desprovistos de

sinceridad y buena informacin como la Historia de la Legislacin
y Becitaciones del Derecho Civil en Espaa^ por Amallo Marichalar,

marqus de Montesa, y Cayetano Manrique *, y la Historia de la
Legislacin espaola, por Jos Mara Antequera ^. Aun solemos
acudir a fuentes ms imperfectas si cabe, por lo sumarias y ele-
mentales, como las reseas histricas que sirven de introduccin a
tratados de derecho espaol moderno. Tales son las de Pedro
Gmez de la Serna y Juan Manuel Montalvn, en sus Mementos de
Derecho Civil y Penal '*,
de Clemente Fernndez Elias, en su De-
recho Civil espaol ^, y de Felipe Snchez Romn, en sus Estudios
de Derecho Civil .
1. Madrid, 1903.
2. Madrid, 1861.
3. 2a ed., Madrid, 1884.
4. Madrid, 1865, tomo I, pgs. 1-258
5. Madrid, 1880, tomo I, p,g8. 1-258.
6. Madrid, 1899, tomo I.

.
KL DERECHO KSPAOI. 139
Apartndonos de autoridades tan equvocas y expuestas a in-
ducirnos en error, la bibliografa espaola nos ofrece otra clase

de libros de consulta. A fines del siglo xviii florecieron en Espa-
a varios historiadores y jurisconsultos que se han ocupado seria-
mente de eruditas investigaciones. Entre otros estn Burriel *,
Flrez -, Asso y de Manuel *, Jovellanos*, Sempere y Guarinos^,
Masdeu y Yanguas
* "^
En los principios del siglo xix, Francisco Martnez Marina, con

rico acopio de personales investigaciones, confecciona un bosque-
jo de historia general del derecho castellano, titulado Ensayo
crtico-histrico y principales cuerpos de legislacin de los reinos de
Len y Castilla, especialmente sobre el Cdigo de las Siete Partidas

de Don Alfonso el Sabio ". Poco despus publica su Teora de las
Cortes o grandes juntas nacionales de los reinos de Len y Castilla ,
1. P. Andrs Marcos Brrikl, Informe para el Consejo de Castilla so-

bre la igualacin de pesos y medidas ; Carta sobre la de Isidoro de Sevilla.
Madrid, 1752 Memorias de Alfonso III, rey de Castilla y Aragn (1762),
;
publicadas por Miguel de Manuel y Rodrguez, Madrid, 1800.

2. Hbneiqdb Flrez, Espaa sagrada, Madrid, m.dcc.lvi : Clave histo-
rial, Medallas de las colonias, municipios y pueblos an-
Madrid, m.dcc.lvi ;
tiguos de Espaa, Madrid, m.dcc.lxxiv.
3. Ignacio Jordn dk Asso y Miguel de Manuel y Rodrguez, Ins-

titticiones del Derecho civil en Castilla, Madrid, 1792. El Fuero Viejo de
Castilla, Prlogo, Madrid, m.dcc.lxxi.
Discurso ledo en su recepcin a la B. A. de la H., sobre la necesidad
4.
de tmir el estudio de la legislacin al de nuestra historia y antigedades

(1780), Obras, Madrid, 1858, tomo I, pgs. 288-298.
5. Juan Sempere y Garinos, Historia del Derecho espaol (continuada
hasta nuestros das por Teodoro Moreno), Madrid ; Historia del Luxo y de
las Leyes suntuarias, Madrid, 1788 ; Historia de los Vnculos y Mayorazgos,
nueva od., Madrid, 1847. Ali cita Sempere y Garinos un opsculo suyo
titulado Observaciones sobre las Chancilleras.
6. Juan Francisco Masdeu, Historia crtica de Espaa y de la Cultura

espaola, Madrid, 1874.
7. Diccionario de Antigedades, Pamplona, 1810.

8. 3a ed., Madrid, 1845.
9. Madrid, 1813.
ocasional y patiitico ensayo para demostrar que esa institucin

era de antiguo castiza y hondamente arraigada en Espaa, sirvien-
do de contrapeso y equilibrio al poder real. Puede decirse que
las obras de Martnez Marina inician una nueva era y marcan
el rumbo a los estudios de historia del derecho espaol. El En-
sayo Grtico-Mstrico, lejos de resultarnos anticuado, es por su
contenido ms moderno que la mayor parte de los tratados de
la materia que posteriormente se han publicado, hasta nuestros
das.
No ya solamente al dereclio de Len y Castilla, sino a todo el
derecho espaol se refieren las Lecciones sobre la Historia del Go-

bierno y la Legislacin de Espaa desde los tiempos primitivos cr- la
Beconquista, jjionunciadas en el Ateneo de Madrid, de 1841 a 1842,

por Pedro Jos Pidal, marqus de Pidal ^. A pesar de que se trata
de una obra inconclusa, y en cierta manera de apuntes para dictar
lecciones orales, ordenados y publicados despus de la muerte del
autor, recomindanse por su excelente espritu crtico, tanto ms
notable si se tiene en cuenta la falta de informacin y bibliografa
propia de la poca.
Inclyense en las ediciones modernas de los cdigos antiguos,
a guisa de introduccin, verdaderas monografas histricas, que
sirven aiin de fuentes de estudio y consulta. El gnero se inicia
con el conocido y eruditsimo Discurso sobre la legislacin de los
Wisigodos, y formacin del Libro o Fuero de los Jueces, y su ver-

sin castellana, por Manuel de Lardizbal y Uribe, que va en la
edicin del Liber ludiciorum hecha por la Real Academia Es-

paola de la Lengua -. La edicin ms corriente de Los Cdigos
espaoles, concordados y anotados ^ trae cuatro interesantes estu-
tudios : De la monarqua wisigoda y de su cdigo, el lAbro de los
Jueces o Fuero Juzgo, por Joaqun Francisco Pacheco, ensayo
1. Madrid, 1880.
2. Fuero Juzgo, Madrid,'1815,
3. Madrid. 1847.
EL DERECHO ESPaS'OL, 141
i;
completado por Fermn de la Puente y Apezechea Discurso pre-
liminar, sobre el Fuero Viejo de Castilla, por Ignacio Jordn de

Asso y Miguel de Manuel y Rodrguez - Adiciones al Fuero Vie- ;
jo de Castilla, por Jos Pedro Pidal ^, as como las notas puestas
por el mismo a esa compilacin ^ : El Cdigo de don Alfonso el Sa-
bio, conocido con el nombre de las Siete Partidas, Introduccin his-
trica, por Pedro Gmez de la Serna '.
Toda esa bibliografa de fines del siglo xvn y primera mita<l
del siglo XIX, incluyendo en ella algunos tratadistas posteriores

por su poca, mas no por su mtodo y sus ideas, puede llamarse
ahora clsica, pues es la que hasta ha pocos aos serva de fuen-
te de consulta y estudio en los trabajos del aula. Su defecto ori-
ginario radica en su imperfectsima nocin trascendental del de-

recho, propia de la filosofa racionalista del siglo xviii y la Revo-
lucin francesa. Desde el punto de vista de sus ideas, ms que de
clsicos, esos autores deben calificarse de romnticos. Partidarios
de la escuela filosfica y sus mtodos, conceban el derecho cir-
cunscripto en la ley, y aun solamente en los ms sealados cuer-
pos legales o cdigos . Identificando el derecho con la ley, me-

nospreciaban el derecho consuetudinario. Dejaban de lado otras
fuentes indispensables, como la epigrafa, el folklorismo, la lite-
ratura, y en general los documentos. Este error de concepto y de

mtodo, que no sera muy grave para el estudio del derecho con-
temporneo, posterior a la Revolucin francesa, es tanto ms de

lamentar cuando se trata del derecho de pocas anteriores, en que
la eficacia de la costumbre era harto ms considerable, por la
mayor ignorancia general y la menor claridad y uniformidad tc-
nica de la legislacin.
1. Los Cdigos Espaoles concordados y anotados, Madrid, 1847-1851.
tomo I, pgs. v-LXxv.

2. Ibid., tomo I, pg. 221-211.
3. Ibid., tomo I, pgs. 243-252.
4. Ibid., tomo I, pgs. 255-297.
5. Ibid., tomo II, pgs. i-xlvi. ^
Aparte de la falacia fundamental de estudiar como nicas fuen-

tes del derecho las legales, se notan otras no menos graves. Por
una parte, recurran esos autores a los cdigos ms conoci-
dos y citados, en sus imperfectas ediciones modernas, a menudo
sin confrontarlas con los antiguos cdices. Por otra parte, y esto
constituye quiz la mayor deficiencia dentro de esa escuela, con-
cretndose a los llamados cdigos antiguos , dejaban de consi-

derar, como veremos en el pargrafo siguiente, otras fuentes lega-
les tanto o ms importantes, como las actas de Cortes y las cartas
de poblacin. No habindose publicado esas actas y cartas, eran
insuficiencias propias de la falta de bibliografa legal, pues que
no se les puede exigir que consultaran en los archivos el maremg-
num de documentos que en nuestros das encontramos casi siem-
pre cmodamente impresos y ordenados en los estantes de las bi-
bliotecas 1.
1. La historia del derecho espaol abunda en ohras de escasa importan-

cia cientfica pertenecientes, ya por la poca, ya por la tendencia, a ese
grupo de libros que forman lo que llamamos su bibliografa clsica.
Constituyendo el asunto, en Esj)aa, asignatura obligada de las Facultades
de Derecho, la mayor parte de esas publicaciones es producto de la enseanza
ms o menos rutinaria de los profesores. He aqu la nmina de una buena
parte de ellas Toms Manuel Fernkdkz de Mesa, Arte histrico y legal
:
de conocer la fuerza y uso de los derechos nacional y romano de Espaa y

de interpretar aqul por ste y por el propio origen, Madrid, 1802. PernIn-
DEZ Prieto y Sotklo, Historia del Dereclu) real de Espaa, Madrid, 1821.
Miguel Garca de la Madrid, Historia de los tres Derechos : romano, ca-
nnico y espaol, Madrid, 1831. Jos W. Manresa y Snchez, Historia legal
de Espaa desde la dominacin goda hasta nuestros das, Madrid, 1841-1843.
Ortiz y Zarate, Anlisis histrico-crtico de la Legislacin espaola, Vito-
ria, 1844. Jos A. Elas, Compendio de la institucin y derecho de la mo-
narqua espaola y de cada uno de los reinos en que estuvo dividida, Barce-
lona, 1847. Eustaquio Laso, Historia de la Legislacin de Espaa (Leccio-
nes explicadas en la Universidad Central y publicadas por un discpulo),
Madrid, 1860. Enrique Ucelay, Resea histrica de la Legislacin espaola,
Madrid, 1869. Mariano de Caldas y Castilla, Examen histrico-filosfi-
eo-poltico de la legislacin antigua, de la legislacin moderna y de la legis-
lacin, de la Revolucin, Madrid, 1871. Jo8 M. Juanbar, Compendio his-
trico de la jurisprudencia de la corona de Castilla, Madrid, 1872. Adame y

BL DBRECHO EBPASOI. 14S
* 3
FUBNTES LBGALK8
Las ediciones modernas de los antigaos cuerpos legales espao -

les ofrecen, por cierto, sus lunares e imperfecciones. Los que
suelen llamarse Cdigos antiguos de Espaa, de que existen varias
ediciones (con o sin comentarios y estudios crticos) , ni estn de-
purados para el servicio de la historia, ni, aun suponiendo que
todos los comprendidos bajo aquel nombre sean autnticos y per-
tenezcan efectivamente la legislacin espaola (el Fuero Viejo
de Castilla, v. gr., no se halla en ese caso), representan todas las
fuentes de ese orden, sino una parte, y no la de mayor impor-
tancia.
Muoz, Ourso histrico-filosfico de la Legislacin espaola, Madrid, 1874,

Antonio Rodrguez de Cepeda, Lecciones sobre la historia de la legisla-
cin castellana extractadas del Jlnsayo Dr. Martnee
histr ico-critico del
Marina, Valencia, 1876. Rodrigo Qoihoga Porras, Compendio histrico
del derecho civil de Espaa, con la cronologa de los reyes desde la fundacin
de la monarqua de los godos hasta el reinado de Isabel II, Santiago, 1876.
Francisco Fernndez t Gonzlez, Instituciones jurdicas del pueblo de
Israel en los diferentes Ustados de la Pennsula Ibrica, desde su dispersin
en tiempo de Adriano hasta los principios del siglo XVI, Madrid, 1881.
Modesto Falcn, Historia del Derecho civil espaol. Salamanca, 1881. Do-
mingo Ram<5n MoraT('), Estudio de ampliacin de la historia de los cdigos
espaoles y de siis instituciones sociales, civiles y polticas, Valladolid, 1884.
Martn Ramrez de Hblgera, Estudio histrico de las leyes y coleccione
antiguas y modernas de Espaa, o Resumen de la historia general del dere-
cho espaol, Carrin de los Condes, 1884. Bbrjano, Historia general del de-
recho (un discurso), Oviedo, 1883. Clemente Fernndez Elas, Historia
del Derecho y de su Desenvolvimiento en Espaa, Madrid, 1887. Ecsebio
Chapado, Historia general del Derecho espaol, Valladolid. Lorenzo Morkt
T Remisa, Lecciones de Historia general del Derecho espaol, Madrid, 1882.
Matas Barrio t Mier, Historia del Derecho espaol (Extracto de sus r-
plieaciones hecho taquigrficamente por sus discpulos), 1907.
144 HISTORIA DEL DKKECHO ARGENTINO
Veamos concretamente algunos casos. El Fuero Juzgo en cas-

tellano
es decir, tal como rega en el siglo xiii, amoldado a las
condiciones de la poca, tuvo variantes locales que es indispen-

sable conocer y que no figuran en las ediciones actuales, hechas
con un fin puramente lingstico o prctico (para abogados) Lo .
mismo sucede con el Fuero Eeal de Alfonso X, que no tuvo vi-

gencia comn en Castilla ms que como ley aplicable en las ape-
laciones ante el tribunal regio, y en lo restante slo vali como
fuero municipal, con modificaciones notables en los varios textos
que existen, y de las cuales no da idea alguna el texto nico que
todo el mundo maneja y que sirve para deducir conclusiones. El
Ordenamiento de Alcal no es un cdigo, sino uno de tantos do-
cumentos legislativos como salieron de las Cortes castellanas de
los siglos XIII y XIV, aparte de la ley art. 28, relativa
y que 1^,
la fijacin de fuentes legales, no debe probablemente la distin-

cin de que goza ms que al hecho de haber sido publicado por
Asso y De Manuel en poca (1784) en que se hallaban inditas to-
das las dems actas de Cortes '.

A mayores errores han dado ocasin las llamadas Ordenanzas
Reales de Castilla u Ordenamiento del doctor Montalvo, coleccin
muy heterognea, incompleta y sin plan seguro. No obstante, los
historiadores se han servido de ella para formarse idea del cuadro
de las instituciones vigentes en la poca ^.
De notarse es que la coleccin de Los Cdigos Espaoles concor-

dados y anotados ^ comienza con la Lex Wisigothoritm en doce libros,
la recesviniana, sea, el Liber ludiciorum, al que se apellida me-

nos propiamente Liber ludicum, seguido de su traduccin roman-
ceada del siglo XIII, el Fuero Juzgo. Falta, por consiguiente, cuanto
1. Altamiua, op cit., pgs. 104-105.

'
2. Ibid., ijg. 106.
3. Formada i)or M. Rivadeneyra. Corren dos ediciones: la primera, llama-
da de La Publicidad, Madrid, 1847-1851, y la segunda, del editor A. de San

Martn, Madrid, 1872-1873.
KL DKRECHO ESPAOL 145
se conoce de la legislacin godohispana anterior, especialmente

Lex romana Wisigothorum, sen Breviarinm Alarici regs, llamada
tambin Breviario de Aniano '
. Habra que consultar la edicin de
las Leges romanae Wisigothorum publicada por la Academia de la
Historia ^, bien la coleccin de las Leges Wisigothorum dirigida

por el profesor K. Zeumer, de la universidad de Berln, e inserta
en los Monumenta Germaniae Histrica '^.
El Fuero Juzgo, la tra-
duccin romanceada de la Lex Wisigoiornm Becesviniana, da de

sta, como veremos, una idea imperfecta y aun equivocada. Las
leyes del texto latino se hallan con deplorable frecuencia mal tra-
ducidas, transpuestas y en alguna ocasin hasta suprimidas en el

Fuero Juzgo, el cual, a su vez, intercala ms de una que falta en el
texto latino. Por ello pueden bien considerarse dos compilaciones

distintas, como que en algn modo lo son, aunque la segunda se
derive de la primera. Para conocer el verdadero derecho visigtico
resulta anticientfico servirse del texto romanceado del Fuero Juz-
go ; dbese acudir a su fuente.
Las actas de Cortes han sido ya en gran parte publicadas. La
Academia de la Historia, de Espaa, ha dado a luz las actas de
Len y Castilla, y las de las Cortes
Cortes de los antiguos reinos de
de los antiguos reinos de Aragn y de Valencia y Principado de
Catalua. El Congreso de los Diputados ha hecho imprimir,
por su parte, la Coleccin de actas de las Cortes de Castilla. No
obstante, sus resultados no se han incorporado todava a las ex-
posiciones corrientes de historia del derecho en la forma que co-

rresponde (y las ms de las veces de ningn modo), ni menos se
ha hecho el estudio necesario para depurar, en la sucesin de las
1. De ella, aislada, existen dos ediciones la de Juan Sichard. Basilea,

:
1528, y la de Gustavo Haenel, Leipzig, 1528.

2. Leges romanae Wisigothorum, Fragm,enta ex cdice palimpsesto saneta
legionensi ecclesiae, con una introdnccin de F. de Crdenas y F. Pita. Ma-
drid, M.DCCC.XCVI.
3. Publicacin de la Societas aperendis fontibus rerum germanicarum

medii aevi, Hanover, 1902.
B8T. PAC. DE DKR. T. I. 10
leyes revocatorias modificativas de otras anteriores, cul ha sido

el verdadero proceso de la legislacin * .
Las colecciones de fueros municipales y caiias pueblas no son
menos necesarias. Esos documentos dan a conocer pocas y su-
cesos importantes, rectifican ciertas opiniones y arrojan gran cla-
ridad sobre los diversos elementos que constituyen la civilizacin
de un pueblo. Espaa debe al rgimen foral el haber excedido, en
la edad media, a las dems naciones en la perfeccin de su estado
social y poltico. En los fueros municipales y en las cartas de po-
blacin est consignada la historia de su cultura, desde la poca
de la Reconquista hasta fines del siglo xiv. En ellas se encuen-
tran noticias curiossimas acerca del carcter, usos y costumbres
de los espaoles, de sus leyes civiles, comerciales, administra-
tivas y militares y de todo cuanto es necesario tener en cuenta
para conocer el desarrollo material y moral de cada uno de los
distintos reinos que componen hoy esta monarqua '. Corres-
ponde, pues, estudiar alguna coleccin de fueros y cartas, como la
de Muoz y Romero, que es la tnica publicada hasta el presente.
M
FUENTES DOCUMENTALES
Los monumentos legislativos, las compilaciones privadas, las
pragmticas y providencias de los monarcas, las cartas de pobla-

cin, privilegios y costumbres, as como las actas de Cortes, son
todas fuentes que pueden considerarse legales, pues que consti-

tuyen el conjunto del derecho legislado. Junto a ellas existen
1. Ibid., pgs. 105-106.
2. Muoz t Kombro, Coleccin de Fueros municipahs y Cartas pueblas

de los reinos de Castilla, Len, Corona de Aragn y Navarra, Madrid, 1847,
p&g. 4.

BL DERECHO E8PAS<)I> 147
otras, ms modestas, pero uo menos interesantes, sobre todo para

el estudio de las instituciones de la edad media : los escritos jur-
dicos y principalmente los diplomas y las frmulas. Atenindonos

a su carcter podemos llamarlas fuentes documentales.
El extraordinario inters de los diplomas para el estudio
de las instituciones no radica tanto en el acto concreto cuya
existencia acreditan, como en ser espejo lidelsimo de las ideas
y costumbres de la poca en que fueron redactados. El dato

interesante para el historiador jurisconsulto se encuentra de
ordinario en pocas palabras frases, englobadas en la frmula
retrica tradicional. Estos documentos, emanados, ya de las auto-
ridades, ya de los particulares, reflejan la vida real del derecho
y el modo de funcionar las instituciones y constituyen el ms va-

lioso medio de informacin para el estudio de las instituciones de
la edad media. Su testimonio es importantsimo, as para facilitar,
en puntos en que, por mala redaccin o por corrupcin, es dudosa

la interpretacin de los textos legales, como para mostrar si la prc-
tica se atemperaba a \i\ ley escrita o se desviaba de ella, caso este
ltimo frecuente en pocas como la edad media, en que la falta de

unidad en la administracin de justicia, consiguiente al fracciona-
miento del poder poltico, favoreca el predominio del derecho
consuetudinario sobre el escrito ' .
A pesar de ese inters cientfico de los diplomas, es fuente hasta

ahora escasamente utilizada por los historiadores del derecho es-
paol. No existe una sola coleccin general de diplomas caste-
llanos ordenada conforme a las necesidades de la historia, ni si-
quiera colecciones regionales que puedan servir para un fcil ma-
nejo y consulta ; en lo cual probablemente estriba que no se uti-
lice tanto esa fuente como fuera preciso. Pero conviene repetir
que hasta que los historiadores no concedan a los diplomas, espe-
cialmente a los de los siglos xm, xiv y xv, tanto o mayor impor-
1. UiNOJOSA, SI rgimen seorial y la cuestin agraria en Catalua du-
rante la edad media, Madrid, 1905, pg. 16.

148 UliSTORIA DEL DKKECHO ARGKNTINO
tancia que a los cdigos, como el Fuero Juzgo y el Real, y a otras

disposiciones de distinto carcter que forman el ndice de las
fuentes vulgares, seguir desconocindose en sus movimientos
ms ntimos el proceso de transformacin secular del derecho es-
paol legislado ^.
Anloga a la de los diplomas es la importancia de las frmulas
o modelos para el otorgamiento de contratos y otros actos jurdi-
cos. En la mayora de los casos las frmulas reproducen verdaderos
documentos anteriormente redactados, suprimiendo de ordinario
los nombres propios y las palabras qiie indicaban las relaciones de
lugar y de tiempo. La importancia de las frmulas consiste en que,
no slo son tiles para el conocimiento del derecho en la poca,
contempornea a la redaccin del formulario, sino tambin para
un perodo precedente, pues que las ms de las veces reproducen
documentos anteriores, y aun para algn tiempo despus, dado
que su objeto es servir de modelo a otros documentos -.
Entre esas fuentes documentales deben ser especialmente recor-
dadas, por su inters para el estudio del derecho de la poca, las
llamadas /onuMas visigticas. Dase este nombre a una coleccin
incompleta de modelos para la redaccin de documentos o escri-
turas pblicas, formada verosmilmente en el reinado de Sisebuto,
por un notario de la ciudad de Crdoba, con el objeto de facilitai-
a los que se dedicaban a este ltimo oficio el desempeo de su ta-
rea, ofrecindoles modelos a que acomodarse en la i'edaccin de

los documentos de uso ms frecuente. Fndase esta opinin acerca
del lugar donde hubo de redactarse la coleccin de que tratamos,
en el hecho de mencionarse en una de las frmulas la ciudad de
Crdoba ; as como la de consignarse en otra de ellas que se escri-
bi en el ao cuarto del reinado de Sisebuto induce a creer que

la coleccin, cuyas diversas frmulas ofrecen cierto carcter de
unidad, no es anterior a esta fecha, o sea al ao 615. Debe por
1. Altamika, op. cit., pg. 107.

2. HiNOJOSA. Historia general del Derecho espaol, tomo I, pg. 11.
KI. DERECHO ESPAOL 149
tanto su redaccin colocarse entre los aos 615 y 620, en el lti-

mo de los cuales muri Sisebuto.
Las fiTaulas de que consta estn agrupadas generalmente por
razn de la identidad o conexin de las materias sobre que versan.
Muestran, por lo dems, amalgamados los principios del derecho
germnico y del romano, generalmente ; bien que no pueda soste-
nerse que haya en ellas vestigios del derecho justinineo. Aunque
algunas se destinaban nicamente a los subditos romanos, muchas
de ellas debieron ser comunes a ambos pueblos. En general, son
interesantsimas para el conocimiento del derecho romano vulgar,

o sea del vigente entre los provinciales sometidos a los conquista-
dores germnicos, y modificado en virtud del cambio de las con-
diciones polticas y econmicas consiguiente a la invasin y de
la decadencia de la legislacin y de la ciencia del derecho en los
ltimos tiempos del Imperio romano '
.
Las frmulas visigticas fueron publicadas por primera vez por
Rozire ^. El texto ha sido despus reproducido, por Biedenweg,
con extenso comentario ^, Pueden verse, tambin comentadas, en
la obra de Mari chalar y Manrique *.
Adems de las fuentes expuestas en el presente pargrafo, tienen

su valor documental la epigrafa, los refranes y adagios populares,
la literatura popular y la artstica. La epigrafa ofrece datos res-
pecto a las antiguas costumbres locales de los pueblos celto-iberos,
a la aplicacin del derecho romano y sobre todo la difusin del
Oistianismo por las distintas regiones de la pennsula. Los refra-
nes y adagios populares suelen expresar verdaderos preceptos de
1. Ibid., tomo I, pgs. 365-366.

2. E. DE RozKE, Formules wisigothiques indites, Pars, 1854.
3. BiKDENWEG. Commentatio nd formulas visigticas novissime repertas,

Berln, 1856.
4. Op. cit., tomo II, pgs. 37-86. Zeumer inserta las frmulas visigticas
entre las de los perodos morovingio y carlovingio, en los Monumenta Oer-
inaniae histrica, Formulae meroviiu/ici et karolini aevi, Hannover, 1886,
pgs. 572-595. Hinojosa, op. cit., tomo I, pg. 366.
150 HISTORIA DEL DERECHO ARttENTIVO
derecho consuetudinaiio. La literatura popular contiene casos y

sucedidos de prctica y aplicacin del derecho, y asimismo la ar-
tstica, cuando los autores tratan de propsito asuntos jurdicos ^
$ 5
lIBLIOGKAFIA MODERNA DE LA HISTORIA DEL DERECHO ESPAOL
En la segunda mitad, mejor dicho, en el ltimo tercio o a

fines del siglo xix, por influencia de la moderna escuela hist-
rica, fundada en Alemania por Savigny a principios de ese siglo

y luego difundida por toda Europa, se inician en Espaa estu-
dios cientficos de la histoia del derecho, especialmente en
sus distintas fases regionales y consuetudinarias. Ensyanse m-
todos rigurosamente inductivos. Se aplican nuevas disciplinas
cientficas, como el estudio de la epigrafa, el folklorismo y la
poesa popular, para desentraar de ah todo aquello de realismo
y efectividad que no poda inferirse del mero anlisis de las leyes.
Se revuelven los archivos polvorientos para publicar las actas de

los Concilios y las Cortes y alguna coleccin de fueros municipa-
les, con lo que se aumenta, hasta completarlo casi, el manejo y co-
nocimiento de las indispensables fuentes legales. Antes que histo-
ria de la legislacin, como hasta entonces, se emprende la ruda ta-
rea de hacer historia del derecho. Es una renovacin, ms que de

la historia jurdica, de toda la ciencia jurdica. Rectif canse erro-
res que constituan lugares comunes, se cambia de puntos de vista
fundamentales, se abren horizontes.

Encabeza la nueva serie de autores, cuyas obras constituyen la
y moderna de la historia del derecho es-

bibliografa cientfica
paol, Hinojosa. Este tratadista domina los idiomas clsicos,
griego y latn, estudiando as de primera mano los textos anti-
1. Hinojosa, op. cit., tomo I, pgs. 11-12.

:
KL DERECHO K8PAO. 151
guos. Versado en epigrafa y paleografa, ha podido compulsar

la documentacin necesaria. Autor de una historia del derecho
romano ^, sus conocimientos de romanista le sirven de slida base.
Ha estudiado y aprovechado la bibliografa extranjera, no slo
francesa, sino muy preferentemente las mejores monografas y
obras de consulta de la ciencia alemana, en su idioma original. Con
tales elementos, siguiendo mtodos cientficos, ha compuesto Hino-
iosa, a ms de estudios especiales que ms adelante veremos, su
Historia general del Derecho espaol ^. Por desgracia, la obra ha
quedado trunca, no abarcando ms que las instituciones de la Es-
paa primitiva, la romana y la visigtica. Contiene, para esos pe-
rodos, la ltima palabra de la poca en que se confeccion el libro,
por lo cual desaprovecha, naturalmente, alguna valiosa contribu-

cin posterior, como los estudios de Costa. No obstante, rep-
tasela el manual ms completo de historia del derecho espaol.
Selase sobre todo por la prolijidad con que presenta la bi-
bliografa cientfica, pues que se trata de un trabajo de recons-
truccin segn los conocimientos actuales, ms que de investi-
gacin personal del autor. Cmplenos declarar que, en la parte

respectiva de este libro II (secciones I, II y III), enunciamos casi
ntegra, ligeramente simplificada, la bibliografa de Hinojosa,

claro que no sin haberla compulsado previamente, obra por obra.
Poqusimo de publicacin posterior hemos tenido que aadirle.
Sobre la historia del derecho penal se han publicado dos tra-
bajos fragmentarios e incompletos : la Historia del Derecho penal
en Espaa por Du Boy s '
, y el Examen histrico del Derecho pe-
nal por D. B. Gutirrez ''.
Existen numerosas monografas de historia del derecho espaol

que no se refieren a una poca determinada, comprendiendo varias
1. Hinojosa, Historia del Derecho romano, Madrid, 1880.

2. Tomo I, Madrid, 1887.
3. Trad. esp., Madrid, 1872.
4. Madrid, 1886.
152 HISTORIA DEL DERECHO AKGENTIN
Matermles para el estudio del Derecho munieipal eonsuetudinario '
y el magistral Colectivismo agrario en Espaa de Costa *; Historia

de la propiedad comunal por Altamira ^, etc. La monografa de
Hinojosa titulada Influencia que tuvieron en el derecho pblico de
xu patria y singularmente en el derecho penal los filsofos y telo-
gos espaoles anteriores nuestro siglo ''

, as como sus Estudios
sobre la Historia del Derecho espaol ^, se refieren varias po-
cas, puede decirse que del siglo v al xix.
El Ensayo sobre la Historia de la Propiedad territorial en Espa-

a, por Francisco de Crdenas '', constituye la obra ms cientfica
que sobre la materia se ha escrito. Tambin se debe mencionar
aqu el Ensayo sobre la Historia del Derecho de Propiedad y su
estado actual en Europa^ por Grumersido de Azcrate ''.
Aunque,
C/omo reza el ttulo, se refiere a Europa en genei-al y no especial-
mente a Espaa, es sobre todo interesante en la parte espaola,
donde el autor aporta su caudal de personales observaciones.

Fuera de esas obras y otras semejantes, que abarcan varias po-
cas, la bibliografa de la historia del derecho e8i)aol est princi-
palmente compuesta por mltiples estudios parciales o mono-

grficos, referentes ms bien a un perodo determinado. Para
mayor claridad convendra, pues, dividirla segn sus asuntos.
Pueden distinguirse los siguientes : a) la metodologa ; b) el derecho
primitivo ; c) la poca romana ; d) la poca visigtica ; e) la poca
de Reconquista ; f) la poca moderna (1492-1808)
la g) el dere- ;
cho cannico ; h) la historia general. Vamos dar continuacin

esa bibliografa, as agrupada dividida. Claro es que slo men-
1. Madrid, 1885.
2. Madrid, 1898.
'A. Madrid, 1900.
4. Madrid, 1890.
5. Madrid, 1903.
6. Madrid.
7. Madrid, m.uccc.lxxxii.
cionaremos las publicaciones ms sealadas y de ms fcil manejo,
omitiendo muchas fuentes de menor importancia, porque, de otro
modo, sera la lista demasiado larga y repetida, sirviendo al lector
antes para confundirlo que para orientarlo.

a) Metodologa. La mejor fuente de consulta para la metodo-
loga especial, as como para hacerse una idea general de la lite-
ratum de la materia, es la citada Historia del Derecho espaol por

Altamira. Esta obra es producto de larga y concienzuda enseanza
de la asignatura en la universidad de Oviedo. Su autor aplica all,
oportunamente, los conceptos bsicos de la moderna metodologa de

la historia, desenvueltos antes en un tratado de carcter general*.
La Historia f/eneral del Derecho espaol por Eduardo Hinojosa *
y la Historia de la Literatura jurdica espaola por Rafael de Ure-

a y Smenjaud ^, contienen tambin interesantes conceptos meto-
dolgicos *.
h) Derecho primitivo. Hasta tines del siglo xix slo se tena,
sobre las costumbres, instituciones y cultura de los primitivo

habitantes de Espaa, iberos y celtas espaoles, unas pocas no-
ciones harto vagas. Derivbanse principalmente de la exposicin
del libro iii de la Geografa de Estrabn, y tambin de noticias
sueltas tradas por algunos otros escritores antiguos, como Tito
Livio y Plinio. A esa fuente de informacin grecolatina se han
aadido ahora valiossimas contribuciones ((ue proceden de la
disciplina filolgica del antiguo idioma, de estudios sobre la epi-

grafa local y romana, as como del folklorismo y la poesa popu-
lar. Inicia la serie de esos estudios ibricos histrico-jurdico&
Joaqun Costa, con su Poesa popular y Mitologa y Literatura
celto-hispanas ", el Plan de una Historia del Derecho espaol en la
1. JJa Enseanza de la HistoHa, 2 eii., Madrid, 1895.

2. Introduccin, tomo I, pgs. 1-44.
.3. 2a ed., Madrid, 1906.
4. Ibid, tomo 1, pgs. 1-407.

.5. Madrid, 1888.
antigedad ^, los Estudios ibricos -, el Colectivismo agrario en

Espaa ^, el Derecho consuetudinario y la Economa popular en
Espaa *. A estos estudios fundamentales de Costa, se suman otros
que los complementan, como la Historial de la Escritura en Es-
paa por Muoz Rivero^ y algunas monografas, como El Duelo
judicial entre los Celtberos por D'Arbois ^.
c) poca romana. Para el estudio de las instituciones roma-

nas en la pennsula espaola hay, por supuesto, que recurrir ante
todo a las leyes romanas, especialmente a los cdigos Gregoriano,
Hermogeniano y Teodosiano, as como a los jui'isconsultos men-
cionados en la Ley de Citas. Ese estudio de las fuentes legales 8>
completa con los autores antiguos, tales como Tito Livio, en sus
Dcadas de la Historia romana y Estrabn en su Geografa. Tal
disciplina requiere una labor inmensa, una consagracin de toda
la vida, ms propia de especialistas del derecho romano que de la
historia del deiecho espaol propiamente dicho. Por eso es forzoso

servirse de las construcciones modernas de la ciencia alemana,
principalmente de las dePiichta **, Mommsen '',
Marquardt ", Kr-
ger *
y otros autores de viso y fundamento.
d) poca visigtica. Entre los antiguos autores latinos, dos
hay cuyas noticias sobre las tribus germnicas han servido prin-
cipalmente de base a los estudios modernos : Julio Csar, en
1. Madrid, 1889.
2. Madrid, 1891-1894.
3. Madrid, 1899.
4. Barcelona, 1902.
5. Citados ambos por Altamika, Historia del Derecho espaol,, pg. 20.
6. Cursus der InstihiHonen, 6 ed., Leipzig, 1866.
7. Emische Geschichte, Berln, 1885: Bomisches Staatsrecht, 2aed., Leipzig

1876 Bomische Forschungen, Berln, 1884. Puede consultarse el Manuel des.
;
Antiquits romuhies (Mommsen, Marquardt y Krger), traduccin francesa

liecha bajo la direccin de G. Humbolt, Pars.
8. Bomische Staatsverwaltung Leipzig, 1881.

,
9. Histma, Fuentes y Literatura del Derecho romano, trad. eap., Madrid.

-
KL OKRBCHO KSPASOI- 155
De j Tcito, en sus Anuales y De morihus germano

bello galUao,
rum. Las noticias de esos dos autores se han cotejado y completado

con otros menos populares, como Estrabn, Plinio, Varrn. En
nuestros tiempos existe una vasta bibliografa cientfica sobre los
antiguos pueblos germnicos, en general, y tambin, en especial;
sobre la rama grupo que nos interesa, los godos, y aun los vi-
sigodos. Para conocer la historia de estos ltimos los autores mo-
dernos se han servido de histoiiadores antiguos posteriores los
ms arriba citados : Procopio, Amiano Marcelino, Jomandes,
San Isidoro. A su conocimiento han aadido las indispensables dis-
ciplinas filolgica y antropolgica. La ciencia, sobre todo la ale-
mana, ha llegado as a construcciones sobre la historia de los vi-
sigodos, como las de Dahn % de las cuales no puede prescindirse.
Son tambin consultables para el caso, en sus primeros captulos,
los mejores tratados de historia del derecho alemn ^, y ms nece-
sarios los estudios alemanes sobre la historia del derecho visigti-
co ^. La bibliografa espaola cuenta tambin con eruditos esta-
dios, como la Tsona de la Ley primitiva de los Visigodos j Descu-
brimiento de algunos de sus captulos por Jos Garca *. La ms

importante y completa de esas obras espaolas es sin disputa las
Instituciones sociales de la Espaa goda por Prez Pujol "'. La Legis-
lacin gtico-hispana (Leges antiquiores, Lber ludiciortim) de Rafael
de Urea y Smenjaud *"'

expone la ms moderna y cientfica resea
1. Politischc Geschichte der Westgolhen, Wrzburg, 1870 Die Verfansung ;
der Weatgothen, 2a ed., Leipzig, 1883 Westgothischen Studien, Wrzburg,

;
1874 ; Westgothisches, Leipzig, 1885.
2. Brunnbh, Deutsche llechtsgeschichte , Leipzig, 1887. Schrouek, Lehr

bîch der deiitschen Bechstgeschichte, Leipzig, 1887. Stobbe, Geschichte der
deutschcn Bechtsquellen, Brauuscliweig, 1860.
3. A. Helffkrich, Entstehung und Geschichte desWestgothrnreeht, Berln,
1858 : Westgothen, 2a ed., Leipzig, 1883.
4. Madrid, 1865.
5. Madrid, 1896.
6. Madrid, 190.5.
.
156 HI8T011A DKL DERFX'UO ARGENTINO
de las fuentes <le ese derecho. No carecen de inters las respectivas

monografas de Crdenas, incluidas en sus Estudios jurdicos ^
e) poca de la Iteconquista. La poca que comienza con la in-
vasin de los moros y concluye al terminarse las guerras de la

Reconquista (1492), es sin duda la que ha dado origen, acaso por
lo dramtica y gloriosa, a ms abundantes y fundamentales estudios
de historia del derecho. Por referirse en su mayor parte a ese pe-
rodo, citaremos las monografas que ha reunido Costa en sus
Bstudios jurdicos y polticos -, y los de Hinojosa contenidos en
sus Estudios sobre la Historia del Derecho Espaol *.
Para proceder aqxi con mejor mtodo, tratndose de investiga-
ciones por fuerza regionales, sera sin duda conveniente subdividir
la bibliografa segxn atae a los distintos reinos entonces existen-
tes en la pennsula. Pero ello se hara un tanto complejo, por re-
ferirse muchas de las obras a varios de esos reinos. De ah que

nos contentemos con enunciar, guisa de ejemplos ilustrativos,
como especialmente tiles para el estudio del perodo (y en parte
tambin para el que viene despus) algunas obras : El Fuero
de Aviles por Aureliano Fernndez G-uerra y Orbe *
; Derecho con-
suetudinario en el Alto Aragn por Joaqun Costa ^ : Orgenes del
Justicia de Aragn por Julin Ribera y Rafael Urea " Las Cor- :
tes Catalanas por Coroleu y Pella ' La Nacin y la realeza en los

:
Estados y la corte de Aragn por Bienvenido Oliver **

; El rgimen
seorial y la cuestin agraria en Catalua durante la Edad Me-
dia por Hinojosa ^, etc., etc.
1. Maflrid, 1884.
2. Madrid, 1884.
3. Madrid, 1908.
i. Madrid, 1865.
. Madrid, 1880.
6. Zaragoza, 1897.
7. Barcelona, 1876.
8. Madrid, 1884.
9. Madrid. ISO.^^.
K. UKKECHO KSI'ANOL 157
En punto al derecho castellano, el que fundamental si no ex-

clusivamente nos interesa, a ms de la ya con elogio citada
obra de Martnez Marina, entre las modernas, deben mencionarse
de preferencia la Introduccin a Las Cortes de Len y Castilla '
y
el Curso de Derecho poltico segn la Len y Castilla
historia de
de Manuel Colmeiro -, j El poder Civil en Espaa (aunque esta

obra se refiere tambin los dems estados peninsulares, como
reza su ttulo) de Manuel Danvila y Collado **. Tiene verdadero
atractivo, no obstante su tendencia a generalizar con harta facilidad,
el Estudio histrico sobre las Municipalidades de Castilla y Len
de Sacristn y Martnez '.
fj poca moderna.
Los investigadores modernos, como opor-
tunamente observa Altamira, despus de renovar por completo el
conocimiento de los tiempos primitivos (Costa), y de contribuir al
estudio de la poca visigoda (Garca, Prez Pujol, Hinojosa, Fer-

nndez Grcerra) , se han dedicado preferentemente los siglos de
de la Reconquista, ya por ser materia ms genuinamente espaola,
ya por moverlos a ello el inters regional de las pai-ticularidades
medioevales, y tambin por la fuerza del ejemplo de los eruditos
del siglo XVIII y comienzos del xix. En cambio, se da el caso cu-
riossimo de que, cuanto ms nos acercamos a los tiempos presen-
tes, ms obscuro y vago es el saber de la historia jurdica espao-
la, por haber arrastrado a los autores el encanto de los hechos
pasionales y de las luchas religiosas ^. Donde mayormente se no-
ta este vaco bibliogrfico es en lo relativo al derecho consuetudi-
nario local. Nos encontramos as con que, para el estudio de la
poca moderna, tenemos forzosamente que echar mano de los cdi-
gos de las ediciones corrientes y dems fuentes legisladas, y a los
1. Madrid, 1883.
2. Madrid, 1894.
3. Madrid, 1885.
4. Madrid. 1877.
5. Altamira. op. cit.. pg. 'iyj.
158 HISTORIA DKL BERKCHO ARGENTINO
escaBos y no siempre exactos datos de los tratadistas de historia

general del derecho espaol, como Marichalar y Manrique y Ante-
quera. Sin embargo, en la Historia del Derecho espaol de Altami-
ra y en varios de los libros citados en el inciso anterior, como los
Estudios jurdicos y polticos de Costa y las monografas de Hino-
josa, podemos hallar elementos que nos impidan caer en muchos
errores vulgares, hasta ahora inocentemente propalados en la en-
seanza de la asignatura.
gj Derecho cannico. Hase hecho frecuente, sobre todo en
Amrica, al estudiar la historia del derecho espaol, ocuparse slo
del civil, prestando escasa o ninguna atencin al cannico. Dada
la real importancia de este ltimo, la recproca influencia de am-
bos, y, a veces, hasta el difcil deslindamiento de uno y otro, tal
descuido implica, o un error histrico, o falta de sinceridad

cientfica. Indispensable es estudiar conjunta y paralelamente
los dos derechos, so pena de no comprender a fondo ni uno
ni otro. Pero el derecho cannico se presenta de por s como
una especialidad aza vasta y compleja, de la cual no nos con-
viene tomar ms que la parte nece^saria, y de una manera ge-
neral.
Sobre los orgenes del Cristianismo tienen un primer valor do-

cumental el Nuevo Testamento y los padres de la Iglesia. Mas su
trabajoso estudio resultara insuficiente si no se lo completara con
la lectura de las modernas obras cientficas de Reuan ^
y otios -.
Para las pocas posteriores habr que consultar las mejores histo-
rias eclesisticas en general, as como los tratados clsicos de de-
recho cannico espaol y de historia de la Iglesia de Espaa, sien-
1. Marc-Aurele et la Pin du Monde antique, Pars, 1895 ; Vie de Jsus, Pa-

rs, 1879 Le8 Apotres, Pars, 1866.
;
G. B0188IEK, La Fin du Paganisme, Pars, 1894. A. dk Broglie, L'JC-

2.
glise etl'Empire Momain au 1 V^ sihcle, Pars, 1904. RiFf el, Geschichtli-

ehe Darstellung des Verhaltnisse zwischen Staat und Kirche von der Grn-
dung des Christenthums bis auf Jnstinian 1, Maganoia, 1836. A. Bbugnot,
Histoire de la DestructUm da Paganisme en Oceident, Pars, etc., etc.
EL DEKKCHO K8PAOI. 159
do f nente indispensable la Jspaa Sagrada ^ . Recomindase por su

erudicin la Historia de los Heterodoxos esjtaioles de Menndez y
Pelayo ^, y, por su mtodo, la historia de Gams ^. Es tambin ne-
cesaria la Historia eclesistica de Espaa de Vicente de la Fuente *.
h) Historia f/eneral. La bibliografa especial de historia del

derecho espaol ha de completarse, naturalmente, con los mejores
tratados de historia general de Espaa. Indispensable es su lec-
tura y conocimiento. Dada la solidaridad de los fenmenos socia-
les, el derecho es slo un punto de vista en la historia general de
cada pueblo : no existe aislado, sino en el conjunto de los hechos
coetneos. Pero resultara excesivo citar aqu toda la bibliografa
de materia tan lata y varia. Dejaremos de lado las obras clsi-
cas, desde las Crnicas de los reyes de Castilla "^
y la Historia ge-
neral de Espaa por el padre Juan de Mariana ^', recordando espe-

cialmente tratados ms modernos o mejor informados.
Como elocuente cuadro descriptivo de las distintas pocas y sus
principales acontecimientos y personajes, es siempre leble la
Historia general de Espaa de Modesto Lafuente, continuada
hasta nuestros das por Juan Valera ". Pero, si bien interesante
como narracin de historia externa, resulta deficiente en su parte
de historia interna. La exposicin suele ser ah tan difusa e impre-
cisa, que resultara peligroso seguirla en cualquier punto sin pre-
vio examen de las fuentes. Menos amplia de proporciones, tiene
carcter mucho ms cientfico y exposicin ms concreta la Historia
de Espaa %j de la Civilizacin espaola de Rafael Altamira y
1. H. Flrez, Espaa Sagrada, Madrid, m. dcc. lvi

2. Madrid.
3. Kirchetigeschichte von Spanien, Ratisbona, 1864.
4. 2a ed,, Madrid, 1873.
5. Biblioteca Rivadeneyra, Madrid, IST.'i-lSZS, tomos LXVI, LXVII y

LXVIII.
6. Biblioteca Rivadeneyra, Madrid, 1864-1872, tomos XXX y XXXI, pge.
1-411.
7. Barcelona. 1887.

160 HI8TOK1A DEI. DEUKCHO ARGENTINO
Crevea *. Constituye esta obra la ftiente ms recomendable para

el conocimiento somero y general de la historia interna de Es-
paa. La circunstancia de ser su autor maestro largamente ver-
sado en la historia del derecho espaol, da a estaparte de su ma-
nual singular mrito y autoridad.
CARCTER DEL Ft'EBU) KSI'ANOI.
Estrabn trae ina pintura elocuente de los pueblos peninsu-

lares de su tiempo. Ya entonces se caracterizaban por su arrogan-
cia y su particularismo. El mismo orgullo presuntuoso, causa del
fraccionamiento de la nacin helnica en tantos pequeos estados,

exista en ms alto grado entre los iberos, junto a un carcter na-
turalmente falso y prfido. Hbiles para sorprender al enemigo,
esos pueblos no vivan sino del robo, aventurando a cada paso
golpes de mano, nunca grandes empresas, sin acertar a duplicar
sus fuerzas por una liga o confederacin poderosa. Si se hubieran
convenido en unir sus armas no habran visto la mejor parte de
su pas tan fcilmeute invadida por los cartagineses y ms anti-
guamente por los sirios, luego por los celtas, los mismos que hoy
llevan el nombre de Celtberos y Verones, y ms recientemente
por un bandido como Viriato, por Sertorio y por muchos jefes
celosos con l de agrandar su imperio -.
Basado en sus lecturas latinas, el padre Mariana describe, no

sin colorido y perspicacia, aunque idealizndolo a su manei-a,
el genio de esos primitivos pueblos peninsulares. Groseras,
sin polica ni crianza, dice, fueron antiguamente las costum-
1. 2a ed., Barcelona, 1909.
2. EsTBABN, III. 4, 17 y IS. Citado por Hinojosa, op. rit.. tomo 1,
pg. 58.
El. DERECHO K8PAU1. 161
bres de los espaoles. Sus ingenios, ms de fieras que de hom-

bres. En guardar secreto se sealaron extraordinariamente ; no
eran parte los tormentos, por rigurosos que fuesen, para hacrsele
quebrantar. Sus nimos, inquietos y bulliciosos ; la ligereza de
sus cuerpos, extraordinaria ; dados a las religiones falsas y culto
de los dioses ; aborrecedores del estudio de las ciencias, bien que
de grandes ingenios. Los cuales, transferidos en otras provincias,
mostraron bastantemente que, ni en la claridad de entendimiento,
ni en excelencia de memoria, ni aun en la elocuencia y hermo-
sura de las palabras daban ventaja a ninguna otra nacin. En la
êrra fueron ms valientes contra enemigos que astutos y sa-
gaces ; de que usaban, simple y grosero

el arreo ; el manteni-
miento, ms en realidad que exquisito ni regalado ; beban de
ordinario agua, vino muy poco ; con los malhechores eran rigu-
rosos, con los extranjeros benignos y amorosos ^.
Hume recuerda que los antiguos iberos se parecan a las kabilas
del Atlas, no slo en lo fsico, sino tambin en lo moral. En las
particularidades ms inalterables de carcter e instituciones es

fcil seguir la semejanza hasta el espaol del da. La organizacin
de los iberos, como la de los pueblos del Atlas, era clan y la del
la tribu, y su principal caracterstica, una indomable independen-

cia local. Belicoso y valiente, sobrio y jovial, el hombre de la
Rabila tenazmente resisti, durante miles de aos, todas las tenta-
tivas de fundirle en una nacin o someterle a un dominio uni-
forme ; mientras que el ibero, procedente del mismo tronco, se
mezcl con razas arias que posean otras cualidades, y estuvo so-
metido durante seis siglos a la organizacin unificadora de la raza
gobernante ms grande que ha conocido el mundo, los romanos.
Sin embargo, aun eu el da presente la principal caracterstica de
la nacin espaola, como la de las kabilas del Atlas, es la falta
de solidaridad *.
1. Mariana, Historia general de Espaa, Madi-id, 1864, tomo I, pg. (i.
2. Hume, Historia del Pueblo Espaol, trad. esp., Madrid, pg. 11.
B8T. FAC. DE 1>ER. T. I. H
Por nuestra parte, profesamos una teora acerca del carc-

ter espaol, explicndolo principalmente por la influencia del
medio *. Formado en nn clima benigno, sobre un suelo feraz y
en medio de pintorescos paisajes, el viejo pueblo espaol po-
sey siempre un alma inteligente y grande. Imprimi indeleble-
mente a esa alma un sello guerrero la configuracin geogrfica del
pas. Opulenta y hermosa pennsula, abierta por el Mediterrneo,

los Pirineos y el estrecho de Gibraltar, que antes fuera istmo, a
la codicia de todas las razas y a la conquista de todos los pueblos
de Europa, Asia y frica, el suelo espaol existi en continuo es-
tado de defensa. Sus antiguos habitantes, llamados los iberos, con
los cuales se amalgam el elemento celta, constituyendo el pueblo
indgena, un pueblo mixto, vironse continuamente amagados
por fenicios, griegos, cartagineses, romanos ; vivieron en guerra
secular contra el extranjero invasor, que slo pudo ocupar ciertos
puntos de la costa, donde fund colonias. Ese perpetuo estado de

guerra model en el pueblo peninsular su carcter guerrero, y le
inspir su pico culto del valor.

