70 Jean Pierre Matus Acuña - M.

ª Cecilia Ramírez Guzmán

No obstante, existe alguna jurisprudencia aislada que no solo considera

compatibles la premeditación y la alevosía, sino también que basta una de
las circunstancias calificantes “para colmar el tipo”, “de manera que la so-
brante ha de ser considerada como agravante en los términos del artículo
68” (SCS 19.10.1992, RDJ 89, 229).

§ 4. Parricidio (art. 390)

A) Bien jurídico protegido y antijuridicidad en el parricidio: la violencia
intrafamiliar como fundamento de la agravación
Presente en Occidente desde la Ley de las XII Tablas y el Decálogo, es
todavía muy citada la forma en que se ejecutaba la pena de muerte impues-
ta al parricida según la Ley 12, del Tít. VDP III de la Partida Séptima: “que
lo metan en un saco de cuero, y que encierren con él un can, e un galo, e
una culebra, e un ximio; e después que fuera en el saco con estas cuatro
bestias, cosan la boca del saco e luncelos en el mar, o en el río que fuese
más cerca”. Se trata de un crimen antiguo por antonomasia, aunque no
por ello podamos calificarlo de totalmente anacrónico. En efecto, aunque
suprimido en la última década del siglo pasado de los Códigos alemán,
francés y español, ha dejado de presentar el aspecto de relicto histórico
que tuvo a fines del siglo XX, pues ahora —a pesar de haberse escindido
de su alcance el femicidio, por la Ley 21.212, de 4.3.2020 y de mantener
en su descripción la apariencia de ser una figura de homicidio agravada
por el parentesco o “la relación que une a la víctima con su agresor” (SCS
2.9.2014, RLJ 347)—, presenta también la característica de ser el caso más
grave de violencia intrafamiliar (Ley 20.066, de 7.10.2005). De este modo
se ha pasado de la difícilmente justificable protección de vínculos jurídicos
y familiares a la de las “relaciones generadoras de confianza y de afecto
entre las personas” (Bacigalupo, 51).
En efecto, del estudio de la Ley 20.066 puede desprenderse que en
ella se establece un sistema gradual de responsabilidades civiles y penales
con el objeto de “prevenir, sancionar y erradicar la violencia intrafamiliar
y otorgar protección a las víctimas” (art. 1), por regla general, niños, ni-
ñas, adolescentes y mujeres, pero también adultos mayores y personas con
movilidad disminuida. En el concepto general de violencia intrafamiliar
de esta ley se puede entender el parricidio, sin duda, como su forma más
grave, esto es, como un “maltrato que afecta la vida” de las personas que
señala el art. 390, un grupo especial del amplio espectro que abarca el
 Manual de derecho penal chileno - Parte especial 71

art. 5 Ley 20.066: los ascendientes, descendientes y cónyuges y convivientes

actuales o pasados (o. o. González, “Parricidio”, 223, quien niega la legitimi-
dad de esta vinculación y aboga por la supresión del parricidio y hasta del
femicidio).
Luego, si lo que permite reunir a estas diferentes categorías de personas
dentro del contexto de la violencia intrafamiliar, es que ellas hacen o hi-
cieron una vida en común (familiar) en la que se desarrollan relaciones de
confianza y dependencia que hacen posible la comisión de actos de violen-
cia; en ello radicaría ahora la mayor gravedad del parricidio frente al homi-
cidio, no en la simple protección de relaciones jurídicas o de parentesco.
En consecuencia, consistiendo la antijuridicidad material de este delito en
un aprovechamiento o abuso de la confianza que produce la vida familiar
y, especialmente, la convivencia física, actual o pretérita, es posible postular
que, en casos de probarse la falta absoluta de la relación de confianza base
que permite y facilita esta violencia, parece perder sentido la agravación,
pudiendo aceptarse la defensa de falta de lesividad, degradándose el delito
a la figura de homicidio simple o calificado que corresponda.

B) Tipicidad en el parricidio
a) Sujetos
Tres son los grupos de relaciones particulares entre personas que permi-
ten calificar al homicida de autor (sujeto activo) y al ofendido de víctima
(sujeto pasivo): i) el parentesco por ascendencia o descendencia; ii) el ma-
trimonio, actual o pasado, y iii) la convivencia, actual o pasada. El antiguo
problema de la prueba de estas relaciones se encuentra superado pues,
por una parte, tanto la legislación civil como la procesal admiten la prueba
científica de la paternidad (y, por tanto, de las relaciones de ascendencia y
descendencia) por medio del examen de ADN; y por la otra, la convivencia
es un hecho sometido al régimen probatorio común que, en la mayoría de
los casos, será suficiente para configurar el delito, aunque resulte discuti-
ble la existencia o no del vínculo formal de matrimonio.
Sin embargo, la escisión de la figura del femicidio en sus tres variantes
actuales (art. 390 bis y ter), excluye del delito de parricidio los casos del
hombre que mate a una mujer que haya sido, cónyuge o conviviente, o con
quien tiene o ha tenido un hijo en común (femicidio íntimo limitado), o
en razón de tener o haber tenido con ella una relación de pareja de carác-
ter sentimental o sexual sin convivencia, actual o pasada (femicidio íntimo
ampliado), o en razón de su género (femicidio por violencia de género).
72 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán

Actualmente, las relaciones de parentesco a que se refiere el art. 390

son las que se fundan principalmente en el vínculo natural existente entre
padres, madres, hijos, ascendientes y descendientes.
No obstante, en cuanto al adoptante y al adoptado, ya casi no quedan
argumentos para excluirlos del ámbito de protección: primero, porque el
adoptado y adoptante pueden compartir con la ascendencia o descenden-
cia sanguínea la vida en común (familiar); y segundo, porque en el ámbito
civil no existen dudas de esta asimilación, teniendo en cuenta que el art.
37 Ley 19.620 confiere “al adoptado el estado civil de hijo de los adop-
tantes, con todos los deberes y derechos recíprocos”; mientras el art. 24
Ley 20.066, declara que “se considerarán ascendientes o descendientes”
a los adoptantes y adoptados de conforme con las anteriores leyes 7.613 y
18.703.
La única exclusión todavía posible de sostener respecto del ámbito de
relaciones configuradoras de este delito es la de las relaciones provenien-
tes de la simple afinidad, atendido el argumento formal de que las relacio-
nes de esa clase se incorporan al ámbito del parentesco sólo por referencia
expresa de la ley, como en el art. 5 Ley 20.066 y en los arts. 13, 17, 250 y 364
CP (Garrido DP III, 73). Sin embargo, es discutible que, en los casos concre-
tos, no existan entre tales parientes relaciones de confianza y dependencia
propias de las existentes entre ascendientes y descendientes, cónyuges o
convivientes y quizás ello explique la ambigüedad de nuestra jurispruden-
cia en la materia (RLJ 348). Ante tales casos, si se acepta la exclusión del
parricidio, la prueba de la existencia en los hechos de una relación de
esa naturaleza podría considerarse como un indicio para la apreciación, al
menos, de un homicidio calificado por alevosía, si se cumplen los restantes
requisitos de esta figura (indefensión objetiva y aprovechamiento).
En cuanto al matrimonio, como contrato civil solemne, sólo admite la
prueba de los certificados que acreditan su celebración y vigencia. Sin em-
bargo, la incorporación de los cónyuges pasados y de los “convivientes”
actuales o pasados a los sujetos de este delito, así como la inclinación de
la Ley de Violencia Intrafamiliar hacia la protección de la familia como
institución social y no como mera resultante de relaciones jurídicas, han
desperfilado la importancia práctica y el carácter decisorio litis que antes
ostentaba la validez del matrimonio pues, con independencia de la validez
civil del vínculo marital, si los supuestos contrayentes hacen o hicieron vida
en común, han de considerarse igualmente autores y víctimas del parrici-
dio, siendo irrelevante las resultas del eventual pronunciamiento civil al
respecto.
 Manual de derecho penal chileno - Parte especial 73

