Bloque 1

TEORIAS DEL DERECHO Y NEOCONSTITUCIONALISMO
BLOQUE 1
Mtra. Josefina Díaz Trejo
Unidad 1 Conceptos jurídicos fundamentales

1.1. La relación jurídica
1.2. Los hechos jurídicos
1.3. Acto y negocio jurídico
1.4. Capacidad jurídica y competencia
Unidad 2 Teoría de las normas jurídicas

2.1. Concepto de norma
2.2. Validez de las normas
2.3. Eficacia de las normas
2.4. Clasificación de las normas
Unidad 3 Teoría de los sistemas jurídicos

3.1. Concepto de sistema
3.2. Concepto de sistema jurídico
3.3. Validez y eficacia de los sistemas jurídicos
3.4. La pluralidad de los sistemas jurídicos
3.5. El problema de la derogación de las normas
3.6. El derecho global
Unidad 4 Aspectos generales del nuevo constitucionalismo

4.1. La transformación constitucional posterior a la segunda
guerra mundial
4.2. La constitución alemana de 1949. La primacía de la dignidad
humana
4.3. La constitución española de 1978. El concepto del estado
social y democrático del derecho
4.4. La creación de los tribunales constitucionales en Europa
4.5. El modelo democrático constitucional
4.6. El nuevo constitucionalismo latinoamericano
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UNIDAD 1
Conceptos Jurídicos
1. Conceptos jurídicos fundamentales

Los conceptos jurídicos fundamentales son de suma importancia ya que
de su profundización en su conocimiento depende una correcta solución
a los problemas que plantea la ciencia del derecho, considerados como
aquellos que intervienen como elementos constantes y necesarios en
toda relación jurídica.
Definición: Son aquellos que intervienen como elementos constantes y

necesarios en toda relación jurídica que se produce por la aplicación de
la norma de derecho a los casos concretos
Conceptos jurídicos fundamentales:

1. Supuestos Jurídicos
2. Consecuencias de derecho
3. La cópula “deber ser”
4. Sujetos de derechos o personas jurídicas
5. Objeto del derecho
6. Relaciones jurídicas
Supuestos jurídicos:
Hipótesis normativa de cuya realización depende que se produzcan las
consecuencias de derecho.
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Consecuencias de derecho:
Aquellas situaciones jurídicas concretas que se presentan cuando se
realizan uno o varios supuestos de derecho…
La cópula “deber ser”:

Es el nexo que une la hipótesis normativa con la disposición, es decir,
constituye el vínculo normativo entre el supuesto jurídico y la
consecuencia de derecho.
Sujetos de derecho:
Son los entes que sirven de centros de imputación .de los derechos
subjetivos, deberes jurídicos, sanciones, actos y normas de derecho.
A. Personas físicas.
B. Personas morales.
Objetos de derecho:
Constituyen las diferentes formas de conducta jurídicamente reguladas
que se manifiestan como:
A. Facultades
B. Deberes
C. Actos jurídicos
D. Hechos lícitos e ilícitos
E. Sanciones
Relación jurídica:
Se trata de un elemento ideal que resulta de la combinación de los
diversos conceptos jurídicos fundamentales, contenido potencialmente en
la norma y actualizado en virtud de un supuesto jurídico al vincular
sujetos determinados y objetos o formas de conducta que también son
reguladas de manera precisa a fin de que se manifiesten como facultades,
deberes o sanciones.
1.1. La relación jurídica

Se denomina relaciones jurídicas al vínculo legal entre dos o
más sujetos jurídicos, según el cual es posible que alguno exija al otro
el cumplimiento de determinados términos acordados o prestablecidos en
la Ley. También puede verse como el correlato jurídico de las relaciones
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sociales, es decir, la reglamentación jurídica que las controla y les

confiere existencia legal.
Las partes involucradas en una relación jurídica se encuentran,

generalmente, vinculadas a partir de una posición activa o de poder, y
una posición pasiva o de deber, ya que la ley consagra la existencia de
deberes y derechos, siempre dentro de un marco regulatorio común a
la sociedad entera. Dichas obligaciones pueden ser recíprocas también,
como en el caso de una compra-venta.
Por esa razón, las relaciones jurídicas son fruto de fuentes

obligacionales, esto es, contratos o acuerdos semejantes ante la ley
que son capaces de impulsar una condición de obligatoriedad, aunque
también lo hace del delito, por ejemplo.
Por regla general, hay que saber que a las relaciones jurídicas se las
conoce también como derechos subjetivos y estos podemos establecer
que se dividen en dos grandes grupos:
- Derechos civiles, que son los que pertenecen al titular de los

mismos en base a que es habitante. En este grupo se encuentran
a su vez, los derechos de la personalidad, los derechos de familia
(patria potestad, derechos conyugales…) y los derechos
patrimoniales. Estos últimos se hallan divididos en tres grandes
conjuntos: derechos personales, derechos reales y derechos
intelectuales.
- Derechos políticos, que son los que tiene la persona en cuestión por
formar parte de una comunidad política y por su condición de
ciudadano.
Características de las relaciones jurídicas

El principal rasgo de las relaciones jurídicas es que tienen lugar
entre sujetos, nunca entre sujetos y objetos (como sí ocurre con las
relaciones de hecho).
Incluso hay quien las considera un nombre más para el propio supuesto
normativo del derecho, o sea, para la ley misma, que obliga a los sujetos
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legales a cumplir con sus deberes al tiempo que protege sus derechos.
Desde el punto de vista del titular o sujeto, las relaciones jurídicas pasan
a llamarse derechos subjetivos, y pueden ser por lo tanto de dos tipos:
políticos y civiles.
Por otro lado, las relaciones jurídicas pueden ser de dos tipos:
públicas o privadas, dependiendo de su fin, del mismo modo en que
pueden distinguirse comúnmente el derecho privado del derecho público.
Elementos de las relaciones jurídicas

Las relaciones jurídicas operan en base a cuatro elementos básicos o
fundamentales, que son:
• El acreedor o sujeto activo. Quien tiene el derecho de exigir el

cumplimiento de una obligación, ya sea de pago o de otra naturaleza.
• El deudor o sujeto pasivo. Quien es la persona obligada por ley a

cumplir un acuerdo previo o a actuar de una manera determinada.
• El objeto prestacional. Que es una acción regulada jurídicamente,

como es dar algo en tenencia, dar algo en propiedad, hacer o no hacer,
etc.
• El vínculo jurídico o vínculo de atribución. El mismo consagrado

en la Ley y que le permite al acreedor demandar del deudor el
cumplimiento de una acción determinada.
Tipos de relaciones jurídicas

De acuerdo su contenido, generalmente se distingue entre cuatro tipos
de relaciones jurídicas:
• Relaciones obligatorias. Aquellas en las que priva el deber de
cumplir con los derechos de otro(s) sujeto(s), como la devolución de
un préstamo al banco.
• Relaciones jurídico-reales. Aquellas que señalan el derecho del

propietario de disponer de su propiedad del modo en que mejor le
pareciera, como el derecho a la venta o al arriendo.
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• Relaciones familiares. Aquellas que buscan garantizar los derechos

propios de la institución familiar, como el derecho a la alimentación.
• Relaciones hereditarias o sucesorias. Aquellas que atañen a los

sucesores de una persona fallecida, como el cumplimiento de los
testamentos.
Relación jurídica y vínculo jurídico

La diferencia fundamental entre una relación jurídica y un vínculo jurídico
en muchos casos radica en la tradición de interpretación jurídica
que se prefiera. En algunos casos, se establece la relación jurídica como
lo que ata a acreedor y deudor, lo cual proviene del derecho romano tal
y como Justiniano o consideraba:
“Obligatio est iuris vinculum, quo necesitate adstringimur

alicuius solvendae rei secundum nostrae civilitatis iura”
(“Obligación es un vínculo el derecho, por el cual somos
constreñidos con la necesidad de pagar alguna cosa según las
leyes de nuestra ciudad”).
En cambio, otros autores prefieren pensar el vínculo jurídico como

un elemento independiente de los sujetos, colocado a su mismo
nivel. Como se verá, es una distinción más bien de tipo semántica.
Relación jurídica tributaria

Se entiende este tipo de relación jurídica como la que existe entre el fisco,
actuando como un sujeto activo, y aquellos sujetos pasivos de la sociedad
que, por ley, estén designados como contribuyentes, y que le permite al
primero demandar tributo de ellos, o sea, el pago de los impuestos
correspondientes.
En ese sentido, es una relación jurídica surgida entre el Estado y

los contribuyentes, a partir de las normas que regulan la participación
fiscal de los ciudadanos, imponiendo obligaciones positivas y negativas,
así como derechos.
Los hechos jurídicos
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En el lenguaje del Derecho, se habla a menudo de hechos jurídicos y

actos jurídicos, dos conceptos que designan referentes distintos en el
orden de la jurisprudencia, y que conviene definir por separado.
En el lenguaje del Derecho, se habla a menudo de hechos jurídicos y

actos jurídicos, dos conceptos que designan referentes distintos en el
orden de la jurisprudencia, y que conviene definir por separado.
En primer lugar, un hecho jurídico es cualquier evento, fenómeno o acción

de origen natural o humano, que los legisladores apropiados consideren
como generador de efectos o consecuencias jurídicas, tales como la
creación, modificación o extinción de derechos y obligaciones.
Dicho de otro modo, un hecho jurídico es todo aquello que pueda

ocurrir y tener consecuencias legales, de acuerdo a lo tipificado en
alguna ley, norma, costumbre u ordenanza.
Los hechos jurídicos, por lo tanto, son de naturaleza inmensamente

variada, y se clasifican según su origen en naturales y humanos,
dependiendo de si son consecuencia de conductas humanas o no. Los
actos jurídicos son un tipo de hecho jurídico, como veremos enseguida.
Son ejemplos de hechos jurídicos: la muerte, el nacimiento de un
individuo, una declaración de guerra, un desastre natural, una catástrofe
sanitaria.
Un hecho, desde un punto de vista amplio, es todo tipo de

acontecimiento, actuación, suceso o situación que se produce en la
realidad. Así, por ejemplo, la lluvia, la muerte y, en general, cualquier
fenómeno de la naturaleza como hechos naturales, pero también hechos
humanos o del hombre, como caminar, comer, etc. Ahora bien, algunos
de estos hechos pueden llegar a producir consecuencias que devienen
relevantes para el mundo del derecho. Si la lluvia, por ejemplo, arruina
y destroza las cosechas, es claro que lo que comenzó siendo un mero
fenómeno natural, sin trascendencia para el derecho, deja de serlo,
generando finalmente determinados efectos jurídicos (en el ejemplo
puesto podríamos hablar de daños, indemnizaciones y seguros e, incluso,
créditos). De ahí que distingamos entre simples hechos o hechos
materiales, que escapan del ámbito del Derecho (la lluvia, comer,
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caminar), y hechos jurídicamente relevantes, cuando su acontecimiento

permite cambiar una realidad preexistente, creándose nuevas situaciones
que van a tener una distinta clasificación jurídica (el matrimonio, por
poner otro ejemplo).
Matizando más lo dicho, para que un hecho jurídico produzca

consecuencias de derecho es preciso que la ley le haya atribuido tal
calidad. En otras palabras, son las leyes o normas jurídicas las que se
preocupan por describir algunos de estos hechos, atribuyéndoles
determinadas consecuencias jurídicas. Por consiguiente, si la norma parte
siempre de un presupuesto o supuesto de hecho para, posteriormente,
regular las consecuencias que ello tiene en el área del derecho,
tendremos que concluir que el presupuesto de hecho de la norma es un
hecho jurídico. Por tanto, presupuesto o supuesto de hecho, también
llamado supuesto jurídico, serán los hechos y circunstancias que prevé la
norma legal y a los cuales atribuye la producción de efectos jurídicos.
Es importante distinguir, dentro de los hechos jurídicos en

sentido amplio, los llamados actos jurídicos y los hechos
jurídicos en sentido estricto. Así, un hecho jurídico en
sentido estricto no tiene por qué ser voluntario ni controlable
por la persona (una catástrofe natural, la muerte, por
ejemplo), en tanto que, en un acto jurídico, la voluntad de la
persona es esencial. En consecuencia, todos los actos
jurídicos son hechos jurídicos, pero no todos los hechos
jurídicos son actos jurídicos.
1.2. Acto y negocio jurídico

Por su parte, los actos jurídicos son hechos jurídicos también, pero
siempre voluntarios, que tienen la intención de producir consecuencias
jurídicas conforme al Derecho, ya sea crear, modificar o extinguir
derechos y obligaciones.
Artículo 7.6 del Código Civil de México, define:
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Acto jurídico es toda declaración o manifestación de voluntad

hecha con el objeto de producir consecuencias de derecho.
Definición: Se define el acto jurídico como la manifestación de voluntad

hecha con el propósito de crear, modificar o extinguir derechos, y que
produce los efectos queridos por su autor o por las partes porque la ley
sanciona dicha manifestación de voluntad.
Fuera del mundo del derecho es frecuente encontrarnos con la idea -

bastante generalizada- de que el contenido propio de toda regulación
jurídica está constituido por las actuaciones o comportamientos que los
hombres realizan en el seno de la vida social en relación con las
actuaciones o comportamientos de otros hombres. Esta opinión, sin
embargo, debe ser matizada, pues no es posible delimitar con precisión
qué hechos, actos o conductas sociales entran dentro del ámbito del
derecho y cuáles quedan fuera de su regulación. Es más, en ocasiones
parece que el derecho regula también las relaciones del hombre con los
animales y las cosas e, incluso, los "derechos" de estos últimos (piénsese
por ejemplo en las leyes de protección del medio ambiente o en las que
regulan la caza y pesca). Lo que sí podemos hacer es perfilar la línea de
actuación o criterio seguido por el derecho en la selección de conductas
sometidas a su regulación, lo que nos lleva a las nociones iniciales de
"hecho" y "hecho jurídico", para terminar en el "acto jurídico".
Por lo tanto, son siempre fruto de la voluntad humana y requieren de la

presencia de tres elementos básicos: uno o varios sujetos que expresen
su voluntad, un objeto o finalidad del acto jurídico, y una relación
jurídica que los vincule.
En muchas legislaciones, los actos jurídicos se clasifican de acuerdo a

diversos criterios, como son:
• Según su tipo de acción, se pueden clasificar en positivos y

negativos. Los primeros consisten en llevar a cabo o realizar un acto
(la realización de un trabajo, por ejemplo), mientras que los segundos
exigen su omisión o abstención (no acercarse a una persona que ha
interpuesto una medida cautelar de alejamiento, por ejemplo).
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• Según la cantidad de partes involucradas, se pueden clasificar en

unilaterales y bilaterales. En los primeros interviene la voluntad de
una sola parte (como los testamentos, por ejemplo), mientras que en
los segundos se requiere del consentimiento de dos o más partes
(como en los contratos de compra-venta, por ejemplo).
• Según su relación con la ley, se pueden clasificar en formales y no

formales. Los primeros requieren de la observancia de la ley, de
acuerdo a sus formalidades (como un contrato de trabajo, por
ejemplo), mientras que los segundos no requieren de solemnidad
alguna para ser válidos (como un acuerdo oral entre las partes, por
ejemplo).
• Según la distribución de la obligación, se pueden clasificar en

gratuitos y onerosos. En los primeros la obligación recae sobre una
sola parte o individuo, conforme a un principio de liberalidad (como en
el caso de una donación, por ejemplo), mientras que en los segundos
las obligaciones son recíprocas y ambos sujetos se obligan al mismo
tiempo (como en el caso de un contrato de alquiler, por ejemplo).
Diferencia entre hechos y actos jurídicos

La diferencia fundamental entre hechos jurídicos y actos jurídicos, de
acuerdo a la mayoría de las legislaciones, tiene que ver con el origen del
evento que ocasiona las consecuencias jurídicas.
Si dicho evento es natural o social, sin que intervenga directamente la

voluntad de una de las partes, se considera un hecho jurídico. Por el
contrario, en un acto jurídico interviene la voluntad expresa de las
partes que buscan una consecuencia jurídica determinada.
Por ejemplo: un niño al nacer adquiere una serie determinada de

derechos, que le son otorgados por la ley y el ordenamiento jurídico, sin
que él deba expresamente solicitarlos (ya que, entre otras cosas, no
puede hacerlo aún), como el derecho a tener una nacionalidad. Su
nacimiento es, pues, un hecho jurídico.
Pero si ese mismo individuo más adelante desea contraer una nueva
nacionalidad y renunciar a la que obtuvo al nacer, estaremos en cambio
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en presencia de un acto jurídico, ya que en este caso media la voluntad

expresa del individuo respecto a una consecuencia jurídica que desea
obtener: la extinción de su nacionalidad y la adquisición de otra.
Desde lo expuesto podemos afirmar que los actos jurídicos son aquellos
hechos que se producen por la intervención voluntaria de los
hombres. Díez Picazo lo define como la manifestación de la voluntad y la
conciencia humana de las cuales se derivan efectos jurídicos. En ellos,
como en todo acto verdaderamente humano, es imprescindible que haya
un mínimo de conciencia y libre decisión de la voluntad. Pero además,
para que se dé un acto jurídico en sentido propio, es necesario también
que la intervención del sujeto sea jurídicamente activa, que puede
manifestarse en un "hacer" o "no hacer" y que consista en una conducta
externa, ya que no será un acto jurídico una mera intención. Se define
pues, el acto jurídico como la manifestación de voluntad hecha con el
propósito de crear, modificar o extinguir derechos, y que produce los
efectos queridos por su autor o por las partes porque la ley sanciona dicha
manifestación de voluntad. Son, por tanto, sus caracteres:
• Ser una manifestación de voluntad. No basta con la existencia

de la voluntad interna o psicológica (intención) que es, por esencia,
variable, sino que es necesario que la voluntad del autor o de las
partes se exteriorice por medio de una declaración o de un
comportamiento que permita conocerla.
• Debe perseguir un propósito específico y determinado. Dicho

propósito debe ser necesariamente jurídico, lo que significa que el
autor o las partes pretenden producir efectos de derecho, esto es,
crear, modificar o extinguir derechos subjetivos. Sin embargo, rara
vez la persona que celebra un acto jurídico se representa la
finalidad del mismo en términos jurídicos, lo que persigue con él
es, en términos amplios, satisfacer una necesidad.
• Produce los efectos queridos o buscados porque el derecho

sanciona esa manifestación de voluntad. Los efectos de los actos
jurídicos derivan de forma inmediata de la voluntad de las partes y
de forma mediata de la ley, en tanto que ésta permite la libertad
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jurídica cuya expresión o manifestación es la facultad de los

particulares para crear relaciones jurídicas.
¿Cuáles son los requisitos del acto jurídico?

Para que el acto nazca a la vida del derecho, esto es, para que exista
como tal y produzca efectos jurídicos, es preciso que concurran los
siguientes requisitos:
• Voluntad. El primer requisito de existencia del acto jurídico es la

voluntad, es decir, la "aptitud del alma" para querer algo. Esta
voluntad ha de manifestarse al exterior para que se pueda conocer
y además, ha de ser seria. En los actos jurídicos bilaterales toma el
nombre de consentimiento. Pero, para que el acto jurídico tenga
una vida o existencia sana y, por tanto, produzca sus efectos en
forma estable, es necesario también que aquella voluntad no
adolezca de los vicios que la invalidan (error, fuerza física o
violencia, fuerza moral o intimidación y dolo).
• Objeto. Todo acto jurídico debe tener un objeto pues es un

requisito de existencia esencial y, a su vez, éste ha de ser lícito
como requisito para su validez.
• Causa lícita. Es el elemento generador del efecto, da vida a lo que

antes no existía.
• Capacidad. Es un requisito de validez de los actos jurídicos y

consiste en la aptitud legal de una persona para adquirir derechos
y ejercerlos por sí misma.
• Solemnidades requeridas para la existencia del acto. Las

formalidades son requisitos que se exigen en relación con el
aspecto externo del acto jurídico, requeridos por la ley con
objetivos diversos y cuya omisión se sanciona en la forma que ha
previsto el legislador.
¿Cómo se clasifican los actos jurídicos?

En atención a su eficacia jurídica
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Una de las clasificaciones más habituales de los actos jurídicos es la que

distingue entre actos válidos, nulos, anulables e inexistentes. Los
primeros son los actos jurídicos normales, es decir, los que se ajustan a
las exigencias prefijadas en las normas que los regulan y, que, en
consecuencia, producen los efectos jurídicos que tales normas prevén.
Los segundos son aquellos que adolecen de una carencia radical y
absoluta de validez por incumplir algunos de los requisitos esenciales
establecidos por el ordenamiento jurídico. Son actos anulables, aquellos
que, sin ser radicalmente nulos, tienen una validez viciada por el
incumplimiento de alguna exigencia no esencial, de modo que pueden ser
considerados y declarados nulos si no se subsana el vicio que les afecta.
Finalmente se califica como actos jurídicos inexistentes aquellos que no
se han producido nunca como tales actos jurídicos.
En atención al número de partes cuya voluntad es necesaria para que se

forme el acto jurídico.
Distinguimos entre actos jurídicos unilaterales, bilaterales y

plurilaterales. Los primeros son aquellos que para nacer a la vida
jurídica requieren la manifestación de voluntad de una sola parte (por
ejemplo, el testamento, la renuncia de un derecho). Pueden ser simples,
cuando emana de la voluntad de una sola persona (el testamento antes
citado), o complejo, cuando procede de varias personas físicas que, no
obstante, están manifestando una voluntad común (por ejemplo, la oferta
de venta de varios copropietarios). Los segundos son los que, para nacer
a la vida jurídica, requieren la manifestación de voluntad de dos partes
(el ejemplo más habitual es el de los contratos) y, finalmente, los
plurilaterales son los actos que para nacer a la vida requieren de la
manifestación de voluntad de dos o más partes (así, por ejemplo, en la
novación por cambio de deudor se requiere la voluntad del acreedor, del
primitivo deudor y del deudor nuevo).
Atendiendo a si el acto jurídico para producir sus efectos requiere o no la

muerte del autor o de una de las partes
Clasificamos los actos jurídicos en inter vivos y de última voluntad

o mortis causa. Los segundos son aquellos que no producen efectos sino
después del fallecimiento de la persona o personas de cuya voluntad
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emanan (el ejemplo más claro es, nuevamente, el testamento). En

cuanto a los primeros, su eficacia no depende, lógicamente, del
fallecimiento del autor o autores del mismo (estos son y constituyen la
regla general; por ejemplo, la compraventa).
En atención a la utilidad o beneficio que reporta para quien o quienes lo

ejecutan
Podemos distinguir entre actos jurídicos a título gratuito u oneroso.

Los primeros son aquellos que se celebran en beneficio exclusivo de una
persona o de una parte (ejemplo, el contrato de donación), en tanto que
los segundos se celebran teniendo en consideración la utilidad o beneficio
de ambas partes (nuevamente podemos acudir a la compraventa).
Atendiendo a si el acto jurídico produce o no sus efectos de inmediato y

sin limitaciones
Nos encontramos con actos jurídicos puros y simples y los sujetos a

modalidad. Los puros y simples constituyen la regla general y son
aquellos que producen sus efectos de inmediato y sin limitaciones. Los
segundos, por el contrario, están subordinados a una modalidad,
entendiendo por tales aquellas cláusulas que se incorporan a los actos
jurídicos al objeto de alterar o hacer variar sus efectos normales (las
principales son la condición, plazo y modo).
Por razón de su contenido

Podemos clasificarlos en actos jurídicos de familia, que atañen al estado
de las personas o a las relaciones del individuo dentro de la familia
(matrimonio, adopción), y actos jurídicos patrimoniales, que tienen por
finalidad la adquisición, modificación o extinción de un derecho
pecuniario, es decir, de un derecho apreciable en dinero (por ejemplo, el
pago de una deuda).
En atención a si el acto jurídico subsiste o no por sí mismo

Distinguimos entre actos jurídicos principales, que subsisten sin
necesidad de otro acto que le sirva de apoyo o sustento (la compraventa),
y actos jurídicos accesorios, que precisan de un acto principal que les
sirva de sustento. Estos, a su vez, pueden ser actos jurídicos de
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garantía, que se constituyen para asegurar el cumplimiento de una

obligación principal, sin la cual no pueden existir (por ejemplo, la
hipoteca, prenda, fianza), y actos jurídicos dependientes, que son
aquellos que, si bien no pueden subsistir sin un acto principal, no tienen
por finalidad asegurar el cumplimiento de una obligación principal (es el
caso, por ejemplo, de las capitulaciones matrimoniales).
Estos actos accesorios se constituyen, normalmente, con posterioridad o

coetáneamente con el acto jurídico principal, pero también es posible su
constitución antes del acto al cual acceden. Piénsese por ejemplo en las
hipotecas que se constituyen para garantizar obligaciones futuras o en
las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio. De
manera que, si bien es posible que el acto accesorio exista antes que el
acto principal, es imposible que subsista sin éste. En definitiva, faltando
el acto principal, el accesorio caduco, muere.
Atendiendo a si la ley exige o no formalidades para su celebración

Pueden ser formales o solemnes y no formales. Los primeros son
aquellos que están sujetos a la observancia de ciertas formalidades
especiales requeridas, bien para la existencia misma del acto, bien para
su validez, de modo que su omisión trae como consecuencia la
inexistencia del acto o su nulidad. Las formalidades, tal y como suelen
reconocerlas y clasificarlas la doctrina, pueden ser:
• Formalidades objetivas o ad-solemnitatem: son las que

constituyen requisito de existencia o validez del acto en cuestión, y
cuya omisión provoca que aquél sea nulo, inexistente, o no
produzca efecto jurídico alguno (la escritura pública en la
compraventa de un bien raíz).
• Formalidades habilitantes: Son las que se establecen en

consideración de las personas incapaces o ausentes, al objeto de
proteger su patrimonio (es el caso, por ejemplo, de las restricciones
que se imponen a los tutores de un incapaz para la venta de los
bienes raíces de éstos últimos, precisándose la venta en pública
subasta, previa autorización judicial).
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• Formalidades de prueba o ad-probationem: Son aquellos

requisitos externos al acto jurídico que se exigen en consideración
a la acreditación formal de un acto ante la sociedad o las
autoridades (por ejemplo, los contratos de trabajo; pues es obvio
que, si bien "la escrituración" de una relación laboral implica
ventajas y seguridad para ambas partes, es mayor la protección
que brinda a los trabajadores).
• Formalidades de publicidad: Son las que se dirigen a dar

publicidad a un determinado acto jurídico. Por regla general se
traduce en la inscripción del negocio en un registro público, de
manera que todas las personas puedan tener acceso a su contenido
y efectos.
Los no formales o no solemnes son aquellos que no están sujetos a

requisito externo alguno.
Atendiendo a si están o no reglamentados por la ley

Distinguimos entre actos jurídicos nominados o típicos e innominados
o atípicos. En tanto que los primeros, por su trascendencia
socioeconómica, están reglamentados por ley, que establece y fija el
supuesto de hecho al cual atribuye específicos efectos jurídicos (por
ejemplo, el testamento), los segundos no han sido previstos por el
legislador, pero pueden adquirir, no obstante, existencia jurídica como
consecuencia de la autonomía privada, que reconoce a los particulares el
poder o facultad de crear relaciones jurídicas. Si estos actos se conforman
con la ley, el orden público y las buenas costumbres, producen los efectos
queridos por las partes y se rigen subsidiariamente por las normas
generales relativas a los actos y declaraciones de voluntad (por ejemplo,
el leasing).
Actos de administración y de disposición o enajenación

Esta última división, un tanto forzada, tiene interés en la medida en que
los actos de administración tan sólo transfieren la tenencia, el uso de la
cosa o derecho (por ejemplo, el arrendamiento), en tanto que en los de
disposición se transmite el dominio, la propiedad de la cosa (nuevamente,
la compraventa).
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Recuerde que...:
• Los actos jurídicos son manifestaciones de voluntad,
que se exteriorizan por medio de una declaración o
comportamiento. No basta con la simple intención.
• El acto jurídico debe perseguir un propósito jurídico

específico y determinado, es decir, el autor pretende
crear, modificar o extinguir derechos subjetivos.
• Para determinados actos se requieren ciertas

formalidades, de modo que su omisión supone la
inexistencia del acto o su nulidad.
Negocio Jurídico
Gral.
Acto integrado por una o varias declaraciones de voluntad, dirigidas a la
producción de un determinado efecto jurídico, y a las que el derecho
objetivo reconoce como base del mismo, cumplidos los requisitos y
dentro de los límites que el propio ordenamiento establece.
En la doctrina civilista, algunos autores entienden que lo que distingue al

acto jurídico en sentido estricto del negocio jurídico es la circunstancia de
que en aquel es la ley la que determina el efecto jurídico correspondiente
al margen de la voluntad del sujeto, mientras que en el negocio el acento
recae en la autonomía privada, fuente de los efectos jurídicos, que el
ordenamiento permite y reconoce (Rams Albesa, Joaquín: Tratado de
Derecho Civil, tomo II, Madrid, Iustel, 2014, pág. 347).
Definición y Carácteres de Negocio Juridico en Derecho Mexicano

Concepto de Negocio Juridico que proporciona el Diccionario Jurídico
Mexicano (1994), de la Suprema Corte de Justicia de la Nación: (escrito
por José de Jesús López Monroy) La doctrina francesa siguiendo las
Institutas de Justiniano al hablar de las fuentes de las obligaciones creó
en relación con el contrato y cuasi contrato la noción de acto jurídico. La
pandectística de alemanes e italianos hizo una distinción, a saber, el acto
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jurídico es un acto humano que produce efectos de derecho con la

intención de producirlos o sin ella. Por esa razón clasifica los actos
jurídicos en lícitos e ilícitos. Si partimos de la concepción de que acto
jurídico es un acto humano, necesariamente tendremos que colocarle una
denominación específica al acto humano lícito que persigue
consecuencias de derecho: este es el negocio jurídico que puede
entenderse como manifestación de voluntad de una o varias partes
encaminada a producir efectos de derecho: crear, transmitir, modificar o
extinguir derechos. Como la creación, transmisión, de los derechos se
funda en el principio de que los particulares a través de su esfuerzo
alcanzan ventajas económicas, por esa razón Carnelutti en su Teoría
general del derecho (mexicano), sostiene que el negocio jurídico es el
resultado del ejercicio del derecho subjetivo pues éste es un poder
destinado a defender el propio interés, o un interés jurídicamente
protegido; el negocio jurídico en un sentido más profundo es un actuar
unilateral o conjuntamente para la defensa de uno o varios intereses del
titular o titulares. Quedarían excluidos del concepto del negocio jurídico
los actos potestativos y las resoluciones que serían el resultado del
ejercicio de una facultad o una potestad, respectivamente. Aun cuando
von Tuhr en su Tratado de las obligaciones sostiene que los actos
potestativos, resultado del ejercicio de las facultades son también
negocios jurídicos, típicos negocios unilaterales.
Más sobre el Significado de Negocio Jurídico

Los negocios jurídicos pueden clasificarse en unilaterales, si son resultado
del ejercicio de una voluntad, o bilaterales y, en ciertos casos,
plurilaterales.
Comúnmente se consideraron negocios jurídicos unilaterales al

testamento, la aceptación o repudiación de la herencia y al abandono o
derelictio de una cosa y por esa razón von Tuhr coloca dentro de esta
categoría a los que son resultado del ejercicio de una facultad u opción
como la elección en las obligaciones alternativas, la rescisión de un
contrato o la compensación. Lo cierto es que quedan excluidos de la
categoría de los negocios jurídicos los actos procesales, los actos oficiales
y los actos de jurisdicción voluntaria, y Carnelutti añadiría las
resoluciones, pues estas son resultado del ejercicio de una potestad, que
fue definida como el poder de mando para la defensa de un interés ajeno
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que nos está sujeto. Los negocios jurídicos bilaterales, fundados en la

autonomía de la voluntad son, generalmente, de carácter patrimonial y
por eso su formación exige que a la existencia de una oferta ser una la
aceptación. Más no todos los negocios jurídicos bilaterales tienen el
carácter de patrimoniales. Son negocios jurídicos bilaterales de carácter
no patrimonial, el matrimonio, los esponsales, el divorcio voluntario en lo
que se refiere a la disolución del vínculo.
¿Cómo nace el negocio jurídico?

A través de los negocios jurídicos se pueden crear, modificar o
extinguir relaciones jurídicas. Las relaciones jurídicas estarán
reguladas por los pactos entre las partes o, en su defecto, por las normas
que rigen la vida en sociedad.
El negocio jurídico nace a partir de unos presupuestos que lo anteceden.

Estos presupuestos son el objeto y el sujeto del negocio.
El objeto del negocio jurídico será el interés que, en la práctica, tiene

el sujeto (una persona) en la obtención de un resultado. Por ejemplo, en
un contrato de compraventa de una vivienda, el objeto lo forman la
vivienda y el precio que hay que pagar por conseguirla. Los sujetos serán
el comprador y el vendedor.
El objeto del negocio jurídico debe ser determinado, es decir,

específico y realizable. Si no se puede realizar el objeto, no se producirán
efectos jurídicos. Por tanto, no conformará negocio jurídico alguno.
¿Cuáles son los elementos de un negocio jurídico?

Tras dar una primera respuesta a la pregunta, ¿qué es negocio jurídico?,
hemos de considerar ahora los elementos que la forman. La doctrina
distingue tres elementos esenciales en cualquier negocio
jurídico:
• Elementos esenciales: son los que de manera obligatoria deben

formar parte del negocio jurídico para que considerarlo válido
y eficaz.
Estos son el objeto, la causa y el consentimiento, si bien hay
19
discrepancias entre algunos autores. Podríamos añadir este

punto, la capacidad de las partes para poder realizar el negocio
jurídico.
• Elementos naturales: son aquellos que se encuentran

contemplados en las normas, pero que los sujetos pueden o no
incluir en el negocio jurídico.
• Elementos accesorios: son los que por mera voluntad de los

sujetos pueden integrar en el negocio jurídico.
Estos serían la condición, el término y el modo.
¿Cómo se extingue un negocio jurídico?

Habiendo establecido tanto, qué es negocio jurídico como los elementos
que lo forman, la extinción de un negocio jurídico debe quedar clara con
lo expuesto anteriormente.
El negocio jurídico se extingue cuando se obtiene el resultado

deseado o cuando una de las partes incumple las condiciones del
negocio.
Por ejemplo, si deseamos comprar un coche, el negocio jurídico se

produciría al firmar el contrato de compraventa y se extinguirá con el
pago del precio y la entrega del vehículo.
Si no se pagase el precio o, si se abona y la otra parte no entrega el

vehículo, también se extinguiría el negocio jurídico. Pero en este punto
se estaría incumpliendo el contrato al no obtener el resultado deseado.
¿Qué se requiere para que un negocio jurídico tenga validez?

Como ya hemos visto, para que un negocio jurídico tenga validez debe
partir de una declaración de voluntad y de cumplir con unos elementos
esenciales.
En determinadas ocasiones el negocio jurídico no produce ningún efecto

o no produce los deseados, incluso puede dejar de producirlos en un
momento determinado.
20
Estos supuestos producen la ineficacia del negocio. Podemos

agruparlos en dos grupos:
• Los que producen la invalidez: son los supuestos en que un

negocio es nulo o anulable al incumplirse la normativa
vigente a la hora de realizar el negocio jurídico. Por ejemplo:
• Un contrato sería nulo si se ejecuta y una de las dos

partes no lo ha firmado. La nulidad no prescribe y se
puede instar en cualquier momento.
• Sería anulable la celebración de un matrimonio porque
una de las partes sufrió intimidación para otorgar su
consentimiento. Las causas de anulabilidad sí prescriben
y sólo podrán ser aducidas durante un periodo de tiempo.
• Aquellos que producen su ineficacia: serían causas que, pese

a ser perfectamente legales, producirían la falta de efectos
del negocio jurídico.
Por ejemplo, el desistimiento, la resolución de un contrato

por incumplimiento, la rescisión de un contrato celebrado en
fraude de ley, etc.
El negocio jurídico, la vía para lograr el resultado deseado

La conclusión final a la pregunta, ¿qué es negocio jurídico? no es otra
que la vía que un ciudadano tiene para lograr legalmente el
resultado deseado.
Hay que tener en cuenta que para lograr que el negocio jurídico sea
válido, hay que cumplir con los elementos señalados por las normativas
vigentes.
La doctrina, en este caso, ha servido de guía para establecer los

elementos esenciales que sí o sí hay que cumplir para que un negocio
jurídico se considere válido.
De esta manera no es válido como negocio jurídico redactar un contrato.

Hay que firmarlo y debe producir efectos.
21
Desarrollo
Los negocios jurídicos tienen tres elementos, los esenciales, los naturales
y los accidentales; siendo los primeros los que representan el mínimo que
las partes han de acordar para la existencia del contrato; los segundos
los que las partes suelen convenir y se refieren a la consecuencia de la
naturaleza ordinaria del convenio, y, los accidentales son aquellos actos
que imprimen a las consecuencias jurídicas propias del contrato una
dirección diversa a la establecida en la legislación.
Se debe aclarar que el legislador mexicano no utiliza el concepto de

negocio jurídico, ya que éste sólo aparece en las doctrinas alemana e
italiana, no así en la francesa que es la que se sigue en el Código Civil
para el Distrito Federal
1.3. Capacidad jurídica y competencia

El problema de la capacidad jurídica es un tema muy amplio. Nos
podemos preguntar cuando se adquiere o cuando se pierde. A partir de
la incorporación de las Convenciones Internacionales en materia de
discapacidad, comenzamos a hacernos otras preguntas. ¿Cuándo se
limita? ¿Por qué limitar su ejercicio? ¿Es posible establecer límites?
Muchas otras preguntas que merecen una respuesta. Pero como siempre,
estas respuestas en el mundo del Civil Law salen de la norma. Este
trabajo pretende adentrarse en los problemas centrales de la
determinación de la capacidad, teniendo en cuenta el nuevo paradigma
que se impuso a partir de la reforma del Código Civil.
Para ello, es necesario que tengamos presente los principios

fundamentales que rigen la capacidad, que pueden ser señalados de la
siguiente manera:
a) la capacidad y su ejercicio son presupuesto en todos los casos;
b) la intervención de un equipo interdisciplinario que permita una
evaluación integral;
c) la adopción de apoyos, es una herramienta para mejorar la
autonomía de las personas discapacitadas;
d) la sentencia es una norma individual, que personaliza límites
específicos.
22
Bajo este paradigma, fijado por estos principios intentamos introducirnos

en la problemática de la determinación de la capacidad,
Los principios de la determinación de la capacidad

Debemos iniciar nuestra exposición afirmando que, la regulación sobre la
capacidad de las personas que establece el Código Civil y Comercial se
funda en el principio general del reconocimiento de la capacidad. En este
sentido podemos decir que la regla es considerar que toda persona es
capaz, y que lo excepcional es la incapacidad, la que debe ser
expresamente limitada por una declaración judicial. No obstante, ello, la
incapacidad nunca puede ser total, porque siempre somos titulares de
derechos, y estos pueden ser ejercidos en la medida de las posibilidades
que cada persona pueda desarrollar.
Recordemos que el Código de Vélez Sarsfield distinguía entre la capacidad

de derecho y capacidad de hecho, o mejor dicho, entre ser titular de
derechos y poder ejercerlos. La nueva redacción del Código Civil y
Comercial mantiene esta clasificación. Establece que la capacidad de
derecho, solo puede limitarse parcialmente, reconociendo que toda
persona es sujeto de derecho. Por lo tanto, todos tenemos derechos, pero
según la edad o la capacidad, estos disminuyen o aumentan. Podemos
gozar, en un primer momento de algunos derechos, hasta que al lograr
la mayoría y obtener la totalidad de ellos. No obstante, en algunas
circunstancias la edad no es limitativa, como cuando un niño o joven debe
ser oído, ya que el Código incorporar el concepto de capacidades
progresivas. Permitiendo comprender la situación del niño, niña o
adolescente, desde su propia situación, instalando el paradigma de la
comprensión del otro desde el otro y no de un tercero ajeno a su realidad
existencial (D’Albano, 2015: 82).
La incapacidad de derecho tiene que ver con el impedimento de la

realización de determinados actos, que impliquen adquirir obligaciones,
un buen ejemplo de ello, es la limitación para la celebración de un
contrato. Otro de los principios jurídicos que subyacen en el Código,
además del reconocimiento de la capacidad, es el resguardo de la
autonomía personal. Esto no es otra cosa que empoderar a las personas
que padecen alguna forma de discapacidad, no para que tengan un
23
tratamiento como personas especiales, sino que se los considere como

personas “normales” con necesidades específicas. El Código pretende que
la persona pueda desarrollar plenamente aquellas actividades, para las
que se le reconoce plena capacidad, estableciendo de forma específica
aquellas otras para las que requiera de un apoyo o un sistema de apoyo.
Lo que se procura resguardar es la autonomía personal, al referirse al
ejercicio de la capacidad nos dice: “(...) toda persona humana puede
ejercer por sí misma sus derechos, excepto las limitaciones
expresamente previstas en este Código y en una sentencia judicial”.
La capacidad de hecho se define como la aptitud para poder obrar y

ejercer determinados derechos. Su limitación, solo encuentra sustento en
la posible vulneración de derechos en la que se encuentran las personas
menores de edad y las personas que padecen alguna afección en su salud
mental. En principio, el derecho, recurre a los progenitores, tutores o
curadores, para que los representen, tendiendo a la protección de la
persona frente a terceros. Con relación al ejercicio de los actos jurídicos
que la persona declarada incapaz mediante una sentencia judicial, tiene
una restricción en la extensión dispuesta en esa decisión. La solución a
esta situación y a otros casos de restricciones, viene dada con la
representación del padre, tutor o curador (Bariffi, 2016: 1). La
incapacidad de hecho, implica una limitación al ejercicio de determinados
actos. Debemos tener en cuenta que, no se impide aquellos actos que
tengan que ver con su realización, sino específicamente aquellos que
tienen que ver con la ejecución. El ejercicio de la capacidad tiene las
excepciones que la norma establece. Ello se encuentra en consonancia
con lo establecido por el artículo 12 de la CDPD que establece igual
reconocimiento como personas ante la ley y especifica en su inc. 1 que
los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen
derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica.
Es que, para la convención, el principio es la capacidad y la restricción
solo es excepcional. Por ello, se le debe asegurar defensa de su ejercicio,
como así se encuentra asegurado por el derecho internacional de los
derechos humanos, del cual la convención internacional forma parte
(Budich y otros, 2015: 1).
Tanto en el régimen anterior, como en la regulación actual, consideraron

que nadie puede dejar de ser considerada como persona humana, más
24
allá que no puede realizar todos o algunos actos jurídicos que le son
propios. Sin embargo, a la luz de la normativa internacional, este
principio de la personalidad, tiene una proyección jurídica importante en
su exégesis, atento que toda persona tiene derecho a ser oído y poder
expresar su opinión; como así también, a participar en el proceso judicial
de determinación de su capacidad, con su propia representación legal.
Los principios generales que dan le fundamento de toda la regulación de

esta institución. Así se establece:
1. La capacidad siempre se presume (en principio todos somos

capaces; salvo que se pruebe lo contrario).
2. La limitación de la capacidad es excepcional (por lo tanto, hay que

individualizar cada caso).
3. Su determinación supone un enfoque multidisciplinario y no solo

legal (es una cuestión jurídica fundada en un análisis
interdisciplinario).
4. La persona involucrada tiene derecho de ser informada (Kant

sostenía que, las personas son fines en sí mismos. Por lo tanto,
nadie puede ser tratado como una cosa, sobre la cual se dispone
graciosamente).
5. Debe participar en el proceso, contando con asistencia letrada (en

tanto que el derecho internacional de los derechos humanos, ha
establecido como principios jurídicos procesales el derecho a ser
oído, el acceso a la justicia, y la defensa en juicio).
6. La opción debe ser la menor restricción de sus derechos (porque

cada restricción se correlaciona con un apoyo).
La enunciación de estos principios se vincula con el nuevo paradigma,

aportado desde la reforma del Código. Dicho paradigma, encuentran
entre su fundamento en el derecho internacional de los derechos
humanos, que con la aprobación de la Convención Interamericana para
la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las personas
25
con Discapacidad, dictada por la OEA en el año 2000, aprobada por la ley
nacional 25.280. Así también, con el dictado de la Convención
Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en
este caso elaborada por la ONU y como ya dijimos, aprobada por la ley
26.378. A partir de estas normas internacionales, los derechos de las
personas con discapacidad, se encuentran enmarcadas dentro de los
derechos humanos, desde donde deben ser interpretados y entendidos.
Esta perspectiva fue tenida en cuenta cuando en nuestro país se dictó en
el año 2010 la ley de salud mental 26.657, que pretendió plasmar a nivel
nacional, esta normativa internacional sobre los derechos humanos,
poniéndose en sintonía con los principios establecidos con las Naciones
Unidas. Que en su artículo 1 de la CDPD establece que el propósito de la
Convención es promover, proteger y asegurar el goce pleno, en
condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades
fundamentales para todas las personas con discapacidad, promoviendo
el respeto de su dignidad (Bariffi, 2016: 2).
No por nada, uno de los principios de la norma nacional, tiene que ver la
afectación de la menor cantidad de derechos. Este principio es
concordante con la idea de pensar la restricción, solo en beneficio de la
persona discapacitada. Esta vinculación entre el derecho internacional y
el derecho nacional. Porque, la declaración de incapacidad nunca se
puede aplicar de forma general, sino que se debe indicar cuáles serán las
concretas limitaciones que se impondrán a la persona, justificando dicha
decisión. En igual sentido se expresa la ley 26.657 que dice en su artículo
3 “se debe partir de la presunción de capacidad de todas las personas”.
Por lo que toda restricción implica un proceso de conocimiento, en el que
se pruebe la situación de excepción, a fin de conformar un criterio legal
objetivo, sobre la base del informe presentado por los facultativos,
especialistas en la materia.
Si bien la cuestión de fondo tiene que ver con un tema médico

psiquiátrico, también es necesario considerar aspectos psicológicos,
sociales, económicos, biológicos y culturales. Por eso el Código, entiende
la necesidad de abordar la problemática de forma interdisciplinaria,
porque la salud mental, no sólo es un problema médico en el que se
encuentra en riesgo la salud, sino que también, a raíz de este
padecimiento la persona se encuentra vulnerable en los distintos ámbitos
26
de la vida social. En estos casos no puede faltar la presencia del Estado,

así lo entiende la CDPD en su artículo 26 cuando dice que:
“(...) los Estados Partes adoptarán medidas efectivas y pertinentes, incluso

mediante el apoyo de personas que se hallen en las mismas circunstancias,
para que las personas con discapacidad puedan lograr y mantener la máxima
independencia, capacidad física, mental, social y vocacional, y la inclusión y
participación plena en todos los aspectos de la vida. A tal fin, los Estados
Partes organizarán, intensificarán y ampliarán servicios y programas
generales de habilitación y rehabilitación, en particular en los ámbitos de la
salud, el empleo, la educación y los servicios sociales, de forma que esos
servicios y programas”
Incapacidad o capacidad restringida

Dicho así puede sonar muy determinante y hasta temerario. Bien hemos
indicado que, la restricción al ejercicio de la capacidad, es excepcional y
que su fin es la protección de los derechos de la persona. Sin embargo,
sabemos de la existencia de enfermedades mentales imposibles de
revertir, en tanto que afectan la salud de forma permanente,
extinguiendo toda expectativa de recuperación. En estos casos el Código
Civil y Comercial entiende que cuando no basta brindar un sistema de
apoyo, para quien no puede desempeñarse por sí mismo. Si necesita una
mayor ayuda. La norma faculta al juez a reconocer la incapacidad y
designarle un curador que lo represente, para todos los actos de la vida
civil (Bariffi, 2016: 5).
El primer requisito para determinar la capacidad de la persona tiene que

ver con la edad. Este límite de edad se encuentra en sintonía con lo
establecido en la ley que considera a la persona con capacidad al que
cumplió dieciocho años. Se presume que tiene aptitud para decidir por sí
mismo sobre los tratamientos de salud, que no pongan en riesgo grave
su vida o su integridad física.
El segundo requisito tiene que ver con el padecimiento de una

enfermedad o una adicción, permanente o prolongada de suficiente
gravedad. En el caso de la adicción debe ser entendida, como la
dependencia a una sustancia o la realización de una actividad nociva para
la salud o el equilibrio psíquico. Se requiere que tenga cierta continuidad,
27
y que se produzca sin límite de tiempo, provocando un riesgo a la salud.