Ms tarde, la conquista romana, que en otras provincias del
Imperio limitbase al paso victorioso de un ejrcito, tuvo que

mantener en la pennsula guarniciones permanentes. El herosmo
espaol ya se demostraba en las defensas de Sagunto y de Numan-
cia. Y esa dominacin romana, mezclando su sangre a la de las
poblaciones conquistadas, dej tan hondas huellas que, al caer,
el pueblo, de suyo inteligentsimo, haba adoptado su habla e ini-
ciado una nueva cultura. En virtud de su fatalidad geogrfica e
histrica, sufri todava, despus de otras menos importantes,

la invasin de los visigodos, quienes, vencedores, no se mez-
claron mayormente con los naturales, dndoles tan slo jefes.
Esas invasiones y conquistas pudieron realizarse, a pesar del in-

dmito valor de los espaoles, porque sus poblaciones no estuvieron
1. Vase C. O. Bngb, Nuestra Amrica (Ensayo de psicologa social),
4ii ed., Buenos Aires, 1911, pgs. 13-93.

EL PKRKCHO ESPAOL 163
nunca anidas y uniformemente organizadas. Vivan en el aisla-

miento, producto de su propio espritu arrogante y belicoso y
favorecido por la geografa interior de la pennsula. Separadas las
distintas regiones por selvas y montaas, en cada regin se haba
formado un pueblo, solitario como un nido de guilas.

Vise Espaa atacada en vm por una nueva
el siglo invasin.
Los rabes, encendidos en la pasin religiosa del Islam, penetra-
ron hasta el corazn de la pennsulw sentando en ella sus reales.
Ms irritante que las anteriores, p<\ su carcter oriental y su
credo, la invasin rabe provoc en las poblaciones hispnicas,
cuya cultura era ya avanzada, vivo sacudimiento. Menester era
rechazarla ! Para ello no haba ms medio que la unin de los di-
versos grupos y bandos en que se divida cada reino, y hasta la de
algunos de los varios estados en que entonces hallbase Espaa
fraccionada. Tal unin no pudo producirse sino unificando las
creencias religiosas, con el apoyo de la Inquisicin y por la poltica

de los Reyes Catlicos. Opsose la Cruz al Islam, y los rabes fue-
ron expulsados del sagrado suelo de la patria, precisamente cuan-
do se descubra el Nuevo Mundo.
La configuracin peninsular de Espaa, obrando en las costum-
bres de sus habitantes, les forja, pues, un alma esencialmente
guerrera. Su blica arrogancia ha florecido en todas las manifes-
taciones de su cultura : la religin, la poltica, las industrias, las
bellas artes, las letras. Y fu en la conquista de Amrica donde

se mostraron tal vez mejor que en ninguna parte el herosmo y la
inteligencia del genio espaol. Los hombres que en frgiles cara-
belas desafan y vencen las borrascas del ocano ; los aventureros
que cruzan y transponen las vrgenes espesuras y las agrias cor-
dilleras de desconocidos continentes, a travs de pueblos hostiles ;
los puados de soldadotes que con Hernn Corts o Francisco

Pizarro domean poderosos imperios, presentan senos como ver-
daderos hroes, como semidioses 4 Cul nacin tuvo nunca hijos
\ !
ms valientes ni realiz con tan escasos medios mayores proezas,

asombro y maravilla del mundo todo t. . . Ya veremos como ese
164 HISTORIA DKL DERKCHO ARGKNTINO
casticsimo carcter del pueblo espaol influye en su derecho hib-

trico y, por consiguiente, tambin en las instituciones del dere-
cho indiano.
* 7
[Slt7 EN PERODOS
mVISllS
La
T
historia especial del derecho espaol se divide, por forzosa
correspondencia, en los mismos perodos o pocas que la historia

general de Espaa. Aunque el derecho sea antes producto del es-
tado econmico y las costumbres que de la poltica y la accin
de los hombres eminentes, es lo cierto que exist* una ntima co-
nexin entre la historia externa y la interna. Las divisiones clsi-
cas de la historia en perodos, aunque establecidas antes en

consideracin a lo externo, aplcanse tambin a lo interno. Las
grandes transiciones de la poca antigua a la media, de la media
a la moderna y de la moderna a la contempornea responden al
conjunto de los hechos, es decir, tanto a variantes o cambios de

gobierno y de vida pblica, cuanto a modificaciones, si menos
rpidas y perceptibles, acaso ms seguras y eficientes, en la vida
privada, las costumbres, las ideas.
Ms o menos de acuerdo, pues, con lo establecido y corriente
en la historia general de Espaa, la del derecho divdese en las si-
guientes pocas o perodos :
\^ 'poca 'primitiva. Comienza con las primeras noticias his-

tricas acerca de la pennsula, las cuales se remontan al siglo vi
antes de Cristo, y termina con la conquista romana, que no puede

considerarse definitivamente alcanzada hasta principios de nuestra
era. Corresponden a esa poca las instituciones de los iberos primi-
tivos, los celtas y los celtoiberos o celtohispanos, as como las
colonizaciones fenicia y griega y la dominacin cartaginesa.

2* poca romana. Iniciada con la conquista romana, abarca
KL DERECHO E8PAR0I> 165
hasta la invasin de los pueblos del Norte, en el siglo v, o ms

bien, para fijar una fecha, hasta el ao 507, en que se asent la
dominacin visigtica. El derecho vigente eu esa poca es princi-

palmente relativo al segundo perodo de la historia del derecho
romano, el imperial anterior al Cristianismo, que se abre en tiem-
po de Augusto y se cierra con la conversin de Constantino.
3* poca visigtica. Comprende el tiempo de la dominacin
de los visigodos en Espaa, desde que se implant, en 507, hasta
que fenece bajo la invasin y conquista de los rabes, en 711. Es la
primera mitad de la edad media espaola. A su vez se subdivide
necesariamente en dos perodos : el aiTiano, hasta la conversin
de Recaredo (507-587), y el catlico (587-711). De ellos, el prime-

ro puede considerarse como prlogo o preparacin del segundo,
tanto ms largo e importante, pues que en l se unific y perfec-
cion la legislacin.
4^ poca de la Reconquista. Arranca de la invasin de los
rabes, y concluye con su definitiva expulsin por los Reyes Ca-
tlicos y el descubrimiento de Amrica, en 1492, Es la segunda
mitad de la edad media espaola. Subdivdese tambin en dos pe-
rodos : del siglo viii a fin del xii, en el cual se forma y florece
libre y tpicamente el llamado derecho foral, y del principio del

XIII hasta fines del xv, durante el cual se robustece el poder
del rey y se generaliza el estudio y la influencia del derecho ro-
mano.
5* poca moderna, De 1492 en adelante transcurre esta po-
ca, que, ya puede extenderse hasta nuestros das, ya hacerse termi-
nar en los comienzos del siglo xix (1808), con el triunfo de las
ideas revolucionarias.
6* poca contempornea. Dase generalmente por terminada la
poca moderna en los comienzos del siglo xix, con muy buen
acuerdo, porque la del presente ha asumido novsimos caracte-
res, transformando por completo el rgimen poltico, en virtud de
las doctrinas democrticas y el sistema representativo. Pero esta
lltima poca del derecho espaol, la contempornea, no atae o
166 HISTORIA OKL DERECHO ARGENTINO
interesa directamente a la historia del derecho argentino, pues

que nuestra independencia data prcticamente de 1810. No ser
por ello tratada aparte en esta obra, considerando ms bien, a
nuestro intento, que la poca moderna del derecho espaol dura
hasta el presente.
SECCIN I
TIEMPOS PRIMITIVOS
CAPTULO I
TIEMPOS PKIMTIVOB
^ 8. Los iberos y $ Estado cultural y social de los an-

los celtas. 9.
tiguos pueblos ibricos. 10. La propiedad. $ 11. La familia.

$ 12. La gentilidad. 13. La tribu. $14. La federacin de tribus.

$ 15. Estado general del derecho.
$8
I.08 IBKRUS y LOB CKLTA
CsAK, De bello gallico, en Oomentarii, ed. Dinter, Teubner, Leipzig, 1890.

(Vase la trad. esp. de J. Goya y Munjaine, Madrid, 1904, tomo I. Es- )
TKABN, Geographica, graece cum vei'sione, ed. Didot, Pars, 1853, Ubre iii.
(Vase la trad. franc. de A. Tardieu, Pars, 1883, tomo I, pftgs. 211-289.)
Tito Livio, Ab urbe condita, Edit. curavit Maur. Mller, Teubner, Leipzig.
1899-1906. (Vase Dcadas de la Historia romana, trad, esp. de F. Calvo,
Madrid, 1888.) Appiano, Romanorum historiarum quae supersunt, graece et
latine, ed. Didot, Pars, 1877. Diodoro Sclo, Bibliothecae histricas
quae supersunt, graece et latine, ed. Didot, Pars, 1818. SiLio Itlico, P-
nica, ed. Baeur, Teubner, Leipzig, 1890. Plinio, Naiuralis historiae libri,
ed. Car. Mayhoff, Teubner, Leipzig, 1898-1906. Q. db Homboldt, I/os pri-
meros pobladores de Espaa, trad. esp. de E. Ortega y Fras, Madrid, 1879.
J. Phillips, Die Einwanderung der Iberer in die pyrenaische Halbinsel,
;
168 HISTORIA J>KI, DKRECHO ARGKKTINO
Viena, 1870. GtERLAND, Die Iberer mui die JJasken, en el Grundrins fr

romanische Philologie de Gober, Estraburgo, 1881. pgs. 313-314. Cuno,
Die Keltcn, Leipzig, 1878. E. d'Arbois de Jubainville, Introductiwi
l'tude de la littrature celquc, Pars, 1885 Les premicrs habitants de
;
l'Europe, Pars, 1894 Les Celtes en Espayne, en la Mevue ceUigue, Pars,

;
1893, vol. XXV, nm. 4. G. Sergi, frica, Anropologia della stirpe camiticef
Turn, 1897 Arii e Italice, Turn, 1898
: Decadenza delle nazione latine,
;
Turn, 1900, pgs. 202-226. E. de Hinojosa, Historia general del Derecho

espaol, Madrid, 1887, tomo I, pgs. 47-74. E. Prez Pujol, Historia de
las Instituciones sociales de la Uspaa goda, Valencia, 1896, tomo I, pgs.
3-15. R. Altamira y Crevba, Espaa y de
Historia de la Civilizacin espa-
ola, 2a ed., Madrid, 1909, tomo I, pgs. 19-25.
El hombre existi, en la pennsula hispnica, desde la era cua-

ternaria. Imposible es precisar las razas autctonas de esas tierras,
as como las sucesivas inmigraciones de los tiempos prehistricos.

Entrando en los tiempos histricos, se halla una denominacin
genrica para designar a un pueblo o raza extensa que habitaba
la pennsula hacia el siglo vi antes de Cristo : los iberos ! Poco o
nada se sabe acerca de su origen, ignorndose aun si constituan
una verdadera unidad tnica o lingstica, a punto de que se los
puede considerar una simple expresin convencional, de relativo

valor cientfico * . Atribuyeseles generalmente procedencia asitica
en tal caso formaran parte de una larga familia ibero-libia, que
poblara todo el norte de frica y entr en Europa por el sur. Por
eso se los califica tambin de afroeuropeos o euroafri canos *.
Posteriormente, a fines del siglo vi, en el v, o quiz hasta en el
IV, invadi la pennsula, por los Pirineos, otra raza, los celtas.
Con mayor razn se los supone de origen asitico, perteneciendo
a la familia comunmente llamada indoeuropea o aria, y tambin,

con una frmula ms general, asioeuropea o eursica. Su entrada
produjo las consiguientes luchas y desplazamientos. Hallando ocu-
1. Vase Arjbois de Jubainville, Les premiers habitants de l'Europe,

Pars, 1894, tomo I, pgs. 24-73.
2. Vase Sergi, Arii e Italici, pgs. 177-198 ; La decadenza delle nazione
latine, pgs. 202-206.
KL DKRKCHO KSPAOL 169
padas las regiones orientales y meridionales, se dirigieron al occi-
dente y al norte ; debieron establecerse donde encontraron menor

resistencia. Inevitable es que entroncaran con los naturales, for-
mando una raza mixta, generalmente denominada celto-ibera, en
la cual deba predominar, ya el uno, ya el otro elemento tnico *.
Estudiando nombres geogrficos de origen ibrico y

los antiguos
los pases indudablemente ocupados por los celtas, se infiere que

los iberos habitaron casi exclusivamente las regiones prximas a
los Pirineos y a la pai-t^ meridional. Los celtas poblaron, casi ex-
clusivamente tambin, los territorios de Galicia y Portugal. Mez-

clados ambos j)ueblos, habitaron el interior, parte de Andaluca y
las costas del norte ^. En estas mezclas, al menos en la parte me-
ridional, predomin mayormente el elemento ibrico, que deba ser
($1 ms numeroso.
1. A los pueblos resultantes de estas mezclas les llamaron los escritores

antiguos Celtberos, sealando como residencia principal de ellos una regin
(Celtiberia) de lmites no muy determinados, que iba desde Alczar de San
Juan hasta el Ebro. y desde Ocaa a Segorbe pero conviene advertir que ;
esta aaeroin no es muy segura, dudndose hoy que el nombre aquel designe
realmente un pueblo mixto de iberos y celtas. Para D'Arbois, resueltamen-
te, los Celtberos no son ms que los celtas ya los ms orientales (desde
;
el Ebro hasta el Tajo, Guadiana y Jcar y el sureste de Madrid hasta Se-
gorbe), ya todos los celtas del centro de Espaa, que bajan hasta Andalu-
ca y suben hasta Falencia. Comprende en la denominacin a los Oretanos,
Arevacos, Vacceos y pueblos del otro lado (norte del Ebro). Altamik.\,
Historia de Espaa, tomo I, pg. 64. Arbois b Jdbaikvillb, op. cit.,
tomo II, pgs. 400 y 410 Les Oeltes en Espagne, en la Revne celtique, Pars,
:
1843, vol. XIV, No 4. El punto de vista en que Arbois de Jubainville se coloca

hace suponer que hubo escasa fusin de razas, lo cual no iiuede ser admisible
ms que para los primeros tiempos de la inmigracin celta tarde o tem- ;
prano ha debido por fuerza producirse una fusin ms extensa. Tenemos

as que al nombre de Celtberos se da una doble acepcin lo la de los an- :
tiguos habitantes de la Celtiberia, de origen tal vez predominantemente

celta 2o la del conjunto de la mezcla iberocelta, que puede decirse abarca
;
a casi todos los habitantes de la pennsula en tiempos de la conquista ro-

mana. Esta ltima significacin, por cierto la menos precisa y propia, es la
que se atribuye vulgarmente al trmino.
2. HiNOJOSA, Historia general del Derecho espaol, tomo I, pg. 50.
De las noticias que traen los escritores antiguos resulta que

los principales pueblos o naciones que, despus de la invasin cel-
ta, haba en Espaa eran : los Galaicos o gallegos, que ocupaban

el territorio ocupado por su nombre ; los Astures, habitantes en
Asturias ; los Cntabros, divididos en nueve grupos, en la Canta-
bria, o sea el litoral comprendido entre la ra de Villaviciosa y
Castro-rdiales : los Autrigones, Vrdulos y Vascones, en los pa-
ses correspondientes a las actuales Provincias Vascongadas, Nava-

rra y parte de Aragn, hacia Huesca ; desde aqu, por toda Cata-
lua hacia el mar, los Ilergacones, Bargusios, Laietanos, Suesue-
tanos, Cerietanos e Indigetes en Valencia y parte de Castelln y
;
Zaragoza, los Edetanos ; en Alicante y Murcia, los Contstanos :
los Turdetanos, al sur de Extremadura y oeste de Andaluca ; los
Trdulos, el centro y este de la misma ,: los Vacceos, en parte de

Castilla la Vieja; los Celtberos (propiamente dichos), en parte de
la Nueva y de Aragn ; los Vetones, en la regin entre el Duero y

el Guadiana, y en especial en Extremadura, Salamanca y Avila ;
los Carpetanos, en Toledo y parte de Madrid y Guadalajara ; y los

Oretanos, en la regin de Ciudad Real ^ .
* 9
ESTADO CULTURAL Y SOCIAL DE LOS ANTIGUOS PUEBLOS IBRICOS
EsTRABN, op. eit., op. cit. Csar, op. cit. Flinio,

libro III. Appiano,
op. cit. J. Madrid, 1891-1895
Costa, Estudios Poesa popular es-
ibricos, ;
paola y Mitologa y Literatura cello-hispanas, Madrid, 1888 olcclivisnio :
agrario en Espaa, Madrid, 1898. M. Mbnkndkz y Pblayo, Historia de los

Heterodoxos espaoles, Madrid, tomo I, pgs. 41-46. E. dk Hinojosa, op.
cit., tomo I, pg8. 54-57. E. Prez Pujol, op. cit., tomo I, pg. 64-84 R-
Altamira y Crevba, op. cit. tomo I, pgs. 58-65.
Aunque sean tan escasos los datos acerca de la Espaa primi-

tiva, pudense considerar al respecto distintis pocas y formas :
1. Altamira, op. cit., tomo I, pgs. 64-65.

EL DBRECHO ESPASOL 171
1* cultura y carcter de los iberos originarios ; 2" cultura y ca-
rcter de los celtas j

3" estado cultural de la pennsula en la poca
de la conquista romana.
Los iberos constituan probablemente, como hemos dicho, una
de las ramas de la familia tnica afroeuvopea, que a fines del pe-
rodo cuaternario alcanz cierto grado de civilizacin. Su ca-

rcter parece haber sido siempre extremadamente individualista
y particularista, celossimo en la defensa de la persona, as como
en la del clan y de la regin donde estaba ste radicado.
Los celtas, pertenecientes ms bien a la familia tnica asioeuro-
pea, posean a su vez una cultura incipiente, acaso no menor

que la de los iberos. Eran tambin agricultores y pastores. En su
carcter se nota castizo y hondo misticismo. Profesaban un ex-
tendido culto a la naturaleza, adorando las fuentes, los ros, las
montaas, las selvas. Hse llamado drudico ese culto, aunque en

Espaa no se hallaron trazas de que, como entre los celtas de
la Galia, existiera nunca la sombra teocracia de los sacerdotes
druidas.
Cuanto se dice sobre las creenciasde los iberos y los celtas re-
sulta un tanto conjetural. Las referencias de Estrabn son harto
vagas ; no arrojan luz alguna sobre el problema. San Agustn atri-
buye a los primitivos habitantes de Espaa, juntamente con otros

muchos pueblos, el conocimiento de un solo Dios, incorpreo, in-
corruptible * .
Como el obispo de Hippona, por la poca en que
vivi, no tuvo oportunidad de estudiar personalmente el punto,
su testimonio carece del menor mrito cientfico ,:
sigue simple-
mente la absurda doctrina de la Biblia, al sentar que todos los
pueblos profesaran originariamente, por la revelacin, una creen-
cia monotesta. Con algo mayor verosimilitud, Menndez y Pelayo
supone antes pantestas a los antiguos espaoles, especialmente
a los celtas. Slo despus, por la influencia romana, habran adop-
1. Agustn, De Civitate Dei. VIU, 9.

.
172 HISTORIA PEL DERECHO ARGENTINO
tado el politesmo, dando nombres indgenas a los dioses de im-

portacin *.
Segn el estado cultural de iberos y celtas, ms cientfico es
atribuirles creencias que fluctuaran entre un primitivo fetichismo

y el politesmo. Los celtas veneraban las fuentes y los ros, la
encinas y los bosques sagrados. Su culto era semejante al dru-
dico y profesaban la metempsicosis. Eran augures y arspices :
observaban el vuelo de la corneja sagrada y las entraas palpi-

tantes de las vctimas ; tenan en gran veneracin a sacerdotes y
druidesas, dotados del poder de adivinacin, y celebraban con
hogueras 5' cantos el novilunio. Cada gentilidad o familia tena
por dioses lares a sus fundadores. El sacrificio de los celtas reco-
rra toda la escala natural, desde los frutos de la tierra hasta las
vctimas humanas. Practicaban asimismo el culto de los muertos,
segn consta por varias inscripciones, y se ha sostenido con plau-
sibles escrituras que tampoco les era desconocido el del fuego . .
Donde marc mayor huella el celticismo fu en la zona septen-

trional, comprendiendo a los Galaicos, Astures, Cntabros y Vas-
oones. No obstante el naturalismo celta, y acaso por esa razn, se
conocen, por la epigrafa, los nombres hasta de una cincuentena
de divinidades gallegas y lusitanas -. En Btica y Turdeta-
nia, en general en la zona meridional, habiendo sido menor la in-
fluencia cltica y mayor romana, y pesando adems los antece-

la
dentes fenicios, griegos y cartagineses, el politesmo grecorromano

parece haber substituido a las creencias primitivas. No es aventu-
rado sospechar que las antiguas creencias iberas, ya que no celtas,

asuman una forma politesta muy semejante a la religin de los
invasores.
1. Mbnkdbz y Pelato, UistoHa de los Heterodoxos espaoles, Madrid,

tomo I, pg. 45. Cita y sigue a Costa, Cuestiones celtberas, Religin, Hues-
ca, 1877; Organizacin politiea, eivil y religiosa de los Celtberos, Madrid,
1879.
2. Mbnndez y Pelayo, op. rit., tomo I, pgs. 43-44.

KL DKKKCHO K.'Sl'AN<tl. 173
Del contacto geogifico de las dos razas, en unas partes, y, en

otras, de su mayor menor fusin tnica, nace la poblacin celto-
ibera, cuya cultura debi necesariamente progresar sobre la anti-
gua barbarie de los iberos y los celtas. A su llegada, los roma-
nos encontraron una cierta civilizacin peninsular. Esta civiliza-
cin presentaba distintas formas y grados segn las regiones y la

diferente composicin tnica. En la zona del norte, para los
Galaicos, Astures y Cntabros, hasta los Vascones y el Pirineo,
las costumbres eran semejantes, predominando el elemento cltico.

En el interior de la pennsula y en el sur predominaba ms bien
el ibero. En las costas del Mediterrneo, por influencia de las expe-
diciones de los fenicios y ms tarde de los cartagineses y de las co-
lonias griegas, la civilizacin haba alcanzado mayor desarrollo y

florecimiento. No obtante, los pueblos peninsulares vivan gene-
ralmente entregados a la guerra y el bandolerismo.

Tito Livio dice sintticamente que el suelo rido e inculto dt-
las Espaas no puede alimentar muy considerable nmero de pue-
blos. Las costumbres agrestes y salvajes de los espaoles, salvo
los que habitan las costas de nuestro mar, se oponen tambin,

atendiendo a que la reunin de los hombres en las ciudades pro-
duce ordinariamente el efecto de civilizarlos ^
A su vez, Estrabn considera que la mayor parte de la Iberia
es apenas habitable ; no se encuentra, efectivamente, en casi

toda su extensin ms que montaas, selvas y planicie de un suelo
flaco y poco abundante, regadas cuando mucho de una manera
irregular *. Hace excepcin la parte meridional, y sobre todo
Btica, habitada por los Turdetanos. Comparados a los otros
iberos, los Turdetanos son reputados los ms sabios : tienen una

literatura, historia y anales de los tiempos antiguos, poemas y
leyes en verso que datan, segn ellos pretenden, de seis mil aos.
Pero las otras naciones iberas tienen tambin su literatura, me-
1. Livio, XLI. *.
2. E8TRABN, III, 1. 2.
174 H18TORIA DEL DERECHO ARGENTINO
jor dicho, SUS literaturas, puesto que todas no hablan la misma

lengua ^
.
Estas desigualdades culturales se explican por las distintas
causas que hemos apuntado. En primer lugar, la diversa compo-
sicin tnica de las poblaciones. En segundo, la variedad en la
configuracin geogrfica de la pennsula, con regiones propicias
al rpido desarrollo de la civilizacin y otras poco abundantes y
hospitalarias. En tercero, por el carcter particularista de aquella
tribus. En cuarto y ltimo, por el contacto que tuvieran las pobla-
ciones del sur con las colonias y los comerciantes fenicios, griegos
y cartagineses.
La mayor cultura de los Turdetanos
y algunos pueblos vecinos,
sealada por Tito Livio y Estrabn, fu probablemente ms imi-
tada que originaria. Las circunstancias tnicas, histricas y geo-
grficas hacen forzosamente suponerlo as. La ms adelantada ci-
vilizacin ibrica, aquella que encontraron los romanos antes de

comenzar la era cristiana, ms que producto espontneo de la
vida peninsular, fu en buena parte reflejo de otras civilizaciones.

Existan ya en los pueblos de la pennsula clases sociales bien
netas y determinadas, as como la institucin de la esclavitud.
Los hombres se dividan en siervos o esclavos y libres ; los libres,
en plebeyos y nobles o aristcratas. Los nobles, ms ricos y

fuertes, protegan a los plebeyos, a veces en forma semejante a la
clientela romana. El agermanamiento o fraternidad artificial poda
asumir esta forma, pues que consista en un pacto por el cual
varios guerreros seguan a su jefe, sirvindole incondicionalmente,
obligndose a defenderle y a no sobrevivirle, hacindose matar
o matndose ellos mismos si aqul perda la vida en la guerra.
El gobierno de las diversas tribus se inclinaba, ya a una forma
monrquica, ya republicana. Se supone que la nobleza o aristo-
cracia resida principalmente en las ciudades, y la plebe en el
campo ; as se explica la dependencia, que parece efectivamente
1. ihid., III, 1, 2.
I-A. DKHKCHO KSPAO. 175
haber existido, djB las aldeas a las capitales. Los siervos o es-
clavos eran hombres, ya nacionales o extranjeros, que dependan
absolutamente de otros, como una cosa, hallndose privados de
los derechos y la consideracin de personas. Los haba pblicos,
de propiedad del Estado o de las ciudades, y privados, dedicn-
dolos sus seores al cultivo del campo, al trabajo de las minas,
al servicio domstico, a la industria, a funciones administrativas

inferiores, etc. Su condicin deba ser tan triste como la de todos
los siervos de la antigedad, aunque quiz hubo una clase de ellos
dedicados exclusivamente a la agricultura, que goz de libertad
relativa *.
10
LA PROPIEDAD
DioDORO SfcuLO, op. cit., V, 34, 3. E. dk Hinojosa, op. cit., tomo I,

pgs. 77-79. E. PREZ Pujol, op. cit., tomo I, pgs. 34-45. J. Costa, Co-
lectivismo agrario en Espaa, pgs. 419-437.
Conviene ya la mayora de los historiadores y de los econo-
mistas, en que la apropiacin de la tierra en todas las razas em-

pez, no por el esfuerzo del individuo aislado, sino por una ocu-
pacin colectiva. Aun hoy las tribus salvajes reconocen entre s
el derecho exclusivo de cada una para cazar en el terreno que le

es propio, y frecuentemente la violacin de este derecho en un
bosque, en un valle o en una montaa limtrofes, es entre ellas
causa de guerra. Con mayor razn aparece la propiedad de la tie-
rra en los pueblos pastores : cada tribu considera como suyo el te-
rritorio que ocupa con todas sus familias, pero slo ellas aprove-
chan en comn los pastos con sus ganados. Igual carcter colecti-
vo conserva el dominio del suelo cuando sobre l se asienta deflni-
1. Ai-TAMiRA, op. cit., tomo I, pgs. 68-69.

17f> IttSTOUIA DKL OKKKCUU AK(iKNTIN()
tivamente la tribu para cultivarlo ; y, si la agricultura no puede

separarse nunca de la ganadera, con mayor razn hubo de nacer
unida ella, de modo que la fuerza de las cosas estableci en el
seno del territorio comn, desde muy antiguos tiempos, la distin-
cin de las tierras laborables, de una parte, y, de otra, de los

bosques y prados '.
En comn continu la propiedad de las tierras dedicadas al pas-
toreo, mientras que se iniciaba, en las de labranza, con el primi-
tivo comunismo agrario, un verdadero proceso de desintegracin,
el cual deba traer a la larga la propiedad individual de la tierra.
Las tierras arables se dividan y sorteaban anualmente entre las
familias, que deban aportar luego sii cosecha al acervo comn.

A esta primera etapa sucede una segunda, durante la cual se
constituye la familia agnaticia, alejndose los perodos de sorteo,
y pasndose de l a la propiedad familiar de la tierra, dividida en

lotes. Aun no existe el testamento la tierra, la casa y los acceso-
;
rios se conservan en la familia, dando nacimiento a la primogeni-

tura y la troncalidad. Por ltimo, la propiedad de la tierra, na-
ciendo la testamentifaccin, se hace individual : mas no sin con-
servar resabios de la antigua primogenitura y troncalidad, espe-
cialmente en las tierras que ms tarde se llamarn vinculadas,
esto es, propias del tronco de la familia, siendo de ah inalienables
por los individuos que las posean en una limitada propiedad ^.
Puede decirse que la propiedad de la tierra ha seguido en Es-

paa ese esquema de evolucin. El carcter colectivo de la pro-
piedad, aun en las tierras laborables, se encuentra, como era de

sui)oner, entre los iberos y celtas de la Espaa antigua ; y, aun-
que en casi toda la pennsula se llegara hace siglos al trmino de
la transformacin que ha concluido en el dominio individual del
suelo, quedan vestigios todava de la manera como fu verificn-
1. PBBZ Pujol, Historia de las Instituciones sociales de la Espaa goda,
tomo I, pg. 34.

2. Thid., tomo I, pgs. 34-39.
KI. DERECHO K8PAOL 177
dose la mudanza. En algunas comarcas cristaliz, por decirlo as,
y subsiste an la propiedad en uno de los estados primitivos de su

evolucin ; en otras, en un modo de ser ms avanzado ; y, reuni-
dos y cotejados estos arcasmos excepcionales, ofrecen fundamen-
talmente la contraprueba de la serie de gradaciones que ha sufrido
la jiropiedad del territorio '
.
En las escassimas noticias que tenemos acerca de la propiedad
entre los pobladores prehistricos de Espaa, una de las ms inte-
resantes se refiere los Vacceos -. Entre los Vacceos se distri-
buan anualmente las tierras laborables enclavadas dentro del res-

pectivo territorio, cuyo dominio eminente perteneca por tanto al
Estado, para que cada cual cxiltivase la parte que le correspondie-
ra. Terminada la recoleccin se formaba una masa comn de todo
lo recogido y se reparta entre los miembros de la tribu . Estaba
prohibido, bajo pena de la vida, ocultar algo de la cosecha, para
<iue no ingresara en el acervo comn. Sobre las reglas a que se aco-

modaba la distribucin de campos para el cultivo, entre los Vac-
ceos, carecemos en absoluto de noticias. No sera quiz muy aven-
turado suponer que se llevaba a cabo en el modo y forma acos-
tumbrado entre los germanos del tiempo de Csar '. En tal caso

2. DiODORO ScuLo V.35, 3. Citado por Hinojosa, op. cit., tomo I, pg.
78. Hinojosa observa ah que era anloga a la de los Vacceos la organi-
zacin y aprovechamiento de la propiedad territorial en las Galias, segn
Arbois de .JUAiNViLLE, Recherches sur l'origine de la proprit foncire ef
de noms de lieux en Frunce, en la Bcmie Celtique, Pars, 1887, vol. VIII,
pg. 99.
El pasaje de Diodoro Scio ha sido ingeniosa y diversamente interpreta-
do por Masden y por Arbois de Jubainville. Masdk, Historia crtica de
Espaa y la Cultura espaola, Madrid, 1875, tomo III, pg. 154. Akbois
DE JoBAiNviLLK, Les Celtes en Espagne, en la Bevue Celtique, Pars, 1843,
vol. XIV, pg. 376. Costa refuta terminantemente esas interpretaciones, en-
tendindolo, como Hinojosa, en su sentido literal. Costa, Colectivismo agra-
rio en Epaa, pgs. 419-421.
3. Hinojosa, op. cit., tomo I, pg. 79.

BST. FAC. DE DBR. 1. I. 12
178 HISTORIA DEL KUKCHO ARGENTINO
se asigiiar.a a cada gentilidad o familia un lote determinado, de

acuerdo con los medios de que dispona para el cultivo : las labores
agrcolas las ejecutara en comn la colectividad familiar o genti-

licia *. Ignoramos, por lo dems, si la diversa condicin de las
personas influira de algn modo en la cuanta de los lotes asig-
nados ^.
En cuanto los celtas de Espaa, es de presumir que partiendo,

como los de Irlanda, del rgimen comin, fueron llegando, por un
procedimiento anlogo al de stos, al de la propiedad privada. As
debi acontecer a la vez entre los iberos, pues el pasaje de Diodo-
ro da a entender el decaimiento de la propiedad colectiva en las
tierras laborables, ya que para sostenerla era preciso acudir a ga-
rantizarla con la pena de muerte ^.

No existen noticias concretas sobre el testamento entre los anti-
guos iberos. Siguiendo las leyes generales de la evolucin histrica,
puede conjeturarse que naci del quebrantamiento de la comu-
nidad domstica familiar. Ah se originaron, necesariamente,
tambin la primogenitura y la troncalidad. En todo caso, esas
instituciones debieron de aparecer un tanto tardamente en Es-
paa ^.
1. CSAR, De bello gallico, VI, 22. Citado por Hinojosa, op. rit., tomo 1,
pg. 79.
3. PREZ Pujol op. cit., tomo I, pgs. 40. A continuacin expone Prez
Pujol una serie de curiosas supervivencias histricas, persistentes hasta
nuestros tiempos, las cuales demuestran la existencia de la antigua propiedad
wolectiva de la tierra en Espaa. Prez Pujol, op. cit. tomo I. pgs. 40-45.
4. Ibid., tomo I, pgs. 43-44.

KI, DEREOHO ESPAOL 179
$ 11
LA FAMILIA
BsTEABN, op. eit., libro iii. Tito Livio, op. eit. DiODoao Scdlo, op.
nit,CSAR, op. eit. J. Costa, Poesa popular espaola y Mitologia y Literatura
relto-hispanas, pgs. 219-232. G. Tamassia, L'affratellamento, Turn, 1886. E.
iJE HiN OJOSA, op. eit., tomo I, pgs. 73-77 La fraternidad artificial en Es-
;
paa, Madrid, 1905. E. Prez Pujol op. eit., tomo I, pgs, 16-34.
Si es engorroso y no siempre posible descomponer las primiti-
vas instituciones espaolas, adjudicando una parte a los iberos y

otra a los cltas, resulta viable el estudio de las instituciones penin-
sulares considerndolas en conjunto. Existan ya en la poca de
la conquista romana. Persistieron durante la dominacin, aunque
transformndose con el contacto de una cultura nueva y ms pode-
rosa.Muchas perduraron y dejaron resabios hasta la poca de la

Reconquista. Por ltimo, aun se hallan sus supervivencias en las
costumbres regionales y en la literatura popular.
En la organizacin social de los celtohispanos, hacia los tiem-

1>08 de la conquista romana, distnguense netamente tres entida-
des : la familia, la gentilidad y la tribu. Aun podra agregarse
ima cuarta : la confederacin de tribus nacin. As, las inscrip-
ciones pertenecientes a familias antiguas parecen asignar a cada
individuo cuatro notas diferenciales 1* un praenomen o nombre
:
individual; 2* un nombre patronmico, que es l praenomen del

padre, como en Grecia, en equivalencia del cognomen hereditario
con que en Italia se distingua a las varias familias que componan
una yens ; 3* un nombre gentilicio, nomen, que es el apelativo pro-
pio de la gentilidad o behetra a que pertenece ;
4* el nombre de
la tribu * . En cuanto a la confederacin de tribus, constituida ge-
1. Costa, Poesa popular espaola, y Mitologa y Literatura eelto-hispanas,

pg. 224. Observa Costa que no siempre siguieron este orden en la penn-
sula, como tampoco los griegos ni latinos. A veces el nombre gentilicio pre-
cede al patronmico, y aun al individual. Otras veces falta el nombre patro-
180 HISTORIA DKI, DKKKCHO ARGENTINO
neralmente de un modo como ocasional y transitorio, jams se con-

signaba en los epgrafes.
Habra que aadir la existencia de grupos o asociaciones de
guerreros unidos, ms que por vnculos de sangre, por la fra-
ternidad de las armas . Es ste el famoso agermanamiento o fra-
ternidad artificial de los pueblos germnicos *, institucin de que

uos habla Csar -. Parece que ella existi entre los celtas espao-
oles *. Su origen es as remotsimo, sin duda anterior a la po-
ca en que la organizacin gentilicia adquiere caracteres firmes

y estables. Debi, desde luego, dejar rastros y supervivencias y
servir de antecedente a la organizacin militar de las gentilidades.
El matriarcado. Hanse hallado en la Espaa antigua notables

vestigios de instituciones matriarcales anteriores al patriarcado.
Estrabn da noticia de la existencia de la familia uterina entre los
pueblos iberos. Otras costumbres tienen, dice, que, aunque no

llevan consigo crueldad o fiereza alguna, presentan la idea de cier-
ta falta de civilizacin y de cultura. Tal es en los Cntabros el con-
traer matrimonio los hombres dotando a las mujeres, sin que ellas
lleven cosa alguna. Las hijas son all las herederas de todo, de ma-
nera que ellas son las que se encargan de la colocacin de sus her-
manos, resultando de aqu una especie de ginecocracia, que no es
cosa bien pensada en poltica ''
. La herencia deferida las
uBiico. La designacin de la tribu est omitida casi iempre ; alguna vez,

por el contrario, antecede a la de la gentilidad o clan. En ocasiones, las ins-
cripciones consignan solamente el nombre personal y el gentilicio. Son muy
frecujentes las incripciones en que slo figura el nombre individual y el pa-
tronmico ; es de presumir que stas aludan a familias plebeyas, pues tam-

bin se cumpla en Espaa el apotegma : plebs gentem non habet. Costa,
op. cit., pg. 224.
1. Vase G. Tamassia, L'affratellamento. Turn, 1886.
2. De bello gallico, III, 22.
3.HiNOJOSA, op. cil., tomo I, pg. 68. Vase La Ih-aternidad artificial en

Sgpaa, Madrid, 1905.
4. EsTBABN, III, 4, 18. HiNOJOSA, op. oit., tomo I, pg. 76. Prez Pujol,
op. tomo I, pg. 19.
rAt..
.
KL DERECHO K8PAOI. 181
hijas, comenta Prez Pujol, el poder concedido a las hermanas en

la familia para la colocacin de los hermanos, suponen institucio-
nes semejantes a las del matriarcado, que en el orden poltico lle-
vaba a la ginecoci-acia, segn la palabra de Estrabn, al gobierno

de las mujeres, de las mujeres, de las matres, como el gobierno de
los paires reunidos aparece despus en el patriarcado. Sin embargo
esas instituciones cognaticias no excluan el poder del padre de fa-
milia : el Cntabro, dice Estrabn, dotaba a su mujer, es decir, el
matrimonio se verificaba por compra, y, por tanto, la mujer per-
teneca al marido como cosa comprada, aunque en el parentesco se
tomara en cuenta la lnea femenina y en la vida pblica tuvieran

cierta influencia las mujeres *. En otro lugar hemos traducido e
interpretado ese pasaje de Estrfibn, presumiendo que el matriar-
cado cntabro era un rgimen ms bien familiar, y no precisa-
mente poltico -
De la consideracin (jue mereca la mujer a los antiguos celto-
iberos hay varios testimonios. Segn Plutarco, Anbal, en su atre-

vida marcha a Italia, confi a las mujeres de los celtas aliados el
poder de fallar, como si fueran arbitros, las reclamaciones que las-
cartaginesas tuvieran que hacer a sus maridos, reservando a su

generales la decisin de lo que hicieran los celtas ^. En las ins-
cripciones latinas de Espaa hay una dedicada a las Matres Gallai-

ci8, y oti-as en las cuales se ven indicios de parentesco uterino *.
Un resto degenerado de la preferencia de las mujeres en el dere-
cho hereditario queda en algunas costumbres locales. En el Alto

Aragn, la primogenitura, supervivencia del antiguo patriarcado,
ofrece la singularidad de entregar la herencia y el gobierno de la
1. PKEz Pujol, op. cit., tomo I, pgs 19-20.

2. Libro I, $ 9.
3. Pldtakco, De mulierum virtutihus. Lber celticae, en las obras tituladas

Moralia, Basilea, 1572, tomo I, pg. 518. Citado por Prez Pujol, op. cit.,
tomo I, pg. 20.
4. Vase Prez Pujol, op. cit., tomo I pgs. 20-21.
casa paterna al primognito, sea varn o hembra, contradiciendo

en cuanto a sta las genuinas tradiciones patriarcales ^. >>
Existieron tambin costumbres que generalmente se considemn

como medios de transicin entre el matriarcado y el patriarcado.
Ante todo, la couvada, el parto fingido, que Estrabn observ en-
tre los Cntabros. Sus mujeres, as como las de los celtas y de
otros pueblos, trabajaban la tierra, y, apenas haban dado a luz
un hijo, cedan el lecho a sus maridos y los servan -. La edad

media conserv en Espaa la tradicin del parto fingido aplica-
do a la adopcin : la madre adoptiva meta y sacaba por debajo de

las faldas al adoptado, como dice el romance que se verific con
Mudarra ; y de aqu proviene el refrn castellano entrrtese ha
por el halda y salirte por el cabezn . Aun se practica la couvada
en los Pirineos ^.
Del hetairismo previo al matrimonio, transicin de la promis-

cuidad a la monogamia, ofrecan ejemplo los antiguos balericos,
segn Diodoro de Sicilia. En el banquete nupcial la novia se entre-
gaba cada uno de los deudos y amigos convidados, llegando des-
pus de todos al marido ; y no se tena esta transitoria prostitucin
como signo de bajeza en la mujer, porque, segn el mismo Diodoro,

compraban a los piratas una mujer por tres o cuatro esclavos *.
HJl patriarcado. No obstante esos irrefragables indicios de ins-
tituciones matriarcales anteriores al patriarcado, la familia de los
celtoiberos, ya a los comienzos de la conquista romana, era del
1. Costa, Derecho consuetudinario del Alto Aragn, on la Revista de Le-

gislacin y Jurisprudencia, Madrid, 1879, vol. 54, pg. 273. Citado por Prez
Pdjol, op. cit., tomo 1, pg. 21.
2. Estrabn, III, 4, 17.
3. PREZ Pujol, op. cit., tomo I, pgs. 21-22. Sobre la actualidad de 1

couvada en el Pirineo y de algo parecido en el Yoshire, cita a Wentworth-
Wbbster, en el Boletn de la Institucin Libre de Enseanza, Madrid, 1886.
tomo X, pg. 53.
4. Diodoro Sclo, Bihlioteeae Ristoricae, V, 17 y 18. Prez Pujol, op.

cit., tomo I, pg. 22.
F.L DERECHO ESPAOL 183
tipo patriarcal, cimentndose en el cnlto de los antepasados.
Cada familia tena, consagrado a sus espritus, hroes, manes o

lares, un tmulo o mamoa, que era el panten o reducido Olim-
po de ese cnlto. All habitaban esas pequeas deidades tutelares
de la familia, protegiendo a los descendientes y cognados que
aun sostenan las batallas de la vida. Reciban las oblacio-
nes y ofrendas de pan, vino, manteca o frutos que los suyos les
consagraban en el fuego del hogar y eu las antas o dlmenes
erigidos en los caminos y en los trminos de las heredades.
Presidan el matrimonio de los miembros de la familia y los aco-
gan en su seno cuando vena a quelirarse el hilo de la vida. Enci-
ma del sepulcro se ergua la estatua de piedra de tal hroe, con
idntica representacin a la de las imgenes de los antepasados
que decoraban el atrium de la casa romana. El padre era el sacer-
dote de este culto domstico, como el patriarca de la gentilidad lo
era del culto nacional '. De notarse es que el culto de los ante-
pasados, tanto eu la India, en Grecia, en Roma, como en los cel-
tas, y en general en todos los pueblos bien o mal llamados arios,

si no excluye siempre a los antepasados mujeres, refirese princi-
palmente a los varones j constitiiye as xma consagracin religiosa
de la autoridad paterna y la filiacin agnaticia. Verdad que en Es-

paa se renda culto tambin ala madre comn ^ pero ello parece
;
que, en todo caso, era ms o menos secundario y tal vez ocasional.

En los pueblos indgenas se conectaba ntimamente el culto de
los antepasados con el del fuego. En la pira, el fuego espiritua-
liza los cadveres, abre a las almas el camino de la vida inmortal,
mientras giran en torno de la hoguera los deudos y amigos del di-
funto, invocando a los lares, conjurando a los malos espritus o
lmures y cantando las alabanzas del difunto. En el hogar, el fue-
go hace invisibles y lleva a los manes de los antepasados, que ha-
bitan los sepulcros, la piadosa oblacin con que pagan los vivos
1. Costa, op. cit., pgs. 228-229.
2. Ibib., pg. 255.

184 HISTORIA I>KI. DERECHO A R< ENTINO
la ms sagrada deuda, y es el conducto por donde llegan hasta

ellos sus plegarias. La familia deba mantener constantemente vi-
va la llama del hogar, en la cual palpitaba el espritu de la divi-
nidad, agni, j cuyo calor animaba las pas cenizas de los muertos
y retena sus almas en aquella mamoa, que era como obligado ac-
cesorio de la casa * .
Dado el desarrollo a que llegaron en general la tcnica y la cul-
tura de los ms adelantados pueblos de la Espaa prerromana,

prudente es suponer que la familia haba alcanzado una organi-
zacin relativamente firme, una organizacin ms o menos pa-
triarcal. De las noticias que incidentalmente nos dan los escri-
tores griegos y latinos, especialmente al tratar de las mujeres de

los caudillos espaoles, puede inferirse que en algunos pueblos ib-
ricos reinaba la monogamia '. Parece que el casamiento se veri-

ficaba con una ceremonia de singular boato y publicidad.
Sneca trae noticia de una interesante institucin del derecho
de familia peculiar de Crdoba. Nuestros cordobeses, dice, tu-
vieron en tanta estima las nupcias, que privaban del derecho de
herencia a los que se unan sin celebrarlas, y, aun despus de pac-
tadas, no consentan en que los contrayentes se dieran el sculo
sino luego de sacrificar y de cantar himnos en honor de Ceres.