Finalmente, respecto de la convivencia, el art. 1 Ley 20.830 la define

como la situación de hecho en que dos personas tienen una “vida afectiva
en común, de carácter estable y permanente” y “comparten un hogar”. La
regulación no atiende al sexo ni al género de los convivientes y añade a la
parca definición del Diccionario (“vivir en compañía de otro u otros”) el
carácter afectivo de la relación subyacente y la necesidad de su estabilidad
y permanencia, que ya había sido anticipada por la jurisprudencia anterior
(SCS 2.9.2014, RLJ 347). Además, de conformidad con esa jurisprudencia,
el carácter “afectivo” de la relación debe expresarse en una de índole se-
xual. Luego, la cohabitación entre amigos no produce convivencia, ni ésta
parece requerir cohabitación permanente, si las condiciones de la pareja
no lo permiten, pero sí al menos asumir obligaciones relacionadas con
la vida del “hogar común”, ayuda, socorro y protección mutuas (Taladriz,
“Convivencia”, 101). Incluso se ha fallado, a nuestro juicio erradamente,
que la cohabitación en un mismo domicilio, aún manteniendo relacio-
nes de carácter sexual, no constituye convivencia si falta la prueba de un
proyecto de vida común, análogo al del un matrimonio, siguiendo la pro-
puesta de una parte de la doctrina que identifica la convivencia como “un
matrimonio sin vínculo matrimonial” (Hernández B., “Convivencia”, 49,
doctrina que recoge ahora la SCS 11.9.2020, Rol, 90.633-20; y, antes, SCS
2.9.2014, RCP 41 N.º 4, 113, con nota crítica de C. Scheechler, quien, con
razón, no aprecia la necesidad de homologar la convivencia al matrimo-
nio, mucho menos considerando la posibilidad de una convivencia entre
homosexuales).
Con todo, hay que insistir que en este delito el término conviviente se
refiere a una situación de hecho que debe ser comprobada en juicio y
no solo a quienes puedan considerarse “convivientes civiles” por haber ce-
lebrado el acuerdo de unión civil que regula la mencionada Ley 20.830,
aunque no hay duda de que, en esos casos, la convivencia será posible de
acreditar por el registro del acuerdo respectivo, salvo prueba en contrario.

b) Conducta: el problema del parricidio por omisión

Antes hemos afirmado que la construcción de la figura de homicidio
por omisión se hacía a partir de las posiciones de garante que el ordena-
miento jurídico reconoce, entre las cuales figuran, en primer término, las
derivadas del derecho de familia (PG Cap. 6, § 6). Luego, para no infringir
la prohibición del non bis in ídem, cabe concordar con la doctrina que afir-
ma que no sería posible tomar en cuenta esta misma posición de garante
para, además, calificar el hecho como el delito más grave de parricidio
74 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán

(Politoff/Bustos/Grisolía PE, 83). Así lo ha resuelto también la SCA Santiago

8.8.2011 (RLJ 348). A este argumento contribuye ahora el aumento de la
pena del homicidio simple, que permite una más ajustada valoración de
los hechos. A nuestro juicio, la sola calificación doctrinaria del delito de
parricidio como una figura “autónoma” o sui generis no es suficiente para
admitir su castigo por omisión, pues con ello no se supera el obstáculo de
considerar dos veces la misa propiedad fáctica, tanto para constituir el ho-
micidio como para su agravación (Garrido DP III, 79 y F. Grisolía en Politoff/
Bustos/Grisolía PE, 83, nota 6).

C) Justificación: muerte del maltratador causada por la mujer víctima de

violencia intrafamiliar
a) El “ciclo de la violencia” intrafamiliar y el síndrome de la mujer mal-
tratada
Según las investigaciones sicológicas, el patrón de conducta del maltra-
tador o tirano doméstico puede describirse como un “ciclo” reiterativo y
predecible de ataques y retiradas en tres fases: en la Fase 1, consistente en
un “gradual incremento de la tensión”, el agresor insulta y amenaza a su
víctima, y a veces la agrede físicamente (pero de manera controlada); en
la Fase 2, se presentan manifestaciones más o menos explosivas e incontro-
ladas de “incidentes de maltrato agudo” de carácter físico que pueden o
no terminar en femicidios o lesiones de gravedad; y en la Fase 3, el agresor
se retrae o constriñe, a veces se disculpa profusamente, trata de ayudar a
la víctima, muestra afectividad y remordimiento y puede incluso llegar a
intentar cortejar o “re-enamorar” a su víctima, con regalos y promesas. Esta
fase termina cuando cualquier incidente real o imaginario que suponga
poner en entredicho la relación de dominación da comienzo nuevamente
a la Fase 1. Este “ciclo de la violencia” suele conducir a las mujeres maltra-
tadas a realizar conductas que, para los operadores jurídicos, pueden re-
sultar desconcertantes y paradojales, como el hecho mismo de permanecer
en una relación de estas características, permitir que el agresor se acerque
o ingrese al domicilio una vez cesada la convivencia e incluso intentar au-
mentar la tensión de la Fase 1, a fin de que, descargada la violencia del
agresor (Fase 2), se llegue rápidamente a la Fase 3. Sin embargo, estas con-
ductas paradojales, vinculadas a la presencia de síntomas depresivos, tie-
nen una explicación sicológica en la necesidad de las víctimas de adaptarse
a la situación vital con el propósito de sobrevivir y proteger a los hijos de
las amenazas y agresiones, que entienden, por la experiencia aprendida,
 Manual de derecho penal chileno - Parte especial 75