Definimos a la adicción como la conducta habitual, que determina la
voluntad de la persona, de tal forma que se requiere de la ayuda externa
para poder modificarlo.
El tercer requisito tiene que ver con la afectación de la plena capacidad,

en la medida que se ve afectado su relación con su entorno. La
declaración de “capacidad restringida” supone la imposibilidad de
manejarse por sí mismo, porque el padecimiento impide tener plena
conciencia de sus actos y de las consecuencias de estos. Esta dificultad
provoca que se encuentre en una situación de vulnerabilidad, que pudiera
perjudicarlo de algún modo. La evaluación del posible riesgo, con relación
a su persona y/o patrimonio, debe ser considerado por el juez dentro del
proceso de capacidad. El efecto que provoca esta declaración, es la
designación de un sistema de apoyo, según las necesidades de la
persona. Estos apoyos que se le designen, tienen como finalidad
apuntalar la voluntad del causante, promoviendo decisiones favorables a
su persona.
No obstante, si alguien necesita una mayor contención, porque se

encuentra en un estado de imposibilidad absoluta, requiriendo una
contención que exceda las posibilidades que pueda brindarle un sistema
de apoyo, porque su relación con su entorno es casi nula. Es posible,
según que, para estos casos, se permita el nombramiento de un curador
que lo represente para todos los actos de la vida civil, pudiendo tomar
decisiones por la persona incapacitada. Situación que debe ser
corroborada obviamente por un informe interdisciplinario, que establezca
un diagnóstico médico, que permita aportar un criterio suficientemente
objetivo. Esta posibilidad apunta a brindar una solución aceptable, a la
persona que padece una gravedad de la enfermedad, que afecta la
posibilidad de tomar, todo tipo de decisión por sí misma, para lo que
resulta infructuoso contar solamente, con un sistema de apoyo
(Mendiondo y otro, 2016: 3).
Aspectos críticos, Ahora bien, la normativa nacional, pretende asegurar

la mayor autonomía de las personas con padecimientos mentales. Este
criterio, es una de las claves para entender, no solo como opera el nuevo
paradigma, sino también, para entender la intención del codificador
28
cuando estableció el articulado que hoy nos rige. El artículo 12 de la CDPD

establece reglas en materia de capacidad jurídica, que impone la
necesidad de una revisión de las normas civiles sobre el ejercicio de la
capacidad. Lo que obligaba a personalizar en las sentencias las funciones
y actos que se limitan, a contar con una evaluación interdisciplinaria y
revisar las sentencias cada tres años (Kemelmajer y otros, 2015: 1)..
Estas atribuciones son remanentes de las atribuidas al gobierno federal,

se formulan de manera tácita o expresa, a contrario sensu, de los
denominados poderes prohibidos (Quiroga Lavié, 2009: 993). Si bien, la
crítica resulta ser aguda, en beneficio de nuestros codificadores, debemos
decir que la propia Convención de los Derechos de las Personas con
Discapacidad, señala en su artículo 4 inc. “b” que es obligación de los
Estados, “tomar todas las medidas pertinentes, incluidas las medidas
legislativas, para modificar o derogar leyes, reglamentos, costumbres y
prácticas existentes que constituyan discriminación contra las personas
con discapacidad”. Fundamento suficiente, para pensar una legislación
nacional que asegure todos los derechos enunciados en la convención
internacional, como por ejemplo el de acceso a la justicia. En
consecuencia, resulta necesario, un conjunto de normas generales
básicas que puedan ser aplicables en todo el territorio del Estado,
garantizando la aplicación uniforme de los derechos convencionales, que
poseen rango constitucional.
Reglas procedimentales
Podemos comenzar enunciando los principios procesales, que se
encuentran sustentados por la normativa que regula este instituto y que
rigen las prácticas judiciales de la determinación de la capacidad, de la
siguiente forma:
1. Se presume que toda persona tiene capacidad, salvo que una

sentencia los restrinja, la cual debe establecer específicamente,
para que tipo de actos existen limitaciones.
2. La persona que tenga posibilidades de tener una limitación a su

capacidad es parte del proceso y debe tener representación letrada,
asegurándose la posibilidad de ser oído y el acceso a la justicia.
29
3. La declaración judicial en la que se determina de la capacidad

jurídica encuentra fundamento en los informes interdisciplinarios
producidos y en la restante prueba aportada por las partes, a fin
garantizándose el debido proceso.
4. Si se prueba que existen limitaciones en la capacidad hay que

designar un sistema de apoyo, pudiéndose nombrar a una persona
o más de una, para que asuma formalmente su colaboración.
5. El juez debe tener contacto con el causante y entrevistarlo,

concretando la inmediación judicial que debe existir en este
proceso.
6. La sentencia, no hace cosa juzgada, sino que debe ser revisada

periódicamente, realizando un nuevo examen interdisciplinario.
Todos estos principios resultan importantes porque la forma de hacer

razonable las decisiones, depende de su grado de aceptabilidad. Esto
tiene que ver con el mayor o menor apego a las normas que se produce
en la acción discursiva emprendida en el dictado de la sentencia. En ella
se intenta desarrollar un conjunto de argumentos, sobre los cuales se
apoya su justificación.
La pretensión de racionalidad del discurso busca legitimar una decisión.

Se intenta expresar un conjunto de argumentos jurídicos, que surgen de
la valoración de las acciones particulares (Arnio, 2003: 231). En esta
perspectiva es indispensable entender que toda norma del ordenamiento,
tiene un carácter estratégico que es necesario conocer si se ejerce la
función jurisdiccional. Nuestra capacidad se pone en juego, cuando las
normas establecen objetivos jurídicos (Ciuro Caldani, 2005: 30).
La existencia de derechos y garantías procesales con plena vigencia es

una tarea específica del poder jurisdiccional, cuando pretende aplicar la
ley para cada caso particular. Esto se transforma en un criterio de
corrección, que permite darle fundamento a la decisión judicial (Alexy,
1984: 2). En este sentido Dworkin sostiene que la ley es una empresa
que descansa en la coordinación de los esfuerzos del individuo y la
comunidad. El mejor sentido político de un cuerpo normativo solamente
se encuentra en el servicio que este presta (Dworkin, 1997: 168).
30
Dentro del ordenamiento jurídico podemos encontrar reglas de carácter

obligatorio. En este caso el Código Civil y el Código de Comercio, nos
ofrece un conjunto de reglas formalmente válidas, que intentan optimizar
el proceso judicial. Señalan un conjunto de aspectos fácticos que deben
producirse, a fin de reunir los medios aptos y acciones alternativas, para
alcanzar el objetivo propuesto por el legislador. En este sentido, podemos
afirmar que los derechos humanos, de las personas con discapacidad, se
comportan como principios jurídicos, que animan y dan sentido a la
legislación. Porque lo que se pretende es logra su plena eficacia, con el
señalamiento de estas normas procedimentales.
Novedades en las legitimaciones

Como todo proceso judicial, la determinación de la capacidad se
fundamenta en la premisa que toda persona que se encuentra legitimada
para poder iniciarlo, tiene derecho a participar nombrando a su abogado.
En estos procesos de determinación, esta premisa se encuentra
asegurada explícitamente, cuando establece la participación activa del
causante, debiendo nombrar un abogado que lo represente, y que según
el caso, el Estado se le debe proporcionar patrocinio gratuito, si carece
de medios económicos suficientes. No obstante, debemos hacer la
salvedad que esta regla general, no solo enmarca una cuestión procesal,
sino que se relaciona con los principios de defensa en juicio y de acceso
a la justicia.
Los legitimados para poder realizar el trámite de determinación de la

capacidad son quienes se encuentran enumerados en el Código Civil, la
novedad, está dada, por la posibilidad que el propio causante, pida su
propia restricción a la capacidad. Esta innovación se vincula por un lado,
con el derecho de igual reconocimiento ante la ley y el derecho de acceso
a la justicia. Asimismo, tienen su correlato, en los artículos 12 y 13 de la
CDPD. Por otro lado, se establece que la intervención del interesado en
el proceso, es como parte del mismo, pudiendo aportar todas las pruebas
hagan a su defensa.
El cónyuge también puede solicitar la determinación del otro poniéndose

en este caso como condición, que no se encuentre separado de hecho, ya
que se tiene en cuenta en estos casos, que los efectos de la sentencia de
31
divorcio se retrotraen a la fecha de separación. En el caso de los

convivientes, pueden pedirlo mientras continúen con la convivencia,
manteniendo esta condición de que no se produzca durante la separación.
Todo esto resulta, lógico sobre todo si tenemos en cuenta que luego de
la separación, pueden existir intereses contrapuestos y que el apoyo debe
velar por el cuidado del causante.
Siguiendo la línea trazada por el Código de Vélez, también en la actual

redacción, le reconoce legitimidad al Ministerio Público, resultando en
cabeza de la Asesoría de Menores e Incapaces el inicio de las actuaciones.
El Código Civil. reconoce su actuación tanto en los casos de las personas
incapaces, como de quienes tengan una capacidad restringida, y también
en los casos que requieran un sistema de apoyo, dándose intervención
en estos casos a la Procuraduría del Menor. La intervención del Ministerio
Público, es tan necesaria, que su ausencia en el proceso acarrea la
nulidad relativa del mismo, en la medida que puede ser subsanada
posteriormente, en la medida que, siendo advertida antes del dictado de
la sentencia, se le dé intervención, tomando conocimiento de las
actuaciones pudiendo proponer medidas de prueba o de resguardo de la
integridad del causante. En los casos que el causante, carece de
representante legal, resulta necesario proveerle un abogado. Es el
Ministerio Público quién debe procurárselo, nombrando un defensor oficial
para que actúe en su favor.
Medidas cautelares
Una vez iniciado el proceso de restricción de la capacidad, existiendo una
situación de riesgo para la persona o para su patrimonio, acreditando la
verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, es posible previo al
dictado de la sentencia, que se dispongan medidas cautelares, conforme
lo regulado por la normatividad.. Sin que se necesario la contracautela,
atento que su finalidad es la protección del causante, por ello pueden ser
dispuestas de oficio o por pedido del denunciante, del denunciado o del
Ministerio Público. En tanto que el tiempo de duración de las medidas,
depende particularmente del momento en que se recupere la capacidad.
Un ejemplo claro lo encontramos en el pedido de inscripción en el Registro
de la Propiedad, de la inhibición general de bienes. Esta es una medida
de protección patrimonial tiende a evitar la asunción obligaciones, la
realización de contrataciones y la disposición de bienes, que pueda
32
perjudicar a la persona limitada en su capacidad, ya que por sí solo y sin

ningún apoyo o protección, puede encontrarse en una situación de
vulnerabilidad.
Una de las medidas que tienen que ver con el resguardo personal es el
nombramiento provisorio de una persona que apoye al causante en sus
actos de administración y disposición. Las funciones de este primer apoyo
son mucho más amplias, ya que también tiene a su cargo, según cada
caso, de ocuparse de brindar los cuidados necesarios de la salud y de la
interrelación relación con su entorno social. Generalmente esta
responsabilidad cae en quien ha dado inicio al proceso o en un familiar
más próximo de preferencia (Converset, 2015: 54).
Este tema del entorno social, en el que se incluye la persona con

discapacidad, guarda estrecha relación con lo establecido por el artículo
19 de la CDPD cuando se reconoce el derecho en igualdad de condiciones
o situación, de todas las personas con discapacidad a vivir en la
comunidad, debiendo facilitar su plena inclusión y participación en la
comunidad. Mientras que el tema de la salud al que aludimos, encuentra
su correlato en el artículo 25 de la CDPD, cuando afirma que las personas
con discapacidad tienen derecho a gozar del más alto nivel posible de
salud sin discriminación por motivos de discapacidad. Siendo los Estados
Partes quienes deberán adoptar las medidas pertinentes para asegurar el
acceso de las personas con discapacidad a los servicios de salud que
tengan en cuenta las cuestiones de género, incluido la problemática de la
rehabilitación relacionada con la salud.
El principio de inmediación
La cuestión de la competencia no es un tema menor en los casos de
determinación de la capacidad. Sobre todo, porque determina el juez que
entenderá en este tipo de procesos tan especiales. Esta, queda fijada por
el domicilio o el lugar de internación de la persona. Esta regulación se
encuentra motivada, en el principio de inmediatez. Se tiende a la
protección inmediata de situaciones de vulnerabilidad de derechos,
asegurando la tutela judicial efectiva. La ley prefiere el domicilio real, por
sobre cualquier otro tipo de domicilio, porque presume la posibilidad del
juez o del funcionario judicial, de tener un rápido contacto con la persona
involucrada, conocer la situación, realizar las evaluaciones del caso y
33
considerar los sistemas de apoyo disponibles. También, hay que tener en

cuenta que el domicilio regula la ley aplicable.
Estableciendo a la inmediación como una obligación del órgano

jurisdiccional, como una parte esencial del proceso judicial. Cabe destacar
que existen, pocas obligaciones procesales, tan claramente puestas en
cabeza del juez. Entendemos que esto responde a garantizar el derecho
de acceso a la justicia. Para lograr esto, resulta necesario ajustar el
procedimiento, adecuándolo a la situación particular de la persona con
discapacidad, a fin de facilitar el desempeño de las funciones de la
persona, como participante directo e indirecto en el proceso. Esta
inmediatez exigida se resuelve en una entrevista personal, que produce
el conocimiento directo del juez con el causante. Ello, a fin de que el
magistrado tenga una comprensión de la situación, social, económica y
psíquica, para determinar las aptitudes, habilidades y limitaciones
existentes. Con la intención de permitir el reconocimiento de su
individualidad, que lo constituyen como un sujeto de derechos
particulares y específicos. Porque su situación es particular, en tanto que
resulta ser un individuo concreto con una historia personal, sino también,
alguien que por su salud se encuentra en una situación especial dada su
discapacidad, que lo hace vulnerable.
Le corresponde al juez realizar los ajustes procedimentales que resulten

razonables, teniendo en cuenta la situación del interesado, incluyendo
toda aquella modalidad, como la concurrencia al lugar de residencia,
adaptando la formalidad del proceso, a fin de asegurar el acceso a la
justicia (Olazábal, 2016: 162).
Este tipo de procesos pretende la inclusión de la persona en su sociedad.

Reconociendo sus capacidades e incapacidades, sobre las cuales se debe
proyectar su desarrollo coexistencial futuro. Es por este motivo, que se
requiere que realmente sea parte, teniendo la posibilidad de comprender
los distintos pasos procesales, teniendo en cuenta su tipo de
discapacidad. En este sentido, el juez tiene la posibilidad de establecer
los ajustes procedimentales, que entienda necesarios, para facilitar el
conocimiento de las actuaciones.
34
Como condición para el dictado de la sentencia, se establece que el

causante debe comparecer ante el juez del proceso o según la
circunstancia el mismo juez debe trasladarse al domicilio o, al lugar de
internación, para tener un contacto directo.
La sentencia judicial: aspectos específicos

La redacción de la sentencia judicial debe cumplir los aspectos formales.
Debe reflejar el estado de salud del causante, estableciendo el
diagnóstico médico y posible evolución, determinando con cierta
aproximación, según los datos o estudios previos, la fecha de inicio del
padecimiento. Asimismo, debe indicarse el régimen de apoyo;
responsabilidad que puede recaer en una persona en particular o en un
grupo de personas, que debe brindar los cuidados del caso.
No obstante, en este tipo de procesos, las exigencias del pronunciamiento

judicial no se apartan de los requisitos generales que debe tener toda
sentencia, en la medida que el juez debe procurar conocer la verdad de
los hechos y formarse una convicción analizando la prueba producida en
su conjunto, de acuerdo al principio de la sana crítica (Olazábal, 2016:
163).
La sentencia que determina la capacidad jurídica de una persona debe

tener un alcance restrictivo, especificando las funciones y los actos que
se limitan, atento que se procura afectar de la menor forma posible la
autonomía de la voluntad. Para lo cual se obliga al juez a establecer con
claridad la extensión de las limitaciones impuestas, por lo que necesitará
un apoyo especial.
Kelsen decía que la sentencia forma parte del ordenamiento jurídico, con
características particulares por ser una norma de grada inferior, en tanto
que, derivada de una norma de superior jerarquía, establece las
condiciones particulares, en las que se proyecta la regla general a las
situaciones específicas; que como todas presentan aspectos distintos e
impensados (Pettoruti, 2005: 73). La sentencia sobre la determinación,
cumple al pie de la letra, con todas estas características, en la cual la
“particularidad” juega un rol importante, en el que se conjugan las
convenciones internacionales y la normativa nacional. En ella, son
considerados actos ordinarios de la vida común, como viajar, asistir a
35
eventos, realizar tareas domésticas, o actividades políticas, como votar o

afiliarse a un partido. Pero también, acciones que tienen que ver con el
ejercicio de la responsabilidad parental, como así también los actos de la
vida civil, comprar, disponer y administrar.
En un proceso de determinación de la capacidad, si se tiene en cuanta la

Convención de los Derechos de las Personas Discapacitadas. Pues dicho
instrumento ha venido a superar esa mirada estrictamente psiquiátrica.
En tanto que la salud mental de una persona, requiere de una manera
periódica para contemplar posibles avances en la recuperación de su
enfermedad, desenvolvimiento y desarrollo. En estos procesos no puede
pensarse que es inmutable, la sentencia que restringe o amplia el
ejercicio de la capacidad jurídica, porque la estabilidad del
pronunciamiento se encuentra supeditado a la permanencia de las causas
que dieron lugar a su dictado. En estos casos no puede sostenerse que
exista cosa juzgada o litis pendencia perfecta, como había afirmado la
Cámara. La autonomía y habilidades de las personas con alteraciones
mentales son mutables en función de un sin número de causas:
tratamientos, estímulos, socialización, nuevos afectos, vínculos, apoyos,
medicación suministrada. Debe, indefectiblemente reconocerse que
existe un derecho a que el padecimiento mental no sea considerado un
estado invariable.
Control de convencionalidad
Cuando se habla del control de convencionalidad nos referimos a distintos
aspectos. Uno de ellos tiene que ver con la adecuación de las normas
jurídicas a lo que establece la convención, y que los distintos organismos
internacionales controlan por medio de algún tipo de seguimiento. Otro,
tiene que ver con el control que realizan los distintos estamentos
jurisdiccionales, con relación a la eficacia de la convención. Así, un juez
tiene la posibilidad de considerar, si en alguna situación se ha
transgredido la normativa internacional.
La determinación de la capacidad y su ejercicio encuentra una regulación,

en las normas de Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Este
derecho se sustenta en lo establecido por las Convenciones
Internacionales como ser, la Convención Internacional sobre los Derechos
36
del Niño de 1989 y la Convención sobre los derechos de las personas con
Discapacidad.
En relación a esto podemos remarcar que, uno de los lineamientos de la

convención, tiene que ver con el empoderamiento de las personas con
discapacidad, quienes han sido sometidos históricamente a la exclusión.
Esta marginación social era además garantizada por el sistema jurídico al
considerar que debía ser reemplazado socialmente por una persona capaz
que lo supliera, en todos los actos de la vida, porque él ya no podía
valerse por sí mismo. Este rol fue el que desempeño el curador, quien
venía a sustituir al “insano” para todos los actos de la vida jurídica. Hoy
las normas no se desentienden de la imposibilidad, que pueden tener
algunas personas de manejarse plenamente en su vida. Pero esto no
quita que puedan ejercer por sí mismos, algunos actos y que ellos,
cualquiera sea su condición no dejan de ser personas, con derechos
civiles, sociales y políticos, con más todos aquellos derechos que por su
índole se les reconoce.
Interdisciplinariedad y la posible rehabilitación

Uno de los principios sobre los que se basa la normativa actual es la visión
interdisciplinaria de la salud mental. Ha dejado de pensarse como un
problema sanitario que afecta solo una esfera de la vida de la persona,
en la que solo tenían cabida los psiquiatras. Sino que es un problema que
afecta a la persona de forma global, porque le acarrea un conjunto de
dificultades, en distintos aspectos de la vida: relacional, afectivo, laboral,
cultural y educativo, por nombrar algunas. Esta afectación de la persona,
fue reconocida en primer lugar por la ciencia médica, y luego por la
ciencia jurídica. Por eso resulta auspicioso, su recepción en la normativa
nacional, por cuanto que no solo se encuentra afectada un aspecto
psiquiátrico, sino también psicológico, social y médico. Ya no puede
intervenir una solo especialista del campo de la salud debe ser un enfoque
multidisciplinario que ponga a la persona que padece una discapacidad,
en un contexto o mejor dicho en “su” contexto. Porque la visión del
derecho, ha cambiado su perspectiva, ya no interesa un aspecto
individual, sino la persona en su complejidad relacional.
Cabe recordar que la legislación anterior no permitía una revaluación

periódica, ni el dictado de una nueva sentencia que estime las
37
condiciones, tanto psiquiátricas, psicológicas y sociales del causante, que

permitieran determinar las limitaciones que tuviera para el normal
desarrollo de su vida. Porque se consideraba, que se encontraba per se
incapacitado para la totalidad de sus actos, por lo que debía ser
reemplazado por otra persona, que tenía total dominio sobre el primero.
De modo tal, que una nueva sentencia, solo podía ser dictada si la
persona se había recuperado, volviéndola a habilitar, sin ningún tipo
distinción para todos los actos de la vida civil (Budich y otros, 2015: 4).
La legislación vigente asegura un derecho de revisión de la sentencia

dictada en el proceso de determinación. Esto no tiene que ver con un
ataque, a aquello que primeramente se hubiera resuelto. En este caso
situaciones la forma procesal que corresponde es la apelación, a fin de
hacer caer la resolución judicial. Sino que tiene que ver con una
reevaluación, de la situación integral de la persona que padece algún tipo
de discapacidad psíquica. Todo ello, para considerar el avance o retroceso
de la enfermedad y la eficacia de los apoyos designados.
Lo esperable de una sentencia en materia de determinación de la

capacidad es que mantenga los estándares propuestos por la convención
internacional, en lo referido a la justificación de la decisión y que
establezca una proporcionalidad de la restricción, en función de las
limitaciones que impiden un total desarrollo de su capacidad. La nueva
resolución, por lo tanto, es fruto no solo de un dictamen interdisciplinario
que aporta un caudal de contenidos esenciales, para los fundamentos de
la sentencia, que debe centrarse en las particularidades de la situación
planteada y su posible evolución. Sino que también se impone al juez, la
obligación de tomar contacto personal con la persona afectada, como así
también conocer sobre su sistema de apoyo. Este contacto personal que
se formaliza, en una audiencia, debe concurrir el abogado del causante,
para la asistencia legal de este y el representante del Ministerio Público,
en tato que ejerce la representación promiscua, debiendo velar por los
intereses de este en representación del Estado, suscriptor de la
convención internacional.
No obstante, también puede darse la situación en la cual la limitación de

la capacidad se transforme en algo abstracto, en la medida que la persona
se recupera en su salud. Pueden darse distintos motivos, como por
38
ejemplo la aparición de una nueva medicación que produce la

modificación del estado en el que se encontraba o que la continuidad del
tratamiento, provoca la mejoría psíquica de la persona
El restablecimiento de la capacidad implica como condición la realización

de una reevaluación. Como consecuencia de ella puede concluirse que no
sea necesario mantener un ejercicio restrictivo de los derechos. La otra
posibilidad se produce cuando del resultado del informe pericial, se
determina un empeoramiento, del estado de salud, resolviéndose en
estos casos una ampliación de las medidas de apoyo y una mayor
limitación de la capacidad.
Es bueno destacar que la evaluación no solo es de carácter médica, sino

también social, ya que todos los informes son por principio
interdisciplinarios. En esto podemos observar que el Código, no solo tiene
en cuenta una cuestión de salud, sino también de integración social de la
persona involucrada con su entorno, familiar, barrial, educativo y/o
laboral.
Los derechos de las personas con capacidad restringida

La clave de bóveda de esta normativa pasa por entender que la capacidad
es una regla que le permite al juez evaluar y determinar en cada caso el
alcance de las funciones del curador o apoyos necesarios. Reconociendo
de este modo que no se puede afectar la autonomía de la persona, sin
motivo que así lo justifique. El paradigma conduce a la protección de la
persona vulnerable, en primer lugar, dentro del medio de familia.
Entre las protecciones a las personas con discapacidad podemos

mencionar sobre el deber de contribución de los cónyuges, al
sostenimiento, de a los hijos comunes o propios de uno de ellos, que tiene
capacidad restringida y conviven con ellos. Disposición que encuentra su
fundamento, en la idea que supone la vida matrimonial de construcción
de un plan de vida conjunto, en el cual las partes se obligan a satisfacer
las necesidades vitales del grupo familiar que conforman. La norma
encuentra su justificación en la solidaridad familiar, el que prima sobre la
libertad de los cónyuges, que se extiende más allá, de los hijos biológicos
para proyectar esta obligación sobre los hijos menores de edad y sobre
los hijos discapacitados, mayores de edad, que mantengan un vínculo
39
consanguíneo con un solo cónyuge. El articulado coloca en el centro de

la regulación a la persona humana, intentando resguardar a quienes,
pueden encontrarse en situaciones de vulnerabilidad dentro del grupo
familiar. Imponiendo deberes específicos a los parientes por afinidad,
reconociendo la importancia de este vínculo social, sobre el que se
construyen relaciones afectivas y jurídicas (Herrera y otros, 2015: 97).
Otro de los derechos para los hijos discapacitados, con relación a la

atribución de la vivienda familiar en las uniones convivenciales,
disponiendo, que puede ser atribuida a quien tenga a su cuidado a los
hijos con capacidad restringida o discapacidad. En este caso, cesada la
convivencia y sin posibilidad de acuerdo entre las partes, el juez tiene la
posibilidad de considerar la atribución de la vivienda, a uno de los
convivientes. La correcta exégesis del artículo implica que reconozcamos
la delimitación de un criterio objetivo para determinar el derecho
protectorio de la vivienda de los adultos luego del cese de la vida común.
Ya que el derecho a la vivienda de los hijos se encuentra dentro de las
obligaciones que genera la responsabilidad parental.
En principio, la persona que tiene capacidad puede administrar sus

bienes. El reconocimiento de su capacidad le asegura la posibilidad de
ejercer plenamente sus derechos. Capacidad que debe ser conservada al
momento de la realización del pago de la obligación. El artículo establece
la invalidez de dicho pago, realizado a quien tenga su capacidad
restringida. En caso que la capacidad se encuentre afectada, el acto posee
nulidad relativa, porque la norma intenta proteger un interés particular.
En estos casos es el curador o la persona designada como apoyo, quien
resultará habilitada para recibir el pago. La nulidad, puede ser invocada
por el acreedor incapaz o con capacidad restringida o también, por parte
del deudor haya actuado de “buena fe y ha experimentado un perjuicio
importante, quien se encuentra obligado a demostrarlo. Este acto solo
puede ser subsanado por la ratificación posterior que se encuentra en
cabeza de la persona que ejerce el apoyo o cuando dicho acto haya
beneficiado al acreedor.
Las limitaciones en la capacidad tanto en los niños o adolescentes, como

en los discapacitados, tienen el mismo fundamento, la posible vulneración
de derechos (convergencia). Sin embargo, para los menores de edad la
40
regla es la limitación, teniendo en cuenta el desarrollo de sus capacidades

progresivas. Para los padecen una enfermedad mental la capacidad es la
regla y su limitación la excepción (divergencia) (Lafferriére, 2017: 10).
La capacidad y el derecho sucesorio

La determinación de la capacidad tiene repercusiones en el derecho
sucesorio que resulta interesante tener en cuenta, ya que muchas veces
no se tiene en cuenta esta relación. En materia de la porción hereditaria
legítima, el Código regula la posibilidad de establecer voluntariamente
por medio de testamento, una mejora en favor del heredero con
discapacidad.
Conclusión
No cabe duda que la Convención de Derechos sobre las Personas con
Discapacidad forma parte del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos. En consecuencia resulta de fundamental importancia que se
intente asegurar estos derechos, dentro del instituto de la capacidad y en
particular en el proceso de determinación de la capacidad jurídica, en el
ámbito nacional, produciendo una legislación clarificadora y uniforme.
Esta relación entre el derecho internacional y el derecho privado provoca
un enriquecimiento normativo, incorporando derechos y principios, como
son la autonomía personal, el reconocimiento de la capacidad,
considerando excepcional la incapacidad, el reconocimiento, el derecho
de ser informado y participar en el proceso, contando con representación
legal y la tutela judicial efectiva.
Para Manuel Kant, nuestra concepción sobre la libertad humana, es el

principio apriorístico que nos permite entender las relaciones sociales.
Estas relaciones se desarrollan sin evitar el conflicto. En este sentido, el
derecho es un simple medio para lograr la paz social (Kant, 2007: 67).
En el mismo camino, se encuentra Juan Bautista Alberdi, quien sostuvo
que el derecho se asienta sobre la base común del principio que reza:
“(...) el derecho de cada hombre expira donde empieza el derecho de su
semejante” (Alberdi, 1947: 112). Ellos entendieron que la justicia tiene
que ver con asegurar los derechos de cada hombre y que la igualdad,
resulta ser el criterio de aplicación de esos derechos.
41
Si tomamos en cuenta estos principios, para entender con mayor claridad

el instituto de la capacidad, podemos considerar que el derecho no puede
dejar de tener en cuenta que el sujeto normativo. Las normas se dirigen
a personas concretas, específicas e individuales, que intentan convivir
armónicamente. Las reglas referidas a la determinación de la capacidad
no están para encasillar, impedir o interrumpir; sino para ayudar,
promover y respetar el derecho de la persona con discapacidad a llevar
una vida digna. Esto tiene que ver con la consideración de su propia
autonomía, con la intención de provocar un desarrollo propio de sus
capacidades, desde las muchas o pocas limitaciones que cada uno pueda
tener.
Con relación a los derechos humanos, Manuel Atienza afirma que, son
derechos subjetivos cuya titularidad se atribuye a las personas, por el
simple hecho de serlo, que cuando están incorporados al derecho positivo
y forman parte de la Constitución, se les suele llamar derechos
fundamentales (García Marrique, 2004: 49). Por otro lado, Antonio Pérez
Luño afirma que los derechos humanos aparecen como un conjunto de
facultades que, en cada momento histórico concreto, recogen las
exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humana, que deben
ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel
nacional e internacional.
Esto nos permite entender, por un lado, la importancia de la Convención

sobre los derechos de las Personas con Discapacidad, como una parte
importante de los derechos humanos y por lo tanto como un conjunto de
exigencias, que requerían una expresa plasmación en la legislación
nacional. Porque todos los derechos humanos se inscriben en los
siguientes supuestos: 1. Se aplican a todas las personas, sin
discriminación alguna. 2. Su validez es irrestricta, no dependiendo de
circunstancias políticas y sociales. 3. Incumben a los estados particulares
buscar el modo adecuado para su protección y realización (Arango, 2004:
60). Todo ello, no hace más que fundamentar la necesidad de una
legislación nacional uniforme y coherente, que garantice estos derechos.
Reconocemos que los juicios prácticos en general, como lo son las

sentencias, deben tomar como parte de su fundamento último a los
derechos humanos. Con esto queremos señalar la importancia de la
42
implementación de un proceso de interpretación, que entienda la relación

entre el derecho nacional y el derecho convencional, como parte
fundamental del discurso jurídico. Para que este se mantenga dentro de
los límites de las convicciones razonadas que establecen los principios
convencionales. Esto requiere de la utilización de dos aspectos
importantes: una lógica de inferencia apropiada y la formulación de
argumentos jurídicamente válidos, los que se construyen en base a
garantizar la eficacia los derechos humanos de las personas con
discapacidad.
También debemos pensar la importancia de los distintos operadores

jurídicos a la hora de consolidar, resguardar y llevar a la práctica, esta
forma de entender y comprender la determinación de la capacidad
jurídica, como parte del marco normativo, que encuentra un fundamento
jurídico y discursivo dentro de un contexto convencional.
Bien podemos reconocer que los principios que sustentan el instituto de

la capacidad son tomados del derecho convencional de los derechos
humanos de las personas con discapacidad. Siguiendo el pensamiento de
Carlos Nino podemos establecer que estos principios sustantivos pueden
ser enunciados de la siguiente forma:
1. Autonomía de la persona: se relaciona con la libertad de hacer. Se

sustenta en la idea de la igualdad entre las personas. Sin embargo,
todo tratamiento igualitario no puede ser independiente de la
concepción sobre lo que es bueno para el hombre y para su propia
vida. El trato que se dispensa a una persona como un igual explicita
la forma en que alguien desearía ser tratado. La concepción sobre
la autonomía personal se proyecta en otros derechos, como son: la
integridad corporal y psíquica, la libertad de asociación, de
expresión y libertad en el desarrollo de la vida privada.
2. Principio de inviolabilidad de la persona: se relaciona con la libertad

de las conductas, cuyos efectos recaen sobre el propio agente. Los
derechos funcionan como restricciones a los intereses colectivos.
Establecen una barrera a los demás integrantes de la sociedad o al
Estado mismo, impidiendo vulnerar los derechos individuales
43
básicos. Entendemos que siempre deben privilegiarse los principios

fundamentales, por sobre los derechos particulares.
3. Principio de la dignidad de la persona: advertimos que respetar la

libertad del individuo no es lo mismo que satisfacer sus deseos.
Depende, que el individuo asuma las consecuencias de sus
decisiones (Nino, 1989: 117).
Cuando se afirma que la norma puede ser entendida como la objetivación

de una modalidad de la acción se pretende reflejar un criterio de
racionalidad específico, que es utilizado por los operadores jurídicos para
responder a cuestiones concretas. La dinámica del derecho nos obliga a
comprender los estándares propuestos por el derecho internacional. Esto
nos lleva a pensar criterios de aplicación de las normas jurídicas. El
derecho tiene una manifestación concreta que se hace perceptible en su
aplicación. Si queremos tener una visión integral del fenómeno jurídico
debemos considerar las exigencias de racionalidad, de las decisiones
jurídicas. En este intento por alcanzar cierto grado de corrección, se
produce una conjugación de normas, conductas y valores. No podemos
dejar de tener en cuenta el sentido axiológico que conlleva una decisión
jurídica (Herrera Figueroa, 1995: 133). La sentencia judicial requiere
esencialmente de un discurso, que exponga los fundamentos que
sostienen su racionalidad.
El discurso práctico, producido por el jurista, debe estar atado a estrictas

reglas procedimentales, y a los principios se encuentran consagrados de
forma expresa en el derecho positivo (Alexy, 2008: 36). La vida del
derecho consiste en un intercambio de argumentos, que ofrecen
interpretaciones alternativas sobre lo que el derecho es, en cada caso
(Rodríguez, 1997: 62).
Reconocemos una relación entre, interpretación, aplicación y creación del

derecho, pues toda decisión judicial posee necesariamente una
fundamentación racional, que pretende ser reconocida como correcta
(Alexy, 2008: 40). Las exigencias de un estado de derecho se encuentran
vinculadas al respeto de los derechos humanos y los procedimientos
institucionalizados. Sólo podemos hablar de legalidad y legitimidad,
44
cuando se siguen estos criterios de acción (Rodríguez, 1997: 68). Pues,

la finalidad de todo ello, se encuentra en la maximización de los derechos
(Sieckmann, 2006: 209) y en la validación institucional, que ve se
explicitada, cuando se incorporan los derechos humanos, en el quehacer
cotidiano, por el solo hecho de encontrarse incorporados como
obligatorios, en el catálogo de derechos fundamentales de nuestra
constitución (Alexy, 2003: 21). Nada más específico y en sintonía con los
derechos humanos, que la posibilidad que la normativa actual le otorga
a la persona con padecimientos mentales, una participación en el
proceso. Distinguimos distintas formas de intervenir en el proceso, ya sea
con una representación letrada, con la audiencia que señala el artículo 35
del CCiv. y Com. que tiene la finalidad del contacto directo con el juez de
la causa, en la que debe expresar su parecer libremente. Como así
también la posibilidad de reevaluación periódica. Todo lo que nos permite
vislumbrar un trato de personalizado, preocupado por considerarlo como
alguien y no como algo. En definitiva, podemos concluir que la
preocupación del legislador ha sido acercar el derecho a la gente, sin
prejuicios de ningún tipo, que pudieran provocar exclusiones.
Comprendiendo que el derecho, es una herramienta de constructiva para
el afianzamiento de las relaciones sociales.
La capacidad jurídica es uno de los atributos de la personalidad, si bien,

las legislaciones tanto federal como locales de México no la definen,
podemos entenderla según la doctrina como: la aptitud de una persona
de tener derechos y obligaciones, así como la de ejercerlos.
Esta se divide en dos tipos (la de goce y de ejercicio) y es igual para el

hombre y la mujer como literalmente lo establece el artículo 2 del Código
Civil Federal. En el caso de las personas físicas se adquiere con el
nacimiento (artículo 22), mientras que para las morales es cuando se
constituyen. Sin embargo, en México las expectativas de derecho de los
ya concebidos son protegidos y reconocidos, por lo que tendrá los
derechos que le reconoce el Código Civil Federal, entre ellos el de figurar
como heredero, con el efecto de que si no llegase a término el embarazo
no se tendrán en cuenta estos derechos.
La capacidad jurídica se divide en la de goce y de ejercicio. La primera

se refiere a la de adquirir derechos y obligaciones mientras que la
45
segunda es la de ejercitar los derechos y cumplir con las obligaciones.