Si alguno contravena a este precepto y besaba a la novia sin que
estuvieran presentes al acto ocho parientes o vecinos, aunque te-
na, derecho a llevrsela, poda ser castigado privando el padre a
la hija de la tercera parte de los bienes ^.
El pasaje transcripto parece hacer referencia a la necesidad
de esponsales legalmente contrados, y que lo que castiga es el
prescindir de las indicadas solemnidades, sin las cuales el matri-
1. Ibid., pg8. 230-231.
2. HiNOJOSA, op.cit.f tomo 1, pg. 74. Cita u DioDORO, XXXIII, 9 ;
Livio, XXVI, 49, y XXVII, 17.

3. SNECA, Fragmentum, ex libro de matrimonio, edicin Hasse, tomo III,
pg. 434. Citado por Hinojosa, op. cit., tomo I, pgs. 74-75.
KL DERKCHO KHPAOI- 185
monio no se consideraba perfecto, y cuya omisin daba derecho

al padre de la desposada para privar a sta de la tercera parte de
la herencia. El sculo dado a la esposa expresaba en este caso el
propsito de tomarla por mujer, y era suficiente, segn el derecho
de gentes, para que tuviera efecto el matrimonio iniciado ya por
los esponsales '
. Todo eso significa, a nuestro entender, que en
aquella organizacin familiar existan la autoridad paterna clara-
mente definida y el derecho hereditario de los hijos, varones y
mujeres. Corresponde ello, puesto que haba herencia, resultante
de una tcnica ya adelantada, que permita al pater familias la ca-
pitalizacin de los productos de la industria. Lo cual implica, se-

gn las circunstancias de la poca, la existencia de industrias por
la produccin lamiliar y un concepto firme del derecho de la pro-
piedad privada. Cada pater familias era dueo de lo que se produ-
jera bajo su direccin, en su casa y familia, y lo transmita en he-
i-eucia a sus hijos. Probablemente se haba ya instituido la pi'opie-
dad privada de la tierra cultivable y aun <le la de pastoreo.
Las ideas expuestas y datos generales acerca de la organizacin

de la familia en los primitivos habitantes de Espaa coinciden con
lo que hemos dicho (libro I, captulos I, II y III), sobre la que
lxista en los antiguos pueblos indgenas del Ro de la Plata. En
el estadio superior del salvajismo probablemente la filiacin era
uterina y la familia matriarcal. En el estadio inferior de la bar-
barie, la familia incipientemente patriarcal, lo cual implica el co-
mienzo de la filiacin agnaticia y de la autoridad del pater fami-

lias ; pero ah se notan an resabios y supervivencias del viejo
matriarcado . Por fin, hacia el estado superior de la barbarie, dis^
minuyen esos resabios y supervivencias y se robustecen la autori-
dad y la herencia paternas la familia se organiza en un rgimen
;
semejante al del antiguo derecho romano.
1. HiNOJOSA, op. i'.it., tomo I. pg. 75.

186 HISTORIA. DEI- DKRECHO ARGENTINO
i 12
I.A GKNTILIDAO
J. Costa, Poesa popular espaola y Mitologa ?/ Literatura celto-hispa-

nas, pgs. 232-247. E. de Hinojosa, op. cit., tomo I, pgs. 70-73. E. Prkz
Pujol, op. cit., tomo I, pgs. 33-45.
La gentilidad o cum era el crculo social superior a la familia,

semejante al clan de los escoceses, a la primitiva gens de los la-
tinos, al Uvoi de los griegos, al mir de los eslavos. Constitua la

reunin de todas las familias colaterales, procedentes de un mismo
ascendiente y agrupadas alrededor de un jefe comn ^. Posea un
ttem o blasn para distinguirse, emblema que parece era la ima-
gen del objeto natural que le prestaba el nombre, generalmente
un animal ^. Como la familia, la gentilidad tena por lares a sus
fundadores, es decir, a los ascendientes comunes de todos los gen-
tiles. Se reputaban superiores a los lares domsticos, lo mismo
que en Roma los dii gentiles, y eran propiedad exclusiva del respec-
tivo clan ^. Entre esos lares del clan haban uno principal, el hroe
y ascendiente comn que lo fundara. Cada gentilidad ocupaba
una villa o behetra, colectivamente llamada vest-cum (villa del
clan). Individualmente reciba el nombre de la gentilidad que la
habitaba, y, por tanto, el del lar gentilicio venerado en ella *.
A veces, las behetras, pobladas por un solo linaje, eran muy limi-
tadas '.
La gentilidad tena un jefe. Este jefe gobernaba asistido de una

asamblea de padres de familia, primer embrin del Concejo, en el
1. Costa, ojo. cit., pgs. 232-234.

2. Ibid., pgs. 236-237.
3. Ibid., pg. 238.

4. Ibid., pg. 242.
5. IlHd., pg. 244.
KL DERECHO ESPAOI- 187
derecho pblico, y, en el privado, del Consejo de familia, que to-

dava hall acogida en los cdigos peninsulares de la edad me-
dia, y que en Aragn se ha perpetuado hasta nuestros das,
conservando algunos de sus rasgos primitivos * . Es casi seguro
que la magistratura patriarcal del jefe de la gentilidad se trans-

mita hereditariamente, con o sin limitaciones, y que conservaron
viva casi de todo en todo sa memoria por largos siglos las behe-
tras de linaje, sin excluir sus disenciones pro sceptro, remitidas
alguna vez a la decisin de la asamblea del clan -.
Las behetras no nacan de la vida urbana, antes bien de la rural
propia de aquellas poblaciones pastoriles y agrcolas. Su fin prcti-

co era formar un vigoroso ncleo, defensivo contra el ataque del
extrao, por las familias que lo componan, hallndose entre s
doblemente vinculadas : por el parentesco de sangie y por la tierra

que cultivaban en comn. Las behetras no presentaban, pues, el
aspecto de una ciudad, con sus casas adyacentes y sus calles ms

o menos regulares. Hay ms bien que buscarles su semejante
en los lugares de seoro de la edad media, que recogieron la
tradicin y tal vez la extremaron. Un i'ecinto fortificado (castro),
circular o elptico, con silos y algibes, situado en un altozano o

tozal, o bien sobre una croa o corona hecha artificialmente de
tierra, a la entrada de un valle o en otro lugar estratgico, cons-
titua el centro de la behetra. All estaba el santuario consagrado
a los lares de la gentilidad, y el pritaneo donde arda el fuego

sagrado, servido tal vez por la vestal : all se reuna la asamblea
de los padres de familia y tena su vivienda el jefe de clan ^.
La gentilidad constitua una institucin mixta, de derecho pri-
vado y pblico. Perteneca al derecho pblico por su organizacin
en cierto modo poltica, como un municipio al derecho privado, ;
por cuanto el vnculo gentilicio era de parentesco, teniendo sus
1. Ibid., pg. 242.

2. Ibid., pg3. 242-243.
3. IMd., pg. 242.
188 HISTORIA fVA. DKRKCHO ARGENTINO
efectos en el rgimen de la dote y la herencia. La dote era rever-

sible al tronco, de donde naci el fuero de troncalidad ^. Este prin-
cipio fu ms tarde adoptado en la legislacin de la poca visig-
tica ^. Los bienes que no constituan el solar vinculado eran trans-
misibles, pero nicamente entre parientes. De ah se engendr el
retracto gentilicio ^.
Naciendo, en parte, del rgimen econmico de la familia, y, en

parte, de la necesidad de organizarse poltica y militarmente la
familia para la conservacin y defensa comn, la gentilidad
tom tan hondo arraigo, que constitua la ms firme de las agru-
paciones sociales. No la abolieron los romanos, ni lo hubieran po-
dido. Mantvose durante toda la poca visigtica. Entonces cam-
bi su nombre de gentilidad por el e familia, pne aquel, liabin-
dose usado en acepcin de paganismo, se haba hecho por fuerza
sospechoso y antiptico ^.
La organizacin gentilicia comportaba la existencia de una ver-

dadera aristoci-acia de sangre. Los escritores clsicos designan a
los nobles con los nombres de principes, nobles, maximi natus
y jprwore '. Este rgimen aristocrtico se completa ms tarde,

sobre todo durante la dominacin romana, con la esclavitud "
y
tambin con la clientela ^. Constitua la clientela una relacin de
dependencia en que se colocaban ciertas personas desvalidas y
desamparadas, respecto al jefe del grupo gentilicio, o bien de un
pater familias , erigido en patrono. Se obligaban a servirle con
adhesin ilimitada, asimilndose al grupo ; en cambio, reciban
1. Ibid., pg. 246.
2. Lber Ittdiciorum, IV, ii, 6 ; Fuero Viejo de Castilla, V, ii, i : Fuero

Real, III, VI, 10. Citarlos por Costa, op. cit., pg. 246.
3. Ibid., pg. 246.
4. Ibid.. paga. 234-235.
.5. HiNOJOSA, op. cit., tomo I, pg. 66.

EL DERECHO ESPAOL 189
proteccin. Los dbiles y pobres se ponan as al amparo de los
ricos y poderosos. Hacase esto indispensable en una poca y

organizacin social donde el individuo aislado y sin bienes careca
de poderes eficaces para, hacer valer sus naturales derechos y lu-
char por la vida.
^ 13
LA TRIBU
J. Costa, Poesa popular espaola y Mitologa y Literatura celtohispanas,

pgs. 247-263. E. de Hinojosa, op. eit.. tomo I, pgis. 83-87. E. Prez
Pujol, op. eit., tomo I, pgs. 45-62.
La tribu era el crculo social inmediatamente superior al clan,
y algo as como un agregado orgnico de clanes o gentilidades *.
Se rega por jefes, llamados por los escritores clsicos reguos y

duces. Unas veces el cargo era hereditario ; otras electivo, dentro
de determinadas familias patricias. El sistema no estaba suficien-

temente definido, lo cual originaba contiendas, en ocasiones re-
sueltas por medio del duelo singular *. El jefe o rey de la tribu
tena su pequea corte. Como la entidad social no careca de su
culto y religin, l era el pontfice y presida probablemente un
colegio de sacerdotes ^. La tribu no era un orden puramente
poltico, sino social; abarcaba toda la vida; tena tambin carcter
religioso. El rey era su sacerdote, sacrificador, profeta, presidente
del sagrado banquete. Su dios, el dios comin a todos los clanes
de la tribu y a todas las tribus de la federacin (cuando se llegaba

a constituirla), era un dios sin nombre; a diferencia de los dioses
locales, denominbase Dios, Tun o Yrnovis, el dios sobre toda
particularidad, el padre comn de todos los clanes gentilicios, el
1. Costa, op. eit., pg. 247.

2. Ibid., pg. 222.
3. Ibid., pg. 250.
.
Eterno, el Supremo, el ptimo, el Mximo ^ El Yun era el
padre de los dioses lares, y, al mismo tiempo, el ascendiente del

rey de la tribu, al menos cuando era este cargo hereditario. Cada
rgulo, sucesor en bienes directo del dios de la tribu, se deca des-
cendiente del mismo Zeus ^. Tan natural I>a sido siempre en toda
monarqua hereditaria la deificacin del prncipe, o siquiera el
asignar a su estirpe un origen divino.

As como cada gentilidad posea su behetra o su castro, cada
tribu tuvo su capital o castro fuerte. Era ste una especie de cas-
tillo feudal, estratgicamente situado en el punto ms favorable,
y capaz para recibir hasta 10.000 hombres. Tena silos y aljibes,
y lo circundaba un sistema de fortificaciones, consistente en uno,

dos o cuatro recintos con pozos abierton en la roca, parapetos de
tierra, algunas rocas robustecidas con muros de mampostera en
seco, y una cindadela en el centro o en alguno de los lados ^
La tribu tena su asamblea o senado, segn se rigiese monr-

quica o republicanamente, siendo ms frecuente lo primero. La
asamblea se congregaba bajo el abedul sagrado, o en el drune-
meton, en el castro, cabeza de la gente *. Entraban a componerla
los que Csar apellida equites y tambin principes, o sea los patri-
ciosy jefes de los clanes '. Deliberaba sobre asuntos de inters

comn, por ejemplo, la polica de los caminos ^.
1. Ibid., pg. 254.
2. Ibid., pgs. 255-256.

3. Ibid., pg. 248.
4. Inforo. Livio, XXXV, 7.
5. Ibid., XXVII, 19.
6. Costa, op. eit., pgs. 253-254.

KI. UKKECHO ESPAOL 191
$ 14
LA KEDKKACIN 1>E TRIBUS
Cksak, op. cil. Tito Livio, op. cil. J. Costa, Poesa popular espaola
y Mitologa y Literatura celto-fispanas, pgs. 252-263. E. de Hinojosa, op.
eit., tomo I, pgs. 83-85. E. Prez Pujol, op. cit., tomo I, pgs. 62-64.
El aislamiento en que vivan las diversas tribus espaolas no

impeda que, por razn de los intereses comunes que unen siempre
a las colectividades polticas que coexisten en un mismo terri-
torio, mantuviesen estos pueblos entre s ciertas relaciones. As, las
raras veces en que la idea de una solidaridad y un peligro comn

lograba sobreponerse a esa tendencia al cantonalismo y la disgre-
gacin que en todas las pocas de la historia ha sido caracters-
tica de nuestra raza, vemos formarse confederaciones o alianzas,
no permanentes sino transitorias, entre pueblos unidos por la co-
munidad de origen o de intereses ^. Tal sucedi cuando el alza-

miento de los Olcades, Carpetanos y Oretanos contra los cartagi-
neses, el de los Celtberos e Indigetes contra Escipin, y el de los
Arvacos, Belos y Titos en tiempo de Viriato. Siendo la tribu
una agrupacin relativamente pequea para resistir a enemigos
poderosos, foi-mbanse ms o menos transitoriamente, por las ne-
cesidades de alguna guerra comn, las confederaciones de tribus.
Ms de una vez se oblig por la fuerza a entrar en alguna de ellas
a tribu que pretendiese permanecer neutral o aliarse al enemigo *.
Necesaria consecuencia de esas federiciones fu la creacin de

instituciones especiales, como la Asamblea federal, y un rey de
reyes, el jefe comn, con amplio si no omnmodo poder ^.La Asam-
blea se compona de los representantes o diputados de las tribus
1. Hinojosa, op. eit., tomo I, pgs. 83-84.

2. Costa, op. eit., pg. 252.
3. Ibid., pg. 252.
.
192 HISTORIA I)KI> DKUECHO ARGENTINO
coaligadas. En ella se elega el jefe comn, quien la presida. La

Asamblea << entenda en lo relativo a poltica exterior, alianzas,
declaraciones de guerra, tratados de paz y dems. De all salan
aquellos decretos que llevaban el terror a la metrpoli del mundo;

all tena su raz aquella fuerza incontrastable que hizo dudar cul
poda ms, si Roma o Espaa, y cul de los dos pueblos icabara
por obedecer al otro : all encontraba su expresin ms viva aquel
valor indomable que fu causa de que, habiendo sido Espaa la
primera de las provincias del continente donde sentaran su planta
los romanos, fuese tambin la ltima en someterse, y que slo pudo
ser couti'arrestado por el crimen, por la traicin y por el dolo.
En las ocasiones solemnes, en los momentos ms crticos de la
vida de la nacin, la muchedumbre aguardaba impaciente los
acuerdos de la Asamblea, imponale con sus rumores, y, tal vez,
si desoa las inspiraciones de la opinin, hacala vctima de su

furor, cual se vio en Vellica, un siglo antes de Cristo, que los
diputados cntabros fueron quemados vivos en el lugar donde el

Senado celebraba sus sesiones, por no haber declarado la guerra
a Roma ^
Adems de esas federaciones guerreras, parece que existieron

otras de carcter pacfico, aunque acaso tuvieran el mismo ori-
gen. De ellas nos dan noticia los monumentos numismticos. La

presencia simultnea de varias leyendas geogrficas o tnicas es
un hecho asaz frecuente en los monumentos numismticos de la
antigua Iberia, y demuestra haber sido un hecho mxiy usual entre

las innumerables tribus que la poblaban el formar alianzas entre
s, ya para el trfico, ya para la guerra, dada la falta de unidad
poltica y de gobierno comn que el carcter independiente e in-
quieto de aquella gente por instinto rechazaba *.
No obstante las federaciones de tribus, oportuno es advertir
1. Ibid., pgs. 253-254.
2. ZoBEL DK Zangeoniz, Estudio histrico de la antigua moneda espaola,

tomo II, pg. 54. Citado por Hinojosa, op. cit., tomo I, pg. 85.
EL DKKECHO KSPAOI, 193
que el concepto de nacin no exista aun en Espaa. Oponanse

a ello el genio de la raza, incoi'regiblemente cantonalista, as
como el estado de la cultura. La alianza poltica, impuesta por la
necesidad, resultaba, aunque aparentemente orgnica, muy poco
duradera. Persistan siempre fundamentales diferencias de origen
y composicin tnica, as como de idioma : ms que una civiliza-
cin coexistan muchas de diferentes grados y en cierto modo

antagnicas. Contribua a ese estado de cosas la geografa de una
pennsula tan vasta y diversa en sus climas, aspectos y productos.
Esas naturales divisiones de la Espaa primitiva hicieron factible
la conquista romana. La dominacin no pudo destruirlas : mante-
nindose ms o menos latentes, para renacer ms tarde, han demos-
trado que el particularismo poltico es uno de los caracteres ms
persistentes de la raza. No slo ha perdurado en Espaa hasta los
presentes tiempos, sino tambin en sus antiguas colonias, despus

de la independencia.
$ 15
KSTADO GENERAL DKL DERECHO
CSAR, op. cit. EsTEABN, op. ct. TiTo Livio, op. ci. Varrn, Berutn
rusticarum, Mee. Henric. Keil, Teubner, Leipzig, 1884. J. Costa, Estudion
ibricos, pgs. i-lxiii ; Poesa popular espaola y Mitologa y Literatura
celta-hispanas, 256-257. E. dk Hinojosa, op. cit., tomo I, pgs. 58-87. E.
PREZ PJOL, op. cit., tomo I, pgs. 24-64.
Corresponde al estado cultural de los celtoiberos un derecho V

todava puramente consuetudinario, no escrito, no legislado. Este
derecho, claro es, deba establecer sanciones contra la violacin
de las normas que regan la propiedad, la familia, la gentilidad,
la tribu, la guerra. Aparte de la nulidad o no existencia j ur di ca
de los actos que las violaran, o sea de la natural sancin de dere-
cho civil, aplicaranse penas severas contra esas violaciones m-
ximas que en nuestros tiempos constituyen los delitos.
18T. FAC. DE DKR. r. I. 13
194 HISTORIA DEL DKRBCHO ARGKNTINO
Derecho penal y procesal.

Acerca de las instituciones pena-
les no sabemos sino que los Lusitanos acostumbraban a despear
los criminales condenados a muerte, y que la pena del parri-

cida era ser apedreado allende la ms lejana frontera del territo-
rio ^
<< El duelo o combate singular, como medio de terminar las con-
tiendas judiciales, institucin muy difundida aun en la actualidad
entre los pueblos que alcanzan escaso grado de cultura, no era
tampoco desconocido de los espaoles primitivos - . No parece,
por otra parte, liaber sido sta la forma ordinaria del procedi-
miento, sino meramente supletoria, dependiendo del arbitrio de
las partes contendientes el preferir el azar de la lucha individual
al fallo de los tribunales familiares o civiles ^.
Derecho de gentes. En el estadio superior del salvajismo, as
como en el inferior y aun en el superior de la barbarie, el aisla-
miento es la regla general en la vida de los pueblos. No man-
tienen entre s continuadas relaciones pacficas, viviendo los
grupos y tribus como en perpetuo estado de desconfianza y hosti-
lidad, si no de guerra Sin embargo, se notan ya, en los pueblos
celtoiberos, tres instituciones que pueden considerarse de dere-

cho de gentes : la confederacin de tribus, la inviolabilidad de
los legados y el contiato de hospitalidad.
La confederacin de tribus, expuesta en el pargrafo anterior,
constitua una verdadera institucin de derecho de gentes, dada la

completa carencia de un sentimiento de nacionalidad comn en las
agrupaciones coaligadas. Ms atae a lo que ahora llamaramos la
poltica inteinacional o extema que a la civil o interna. Las tribus

que la formaban no perdan por ello su entidad, pudiendo romperse
la unin en cualquier momento, generalmente conforme desapareca
1. CSAR, De bello gallico, vi, 22. Hinojosa, op. eii.. tomo I, pg. 79.
2. Litio, XVIII, 21. Citado por Hinojosa, op. eit., tomo I, pg. 75.
.3. H1NOJO8A, op. cit., tomo I, pgs. 79-80.

L DBRECHO KSPASOL 195
el motivo ocagional de la defensa contra la agresin extraa.

La inviolabilidad de los legados era principio reconocido por
los pueblos ibricos. Los legados o embajadores figuran casi siem-
pre como representantes del pueblo a que pertenecan, slo rara
vez como representantes del jefe del Estado. Su eleccin debi
hacerse, bien por este liltimo, bien por el Senado, segn que pre-
dominaba en el Estado respectivo la fonna republicana o monr-
quica ^.
Considerndose al extrao natural enemigo, la hospitalidad ve-
na a constituir, jurdicamente considerada, un contrato consen-

sual, con derechos y obligaciones recprocas para las partes. Re-
ga no slo durante la vida de los contratantes, sino que se exten-
da tambin a sus hijos y descendientes. Supnese que no se

formalizara por la simple voluntad de las partes, debiendo con-
sentirlo la Asamblea de la tribu o un magistrado del municipio
facultado al efecto ^.
Por virtud de ese contrato cada una de las partes o sus repre-
sentantes tenan derecho a ser alojados y mantenidos cuando se
trasladaban al domicilio de la otra, y, a veces, al menos entre los
romanos, a un don o regalo de cierta consideracin. Parece asi-
mismo que inclua cierta participacin en el culto domstico o

pblico, segn los casos. El contrato de hospitalidad daba tambin
derecho a cada cual de los contratantes para ser protegido y auxi-
liado por el otro. Si el contrato era entre dos ciudades, inclua el
reconocimiento y proteccin de sus derechos mutuos, as como los
de cada uno de sus miembros, los cuales podan hacer valer sus
pretensiones en el orden jurdico. Por lo dems, la extensin de
los derechos emanados del contrato de hospitalidad y el modo de
ejercitarlos dependan de lo estipulado en el contrato respectivo.
Consecuencia tambin del derecho de hospitalidad era que el que

tena un negocio en pas extranjero y no poda trasladarse all
1. HiMOJOSA, op. cit., tomo I, pg. 84. Cita Livio, XXI, 14.
2. HiNOJOSA, op. eit., tomo I, pgs. 85-86.

personalmente, encomendaba su gestin a una persona ligada con

l por el citado vnculo, y que, cuando exista esta relacin entre
una ciudad y un extranjero, este ltimo haca el papel de repre-
sentante de la ciudad en su propia patria. El derecho del husped

a la proteccin y al auxilio en el orden jurdico engendr los tri-
bunales de hospitalidad y sirvi de base en la antigedad al de-
recho internacional privado '

. En la antigua Espaa aparece el
contrato de hospitalidad con rasgos semejantes a los que tena entre

los griegos y romanos como vnculo permanente y recproco,
transmisible a la descendencia de los contratantes, formado por el
consentimiento y consignado por escrito *.
Por ltimo, la guerra era, si no una institucin, una costumbre
secular de las tribus ibricas. Tena el carcter de crueldad inhe-
rente al escaso grado de cultura de esos pueblos. Creanse con
derecho de vida y muerte sobre los vencidos, a los cuales ponan
en esclavitud. De su crueldad en la guerra da testimonio Estrabn
al afirmar que en ciei-tos casos sacrificaban a los prisioneros, y que
frecuentemente les cortaban la mano derecha para presentarla co-
mo ofrenda a los dolos ^.
Rara vez las guerras ibricas eran desinteresadas o se empren-
dan con el fin de reparar un orden de derecho perturbado ; lo
comn en los agresores era proponerse un objetivo econmico. La

guerra era el medio de satisfacer la gran pasin nacional : el robo.
El robar no lo tenan por afrenta, sino, al revs, como hazaa

digna de premio y alabanza ^
; y era en ellos cosa tan ordinaria,
que los antiguos explicaban por ello el gnero de vida que esto les
impona, y el que los iberos slo combatiesen como peltastes, ar-
1. HiNOJOSA, op. cit., tomo I, pg. 86. Cita y sigue a Mommsbn, Da
romische Gastreeh und die romische Clientel, en sus Rmische Forschungen,

Berln, 1864, tomo I, pgs. 321-354.
2. HiNOJOSA, op. cit., tomo I, pgs. 86-87. Cita el C. 1. L., tomo II,
No 2633, j Livio, XXI, 12.
3. HiNOJOSA, op. cit., tomo I, pag. 87.
KL PERECHO BSPASOL 197
mados siempre a la ligera con honda, dar doy espada '. Compara
Estrabn a los iberos con los griegos, cuyo presuntuoso orgullo
mantena a los estados fraccionados y sin fuerzas para rechazar
las agresiones del exterior ; y dice que, hbiles para sorprender
al enemigo, viven los iberos nicamente de correras y depreda-
ciones, aventurando muchos golpes de mano insignificantes, pero
nunca acometiendo empresas de importancia, por no haber sabido
acrecentar sus fuerzas y fundar una liga o confederacin podero-
sa -. En Galicia, las mujeres se cuidaban de las faenas de la casa
y de la labranza, mientras sus maridos vivan consagrados a la

prctica del bandolerismo y de la guerra '^.
Ni estaba libre de esta
daada inclinacin la Turdetania, no obstante hallarse tan adelan-
tada en civilizacin, como ponderan el de Amasia y otros escrito-
res, pues el mismo gegrafo declara que el comercio de aquella
regin con Italia era muy activo desde que se haba logrado
asegurar la paz extirpando el bandolerismo '. Y no deba ser ca-
lumniosa esta insinuacin, pues encontramos, con efecto, en tiem-
po de las guerras pnicas, una ciudad, Astapa, cuyos habitan-
tes, no obstante carecer de fortificaciones slidas y de una posi-
cin inexpugnable, por una como propensin natural al robo,
caan de continuo sobre las tierras de sus vecinos o sorprendan y
asaltaban a los mercaderes que iban de camino, as como a los le-
gionarios sueltos o sus bagajes, y alguna vez hasta los convo-
yes con sus respectivas escoltas. En el norte, los generales del
primer Augusto pudieron acabar con la independencia de los Cn-
tabros,mas no con sus hbitos de bandolerismo, en los cuales sa-
bemos que permanecan todava en tiempo de Tiberio *. En idnti-
co caso se encontraban Lusitania y dems territorio del Portugal
1. Plutarchi vitae, Caiun Mariut, ed. oehner-Didot, VI, 1.
2. Ihid., III, 4, 5.
3. Justino. XLIV, 3. Silio Itlico, III, 352.

4. Livio, XXVIII, 22.
f^. EsTRABT, III, 4, 8. Costa, Estudios ibricos, pgs. xi.-xli.
actual, as como Extremadura K En resumen, la guerra pblica,

confundindose con el bandolerismo privado, constitua una cos-
tumbre genrica e incorregible de todos los pueblos iberos, hasta
pocos aos antes de la era cristiana.
1. Costa, op. rit., pg. xlii.

CAPTULO II
LAS COLONIAS FENICIAS, GRIBOAS Y CARTAGINESAS
$ 16. La colonizacin fenicia. $ 17. El derecho en las colonias feni-

cias. 18. La colonizacin griega. 19. El derecho en las colo-
nias griegas. 20. La dominacin cartaginesa. ^ 21. El derecho
en las colonias cartaginesas.
$ 16
LA COLONIZACIN FENICIA
EsTRABN, op. cit., libro III. Tito Livio, op. cit. Plitio. op. cit. P. A.
MovERS, Die Phonizier, Berln, 1840 Das Phonisisches Alterihum, Berln,
;
1844-1852. J. Kenrick, Phoenicia, Londres, 1855. O. Mbltzer, Gesehichte

der Karthager, Berln, 1879, tomo I. F. Lbnormant, Uistoire ancienne de
l'Orient, 6a ed., Pars, 1869. Ph. Bergbr, La Phnicie, Pars, 1869. E.
Meter, Gesehichte des Alterthums, Stuttgart, 1884. E. db Hinojosa, Histo-
ria general del Derecho espaol, Madrid, 1887, tomo I, pgs. 88-113. R. Al-
TAMiRA Y Crevea, Historia de JEspaa y de la Civilizacin espaola, Madrid,
1909, tomo I, pgs. 76-95. K. Pietschmann, Historia de los Fenicios, trad.
esp., en la Historia Univei-sal de S. Oncken, Barcelona, 1890, tomo II.
E. PREZ Pujol, op. cit., tomo I, pgs. 85-105.
Desde tiempos remotsimos, la pennsula ibrica fu centro y

atraccin de una larga serie de migraciones de pueblos y de con-
quistas militares. Hacanla codiciable la benignidad de su clima,
la riqueza de sus producciones, la limpidez de su cielo. Su posi-
cin y configuracin geogrfica, lejos de facilitar su defensa, la
abran al mundo exterior. Con su gran extensin de costas sobre

el Mediterrneo y el ocano Atlntico poda ser prontamente inva-
dida por las potencias martimas. Los Pirineos abundaban en pa-
sos y valles, acercndola al centro y al Medioda de Europa. El
estrecho de Gibraltar, que antes fuera istmo, pudindose transponer
en horas, comunicaba como un puente la pennsula con las exten-
didas regiones de la Libia. Aadase a todas esas circunstancias
la de que sus pobladores, iberos y celtohispanos, de genio y cos-
tumbres belicosas, se mantenan divididos en su cantonalismo,
siendo hast-a entonces incapaces de constituir grandes unidades
nacionales que pudieran oponerse eficazmente a la agresin del co-
mn enemigo y expulsarlo de su territorio.
Despus de las invasiones prehistricas
y antes de la conquista
romana, sucesivamente tres pueblos civilizados establecieron fac-
toras y colonias e impusiei'on su dominacin en la parte meridio-
nal de la pennsula ibrica : los fenicios, los griegos y los cartagi-
neses. Esas colonizaciones, que tuvieron su natural trmino en lan

respectivas decadencias y derrotas de las naciones a que pertene-
can, acabaron por desaparecer completamente bajo la dominacin
romana, sin dejar rastros mayores en las instituciones. La cana-
nea o fenicia, tiria y luego cartaginesa, fu sin duda de mucha
mayor importancia que la helnica. Estrib tal importancia en lo
tcnico, pues que los naturales de esas regiones aprendieron algu-
nas de las artes fenicias, y en lo tnico. Estrabn consigna que
la sujecin de esta parte de la Iberia a los fenicios fu tan com-
pleta, que hoy mismo, en la mayora de las villas de Turdetania y
en las campaas circundantes, el fondo de la poblacin es de ori-
gen fenicio * .
Los fenicios eran un pueblo cananeo de la familia lingstica
semtica, pero tnicamente perteneciente o afn ms bien al grupo

presemita o libioibero. Desde tiempos inmemoriales estaban esta-
blecidos en las costas de Siria. La historia entera de los fenicios
KL DERKCHO ESPASO. 201
se concentr alrededor de los pueblos de la costa, que constituan la

Fenicia propiamente dicha. Su carcter vino a ser determinado
por 8U posicin geogrfica. Limitados por el Lbano, que no les
permita dilatarse por el interior, los fenicios se extienden por el
lado de la mar y se hacen marinos comerciantes. Puede decirse,

propiamente hablando, que no tuvieron nunca territorio. Fenicia
se compona de una serie de puertos, asiento de pequeas aristo-
cracias de comerciantes, que se difundan por todas partes. Su po-
dero consista en sus barcos. Casi todos los pueblos estaban edifi-
cados de un modo uniforme. Se dividan en dos partes : una sobre
tierra firme, la otra sobre una isla o promontorio a cuyo abrigo se
encontraba el puerto. Otro rasgo del carcter peculiar de esos pue-
blos, relacionado con los anteriores, es que jams llegaron a cono-
cer la unidad poltica tal cual hoy la entendemos. Eran pueblos
libres, gobernados por reyezuelos, y que, unidos, formaban una
especie de confederacin que no exclua las rivalidades entre ellos :
de tal suerte que cada cual tuvo su historia propia, de la misma

manera que tuvo sus dioses y sus tradiciones. Desde la ms remo-
ta antigedad los vemos agruparse alrededor de tres centros prin-
cipales, Arados, Biblos y Sidn. Con el transcurso del tiempo la

hegemona pas a Tiro, que vino ser la reina de Fenicia '. ^
Aunque no puede determinarse con precisin la fecha en que

vinieron los fenicios a la pennsula ibrica, se sabe que lo fu en
poca remota, acaso en los ltimos tiempos del perodo neoltico.
Ocuparon primeramente la costa sureste del Mediterrneo, la
cual abandonaron para pasar a la suroeste, hacia fines del siglo
XII. As como Chipre fu el principal objetivo de las navegaciones
de los sidonios en los mares de Oriente, los tirios se dirigieron con
preferencia, en los mares de Occidente, al sur de Espaa. Desig-
naron esta parte de la pennsula, correspondiente al actual te-
rritorio de Andaluca, con el nombre de Tarsis, y, a la pennsula en
1. Bergkr, La Phnicie, pg. 5. Citado por Hinojosa, op. eit., tomo I,

pgB. 88-89.
202 HISTORIA DKL DKRBCHO ARGENTINO
general, apellidronla 8pan o Spcmia, que quera decir oculto ,

vale decir, pas escondido y lejano.
Las expediciones y colonizacin fenicias tenan por estmuloH
y principales fines la adquisicin de productos en bruto, especial-
mente mineros, de los pases descubiertos, la exportacin de sut*
propias producciones, y sobre todo el comercio de esclavos. No se

contentaban los fenicios con dar para ello pasajeros golpes de
mano : fundaban factoras y colonias estables y bien guarne-
cidas, ya aisladas, ya junto a las poblaciones indgenas. Primera-
mente elegan loa promontorios y puertos naturales, internndose
ms tarde en el pas. Fabricaban all sus templos, construan am-
plios almacenes, y acababan por levantar vastas y verdadera*
ciudades. Poblbanlas en gran parte con trabajadores mercenarios,
frecuentemente de origen helnico. Las ms sealadas colonias de
la pennsula ibrica se cree que eran : Agadir o Gadir (Cdiz) fun- ,
dada hacia el siglo xi, emporio del comercio tirio en la pennsula

y centro de ulteriores navegaciones en busca de estao a las Islas
Britnicas, ciudad importantsima que llega a ser una de las ms

populosas del Imperio Romano ; Malaka (Mlaga) , emporio fre-
cuentado por los pueblos nmida* de la costa opuesta, y clebre

por sus fbricas de salazn : Sexi (Jate) ,
que debe su nombre a
un gnero muy estimado de salazones ; Abdera (Adra) Melkarteia ,
(Algeciras), Hispalis (Sevilla), Ibiza (Aibnsos), y otras, como Ituci,
Olontigi y Alba, cuya ubicacin se ignora. Muchas de esas ciuda-
des, ms que nuevas fundaciones de los fenicios, eran poblaciones
antiguas a las que ellos dominaron y dieron un nombre en su len-

gua, traducindolo acaso del que ya tenan '. De las costas pasa-
ron los fenicios al interior del pas, estableciendo una cierta do-
minacin, que prepar el terreno a los cartagineses.

Para conquistar y mantener su dominio sobre sus factoras y
colonias se servan los fenicios de distintos medios. Ante todo, en
1. Altamira, Historia de Espaa, tomo I, pgs. 76-77. Hinojosa, Histo-

ria general del Derer.ho espaol, tomo I, pgs. 89-91.
EL DKRKCHO KSPAjSOI- 208
los primeros tiempos, procuraban mantener desconocida su fun-

dacin, rodendola de misterio y cerrndola al trato y comercio
de otros pueblos. Verificaban deportaciones en masa de los natu-
rales, cuando stos constituan un peligro. Especialmente loa ti-
rios, siendo en ello seguidos despus por los cartagineses, trasla-

daban a las colonias numerosos mercenarios, bien al fundarlas,
bien para reforzar despus su poblacin. Servan esos extranjeros
para la coustruccinde santuarios, templos, almacenes y dems
casero, as como para la reduccin de los indgenas. A fin de reu-
nir el nmero necesario se enviaban, pues, nacionales y extranje-
ros, elegidos los primeros por el gobierno de la metrpoli, proba-
blemente por suerte, de entre la gente joven. Vena luego la plebe,
cuya aminoracin era uno de los principales fines de las colonias,
y, en ltimo trmino, los extranjeros reunidos por la poblacin o

atrados por ella. A veces este ltimo elemento, aunque secundario
o subordinado al principio en el orden poltico, lograba sobrepo-
nerse al elemento puramente fenicio en el gobierno de los colonias,
y, ya esta circunstancia, ya el solo hecho de esa superioridad nu-

mrica, reflejada en la lengua, en las costumbres y en la cultura
general, daba a algunas colonias fenicias el carcter preponderan-
te, cuando no exclusivo, de ciudades helnicas ^.
Los fenicios, ms que un imperio conquistador, ftieron un pue-
blo esencialmente industrial y mercantil. Desde muy antiguo eran
tributarios del Egipto. Cuando decay esta dominacin, hacia el
siglo VIII, los atacaron los reyes de Asirla y Caldea, quienes, des-
pus de largas guerras, acabaron por apoderarse de Tiro, en el
ao 573. Fu entonces destruida definitivament,e la independen-

cia de las ciudades fenicias, disminuyndose su influencia en el
Mediterrneo. Como resultado de este cambio poltico las colo-
nias espaolas quedaron nominalmente dependientes de los ven-
cedores y les pagaron tributo ;
pero esta dependencia se rompi
al poco tiempo, y aqullas continuaron su vida normal, roto ya
1. HiNOJOSA, op. c., tomo I. pgs. 92-93.

204 HISTORIA DV.h DKRECHO ARGENTINO
todo lazo con la antigaa metrpoli, aunque, como parece natural,

sufriendo las consecuencias del quebrantamiento que en la gran
confederacin fenicia del Mediterrneo se haba producido ^ . Tal
quebrantamiento se remedi ms tarde, merced a la intervencin
poltica y comercial de Cartago.
^ 17
Kl. DERECHO EN LAS COLONIAS FENICIAS
Si bien ha podido estudiarse con cierta prolijidad en las ins-
cripciones de los monumentos la religin politesta de los fenicios,

son escassimas las noticias que tenemos sobre su derecho pblico y
privado. No conocemos el derecho fnicepnico, dice Prez Pu-
jol ;
pero se sabe que rega en Cdiz, puesto que a l hizo una
alusin Cicern en defensa del gaditano Lucio Cornelio Balbo, aun-
que no refiri ninguna de sus disposiciones -. Parece que los feni-
cios sobresalieron en el derecho mercantil, como era propio de su
carcter nacional ; y hay quien cree que las leyes rodias, impues-
tas por los romanos al comercio mediterrneo como de procedencia
griega, fueron en su origen fenicias, puesto que a los fenicios per-
teneci antes que a los griegos la isla de Rodas ^ .
La propiedad y la familia. Slo se dispone acerca de la pro-
piedad y la organizacin de la familia, de algunos datos ms o me-

nos conjeturales. Exista desde luego la propiedad privada con
caracteres bien concretos y definidos, dadas la tcnica, las ocupa-
ciones y el estado social de ese pueblo. Su aristocracia deba serlo

esencialmente por la riqueza.
En punto a la familia, puede decirse que los fenicios, como
1. Altamira, Historia de Espaa, tomo , 79-80.
2. CiCKRN, Pro Balbo, XIX.

.3 PREZ Pujol, op. cit... tomo I, pg. 98
.
EL OKKKCHO BSPAOL 205
otros muchos pueblos, consideraron que el padre que tena hijos

conservaba su personalidad en la memoria de las gentes. El nieto
sola recibir el nombre del abuelo, y se reputaba el tener hijot*
como un favor de la divinidad, segn lo indican los nombres pro-

pios, pues Anbal significa merced de Baal , Mutumbal pre-
sente de Baal y Sanconiaton o Sacunyaton Sacun lo ha dado .
Era permitido el matrimonio entre hermanos ;

pero, al parecer,
slo se haca uso de esa libertad cuando exista en la lnea feme-
nina un derecho legal hereditario de que careca la lnea mascu-
lina ^. Ello es, evidentemente, vestigio de un antiguo rgimen
matriarcal.
Constitucin fenicia. Existan en la constitucin social y po-
ltica de las ciudades fenicias tres elementos fundamentales : lan
gentes patricias, o sea la aristocracia y nobleza ; los plebeyos o
clase media, compuesta de industriales y comerciantes, y la plebe

o proletariado. De los individuos de la aristocracia, formada prin-
cipalmente por su mayor riqueza, se reclutaba el Senado. Tambin
haba una Asamblea popular constituida por individuos de las
dos ltimas clases. Carecemos de datos precisos y exactos acerca
de la composicin de estas asambleas y la esfera de atribucioneis
o competencia especial de cada una de ellas, as como sobre sus
mutuas relaciones ;
pero es indudable que, fuera de algunos pe-
rodos de escasa duracin en que el elemento popular logr sobre-
ponerse al aristocrtico, este ltimo fu el preponderante en el
gobierno de las ciudades fenicias ^.

Tiro se rigi en un principio por dos magistrados elegidos anual-
mente, llamados snffetes, forma de gobierno que parece haber sido
la ordinaria en todas las colonias fenicias. Pero, en el perodo ms
conocido de su historia, Tiro aparece gobernado constantemente
por reyes ^
1. PiETSCHMANN, HiHtofia de los Fenicios, trixd. esp., pg. 83.

HiNOJOSA, op. cit., tomo
2. I, pg. 94. Cita y sigue Movers, Die Phe-
nieier, tomo I, pgs. 479-561.
3. HiNOJOBA, op. cit., tomo I, pg. 94.

Gobierno de las colonias. Las colonias eran fundaciones ofi-
ciales de las ciudades de Sidn y Tiro, o bien tenan por origen ex-
pediciones particulares de opulentas casas y asociaciones de co-
merciantes. El vnculo que una a las colonias fenicias con la
metrpoli era de distinta ndole segn se tratara de las colonias
de una u otra de las indicadas procedencias. Todas tenan obliga-
cin de contribuir con el diezmo de los ingresos del erario pblico
al culto del Hrcules tirio, cuj'ô templo se consideraba como el
centro religioso del mundo fenicio. Como homenaje de devocin

y piedad filial hacia este numen, protector de los enicios en sus
alongadas y peligrosas navegaciones, enviaban anualmente a Tiro
todas las colonias fenicias embajadas especiales para presentarle
ofrendas y asistir a las solemnes fiestas religiosas que se celebra-
ban en su honor en el gran santuario de Tiro. Era asimismo cos-
tumbre de ambas clases de colonias ofrecer al Hrcules de Tiro la
dcima parte del botn de guerra. El carcter distintivo entre
ellas, en lo tocante a sus relaciones con la metrpoli, es que, mien-
tras las establecidas directamente por esta ltima estaban en su-
jecin y dependencia estrechas de ella, como instituidas para su
provecho y engrandecimiento, las otras, fuera del vnculo reli-
gioso y de piedad filial antes indicado, gozaban de independencia

casi absoluta y venan a ser como ciudades aliadas o confederadas
a Tiro. De ah que las primeras recibieran sus magistrados su-

premos directamente de Tiro, o se vieran precisadas a elegirlos
de entre las familias aristocrticas de la metrpoli, mientras que

las fundadas por la iniciativa privada gozaban de libertad omn-
moda en este punto. De aqu tambin que, al paso que las pri-
meras tenan que reforzar con un contingente determinado en
tiempo de guerra el ejrcito y la marina de Tiro, las otras eran
dueas de auxiliar o no, en ocasiones semejantes, a la metrpoli

de Fenicia * .
Parece que en las colonias persista la antigua organizacin
1. HiNOJOSA, ofi. cit., tomo 1, pgs. 93-94.

,
EL DKRKCHO KSPAOL 207
aristocrtica y electiva de Tiro. Al frente del gobierno de Cdiz

estaban los suffetes y el sofer o quaestor *. Las asambleas solan
celebrarse en Hasta ', y el derecho vigente en la colonia era el fe-
nicio o pnico '.

18
LA COLONIZACIN GKIKGA
PoLiBio, Historainnn reliquiae, ed. Didot, Pars, 1880. Plat')N, Leget,

en Platonis opera, ed. Didot, Pars, 1883, tomo I, pgs. 263-501. Estka-
BN, op. cit. Tito Litio, op. cit. K. F. Hekmann, Lehrbiich der griechi-
schen Antiquilaten, 2a ed., Heidelberg, 1870, tomo III, pgs. 52-57. G. GlL-
BERT, Hatidbuch der griechischen Staatsnltcrtkiimer , Leipzig, 1885, tomo II,
pgs. 397-403. Caillbmbr y Lknokmant, aiculo Colonies grecques, eu el
Dictionnaire des Antiquits grecques et romaines de Daremberg y Saglio,
vol. II, pgs. 1897. 1903. Bsolt, Die griechischen Alterthmer, enel Ifand-
bueh der Klassischen Altertumswissenschaft de Mller, Nordlingen, 1877,
vol. IV, pgs. 64-69. E. i>e Hinojosa, op. cit., tomo 1, pgs. 99-108. R. Al-
TAMiRA Y Crevka, op. cit., tomo I, pgs. 80-85. G. F. Hersberg, Historia
de Grecia y Roma, en la Historia Universal de S. Onckeu, trad. eap., Barce-
lona, 1890, tomo II. E. Prez Pujol, op. eit., tomo I, pgs. 107-127.
Desde antiqusima fecha los fenicios haban tenido que luchar

en su expansin por el Mediterrneo, y particularmente por las
islas del mar Egeo, con otro pueblo tambin procedente de Asia,
el pueblo griego. Conocase bajo este nombre un conjunto de es-
tados o grupos de poblacin que ocupaban las costas del Asia Me-
nor, por encima del territorio fenicio, las islas del mar Egeo y los
pases que hoy forman la Grecia y la Turqua europea. Aunque

todos estos estados se hallaban unidos por muchos lazos comunes,
de raza, lengua, religin y costumbres, eran polticamente inde-
pendientes unos de otros, como las ciudades fenicias. Dedicbanse
1. Livio, XXVIII, 37.

2. EsTRABN, III, 2, 2 y 14 ; III, 4, 10.
3. HiNOJOSA, op. eit., tomo I, pg. 98.

tambin los griegos al comercio, no slo por tierra, sino por mar,
haciendo largas expediciones y colonizando otros pases ; pero
dnrante mucho tiempo se vieron detenidos por los fenicios, remon-
tndose a los aos de 1500 a 1100 antes de Jesucristo, segn opi-
nan hoy sus historiadores, la primera lucha armada entre ambos
rivales. El decaimiento del poder fenicio, desde el siglo viii, en que
es atacado por los reyes asiticos, favoreci el progreso colonial de
los griegos, que en el siglo siguiente se establecieron en Sicilia y
otros puntos, y en el vi substituyeron en gran parte a los fenicios

en el comercio de Egipto ;
pero todava a mediados de este siglo
los comerciantes de Tiro y Sidn eran dueos de casi todo el mar
Egeo y el mar Negro \
No tuvieron nunca los griegos el propsito de fundar extensos
imperios coloniales. Sus mltiples colonizaciones se debieron a
otros motivos : el comercio, la necesidad de emigrar de algunas
poblaciones demasiado densas y el extraamiento poltico, forzost)
o voluntario, especialmente de la aristocracia, que, en ciertos pe-

rodos, no poda substraerse de otro modo que emigrando al poder
de los tiranos. Sin ampliar su dominio, los griegos se contentaban,
como dice Cicern, con aadir a las comarcas brbaras una costa
helnica -, Los vnculos de estas colonias en la madre patria
eran ms morales y religiosos que jurdicos y polticos. La funda-
cin de las colonias se deba, ya a la iniciativa oficial de una ciu-
dad o estado, ya a la accin privada de un grupo de ciudadanos,
generalmente llevados por fines comerciales. Una vez elegido el
sitio, se distribua el territorio entre los fundadores, se proceda

a la fundacin de la ciudad, y el jefe de la expedicin, de acuerdo
con sus compaeros, fijaba la organizacin poltica y religiosa de
la colonia. Las relaciones entre sta y su metrpoli variaban

segn el carcter oficial o privado de la poblacin ^.
1. Ai/TAMiRA. op. cit.. tomo I, pg8. 80-81.