como serias y verosímiles. Este fenómeno, como parte del síndrome de la

mujer maltratada, se denomina síndrome de adaptación aprendida o sín-
drome de Estocolmo. En algunas ocasiones, sin embargo, mujeres víctimas
de este síndrome reaccionan de manera agresiva, “loca” o violenta, incluso
causando la muerte del agresor o la suya propia, como un último inten-
to desesperado para protegerse a sí mismas de los futuros daños físicos o
mentales que pueden prever tras establecerse el “ciclo de la violencia” y
constatar que no sólo no son tomadas en serio por nadie sino que tampoco
sus esfuerzos de adaptación logran impedir ser sometidas cada vez a un
mayor grado de control y dominación por parte del maltratador (Walker,
Battered woman).
Estos últimos son los casos en que mujeres maltratadas dan muerte a sus
maltratadores generalmente antes de la explosión de violencia del maltra-
tador en la Fase 2 del ciclo, cuando perciben que está por producirse, en
momentos dentro de dicha fase en que el maltratador “descansa” (duerme
o pierde el conocimiento por la ebriedad, etc.) o cuando disponen de ar-
mas letales con las que repeler la agresión, e incluso en la Fase 3, al percibir
que el retraimiento amoroso, las disculpas y demás muestras de aparente
afecto no son más que una fase en un ciclo que puede comenzar en cual-
quier momento ante cualquier conducta de la mujer que sea de desagrado
del maltratador.
Paulatinamente, y sobre todo a partir de la ratificación de la Convención
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la
Mujer o Convención de Belem do Pará de 1994 (DS 1640, de 11.11.1998),
ha sido posible incorporar la realidad del síndrome de adaptación apren-
dida a la aplicación de las normas que hacen referencia a criterios más
bien abstractos, como la racionalidad del medio empleado en la defensa, la
insuperabilidad del miedo y la necesidad de enfrentar un mal (art. 10 N.º
4, 9 y 11), que dan fundamento legal a la defensa de la mujer maltratada,
como veremos a continuación.
Sin embargo, la aplicación doctrinal y jurisprudencial tradicionales
de las normas legales que regulan esas las eximentes de responsabilidad,
ajenas a este conocimiento proveniente de la sicología e indiferentes a la
Convención que rige en la materia, llegaba y, a veces, todavía llega (aunque
cada vez más minoritariamente) a soluciones que, por el sesgo de género
que muestran, han sido calificadas de “patriarcales” (Villegas, “Homicidio”,
149).
76 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán

b) Defensa de la mujer maltratada como legítima defensa (art. 10 N.º 4)

Las características del “ciclo de la violencia” permiten afirmar que en
relaciones donde existe maltrato crónico contra la mujer y los hijos, la in-
minencia de la agresión puede ser demostrada a partir de esa situación de
carácter permanente, y que tal agresión no puede confundirse con un mal
cualquiera, sino que se trata de una agresión ilegítima, pues no existe entre
nosotros ninguna regla que autorice el maltrato a las mujeres e hijos.
De allí que nos parece más apropiado tratar estas situaciones como su-
puestos de legítima defensa antes que como casos de estado de necesidad
exculpante. Si se examina la cuestión desde esta perspectiva, entonces el
problema se trasladaría a determinar, por una parte, la actualidad o in-
minencia de dicha agresión, y por otra, la necesidad racional del medio
empleado en impedirla o repelerla.
En lo que respecta a lo primero, el hecho a probar por la defensa es la
existencia de un contexto de violencia intrafamiliar crónico, que pudiera
entenderse equivalente a una agresión permanente. Si se prueba de este
modo el carácter permanente de la agresión, la posición de la mujer mal-
tratada no sería diferenciable de la del secuestrado o torturado, a quien no
se le exige que deba esperar a que el secuestrador o torturador dormido,
distraído o que deja de torturarlo por un instante, se despierte o lo vuelva
a agredir para poder defenderse legítimamente. Una agresión permanente
sería entonces también una agresión actual. Alternativamente, dado el ca-
rácter previsible del paso de la Fase 1 a la Fase 2 en contextos de violencia
crónica, se podría probar que, desde la perspectiva de una mujer puesta
en las circunstancias de la maltratada, para ella es posible prever un ataque
inminente, tal como está demostrado pueden hacerlo la mayor parte de
las mujeres maltratadas, y entonces también sería apreciable la eximente.
En casos de error en la apreciación de las circunstancias fácticas (por-
que, p. ej., realmente el maltratador no la seguiría golpeando ese día, dado
que había caído al suelo producto de un coma etílico y no sólo para repo-
sar la borrachera; o sólo concurrió al hogar a “despedirse” antes de partir
al exterior con su nueva pareja, etc.), acá aparecen también las ventajas del
tratamiento de tales casos como legítima defensa, pues correspondería la
posibilidad de encontrarnos ante una justificante putativa, donde según la
doctrina y jurisprudencia mayoritaria la creencia racional en la inminencia
del ataque permite considerar el hecho en todo caso exento de dolo y, sólo
en ciertos supuestos en que hubiese bastado “abrir un poco más los ojos”,
como un supuesto de delito culposo, con la considerable rebaja penológi-
ca que ello conlleva.
 Manual de derecho penal chileno - Parte especial 77

Además, si probatoriamente se niega el carácter permanente o inmi-

nente de la agresión y sí su efectivo agotamiento, la mujer maltratada bien
puede alegar un miedo insuperable del art. 10 N.º 9 a que el ataque se vuel-
va a repetir, según un criterio individualizador que valore la inexigibilidad
en el caso concreto, tomando en cuenta todas las circunstancias fácticas en
que se encontraba la mujer en ese momento, incluyendo el historial de vio-
lencias recibidas, como en el caso de la mujer que ataca al violador cuando
éste se retira dándole la espalda una vez ejecutado su delito.
En cuanto a la necesidad racional de la defensa, es sin duda la amplia
formulación legal de nuestra eximente de legítima defensa del art. 10 N.º
4, comparada con las estrictas exigencias del estado de necesidad del art.
10 N.º 11, la que permite considerar en un grado mayor las circunstancias
de quien se defiende, atendiendo más a la situación concreta y real que a
una estricta relación de subsidiariedad y, sobre todo, de proporcionalidad
de medios. A este respecto, ha de tenerse en especial consideración que,
como ya se ha dicho, las mujeres que matan en tales situaciones general-
mente lo hacen sintiendo que nadie les hace caso ante sus denuncias y en
circunstancias tales que estiman carecer de otros recursos, lo que se agrava
con el hecho de que, normalmente, un maltratador procura alejar a la
mujer maltratada de su círculo de amistades y familiares, el llamado efecto
bonsái de la violencia de género (Lorente).
Sobre la base de todo lo dicho anteriormente, cabe apreciar positiva-
mente la sentencia que confirma la absolución de una acusada de parrici-
dio por legítima defensa de su hijo agredido previamente con una guitarra
por el fallecido, considerando que la situación de violencia intrafamiliar
que había derivado en una orden de alejamiento del hogar hacía inminen-
te nuevos ataques contra miembros de la familia y racional la defensa “con-
tra el ataque del sujeto, con antecedentes de ser violento y conflictivo, que
llegaba ebrio al domicilio, insultando, empujando, golpeando y amenazan-
do de muerte a ella y sus hijos, es la que cualquier persona normal habría
realizado si le hubiera tocado vivir los mismos sucesos” (SCA Rancagua
4.3.2010, GJ 375, 241).
Con todo, es necesario tener presente que, en la práctica y demostran-
do todavía cierto sesgo patriarcal en la apreciación de los hechos, los estu-
dios realizados en Chile y en el extranjero demuestran que acreditar que
las mujeres “han sufrido violencia por largo tiempo y que presentan daños
sicológicos importantes, derivados justamente de esta violencia” no parece
suficiente a los jueces para eximir de responsabilidad, por lo que, para una
defensa efectiva es necesaria “la contextualización de la violencia, ya sea a
78 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán

través de informes de expertos o de pericias sicológicas” (Olavarría et al,

Parricidios, 157).
Finalmente, se plantea que, aún en caso de no admitirse la legítima
defensa en estos supuestos, no debería considerarse el hecho como parri-
cidio, pues la violencia previa del tirano doméstico haría desaparecer las
relaciones de confianza en que, precariamente, se puede todavía funda-
mentar la subsistencia del parricidio como delito especial y agravado de
homicidio (Ossandón, “Parricidio”, 407).

c) Defensa subsidiaria de la mujer maltratada como miedo insuperable

(art. 10 N.º 9)
El fundado temor de verse expuesta la mujer o sus hijos a violencias más
o menos graves, en los casos que se acredita la existencia de un síndrome
de mujer maltratada, puede fundar también la eximente de miedo insu-
perable, en el caso que no pueda acreditarse la inminencia del ataque, p.
ej., cuando se toma la decisión de matar al tirano doméstico sin esperar
ninguna señal de escalada en el ciclo de violencia.
En estos casos, “considerando que las creencias de la mujer se fundan en
la violencia previa padecida al interior del hogar, ciertamente su emoción
tiene un carácter racional y, por tanto, su conducta puede ser excusable,
pues cualquier individuo en ese contexto no podría vencer el miedo y ade-
cuar su comportamiento a Derecho, o bien, es inexigible otra motivación”;
luego, “lo relevante será “atender a las consecuencias psíquicas que experi-
mentan las mujeres que quedan comprendidas bajo el síndrome descrito,
pues lo que se busca acreditar es una creencia que va acompañada de una
sensación que compone esa emoción” (Sánchez P., “Revisión”, 483).

d) Defensa de la mujer maltratada como estado de necesidad exculpante

(art. 10 N.º 11)
La Ley 20.480 no sólo introdujo la figura del femicidio, sino también la
circunstancia del art. 10 N.º 11, que consagró expresamente el estado de
necesidad exculpante, como un caso más de exención de la responsabili-
dad penal, de carácter general.
Lamentablemente, la simple comparación literal de la eximente con el
tradicional estado de necesidad del art. 10 N.º 7, muestra que tienen idén-
ticas exigencias de actualidad del mal y subsidiariedad estricta de la con-
ducta que se declara exenta, lo que hace muy difícil subsumir en ella los
 Manual de derecho penal chileno - Parte especial 79

fenómenos de muerte del maltratador mientras duerme o descansa, mu-

chas veces sin haber recurrido previamente a las autoridades (Hernández B.,
“Comentario”, 269).
Por otra parte, si se quiere identificar la exigencia de la actualidad o
inminencia del mal con el “peligro permanente” o gegenwärtige Gefahr del
§ 35.1 StGB (Santibáñez y Vargas, “Femicidio”, 199), como si la conducta
reiterada del tirano doméstico representase un peligro permanente no
evitable de otro modo aparte de su muerte, la naturaleza de este peligro,
consistente en el de una agresión humana “permanente”, debería llevar a
considerar su existencia como elemento de la legítima defensa y no del es-
tado de necesidad. Ello es conciliable con el carácter reiterativo del “ciclo
de la violencia” en estos contextos y con el hecho de que, una vez comen-
zadas las manifestaciones de su Fase 1 la mujer maltratada puede apreciar
los indicios de un previsible ataque descontrolado, propio de la Fase 2, y en
tal sentido podría hablarse de una inminencia de la agresión —un acto de
maltrato y violencia contra la mujer y sus hijos—, no de un mal cualquiera,
asimilable a la caída de un edificio, una inundación o el ataque de una
jauría de animales. Y una agresión ilegítima actual o inminente es el funda-
mento fáctico de la legítima defensa, no del estado de necesidad.

D) Culpabilidad
Cuando la ley utiliza expresiones como “maliciosamente” o “con cono-
cimiento de causa”, en principio ello debiera interpretarse en el sentido de
una limitación de las formas de culpabilidad al dolo directo, con exclusión
tanto del dolo eventual como del cuasidelito correspondiente. En el caso
del art. 390, su encabezado contempla la expresión “con conocimiento de
las relaciones que lo ligan”, sin que existen razones para una interpreta-
ción diversa, tratándose precisamente del conocimiento de esas relaciones.
Esta interpretación es coherente con lo dispuesto en el art. 1, inc. 3,
que resuelve el problema del error en la identidad de la víctima, cuando
se trata de un elemento del delito, afirmando que en tales casos no se to-
marán en cuenta las “circunstancias, no conocidas por el delincuente, que
agravarían su responsabilidad; pero sí aquellas que la atenúen”. De este
modo, si hubiésemos de juzgar a Edipo por la muerte de Layo aplicando
nuestro Código, sólo correspondería su castigo como homicida, y no como
parricida, pues desconoce que está matando a su verdadero padre. Y quien
mata a un tercero que se hace pasar por su padre, sin serlo biológicamente,
tampoco comete parricidio, sino homicidio, como en un antiguo caso de
nuestra jurisprudencia (Etcheberry DPJ III, 653).
80 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán

Cuando el error en la identidad de la víctima no altera la figura penal,

como cuando se quiere matar al hijo A y se mata al de B, por error de
identificación, la doctrina mayoritaria estima que existe un único delito de
parricidio, por aplicación del mencionado art. 1. Lo mismo debiera decir-
se cuando el error recae en la calidad del vínculo: se mata a quien se cree
padre, pero es adoptante; o al conviviente varón creyéndolo cónyuge de
un matrimonio que es nulo, solución aplicable incluso para el caso en que
“el delincuente, con la mira de matar a una de las personas comprendidas
en el art. 390, da muerte a otra que también está incluida en la disposi-
ción: a un hijo en lugar de su madre, p. ej.” (Labatut/Zenteno DP II, 164).
Por extensión, aunque la ley no emplea expresiones como las del art. 390,
nuestra jurisprudencia sostiene que, en todo homicidio con sujeto pasivo
calificado, el conocimiento de tal calidad no solo es exigible, sino que se
excluye la posibilidad de una actuación con dolo eventual (SCS 3.6.2011,
DJP Especial II, 933, respecto del homicidio de discales del art. 268 ter, con
nota aprobatoria de K. Künsemüller).
Sin embargo, cuando se trata de un error de ejecución y no en la iden-
tidad de la víctima, la literalidad de los arts. 1 y 390 no parece respaldar
nuestra anterior conclusión en orden a que en tales casos también se ex-
cluiría el dolo eventual y la imprudencia o negligencia. En efecto, el co-
nocimiento de las relaciones existentes entre personas es independiente
del que se tenga respecto del curso causal que seguirá a una conducta
determinada: el padre que imprudentemente medica a su hijo, el hijo que
le dispara a su padre para “asustarlo”, etc., pueden errar en la ejecución del
hecho sin al mismo tiempo errar en la identidad de la víctima.
De este modo, debe admitirse que puede cometerse un delito de parri-
cidio con dolo eventual cuando, como en los casos conocidos por nuestros
tribunales, se distribuye entre familiares un producto envenenado, espe-
rando que solo uno de ellos lo consuma, pero sin adoptar ninguna medida
que pueda evitar que los otros también lo hagan (SCS 10.10.1967, RLJ 349.
En la doctrina, en similar sentido, v. Ossandón, “Faz subjetiva”, 422).
Lo mismo sucede en el caso del delito culposo: el que golpea a su cónyu-
ge o a su hijo sin la intención de matarle, pero le causa la muerte, probada
que fuera la falta de dolo homicida, responde por el parricidio culposo
en la forma de parricidio preterintencional (RLJ 349). Y también en casos
de aberratio ictus: si el padre es muerto por su hijo al interponerse en una
riña entre éste y un extraño, no es a él a quien quiere matar, pero tampoco
tiene dudas sobre su identidad, de donde también resulta un parricidio
culposo (Labatut/Zenteno DP II, 164). En todos estos supuestos existe un
concurso ideal entre la figura dolosa (lesiones o tentativa de homicidio al
 Manual de derecho penal chileno - Parte especial 81

extraño) y la figura culposa (parricidio) resultantes, atendido lo dispuesto

en el art. 75 y a que no es posible aplicar el art. 1, dado que, precisamente,
no se produce un error en la identidad de la víctima.

E) Participación. Defensa de incomunicabilidad de las relaciones personales

con el ofendido (art. 64)
Según la doctrina y jurisprudencia dominantes, por tratarse el parri-
cidio de un delito especial impropio, los partícipes no mencionados en
el art. 390 (extraneus) podrán alegar la defensa de no serle comunicable
la relación personal con el ofendido (art. 64) y, por tanto que sólo serían
responsables del delito de homicidio, simple o calificado, que corresponda
apreciar según el resto de las circunstancias concurrentes; en tanto que el
pariente, cónyuge o conviviente, actual o pasado, del art. 390 (intraneus)
participará de un parricidio o de un homicidio, según su propio grado de
responsabilidad en el hecho (Politoff/Bustos/Grisolía PE, 100; RLJ 351). De
allí resultan las siguientes combinaciones posibles:
i) Un extraneus es autor mediato utilizando un intraneus como ins-
trumento: el intraneus siempre comete homicidio por inducción o
fuerza (art. 15 N.º 2); el intraneus estará justificado o exculpado del
parricidio, según la clase de autoría mediata.
ii) Un extraneus es coautor con un intraneus: el extraneus responde por
homicidio; el intraneus, por parricidio, ambos, según el art. 15 N.º 1.
iii) Un extraneus es inductor (instigador), cómplice (tratado o no como
autor, según art. 15 N.º 1 y 3 y art. 16) o encubridor de un intraneus:
el extraneus responde por homicidio; el intraneus, por parricidio
iv) Un intraneus es autor mediato y su instrumento es extraneus: el in-
traneus comete parricidio, si tiene control completo de la voluntad
o el cuerpo del extraneus por inducción o fuerza (art. 15 N.º 2); el
extraneus estará justificado o exculpado, según la clase de autoría
mediata;
v) Un intraneus es inductor (instigador), cómplice (tratado o no como
autor, según art. 15 N.º 1 y 3 y art. 16) o encubridor de un extraneus:
tanto el extraneus como el intraneus responden por homicidio,
agravado por la circunstancia del art. 13, en el caso del intraneus.
Con todo, existe una parte importante de la doctrina y la jurisprudencia
que estiman no aplicable a estos casos la defensa del art. 64, afirmando, en
cambio, la teoría de la unidad del título de imputación, por estimar que el
82 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán

parricidio es un delito autónomo donde las relaciones personales no son

meras circunstancias agravantes, como por considerar que el conocimiento
de tales relaciones es suficiente para afirmar la comunicabilidad (Garrido
DP III, 85; RLJ 350. En esta misma línea, Schepeler, “Comunicabilidad”, 686,
propone la siguiente distinción: si el autor material es extraneus, el delito
será de homicidio para todos los intervinientes; pero si es intraneus, será de
parricidio).

§ 5. Femicidio (arts. 390 bis a quinquies)

La Ley 21.121 (Ley Gabriela), de 2.3.2020, modificó la estructura del
Código incorporando un nuevo párrafo 1 bis al T. VIII L. II, con el propó-
sito de introducir una figura autónoma de femicidio que diera cuenta no
sólo del femicidio íntimo, incorporado anteriormente como inc. 2 del art.
390 por la Ley 20.480, de 18.12.2010, pero limitado entonces al caso en
que se diera en contexto de violencia intrafamiliar, exigiendo la prueba del
matrimonio o convivencia, actual o anterior, entre autor y víctima (v. sobre
el alcances y limitaciones de esa reforma, Santibáñez y Vargas, “Femicidio”,
204; una postura crítica, contraria a la consagración del femicidio como
delito autónomo, v. Ried, “Femicidio”, 190). La nueva regulación agrega a
ese supuesto el del femicidio íntimo ampliado, con referencia al caso que
dio origen a la denominación de la ley, esto es, la muerte de una mujer por
un hombre por razón de alguna relación sentimental o sexual anterior que
no implicaba convivencia. Y, además, añade la figura del femicidio por ra-
zón de género, con una pena inferior, pero solo en su grado máximo, que
se reduce del presidio perpetuo calificado al simple. Es muy probable, sin
embargo, que no sea ésta la última reforma en la materia y en un futuro
mediato se agreguen a este nuevo párrafo del Código los casos del llamado
femicidio por conexión, esto es, aquellos en que se da muerte a una mujer
con la cual no se ha tenido relación alguna ni existe una razón de género
para ello, pero interviene en la defensa de otras mujeres agredidas por al-
guno de esos motivos, p. ej.: el padre que mata a la hija que intenta evitar
la muerte de su madre, etc. (Taladriz, Manual, 27).
Lo anterior por cuanto las dos modificaciones legales de la última dé-
cada han tenido entre sus objetivos no solo dar cuenta de un cambio de
valoración social de ciertos hechos más o menos relevantes ante la opinión
pública, sino también dar cumplimiento a las obligaciones contraídas en
la Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la vio-
lencia contra la mujer (Convención de Belem do Pará, DS 1640 / 1998). Dicha
 Manual de derecho penal chileno - Parte especial 83