Como ya dijimos la capacidad se adquiere al nacer, sin embargo,
únicamente la de goce, la de ejercicio se adquiere hasta obtener la
mayoría de edad o como excepción por parte de los menores
emancipados quienes pueden administrar libremente sus bienes, sin
embargo, no pueden venderlos, donarlos ni de otra manera transferir la
propiedad de estos si no es por autorización de un juez en materia
familiar o civil (según sea el caso).
A la reducción de la capacidad jurídica se le conoce como

incapacidad jurídica, habiendo dos formas de esta, la legal y la natural.
La incapacidad legal no es propiamente una forma de incapacidad, sino
una serie de limitaciones hacia los actos que pueden realizar ciertas
personas respecto a ciertas personas y bienes, por ejemplo, un juez no
puede comprar los bienes que formen parte de juicios en los que hubiere
intervenido. La incapacidad natural es aquella que es producto de una
condición física, según enumeran las legislaciones civiles locales y el
código civil federal en su artículo 450: la minoría de edad, la disminución
de la capacidad intelectual, el consumo frecuente de alcohol o drogas, la
enfermedad persistente, la pérdida de la capacidad de decisión o de
gobernarse a uno mismo o bien la de expresar la propia voluntad.
46
UNIDAD 2
Teoría de las Normas Jurídicas
2. Teoría de las normas jurídicas

El Derecho, dentro de la dificultad que supone integrarlo en un concepto
concreto, se presenta en la mayoría de las ocasiones como sinónimo
de sistema de normas o conjunto de las mismas (Derecho Positivo).
Cuando se habla de la Teoría de la norma jurídica, se puede entender de

manera general que, se hablan de disposiciones que intentan responder
a la realidad social del momento y resolver así los conflictos que van
surgiendo en la convivencia o evitarlos previamente.
El derecho penal se configura como aquel conjunto de normas jurídicas

de derecho público que integran el denominado ius puniendi del Estado,
o capacidad para crear y aplicar sanciones de naturaleza penal, cuya
finalidad en general es la de castigar por el Estado en la forma más grave
permitida. Se trata, en primer lugar, de normas jurídicas, siempre
positivizadas, pues no existe en el derecho penal, no en el derecho
público sancionador, la costumbre o los principios generales del derecho
como fuente de la norma sancionadora.
El Estado tiene también, a su vez, el derecho administrativo sancionador

47
como instrumento punitivo, cuya diferencia esencial con el derecho penal

deriva de la naturaleza de las sanciones, pero también del órgano del que
emanan tales sanciones. La gravedad del castigo no es, a diferencia de
lo que pueda parecer, un criterio seguro de distinción, toda vez que, en
ocasiones, la multa administrativa tiene un importe mayor que la pena
de multa, la cual, a nivel penal, y salvo determinados casos, se impone
tomando en consideración la capacidad económica del sujeto. Desde el
punto de vista de la dogmática clásica, es tradicional la definición de
Derecho Penal de von Liszt, como el “conjunto de reglas jurídicas
establecidas por el Estado, que asocian el crimen, como hecho, a la pena,
como legítima consecuencia”. Tal definición tiene la virtud
de señalar, muy gráficamente, que el Derecho Penal viene integrado, en
descripción muy resumida, por el castigo (pena) por la comisión de un
hecho que se desvalora (crimen). Con ello ya se apunta con claridad que
al Derecho Penal solo le interesan determinados hechos, que son los que
desvalora, y cuya eclosión es la tipicidad penal.
2.1. Concepto de norma

Proporcionar un concepto de norma es un tanto complejo, por lo que se
darán a conocer varias expresiones del tema, dadas por diversos autores,
con el fin de vincular el conocimiento y significado de la palabra norma
con los demás apartados del presente.
En el concepto vertido por García Máynez; la palabra norma suele usarse

en dos sentidos: uno amplio y otro estricto: lato sensu se aplica a toda
regla de comportamiento, obligatoria o no; stricto sensu corresponde a
la que impone deberes o confiere derechos. A las que tienen carácter
obligatorio, o son atributivas de facultades, les damos el nombre de
normas. Estas imponen deberes o conceden derechos.1
Por parte de Austin, toda norma es un mandato general, y que una

persona está obligada si es susceptible de ser sancionada en caso de
desobedecerla.2 Es un mandato concebido como la expresión del deseo o
voluntad de un individuo de que otro individuo haga o deje de hacer algo,
1
GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo, Introducción al Estudio del Derecho, prol. de Virgilio
Domínguez, cuadragésima sexta edición, Porrúa, México, 1994, p. 4.
2
DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, quinta reimpresión, Ariel, España, 2002, p.
68
48
expresión acompañada de la amenaza de un daño o mal para el caso de

que no se satisfaga el deseo expresado.
Para Kelsen, la norma es el sentido de un acto que se dirige

intencionalmente a la conducta de otro. Si a ese acto se le caracteriza
como un acto de voluntad, puede designarse al deber ser como el sentido
del querer. El sentido de un querer que se dirige a la conducta de otro
solo puede ser descrito de la siguiente manera: el otro debe comportarse
de cierto modo. Por lo que la palabra deber, no solo ha de entenderse
que al otro se le ordena cierto comportamiento, sino que a él se le permite
determinada conducta o que se le autoriza a cierto comportamiento
destinado a establecer normas, es decir, que le confiere el poder de
realizar actos cuyo sentido son las normas.3 Al ser la norma un deber ser,
este se designa como su validez, la cual intuye que un individuo debe
comportarse de la manera que cita la norma, por lo que la validez de la
norma constituye su experiencia específica. Kelsen, a contrario sensu de
Austin, el cual identifica la norma como un mandato, nos dice que no
puede identificarse con este, toda vez que el mandato existe mientras
pueda comprobarse la existencia de la voluntad correspondiente y las
normas jurídicas son válidas aunque una voluntad no pueda determinarse
como existente o no.4 En el caso de Herbert Lionel Hart, por su parte
distingue la existencia de dos tipos de normas: primarias y secundarias,5
siendo las primeras las que imponen obligaciones, mientras que las
secundarias confieren potestades. De esta clasificación se hablará más
adelante en el apartado IV.
Para Alf Ross, una norma es una directiva que se encuentra en relación
de correspondencia con ciertos hechos sociales. Esta correspondencia se
refiere a cierto grado de efectividad. Continuando con dicho autor, las
normas jurídicas pueden ser divididas en dos grandes grupos, a saber:
normas de conducta y normas de competencia. Dentro del primer grupo,
se incluyen aquellas normas que prescriben una cierta línea de acción, y
3
KELSEN, Hans, y KLUG, Ulrich, Normas jurídicas y análisis lógico, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1988, pp. 35-36.
4
Diccionario jurídico mexicano, Instituto de Investigaciones Jurídicas, segunda edición,
Porrúa, México, 1999.
5
HART, H.L.A., El concepto de Derecho; trad. de Genaro R. Carrió, segunda edición,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1968, p. 8. Disponible en:
http://www.uv.es/mariaj/textos/hart.pdf
49
el segundo grupo contiene aquellas normas que crean un poder, una

autoridad. Son directivas que disponen que las normas que se crean de
conformidad con un modo establecido de procedimiento serán
consideradas normas de conducta.6 Para Rafael De Pina, la norma jurídica
es una regla dictada por legítimo poder para determinar la conducta
humana.7
De los anteriores conceptos, es difícil quedarse con un significado de

norma, ya que al analizar a cada uno de los autores mencionados, se
pueden apreciar elementos importantes en cada definición, no obstante
es dable señalar que la norma es una regla que condiciona la conducta
de los individuos, se establece de manera imperativa y, para que llegue
a convertirse en jurídica, se lleva a cabo a través de un sistema de
adopción, que es la creación de leyes por el órgano competente para su
incorporación al sistema jurídico. Es decir, existe un proceso para lograr
su adopción e incorporación, así como la aceptación de dicha norma en
el sistema, a través de su linaje, el cual deviene de un órgano superior.
En conclusión, la norma es creada por el ser humano para verificar y
delimitar la acción, así como sujetar y establecer límites, fronteras,
contornos, etc., con el fi n de lograr un equilibrio dentro de la sociedad y
un respeto entre los individuos como entes sociales.
II. TIPOS DE NORMAS

De acuerdo a lo vertido en el apartado primero y en la conclusión del
mismo, donde se vislumbra a los individuos como parte de una sociedad,
tenemos que dentro de esta podemos encontrar una serie de valores
morales, religiosos, de trato social y jurídicos, a través de los cuales se
pretende regular la conducta de los individuos, estableciendo derechos y
obligaciones. Por lo que a continuación se hablará de los diferentes tipos
de normas.
A. Normas morales
Los mandatos contenidos en las normas morales tienen una finalidad
ética, ya que solo buscan la realización del bien, por lo que se dirigen a
6
ROSS, Alf, Sobre el Derecho y la justicia, trad. de Genaro R. Carrió, Universitaria,
Buenos Aires, 1994, p. 6. Disponible en: http://www.uv.es/mariaj/textos/ross.pdf:
7
DE PINA, Rafael y DE PINA VARA, Rafael, Diccionario de Derecho, vigésima primera
edición, Porrúa, México, 1995.
50
la conciencia de los individuos, ya que el obligado es el único responsable

de su conducta y no existe persona alguna que pueda exigirle su
cumplimiento, por lo que las características de dichas normas son:
autonomía, interioridad, unilateralidad e incoercibilidad. A continuación
se dará la explicación de cada una de ellas.
Autonomía. Estas normas son impuestas al destinatario por su propia

conciencia, puesto que es el propio individuo que determina la aceptación
de su contenido, por lo que él mismo determina la aceptación de este,
toda vez que la autonomía8 es la facultad de gobernarse por sus propias
manos.
Interioridad. Implica que el cumplimiento de la norma, para que sea

efectivo, debe ser efectuado con pleno convencimiento del sujeto; por lo
que el hacer las cosas para quedar bien con los demás, no cumple con el
mandato moral.
Unilateralidad. Se manifiesta por la ausencia de autorización a sujeto

alguno para exigir al obligado el cumplimiento del mandato, ya que la
norma moral no faculta a ningún individuo para exigir el comportamiento
prescrito por ella.
Incoercibilidad. Implica que no se puede imponer una voluntad ajena

a la del destinario del mandato normativo, esto es, que, si la voluntad del
obligado no acepta la realización de la conducta, no podemos forzar su
comportamiento.9
B. Normas jurídicas
Estas normas se identifican por su heteronomía, exterioridad,
bilateralidad y coercibilidad.10
Heteronomía. Se manifiesta porque el mandato es impuesto por un

sujeto diferente del obligado; así tenemos que las normas jurídicas son
8
Autonomía (de auto: por sí mismo, y nomos: ley, norma). Véase: DELGADILLO
GUTIÉRREZ, Luis Humberto y LUCERO ESPINOSA, Manuel, Introducción al Derecho
Positivo Mexicano, segunda reimpresión, Limusa, México, 1994, p. 46.
9
Ibid., p. 47.
10
Idem.
51
atribuidas a las personas por el poder del Estado, por lo que la voluntad
de quien debe cumplirlas es irrelevante para el Derecho. Ejemplo: el pago
de impuestos es obligatorio, nos guste o no como contribuyentes e
independientemente de nuestra aceptación racional.
Exterioridad. Lo que interesa es el cumplimiento del mandato

independientemente de la conciencia del individuo. Aquí, puede ser que
la persona esté o no de acuerdo en cumplir con la norma que lo obliga al
pago de los impuestos.
Bilateralidad. Implica la existencia de dos acciones relacionadas por el

mandato de la norma, de lo que deriva que frente a un obligado existe
una persona facultada para exigir el cumplimiento de la conducta.
Ejemplo: el contrato de arrendamiento establece la obligación a cargo del
arrendatario de pagar la renta en los términos pactados y la facultad del
arrendador para exigir el cobro de aquella.
Coercibilidad. Consistente en la posibilidad de hacer cumplir la

obligación que establece la norma aun en contra de la voluntad del
obligado, por lo que cuando una persona se resiste al mando de la norma
jurídica, puede la autoridad respectiva forzar su cumplimiento. Ejemplo:
continuando con el contrato de arrendamiento, en el caso de
incumplimiento por el arrendatario, el juez puede ordenar el pago forzoso
de las rentas vencidas, la desocupación inmediata del inmueble o llegar
hasta el embargo de la propiedad del fi ador, en su caso.
C. Normas religiosas
Estas normas participan, en gran parte, de los rasgos de las normas
morales en cuanto a su interioridad, unilateralidad e incoercibilidad y solo
se identifican con las normas jurídicas en cuanto a su heteronomía. La
explicación y el significado de cada rasgo no tiene sentido que se reitere
de nueva cuenta, toda vez que ya se hizo anteriormente.
D. Normas del trato social

Este tipo de normas ha sido analizado por diversos autores con diferentes
enfoques y denominaciones: usos sociales, normas convencionales,
convencionalismos sociales y reglas del trato social. Sin embargo, se
encuentran identificadas con las normas jurídicas por su exterioridad y
52
heteronomía, y diferentes por su incoercibilidad y unilateralidad. Estas

normas también son conocidas como reglas de etiqueta y son mandatos
que se imponen en una época y en un medio determinado a los miembros
de dicho grupo.12 Verbigracia: guardar cortesía, ser amable, respetuoso,
saludar, acudir con traje de etiqueta a una reunión formal, etc. No
obstante, a pesar de ser unilaterales, algunos autores comentan que en
ocasiones se presenta la bilateralidad en dichas normas como es el caso
de los clubes o de los colegios, los que expiden normas que a pesar de
no ser jurídicas exigen el cumplimiento de lo preceptuado al socio o
miembro.
A continuación se expondrá el esquema, con las características de cada

norma tratada:11
MORALES JURÍDICAS RELIGIOSAS DEL TRATO

SOCIAL
Autonomía Heteronomía Heteronomía Heteronomía
Interioridad Exterioridad Interioridad Exterioridad
Unilateralidad Bilateralidad Unilateralidad Unilateralidad
Incoercibilidad Coercibilidad Incoercibilidad Incoercibilidad
Como conclusión, en definitiva cada norma que se explicó en los párrafos

anteriores sirve para una adecuada convivencia en la sociedad que
vivimos y en los diferentes ámbitos en los que nos desenvolvemos ya sea
como profesionistas, docentes, padres o hijos. En nuestro entorno, cada
norma se encuentra inspirada dependiendo del lugar o del supuesto en el
que nos hallemos, ya sea para alcanzar un equilibrio común, como
acontece con las normas jurídicas; bien con la idea que el hombre
encamine su vida para alcanzar la gloria, como sucede con las normas
religiosas; o que se encuentren inspiradas en juicios de valor ético para
la adecuada conducta del hombre hacia sus semejantes, como es el caso
de las normas morales; o en el establecer reglas dentro de un
determinado grupo para su comportamiento ante los demás, como las
normas del trato social. Cada una de ellas, en lo que concierne, son igual
de importantes, claro que algunas dependen de la voluntad del individuo
para su cumplimiento y en el caso de las normas jurídicas está el carácter
11
Op. cit., supra, nota 8, p. 49.
53
coercible, ya que si no fuera de este modo, las personas no harían caso

de todas las reglas establecidas para el bienestar común.
2.2. Validez de las normas

De su ámbito espacial de validez. En este contexto, Kelsen indica que
la validez de las normas jurídicas puede apreciarse desde cuatro puntos
de vista: a) espacial, b) temporal, c) material y d) personal.12
En lo que toca al ámbito espacial de validez, implica que solo pueden

aplicarse en un determinado espacio territorial. En este apartado tenemos
las normas federales, que en el caso específi co de México solo serán
aplicables dentro del territorio nacional, por lo que no pueden surtir
efectos en otros países y viceversa, tratándose de leyes extranjeras, tales
como: europeas (españolas, francesas, italianas, alemanas, etc.), las
cuales tienen validez en su país, mas no en el nuestro. Por ejemplo, la
Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA)13 y la Ley de la Propiedad
Industrial (LPI), las cuales prevén lo citado por Kelsen. En el caso de la
LFDA, tenemos que su artículo 2° señala: “Las disposiciones de esta Ley
son de orden público, de interés social y de observancia general en todo
el territorio nacional…”. En lo que toca a la LPI, el artículo 1° reza lo
siguiente: “Las disposiciones de esta Ley son de orden público y de
observancia general en toda la República, sin perjuicio de lo establecido
en los Tratados Internacionales de los que México sea parte...”.14
El ámbito temporal consiste en que las normas jurídicas solo tienen

aplicación dentro de un determinado tiempo y ya no una vez que han sido
derogadas o abrogadas. Se citan como ejemplos la Ley de Invenciones y
Marcas de 10 de febrero de 1976, la cual fue sustituida por la Ley de
Fomento y Protección de la Propiedad Industrial de 27 de junio de 1991
y esta, a su vez, por la Ley de la Propiedad Industrial de 2 de agosto de
1994, la cual está vigente.
12
Op. cit., supra, nota 8, p. 51
13
Ley Federal del Derecho de Autor (publicada en el Diario Ofi cial de la Federación el
24 de diciembre de 1996).
14
Ley de Fomento y Protección a la Propiedad Industrial (publicada en el Diario Ofi cial
de la Federación el 27 de junio de 1991) la cual, mediante decreto publicado el 2 de
agosto de 1994, se reformaron, adicionaron y derogaron diversas disposiciones de este
ordenamiento, para quedar como Ley de la Propiedad Industrial.
54
El ámbito material hace referencia a que las normas jurídicas contienen

una determinada materia que regular, esto es, dependiendo de la materia
que traten es la que van a determinar una serie de preceptos legales,
según sea el caso: materia laboral, penal, civil, mercantil, propiedad
intelectual, etc. Esta clasificación tiene su fundamento en la división del
derecho objetivo en una serie de ramas, las cuales pueden ser de orden
público o privado.
El ámbito personal conlleva que la norma jurídica no va dirigida a todas

las personas, sino a ciertos individuos que reúnen determinadas
características: los creadores o inventores, los patrones y trabajadores,
los menores de edad, etc. Es decir, son normas individualizadas que
obligan o facultan a uno o varios miembros de la misma clase,
individualmente determinados.15
A continuación, se esquematizará lo anterior, quedando de la siguiente

forma:16
ESPACIAL TEMPORAL
Porción del territorio en que la Periodo en que puede
norma puede ser aplicada aplicarse la norma
PERSONAL
MATERIAL
Sujetos a los que se destina la

Materia que regula la norma
norma
2.3. Eficacia de las normas

La eficacia normativa significa que la ley debe ser cumplida, es decir, que
la misma debe ser respetada o acatada, ya que en caso de desobediencia
esta acarrea, generalmente, una sanción.
15
16
55
¿A qué nos referimos con eficacia normativa?

La eficacia normativa significa en términos generales que la ley debe ser
cumplida. El derecho en sí mismo puede aplicarse de varias maneras:
Así, puede aplicarse de manera pacífica cuando los ciudadanos ajustan
su conducta a las normas que él establece, y en esta observancia natural
y sin conflictos reside la fuerza y eficacia del derecho. Pero hay otra forma
de aplicación del derecho que surge como consecuencia de la violación
de una norma jurídica o a raíz de los conflictos que enfrentan en derecho
a intereses contrapuestos.
No debe olvidarse a este respecto que son tres los elementos

constitutivos de la norma jurídica:
• - El mandato jurídico, que ordena un cierto modo de conducta y
que se orienta hacia la implantación de un ideal superior de justicia.
• - El efecto jurídico normal en cuanto que se ejercitan las facultades
reconocidas o tuteladas por la norma y se cumplen los
correspondientes deberes.
• - La sanción, consecuencia obligada del posible incumplimiento de
la norma.
Y la consecuencia del incumplimiento del deber de observancia de la

norma jurídica es la imposición de la correspondiente sanción, aunque
para algún sector doctrinal el deber de cumplir las normas es
precisamente el resultado de la sanción, argumentando que no hay
deberes sino sujeción a sanciones.
En cualquier caso, la desobediencia a la ley siempre acarrea una

consecuencia que puede consistir en la imposición forzosa de lo ordenado
en la ley, en la satisfacción por equivalente como en el caso de los
derechos de obligaciones a falta del cumplimiento del obligado, o en
sanciones penales o civiles
Estas sanciones pueden tener carácter penal para los delitos y pueden
consistir por ejemplo en pena privativa de libertad o multa. Pueden tener
igualmente una naturaleza administrativa si se imponen como
consecuencia del incumplimiento de normas de esta clase o pueden ser
sanciones civiles como la indignidad para suceder o la remoción de la
tutela, pero la más importante sanción por incumplimiento de las normas
56
civiles es sin duda la nulidad de los actos contrarios a la ley que

seguidamente se estudiará.
Al hilo de lo anterior debe resaltarse como uno de los caracteres

esenciales de la norma jurídica y por ende del derecho es su coercibilidad,
en el sentido de que en caso de inobservancia es posible hacer valer la
norma mediante la fuerza, de manera que el carácter de coercibilidad
distingue a la norma jurídica de otras normas. Si bien se ha objetado que
el derecho es observado espontáneamente por regla general, y no por
medio de la fuerza, cuando se afirma que la norma jurídica es coercible
quiere decirse que en cualquier momento en que fuese violada es posible
una oposición coactiva, por lo que se parte de la hipótesis de que
sobrevenga una violación de la norma.
Es cierto que la coacción llega muchas veces demasiado tarde para hacer
frente a quien ha resuelto violar la norma y en ocasiones las
consecuencias de la violación son ya irreparables. De ahí que haya
surgido la distinción entre coercibilidad y coacción ya que el primero de
los términos significa posibilidad jurídica de la coacción, pero se trata de
una posibilidad de derecho, no de hecho, esto es, la posibilidad jurídica
de impedir la transgresión o sus consecuencias cuando aquella se
presenta.
2.4. Clasificación de las normas

De acuerdo a García Máynez,17 las clasificaciones adquieren valor
únicamente cuando responden a exigencias de orden práctico o
necesidades sistemáticas. Es así que las normas del Derecho pueden
agruparse conforme a los siguientes criterios:
• Desde el punto de vista del sistema a que pertenecen

• Desde el punto de vista de su fuente
• Desde el punto de vista de su ámbito espacial de validez
• Desde el punto de vista de su ámbito temporal de validez
• Desde el punto de vista de su ámbito material de validez
• Desde el punto de vista de su ámbito personal de validez
• Desde el punto de vista de su jerarquía
17
57
• Desde el punto de vista de sus sanciones

• Desde el punto de vista de su cualidad
• Desde el punto de vista de sus relaciones de complementación
• Desde el punto de vista de sus relaciones con la voluntad de los
particulares
A continuación, se dará la explicación de manera muy breve de cada una

de ellas y en algunos casos, cuando se amerite, acompañada de ejemplos
prácticos en materia de propiedad intelectual.
Del sistema a que pertenecen. Todo precepto de derecho pertenece a

un sistema normativo, por lo que dicha pertenencia depende de la
posibilidad de referir, directa o indirectamente la norma en cuestión, a
otra de superior jerarquía, como la Constitución Mexicana en nuestro caso
específico.
El punto de vista de su fuente. Los preceptos del Derecho pueden ser

formulados por órganos especiales, tal como sucede con el poder
legislativo, a través de un proceso regulado formalmente, y reciben el
nombre de leyes o normas de derecho escrito; a los que derivan de la
costumbre se les denomina de derecho consuetudinario o no escrito; a
los que provienen de la actividad de determinados tribunales, como es el
caso de la Corte Suprema, se les denomina derecho jurisprudencial.
Punto de vista de su jerarquía. Los preceptos que pertenecen a un

sistema jurídico pueden ser del mismo o de diverso rango. El orden
jerárquico normativo de cada sistema de Derecho se compone de
diversos grados, dando lugar a normas constitucionales, ordinarias,
reglamentarias e individualizadas. En el caso de las constitucionales,
ordinarias y reglamentarias son normas de carácter general, mientras
que las individualizadas se refi eren a situaciones concretas. En suma, las
leyes ordinarias representan un acto de aplicación de preceptos
constitucionales, las reglamentarias están condicionadas por las
ordinarias y las individualizadas por normas de índole general.
Continuando con la jerarquía, el artículo 133 de nuestra Carta Magna es

el fundamento del orden jerárquico normativo en nuestro país, el cual
establece: “Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que
58
emanen de ella y todos los Tratados que estén de acuerdo con la misma,
celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con
aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión...”.
Dicho precepto establece los dos grados superiores de la jerarquía de

mérito en nuestro país, que son:
a) La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y
b) Las leyes federales y los tratados internacionales, a los cuales
se les da el mismo rango.
Punto de vista de sus sanciones. De acuerdo al jurista ruso N. Korkounov

divide los preceptos del derecho en cuatro grupos, desde el punto de vista
de sus sanciones:18
a) Leges perfectae. Son aquellas cuya sanción consiste en la

inexistencia o nulidad de los actos que las vulneran. Se dice que
dicha sanción es la más efi caz por no cumplir el infractor con su
cometido de violar la norma. Lo anterior, equivale a privarlo de
consecuencias jurídicas, o bien pueden engendrar ciertos efectos,
pero existe la posibilidad de nulifi carlos. En materia de propiedad
industrial, la posibilidad de la nulidad existe tanto para la fi gura de
patentes como de marcas, de conformidad con los artículos 78 y
151 de la LPI, que a letra dicen:
“Artículo 78.- La patente o registro serán nulos en los siguientes

casos:
I.- Cuando se otorgue en contravención a las disposiciones sobre
requisitos y condiciones para el otorgamiento de patentes…;
II.- Cuando se haya otorgado en contravención a las disposiciones
de la ley vigente en el momento en que se otorgó la patente o el
registro;
III.- Durante el trámite se hubiere incurrido en abandono de la
solicitud, y
IV.- Cuando el otorgamiento se encontrare viciado por error o
inadvertencia graves, o se hubiese concedido a quien no tenía
derecho para obtenerla.”
18
Op. cit., supra, nota 1, p, 89.
59
“Artículo 151.- El registro de una marca será nulo cuando:

I.- Se haya otorgado en contravención de las disposiciones de esta
Ley o la que hubiese estado vigente en la época de su registro...;
II.- La marca sea idéntica o semejante en grado de confusión, a
otra que haya sido usada en el país o en el extranjero con
anterioridad a la fecha de presentación de la solicitud de la marca
registrada y se aplique a los mismos o similares productos o
servicios, siempre que, quien haga valer el mejor derecho por uso
anterior, compruebe haber usado una marca ininterrumpidamente
en el país o en el extranjero, antes de la fecha de presentación o,
en su caso, de la fecha de primer uso declarado por el que la
registró;
III.- El registro se hubiera otorgado con base en datos falsos
contenidos en su solicitud;
IV.- Se haya otorgado por error, inadvertencia, o diferencia de
apreciación, existiendo en vigor otro que se considere invadido, por
tratarse de una marca que sea igual o semejante en grado de
confusión y que se aplique a servicios o productos iguales o
similares, y
V.- El agente, el representante, el usuario o el distribuidor del titular
de una marca registrada en el extranjero, solicite y obtenga el
registro a su nombre de ésta u otra similar en grado de confusión,
sin el consentimiento expreso del titular de la marca extranjera. En
este caso el registro se reputará como obtenido de mala fe.”
Lo anterior nos da a entender que por la errónea aplicación de la ley ya

sea por parte del examinador del Instituto Mexicano de la Propiedad
Industrial (IMPI), o por los actos realizados por parte del solicitante
contrarios a la ley, o bien ya existe una persona que goza de esos
derechos sobre su invención o signo distintivo, permiten ejercer acción
para la conservación de sus derechos adquiridos.
b) Leges plus quam perfectae. En este caso la norma sancionada

impone al infractor un castigo y exige, una reparación pecuniaria.
Como ejemplo de lo anterior haré mención de nueva cuenta de la
LPI, en los siguientes artículos:
60
“Artículo 213.- Son infracciones administrativas:

…
IV. Usar una marca parecida en grado de confusión a otra
registrada, para amparar los mismos o similares productos o
servicios que los protegidos por la registrada;…
Artículo 214.- Las infracciones administrativas a esta Ley o demás

disposiciones derivadas de ella, serán sancionadas con
I.- Multa hasta por el importe de veinte mil días de salario mínimo
general vigente en el Distrito Federal;
II.- Multa adicional hasta por el importe de quinientos días de
salario mínimo general vigente en el Distrito Federal, por cada día
que persista la infracción;
III.- Clausura temporal hasta por noventa días;
IV.- Clausura definitiva;
V.- Arresto administrativo hasta por 36 horas.”
En el caso de reincidencia en las conductas previstas en el artículo 213,

fracciones II a XXII, una vez que la primera sanción administrativa
impuesta por esta razón haya quedado fi rme, será considerada dicha
conducta como un delito, como lo previene la fracción I del artículo 223
de la ley señalada. Aunado a lo anterior, también se tiene el artículo 226
de la multicitada ley, el cual nos dice: “Independientemente del ejercicio
de la acción penal, el perjudicado por cualquiera de los delitos a que esta
Ley se refi ere podrá demandar del o de los autores de los mismos, la
reparación y el pago de los daños y perjuicios sufridos con motivo de
dichos delitos, en los términos previstos en el artículo 221 BIS de esta
Ley”.19
c) Leges minus quam perfectae. En estas normas tenemos el

supuesto de aquellas en las que la consecuencia de su violación no
está prevista dentro de la misma, sin embargo, puede hacer al
infractor acreedor a determinadas repercusiones. Se trae a colación
el artículo 131 de la LPI: “La ostentación de la leyenda ‘marca
19
Para poder llevar a cabo la reparación del daño material o la indemnización de daños
y perjuicios, el monto que se establece en la LPI, no podrá ser inferior al 40% del precio
de venta al público de cada producto o a la prestación de servicios que impliquen una
violación a los derechos protegidos por dicha ley.
61
registrada’, las siglas ‘M.R.’ o el símbolo ®, sólo podrá realizarse

en el caso de los productos o servicios para los cuales dicha marca
se encuentre registrada.” De este precepto legal, es importante
decir que el titular de una marca, una vez que obtiene su registro,
es indispensable que utilice las siglas mencionadas, si no lo hace
no pierde la marca, pero puede tener problemas en el sentido de la
duda sobre si sus productos o servicios a los cuales se aplica el
signo distintivo son originales o no, y la pérdida de acciones civiles
y penales frente a terceros.
d) Leges imperfectae. Son aquellas que no se encuentran provistas

de sanción o consecuencia alguna, dentro o fuera del texto legal.
Las no sancionadas jurídicamente son muy numerosas en el
derecho público y en el internacional, así como en las relaciones
jurídicas entre Estados soberanos.20
Desde el punto de vista de su cualidad. Aquí se dividen en positivas

o permisivas y en negativas o prohibitivas. Las primeras, son las que
permiten cierta conducta (acción u omisión) y las segundas, son las que
prohíben determinado comportamiento (acción u omisión). La cualidad
positiva o negativa, de las normas jurídicas, depende de que permitan o
prohíban, ya una acción o una omisión. Esto es, que las positivas
atribuyen a un sujeto la facultad de hacer o de omitir algo, en tanto que
las prohibitivas le niegan tal facultad.
Punto de vista de sus relaciones de complementación. En este tipo

de normas, tenemos a las primarias y secundarias. Cuando estamos en
el caso de que una regla de derecho complementa a otra, recibe el
nombre de secundaria. Las complementadas se llaman primarias, por lo
que toca a las secundarias no encierran una significación independiente.
Para desarrollar mejor el tema sobre normas primarias y secundarias, se

dará una breve explicación a lo referido por Bobbio,21 en relación a estas
normas y a las explicaciones vertidas por Hart y Kelsen.
20
2 Op. cit., supra, nota 1, p. 91.
21
BOBBIO, Norberto, Contribución a la Teoría del Derecho, segunda edición, Debate,
España, 1990, pp. 307-324.
62
En dicho apartado, nos dice que secundario es lo que viene después o

bien es lo menos importante, subsidiario, auxiliar, accesorio,
contrapuesto a primario o principal. Si se mira respecto a la posición
secundaria significa lo que jerárquicamente está en un estado de
subordinación, dependencia o inferioridad, en cuyo caso la relación
primario-secundaria termina por coincidir con la de superior-inferior. En
el lenguaje ordinario, la enseñanza secundaria es la sucesiva a la
enseñanza primaria. Continuando con el tema, al ver los significados de
primario y secundario, repercuten en la distinción entre normas primarias
y secundarias, en donde se prevé lo siguiente:
a) En la teoría general del Derecho se suelen llamar primarias a las

normas que establecen qué se debe hacer o no hacer y
secundarias a las normas que prevén una sanción en el caso de
que la norma primaria sea violada.
b) La distinción entre normas primarias y secundarias como
distinción entre normas de conducta dirigidas a los ciudadanos
y normas sobre la sanción dirigidas a los jueces.
c) En el Derecho Constitucional, dichas expresiones son utilizadas
para distinguir las normas que en la jerarquía de las fuentes
están en un plano superior de las que están en un lado inferior,
por lo que el atributo de secundario expresa una relación de
subordinación respecto a otras normas, las primarias, dejando
por un lado que las normas secundarias no pueden modifi car a
las primarias y estas pueden modifi car a las secundarias.
Para los autores Kelsen, Hart y la teoría tradicional22 tenemos lo

siguiente: empezando con la teoría tradicional (terminología usual), la
diferencia entre normas primarias y secundarias indica que existen
normas precedentes y normas sucesivas por lo que no implica ninguna
valoración. Para Kelsen, la distinción la considera desde el ámbito
funcional, puesto que las normas temporalmente sucesivas, según la
teoría tradicional, pasan a ser axiológicamente más importantes, luego
se llaman primarias a las normas que en la teoría tradicional se llaman
secundarias. Para Hart, el ordenamiento jurídico se distingue de todos los
demás sistemas normativos por el hecho de ser el resultado de una
22
Idem.
63
combinación de normas primarias y secundarias, ya que se vale de ambos

punto de vista, el cronológico y el axiológico.
Continuando con Hart, la distinción entre normas primarias y secundarias

es de gran importancia. En el caso de las primarias son las que aseguran
derechos o imponen obligaciones a los miembros de la comunidad.
Poniendo como ejemplo las normas del derecho penal que nos prohíben:
robar, asesinar o conducir a velocidad excesiva; mientras que las
secundarias son las que estipulan cómo y por obra de quiénes se pueden
formar, reconocer, modificar o extinguir las normas primarias.23
Para dicho autor, existen tres tipos de normas secundarias: las normas
de reconocimiento, cuya función es identificar las normas primarias y
verificar su validez. En segundo lugar las normas de modificación o
cambio, cuya función es la regulación del proceso de transformación de
las reglas primarias y por último las normas de adjudicación que regulan
la aplicación de las normas primarias identificando a los individuos que
pueden juzgar y determinando el procedimiento que debe seguirse.24
En conclusión de lo anterior, la distinción entre normas primarias y

secundarias ha obedecido sobre todo a tres exigencias; distinguir las
normas respecto a: su sucesión en el tiempo, considerando el
ordenamiento jurídico como un todo dinámico; respecto a la función que
cumplen en el sistema, considerando el ordenamiento jurídico como un
todo funcional y respecto a la posición que ocupan en el sistema,
considerado como un todo que tiene una determinada estructura
jerárquica. Por lo que hace a las clases de normas secundarias tenemos
tres clases: a) las normas sobre las fuentes, es decir, las normas que
indican cuáles son los hechos o los actos a los que se atribuye el poder
de producir normas pertenecientes al sistema; b) las normas que
establecen dentro de qué límites de espacio y de tiempo pueden
considerarse pertenecientes al sistema las normas producidas por las
fuentes autorizadas y c) las normas sobre la interpretación y la aplicación
de las normas consideradas como pertenecientes al sistema en base a los
criterios a) y b).
23
Op. cit., supra, nota 2, p. 68
24
SEGURA ORTEGA, Manuel, Manual de Teoría del Derecho, Centro de Estudios Ramón
Areces, S.A., Madrid, España, 1998, p. 162.
64
Como ejemplo de norma primaria, está la obligación de los cónyuges a

proporcionarse alimento, tal y como lo estipulan los artículos 301 y 302
del Código Civil Federal, la cual se puede complementar para un mayor
entendimiento con la norma secundaria contenida en el artículo 308 del
código sustantivo mencionado, en donde nos dice cómo se encuentra
comprendido todo lo relacionado con los alimentos: comida, vestido,
habitación, gastos para la educación, atención médica y hospitalaria, etc.
García Máynez,25 dice que las normas secundarias son: a) las de

iniciación, duración y extinción de la vigencia; b) las declarativas o
explicativas (de definición); c) las permisivas; d) las interpretativas y e)
las sancionadoras.
De sus relaciones con la voluntad de los particulares. En este rubro están

las normas taxativas y las normas dispositivas. Las taxativas son aquellas
que obligan en todo caso a los particulares, independientemente de su
voluntad. Las dispositivas son las que pueden dejar de aplicarse, por
voluntad expresa de las partes, a una situación jurídica concreta.26
Al respecto, se menciona como ejemplo de la primera categoría lo

señalado en el artículo 130 de la LPI, que establece: “Si una marca no es
usada durante tres años consecutivos en los productos o servicios para
los que fue registrada, procederá la caducidad de su registro…”.
Es así que, independientemente de lo que desee el titular de la marca, la

tiene que utilizar para los productos o servicios sobre los cuales obtuvo
su registro, verbigracia, si son productos que protegen la clase 1227
relativa a: vehículos, aparatos de locomoción terrestre, área o marítima,
debe efectuar el uso para dichos productos y no diferentes.
Otra clasificación que tenemos de normas jurídicas es la manifestada por

Robert Walter, de conformidad con la Teoría del Derecho de Kelsen. A
continuación, se explican dichas normas:
25
7 Op. cit., supra, nota 1, p. 92.
26
Legislación de la informática. Disponible en:
http://www.fing.uach.mx/MatDidactico/Legislacion/index.htm
27
Arreglo de Niza relativo a la Clasifi cación Internacional de Productos y Servicios para
el registro de las Marcas.
65
• Mandato
• Autorización
• Permisión
• Derogación
Las normas jurídicas de mandato,28 estas constan de dos partes: una que
manda o prohíbe y otra que ordena el deber de la sanción para el
supuesto de infracción. Todo depende si el ordenamiento jurídico se
preocupa, en primer lugar, del deber de la sanción o bien del deber de la
conducta que evita la sanción, ya que se supone que la principal
preocupación es la de respetar el ordenamiento jurídico en el sentido de
que se evitan las sanciones y solo en un segundo lugar del deber de la
sanción. La importancia de esta puede mostrarse de este modo: con
conductas mandadas sin que esté dispuesta también la sanción aparece
en las normas morales o en las normas del trato social. Con lo anterior
se aprecia que dentro de otros ordenamientos normativos se conocen las
sanciones.
Tratándose de las normas jurídicas de autorización, la teoría pura del

Derecho sostuvo que el presupuesto de la sanción no es solo la infracción
de un mandato o prohibición, también lo son las condiciones para el
cumplimiento del mandato de comportamiento y del acto de obligación.
En el caso de condiciones se pudo interpretar también el cumplimiento
de las reglas constitucionales para la producción de las normas de
comportamiento dotadas de obligación. Así, Kelsen expone que: “Deber”
no debía significar únicamente mandar, sino también “autorizar” y
“permitir”. Con lo anterior sitúa las normas de comportamiento de
mandato dotadas de obligación al lado de las normas de autorización.
En las normas de permisión, Kelsen destaca dos formas: permitir en

sentido negativo y en sentido positivo. Lo negativo significa que un
comportamiento no está mandado, ni tampoco está ordenado omitirlo.
Es decir, está permitido pensar, ya que es una acción libre y no puede
28
WALTER, Robert, “Las normas jurídicas”, DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho,
Universidad de Alicante, No. 2, Alicante, 1985, p. 108. Disponible en:
http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/public/014741745223816952090
79/ cuaderno2/numero2_6.pdf.
66
ser una función normativa la palabra permitir en sentido negativo. Por el

sentido positivo se entiende, por parte del mismo autor, la anulación o
limitación de una norma de mandato a través de la derogación o
limitación de una norma general por medio de una especial. Esto es, que
una norma de mandato es anulada o limitada, entonces lo que está en
cuestión no es el permiso, sino la función derogatoria de la norma
posterior.
Por último, tenemos las normas jurídicas de derogación, 29 en las cuales

solo se pueden comprender a estas como normas dependientes, es decir,
“solo en relación con otras normas cuya validez resulta anulada por
aquellas”. Para Kelsen estas normas tienen la particularidad de que las
normas derogatorias no son ellas mismas derogables, ya que con su
puesta en vigor han cumplido en cierto sentido su tarea, que es derogar,
y así ellas mismas se han eliminado.
En síntesis, se dirá que las normas de comportamiento dotadas de

sanción que se encuentran dentro del sistema jurídico se caracterizan por
mandar o prohibir conductas humanas, y en caso de infracción, previenen
aplicar una sanción terrenal y organizada. Aunado a lo que antecede, las
normas de mandato deben ser comprendidas como parte de un sistema
de normas que se establece mediante actos humanos de voluntad y
forman parte de un ordenamiento efectivo. Podemos decir, que las
normas jurídicas de autorización se podrían llamar como normas de
producción, de derogación y normas de aplicación. En efecto, teniendo
como ejemplo las normas constitucionales en el caso primero, y en el
segundo, las procesales. Es importante decir en este punto que las
normas jurídicas de autorización pueden ser reducidas a normas jurídicas
de mandato. La palabra “permitir” puede considerarse como un tipo de
función normativa de rango inferior, ya que no parece necesario aceptar
la existencia de normas jurídicas permisivas para poder describir el
ordenamiento jurídico. Las normas que autorizan a que otras normas
sean derogadas pueden interpretarse como normas de autorización,
puesto que ellas facultan no la producción de normas jurídicas, sino
precisamente, la anulación de las mismas.
29
Ibid., pp. 113-114.
67
UNIDAD 3
Teoría de los Sistemas Jurídico
3. Teoría de los sistemas jurídicos

El concepto de sistema se muestra cada día con más claridad como un
concepto clave en la teoría jurídica. Referencias a la idea de sistema
jurídico, cualquiera que sea la noción de derecho subyacente al
calificativo, aparecen con suma frecuencia en prácticamente todos los
posibles campos de estudio de una Filosofía o una Teoría General del
Derecho. Lo vemos si hablamos de Derecho Natural o de valores jurídicos,
de Teoría de las normas, de Teoría de la legislación, de Lógica jurídica,
de Metodología, etc. Y, en el marco del derecho positivo, se ha de notar
que a todo derecho codificado le es inmanente una idea de sistema, más
o menos explícita, que condiciona en buena medida su tratamiento
práctico. El propósito de este trabajo es, en primer lugar, mostrar, al hilo
de cuatro recientes elaboraciones teóricas heterogéneas, hasta qué punto
es equívoca en la situación actual la expresión «sistema jurídico», cuán
compleja es la problemática que plantea por el número de implicaciones
teóricas y prácticas ligadas a cada concepción, y cómo cada tratamiento
68
del tema se conecta con ideas iusfilosóficas y políticas de fondo que lo

condicionan.
Finalmente, trataremos de formular sobre esta base algunas propuestas

metateóricas para el tratamiento de esta cuestión, así como para la
comprensión, bajo una perspectiva jurídico-teórica más amplia, de las
posturas en litigio.
A fin de que la heterogeneidad de los cuatro trabajos no haga que se

pierda de vista el sentido de su exposición, podemos adelantar aquí
sumariamente algunas de las propuestas a las que llegaremos. La
dificultad principal que entrañan estas teorías, en mayor o menor grado,
radicaría en la confusión de lo que llamaremos «ámbitos de uso» del
término sistema: se entremezclan en el tratamiento de este tema las
perspectivas propias del derecho positivo, la dogmática, las ciencias del
derecho, la filosofía jurídica, etc., de modo que se genera oscuridad
conceptual, incoherencias lógicas y confusión de los planos del discurso.
La conclusión final que extraeremos será que sólo una visión amplia del
concepto de derecho, que integre las teorías del sistema jurídico como
partes o elementos del discurso plural que constituye el propio derecho,
podrá dotar de un cierto sentido unitario y una cierta coherencia
pragmática a los distintos tratamientos de este tema. Para ello será
necesario que, a la luz de esa pluralidad de planos bajo los que el derecho
se conforma, se atienda a la función distinta, pero igualmente legítima,
que en cada teoría puede poseer un concepto como el de sistema jurídico.
Simplificando, podemos decir que integramos las diversas teorías del

sistema jurídico, con sus respectivos presupuestos, lagunas e
incoherencias -internas o comparativas- como partes' de una teoría
unitaria y general del derecho y constitutivas del propio concepto de
derecho, de modo que por derecho entendemos, básicamente, lo que se
dice sobre el derecho. Ello no excluye que cualquiera de estas teorías
pueda ser objeto de consideración o crítica desde ámbitos externos o
colaterales al núcleo conceptual del derecho, ya sea la ética, la lógica, la
teoría de la ciencia, etc. Y el enfoque lingüístico subyacente exige que el
análisis de las teorías, en cuanto discursos sobre el derecho, sepa
distinguir entre los niveles que en cada discurso se superponen y
69
comparar los discursos no global o verticalmente, sino sobre la base de

los planos horizontales que cada nivel del discurso determina. Así las
diversas construcciones dejarán de aparecer como compartimentos
estancos y autosuficientes y el enfoque metateórico de los mismos
participará del esquema dinámico y pluridireccional que constituiría la
realidad del derecho, tanto en su vertiente intelectual, social o material.
CUATRO TEORIAS SOBRE EL SISTEMA JURIDICO

1. La teoría de Fikentscher. Sistema como esquema temporal de
razonamiento.
En el apartado dedicado a la idea de sistema jurídico dentro del volumen
IV de su monumental Methoden des Rechts30 parte Fikentscher de afirmar
la existencia de una interrelación entre comprensión de la historia y del
sistema. Cada concepción filosófica del transcurrir temporal llevaría
aparejada una específica idea de sistema. Cada cultura tiene su noción
del tiempo y del sistema. Para formular enunciados comparativos sobre
esas concepciones del sistema se precisa, según Fikentscher, de un
pensamiento omniabarcador y metateórico. Veamos cómo formula
Fikentscher la concepción de la historia sustentadora de su visión del
sistema jurídico31.
Cada cultura posee su concepto propio del tiempo y de la historia. De ahí

que para hablar del desarrollo o la evolución del derecho se deba hacer
explícito el concepto del tiempo y de la historia propio del círculo jurídico
de que se trate.
Tras un repaso de un buen número de teorías filosóficas de la historia,

constata Fikentscher que ni las que se basan en afirmar la existencia de
un plan histórico previo, que determina la evolución, ni las que lo niegan,
así como las más modernas teorías de la historia, se plantean un
problema equiparable a éste de que aquí se parte: la multiplicidad de
concepciones de la historia y del sistema. Indicaciones válidas al respecto
ofrecen, por ejemplo, el Derecho comparado o la Antropología jurídica,
pero se tiende a primar metódicamente la perspectiva «occidental» de la
30
Wolfgang FIKENITSCHER, Methoden des Rechts in vergleichender Darstellung. Vol.
IV, Dogmatischer Teil, Tübingen 1977, págs . 85 ss .
31
Ibid., págs . 19 ss .
70
historia, el tiempo, el sistema, la racionalidad, etc., midiendo bajo esta

óptica otras culturas.
Ante este estado de cosas Fikentscher se propone ofrecer instrumentos

que permitan una más fructífera visión de la historia y,
consiguientemente, una más adecuada comprensión de nociones como la
de sistema. Como punto de partida intenta proporcionar
conceptualizaciones de los diferentes modos como en la Ciencia del
Derecho se ha contemplado y se contempla la historia.
La distinción central la establece entre Aspektive y Perspektive . Una

cultura «aspectivística» o fragmentada sería aquélla que en su
concepción del acontecer temporal opera sólo con dos referencias: el
presente y el pasado. «Perspectivística» sería la que maneja tres
referencias : presente, pasado y futuro. Dentro de cada una caben tipos
distintos y subdivisiones, que Fikentscher desarrolla y ejemplifica. Baste
indicar aquí que una cierta concepción «aspectivística» de la historia
dentro de la teoría jurídica se pondría de relieve, según Fikentscher, en
Savigny, mientras que en Ihering predominaría una visión
«perspectivística».
La necesidad de un concepto de sistema se sigue, para Fikentscher, de

esa diversidad de posturas frente a la evolución histórica. La búsqueda
hoy de tal concepto tiene por objeto averiguar qué «estructura
perspectivística» posee el derecho mismo.
Desde un punto de vista general, distingue Fikentscher entre sistema

mundi, que sería el reflejo de un orden objetivo de las cosas, y sistema
racional o sistema hominis, que aludiría a ordenaciones o estructuras
producidas por el pensamiento humano. A los efectos que aquí le
interesan, prescinde Fikentscher de cualquier ulterior consideración de la
idea de sistema mundi y opera únicamente sobre la idea de sistema
hominis.
Dentro de este último distingue entre sistema asociativo o bidimensional

(zweibezüglich) y discursiva, ya sea tridimensional o pluridimensional
(drei-und mehrbezüglich), en claro paralelismo con las dos concepciones
71
de la historia antes reseñadas. El sistema bidimensional supone una mera

sucesión asociativa de sus elementos componentes. Ejemplo del mismo
sería el alfabeto. El segundo, que es el que aquí interesa y que se podría
denominar también «perspectivístico», tiene por finalidad proporcionar
fundamentaciones y se apoya esencialmente en la distinción general-
particular. Un sistema de este tipo consta de (al menos) dos elementos
particulares y uno general o principio. Mediante la conexión de los dos
puntos particulares a través de un principio común surge la estructura
tridimensional, es decir, se obtiene perspectiva. Esta tridimensionalidad
se puede describir del siguiente modo, según Fikentscher:
Respecto de dos normas, conceptos o individuos se formulan enunciados

iguales en cuanto a contenido y se introduce un ulterior enunciado
general-particular. En este enunciado ulterior aparece axiomáticamente
determinada la igualdad de los dos enunciados primeros como algo que
se podrá predicar con carácter de generalidad de todo enunciado
particular igual a su vez a esos dos. De este modo surge el principio como
algo general que se comporta de modo incluyente o excluyente respecto
de cualquier enunciado particular.
Para aclarar lo anterior ofrece Fikentscher el siguiente gráfico,
Principio
____________________________________________________
-----------------------------
que explica del siguiente modo: a partir del punto 1 y el punto 2 se infiere
un principio común. A continuación, se examina, por un lado, si el punto
3 encaja bajo el mismo principio, y, por otro, si este punto 3 se sitúa al
mismo nivel conceptual que el 1 y el 2. A partir de ahí se puede ya fijar
un enunciado que establezca el marco o contexto de fundamentación de
las relaciones entre los puntos 1, 2 y 3.
Veamos cómo lo ejemplifica Fikentscher con un supuesto tomado del

derecho alemán. A partir de los obstáculos para el normal
72
desenvolvimiento de la prestación contractual que el BGB reconoce -la

imposibilidad y la demora-, se puede inferir el principio general que rige
tal reconocimiento y preguntarse si a la luz de dicho principio se puede.
llegar a los mismos resultados para otros supuestos de hecho no
reconocidos expresamente, como el incumplimiento positivo del contrato,
supuesto que este caso se sitúa al mismo nivel conceptual que aquellos
otros.
Un sistema con utilidad fundamentadora sólo surge cuando el principio

cubre también el tercer punto en cuestión -y éste radica al mismo nivel
conceptual que los otros, no cuando no se da alguna de estas dos
condiciones.
Tras esta descripción define Fikentscher el sistema como una estructura

que se puede usar con fines fundamentadores, o como una estructura
susceptible de generalización, entendiendo por generalización la
posibilidad de abarcar puntos distintos de los que dieron lugar a la
constitución del principio general.
La interrelación entre sistema jurídico y tiempo es vista por Fikentscher

en lo siguiente. Un sistema es una ordenación de conceptos en más de
una relación lógica . En las ciencias valorativas una, al menos, de esas
relaciones lógicas tiene carácter valorativo. En la Ciencia del Derecho,
ciencia valorativa impelida a la decisión, la relación valorativa dice algo
sobre el tratamiento igual o desigual de hechos necesitados de
regulación. Puesto que estos hechos no se dan contemporáneamente,
sino de modo sucesivo en el tiempo, el enfoque sistemático en el derecho
incluye necesariamente una valoración de hechos anteriores y
posteriores. De ahí el recíproco condiciónamiento de sistema y tiempo.
Por la misma razón es necesariamente abierto el sistema jurídico
tridimensional, así concebido.
Tal apertura es condición vital de dicho sistema. Todo sistema está así
abocado al crecimiento y orientado al futuro. De aquí se siguen para
Fikentscher dos consecuencias importantes.
En primer lugar, el «espacio libre de derecho» ha de ser reconocido como

aquel ámbito que aún no pertenece al sistema, pero en el cual el sistema
73
puede en el futuro desarrollarse. De ahí que una lógica deóntica no pueda

operar sólo con las categorías de «permitido» y «mandado»/«prohibido»,
sino que ha de incluir también la de «susceptible de
mandato/prohibición».
La segunda consecuencia hace referencia a la posibilidad de pensar

conforme al esquema regla-excepción. Toda nueva circunstancia recibe
respecto del principio o regla de enjuiciamiento que preside el sistema el
carácter de regla o excepción. El resultado que para la lógica jurídica se
sigue de esto es que los predicados deónticos «permitido» y
«mandado»/«prohibido» deben siempre ser leídos como «básicamente
permitido» y «básicamente mandado/prohibido». De ahí se sigue, según
Fikentscher, la insuficiencia de toda lógica que opere con sólo dos valores
para dar cuenta de esté pensamiento en regla y excepción, y la necesidad
de recurrir para ello a una lógica intuicionista del tipo de la que en el
campo jurídico ha desarrollado Lothar Philipps en Alemania.
Fikentscher llega a vincular este sistema tridimensional y necesariamente

abierto con el régimen constitucional democrático. El pensamiento
conforme con el modelo regla-excepción es, un pensamiento que valora,
y si se quiere que exista libertad valorativa se necesita un sistema abierto
a variaciones en el tiempo. Cuál sea en cada caso el concreto contenido
de esas valoraciones es una cuestión política. Por esta vía se mostraría la
dimensión política del método jurídico.
2. La teoría de Peine. Sistema jurídico como sistema de fines.