2. Hkrzberg, Historia de Grecia y Roma, trad. esp., pg. 24.
3. HiNOJOSA. op. eit., tomo I, pj. 103.

EL DKRECHO ESPAOL 209
Aunque no se puede fijar con exactitud la poca en que los

griegos llegaron a Espaa, supnese que ello fu hacia la segunda
mitad del siglo vii. Los rodios, para entorpecer el comercio feni-
cio, transpusieron la estacin media de las Baleares, y fundaron una
ciudad rodia, llamada Rhode , en un promontorio sobre las cos-
tas de la Iberia. Los focenses fundaron o conquistaron a su vez

a Masalia (Marsella), y de ah predominaron en el litoral medi-
terrneo del este, absorbiendo quiz establecimientos anteriores de
otros pueblos griegos. El principal de los focenses fu Emporion
(que quiere decir mercado), situado donde luego se hall Castelln
de Ampurias (provincia de Gerona), y, ms abajo, Hemeroscopin,
frente a las Baleares en tierra de Valencia, Artemisin o Dianium
(Denia) y Alonai. No consiguieron esto los griegos sino a costa de
luchas cruentas con los fenicios, establecidos de antes, y con los
cartagineses, que, dueos de las Baleares, ejercan en el occidente
del Mediterrneo la contienda antigua que en el oriente haban
sostenido los dos pueblos navegantes. A pesar de esta oposicin,
los focenses avanzaron por la costa sur, fundando en ella una co-
lonia llamada Mainake o Maenace, que luego destruyeron los car-
tagineses, establecindose tambin en otros puntos de Andaluca,
y llegando a Portugal, Galicia y Asturias. Pero la regin griega

de Espaa ms conocida y de que nos quedan noticias ms com-
pletas es la del este. A la totalidad del territorio espaol que do-
minaron llamaron los griegos Hesperia e Iberia ^.
19
EL DERECHO EX LAS COLONIAS GRIEGAS
Aun tiene menos significacin, si cabe, el derecho de las colo-

nias griegas que el de los fenicios, para el desenvolvimiento ulterior
de las instituciones en Espaa. Ni siquiera alcanzaron aquellas
1. Altamika, op. cit.. tomo I, pgs. 81-82.

E8T. FAC. DE DEK. 1. I. 14
colonias la importancia tnica de stas, reforzada luego por el
dominio cartagins. De ah que slo como a tema secundario pue-

de prestarse aqu, de pasada, alguna atencin al que trata el pre-
sente pargrafo.
Regan en Marsella las leyes jnicas, expuestas al pblico para
su conocimiento ^. Recogiendo las breves indicaciones que acerca
de ellas nos han dejado Estrabn y Valerio Mximo, y completn-
dolas con los lineamentos generales del derecho helnico, se
puede formar idea de la facilidad con que iran fundindose con las
leyes ibricas, no desconformes con ellas en los fundamentos de
sus instituciones ^.
La propiedad y la familia. Hay completa carencia de noticias,
especficas sobre las instituciones de derecho privado de las colo-
nias griegas en Espaa. Puede conjeturarse que seran las mismas
del derecho griego coetneo. Existi sin duda la propiedad territo-
rial, no slo por ser ello propio de la cultura helnica en la poca
de la fundacin de las colonias, sino tambin por el hecho pro-

bado de la divisin de las tierras entre los fundadores de cada co-
lonia. La oligarqua que predomin en Marsella, segn veremos-
en seguida, tuvo su slido fundamento econmico. La familia, co-
mo en los distintos estados de Grecia, debi tener una organiza-
cin patriarcal, siendo la filiacin predominante si no exclusiva-
mente agnaticia.
En cuanto a la solemnidad de las nupcias, segn Estrabn, lo
lusitanos celebraban sus bodas a la manera de los griegos, lo cual
hubo de favorecer los matrimonios mixtos. La dote de los marse-

Ueses estaba, segn Estrabn, legalmente tasada : no poda exce-
der de cien ureos, adems cinco en vestidos y otros tantos en al-
hajas y adornos ^. Esta dote de la mujer, consistente en cantidad
1. CHTiS, Historia de Grecia, trad. esp. de A. Garca Moreno, 1887, (II,.
3, 10,), tomo II, pg. 156.
2. PREZ Pujol, op. cit., tomo I, pgs. 119-120.
3. Valbbii Maximi, Faetortim, Dictorumque memorabilium, II, vi, 7.

EL DERECHO ESPAKOL 211
y en muebles, es un vestigio de la comunin familiar primitiva

que debi existir entre los focenses, como entre los antiguos iberos,
para los bienes inmuebles, puesto que al salir la hija de la familia
paterna para entrar en la del mai'ido, no reciba tierra sino mue-

bles o dinero.
En cuanto al rgimen familiar de la propiedad, es verosmil

que, al llegar los focenses a Espaa, estuviera muy adelantada en
ellos la evolucin que de comn la transform en individual, como
es propio de los pueblos dados al comercio, en quienes los bienes
adquiridos predominan sobre los patrimoniales ;

pero bastaba cierta
conformidad en las tradiciones para facilitar las fusiones de las ins-
tituciones de la propiedad entre los griegos y los iberos.
Algo semejante debi ocurrir en cuanto a la herencia. A falta
de noticias del testamento entre los iberos, hemos supuesto su tar-

da aparicin derivada del quebrantamiento de la comunin fami-
liar ; y lo mismo pasara entre los focenses, de cuya sucesin tam-
lioco tenemos conocimiento preciso, si les era aplicable el testamen-
to, como en general se manifest en Grecia, y la institucin de la
epiclerujcomn a la raza jnica y aun a la drica con el nombre de
patroica. La institucin de heredero se haca en forma de adop-
cin : la epiclera, hija nica, recoga la herencia paterna ;
pero la
transmita necesariamente con su mano al pariente ms prximo,
que si era casado poda divorciarse para mantener la propiedad
y el nombre de la familia. En uno y otro caso se ve la huella de la

antigua comunin domstica, que transmita los bienes por minis-
terio de la ley a los miembros de la familia agnaticia * .
Organizacin poltica. De hecho y en principio general, las
colonias griegas eran autnomas, independientes de la metrpoli.

Algunas veces las relaciones entre sta y aqullas se arreglaban
de antemano, en un acto escrito que llevaba, como la colonia
misma, el nombre de 7roixt,

y que podra llamarse el pacto co-
lonial. Cuando la metrpoli, por raro caso, intervena en los asun-
1. PREZ Pujol, op. cit., tomo I, pgs. 120-121.

tos de la colonia, hacalo comunmente solicitada por los propios co-
lonos, para que pusiera trmino a sus disenciones intestinas. Por

eso se comparaba a las colonias y la metrpoli con los hijos y los
padres % y a aqullas entre s, cuando procedan de una misma me-
trpoli, con los hermanos ^. Como vimos en el pargrafo anterior,
los vnculos de la metrpoli y sus colonias deban ser ms o menos
estrechos, segn que stas fuesen de extraccin oficial o privada.
Influiran tambin sin duda en esas relaciones la posicin geogr-
fica de las colonias, la necesidad de su defensa y el comercio.
Las instituciones coloniales se calcaban fielmente, por regla
general, en las de la respectiva metrpoli. Era esto ya menos

fcil cuando las colonias procedan de distintas ciudades ; las
instituciones coloniales deban resultar^ en tales casos, ms bien

propias y eclcticas. Hay colonias, dice Platn, que se pueden
comparar a enjambres, porque todos los colonos son del mismo
pas... Los colonos tienen entonces el mismo origen, hablan una
misma lengua, han estado antes sometidos a las mismas leyes,

adoran a los mismos dioses. Es as difcil imponerles otra forma
de gobierno que la que estaba en rigor en su pas. Cuando, al con-
trario, la colonia estaba formada por una multitud confusa, reu-

nida de diversas partes, era ms factible al legislador hacerles acep-
tar una nueva constitucin y nuevas leyes ^.
Escassimos son los datos que tenemos acerca de las institucio-
nes polticas y j urdicas de las colonias griegas en la pennsula
ibrica. Respecto de Emporion, colonia de Marsella, traen Estra-

bn y Tito Livio referencias interesantsimas ;
pero ms bien re-
lativas a su desenvolvimiento histrico y comercial ''.
En cambio,
se ha reconstruido con alguna puntualidad la organizacin poltica
de Marsella. Cabe aplica esta reconstruccin, aunque indirecta-
1. PoLiBio, XII, 9, 3. Herodoto, VIII, 27. Platw, Leges, VI.

2. PoLiBio, XXII, 7, 2.
3. Platn, Leges, VI.

4. E8TRAB(')N, III, 4, 7. Livio, XXXIV, 9.
mente, a las colonias griegas de Espaa, en virtud de su proximidad

geogrfica y frecuentes relaciones comerciales, as como tambin
de cierta relacin de origen y dependencia que haca a algunas de
stas colonias de aqulla. Ms que a las foceas, de que apenas se
tienen noticias, todas las colonias, griegas de Espaa debieran de
asemejarse a las de Marsella *.
La forma de gobierno ms antigua de Marsella, segn las no-

ticias que poseemos, fu una estrecha oligarqua, en la^cual no te-
nan participacin sino muy escaso nmero de familias, quiz ni-
camente las de los primitivos fundadores. Este rigorismo hubo

de mitigarse despus, admitindose al desempeo de los cargos p-
blicos, primero a los primognitos, y despus a todos los hijos de

familias acomodadas, excluidos antes de la intervencin en el go-
bierno del Estado. En tiempo de Aristteles era ilimitado el nme-
ro de familias que gozaban de este privilegio. Todo aquel que reu-
na ciertas condiciones, cuyo pormenor nos es desconocido, poda

obtener cargos en la administracin pblica. Al frente de sta ha-
ba un 7u-jiopio-j de 600 miembros vitalicios, llamados nio^yoi u c
|axTt<5i, los cuales eran indudablemente elegidos de entre ciertas

familias privilegiadas, y, slo en defecto de stas, de entre las de-
ms familias del estado marsells. Una comisin de esta numerosa
asamblea, compuesta de quince individuos, despachaba los asuntos
corrientes, y una subcomisin de tres individuos, con su presidente
representaba el poder supremo del Estado. Los ciudadanos no per-
tenecientes a las familias arriba indicadas parecen haber carecido
por completo de derechos polticos. El wASpiov de los 600 diriga
la poltica exterior, adems de los otros ramos de la administracin
pblica, sobre los cuales no se tienen noticias concretas *.
1. HiNOJOSA, op. cit., tomo I, pgs. 103-104.

2. GiLUEKT, ffandbuch der gricchischen Staatsalterthmer, tomo II, pgg.
259-260. Citado por Hinojosa, op. cit., tomo I, pg. 104.
20
LA DOMINACIN CARTAGINESA
EsTKABN, op. Tito Livio, op. cit. Th. Mommsen, Histoire i-omaine,
cit.
trad. Alexandre, tomo III, pgs. 118 y sigts. R. Bokworth

Pars, 1865,
Smith, Carthage and the Carthaginians, Londres, 1878. O. Meltzer, Ge
schichte der Karthager, Berln, 1879. E. de Hinojosa, op. cit.. tomo I, pg8.
109-113. R. Altamiba t Crbvea, op. cit., tomo I, pgs. 86-95. E. Prez
Pujol, op. cit., tomo I, pgs. 85-105.
Los fenicios,y mucho menos los griegos, no llegaron a es-

tablecer una verdadera dominacin poltica sobre la parte meri-
dional de Iberia, habindose contentado con fundar factoras
comerciales y circunscriptas colonias. No as los cartagineses, si
bien su imperio ibrico, pronto destruido por los romanos, no dej
mayores rastros en las costumbres e instituciones peninsulares.
Cartago haba sido una colonia tiria, fundada despus de Cdiz.
Cuando Tiro cay bajo la prepotencia asira, Cartago tom para
s el papel de su antigua metrpoli. Pero las circunstancias no
eran las mismas en el comercio y la poltica del Mediterrneo. La
ciudad de Roma, una vez dominado el Lacio, demostraba ya sus
aptitudes de nacin conquistadora, y aun poda vislumbrarse su
tendencia a fundar un imperio universal ; por su carcter, no haba
de tolerar rivales. De ah que Cartago, diferencindose de las an-
tiguas ciudades fenicias, tuviera que seguir en sus colonizaciones,
para darles la estabilidad indispensable, un procedimiento ms
firme de conquista y verdadera dominacin.
En el siglo vi, vindose los fenicios de Cdiz, los gaditanos, es-
trechados en sus luchas con los naturales, llamaron en su socorro
a los cartagineses, los cuales representaban en el Occidente del
Mediterrneo el poder ms fuerte y afn. La intervencin armada
de Cartago se convirti en una dominacin que alcanz a todas las
colonias fenicias de Espaa, y trajo, como inmediata consecuen-

ia, la lucha de los cartagineses con las colonias griegas, espe-
cialmente con Marsella. Aunque destruyeron algunas colonias

foceas de la costa del sur, no lograron expulsar definitivamen-
te de la pennsula a los griegos, quienes continuaron ocupando
extensos territorios en el litoral del Este. Para asegurar su
dominacin, implantaron los cartagineses en Espaa el rgimen
que usaban en frica, ms militar y opresor que el de los fenicios.
Pusieron guarniciones en las ciudades principales ; trajeron escla-
vos y trabajadores de la Libia, y sujetaron fuertemente a muchas
tribus espaolas con tributos en dinero y servicios. Explotaron
activamente las riqusimas minas de plata del Sur, y quiz tam-
bin las de otras regiones, unas en favor de importantes casas de
comercio de Cartago, y otras en provecho del erario pblico ; y
continuaron en gran escala el trfico de mercaderas. Cartago era
ntonces el centro de todo el comercio occidental y meridional, co-
municndose con los pases del sur y el este del frica, y por
medio de stos con los asiticos ^.
En la primera guerra pnica, Eoma, vencedora de Cartago,
conquist a Sicilia. Comprendieron entonces los cartagineses que
era preciso compensar tan sensible prdida con una nueva con-
quista. Amlcar, de la familia de los Barcas, que haba sido general
en Sicilia, lo fu designado para el ejrcito de frica, con faculta-
des tan amplias que vena a ser como independiente de Cartago.
Pasando a Espaa, en 236, inici vigorosamente la conquista de
la pennsula, dio varias batallas, y muri al cabo en una de ellas.
Lo substituy su yerno Asdrbal Barca, el cual continu la guerra

y fund la ciudad de Cartago Nova (Cartagena) , o la ampli sobre
la base de otra anterior (Mastia) . Se constituy as lo que se ha lla-
mado el Imperio de los Barcas, pues que stos vivieron en Espaa
como reyes independientes, aunque moralmente aliados a Carta-
go. Habiendo muerto asesinado Asdrbal, le sucedi Anbal, hijo de
Amlcar. Prodjose entonces una segunda guerra pnica, que tuvo
1. Altamira, op. cit., tomo I, pgs. 86-87.

.
tambin por teatro a Espaa, donde los ejrcitos romanos consi-

guieron una serie de victorias. En consecuencia, los cartagineses
tuvieron que abandonar la pennsula, en 206, terminndose esa do-
minacin que haba durado cuatro siglos. La guerra entre romanos
y cartagineses se continu en frica, hasta la completa destruccin
de Cartago, en 146. Por algn tiempo, las Baleares se sostuvie-
ron en poder de su general cartagins ^.
21
EL DERECHO EN LAS COLONIAS CARTAGINESAS
Es de suponerse que, en las colonias cartaginesas, se conservase

el derecho privado fenicio. Las instituciones relativas a la propie-
dad y la familia no debieran sufrir ningn cambio fundamental

En punto al derecho pblico de las colonias cartaginesas, la
opinin corriente es que, en las que fueron colonias fenicias, se
debi mantener la organizacin preexistente. En cambio, las co-
lonias fundadas por los cartagineses hubieron de adoptar las ins-
tituciones y la organizacin de Cartago.
El principio timocrtico o de la riqueza parece haber sido,

en Cartago, la base de la aristocracia. Para desempear las magis-
traturas o cargos pblicos, cuyas funciones eran gratuitas, reque-
rase el poseer fortuna considerable.
Al frente del gobierno de la Repblica haba dos suffetes,

cuyo cargo se duda si era anual o vitalicio, y a quienes in-
cumban las supremas atribuciones en el orden civil o poltico,
bien que stas no nos sean conocidas con exactitud. Como magis-
trado supremo en el orden militar figuraba el jefe del ejrcito,
para cuyo cargo, as como para el de sujetes, solan elegir los car-

tagineses, al decir de Aristteles, a las personas ms reputadas

y ms ricas. La Asamblea aristocrtica o Senado constaba de 300
miembros. Una comisin de 100 individuos, o, mejor dicho, de
104, delegada por el Senado, vino a concentrar en su mano el po-
der supremo, reduciendo casi a un mero ttulo de honor el cargo
de los suffetes, convertido en los ltimos tiempos de vitalicio en
anual, y reducido en punto a atribuciones a la presidencia del
Consejo de los Centumviros. Estos ejercan una verdadera fiscali-
zacin sobre los generales de la repblica, sobre todas las magis-

traturas y aun sobre el mismo Senado. Su cargo era vitalicio, y
les aseguraba una gran influencia, pues que, en concepto de sena-
dores, ocupaban lugar preferente en las comisiones o delegaciones
de individuos de la Asamblea aristocrtica que estaban al frente
de los varios ramos de la administracin pblica, y eran adems

los llamados a resolver en definitiva sobre todos los asuntos polti-
cos de importancia.
La Asamblea del pueblo no tena otras atribuciones que la
eleccin de los suffetes, y la de los individuos que haban de com-

poner el tribunal de los ciento cuatro, llamado as por el nmero
de sus miembros, y la decisin de los asuntos de la competencia
de los suffetes en que stos no lograban ponerse de acuerdo. Aun-
que durante casi toda la historia de Cartago predomin la influen-
cia del elemento aristocrtico, en los ltimos tiempos parece
haber cedido su puesto al elemento popular. El tribunal de los
ciento cuatro entenda en la resolucin de todos los asuntos civiles
y comerciales *.
No obstante el carcter poltico de la dominacin, los cartagi-
neses respetaron la autonoma de los pueblos en su gobierno inte-
rior, contentndose con que reconocieran la supremaca del pue-
blo cartagins, y con que contribuyeran a su esplendor con fuertes
contingentes de hombres y dinero ^ Sabida es la parte principal

2. Livio, XXVIIl, 15. PoLiBio, III, 71.
218
y gloriosa que los soldados espaoles tuvieron en la primera gue-

rra pnica. Para conservar mejor su dominacin en los pases con-
quistados, no solan los cartagineses emplear en ellos como guar-
nicin sino soldados procedentes de otras naciones. As, los es-
paoles prestaban el servicio militar en frica, y los africanos en
Espaa ^.
1. Livio, XXI, 21. HiNOJOSA, op. cit., tomo I, pgs. 111-112.

SECCIN II
POCA ROMANA
CAPTULO III
EL DERECHO ROMANO
J 22. 23. Las ciixdades provinciales. $24.

La conquista romana.
El gobierno romano. $25. Divisiones administrativas de Espaa.

$ 26. La hacienda. 27. Los municipios.
$ 28. Estado social.
$
$ 29. La difusin del derecho romano. 30. Fuentes de derecho.

$
31. Contenido del derecho romano.
Th. Mommsen, Bomische Geschichte, Berln, 1885 : Romisches Staatsrecht,

Leipzig, 1875; Riimische Forschiingen, Berln, 1864; Die Stadtrechte der latei-
nischen Gemeinden Salpensa und Malaca in der Provinz Baetica, en las
Abhandlungen der philologisch-histoi'ischen Classe, Leipzig, 1857, vol. III,
Marqardt, Bomische Staatsvcrwalhmg, 2aed., Leipzig, 1881.
paga. 361-507.
Madwio, Die Verfassung und Verwaltung des romisehen Staats, Leipzig,
1882. Pkrson, Essai sur Vadminislration des provinces romaines sous la Bpu-
blique, Pars, 1882. Arnold, Tlie romn syseni of provincial administration
to the accesin of Constantin the Great, Londres, 1879. Mispoulet, Les Ins-
tilutions poliliques des Romains, Pars, 1883. Karlowe, Bomische Beehts-
geschichte, Leipzig, 1885. Brinz, Ueber den Begriff und Wesen der romisehen
Provinzen, Munich, 1885. Fdstel de Coulanges, La Cit antique, Pars,
1895 ; Becherches sur quelques problemes d'histoire
(Le colonat romain),
Pars, 1894, pgs. 1-186. G. F. Pchta, Curs der Institulionen, 6aed., Leip-
zig, 1866. D. Serrigny, Droit public et administratif, Pars, m.dccc.lxii.
P. KrGER, Historia, Fuentes y Literatura del Derecho romano, trad. esp.,
Madrid. R. Wilmart, Estudios de Derecho romano, 2 ed., Buenos Aires,
1905. E. DE HiNOJOSA, Historia general del derecho espaol, Madrid, 1887,
220 HISTORIA DEL DKRKCHO ARGENTINO
tomo I, pgs. 115-308. R.Altamira t Crevea, Historia de Espaa y de la

Civilizacin espaola, Barcelona, 1909, tomo I, pgs. 96-163. M. Lafente,
Historia general de Espaa, Barcelona, 1888, tomo I, pgs. 67-249. M. Hume,
Historia del Pueblo espaol, trad. esp. de J. de Caso, Madrid, pgs. 9-54.
J. M. Antequbra, Historia de la Legislacin espaola, 4 ed., Madrid, 1895,
pgs. 25-46. E.PREZ Pujol, Historia de las Instituciones sociales de la
Espaa goda. Valencia, 1896, tomo I, pgs. 127-348.
$ 22
LA CONQUISTA ROMANA
La fuerza expansiva del Imperio Romano, por una parte, y, por
otra, la situacin geogrfica y natural atraccin de la pennsula

hispnica, as como la falta de cohesin y mayor cultura en sus
pueblos^ deban traer el lgico y necesario resultado de su con-
quista. Para ello contaba Roma, en el ltimo tercio del siglo iii
antes de la era cristiana, con el serio obstculo de Cartago, cuya

soberana reconocan las ciudades del sur y el este de Espaa ;
el resto de la pennsula se conservaba entonces en completa inde-

pendencia. Mientras no se destruyera el poder cartagins, no poda
concluirse la empresa que mova fatalmente a Roma hacia Espaa.
Destruido ese poder, al terminar la segunda guerra pnica, que-
daron sometidas a la dominacin romana las ciudades del sur y
el este que antes reconocan la soberana del Cartago y parte de los
territorios baados por el Ebro. La derrota y expulsin de los car-
tagineses por Escipin redujo, aunqxie con desigual arraigo, una
ancha zona que comprenda parte de Catalua, Aragn, Valencia
y Andaluca ^.
Iniciado en la segunda guerra pnica el proceso de la conquista

de la pennsula por Roma, continu en una serie de grandes epi-
sodios histricos : las campaas de Cneo y Publio Escipin, Esci-
1. MoMMSKN, Histoire romaine, trad. Alexandre, Pars, 1865, tomos IV

y V. Citado por Hio josa, op. cit., tomo I, pgs. 117-119.
;
pin el Africano, Cayo Sempronio Turdetano, Marco Porcio Ca-

tn y Servio Sxilpicio Galba ; la sublevacin del lusitano Viriato ;
las campaas de Quinto Fabio Serviliano y Quinto Servilio Cepin

las repercusiones que tuvo en la pennsula la guerra civil entre
Csar y Pompeyo, especialmente en la organizacin poltica im-
plantada por Sertorio ; la campaa de Csar ; la de Augusto y su
lugarteniente Cayo Antistinio ; las ltimas y desesperadas resis-
tencias de los Astures y los Cntabros. Estos, los Cntabros, pa-
rece que sobrepujaron a los dems naturales en patritica exalta-
cin. Cuntase que las madres degollaban a los hijos para que no
cayesen prisioneros de los romanos * ; los que caan, al ser puestos
en la cruz, moran entonando virilmente su cntico de victoria *.
El proceso de la conquista, iniciado cuando enva Roma a Espaa

un ejrcito a las rdenes de Cneo Escipin, en el ao 218 antes
de la era cristiana, termina slo hacia el ao 30, poca en que los
historiadores consagran la imposicin definitiva y ya indiscutible

del Imperio Romano en todo el territorio de la pennsula y el co-
mienzo de una nueva edad, que iba a durar unos cinco siglos.
Durante doscientos aos lidi Roma con los tenaces Celtberos
del centro y del norte. Cada valle, cada paso, cada vado tenase
que ganar por la fuerza de las armas. Contra el sistema usual de
los romanos, se vio que era preciso mantener en Espaa grandes
guarniciones permanentes de 40.000 hombres acantonados, sobre
todo en Sagunto, Cdiz y Tarragona. Trajo esto, como es natural, la
existencia de una gran poblacin mixta, celtbera y romana, y el
nacimiento de ciudades o colonias semirromanas, habitadas prin-

cipalmente por mestizos, tales como Urbs Itlica (o Julia Augusta),
frente a Sevilla ; Cartela (cerca de Algeciras), fundada especial-

mente para la descendencia de plebeyos romanos y madres ibri-
cas ; y la Colonia Patricia, para una clase superior, que estuvo a
orillas del Guadalquivir, en el sitio de la actual Crdoba. As,
1. ESTKABN, III, 4, 17.
2. Ibid., III, 4, 18.

mientras las tribus del interior y del norte resistan aun obstina-
damente la absorcin, los habitantes de la costa se romanizaban
del todo en muy corto espacio de tiempo i.

Durante esa larga guerra de unos dos siglos, fluctuando la suerte
de un da para otro entre unos y otros combatientes, se demostr,
al par de la tenacidad de los extranjeros, el admirable herosmo
de los naturales. A pesar de su barbarie o menor cultura, stos

hubiesen indomablemente triunfado si hubieran sabido unirse o
confederarse, como cuando Viriato logr reunirlos bajo su mando.
Desgraciadamente el localismo, producido por la ingnita arrogan-
cia de las tribus celtoiberas, la heterogeneidad de su origen tnico
y
la falta de comunicacin y contacto entre los pueblos que ocupaban
las diversas regiones de la pennsula, quit eficacia a su defensa.
As, faltas de la bandera de una comn nacionalidad, las pobla-
ciones mixtas pelearon por ambas partes ; alironse a veces con el
enemigo, debilitndose recprocamente y aumentando con ello los
factores y causas del definitivo triunfo romano.
23
LAS CIUDADES PROVINCIALES
La norma romana de respetar las divisiones existentes en los pue-

blos conquistado, tena su limitacin en el inters y las necesi-
dades de la misma conquista. Parta Roma del principio universal

de que todo deba pertenecerle, sometindose a su poder incon-
trastable. Los pueblos que se resistan y combatan con sus ejrcitos
sufran luego, como castigo, la prdida de todo o parte de su terri-
torio, y quedaban en una precaria situacin poltica. Por el contra-

rio, a las ciudades aliadas y a los pueblos que se mostraban propi-
cios al yugo romano se les conceda en recompensa cierta autonoma,
o eran asimilados sus naturales a la situacin de los ciudadanos
1 HMK, Historia del Pueblo espaol, trad. esp., pg. 28.

KL DERECHO ESPAOL. 223
romanos, con privilegios y exenciones. A todos los individuos al-

canzaban, pues, en el derecho pblico y en el privado, las conse-
cuencias de la conducta observada por la colectividad en la guerra
con Roma, antes del sometimiento final. De ah las distintas cate-
goras de ciudades provinciales indicadas con las denominaciones de
estipendiaras, confederadas libres e inmunes ; haba tambin ciuda-
des organizadas a la romana, cuales eran las colonias de ciuda-
danos romanos, los mnicipios^ las ciudades latinas y las itlicas '.
Las ciudades estipendiaras (civitates stipendiariae) , a cuya ca-

tegora perteneca la mayor parte de las ciudades provinciales,
estaban enteramente sometidas al imperium o jurisdiccin del go-
bernador y obligadas
;, al pago de los impuestos, as ordinarios co-
mo extraordinarios, que pesaban sobre las provincias. Eran los
ordinarios la capitacin o impuesto personal, y una contribucin

sobre la propiedad territorial que deba pagarse en metlico o en
especie. Entre los extraordinarios se contaban, adems de las va-
rias clases de impuestos indirectos, el destinado al sostenimiento

del ejrcito provincial, las prestaciones o regalos que forzosamen-
te haban de hacerse al gobernador^ y otros de este jaez.
Llambanse ciudades libres (civitates liberae) las que por conce-
sin especial del pueblo romano, cuya soberana reconocan y aca-
taban, disfrutaban una verdadera autonoma, as en orden al gobier-
no municipal como en lo tocante a la administracin de justicia,
sin sujecin algima al gobernador de la provincia. De ordinario
estaban obligadas al pago de los impuestos provinciales ;
pero a ve-
ces se las exima de ellos, y en este caso se denominaban immunes.
Recompensa ordinaria de servicios eminentes prestados a la
causa de Roma era la posicin privilegiada de ciudades confedera-
das (civitates foederatae), especies de estados dentro del Estado,
1. HiNOJOSA, op. tomo I, pg. 205. Cita y sigue a Makqdardt, B6-

cit.,
tnische tomo I, 2a ed., pftgs. 69-123

Staatsvericaltung , Mispoulet, Les ;
iHstitutions poUtiques des Bomains, tomo II, pgs. 31-65 y 77-86, y Karlowa,
Mmisehe Mechtsgeschichte, tomo I, pgs. 295-321 y 576-582.
22i HISTORIA DKL DERECHO ARGENTINO
que gozaban absoluta autonoma, manifestada as en el derecho a

conservar su organizacin poltica y administrativa peculiar^ con
entera independencia y exencin del gobernador de la provincia,
como en el derecho de acuar moneda y de estar exentos sus na-
turales de servir en las legiones ; en cambio de lo cual deban
auxiliar a Koma con tropas, barcos o marineros.
La diferencia entre las ciudades estipendiarlas y las libres,

en orden al derecho que unas y otras tenan de gobernarse
por sus propias leyes, consista en que las primeras, si bien con-
servaban su derecho tradicional, tenan que tolerar la ingerencia
de Roma cuando sta quera introducir en l algunas modificacio-

nes j mientras que las ciudades libres conservaban el derecho a le-
gislar en todo lo concerniente a sus relaciones polticasy civiles,
y a modificar, cuando lo tenan a bien, sus leyes propias.

Las colonias, fundadas en los primeros tiempos para mante-
ner en la obediencia del pueblo romano el territorio en que se ha-
llaban enclavadas, o sea con un fin exclusivamente militar, sir-
vieron ms tarde, sobre todo desde el tiempo de los Gracos, para
librar a la capital y a Italia del proletariado que las abrumaba.

Sila, Csar y Augusto dieron gran impulso a la fundacin de co-
lonias,el primero en Italia y los dos ltimos en las provincias.
Desde Augusto hasta Constantino, en cuyo tiempo cesa la funda-

cin de colonias, ste fu el medio ordinario que tuvieron los
emperadores de recompensar a sus soldados, terminado el tiempo
de su servicio. En tiempo de la Eepblica la fundacin de colonias
se llevaba a cabo, despus de acuerdo del Senado, por virtud de
una ley y de una comisin nombrada al efecto, cuyos miembros,
despus de la fundacin, eran los patronos de la colonia. Bajo el
Imperio, la facultad de crear colonias viene a quedar concentrada

n el emperador, el cual la ejerca por medio de sus delegados ^.
Las tierras de las colonias se distribuan entre los colonizado-
res. Lo ordinario era adjudicarles una tercera parte de las tierras

KL DERKCHO ESPAOL 225
laborables, destinando otra a pastos fager pubUcus), y reservando

la ltima para la construccin de los edificios pblicos y para
atender a los gastos del culto. En cuanto a las tierras incultas,
que se denominaban agri ocupatorii, se arrendaban al diezmo de lo
recolectado y al quinto de la cosecha de los rboles frutales, in-

gresando el importe de estas rentas en el erario pblico * .
Para comprender el alcance de las varias categoras de ciudades
provinciales conviene recordar que existan distintos sistemas
jurdicos que, partiendo del centro, Roma, se iban ensanchando a
modo de crculos concntricos. Tenemos, como primer crculo, el
clsico ius civile, el derecho ciudadano, propio de los cwes, los hi-
jos de la ciudad conquistadora. Era un derecho pleno, que les re-
conoca todos los derechos : el ius sufragii et honorum, la facultad
para tomar parte en las elecciones de los magistrados y ser elegi-

dos tales ; el ius conmibii, derecho de contraer un matrimonio
romano, lo cual capacitaba para el ejercicio de la patria potestad,
el parentesco civil y la herencia, todo segn la ley romana ; el
commertium, poder de adquirir la propiedad romana, transferir-

la, donarla y heredarla. Despus de Roma, el segundo crculo a
trazarse comprende el Lacio, al cual antiguamente correspondi
el ius Lata, el derecho latino, que daba el commertium y el comm-
bium, y en cierta medida tambin el suj^ragium. En el tercer crcu-
lo, el de Italia, estaba el ius italicum, originariamente ms restrin-

gido que el segundo, as como lo era el segundo respecto del pri-
mero. En efecto, el ius italicum, el derecho itlico, no comprendi

al principio el ius sufragii; careciendo de derechos polticos, slo
abarcaba el privado : el ius commertii y el ius connubii. Por lti-
mo, el cuarto crculo, el ms extenso, el universal, correspondi

al itis gentium civil, propiedad de los extranjeros, peregrini, cuan-
do se sometan a la dominacin romana. Si no se sometan eran
considerados enemigos, liostes, sin gozar forzosamente de ningn
derecho. Por supuesto, esta graduacin es slo esquemtica, pues

KST. FAC. DK DKB. 1. I. 15
226 HISTORIA DEL DKKKCHO AKGKNTINO
que existieron tambin categoras intermedias, como el maius y

el minus Latium, y, por otra parte, sobre todo respecto de los
impuestos, el derecho itlico vino a ser menos gravoso y ms
privilegiado que el antiguo derecho latino.
En general, los habitantes de los municipios, que eran bastan-
te numerosos en Espaa, gozaban de los derechos inherentes a la
ciudadana. Haba tambin muchas ciudades a quienes se haba

concedido como privilegio l asimilacin, en cuanto a su condicin
jurdica, con las antiguas ciudades latinas (ins Latii). En virtud de
ella, adems de cierta independencia en el orden administrativo, go-
zaban del derecho de contratacin, y podan sus habitantes alcanzar
el derecho de ciudadana mediante ciertas condiciones. La diver-
sidad de estas condiciones dio origen a que se distinguieran en este

privilegio dos grados, designados respectivamente con los nombres
de maius y minus Latimn. Grozaban del maius Latium las ciudades
cuyos habitantes adquiran el derecho de ciudadana por el solo
hecho de pertenecer a la curia de su ciudad ; mientras los habitan-

tes de las que slo posean el minus Latium no podan obtenei-
aquel derecho si no desempeaban en su ciudad natal alguna ma-
gistratura. El ius Lata no exima del pago de los impuestos. A
veces se conceda este privilegio a toda una provincia. Sirva de
ejemplo Espaa, que recibi esta merced del emperador Vespasia-
no *. Por ltimo, del ius italicum gozaban nicamente algunas
colonias y municipios, a quienes se concedi en tiempo del Impe-
rio. Las ciudades favorecidas con l eran de la misma condicin
jurdica que las situadas en Italia. Estaban, por lo tanto, exentas
del pago de los impuestos ordinarios ; sus habitantes gozaban de
todos los derechos y exenciones que las ciudades romanas tenan
en Italia, y su territorio era susceptible del dominio quiritario.
A veces las colonias adquiran tambin cierta independencia en la
administracin de los intereses municipales, emancipndose en este
1. Tbid., tomo I, pgs 215-216.

punto de la inspeccin del gobernador de la provincia, y entonces

se denominaban coloniae liherae *.
El derecho latino otorgado por Vespasiano a todas las provin-
cias de Espaa, fu probablemente el minus Latium. Esta conce-
sin debi ser de gran importancia para el porvenir ^, hasta que

Caracalla (212 a 217) extendi el derecho de ciudadana a todos los
pueblos sometidos bajo la dominacin romana. No obstante, las
antiguas diferencias entre ciudadanos y no ciudadanos y latinos y
peregrinos persistieron mucho tiempo despus de promulgada la
constitucin de Caracalla, pues posteriormente se otorgaron a ve-

teranos concesiones de ciudadana romana ^.
$ 24
EL GOBIERNO ROMANO
No la repiiblica romana, antes bien el principado domin deli-
nitivamente a Espaa y le impuso el sello de su derecho. Puede

decirse que el proceso de la dominacin romana en Espaa se ha
desenvuelto coetnea y paralelamente al del Imperio. Culmin la
guen-a de la conquista en los ltimos tiempos de la Repblica.
El pueblo, que, por medio de los comicios, haba sido hasta en-
tonces la base de la organizacin social, estaba ya corrompido por
copiosas agrupaciones o clubs polticos, sodalitates ; en cambio,
creca el poder del Senado, cuyo cuerpo, precisamente por no salir
del pueblo e ir escapando a su contralor, deba fatalmente consti-

tuir una oligarqua. La lucha de clases estaba entablada, y, para
evitar sus excesos, furonse creando magistraturas extraordinarias,

,
contrarias al antiguo derecho pblico de Roma '. Mario, Sila,

Pompeyo, Csar, al hacerse dar tales magistraturas, prepararon el
camino para que Augusto iniciase una nueva era, constituyndose
en verdadero emperador.
El principado fu de origen democrtico. Al establecerse, bajo
Augusto, la diarqua del Senado y el prncipe, aqul representaba
la aristocracia tradicional, ste el pueblo. El emperador era un
magistrado cuyos poderes no se originaban en su propia perso-
nalidad ; antes bien era una delegacin del Senado y el pueblo
explcita o tcita, segn las circunstancias. Pero este concepto del
principado-magistratura tendi en breve a transformarse en el de
una tpica monarqua, esto es, en el de un poder ilimitado que
originariamente resida en la persona del monarca, y que tena su
culto religioso. Ya el dictador Csar tuvo sin duda la intencin
de establecer una monarqua, sea bajo la antigua denominacin
tradicional, sea bajo una forma nueva, y permiti que se le
rindiera, en vida, un culto divinoaunque no se hiciese levantar
:
templos, hizo colocar su estatua entre las de los dioses en todos

los templos de Roma y del Imperio y se hizo nombrar un flamineo
de s mismo. En pura lgica, la monarqua llevaba, del punto de
vista religioso, al rey dios, y, del punto de vista jurdico, al rey
propietario ^. Esta transformacin se cumpli grado a grado en los
sucesores de Csar, quiz contra la voluntad de ellos mismos, im-
puesta por las necesidades del gobierno y el servilismo de los subdi-
tos. Fu as como, hacia el siglo ni, el principado acaba por asumir
todos los caracteres de una monarqua absoluta. La adopcin de los
cultos orientales robustece la divinidad del prncipe, el cual se

constituye en verdadero dominuSf seguido del adjetivo nostrum,
esto es, en seor de sus subditos, como si stos fueran sus escla-
vos o libertos. En el perodo bizantino, bajo la influencia de las
1. WiLMART, Estudios de Dcrecho romano, Y>g. 105.

2. MoMMSKN y Marquardt, Manuel des Antiquits romaines, Pars, 1856,
tomo V, pg.13.
ideas cristianas, pierde fuerza la identificacin del emperador con

la divinidad : pero, en la forma y en el fondo, queda en pie el
principio del dominicato imperial, como idea madre de la nueva
monarqua '.
El poder de legislar pasa del pueblo y el Senado al prncipe.
Hasta principios del siglo m se encuentran todava senadocon-
sultos que introducen un derecho nuevo : mas la intervencin del

Senado degenera en una pura formalidad. A la larga los empera-
dores, que antes se contentaron con mandar hacer a su guisa las
leyes y senadoconsultos, llegan a considerarse investidos con la

facultad de legislar. De la facultad de promulgar los senadocon-
sultos y de resolver las consultas y casos de apelacin que le fue-
ran elevados, todo por medio de edictos y rescriptos, nace lgica-

mente el poder legislativo de los emperadores. Sus constitutiones
se llaman leges, dividindose por su forma en edictos, mandatos,
decretos y rescriptos. No slo tienen entonces los emperadores
Ijoder para dictar leyes de derecho pblico, sino tambin de derecho

privado.
Durante el gobierno de Augusto se inicia en las provincias el
nuevo rgimen ;
pero de la manera aun mixta que ahora se ha
apellidado diarqua . El ao 27 de la era cristiana, dicho
emperador divide las provincias entre el Imperio y el Senado :
diez tocan al primero, entre las cuales est la Btica, y doce al
segundo, en cuyo nmero se incluyen la Tarraconense y la Lusi-

tania. El emperador gobierna entonces por medio de legados o
funcionarios imperiales ciertas provincias, mientras que el Senado
lo hace ms bien con las antiguas magistraturas. El emperador
implanta en las suyas el nuevo rgimen ,: el Senado en las restantes
mantiene siquiera las formas substanciales del antiguo. Esta sin-

gular combinacin va hacindose con el tiempo nominal, dado el
siempre creciente poder del prncipe sobre el Senado.
Los gobernadores de las provincias senatoriales gozaban de una
1. Ibid., tomo V, pg. 13.

230 HISTORIA. DEL DERECHO ARGENTINO
mayor independencia ; no teniendo sobre ellos gobernadores que

ejercieran superioridad, eran todos pro consule *. Mientras fueran
competentes, el Senado se abstena de intervenir en sus actos.
Su inmixin constante hubiera hecho imposible el gobierno de
aquellos magistrados. La parte que el Senado tomaba de acuerdo
con los cnsules en el poder ejecutivo de Roma y en Italia era
reemplazada hasta cierto punto en las provincias por la presencia,
al lado del gobernador, de legados permanentes que les adjuntaba

el Senado. Estos legados fueron sin duda al principio destacados
al comando de las tropas ;
pero, siendo an este comando una de
las funciones de la magistratura, podan tambin ser empleados
en la justicia y la administracin, y, durante la Repblica, en
ambas tomaron ellos una parte esencial ^.
La eleccin de esos gobernadores de las provincias senatoriales,

denominados procnsules, se haca, como en lo antiguo, por
suerte, entre los miembros del orden consular o pretorio su cargo :
sigui siendo anual, y tenan como auxiliares en el ejercicio de

sus funciones a uno o varios legados, cuyo nombramiento era atri-
bucin del Senado. La administracin financiera continu a cargo
de los cuestores, como en el jierodo anterior, si bien en todas las
provincias senatoriales haba procuratores encargados de represen-
tar y administrar los intereses del emperador ^ .
Las provincias imperiales, aquellas cuya administracin corres-
ponda al prncipe, le eran positivamente cedidas, es decir, la pro-

piedad del suelo le era transferida por el pueblo al emperador.
En presencia de esta manera de pi-oceder es conveniente recordar
que la cesin era al principio hecha a ttulo temporario, y concor-
daba por ello con los hbitos romanos. Una traslacin fiduciaria
1. MoMMSEi, Makqakdt y Krgbk, Manuel des Antiquits romaines,

trad. franc, Pars, 1893, tomo III, pg. 280.
2. MoMMSEN y Marqard, op. cit. (Le Dioit public romain), trad. franc,
Pars, 1891, tomo VII, pgs. 437-438.
3. Hinojosa, op. cit., tomo I, pg. 231.

KL DKRECHO ESPAOL 231
de la propiedad bajo la obligacin de retiansferirla, al expirar

el trmiuo fijado al gobierno provincial, es perfectamente conci-
liable con el carcter de la magistratura del principado. A esto
se agregaba que el rendimiento de los impuestos proporcionados

por las primeras provincias conferidas al emperador era probable-
mente inferior a los gastos que ellas requeran, y seguramente in-
ferior al total de las cargas militares sostenidas por la caja del
emperador ; desde el punto de vista financiero, la cesin no cau-

saba, pues, ningn perjuicio al pueblo. Pero el fin era evidente-
mente evitar toda especie de fiscalizacin y toda contabilidad, pues
de ello no poda hacerse cuestin desde el momento en que era
como propietario como el prncipe reciba las rentas de sus provin-
eias \ Augusto, al fundarse el principado, en 727 (27 antes de
la era cristiana) conserv la administracin directa de la Galia, la
Siria y la Espaa Citerior. Desde entonces el nmero de las pro-
vincias imperiales aument continuamente, a causa de la divisin
de aqtiellas tres primitivas, de permutas con el Senado, y de la

clasificacin como provincias imperiales de todas las que se adqui-
rieran despus de 727 ^.
En las provincias imperiales el emperador nombra a unos fun-

cionarios imperiales llamados legati Augu^ti, y tambin, por el
nmero Ae. fasces que tienen, quinquefasales ; unos tienen el ttulo
de consulares, otros de proetorii, a imitacin de los gobernadores
magistrados. Debajo de ese funcionario hay un legatus hgionis
para cada legin ; en las provincias poco importantes no hay a
veces ms que un legatus legionis, sin legatus Augusti. En algunas
provincias hay, debajo del legatus Augusti, na legatus juridicus,
tomado de entre los senadores ^ . Pertenecan esos legados a la

orden consular o al pretorio. La duracin de su cargo dependa
1. MoMMSEN y Marqcardt, oj). cit., tomo V, pgs. 396-397.

2. Ibid., tomo V, pg. 397.
3. WiLMART, op. cit., pg. 112.

de la voluntad del emperador por el cual fueron elegidos ^ La

administracin financiera estaba encomendada a un funcionario
especial que llevaba el nombre de procurator ^.
Como los gobernadoi-es de las provincias senatoriales, los de
las imperiales posean un imperium superior propio ;
pero, estando
sometidos al imperium proconsular del emperador, eran todos pro
proetore. Al mismo tiempo eran mandatarios, esto es, legati
Augusti, en el sentido de que el emperador los nombraba a su
arbitrio ; no pertenecindoles su imperium ms que por ese man-
dato y mientras l duraba, su propetura exista y mora con su
delegacin. Conjuntamente con los gobernadores iban a sus pro-
vincias otros funcionarios, como los procuratores provinciae, en-
cargados de la recepcin de impuestos y administracin del tesoro,

y los legati Augusti juridici y legati Augusti legionis, de rango se-
natorial ;
pero, no teniendo ellos la propretura, deban someterse
a los gobernadores de las provincias imperiales ^.
El cargo de gobernador de provincia sufri una larga y com-

pleta transformacin . El distrito judicial secundario, o sea la
provincia, estaba a cargo de un jefe propio, que tena encomen-
dada la jurisdiccin. Este jefe fu en un principio un pretor, o
uno que lo hubiera sido, y posteriormente un propetor o pro-
cnsul, puesto que desde los tiempos de Sila todos los magistrados
supremos ejercan durante el primer ao de funciones, que era el
verdadero, las relativas a la ciudad, y en el segundo ao se les
encargaba, aun a los que hubieran sido cnsules, del mando de una
provincia. Tampoco durante el principado era el gobierno pro-
vincial otra cosa que el segundo ao de funciones del pretor pero ;
gradualmente fu el cargo adquiriendo carcter de independencia,

merced a que el intervalo transcurrido entre el desempeo de la
pretura y el del gobierno de provincia se hizo ahora de varios aos,
1. HiJOJOSA, op. cit., tomo I, pg. 231.

3. MoMMSEX, op, cit., tomo III, pgs. 280-281.
EL DERECHO ESPAOL 233^'
y merced, adems, a que a los que despus de ser pretores se en-

cargaban de un gobierno de provincia se les daba el ttulo de pro-
cnsules. Pero estos procedimientos no se establecan en aquellas
provincias cuya administracin se encomendaba inmediatamente

a un depositario del poder proconsular general. A los representan-
tes del emperador en cada una de estas circunscripciones distritos

se les llamaba legados o ayudantes del mismo (legati), cuando per-
tenecan al rango de los senadores, concedindoles entonces tam-
bin el ttulo de propetores, y, cuando pertenecieran a la clase de
los caballeros, se les llamaba representantes del emperador para
ejercer el mando militar (praefectij o para gestionar negocios (pro-
curatoresj sin que se les diera entonces el ttulo de propretores ;
esencialmente, sin embargo, unos y otros tenan las mismas atri-

buciones... En general, la competencia del gobernador de provin-
cia, del praesides, era siempre la misma para los asuntos princi-
pales, fuesen luego las que quisieran las diferencias que entre
unos y otros hubiere por razn del rango y el ttulo que lleva-
ran \
El gobernador de provincia no fu destinado desde un principio-
ai ejercicio del mando militar }
por tanto, toda provincia o cir-
cunscripcin fu considerada como exenta de ese mando, y como

susceptible de ser administrada civilmente, lo mismo que ocurri
en Italia : en los casos de guerra seria se enviaba a la provincia
uno de los cnsules. Pero el pretor provincial no estaba privado
de mando militar en la misma extensin en que lo estaba el de la
ciudad -. Este mando del gobernador de provincia fu crecin-
dose y consolidndose por necesidades estratgicas, basta consti-
tuir un verdadero y no remediable peligro para la Repblica. Con-
cluyeron con ella, pues el mando militar de los gobiernos de pro-
vincia fu lo que sirvi de base para constituir el mando general
1. MOMMSKN, Compendio de Derecho publico romano, trad. esp. de A.

Dorado, Madrid, pgs. 487-488.
2. Ihid., pg. 451.