Convención establece la obligación de los Estados Parte en orden a “adop-

tar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a
prevenir, sancionar y erradicar” la “violencia contra la mujer” (art. 7), en-
tendida como “cualquier acción o conducta basada en su género, que cau-
se muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer” (art.
1). Y, específicamente, señala la letra c) de su art. 7, que entre tales medi-
das se encuentra la de “incluir en su legislación interna normas penales,
civiles y administrativas, así como las de otra naturaleza que sean necesarias
para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer”. Como
suceso extremo de esta clase de violencia, en el juzgamiento del femicidio
ha de tenerse especial cuidado con los sesgos de género machista que, la-
mentablemente, aún están presentes entre nosotros y que, en el momento
de recibir y valorar las pruebas rendidas puede conducir a resultados que
frustren el esfuerzo legislativo reflejado en las recientes reformas para im-
plementar dicha Convención (v., sobre la necesidad de no descuidar este
problema práctico, con medidas para superarlo, Araya N., “Género”, 35).

A) Femicidio íntimo limitado (art. 390 bis, inc. 1)

La especificidad de esta figura frente al homicidio y el parricidio está
en sus sujetos: el activo o autor de este delito es un hombre y el pasivo o
víctima, una mujer, que sean o hayan sido cónyuges o convivientes, o que
tengan o hayan tenido un hijo en común.
Según el Diccionario las expresiones “hombre” y “mujer” se vinculan al
sexo del individuo de la especie humana. Pero el sexo, que la Academia
define como “condición orgánica, masculina o femenina, de los animales
y las plantas”, no tiene en nuestra legislación ese sentido biológico. En
efecto, el art. 21 Ley 21.120, de 27.10.2019, estableció que toda “persona
deberá ser reconocida e identificada conforme a su identidad de género”,
como figura en el registro civil. Es decir, es el sexo registral el que deter-
mina la calidad de hombre o de mujer y ese sexo registral corresponde,
hasta las 14 años, al que determina el certificado de nacimiento (sentido
biológico), pero a partir de esa edad, al que corresponde a la identidad de
género, esto es, a “la convicción personal e interna de ser hombre o mujer,
tal como la persona se percibe a sí misma, la cual puede corresponder o no
con el sexo y nombre verificados en el acta de inscripción del nacimiento”
(art. 1. inc. 2 Ley 21.120). Esta identidad de género, en la medida que no
corresponde con el sexo registrado por la condición biológica al momen-
to del nacimiento puede ser modificada por el interesado mediante los
procedimientos que establece dicha ley y, a partir de la rectificación de la
84 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán

partida de nacimiento que ello importa, la persona será considerada como

hombre o mujer según su identidad de género.

B) Femicidio íntimo ampliado (art. 390 bis, inc. 2)

Esta es la figura que da origen a la modificación general de los delitos
de femicidio y que aleja este delito del parricidio, ya que comprende un
caso no incluido en el femicidio íntimo antes regulado en el art. 390 inc. 2:
la muerte de una pareja o expareja mujer con la que no se ha tenido vida
en común, que no se encontraba contemplada en la anterior legislación.
Dicha diferenciación se profundiza al agregar esta disposición un ele-
mento subjetivo adicional para configurar el femicidio íntimo ampliado:
que el delito se cometa “en razón” de esa relación actual o pasada. Por
ello, se configura al delito como de tendencia, ya que la muerte debe co-
meterse, según el Diccionario, “por causa de” esa relación, excluyéndose la
imputación a título imprudente o con dolo eventual y exigiendo la prueba
específica de tal motivación (art. 340 CPP). La exclusión de la imprudencia
puede explicarse, además, por la inexistencia de los deberes jurídicos que
emanan de la vida conyugal y de la convivencia. Este elemento subjetivo
adicional implica también que, en cuanto a la participación, para imputar
a cada interviniente el delito de femicidio habrá que probarse en cada uno
de ellos la concurrencia no sólo del conocimiento de sus circunstancias ob-
jetivas, sino también de su actuación en razón de ellas, lo que, si bien serán
de difícil en este caso, no lo será tanto para imputarle su intervención a
título de femicidio en razón de género del art. 390 ter, si actuó en razón de
un motivo de discriminación junto a quien lo hacía en razón de la negativa
a establecer una relación sexual o sentimental..
En cuanto a su tipicidad objetiva específica, la ley exige la prueba de
que entre el autor y la víctima exista o haya existido “una relación de pareja
de carácter sentimental o sexual sin convivencia” al momento del femici-
dio. Si el delito se comete antes de que dicha relación exista, por haberse
negado a ello la víctima, será un caso de femicidio del art. 393 ter, sancio-
nado con una pena menor en su grado máximo (presidio perpetuo en vez
de presidio perpetuo calificado). Por una relación de pareja de carácter
sexual deberíamos entender, haciendo un símil con las manifestaciones de
la sexualidad a que hace referencia el Código en los delitos de ese carácter
(arts. 361 a 366 ter), aquellas que comprenden la realización de alguna
forma de interacción sexual consentida, genital, anal o bucal o tocamien-
tos libidinosos en los genitales, ano o boca, sin que sea necesario probar la
existencia de algún sentimiento recíproco entre los participantes, si quiera
 Manual de derecho penal chileno - Parte especial 85

ocasional. Sin embargo, la ley no contempla un concepto análogo de re-

lación sentimental. Por la historia de su establecimiento sabemos que el
legislador se ha referido al trato amoroso e informal entre jóvenes (y no
tanto), que se denomina coloquialmente “pololeo” e incluye manifestacio-
nes físicas que no constituyen actos de significación sexual, como abrazos
y caricias, aunque también besos y, eventualmente comunicaciones escritas
de carácter amoroso. Por otra parte, la cuestión acerca del carácter ocasio-
nal o más o menos habitual de esta clase de relaciones debe decantarse por
lo primero, ya que el solo hecho de rechazar dar comienzo a una relación
de este tipo puede ser motivo suficiente para configurar el femicidio por
razón de género del art. 390 ter. De otro modo, se produciría la paradoja
de que habría femicidio antes de comenzar una relación y después de que
ésta se estabilice y adquiera un carácter más o menos permanentes, pero
no si ya ha existido, al menos en una ocasión.