Peine32 se interesa por el sistema jurídico en tanto que sistema dogmático
al que se ligan concretas consecuencias jurídico- constitucionales, es
decir, con relevancia práctica. inmediata33. No son, aquí objeto. de
estudio ni la idea imprecisa de sistema que aparece en el lenguaje
ordinario, ni los sistemas de acciones, en el sentido de Luhmann34.
32
Fraz-Joseph PEINE, Das Recht als System. Berlín 1983.
33
Como ejemplo de esas consecuencias prácticas de la consideración dogmática del
sistema, jurídico, señala Peine la extendida idea de que normas que contradicen el
sistema han de tenerse por nulas, en razón de que la contradicción valorativa que
revelan desoye el mandato constitucional de igualdad. Ibid., pág. 13.
34
En opinión de Peine, el sistema en sentido sociológico de que Luhmann habla no
aporta ninguna utilidad para el jurista dogmático. Ibid., pág. 12.
74
Según Peine, el concepto de sistema que aquí se busca no viene

determinado a priori, y el único modo de conocer la estructura de un
ordenamiento jurídico, su configuración o no como sistema, es mediante
el análisis del contenido de las normas que establecen las condiciones de
validez de otras normas jurídicas, esto es, mediante el análisis de la
Constitución. Puntualiza Peine que, del hecho, por lo demás dudoso, de
que la Ciencia del Derecho tenga carácter sistemático, no se sigue que el
material con que trabaja contenga también un sistema. Llegamos así a la
cuestión central que articula este trabajo de Peine: ¿es o contiene el
derecho un sistema al que puedan ligarse consecuencias jurídico-
constitucionales?
Comienza Peine por buscar un concepto general de sistema, para, una

vez que se posea, ver cómo encaja en el Derecho. Se parte, por tanto,
de la idea de que se busca un concepto de sistema que no tiene por qué
ser específico del derecho, pues la Ciencia jurídica es una parte de la
ciencia general.
Se comienza investigando el concepto de sistema como concepto

abstracto, y el punto de arranque es el concepto científico de sistema.
Tras repasar la historia del concepto y sus definiciones más usuales en la
filosofía contemporánea de la ciencia, da cuenta Peine de dos conceptos
útiles de sistema: el de referencia única o unidimensional (einbezüglich)
y el de referencia doble o bidimensional (ztiveibezüglich). El primero se
da cuando, a tenor de la enunciación de un determinado criterio de orden,
son reunidos de entre una pluralidad de elementos aquellos que
satisfacen tal criterio, sin que se determine de ninguna otra forma el
modo de relacionarse esos elementos entre sí dentro del sistema. El
bidimensional existe cuando el criterio de orden indica no sólo el criterio
de pertenencia de los elementos al sistema, sino que determina también
el modo cómo esos elementos se relacionan entre sí35. Como ejemplo del
primer tipo menciona Peine la adscripción, en virtud del criterio que al
efecto se elija, de normas jurídicas al derecho público y al derecho
privado. Este mismo sistema se convierte en bidimensional si junto al
criterio de pertenencia de las normas a uno u otro de esos dos sectores
35
El propio Peine (Ibid., págs. 41-43) señala las diferencias entre su clasificación de los
sistemas y la similar de Fikentscher.
75
se introduce el criterio para la ordenación jerárquica de las normas dentro

de cada uno de esos campos.
Peine opta por el concepto bidimensional de sistema, aduciendo que éste

cumple las tres funciones exigibles a todo sistema científico: análisis de
la realidad, ordenación de conocimientos y obtención de
fundamentaciones para la admisión o exclusión de un elemento respecto
del sistema.
También para la Ciencia del Derecho sería éste, según Peine, el concepto
más apropiado, en cuanto que permite una adecuada concepción del
derecho como ordenamiento compuesto de normas e instituciones
interrelacionadas, así como un mejor punto de apoyo frente a problemas
metodológicos, como el del desarrollo judicial del derecho. Con ello no
quiere decir que el sistema unidimensional sea inútil para el derecho,
pues sirve, por ejemplo, para la división del material jurídico, para la
delimitación de los ámbitos de aplicación de las normas, etc. Lo
importante, puntualiza Peine, es ser consciente de su limitado
rendimiento teórico.
A modo de recapitulación, formula Peine la siguiente noción formal y

general de sistema: un sistema consta de varios elementos; la elección
y conexión de éstos tiene lugar conforme a un principio que posibilita la
enunciación del tipo de elementos que pertenecen al sistema y del modo
cómo dentro de él se interrelacionan.
Sentado el anterior concepto general, el paso siguiente que da Peine es

mostrar cómo se concreta ese concepto en el campo jurídico, para
averiguar después cómo se interrelacionan esos elementos del sistema.
En lo que a la primera de esas dos cuestiones se refiere, Peine parte de

establecer dos requisitos para el criterio en cuestión: que posibilite
análisis y fundamentaciones, en el sentido antes descrito, y que no esté
metodológicamente desfasado, es decir, que se admita dentro de la
actual teoría metodológica como relevante
Después de examinar catorce posibles elementos centrales del sistema

jurídico, que de un modo y otro han sido formulados con este fin en la
76
doctrina (relaciones vitales, problemas, conceptos puros, normas,

instituciones, decisiones, etc.), concluye que el único elemento apto a los
efectos que aquí se pretenden lo proporciona el concepto de valor,
englobando entre los valores los principios generales del derecho. Se
impone, pues, la búsqueda de la adecuada noción de valor que aquí se
ha de emplear. Según Peine, no son útiles Dara ello las doctrinas que
operan con tal noción sin definirla o hacerla explícita, como ocurre con la
jurisprudencia de valoraciones o con la ética material de los valores.
Peine se apoya en la teoría que determina la idea de valoración. Se

arranca, por tanto, de un acto; y el resultado de ese acto es lo que se
entiende por valor. Pero aquí caben dos posibilidades: el valor es la cosa
misma, el bien que se valora, o valor es el criterio con que se valora.
Peine se inclina por esta segunda opción, argumentando que la primera
llevaría a la necesidad de establecer junto a la noción de valor la idea de
su negación para los objetos disvaliosos, y que la identificación de valores
y bienes llevaría a sostener la existencia de tantos valores como cosas
valiosas, lo cual sólo se impediría mediante una clasificación que
remitiera a los criterios de valoración, con lo que también por esta vía se
mostraría la prioridad de éstos.
¿Cómo se define el valor, ¿así entendido? Opina Peine que la definición

ha de contener tres elementos: el formal (el criterio de valoración, la
medida), el objetivo (aquello a lo que ese criterio se aplica), y el
normativo (la calificación valorativa). Así «valor» se define como un
criterio para la elección de comportamientos a que podemos aspirar.
Por su parte, la definición de «valor jurídico» necesita de la introducción

de dos elementos adicionales: el de legislador y el de destinatario de la
valoración. De acuerdo con ello se define el valor jurídico como un criterio
vinculante, presente en las normas y establecido por el legislador para la
elección de los modos de comportamiento que los sujetos sometidos al
derecho deben pretender.
¿Cuáles son esos concretos criterios que el legislador prescribe a través

de las normas? Peine responde que son los fines, y que el establecimiento
de fines es, por tanto, lo mismo que el establecimiento de valores. Cada
norma contiene un valor, que es lo mismo que decir un fin.
77
Estos valores son, según Peine, aptos para formar un sistema jurídico
bidimensional, pues no sólo pueden ser admitidos o rechazados como
partes del sistema jurídico, por cuanto que hay fines queridos y no
queridos por el legislador, sino que es posible también la formación de
jerarquías entre valores, o sea, entre fines.
Llegamos así a la segunda de las cuestiones que el concepto de sistema

bidimensional plantea: ¿cómo se relacionan los elementos entre sí?
Según Peine se ha de dar ausencia de contradicción entre los elementos

del sistema, tanto en sentido horizontal (no contradicción lógica), como
vertical (estructuración jerárquica).
En cuanto al tipo de sistema que así se logra, hay, dice Peine, tres
posibles variantes que la doctrina ha señalado: sistema axiomático (de
proposiciones), sistema axiológico (de valores) y sistema teleológico (de
fines).
Peine no considera útil un sistema axiológico de valores que parta de

entender éstos como establecidos de una vez por todas y con carácter
previo al acto de valorar. Quedan pues, como modelos posibles, el
axiomático y el teleológico. Peine intenta describir el sistema jurídico que
propone con arreglo a ambos criterios.
Como sistema axiomático, el derecho sería un sistema si los fines en él

presentes se ordenan de tal modo que todos ellos, formulados como
proposiciones, están en una relación lógica, de tal forma que cada fin es
derivable, como teorema, de otro, salvo en el caso de los fines más altos
que, en cuanto axiomas, forman la cúspide de la pirámide, y de los más
bajos, que forman su base.
Con arreglo al modelo teleológico, el Derecho es un sistema siempre y

cuando que los fines en él presentes estén ordenados de modo tal, que
todos ellos se interrelacionen teleológicamente. Es decir, cada elemento
del sistema ha de aparecer, respecto al elemento que como medio se le
subordina, como un fin, y respecto de aquel al que está subordinado,
78
como un medio. De esto estarían exceptuados los elementos más altos

del sistema, que sólo son fines, y los más bajos, que sólo son medios.
Como paso último de su investigación, examina Peine si el derecho

alemán encaja perfectamente bajo el concepto de sistema jurídico
propuesto. La respuesta, en lo que al derecho alemán en su conjunto se
refiere, es negativa, ya que ni existen fines que funcionen como axiomas'
comunes a toda la materia jurídica, ni encajan todos los fines presentes
en un único sistema teleológico. Sólo existirían algunos sistemas
parciales dentro del derecho que cumplieran esos requisitos del concepto
bidimensional de sistema jurídico.
3. La teoría de Canaris. Sistema jurídico como sistema de

principios generales.
Canaris36 comienza también por buscar las notas que definen el concepto
general de sistema, para considerar a continuación su encarnación
jurídica.
Concluye que son dos las notas que aparecen en todas las definiciones
generales de sistema que examina, por lo que serían caracteres
inequívocos de todo sistema: unidad y orden.
En el campo del derecho estas notas se corresponden con las de

consecuencia valorativa y unidad interna del ordenamiento jurídico, que
son requisito ineludible de toda Ciencia del Derecho que se pretenda
auténticamente científica. También serían consecuencia del principio de
igualdad y de la tendencia generalizadora de la justicia, lo cual es para
Canaris lo mismo que decir que son consecuencia de la misma idea de
Derecho.
La función del sistema de la Ciencia del Derecho sería la de mostrar y

realizar esas ideas de consecuencia valorativa y unidad interna del
ordenamiento.
36
Claus-Wilhelm CANARIs, Systemdenken und Systembegriff in der ]urisprudenz,
Berlín 1969, 2.1 ed., 1984 .
79
Sobre la base de esta fución y de las dos notas señaladas, el sistema

jurídico se muestra para Canaris como orden axiológico o teleológico de
principios generales del Derecho. Estos principios se relacionan, según
Canaris, con arreglo a cuatro notas: no son válidos sin excepción y
pueden oponerse o contradecirse; no se pretenden exclusivos; reciben su
sentido propio a partir de su recíproca interacción; y para su concreción
y realización necesitan de principios inferiores y valoraciones particulares.
No son equiparables a los axiomas de un sistema axiomático, porque no
pretenden validez absoluta, ni necesitan formar entre sí un conjunto
exento de contradicción, ni excluyen la presencia. del elemento valorativo
en favor de la pura inferencia lógica. Caracteriza Canaris este sistema
como abierto y móvil. Que el sistema es abierto indica que todo
conocimiento científico, y también, por tanto, el de la Ciencia del Derecho,
es incompleto y provisorio. Todo sistema científico no es, según Canaris,
sino un proyecto de sistema. El sistema no sirve aquí para fijar de una
vez por todas los conocimientos, sino para poner de relieve las
conexiones entre ellos.
En lo que al «sistema jurídico objetivo» se refiere, esto es, la unidad de

sentido que el ordenamiento jurídico constituye, el carácter abierto del
sistema responde a la mutabilidad de los valores jurídicos fundamentales.
Si todo ordenamiento jurídico es dinámico se debe a que evolucionan y
varían también los valores que lo sostienen. El sistema en que, como
unidad de sentido, ese ordenamiento encarna ha de ser también abierto
del mismo modo, es decir, dinámico.
La interrelación entre ambos sistemas, el objetivo y el de la Ciencia del

derecho es dibujada por Canaris del modo siguiente. Los cambios en el
sistema objetivo conducen a modificaciones de la legislación,
innovaciones consuetudinarias, concreción de las normas que precisan de
complemento valorativo e irrupción de principios generales extralegales,
que hallan su fundamento de validez en la idea de Derecho y en la
naturaleza de la cosa. Por su parte, las modificaciones en el sistema
científico-jurídico resultan, por un lado, del progreso en la aprehensión
de los valores básicos del derecho válido y suponen, por otro, el desarrollo
de los cambios del sistema objetivo.
80
La movilidad del sistema es caracterizada por Canaris, apoyándose en

Willburg, como la igualdad de rango e intercambiabilidad de los criterios
de justicia. El derecho positivo aparece dominado por la inmovilidad, pero
contiene determinados ámbitos en que se da un cierto grado de
movilidad.
La configuración del sistema de derecho positivo como sistema móvil

supondría, en opinión de Canaris, el adecuado término medio entre el
modo de determinación fija de los tipos legales y el de las cláusulas
generales, con lo que se harían compatibles las tendencias
individualizadora y generalizadora de la justicia.
¿Qué papel juega el sistema para la obtención del derecho? En general,

se puede decir, según Canaris, que si se parte como aquí de; entender el
sistema como sistema teleológico, el argumento sistemático no es sino
una forma especial de fundamentación teleológica y participa del rango
más alto que a ésta le corresponde entre los medios de obtención del
derecho.
En particular, el sistema cumpliría dos papeles primordiales en la

obtención del derecho: aportar la comprensión del contenido teleológico
de las normas e instituciones jurídicas, en cuanto que son parte de un
sistema y reciben de él su sentido; y salvaguardar y realizar el carácter
valorativamente consecuente e internamente unitario del derecho,
mostrando las incoherencias valorativas y ayudando a colmar las
lagunas. Dos serían los límites de la utilidad del sistema como medio para
la obtención del derecho: la necesidad de control teleológico desde fuera
del sistema respecto de sus contenidos y el modo de formularlos, y el
carácter abierto del sistema, que hace que éste no aparezca nunca como
definitivo y acabado y haya de estar dispuesto para la admisión de
innovaciones y cambios. Estas dos constituyen limitaciones inmanentes
al sistema, dado que son consecuencia inmediata de los caracteres que
lo definen.
Se ha de contar también con los límites extrínsecos o límites relativos a

la formación del sistema. Son consecuencia del carácter histórico de los
ordenamientos jurídicos, del carácter forzosamente incompleto del
conocimiento humano y de la tendencia individualizadora de la justicia, y
81
se manifiestan básicamente en tres circunstancias: la posibilidad de

rupturas del sistema, la existencia de normas ajenas al sistema y la
existencia de lagunas en el sistema. La primera obedece a la posibilidad
de principios o valores enfrentados, la segunda a la presencia de
valoraciones que, si bien no se contraponen con ningún valor de los que
configuran el sistema, tampoco participan de ninguno de ellos y suponen
valoraciones aisladas dentro del ordenamiento. En cuanto a las lagunas,
son consecuencia de lagunas valorativas dentro del sistema.
Según Canaris, el sistema mismo proporciona instrumentos para integrar

en él estas manifestaciones discordantes, pues los argumentos
teleológicos y valorativos que proporciona pueden orientar la
interpretación y el colmado de lagunas. Y allí donde el sistema por sí
mismo no sea bastante, pero sólo allí, se abriría un legítimo campo de
actuación para modos de pensamiento no sistemáticos, como el que
propugna la teoría de la tópica jurídica.
4. La teoría de Luhmann. Sistema jurídico como sistema

autorreferencial.
Exponer con todos sus presupuestos teóricos y todas sus implicaciones la
teoría de Luhmann exigiría una extensión incompatible con los límites de
este trabajo. De ahí que optemos por resumir solamente el modo cómo
su teoría aparece reflejada en uno de sus trabajos más recientes, y
significativos para nuestro tema37.
Constata Luhmann que generalmente cuando se habla de «sistema» la

unidad de éste viene tácitamente presupuesta, de acuerdo con la vieja
tradición epistemológica, según la cual el sistema se define como
construcción a partir de un principio. Esta noción sería la que aún impera
en la Ciencia del Derecho. Sin embargo tal concepto apenas encuentra
correspondencia en la praxis jurídica. Para Luhmann ello explicaría el
hecho de que en la doctrina reciente hayan perdido importancia las
teorizaciones en torno a
3.1. Concepto de sistema
37
Niklas LuHMANN, Die Einheit des Rechtssystems1 en Rechtstheorie 14 (1983), págs.
129-154.
82
De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española, la palabra

“sistema” significa, por un lado, un conjunto de reglas o principios sobre
una materia racionalmente enlazados entre sí; asimismo, es entendida
como un conjunto de cosas que ordenadamente relacionadas contribuyen
a determinado objeto.38 Como se puede apreciar la principal
característica en la anterior definición es la relación de principios, reglas
o cosas, así como el orden entre ellos.
En el Diccionario de Filosofía de Ferrater Mora un “sistema” es un

conjunto de elementos relacionados entre sí funcionalmente, de modo
que cada elemento es función de algún otro, no habiendo ningún
elemento aislado. El término “elemento” es neutral y puede entenderse
por él una entidad, una cosa, un proceso, [una norma], etcétera.39
Por su parte, el diccionario de María Moliner señala que un “sistema” es

un conjunto ordenado de normas y procedimientos con que funciona o se
hace funcionar una cosa: Sistema político o sistema educativo; asimismo,
es un conjunto de cosas que se mueven, actúan u obran
coordinadamente: el sistema solar, por ejemplo. O bien, un conjunto
orgánico de principios e ideas sobre una materia determinada: sistema
filosófico40
Jean Lugan señala que un sistema es una unidad global organizada de

interrelaciones entre elementos, acciones o individuos.41 En esta
definición se representa el pensamiento de autores que consideran a la
unidad como la característica esencial del sistema, en donde las
interrelaciones que mantienen los elementos, las acciones o los individuos
no se encuentran simplemente yuxtapuestos.
Hablando de sistema, nos enfocaremos en la concepción de Luhmann,

quien dentro de la teoría de sistemas sociales establece un nuevo
paradigma.42 Para este autor, lo que caracteriza al sistema, a diferencia
38
Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, Tomo II, p. 1888
39
2 Ferrater Mora, José, Diccionario de Filosofía, Tomo IV, (Q-Z), p. 3305.
40
Moliner, María, Diccionario del uso del español, Tomo II, (J-Z), p. 2734.
41
Lugan, Jean Claude, La systémique sociale, pp. 32-50.
42
La característica de la teoría de sistemas de Luhmann, en el marco de la sociología
moderna, estriba en la pretensión de que la disciplina social se convierta en una reflexión
sistémica.
83
de los teóricos anteriores, no es únicamente su unidad, sino la diferencia

entre sistema y entorno. Un sistema diferenciado ya no consta
propiamente de un determinado número de partes y de relaciones entre
dichas partes, sino más bien, de un mayor o menor número de diferencias
operativamente utilizables entre el sistema y su entorno.43
La determinación de los elementos de un sistema plantea el problema de

sus fronteras; es decir, saber establecer hasta dónde llega el sistema y
dónde comienza el entorno. Este último, es entendido como el conjunto
de elementos que no pertenecen al sistema y cuyo estado es susceptible
de afectar o de ser afectado por el sistema.44
Luhmann define al sistema como la diferencia entre sistema y entorno.

El mismo autor señala que el concepto de sistema aparece en la definición
duplicado en el concepto de diferencia. Por tanto toda su teoría está
sustentada en una disposición sobre la diferencia entre sistema y
entorno.45
La concepción de Luhmann es sumamente importante, pues desde su

definición de sistema se pueden englobar, no solamente los que
conciernen a la ciencia, sino cualquier tipo de sistema cuya unidad de sus
elementos permite diferenciarlo del entorno.
Desde luego que la teoría de Luhmann no puede ser resumida en unos

cuantos párrafos, además de que la intención de nuestro trabajo no es
analizar la teoría de sistemas sino vincular el concepto de sistema con el
derecho.
Todos los sistemas tienen en común el hecho de que sus elementos

constituyentes son compatibles y de que todos los elementos están
determinados entre sí.46 Lo anterior significa que, cuando varios
elementos tienen un origen común, así como una conexión común se
puede determinar un sistema.
43
Cfr. Luhmann, Niklas, Sistemas Sociales. Lineamientos para una teoría general, p.
30.
44
7 Ídem.Ídem.
45
Luhmann, Niklas, Introducción a la teoría de sistemas, p. 78.
46
Stebbing, Susan, Introducción moderna a la lógica, p. 231. 9 Stebbing, Susan,
Introducción moderna a la lógica, p. 231.
84
Es difícil alcanzar una definición de sistema que satisfaga los numerosos

empleos del concepto en un solo apartado; sin embargo, para los fines
de este trabajo, diremos que un sistema es un conjunto de elementos
que tienen un origen común, los cuales se encuentran relacionados y
forman parte de un todo.
Se entiende por un sistema a un conjunto ordenado de componentes

relacionados entre sí, ya se trate de elementos materiales o
conceptuales, dotado de una estructura, una composición y un entorno
particulares. Se trata de un término que aplica a diversas áreas del saber,
como la física, la biología y la informática o computación.
El mundo puede abordarse desde una perspectiva sistemática o

sistematicista, en la que todos los objetos forman parte de algún
tipo de sistema, desde las partículas de un átomo hasta la corteza
cerebral, la democracia representativa o los números enteros. Visto así,
un sistema no es otra cosa que un segmento de la realidad que puede
estudiarse de manera independiente del resto, pero en el cual sus
componentes se hallan interconectados.
Los sistemas son objeto de estudio de la Teoría de Sistemas o Teoría

General de Sistemas, una disciplina que los aborda sean cuales sean
desde una perspectiva múltiple, interdisciplinaria. Según ella cualquier
sistema es reconocible dados sus límites y partes interrelacionadas e
interdependientes (sus llamados subsistemas), a punto tal que la
modificación de un elemento modifica necesariamente el funcionamiento
del resto del sistema.
De manera similar, se considera que un sistema es más que la mera

sumatoria de sus partes, es decir, dentro de un sistema es posible
prever el comportamiento de sus componentes si se modifican los
demás, y además los sistemas poseen un propósito a cumplir, un fin
último que garantiza su éxito.
En última instancia, todos los sistemas tienden a la entropía (desorden)

y eventualmente se deshacen en uno mayor. la unidad del sistema
85
jurídico, para fijarse más en la cuestión del método y la técnica

sistematizadora.
A juicio de Luhmann, a la raíz de tal situación insatisfactoria está el hecho

de carecer de un concepto claro de la unidad del Derecho. Para Luhmann
la mejor vía para conseguir hoy un concepto tal pasa por la Systemtheorie
o teoría de sistemas, por lo que el punto de partida teórico se sitúa en el
entendimiento de que «la unidad del Derecho se realiza como unidad del
sistema jurídico». La cuestión es qué se entiende por «unidad del sistema
jurídico». A dar respuesta a esta pregunta se consagra este trabajo de
Luhmann.
El primer apoyo para responderla lo busca en el concepto de

autorreferencia (Selbstreferenz), tal como ha sido elaborado por la
«teoría de sistemas autorreferenciales» en campos como el de la biología.
Sistemas autorreferenciales serían aquellos «sistemas que por sí mismos
producen como unidad todo lo que usan como unidad». «Unidad» implica
aquí no sólo la unidad del sistema mismo, sino también, y sobre todo,
unidad de los elementos últimos de los que el sistema se compone y
unidad del proceso por el que las operaciones del sistema integran esos
elementos. Esta extensión de la noción de unidad a la constitución de los
elementos de los que el sistema se compone hace que tales sistemas se
denominen también «sistemas autopoiéticos». Lo decisivo es que aquí se
hace hincapié no sólo en la existencia, la conservación o la
autoorganización del sistema, todo lo cual afecta sólo al plano estructural.
Lo que aquí se destaca son los elementos de que el sistema se compone,
y lo fundamental es la idea de que es el sistema mismo el que constituye
sus propios elementos47, elementos que, pese a la enorme complejidad
que en sí mismos pueden poseer, funcionan para el sistema respectivo
como unidades irreducibles. Luhmann mencione como ejemplos de estos
elementos, en sí mismos complejos, pero componente último de sus
respectivos sistemas, las moléculas, las células, las ideas o las acciones.
Un sistema autopoiético constituye los elementos de que se compone

mediante los elementos de que se compone. Con esto se alcanza una
47
Ibid., pág. 132: «Die fiir das System nicht dekomponierbare Einheit eines Elements
kann nur durch das System konstituiert sein; sie ergibt sich aus ihrer im System
hergestellten Auschlussfáhigkeit». (Los subrayados en el original).
86
nueva comprensión de la idea del carácter cerrado o clausura

(Geschlossenheit) del sistema. Aquí clausura no significa ni aislamiento
frente al medio, ni plena determinación del sistema por sí mismo, sino
que hace referencia a que todas las operaciones son siempre
reproducidas por el sistema.
¿Cuál es esa «unidad elemental del sistema jurídico», esa especie de

átomo no susceptible de ulterior división dentro del sistema? Esta sería
la pregunta central en todo sistema autopoiético, en el que la unidad del
sistema no es sino clausura recursiva de la producción de los elementos
del sistema por los elementos del sistema. Pero no puede, según
Luhmann, ser respondida de modo inmediato. Previamente se ha de
distinguir entre comunicación y acción, por una parte, y, por otra y
paralelamente, entre reproducción y autoobservación/autodescripción
del sistema. Y ello porque los sistemas sociales sólo pueden reproducirse
mediante comunicación autorreferencial. Por tanto, han de partir de la
formación dé unidades de comunicación comprensible, en las que
unitariamente sintetizan información, transmisión y comprensión. Al
mismo tiempo este proceso necesita de una reducción a acción, ya que
de ello depende quién, con quién y sobre qué puede proseguir la
comunicación.
En sistemas sociales autoreproductivos debe introducirse una

fuertemente simplificada autoobservación y autodescripción del sistema
por sí mismo, con lo que se pueden fijar conexiones suficientemente
simples (interlocutores, temas, informaciones, transmisiones, o sus
correspondientes omisiones) para la formación de sucesivos elementos.
En lo que respecta al sistema jurídico, ocurre lo mismo, en tanto que
sistema social. Para Luhmann, «derecho sólo existe en comunicación», y
comunicación significa también aquí «síntesis de información,
transmisión y comprensión, y no sólo la transmisión en cuanto tal». De
ahí que la demarcación del derecho radique primeramente «en la
conducción temática de procesos comunicativos». Todo sentido, incluso
el de puros acontecimientos fácticos, puede ser jurídicamente relevante,
es decir, entrar en la autorreproducción del sistema jurídico. Pero dentro
de este ámbito de relevancia está aquel núcleo del actuar jurídico efectivo
que modifica la situación jurídica, desencadena consecuencias jurídicas y
posibilita con ello nuevas expectativas normativas, que carecerían de
87
toda cualificación jurídica sin tal actuar desencadenante. Es el propio

sistema jurídico el que determina qué tipo de acontecimientos tienen tal
efecto y, por tanto, ello nunca puede decidirse sin conocimiento previo
del propio sistema jurídico. La constitución de esos elementos es la
específica prestación del sistema jurídico y tiene lugar mediante
autoobservación y autodescripción de este sistema. La tesis sostenida por
Luhmann es que la demarcación del sistema jurídico exige
universalización de posibles conexiones relevantes y reducción a
autoobservación como sistema de acción. La principal consecuencia
teorética es la siguiente: que acontecimientos sólo pueden alcanzar la
cualidad de unidad elemental del sistema jurídico si modifican la situación
jurídica. La autorreproducción del derecho se realiza como variación
jurídica, como transferencia de la cualidad de validez normativa a
expectativas parcialmente nuevas. El derecho se encuentra, con ello, en
permanente variación gradual.
Señala Luhmann que a tenor de lo anterior se presenta bajo una nueva

luz la relación entre sociedad y derecho, y aquí radicaría uno de los
problemas principales de la teoría.
La sociedad, como sistema social, es modelo prototípico y supremo de

sistema autopoiético y su unidad de base o elemento último, son
comunicaciones. El sistema social se compone de comunicaciones
dotadas de sentido, sólo comunicaciones y todas las comunicaciones.
Forma sus unidades elementales -mediante síntesis de información,
transmisión y comprensión, es decir, mediante síntesis de tres elementos
que en parte pueden ser controlados mediante el sistema. Tal formación
de sus elementos presupone y desarrolla al mismo tiempo sociedad, por
lo que fuera de ésta no existe comunicación alguna y, por tanto, tampoco
comunicación de la sociedad con su medio. Ningún ser humano puede
comunicar sin constituir con ello sociedad, pero el sistema social mismo
es, precisamente por ello, incapaz de comunicar, no puede encontrar
fuera de sí mismo ningún destinatario al que pueda transmitir algo. En
tal sentido la sociedad es el sistema autopoiético por excelencia.
Todos los sistemas sociales que dentro de la sociedad se desarrollan

están con ello compelidos a formar sus elementos últimos como
88
comunicaciones. También el sistema jurídico se compone sólo de acciones

comunicativas que desencadenan consecuencias jurídicas.
El problema que se plantea es el siguiente: si toda comunicación es

elemento último del sistema social y todo sistema social parcial es
sistema de comunicación, con lo que realiza y reproduce sociedad, estos
sistemas sociales parciales, y el sistema jurídico entre ellos, carecerían
de unidad propia y clausura autorreferencial, pues sólo poseen estas
propiedades en contraste con su medio intra-social: La mera participación
en la autopoiesis de la sociedad no hace aún de los sistemas parciales
sistemas propios autopoiéticos, no los hace aún dueños de su propia
unidad.
¿Cómo puede, a pesar de ello, un sistema parcial, como el sistema

jurídico, organizar su propia clausura recursiva?
Luhmann trata de ofrecer la solución de este problema general mediante

su ejemplificación en el caso del sistema jurídico. Veámoslo. La
demarcación de un sistema jurídico remite básicamente a la posibilidad
de distinguir entre expectativas normativas y cognitivas. La solución del
problema que hace un momento hemos planteado radica en la
explotación de esta diferencia a la luz de la orientación a la función del
derecho.
Una expectativa está normativamente fijada cuando al mismo tiempo que

se la establece se decide también que no se necesita modificarla en caso
de que sea defraudada. Para expectativas cognitivas rige lo contrario. Los
sistemas jurídicos usan esta diferencia para combinar clausura de la
autoproducción recursiva y apertura de su referencia al medio. El derecho
forma un sistema normativamente cerrado, pero cognitivamente abierto.
La autopoiesis del sistema jurídico es normativamente cerrada en tanto

que sólo el sistema confiere cualidad normativa a sus elementos y con
ello los constituye como unidades de sí mismo. Esta es la función de lo
normativo: la permanente autorreproducción del sistema. Al mismo
tiempo, el sistema jurídico es cognitivamente abierto, en tanto que está
obligado, respecto de cada elemento y de su permanente reproducción,
a averiguar si determinados presupuestos se cumplen o no, con lo que se
89
hace dependiente de los hechos. La dimensión normativa sirve a la

autopoiesis del sistema, a su autoreproducción frente al medio. La
dimensión cognitiva sirve a la sintonización de este proceso con el medio
del sistema.
Puesto que los procesos autopoiéticos son recursivos, es decir, de

carácter simétrico, tenemos, según Luhmann, lo siguiente: la
normatividad de cada elemento se debe a la normatividad de otros
elementos, para los que, a su vez, rige lo mismo. De ahí que no' puedan
existir jerarquías normativas. Incluso entre ley y decisión judicial existe,
en lo relativo a la normatividad, una relación estrictamente simétrica. Las
leyes son válidas como normas sólo porque está previsto que sean
aplicadas en las decisiones, del mismo modo que estas decisiones sólo
pueden normar situaciones porque ello está previsto en las leyes. Existe,
pues, entre regla y decisión aplicativa en lo relativo al carácter normativo,
una relación circular.
La autopoiesis opera más allá de toda deducción y de toda. causalidad.

Por supuesto que en los sistemas jurídicos hay también asimetrías. De lo
contrario serían pura tautología y estarían; condenados a la
indeterminación. Pero todas las asimetrías deben darse en el sistema
jurídico de la mano de perspectivas cognitivas. «Sólo cognitivamente, no
normativamente, es el juez dependiente de la ley».
Tenemos así la siguiente respuesta por el momento a la pregunta por la

unidad del sistema jurídico: «reproducción autopoiética de los elementos
por los elementos, sobre la base de una normatividad circular, recursiva».
¿Cómo se justifica que los sistemas parciales, como el jurídico, puedan

cobrar unidad propia mediante el proceso descrito de combinar clausura
y apertura, reproduciendo por sí mismos su propia unidad y, al mismo
tiempo, marcando la diferenciación de este proceso frente al medio, que
es el sistema social? Ello sólo es posible en razón de que todo sistema
parcial, que así opere, lo hace para cumplir una función propia y
específica, que, de otro modo no podría la sociedad cumplir. Sólo sobre
la base de esta referencia funcional., presente en todas las operaciones
del sistema, puede realizarse la clausura autorreferencial.
90
Las expectativas normativas de la sociedad no se agotan en el sistema

jurídico, pero éste hace un uso específico de la normatividad. A la teoría
de la clausura autorreferencial del sistema pertenece con ello la teoría de
la función del derecho. Bajo este prisma, se aprecia la presencia en el
derecho de un «principio de, selección estructural», a tenor del cual
cumple el derecho su función de formar y reproducir expectativas de
comportamiento generalizadas, sobre la base de la utilización de
perspectivas conflictuales.
Lo anterior no quiere decir que la función del derecho se haya de ver

solamente en la regulación de conflictos. Conflictos se regulan también
fuera del derecho. Lo específico del derecho es, según Luhmann, que
hace uso de los conflictos para generalizar expectativas, mientras que en
esas otras instancias normativas los conflictos son contemplados ad hoc
y solucionados en lo posible.
En conclusión, la «especificación funcional» ofrece una perspectiva

óptima, en opinión de Luhmann, para la demarcación de los sistemas
parciales, como el jurídico. «El sistema funcional, pese a hacer uso de la
comunicación social y reproducirla, y pese a permanecer vinculado al
medio, es en cierta medida libre para construir por su cuenta su propia
unidad, enlazar clausura y apertura, formar las estructuras para ello
necesarias y sintonizar todo ello con su función propia».
3.2. Concepto de sistema jurídico

Hablar de sistema jurídico significa que el derecho puede ser visualizado
como un sistema.48 Un sistema como ya lo señalamos está constituido
por un conjunto de elementos que no se encuentran simplemente
yuxtapuestos, sino que forman una unidad como consecuencia de sus
relaciones.
En el caso específico del derecho, su estudio como sistema comienza a

ser difundido por Kelsen, para quien “El derecho es un orden de la
conducta humana. Un ‘orden’ es un conjunto de normas. El derecho no es, como
48
El derecho, desde un punto de vista sistémico, se visualiza como un conjunto
ordenado de normas jurídicas, de tal manera que se constituyen en los elementos del
sistema; las cuales se encuentran vinculadas entre sí, generalmente por una
constitución. Cfr. Huerta, Carla, Constitución, transición y ruptura, p. 69.
91
a veces se dice, una norma. Es un conjunto de normas que tienen el tipo de

unidad a que nos referimos cuando hablamos de un sistema”.49
Sin embargo, de la interpretación de teorías anteriores a la de Kelsen,

como la de John Austin, se puede desprender una concepción sistémica
del derecho. “Consideradas como una totalidad y como relacionadas y
conexas las unas con las otras, las leyes y normas positivas de una
comunidad particular o específica constituyen un sistema o cuerpo de
Derecho. Y en tanto que limitada a uno o cualquiera de tales sistemas o
a alguna de sus partes, la Jurisprudencia es particular o nacional”.50
No obstante, es a partir de Kelsen, que los juristas y filósofos del Derecho

han intentado construir una teoría del sistema jurídico,51 la cual, desde
luego, no ha sido uniforme, pues la concepción del sistema depende de
la postura metodológica desde la cual se analiza la normatividad.
Como señala Raz, el término “sistema jurídico” no es un término técnico.

Ciertamente, en ocasiones puede figurar en resoluciones de los
tribunales, pero, en realidad, cualquier término puede aparecer en ellas;
y, aunque ocasionalmente es usado en la argumentación jurídica de los
operadores derecho, éste no tiene el carácter de término jurídico.
Tampoco es un concepto importante en la diaria administración del
derecho como lo son los conceptos de contrato, propiedad, derecho
subjetivo, deber y otros semejantes. El término es utilizado cuando se
piensa sobre el derecho y no cuando se usa o se aplica el derecho.52 Esto
es, es un concepto más usado por la dogmática jurídica y de la filosofía
del derecho que de la normatividad.
49
Kelsen, Hans, Teoría General del Derecho y del Estado, p. 3.
50
Austin, John, Sobre la utilidad del estudio de la jurisprudencia, p. 1.
51
Además de Kelsen, existen otros autores que tratan de explicar el derecho como
sistema, entre los cuales se encuentran: Hart, H. L. A. El Concepto del Derecho; Raz,
Joseph, El concepto de sistema jurídico; Kerchove, Michel van der y Ost François, El
sistema jurídico entre orden y desorden; Friedman, Lawrence, The Legal System, A
Social Science Perspective; Luhmann, Niklas, Sistemas Sociales, lineamientos para una
teoría general, ; Tamayo y Salmorán, Rolando, Sobre el sistema jurídico y su creación;
Alchourrón, Carlos y Bulygin, Eugenio, Análisis Lógico y Derecho; Tarello Giovanni,
Cultura jurídica y política del derecho; Adomeit, Klaus, Introducción a la teoría del
derecho, lógica normativa, teoría del método, politología jurídica.
52
Cfr. Raz, Joseph, La autoridad del derecho. Ensayos sobre derecho y moral, p. 106.
92
Para la focalización de los fenómenos jurídicos, una de las primeras cosas

que hay que comprender es que el material normativo no se produce de
manera aislada: el derecho se manifiesta a través de un sistema y las
normas sólo adquieren su significado real cuando se las ubica en la
perspectiva de un determinado orden jurídico.53
Podríamos definir a un sistema jurídico como aquel que “se conforma por
la totalidad de las normas que se correlacionan en virtud de la unidad
que integran a partir de la Constitución, y se compone por una secuencia
de conjuntos de normas vigentes en momentos distintos, identificables
temporalmente por los cambios en el conjunto de normas jurídicas
generales” (Huerta, 2007, p. 271).
De igual forma, los sistemas jurídicos pueden definirse como “aquel

conjunto articulado y coherente de instituciones, métodos,
procedimientos y reglas legales que constituyen el derecho positivo de
un lugar y tiempo determinados. Cada Estado soberano cuenta con un
sistema jurídico propio” (Zárate citado en González, 2021).
Un orden jurídico es el que tiene su punto de partida en una norma

fundamental que no deriva de otra y que suele llamarse constitución. En
este sentido el orden constitucional sostiene a las demás normas y les da
coherencia y sentido.
3.3. Validez y eficacia de los sistemas jurídicos

La validez y la eficacia son los conceptos que vinculan las normas jurídicas
y el sistema jurídico.
Parafraseando a Liborio Hierro “no hay estudio sobre la validez donde no

aparezca de una u otra forma, alguna referencia a la eficacia” y “por cada
frase escrita sobre la eficacia de las normas jurídicas hay al menos un
centenar dedicado a la validez.”54
Según Kelsen, por validez se entiende la existencia específica de las

normas. Decir que una norma es válida equivale a declarar su existencia
53
15 Cfr. Raz, Joseph, El concepto de sistema jurídico, pp. 17 y ss
54
Hierro, Liborio, La eficacia de las normas jurídicas, p. 193
93
o lo que es lo mismo, a reconocer que tiene fuerza obligatoria frente a

las personas cuya conducta regula.55
Alf Ross señala también que el concepto de validez se ha usado para

indicar la existencia de una norma o de un sistema de normas. La validez
de una norma, en este sentido, significa su existencia efectiva o real, por
oposición a una regla meramente imaginada o a un mero proyecto.56
Por su parte, una norma es eficaz cuando se produce una

correspondencia entre la conducta real de ciertos sujetos y la conducta
que una norma establece; esto es, si la acción que la norma prescribe es,
en la realidad, la acción que realizan los destinatarios de la norma.57
Las definiciones del concepto del derecho orientadas a la

eficacia se encuentran, sobre todo, en la vecindad de las teorías
sociológicas y realistas de derecho. Se diferencian según que
apunten al aspecto externo o formal o al aspecto interno
(motivación) de una norma o de un sistema normativo.58
Según Alexy, el aspecto externo de una norma consiste en la regularidad

de su cumplimiento y/o de la sanción de su incumplimiento. Lo decisivo
es el comportamiento. Por su parte, el aspecto interno de una norma
consiste en la motivación de su cumplimiento y/o aplicación.59
Siguiendo las ideas de Kelsen, la validez y la eficacia son conceptos

enteramente distintos, sin embargo, existe entre ellos una relación muy
importante. Una norma es considerada como válida sólo bajo la condición
de que pertenezca a un sistema normativo, a un orden que, considerado
en su totalidad, es eficaz. Así pues, la eficacia es condición de validez,
pero no la razón de la misma.60
En ese sentido, una norma no es válida porque es eficaz; es válida si el

orden al cual pertenece tiene, en general, eficacia. Esta relación entre
55
Kelsen, Hans, Teoría General del Derecho y del Estado, p. 35
56
Ross, Alf, El concepto de validez y otros ensayos, p. 26
57
Hierro, Liborio, La eficacia de las normas jurídicas, p. 78
58
Alexi, Robert, El concepto y la validez del derecho, p. 22.
59
Ibídem, p. 23.
60
Kelsen, Hans, Teoría General del Derecho y del Estado, p. 48.
94
validez y eficacia sólo es entendible desde una postura que se ocupe del
estudio de las normas como parte de un orden o sistema jurídico.61
Ahora bien, siguiendo a Carla Huerta:

...una cuestión distinta es la existencia del sistema, que
depende principalmente de su eficacia, es decir, de que sus
normas sean generalmente observadas y aceptadas por los
órganos aplicadores, por los sujetos a quienes se aplican, y por
la posibilidad de accionar el monopolio de la fuerza estatal.62
El sistema jurídico es calificado como válido en virtud de su eficacia y

legitimidad. Hay ciertas condiciones necesarias para la existencia de un
sistema jurídico: que la validez de sus normas pueda ser comprobada
conforme a un cierto criterio del sistema, que sean generalmente
obedecidas, así como que las reglas secundarias sean efectivamente
aceptadas por los funcionarios.63
Las siguientes son algunas posiciones teóricas que indican la

relación entre validez y eficacia de las normas jurídicas:
1. La validez es la forma de existir de las normas jurídicas y la
eficacia como cumplimiento y aplicación es condición necesaria
de la validez (Hans Kelsen).
2. La eficacia como aplicación es la forma de existir de las normas
jurídicas y la validez es condición necesaria de la eficacia (Alf
Ross).
3. La validez y la eficacia son dos dimensiones independientes de
las normas jurídicas (Herbert Hart).
En este contexto, la eficacia general del sistema jurídico es, en algún

modo, condición de la validez, de la vigencia o de la existencia de las
normas jurídicas.64
Por lo tanto, una norma eficaz no convierte en eficaz al sistema jurídico;

sin embargo, una gran cantidad o la mayoría de normas eficaces, sí lo
61
Ídem.
62
Huerta, Carla, “Constitución, transición y ruptura”, Transiciones y diseños
institucionales, p. 65. 27
63
Ídem.
64
Hierro, Liborio, La eficacia de las normas jurídicas, pp. 193 y 194
95
hace. Por otro lado, una norma aislada puede ser válida aunque no sea
eficaz, si ésta fue creada por las reglas del sistema.65
Entonces, un sistema jurídico adquiere validez necesariamente a través

de la eficacia. La norma jurídica aislada puede ser válida de dos formas:
que el sistema formalmente la declare válida o que sea eficaz junto con
la mayoría de las normas del sistema; en este caso, el sistema se volverá
válido y todas sus normas también.
Para finalizar este apartado, y con el propósito de entender el periodo

insurgente en nuestro país (1808-1821) y el surgimiento del sistema
jurídico, vamos a seguir las ideas de Robert Alexy con relación a los tipos
de validez en los sistemas normativos: jurídica, sociológica y ética.
a. Validez jurídica: Cuando una norma es dictada por el órgano

competente, de acuerdo con el procedimiento previsto y no lesiona un
derecho de rango superior; dicho brevemente, cuando es dictada
conforme al ordenamiento.66
Coincide con dos criterios de validez de la norma:

a) Formal y
b) Material.
El primero se refiere al seguimiento de los procesos de creación

normativa establecidos en la norma superior y de la competencia del
órgano de la misma. El segundo implica la adecuación del contenido de
la norma inferior al de la norma superior a la que se encuentra
jerárquicamente subordinada.67
b. Validez sociológica: Una norma es válida socialmente si es

obedecida o en caso ser desobedecida se aplica una sanción. Ello significa
que la validez social es un asunto de grado. Toda vez que el seguimiento
y la obediencia de la norma se da atendiendo a un determinado número
de personas. Además, la validez social es cognoscible recurriendo a tres
65
Ibídem, p. 14.
66
0 Alexy, Robert, El concepto y la validez del derecho, p. 89
67
Huerta, Carla, “Constitución, transición y ruptura”, Transiciones y diseños
institucionales, p. 52
96
criterios: el de la obediencia, el de la aplicación de la sanción en caso de

desobediencia y el de la aplicación de la sanción en caso de
desobediencia; y el caso de desobediencia, incluye el ejercicio de la
coacción física. b. Validez sociológica: Una norma es válida socialmente
si es obedecida o en caso ser desobedecida se aplica una sanción. Ello
significa que la validez social es un asunto de grado. Toda vez que el
seguimiento y la obediencia de la norma se da atendiendo a un
determinado número de personas. Además, la validez social es
cognoscible recurriendo a tres criterios: el de la obediencia, el de la
aplicación de la sanción en caso de desobediencia y el de la aplicación de
la sanción en caso de desobediencia; y el caso de desobediencia, incluye
el ejercicio de la coacción física.68
El enfoque sociológico de la norma jurídica coincide con el concepto de

eficacia; es decir, la aplicación fáctica de la norma. En la visión
sociológica la norma jurídica adquiere su validez a través de cierto grado
de obediencia y de la sanción y la coerción, en caso de desobediencia.
c. Validez ética: El objeto del concepto ético de validez, es la validez

moral. Una norma vale moralmente cuando está moralmente justificada.
A las teorías del derecho natural y racional subyace un concepto ético de
validez. La validez de una norma del derecho natural no se basa ni en su
eficacia social, ni en su legalidad conforme al ordenamiento, sino
exclusivamente en que sea buena o correcta, lo que ha de ser
demostrado a través de una justificación moral.69
En este enfoque, la norma es válida por su contenido, no porque es

dictada por un órgano competente, ni porque sea reconocida por las
reglas del sistema jurídico, tampoco porque sea obedecida o
desobedecida, sino porque se trata de un deber moral, que se deriva de
principios del derecho natural y racional70 que otorgan al orden jurídico
su validez o fuerza obligatoria.
68
Alexy, Robert. El concepto y la validez del derecho, p. 88.
69
Ídem.
70
4 Las ideas del derecho natural se basa en tendencias unívocas de la naturaleza del
hombre como ser racional, ser viviente y ser corporal. En la Edad Media se concibe un
derecho natural con base, primero en Tomás de Aquino, después, en la Escolástica
española y las ideas de Vitoria, Soto, Molina y Suárez; en la modernidad, por el
contrario, se concibe más una idea del derecho racional que natural, que constituye el
97
Creación del sistema jurídico mexicano

Existen diversas posturas sobre el origen del derecho y el Estado
mexicanos; desde quienes consideran que nuestro país nace con la
Constitución de Apatzingán en 1814, hasta quienes señalan que aparece
con la Constitución de 1824. Lo cierto es que ambos acontecimientos
están relacionados, pero desde nuestro análisis sistémico, ninguno
constituye el documento que genere una fractura en el sistema español,
pues los documentos que van de 1811 a 1814 no consiguieron la
suficiente eficacia para considerarlos válidos desde un punto de vista
jurídico; por lo que respecta a la Constitución de 1824, resulta claro que
el Estado mexicano ya había nacido.
Para el estudio de la creación del sistema jurídico mexicano, es factible

recurrir a la interrogante de si ¿una Constitución puede operar hacia el
pasado? Pensando en que la Constitución de 1824 no representa el
origen del sistema, pero si el documento que le dará unidad a la
concepción federal y republicana. Según Carla Huerta sí es posible, ya
que es correlativo a la propia y especial naturaleza de la Constitución que
su vigencia inicie en un momento determinado y que pueda operar hacia
el pasado, en relación con actos ocurridos con anterioridad a su
promulgación, así como hacía el futuro de manera indefinida.71
Esto es acorde con lo que señala Karl Loewenstein en su clasificación de

las constituciones.72 Para este autor, la constitución normativa aparece
cuando se implanta, sin previa educación política, una cultura
constitucional en un Estado recién liberado de la autocracia tradicional o
de la tutela colonial. En estos casos, es casi un milagro si la constitución
toma raíces inmediatamente.73
antecedente directo de los Derechos del Hombre, cuyo estandarte estará representado
por la Revolución Francesa. Cfr. Inciarte, Fernando, "Derecho natural o derecho
racional: treinta tesis y una propuesta", Revista Chilena de Derecho, p. 299,
71
Huerta, Carla, Constitución, transición y ruptura, en Transiciones y diseños
institucionales, p. 64.
72
Para Loewenstein, desde un punto de vista ontológico, las constituciones pueden
clasificadas en normativas, nominales o semánticas. Cfr. Loewenstein, Karl, Teoría de
la Constitución, pp. 216 y ss.
73
Ibidem, p. 217
98
Como lo señalamos al inicio de este trabajo, la idea de sistema se funda

en una concepción lineal de tipo horizontal en la cual podemos ir hacia
adelante y hacia atrás para la determinación de la norma aplicable al
caso. El principio regulador es la dinámica. Concebir el derecho como
sistema jurídico significa que sus elementos están relacionados y que
forman una unidad.74
Para abordar el tema del origen del sistema jurídico, la teoría jurídica
hace referencia al concepto de “constitución”. La Constitución es la
primera norma positiva del sistema, porque establece los procesos y
órganos de creación de normas inferiores, así como sus contenidos:
obligatorios, prohibidos o permitidos. La Constitución es el parámetro de
validez del sistema jurídico.75
La Constitución debe ser considerada como la norma a la que el sistema

normativo sujeta la creación de normas, y en función de la unidad del
sistema jurídico es considerada no solamente como la norma suprema
sino como la base del sistema mismo.76
La constitución es así la norma suprema del ordenamiento de la cual

derivan cadenas de validez de producción normativa; constituye el
parámetro de validez formal y material del sistema jurídico. Su
supremacía radica en el hecho de que es la base sobre la cual descansa
el sistema jurídico de un Estado, legitimando la actividad de los órganos
estatales y dotándolos de competencia.77
Por tanto, un sistema jurídico es un conjunto de normas vinculadas entre

sí a una fuente común que da origen al propio sistema. Esta fuente,
generalmente, es una constitución,78 sin embargo, en el caso mexicano,
74
Huerta, Carla, Constitución, transición y ruptura, Transiciones y diseños
institucionales, pp. 62 y 63. 69 Alchourrón, Carlos y Bulygin, Eugenio, Análisis lógico y
Derecho, pp. 476 y 477.
75
66 Ibídem, p. 54.
76
67 Schmill Ordóñez, Ulises, "El sistema de derecho y sus implicaciones", en Historia
del Derecho, pp. 224 y 225.
77
Huerta, Carla, Constitución, transición y ruptura, p. 54.
78
Alchourrón, Carlos y Bulygin, Eugenio, Análisis lógico y Derecho, pp. 476 y 477. 70
Huerta, Carla, Constitución, transición y ruptura, p. 64. 65 Huerta, Carla, Constitución,
transición y ruptura, Transiciones y diseños institucionales, pp. 62 y 63. 66 Ibídem, p.
54. 67 Schmill Ordóñez, Ulises, "El sistema de derecho y sus implicaciones", en Historia
del Derecho, pp. 224 y 225. 68 Huerta, Carla, Constitución, transición y ruptura, p. 54.
99
el origen del sistema jurídico no se encuentra en una constitución, sino

en una declaración de independencia. Esta declaración del 28 de
septiembre de 1821, es un documento que va a propiciar el cambio del
derecho y del Estado español al nuevo derecho y Estado mexicanos.
En ese orden de ideas, el sistema jurídico mexicano se creó con el Acta

de Independencia, es decir, con el primer documento formal en el cual
aparece nuestro país como entidad soberana. Dicho documento es válido
desde un punto de vista jurídico, ya que se impuso a las disposiciones
españolas. Con este documento se da la ruptura con el sistema jurídico
español.79
El Acta de Independencia de 1821 representa el parteaguas, toda vez

que se dejó atrás a la Nueva España y se dio paso al nuevo Estado
mexicano. A diferencia de los documentos que le precedieron en el
proceso de independencia, tuvo la fuerza suficiente para ser reconocido
en todo el territorio y mantenerse válido hasta nuestros días, como el
primer acto formal de las autoridades mexicanas. Además, nuestro país
obtuvo el reconocimiento de varios Estados, lo cual contribuyó a la
legitimidad de la soberanía mexicana a nivel internacional.80
Así las cosas, el sistema jurídico mexicano fue creado el 28 de septiembre

de 1821, mediante el Acta de Independencia, dando origen al derecho y
al Estado mexicano; sin embargo, no constituye el primer documento
constitucional; pues no representa la norma superior que determine los
contenidos y procedimientos de las normas del nuevo Estado.
Es preciso señalar que, si bien el sistema jurídico mexicano se crea el 28

de septiembre de 1821, con el Acta de Independencia; las normas
jurídicas que se crearon en el antiguo sistema español para ser aplicadas
por los tribunales mexicanos fueron las disposiciones dictadas en España
y en la Nueva España. Reglas que van a ser las mismas hasta que el
nuevo Estado comience a elaborar su propia normatividad; pero, no hay
79
70 Huerta, Carla, Constitución, transición y ruptura, p. 64.
80
En 1822, Perú, Colombia, Chile y Estados Unidos reconocieron la independencia de
México. Cfr. Vázquez, Josefina, "El establecimiento del México independiente", en
Historia de México, p. 168.
100
que perder de vista que han dejado de ser españolas para convertirse en
mexicanas, tal como lo vamos a explicar en el siguiente apartado.
El primer documento constitucional mexicano

En la concepción kelseniana de Constitución, ésta representa una norma
superior, dentro del sistema normativo, que determina los contenidos y
procedimientos de creación de las normas inferiores. La derivación de las
normas de un orden jurídico de la norma fundamental se realiza
mostrando cómo las normas particulares han sido creadas de acuerdo
con una norma básica.81
Ferdinand Lasalle señala que la Constitución no es una hoja escrita; sino

la suma de los factores reales de poder de un país. Dichos factores son
decisivos para estructurar y permitir el funcionamiento de un Estado, así
como mantener vigente el sistema jurídico, puesto que participan en su
creación.82
Por su parte, para Carl Schmitt la Constitución es el resultado de una

serie de decisiones fundamentales. Una constitución es válida cuando
emana de un poder constituyente y se establece por su voluntad; esto
es, la fuerza o autoridad reside en su ser como origen de un deber ser.
83
Para Maurice Haouriou, la Constitución de un Estado es el conjunto de

reglas relativas al gobierno y a la vida de la comunidad estatal,
considerada desde el punto de vista de la existencia fundamental de
ésta.84
Rolando Tamayo señala que el significado moderno de Constitución, a

diferencia del significado de la antigüedad romana y de la Edad Media,
se refiere a un consensus por el cual voluntades paralelas establecen
ciertas reglas para el ejercicio del poder y ciertos fines para la
comunidad. Es algo inherente a todo Estado, es el elemento
indispensable en que se funda la autoridad política. Por lo que
81
Kelsen, Hans, Teoría General del Derecho y del Estado, Op. Cit. p. 135.
82
La Salle, Ferdinand, ¿Qué es una Constitución?, pp. 42 y ss.
83
Schimitt, Carl, Teoría de la Constitución.
84
Hauriou, Maurice, Principios de derecho público y constitucional.
101
“Constitución” y “Estado” son términos estrechamente relacionados. Los

Estados (reinos, repúblicas o principados) tienen necesariamente una
constitución-acto de establecimiento de la propia comunidad política.85
Si preguntamos ¿por qué la constitución es válida? Encontraremos su

fundamento de validez en otra constitución más antigua, hasta llegar a
la norma original. En el caso mexicano, el origen de nuestro sistema
jurídico lo encontramos en el Acta de Independencia, es ahí donde se da
la ruptura del sistema jurídico español,86 sin embargo, la estructuración
del sistema no aparece con la Constitución de 1824, sino con el
Reglamento Provisional Político del Imperio Mexicano de 10 de enero
1822; el cual constituye el primer texto constitucional que dispone
jerarquía y distribución de materias87 de la nueva nación.
Al hablar de sistema jurídico, necesariamente debe existir todo un

conjunto de normas relacionadas entre sí, que sean capaces de dar
respuesta a todas las situaciones de hecho que se puedan presentar y
que deban ser resueltos en los tribunales. Esto, en el caso mexicano no
lo brinda el Acta de Independencia, pero sí el Reglamento Provisional
Político del Imperio Mexicano.
En ese contexto, el Artículo 2º de dicho ordenamiento estableció que las

leyes españolas seguirían siendo tomadas en cuenta para la resolución
de casos por parte de los jueces. Esto quiere decir, que, en el nuevo país,
no se quedó sin derecho para ser aplicado en los tribunales, sino que el
derecho español se convirtió, después de la ruptura que originó el Acta
de Independencia, en normatividad jurídica mexicana.
Artículo 2. Quedan, sin embargo, en su fuerza y vigor las leyes,

órdenes y decretos promulgados anteriormente en el territorio del
imperio hasta el 24 de febrero de 1821, en cuanto no pugnen con el
presente reglamento, y con las leyes, órdenes y decretos expedidos,
ó que se expidieren en consecuencia de nuestra independencia. Y
porque entre las leyes dictadas por las cortés españolas hay muchas
85
Tamayo y Salmorán, Rolando, Introducción al estudio de la constitución, p. 56.
86
La transición en sentido restringido o ruptura se caracteriza por el cambio de un
sistema jurídico en función de la sustitución de la norma primera. Vid. Huerta, Carla,
Constitución, transición y ruptura, p. 80.
87
78 Ibídem, p. 67.
102
tan inadaptables como la constitución, que aquí sería embarazoso

expresar, se nombrará una comisión de dentro ó fuera de la Junta
que las redacte y haciendo sobre ellas las observaciones que le
ocurran, las presente a la misma Junta o al futuro Congreso, para
que se desechen las que se tengan por inoportunas.88
Por tanto, el sistema jurídico mexicano se originó con el Acta de

Independencia de 1821. Sin embargo, el Reglamento Provisional Político
del Imperio es el primer documento constitucional mexicano; que a
través de 100 Artículos estableció las bases de la nueva nación.
Además, debemos recordar que una norma constitucional puede operar

hacia el pasado. Es correlativo a la especial naturaleza de la Constitución
que su vigencia inicie en un momento determinado, pero que opere hacia
el pasado en relación con actos ocurridos con anterioridad a su
promulgación. De tal manera que el Reglamento Provisional Político del
Imperio opera hacia el pasado, hasta el momento de la creación del
sistema jurídico; esto es, el Acta de Independencia.
Conclusiones
Un sistema es un conjunto de elementos que tienen un origen común,
los cuales se encuentran relacionados y forman parte de un todo.
El derecho como sistema tiene como elemento fundamental a la norma

jurídica. Necesariamente al hablar de sistema jurídico tenemos que hacer
alusión a las normas; donde esas normas se encuentran relacionadas por
una fuente común, la cual representa el fundamento del sistema,
generalmente llamada Constitución.
Una norma eficaz no convierte en eficaz al sistema jurídico, pero una

gran cantidad o la mayoría de normas eficaces, sí lo hace. Una norma
aislada puede ser válida, aunque no sea eficaz, si ésta fue creada por las
reglas del sistema. Entonces, un sistema jurídico adquiere validez
necesariamente a través de la eficacia. La norma jurídica aislada puede
ser válida de dos formas: que el sistema formalmente la declare válida o
que sea eficaz junto con la mayoría de las normas del sistema; en este
88
79 Tena Ramírez, Felipe, Leyes fundamentales de México. 1808-1999, p. 126. 80
Ibid, p. 125
103
caso, el sistema se volverá válido y todas sus normas también. Una

norma eficaz no convierte en eficaz al sistema jurídico, pero una gran
cantidad o la mayoría de normas eficaces, sí lo hace. Una norma aislada
puede ser válida, aunque no sea eficaz, si ésta fue creada por las reglas
del sistema. Entonces, un sistema jurídico adquiere validez
necesariamente a través de la eficacia. La norma jurídica aislada puede
ser válida de dos formas: que el sistema formalmente la declare válida o
que sea eficaz junto con la mayoría de las normas del sistema; en este
caso, el sistema se volverá válido y todas sus normas también.
La sustitución de un sistema jurídico por otro se verifica cuando cambia

la base, es decir, las normas primarias que reconocen los órganos
primarios. Esto puede deberse a una decisión política de cambio o aun
movimiento armado, como podría ser una revolución o un golpe de
Estado, es decir, por actos de violencia que se traduzcan en el cambio de
los órganos primarios. Por lo tanto, en el caso de nuevas disposiciones
normativas contrarias a las anteriores, que establezcan nuevos órganos
de gobierno, la validez del nuevo sistema depende de su legitimidad y
de su eficacia más que de su procedimiento formal de creación.
En el virreinato, los insurgentes llegaron a dominar buena parte del

territorio; su impulso reformador los llevó a expedir diversos
ordenamientos; entre los más destacados se encuentran los Elementos
Constitucionales de Rayón de 1811, la Declaración de Independencia de
1813, los Sentimientos de la Nación y la Constitución de Apatzingán de
1814; textos que, como lo señalamos en apartados precedentes, carecen
de validez jurídica, pues no fueron generados formalmente por el sistema
jurídico español y tampoco tuvieron eficacia suficiente para constituir un
nuevo sistema jurídico; no obstante, sí cuentan con validez social y ética.
La definición de Estado como una organización social, política y jurídica

asentada en un territorio, con una población y con un gobierno propio,
vinculados por un sistema normativo, en un contexto de soberanía pudo
ser atribuida a México hasta el Acta de Independencia de 1821, toda vez
que este documento proporcionó la validez formal a un nuevo sistema
jurídico.
104
El sistema jurídico mexicano fue creado el 28 de septiembre de 1821,

mediante el Acta de Independencia, dando origen al derecho y al Estado
mexicano; sin embargo, no constituye el primer documento
constitucional; pues no representa la norma superior que determine los
contenidos y procedimientos de las normas del nuevo Estado.
El primer texto constitucional mexicano dentro del sistema jurídico es el

Reglamento Provisional Político del Imperio Mexicano, de 10 de enero
1822, el cual representa el primer documento con validez formal y
material a nivel político; es producto de un órgano del Estado y contiene
validez jurídica. Además, este documento establece de manera expresa,
por una parte, que sustituye a la Constitución de Cádiz, y por otra, que
autoriza la aplicación de normas españolas que no contraríen al nuevo
sistema jurídico; normas que se seguirán aplicando hasta el surgimiento
de la codificación en México, después de la segunda mitad del siglo XIX.
3.4. La pluralidad de los sistemas jurídicos

El pluralismo jurídico se conoce convencionalmente como aquella
situación en la que coexisten en el mismo contexto jurídico-político dos o
más sistemas jurídicos. No obstante, esta definición es aproximada ya
que no existe un consenso sobre lo que es y lo que implica el “pluralismo
jurídico”.
Pluralismo Jurídico en el constitucionalismo mexicano frente al nuevo

Constitucionalismo Latinoamericano.
En el presente artículo se revisa cómo ha impactado el hecho del

pluralismo jurídico generado por los pueblos indígenas en el texto
constitucional mexicano, y si es posible considerarlo como parte del
Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano. Se caracteriza el hecho del
pluralismo jurídico como expresión la crisis del Estado moderno;
entendiendo el pluralismo jurídico promovido por los pueblos indígenas
como proyecto liberador, se hará una descripción breve sobre el estatus
que tiene en diversas constituciones latinoamericanas. Por último, se
abordará el texto constitucional mexicano, en un análisis con estrecha
relación a las exigencias de los pueblos indígenas contenidas en los
Acuerdos de San Andrés.
105
El Constitucionalismo mexicano es conocido por, después de la

Revolución iniciada en 1910, haber incorporado los derechos sociales en
el texto constitucional de 1917. Los derechos sociales más destacados
fueron entonces el derecho a la educación (artículo tercero), el derecho
a la tierra (artículo 27) y el derecho al trabajo (artículo 123). No obstante,
en cuanto a los derechos de los pueblos indígenas, en 1917 no se
consideraron como tales sino que se subsumieron como parte de los
derechos agrarios en el referido artículo 27. Fue hasta 1992 que con la
reforma del artículo cuarto se hizo mención directa a los pueblos
indígenas en los siguientes términos:
La nación mexicana tiene una composición pluricultural

sustentada originalmente en sus pueblos indígenas. La ley
protegerá y promoverá el desarrollo de sus lenguas, cultura,
usos, costumbres, recursos y formas específicas de
organización social, y garantizará a sus integrantes el efectivo
acceso a la jurisdicción del Estado. En los juicios y
procedimientos agrarios en que aquellos sean parte, se tomará
en cuenta sus prácticas y costumbres jurídicas en los términos
que establezca la ley.
Posteriormente, en 2001 se reformó el artículo segundo, en los términos

que actualmente contempla los derechos de los pueblos indígenas.
Sin duda, la trayectoria del Constitucionalismo mexicano ha respondido

al paradigma del Constitucionalismo moderno, aún dentro de sus
mayores aportes como son los derechos sociales. En efecto, este tipo de
constitucionalismo conlleva una estructura jurídica que supone ciertos
elementos: la idea del Estado-nación, el principio de la soberanía nacional
y la cultura jurídica basada en la unidad del derecho. En otras palabras,
la Constitución es la norma fundamental que da cohesión a estos
elementos: el Estado está regido por una Constitución nacional, que a su
vez establece las reglas para el ejercicio de la soberanía, y todo esto
basado en que el Estado es el único generador del Derecho. Es así como,
expresado de manera muy sucinta, el Constitucionalismo va de la mano
con un paradigma monista del Derecho.
106
Por otro lado, como el más reciente fenómeno constitucional en América

Latina, se encuentra lo que se ha llamado el “Nuevo Constitucionalismo
Latinoamericano” (NCL). Es muy discutible qué entender por él, pero se
puede afirmar que, siguiendo a diversos autores (Viciano, 2012;
Villabella, 2012; Medici, 2016), algunas de sus principales características
importantes para este artículo, son: a) Procesos constituyentes
democráticas, donde se recupera el poder constituyente como popular y
expresando las demandas de diversos movimientos sociales. b) Alto
contenido de principios y presupuestos axiológicos que se establecen
como valores superiores de la organización constitucional y estatal. c)
Configuración de nuevos modelos de Estado (principalmente en los casos
de Ecuador, Bolivia y Venezuela). d) Amplio catálogo de derechos, que
asumen los clásicos derechos humanos, pero dotándolos de nuevas
facetas y añadiendo nuevos derechos provenientes de las demandas de
los diversos movimientos sociales. e) Reconocimiento de los derechos de
los pueblos indígenas, incluyendo en el texto constitucional valores
provenientes de sus culturas, y asumiendo el pluralismo cultural y jurídico
en diversos niveles.
Como se observa, el NCL asume que el paradigma de derecho moderno

ha entrado en una crisis, pues el supuesto monismo jurídico se ha visto
quebrado por diversos frentes. Uno de estos, en América Latina, son los
pueblos indígenas. En efecto, las luchas de los pueblos indígenas han
tenido como consecuencia reformas a los textos constitucionales de
diversos países. En cuanto al pluralismo jurídico, estas reformas lo han
enfrentado de diversas maneras.
El objetivo de este artículo es revisar cómo ha impactado el hecho del

pluralismo jurídico generado por los pueblos indígenas en el texto
constitucional mexicano, y si es posible considerarlo como parte del NCL.
Para lograr con este objetivo, se seguirá la siguiente ruta de trabajo. En
primer lugar, se caracterizará el hecho del pluralismo jurídico como
expresión la crisis del Estado moderno, y se abordará la ambigüedad en
que incurre, al poder detectar la existencia de pluralismos jurídicos como
proyectos conservadores y otros como proyectos liberadores y
emancipadores. En segundo lugar, y entendiendo el pluralismo jurídico
promovido por los pueblos indígenas como proyecto liberador, se hará
una descripción breve sobre el estatus que tiene en diversas
107
constituciones latinoamericanas y, en especial, en el Nuevo

Constitucionalismo Latinoamericano. En tercer lugar, se abordará el texto
constitucional mexicano, en un análisis con estrecha relación a las
exigencias de los pueblos indígenas contenidas en los Acuerdos de San
Andrés.
Caracterización del pluralismo jurídico

El pluralismo se ha hecho presente en diversos momentos de la historia
occidental, tanto en los mundos medieval, moderno y contemporáneo.
Por eso, se da una compleja variedad de interpretaciones en función de
la realidad que se analice y del campo de acción al cual se aplica. Si bien
pueden ser identificadas numerosas doctrinas en el pluralismo de tipo
filosófico, sociológico o político, el pluralismo jurídico no deja de ser
importante, ya que comprende muchas tendencias con distintos orígenes
y características particulares. No existe una uniformidad de principios
sobre el pluralismo jurídico, pues se da una variedad de modelos y
autores aglutinados en su defensa desde matices conservadores,
liberales, moderados y radicales, hasta espiritualistas, sindicalistas,
corporativistas, institucionalistas, socialistas, etc.
Esta realidad tan diversa remite a Antonio Carlos Wolkmer a realizar un

recorrido histórico, partiendo del mundo medieval, donde la
descentralización territorial y la multiplicidad de centros de poder
configuraron, en cada espacio social, un amplio espectro de
manifestaciones normativas concurrentes, conjunto de costumbres
locales, fueros municipales, estatutos de las corporaciones por oficio,
dictámenes reales, Derecho Canónico y Derecho Romano (Grossi, 2003:
29). Efectivamente, fue con la decadencia del Imperio Romano en
Occidente y con la implantación política de los pueblos nórdicos en
Europa, que se generó la idea de que a cada individuo le sería aplicado
el Derecho de su pueblo o de su comunidad local. A través de la conocida
figura de la “personalidad de las leyes”, la representación de los
diferentes órdenes sociales correspondería a una natural pluralidad
jurídica. En este contexto, nuestro autor detecta cuatro manifestaciones
legales: un “derecho señorial” fundado en la función militar; un “derecho
canónico” que se basaba en los principios cristianos; un “derecho
burgués” apoyado en la actividad económica y por fin, un “derecho real”,
108
con pretensiones de incorporar a las demás prácticas regulatorias en

nombre de la centralización política (Wolkmer, 2006: 164-165).
La estatización del derecho se hará efectiva, en Europa, con el

surgimiento de una racionalización política centralizadora y la
subordinación de la justicia a la voluntad estatal soberana. A través de
los siglos XVII y XVIII, el absolutismo monárquico y la burguesía
desencadenan el proceso de uniformización burocrática que eliminaría la
estructura medieval de las organizaciones corporativas, así como
sometería el pluralismo legal y judicial. A pesar de que se pueden
encontrar las bases teóricas iniciales de la cultura jurídica monista en la
obra de autores como Hobbes y en el desarrollo del estado-nación
unificado, fue con la República Francesa posrevolucionaria que se aceleró
la disposición de integrar los diversos sistemas legales en base a la
igualdad de todos ante una legislación común. Un examen más atento
nos revela, sostiene Wolkmer, que la solidificación del “mito monista”, o
sea, el mito de la centralización, se alcanza por las reformas
administrativas napoleónicas y por la promulgación de un único y un
mismo código civil para regir a toda la sociedad (Grossi, 2003: 34).
En razón de su significado contemporáneo, Wolkmer busca presentar una

noción clara de qué es el pluralismo, sus causas determinantes, tipología
y objeciones. Para comenzar designa al pluralismo jurídico como la
multiplicidad de prácticas existentes en un mismo espacio sociopolítico,
interactuantes por conflictos o consensos, pudiendo ser oficiales o no y
teniendo su razón de ser en las necesidades existenciales, materiales y
culturales (Wolkmer, 2006: 181). Partiendo de este concepto, se resaltan
algunas de las causas determinantes para la aparición del pluralismo
jurídico.
Siguiendo a Boaventura de Sousa Santos, el surgimiento del pluralismo

jurídico surge de dos situaciones diferentes, con sus posibles
desdoblamientos históricos: a) “origen colonial”; y b) “origen no colonial”.
En el primer caso, es en países que fueron dominados económica y
políticamente donde se desarrolla el pluralismo jurídico, siendo obligados
los pueblos originarios a aceptar las normas jurídicas de las metrópolis
(colonialismo inglés, portugués, español, etc.). Así se impuso con la
fuerza la unificación legal y la administración de la colonia, posibilitando
109
la coexistencia, en un mismo espacio, del “Derecho del Estado

colonizador y de los Derechos tradicionales”, autóctonos, convivencia
ésta que se volvió, en algunos momentos, factor de “conflictos y de
acomodaciones precarias” (Santos, 1988: 73-74).
Más allá del contexto explicativo colonial, Boaventura de Sousa Santos

(1988: 74-75) resalta que se debe considerar en el ámbito del pluralismo
jurídico de “origen no colonial”, tres situaciones distintas. En primer
lugar, países con culturas y tradiciones normativas propias, que acaban
adoptando el derecho europeo como forma de modernización y
consolidación del régimen político (Turquía, Etiopía etc.). Por otro lado,
se trata de la hipótesis de que determinados países, después de sufrir el
impacto de una revolución política, continúan manteniendo por algún
tiempo su antiguo Derecho, a pesar de haber sido abolido por el nuevo
derecho revolucionario (repúblicas islámicas incorporadas por la antigua
URSS). Finalmente, aquella situación en que poblaciones indígenas o
nativas no totalmente exterminadas o sometidas a las leyes coercitivas
de los invasores, adquieren la autorización de mantener y conservar su
derecho tradicional (poblaciones autóctonas de América del Norte y de
Oceanía).
Al ser la pluralidad normativa y cultural uno de los rasgos centrales de la

esfera jurídica en América Latina, es fundamental subrayar que, aunque
entendido como tendencia y no como fenómeno generalizado, dicho
rasgo posee un origen y permanencia históricas que no pueden
soslayarse, puesto que su estructura está enmarcada por un conjunto de
macro-variables históricas solo susceptibles de investigación profunda si
son acompañadas de un recorrido de sus diversas trayectorias en el
tiempo. Se puede considerar una nueva interpretación de la naturaleza
del pluralismo, o sea, su especificidad no está en negar o minimizar el
Derecho estatal, sino en reconocer que éste apenas es una de las muchas
formas jurídicas que pueden existir en la sociedad. De este modo, el
pluralismo legal cubre no solamente prácticas independientes y
semiautónomas, con relación al poder actual, sino también prácticas
normativas oficiales/formales y prácticas no oficiales/informales. La
pluralidad envuelve la coexistencia de órdenes jurídicos distintos que
definen o no las relaciones entre sí. El pluralismo puede tener como meta
prácticas normativas autónomas y auténticas generadas por diferentes
110
fuerzas sociales o manifestaciones legales plurales y complementarias

reconocidas, incorporadas o controladas por el estado.
La complejidad y el extenso cuadro de fenómenos legales plurales

viabilizan las posibilidades de diversas propuestas de clasificación. A
pesar de que no existe un consenso entre los que tratan la cuestión de
las modalidades del pluralismo legal, se debe subrayar sólo una distinción
y yuxtaposición proyectada para sociedades de capitalismo periférico. Es
en este nivel en que se procesa la dualidad entre “pluralismo jurídico
estatal” y “pluralismo jurídico comunitario” (Wolkmer, 2006: 198-199).
El primero es aquel modelo reconocido, permitido y controlado por el
estado. Se admite la presencia de numerosos “campos sociales
semiautónomos”, con relación a un poder político centralizador, así como
múltiples sistemas jurídicos establecidos vertical y jerárquicamente a
través de grados de eficiencia, siendo atribuida al orden jurídico estatal
una positividad mayor. Ante esto, los derechos no estatales representan
una función residual y complementaria, pudiendo ser minimizada su
competencia o bien, incorporada por la legislación estatal. En lo que
concierne al “pluralismo jurídico comunitario”, éste actúa en un espacio
formado por fuerzas sociales y sujetos colectivos con identidad y
autonomía propias, existiendo independientemente del control estatal.
El pluralismo jurídico es un hecho que expresa la existencia de diversos

órdenes normativos jurídicos; es decir, que la generación del Derecho no
es un monopolio del estado. Esto significa que pueden existir diversas
clases de pluralismo jurídico, desde el punto de vista ético y político. Así,
se pueden generar pluralismos conservadores, como el corporativista
medieval o el burgués liberal de minorías racistas, discriminadoras y
desagregadoras. Este pluralismo de tradición burguesa, que fue
defendido en la primera mitad del siglo XX, viene siendo reintroducido
como la principal estrategia del nuevo ciclo del capitalismo mundial,
involucrando descentralización administrativa, integración de mercados,
globalización y acumulación flexible de capital, formación de bloques
económicos, políticas de privatización, dirección informal de servicios,
regulación social reflexiva y supranacional, etc. (Faria, 2001).
Como consecuencia, el debate sobre el pluralismo jurídico se muestra

oportuno, particularmente cuando se piensa en la construcción de una
111
sociedad pluralista, democrática y participativa, adaptada a las

contingencias de sociedades marginalizadas como las de América Latina,
que conviven con el neocolonialismo, la dependencia y el autoritarismo.
En efecto, es prioritario distinguir al pluralismo como proyecto
democrático de participación de estructuras sociales dependientes, de
cualquier otra práctica de pluralismo que está siendo presentada como
una nueva salida para los intentos de “neocolonialismo” o del
“neoliberalismo” de los países de capitalismo central avanzado. Este tipo
conservador de pluralismo, vinculado a los proyectos de “posmodernidad”
(posmodernidad celebratoria, en término de Boaventura de Sousa
Santos).
El pluralismo de corte conservador se contrapone radicalmente al

pluralismo progresista y democrático que Wolkmer propone. La diferencia
entre el primero y el segundo radica fundamentalmente en el hecho de
que el pluralismo conservador imposibilita la organización de los pueblos
y enmascara la verdadera participación, mientras que el pluralismo
progresista, como estrategia democrática de integración, procura
promover y estimular la participación múltiple de los segmentos
populares y de los nuevos sujetos colectivos de base.
Del mismo modo se puede diferenciar el antiguo pluralismo (de matriz

liberal), de aquél que es afín con las nuevas exigencias históricas.
Mientras que el pluralismo liberal era atomístico, consagrando una
estructura privada de individuos aislados, movilizados para alcanzar sus
intereses económicos exclusivos, el nuevo pluralismo se caracteriza por
ser integrador, que une a los individuos, sujetos y grupos organizados
alrededor de necesidades comunes (Wolkmer, 1993: 241-242).
Se trata de la creación de un pluralismo de “sujetos colectivos”, fundado

en criterios éticos comunitarios de producción y reproducción de la vida,
de la satisfacción de las necesidades y en contra de las relaciones de
poder que niegan el acceso a esos satisfactores. Además, este pluralismo
jurídico supone un proceso de democratización, descentralización y
participación, con respeto al derecho de las minorías, al derecho a la
diferencia, a la autonomía y a la tolerancia.
112
Por tanto, un proyecto emancipatorio de pluralismo jurídico, que parte de

una propuesta de consolidación democrática coherente para América
Latina, sólo puede estar basado en una visión no instrumentalista del
Derecho, según la cual, las estructuras sociales y sus respectivos actores
se encuentran en permanente cambio de influencias y continua
reacomodación, haciendo posible la reconstrucción crítica de la esfera
jurídica hacia una reordenación de tipo político.
La propuesta del pluralismo como un proyecto de “legalidad alternativa”

se refiere, por un lado, a la superación de las modalidades predominantes
del pluralismo, identificado con la democracia neoliberal y con las
prácticas de desreglamentación social, y por otro lado, la edificación de
un proyecto político jurídico resultante del proceso de prácticas sociales
insurgentes, motivadas para la satisfacción de las necesidades. Este tipo
de pluralismo jurídico es un proyecto que busca hacer realidad los
derechos humanos desde una “legalidad alternativa” construida por el
sujeto vivo, práxico e intersubjetivo que es, a su vez, el fundamento de
derechos humanos (Rosillo, 2014).
Pueblos indígenas, pluralismo y Constitución

Uno de los ámbitos donde en América Latina se ha mostrado con mayor
claridad la crisis del paradigma moderno de derecho es en su relación con
los pueblos indígenas. La emergencia de las jurisdicciones indígenas, sus
normatividades y sus sistemas de cargos, que se encontraban
invisibilizadas y hasta son combatidas por el estado moderno, es parte
de la lucha que ha emprendido esta subjetividad emergente. Las palabras
de Magdalena Gómez reflejan bien esta situación:
No es un secreto que los pueblos indígenas han practicado

formas de jurisdicción, es decir, han ‘administrado justicia’ y
ésta es una función exclusiva del Estado. Han establecido
normas y sanciones, sin tener facultad reconocida y el hecho
de que no hayan sido escritas o formalizadas no les exime de
su naturaleza jurídica. También han gobernado a sus pueblos a
través de sistemas de cargos. Por lo tanto, históricamente han
subsistido en la ilegalidad. A juicio del derecho, los pueblos
indígenas no tienen atribuciones para tales actos ilegales
realizados por particulares a los que les está expresamente
113
prohibido ejercerlas. Justamente ése es el meollo del asunto.

Las funciones, cada vez más disminuidas, ejercidas por los
pueblos indígenas, son de naturaleza pública, no simples actos
privados, de particulares. Por ello su reconocimiento requiere
modificaciones de fondo en el orden jurídico (Gómez, 2006:
87).
Diversas experiencias en América Latina han mostrado que la emergencia

de los sistemas jurídicos de los pueblos indígenas se constituye como un
pluralismo jurídico como una “legalidad alternativa”, como un proyecto
liberador y emancipador.89 No obstante, esta emergencia ha sido
recogida de diversas maneras por el Constitucionalismo. A continuación,
se verá brevemente la manera en que algunas constituciones
latinoamericanas han asumido los sistemas jurídicos de los pueblos
indígenas, para después abordar el tema de la Constitución mexicana.
El pluralismo jurídico en el Constitucionalismo latinoamericano

Por razones de espacio, se analizarán solo algunas de las constituciones
latinoamericanas que de alguna manera han insertado en su texto el
hecho del pluralismo jurídico desde la lucha de los pueblos indígenas.
Cada Constitución contiene características distintas, en relación con los
procesos sociales y las fuerzas políticas que han conformado al Estado.
La Constitución de Ecuador establece en su artículo primero el carácter

plurinacional e intercultural del Estado constitucional. Estas
características deben entenderse como fundamentos del reconocimiento
y funcionamiento del pluralismo jurídico. A la par, el artículo segundo
establece que el castellano, el kichwa y el shuar son idiomas oficiales de
la relación intercultural, y que los demás idiomas ancestrales serán de
uso oficial para los pueblos indígenas en las zonas donde habitan. No
obstante, el fundamento constitucional en Ecuador sobre el pluralismo
jurídico, como parte de los derechos de los pueblos indígenas, se
encuentra en el artículo 57, en especial en sus numerales 9 y 15, que a
la letra dicen: La Constitución de Ecuador establece en su artículo primero
el carácter plurinacional e intercultural del Estado constitucional. Estas
89
Véase, por ejemplo, Rosillo Martínez, Alejandro y De la Torre Rangel, Jesús Antonio,
Para comprender y usar los Acuerdos de San Andrés, CENEJUS, Aguascalientes, 2016.
Principalmente el estudio introductorio.
114
características deben entenderse como fundamentos del reconocimiento

y funcionamiento del pluralismo jurídico. A la par, el artículo segundo
establece que el castellano, el kichwa y el shuar son idiomas oficiales de
la relación intercultural, y que los demás idiomas ancestrales serán de
uso oficial para los pueblos indígenas en las zonas donde habitan. No
obstante, el fundamento constitucional en Ecuador sobre el pluralismo
jurídico, como parte de los derechos de los pueblos indígenas, se
encuentra en el artículo 57, en especial en sus numerales 9 y 15, que a
la letra dicen:
9. Conservar y desarrollar sus propias formas de convivencia y

organización social, y de generación y ejercicio de la autoridad,
en sus territorios legalmente reconocidos y tierras comunitarias
de posesión ancestral. 15. Construir y mantener organizaciones
que los representen, en el marco del respeto al pluralismo y a
la diversidad cultural, política y organizativa. El Estado
reconocerá y promoverá todas sus formas de expresión y
organización.
La Constitución ecuatoriana reconoce la justicia indígena cuando, en el

artículo 76 inciso i), dentro del capítulo de los “derechos de protección”
reconoce que la jurisdicción indígena debe ser considerada como una
instancia que genera “cosa juzgada”, en función de garantizar que nadie
sea juzgado más de una vez por la misma causa y materia. En cuanto a
lo orgánico, el capítulo IV del título IV desarrollo la función judicial y la
justicia indígena. La Constitución establece la obligación del Estado de
garantizar que las decisiones de la justicia indígena sean respetadas por
las instituciones y autoridades públicas. El artículo 171 establece las
siguientes características de la justicia indígena:
a) Se ejercerá con base en las tradiciones ancestrales y el derecho

propio.
b) La jurisdicción estará limitada al ámbito del territorio de la
comunidad, pueblo o nación indígena, y a dar solución de sus
conflictos internos.
c) Se debe garantizar la participación y decisión de las mujeres.
d) Sus resoluciones no deben ser contrarias a la Constitución ni a los
derechos humanos reconocidos en los instrumentos
115
internacionales; por lo que estarán sujetas al control de

constitucionalidad.
e) La coordinación y cooperación con la justicia ordinaria estará
regulada por la ley
La Constitución de Bolivia, en sus primeros artículos (1 a 5), establece

los fundamentos políticos del pluralismo jurídico. Se caracteriza a Bolivia
como un Estado plurinacional comunitario, intercultural, con autonomías,
que se funda en el pluralismo jurídico, dentro de un proceso integrador
del país. Reconoce el pasado precolonial y colonial, y establece el derecho
a la autonomía y al autogobierno de los pueblos indígenas. Garantiza la
libre determinación de los pueblos indígenas, en un marco de unidad del
Estado, a través del derecho a la autonomía, al autogobierno, a la cultura
y a las instituciones propias. Reconoce la diversidad de naciones, con lo
que se constituye como Estado plurinacional, asume el respeto a las
distintas cosmovisiones, y establece que son idiomas oficiales el
castellano y todos los idiomas de las naciones y pueblos indígenas. En el
artículo 30, dentro del capítulo dedicado a los derechos de las naciones y
pueblos indígena originario campesinos, se establecen los siguientes
numerales relacionados con el pluralismo jurídico: “4. A la libre
determinación y territorialidad; 5. A que sus instituciones sean parte de
la estructura general del Estado. 14. Al ejercicio de sus sistemas políticos,
jurídicos y económicos acorde a su cosmovisión.”
En el capítulo cuarto del título tres de la segunda parte, constitucionaliza

la “jurisdicción indígena originaria campesina”, que comprende del
artículo 190 al 193. En ellos se establecen las bases de la justicia indígena
(indígena originaria campesina), que en resumen son:
a) Se ejerce a través de las autoridades de las propias naciones y

pueblos indígenas.
b) Aplicarán sus principios, valores culturales, normas y
procedimientos propios.
c) Deberá respetar el derecho a la vida, el derecho a la defensa y
demás derechos y garantías establecidos en la presente
Constitución.
116
d) Se ejerce en relación con los miembros de la nación o pueblo

indígena, y en los asuntos según lo establezca la Ley de Deslinde
Jurisdiccional.
e) Se establece la obligación de acatar las decisiones de la justicia
indígena.
A diferencia de las constituciones de Bolivia y Ecuador, la Constitución de