234 HISTORIA DKI. DERECHO ARGENTIRO
proconsular del imperator '

. Por ltimo, fu todo ello factor de la
anarqua militar que amenaz y tuvo continuamente en agitacin

al Imperio.
Estrabn consigna que, en virtud de la divisin de provin-

icias hecha recientemente entre el pueblo y el Senado, de una
parte, y el prncipe, por otra, la Btica se halla atribuida al pue-
blo, y, para administrar la nueva provincia, se enva un pretor,
asistido de un cuestor y un legado. Pero el resto de la Iberia per-
tenece a Csar, que enva para que lo representen en ella dos

legados, uno pretorio y otro consular *.
> 25
DIVISIONES ADMINISTRATIVAS DE ESPAA
La palabra provintia, empleada primeramente en la termino-

loga del derecho pblico romano para designar la suma o esfera
de atribuciones generales o especiales de los magistrados con itn-
peritim (cnsules y pretores) , se aplic despus al gobierno de los
territorios situados fuera de Italia, y en sentido traslaticio al te-
rritorio mismo '.

Al constituir los territorios conquistados en
provincias, la poltica constante de los romanos fu conservar
siempre, a menos que se opusieran a ello razones muy poderosas,
los centrosy divisiones polticas ya existentes *. Dividanse las
provincias en circunscripciones administrativas, ya municipales,
ya rurales y judiciales (eonventus) , con sus capitales
(civitates),
respectivas, conservando o modificando las divisiones existentes,

.segn convena a la poltica de Roma, y ampliando las favorables
1. Ibid., pg. 492.

2. EsTKABN, III, 4, 20. Citado por Hinojosa, op. cit., tomo I, pg. 230.
3. HiNOJOSA, op. cit., tomo I, pg. 204.
al pueblo romano a costa de las que le eran contrarias- Todo esto

sola hacerse bajo la Repblica por el general que haba conquis-
tado el territorio, asistido de diez miembros del Senado, designa-
dos por ste conforme a ciertas nonnas fijadas por la misma asam-
blea. El conjunto de ests^s disposiciones era la constitucin poltica
de la provincia (lex provinciae). De Espaa consta que no fu or-

ganizada definitivamente en esta forma hasta despus de la des-
truccin de Numancia ^.
Una vez sometida la parte meridional de la pennsula, la Rep-
blica estableci la primei-a divisin administrativa, harto desigual,
en dos provincias Btica j Tarraconense, o sea Espaa Citerior y
:
Ulterior. Ampliada la conquista, Augusto, con mejor criterio geo-

grfico, dividi la pennsula en tres provincias : Btica, Tarraco-
nense y Lusitania. Repartidas, como vimos, las provincias roma-

nas entre el emperador y el Senado (ao 27 antes de la era cristia-
na) , la Btica se constituye en provincia imperial y la Tarraconen-

se y la Lusitania en provincias senatoriales.
Otn incorpor a la Btica la provincia de frica, nombrada
Tingitania. Constantino, separando la Tingitania de la Btica,
y los gobiernos de Galicia y Cartagena de la Tarraconense, dej a

la Espaa divida en seis provincias y dicesis, a las cuales Teodo-
rico o alguno de sus hijos aadi las Baleares ^. De suerte que,
al fin del siglo v, eran siete las provincias espaolas : Btica, Lu-
sitania, Carthaginense, Galicia, Tarraconense, Tingitania y Balea-

res. Cuando la- invasin de los brbaros perseveraba esa divi-
sin ^.
Desde Diocleciano, el Imperio Romano de Occidente se divida
1. Ibiil., tomo I, pgs. 204-205. Hiuojosa cita a Apiano, Iher., 99, y a
WlLSDORF, Fasti Hispaniorum jyrovinciai'um en los Leipsiger Studien fr .
elassiche Philologie, tomo I, pgs. 67-68.
2. Lafuentk, Historia general de Espaa, Barcelona, 1888, tomo I, pg,

227.

^
en dos prefecturas : la de Italia y la de las Galias. Esta ltima com-

prenda tres dicesis : la de Espaa, la de las Galias y la de Breta-
a. Cada dicesis se divida en provincias. En la dicesis de Espaa
se estableci nn vicario, el cual tena bajo su mando a los gober
nadores de las provincias, y estaba a su vez subordinado al pre-
fecto de las Galias. Cuando Constantino separ definitivamente la
autoridad militar de la civil, llamronse comits (condes) los jefe&

que desempeaban el gobierno militar de las provincias.
Las prefecturas eran gobernadas por un prefecto del pretorio,
las dicesis por un vicario y las provincias por un presidente.

Antes de la constitucin de Caracalla, las atribuciones de esos ma-
gistrados variaban, naturalmente, segn la condicin poltica de
cada una de las ciudades o pueblos comprendidos en su jurisdic-
cin. Representantes de un gobierno ceutralizador y omnmodo,^
esos gobernantes provinciales eran, para nuestro criterio moderno,
verdaderos tiranos, aunque, en verdad, no todos abusaron siempre
de sus facultades.
El gobernador, puesto que asuma todos los poderes, civiles y
militares, administraba justicia, fallando los litigios o pleitos
tanto de los romanos como de los naturales. Ayudbale un cuerpo

de ciudadanos romanos, los ms importantes de las provincias,
quienes se reunan peridicamente en determinadas poblaciones, y

tambin jueces, que unas veces eran romanos y otros indgenas.
Las reuniones de aquel cuerpo consultivo se llamaban conventus,
y de aqu el nombre de conventos jurdicos que tomaron despus
los lugares donde se administraba justicia, cada uno de los cuales^
form la capital de un distrito, anlogo a los partidos judiciales

de nuestros das ^.
La divisin de las provincias hispnicas para la administracin
judicial comprenda unos catorce conventos jurdicos o tribunales
imperiales. En la Btica haba cuatro, cuyas capitales eran Cor-
duba (Crdoba), Astigi (Ecija), Gades (Cdiz) e Hispal (Sevilla) y
1. Altamira, Historia de Espaa, tomo I, pg. 116.

,
la Tarraconense siete, cuyas capitales eran Tarr ac (Tarragona)

Carthago Nova (Cartagena), Gaesar Augusta (Zaragoza), Clnnia
(Corua del Conde), Lucus (Lugo), Bracara (Braga) y Asturica
(Astorga) ; y la Lusitania tres, cuyas capitales eran Emrita (M-
rida). Pacense (Beja) y Scalbis (Santarem) *.
26
LA HACIENDA
La conquista de Roma y la poltica de Augusto produjeron una

nueva era de maravillosa prosperidad material. Poco a poco, en
todos los pases^ las clases medias, que por doquiera haban so-
brevivido a la destruccin de las oligarquas dirigentes, porque
ellas no pueden ser en ninguna parte destruidas, comenzaban, sin
mucho mtodo seguramente, buscando cada una el beneficio inme-
diato, a sacar las ventajas que pudiese proporcionar el nuevo es-
tado de cosas establecido en todo el mundo mediterrneo por la
conquista romana. Roma haba realizado una economa conside-

rable de estados, y, por consecuencia, reducido en todo el Imperio
los gastos polticos ; haba dispersado y repartido en millares de.
manos los infinitos capitales que antes quedaban estriles en las
campaas y los templos, y haba distribido las tierras, al aban-

donarlas a quienes explotiban sus bosques o sus minas : haba es-
tablecido en toda la cuenca del Mediterrneo lo que llamaramos
ahora un rgimen de libre cambio ; haba acercado naciones y re-
giones alejadas, que hasta entonces se ignoraban, el Egipto y la
Galia, la Siria y las provincias del Danubio, la Espaa y el Asia
1. Antequera, Historia de la Legislacin espaola, apndice II, paga.

623-627. Para esa reconstruccin de la divisin judicial de la Espaa romana
igue a Plinio, libros II y III de la Historia Natural, segn los estudios de
A. Fernndez Guerra.
Menor ; haba suprimido en el Mediterrneo y en las provin-

cias los privilegios y las rivalidades de los antiguos potentados
del comercio y mundo las vas del
la industria, abriendo a todo el
mar y de la tierra. El intercambio de mercaderas, de costumbres^

y de ideas, facilitado por esta nueva situacin, tom rpidamente,
bajo Augusto, de un extremo al otro del Mediteri-neo, propor-
ciones a que no haba alcanzado hasta entonces en ninguna poca.
Aprovechando las nuevas facilidades, cada proviicia trataba de
sacar de misma cuanto contena de riquezas ocultas, y de ven-
s
derlas hasta en las regiones ms apartadas del vasto Imperio ;
el esfuerzo interior de produccin creca en todas partes, al mismo^

tiempo que la expansin del comercio ^.
Desgraciadamente, no lleg a prolongarse mucho tiempo tan
prspera y feliz situacin econmica. Los sucesores de Augusto
imitaron el antiguo fausto de los imperios orientales, llevando sus
gastos y dilapidaciones a uu grado no visto hasta entonces ni des-
pus en la historia de la humanidad. Como Italia no poda sub-
venir ni a una mnima parte del inaudito despilfarro de esa vida
imperial, preciso fu echar mano de la riqueza de las provincias,
agobindolas bajo siempre crecientes impuestos y exacciones. Con
la Sicilia y el frica, por la abundancia de su produccin agrcola,
Espaa era de las llamadas nutrices. El sostenimiento de la admi-
nistracin, la milicia y defensa del Imperio, todo era motivo para
esquilmar a las provincias ricas, debilitando si no arruinando su
comercio e industrias. A tal efecto se usaron diversos procedi-
mientos fiscales : los impuestos ordinarios, las contribuciones ex-

traordinarias, los emprstitos forzosos, la apropiacin de tierras
por parte del gobierno romano, el proteccionismo de las industrias
itlicas, la explotacin oficial de ciertas industrias, el pago de los
servicios pblicos, j Todo se haca poco para cubrir tantos gastos !
Los impuestos que pesaban sobre las provincias eran directos
'
1. Pekrbro, Grandeur el Dcadetvce de Borne, trad. frauo., Pars. 1908^
tomo VI, pgs. 316-317.
KL DKRECHO ESPAXOL. 239<
e indirectos. Pertenecan a la primera clase la capitatio o impuesto

personal y la contribucin territorial (spendium) , que haba de
pagarse en metlico o en especie. Los impuestos indirectos eran
las aduanas (portoria), el impuesto de transmisin de bienes por
herencia (vicsima hereditatum), el de la venta de esclavos (vicsima
UbertatisJ y otros. Haba tambin impuestos extraordinarios, como
el destinado al sostenimiento de la armada, las prestaciones que
se hacan a los gobernadores y otios semejantes. Al pago de los
impuestos estaban obligados, no slo los habitantes de las provin-
cias, sino tambin los ciudadanos romanos que posean bienes en
el territorio provincial.
Al organizar las provincias, Roma se reservaba como pro-

piedad exclusiva una parte considerable del territorio y lo dems
continuaba bajo el dominio de sus primitivos poseedores. El Es-
tado sola arrendar, mediante un canon, pai*te de las tierras de su
propiedad ; otras las venda a los particulares, y a veces haca do-
nacin de ellas a algn pueblo con quien la unan vnculos de
alianza. El aprovechamiento de los terrenos destinados a pastos era
cedido a los particulares, mediante el pago de un impuesto o canon

especial. La exaccin de las prestaciones debidas al Estado por
este concepto, as como por el de arrendamiento de las tierras per-
tenecientes a l. estaba confiada por los censores a una clase de
especuladores conocida con el nombre de publcanos (publicam).
La propiedad de los habitantes de las provincias sobre sus
tierras era de distinta condicin de la que tenan sobre las suyas

los ciudadanos romanos. El Estado dejaba el disfrute del suelo
as a la* ciudades libres como a las estipendiaras, por concesin
especial, la cual se haca en virtud de ley o senadoconsulto, o
meramente por edicto del general o gobernador de la provincia ,:
bien que en este ltimo caso haba de ratificarse la concesin por el

Senado y el pueblo. Eran propiedad quiritaria las partes del Es-
tado que ste conceda en plena propiedad a ciudadanos romanos,
a diferencia del que tenan los pueblos y ciudades confedei-adas
en su territorio nacional. Considerbase en cambio como mera
"240 HISTORIA DEIi DERECHO ARGENTINO
posesin el derecho que tenan, as los ciudadanos romanos como

los peregi'inos, sobre aquellas partes del territorio de que el Es-
tado romano se haba reservado la propiedad, cediendo la facultad

de utilizarlo mediante un canon o impuesto permanente. Estas
ltimas estaban obligadas al pago del impuesto territorial ^ .
La libertad de comercio reconocida a las provincias no impidi
que Roma siguiera una poltica financiera marcadamente protec-
cionista. El afn por favorecer la agricultura italiana, aun a costa
de las provincias, llev hasta el extremo absurdamente protec-
cionista de dificultar que se cultivase en algunas de stas, sin
duda en las que pudieran hacer a Italia mayor concurrencia, el
cultivo del vino j del aceite ; y, de Espaa, se sabe de cierto

que durante algn tiempo estuvo prohibida en ella la replantacin
de vias, hasta que esta prohibicin fu levantada por el empe-

rador Probo ^. Sin embargo, dada la forma familiar de la indus-
tria manufacturera de aquella poca, el tal proteccionismo no
poda asumir las proporciones del moderno. Se limitaba a pro-
hibiciones, como la apuntada, que, por cierto, no llegaran a evi-
tar que la industria vincola se desarrollase tambin en Espaa.
El Estado explotaba las minas, al menos las minas aurferas

ms ricas ;
pero sin que ello constituyera verdaderamente un mo-
nopolio. Las minas de plata de los alrededores de Carthago Nova,
dice Estrabn, estn hoy en plena explotacin : pero, como
todas las otras minas de plata situadas en Iberia han cesado de
pertenecer al Estado, para pasar a manos de los particulares,
solamente las minas de oro han quedado en su mayor parte en

jjropiedad del Estado ^. De esto se infiere que, por regla
general, todas las minas pertenecan al Estado ; no pudindolas
explotar l por s mismo, se reservaba las de oro, o, entre stas.
1. HiNOJOSA, op. cit., tomo I, pags. 274-276.

2. Ibid., tomo I, pg. 287. Cita a Cicern, De republic. III. 9, e Hist.
Ang., Prob. 18, Cf. Aurel., Vict., JEpil. 37.

KL DKUECHO K8PAXOL 241
siquiera las ms ricas ^. Sin embargo, la cuestin no parece tan

clara y sencilla. Las minas que posea el Estado en las provin-
cias procedan de los dominadores anteriores, o haban ingresado
en el fisco o en el patrimonio por confiscacin o herencia, y a
veces por compi*a ^. Parcenos que debe distingxiirse ah si se
trata de minas de oro o de otros metales. En el primer caso, triunfa

el principio regalista; en el segundo, el Estado slo explotaba mi-
nas que haba adquirido ms bien como podra hacerlo un simple
particular.
Los principales si no nicos servicios pblicos se referan a la
vialidad y el correo. Para la permanencia de la dominacin romana

y su disciplina hacanse indispensables grandes y cmodos caminos
pblicos, como no los hubo en Europa hasta el siglo xix, cons-
truidos con fines militares, de manera que por ellos pudieran tras-
ladarse rpidamente de un punto a otro los ejrcitos del Imperio.
Slo as haban de prestarse rpido auxilio en caso de revueltas y

sublevaciones : de otro modo, las guarniciones y colonias roma-
nas, aisladas en sus respectivas sedes, corran el riesgo de perecer
a manos de pueblos insurrectos. El correo, cxirsus puhlicns, por su
parte, llevaba a tiempo las indispensables noticias, desde las ms
apartadas provincias hasta la ciudad de Roma. Estos dos servi-
cios de vialidad y correo, importando ingentes sumas, costebanse
en principio por las provincias. Su objeto era la utilidad del Esta-
do. Los caminos se aprovechaban tambin por el comercio, pues

que nada se opona a ello. El correo, en cambio, slo serva para
la correspondencia oficial ;
por excepcin y raramente se conceda
a ciertos personajes autorizacin para utilizarlo.
Adems del erario pblico, existi el erario imperial, designado
ms propiamente con el nombre de fiscus. Estaba constituido por
1. A conclusin semejante llega G. Ferrero, op. cit., tomo VI, pg. 321.
Cita,adems de E8trab()n, III, 2, 10, a Tcito, Anuales, VI, 19, y a
SoETONio, Tiberio, 49.
2. UiNOJoSA, op. cit.. tomo I, p6g. 279.
EST. FAC. DE DER. 1. I. 16
los bienes de la propiedad privada del emperador, por los dona-

tivos y herencias que ste reciba frecuentemente de los particu-
lares, por las crecidas cantidades en metlico que las ciudades le
enviaban a veces, por los bienes de las personas de las provincias
imperiales que moran sin dejar herederos y por el importe de las

multas sobre el contrabando * . Esta distincin entre el erario y
el fisco perdi mucha parte de su importancia desde que el em-
perador lleg a ser dueo de ambos y pudo disponer de ellos a su
antojo, conservndose sin embargo la diferecia desde el punto de
vista de la gestin y la contabilidad ^.
Bosquejada as la poltica financiera y el sistema rentstico de

Roma, pronto se advierte que la recaudacin de impuestos y per-
cepcin de rentas implicaba la existencia de copiossimos fun-
cionarios y arrendatarios de impuestos y contribuciones, que,
como inagotable nube de langostas, diezmaban permanentemente
las provincias. Sin duda, ese excesivo rgimen fiscal del Bajo
Imperio retard en todas partes el desarrollo de la cultura, fo-
ment el descontento, prepar el terreno al Cristianismo y debilit
y desangr a los pueblos, inhabilitndolos para que resistieran
ms tarde las invasiones y conquistas de los brbaros.
$ 27
LOS MUNICIPIOS
Las antiguas agrupaciones humanas formaron, ms que grandes

naciones y pueblos, primero tribus y luego ciudades. Antes que
gobiernos nacionales, en el sentido moderno de la palabra, exis-
tan gobiernos municipales. La ciudad era la entidad poltica por

excelencia ; el Estado era el gobierno de la ciudad. La conquista

romana coincidi generalmente con la decadencia del rgimen mu-
nicipal en las ciudades conquistadas ; de otro modo no se las hu-
biera podido someter con tanta facilidad.

En los primeros tiempos de la conquista, no puede decirse que
Roma tuviera por sistema el aniquilamiento del rgimen miinici-
pal en todas y cada una de las ciudades sometidas a su domina-
cin. Habra que distinguir al respecto la forma en que se hubiese
sometido la ciudad, y la calificacin poltica que en consecuencia
corresponda a la provincia. Pero, como ganaran terreno continua-
mente las costumbres e ideas romanas en las provincias, sobre to-
do en Espaa, al dictarse la constitucin de Caracalla se inaugura

una poca en la cual las municipalidades se organizan todas a la
manera romana y con cierta uniformidad en sus autoridades y cor-
poraciones.
En su sistema de conquista y dominacin, Roma no adopt el
procedimiento de oprimir a los vencidos, salvo cuando se la pona

en la dura necesidad de escarmentarlos. Transiga con sus costum-
bres e instituciones, y respetaba casi siempre el rgimen munici-
pal. Aun en las provincias peor tratadas las ciudades se rigieron
por s mismas, con la sola limitacin de someter a la aprobacin
del gobernador romano las decisiones que tomaran, as como el
clculo de sus gastos para fiestas y monumentos. El principio ge-

nrico era mantener la organizacin municipal, que se desenvolva
con completa libei-tad en las ciudades libres y confederadas y en
as colonias, y se restringa moderadamente en la forma indicada
en las ciudades estipendiaras.
Conforme se difundiera y arraigase la cultura latina, fueron las
ciudades provinciales adoptando espontneamente el sistema del

gobierno municipal romano. Copiaban el modelo, reconociendo
sus ventajas. De esta manera la administracin municipal acab
por cimentarse en dos inconmovibles bases jurdicas : el gobierno
propio de la ciudad y el sistema representativo.
Para comprender el rgimen municipal es preciso recordar que
los habitantes de la ciudad se dividan en tres clases : ciudadanos

(cives), ncolas o domiciliados (incolae) y transentes fhospites y
adventores). Pertenecan a la primera, as los hijos naturales y
adoptivos de los ciudadanos, como los que haban obtenido el de-
recho de ciudadana por acuerdo del Consejo municipal (cives ad-
lecti), y los esclavos manumitidos por ciudadanos. Eran ncolas los
<iue, sin ser naturales de una poblacin, tenan en ella su domicilio

habitual, conservando el derecho de ciudadana en su pueblo natal.
Diferencibanse de ellos los transentes en que la residencia de
estos ltimos no era habitual, sino accidental y transitoria. Ciu-
dadanos e ncolas estaban igualmente obligados a sufragar las car-
gas municipales (onera) durante la Repblica ;

pero slo los pri-
meros podan ejercer las magistraturas ^.
Las cargas que pesaban sobre los habitantes de cada munici-
pio se dividan, por razn de su naturaleza, en personales y pa-
trimoniales, y variaban segn los lugares, los tiempos y las cir-
cunstancias. Su reparticin la haca el Consejo municipal respec-

tivo (Curia), y los que se crean perjudicados podan acudir en
queja al gobernador de la provincia. Entre las cargas personales
se contaban : la obligacin de defender la ciudad contra sus ene-
migos, y ciertas prestaciones ordinarias y extraordinarias, exigi-
das unas por el Estado, como la de proporcionar bagajes para el
material de guerra y el contribuir a los gastos que ocasionaba el

correo, y destinadas otras a sufragar los gastos del municipio,
como el envo de comisionados (legati) a Roma, los acopios de

trigo, la conservacin de los acueductos, baos y edificios pbli-
cos, la cobranza de los ingresos municipales y el sueldo de los
jurados. Las principales cargas patrimoniales eran el alojamiento
de los magistrados transentes y el de los soldados, el proporcio-
nar caballos para la posta, y, sobre todo, el pago de la contribu-
cin que el municipio deba ingresar en el erario pblico, de

cuyo importe respondan con su fortuna, no slo los exactores o
1. HiNOJOSA, op. cit.. tomo I, pgs. 239-240.

KL DERECHO ESPAOL 245
recaudadores, sino tambin los propietarios ms acaudalados *.

El rgimen municipal era electivo. El conjunto de los habitan-
tes de la ciudad, el populus, compuesto de ciudadanos e ncolas,
votaba en los comicios, para elegir peridicamente a los magistra-
dos municipales. A la cabeza del gobierno y administracin de los
municipios estaban ordinariamente los dumnviros, sus dos magistra-
dos superiores, a quienes auxiliaban dos ediles. Venan despus
varios otros magistrados de diferentes funciones y categoras.
Junto a esos magistrados electivos, exista el Concejo munici-
pal, la Curia, llamada tambin Senatus y Ordo. La organizacin
de este ciierpo estaba calcada del Senado romano, y constaba de
un nmero considerable de ciudadanos, segn la importancia de la
ciudad y los respectivos estatutos municipales. Era la Curia una

asamblea consultiva deliberante y legislativa, cuyas decisiones
hasta tal punto obligaban a los magistrados, rganos del poder
ejecutivo en los municipios, que su inobservancia haca incurrir a
stos en graves penas pecuniarias. El nmero de miembros cuya
presencia se necesitaba para que fuesen vlidos los acuerdos de la
Curia era, segn los casos, las dos terceras partes, la mayor parte
o la mitad. El derecho de convocar y presidir el Consejo munici-
pal corresponda a los duumviros, quienes proponan adems a la
Curia los asuntos de que haban de tratar ^.
Puede as concluirse que, en el Imperio Romano, bajo la dicta-
dura poltica universal y el rgimen de tributos o imposiciones

econmicas, se salvaron hasta cierto punto, en los municipios,
los principios de libertad y aun de democracia. Si no hubieran
existido los brbaros, probablemente del desmembramiento del
Imperio habra surgido un rgimen harto distinto a la monarqua
de derecho divino y el feudalismo. La organizacin municipal ha-
bra servido en cada regin de base para la constitucin de verda-
deras repblicas democrticas independientes, ya aisladas, ya

2, Ibid., tomo I, pgs. 254-241.
confederadas, anlogamente a lo que pas tantos siglos despus,

al comenzar el xix, en la Amrica espaola, cuando las antiguas
colonias rompieron el yugo de la madre patria.
$ 28
K8TADO SOCIAL
El estado social de los pueblos ibricos no se modific funda-

mentalmente con la conquista romana ; lejos de ello, sigui su
natural evolucin. Con los consiguientes perfeccionamientos de la
tcnica j la mayor cultura se acentu y complic la divisin de

clases. Produjronse corporaciones y sociedades. Naci el colo-
nato, institucin intermedia entre la esclavitud y la libertad, pro-
picia tanto a facilitar en los campos la vida de los plebeyos y

pobres, cuanto a los intereses de los grandes propietarios o lati-
fundistas.
Clases sociales. Los romanos confirmaron las diferentes clases
sociales que existan entre los indgenas espaoles, ci-eando luego
otras nuevas. En primer lugar distinguan los hombres en dos

grandes clases : esclavos y libres. Los esclavos eran, generalmente,
o prisioneros de guerra, o extranjeros vendidos (incluso negros de
frica, que ya fueron empleados entonces como esclavos) pero tam- ;
bin lo podan ser ciudadanos que perdan por eso sQ condicin.

Estos esclavos que eran a modo de criados forzosos, sujetos en
un todo a su amo, a quien se reconoci hasta el derecho de vida
o muerte sobre ellos, no tenan con su seor otra relacin que

la personal de servirle y obedecerle. Los esclavos romanos podan
ser declarados libres (libertos), y formaban entonces una clase
superior, pero no igual a la de los hombres que no haban estado
nunca en esclavitud. Entre los libres, la jerarqua contaba va-
rios gradoa, que fueron modificndose con el tiempo. Fundamen-
talmente, estaban de un lado los aristcratas o patricios, y de otro
EL DERKCHO K8PAOI. 247
1 pxieblo (plebsj ; luego vinieron las diferencias entre ciudadanos,

latinos, extranjeros, etc., cada uno de cuyos grupos tena diversa
consideracin social. En las ciudades, los magistrados y miem-
bros de la Curia formaban las clases privilegiadas y superiores.
Luego seguan los propietarios ricos y los comerciantes que no
pertenecan al gobierno local ; detrs de estos, los artfices, es
decir, los que desempeaban profesiones de las qne llamaban los
romanos liberales (pintores, arquitectos, cinceladores, mdicos,

y detrs aun los obreros, es
et<;.), decir, los que ejercan profe-
siones mantiales o no liberales ' .
Hacia los ltimos tiempos de la dominacin romana, en los
siglos m y IV, la situacin de las clases sociales se modific sen-
siblemente. Persisti la divisin en esclavos y libres, y los libres

se distinguieron siempre en artfices, comerciantes, propietarios
territoriales (possesores) y nobles. Pero la situacin de los esclavos
mejor, en virtud de las doctrinas estoicas primero y luego del
Cristianismo, empeorando, en cambio, la de lo que ahora llama-
ramos la clase media. Los oficios de los artesanos se hicieron he-
reditarios, de modo que el hijo no poda tener uno distinto al del
padre. Como veremos, las corporaciones acabaron por ser obliga-

torias y se instituy y generaliz el colonato. Mientras el pueblo
tanto perda en libertades y se empobreca ms y ms por los im-
puestos y las circunstancias de la vida econmica, aumentaba la

riqueza y podero de la clase superior, cuyo principal elemento eran
los altos cargos polticos y administrativos *.
Las corporaciones o sociedades. Notable adelanto en las ideas
sociales de la poca implic la formacin de corporaciones o so-
ciedades, llamadas collegia y corpora, de los obreros, y aun de

personas de otras clases, como los comerciantes. Agrupbanse
en ellas todos los trabajadores de un mismo oficio o empleo, pu-
diendo figurar los esclavos. La creacin de estas sociedades fu
1. Altamiea, op. eit., tomo I, p6gs. 128-129.
2. Ibid., tomo I, pgs. 129-130.

248 HISTORIA 1>EL DBRECHO ARGENTINO
enterameTite libre en un principio ;

pero necesitaban para fun-
darse permiso de la autoridad, que ejerca sobre ellas cierta ins-
peccin. Tenan las corporaciones domicilio social o local propio,
un patrono o dios tutelar y celebraban fiestas religiosas o ban-
quetes Tambin se formaron asociaciones de carcter benfi-
*
.
co, recreativo y religioso.

Al tiempo que se hacan hereditarios los oficios, las corpora-
ciones de obreros o artesanos hicironse obligatorias. Pes tam-

bin sobre ellas el despotismo del Estado; de este modo el trabajo
en y manuales perdi de hecho sti libertad. Igual-
oficios liberales
mente vino a perderlo, aunque en otra forma, como veremos en

seguida, el trabajo rnral de los agricultores antes pequeos pro-
pietarios o arrendatarios.
El colonato. La institucin del colonato romano consista en
la renuncia que haca un hombre libre de su libertad, la cual ena-
jenaba relativamente a favor de un propietario territorial, cuyas

tierras se obligaba a. cultivar, constituyndose en cierto modo en
parte integrante de ellas. Quedaba obligado a pagar al propietario
una renta anual (canon), consistente en frutos o en dinero, as
como tambin a veces a prestarle servicios rurales o domsticos.

Bastaba para formalizar el contrato que manifestase su voluntad
ante los magistrados municipales ; aunque no la hubiese manifes-
tado, despus de treinta aos de hallarse en esa situacin se con-
sideraba igualmente perdida su libertad para toda la vida. Le esta-
ba prohibido huir, as como a otros propietarios el recibirle en
sus fundos ; esas faltas se castigaban como delitos ya en el Cdigo

Teodosiano ^. Si bien adscriptos a la tierra, el propietario poda
trasladar a los colonos de un fundo a otro, de lo cual se infiere que

2. V, IX, 1. En punto a las disposiciones legales sobre el colonato, vase
PuSTBL DK CoULANGES, Rechcrchcs sur quelques problemes d'histoire (Le
colonat roma7i), pgs. 87-97. En pvinto a otros textos relativos a esa insti-
tncin vase esa misma obra, pgs. 3-b6.
EL DKKECHO ESPAOL 249
sn obligacin estribaba fundamentalmente en proporcionarles tierra

para que la cultivaran. Al vender la heredad el propietario pasaba
al adqnirente sus derechos sobre los colonos. El emperador los te-
na tambin para el cultivo de sus tierras. Esencialmente, la con-

dicin jurdica de todos los colonos era la misma; pero, tanto los
propietarios como el emperador, acostumbraban poner al frente de
sus explotaciones agrcolas a alguno de los colonos, designado al
efecto. Estos capataces o mayordomos se llamaban actores^ con-
ductores o proctiratores, viniendo a tener de hecho una posicin
superior a la de aqullos a quienes dirigan. Las distinciones
necesarias ])ara la divisin y direccin de los trabajos establecan
as una especie de jerarqua puramente privada, como ocurra con
los esclavos, especialmente de los grandes seores.
Fcilmente se advierte que la condicin del colono era desde
todo punto de vista superior a la del esclavo. ste perteneca al
amo, y aqul ms bien al suelo del amo. Quedaba as el colono en
su patria, en su habitual residencia, y no se le poda obligar sino
a las faenas de laboreo y pastoreo a que estaba habituado. De
ah que el proletario rural, antes que venderse como esclavo en
el mercado pblico, prefiriese la situacin del colono,
y que al fin
al cabo no constitua una esclavitud, sino un estado interme-

dio entre ella y la libei-tad. Condicin caracterstica del colo-
no era haber de pagar al Estado un impuesto personal (capitatio
humana). Poda obligrsele tambin al servicio militar ; bien que
entonces, y a veces por entrar en el ejrcito, o por servir en l
cierto tiempo, se libraban l y su padre, madre o mujer del im-

puesto personal. El seor era responsable del pago de este impues-
to, adems de pagar el impuesto que pesaba sobre la heredad * .
Lo ms tpico y propio del colonato era, en suma, la adscrip-
cin del colono a la tierra. No podan los colonos por ningn
motivo separarse de la tierra a que estaban adscriptos ; antes bien,
el seor poda hacer volver a su tierra al que de ella se ausentaba ;.

250 HISTORIA DEL DERECHO AUGKNTINO
auxilindole en este punto la ley, que conminaba con crecida malta

41 los que acogan al colono fugitivo. Poda el seor vender o trans-
ferir por cualquier ttulo a otra persona la propiedad del colono,
juntamente con el terreno ;
pero no le era lcito en manera alguna
disponer de l separadamente. Permitasele, sin embargo, cam-
biarlo y trasladarlo de una a otra de sus heredades. La ley prote-
ga a los colonos contra los atropellos de sus dueos, prohibiendo
a stos que les aumentasen la renta acostumbrada^ y autorizando
al colono para intentar una accin contra el seor que pretenda
violentarlo en esta forma. No carecan de la facultad de adquirir y
podan disponer de su fortuna, si obtenan para ello el permiso de
su amo. Las leyes favorecan el colonato como forma la ms aco-
modada en aquellos tiempos para el progreso de la agricultura,
autorizando el ingreso voluntario en esa clase * . De tal manera
-consegua el Estado que los labradores menesterosos no abandona-
sen el campo y se hicieren vagabtindos. Los mantena en su traba-
jo y lo regularizaba, facilitando la recaudacin de los impuestos,
que entonces se cobraban a los seores, siempre pudientes y res-
ponsables.
Mucho se ha discutido sobre el origen de esta institucin, tan
difundida en los tiempos del Bajo Imperio. Segn unos se deri-
va de la servidumbre germnica. Piensan otros que los romanos la
tomaron de los egipcios y la trasladaron a las dems provincias

del Imperio ; no faltando quien relacione la condicin de los colo-
nos con la de los agricultores de las provincias antes de ser domi-
nadas por Roma, los ms se inclinan a datar esa institucin del
establecimiento de los brbaros, reducidos a esta situacin al asig-
nrseles tierras en territorio del Imperio para suplir el decreci-
miento de la poblacin agrcola ^. Lo probable es que, de con-
suno, hayan influido en la institucin complejos antecedentes ro-
manos, germnicos y quiz tambin orientales.

.2. Ibid., pg. 267.
.
EL DKRKCH ESPAOL 251
Las verdaderas causas son ms inmediatas. No ha de olvidarse

que la institucin es de orden privado, habindose fundado anni-
mamente, como por s misma. El gobierno no la reglament sino
bastante ms tarde ; antes que establecerla, limitse a reconocerla
y darle consistencia legal. Otorg sancin jurdica a una situacin

de hecho ya segura y extensamente arraigada '
Las causas del colonato se hallan en la divisin de la propiedad

territorial y en el estado social de la poca. La pequea propie-
dad era rara. Lo que prevaleca era el gran dominio, el latifundio,
con su numeroso personal, en parte servil. Apenas poda sostener-
se la pequea propiedad junto a la grande. No era solamente por-
que sta tena mayor nmero de labradores, pastores o viateros ;
era acaso ms porque contaba con todos los artesanos necesarios,
molineros, carpinteros, carreteros. El pequeo propietario queda-

ba bajo la dependencia del grande, aunque slo fuera por sus ins-
trumentos de trabajo. Era lo que hoy sera un obrero que, entre
las grandes usinas, trabajara solo. Mal surtido de herramientas,
pagndolo todo ms caro, vendindolo todo ms mal, exponindose
n mayor proporcin, perdiendo mucho tiempo y esfuerzo sin pro-
vecho, se empobreca poco a poco, y su tierra tambin enflaqueca

y se esterilizaba en sus manos ^. Imposibilitado para sostenerse
en tan desventajosa posicin, acababa por refugiarse en el colo-
nato, como en un asilo .
En nuestros tiempos, cuando se extrema el malestar econmico,

1 pueblo puede influir a fin de que el gobierno mejore sus condi-
ciones de vida, cambiando o reformando su poltica financiera.
Cuenta para ello con la influencia de la opinin pblica y el go-
bierno representativo ms o menos parlamentario ; si no consigue

sus propsitos pacficamente, tambin le es dado reclamarlos poi-
va de huelgas y revoluciones sociales. Y, en ltimo caso, sien-

do impotente o incapaz el gobierno para producir la anhelada re-
1. PSTBL DE COLANQKS, Op. Cit., pg. 138.
2. Ibid., pgs. 142-143.

forma, o el pueblo para rebelarse, o bien cuando ninguno de

ambos procedimientos surtan efecto, queda al proletariado el
supremo remedio de emigrar a pases donde le sea ms fcil la lu-
cha por la vida. En la edad antigua, bajo la dominacin romana,

el pueblo de las provincias, aunque interviniese en la administra-
cin municipal, no tena fuerza de opinin para pedir mejora en
la poltica financiera, ni armas y medios de sublevarse, ni tam-
poco le quedaba el recurso de emigrar, pues que todo el mundo
conocido viva en condiciones semejantes y el extranjero era hos-
tilmente recibido. Deba as resignarse a la opresin y a su triste

suerte. Pero es el caso que, aun resignado, haeasele a veces im-
posible la existencia al hombre libre, dados los impuestos que
deba pagar al erario y las cargas del municipio. A estos males se
agreg ms tarde el de las continuas incursiones de los brbaros,

que robaban las cosechas, talaban los campos y hacan ain ms
difcil e insegura la situacin de los infelices labradores. Entonces
no hallaban stos ms salvacin que renunciar a su independencia,
tcita o expresamente, por medio de la institucin romana del colo-
nato. Esta institucin, viniendo a constituir el mejor refugio del
hombre libre y muy pobre, pues que era siempre preferible a la
esclavitud, result tambiu beneficiosa pralos seores y aun para

el erario. El trabajo del colono reemplazaba con ventaja al del
esclavo, aumentando la produccin, y, por ende, las entradas fis-
cales ; adems, facilitaba el cobro del impuesto de capitacin que

pagaba el seor por el colono.
En el fondo, el colonato implic substituir, para dominios ex-
tensos, el antiguo cultivo que se haca en masa por manos servi-
les } vino a reemplazarlo el sistema del pequeo cultivo por ma-

no de los colonos y sus familias. En una poca en que no se co-
nocan las mquinas agrcolas, este sistema ofreca sealadas
ventajas sobre aqul. Pues dos grandes hechos econmicos, en
la poca que nos ocupa, han reinado en la existencia de los hom-
bres. El uno fu el predominio incesante de la gran propiedad so-
bre la pequea j el otro, en el interior de cada propiedad domi-
nical, el predominio del pequeo cultivo libre sobre el gran cul-

tivo servil. De estos dos hechos, el segundo fu el correctivo del
primero ^
.
Se ha dudado si el colonato romano existi realmente en Espa-
a, pues faltan testimonios coetneos. Fustel de Coulanges ^, Cr-
denas ', Hinojosa *
y Prez Pujol ^ creen firmemente en su exis-
tencia. Contra estas opiniones la niega Costa, quien piensa que el
colonato adscripticio no penetr en Espaa hasta despus del
siglo V. Su definicin en los Etymologiarum Libri de San Isidoro

y su mencin en el Concilio II de Sevilla no lo prueban forzosa-
mente " pueden siempre explicarse por el conocimiento que se
;
tena de esa institucin existente en otras provincias del Impe-

rio, como frica y las Gallas. Enctientra tambin Costa que los
siervos de la gleba de los pueblos ibricos tenan una situacin

privilegiada, que haca incompatible esta servidumbre con el colo-
nato romano ''.
Sin embargo, no son los citados por Costa testimonios nicos

4e que el colonato romano exista en Espaa en tiempo de los vi-
sigodos. Pueden igualmente aducirse las actas del Concilio de
Braga *, as como ciertas frmulas visigticas ". Aparte de la Lex
1. Ibid., pg. 144.

2. Op. cit., pg. 155.
3. Ensayo sobre la Historia de la Propiedad territorial en Espaa, Ma-
drid, 1873, tomo I, pg8. 174-183.
4. Op. cit., tomo I, pgs. 267-269 Sobre Historia del Derecho espaol, en
:
loa Anales de la Facultad de Derecho y Ciencias sociales, Buenos Aires,

1912, pgs. 535-539.
5. Op. cit., tomo IV, pgs. 230-245.
6. Costa, Estudios ibricos, pg. 10.
7. Ibid., pgs. 10-11.

8. Hinojosa, Sobre Historia del Derecho espaol, pg. 536. Fustel de Cou-
langes cita tambin el concilio de Toledo de 619. Fustel de Coolan-
GKS, op. cit., pg. 155. Debe referirse al Concilio II de Sevilla, reunido ese
ao.
9. RoziRE, Formules wisigothiques indites publies d'aprs un manus-
254 HISTORIA I>KL DERECHO ARGENTINO
romana Wisigothorum^ el Liber ludiciorum trae disposiciones que

evidentemente se refieren a dicha institucin ^.
Para nosotros debe considerarse fuera de duda la existencia del
colonato adscripticio en los ltimos tiempos de la Espaa romana.

Los citados testimonios la prueban en la poca visigtica. Pues
bien, los visigodos no pudieron importarlo, porque, por su carcter
de adherencia a perpetuidad al suelo, eso no se halla con tales mo-
dalidades en el derecho germnico, siendo impropio de las costum-
bres de este pueblo y sus frecuentes cambios de estancia. Por lo
dems, indubitable su realidad en otras provincias del Imperio
Romano, como en frica y las Gallas, debi igualmente existir en
Espaa, cuyas circunstancias econmicas eran semejantes ^. En
cuanto al principal argumento aducido por Costa, la servidumbre
de la gleba en los antiguos pueblos ibricos, no nos parece que
tenga aqu importancia tan decisiva. Verdad es que su existencia
anterior, siendo ms favorable a los trabajadores, pudo retardar la
implantacin de la institucin romana. Probable es que as fuera

en Espaa, respecto de frica y las Galias. Pero, desde los co-
mienzos de la dominacin romana, las circunstancias econmica
de la vida del pueblo fueron cambiando tan hondamente, que re-
sulta aceptable la hiptesis de que esa primitiva servidumbre de
la gleba de los iberos se transformase, en definitiva, en el colona-
to de los romanos.
erit de la liibliotheque de Madrid, Pars, 1854, frmalas II, III, IV y V. Ci-

tadas por CKDBNA8, op. cit., tomo , pgina. 175.
1. Idber ludiciorum, X, ii, 15, y V, iii, 14 y 20. Crdenas, op. cit., to-
mo I, pgs. 176-177. As, no es del todo exacto la observacin de Fustel de
Coulanges cuando dice que esa compilacin no menciona a los colonos .
FusTEL. DK CoLANGES, op. ct., pg. 155. AunquB sin darles ese nomLre,
los trata de hecho, llamando al colono accola. Vase, por ejemplo, la pri-
mera ley citada X, ii, 15.
:
2. HiNOJOSA, Sobre Historia del Derecho espaol, pgs. 536-.37.

EL, DERECHO ESPAOL 255'
$ 29
LA DIFUSIN DEL DERECHO ROMANO
Los grandes imperios orientales, como el egipcio y el asirio,
no eran en definitiva otra cosa que imperios perceptores de tri-
butos . A pesar de sus imposiciones y crueldades, no legislaban ; no

intervenan en la vida cotidiana, civil y religiosa, de las poblacio-
nes vencidas y conquistadas , se contentaban con cobrarles im-
puestos, por cierto exorbitantes. El estatuto real y riguroso
edicto que se ha conservado como modelo de la Ley de los me-
dos y los persas que no cambia , no es una verdadera ley, en la
acepcin jurdica de la palabra ; antes bien una norma general

para la imposicin de tributos a las poblaciones conquistadas *.
Roma ampli y sobreevolucion ese sistema antiguo todava br-

baro. Hay muchas razones para creer que del Imperio Romano
han partido las influencias que provocaron inmediata o ulterior-
mente la formacin de Estados poderosamente centralizados, que

desplegan una actividad legislativa. Igualmente fu el primer Es-
tado que no se content con gravar con impuestos, sino que ade-
ms acometi la tarea de legislar. Este progreso ha sido obra de
varios siglos. Si se necesitara marcar con una fecha aproximada
su punto de partida, hasta el de su completa difusin, pondra el
primero en la promulgacin de pu primer edictum provinciales y el
segundo en la extensin del derecho de ciudadana a todos los

subditos del Imperio : pero nadie duda de que los primeros snto-
mas de tal cambio se han producido mucho ms pronto, y que,
bajo ciertos respectos, sus progresos se han continuado mucho
ms tarde. Su resultado ha sido que se hayan abrogado y reem-
1. SoMNER Maine, Las Institueioneg pritnitivtm, trad. esp., Madrid, pg..

544.

'256 HI8TOKIA DEL DERECHO ARGENTINO
plazado con nuevas instituciones una cantidad enorme de diversas

-costumbres. Considerado bajo este aspecto, puede decirse que es
descripto con precisin el Imperio Romano en la profeca de Daniel.
Ha devorado, destrozado y hollado con sus pies a todo lo dems ^,
Habra sin embargo evidente exageracin si se tomara al pie de

la letra la profeca de Daniel. ... El cual reino ser ms grande
q ue todos los otros reinos ; y a toda la tierra devorar, y la holla-
r y la despedazar *. Verdad es que Roma someti el mundo
entonces conocido a su imperio j
pero no lo es que atropellara
en todos los pueblos sus usos y leyes. Lejos de eso, en sus pri-
meros tiempos, y puede decirse hasta el fin de la Repblica,
su norma fu respetarlos. En vez del citado texto del Antiguo
Testamento, recurdense a aqullos del Nuevo donde se refiere la
actitud de Poncio Pilato en el proceso a Jess. Viendo que nada

puede contra la irritacin de los judos, se lava las manos '',
y
dice : Tomadle vosotros y juzgadle segn vuestra ley *. Es de-
cir, que el magistrado romano no aplica ah la ley romana, por la
cual hubiera absuelto a Jess, segn su conciencia y sus deseos ;
se limita a ejecutar, con visible repugnancia, loque los judos
resolvan segn su ley nacional.

La conquista romana tuvo al principio un carcter preponde-
rantemente econmico, como la de los imperios orientales. No
substitua ella nada en el derecho privado de los pueblos venci-
dos ; les dejaba sus instituciones, tolerndolas, lo que hasta cier-
to punto era como ordenarlas. Slo reformaba el derecho pblico,
el rgimen municipal. Esto se hace ya de una manera ms decisiva
y sistemtica despus de la Repblica, en los tiempos del Imperio.
Entonces, no slo por la conquista romana, sino tambin por mu-
chas y muy complejas causas, ese rgimen estaba por doquiera en
1. Ibid., pg. 351.
2. Danibl, VII, 23.
3. Mateo, XXVII, 24.
i. Juan, XVIII, 31.

mortal decadencia, lo cual facilit considerablemente la domina-

cin, que no hizo ms que darle ltimo golpe ^.
Cuando Roma conquistaba un pas, mandaba a l uno de sus

ciudadanos ; haca del pas la provintia de este hombre, es decir,
su cargo, su cuidado propio, su asunto personal ; tal era el signi-
ficado de la palabra ^ro;mia en la antigua lengua. Al mismo tiem-

po confera a tal ciudadano el imperium ; esto significaba que ella
se despojaba en su favor, por un tiempo determinado, de la so-
berana que posea sobre el pas. Desde entonces ese ciudadano

representaba en su persona todos los derechos de la Repblica, y,
a ese ttulo, era seor absoluto. Fijaba la cifra del impuesto, ejer-
ca el poder militar, administraba justicia *. Al mismo tiempo
Roma, que tena sus dioses municipales, adoptaba oficialmente
entre los suyos los de la ciudad conquistada, sin que sta pudiese,
en reciprocidad, adoptar los de su metrpoli. Con ello se simboli-
za el institucionamiento del Imperio Romano sobre la ciudad y el
pas conquistados '.
Todo esto en orden al derecho pblico. En orden al derecho

privado, especialmente a la legislacin de la familia, torpe hubie-
ra sido de parte de los romanos querer imponer sus instituciones
a viva fuerza y desde el primer momento. Sin sacar de eso ningn
provecho inmediato, slo hxibieran conseguido irritar a los pue-
blos vencidos, estimulando nuevos sacudimientos y resistencias ;
nada fuera ms peligroso que herir a esos pueblos en sus ms

arraigadas tradiciones y sentimientos de hogar y familia. Como
sus dioses, haba que dejarles sus costumbres privadas, que en
nada afectaban a la dominacin poltica y el cobro de tributos.
El hecho de que Roma permitiese la vigencia del derecho local,
implica, de una manera implcita, que ordenaba su cumplimiento.
Es el caso de aplicar aqu tambin la mxima con que los juristas
1. FuSTKL DE CoLANGES, La Cit antiquc, pg. 444.
2. FSTEL DE CouLANGES, La Cil antique, Pars, 1895, pg. 444.
3. Ibid., pg. 431.