C) Femicidio por razón de género (art. 390 ter)

Esta figura comparte con la de femicidio íntimo ampliado la especifici-
dad en los sujetos y su carácter desvinculado de la violencia intrafamiliar
o doméstica. Se trata, según el propósito del legislador, de sancionar gra-
vemente la violencia de género, matar a una mujer por su condición de
tal, como forma especialmente repudiable de discriminación la muerte de
una mujer por razón de género. Por ello, como en el femicidio íntimo am-
pliado, para su configuración es necesaria la concurrencia de un elemento
subjetivo adicional, esto es, la actuación por razón de o por una causa o
motivo determinado: la “evidente intención de discriminación” a que se
refiere la circunstancia 5.ª del inc. 2 de este artículo, circunstancia que,
por su amplitud, opera como cláusula general para comprender el sentido
y alcance de este nuevo delito.
En efecto, el resto de las circunstancias que constituyen el femicidio
han de entenderse especificaciones, expresiones o manifestaciones de esta
discriminación de género, sin que tengan un carácter excluyente de otras
en que la intención de discriminación pueda probarse por otras vías.
La primera de estas circunstancias que permiten acreditar la intención
de discriminación o violencia de género —una suerte de antesala del femi-
cidio íntimo ampliado—, es matar a una mujer motivado por “la negativa
a establecer con el autor una relación de carácter sentimental o sexual”.
Esta negativa debe acreditarse junto con la motivación a ella vinculada. Por
eso, el atropello imprudente de una mujer que se ha negado previamente a
86 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán

mantener una relación de carácter sentimental o sexual no constituye este

delito, por más prueba objetiva que exista de ella.
Si a la negativa o falta de consentimiento para mantener una relación
sexual sigue el forzamiento de la voluntad de la víctima en la forma de
alguna violencia sexual de los arts. 361 a 366 ter, también se comete femi-
cidio, según la tercera de las circunstancias de este artículo. Pero si la agre-
sión consiste en una violación y con motivo u ocasión de ésta se mata a la
mujer, el delito se califica como violación con femicidio y se castiga con las
penas de presidio perpetuo a presidio perpetuo calificado del art. 372 bis.
La segunda circunstancia es actuar motivado por el hecho de que la
víctima ejerza o haya ejercido la prostitución, u otra ocupación u oficio de
carácter sexual. Aquí se aprecia la violencia de género desligada de toda
relación sentimental sexual con el autor del delito y propiamente como ex-
presión de discriminación. Por lo mismo, se exige también la conjunción
entre el aspecto objetivo del motivo (la ocupación de la víctima), la prueba
de que el autor conocía ese hecho y la de que esa ocupación motiva la agre-
sión. Un accidente de tránsito que produce la muerte de una trabajadora
sexual recogida en la calle para mantener relaciones con ella no es femici-
dio. Tampoco lo es darle muerte, aún intencionalmente, durante una quita
de drogas o un robo, si la motivación no incluye la discriminación por su
oficio, por mucho que sea conocido por el autor.
La cuarta circunstancia es propiamente de carácter discriminatorio y su-
pone dar muerte a la mujer únicamente por ser tal, esto es, por su identidad
de género (ser la víctima transexual, p. ej.), por manifestar una orientación
de carácter sexual que el autor reprueba o discrimina (p. ej., lesbianismo),
o por la manifestación externa del género de la mujer, esto es, la discrimi-
nación por su modo de hablar o vestir, las modificaciones corporales que
se haya practicado, o formas de comportamiento e interacción social, etc.
Sin embargo, puesto que la ley exige que la víctima sea objetivamente una
mujer, en el sentido registral, no habrá femicidio del hombre travestido de
mujer ni del transexual que no ha realizado el cambio registral. En estos
casos, el homicidio será simple o calificado, según las circunstancias, con la
agravante 21.ª del art. 12.
Finalmente, se contempla el femicidio como expresión de una manifies-
ta subordinación por las relaciones desiguales de poder entre el agresor y
la víctima, como serían las existentes en los ámbitos labores, educacionales
y de las asociaciones en que tales relaciones tienen lugar. Aquí, junto a la
prueba de la subordinación “manifiesta”, el aspecto subjetivo o motivacio-
nal de la conducta consiste en el aprovechamiento o abuso de esa situación
 Manual de derecho penal chileno - Parte especial 87

para cometer el delito, lo que se puede expresar en su empleo para hacer

que la víctima se presente al lugar de los hechos o de otro modo facilitar la
comisión del delito a partir de esa posición.

D) Agravantes y atenuantes en el femicidio (arts. 390 quáter y quinquies)

Atendido el carácter discriminatorio inherente a esta figura, se debe
excluir la aplicación de la agravante genérica del art. 12, 21.ª. Sin embargo,
la ley establece otras agravantes específicas que le son aplicables y operan
en la determinación de la pena de conformidad con el art. 68, aplicable en
la especie: respecto a la primera, debe acreditarse que el hecho de que la
víctima se encontraba embarazada al momento de cometerse el delito era
notorio o le constaba al autor de alguna otra forma. En cuanto a la segunda
de estas circunstancias, también se requiere la prueba de la objetiva de ser
la víctima menor de 18 años, mayor de 60 o en situación de discapacidad,
junto con la del conocimiento de esta calidad por parte del autor. La ter-
cera de las circunstancias (matar a una mujer en presencia de algún ascen-
diente o descendiente) es una especificación de la genérica de ignominia
(art. 12, 9.ª) que, por tanto, la excluye en este delito. Finalmente, la desvin-
culación del femicidio de la violencia intrafamiliar permite considerar ésta
también como agravante específica. En este caso, aunque debe acreditarse
al menos un acto anterior e independiente de violencia intrafamiliar, en
los términos del art. 5 Ley 20.066, no es necesario para ello contar una
sentencia condenatoria previa.
En cuanto a las circunstancias atenuantes, el art. 390 quinquies excluye
considerar en este delito como tal la 5.ª del art. 11, esto, la actuación por
estímulos tan poderosos que, naturalmente, provoquen arrebato u obce-
cación, para excluir los celos y las expresiones de machismo y otros atavis-
mos culturales de las atenuaciones posibles que, sin ser motivos nobles que
puedan constituir fuerza moral, no obstante habían sido admitidos por la
jurisprudencia anterior para atenuar la pena, p. ej., del marido ofendido
por el adulterio de su mujer o del que la maltrata por su ebriedad, insolen-
cia y despreocupación por sus hijos (SSCA Copiapó 4.2.2000 y Santiago,
9.9.1953, ambas en RLJ 69. Antes de la reforma, criticando la aplicación
de esta atenuante al femicidio, entendido como delito de odio —violencia
de género—, J. P. Mañalich y D. Lema, en notas críticas a la SCA La Serena
31.5.2016, RCP 43, N.º 4, 297 y RCP 44, N.º 1, 255, respectivamente).
88 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán

§ 6. Infanticidio (art. 394)

Desde antiguo la doctrina critica esta figura y aboga por su supresión
(Fuenzalida CP III, 129), tal como se hizo en el CP español de 1995 y en el
Código alemán. Ello por cuanto su redacción lleva a la conclusión —absur-
da y contraria al derecho a la vida y a la garantía de la igualdad ante la ley
del art. 19 N.º 1 y 2 CPR— de “afirmar que el legislador sólo vio una menor
ilicitud, un menor desvalor del hecho cuando, con respecto a determina-
dos parientes, el sujeto pasivo es un recién parido que no ha alcanzado
cuarenta y ocho horas de vida” (Politoff/Bustos/Grisolía PE, 106). Sin em-
bargo, a pesar del reclamo de inconstitucionalidad de alguna parte de la
doctrina (Mayer, “Infanticidio”), parece altamente difícil una declaración
en tal sentido pues, mientras no se regule con claridad el efecto del síndro-
me post parto y se establezcan diferencias en favor de la mujer afectada, su
sola derogación o exclusión del sistema producirá la pérdida del privilegio
que, de pleno derecho, se le otorga, sin desconocer el absurdo de que tal
privilegio se extienda a los ascendientes de la criatura, que no sufren esas
secuelas post parto. En efecto, desde el punto de vista objetivo, se trata de
una figura especial y privilegiada de parricidio (todo infanticidio es tam-
bién parricidio, pero no todo parricidio puede calificarse de infanticidio)
por lo que no es posible imponerle la pena del parricidio (especialidad)
ni tampoco del homicidio calificado, aunque concurra alguna de las cir-
cunstancias del art. 391 N.º 1, por la regla de subsidiariedad expresa de esa
disposición legal. Tampoco sería posible considerar el hecho femicidio del
art. 390 bis, por imposibilidad de que sus circunstancias se encuentren pre-
sentes, en términos generales, aunque pudiera darse el caso de una muerte
por discriminación de género de la recién nacida (art. 390 ter), donde se-
guiría siendo preferente la figura del infanticidio, con la agravante del art.
12, 21.ª, por subsidiariedad tácita.

A) Tipicidad
En este delito, autores sólo pueden ser el padre, la madre y los demás as-
cendientes de la víctima, matrimoniales (“legítimos”) o no (“ilegítimos”).
Se entiende que la ley ha querido excluir de este círculo a los parientes
por afinidad, pues no los menciona expresamente, lo que sí hace con los
ilegítimos. La víctima ha de ser una criatura con vida autónoma, aunque
no se haya producido la total separación de su madre, con menos de 48
horas de vida.
 Manual de derecho penal chileno - Parte especial 89

Respecto a la víctima, se trata de un recién nacido y hasta las 48 horas

después del parto, entendido como después de su nacimiento, esto es, la
adquisición de vida autónoma (SCS 30.1.2008, RLJ 366). La muerte de la
criatura durante el parto será, por tanto, aborto o infanticidio según si el
ataque se produce antes o después de que adquiera lo calidad de indivi-
duo. Una aislada sentencia de 1928 estimó, no obstante, que atar una cuer-
da de cáñamo al cuello de la criatura durante el parte constituía infantici-
dio (SCA La Serena 9.8.1928, RLJ 366. En el mismo sentido se pronuncia
ahora Oxman, “Infanticidio”, 519).
En cuanto a la conducta, al igual que en el delito de parricidio, pa-
reciera difícil aceptar un infanticidio por omisión, dado que, con mayor
razón, aparece aquí la posición de garante del autor como fundamento de
la imputación. Sin embargo, establecido el privilegio penal también frente
a la figura de homicidio (que desde 2014 tiene mayor pena), resultaría un
absurdo que la conducta activa se sancionase con mayor pena que la pa-
siva. Por lo anterior, en tanto subsista el privilegio y, a pesar de las “dudas
sistemáticas”, debe seguir aceptándose sancionar a título de infanticidio
por omisión a los garantes que no impiden la muerte del recién nacido,
pudiendo hacerlo, incurriendo en una omisión equivalente a la acción con
tal propósito, pues el principio non bis in idem se plantea como garantía
contra al imputado y no a outrànce (Politoff/Bustos/Grisolía, 109).
De todos modos, lo cierto es que la mayor parte de los casos en que la ju-
risprudencia reconoce un infanticidio por omisión, como parir a una cria-
tura en un pozo séptico y no rescatarla de ahí, bien pueden ser vistos como
acciones infanticidas positivas, pues en nada se diferencian de lanzarla a
ese pozo una vez parida (SCA Concepción 20.11.1939, RLJ 366, donde
pueden verse, además, otras sentencias contradictorias). Tratándose de
supuestos de abandono, como cuando se deja a la criatura recién nacida
expuesta en un camino rural, no hay infanticidio sino el delito del art. 347,
lo cual excluye la posibilidad de sancionar al título más grave de homicidio
por omisión (Politoff/Bustos/Grisolía PE, 108).

B) Culpabilidad
Subjetivamente, el infanticidio no exige en su literalidad el “conoci-
miento” de las relaciones que ligan a sus autores con la víctima, pero ello
se deriva del hecho de que tal conocimiento no parece que pueda ser aje-
no a ellos, y no, en todo caso, a su madre. Y así como el parricidio admite
dolo eventual y culpa respecto al resultado mortal, no hay inconveniente
alguno para que esta figura no los admita también (Oxman, “Infanticidio”,
90 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán

524, llega a la misma conclusión, a la luz de la falta de mención expresa

en el texto legal de un motivo de honor o actuación honoris causa). Es más,
la imprudencia será el título de imputación normal en casos de omisiones
que puedan considerarse equivalentes al actuar.

C) Participación
Vuelven a presentarse aquí los mismos problemas que vimos con rela-
ción al parricidio, con la diferencia que la figura de infanticidio es privile-
giada, por lo que es posible argumentar una defensa contra el resurgimien-
to de la figura básica para los partícipes, en la forma de homicidio simple
o calificado, dado que al proceder de ese modo se perdería el sentido del
privilegio legal, amén del absurdo que sería imponer a la madre que paga
a su empleada para matar al recién nacido una pena mayor que la resultan-
te de si ella da muerte a ese hijo con sus propias manos y sólo le paga a la
empleada para que colabore en tan macabra labor.
Tampoco resulta del todo satisfactoria la decisión de hacer responder
al extraneus como autor de homicidio simple o calificado, pues no resulta
racional hacer efectivo el privilegio del infanticidio a quienes tienen un
deber especial de cuidado sobre la víctima y negarlo a quienes —sin tener
ese deber— participan junto a él. Puede entonces admitirse la solución de
imputar infanticidio al extraneus basada en el conocimiento que tenga de
estar participando en un infanticidio (Garrido DP III, 96).