Colombia no señala característica alguna al Estado que haga referencia a
los pueblos indígenas; es decir, no se declara intercultural, pluricultural,
plurinacional o algún calificativo semejante. A lo más, el artículo 1° señala
que es una República pluralista; no obstante, el artículo 7° establece el
reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de Colombia, y el artículo
10° reconoce los lenguajes indígenas como oficiales dentro de los
territorios de los pueblos indígenas. El pluralismo jurídico estaría
reconocido, de alguna manera, en el capítulo quinto del título VIII,
titulado “De las jurisdicciones especiales”, en su artículo 246 que a la
letra señala:
Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer

funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de
conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre
que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República.
La ley establecerá las formas de coordinación de esta
jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.
En cuanto a la organización territorial, el artículo 286 de la Constitución

de Colombia reconoce la existencia de los territorios indígenas, y en el
artículo 330 regula el autogobierno en ellos. Este autogobierno se
constituirá por consejos que serán conformados y reglamentados según
los usos y costumbres de las comunidades.
En la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no existe

una referencia de un Estado plurinacional o intercultural, pero en el
artículo 9° se establece que los idiomas indígenas son de uso oficial para
los pueblos indígenas. Del artículo 119 al 126 se consagran los derechos
de los pueblos indígenas; en cuanto a nuestro tema, destaca el
reconocimiento de la existencia de los pueblos y comunidades indígenas,
su organización social, política y económica, sus culturas, usos y
117
costumbres, idiomas y religiones, así como su hábitat y derechos

originarios sobre las tierras que ancestral y tradicionalmente ocupan y
que son necesarias para desarrollar y garantizar sus formas de vida. En
cuanto a la justicia indígena, el artículo 260 establece:
Las autoridades legítimas de los pueblos indígenas podrán

aplicar en su hábitat instancias de justicia con base en sus
tradiciones ancestrales y que sólo afecten a sus integrantes,
según sus propias normas y procedimientos, siempre que no
sean contrarios a esta Constitución, a la ley y al orden público.
La ley determinará la forma de coordinación de esta jurisdicción
especial con el sistema judicial nacional.
La Constitución de Guatemala hace referencia a los pueblos indígenas en

la sección tercera del capítulo referido a los derechos sociales. Reconoce
que Guatemala está formada por diversos grupos étnicos, y obliga al
Estado a respetar y promover sus formas de vida, costumbres,
tradiciones, formas de organización social, e idiomas. No hay mayor
referencia al pluralismo jurídico, ni a la justicia indígena.
La Constitución de Nicaragua establece, en su artículo 2°, que un

mecanismo directo para ejercer la soberanía es, entre otros, las
asambleas territoriales y comunales de los pueblos originarios y
afrodescendientes. El artículo 5° establece como un principio del Estado
“el reconocimiento a los pueblos originarios y afrodescendientes de su
propia identidad dentro de un Estado unitario e indivisible”. También les
reconoce derechos, entre los que especifica los de mantener y desarrollar
su identidad y cultura, tener sus propias formas de organización social y
administrar sus asuntos locales; así como mantener las formas
comunales de propiedad de sus tierras y el goce, uso y disfrute.
En el caso de la Constitución de Nicaragua es importante destacar el

reconocimiento de las comunidades de la Costa Caribe, a las que se les
otorga un régimen de autonomía. El artículo 89, faculta a estas
comunidades a “dotarse de sus propias formas de organización social y
administrar sus asuntos locales conforme a sus tradiciones”. En cuanto a
la justicia indígena, el artículo 160, en su segundo párrafo establece:
118
La administración de justicia reconoce la participación

ciudadana a través de los líderes tradicionales de los pueblos
originarios de la Costa Caribe y los Facilitadores Judiciales en
todo el país, como métodos alternos de acceso a la justicia y
resolución alterna de conflictos, todo de conformidad con la ley.
Además, en los artículos 180 y 181, reconoce la autodeterminación de

las comunidades de la Costa Caribe, que incluye la elección de consejos
regionales, la propiedad comunal, y la preservación de sus culturas y
lenguas, religiones y costumbres. Además, en el artículo 190 se establece
que las decisiones de estas autonomías podrán ser materia de control de
constitucionalidad.
La Constitución de Perú reconoce la existencia de “comunidades

campesinas y nativas”, y les reconoce autonomía en su organización, en
el trabajo comunal y en el uso y la libre disposición de sus tierras, así
como en lo económico y administrativo, dentro de un marco legal. En
cuanto a la justicia indígena, el artículo 149 establece:
Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con

el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las
funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de
conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no
violen los derechos fundamentales de la persona. La ley
establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción
especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del
Poder Judicial.
La Constitución de Argentina no refiere la composición intercultural o

plurinacional de la República; en cambio, en el artículo 75 establece como
facultad y obligación del Congreso reconocer la preexistencia étnica y
cultural de los pueblos indígenas argentinos, y de “garantizar el respeto
a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural;
reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y
propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y
regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano;
ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de
gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida
119
a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las
provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones”. En
cuanto a la justicia indígena no hay referencia alguna.
La Constitución de Brasil, en el artículo 231, reconoce a los pueblos

indígenas su organización social, costumbres, lenguas creencias y
tradiciones; además de los derechos sobre sus tierras. No hace mención
a sus sistemas normativos ni a su autogobierno. Más bien, en el artículo
232 establece que son partes legítimas para establecer juicios en defesa
de sus derechos e intereses, con la intervención del Ministerio Público. En
el artículo 22 se regula como facultad exclusiva de la Unión legislar sobre
pueblos indígenas, y el artículo 215 señala la obligación del Estado de
proteger sus manifestaciones culturales.
Este breve mapeo por algunas constituciones latinoamericanas nos

muestra por lo menos tres formas en que los textos enfrentan el hecho
del pluralismo jurídico:
a) Negándolo: Son las Constituciones que, aun reconociendo la

existencia de los pueblos indígenas, no asumen la existencia de
otra legalidad, y por lo tanto, no establecen mecanismos para
reconocer la justicia indígena. En los casos en que se reconocen a
los pueblos originarios, se les ve como una parte de la población
que merece una protección especial, con cultura propia, pero sin
reconocerles autogobierno ni derecho propio. Por ejemplo, la
Constitución de Brasil.
b) Asumiéndolo difusamente: Son las Constituciones que,
reconociendo la existencia de los pueblos indígenas y sus derechos,
asumen que tienen un sistema jurídico y autoridades propias. En
efecto, se constitucionaliza la existencia de una jurisdicción
indígena, pero se les considera como una jurisdicción cuyo ámbito
de aplicación es muy restringido, no se establecen reglas
constitucionales para su operación, y se deja toda la regulación a
la ley ordinaria. Por ejemplo, la Constitución de Venezuela.
c) Asumiéndolo institucionalmente: Son las Constituciones que
reconocen la existencia de los pueblos indígenas, de su
autogobierno y su propio derecho. Como parte de la jurisdicción del
Estado, reconocen la existencia de la jurisdicción indígena. Se
120
establecen reglas constitucionales de operación a partir de las

cuales se tendrá que desarrollar las leyes ordinarias respectivas,
que han de incluir la coordinación con la justicia ordinaria. Por
ejemplo, las Constituciones de Bolivia y de Ecuador.
Como puede observarse, la expresión más propia del NCL en relación con
el pluralismo jurídico y los pueblos indígenas se refiere a las
Constituciones de Bolivia y Ecuador. Como señala Wolkmer, se trata de
un constitucionalismo pluralista que se desarrolla en América Latina a
partir de los cambios políticos y los procesos de luchas sociales. Un
constitucionalismo que genera paradigmas en el ámbito de las nuevas
sociabilidades colectivas y de los derechos a los bienes comunes y
culturales (Wolkmer, 2013: 39)
Ahora bien, dentro de esta clasificación, ¿dónde se ubica la Constitución

mexicana? A continuación, se tratará de determinar.
El pluralismo jurídico en el Constitucionalismo mexicano

A diferencia del apartado anterior donde se centró exclusivamente a la
literalidad del texto constitucional de cada país, ahora se abordará
estableciendo un diálogo entre los llamados “Acuerdos de San Andrés”
(Acuerdos)90 y la reforma constitucional de agosto de 2001. Esto en
función de la importancia del movimiento indígena que llevó a las mesas
de diálogo exigencias que impulsaron la referida reforma constitucional.
Es decir, no se podría entender el estatus constitucional actual de los
pueblos indígenas en México sin su relación con el movimiento indígena
nacional y el alzamiento del Ejército Zapatista de Liberación Nacional
(EZLN) de 1994.
Por otro lado, este abordaje es más cercano para analizar el texto
constitucional mexicano desde la perspectiva del Nuevo
Constitucionalismo Latinoamericano. En efecto, si se ha afirmado que una
de las características de este constitucionalismo es la recuperación del
poder constituyente como insurgencia popular y movimientos sociales, y
90
Con fundamento en la Ley para el Diálogo, la Conciliación y la Paz Digna en Chiapas,
comenzaron a desarrollarse las mesas de diálogo de San Andrés Sacamch’en entre el
Ejército Zapatista de Liberación Nacional (EZLN) y el Gobierno Federal. Y si bien el
diálogo se interrumpió, la primera mesa, sobre Derechos y Cultura Indígena, sí se
concluyó y produjo varios documentos suscritos el 16 de febrero de 1996.
121
no tan solo como una formalidad de la democracia representativa,

entonces comprender la constitucionalización de los derechos de los
pueblos indígenas desde los Acuerdos de San Andrés, significa recuperar
esta dimensión de poder constituyente popular, que ha estado ausente
en los procesos de reforma constitucional al texto de 1917.
Un poco te antecedentes históricos

El individualismo liberal penetró en Latinoamérica en el siglo XIX, y en
México, constitucionalmente hablando, su principal expresión fue la
Constitución Federal de 1857. En ella, no había reconocimiento a los
pueblos indígenas, ni de las diferencias culturales del país, bajo el ideal
del igualitarismo formal ante la ley. Este liberalismo jurídico produjo las
leyes de desamortización, una interpretación individualista del Derecho
por los tribunales, y las leyes sobre baldíos. Este Derecho privatizó la
propiedad agraria, lo que representó funestas consecuencias para las
comunidades indígenas.
Como se mencionó anteriormente, la Revolución Mexicana también contó

con una importante presencia de los pueblos indígenas, sobre todo en
relación con la lucha de la tierra. El artículo 27 constitucional respondió a
ciertas exigencias de los pueblos indígenas, sobre todo en cuanto a la
devolución y tenencia de la tierra, aunque la Constitución de 1917 no los
reconociera como indígenas ni les otorgara autonomía. Es más, el siglo
XX se caracterizó por una política de integracionismo, donde se veía a los
pueblos indígenas como ajenos a la nación mexicana y a su desarrollo.
Las políticas del Estado durante el siglo XX hacia los pueblos indígenas,
aunque no los combatió directamente como en el siglo XIX, sí los
consideró como una etapa a superar, para ser integrados al desarrollo
nacional. Entre estas políticas destacan el desprecio por las lenguas
indígenas, fomentando la castellanización como elemento de “unidad
nacional”; y la reducción de la cultura indígena a meras expresiones
superficiales, presentadas como folklore. Se buscaba que los propios
indígenas fueran abandonando sus lenguas, sus creencias, sus
costumbres, etc., por considerarlos elementos que no eran parte de la
identidad mexicana. Se trata de las posturas indigenistas que se
comentará más adelante.
122
El 7 de abril de 1989, el gobierno de Carlos Salinas estableció la Comisión

Nacional de Justicia para los pueblos indígenas, que adoptó en lo general
una perspectiva indigenista. Esta comisión preparó un borrador para
reformar el artículo 4° constitucional y en 1990 fue enviado por la
presidencia de la República a la Cámara de Diputados para su discusión
y aprobación. El 28 de enero de 1992 fue adicionado un párrafo al referido
artículo como se mencionó en la introducción de este texto. Este fue el
primer reconocimiento constitucional de los pueblos indígenas en la vida
independiente de México.
Este texto significó un avance muy corto y limitado en el cumplimiento

de las demandas indígenas. Su mayor valor consistía en que por primera
vez se reconocía la composición pluricultural de México y la existencia de
los pueblos indígenas. Sin embargo, era un reconocimiento parcial y
limitado, sin mayores garantías pues deja todo desarrollo de derechos a
la legislación ordinaria. Presenta una visión indigenista, ya que reconoce
sólo algunos derechos culturales pero excluye los derechos políticos,
económicos y sociales. Tampoco hacía referencia alguna al territorio, a
los criterios históricos y de identidad para establecer el sujeto de derecho
indígena, o a los cambios necesarios en materia educativa. Además, y tal
vez lo más limitado, es que no hacía mención de la libre determinación ni
de la autonomía, y el único reconocimiento dado a los sistemas
normativos indígenas es en la materia agraria y sólo en función de lo
establecido por la ley. De ahí que la exigencia de los Acuerdos era
modificar este artículo 4°, por contener una visión muy limitada de los
derechos de los pueblos indígenas.
La reforma constitucional del 14 de agosto de 2001 consistió en lo

siguiente: Se adicionaron los párrafos segundo y tercero del artículo 1°;
se reforma el artículo 2° constitucional, el cual contiene la parte más
importante respecto a los derechos indígenas; se derogó el primer
párrafo del artículo 4°; se adicionó el sexto párrafo al artículo 18; se
adicionó un párrafo a la fracción tercera del artículo 115.
Exigencia de una nueva relación

La nueva relación entre los pueblos indígenas, la sociedad y el Estado,
requiere una nueva política que conlleve a una profunda reforma del
123
Estado. El Documento 1 de los Acuerdos establece las siguientes

características de esta relación:
a) La participación de los pueblos indígenas en la toma de
decisiones que afecten sus vidas, y que reafirme su condición de
mexicanos en pleno uso de derechos.
b) El concurso de la sociedad para desterrar mentalidades y
comportamientos discriminatorios.
c) El desarrollo de una cultura de la pluralidad y la tolerancia.
A diferencia de otras épocas, donde la tenencia de la tierra era la base

de la demanda indígena, ahora se exige en lo fundamental que el Estado
y la sociedad los reconozca como indígenas. Pero este “reconocimiento”
se concretiza en diversas facetas, que son las contenidas en los Acuerdos
de San Andrés. Es una demanda dirigida no sólo al Estado, sino a toda la
sociedad, para que se reconozca a los pueblos indígenas, y así se
construya una sociedad pluricultural, que no niegue la unidad del Estado
mexicano: varios pueblos –o naciones– bajo un miso pacto político. Al
contrario de lo que sostienen diversas voces opuestas a las luchas
indígenas, éstas no buscan desprenderse de México, ni niegan su calidad
como mexicanos. Los Acuerdos son claros en señalar que se busca que
los indígenas sean mexicanos en pleno ejercicio y disfruten de sus
derechos.
Un nuevo marco constitucional

Uno de los compromisos del Estado establecido en los Acuerdos fue
reconocer en la Constitución a los pueblos indígenas y su derecho a la
libre determinación. Este derecho debe expresarse en un marco
constitucional de autonomía, a través del cual los pueblos puedan
organizarse política, social, económica y culturalmente a su manera.
Además, en este punto, se establece qué se entiende por pueblos
indígenas, en los siguientes términos:
…los pueblos indígenas (…) son los que ‘descienden de

poblaciones que habitaban en el país en la época de la conquista
o la colonización y del establecimiento de las actuales fronteras
estatales, y que, cualquiera que sea su situación jurídica,
conservan sus propias instituciones sociales, económicas,
culturales y políticas, o parte de ellas. La conciencia de su
124
identidad indígena deberá considerarse un criterio fundamental

para determinar los grupos a los que se aplican las
disposiciones’ sobre pueblos indígenas.
Esta definición contiene un elemento objetivo-histórico y un elemento de

identidad-subjetivo, los cuales dan la pauta para determinar a qué
personas y pueblos les es aplicada la normatividad para pueblos
indígenas. Estos elementos están inspirados en el Convenio 169 de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT). El reconocimiento de los
pueblos indígenas debe fundarse en la libre determinación y en un marco
constitucional de autonomía. Es importante comprender que ambas
demandas en los Acuerdos no intentan establecer segregaciones,
aislamientos culturales, perpetuación de cacicazgos, reservaciones, etc.
(como algunos han acusado a las pretensiones de los pueblos indígenas),
sino como un medio para el cumplimiento real de sus derechos sociales,
económicos, culturales y políticos. Ante los fracasos de las políticas
indigenistas y del etnopopulismo, se lucha desde la libre determinación y
la autonomía para lograr el cumplimiento de dichos derechos.
La libre determinación significa que los pueblos pueden elegir libremente

su régimen político, económico y cultural para resolver las cuestiones
relacionadas con su producción de vida. Es el derecho de los pueblos a
decidir su propio destino, siendo sujetos de derecho y de su propia
historia. Se puede ejercer de diferentes maneras, ya sea como Estado
independiente, como Estado asociado, como Provincia autónoma, o bajo
un régimen de autonomía como región, municipio o comunidad. Es decir,
la libre determinación se concretiza en un conjunto de derechos de
autonomía o de autodeterminación. La autonomía es la facultad de
gobernarse con sus propias normas; se trata de la posibilidad de darse la
forma de gobierno interna y las maneras de organizarse política, social,
económica y culturalmente.
El pluralismo del que hablan los Acuerdos de San Andrés, como principio
de la nueva relación, contempla dimensiones sociales, políticas,
ideológicas, culturales y jurídicas; es decir, se puede señalar que la
demanda de pluralidad de los pueblos indígenas no sólo se reduce al
concepto antropológico-cultural de pluralismo, sino que abarca todos los
demás. En este sentido, es un pluralismo que se concretiza en lo
125
siguiente: (1) El reconocimiento de la existencia de diferentes pueblos y

culturas que forman la sociedad mexicana. (2) La obligación del Estado
de fomentar una sociedad pluralista, donde se combata toda forma de
discriminación y donde se corrijan las desigualdades económicas y
sociales. (3) La construcción de un orden jurídico pluricultural, que sea
capaz de contener normas comunes para todos los mexicanos y respetar
los sistemas normativos internos de los pueblos indígenas. (4) La
obligación de las instituciones del Estado de actuar con tolerancia para
fortalecer la cultura de la diversidad y, en este sentido, no realizar
diferenciaciones entre indígenas y no-indígenas sobre la base de criterios
no aceptables. (5) Una política del Estado para combatir toda forma de
discriminación y que corrija las desigualdades económicas y sociales.
En cuanto al pluralismo jurídico, los propios Acuerdos no lo asumen de

forma expresa. Más bien, hacen referencia a la construcción de un “orden
jurídico nutrido por la pluriculturalidad, que refleje el diálogo
intercultural, con normas comunes para todos los mexicanos y respeto a
los sistemas normativos internos de los pueblos indígenas”, donde
existan normas jurídicas comunes para todos los mexicanos y se respeten
los sistemas normativos internos de los pueblos indígenas. No obstante,
al demandar el respeto a los sistemas normativos internos, como parte
del orden jurídico nacional, se está haciendo un reconocimiento, aunque
de manera indirecta, a la existencia de diversos sistemas jurídicos en el
país, pero con diversas jerarquías.
Es importante tener en cuenta que la reforma constitucional de 2001 no

cumplió con este principio, en forma preponderante con la introducción
de la desafortunada primera frase del artículo 2°: “La Nación Mexicana
es única e indivisible”. Esta frase no estaba contenida en la propuesta de
reforma de la COCOPA91, ni tampoco aparecería como agregado a las
observaciones que el gobierno federal hizo de ella. Se añadió en el
dictamen que dio el Senado el 25 de abril de 2001.
91
La Comisión de Concordia y Pacificación (COCOPA), creada por la Ley para el Diálogo,
la Conciliación y la Paz Digna en Chiapas, integrada por miembros del Congreso de la
Unión, presentó hacia fines de 1996 a la consideración del Ejecutivo un proyecto de
reformas a la Constitución, en la que se traducían legalmente los acuerdos que sobre la
autonomía de los pueblos indígenas se había llegado en la primera mesa de San Andrés.
126
Expresiones de este tipo son herederas de regímenes poco democráticos,

que guardan un gran temor y desconfianza a la pluralidad, no sólo jurídica
o cultual, sino también social y política. Además, expresan la ausencia de
comprensión del Estado en referencia a la libre determinación y las
autonomías, y pone en evidencia los prejuicios existentes ante las
demandas de los pueblos indígenas. Francisco López Bárcenas expresa lo
siguiente respecto a esta frase:
Tanto el texto como el lugar en que se ubica muestran los

prejuicios de quienes lo incluyeron, relacionándolo con el
reconocimiento de los pueblos indígenas y su derecho a la libre
determinación en su modalidad de autonomía. En el primer caso
porque para todos los mexicanos es claro que la nación es única
e indivisible y los pueblos indígenas no han propuesto
fraccionarla y no lo hacen los derechos que se le reconocen; en
el segundo porque la norma no hubiera estado mal si se hubiera
colocado en la parte orgánica de la Constitución Federal, donde
también se establece el carácter republicano, representativo y
popular del gobierno, pero no donde se colocó. (López, 2002:
54)
Se trata, además, de una disposición que contradice el contenido del

mismo artículo 2°. Inmediatamente después de que se enuncia la
“unicidad e indivisibilidad” de la Nación mexicana se proclama, en el
párrafo segundo, la composición pluricultural de la Nación sustentada
originalmente en los pueblos indígenas. Sin duda, esta contradicción es
fruto del carácter amenazante del texto en contra de los pueblos
indígenas para, según una mala comprensión de las autonomías, evitar
la secesión; no se puede sin caer en contradicciones, en el mismo texto
constitucional, establecer el carácter monolítico de la Nación y el
reconocimiento de su pluriculturalidad sobre la base de pueblos cuya
herencia histórica es previa a la conformación del Estado moderno.
El principio de “libre determinación”, según los Acuerdos, compromete al

Estado a: (1) Respetar las identidades, las culturas y las formas de
organización social de los pueblos indígenas. (2) Respetar las
capacidades de los pueblos y comunidades indígenas para determinar su
propio desarrollo. (3) No intervenir unilateralmente en los asuntos y
127
decisiones de los pueblos indígenas. (4) No intervenir unilateralmente en

las organizaciones y formas de representación de los pueblos indígenas.
(5) No intervenir unilateralmente en las estrategias de los pueblos
indígenas de aprovechamiento de los recursos naturales.
Otro compromiso del gobierno federal respecto al nuevo marco jurídico

consiste en el reconocimiento de las comunidades como entidades de
derecho público. El concepto de “entidad” tal vez no fue la mejor elección,
pero su sentido es claro: reconocer como sujeto de derecho público a las
comunidades. De esa manera, se buscaba que las comunidades indígenas
fueran reconocidas como otro piso de gobierno, y no limitar la
participación política indígena a los Ayuntamientos o a los demás
organismos clásicos del Estado. Esa sería una de las finalidades de
otorgarles el carácter de sujeto de derecho público a las comunidades
indígenas.
Al reconocer a las comunidades como entidades de derecho público, el

gobierno también se comprometió a: (1) Reconocer el derecho de las
comunidades en asociarse libremente con población mayoritariamente
indígena o de la asociación en varios municipios con el fin de coordinar
sus acciones. (2) Que las autoridades competentes transfieran los
recursos a los pueblos y comunidades indígenas, para que ellos mismos
administren los fondos públicos que se les asignen. (3) Fortalecer la
participación indígenas en el gobierno, gestión y administración en los
diferentes ámbitos y niveles. (4) Que las Legislaturas de los Estados
determinen qué facultades y funciones se transfieran a los pueblos y
comunidades indígenas.
No obstante, la reforma constitucional de 2001, en el último párrafo del

apartado A, señala que las constituciones y la legislación de las entidades
federativas establecerán las normas para el reconocimiento de las
comunidades indígenas como entidades de interés público. La diferencia
entre una entidad de derecho público y una entidad de interés público es
bastante. Basta con dar unas definiciones al respecto para comprender
las consecuencias que esto tiene para los pueblos.
El interés público “es el conjunto de pretensiones relacionadas con las

necesidades colectivas de los miembros de una comunidad y protegidas
128
mediante la intervención directa y permanente del Estado” (Cornejo,

2002: 632). El interés público es protegido por el Estado no sólo mediante
disposiciones legislativas, sino también a través de medidas
administrativas y de políticas públicas. Por su parte, las personas
colectivas de derecho público son “la existencia de un grupo social con
finalidades unitarias, permanentes, voluntad común, que forman una
personalidad jurídica distinta a la de sus integrantes, poseen una
denominación o nombre; con domicilio y un ámbito geográfico de
actuación; patrimonio propio y régimen jurídico específico” (Acosta,
2000: 113-114). Es decir, por un lado, sólo se es un objeto receptor de
la acción del Estado, y por otra parte, se es un sujeto de derecho.
Por lo tanto, el artículo 2° al señalar a las comunidades indígenas como

entidades de “interés público” significa que serán protegidas por el
Estado, pero no se les reconoce personalidad jurídica, no son sujetos de
derecho. Se trata de nueva cuenta de una visión paternalista e
indigenista, donde el Estado concibe a las comunidades indígenas como
meras receptoras de políticas públicas pero no como sujetos de decisión
y participativos, y mucho menos como entidades que forman parte de la
estructura de gobierno. No obstante, los pueblos indígenas deben ser
reconocidos como sujetos de derecho a través de considerarlos entidades
de derecho público, donde el propio marco jurídico reconozca su
existencia. En la CEPUM se establece que serán las constituciones y las
leyes locales las que establezcan “las normas para el reconocimiento de
las comunidades indígenas como entidades de interés público” (Último
párrafo de la sección A del artículo 2°). Por lo tanto, la definición de
“pueblo indígena” del artículo 2° constitucional no es suficiente para su
existencia legal, sino que es necesario que el legislador local conforme
“entidades de derecho público” que gocen de personalidad y capacidad
jurídicas de goce y ejercicio.
Diversas entidades federativas, como Oaxaca, Querétaro, San Luis Potosí

y Durango, han reconocido la personalidad jurídica de derecho público de
pueblos y comunidades indígenas a través de la naturaleza de entidades
o sujetos de derecho público.
El artículo 2° constitucional señala, en el párrafo quinto, que el derecho

a la libre determinación “se ejercerá en un marco constitucional de
129
autonomía que asegure la unidad nacional”. Salta a la vista el prejuicio

del legislador al contraponer el ejercicio de la autonomía con la unidad
nacional, siendo que, como se ha insistido, no son conceptos
contradictorios; al contrario, la autonomía indígena asegura la unidad
nacional al tratarse de un modelo de inclusión de los pueblos indígenas
al pacto federal. La expresión utilizada en la propuesta de la COCOPA es
mucho más afortunada y refleja mejor el sentido de la autonomía
indígena como una forma de gobierno dentro del pacto federal: “Los
pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación y, como
expresión de ésta, a la autonomía como parte del Estado mexicano”. El
mismo párrafo del artículo 2° continua señalando que el reconocimiento
de los pueblos y comunidades indígenas “se hará en las constituciones y
leyes de las entidades federativas, las que deberán tomar en cuenta,
además de los principios generales establecidos en los párrafos anteriores
de este artículo, criterios etnolingüísticos y de asentamiento físico.”
Derechos de la libre determinación

Los Acuerdos de San Andrés realizan una enumeración de los derechos
básicos que componen la autonomía indígena. A continuación se
presentarán aquellos que tienen conexión con el pluralismo jurídico, y en
el orden en que aparecen en el Documento 2, haciendo un breve
comentario y relacionándolos con el texto de la Constitución mexicana.
a) Derecho a las formas propias de organización

El derecho a desarrollar las formas propias de organización social,
cultural, política y económica se puede considerar como el fundamento
de la libre determinación, junto con el autogobierno. Es una demanda
que los Acuerdos de San Andrés la expresan constantemente y de
diversas maneras.
El artículo 2° constitucional, en la fracción I del apartado A, establece que

se reconoce y se garantiza la autonomía de los pueblos y comunidades
indígenas para “decidir sus formas internas de convivencia y organización
social, económica, política y cultural”. Por formas internas –una expresión
vaga– habría que entender la organización interna que cada comunidad
y pueblo se desea dar, en los diversos ámbitos y, por lo tanto, conservar
las instituciones y estructuras que desee.
130
En cuanto al derecho de organizarse políticamente según sus propias

formas, la fracción III del apartado A del artículo 2° de la CPEUM otorga
el derecho a los pueblos y a las comunidades indígenas de “elegir de
acuerdo con sus normas, procedimientos y prácticas tradicionales, a las
autoridades o representantes para el ejercicio de sus formas propias de
gobierno interno, garantizando la participación de las mujeres en
condiciones de equidad frente a los varones, en un marco que respete el
pacto federal y la soberanía de los estados.”
b) Derecho a los sistemas normativos propios

El derecho a aplicar los propios sistemas normativos es uno de los
derechos de la libre determinación más controvertidos, pues significa
romper con el paradigma del “monismo jurídico” y dar pie a un paradigma
de “pluralismo jurídico”.
Los sistemas normativos de las comunidades indígenas están constituidos

por un conjunto de normas, instituciones y procedimientos que sirven
para su integración y organización social. Se da a través de la costumbre,
integrada por normas consuetudinarias, usos y tradiciones. En este
sentido, se puede identificar un sistema normativo como el conjunto de
normas jurídicas orales y consuetudinarias que los pueblos y
comunidades indígenas asumen como válidas y obligatorias, y utilizan
para regular su vida pública y resolver los conflictos.
El artículo 2° constitucional, en la fracción I del apartado A, establece que

los pueblos indígenas tienen el derecho de “aplicar sus propios sistemas
normativos en la regulación y solución de sus conflictos internos”.
Establece como limitantes que dichos sistemas deben sujetarse “a los
principios generales de esta Constitución, respetando las garantías
individuales, los derechos humanos y, de manera relevante, la dignidad
e integridad de las mujeres”. Y, por último, establece un mecanismo de
validación que será establecido por las legislaturas locales: “La ley
establecerá los casos y procedimientos de validación por los jueces o
tribunales correspondientes”.
La CPEUM establecen los derechos humanos como limitante expresa de

la aplicación de los sistemas jurídicos internos de los pueblos indígenas.
Esta limitación puede comprenderse en textos de carácter internacional,
131
pero en la Constitución es una condición que está de más, pues se

entiende que cualquier persona, incluyendo a una persona indígena,
puede acudir a la vía de amparo para que sea restituido en el goce de sus
derechos fundamentales. En efecto, esta limitación más que una garantía
para la persona indígena –hombre y mujer– puede ser una norma que
fomente prejuicios ante la normativa interna indígena, considerándola a
priori como violadora de derechos fundamentales. Además, cuando el
artículo 2° constitucional habla de “principios generales de la
Constitución”, cae en una expresión tan vaga que no se sabe a ciencia
cierta a qué se refiere.
El “mecanismo de validación” ante jueces o tribunales termina por hacer

nulo el derecho de autonomía en este punto. Si se le reconoce a las
autoridades indígenas la facultad de resolver conflictos de su comunidad,
entonces se debería reconocer su resolución como cosa juzgada; a lo
más, dar la posibilidad a quien considera violados sus derechos en dicha
resolución, de acudir ante el Poder Judicial de la Federación en busca de
amparo.
c) Derecho a acceder a la jurisdicción del Estado

Este derecho, en términos estrictos, no debería considerarse como un
derecho de libre determinación, sino como un derecho constitutivo de la
nueva relación entre los pueblos indígenas y el Estado. De inicio, es un
derecho que pertenece a toda persona, de tener la facultad de plantear
ante la jurisdicción del Estado un conflicto para que este lo resuelva, y
para no tener que “hacer justicia por propia mano”.
Aunque sean reconocidos los sistemas normativos internos, la persona,

las comunidades y los pueblos indígenas seguirán, en muchas ocasiones,
estando sujetos a la jurisdicción del Estado mexicano; es el caso de todos
aquellos supuestos que no entran dentro de los ámbitos de validez de los
sistemas normativos internos. Además, sólo a través de la jurisdicción
del Estado mexicano es que los pueblos indígenas podrán hacer válidos
muchos de sus derechos y resolver conflictos ante terceros. De ahí la
importancia que los Acuerdos de San Andrés otorgan al acceso a la
jurisdicción del Estado y al establecimiento de garantías para tal efecto.
d) Derecho a designar a sus autoridades y representantes
132
Los Acuerdos de San Andrés establecen, como parte del derecho de

autogobierno, el derecho a “designar libremente a sus representantes,
tanto comunitarios como en los órganos de gobierno municipal, y a sus
autoridades como pueblos indígenas, de conformidad con las
instituciones y tradiciones propias de cada pueblo”. Se trata de establecer
dos supuestos diferentes: por un lado, el derecho de elegir a sus
representantes tanto de la comunidad como en los órganos de gobierno
municipal; y, por otro, elegir según sus instituciones y tradiciones a las
autoridades como pueblos indígenas.
Además, los Acuerdos exigen que el Estado garantice la organización de

los procesos de elección o de nombramiento de las autoridades del ámbito
interno de los pueblos o comunidades indígenas, y que se reconozcan las
figuras del sistema de cargos y otras formas de organización, métodos
de designación y la toma de decisiones en asamblea o consulta popular.
La fracción III del apartado A del artículo 2° constitucional establece el

derecho de los pueblos indígenas de elegir a las autoridades de su
gobierno interno, en los siguientes términos: “Elegir de acuerdo con sus
normas, procedimientos y prácticas tradicionales, a las autoridades o
representantes para el ejercicio de sus formas propias de gobierno
interno, garantizando que las mujeres y los hombres indígenas
disfrutarán y ejercerán su derecho de votar y ser votados en condiciones
de igualdad; así como a acceder y desempeñar los cargos públicos y de
elección popular para los que hayan sido electos o designados, en un
marco que respete el pacto federal, la soberanía de los Estados y la
autonomía de la Ciudad de México. En ningún caso las prácticas
comunitarias podrán limitar los derechos político-electorales de los y las
ciudadanas en la elección de sus autoridades municipales.”
La redacción de este precepto tiene la desventaja de calificar a los

procedimientos y prácticas como “tradicionales”, pues no es lo mismo que
“instituciones y tradiciones propias”. En el texto constitucional,
“tradicionales” puede interpretarse desde un sentido temporal, aludiendo
a prácticas que provienen de tiempo ancestrales, con lo cual se estaría
negando el derecho a los pueblos indígenas de asumir procedimientos
“modernos” para realizar sus elecciones. Por eso, hubiera sido mejor
133
establecer el derecho de elegir a sus autoridades según “sus propios

procedimientos e instituciones”, sin calificarlos de “tradicionales”.
Con los elementos analizados en las secciones anteriores, se puede

concluir que la Constitución mexicana se encuentra entre los textos
constitucionales que asume difusamente el pluralismo jurídico. Reconoce
la existencia de los pueblos indígenas y sus derechos, además de su
sistema normativo y sus autoridades propias, pero no crea una
jurisdicción propiamente indígena ni otorga reglas mínimas de
funcionamiento en coordinación –y no de subordinación– con la
jurisdicción ordinaria.
Conclusión
El pluralismo jurídico es un hecho que se contrapone con el monismo
jurídico, que se ha establecido como una de las principales ideologías de
la modernidad jurídica. Este hecho, política y éticamente hablando, es
ambiguo, pues puede significar un proyector conservador o un proyecto
emancipador/liberador. En América Latina, los pueblos indígenas se han
constituido en un sujeto emergente que, entre otras cosas, han
impactado en los diversos órdenes jurídicos y han ocasionado reformas
constitucionales.
Las constitucionales latinoamericanas, incluyendo la mexicana, han

incluido el pluralismo jurídico generado por los pueblos indígenas de
diversas maneras. En general, aquellas que reconocen los sistemas
jurídicos indígenas y su jurisdicción, establecen como límite el respeto
por los derechos humanos establecidos en la Constitución y en los
tratados internacionales en la materia. Esto significa, un gran reto: evitar
que este límite signifique la imposición de la cosmovisión de la cultura
occidental sobre la visión de la dignidad humana de los pueblos indígenas.
Para esto, se requiere un profundo trabajo hermenéutico constitucional
para establecer los puentes de traducción entre ambas culturas, entre las
diversas narrativas sobre la concreción histórica de la dignidad humana.
Solo así, derechos humanos, constitucionalismo y pluralismo jurídico
podrán convivir.
A diferencia del NCL, la Constitución mexicana no ha incorporado de

manera radical el pluralismo jurídico como una manera de construir una
134
nueva relación entre el Estado y los pueblos indígenas y, además, una

nueva concepción del propio Estado. Esto en gran parte se debe a que
las reformas constitucionales en México no se realizaron a partir de un
poder constituyente popular y participativo, que quedó mejor plasmado
en los llamados Acuerdos de San Andrés.
3.5. El problema de la derogación de las normas

La derogación de la norma jurídica se define como la cesación de su
vigencia por efecto de lo dispuesto en otra norma posterior. La
derogación puede ser expresa o tácita, así, será expresa cuando la ley
nueva deroga a la antigua porque lo dispone expresamente y será tácita
cuando la ley nueva se opone simplemente a la antigua.
¿A qué nos referimos con la derogación de las normas jurídicas?

La derogación de la norma jurídica se define como la cesación de su
vigencia por efecto de lo dispuesto en otra norma posterior. Debe
recordarse como el artículo 2.1 del Código Civil contempla como "las
leyes entrarán en vigor a los veinte días de su completa publicación en el
Boletín oficial del Estado si en ellas no se dispone otra cosa", precepto
que parece referirse a las leyes en sentido amplio entendidas como
cualquier disposición, sea cual fuere su rango.
Pues bien, toda norma jurídica puede ser modificada o derogada por
nuevas normas, lo cual es consecuencia de la propia esencia del derecho,
ya que, si este se basa en la voluntad de la entidad soberana, ésta tiene
la posibilidad de cambiarla en cualquier momento. Así, lo común es que
una norma se promulgue para regir por un tiempo indefinido y por tanto
su vigencia se mantenga indefinidamente en el tiempo sin perjuicio de
que el precepto legal se aplique más o menos durante el tiempo de su
vigencia, lo cual vendrá motivado por la concurrencia de los distintos
supuestos para los que surgió. No obstante, algunas normas
expresamente consignan el tiempo que durará su vigencia (lex ad
tempus) o bien no lo expresan, pero el mismo se deduce claramente de
su finalidad y objetivos, de carácter concreto e irrepetible.
Respecto de las leyes que tienen una duración indefinida, expresa

el artículo 2 de nuestro Código Civil en su apartado segundo que "las
leyes solo se derogan por otras posteriores. La derogación tendrá el
135
alcance que expresamente se disponga y se extenderá siempre a todo

aquello que, en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible
con la anterior. Por la simple derogación de una ley no recobran vigencia
las que ésta hubiere derogado."
Tal y como se deduce del citado texto legal, la derogación puede ser
expresa o tácita. Es expresa cuando la ley nueva deroga a la antigua
porque lo dispone expresamente y es tácita cuando la ley nueva se opone
simplemente a la antigua. Tal y como se deduce del citado texto legal, la
derogación puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando la ley nueva
deroga a la antigua porque lo dispone expresamente y es tácita cuando
la ley nueva se opone simplemente a la antigua.
¿Qué es la derogación expresa?

La derogación expresa puede ser total o parcial, y puede referirse
específicamente a una ley determinada o genéricamente a todas las
disposiciones que se opongan a la nueva ley derogatoria, aunque es
requisito común en todos estos casos que la ley derogatoria tenga igual
o superior rango que la derogada, teniendo en cuenta que la
expresión "Por la simple derogación de una ley no recobran vigencia las
que ésta hubiere derogada " significa, a sensu contrario, que la ley
derogatoria puede restaurar expresamente la vigencia de la derogada, tal
y como sucedió con la ley de 12 de marzo de 1938 que derogó la de
matrimonio civil de 1932 y restableció la vigencia del artículo 42 y
siguientes del Código y Disposiciones complementarias de aquellos.
¿Qué es la derogación tácita?

La derogación tácita puede ser así mismo total o parcial, lo cual
lógicamente plantea problemas de interpretación a la hora de determinar
qué es lo que se ha derogado en la ley antigua por ser incompatible con
la nueva y que es lo que permanece vigente, para cuyo análisis habrá de
estarse no solamente al texto literal de la ley sino también a los principios
que la inspiran y a su finalidad para saber con exactitud que preceptos
de la ley antigua han quedado derogados.
El profesor De Castro, ha señalado unos requisitos que ha de cumplir la

derogación tácita a modo orientativo y que son los siguientes:
136
• Igualdad de materia en ambas leyes.
• Identidad de destinatarios. Respecto de la identidad de

destinatarios debe decirse que toda norma jurídica tiene un
destinatario. Algunas, como la Constitución Española se dirigen a
todos lo españoles, particulares y autoridades, a quienes manda el
Rey "que la guarden y la hagan guardar". En otras ocasiones la
norma se dirige a muy concretos destinatarios como los notarios, a
los que se dirige el Reglamento Notarial; otras normas en la
actualidad suelen tener como destinatario a las autoridades
administrativas para que las desarrollen o las hagan cumplir.
• Contradicción e incompatibilidad entre los fines de los

preceptos. La contradicción e incompatibilidad entre los fines
propuestos ha de ser absoluta, tal y como ha señalado nuestra
doctrina, ya que no bastaría que ambas leyes tratasen de la misma
materia si sus disposiciones pudieran conciliarse. Ahora bien, como
señala Lacruz Berdejo, si la ley reciente se inspira en principios
contrarios a los tradicionales, de ello puede deducirse la intención
del legislador de sustituir en su totalidad la regulación de la materia
en cuestión y entonces no bastaría la compatibilidad de ambas
leyes en algún punto de detalle para mantener en vigor en él la
antigua.
Pueden plantear un delicado problema aquellas leyes civiles que regulan

un instituto relativamente nuevo sustituyendo así a disposiciones
anteriores de carácter más específico y concreto pero que se limitan a su
regulación en líneas generales sin contener preceptos para la realización
práctica de lo propuesto.
En este sentido el profesor Lacruz Berdejo señala como ello ocurrió con
ciertos artículos que se introdujeron en el Código Civil regulando las
cuestiones de principio de la prenda sin desplazamiento, prenda de la
cual había aplicaciones particulares en legislación mucho más antigua; y
a propósito de la subsistencia o no de tal legislación, y en especial de la
Ley de la prenda agrícola de 1917, explicó la Resolución de 6 de
noviembre de 1950 que "según la doctrina y la jurisprudencia, los
preceptos programáticos no son suficientes por sí solos para derogar ipso
137
facto las disposiciones en vigor, que continuarán subsistentes hasta que

pueda aplicarse la nueva ley, porque no es presumible admitir que la
voluntad legislativa haya sido limitar el ordenamiento jurídico y privar
prácticamente de eficacia a los preceptos que atendían necesidades
sociales, mientras que no son plenamente susceptibles de aplicación las
nuevas normas dictadas". Por ello, señala este autor como no es inusitado
que al quedar derogada una Ley por otra posterior que la sustituye, los
reglamentos correspondientes a la primera sigan en vigor
"provisionalmente" en lo armonizable con la nueva ley mientras no sean
publicados otros, e incluso los preceptos de la ley antigua, despojados
ahora de su rango legal y como meras disposiciones reglamentarias
igualmente provisionales.
Por último, y si bien es cierto que lo común es que una norma se

promulgue para regir por un tiempo indefinido y por tanto su vigencia se
mantenga indefinidamente en el tiempo sin perjuicio de que el precepto
legal se aplique más o menos durante el tiempo de su vigencia, lo cual
vendrá motivado por la concurrencia de los distintos supuestos para los
que surgió (por ejemplo promulgada para tiempos de guerra o de
epidemia), también se ha señalado por un sector doctrinal que si una ley
se deja de aplicar por los tribunales, prácticamente es como si estuviera
derogada, configurándose así una derogación por desuso que se ha
considerado doctrinalmente razonable dado que si determinadas leyes no
son cumplidas nunca pero en un momento dado se las quiere aplicar ese
acto de aplicación excepcional es injusto porque entonces la ley no se
aplicaría de modo general sino como privilegio para favorecer o perjudicar
a determinada persona.
¿Qué recoge la Constitución y las leyes anteriores acerca de la

derogación de las leyes?
En principio, la Constitución Española posee el mismo efecto derogatorio
a su entrada en vigor sobre la legislación anterior que una ley ordinaria
respecto de aquellos preceptos inmediatamente aplicables y susceptibles
de sustituir un régimen en vigor por otro.
La mayoría de nuestra doctrina entiende que la contradicción entre las

normas anteriores a la Constitución y ella misma no plantea una cuestión
138
de inconstitucionalidad sino un problema de selección de la norma

aplicable que puede resolverse por los jueces ordinarios.
Cierto es que la Disposición Derogatoria Tercera de la Constitución se

refiere a "cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en sus
preceptos", sin embargo, parece, para un sector de nuestra doctrina, que
ello no debe interpretarse en el sentido de que los preceptos
constitucionales puedan derogar en bloque la normativa vigente opuesta
a ellos, dejando sin regulación a toda una materia que deba ser regulada.
No obstante esta opinión no es compartida por los autores

constitucionalistas para quienes las lagunas que puedan producirse
derivadas de la inaplicabilidad inmediata de un precepto constitucional
deben ser salvadas a través de los medios que nuestro ordenamiento
ofrece, acudiendo así a una labor de integración del ordenamiento
jurídico.
Por su parte, la STC, Sala Primera, Nº sent. 126/1984, de 26 Diciembre

1984 Nº rec. 656/1983, sostiene que cuando se plantea la derogación de
una ley preconstitucional es necesario apurar, en primer lugar, todas las
posibilidades de interpretarla de conformidad con la Constitución y tan
solo debe declararse la derogación de aquellos preceptos cuya
incompatibilidad con ella resulte indudable por ser imposible llevar a cabo
tal interpretación; dicha valoración, por otra parte, debe hacerse desde
la perspectiva que ofrece el caso planteado, sin excluir, cuando no se
observa tal incompatibilidad que en el futuro puedan plantearse otros que
pongan de relieve la oposición del precepto con la Constitución.
Por otra parte, en STC, Sala Segunda, Nº sent. 57/1985, de 29 Abril 1985
Nº rec. 549/1984 apuntó como las Cortes Generales son libres para
modificar las leyes y no hay razón para inferir, de cada modificación
llevada a cabo, la inconstitucionalidad del texto precedente pues el
cambio legislativo puede obedecer a muy otros propósitos del legislador
cuya política legislativa, dentro del marco de la Constitución, puede
moverse con toda libertad.
Sin embargo, en Sentencia de 6 de abril de 1981 ya especificó que "toda

ley preconstitucional que se oponga a la Constitución debe entenderse,
139
no solamente derogada, sino también inconstitucional, y en consecuencia

tal invalidez sobrevenida puede producir efectos en situaciones que,
aunque surgidas con anterioridad a la norma fundamental produzcan
efectos con posterioridad a su entrada en vigor".
¿Qué recoge la disposición final derogatoria del Código Civil?