B8T. FAC. DE DKK. I. I. 17
de la escuela analtica inglesa explican la validez del common Iww

en relacin a la soberana del monarca : Lo que el soberano
permite lo manda *.
Si el derecho privado romano se infiltra a la larga, entrando co-
mo indirectamente en las provincias, sobre todo en Grecia, las
Galias y Espaa, dbese ello a la superioridad de su tcnica y a
las necesidades sociales de esos pueblos conquistados, quienes fue-
ron adoptndolo poco a poco. Los romanos, lejos de imponerlo,
ms bien trataron en un momento de retenerlo, como a sus dioses,
i
Fu el derecho el que se impuso por s mismo Los pueblos con- !
quistados lo practicaron, lo pidieron, lo reclamaron, hasta que

Koma, aceptando una situacin de hecho trada por la fuerza de
las cosas, lo cedi a cierta categora de subditos, lo reconoci a
algunas ciudades, y, por ltimo, lo implant en todos sus domi-
nios. Extendise en ellos como, sobre una hoja de papel, una gota
de aceite que cae, forma primero brevsima salpicadura, y luego

va dilatando y ensanchando silenciosamente sus bordes, hasta cu-
brir toda la hoja.
Bajo el dominio imperial se oper lentamente la romanizacin de
Espaa. Por grados y regiones fueron penetrando la tcnica, el co-
mercio, las ideas, la lengua, la tica de los romanos, y ello por un

lgico fenmeno de contacto y progreso, sin que mediara una im-
posicin oficial y repentista. Imponer a un pueblo extrao por
medio de decretos o leyes la propia civilizacin, no se avena bien
con la tctica hbil y hasta cierto punto tolerante de los romanos,
dispuestos siempre a respetar la organizacin peculiar de los te-
rritorios conquistados, mientras que ella no ofreciese peligro algu-
no desde el punto de vista poltico. La cultura romana arraig
en las provincias ms menos rpidamente y con mayor o menor
intensidad, segn las condiciones del suelo y el carcter de los
habitantes. Por lo dems, la poltica de Roma, para consolidir su
dominacin sobre los pueblos vencidos, fu muy diversa segn los
1. SMNEK Maink, op. cit., pg. 325.

tiempos y las circunstancias, y dist mucho de acomodarse a nn

patrn comn para todas las regiones ^ .
El proceso de romanizacin de los pueblos peninsulares fu pau-
latino, y Btica, la regin de Espaa que primero se amold a los
usos y costumbres romanas. Los Turdetanos, sobre todo en las

orillas del Betis, dice Estrabn, se han convertido enteramente
a la manera de vivir de los romanos, hasta rentinciar el uso de su
idioma nacional ; y como, adems, muchos de ellos han sido
agraciados con el ius Latii, y han recibido en sus ciudades en
muchas ocasiones colonias de Roma, poco falta ya para que
todos ellos se conviertan en romanos. La existencia de colo-
nias tales como Pax Augusta, entre los Celtici, Augusta Emri-
ta, entre los Trdulos, y otras semejantes, muestra bastante,
en efecto, el cambio que se ha verificado en la constitucin po-
ltica del pas. En general se designa bajo el nombre de togati a
todos los pueblos de Iberia que han adoptado este nuevo gnero
de vida, y aun los Celtberos mismos son hoy en da de este nime-
ro, bien que durante mucho tiempo hayan sido reputados los ms
feroces de todos ^.
Despus de los Turdetanos de Btica, se fueron gradualmente
romanizando los Carpetanos, Lusitanos, Gralaicos, todos los dems
pueblos de la pennsula, y, aunque no tan profunda y decisiva-
mente, tambin los mismos Astures y Cntabros. Resultado de
ello fu, a la vuelta de dos o tres siglos, una cierta generalizacin
de la cultura, por otra parte semejante a la que adquirieron los
pueblos de la Gralia. No tnica sino moralmente fueron romanizados

esos pueblos del Medioda de Europa que despus se han calificado
de latinos .
Culmin el proceso de romanizacin con la clebre constitucin
1. HiRSCHFBLD, Lyoii iti dev Romerseit, Viena, 1878, pgs. 3-4. Citado por
HiNOJOSA, op. cit., tomo I, pgs. 125-126.
2. Estrabn, III, 2,15. Citado por Hinojosa, op. cit., tomo I, pg. 129
130.
del emperador Caracalla (de 212 a 217), que extendi a todos los
pueblos de la dominacin romana el derecho de ciudadana. Tuvo
ello un doble objeto : interesar a esos pueblos en la defensa
comn de un Imperio que ya difcilmente poda mantenerse cohe-
sivo y orgnico frente a los brbaros, y aumentar los ingresos fis-
cales. Dentro del rgimen econmico del Imperio, los derechos de

aduana y de sucesin pesaban slo sobre los pueblos de Italia. En
cambio, stos estaban exentos de las gravossimas contribuciones
sobre las tierras y las personas que pesaban sobre las provincias.
La constitucin de Caracalla no libert de estas contribuciones a
los moradores de las provincias, pero les impuso adems los dere-
chos de aduana y de sucesin.

En los primeros tiempos de la dominacin romana quedaron
subsistentes las costumbres indgenas de las provincias. Aun en
el orden poltico, las ciudades libres y confederadas mantuvieron
el derecho de gobernarse segn sus instituciones, que fueron res-
petadas por el Senado romano. De ah que los gobernadores de las
provincias se vieran obligados a aplicar el derecho indgena, es-
pecialmente en materia civil. El derecho romano vena entonces a
hacer como de legislacin subsidiaria. Su genrica superioridad tc-
nica, que tanto mejor se amoldaba a las nuevas costumbres, tena
que ganar terreno en el concepto popular, de modo que con el tiem-
po filronse modificando las instituciones locales, hasta sobrepo-
nerse verdaderamente el derecho romano al indgena y tradicional.

La concesin del derecho de ciudadana otorgada por Caracalla a
todos los habitantes de las provincias no concluy repentinamente
con el derecho indgena ; ste se continuaba aplicando en la medida
reclamada por las costumbres. Su absorcin y substitucin fu
obra de muchos aos en ; la cual cooper, por una parte, la accin
de los jurisconsultos, estudiando y comparando los distintos siste-
mas jurdicos, y, por otra, la accin de los emperadores, especial-
mente de Diocleciano, quien se esforz en dar al Imperio unidad

legislativa, de modo que, por lo menos, los asuntos importantes
se resolvan segn el derecho romano.
BL DERECHO ESPAOL 261
Contribuy grandemente a su difusin la actividad comercial

de aquellos tiempos. Los ciudadanos de Roma recorran las provin-
cias en empresas de lucro y enriquecimiento ; tenan tratos frecuen-
tes con extranjeros, a cuyos actos se aplicaba el ius gentium. Esto
prepar tambin el terreno para la futura adaptacin del derecho
romano. Por otra parte, muchas disposiciones del antiguo derecho
romano, inaplicables en las provincias, cayeron naturalmente en
desuso. Vino as a modificarse ese antiguo derecho, y a generali-
zarse el nuevo derecho imperial, hasta el punto de que se perdie-
se y olvidara casi por completo el indgena, en los ltimos tiem-
pos de la dominacin.
La difusin del derecho romano produjo, sin duda, con la gene-
ralizacin de sus instituciones y su tcnica, un verdadero progreso
en el derecho privado universal ;
pero no puede decirse lo mismo
del derecho pblico, especialmente del poltico. Todo el movi-
miento de la historia romana en las provincias, hasta los tiempos
de Caracalla, consiste en la elevacin gradual de los provinciales
al nivel de los ciudadanos romanos, de las civitates stipendiariae al
nivel de Italia, igualada antes a Roma. Pero cuando, en el orbe

romano, todos fueron ciudadanos, no haba ya libertad en Roma.
La libertad poltica, que en el mundo antiguo apareci siendo las
civitas el rgano del Estado, se ejerca mediante el rgimen plebis-
citario, el gobierno del pueblo por el pueblo, como ahora se dice,
practicado en los comicios. Cuando el Estado no fu una ciudad,
sino una nacin, Italia, cuando todos los italianos fueron ciudada-
nos romanos, el rgimen plebiscitario se hizo imposible ^ Cmo
reunir en frecuentes comicios en Roma a todos los habitantes de
Italia ? Y no habiendo acertado a constituir el rgimen administra-
tivo, el Imperio, trado por las luchas del patriciado y de la plebe,
acab con la libertad poltica. Entonces llegaron los provinciales a
ser ciudadanos romanos para vivir bajo la servidumbre, no para dis-
1. Makquakdt, Organisation de l'Em/pire Momain, trad. de Weiss y Lu-

cas, tomo I, pgs. 57-.58.
frutar derechos ni garantas, oprimidos por la contribucin guber-

namental que iniciaba la decadencia del mundo antiguo * .
^ 30
FUENTES DEL DERECHO
Las fuentes del derecho en la poca romana pueden clasificarse

en tres grupos : 1 el derecho consuetudinario ibrico ;
2o el de-
recho romano en general ; 3 el derecho romano especial de Es-

paa.
JSl derecho constietudinario ibrico. La subsistencia de las ins-
tituciones jurdicas regionales y locales en las varias provincias del
Imperio, despus de sometidas a la dominacin romana, est com-

probada por numerosos testimonios. En el orden poltico conserva-
ron el derecho a gobernarse por sus leyes e instituciones propias las
ciudades confederadas y las libres, en quienes el Senado romano
respet la autonoma jurdica y administrativa, y aun las estipen-
diaras. Los gobernadores de las provincias tuvieron necesidad de

aplicar el derecho indgena en determinados casos, y eran respon-
sables de la conculcacin de sus preceptos. Rigieron, pues, espe-
cialmente en materia civil, las legislaciones y las costumbres lo-
cales, si bien el derecho romano hizo respecto de ellas el oficio de

legislacin subsidiaria, y aun vino en ocasiones a modificar sus
preceptos ^.
El derecho romano en general. La constitucin de Caracalla,
concediendo el derecho de ciudadana a todos los subditos del Impe-
rio, no lleg a abolir de hecho la aplicacin de todo derecho local.
Las costumbres ibricas continuaron aplicndose por los natura-
1. PEKZ Pujol, Historia de las Instituciones sociales de la Espaa goda,

tomo I, pg8. 143-144.
2. Hio JOSA, op. cit., tomo I, paga. 138-139.
les, al menos donde eran ms castizas y arraigadas ^. Dioclecia-

no se esforz por dar al Imperio la unidad legislativa, difundiendo
cada vez ms en las provincias la aplicacin prctica del derecho
romano, singularmente en los asuntos de importancia ,;
pues en los
de escasa monta subsistieron en vigor, bajo su reinado, los estatutos
municipales y las costumbres regionales o locales ^. Adelant gran-
demente en esta obra de unificacin, en que haban colaborado
activamente los emperadores Adriano, Septimio Severo, Caracal-
lay Alejandro Severo especialmente, sirvindose al efecto de los
miembros de su consejo imperial, que resolvan conforme a la ju-
risprudencia tradicional las cuestiones que se le sometan de todas
las regiones del mundo romano ^.
Mientras el esfuerzo de los emperadores, para difundir el dere-
cho romano, chocase con las formas antiguas y tradicionales de la

vida social en las provincias, quedara relativamente estril. Fue-
ron en realidad las nuevas costumbres y necesidades de los pueblos,
nacidas al contacto de la civilizacin romana, las que mayormente
determinaron tal difusin. Las actividades del comercio y la fre-
cuencia de los viajes trajeron por fuerza la continua aplicacin,

entre peregrinos y ciudadanos romanos, del ins gentium, el cual,
por su parte, ampli y precis sus preceptos. De aqu el origen
progresivo y desarrollo del iiis gentium civil, o sea del derecho ci-
vil romano cosmopolita, que no hizo ya depender la participacin
en sus preceptos de la cualidad de ciudadano de Roma, sino que los

extendi a todos los hombres libres, sin acepcin de nacionalidad,
regulando as las transacciones mercantiles como los delitos priva-
dos; creando una base jurdica para el matrimonio entre ciudadanos
romanos y peregrinos ofreciendo en ; el procedimiento formular un

CCQ, Le Conseil des Empereurs, d'Auguste Diocltien, Pars, 1884,
2.
pgs. 501-503. Citado por Hinojosa, op. cit., tomo I, pg. 140.
3. CCQ, op. cit., pgs, 499 y siguientes. Citado por Hinojosa, op. cit.,
tomo I, pg. 140.

medio excelente para hacer valer todos esos derechos ; y desarro-

llando adems sus preceptos en armona con los principios de la
equidad, no slo ajenos sino contradictorios de los que informaban el
iu8 civile en sentido estricto, o sea el antiguo derecho quiritario *.
Las nuevas prcticas y necesidades, la difusin del tus gentium,
la gradual y profunda romanizacin de Espaa, la ciudadanizacin

de todos los subditos del Imperio, la atenuacin de la posicin
privilegiada de Roma e Italia, todo contribuy, hacia fines de la
poca imperial, a la caducidad de las costumbres locales y la com-
pleta generalizacin del moderno derecho romano. No existiendo
una separacin definida entre lo que ahora constituye la adminis-
tracin y la justicia, y tampoco entre los tres poderes del Estado,
los edictos de los magistrados ejercieron decisiva influencia. Den-
tro de la rbita de sus atribuciones, posean la facultad de dictar

normas obligatorias, que venan as a ser reglas del derecho ro-
mano local.
Mayor fuerza que los edictos de los magistrados tenan, natural-
mente, las constituciones de los emperadores. Sus decretos y res-
criptos primaban, en el caso especial a que se referan, sobre aque-
llos edictos, as como los dictmenes de cualquier jurisconsulto do-
tado de ius respondendi. Pero las constituciones no se limitaban a
resolver el caso : a veces planteaban un principio general, manifes-
tando el prncipe su voluntad de que fuere aplicado en lo suce-
sivo. La lex de imperio lo facultaba para que su voluntad tuviese
fuerza de ley ^.
Los emperadores cristianos abundaron en dar ms y ms cons-

tituciones, personales o generales. Explcase ello por la ilimitacin
de su facultad judicial y legislativa, las necesidades de un Imperio
1. HiNOJOSA, op. cit., tomo I, pg. 140. Cita a Voigt, Privatalterthmer

%ind Kulturgeschichte, en el Handbuch der classischen Altertums Wissens-
ehaft de MUor, 1887, vol. IV, pgs. 811-812.
2. PucHTA, Institutionen, 8 ed., tomo I, pgs. 307-308. Hinojosa, op,
tit., tomo I, pgs. 157-158.
FX DERECHO E8PAOL 265
tan vasto y heterogneo, as como tambin por el nuevo ideal tico-
del Cristianismo. El nimero de constituciones aumentaba, y no^
se estudiaban ni comentaban en los escritos de los jurisconsultos,

como se hiciera hasta comienzos del siglo iii. Se hizo difcil su
consulta en la prctica. La dificultad manifestbase, sobre todo,
en la gran cantidad de rescriptos, y en que su autoridad no se res-
tringa al caso especial para el cual se dieran, sino hasta nes
del siglo IV. Los rescriptos no se enviaban ms que a quien los
haba solicitado, dejando al azar el cuidado de darles una mayor
publicidad ; as ocurra que los jueces ante quienes se invocaban
antiguos rescriptos, apenas si podan verificar su autenticidad. A
menudo no se poda saber si se citaba una generalis o una perso-
nalis constitutio, porque cuando se daban rescriptos de este lti-
mo gnero, no siempre se declaraba que eran inaplicables a casos

anlogos *. Tales circunstancias hacan necesaria la existencia
de compilaciones oficiales, pues que ya se conocan algunas priva-

das. De ah nacen los Cdigos Gregoriano y Hermogeniano.
El Corpv^ Gregorianum o Godex Gregorianus se produjo al termi-
nar el siglo III. Debe su nombre a Gregorio, el jurisconsulto que

fu su autor, compilando las constituciones de Diocleciano y sus
antecesores desde Adriano. La ms antigua de las constituciones
incluidas de que se tiene noticia es de 196 ; la ms reciente es
del ao 295. Dividida en libros y stos en ttulos, la obra no
se conserva en su forma primitiva, y de las constituciones que
abarcaba slo se conocen 22, incluidas en la Lex romana Wisigo-
thorum.
Probablemente un siglo ms tarde, y para servir de complemen-
to al anterior, se produjo el Corpus Hermogeniantim o Codex Her-
mogenianus. Su autor, el jurisconsulto Hermgenes, compil las
constituciones dictadas entre los aos 290 y 365. Mientras que et
Cdigo Gregoriano est dividido en libros y ttulos, el Hermoge-
1. Krgkk, Historia, Fuentes y Literatura del Derecho romano, trad. esp.,.

pgs. 259-260.
niano no comprende ms que un liber singularis, lo cual prueba el
carcter complementario de ste respecto de aqul.

Los Cdigos Gregoriano y Hermogeniano no alcanzaron a llenar
8U objeto y fines. Subsistan las dudas y dificultades para el estu-
dio y aplicacin del derecho ; slo haba un pequeo nmero de
jurisconsultos que lo conociesen en su conjunto. Pens entonces
el emperador Teodosio II que era necesario facilitarles la tarea
componiendo colecciones de carcter oficial en las que resultasen

ms accesibles las fuentes del derecho. En consecuencia dispuso
clasificar por materias y reunir en un Cdigo, segn los Cdigos
Grregoriano y Hermogeniano, los edictos y dems leges generales^
a partir de Constantino, sin omitir las que haban sido derogadas,

porque la fecha y el orden cronolgico permitiran distinguirlas
en cada ttulo de las todava vigentes. Autorizaba a los que en-
cargaba de esta tarea para separar unos de otros los captulos de
las constituciones y colocarlos en ttulos diferentes, si el orden de
las materias lo exiga. Deban reproducir simplemente el texto,
dejando de lado lo que era adjunto, es decir, las prescripciones
relativas a la publicacin, la firma del emperador, etc., y los pre-
facios ; en general, no todo era dispositivo. Esta compilacin esta-

ba destinada, como los Cdigos Gregoriano y Hermogeniano, a los
que se dedicaban al estudio profundo del derecho y necesitaban
conocer hasta la misma legislacin antigua. Al propio tiempo se
propona hacer un cdigo de carcter prctico, una compilacin
usual tomada de los cdigos anteriores, con las constituciones aun
vigentes y extractos de los tratados y responsa de los jurisconsul-
tos ; todo ello deba colocarse indistintamente en los mismos ttu-
los y bajo los mismos epgrafes. Este Cdigo, al cual se dara el
nombre del emperador Teodosio II, deba hacer desaparecer, se-
gn se crea, todo motivo de error o de duda, y demostrar a cada

cual lo que haba de hacer y cundo tena que abstenerse. La comi-
sin encargada de la tarea no despach el asunto. Se constituy
una nueva comisin, dndole instrucciones algo diferentes. Los
-comisionados fueron autorizados para abreviar las leyes que in-
eertasen ; hacer adiciones, si fuere necesario ; modificar el texto, si
resultaba confuso o mal redactado. Se declaraba expresamente, lo
que iba implcito en el proyecto primitivo, que se deba compren-

der en l hasta las leyes generales aplicables slo a ciertas provin-
cias o ciudades. La obra de la comisin, terminada en menos de
dos aos, publicse bajo el ttulo de Codex Teodosianus, ponin-
dose en vigor en 1 de enero de 439. Salvo algunas excepciones,
los constituciones dadas desde el reinado de Constantino el Gi-an-
de hasta esa fecha se consideraban como derogadas, por el mero
hecho de no figurar en la nueva compilacin ^.
Las constituciones imperiales dictadas despus del Cdigo Teo-
dosiano, de Teodosio II inclusive en andelante, se llamaron nove-
llas (de novellae leges). Para el Imperio de Occidente son ya de una
menor importancia, pues que aquel Cdigo, compilndolo todo
con criterio prctico y tcnico, dejaba escaso margen a la futura
legislacin.
Las obras de los grandes jurisconsultos del perodo clsico cons-

tituan poderosas fuentes del derecho romano. Durante la Repbli-
ca tuvieron un valor ms bien cientfico o terico ;
pero, bajo el
Imperio, adquirieron verdadera fuerza de ley. Los jurisconsultos
fueron admitidos en el ConsiUum principis, y Augusto otorg a
algunos de ellos el ixis publice respondendi, la facultad de que
sus dictmenes sobre puntos de derecho gozaren en los tribunales
de una autoridad superior a la de quienes carecan de ese privile-
gio. De hecho, aunque ello es discutible, parece que tenan una
verdadera eficacia ejecutiva, poco menos que si fueran leyes o
edictos.
Despus del perodo clsico, cuando ya la jurisprudencia haba

decado notablemente, seguase citando a los jurisconsultos an-
teriores. Para poner orden y acuerdo en sus opiniones, sobre el
ius controversum, dict Valentiniano III una constitucin que se

llam Ley de Citas, la cual fu despus promulgada por su colega
1. Ibid., pgs. 266-267.

Teodosio II. Reconocase all valor legal, por su orden, a las opi-
niones de Papiniano, Paulo, Gayo, Ulpiano y Modestino, todos
los cuales, excepto Gayo, haban gozado del ius respondendi. Las
opiniones de los dems jurisconsultos no tenan fuerza legal mien-
tras los nombrados no las adoptasen *.
El derecho romano especial de Espaa. Los edictos de los ma-

gistrados provinciales, en cuanto ellos tenan la facultad de dictar
normas obligatorias dentro de su jurisdiccin, propendieron a for-
mar y desarrollar el derecho local. A parte de esto, Roma dict

una serie de leyes especiales para las provincias. Leyes romanas
relativas a Espaa se conocen la Lex coloniae Genetivae JuUae, da-
da probablemente por Marco Antonio, en el ao 710 de Roma ; la&
Leyes Flaviae Salpensana et Malacitina, dadas hacia los aos 82
a 84 de la era cristiana ; y nueve captulos de la Lex metalli Vi-
pascensis -. Constituciones imperiales se conocen, por haber llega-
do hasta nosotros el texto o noticia de su contenido, unas viente
y siete relativas a Espaa ^.
$ 31
CONTENIDO DEL DERECHO ROMANO
No es fcil, por cierto, sintetizar en un breve cuadro las prin-
cipales instituciones de un sistema jurdico tan vasto, tcnico y

prolijo cual lo fu el derecho romano que en Espaa se aplicara
durante la poca de la dominacin. Pues que en el curso de este

captulo hemos expuesto principalmente las de derecho ptblico,
vamos aqu a referirnos de preferencia a las de derecho privado.
Para concretar sus principales rasgos y caracteres ha de recor-
1. PoCHTA, op. cit., tomo I, pgs. 367-373. Hinojosa, op. eit., tomo I,
p4g8. 178-181.
3. Ibid., pgs. 159-164.

darse que, netamente, se distinguen tres pocas en la evolucin

del derecho romano : la primera comprende el derecho primitivo,
y dura hasta la terminacin de la Repblica ; la segunda, inicin-
dose con el principado j el imperio, bajo Augusto, se desenvuelve
hasta que se hace sentir oficialmente en el derecho la influencia
del Cristianismo, durante el gobierno de Constantino ;
por lti-
mo, la tercera, alcanza hasta la cada del imperio de Occidente,

teniendo su ms acabada y tpica expresin en el derecho jus-
tinineo.
poca primera. El derecho romano primitivo producto de
tiempos aun brbaros, obra de un patriciado religioso, militar
y poltico, es esencialmente formulista y rigorista. Constituye el
verdadero derecho estricto, donde la equidad y el sentimiento de
la justicia o derecho subjetivo estn completamente supeditados
a, la necesidad y a formas convencionales y simblicas, a la cos-
tumbre y a la ley, al derecho objetivo. La familia es tpicamente

patriarcal, el parentesco agnaticio, la esclavitud absoluta. Se dis-
tinguen, en punto a la propiedad territorial, el ager privatus y el
ager publicus. En la propiedad mueble slo es perfecto el derecho
quiritario. El derecho, en general, nace del hecho. La norma se
establece para relacionar de una manera clara el conflicto jurdico,
sin subordinarla a teoras filosficas y transcendentales.

En ese primitivo derecho romano el origen de la familia no
era precisamente la relacin natural que existe entre un ascen-
dientey sus descendientes, sino la declaracin arbitraria de la ley
que puso bajo la potestad de un hombre a otros que deban reco-
nocerle por jefe. As es que no bastaba ser hijo para estar bajo la
potestad del padre, ni esposa para estarlo bajo la del marido, al
paso que muchas personas que no tenan ninguna de esas circuns-
tancias estaban a veces bajo la misma potestad. No pertenecan a
la familia los que no eran nacidos de justas nupcias, ni los eman-
cipados, ni los que sufran la capitis diminutio; pero s estaban en
ella los arrogados, los descendientes de segundo y posteriores
grados y los hijos de la mujer del padre. Las justas nupcias no
bastaban para que la mujer entrase en la familia del marido, pue

por ellas solamente quedaba en la suya propia, bajo el nombre de
matrona. Pero, si al matrimonio segua un ao de posesin de la
mujer por el marido, o si haba sido celebrado aqul con la cere-

monia religiosa de la confarreatio o con la frmula de una venta
ficticia, la mujer pasaba al poder de su marido y se haca mater
familias. La autoridad del padre no era privada y domstica, como
parece exigirlo el vnculo de la generacin y el cario, sino p-
blica y absoluta, segn era consecuencia de la ficcin legal que
consideraba a los hijos como cosas de sus padres. De aqu el derecho
de vida y muerte de stos sobre sus descendientes, sobre su mujer
y sobre las personas que estaban en su familia j su dominio sobre
las cosas que aqullas adquiran y su facultad de darles tutor pai-a
despus de su muerte. Pero no todos los hombres eran capaces de

este derecho ; ni los esclavos, ni los libertos, ni los extranjeros
gozaban de la patria potestad, sino los ciudadanos, esto es, la
aristocracia.
Si de las personas pasamos a las cosas, hallamos que el domi-

nio verdadero, esto es, el qniritario, no exista sino sobre aquellas
cosas que en los tiempos primitivos de Roma se consideraban dig-
nas de ser posedas, como los fundos rsticos y urbanos, los fundos
itlicos, los esclavos y los cuadrpedos que puedan emplearse en el
servicio del hombre. Estas cosas se llamaron mancipi, y nadie poda

adquirirlas sino el ciudadano romano, ni enajenarlas sin ciertas
solemnidades ; y el que sin ellas las compraba no se haca dueo de
las mismas, mientras no las usucapiera. Pero todas las dems cosas
no conocidas o no apreciadas en los orgenes de la civilizacin, se
transmitan de unos a otros, si no con tanta seguridad, con menos

solemnidades. La tradicin natural era suficiente para hacerlas mu-
dar de dueo. En los contratos lo que obligaba al hombre no era la
conciencia ni la justicia, sino la palabra : uti lingua nuncipassit ita
ius esto, decan las Leyes de las Doce Tablas. La facultad de he-
redar Be consideraba como una consecuencia de la patria potestad.
Como sta, no se extenda sino sobre los agnados y, en ellos, con

exclusin de todos los dems parientes, sola recaer la herencia ^

poca segunda. El derecho de la primera poca es anterior
a la dominacin definitiva de Espaa. Entr en ella, pues, ya mo-
dificado por el de la segunda poca. El rgimen imperial ejerci su
accin transformadora, no slo en el derecho pblico, como hemos
visto, sino tambin, y acaso no menos fundamentalmente, en el
derecho privado.
El derecho romano primitivo era propio de hombres todava
rudos, de escasa intelectualidad. Necesitaban normas simples, una
liturgia materialista y frmulas categricas para la exteriorizacin
de sus derechos y solucin de sus contiendas. Con el engrande-

cimiento de la Repblica y el progreso de la civilizacin crecieron
las necesidades, se multiplicaron los intereses, y, por consiguiente,
no podan satisfacer a anas ni a otros la estrechez y rigorismo del
derecho antiguo. La introduccin de la filosofa epicrea produjo
la incredulidad religiosa. La introduccin de la filosofa estoica
contribuy, con sus tendencias espiritualistas, al descrdito de las

frmulas materiales y groseras que tomaban la voz de la justicia.
Y ambas sectas proclamaron la equidad como la ley suprema del
Estado. Estas doctrinas variaron la faz del derecho, el cual desde
esta poca perdi el carcter religioso que le distingua en la ante-
rior ;
pero conservando aun en gran parte su carcter civil. Admi-
ti la equidad como suplemento de la ley, y con ella lleg a for-
marse en poco tiempo una legislacin casi nueva. Este derecho,

que por oposicin al antiguo se llam no estricto, representaba la
nocin de la justicia aplicada a los negocios de la vida, prescin-
diendo del inters poltico e individual del Estado.
As es que, en este perodo, se extendi el derecho de ciuda-
dana a todos los subditos libres del Imperio, lo cual acab con
el carcter aristocrtico de la legislacin. Concluyeron las cere-
monias civiles y religiosas del matrimonio, siendo suficiente el
1. CRDENAS, Esludios jurdicos (Orgenes del Derecho espaol), Madrid.

1884, tomo I, pg8. U-16.
ario de los cnyuges para perfeccionarlo. Esto produjo todos

sus efectos : se concedieron a los casados privilegios numerosos
on el fin de multiplicar la especie, y sin consideracin acaso a
los intereses de la familia. Se permiti a los ingenuos el matri-
monio con las mujeres libertas, se oblig a los padres a consentir
en el matrimonio de los hijos, se limit la libeitad del repudio, se
autoriz el concubinato. Los derechos de la patria potestad se redu-

jeron al de corregir el padre moderadamente a sus hijos. El de-
recho de testar, reservado en un principio a los padres de familia,
se extendi a los hijos. A la frmula antigua del testamento per
<ic8 et lihram, se substituy la forma pretoria ; la cual, si no daba
la herencia, daba la honorum possessio . El padre pudo preterir a
sus hijos; pero el pretor entonces supona que estaba loco, y daba
i stos la posesin de sus bienes. Para librarse de las frmulas
rigurosas de la institucin de heredero y de los legados, se inven-
taron los codicilos y los fideicomisos. Las cosas mancipi conser-
varon todava sus antiguos privilegios ;
pero las nec mancipi^ fa-
vorecidas por el pretor, llegaron a poseerse casi con las mismas

ventajas : al lado de la usucapin, que protega las primeras,
se levant la prescripcin, que aseguraba la propiedad de las se-
gundas, sin ms diferencia que la de exigir mayor tiempo de po-
sesin. Conociendo los jurisconsultos que era necesario remontarse
a una justicia abstracta superior a las palabras, admitieron en la
interpretacin de los contratos la circunstancia de la buena fe.
A las nicas fuentes de las obligaciones, los contratos y los delitos

clasificados y formulados en trminos rigurosos, se agregaron otras
fuentes nuevas, nacidas de la equidad, como el principio de que
ninguno puede enriquecerse en perjuicio de otro , etc. ; y a los
delitos y los contratos se juntaron los cuasi contratos y los cuasi
delitos. A las acciones de la ley, con sus frmulas simblicas, sus
ademanes determinados y sus palabras sacramentales, sucedieron
frmulas ms sencillas y menos estrechas ^.

.
poca tercera. En el segundo perodo el principio de la equi-
dad, de la justicia subjetiva, as como la doctrina filosfica, prin-
cipal si no exclusivamente la estoica, modifican el antiguo derecho

civil, aunque sin tocarlo y transformarlo en sus apariencias y
formas. En el tercer perodo se hace sentir la influencia del Cris-
tianismo, concordante con el espritu filosfico del segundo ; pero
ms decididamente opuesto, con su doctrina ecualitaria y carita-
tiva, al antiguo derecho civil. El Cristianismo ensancha as con-

siderablemente la esfera de accin de la equidad filosfica, penetra
en el terreno del derecho quiritario, lo combate, lo modifica y le
obliga a transigir en puntos esenciales de su doctrina. Vino a fa-

cilitar esta generalizacin la circunstancia de que los cristianos,
para no someterse a la decisin de los tribunales gentiles, acos-

tumbraban someter los pleitos a la decisin de los obispos. Fa-
llando stos a modo de arbitros, introdujeron una vasta jurispru-
dencia cristiana, que haba allanado el camino de las reformas
del tercer perodo ^
La influencia del Cristianismo pes principalmente sobre el de-

recho y la legislacin de la familia. Con el fin de aumentar la po-
blacin y detener la corrupcin de las costumbres, Augusto haba
quitado mayores formalidades a la institucin del matrimonio y
aun protegido legalmente el concubinato. La Iglesia hizo de aqul
un sacramento y no escatim a ste sus censuras. Hallando arrai-

gada la costumbre del divorcio, aunque intilmente Augusto le
pusiera sus obstculos, la Iglesia pugn por desterrarlo, pues que

el vnculo sacramental del matrimonio era para ella indestruc-
tible mientras viviesen ambos cnyuges. Considerando iguales a
todos los hombres, trat la Iglesia de mejorar la condicin del
esclavo, coincidiendo en este punto totalmente con la doctrina
de los jurisconsultos de la segunda poca.
La sucesin en la antigua Roma era, segn dijimos antes, pro-
pia de los agnados, porque ellos solamente componan la familia.

E8T. FAC. DE DER. T. I. 18
El Cristianismo, que proclam el imperio de la equidad sobre el
rigorismo de las leyes civiles, no poda aceptar esta consecuencia

de la organizacin de la antigua familia romana, as como el prin-
cipio de donde se deduca. Constantino concedi a la madre que

no gozara del ius liberorum, esto es, del derecho de heredar a sus
hijos cuando llegaba a tener cierto nmero de ellos, la facultad de
heredar la tercera parte del caudal de sus hijos en compaa de
los tos agnados, sus hijos y nietos, excluyendo a los otros agna-
dos ms remotos. Valentiniano llam a los hijos a la sucesin del
abuelo materno en unin con los herederos de ste, reservando,
sin embargo, la cuarta parte de la herencia para los agnados. El
mismo emperador dispuso que la madre fuese preferida en la heren-
cia a los hermanos consaguneos de su hijo, en el caso de que fuesen
emancipados. As luchaba la equidad natural con los vestigios del
derecho civil en el perodo que transcurri desde Constantino hasta
Justiniano, que fu quien acab definitivamente con aquellos recuer-
dos. Cuando este emperador dio a sus vasallos el famoso sistema de
las sucesiones que aun se conserva, ya se haban hecho en el mismo
graves y transcendentales reformas. La religin cristiana no haca
diferencia entre agnados y cognados, porque el vnculo del paren-
tesco era sagrado igualmente, cualquiera que fuese su origen, y,
firme en su espritu de igualdad, borr las distinciones que exis-
tan entre personas que deban profesarse el mismo afecto * .
En sntesis, los romanos introdujeron en Espaa el derecho de
la segunda poca, que puede considerarse intermedio. De Constan-
tino en adelante se inicia all una lucha entre ese derecho, pagano
y estacionario, y el derecho nuevo, cristiano y progresivo. Duraba
an sta, llevando la mejor parte el ltimo, cuando ocurri la
invasin de los brbaros, vndalos, suevos, alanos, y ms tarde
visigodos. Respecto al estado general del derecho romano vigente
entonces en Espaa es de notarse que las innovaciones del derecho
cristiano del tercer perodo no comportaban indudablemente un
1. Ibid., tomo I, pgu. 26-27.

EL DERECHO ESPASOL 275
cambio tan profundo y decisivo en la legislacin como las del se-

gundo perodo. Por otra parte, en razn de fechas y de posicin
geogrfica, en Espaa no se alcanz a aplicar el derecho justi-
nineo, la forma ms acabada del derecho romano cristiano. La
evolucin estaba as trunca, cuando la invasin de los brbaros
introdujo un nuevo elemento que deba tambin influir poderosa-
mente en las instituciones peninsulares : el derecho germnico.

CAPITULO IV
EL DERECHO CANNICO
^ 32. La religin pagana. $ 33. La difusin del Cristianismo.

34. El derecho romano y la difusin del Cristianismo. 35. El
Estado romano y la Iglesia catlica. 36. La organizacin de la
Iglesia y el clero. 37. Fuentes y contenido del derecho cannico.
E. Renn, Vie de Jsus, Pars, 1879 Les Apotres, Pars, 1866 Marc-
; ;
Aurele et la Fin du Monde antique, Pars, 1896. G. Boissier, La Fin du Pa-

ganisme, Pars, 1894. A. Beugnot, Mistoire de la Destruciion du Paganisme
en Occident, Pars. A. Harnack, Prcis de l'Histoire des Dogmes, trad. frac,
por E. Choisy, Pars, 1893. Riffel, Geschichtliche Darstellung des Verhall-
nisses swischen Staat und Kirche von der Grndung des Christenthums bis auf
Justiniam Maguncia, 1836. A. de Broglie, L'Fglise et l'Empire Bomain
I,
au ZFe siecle, Pars, 1904. Malfatti, Imperatori e Papi ai tempi della sig-
noria dei Franchi in Italia, Miln, 1876, tomo I. C
Ricci, La significa-
cin histrica del Cristianismo, Buenos Aires, 1909, tomo
II. P. B. Gams,
Die Kirchengeschichte von Spanien, Regensburg, 1862. H. lvarbz, Us-
paa Sagrada, Madrid, m.dcc.liv V. j>b la Puente, Historia eclesistica
de Espaa, 2a ed., Madrid, 1874, tomo I. Lobning, Geschichte des deut-
schen Kirchenrechts Estrasburgo, 1878, tomo I, pgs. 1-492. M. Menn-
,
i)BZ T Pelayo, Historia de los Heterodoxos espaoles, Madrid. A. Tardif,

Histoire du Droit canonique, Pars, 1889. E. de Hinojosa, Historia general
del Derecho espaol, Madrid, 1887, tomo I, paga. 309-326. E. Prez Pujol,
Historia de las Instituciones sociales de la Espaa goda, Valencia, 1896,
tomo , pgs. 337-444.
$ 32
LA RELIGIN PAGANA
La intransigencia religiosa ha nacido de la idea de lo absoluto.

Esta idea no exista en el antiguo paganismo. Las religiones eran
siempre relativas ; los dioses representaban formas y partes de la
humanidad ; si la humanidad era mltiple y como ilimitada, tam-
bin podan serlo sus dioses, sin qiie los unos estorbaran mayor-
mente la coexistencia de los otros. Haba sitio para todos, pues
que no se negaba la pluralidad de dioses. Los pueblos conquista-
dores, como Roma, contentbanse con establecer la preeminencia
de los suyos, adoptando los dems. Cada ciudadano tena as el de-
recho de profesar su religin y de mantener la suya cada provin-

cia. Practicbase en las ciudades el culto tradicional, libremento,
sin que interviniera ms que para proscribir ciertas
la metrpoli
costumbres brbaras, como humanos *.
los sacrificios
Las colonias de ciudadanos, remedo de Roma, establecieron

el culto en trminos iguales, aunque con menor magnificencia que
en la capital. Los bronces de Osuna lo han confirmado transmitin-

donos curiosos pormenores sobre augures y pontfices de aquella
los
ciudad, sobre la eleccin de stos en los comitia sacerdotum y sobre

los fondos destinados al culto. Las ciudades libres y federadas, te-
nidas como extranjeras, conservaban sus dioses y su culto, que

eran respetados por los romanos como los dioses de pueblos ami-
gos. Cuando estas ciudades fueron transformndose en colonias o
municipios, es de suponer, a ejemplo de lo que haba sucedido en
Italia, que correspondiera a los pontfices de Roma decidir hasta
qu punto podan ser reconocidos bajo el nuevo rgimen los anti-
guos dioses nacionales. Por ltimo, las ciudades estipendiaras, las
ciudades provinciales, al entregarse al vencedor por la dedicUo, le
haban entregado sus dioses ;

pero Roma consinti la continuacin
del antiguo culto, aplicando el principio general de la tolerancia,
que slo sufra excepciones en inters de la moral y de la poltica.
Cuando estas ciudades fueron adquiriendo los derechos de colo-

nias latinas, romanas o municipios, al asimilarse la civilizacin
romana iban acostumbrndose a adorar a los dioses de Roma -.

2 PREZ Pdjol, Jnatitueiwies sociales de la Espaa goda, tomo I, pgs.
340-341.
278 HISTORIA DEL DP^KECHO ARGENTINO
No obstante la liberalidad de la poltica de Roma en punto a

religin, pronto se dej sentir tambin en ese orden la dominante
influencia de su cultura. Merced a las colonias romanas que trans-
portaban a las provincias la religin de la metrpoli, y a los mu-
nicipios, que se esforzaban en calcar sus instituciones sobre las de
las colonias, adoptando el culto y la organizacin sacerdotal de
Eoma, el culto romano se difundi rpidamente. Para esto no te-
nan necesidad las provincias de renegar de sus tradiciones reli-
giosas ; antes bien conservaban, al lado de los romanos, sus cultos

y sacerdocios locales K
El campo estaba preparado en Espaa para recibir el politesmo
grecorromano. Los iberos parece que profesaban uno propio, y a

ese tipo de religin se acercaba el culto drudico de los celtas-
Por otra parte, las correras ms que invasin de los mercaderes
fenicios en las costas de Botica y Lusitania, las colonias griegas,
el trfico y la dominacin cartaginesa, todo propenda a difundir,

al menos en la zona mediterrnea, la creencia en una pluralidad de
dioses. Fu as que las deidades romanas entraron triunfalmente
en Espaa, como si hubieran sido esperadas. Ms aun ; al mis-
mo tiempo, entraron tambin, con la religin oficial, muchos
y supersticiones de origen oriental y egipcio, adoptados por
ritos
Roma. As, el culto de Isis, que estuvo en boga entre las mujeres
romanas de los tiempos de Tbulo. Hay un buen nmero de ins-
cripciones que atestiguan la devocin a la diosa egipcia, hallados

en Tarragona, Sevilla, Guadix y aun Braga ^.
El culto romano se divida en pblico y privado. Los sacer-

dotes no estaban ligados entre s por ningn vnculo jerrquico.
Entre los collegia sacerdotales descollaban los de los pontfices

y augures, organizados en los municipios a semejanza de los de
Roma. Las principales atribuciones eran la formacin del calen-

2. Mennoez y Pelato, Historia de los Heterodoxos espaoles, tomo I,
pg. 46.
<lario, la designacin de los das fastos y nefastos y la persecucin

de los delitos religiosos. Intervenan en los actos ms importantes
de la vida civil, el matrimonio, la arrogacin y la otorgacin del
testamento, y er'an tenidos como nicos intrpretes de la tradi-

cin en lo relativo al jtis sacrum. Los augures eran los encargados
de consultar la voluntad de los dioses para saber si tal o cual acto,
verificado o a verificarse, era de su agrado ^.
Tocante a la evolucin religiosa, obsrvanse en la dominacin
romana tres pocas sucesivas, que preparaban el advenimiento del
Cristianismo : 1 la adopcin por Roma de los dioses ms impor-
tantes de la religin de los pueblos conquistados ;
2 el culto reli-
gioso a Roma, dirigido en las principales provincias por sacer-

dotes romanos ;
3 el culto al emperador y a la casa imperial, que
deriv del culto a Roma, y con el cual se fundi en tiempo de
Augusto.
La adopcin en la religin civil romana de los dioses de los
pueblos sometidos implicaba, como hemos visto, una especie de con-
sagracin religiosa de la dominacin poltica. Roma no impona
sus dioses a las provincias, sino adoptaba los de stas. Quera ello
decir que Roma les dejaba lo que ahora llamaramos plena liber-
tad religiosa ; nadie era perseguido por su fe, mientras la metrpoli
no la considerase un atraque o peligro para su soberana. Pero, co-
mo la religin romana era politesta, aceptaba en su seno a los

dioses de los pueblos conquistados, reunin dolos todos para s.
Cada pueblo con sus dioses, y Roma con los dioses de todos !
El culto a Roma en las provincias, aunque stas no pudieran

adoptar los dioses romanos, vena a ser una suerte de culto pa-
tritico a la lejana metrpoli y madre patria. As como en Roma
era la adopcin de los dioses provinciales smbolo de dominio, en
las provincias el culto religioso a la madre patria era smbolo
de sometimiento. Claro que todo esto se haca posible, porque se
trataba de religiones tolerantes y sin exclusivismos. Fu ms tarde

el Cristianismo la primera religin que en Occidente denot una

tendencia absolutista e intolerante, provocando las sangrientas
represalias que puso Roma en el martirologio cristiano.
Por ltimo, el emperador lleg a ser considerado una divinidad,
un dios ms, que haba descendido del Olimpo o Panten para
reinar entre los mortales. Augusto haba introducido en la reli-
gin uno de los cambios ms considerables, ensalzando y i'egla-
mentando el culto de los dioses lares, sobre todo el de los lares de

menor cuanta, y permitiendo, a los romanos y locales, que se aa-
diera el uso de un tercer lar, el genio del emperador. Los lares
ganaron en esta asociacin el ttulo de augustos (lares augustij^
y, como los dioses locales conservaban, para la mayora, su aptitud
local de adquirir el ttulo de lares, casi todos fueron tambin ca-
lificados de augustos (numina augusta). Para este culto complejo
se form un clero, compuesto del flamen, especie de arzobispo,
representante del Estado, y de seviros augustales, corporaciones
de obreros y de pequeos burgueses, particularmente enlazados
con los lares o divinidades locales. Pero el genio del emperador
empequeeca naturalmente a sus compaeros ; la verdadera reli-
gin del Estado fu el culto Roma al emperador y la adminis-

de
tracin ^. Este culto religioso a Roma sirve de riguroso ante-
cedente a la futura organizacin de la Iglesia catlica.

El culto religioso del emperador y la casa imperial, confundido
con el antiguo culto de Roma, se celebraba con fiestas comunes
en cada provincia. Junto al santuario del emperador, reunanse a.
este objeto asambleas de diputados y representantes de pueblos y

barrios, selectamente elegidos entre las personas de ms viso y
fortuna. Las atribuciones de las asambleas provinciales eran : cus-
todiar y administrar las sumas recaudadas en la provincia para la

conservacin del templo y los gastos de culto, as como las proce-
dentes de donativos y legados para las fiestas religiosas. Auxili-
banla en esta tarea varios empleados subalternos. Presida la&
1. Kknan, Marc-Aurele et la Fin du Monde aniique, pgs. 564-565.