El artículo 1976 del Código Civil estableció que "quedan derogados todos
los cuerpos legales, usos y costumbres que constituyen el llamado
derecho Civil común en todas las materias que son objeto de este Código,
y quedarán sin fuerza y vigor, así en su concepto de leyes directamente
obligatorias como en el de Derecho supletorio. Esta disposición no es
aplicable a las leyes que en este Código se declaran subsistentes".
Esta disposición supone la derogación del antiguo derecho castellano en

su sentido más amplio. Contiene una cláusula derogatoria de leyes
anteriores, por lo que no puede servir para fundar principios de derecho,
y se refiere a los cuerpos legales, usos y costumbres que en la fecha de
su promulgación constituían el derecho civil común en todas las materia
reguladas por dicho Código, y no es posible hacer extensivo este precepto
a las leyes de procedimiento que como garantía y orden público son de
obligada observancia, sin que sea lícito a las partes y a los tribunales
desnaturalizarlas y hacerlas ineficaces con interpretaciones contrarias a
su letra y a su espíritu. (Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo
de 1927).
Para Castan Tobeñas solo aquellas materias que aunque se relacionen

con el derecho civil tengan un predominante aspecto de derecho público,
administrativo o procesal, o las regidas por leyes especiales, deben
quedar a salvo, como ajenas al objeto y contenido del Código del principio
derogatorio establecido en el artículo 1976.
¿Qué significa Lex specialis derogat generali?

El aforismo latino "lex specialis derogat generali", significa literalmente
que "la ley especial deroga a la general", e implica uno de los tres criterios
tradicionales o principios legislativos, (junto al criterio jerárquico y el
criterio cronológico) que la tradición jurídica y la jurisprudencia han
empleado para la resolución de antinomias o conflictos normativos en el
Ordenamiento Jurídico. El principio "lex specialis derogat generali",
140
comporta el llamado criterio de especialidad aplicándose para el caso de

conflicto entre una norma general y otra especial debiendo con respecto
a la primera, prevalecer esta última.
Recuerde que...:
• Algunas normas expresamente consignan el tiempo que
durará su vigencia o bien no lo expresan, pero de las
mismas se deduce claramente por su finalidad y objetivos,
de carácter concreto e irrepetible.
• La derogación tendrá el alcance que expresamente se

disponga y se extenderá siempre a todo aquello que, en
la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible
con la anterior.
• La derogación expresa puede ser total o parcial, y puede

referirse específicamente a una ley determinada o
genéricamente a todas las disposiciones que se opongan
a la nueva ley derogatoria.
• La Constitución Española posee el mismo efecto

derogatorio a su entrada en vigor sobre la legislación
anterior que una ley ordinaria respecto de aquellos
preceptos inmediatamente aplicables y susceptibles de
sustituir un régimen en vigor por otro.
3.6. El derecho global

El derecho global consiste en estudiar todas las ramas del derecho
involucradas al tema o temas que son materia de estudio por los
estudiantes o de aplicación por parte de los juristas del derecho de todos
los estados.
El derecho global es la disciplina jurídica de reciente creación por la cual

se estudia todo el derecho no como ramas aisladas materia de estudio
sino como una unidad en consecuencia es claro que lo que se busca son
141
enfoques globales del derecho con esta nueva disciplina jurídica. Es decir,
ya no ocurre lo que ocurría con ramas tradicionales del derecho como el
derecho civil, penal, procesal, constitucional, administrativo, mercantil,
registral, notarial, aduanero, tributario, concursal, societario o de
sociedades, cartular, bursátil, familia, minero, laboral o de trabajo, entre
otras, que buscaban o perseguían enfoques especializados dentro de cada
rama del derecho en forma aislada, sino que se busca o persigue estudiar
el derecho en su relación de unas ramas del derecho con otras. Por
ejemplo, ya no se estudia sólo la escisión en el derecho societario, sino
que se estudia este tema en todas las ramas del derecho relacionadas a
dicho tema o que necesitan ser aplicadas y estudiadas en este tema por
lo cual es claro que en dicha disciplina jurídica debe estudiarse una nueva
forma de hacer derecho como es por cierto el área de conocimiento.
Además, es necesario dejar constancia que para esta nueva disciplina

jurídica no existen límites territoriales. Por lo cual se estudia el derecho
mundial y no simplemente el derecho nacional o extranjero, sino que se
estudia todo el derecho. En consecuencia, no es lo mismo que el derecho
comparado ni que el derecho extranjero, es una nueva disciplina jurídica
que ya es materia de estudio en España. Sin embargo, en el derecho
peruano todavía no se ha desarrollado, por lo cual esperamos su inclusión
dentro del mismo para estar al día con los últimos adelantos del derecho
mundial, lo que tanta falta hace al derecho peruano.
2. Ramas del derecho global

En todo estudio jurídico conviene revisar ramas del derecho que debemos
estudiar para así tener enfoques completos del tema materia de estudio
lo cual permitirá un enfoque completo y en consecuencia mencionaremos
las mismas. Las ramas del derecho global son el derecho público, privado
y social.
Es decir, implica el estudio de todo el derecho. Pero esto no quiere decir

que son partes del derecho global, sino todo lo contrario sino que son
algo así como partes de un código procesal civil que para conocer el
mismo debemos dominar todo el código, igualmente en el derecho global
lo que se busca es diferentes enfoques al tema materia de estudio, por
ejemplo la extinción de una empresa o persona jurídica que por cierto no
son exactamente lo mismo es claro que amerita no sólo revisar el derecho
142
societario, sino también el derecho registral (por qué cuando se trata de

personas jurídicas inscritas se debe inscribir en el registro), notarial
(porque en muchos casos se debe fraccionar documentos notariales o
propiamente instrumentos públicos notariales), tributario (porque es
necesario revisar lo correspondiente al pago de tributos), civil (porque el
derecho civil estudia lo correspondiente a las personas jurídicas en forma
general, que por cierto es de aplicación a todas las personas jurídicas),
procesal (porque es necesario determinar lo que ocurrirá con los procesos
judiciales, que pueden ser civiles, penales, laborales, constitucionales,
tributarios, registrales, notariales, aduaneros, entre otros), constitucional
(porque la extinción no puede ser modificada por una ley), entre otras
ramas del derecho. Es decir, todas las ramas del derecho se estudian en
el derecho global.
3. Conocimiento y derecho global

Para estudiar el derecho global se necesita bastante conocimiento del
derecho, por lo cual es claro que si una persona no tiene mucho
conocimiento del mismo es claro que tendrá serios problemas para
estudiar esta importante disciplina jurídica. Es decir, para estudiar el
mismo implica mucho conocimiento del derecho, lo cual facilitará o
permitirá efectuar enfoques globales del tema materia de estudio.
4. Experiencia y derecho global

Para estudiar derecho global se necesita mucha experiencia dentro del
derecho, ya que sólo la misma permite comprender el derecho en su
aplicación o parte aplicativa, en consecuencia, si un jurista o estudiante
de derecho no tiene la misma es claro que tendrá serias dificultades en
comprender esta nueva disciplina jurídica.
5. Nueva disciplina jurídica
Cada cierto tiempo aparecen nuevas disciplinas jurídicas por lo cual es
claro que el derecho civil apareció en el derecho romano, el derecho
mercantil conocido en nuestro medio por muchos como derecho
comercial, la cual abarca a varias ramas del derecho, apareció a la caida
de roma, la cual fue invadida por los bárbaros, es decir recién apareció
en la edad media, el derecho empresarial o derecho de la empresa o
derecho de los negocios apareció en la edad contemporánea, por lo cual
es claro que las disciplinas jurídicas aparecen o han aparecido en distintos
tiempos, es decir, que no existieron siempre, en tal sentido es claro que
143
el derecho global aparece recién en los últimos años, no pudiendo

determinar con exactitud el momento de su aparición, pero es claro que
se trata de una nueva disciplina jurídica que busca una nueva forma de
estudiar derecho, lo cual no era hecho con anterioridad. En tal sentido
esperamos promover sus estudios dentro del derecho peruano. Porque
de lo contrario es claro que podemos estancarnos, ya que el derecho es
vida y en consecuencia el derecho se transforma constantemente porque
esto es ocasionado por los cambios de las nuevas tendencias jurídicas.
6. La experiencia española
Hemos tenido noticia que en España se estudia el derecho, por lo cual
estamos obligados a revisar la experiencia española. En consecuencia, a
continuación, estudiaremos la misma. Resulta conveniente para nuestros
propósitos estudiar la experiencia española en la cual advertimos que si
existen cátedras en las cuales se hace pedagogía jurídica de esta
importante disciplina jurídica. Para consultar estas nuevas cátedras de
derecho o cátedras jurídicas es claro que podemos consultar a internet,
que es la red de redes, en consecuencia si un abogado no se actualiza es
claro que poco a poco deja de ser abogado, para llegar a convertirse en
una persona desfasada que busca los conocimientos que son difundidos
por parte sólo de los estudiosos nacionales y no de los estudiosos
extranjeros, es decir, no sólo debe revisarse fuentes informativas o
fuentes de información nacionales sino también extranjeras. Ya que el
derecho no desarrolla por igual en todos los países, sino que cada uno
tiene un desarrollo diferente o en diferentes disciplinas jurídicas por
ejemplo en el derecho estadounidense el análisis económico del derecho
se encuentra mas desarrollado que en América Latina y sobre todo que
en el derecho peruano, por lo cual es claro que algunos abogados van a
dicho país a especializarse siguiendo la correspondiente maestría en
derecho.
7. La experiencia peruana
En el estado peruano no existen cátedras dedicadas al estudio de esta
nueva pero importante disciplina jurídica. Por lo cual es claro que
recomendamos su estudio no sólo en el derecho peruano sino en todos
los demás otros estados, porque gracias a dicha disciplina jurídica se
pueden lograr o conseguir más o mayor dominio dentro del derecho. Es
decir, dentro del derecho peruano esta nueva disciplina jurídica no se
144
encuentra desarrollada por lo cual es necesario destacar que no hemos

tenido a la vista ningún trabajo sobre la misma en el derecho peruano.
8. Ventajas del derecho global

Las ventajas del derecho global son que se estudia al derecho en su
integridad y en consecuencia es claro que no se pierde el tiempo en
detalles jurídicos, sino que se tocan temas de fondo como son por
ejemplo las instituciones jurídicas y además se facilita el estudio del
derecho aplicado a los problemas que se presentan en la realidad social.
9. Desventajas del derecho global

Las desventajas del derecho global son que no se profundizan los estudios
en cada rama del derecho, sino que los estudios son superficiales.
Además, otro problema es que se necesita más tiempo y conocimiento
para este tipo de estudios, en consecuencia, es claro que esta forma de
estudio es poco utilizada por parte de los abogados, pero si por parte de
los gerentes o empresarios.
10. Importancia
El derecho global tiene mucha importancia porque permite un
conocimiento global de todo el derecho. Ya que no conoce límites
territoriales ni tampoco de ramas del derecho, en consecuencia, cuando
se estudia un tema se debe estudiar todas las instituciones jurídicas
involucradas en el derecho de todos los estados.
11. Conclusiones
Luego de haber desarrollado el derecho global formulamos conclusiones
en los siguientes términos:
1) El derecho global consiste en estudiar todas las ramas del derecho
involucradas al tema o temas que son materia de estudio por los
estudiantes o de aplicación por parte de los juristas del derecho de
todos los estados.
2) El derecho global abarca a tres ramas del derecho, que son el
derecho público, privado y social, es decir, abarca o comprende a
todo el derecho, en consecuencia, es claro que se necesita mucho
conocimiento y experiencia para estudiarlo.
145
3) El derecho global se encuentra en estudio en el derecho español,

pero no en el derecho peruano, por lo cual es claro que el primero
se encuentra más desarrollado que el segundo.
4) El derecho global también abarca al derecho comparado. Es decir,
en las cátedras de esta disciplina jurídica se hace pedagogía del
mismo entre otras materias o disciplinas jurídicas.
UNIDAD 4
Aspectos generales del Nuevo Constitucionalismo
146
4. Aspectos generales del nuevo constitucionalismo

La definición de “Constitución” en el artículo 16 de la Declaración francesa
de 1789 es precisa y sigue siendo vigente: existe una Constitución
cuando los derechos están protegidos y los poderes divididos. No es una
definición exhaustiva pero sí excluyente. Dentro de sus fronteras caben
tradiciones, modalidades y concepciones distintas de Constitución, pero
no entran los documentos normativos que se apartan de la tradición
liberal política y/o republicana que separa al poder y recoge un conjunto
o núcleo básico de derechos (“naturales”, “humanos” o “fundamentales”
según se prefiera). Desde esta perspectiva, esa escueta pero efectiva
definición embona con una tradición teórica específica, el
constitucionalismo, y excluye a las teorías y realidades que promueven o
reproducen modelos de organización del poder concentrado o ilimitado.
Esta es la línea de distinción que sirvió a Elías Díaz para proponer una
fórmula afortunada: todo Estado es un Estado jurídico, pero no todo
Estado jurídico es un Estado de derecho. Podemos frasear la misma idea
147
de la siguiente manera: toda forma de organización política compleja

requiere de un conjunto de normas para organizarse y funcionar, pero no
cualquier conjunto normativo puede ostentarse como un régimen
constitucional.
Dentro del conjunto de ordenamientos jurídicos que pueden ostentarse

como constitucionales tienen cabida tradiciones, modalidades y
concepciones distintas. Por ejemplo, es posible encontrar ordenamientos
que emanan del common law y otros que provienen de la tradición del
civil law. También sabemos que existen Constituciones escritas y otros
ordenamientos constitucionales no escritos (típicamente U. K.) y, si
pensamos en la manera en la que se articulan las relaciones de poder
político al interior del Estado constitucionalizado, encontraremos
Constituciones más o menos democráticas y, en el caso de las que lo son,
alternativas presidencialistas o parlamentaristas. Asimismo, desde el
punto de vista del diseño constitucional, es posible identificar
ordenamientos constitucionales de principios (o de cláusulas abstractas)
y otros de reglas. Desde otra perspectiva, si nos colocamos en el plano
teórico, tenemos que al constitucionalismo se le puede abordar e
interpretar según concepciones iusnaturalistas o iuspositivistas (entre las
cuales emergen algunas teorías híbridas: positivismo incluyente,92 soft
positivism, neoconstitucionalismo, etcétera).
Lo importante es que, para que podamos hablar de un ordenamiento

constitucional, el conjunto de normas debe contener (reconocer u
otorgar) un conjunto más o menos amplio de derechos (naturales,
humanos o fundamentales) a las personas (individuos o, incluso en
algunos casos, colectivos). El conjunto de esos derechos puede ser más
o menos extenso pero, según dicta la tradición liberal, al menos debe
contener a las que Bobbio llamaba las “cuatro grandes libertades de los
modernos” (personal, de pensamiento, de reunión y de asociación). Si,
además, el documento constitucional contiene derechos políticos
hablaremos de un constitucionalismo democrático y si contiene algunos
derechos sociales, entonces, tendremos un constitucionalismo social.
Cuando el documento contiene los tres tipos de derechos hablamos de un
“Estado social y democrático de derecho” o, con una formulación más
92
Cfr. Waluchow, W. J., Inclusive Legal Positivism, Nueva York, Oxford University Press,
1994.
148
simple, de una “democracia constitucional”. En todos los casos, como

segunda condición para la existencia de una Constitución, el
ordenamiento debe contemplar garantías para esos derechos dentro de
las que no puede faltar un esquema de poderes divididos que garantice
al principio de legalidad y la imparcialidad judicial.
La mayoría de los ordenamientos constitucionales contemporáneos

recogen derechos de los tres tipos por lo que, formalmente, se articulan
siguiendo las premisas de lo que se conoce en la teoría como el “modelo
democrático constitucional” (MDC). Un modelo complejo que reúne
instituciones de diferentes tradiciones (liberal, democrática y social) y
que maduró en occidente sobre todo después de la Segunda Guerra
Mundial. Sus elementos característicos, como vimos en el capítulo
precedente, son: a) una Constitución escrita, rígida y suprema; b) un
amplio catálogo de derechos fundamentales (libertades, derechos
políticos y derechos sociales); c) reglas para organizar democráticamente
el acceso y la gestión del poder político; d) mecanismos de control
constitucional sobre leyes (cortes o tribunales constitucionales). 93 Se
trata de un modelo que combina —además de diferentes tradiciones del
pensamiento— instituciones democráticas con mecanismos de control
constitucional. Esta particularidad genera algunas tensiones que han sido
objeto de amplias reflexiones y debates por parte de los estudiosos del
derecho y de la política.94
El objetivo de este segundo apartado es analizar el fenómeno que se

conoce como “nuevo constitucionalismo latinoamericano” (NCL) desde la
perspectiva de la teoría constitucional y teniendo como referencia al MDC.
No se propone una reflexión sobre las realidades políticas en las que tiene
vigencia dicho modelo constitucional ni se ofrece una discusión sobre los
presupuestos ideológicos del NCL. Ambos aspectos son relevantes cuando
se realizan estudios político-constitucionales pero no son el objetivo de
93
La literatura sobre el tema es extensa. Cfr. Elster, J. y Slagstad, R., Constitutionalism
and Democracy, Cambridge University Press, 1988; Ferrajoli, L., Principia Iuris. Teoria
del diritto e della democrazia, Roma-Bari, Laterza, 2006; Salazar, P., La democracia
constitucional. Una radiografía teórica, México, Fondo de Cultura Económica, 2006.
94
Cfr. Bayón, J. C., “Democracia y derechos. Problemas de fundamentación del
constitucionalismo”, en Carbonell, Miguel y García Jaramillo, L. (eds.), El canon
neoconstitucional, Madrid, Trotta-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2010,
pp. 285-355.
149
este texto. Lo que aquí interesa es colocar al NCL bajo la lupa de algunos
postulados claves del constitucionalismo como la pretensión de brindar
certeza y seguridad jurídica a las personas, para lo cual —según la
teoría— es menester que las disposiciones sean abiertas, claras y
relativamente estables.95 Lo que propongo indagar es si los
ordenamientos bajo análisis sirven como herramientas para proteger
derechos, limitar poderes y superar conflictos sociales de manera eficaz.
Las referencias que se hacen a algunos aspectos y presupuestos políticos
del NCL —así como a determinadas normas de Constituciones vigentes—
responden a esa misma finalidad.
II. Nuevo constitucionalismo latinoamericano

El nuevo constitucionalismo latinoamericano (NCL) es la denominación
con la que han sido bautizados los procesos constituyentes y el resultado
de los mismos de algunos países de América Latina en los últimos años
del siglo XX y la primera década del XXI. Para algunos autores, como
Rodrigo Uprimny, de hecho, es posible englobar con ese membrete a los
cambios constitucionales que tuvieron lugar desde los años ochenta y que
abarcan a países como Brasil (1988), Costa Rica (1989), México (1992),96
Paraguay (1992), Perú (1993), Colombia (1991), hasta Venezuela
(1999), Ecuador (1998 y 2008) y Bolivia (2009) porque existen rasgos
que son comunes a muchos procesos constitucionales

latinoamericanos recientes [y que] confieren a los
ordenamientos actuales cierto aire de familia. Es posible
entonces hablar de un constitucionalismo latinoamericano
actual que tiene rasgos distintivos frente a otros
constitucionalismos del mundo contemporáneo o frente a los
ordenamientos de la región en el pasado.97
95
Cfr. Raz, J., The Authority of Law: Essays on Law and Morality, Nueva York, Clarendon
Press, 1979.
96
La referencia proviene del texto de Uprimny pero no queda claro a qué reforma
constitucional mexicana alude.
97
Uprimny, R., “Las transformaciones constitucionales recientes en América Latina:
tendencias y desafíos”, en Rodríguez Garavito, C. (coord.), El derecho en América
Latina: un mapa para el pensamiento jurídico en el siglo XXI, Buenos Aires, Siglo XXI,
2011, p. 126.
150
Sin embargo, desde mi perspectiva, el “aire de familia” que identifica

Uprimny es demasiado tenue entre todos esos procesos y cambios
constitucionales. Las Constituciones que él conjuga son, a lo sumo,
primas lejanas. En algunos casos se trata de Constituciones que han sido
objeto de reformas profundas; en otros, de textos con modificaciones
parciales y en algunos más del resultado de verdaderos procesos
constituyentes; además, si observamos el contenido y la lógica de las
modificaciones, es posible encontrar diferencias relevantes desde el
punto de vista ideológico y político. El propio Uprimny reconoce, por
ejemplo, las dificultades para tratar en un mismo conjunto a la
Constitución neoliberal peruana de 1993 y a la Constitución socialista
venezolana de 1999. Por lo mismo, en el mismo texto el propio Uprimny
sostiene que Sin embargo, desde mi perspectiva, el “aire de familia” que
identifica Uprimny es demasiado tenue entre todos esos procesos y
cambios constitucionales. Las Constituciones que él conjuga son, a lo
sumo, primas lejanas. En algunos casos se trata de Constituciones que
han sido objeto de reformas profundas; en otros, de textos con
modificaciones parciales y en algunos más del resultado de verdaderos
procesos constituyentes; además, si observamos el contenido y la lógica
de las modificaciones, es posible encontrar diferencias relevantes desde
el punto de vista ideológico y político. El propio Uprimny reconoce, por
ejemplo, las dificultades para tratar en un mismo conjunto a la
Constitución neoliberal peruana de 1993 y a la Constitución socialista
venezolana de 1999. Por lo mismo, en el mismo texto el propio Uprimny
sostiene que
Existen entonces importantes diversidades nacionales, por lo

cual podría pensarse que hay dos tendencias básicas de
mutaciones constitucionales nacionales en la región: en algunos
casos estaríamos en presencia de constitucionalismos
verdaderamente nuevos y transformadores, mientras que en
otros países las reformas o las nuevas Constituciones habrían
operado esencialmente como mecanismos de relegitimación de
los órdenes sociales y políticos existentes, que siguen siendo
desiguales y excluyentes.98
98
Ibidem, p. 128
151
Sin entrar en esa discusión —que el mismo Uprimny reconoce como

compleja y poco explorada— en este ensayo asumiré que la
denominación de NCL —para resultar analíticamente útil— debe
constreñirse a determinadas Constituciones que comparten un conjunto
de rasgos marcados y que tienen una orientación o pretensión política
particular que algunos autores han calificado como “trasformadora”.99 Me
refiero en concreto a los procesos constituyentes y a los textos
constitucionales de Venezuela de 1999, de Ecuador de 2008 y de Bolivia
de 2009. En esta misma tesitura, según Roberto Viciano y Rubén Martínez
Dalmau100 —autores a los que haré repetidas referencias por ser
promotores y defensores de este fenómeno—, el NCL, de hecho, es un
movimiento constitucional posterior y distinto al que caracterizó al
constitucionalismo de posguerra y que acompañó a las olas
democratizadoras en occidente que impactaron en algunos países de la
región latinoamericana (México, Argentina, Uruguay, Colombia, por
mencionar solamente algunos). Sobre esta base posemos afirmar que
algunas Constituciones de la región están inspiradas en el MDC —que
tiene un origen europeo— y no orientadas por el NCL.
En efecto, según Viciano y Martínez, el NCL no correspondería al

fenómeno constitucional que ha sido estudiado por los
neoconstitucionalistas101 y que sería, precisamente, el MDC. Para estos
autores, aunque las tesis del neoconstitucionalismo “han sido asumidas
por el nuevo constitucionalismo latinoamericano”, este último “ha
sumado una radical aplicación de la teoría democrática de la
Constitución”.102 Lo cual implica una diferencia en el plano teórico pero
99
Como recuerda Uprimny, el adjetivo es de Boaventura, cfr. Boaventura de Sousa,
Santos, Refundación del Estado en América Latina. Perspectivas desde una
epistemología del Sur, La Paz, Plural Editores, 2010.
100
9 Cfr. Martínez R. y Viciano, R., “Aspectos generales del nuevo constitucionalismo
latinoamericano”, mimio. Ellos hablan de cuatro grandes modelos de constitucionalismo
que provienen de cuatro momentos constituyentes y preceden al NCL: a) liberal-
revolucionario de las revoluciones burguesas del XVIII; b) reacción conservadora de la
burguesía y la aristocracia (siglo XIX y parte del XX); c) recuperación del
constitucionalismo democrático (primeras décadas del XX); d) aparición del
constitucionalismo social de posguerra.
101
Sobre el llamado neoconstitucionalismo, cfr. Carbonell, Miguel (ed.),
Neoconstitucionalismo(s), Madrid, Trotta, 2006; Carbonell, Miguel (ed.), Teoría del
neoconstitucionalismo, Madrid, Trotta, 2007; Carbonell, Miguel y García Jaramillo, L., El
canon neoconstitucional, cit.
102
Martínez, R. y Viciano, R., “Aspectos generales…”, cit., nota 9, p. 4.
152
también en el práctico porque las Constituciones del NCL, a diferencia de

las Constituciones del MDC, son producto de procesos populares y
adoptan instituciones propias de corte populista.103 Con sus palabras, en
el NCL
En efecto, según Viciano y Martínez, el NCL no correspondería al

fenómeno constitucional que ha sido estudiado por los
neoconstitucionalistas 104 y que sería, precisamente, el MDC. Para estos
autores, aunque las tesis del neoconstitucionalismo “han sido asumidas
por el nuevo constitucionalismo latinoamericano”, este último “ha
sumado una radical aplicación de la teoría democrática de la
Constitución”.105 Lo cual implica una diferencia en el plano teórico pero
también en el práctico porque las Constituciones del NCL, a diferencia de
las Constituciones del MDC, son producto de procesos populares y
adoptan instituciones propias de corte populista.106 Con sus palabras, en
el NCL
se supera el concepto de Constitución como limitadora del poder

(constituido) y se avanza en la definición de la Constitución
como fórmula democrática donde el poder constituyente —la
soberanía popular— expresa su voluntad sobre la configuración
y limitación del Estado, pero también de la propia sociedad.107
103
Como se verá más adelante, me refiero a institutos como los poderes constituyentes
originarios, los mecanismos de democracia directa, la elección popular de las cortes
constitucionales. Viciano y Martínez no necesariamente estarían de acuerdo con esta
última sentencia.
104
Sobre el llamado neoconstitucionalismo, cfr. Carbonell, Miguel (ed.),
Neoconstitucionalismo(s), Madrid, Trotta, 2006; Carbonell, Miguel (ed.), Teoría del
neoconstitucionalismo, Madrid, Trotta, 2007; Carbonell, Miguel y García Jaramillo, L., El
canon neoconstitucional, cit.
105
106
Como se verá más adelante, me refiero a institutos como los poderes constituyentes
originarios, los mecanismos de democracia directa, la elección popular de las cortes
constitucionales. Viciano y Martínez no necesariamente estarían de acuerdo con esta
última sentencia.
107
Idem. Una reconstrucción de los diferentes procesos constituyentes así como un
conjunto de visiones críticas sobre los mismos, en Serna de la Garza, J. M., Procesos
constituyentes contemporáneos en América Latina. Tendencias y perspectivas, México,
UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2009.
153
De esta manera, Viciano y Martínez proponen distinguir entre el

“neoconstitucionalismo”108 (que para ellos es una teoría del derecho que
estudia al MDC), el “nuevo constitucionalismo” (que, nos dicen, es una
teoría democrática de la Constitución) y “nuevo constitucionalismo
latinoamericano” (que es la manifestación de este último en algunos
países de América Latina). La clave de la distinción —para estos autores—
sería que el NCL centra su preocupación en la “legitimidad democrática
de la Constitución” recuperando “el origen radical-democrático del
constitucionalismo jacobino, dotándolo de mecanismos actuales que
pueden hacerlo más útil en la identidad entre voluntad popular y
Constitución”.109 Y, para intentar sortear la confusión de planos entre
teoría y realidad constitucional que aqueja a sus premisas, los propios
autores sostienen que el NCL surge “en el extrarradio de la Academia,
producto más de las reivindicaciones de los movimientos sociales que de
los profesores de Derecho constitucional”.110 Desde esta perspectiva, el
NCL sería más un fenómeno constitucional que una teoría de la
Constitución.
Conviene detenerse para realizar algunas aclaraciones. El

neoconstitucionalismo es una categoría —acuñada por la escuela
genovesa de filosofía jurídica—111 que reúne a un conjunto de
concepciones sobre el derecho constitucional y que están inspiradas lato
sensu en los ordenamientos modelados sobre las bases del MDC. Este
último es un fenómeno constitucional con las características que ya
conocemos. De esta manera, el neoconstitucionalismo, en un principio
observa al MDC pero, dado que se trata de una aproximación teórica,
también puede servir para analizar el NCL. De la misma manera tanto el
MDC como el NCL pueden ser estudiados, por ejemplo, desde la
perspectiva de la teoría garantista. Así las cosas, podemos sostener que,
en cuanto teorías, el neoconstitucionalismo y el garantismo son
comparables; e igualmente en tanto modelos constitucionales con
expresión institucional en la realidad lo son el MDC y el NCL.
108
Cabe advertir que Viciano y Martínez utilizan el concepto sin mayor precisión.
109
110
Id., “Se puede hablar de un nuevo constitucionalismo latinoamericano como corriente
constitucional sistematizada?”, ponencia presentada en el VIII Congreso Internacional
de Derecho Constitucional, México, 2010, p. 5, www. juridicas.mx
111
17 Cfr. Capítulo V de mi libro Poder y derecho; derechos y garantías, México,
Fontamara (en prensa).
154
Lo que Viciano y Martínez Dalmau llaman “nuevo constitucionalismo” —

sin referencia a la región latinoamericana— vendría a ser —supongo—
una categoría conceptual propuesta por ellos para dar cuenta de un
movimiento que incorpora premisas de la democracia radical a la teoría
constitucional y que, en todo caso, como veremos más adelante, se
asemeja al populismo constitucional de origen antifederalista
estadounidense. También en este caso se trataría de un modelo teórico
que tiene expresión —con modalidades distintas— en algunas realidades
constitucionales. Así las cosas podemos comparar las teorías —
neoconstitucionalismo, garantismo y nuevo constitucionalismo— y
utilizarlas para estudiar fenómenos constitucionales —la Constitución “x”,
“y” o “z”— pero, en principio, conviene distinguir las teorías de los
fenómenos existentes. Estos últimos, a su vez, dependiendo de su diseño
y contenido, responden o se asemejan a modelos o prototipos ideales
como lo son el MDC o el NCL.
Modelo democrático constitucional y nuevo constitucionalismo

latinoamericano
Para Viciano y Martínez el movimiento del NCL comenzó con el proceso
constituyente de Colombia (1990-1991), maduró con el proceso
constituyente ecuatoriano de 1998 pero sólo se perfeccionó cuando se
aprobaron las primeras Constituciones mediante “referéndum de
ratificación popular que resulta ser el aspecto nuclear de la legitimación
de la Constitución”.112 Por lo mismo fue la Constitución venezolana de
1999 la primera que conjugó los elementos necesarios y suficientes para
materializar el NCL: una necesidad constituyente producto de una crisis
social y política, un referéndum activador del proceso constituyente, un
referéndum de aprobación del texto constitucional y un producto
constitucional que quedaría protegido contra eventuales reformas a cargo
de los poderes constituidos. La Constitución del NCL —al margen de su
contenido normativo— es, desde esta perspectiva, un documento político
con una legitimidad fuertemente democrática y que sólo puede ser
modificado de manera sustantiva por la asamblea popular constituyente.
112
155
La Constitución ecuatoriana de 2008 fue la segunda expresión de ese

movimiento. Ese documento se distinguió por incorporar un catálogo muy
amplio de derechos fundamentales redactados con fórmulas abiertas y
abstractas. Poco después, la Constitución boliviana de 2009, de alguna
manera perfeccionó al NCL porque, además de los elementos contenidos
en las dos Constituciones anteriores, reconoció el carácter plurinacional
y poscolonial del Estado y, como una reafirmación del énfasis popular del
fenómeno, sancionó la elección democrática y popular de los miembros
del Tribunal Constitucional Plurinacional. De esta manera quedaron
definidos los rasgos formales fundamentales del NCL: legitimidad
democrática de la Constitución (que es un elemento extra o pre
constitucional), reconocimiento amplio de derechos (con la declarada
intensión para combatir la desigualdad y la exclusión social) y predominio
absoluto del poder constituyente sobre los poderes constituidos.
Las tres Constituciones del NCL —venezolana, ecuatoriana y boliviana—

no son idénticas (como tampoco lo son las que corresponden al MDC)
pero, según Viciano y Martínez, tienen un “denominador común” que
sería la “necesidad de legitimar la voluntad social de cambio mediante un
intachable proceso constituyente de hechura democrática”.113 Con ello —
subrayan estos autores— se privilegia la dimensión política de la
Constitución. Lo cual constituye un elemento externo y anterior al
documento constitucional. Podemos decir, entonces, que uno de los
rasgos que ofrece identidad al NCL se agota en la aprobación del
documento y, por lo mismo, constituye un elemento que puede ser
valorado con consideraciones de índole política o ideológica pero no
mediante consideraciones de teoría constitucional. El poder constituyente
es un elemento clave del constitucionalismo, pero se ubica en la vertiente
del poder antes que en la del derecho. Viciano y Martínez identifican un
momento político que, desde su perspectiva, está íntimamente asociado
con el NCL pero que no forma parte de los documentos constitucionales,
sino que es anterior a los mismos. Algo distinto sucede con los rastros
institucionales —por llamarlos de alguna manera— que ese movimiento
político deja plasmados en las Constituciones, por ejemplo, mediante
distintos mecanismos de participación ciudadana. Las disposiciones que
113
Id., “Se puede hablar…”, cit., nota 16, p. 13.
156
contemplan esos mecanismos sí pueden ser objeto de una valoración —

además de política— propiamente constitucional.
En síntesis —según estos autores— las Constituciones del NCL rompen

políticamente con la tradición constitucional predominante en occidente
y se distinguen por cuatro rasgos formales: su originalidad; su amplitud
(tienen un articulado extenso); su complejidad (aunque tienen un
lenguaje asequible y simbólico son técnicamente complejas); su
pronunciada rigidez (para garantizar el predominio del poder
constituyente soberano sobre los poderes constituidos). Más adelante
regresaré sobre estas características del NCL pero con esta
caracterización es posible sostener que el NCL es un fenómeno de
reconstitucionalización, hasta ahora propio de tres países de América
Latina, que experimentaron crisis políticas y sociales relevantes que
provocaron lo que Viciano y Martínez llaman una “necesidad
constituyente” que se tradujo en la aprobación de documentos
constitucionales con características comunes entre sí y diferentes a las
de otras Constituciones occidentales dentro de las que se cuentan
diversas Constituciones latinoamericanas.
En efecto, las Constituciones del MDC no son producto —al menos no

necesariamente— de procesos constituyentes de hechura democrática,
tampoco reservan a ese poder constituyente la potestad de custodiar el
contenido de la Constitución porque se trata de una función que
corresponde sobre todo a los tribunales o cortes constitucionales. Y, si
pensamos en el conjunto de derechos fundamentales reconocidos,
tenemos que tanto las constituciones del MDC como las del NCL
contemplan amplios catálogos de derechos de libertad, políticos y sociales
pero éstas últimas — como veremos— incluyen otros derechos que tienen
su origen en tradiciones muy diversas. De hecho, las Constituciones del
NCL, comparten una vocación social que se traduce en el reconocimiento
de derechos orientados hacia el combate a la exclusión y la desigualdad
y amplios capítulos económicos para garantizar la participación del Estado
en las decisiones públicas “sobre los recursos naturales o la regulación
de la actividad financiera”114 que no necesariamente están presentes en
las Constituciones del MDC. Asimismo, desde el punto de vista formal, las
114
Ibidem, p. 23.
157
Constituciones del MDC suelen ser en forma significativa más breves que
las Constituciones del NCL y menos abigarradas.
Análisis de Constituciones bajo el prisma del nuevo

constitucionalismo latinoamericano
Si miramos los principios que recogen, el catálogo de derechos que
contienen y las atribuciones que otorgan al Estado, las nuevas
Constituciones latinoamericanas son complejas, intricadas y
contradictorias. Recogen las libertades negativas y los mecanismos
judiciales de protección que maduraron en la tradición liberal occidental
y los conjugan con otro catálogo amplísimo de derechos que provienen
de las más diversas tradiciones (desde la democracia hasta el
indigenismo pasando por el socialismo). Al mismo tiempo, otorgan al
Estado poderes amplísimos para intervenir en la vida social, política y
económica de la comunidad. Desde el punto de vista de sus génesis
ideológica, se trata de Constituciones ambiguas. Este es un rasgo
problemático porque conlleva aporías y contradicciones. Esta
característica también está presente en las Constituciones del MDC de
posguerra —que deben armonizar principios e instituciones liberales,
sociales y democráticas— pero en menor intensidad. El NCL, además de
conjugar textos constitucionales elementos de esas tres tradiciones,
agrega principios y conceptos que provienen de las más diversas
tradiciones, ideologías y cosmovisiones. Esto es patente desde la
definición constitucional de los Estados correspondientes. Veamos, por
ejemplo, el texto del artículo 1o. de la Constitución de Ecuador:
El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social,

democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural,
plurinacional y laico. Se organiza en forma de República y se
gobierna de manera descentralizada. La soberanía radica en el
pueblo, cuya voluntad es el fundamento de la autoridad, y se ejerce
a través de los órganos del poder público y de las formas de
participación directa previstas en la Constitución. Los recursos
naturales no renovables del territorio del Estado pertenecen a su
patrimonio inalienable, irrenunciable e imprescriptible.
Algo similar sucede con la definición contenida en el primer artículo de la

Constitución boliviana que establece que Bolivia es un “Estado unitario
158
social de derecho plurinacional comunitario, libre, independiente,

soberano, democrático, intercultural, descentralizado y con autonomías”.
En el plano teórico es muy difícil encontrar unidad entre todos los
conceptos y las tradiciones que los subyacen y, sin embargo, quedaron
plasmados juntos en estos textos constitucionales. De hecho, entre
algunos de esos conceptos existen fuertes tensiones que se traducen en
aporías constitucionales. No sólo no resulta sencillo dotar de contenido a
algunas de las definiciones constitucionales (por ejemplo a la idea de una
“sociedad democrática y protagónica”) sino tampoco es fácil hacer
armonizar las tradiciones liberal, social y democrática —ya de por sí en
tensión constante— con los nuevos elementos que provienen de teorías
comunitaristas o multiculturales (la sociedad multiétnica y pluricultural,
el Estado plurinacional, etcétera) y con otras tradiciones autóctonas como
el ecologismo vernáculo o el indigenismo.
Lo anterior no sólo constituye un desafío teórico para los intérpretes de

estas Constituciones que se convierten en verdaderas “fábricas de
aporías” sino que constituye un desafío para la teoría constitucional liberal
porque confronta algunos de sus presupuestos fundamentales. Esto es
evidente, por ejemplo, si pensamos en
la tendencia del NCL de ampliar la titularidad de los derechos no nada

más a las personas sino también a un conjunto amplio de sujetos
colectivos e incluso a entidades abstractas como “la naturaleza”. Veamos,
para ilustrar el punto, el texto del artículo 10 de la Constitución
ecuatoriana:
Las personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos

son titulares y gozarán de los derechos garantizados en la
Constitución y en los instrumentos internacionales. La naturaleza
será sujeto de aquellos derechos que le reconozca la Constitución.
La última sentencia de esa disposición constituye un desafío a la teoría

tradicional sobre los derechos subjetivos. Al otorgar derechos a la
naturaleza, ese documento constitucional, no sólo abandona la tradición
liberal sino que también deja atrás otras tradiciones que se proponían
como alternativa a la misma como las teorías comunitaristas o
multiculturalistas. Además rompe con el concepto de los derechos
159
subjetivos como pretensiones o expectativas —positivas o negativas—,

adscritas por una norma jurídica a un sujeto determinado. De esta
manera, las Constituciones del NCL, amén de recoger en su texto a las
instituciones y principios de dos tradiciones que son teóricamente
incompatibles —liberalismo y comunitarismo—115 y de agregar a esa
confusión elementos y tradiciones autóctonas, rompen con la teoría en
materia de derechos subjetivos. Veamos el texto del artículo 71 de la
misma Constitución de Ecuador:
La naturaleza o Pacha Mama, donde se reproduce y realiza la vida,

tiene derecho a que se respete integralmente su existencia y el
mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura,
funciones y procesos evolutivos. Toda persona, comunidad, pueblo
o nacionalidad podrá exigir a la autoridad pública el cumplimiento de
los derechos de la naturaleza. Para aplicar e interpretar estos
derechos se observarán los principios establecidos en la
Constitución, en lo que proceda. El Estado incentivará a las personas
naturales y jurídicas, y a los colectivos, para que protejan la
naturaleza, y promoverá el respeto a todos los elementos que
forman un ecosistema.
¿En qué sentido pude decirse que la Pacha Mama tienen una expectativa
a recibir una prestación o a que no le sea causada una lesión? ¿Cuál es
el contenido de ese derecho? ¿Quién es el sujeto obligado al que le
corresponde satisfacer la expectativa o que debe abstenerse de lesionar
a la naturaleza? ¿Cómo puede ser garantizado de manera efectiva ese
supuesto “derecho subjetivo”? Son algunas interrogantes que emergen
de la lectura de esa y otras disposiciones que contienen los documentos
constitucionales del NCL. El problema no reside en el ánimo ecologista
que inspira a la disposición —y que debería ser ampliamente compartido
por los habitantes del planeta en el siglo XXI— sino por la naturaleza
jurídica de la disposición en la que está contenida. O, para decirlo con
otras palabras, el problema es que se trata de una disposición
constitucional que, por lo mismo, está orientada a tener efectos
115
Sobre la tensión teórica entre el liberalismo y el multiculturalismo existe una amplia
literatura. Se trata de una tensión que, en términos constitucionales, también ha sido
incorporada en otras Constituciones latinoamericanas adscritas al MDC como la
mexicana o la colombiana.
160
normativos y no de una proclama política sin pretensiones vinculantes.

No es la ideología que la sustenta sino el carácter jurídico de la disposición
la que despierta reservas fundadas. Un elemento básico de todo derecho
subjetivo es la identificación del sujeto titular y la Pacha Mama no es un
sujeto definido.
Si se piensa en la interpretación constitucional las contradicciones

teóricas y las mezcolanzas conceptuales también resultan problemáticas.
La teoría política y la teoría del derecho —pienso en las tradiciones
maduradas sobre todo en el contexto del pensamiento occidental—, a lo
largo de muchos años, sedimentaron categorías para referir y connotar
tradiciones del pensamiento que, aun siendo diversas y alternativas, se
encuentran aceptablemente definidas. La mayoría de esas tradiciones son
complejas en sí mismas —piénsese, por ejemplo, en el liberalismo, el
socialismo, la democracia, el comunitarismo, el multiculturalismo, el
absolutismo, la autocracia, el totalitarismo, etcétera— y no siempre es
fácil trazar de manera categórica las fronteras que las delimitan o los
engranajes que permiten conectarlas. Pero la teoría sirve para identificar
tradiciones afines —por ejemplo el socialismo con el comunitarismo tiene
una imbricación que no mantiene con el liberalismo— e
incompatibilidades radicales —el liberalismo, por ejemplo, emerge como
oposición al absolutismo—; así como para identificar las condiciones
sobre las cuales es posible imaginar modelos complejos que reúnan
elementos de diversas tradiciones (el MDC sería un caso típico).116 En
cualquier caso esas teorías servían para clasificar y ordenar a la realidad
mediante abstracciones y simplificaciones útiles si y sólo si conservaban
un mínimo de coherencia.
116
Lo mismo vale para la teoría jurídica: existen tradiciones bien definidas como el
positivismo o el iusnaturalismo que, en principio, son incompatibles y otras teorías
contemporáneas como el realismo o el pragmatismo que observan al fenómeno jurídico
sin afanes prescriptivos. Un interesante compendio de textos sobre la teoría jurídica
contemporánea puede consultarse en Zanetti, G., Filosofi del diritto contemporanei,
Milán, Raffaello Cortina Editores, 1999. Lo mismo vale para la teoría jurídica: existen
tradiciones bien definidas como el positivismo o el iusnaturalismo que, en principio, son
incompatibles y otras teorías contemporáneas como el realismo o el pragmatismo que
observan al fenómeno jurídico sin afanes prescriptivos. Un interesante compendio de
textos sobre la teoría jurídica contemporánea puede consultarse en Zanetti, G., Filosofi
del diritto contemporanei, Milán, Raffaello Cortina Editores, 1999.
161
La exigencia de coherencia cobra relevancia cuando se constitucionalizan

esos proyectos o tradiciones. Se trata de una especie de prescripción
metateórica que, por un lado, dota de sentido al quehacer teórico y, por
otro, si pensamos en la dimensión operativa de los ordenamientos
constitucionales; es una condición para el buen desempeño de los
intérpretes y aplicadores del derecho. Es aquí en donde la ambigüedad y
la contradicción ideológica y teórica que caracteriza al NCL se torna
problemática. Al mezclar elementos de diversas tradiciones teóricas
consolidadas con corrientes de pensamiento contemporáneas complejas
(como el indigenismo y el ecologismo) y con otros movimientos o
tradiciones autóctonos (como el culto a la Pacha Mama, los valores y
tradiciones ancestrales, el sumak kawsay), el NCL confecciona
documentos constitucionales heterodoxos que, por su lenguaje y
contenido, están abiertos a las interpretaciones más diversas. Por lo
mismo, al quedar en manos de los intérpretes, son documentos que no
ofrecen certeza y seguridad jurídicas. Desde el punto de vista de la teoría
constitucional esa es la principal falencia de estos documentos que ganan
en originalidad lo que pierden en coherencia.
Características del nuevo constitucionalismo latinoamericano

Viciano y Martínez sostienen que, además de la originalidad, a las
Constituciones del NCL las caracteriza la amplitud y la complejidad.
Ambas cosas son ciertas. La Constitución ecuatoriana tienen 444
artículos, la boliviana 411 y la venezolana 350. Ello sin contar las
disposiciones transitorias. Muchos de esos artículos además son
sumamente extensos y contienen una gran cantidad de incisos (el artículo
66 de la Constitución de Ecuador, perteneciente al capítulo de los
derechos de libertad, por ejemplo, contiene 29 incisos algunos de ellos
con sus propios subincisos). Según ambos autores, la extensión de los
textos se debe a una decisión estratégica por parte de los poderes
constituyentes: la de “expresar claramente su voluntad” e imponerla a
los poderes constituidos.117 En contrapartida —explican— se adoptó la
decisión de utilizar un lenguaje simbólico con la finalidad de acercar el
texto a sus destinatarios. Ese lenguaje serviría para aligerar la extensión
constitucional y contrarrestar la complejidad técnica de los documentos
(que reside sobre todo en su parte orgánica). La finalidad de esta
117
Cfr. Martínez, R. y Viciano, R., “Aspectos generales…”, cit., nota 9, p. 18.
162
estrategia sería coherente con un objetivo elemental de cualquier

documento constitucional: resultar accesible a sus destinatarios o
usuarios.
Dejaré de lado por ahora la dimensión política de la decisión de redactar

documentos extensos para imponer la voluntad de los constituyentes
sobre la voluntad de los poderes constituidos y me concentraré en la
accesibilidad de los textos constituciones. Lo que me preguntaré es si las
disposiciones del NCL son abiertas y claras como exige la teoría
constitucional y como sugieren Viciano y Martínez. La pregunta es
relevante porque de ello dependen la certeza y la seguridad jurídicas.
Atributos íntimamente ligados con la dimensión operativa de toda
Constitución que está diseñada para servir como instrumento eficaz en la
regulación de la convivencia. Por eso es relevante preguntarnos si
cualquier persona —digamos con un nivel medio de formación y cultura—
puede entender el significado y alcances de las siguientes disposiciones
de la Constitución boliviana (elijo cuatro artículos relevantes que versan
sobre temas diversos):
Artículo 8o. I. El Estado asume y promueve como principios

éticomorales de la sociedad plural: ama qhilla, ama llulla, ama suwa
(no seas flojo, no seas mentiroso ni seas ladrón), suma qamaña
(vivir bien), ñandereko (vida armoniosa), teko kavi (vida buena), ivi
maraei (tierra sin mal) y qhapaj ñan (camino o vida noble).
II. El Estado se sustenta en los valores de unidad, igualdad,
inclusión, dignidad, libertad, solidaridad, reciprocidad, respeto,
complementariedad, armonía, transparencia, equilibrio, igualdad de
oportunidades, equidad social y de género en la participación,
bienestar común, responsabilidad, justicia social, distribución y
redistribución de los productos y bienes sociales, para vivir bien.
Artículo 78. I. La educación es unitaria, pública, universal,

democrática, participativa, comunitaria, descolonizadora y de
calidad.
II. La educación es intracultural, intercultural y plurilingüe en todo
el sistema educativo.
163
III. El sistema educativo se fundamenta en una educación abierta,

humanista, científica, técnica y tecnológica, productiva, territorial,
teórica y práctica, liberadora y revolucionaria, crítica y solidaria.
Artículo 270. Los principios que rigen la organización territorial y las

entidades territoriales descentralizadas y autónomas son: la unidad,
voluntariedad, solidaridad, equidad, bien común, autogobierno,
igualdad, complementariedad, reciprocidad, equidad de género,
subsidiariedad, gradualidad, coordinación y lealtad institucional,
transparencia, participación y control social, provisión de recursos
económicos y preexistencia de las naciones y pueblos indígena
originario campesinos, en los términos establecidos en esta
Constitución.
Artículo 306. I. El modelo económico boliviano es plural y está

orientado a mejorar la calidad de vida y el vivir bien de todas las
bolivianas y los bolivianos. …
III. La economía plural articula las diferentes formas de organización
económica sobre los principios de complementariedad, reciprocidad,
solidaridad, redistribución, igualdad, seguridad jurídica,
sustentabilidad, equilibrio, justicia y transparencia. La economía
social y comunitaria complementará el interés individual con el vivir
bien colectivo.
Se trata de disposiciones jurídicas que son susceptibles de múltiples

interpretaciones y, por lo mismo, son receptáculo de muchas normas que
resulta muy difícil identificar. Sin importar por ahora quiénes son los
interpretes autorizados de la Constitución (¿los ciudadanos? ¿los
legisladores? ¿los juristas? ¿los jueces?) lo cierto es que estas
disposiciones son susceptibles de interpretaciones diversas e incluso
contradictorias. Podría organizarse seminarios de filosofía, antropología o
derecho constitucional para discernir sus significados y probablemente
los expertos no llegarían a posiciones concordantes. De nueva cuenta —
como se advertía en el ejemplo ecuatoriano de la Pacha Mama como
titular de derechos— el problema no reside necesariamente en las
tradiciones de las que provienen todos esos conceptos y adjetivos sino
en su complejidad, ambigüedad y contradicción. Estos atributos resultan
particularmente delicados cuando se trata de disposiciones jurídicas que
164
tienen un sentido prescriptivo y conllevan consecuencias coactivas.