.
Asambleas provinciales y los juegos que deba dar a su costa y

ejerci, por lo menos en los ltimos tiempos, especialmente en el
siglo IV, una potestad disciplinaria, sobre todos los sacerdotes de
la provincia, el Sumo Sacerdote ^ . Tal estado de cosas prepar

admirablemente el terreno, ms que para la difusin de la doctri-
na cristiana, para la organizacin, disciplina y jurisdiccin de la

Iglesia.
La tendencia antropomrfica de todas las religiones populares,

se personificaba siempre en el emperador, en cuya honra celebr-
banse grandes fiestas, hasta en las ms apartadas provincias.
El culto al emperador y la casa imperial constitua una verdadera
adoracin, baja y servil, impuesta, ms que por castizas supersti-
ciones, por el temor de los pueblos y las necesidades del gobierno

Es que, en realidad, si el imperialismo de la Repblica fu aristo-
crtico, el de los cesares es ms bien democrtico. Una vez ms se
demuestra ah que las tiranas son, en general, aunque ms nocivas

y hasta perversas, menos impopulares que los gobiernos de clase.
A pesar de su crueldad sangrienta y su insaciable avaricia, el r-
gimen imperial fu soportado con admirable paciencia. Verdad que

ello era precursor del triunfo del Cristianismo, que vena tejiendo
su tela en el silencio y la obscuridad de las catacumbas. Aquella
larga e inquietante calma era la que precede y anuncia las grandes
tempestades.
La idolatra pagana comprenda el arte y el rito de la adivina-
cin religiosa. Los griegos la practicaban ya en los tiempos de

Homero, especialmente por medio de sus clebres pithonisas. La
adivinacin era elemento esencialsimo del culto romano, com-
prendiendo dos partes : una indgena, el arte augural, y otra
aprendida de los etruscos, la harvspicina. Esa adivinacin religio-
sa no era una prctica piivada y annima, antes bien un conjim-
to de ritos pblicos, de capital importancia poltica. De Oriente
llegaron tambin a Roma las artes de magia de los caldeos y de

;
282 HISTORIA DEL. DERECHO ARGENTINO
los egipcios. vido el pueblo romano de noveleras e ignorante-

mente crdulo, acept cuantas ideas y prcticas sobrenaturales le
onecieran la religin propia y las supersticiones extraas.
Por su parte, los habitantes de la pennsula espaola, dado su
estado de cultura, profesaban sus supersticiones indgenas, a las
que luego se agregaban otras de importacin, tradas por fenicios,
griegos y cartagineses. El culto romano no hizo entonces ms
que dar formas oficiales y solemnes a la adivinacin religiosa, con
lo cual indirectamente estimulaba las artes sobrenaturales practi-
cadas de antiguo en el pas.
De la amalgama de supersticiones iberas, celtas, fenicias, grie-

gas, cartaginesas, romanas y otras, quedaron hondamente impre-
sas en el pueblo las creencias en una serie de mitos, como brujas,
hadas, duendes, trasgos, vampiros, y tambin prcticas y ritos
de magia, entre los cuales se cuentan las invocaciones a nmenes
paganos, los sacrificios y ofrendas a las fuentes sagradas y el rito
romano de las Kalendas. Y por cierto que este captulo de las su-
persticiones idoltricas tiene singular importancia en la historia de

las costumbres y las instituciones. El Cristianismo acab pronto
con el culto pagano pblico y oficial ;
pero no as con las bajas
prcticas supersticiosas del pueblo y las artes de los arspices,
vaticinadores, arllos, magos, nigromantes y dems de su ralea.
Siglos ms tarde, hasta fines de la edad media, se practicaban aun

la astrologa, adivinacin del porvenir por el estudio de los astros
la nigromancia, arte de resucitar a los muertos e interrogarlos ;
los maleficios, mal por medio de ensalmos y conju-

arte de hacer
ros ; la hidromancia, evasin en el agua de las sombras los sor- ;
tilegios, los ageros, las esferas y filtros mgicos, en fin, toda

suerte de artes sobrenaturales y ocultas. Mucho despus de im-
plantada la nxieva religin, persistan en las turbas creencias de
mitos no cristianos y una especie de vergonzante culto tevgico,
tan profundo y arraigado, que hasta en nuestros das se encuentran
sus vestigios y supervivencias. Aun se festeja, por ejemplo, con
:grandes fogatas el da de San Juan, recordando los ritos romanos
del solsticio de verano. Lo curioso es que, de todo ese cmulo de

supersticiones paganas, iban a perderse ms pronto las que la ima-
ginacin popular no podra empalmar fcilmente con el Cristianis-
mo, como los mitos de las ninfas y las sirenas. Persistiran mejor,
en cambio, aquellas que la imaginacin transformara o convirtiese
al demonismo bblico ; as los stiros se vuelven verdaderos demo-
nios, y las brujas se hacen meros subditos de Satans ^ . Ya vere-
mos con qu tenacidad perseguir la Iglesia todas esas supersticio-
nes y prcticas, anatematizndolas en la doctrina y castigndolas

cruelmente luego por intermedio o con el apoyo de brazo secular.
$ 83
LA DIFUSIN DKL CRISTIANISMO
Al decaer el Imperio romano y sus instituciones, poco a poco

cunde y se entroniza el Cristianismo. De una manera vaga y su-
perficial, es un lugar comn que su triunfo se debi a la corrup-

cin de las antiguas costumbres de los gentiles y a la superioridad
tica de la doctrina cristiana. Los primeros padres de la Iglesia
<^rgan las tintas en sus descripciones del mundo romano ;

prin-
cipiando por San Pablo, anunciaban su ruina como justo castigo del
Cielo, semejante al que Jehov impusiera a Sodoma y Gomorra -.
Esta creencia, pasando de siglo en siglo, perdura hasta los tiem-

pos presentes. Sin embargo, puede categricamente afirmarse que
las investigaciones de la moderna ciencia de la historia estn muy
lejos de confirmarla. Causas ms tenaces y profundas que los vi-
cios de los ltimos siglos del paganismo popularizaron y difundie-
ron la religin de Cristo y los apstoles.
Es ante todo harto discutible que fuera tan completa esa corrup-
1. Vase Mekkdez y Pblato, op. cit., tomo I, pgs. 218-264.
2. Pablo, Epstola ! a los Romanos, I, 29 a 31.

cin moral del Bajo Imperio. Tal vez pocos ejemplos presenta la
historia de pocas en que mayor predicamento alcanzara la filoso-
fa, y por lo tanto la moral, como la de los Antoninos. El reinado
de Marco Aurelio puede considerarse tipo del antiguo ideal filos-
fico del gobierno. El neoplatonismo, el estoicismo, el epicureismo,

el cinismo y otras creencias filosficas ofrecan, a las clases diri-
gentes, y de reflejo hasta cierto punto al pueblo, preceptos de una
alta y noble idealidad tica. El mayor defecto del contenido de
esas doctrinas, para nuestro moderno criterio, estriba sin duda en
su impasibilidad y excesiva tolerancia respecto a la moral sexual.
Ah precisamente fu quiz donde las costumbres de la decadencia
llegaban a un punto de relajacin que no poda menos de ser no-
civo a la virilidad del pueblo. Habra que agregar a esto la asociacin
ntima entre el culto pagano y los juegos pblicos. La crueldad de
los espectculos del circo, si bien censurada en teora por los ver-
daderos filsofos, se justificaba por la conveniencia en mantener
el culto de los dioses.
La filosofa antigua, que en cierto modo se desenvolva parale-
lamente a la religin pagana, no resultaba del todo eficaz en pun-

to a su influencia sobre las ideas y costumbres del vulgo, por su
carcter demasiado abstracto e intelectual. Sus preceptos, faltos
de smbolos concretos y visibles, no podan penetrar en el alma del
pueblo. ste, careciendo as de freno para sus pasiones innobles,
les daba librrimo curso. La hermosa indiferencia y generosidad
de los dioses del Olimpo grecorromano, lejos de imponerle nor-
mas de conducta, vena a justificar las peores torpezas y deprava-
ciones ; toda pasin hallaba ejemplos divinos que imitar. Prod-
jose as una antinomia chocante entre la filosofa, siempre elevada
y pura, aun en sus formas ms paradojales y sectarias, y la reli-
gin, envilecida por el concepto popular de dioses tolerantes y

viciosos. Esta antinomia ideolgica se revela en las costumbres. El
principado, el Senado, la magistratura, aunque a veces estuvieran
desempeados por hombres cultos y verdaderamente virtuosos, re-
sultaban impotentes para contener la relajacin del populacho. La

plebe no entenda de filosofas. Su falta de ideales vena por su

parte a consentir, si no tambin a producir, gobernantes infames
que contrastaban con los discpulos de los filsofos. A pesar de
las ignominias de emperadores del tipo de Nern y Calgula, jus-
to es reconocer que esos monstruos estaban muy lejos de consti-
tuir la regla general de los gobernantes y la clase patricia de Ro-
ma. Fu una poca de violentos contrastes, en que se sucedan
prncipes de lams refinada depravacin como de la ms alta mo
ralidad.Lo malo era que el pueblo y la clase directora resultaban
tan incapaces para contener a aqullos como para seguir a stos.
En semejante situacin, demostrada la impotencia de la filoso-
fa y la degeneracin de la religin pagana, claro es que el
Cristianismo, desde el punto de vista tico, vena a llenar una

necesidad. Pero sera pueril suponer que esta necesidad se llen
slo por causas morales, para satisfacer a los espritus bien inten-
cionados ; otras causas, econmicas y polticas, determinaron ma-
yormente su triunfo. El estado econmico del Imperio, hacia el
siglo III, era ya tan precario que poda considerarse de total ban-
carrota, pblica y privada. Las constantes y crecientes exigencias
del fisco,, para mantener aquel inmenso dominio militar, tenan que
iirruinar los campos y las industrias. La moral corriente conside-
raba indignos del hombre libre los oficios y ministerios manuales.
El rgimen de la esclavitud, en aquel pueblo ms belicoso que in-
dustrial, antes serva para la molicie y afeminamiento de las cos-
tumbres que para la produccin normal y sistemtica de la rique-

za. Decadentes y poco productivas las industrias itlicas, a su
vez las provincias resultaban incapaces para soportar los copiosos
impuestos del Imperio. Cohartando su natural crecimiento y expan-
sin, principalmente a stas arruinaba el rgimen imperial. La si-
tuacin se haca cada vez ms crtica para un gobierno absoluto,

cuyos gastos aumentaban y cuyas entradas iban fatalmente en
diminucin. El grande aparato del podero romano tena que fla-
quear en sus bases, ms por falta de recursos que de virtudes, ms

por el agotamiento econmico de los pueblos que por sus vicios.
Antes que una causa de la actual decadencia, la relajacin de las

costumbres era efecto de la pasada grandeza.
La relajacin de las costumbres en materia sexual debi tener
tambin, como causa indirecta, cierta degeneracin de la raza,
en Roma e Italia. Esta degeneracin fisiolgica se explicara por
las penurias y dificultades de la vida. Falto de suficiente produc-
cin agrcola y ganadera, el pueblo habra de alimentarse escasa e
irregularmente. A la vuelta de varias generaciones, la miseria trae
como fatal consecuencia el agotamiento nervioso, la debilidad del
cuerpo y el alma, la sensualidad enfermiza, las aberraciones.

Aquel pueblo, para vivir, peda panem et circenses, y lo uno era
complemento de lo otro. El hambre o la alimentacin insuficiente
explican, por la degeneracin fisiolgica, un estado de nimo vi-
do de esos espectculos sangrientos que antes producen disgusto
que placer en hombres sanos y fuertes. Poco remediara la bella
filosofa estoica de los Antoninos un mal que fincaba, ms que en la
voluntad, en el organismo anmico del pueblo.

Tal situacin no tena salida dentro de s misma ; los males no
podan ms que irse ahondando y agravando con el tiempo. El
ideal de Juliano, de retrotraer al pueblo a la rudeza y fortaleza
del antiguo paganismo, reavivando el culto y tonificando las creen-
cias, no poda ya ser ni lisonjero paliativo. La fe politesta resul-
taba ahora anacrnica. Era slo grosera supersticin en el vulgo ;
en la clase culta, mentira convencional. Los espritus estaban

preparados para comprender una religin superior, una verdadera
religin cultural, que redujese la pluralidad de dioses a un princi-
pio universal ms alto e intelectivo. Por otra part, el remedio

moral propuesto por el emperador Juliano no poda resultar eficaz
para sanear una decadencia cuyas causas no eran propiamente

morales, sino ms bien econmicas, polticas, aun dira fsicas. Hu-
biera habido que cambiar por completo las ideas y costumbres,
renunciando al Imperio, cultivando los campos, transformando al
pueblo. Eso no era posible. El rgimen imperial fu como una
elipse que, una vez recorrida su rbita, no haba de volver para
BL DERECHO ESPAOL 287
atrs, a hacer resurgir la monarqua de Numa. Para formar los ejr-
citos y mantenerlos, la pennsula se haba despoblado, sus artes

haban decado, su pueblo estaba exhausto. De la metrpoli, el
mal haba pasado lgicamente a las provincias. stas se haban ro-

manizado, no slo en el sentido cultural, sino tambin en el econ-
mico; iban en va de agotarse, como Italia. Al dar a todos los sub-
ditos del Imperio el derecho de ciudadana, no procedi Caracalla
por un ideal poltico libertario ; antes bien intent un nuevo recurso
para vigorizar la produccin de las provincias, estimulndola bajo
un rgimen de mayor libertad. Pero el recurso se ensay demasiado
tarde, y, por otra parte, creciendo la produccin provincial se iban
a aumentar proporcionalmente los imj)ue8tos que sobre ella gra-

vitaban. Imponase as por las necesidades de la poltica imperia-
lista, que vena a ser como un crculo vicioso ; llevaba en s mis-
ma su principio suicida. El problema del universal pauperismo
no poda hallar solucin bajo el rgimen de un Estado por fuei'za
confiscador y a menudo concusionario. La ilustracin de algunos

emperadores y la relativa moralidad de la clase senatoria slo ve-
nan a ser parntesis y derivativos.
Semejante estado de cosas tena que acarrear por doquiera hon-
do e incurable descontento. Solamente los ricos, los senadores de
Roma y sus familias, podan verlo y sostenerlo con sinceridad.
Aun ellos, al recordar los tiempos de la Repblica, haban de
sentir un dejo de amargura, pues que el patriciado no gozaba ya
de sus antiguos poderes, estando servilmente sujeto al prncipe.
En el pueblo romano, aunque de l se originase el principado, el

descontento era por fuerza mayor. Las provincias, si bien someti-
das, no podan soportar sin pena, al par que se civilizaban, un
i'gimen que tanto coartaba sus libertades. Todo vena prepa-
rando una revolucin social completa ; su estallido sera tanto ms
dinmico y destructor, cuanto ms larga y sufrida fuera su gesta-
cin en la sombra. Seguramente habra estallado, hacia el siglo iii,
si no la hubiese contenido la necesidad de conservar el Imperio.

La anarqua militaren que se vio continuamente envuelto reclama-
"288 HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO
ba, como nico remedio, un despotismo bastante fuerte para sofre-

narla. El da en que caducase el principio de la autoridad omnipo-
tente del prncipe, se entronizara el ms espantoso desorden, cun-
dira el total desquicio, sera el fin de la cultura romana.
A tanto peligro interno agregbase el extemo de la continua
amenaza y desbordamiento e invasin de los brbaros. El Im-
perio tena que soportarse como una triste necesidad, pues que
implicaba la nica resistencia posible a esa catstrofe que inmi-
nentemente amagaba desde las fronteras ; haba que sostener el
militarismo, so pena de que la irrupcin acabase con la ya tan

mermada libertad, con los bogares y las vidas. Ciertamente, los
romanos no conocan toda la potencia posible del enemigo aun le-
jano ;
pero, sin duda, deban sospecharla. Los soldados que vol-
van de las fronteras atestiguaban su existencia en sus relatos, y,

as como sobre el alma de los griegos pes siempre la sombra del
Asia, sobre la de los romanos del Bajo Imperio pesaba la de los
brbaros. Pues que destruir el Imperio era acabar con el lini-
co ncleo de unidad y resistencia contra ellos, era ineludible

onservarlo, aunque la situacin fuera hacindose cada vez ms
insoportable a los pueblos ya civilizados reunidos bajo la domi-
nacin.
En esa angustiosa situacin se presenta, como una novedad en
el orden moral y religioso, la doctrina cristiana. Esta doctrina es-
tribaba fundamentalmente en la redencin de los dbiles, de los
oxjrimidos, de los pobres, de los humildes. Tales eran la inmensa
mayora de las gentes : los esclavos, la plebe, las provincias. El
trabajador iba a encontrar al fin un estmulo y apoyo ; el escarne-
cido y vilipendiado, un consuelo para su orgullo de hombre el ;
descontento universal, un dogma y una bandera para la lucha. El

Cristianismo los reconfortaba a todos, los consolaba, les daba es-
peranzas ; si la vida resultaba una carga dolorosa, les prometa en
recompensa eternos deleites para despus de la muerte ; aun les
haca entrever que, el da en que dominase la doctrina, no habra

ya vencidos ni enemigos, y todos seran hermanos en el seno de
la Iglesia. Haba que sufrir y sacrificarse para que triunfara una

caufea que proporcionara la bienaventuranza en el cielo y la feli-
cidad general en la tierra Tantos halagos y promesas no podan

!
menos de atraer a los millares de infelices que componan la masa

de aquella sociedad en completo estado de fermentacin y sorda
protesta.
No obstante esa tendencia halagadora para la multitud, la doc-

trina cristiana se present en un principio como triplemente odiosa.
Odiosa, porque atacaba en sus bases las antiguas glorias de Roma.
Odiosa, al menos para los ricos, porque en ella se vea el comu-
nismo amenazador ; todava en el siglo ii produca este efecto a
Luciano *. Odiosa, en fin y sobre todo, porque representaba una
nueva forma, la forma galilea , de la intransigencia judaica,
j
Mal podan avenirse a ella los romanos, cuya caracterstica reli-
giosa fuera abrir su Panten a todos los dioses ! El nico vili-
pendiado era Jehov, precisamente porque se resista a parear-

se con los dems ; l era el enemigo sombro y levantisco de su
amable politesmo. Y he aqu que se les entraba en la persona
del Cristo, ms modesto y humano,
es cierto, pero no por eso
menos absoluto y exclusivista...
Al pronto, la nueva doctrina presentbase ingenua y basta. Su
dios no pareca bello y poderoso, usaba como smbolo un instru-
mento de suplicio, exiga sacrificios constantes, su culto era obs-
curo y como subterrneo. Pero, aparte de esos rasgos repulsivos,
tena todo el atractivo del misterio y el peligro, lo cual no era poco
en aquella poca de enervamiento y aberraciones. Con sus inconve-
nientes y halagos, fu atrayndose uno a uno a los ms tristes y
ms sinceramente enemigos del rgimen imperial. De ah pas a
captarse adeptos tambin en la clase rica y directora, a pesar de que
la rusticidad cristiana no se compadeca con el refinamiento filos-
fico de una cultura superior. Esa misma clase, aunque ilustrada, re-
1. Mort de Peregimis, 13. Citado por Rbnan, Les Apotres, Pars, 1866,
pg. 78.
K8T. FAC. DE DEE. X. I. 19
trica y pensadora, no poda oponer al Cristianismo otra fe mucho

ms intelectiva ; el politesmo grecorromano, a pesar de su atrac-
tivo esttico, resultaba ahora retrgrado. La filosofa ya anunciaba
puede decirse, por medio de sus ms populares escuelas, una
religin menos pueril e inconsistente, en una palabra, una reli-
gin ms adelantada, que llegara, por lgica inferencia, al mono-

tesmo. Ah, a pesar de todas las obscuridades del dios trino,
el Cristianismo implicaba desde luego un adelanto que se anun-
ciaba desde los lejanos tiempos griegos de Scrates.
En tal sentido, oportuno es recordar que la misma filosofa
haba predispuesto los nimos, si no para las creencias en lo sobre-
natural cristiano, al menos para su tica. El platonismo y el es-

toicismo, sobre todo, coincidan en sus teoremas fundamentales
con la moral cristiana. El primero, por su tendencia idealista y
sentimental; el segundo, aunque no en tan alto grado y de manera
tan completa, por su austero, su mstico concepto del deber. No
slo el platonismo, como ha servido de prefacio a los
se dice,
Evangelios j
puede generalizarse el hecho a toda la filosofa gre-
corromana, algunas de cuyas escuelas, como el epicureismo, han
sido despus inconscientemente calumniadas por los cristianos. Y,
acaso de modo ms eficaz que la filosofa, como veremos en el si-
guiente pargrafo, prepar el terreno el derecho romano de la se-

gunda poca, el de los jurisconsultos estoicos del tiempo de los
Antoninos. A pesar de su inmensa transcendencia y sus decisivas
proyecciones sobre lo futuro, el Cristianismo no vino as a inno-
var brusca y violentamente. Sirvi de acumulador y condensador
de fuerzas que, si bien dispersas, tenan de antemano cargada la
atmsfera del mundo antiguo.
En sntesis, al finalizar el siglo iii era desesperante la situacin
do la sociedad romana, entendiendo por tal sociedad el pueblo

romano propiamente dicho y el de las provincias mejor romani-
zadas, con la necesaria salvedad del escaso grupo de las ricas fa-
milias patricias de Roma y la pennsula itlica. La situacin de
aquellos pueblos era como la de un enfermo desahuciado que, al
sufrir horribles dolores, anhela y aceptara cualquier remedio, por

cruel que fuese, si su aplicacin le diera esperanzas de mejora y
cura. Este remedio heroico, brebaje que le pareciera tan repugnan -
te, termocauterio, amputacin, todo en conjunto, no poda ser otro

que abrazar la fe de Cristo.
El todo por el todo Es as que
! el Cris-
tianismo se presenta como verdadera panacea de redencin eco-

nmica, poltica y moral. Y por cierto que la aplicacin de ese
ideal religioso de paz, humanidad, humildad, castidad, beatitud,
no result tan repulsiva y violenta como se temiera. Preparado fun-
damentalmente por la cultura antigua y ocasionalmente por una
lucha de tres siglos, el pueblo romano la soport casi sin exhalar
una queja, como con jbilo ; dirase que el largo padecimiento ha-
ba previamente anestesiado su organismo. Pero, sin duda, aun-
que ya tan poco costara el abrazarla, la nueva fe no pudo salvar al
mundo antiguo. Ms que por sus desrdenes y aniquilamiento inter-
no, tena que caer bajo el empuje de otros pueblos ms jvenes y
vigorosos que lo venan acechando. El Cristianismo, que lleg a
modificarlo y transformarlo, no acab con l, sino la invasin de
los brbaros del norte.
Muy difcil, si no imposible, es establecer a ciencia cierta la
poca y forma de la difusin del Cristianismo en las diversas pro-

vincias del Imperio. Corren a ese respecto historias ms edifi-
cantes que verdicas. Crese vulgarmente que los apstoles hicieron

una especie de repartija del mundo civilizado, dividindoselo en
provincias, de modo que cada cual fu a evangelizar la que le co-
rrespondiera. Piadosa tradicin supone as que el apstol Santiago
el Mayor fu a propagar su credo en el norte de Espaa pero ;
ni la misma Iglesia catlica se atreve ho a afirmarlo \ Otra

tradicin, y sta con menos visos de fantasa, presume que fu el
apstol San Pablo quien evangelizara el sur de la pennsula. Sea

lo que fuere, lo cierto es que varios cronistas e inscripciones fide-
dignas testifican que el Cristianismo fu all predicado desde el pri-
1. Mbnndez t Pelato, op. cit, tomo I, pg. 47.

rner siglo de la nueva era. Haba entonces, entre los catecmenos,

un vivo ardor proseltico que se propag por todo el mundo civi-
lizado ; la humilde y creciente Iglesia de Roma difunda por do-

quiera su fe. Por eso, hacia el siglo iv, cuando el prncipe la adop-
t oficialmente, no hizo ms que confirmar un estado de hecho
consumado o prximo a consumarse en Espaa, como en las de-
ms provincias civilizadas del dilatadsimo Imperio.
El Cristianismo penetr ms rpida y hondamente en Espaa

que en otras provincias romanas. Su fase espiritual, mstica,
concordaba acertadamente con el alma de la raza celta, aventa-
jando sin duda, en elevacin e intelectualismo, al antiguo culto

naturalista y drudico. Su fase prctica, si no poltica, en cuanto
propenda a igualar entre s a todos los hombres, debi halagar
en sus fibras ms recnditas el individualismo de los iberos. Los
vengaba de la sujecin romana, hacindolos moralmente iguales
y aun superiores, como humildes y dominados, a sus orgullosos
dominadores. Respecto de todo el conjunto de la poblacin celto-
ibera la Iglesia vena a formarle ncleos populares, que en cierta
manera reemplazaban sus antiguas instituciones locales inde-
pendientes, Tena esto singular importancia, puesto que las exor-
bitantes exigencias del fisco romano haban aniquilado y perver-
tido las instituciones municipales, a punto de que los curiales
renunciaban a su condicin y trataban de esquivar su desem-
peo, para librarse as de las cargas fiscales que sobre ellos
pesaban. Las asambleas de las comunidades cristianas, ltimos
refugios o primeros restablecimientos de las libertades locales,

venan a ser presididas por obispos, cuya preeminencia personal
les daba un verdadero carcter representativo. Poco importa
que los apstoles Santiago y San Pablo evangelizaran o no la pe-
nnsula ; lo cierto es que bastaron tres siglos para que el Cris-
tianismo se arraigase hondamente, al menos en las ciudades. Claro

que, en los campos, por la ignorancia y falta de cohesin social
de siis diseminados habitantes, qued todava por mucho tiempo
en pie el paganismo. Tiene esto escasa importancia, porque las
;
EL DERECHO ESPA?50L 293
ciudades, con su mayor cultura y su calidad de agrupaciones di-
rectoras, imponan su sello y sus costumbres al resto del pas.
Ya se iran, con el tiempo, convirtiendo las gentes rsticas de

los campos ; el ardor catequstico de los cristianos de las ciudades
extendera hasta all la nueva fe. Cuya nueva fe, concordando con
el misticismo celta, con el individualismo ibero y dando a todo
el pueblo representacin y personalidad siquiera en el gobierno
religioso, tan estrechamente ligado al gobierno civil, deba asumir
todos los caracteres de una institucin nacional, de la institu-
cin nacionalLa ! Iglesia espaola se identificaba con el pueblo
mismo de Espaa.
Verdad que, si bien nacional, esa Iglesia estaba supeditada a la
de Roma. Pero esta sujecin no constitua en realidad reato in-
cmodo y deprimente. Lejos de ello, la supremaca romana vena

a ser positivamente til a la Iglesia espaola, y aun indispensable
para conservar su unidad ; la autoridad del papa era eficacsima
fuerza para destruir las heterodoxias y evitar los cismas. Adems,
no tena un carcter muy marcadamente antinacionalista, desde
que era ms bien espiritual y hasta cierto punto terica, y, en
todo caso, demasiado lejana y prudente para constituir un nuevo
peligro de dominacin poltica. Por otra parte, como lo hemos
dicho, ya el Imperio romano haba acostumbrado a la raza a una
disciplina bastante ms dura y odiosa. En lgica comparacin,
la eclesistica no poda menos de resultarle llevadera y sim-
ptica.
A todas esas razones para la verdadera nacionalizacin de la
Iglesia catlica en Espaa, dbese aadir su conveniencia para
paliar un tanto la rudeza y crueldad de los invasores brbaros
el Cristianismo era todo un freno a sus crueldades y violencias.
Amagada Espaa por ellos y luego conquistada, encontr en la
propagacin del Evangelio, no slo un baluarte de su naciona-

lismo, sino tambin un principio de paz y fraternidad. Catequizar
a los brbaros sera contener sus depredaciones, asimilarlos a la
tierra conquistada, y hasta reconquistarlos a su vez. Ya que no se
les poda expulsar del territorio, llegbase a un avenimiento que

slo haba de patrocinar la religin de Jess.
$ 34
KL DERECHO ROMANO Y LA DIFUSIN DEL CRISTIANISMO
El derecho romano, con su orientacin marcadamente estoica,

llevaba en germen el principio de la dignidad humana, y, por
tanto, de la igualdad moral de todos los hombres, fueran libres o
esclavos, ciudadanos o extranjeros, ricos o pobres. Tomaban los
jurisconsultos su doctrina de los filsofos. Sneca dijo : Todos

los hombres, si nos remontamos a sus orgenes, tenan a los dioses
por padres ^ Extremando jurdicamente la lgica de ese princi-
pio, Ulpiano afirma que, por derecho natural, todos los hombres
nacen libres e iguales *.
Bajo la influencia de la filosofa estoica, y, en general, por los

progresos de la cultura, el derecho pierde su antigua rudeza y ra-
dicalismo ; se humaniza y facilita. Bajo los Antoninos, segn la
nueva legislacin, se reglamentan los castigos corporales. Matar

al esclavo se hace un crimen. Tratarlo con exceso de crueldad es
un delito que entraa para el amo la necesidad de vender al infe-
liz que ha torturado. El esclavo, en fin, se presenta ante los tri-
bunales ; se hace una persona, miembro de la ciudad. Es propie-

tario de su peculio : tiene su familia ; no se pueden vender separa-
damente al hombre, la mujer y los hijos. La sujecin de las
personas serviles es limitada. El amo no puede, en ciertos casos,
vender sus esclavos para hacerlos combatir en el anfiteatro con las
fieras. La sierva vendida bajo la condicin de ne prostituatur es

preservada del lupanar. Hay lo que se llama favor Ubertatis ; en
1. SNECA, Epist. XLIV y LVII. Citado por Renn, Marc-Aurle et la

Fin du Monde antige, pg. 30.
2. Digesto, I, 14 ; L, XVII, 32. Citado por Renn, op. cit., pg. 30.
caso de duda se admite la interpretacin ms favorable a la liber-

tad. Sojuzga con humanidad contra el rigor de la ley, a menudo
aun contra la letra expresa del testamento. En el fondo, los
jurisconsultos, a partir de Antonino, imbuidos de estoicismo, con-

sideran la esclavitud como una violacin de los derechos de la na-
tiiraleza, y ponen trabas para restringirla, Marco Aurelio va ms
lejos, y reconoce, en cierto lmite, derechos a los esclavos sobre
los bienes del amo. Si nadie se presenta a hacerse adjudicar la he-
rencia del testador, los esclavos estn autorizados para hacerse
adjudicar los bienes ; sean uno solo o varios los admitidos a la
adjudicacin, ella tiene para todos los mismos efectos. El liberto
est igualmente protegido, por las leyes ms serias, contra la es-
clavitud, que tiene miles de maneras para reasirlo *.

Si tanto se mejora la condicin del esclavo, con mayor razn la
legislacin de la familia adquiere caracteres ms sentimentales y

simpticos. El padre no es ya aquel dspota con derecho de vida
y muerte sobre su mujer, sus hijos y sus esclavos. El hijo que-

da bajo la dependencia del padre pero deja de ser una cosa de
;
8u propiedad. Los ms odiosos excesos, que el antiguo derecho

romano permita a la autoridad paterna, fueron abolidos restrin-
gidos. El padre tena deberes para con sus hijos, y nada poda re-
clamar sin haberlos cumplido ; el hijo, por su parte, deba a sus

padres socorros alimenticios, en proporcin a su fortuna ^. La
madre, que en el antiguo derecho no formaba propiamente parte
de la familia, adquiere cierta personalidad ; ahora los hijos pueden
heredarla. Se dictan leyes sobre la tutela y la cratela, protegiendo
a los menores. El derecho penal se hace menos formalista, y se tie-
ne en cuenta la intencin del agente. El gran principio estoico de
que la culpabilidad reside en la voluntad se establece por fin en el
derecho ^.
1. Bbnan, op. eit , pgs. 25-26.

2. Ihi., paga. 26-27.
3. Ihid., pgs. 27-28.
En la prctica, la generalizacin del ius naturale hasta las ms

apartadas regiones del Imperio implica eficacsima educacin y
preparacin, por el concepto matriz de la justicia universal, a
la tica cristiana, que ya estaba ad portas. Esta preparacin no
poda haberla realizado la filosofa en s misma, pues que, por su
carcter abstracto y especulativo, slo era cultivada por los inte-
lectuales. En cambio, el derecho, por su carcter necesario y con-

creto, se hizo pronto patrimonio de todos los subditos del Imperio.
Los saludables efectos de la filosofa se dejaron sentir, ms que en

la regin lejana de las doctrinas cientficas, en el terreno inmedia-
to del derecho positivo.
La tica grecorromana, aristocrtica por excelencia, constitua
una filosofa del mando y el poder ; la cristiana, esencialmente

democrtica, de la humildad y el trabajo. El punto donde mayor-
mente contrastan una y otra, a pesar de tener sus semejanzas y
contactos, se refiere a los ministerios materiales ; si para la una
eran esas sordidae artes, indignas del hombre libre, para la otra,
como pruebas de resignacin y modestia, antes bien lo elevan y
dignifican. Por esa contradiccin capital, aparte del carcter inte-
lectivo y superior de la alta filosofa pagana, difcilmente podan

avenirse ambas tendencias. Pues bien, el derecho no proclam
aquel principio contrario al trabajo material, ni tena para qu pro-
clamarlo. De ah que no contradijera, ni en el fondo ni en la for-
ma, tan profundamente al Cristianismo.
Jurisconsultos historiadores se extienden preferentemente so-

bre la inuencia que ejerciera la fe cristiana, desde la conver-
sin de Constantino en adelante, sobre el derecho romano. El
derecho romano del tercer perodo, el derecho justinineo, es ciis-
tano en su espritu y tendencia, lo es como esencialmente. Sin
embargo, no puede negarse que la transicin, lejos de ser sbita
y total, fu gradual y paulatina ; clara y explcitamente se vena
elaborando y preparando desde Augusto. Aunque no profesa-

ran el Cristianismo, ni podan conocerlo a fondo, los juriscon-
sultos de la poca de los Antoninos sentaron doctrinas que con l
EL DERECHO ESPAOL 29T
concertaban ;
puede decirse que eran cristianos vagamente y sin.
saberlo. Los conceptos fundamentales de la justicia y sobre todo

de la equidad coincidan en parte con la igualdad de la nueva
doctrina galilea . Por esto, si el Cristianismo ejerci influencia
sobre el derecho romano del tercer perodo, el del segundo pre-
par el terreno para el advenimiento de la naciente religin, y, en
general, todo el derecho romano influy poderosamente en la for-
macin del derecho cannico. En rigor, fu acaso ms decisiva la

influencia del derecho romano sobre el Cristianismo que la de ste
sobre aqul.
La doctrina cristiana se puso desde su origen en pugna con la
losofa pagana, porque ambas se disputaban el campo de las ver-
dades transcendentales. No podan subsistir frente a frente, pues

que no caban ambas en el mundo de la conciencia o una, u otra. ;
Los lsofos burlbanse de los cristianos y los cristianos se defen-

dan de los filsofos. La lucha era, al menos por el momento, a
muerte. Slo despus del triunfo podra reconocer el Cristianismo
cunto haba trabajado en su favor, para su comprensin, la filo-
sofa precristiana. Con el derecho no pas lo mismo. Ambos, Cris-

tianismo y derecho, caban en un saco. ste, por su parte, no se
inmiscua en lo absoluto y transcendental ; dejaba ese campo libre
a la religin ; la cual, a su vez, no se entrometa en materia de los
intereses terrenales, que regla y delimita el derecho.
El propio Jess plantea el principio clara y categricamente

al decir : Mi reino no es de este mundo ^ . Ello equivale
a sentar la norma de una suprema indiferencia respecto a toda
cuestin puramente econmica o poltica. Tal tendencia se precisa
cuando exclama, rechazando una moneda : Dad al Csar lo que
es del Csar, y a Dios lo que es de Dios * . Que se ocupen el C-
sar y la administracin romana de poltica y riquezas ; Dios slo se
interesa de cuanto atae a los sentimientos y las creencias internas
1. JuAW, XVIII, 36.
2. Mateo, XX, 21 ; Lucas, XX, 25.

'298 HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO
Jess pone as la piedra angular del Cristianismo puro : su com-

pleto abstrairaiento respecto al derecho considerado en s mismo.
A ese principio se cien estrictamente los apstoles y los pri-
meros padres de la Iglesia. Repudian ellos el derecho germen de
todos los derechos, el derecho tipo, el derecho de propiedad. La
naturaleza, dice San Ambrosio, ha sido dada en comn a ricos y
pobres. Por qu, oh ricos, os arrogis vosotros solos el derecho
de propiedad ? La naturaleza ha creado el derecho comn : la usur-
pacin hizo el derecho privado ^. Con qu derecho, pregunta

San Agustn, posee cada cual lo que posee? No es por derecho
humano ? Segn el derecho divino. Dios ha hecho a los ricos y los

pobres del mismo barro y una misma tierra los sustenta. Es por
virtud del derecho humano por lo que puede decirse Esta ciu- :
dad es ma, esta casa es ma, este esclavo me pertenece. Mas el

derecho humano no es otra cosa que el derecho imperial. Por ,
qu ? Porque por medio de los emperadores y los reyes del siglo
distribuye Dios el derecho humano al gnero humano. Suprimid

el derecho de los emperadores, quin osar decir: Esta ciudad
me pertenece, este esclavo es mo, esta casa es ma ^ ? La Igle-
sia no tiene as transcendente necesidad de atacar el derecho im-

perial. Puede dejarlo subsistir, mientras haya hombres que lo
-apliquen ; lo que a ella mayormente corresponde es salvar las
almas de los buenos. Pueden desarrollarse paralelamente el de-
recho y la religin, sin que la accin del uno deba destruir forzo-
samente la existencia del otro. Cierto que en abstracto se cen-
sura el derecho imperial y se le niega valor tico. En concreto,
puede ejercitarse con beneficio directo de los cristianos, ayudn-
dolos a vivir por medio de la caridad j o bien con beneficio indi-
recto, imponindoles penas y hacindoles injusticias cuyo sufri-
miento resignado perfeccionar su naturaleza moral y les abrir el
camino del cielo.
1. Ambrosio, De offi^., I, xxviii.

2. AouSTw, In Ihangel. Johanis, Tract., 25-26.
El Cristianismo puro, como consecuencia de su negacin abs-

tracta de la propiedad, niega, tambin abstractamente, si no la
autoridad, su valor tico para quienes la ejercen. Todos los hom-

bres son iguales ante Dios. Ya no hay judo ni gentil, dice
San Pablo, hombre ni mujer, siervo ni seor, pues todos sois
unos en Jesucristo ^. Se esta.blece el principio ecualitario, remoto

germen de la democracia moderna. Pero no se le da alcance ni efec-
tividad para la ciudad del hombre ; slo vale para la ciudad de
Dios. Esto xiltimo, el carcter puramente mstico del principio, lo

hace hasta cierto punto inofensivo para el Csar. Es ms ; inofen-
sivo por el momento, al proclamar la resignacin y la disciplina,

puede tambin ser un coadyuvante del poder. Mantiene de hecho,
con la indiferencia poltica, la autoridad ;
quita todo valor tico a
la rebelin. Los cristianos han de acatar a las autoridades y la
administracin, mientras no se los coarte en el ejercicio de su fe.
Aun los siervos deben ser obedientes a sus seores, dndoles

gusto en todo, y no respondones *. Comprendida] esta situacin,
los mismos emperadores podrn hacerse cristianos, sin menoscabar
on ello el principio de gobierno del Imperio. Dad a Csar lo
que es de Csar !
Todo ello, naturalmente, en el Cristianismo puro y los comien-

zos de la Iglesia. Ms tarde, en la edad media, la Iglesia pierde su
tendencia positiva y prcticamente ecualitaria y su actitud de
espectadora ante el derecho y la poltica. Una vez triunfante, por
principio de propia conservacin y engrandecimiento, se har
de hecho aristocrtica y monrquica. Entonces el derecho romano
le servir, en lo pblico, por su carcter imperialista, para funda-
mentar la teora de la monarqua de derecho divino, y, en lo pri-
vado, por sus instituciones patriarcales, para las construcciones

del derecho cannico sobre la organizacin de familia y los dere-
chos patrimoniales derivados de los vnculos de la familia.
1. Pablo, Epstola a los Oalatas, III, 28.

2. Pablo, Epstola a Tito, II, 9.
$ 35
EL ESTADO ROMANO Y LA IGLESIA CATLICA
En los tres primeros siglos, con interrupciones y alternativas,,

el emperador y el Senado ensayaron todos los sistemas para extirpar
el Cristianismo. Las persecuciones ms crueles y prolongadas,
desde Nern a Diocleciano, no haban dado resultado tampoco
;
lo daba la indiferencia. Perseguidos o tolerados, el torrente de los

cristianos engrosaba de da en da. Los espritus, ya preparados
por la filosofa en la clase culta, ya por la experiencia en la igno-
rante, estaban cansados de combatirlo. Una ltima persecucin, a
principio del siglo iv, no haba sido menos ineficaz y hasta con-
traproducente que las anteriores. Asumi entonces el poder, en una
parte del Imperio, Constantino. Espritu clarividente y audaz, vio
que no le quedaba otra poltica que dar una especie de golpe de
Estado y convertirse l mismo al Cristianismo. Hzolo as, y, en el
ao 312, despus de su victoria sobre Majencio, public un edicto

que pona fin a y concedi a los cristianos la libertad
la persecucin
de su culto. Al ao siguiente, como esta nueva poltica no le aca-

rrease mayores contingencias, se reuni en Miln con su colega el
emperador Licinio, que era a la sazn su amigo e iba a ser su cu-
ado, y lo decidi a que juntos dictaran el clebre edicto llamado

de Miln, que parece poner punto a la era pagana, para iniciar
definitivamente la cristiana.
El edicto comienza del tenor siguiente : Nos^ Constantino y Li-
cinio augustos, habindonos reunido en Miln para tratar todos
los asuntos que conciernen al inters y ala seguridad del Imperio,
hemos pensado que, entre los asuntos que deban ocuparnos, nada
sera ms til que regular primero lo que atae a la manera de
honrar a la divinidad. Hemos resuelto conceder a los cristianos y
a todos los dems la libertad de practicar la religin que prefie-
ran, a fin de que la divinidad que reside en el cielo sea propicia

y favorable, tanto a nosotros, como a todos los que viven bajo

nuestro dominio. Nos ha parecido que era un sistema muy bueno y
muy razonable no negar a ninguno de nuestros subditos, ya sea
cristiano o ya pertenezca a otro culto, el derecho de seguir la reli-
gin que ms le convenga. De este modo la divinidad suprema,
que cada uno de nosotros honrar en lo sucesivo libremente, podr
concedernos su favor y su benevolencia acostumbradas. Conviene,
jjues, que Vuestra Excelencia ^ sepa que suprimimos todas las
restricciones contenidas en el edicto anterior que os enviamos a
propsito de los cristianos, y que, a partir de este momento, les
permitimos observar su religin, sin que puedan ser molestados
de modo alguno. Tratamos de hacroslo saber de la manera ms
precisa, para que no ignoris que dejamos a los cristianos la liber-
tad ms completa, ms absoluta para practicar su culto; y, puesto

que lo concedemos a loa cristianos, Vuestra Excelencia compren-
der que los otros deben poseer el mismo derecho. Es digno del
siglo en que vivimos, y conviene a la tranquilidad de que goza el
Imperio, que la libertad sea completa para todos nuestros subdi-

tos de adorar al dios que han escogido, y que ningn culto est
privado de los honores que se le deben *.
Indudable es que el edicto fu inspirado y tal vez proyectado por
cristianos. Pero su texto no revela por cierto a un fantico ; antes
bien a un gobernante sensato e ilustrado, que se pliega a las necesi-
dades de los nuevos tiempos. Reptese hasta cinco veces la idea
capital de la tolerancia para con el culto cristiano, como para

que entre en los espritus ms hostiles ; es que la novedad, aun-
que lentamente preparada, tena que sorprender y chocar a la opi-
nin. Luego vienen una serie de disposiciones importantes para
1. Dicatio txM, ttulo honorfico dado a los magistrados romanos, pues el
edicto, como era costumbre, se diriga a modo de circular a los gobernado-

res de provincia. Boissieh, La Fin du Paganismc, tomo I, pg. 42.
2. Puede verse la traduccin latina del texto griego que da ESebio
Pamphiliis, Historiae Eccleaiaaticae, Scriptores Graeci, Col. Allobr., 1712,
tomo I, pgs. 288-289.
los cristianos. Debe ponrseles en posesin de todos los templos^

cementerios y bienes que se les confiscaron y existen en poder del
Estado o de los particulares ; si stos los poseen con justo ttulo y
de buena fe, el Estado deber indemnizarlos.
Apenas dictado el edicto de Miln, sucedironse en brevsimo
espacio de tiempo, durante los gobiernos de Constantino y de sus
hijos y sucesores Constancio y Constante, numerosas constituciones
imperiales favorables a la nueva fe. Se permiti a la Iglesia reci-
bir donaciones y legados. Se preceptu la observancia del domin-

go. En memoria del suplicio de Cristo se aboli la pena de la cru-
cifixin. Encareciendo la Iglesia la castidad y la virginidad, se
derogaron las leyes que penaban el celibato. Otorgronse a los
sacerdotes cristianos las exenciones de que gozaban los paganos. Co-
mo muchos, para eximirse de la gravosa carga del pago de las con-
tribuciones municipales podan hacerse sacerdotes cristianos,

Constantino prohibi que abrazaren ese estado quienes tuviesen
suficientes bienes de fortuna paia pagarlas. Las manumisiones de
esclavos hechas ante sacerdotes cristianos se consideraban vlidas.
Se permiti a los cristianos su inasistencia a las ceremonias paga-
nas y a los juegos pblicos, que acabaron oficialmente por supri-
mirse. La de tolerada, pas a ser protegida y privilegia-
Iglesia,
da : de protegida y privilegiada, a constituirse en la verdadera y

predominante Iglesia oficial. Esto no sin sus ltimas luchas, y
despus de tentativas reaccionarias, como la de Juliano y la
del Senado romano que motiv la representacin de Smaco ante
Valen tiniano II. El paganismo se resista an; profesado por lo&
ricos y especialmente en la piadosa Roma, muri con un brillo y
boato que haca curioso contraste con la obscuridad y pobreza del
Cristianismo naciente.
La lucha social entre el paganismo y el Cristianismo es la ms
larga y cruenta que la historia registra. Difcilmente poda resignarse
la sociedad romana a que un culto nuevo, venido del extranjero, en-
trando subrepticiamente, echase por tierra sus ms caras conviccio-

nes y substituyese la religin de sus mayores. No simbolizaba sta
EL DERECHO ESPAOL 303*
SUS glorias, su grandeza, la patria vencedora y dominadora ? En la
admirable defensa del paganismo moribundo que hace Smaco, en

nombre del Senado o de los senadores todava paganos, ante el em-
perador cristiano Valentiniano II ^, comienza por establecer la legi-
timidad de la religin nacional : Cada cual tiene sus usos, dice,

cada cual tiene su culto. La Providencia divina (mens divina) se-
ala a cada ciudad protectores diferentes. Del mismo modo que

cada mortal recibe sa alma al nacer, cada pueblo se atribuye ge-
nios particulares que rigen sus destinos ^. Tal es el principio
filosfico del paganismo del Bajo Imperio : dejar a Roma el culto
que la hizo seora del mundo. Este culto es necesario, este culto es
til. Las religiones sojuzgan por los servicios que prestan, dice
Smaco ; el hombre no se adhiere a los dioses sino cuando le han
sido tiles... Puesto que toda causa primera est envuelta en nu-
bes, en qu signo reconocer la divinidad, sino en un pasado de
triunfo y de gloria? Si, pues, una larga serie de aos establece la
autoridad de una religin, conservemos la fe de tantos siglos,

sigamos a nuestros padres, que durante tanto tiempo han seguido
con provecho a los suyos ^ . As se plantea la cuestin, de una
manera que diramos utilitaria, << sin entrar en discusiones teo-
lgicas , indignas de hombres de Estado.
Planteada la cuestin, filosfica y positivamente, Smaco ve, en
el culto pagano, el culto de la patria. Es religioso, no por conviccin
teolgica, antes por nacionalismo. Hasta ah est en un terreno
firme. Pero la utilidad del antiguo culto no resulta claramente de-
mostrada desde el punto de vista de la felicidad del pueblo en su
poca, las postrimeras del siglo iv; aqu es donde su argumentacin
flaquea, pues que el senador aristcrata circunscribe la patria en sa
reducida clase social y abstractamente. Olvida que ese culto no es
ya favorable a las condiciones de vida de la inmensa mayora des-
1. Citada y comentada en Boibsier, op. cil., tomo II, pgs. 274-278.

2. BoissiKR, op. cit., tomo II, pg. 277.
3 Ibid., tomo II, pgs. 275-276.
valida y desconsolada. No se le poda pedir a l que comprendiese

esto, pues que los conservadores de todas las pocas y pueblos
han fundado siempre su optimismo social en una completa ceguedad
para no ver ms all de sus propias conveniencias de clase. Ms

'Clarividentes eran los emperadores cristianos, como Constantino
y Graciano. Aunque ellos no razonaran a la manera de los filso-
fos,y mucho menos de los actuales historigrafos y socilogos,

tenan una especie de intuicin secreta de las verdaderas conve-
niencias sociales, esa admirable intuicin que acompaa como un
instinto seguro a los grandes y verdaderos estadistas. Ms que
razonan, ven. No adaptan, sino se adaptan. Adems, no olvide-
mos la naturaleza originaria y como esencial del principado en
la primitiva diarqua del Senado y el prncipe. S maco repre-
senta las tradiciones aristocrticas del Senado ; Valentiniano, como

todos los emperadores, el origen popular del poder imperial.
Hay en la oracin de Smaco un soplo mstico que, apartndolo
del politesmo castizo, lo acerca al Cristianismo, por una especie
de monotesmo filosfico. Reconozcamos, dice, que este Ser,
al cual se dirigen las plegarias el mismo para todos.
de todos, es
Contemplamos todos los mismos astros :mismo cielo nos es co-
el
mn ; estamos contenidos en el mismo universo. Qu importa de

û manera busque cada cual la verdad ? Un solo camino puede
bastarnos para llegar a ese gran Misterio... ^ Este arranque filo-
sfico est ya muy lejos del politesmo vulgar. Y es de observarse

que, desde Cicern, se nota ya un vago sentimentalismo como cris-
tiano en los espritus selectos de esos ltimos siglos del paganismo.

Tal es la obra de la sana filosofa, que hace de Marco Aurelio un
cristiano sin creencias cristianas, una especie de emperador asceta,
ante todo justo y humanitario. Las almas, aun las de los ms recal-
citrantes aristcratas, estaban bien dispuestas para la comunin

de la nueva fe.
Las persecuciones a los primitivos cristianos y sus atroces mar-
1. IMd., tomo II, pg. 278.

tirios haban mitigado la originaria indignacin. Adoctrinada por la

filosofa, la opinin acab por compadecerlos, y se los lleg a admi-
rar. La supersticin popular pudo ver en su firmeza de fanticos, tan
repulsiva en un principio, algo de sobrenatural. Las gentes supers-

ticiosas deban sentirse intimidadas antes de conocer la doctrina :
despus de conocerla, siendo miserables y necesitadas de consuelo,

confortadas y atradas. Una vez conversa una parte del pueblo,
el gran paso estaba dado. Los dems, los ricos y poderosos, se-
guiran ese camino de perfeccionamiento. Primeramente, por una
especie de espritu de contradiccin para con sus pares, por
amor a lo nuevo y como por moda, as como por aspirar a un
mayor refinamiento y adelanto moral ;
ya en el siglo ii pertene-
can a la clase senatoria, en Italia, buena copia de las dignidades
eclesisticas. Luego se abjur del paganismo tambin por como-
didad y provecho para atraerse la proteccin de los emperadores
;
cristianos convena afiliarse a sus creencias. La cobarda y falta

de convicciones de la clase culta termin por hacerla adherirse al
movimiento, aunque tal vez no muy convencida, y dar el triunfo
definitivo al Cristianismo.
En los primeros aos del Cristianismo, considerbase que sii
triunfo implicara el total aniquilamiento del derecho romano y

del poder imperial. Por eso hacase menester moverle guerra de
muerte. Pero lentamente fu hacindose en la opinin popular una
conviccin distinta ; el Cristianismo atacaba slo a los dioses, de-
jando subsistente el orden jurdico y la organizacin del Estado.
Ms an i propenda a difundir su respeto y acatamiento. Como

si todo ello no bastase, se vio que ibti todava ms lejos, pues que
al substituir todas las creencias poda proporcionar al Imperio una
unidad y cohesin moral benfica a su gobierno. Esto fu com-
prendido por los emperadores cristianos, cuâ catolicidad se pre-
senta ms como acto de poltica que de conviccin religiosa.
Aquellos paganos que vean el mundo filosficamente desde lo
alto y que casi siempre recibieron una slida educacin filosfica
tenan que ser, en el fondo, incurablemente escpticos. No ol-

E8T. FAC. DE DEE. T. I. 20
306 HISTOKIA BEL DERKCHO ARGENTINO
videmos que fueron principalmente los padres de lii Iglesia quie-
nes transmitieion a la posteridad sus conversiones, para ejemplari-

zar a los humildes e ignorantes que se mantuvieran todava rea-
cios. Como parte interesada, han magnificado actos de fe poltica
como si lo fueran de fe religiosa, y esto ms o menos inconscien-
temente, engandose en su celo evangelista a s mismos antes
que a los dems.
Ya antes de la conversin de Constantino, y con mayor razn des-
pus, el Cristianismo, o, mejor dicho, la Iglesia catlica, aprovech
empricamente la organizacin imperial. Fu como un raudal que
se extendi por los naturales declives y canales del suelo. Primero
se concentr en las grandes ciudades, y hiego fu irradiando a
la campaa y hasta a las ms lejanas provincias. En tal sentido
ha podido decirse que el fundador del mapa del Cristianismo fu
Augusto ^. Las divisiones del culto de Roma y de Augusto fueron
la ley secreta que lo regul todo. Las ciudades en que resida un
flamen o arcMerens son las que ms tarde tuvieron un arzobispo ;
el flamen civitatis vino a ser el obispo ^. Hay, sin embargo, sus

exageraciones en esta opinin. El culto al emperador y a Roma
no tuvo una organizacin tan neta y jerrquica. Mas no pue-
de negarse que la administracin imperial, sobre todo en a
parte de ese culto, influy poderosamente en el mapa catlico.
Verdad que ese acercamiento del culto imperial y el catlico es
aqu ms de forma que de fondo, ms geogrfico y administrativo

que teolgico y transcendental : pero no por ello deja de ser real y
evidente. Los mismos aristcratas romanos, que tanto lucharon
por conservar el culto pagano en la ciudad de Roma, so color de
que ella era el centro tradicional del Imperio, contribuan a robus-
tecer el principio de supremaca jerrquica que hizo de esa ciudad
el centro de la Iglesia, y, de su obispo, el jefe universal o papa.
De este modo, as como el derecho romano facilitara la difusin
1. Renn, op. eit., pg. 411.
2. IMd., pgs. 411-412.

EI> DERECHO ESPAOL 307
de la doctrina cristiana, la poltica imperial fu parte a dar a la

Iglesia esa slida organizacin administrativa que ha conservado
hasta nuestros tiempos.
Fnera de este aspecto del mapa cristiano, aun ms eficaz in-
fluencia tuvo la poltica imperial en la organizacin de la Iglesia,

al educar a los pueblos en una disciplina centralizadora y coerciti-
va. El vasto Imperio estaba ya todo acostumbrado a sufrir ese yu-
go j a vivir sujeto a un poder absorbente y absoluto. Sufralo a
regaadientes, puesto que era de origen militar y le impona ex-
orbitantes contribuciones fiscales. Ms tarde, cuando la irrupcin
de los brbaros acab con el Imperio poltico, no poda menos de

resultar, por el contraste, altamente benfica y llevadera una su-
jecin a la Iglesia de carcter- marcada si no puramente espiri-
tual, j Caducos los Csares, bienvenidos los papas, que no man-

daban ejrcitos desenfrenados ni esas insaciables sanguijuelas de
los legados y procuradores imperiales ! Se comprende a primera

vista la entusiasta popularidad de ese gobierno espiritual, cuyo
objeto no pareca otro que el bienestar y la salvacin de pueblos
tantos aos oprimidos y esquilmados. El triunfo de la Iglesia pre-
senta as, adems de su fase positiva de consuelo y redencin, su
fase negativa de suceder y acabar aparentemente con un rgimen
que llevaba el mundo todo a su ruina. Slo mucho ms adelante,
en el correr de los tiempos, se veiaque la Iglesia no poda quedar
tan extraa e indiferente a los futuros despotismos.
La Iglesia catlica no hubiese alcanzado jams esa unidad que
constituye su fuerza poltica y es la admiracin de los siglos, sin
el antecedente del Imperio romano. La autoridad del cesar educ
largamente al mundo civilizado para que despus se respetara
la autoridad del papa. Si el obispo de Roma hubiese carecido de
ella, pronto el Cristianismo se habra dividido en innumerables
confesiones y sectas que recprocamente se desacreditasen y des-
truyeran. Su caso sera el de la antigua filosofa pagana. Recur-
dense las heterodoxias que surgan por doquiera en los siglos iii,
IV y y, entre las cuales hubo algunas tan poderosas, como el

Arrianismo, el Gnosticismo y el Maniquesmo, que pusieron seria-

mente en jaque al papado. La ortodoxia triunf entonces en virtud
de una disciplina universal que slo tiene semejanza con el go-
bierno de los emperadores romanos que le traz la pauta. De otro
modo sera absolutamente inexplicable para las ciencias huma-
nas, no tanto la difusin del Cristianismo, cuanto la fortaleza y
permanencia de la Iglesia catlica.
$ 36
LA ORGANIZAOIX DE LA IGLESIA Y EL CLERO
La organizacin de la Iglesia catlica no ha procedido de uu

plan previamente planteado, ni de estatutos, ni de controversias,
ni de una determinada autoridad, siquiera sea la papal. Es ge-
nuino producto de un largo empirismo impuesto por las necesi -
dades histricas mas que, como una obra humana, crece y se mul-
;
tiplica como un organismo natural. La propia autoridad del papa

tard siglos, si no en definirse, en precisar su absolutismo y uni-
versalidad. Todo producase segn las requisiciones y necesidades
del momento. Cierto es que las enseanzas de los apstoles y las
Escrituras servan de base a la Iglesia primitiva ;
pero debe recono-
cerse que ms bien desde el punto de vista moral que desde el po-
ltico. El Cristianismo puro, la doctrina originaria de Jess, me-
nospreciaba y haca de lado toda poltica, aun la indispensable
para organizar un cuerpo de gobierno puramente religioso, cual
lo fu la Iglesia catlica en los primeros siglos de su existencia.
Como antecedente y norma, ms eficaz vino a ser la poltica roma-
na, aunque se proyectara en la Iglesia lenta e indirectamente,
casi vergonzantemente. Puede decirse que la organizacin ecle-
sistica estaba todava en embrin al caer el Imperio Occidental,

y que, slo despus de cado, la Iglesia recogi su herencia y acab
de aprovecharla, precisando sus instituciones gubernamentales.
EL DKKECHO KSPANOL 309
El modo gradual y experimental de ensayo y tanteo, aunque seguro

y firme, con que se fu organizando, es la primera causa, al menos
humana, de su sabidura y excelencia. Un hombre, varios hombres,
muchos concilios, podran haberse equivocado ; cientos, millones
de hombres y muchos siglos, en un continuo estado de elaboracin,

difcilmente se equivocan. De ah esa sensatez y solidez con que
se formaron las instituciones eclesisticas, donde se da el gobierno
generalmente a los ms aptos, se combinan la democracia y la
aristocracia, la libertad y el absolutismo, la fuerza y la pru-
dencia, y todo est reglado y calculado y tiende al mayor podero
y gloria de la Iglesia.
El principio de autoridad. El Cristianismo no es una religin
natural^ nacida espontnea y annima en el alma de un pueblo,
como el politesmo pagano. Antes bien es una religin de cultura,
predicada por un gran Mesas innovador y asentada sobre anti-
guas religiones naturales que le sirven de antecedencia y base.
Este origen cultural y mesinico del Cristianismo le da el carcter
esencial de un principio supremo de autoridad, que se hace di-
manar de Dios mismo. Jess se mantuvo sabiamente apartado de

toda metafsica, sin ms dogma que su propia filiacin divina y
la divinidad de su misin. Todo el smbolo de la Iglesia primi-
tiva puede escribirse en una sola lnea : Jess es el Mesas, hijo

de Dios 1. Esta creencia, que descansaba en parte sobre la pre-
dicacin de Jess y en parte sobre el argumento de su resurreccin,
da a su palabra la autoridad del Verbo divino, y graba honda-
mente en sus apstoles y dems discpulos el principio de la auto-

ridad religiosa, que ms tarde se constituir en la infalibilidad de
la Iglesia y especialmente del papa, cabeza suma de aqulla y
representante de Dios sobre la tierra y ante los hombres.
Muerto Jess, los apstoles se consideraron los herederos y su-
cesores de su palabra. Les guiaba e inspiraba la revelacin di-

vina, que luego haba de ser el fundamento de la autoridad de los
1. Renn, Les Apotres, pg. 91.

;
.
padres de la Iglesia. Entre esos doce apstoles, Pedro gozaba de

cierto primado fraternal ^. Al predicar en su barca y hacer de su
casa el centro donde reuna a sus discpulos, Jess se lo haba re-
conocido. Lo consider piedra angular de su Iglesia, y as lo esta-
bleci desde el primer momento al llamarle, siendo Simn Bar-
jona el verdadero nombre del apstol, Cephas, Kepha o Pedro,
que significa piedra ^. Ms yo tambin te digo que eres Pedro ;
y sobre esta piedra edificar mi Iglesia ; y las puertas del infierno no

prevalecern contra ella ^. Todo lo cual significaba dar a Pedro
la jefatura de una Iglesia nica e inconmovible a los ataques de
sus enemigos. Como precisando y confirmando esa exaltacin,
Jess aade a Pedro : Y a ti te dar las llaves del reino de los
relos ; y todo lo que ligares en la tierra ser ligado en los cielos
y todo lo que desatares en la tierra, ser desatado en los cielos * .

Despus de la pesca milagrosa, para confortarlo y sealarle su
misin de supremo catequista, le dice : No temas ; desde ahora
pscalas hombres "'.
Segn el evangelio de San Juan y la tradi-
cin eclesistica, luego de resucitado, Jess hace a ese especie de
lugarteniente primero y sucesor luego, una ltima recomendacin ;
Apacentars mis ovejas *.

Se la repite hasta tres veces, como
para encarecer su importancia y fijarla en su memoria. Preesta-
blecido as por el mismo Jess, despus de su muerte se confirma
'
el primado de Pedro, tambin por su mayor celo y actividad
El humilde pescador viene a ser, en la tradicin eclesistica, el
primer papa y verdadero fundador del pontificado.

El principio de autoridad teolgica, tan hondamente arraigado
1. Renn, Vie de Jtus, pg. 164.
2. Joan, I, 42.
3. Mateo, XVI, 18.
4. Mateo. XVI, 19.
5. Lucas, V, 10.
6. Joan, XXI, 15-17.
7. Actas, I, 15 ; II, 14 y 37: V, 3 y 29 ; Epst. a los Glatas, I, 18 ;

II, 8.
11 el espritu de aquellas gentes sencillas, se transmite al orga-
nizar la Iglesia. Establcese espontneamente una jerarqua ecle-
sistica, tomada en parte de los hebreos. sta se perpeta y acen-

ta, no obstante el carcter popular de la agrupacin, y quiz por
eso mismo. La palabra ecclesia era esencialmente democrtica :
la usaban las antiguas ciudades griegas para convocar al pueblo

a reuniones pblicas. La Iglesia tambin se haba formado de
reuniones pblicas. El episcopado era generalmente electivo; pro-
vena de lina democracia. Se juntaban as los dos extremos de la
eleccin popular y la autoridad moral en el elegido para obispo. En
aquellos tiempos ya el pueblo haba perdido su eficacia en la elec-
cin de magistrados y su fiscalizacin. De las mismas libei-tades mu-
nicipales, el fisco haba hecho gravossimas servidumbres. Todo
lo que quedaba en el mundo antiguo de gobierno libre y popular,
aparte de ciertas supervivencias en los municipios, pas a la orga-
nizacin eclesistica, que vena a reunir esos dos extremos de la
democracia y la autoridad. Pero ah tambin, con el andar del tiem-
po, carente la Iglesia de una aristocracia hereditaria, su gobierno
tenda a convertirse, como lo fu hacia el siglo v, en una verda-
dera oligarqua. Con el continuo incremento del poder papal, esa
oligarqua, en los siglos medios, perdido y olvidado su antiguo
origen popular, se convertir en un gobierno hasta cierto punto
unipersonal y absoluto.
A los elementos de doctrina y de superioridad poltica, cultural
y tradicional de Roma, hay que agregar, para comprender la pronta
supremaca de su Iglesia, tambin un factor material ^. Esa Iglesia
era extremadamente rica ; sus bienes, hbilmente administrados,
servan de fondo de socorros y de propaganda a las otras Iglesias.
Los confesores condenados a las minas reciban de ella un subsidio.

El tesoro comn del Cristianismo estaba de algn modo en Roma.
El primado de la Iglesia de Roma, o sea su supremaca res-
pecto a las dems Iglesias, es un hecho reconocido ya desde el
1. Bknan, Mare-Aurle et la Fin du Monde aniqiie, pg. 73.

312 HISTORIA DEI. DERECHO ARGENTINO
siglo 1. Pero 811 importancia en esta poca, que dista mucho de la

que alcanz ms adelante, se limitaba a la conservacin de la
unidad de doctrina, y Roma no sola intervenir sino cuando
aqulla se vea amenazada por desviaciones en la fe o en la dis-
ciplina. Por lo dems, las Iglesias particulares gozaban de una
gran independencia en cuanto a su rgimen y gobierno. Desde el
siglo IV el primado de la Iglesia de Roma se fortalece, viniendo
a ser reconocida su autoridad como suprema instancia en materias

eclesisticas, merced especialmente a los esfuerzos del papa Len I,
que, interviniendo en algunos asuntos importantes de carcter

eclesistico que se suscitaron en su poca, contribuy a hacer ms
universal y patente el reconocimiento de la supremaca del obispo
de Roma. Sirvi de auxiliar al referido papa en esta obra el em-
perador Valentiniano III, dando en el ao 445 un edicto en el
cual estableca que nada pudiera intentarse en el orden eclesistico

sin la aprobacin de la Iglesia de Roma.
En Espaa evidencian el reconocimiento del primado de la
Iglesia romana durante estos primeros siglos, no solamente la ape-
lacin de los herejes Marcial y Basilides al papa San Esteban con-

tra los obispos espaoles, a mediados del siglo iii, y la de los
priscilianistas a San Dmaso contra el Concilio de Zaragoza, sino
tambin las relaciones de los prelados de Espaa con este ltimo
papa, con San Hilario y San Len, y, sobre todo, las decretales
pontificias regulando, a instancias y con el consentimiento de esos
mismos prelados, la disciplina de la Iglesia espaola, y los nom-
bramientos de vicarios o legados de la sede apostlica en Espaa
hechos por los pontfices ^.
La Jerarqua eclesistica. Instituyse el sacerdocio, como en
todas las religiones, definindose as la divisin primaria entre cl-
rigos y legos. Los clrigos a su vez se dividieron pronto en tres
categoras : obispos, presbteros y diconos. El obispo era el jefe
y gua de la primitiva comunidad cristiana ; la administraba y
1. HiNOJOSA, op. eit., tomo , pgs. 325-326.

gobernaba. Los presbteros eran los auxiliares del obispo en la

administracin y gobierno ; en los primeros tiempos, faltos de
cnones precisos, no era tan marcada como se hizo despus la se-
paracin de stos y aqul. Los diconos auxiliaban a su vez a los

presbteros en el culto, singularmente en la administracin del
sacramento de la eucarista, y, cuando eran autorizados por el
obispo, tambin en la del bautismo. Asimismo desempeaban en

los primeros tiempos los oficios menores ; cuidaban los accesorios
del culto y atendan a los enfermos ^. Con el incremento de las
primitivas comunidades cristianas, hzose necesario distribuir al-
gunas de las funciones de los diconos entre otros clrigos. De
ah surgi, en la jerarqua eclesistica, como una nueva orden o
grado, la de los subdiconos. Formaban parte de ella los lectores,
encargados de leer a los fieles las Escrituras ; los aclitos, que es-
taban en general a las rdenes de los diconos -, los exorcistas, que

tenan a su cargo a los energmenos o posedos ; y finalmente los
ostiarios, que vigilaban las puei-tas de las iglesias. Haba maes-

tros especiales, designados con los nombres de catequistas y doc-
tores. Tambin haba un grado eclesistico particular para las
mujeres que auxiliaban a los ministros del culto en determinadas

ceremonias, como el bautismo, las cuales eran diaconisas ^.
Las comunidades cristianas elegan a sus obispos, y stos insti-

tuan a los presbteros y diconos. Conforme iba creciendo el Cris-
tianismo, se estableca mejor una cierta correspondencia entre las
distintas iglesias. Sus respectivos jefes se comunicaban unos con
otros, y sus epstolas eran respetuosamente ledas ante los fieles
reunidos. Esta correspondencia estableci desde un principio al-
guna unidad, que se estrechaba por la comunin del peligro ante

las persecusiones. Luego es natural que los jefes de las iglesias
mayores, establecidas en las ciudades ms importantes y cultas,
adquirieran poco a poco relativa supremaca sobre las iglesias

2. Ibid., tomo I, pgs. 312-313.
314 HISTORIA !>KI. DHKKCnO AIOKXTiXO
menores. De esas supremacas corresponda la primera al obispo

de Roma : su autoridad, universalmente reconocida, lo constituy
en potestad suprema de la Iglesia. Esta potestad, por lgica
transformacin, acab despus con el sistema originario de las
elecciones populares de obispos, instituyndolos directamente,
aunque no sin escuchar las indicaciones necesarias de los fieles de
cada comunidad o iglesia. El mapa del Imperio, como hemos di-
cho, sii-vi entonces de pauta a la divisin de las provincias ecle-
sisticas.
Desde los orgenes de la Iglesia se encontraron frente a frente

dos tendencias contradictorias : la concepcin antigua y oriental
de una comunidad puramente democrtica, spiritus, evclesia, sa-
cerdocio universal , y la concepcin romana y ms moderna
de la jerarqua eclesistica. Tan violentas eran las crisis de la
Iglesia en el siglo que amenazaban su prestigio y aun su exis-
iii,
tencia de comunidad mundial. El paganismo, por una parte, y las

herejas, por otra, propendan a su disolucin. Estas circunstan-
cias y estado de cosas llevaron a Calixto y otros prelados roma-

nos, sobre todo a Ciprisino, a concebir y patrocinar la idea jerr-
quica de la Iglesia ; hacase de todo punto indispensable que se

obedeciera a los obispos ^. Dadas las circunstancias, convena
que, en cada caso, consultado al efecto el obispo de Roma, ciudad
cabeza de la civilizacin, aprobase en sus cartas las opiniones y
resoluciones de los obispos ; esto les daba mayor fuerza moral.
Con tal procedimiento, conforme se cimentaba la jerarqua ecle-
sistica, la autoridad del papa iba creciendo, hasta constituirse
ms tarde en omnmoda e infalible.
La primitiva Iglesia, en las grandes ciudades, se organiz bajo
el sistema episcopal. Extendindose luego por las villas y los
campos, no fu posible generalizar ese sistema, porque para ello
hubiera habido que aumentar indefinidamente el nmero de obis-
1. Harnack, Prcis de l'Histoire des Dogmes, trad. franc. por El. Ohoisy,
pgs. 53-54.
pos. De ah que fuera, en loa distritos rurales, el sistema parro-

quial un culto completo y esencial dirigido por un presbtero.
Ya en el siglo v parece muy extendido por Occidente. La provi-
sin de los cargos parroquiales era atribucin del obispo del territo-
rio respectivo ; pero, como muchas de estas iglesias eran construidas
a expensas de ricos propietarios territoriales, ello dio ocasin a
que desde muy luego designasen estos mismos a los eclesisticos
<]ûe haban de estar al ftente de tales iglesias ;
por cuya razn
y verosmilmente, desde mediados del siglo v, aparece el derecho
de patronato \
Los requisitos del clero. Numerosas fueron desde los primeros
tiempos las incapacidades para ser admitido en las sagradas rde-
nes, o sea a los diversos grados del ministerio eclesistico. No
podan aspirar a ellos los nefitos, ni los casados por segunda vez,
ni los que haban contrado matrimonio con viuda o repudiada,
o con persona de condicin socialmente indecorosa, ni los que
haban incurrido en la penitencia eclesistica, ni los que se ha-
ban mutilado a s propios. Considerbase como la edad normal
u ordinaria para ser obispo los cincuenta aos, y, para ser pres-
btero, los treinta. Ms adelante se prohibi conferir las rdenes
a los esclavos, a no ser que consintiera en ello el seor, y al efecto
les otorgara la libertad. Se prohibi tambin ser promovido desde

luego al episcopado, sin pasar antes por los grados inferiores, y se
amenaz con la excomunin a los que abandonasen al estado ecle-
sistico para secularizarse. Establecise que los obispos, presb-
teros y diconos perseverasen constantemente al servicio de las
iglesias a que primeramente se haban consagrado, a no requerir
un trnsito a otra el inters o conveniencia de la misma iglesia.
De derecho, no fu obligatorio en los primeros tiempos de la

Iglesia el celibato eclesistico : bien que, despus de ordenado,
no era lcito a ningn clrigo de los tres primeros rdenes o grados
contraer matrimonio, sino slo a los diconos, y esto nicamente
1. HiNo.ioSA, op. c'it.. tomo I, pgs. 318-319.

316 HISTORIA DEh DKRKCHO ARGENTINO
cuando antea de ordenarse se haban reservado esta facultad ;

pero,
de hecho, era considerable el nmero de los clrigos que observaban
el celibato, y de entre los continentes solan elegirse preferente-
mente los diconos. El concilio de Iliberis preceptu que los clrigos
consagrados al servicio del altar no pudieran ser elegidos nunca
entre los que haban contrado matrimonio y preseveraban en l '
.
Los bienes y exenciones del clero. El sostenimiento de los
miembros del clero estaba a cargo de los fieles, los cuales solan
hacer con este objeto donativos u oblaciones en los actos del culto.
Allegbase a ste otro recurso no menos importante, cual era las
propiedades que en concepto de corporaciones autorizadas, o, como
se deca entonces, de colegios lcitos, podan adquirir y poseer las
comunidades cristianas. Pero, como todo ello no bastara en los
primeros tiempos para el mantenimiento decoroso de los ministros
del culto, en razn a la pobreza de la mayor parte de tales comu-

nidades, rales a aqullos necesario vivir de su fortuna particular
y aun del trabajo de sus manos, como consigna el concilio de
Iliberis.
El derecho otorgado por Constantino a las comunidades ecle-

sisticas de aceptar herencias y legados fu causa de que se acre-
centaran notablemente los bienes eclesisticos. En las iglesias
episcopales, parte de las rentas las perciba el obispo ; otra parte

el resto del clero, y lo restante se destinaba a la conservacin y
reparacin de los edificios eclesisticos, segn consign respecto
a Espaa, de acuerdo con la antigua disciplina de la Iglesia, el
Concilio Tarraconense del ao 516 (canon 8). En cuanto a las igle-
sias rurales, la administracin de sus bienes corresponda al obispo,
el cual tena derecho adems, segn el mismo canon del referido
Concilio, a una tercera parte de las oblaciones de los fieles ^.

Concedironse al clero ciertas inmunidades. Constantino eximi
a los clrigos de los cargos municipales, y su hijo Constancio le
1. HiNOJOBA, op. cit., tomo I, pg. 315.

2. Ibid., tomo I, pgs. 317-318.
concedi tambin exencin de los impuestos extraordinarios. Mas

el hecho de consagrarse muchos al estado eclesistico, movidos
exclusivamente del propsito de librarse de las cargas inherentes
a la entrada en las curias, fu causa de que Constantino prohibiese
a los curiales dedicarse al estado eclesistico ; a menos, segn lo
establecido por otros emperadores, de que cumplieran las obliga-
ciones que tenan respecto al Estado, renunciando a todos sus
bienes en beneficio de la curia o de alguna de las personasi adscrip-
tas a ella ^.
La jurisdiccin eclesistica. San Pablo censur a los cristianon
que sometan la solucin de sus litigios a los magistrados, pues que
stos eran paganos ^. Desde los comienzos del Cristianismo se
acostumbraron as los cristianos a someterlos al fallo de sus obis-
pos. Constantino, en una constitucin de 321, reconoci validez
a las sentencias dictadas por ellos en pleitos que voluntariamente les
haban sometido ambas partes. Diez aos despus promulg el
mismo emperador otra constitucin, estableciendo que fuera sufi-

ciente la voluntad manifiesta de una de las partes para que el
obispo pudiera entender en el asunto contra la voluntad del otro

litigante, aunque la causa se hubiera incoado ya ante los tribu-
nales civiles. Contra las sentencias dictadas de esta suerte por los
obispos no se admita recurso ni apelacin de ningn gnero.
Honorio, haciendo extensiva al Imperio de Occidente, en 408, una
constitucin dada por Arcadio para el Imperio de Oriente diez aos
antes, derog las disposiciones de Constantino sobre el particular,
privando a los obispos de la jurisdiccin en materia civil, j vol-
viendo y estado en que se encontraban bajo los

las cosas al ser
emperadores paganos. La Iglesia, sin embargo, sigui ejerciendo

la jurisdiccin en materia civil respecto de los clrigos, como di-
rectamente sometidos por razn de su estado a la autoridad ecle-
sistica. Entre los cnones conciliares encaminados a garantizar

2. Pablo, Epstola a los Corintios, VI, 1, 4 y 5.
el ejercicio de la jurisdiccin episcopal en este punto, es digno de

especial mencin
noveno del Concilio de Calcedonia (celebrado
el
en 451), que impuso a los clrigos la obligacin de someter sus

litigios al fallo de sus prelados, los cuales podan delegar esta
facultad en arbitros Jiombrados al efecto. Slo en el caso de que
los obispos no quisieran usar de este derecho, era lcito a los ecle-
sisticos personarse ante los tribunales civiles. Valentiniano III
dio nueva sancin en 452 a las disposiciones dictadas por Arcadio
y Honorio, insistiendo muy particularmente en que los obispos

no tenan verdadera jurisdiccin sino en materias religiosas. La
nica reforma importante dictada con posterioridad bajo los em-
peradores romanos en este punto se debi a Mayoriano, el cual
restituy a la Iglesia las amplias facultades que le haba conce-
dido el primer emperador cristiano ^.
De la observancia de las constituciones imperiales relativas
a la jurisdiccin eclesistica en la Espaa cristiana, nos ofrecen
elocuente muestra los cnones del Concilio Toledano I, celebrado
en tiempo de los emperadores Arcadio y Honorio. En efecto, el
canon 11 del mencionado Concilio consigna terminantemente el
princijjio de la jurisdiccin episcopal en materia civil para salva-

guardar los intereses de los eclesisticos y de los pobres contra
los atentados de los poderosos -.
^ 37
FUENTES Y CONTENIOO DEL DERECHO CANNICO
Dado el origen evanglico y popular de la Iglesia, las primeras

fuentes de su derecho, del derecho cannico, no pueden ser otras
que las Escrituras y la tradicin eclesistica. En punto a las Es-
crituras, divulgronse tantas, que la Iglesia ha tenido forzosamen-
1. Ibid., tomo I, pgs. 323-324.

2. Ibid., tumo I, pgs. 324-325.
EL DERKCHO ESPAOL 319
te que expurgarlas, separando unas pocas que reputa autnticas,

de otras muchas que tacha de apcrifas ;
pero esto ha sido slo
posteriormente, en una elaboracin prolija y de siglos.
La tiadicin oral era naturalmente ms abundante, en aquellos
milagreros tiempos de efervescencia religiosa. Por eso la Iglesia,
con toda prudencia, no la ha aceptado sino en la parte contenida
en sus padres y doctores. Sobre la calificacin de ellos se hacen dis-
tinciones y categoras perfectamente definidas. Los padres de la
Iglesia son slo aqullos escritores de mayor autoridad, por su anti-
gedad, 8U doctrina y sus virtudes ; propiamente no se da ese ttulo

ms que a los del perodo de formacin de la comunidad cristiana,
es decir, hasta el siglo vii. Aun se distingue especialmente entre
elIoB a los discpulos inmediatos de los apstoles, llamados los^ft-

dres apostlicos^ quienes, por la fuente de sus conocimientos, han
merecido mxima atencin en el derecho cannico.
Entre los padres de la Iglesia y los grandes telogos, algunos
recibieron el dictado de doctores de la Iglesia, por la profundi-
dad de su ciencia religiosa. Durante el perodo que nos ocupa,
fueron ellos cuatro en la Iglesia de Occidente : San Ambrosio, San
Jernimo, San Agustn y San Gregorio Magno; y otros tantos en la
de Oriente : San Atanasio, San

San Gregorio Nacianceno y
Basilio,
San Juan Crisstomo. Puede decirse que ellos dejaron ya definiti-
vamente establecida la doctrina, a punto de que los posteriores,
aun el mismo Santo Toms, no han hecho ms que desarrollar sus
ideas fundamentales.
Aparte de esos astros de primera magnitud, la Iglesia cuenta nu-
merosos scriptorea ecclesiastici de menos importancia ;
pero que sin
duda han contribuido grandemente a la propagacin de su doc-
trina. Sin aprobar la totalidad de su obra, la Iglesia les reconoce
a cada cual su autoridad parcial y relativa ^.
La necesidad de consultar al obispo de Roma o papa para que

fijase los puntos dudosos de la doctrina y los ritos, trajo la cos-
1. Takdif, Histoire du Droit canonique, pgs. 1-2.

tumbre de las epstolas pontificias, como fuentes inexcusables del

primitivo derecho cannico. Adems de las grandes cuestiones
de fe, de comunin y de disciplina, que exigan la intervencin
de los papas en los asuntos religiosos de todo el Imperio, as de

Oriente como de Occidente, los jefes de la Iglesia eran consultados
incesantemente por los obispos de los pases latinos acerca de las
reglas que haban de seguir en la admisin al bautismo o a las rde-
nes, y sobre la conducta que deban de observar respecto de los

penitentes, de los herejes, de las jurisdicciones seculares, acerca de
los Usos litrgicos, etc. Suceda a veces que los papas contestaban al
mismo tiempo a varias cuestiones ; entonces dividan sus epstolas
en captulos, anlogos en la forma y extensin a los cnones de los
concilios ; y esto es lo que se llamaba una epstola decretal. A las
Iglesias de los pases distantes de Roma, como Espaa, la Galia,
frica y la Italia del Norte, estas decretales eran enviadas las ms

veces a instancia de los obispos. Encuntranse en ellas, en pri-
mer trmino, reglas que los papas presentan como absolutamen-
te obligatorias y cuya negligencia es a sus ojos una falta ms o
menos grave, relativas a cuestiones de disciplina general, como
el celibato eclesistico, los casos de indignidad para la admisin
a las rdenes, etc. Otras veces se limitan a indicar el uso o prc-
tica que ellos mismos siguen, sin obligar a los obispos a confor-
marse con l, pudiendo subsistir sin inconveniente la diversidad
de un pas a otro. Estas decretales eran acogidas ordinariamente

con el mayor respeto, no slo por aqullos que las haban solici-
tado, sino en general por todos los obispos cuidadores de sus de-
beres a quienes eran comunicadas. Dieseles cabida bien pronto en
los libri canonum, en los cuales gozaron de la misma autoridad que
los cnones de los concilios. Eran, por lo dems, ms apropiadas
a las necesidades especiales de las Iglesias latinas que los regla-
mentos de los snodos orientales, particulares o ecumnicos *.
1. DCHBSiK, Le Liber Pontificalis, toiao I, Pars, 1885, VI, 70, pgs.
oxxviii-cxxix. Citado por Hinojosa, op. cit., tomo I, pgs 195-196.

;
Las epstolas pontificias relativas a Espaa en el perodo que

tratamos son : la de Siricio a Himerio, obispo de Tarragona, de
385 ; la de Inocencio I, dirigida a los obispos reunidos en el con-
cilio de Toledo de 404 ; la de Zsimo, a los obispos de las Galias
y Espaa, de 417 ; otra de Zsimo, del mismo ao 417, dirigida

j>ari a los obispos de frica, las Galias, las Siete Provincias y
Espaa ; la de Len I a Toribio, obispo de Astorga, de 447 ; la
de Hilario a Ascanio y demf obispos de la Tarraconense, de 465 ;
la de Hilario al mismo obispo de Tarragona, Ascanio, de 465 ; la
de Simplicio a Zenn, obispo de Sevilla (aos 468-483) ; la de

Flix II al mismo prelado (483-492) ^. Los asuntos de esas eps-
tolas pontificias se refieren a cuestiones de disciplina eclesistica,
a resolver conflictos de jurisdiccin episcopal y a la extii'pacin

de las herejas arriana y prisciliana. La ms importante es la pri-
mera ; compnenla quince captulos, y, en una clusula final, el
pontfice hace constar la supremaca de la Iglesia romana respecto
a las Iglesias nacionales.
Las consultas e intercambio de opiniones cannicas entre los
obispos eran frecuentsimos. De ah nacieron los concilios, asam-

bleas de prelados y telogos. Los obispos reunidos venan a for-
mar tm poder, en su origen igual o mayor al del papa, cuyo go-

bierno universal puede decirse que no se defini claramente
hasta despus de la cada del Imperio Romano de Occidente.
Fuente ms genuina y mucho ms copiosa del derecho cannico
que las epstolas pontificias fueron, pues, los cnones estable-
cidos por los concilios y llamados por eso conciliares. Los con-
cilios eran de dos clases : ecumnicos o generales, de toda la Igle-
sia, y provinciales o particulares. Los de una determinada pro-

vincia eclesistica. Los concilios generales o ecumnicos reunidos
antes de la cada del Imperio jRomano de Occidente fueron : el de
Nicea, en 325 ; el de Constantinopla, en 381 ; el de Efeso, en 431
el de Calcedonia, en 451. Todos ellos tuvieron lugar en Oriente.
1. HmoJOSA, op. di., tomo I, pgs. 197-200.

KST. FAC. DE DER. T. I. 21
.
En Espaa se reunieron, durante este perodo, tres concilios que

pueden considerarse nacionales : el de Elvira o de Iliberis (eoncilium
lllihcritanum) , en 306 j el de Zaragoza (Csaermigustanum)^ en
380, y el de Toledo, en 400.
De estos concilios nacionales de Espaa, tiene singular impor-
tancia y significacin histrica el primero, el Iliberitano. Fijnse
en l principios fundamentales de culto y disciplina. Se demarca

claramente la jerai-qua eclesistica, distinguindose ante todo los
legos (bautizados y catacmenos) y los clrigos (obispos, presbteros
y diconos) . Como en las pocas de persecucin la Iglesia careca

de rentas para mantener a sus ministros y familias, no bastando a
ello las oblaciones de los fieles, el Concilio de Iliberis permiti a
los clrigos que atendieran a sus necesidades por medio del comer-
cio o el trabajo manual. Regularizando el trfico, dispuso (canon
19) que no slo los presbteros y diconos, sino aun los obispos
tenan facultad para negociar dentro de su respectiva provincia.

Aconsejbales, sin sancin penal, que al efecto se valiesen de sus
hijos, o bien de algn liberto, criado o amigo. Encareci la con-
tinencia del clero, prohibiendo el matrimonio, no precisamente

a los clrigos superiores, sino a todos los que estuviesen de ser-
vicio (vel mnibus clericis positis in ministerio, canon 33) '
Ntase ya en los cnones sancionados por el Concilio de Iliberis

la tendencia rigorista y casustica que, fiel trasunto del carcter
de raza, iba a ser luego tpica del catolicismo espaol. Abre esa
asamblea, al par que la serie de los concilios espaoles, la de los
cnones penitenciales, distinguindose por la dureza de las penas.
Parece que negaba a algunos pecadores toda comunicacin con
los fieles, aun en el fin de la vida, o bien, segn otras opiniones,
slo la comunin eucarstica, concedindoles in extremis la absolu-
cin y la penitencia sacramental. Sea esto o aquello, indiscutible

es que el Concilio de Iliberis se mostr inexorable y aplic fuer-
1. Vase V. de la Fuente, Historia eclesistica de Espaa, tomo I, pgs.

159-179.
EL DERKCHO K8PA50L 323
tes correctivos a todos los vicios de que adoleca la sociedad latina.
El adulterio, la prostitucin, el lenocinio, la incontinencia en todas

las formas en que se revesta en aquellos pueblos decrpitos, la
avaricia del usurero, los excesos de la ira femenil en el castigo de

las esclavas, las impurezas del circo y del teatro, la calumnia que
deslizaba sus libelos hasta en las iglesias, la plaga de los delatores
y de los testigos falsos, cortejo inevitable de un gobierno confisca-

dor y unos jueces prevaricadores, todas las foi-mas de que entonces
se revesta el pecado, fueron objeto de nuestros severos cnones
penitenciales del siglo iii, cuando estaba punto de levantarse so-
bre los fieles la espada de Daciano *.

Por la ocasin que lo reuna y el nmero de asistentes, el ms
sealado de los concilios espaoles de la poca fu el ltimo, que
tuvo lugar en Toledo en el ao 400. Su fin fu extirpar la hereja
de Prisciliano, el priscilianisrao, que haba tomado cierto auge y

consistencia en Espaa, amagando a su Iglesia con un cisma '^.
Al terminar el perodo que nos ocupa, el derecho cannico,

cuyas primeras fuentes fueron las Escrituras, la tradicin y los
padres de la Iglesia, se haba ya concretado en un abundante
conjunto de cnones conciliares y algunos pontificios. Los primeros
tenan una autoridad ms marcadamente general y jurdica, aun-
que tampoco carecan de ella los segundos. Constituan todos un

cuerpo registrado en libros especiales, donde hallaban solucin
las principales dificultades y dudas. La Iglesia catlica se jacta de
la unidad e invariabilidad de su doctrina ; se dice que no cambia

jams . Y es efectivamente cierto que esa doctrina se ha diseado
ya desde los primeros padres de y habindose mantenido
la Iglesia,
inclume hasta el presente. No ha sufrido en realidad ms que la

transformacin indispensable del perodo primitivo, que hizo del
Cristianismo puro, religin popular, idealista, revolucionaria y sin
fines francamente polticos, una religin en cierto modo aristo-
1. PREZ Pujol, op. eit., tomo I, pgs. 421-422.

2. Vase Mexndez y Pelayo, op. cit., tomo I, pgs. 100-108.
crtica, positiva, conservadoi-a y con cierta tendencia a un impo-

sible imperialismo universal.
El derecho cannico se define ms tpicamente por su origen

eclesistico que por su contenido. Divdese en pblico, que atae a
toda la Iglesia, y privado, relativo a los individuos. En la poca
romana, el contenido del derecho cannico es preferentemente p-
blico, pues que se refiere a la organizacin de la Iglesia, el dogma,
la disciplina, la liturgia.
FIN DEL TOMO I

ndice del tomo primero
INTRODUCCIN GENERAL
LA HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO
I. Carcter nacional y local del derecho v

II. Existencia del derecho argentino viii
III. Historia externa e historia interna del derecho xii
IV. Historicismo y evolucionismo xi

V. Antecedentes bibliogrficos argentinos xix
VI. Objeto de este tratado xxix
VII. Mtodo de este tratado xxx
VIII. Divisin de la materia xxxiii
LIBRO I
EL DERECHO INDGENA
INTRODUCCIN
FUENTES DE INFORMACIN Y CUESTIONES DE NOMENCLATURA
1. Relativo inters del estudio de los antecedentes indgenas 3
$ 2. Insuficiencia y falacia de datos en las crnicas 5

3. Insuficiencia y falacia de datos en los documentos 18
.
326 HISTORIA DEL DBRECHO ARGENTINO
^ 4. Principales fuentes de informacin del presente libro 20

^ 5. Antigedad y origen del hombre americano 26
6. Clasificacin etnogeogrflea de los pueblos indgenas 30
$ 7. La influencia incaica y aymar 37
$ 8. Estado cultural de los pueblos indgenas 43
$ 9. Matriarcado y patriarcado 46
10. Derecho privado y derecho pblico 51
SECCIN I
EL DERECHO PRIVADO
CAPTULO I
EL DKRBCHO PRIVADO EN LOS PUEBLOS INDGENAS RIOPLATEN8B8
^ 11. La propiedad en el derecho indgena precolonial 53

12. El matrimonio y la familia en el derecho indgena precolonial. 55
$ 13. El matrimonio y la familia en los pueblos indgenas del Ro de
la Plata 58
$ 14. El matrimonio y la familia entre los Guaranes 60
15. El parentesco en los pueblos indgenas del Ro de la Plata. . 62
CAPTULO II
EL DERECHO PRIVADO EN LOS PUEBLOS INDGENAS DEL INTERIOR

Y EL NORTE
$ 16. El matriarcado en las leyendas indgenas del interior 70

17. El matrimonio y la familia entre los Calchaques 73
$ 18. Las comunidades agrarias en los jjueblos indgenas del Alto
Per y el Per 76
$ 19. El matrimonio en los pueblos indgenas del Alto Per y el Per. 79
CAPTULO III
BL DERECHO PRIVADO EN LOS PUEBLOS INDGENAS DEL SUR
$ 20 El matrimonio y la familia entre los Patagones 82

21. El matrimonio y la familia entre los Araucanos 87
ndice 327
$ 22. Licencia de las jvenes solteras en todos los pueblos indgenas. 91

23. Conclusiones sobre el derecho privado 94
SECCIN II
EL DERECHO PBLICO
CAPTULO IV
EL DERECHO PtjBLICO EN LOS PUEBLOS INDGENAS ROPLATEK8BS
$ 24. El cacicazgo militar de los pueblos indgenas del Eo de la Pla-

tay el interior 97
$ 25. La guerra en los pueblos indgenas del Ro de la Plata 101
$ 26. El cacicazgo cultural de los Guaranes 106
CAPTULO V
EL DERECHO PBLICO EN LOS DEMS PUEBLOS INDGENAS
$ 27. El derecho piblico incaico 109

28. El cacicazgo militar de los Patagones 118
29. El cacicazgo poltico de los Araucanos 120
30. La justicia entre los Araucanos 123
$ 31. Conclusiones sobre el derecho pblico de los pueblos indgenas. 125
LIBRO II
EL DERECHO ESPAOL
INTRODUCCIN
IMPORTANCIA, BIBLIOGRAFA Y DIVISIN DE LA HISTORIA
DEL DERECHO ESPAOL
1. Objeto de este libro 133

$ 2. Bibliografa de la historia del derecho espaol 138
$ 3. Fuentes legales 143
^ 4. Fuentes documentales 146

^ 5. Bibliografa moderna de la historia del derecho espaol 150
a) Metodologa 153
b) Derecho primitivo 153
c) poca romana 154
d) poca visigtica 154
e) poca de la Eeconquista 156
f) poca moderna 157
g) Derecho cannico , 158
h) Historia general 159
$ 6. Carcter del pueblo espaol 160
$ 7. Divisin en pocas 164
la poca primitiva 164
2a poca romana 164
3a poca visigtica 165
4a poca de la Eeconquista 165
5a poca moderna 165
6a poca contempornea 165
SECCIN I
TIEMPOS PRIMITIVOS
CAPTULO I
POCA PRIMITIVA
^ 8. Los iberos y los celtas 167

$ 9. Estado cultural y social de los antiguos pueblos ibricos 170
$ 10. La propiedad 175
$ 11. La familia 179
$ 12. La gentilidad 186
13. La tribu 189
^ 14. La federacin de tribus 191
^ 15. Estado general del derecho 193
Derecho penal y procesal 194
Derecho de gentes 194
NDICE 329
CAPTULO II
LAS COLONIAS FENICIAS, GRIEGAS Y CARTAGINESAS
$ 16. La coloniziciii fenicia 199

$ 17. El dereclio en las colonias fenicias 204
La propiedad y la familia 204
Constitucin fenicia 205
Gobierno de las colonias 206
$ 18. La colonizacin griega 207
$ 19. El derecho en las colonias griegas 209
La propiedad y la familia 210
Organizacin poltica 211
^ 20. La dominacin cartaginesa 214

$ 21. El derecho en las colonias cartaginesas 216
SECCIN II
POCA ROMANA
CAPTULO III
EL DERECHO ROMANO
22. La conquista romana 220

$ 23. Las ciudades provinciales 222
$ 24. El gobierno romano 227
$ 25. Divisiones administrativas de Espaa 234
$ 26. La hacienda 237
$ 27. Los municipios 242
$ 28. Estado social 246
Clases sociales 246
Las corporaciones o sociedades 248
El colonato 248
29. La difusin del derecho romano 255
^ 30. Fuentes del derecho 262
El derecho consuetudinario ibrico 262
El derecho romano en general 262
El derecho romano especial de Espaa 268
$ 31 . Contenido del derecho romano 268
poca primera 269

poca segunda 271
poca tercera 273
CAPTULO IV
KL DERECHO EOMANO
$ 32. La religin pagana 276

$ 33. La difusin del Cristianismo 283
$ 34. El derecho romano y la difusin del Cristianismo 294
35. El Estado romano y la Iglesia catlica 300
$ 36. La organizacin de la Iglesia y el clero 308
El principio de autoridad 309
La jerarqua eclesistica 312
Los requisitos del clero 315
Los bienes y exenciones del clero 316
La jurisdiccin eclesistica 317
$ 37. Puentes y contenido del derecho cannico 381
m
^*V'^\\
iil^
v'
K Bunge, Carlos Octavio
Historia del derecho argen-
B9i^2^5 tino
t.l
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a) Los de sus Acadmicos, Consejeros y Profesores ;

h) Aquellos cuyo tema determine, cualquiera que sea su autor ;

c) Las tesis de mrito notorio, cuando dos tercios de votos del

d) Los que el Consejo Directivo por decisin especial resuelva

pecial circulacin, podr editarse mayor nmero de ejemplares,

forma y pocas reglamentarias.

(Ordenanza de octubre 11 de 1911.)

Doctores Antonio Dellepiane, Garlos Iharguren,

{Es posible concebir el presento de

I. Carcter nacional y local del derecho. II. Existencia del derecho

tratado. VIII. Divisin de la materia.

CARCTER NACIONAL Y LOCAL DEL DERECHO

La cultura de cada pueblo es producto de su experiencia. Tal

experiencia existe, no slo en cuanto el pueblo instituya de pro-

pio y original, sino tambin en cuanto tome e imite de otras civi-

lizaciones. En esto ltimo se realiza un proceso de adaptacin de

el pueblo que las adopte, toda una experiencia de vida nacional

K8T. FAC. DE DBH. T. I. -

tema de gobierno representativo, republicano, federal. Lo ha

volucin francesa y de la Constitucin de los Estados Unidos de

Norte Amrica. Pero, luego de implantado hasta cierto punto por

dades, en un proceso, ms que imitativo, de verdadera experien-

cia histrica. Por lo dems, aun el filosofismo del siglo xviii no

poltica y las instituciones clsicas de Grecia y Roma, los munici-

Puede decirse que, en materia cultural y especialmente institucio-

nal, nada se crea y todo se transforma ; todo es resultado de una

suerte de adaptacin y experimentacin social. Para conocer as

el sistema jurdico de un pueblo hay que observarlo a travs de la

historia de su derecho, percatndose de la obra interna del pue-

blo, en lo que l mismo produjera y tambin en lo que adoptara

Se presentan, s, en la evolucin del derecho, ciertos cambios

bruscos, ciertos aparentes saltos de la historia. Hanse transfor-

mado casi repentinamente algunas instituciones, ya por iniciativa

del pueblo, como cuando la Revolucin francesa substituy el

rgimen monrquico por el democrtico, ya por una iniciativa del

mismo gobierno, como cuando Augusto dict las leyes Julia y

las circunstancias. Han madurado y se han venido precipitando

dera8 necesidades. Nunca, sin hondos motivos y razones, triunf

establemente una revolucin o golpe de Estado.

En la edad antigua cada pueblo posea un derecho original,

marcado y general, el extranjero era un enemigo. En los siglos

medios, hasta la Revolucin francesa, aunque el Cristianismo una

y conexione moralmente a las naciones, persiste algo del aisla-

miento antiguo. Slo a partir del siglo xix se hacen ms ntimas

y constantes las relaciones de unos pueblos con otros. Contribu-

yen a ello, en primer trmino y con mayor eficacia, los modernos

a vapor, el telgrafo, todo cambia las relaciones internacionales,

a punto de que impere en las civilizadas naciones contemporneas

derecho privado. Esto se ve claramente al estudiar la legislacin

comparada. En sus fundamentos coinciden siempre los cdigos

actuales x-especto a la organizacin de la familia, la autoridad

del padre y el marido, la existencia de los derechos patrimoniales

con independencia de los vnculos de la familia y en relacin

a ellos. Todos los cdigos penales castigan hoy ms o menos los

mismos delitos y con penas anlogas. Todas las legislaciones pro-

tegen la propiedad y propenden a facilitar y regularizar el comer-

luto y cuales el relativo, rompiendo o no por completo el vnculo

conyugal. Mas no existe ninguna, en la civilizacin europea y

Aun en el derecho pblico priman ciertas ideas que pueden con-

siderarse universalmente conquistadas por la civilizacin contem-