Desde el punto de vista de una teoría constitucional que valora la eficacia
del derecho, esta clase de disposiciones —sin reparar en su significado y
su utilidad políticas— son problemáticas porque adolecen de la claridad
necesaria para generar certeza y seguridad jurídicas.
En la dimensión jurídica las disputas sobre el significado de esos artículos

son relevantes y tendrán efectos en la vida de las personas. Por lo mismo,
sin prejuzgar sobre el valor político de estas disposiciones, desde el punto
de vista constitucional, resultan problemáticas. Basta con pensar en las
dificultades que conlleva determinar su significado con miras a traducirlas
en políticas públicas y en decisiones jurisdiccionales. Como sostiene
Lawrence Sager, “es más fácil comprometerse con principios morales
correctos en un plano relativamente abstracto que cumplir esos
compromisos en nuestras vidas diarias, cuando tenemos que sufrir los
costes asociados a esos compromisos”.118 El acuerdo político que condujo
a la constitucionalización de esas disposiciones quizá fue la solución
pragmática a un desacuerdo profundo —superado con la estrategia de
recoger en el texto constitucional las aspiraciones de todos los actores
interesados— pero sentó las bases para desacuerdos jurídicos futuros.
Así que, en una paradoja relevante, el acuerdo político es el origen de los
desacuerdos jurídicos que se materializarán en el seno de la comunidad
que adopta esa Constitución. De esta manera, el derecho constitucional
no sirve como herramienta social para superar las conflictos sociales sino
que se convierte en una de las causas de los mismos porque la disputa
política anterior a la Constitución se ha trasladado al seno de la misma.
Como advierte Víctor Ferreres, “todos los sistemas jurídicos deben tratar
de satisfacer, en cierta medida, el valor de la seguridad jurídica”. 119 De
alguna manera de ello depende el sentido del derecho como una
herramienta ideada para regular y ordenar la convivencia. Por eso es
importante evitar las contradicciones y las formulaciones constitucionales
sumamente vagas o ambiguas. El lenguaje constitucional debe ser un
lenguaje accesible a todos los usuarios del derecho para que éste sirva
118
Sager, L., Justice in Plainclothes. A Theory of American Constitutional Practice, New Haven, Yale University
Press, 2004, pp. 54 y 55. Tomo la referencia y la cita del libro de Ferreres, Víctor, Una defensa del modelo
europeo de control de constitucionalidad, Barcelona, Marcial Pons, 2011, p. 69.
119
Ferreres, Víctor, ibidem, p. 51
165
como instrumento eficaz en la superación de los conflictos sociales. No

sólo importa que los ciudadanos —idealmente— pueden comprender el
significado de las Constituciones, sino que, sobre todo, resulta
fundamental acotar el margen de decisión de los intérpretes, ejecutores
y aplicadores del derecho. De lo contrario son éstos quienes se apropian
del significado último de las disposiciones constitucionales y, en esa
medida, se convierten en los dueños de la verdad jurídica. Si las personas
no pueden prever cuál será el significado que las autoridades darán a las
disposiciones constitucionales, entonces, están condenadas a la incerteza
y la inseguridad jurídicas. Y, cuando esto sucede, el derecho pierde su
valor instrumental.
Es verdad que todos los ordenamientos constitucionales adolecen de

“ambigüedades, lagunas y contradicciones”120 y, precisamente por eso,
es necesario contar con jueces que lo interpreten y con “un tribunal
supremo que unifique su interpretación y aplicación”. 121 Pero si no
queremos que esos juzgadores se conviertan en los dueños del
(significado del) derecho debemos acotar su margen de interpretación
apostando por la coherencia y la precisión en el lenguaje constitucional.
En esto fallan muchas Constituciones que han adoptado el MDC pero,
sobre todo, como se ha intentado ilustrar, es un vicio del que adolecen
las tres Constituciones del NCL.
Los sentidos de las Constituciones del NCL

Además de un sentido jurídico, las Constituciones tienen también un valor
político. Esa es la dimensión que Roberto Gargarella rescata del NCL. Pero
lo hace subrayando aspectos distintos de los que valoran Viciano y
Martínez. Para Gargarella, no es la dimensión democrática radical la que
merece llamar la atención sino la vocación incluyente del proyecto
materializado por el NCL. Según su lectura de este proceso, mientras las
Constituciones latinoamericanas del siglo XIX miraban hacia la
Constitución, elitista y liberal, de los Estados Unidos y las reformas a las
mismas en los años ochenta del XX, tuvieron como una de sus finalidades
“combatir o morigerar el híper-presidencialismo que se identificaba como
causa fundamental de la inestabilidad política de las jóvenes democracias
120
Ibidem, p. 54.
121
Idem
166
regionales”,122 ahora, con el NCL, se busca dotar a las Constituciones de

un significado social que sirva para combatir la “marginación político-
social de los grupos”123 más débiles. Esto —subraya el propio Gargarella—
es particularmente notable en el caso de los indígenas bolivianos. En
efecto, el artículo 5o. de la Constitución de Bolivia es una muestra de la
apertura al indigenismo en una de las materias más sentidas para los
defensores del multiculturalismo:
Son idiomas oficiales del Estado el castellano y todos los idiomas de

las naciones y pueblos indígena originario campesinos, que son el
aymara, araona, baure, bésiro, canichana, cavineño, cayubaba,
chácobo, chimán, ese ejja, guaraní, guarasu’we, guarayu, itonama,
leco, machajuyai-kallawaya, machineri, maropa, mojeño-trinitario,
mojeño-ignaciano, moré, mosetén, movima, pacawara, puquina,
quechua, sirionó, tacana, tapiete, toromona, uru-chipaya,
weenhayek, yaminawa, yuki, yuracaré y zamuco.
Es así como el NCL, en particular las Constituciones de Ecuador y Bolivia,

explica Gargarella, rechaza las “tradiciones constitucionales de raíces
individualistas/elitistas”124 y se conecta con una “nueva filosofía”125 que
tiene raíces en tradiciones y valores propios (la Pacha Mama, las culturas
milenarias, etcétera). Por eso, a pesar de los problemas que pueda
implicar la “inflación de derechos” que las caracteriza, según este autor,
existe margen para defender lo que algunos llaman las “cláusulas
dormidas” o las expresiones “poéticas” de dichas Constituciones. Para
Gargarella, de hecho, “en buena medida gracias al status constitucional
que se le ha asignado a algunos reclamos, muchas personas de carne y
hueso resultaron reivindicadas en sus demandas por derechos”. Es el
caso, por ejemplo, de los grupos de indígenas y de los colectivos
homosexuales. Estas tesis nos reconducen hacia la dimensión política del
NCL que, aunque no es el objeto de este capítulo, que merecen un
comentario desde el punto de vista de la teoría constitucional. Según esta
interpretación, las Constituciones del NCL, son documentos que son
122
Gargarella, Roberto, “El constitucionalismo latinoamericano de ayer a hoy: promesas
e interrogantes”, mimio.
123
Idem.
124
Idem.
125
Idem.
167
producto de crisis políticas severas126 pero, además, sus normas recogen

reivindicaciones históricas de grupos marginados que, una vez
constitucionalizadas, sientan las bases para emprender nuevas luchas
sociales. Aunque ahora esos colectivos pueden hacerlo con el texto de la
Constitución en la mano.
Desde este mirador las objeciones a la ambigüedad teórica y a la

imprecisión conceptual y semántica que han sido desarrolladas en el
apartado precedente —con sus consecuencias en términos de seguridad
y certeza jurídicas—, en cierta medida, quedarían compensadas en la
dimensión política del NCL. El Constituyente —para retomar la idea que
quedó en el aire de Viciano y Martínez— habría impuesto su voluntad
soberana sobre los órganos del poder constituido con la finalidad de que
muchas reivindicaciones históricamente desatendidas quedaran
contenidas en la Constitución y, sobre esa base normativa, debieran ser
atendidas. Con palabras de Gargarella:
El nuevo constitucionalismo —con claras raíces en el siglo XIX—

se mostraba ansioso por ir más allá de la función negativa que
se le asignaba de modo habitual, y pretendía ponerse al servicio
de la construcción de nuevas realidades sociales, más
igualitarias.127
En su dimensión política (y, en cierto sentido, extraconstitucional),

entonces, el NCL sería expresión de una tradición teórica coherente:
aquella que contra el constitucionalismo conservador (elitista en política,
perfeccionista en moral) y guardando sus distancias del
constitucionalismo liberal (antiestatista en política, defensor de frenos y
contrapesos y neutral en materia), se reconecta con el constitucionalismo
126
Ecuador, por ejemplo, como recuerda César Astudillo, “de 1979 a 2007 ha estado
gobernado por 12 presidente, de los cuales ocho fueron electos para ese cargo
directamente por sufragio popular, tres accedieron al poder a través de mecanismos de
sustitución presidencial establecidos por la Constitución y uno más, Alarcón, fue
designado presidente interino, aunque dicha figura no estaba contemplada en la
Constitución de 1978… Cada uno de los presidentes ha durado un promedio de 2.3 años
en el cargo”. Astudillo, C., “Algunas reflexiones sobre el proceso constituyente de
América Latina con especial referencia a Ecuador”, en Serna de la Garza, J. M., Procesos
constituyentes…, cit., nota 13, p. 291. Sobre el caso venezolano, cfr. Brewer Carías, A.,
Reforma constitucional y fraude constitucional. Venezuela 1999-2009, Caracas,
Academia de Ciencias Políticas y Sociales-Fundación Juan Germán Roscio, 2009.
127
Gargarella, Roberto, “El constitucionalismo…”, cit., nota 28.
168
radical (mayorista en política, populista en términos de moralidad). La

tesis nos obliga a mirar al NCL, por decirlo de alguna manera, “desde
fuera de los textos constitucionales” para observar los procesos políticos
a través los cuales se crearon. Las ambigüedades y contradicciones
plasmadas en la parte dogmática de los textos constitucionales y la
complejidad que caracteriza a su dimensión orgánica tendrían
justificación en la vocación política de los constituyentes que se mantiene
vigente a través de algunas instituciones democráticas: plebiscitos,
referéndums, iniciativa popular, revocación de mandato, cortes
legitimadas popularmente. De esta forma, las disputas que pudieran
suscitarse por la oscuridad y contradicción de las disposiciones
constitucionales quedarán en manos de instancias democráticas.
El verdadero rasgo distintivo del NCL sería, entonces, como lo advertían

las tesis de Viciano y Martínez, la legitimidad democrática de la
Constitución que lo conecta con la tradición jacobina y que se expresa
mediante instituciones de participación constitucionalizadas. Si la génesis
del constitucionalismo liberal se encuentra en la obra de John Locke y la
del constitucionalismo conservador en la obra de Edmund Burke o de
Jeremy Bentham, el padre intelectual del constitucionalismo popular sería
Jean Jacques Rousseau. La idea de que la Constitución sólo es legítima
cuando proviene de un Poder Constituyente popular y opera —más allá
de los poderes e instituciones tradicionales propias del constitucionalismo
liberal— mediante figuras que acti van la participación ciudadana directa
sería el eje que estructura a este modelo constitucional. Un rasgo que
desplaza a los rigores de la teoría constitucional por las bondades de la
participación democrática. De hecho, las tres Constituciones del NCL
adjetivan su versión de la democracia mediante el elemento de la
participación: las Constituciones de Bolivia y Venezuela hablan de
“democracia participativa” y la de Ecuador de “participación en
democracia”
Lo primero que conviene advertir es que, desde esta perspectiva, a pesar

de lo que pretendían sus autores y los estudiosos que lo reconstruyen,
en realidad, el NCL no es del todo original. No sólo porque sus raíces
pueden rastrearse en la obra de Rousseau y del constitucionalismo
jacobino sino porque también existe una tradición en el mundo
anglosajón que lo anticipa. Se trata del constitucionalismo popular o
169
populista que maduró en los Estados Unidos en la agenda de los

antifederalistas. Esta tradición ha sido estudiada con rigor por el propio
Gargarella y permite sostener que, al igual que todas las tradiciones
constitucionales relevantes en occidente, también el NCL resulta
depositario de ideas maduradas en Europa y en los Estados Unidos de
América. Veamos la cita de Thomas Young que es recuperada por
Gargarella y que podría haber sido sostenida por un promotor del NCL:
“Tan pronto como (el manejo de los asuntos públicos) se aleja del poder
constituyente se establece, en algún grado, una tiranía”.128
Las tesis de ese movimiento popular —que se materializó ejemplarmente

en la Constitución de Pennsylvania de 1776—, están hermanadas y
anticipan a las preocupaciones de los promotores del NCL: debe
procurarse el autogobierno popular y, por tanto, debe prevalecer la
voluntad popular sobre la voluntad de los órganos representativos, lo que
invita a evadir en la medida de lo posible los controles contramayoritarios.
Desde esta perspectiva, el NCL —al menos en esta dimensión política—
no es tan “nuevo” como podría parecer. Y tampoco está aislado
teóricamente. En su artículo sobre el “nacimiento del constitucionalismo
popular”,129 el propio Gargarella nos recuerda un elenco de teóricos que
defienden estas tesis medulares en el contexto del debate académico
estadounidense actual: Larry Kramer,130 Akhil Amar, Jack Balkin, Sanford
Levinston, Richard Parker, Mark Tushnet. A la lista se pueden agregar
otros autores más o menos afines a la causa del constitucionalismo
popular sin contrapesos contramayoritarios como Jeremy Waldron o
incluso Bruce Ackerman. Sería aventurado sostener que estos autores
promueven de alguna manera el fenómeno que llamamos NCL pero lo
que me interesa advertir es que existe una tradición teórica —no
autóctona de América Latina— que coincide con las preocupaciones que
los constituyentes de Venezuela, Ecuador y Bolivia encararon.
128
Retomo la cita de la introducción de Roberto Gargarella al libro (coordinado por él
mismo). Gargarella, Roberto (coord.), Teoría y crítica del derecho constitucional, Buenos
Aires, Abeledo Perrot, 2010, t. I, p. 13. Gargarella nos dice que la cita de Young se
encuentra en Sherman, M., A more Perfect Union: Vermont becomes a State 1777-
1816, Vermont, Vermont Historical Society, 1991, p. 190.
129
Cfr. Gargarella, Roberto, “El nacimiento del constitucionalismo popular”, en
Gargarella, R. (coord.), Teoría y crítica..., cit., pp. 250-262.
130
Según Gargarella, el texto clave para comprender este movimiento es, precisamente,
el libro de Kramer, L., The People Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial
Review, Oxford, Oxford University Press, 2004.
170
Uno de los aspectos que cohesionan a los promotores del

constitucionalismo popular es el rechazo al elitismo (del que acusan al
constitucionalismo liberal) y la apuesta por la recuperación de los valores
propios de la “cultura popular”.131 Desde esta perspectiva dichos autores
promueven lo mismo que el NCL pretende: por un lado, una mayor
participación popular en la adopción de las decisiones políticas y
económicas relevantes y, por el otro, dotar a los textos constitucionales
de contenidos impregnados de valores culturales. Son esas tradiciones
de las llamadas culturas originales lo que singulariza al NCL. Pero la
originalidad reside en los contenidos de las tradiciones
constitucionalizadas y no en la decisión de incorporarlos a la Constitución.
Lo cual no deja de ser interesante porque, por un lado, nos previene de
que la tradición cultural y popular es más amplia que lo que suponen
algunos promotores del NCL aunque, por el otro, nos permite identificar
el elemento verdaderamente original de este fenómeno que reside en las
tradiciones culturales de cada uno de los países que adoptan a dicho
modelo constitucional. La originalidad, entonces, reside en cada
Constitución en lo individual y no tanto en el movimiento del NCL que
está en sintonía con una tradición que lo precede.
Esta dimensión política del NCL merece algunas reflexiones desde la

perspectiva de la teoría constitucional. La primera tiene que ver con la
decisión de incluir una gran cantidad de derechos para procurar
realidades más igualitarias. Se trata de una decisión loable que, como
bien señala Gargarella, sienta las bases para que muchos actores
tradicionalmente excluidos puedan articular sus demandas con una base
de legitimidad renovada. De hecho se trata de una tendencia que, si bien
de manera más moderada, ha llegado a diversas Constituciones
articuladas sobre las bases del MDC. La interrogante que emerge desde
la perspectiva de una teoría constitucional tradicional es si no se trata de
una suerte de “Constituciones imposibles” que han constitucionalizado
pretensiones y expectativas diversas y contradictorias que no podrán ser
garantizadas. Se trataría de una paradoja —que requiere de verificación
empírica— en la que un mayor reconocimiento de derechos conduciría a
una menor capacidad del Estado para dotar de eficacia a las
131
Cfr. Gargarella, Roberto, “El nacimiento…”, cit., nota 24, p. 253.
171
Constituciones. No sólo porque resulta más difícil proteger y garantizar a

un mayor número de derechos —recogidos, además, en disposiciones
complejas, ambiguas y contradictorias— sino también porque se han
multiplicado los titulares de esos derechos, las vías para enderezar
reclamos y los sistemas normativos destinados a la impartición de justicia
(pluralismo jurídico inspirado en las teorías comunitaristas y
multiculturales). De ser cierta esta hipótesis, las Constituciones del NCL
habrían sacrificado su valor instrumental por su dimensión simbólica y
política con lo que se abonaría en una tendencia hacia la irrelevancia del
derecho constitucional como herramienta regulativa.
El resto de las inquietudes tiene que ver con algunas características de

las Constituciones del NCL cuyo origen se ubica en la dimensión política
del fenómeno pero que impactan en la parte orgánica de las mismas. A
ese aspecto está dedicado el siguiente apartado.
Poder Constituyente y poderes constituidos en el NCL

La decisión de imponer la voluntad del Poder Constituyente sobre los
poderes constituidos se manifiesta en cinco elementos:
a) la extensión de las Constituciones;
b) la supremacía del documento;
c) las restricciones democráticas al control de constitucionalidad;
d) los mecanismos de democracia participativa o directa;
e) la rigidez constitucional.
a) La decisión —a la que ya nos hemos referido— de redactar textos

extensos en los que se plasmaron las múltiples aspiraciones, ideas,
proyectos, etcétera, de los actores involucrados en el proceso
constituyente es un elemento característico de los documentos
constitucionales del NCL. Este es un rasgo que los distingue de la mayoría
de las Constituciones que adoptaron el MDC de posguerra.132 Se trata de
una estrategia que permite al Poder Constituyente recoger muchas de las
aspiraciones de los participantes en el proceso de aprobación
constitucional —y probablemente ampliar la base del consenso en torno
132
Si bien es cierto que algunas de esas Constituciones (incluso en América Latina) han incorporado normas
y principios similares. Por ejemplo, la Constitución mexicana fue reformada en el año 2000 para incluir un
apartado sobre “derecho indígena”. También se trata de una tendencia que se ha venido imponiendo en el
derecho internacional.
172
al documento— pero que, desde el punto de vista de la técnica

constitucional, resulta problemático. La extensión y la complejidad de las
disposiciones constitucionales y del conjunto de las mismas pueden
mermar la eficacia de las Constituciones y afectar la seguridad y la
certeza jurídicas de los gobernados. Ello porque se desatiende la premisa
teórica de que el imperio de la ley depende en buena medida de contar
con textos jurídicos claros y accesibles.133
b) Otra decisión orientada a colocar la voluntad constituyente por encima

de las decisiones políticas ordinarias se sancionó con la supremacía de
las mismas. Esa decisión quedó plasmada en los artículos siguientes:
Artículo 410 de la Constitución de Bolivia:

I. Todas las personas, naturales y jurídicas, así como los
órganos públicos, funciones públicas e instituciones, se
encuentran sometidos a la presente Constitución.
II. La Constitución es la norma suprema del ordenamiento

jurídico boliviano y goza de primacía frente a cualquier otra
disposición normativa. El bloque de constitucionalidad está
integrado por los tratados y convenios internacionales en
materia de derechos humanos y las normas de derecho
comunitario, ratificados por el país. La aplicación de las normas
jurídicas se regirá por la siguiente jerarquía, de acuerdo a las
competencias de las entidades territoriales:
1. Constitución Política del Estado.

2. Los tratados internacionales
3. Las leyes nacionales, los estatutos autonómicos, las cartas
orgánicas y el resto de legislación departamental, municipal e
indígena.
4. Los decretos, reglamentos y demás resoluciones emanadas
de los órganos ejecutivos correspondientes.
Artículo 424 de la Constitución de Ecuador:
133
Laporta, Francisco, “Imperio de la ley. Reflexiones sobre un punto de partida de Elías
Díaz”, Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho, vol. 1, 1994, pp. 15 y 16.
173
La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre

cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las normas y los actos
del poder público deberán mantener conformidad con las
disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de
eficacia jurídica. La Constitución y los tratados internacionales
de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan
derechos más favorables a los contenidos en la Constitución,
prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del
poder público.
Artículo 7o. de la Constitución de Venezuela:

La Constitución es la norma suprema y el fundamento del
ordenamiento jurídico. Todas las personas y los órganos que
ejercen el Poder Público están sujetos a esta Constitución.
Son normas similares a las de otras Constituciones escritas porque la

supremacía del texto constitucional es una característica del
constitucionalismo moderno. De hecho es un rasgo propio también de las
Constituciones que reproducen el MDC. Desde esta perspectiva, el NCL y
el MDC, se asemejan. Quizá lo único que merece un comentario es que,
al igual que muchas otras Constituciones latinoamericanas, el NCL,
adopta una fuerte apertura al derecho internacional de los derechos
humanos. También es el caso de las Constituciones argentina,
colombiana o mexicana que aluden de manera directa o indirecta a lo que
se conoce como “bloque de constitucionalidad”. El concepto que fue
acuñado en los años setenta del siglo XX por el jurista Louis Favoreu para
referirse a la determinación del Consejo Constitucional de Francia en el
sentido de que la norma suprema de ese país contendría a la Constitución
de 1958, a su preámbulo y a la Declaración de los Derechos del Hombre
y del Ciudadano de 1789. En el caso del NCL y de otras Constituciones
latinoamericanas, se utiliza para denominar la decisión de otorgar a los
tratados internacionales un rango constitucional. El mejor ejemplo es la
Constitución de Bolivia que se refiere expresamente al concepto. Pero
también la Constitución ecuatoriana otorga prioridad normativa a los
tratados que reconocen derechos más favorables a las personas. En el
caso de Venezuela existe una disposición dedicada a la Defensoría del
Pueblo (artículo 280) que señala que ésta “tiene a su cargo la promoción,
174
defensa y vigilancia de los derechos y garantías establecidos en esta

Constitución y los tratados internacionales sobre derechos humanos”.
Estas normas desafían las teorías tradicionales sobre la supremacía

constitucional inspiradas típicamente en la obra de Hans Kelsen. Es
conocida la imagen kelseniana de los ordenamientos con estructura
piramidal jerárquicamente organizada por grados o niveles de validez en
cuya cúspide se encuentra la Constitución. Según esta acreditada teoría
—como condición para su validez— todas las normas jurídicas inferiores
a la Constitución deben ajustar su contenido al texto de la misma.
Además, deben ser creadas observando un procedimiento de creación
constitucionalmente autorizado. Estas premisas entran en crisis en los
textos constitucionales que incorporan la idea del “bloque de
constitucionalidad” en clave latinoamericana porque, dejando a salvo el
requisito formal relativo al procedimiento de creación, en la dimensión
sustantiva o material, lo que ahora cuenta para sancionar la validez de
las normas ya no es la jerarquía piramidal “a grados” sino una especie de
“jerarquía por contenidos”. Ese es el sentido de lo que se conoce como
principio “pro persona” y que está implícito en las disposiciones antes
reproducidas: la norma que debe prevalecer es la que ofrece mayor
protección aunque se encuentre contenida en una disposición que, en
principio, se ubica por debajo de la Constitución (por ejemplo, en un
tratado internacional).134
Es necesario distinguir entre el problema de la validez y el problema de

las aporías o contradicciones normativas. En el primer caso lo que
importa es que las normas secundarias se creen con apego a los
procedimientos establecidos y que su contenido respete los límites que
impone la norma jerárquicamente superior (ya sea por rango o por
contenido). En los hechos, muchas disposiciones y normas jurídicas se
crean sobre la base de una presunción de validez que les alcanza para
surtir efectos jurídicos. En este ámbito, el tema del “bloque de
constitucionalidad” no resulta especialmente problemático porque, en
principio, la Constitución puede seguirse considerando el parámetro
134
Esta apertura al derecho internacional de muchas Constituciones contemporáneas
exige abandonar la clasificación de los derechos por generaciones porque en el Sistema
Internacional de los Derechos Humanos se ha impuesto la tesis de la interdependencia
y la complementariedad de los derechos.
175
último de validez normativa. Pero las cosas cambian cuando se enfrentan

casos de aporías normativas. En esos supuestos existen algunos
principios que sirven para superar las contradicciones (por ejemplo,
típicamente “ley posterior prevalece sobre la ley anterior”). Hasta ahora,
uno de esos principios ha sido, precisamente, el principio de jerarquía por
rango que indica que la ley superior prevalece sobre la de rango inferior.
En la teoría piramidal kelseniana ese principio permitía identificar a la
Constitución como parámetro último de descarte. Pero las cosas no son
tan fáciles en los ordenamientos fundados en el “bloque de
constitucionalidad” y el principio “pro persona”. En esos contextos, los
intérpretes y/o aplicadores jurídicos deben privilegiar las disposiciones o
normas que, más allá de su ubicación en la estructura del ordenamiento,
en virtud de su contenido, brinden mayor protección a los derechos
humanos o fundamentales. Dichas disposiciones no necesariamente se
encontrarán en el texto constitucional.
c) Uno de los temas más complejos en el constitucionalismo

contemporáneo es el de la justicia constitucional. En el ámbito del NCL,
de hecho, es particularmente problemático porque los rasgos elitistas del
control de constitucionalidad sobre leyes entran en fuerte tensión con los
presupuestos populistas del fenómeno constitucional que nos ocupa. Sin
embargo, paradójicamente, la amplitud de los catálogos de derechos y
de principios abstractos que contienen las extensas Constituciones del
NCL (con la complejidad que las caracteriza y que ya hemos mencionado)
más la supremacía del documento constitucional adicionado con apertura
hacia el Sistema Internacional de los Derechos Humanos (SIDH) coloca,
potencialmente, a los jueces responsables de velar por la vigencia de esas
Constituciones en una posición privilegiada desde la perspectiva jurídica
y también desde el punto de vista político. Esa es una paradoja que ya
había sido identificada por Carlos Nino en el caso del MDC pero que ahora,
en el NCL, se potencia de manera significativa. Esto es así porque la
vocación popular del NCL que se manifiesta en la aprobación de
documentos extensos y con formulaciones simbólicas termina
potenciando lo que la teoría constitucional ha llamado “la dificultad
contramayoritaria”.135 Los jueces constitucionales podrían terminar
135
Sobre este tema la literatura es sumamente extensa. De los textos ya citados en
este mismo artículo pueden consultarse el libro de Elster y Slagstad, el trabajo de
176
apoderándose del contenido constitucional e imponiendo su voluntad al

resto de los poderes constituidos y, por lo mismo, a la comunidad política
en su conjunto. Ello a pesar de que la Constitución tiene una génesis y
una vocación declaradamente popular que se inspira en la teoría
democrática radical.
Es interesante advertir que este peligro había sido vislumbrado por el

propio Hans Kelsen hace mucho tiempo. Kelsen, pensando en modelos
constitucionales mucho más sobrios que los del NCL, temía que los
principios como la libertad, la igualdad, la justicia, la moralidad pudieran
“jugar un papel extremadamente peligroso precisamente en el campo de
la justicia constitucional”.136 Ello por la simple razón de que, al tratarse
de disposiciones jurídicas, “las disposiciones de la Constitución que
invitan al legislador a someterse a (estos principios)” podrían
interpretarse “como directivas relativas al contenido de las leyes... y, en
este caso, el poder del tribunal (constitucional) sería tal que habría que
considerarlo simplemente insoportable”.137 Por lo mismo, el propio Kelsen
recomendaba algo que los autores de las nuevas Constituciones (tanto
del MDC como, sobre todo, del NCL) han desoído: “abstenerse de todo
este tipo de fraseología”138 controvertida en las Constituciones. Sin
embargo, la mayoría de las Constituciones contemporáneas pasaron por
alto el prurito kelseniano y sobrecargaron con normas de principios su
apartado dogmático. Y, como ahora sabemos, el NCL ha sido
particularmente desprolijo al respecto. Por lo mismo, en principio, los
jueces encargados de interpretar y custodiar la Constitución cuentan con
un margen muy amplio para determinar mediante sus interpretaciones el
contenido constitucional.
El dilema aqueja también a todos los Estados que han adoptado el MDC
pero, por las razones ideológicas y de diseño constitucional es
particularmente gravoso en el caso NCL. El carácter popular de ese
fenómeno constitucional empuja en la dirección contraria de la que
Salazar, los textos de Gargarella, los libros sobre neoconstitucionalismo y en todos ellos
se encontrarán referencias a este debate.
136
Kelsen, H., La garantía jurisdiccional de la Constitución (la justicia constitucional),
México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2001. Cito de la edición contenida
en Escritos sobre democracia y el socialismo, Madrid, Debate, 1988, p. 142.
137
Ibidem, pp. 142 y 143. Ibidem, pp. 142 y 143.
138
Idem
177
mueve hacia a la justicia constitucional. De hecho, la desconfianza al

Poder Judicial (y en particular a los jueces constitucionales) es una de las
premisas centrales del constitucionalismo popular en sede teórica. El
carácter elitista y contramayoritario de los tribunales o cortes
constitucionales —que son rasgos más o menos acentuado en los
diferentes modelos de justicia pero que no pueden superarse del todo—
colisiona frontalmente con las tesis que promueven una mayor
participación popular en la adopción de las decisiones colectivas y una
apropiación de la interpretación constitucional por parte de la ciudadanía.
La interrogante —que en realidad es un lugar común en la materia—
emerge ineludible: ¿por qué aceptar la existencia de un cuerpo judicial
que tiene la poderosa potestad de tomar decisiones definitivas e
inapelables139 que tendrán fundamento en la interpretación de normas
constitucionales abstractas y ambiguas? O, en contrapartida, si
pensamos específicamente en el NCL, ¿cómo hacer compatible esta
institución con las premisas del constitucionalismo popular?
Son dilemas importantes que debe afrontar el NCL y ante los cuales se
han intentado algunas salidas originales pero insatisfactorias. El caso más
interesante es el de la Constitución de Bolivia que en su artículo 203
señala lo siguiente:
Las decisiones y sentencias (de los tribunales o cortes

constitucionales) son de carácter vinculante y de cumplimiento
obligatorio, y contra ellas no cabe recurso ordinario ulterior
alguno...
Pero, en otra parte de su texto —que de hecho que precede a la

disposición anterior—, contempla las siguientes disposiciones en materia
de justicia constitucional:
139
Supra (artículo 203 de la Constitución boliviana). En el mismo sentido, el artículo
335 de la Constitución venezolana establece: “El Tribunal Supremo de Justicia
garantizará la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales; será
el máximo y último intérprete de la Constitución y velará por su uniforme interpretación
y aplicación. Las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el
contenido o alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para las
otras salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República”. Por su
parte, el artículo 440 de la Constitución ecuatoriana señala: “Las sentencias y los autos
de la Corte Constitucional tendrán el carácter de definitivos e inapelables”.
178
Artículo 196.
I. El Tribunal Constitucional Plurinacional vela por la supremacía
de la Constitución, ejerce el control de constitucionalidad, y
precautela el respeto y la vigencia de los derechos y las
garantías constitucionales.
…
Artículo 197. I. El Tribunal Constitucional Plurinacional estará

integrado por magistradas y magistrados elegidos con criterios
de plurinacionalidad, con representación del sistema ordinario y
del sistema indígena originario campesino.
…
Artículo 198. Las magistradas y los magistrados del Tribunal

Constitucional Plurinacional se elegirán mediante sufragio
universal, según el procedimiento, mecanismo y formalidades
de los miembros del Tribunal Supremo de Justicia.140
Artículo 199.
I. Para optar a la magistratura del Tribunal Constitucional
Plurinacional se requerirá, además de los requisitos generales
para el acceso al servicio público, haber cumplido treinta y cinco
años y tener especialización o experiencia acreditada de por lo
menos ocho años en las disciplinas de derecho constitucional,
administrativo o derechos humanos. Para la calificación de
méritos se tomará en cuenta el haber ejercido la calidad de
autoridad originaria bajo su sistema de justicia.
II. Las candidatas y los candidatos al Tribunal Constitucional
Plurinacional podrán ser propuestas y propuestos por
organizaciones de la sociedad civil y de las naciones y pueblos
indígena originario campesinos.
La elección popular de los miembros del Tribunal Constitucional emerge

entonces como la solución del NCL a la tensión entre la ideología
popular/populista y la institución del control judicial de
140
Al respecto, el artículo 182 de la propia Constitución señala que “Las magistradas y
los magistrados del Tribunal Supremo de Justicia serán elegidas y elegidos mediante
sufragio universal.
179
constitucionalidad.141 De esta manera, según algunos de sus promotores,

es posible mantener la vigencia simultánea de esta institución de origen
liberal —y, para muchos, conservador— con otras que son prototípicas
del movimiento que inspira al NCL. Sin embargo, la decisión es errada
porque la elección popular de los jueces constitucionales no evita la
objeción contramayoritaria: por más que cuenten con una legitimidad
democrática directa, los jueces de una Corte Constitucional, al ser
quienes determinan los significados constitucionales mediante sus
interpretaciones, siguen ejerciendo su poder contra las mayorías
políticas. De otra manera no podrían desempeñar su función como
custodios de la Constitución y garantes de los derechos que, como enseña
Luigi Ferrajoli,142 siempre son patrimonio de las minorías. Tomarse los
derechos en serio —para parafrasear a Ronald Dworkin—143 implica
necesariamente ejercer el poder de los jueces contra algunas decisiones
de los órganos políticos. Ese es un dato que el MDC acepta abiertamente
y constituye una tendencia que caracterizó al constitucionalismo
latinoamericano de la segunda mitad del siglo XX. De ahí la contradicción
que encara el NCL.
Dada la estructura y contenido de las Constituciones del NCL, aunque los

jueces sean electos democráticamente, persiste el riesgo de que “los
jueces (obren) sobre la base de un razonamiento moral abierto, que les
hace sentir, sin embargo, como si estuvieran aplicando el derecho”.144 La
141
Al respecto, el artículo 182 de la propia Constitución señala que “Las magistradas y
los magistrados del Tribunal Supremo de Justicia serán elegidas y elegidos mediante
sufragio universal.
142
Cfr. Ferrajoli, L., Los fundamentos de los derechos fundamentales, Madrid, Trotta,
2001; id., Derechos y garantías. La ley del más débil, 4a. ed., Madrid, Trotta, 2004.
143
Cfr. Dworkin, R., Thaking Rigts Seriously, Cambridge, Massachusetts (EUA), Harvard
University Press, 1978. Cfr. Dworkin, R., Thaking Rigts Seriously, Cambridge,
Massachusetts (EUA), Harvard University Press, 1978.
144
Laporta, Francisco, “Imperio de la ley y constitucionalismo. Un diálogo entre Manuel
Atienza y Francisco Laporta”, El Cronista, Madrid, núm. 0, octubre de 2008, op. cit.,
nota 40, p. 49. Francisco Laporta va todavía más lejos y advierte que los jueces no
están preparados para esta tarea porque “su razonamiento moral no pasa de ser
vulgar”. Laporta está pensando en Constituciones menos abigarradas que las del NCL
porque tiene en mente a los documentos del MDC y, aún así, lanza esa advertencia
lapidaria. Cfr. Idem. Tal vez consciente de ello, Ronald Dworkin se pregunta si los jueces
deben o pueden ser filósofos (a lo que adelanta una respuesta positiva). Cfr. Dworkin,
R., “¿Deben nuestros jueces ser filósofos? ¿Pueden ser filósofos?”, Isonomía, núm. 32,
abril de 2010, pp. 7-29. Laporta, Francisco, “Imperio de la ley y constitucionalismo. Un
diálogo entre Manuel Atienza y Francisco Laporta”, El Cronista, Madrid, núm. 0, octubre
de 2008, op. cit., nota 40, p. 49. Francisco Laporta va todavía más lejos y advierte que
180
elección democrática de los jueces constitucionales, entonces, parece ser

una mala solución para un problema verdadero. La única solución
coherente con las premisas del constitucionalismo popular parecería ser
la flexibilización de las Constituciones y la desaparición del control de
constitucionalidad como han propuesto algunos autores como Jeremy
Waldron. Lo interesante es que, de manera coherente con esa propuesta,
estos defensores de la democracia radical, también objetan la existencia
de un Bill of Rights. Desde esta perspectiva pareciera que el NCL incurrió
en el error de copiar el esquema institucional del MDC —Constituciones
rígidas en sentido fuerte con un muy amplio catálogo de derechos— sobre
la base de una ideología (la democracia radical o el constitucionalismo
populista) que es incompatible con el mismo.
Quienes defendemos al MDC y pensamos que la justicia constitucional es

una institución valiosa, la propuesta de Waldron es equivocada pero, si
pensamos en las premisas del NCL, parecería ser la solución consecuente
con un proyecto constitucional que —al menos en el discurso— privilegia
la participación popular sobre los controles institucionales.
d) La participación popular es un elemento toral en la ideología que

inspira al NCL y tiene expresión en diferentes disposiciones
constitucionales. A continuación, reproduzco los artículos más relevantes
en esta materia de las tres Constituciones:
Artículo 11 de la Constitución de Bolivia.

I. La República de Bolivia adopta para su gobierno la forma democrática
participativa, representativa y comunitaria, con equivalencia de
condiciones entre hombres y mujeres. II. La democracia se ejerce de las
siguientes formas, que serán desarrolladas por la ley: 1. Directa y
participativa, por medio del referendo, la iniciativa legislativa ciudadana,
la revocatoria de mandato, la asamblea, el cabildo y la consulta previa...
Las asambleas y cabildos tendrán carácter deliberativo conforme a ley.
los jueces no están preparados para esta tarea porque “su razonamiento moral no pasa
de ser vulgar”. Laporta está pensando en Constituciones menos abigarradas que las del
NCL porque tiene en mente a los documentos del MDC y, aún así, lanza esa advertencia
lapidaria. Cfr. Idem. Tal vez consciente de ello, Ronald Dworkin se pregunta si los jueces
deben o pueden ser filósofos (a lo que adelanta una respuesta positiva). Cfr. Dworkin,
R., “¿Deben nuestros jueces ser filósofos? ¿Pueden ser filósofos?”, Isonomía, núm. 32,
abril de 2010, pp. 7-29.
181
2. Representativa, por medio de la elección de representantes por voto

universal, directo y secreto, conforme a ley. 3. Comunitaria, por medio
de la elección, designación o nominación de autoridades y representantes
por normas y procedimientos propios de las naciones y pueblos indígena
originario campesinos, entre otros, conforme a ley.
I. La República de Bolivia adopta para su gobierno la forma democrática

participativa, representativa y comunitaria, con equivalencia de
condiciones entre hombres y mujeres.
II. La democracia se ejerce de las siguientes formas, que serán

desarrolladas por la ley:
1. Directa y participativa, por medio del referendo, la iniciativa
legislativa ciudadana, la revocatoria de mandato, la asamblea, el
cabildo y la consulta previa... Las asambleas y cabildos tendrán
carácter deliberativo conforme a ley.
2. Representativa, por medio de la elección de representantes por
voto universal, directo y secreto, conforme a ley.
3. Comunitaria, por medio de la elección, designación o nominación
de autoridades y representantes por normas y procedimientos
propios de las naciones y pueblos indígena originario campesinos,
entre otros, conforme a ley.
Artículo 70 de la Constitución de Venezuela.

Son medios de participación y protagonismo del pueblo en ejercicio de su
soberanía, en lo político: la elección de cargos públicos, el referendo, la
consulta popular, la revocatoria del mandato, las iniciativas legislativa,
constitucional y constituyente, el cabildo abierto y la asamblea de
ciudadanos y ciudadanas cuyas decisiones serán de carácter vinculante,
entre otros; y en lo social y económico, las instancias de atención
ciudadana, la autogestión, la cogestión, las cooperativas en todas sus
formas incluyendo las de carácter financiero, las cajas de ahorro, la
empresa comunitaria y demás formas asociativas guiadas por los valores
de la mutua cooperación y la solidaridad.
La ley establecerá las condiciones para el efectivo funcionamiento de los

medios de participación previstos en este artículo.
182
Artículo 61 de la Constitución de Ecuador.

Las ecuatorianas y ecuatorianos gozan de los siguientes derechos:
1. Elegir y ser elegidos.
2. Participar en los asuntos de interés público.
3. Presentar proyectos de iniciativa popular normativa.
4. Ser consultados.
5. Fiscalizar los actos del poder público.
6. Revocar el mandato que hayan conferido a las autoridades de
elección popular.
7. Desempeñar empleos y funciones públicas con base en méritos y
capacidades, y en un sistema de selección y designación
transparente, incluyente, equitativo, pluralista y democrático, que
garantice su participación, con criterios de equidad y paridad de
género, igualdad de oportunidades para las personas con
discapacidad y participación intergeneracional.
8. Conformar partidos y movimientos políticos, afiliarse o desafiliarse
libremente de ellos y participar en todas las decisiones que éstos
adopten. Las personas extranjeras gozarán de estos derechos en lo
que les sea aplicable.
Se trata de disposiciones coherentes con la ideología popular y

democrático radical del proyecto pero entran en contradicción con otros
dos rasgos característicos de este fenómeno constitucional: a) la
tendencia hacia un presidencialismo fuerte, b) la existencia de
mecanismos de control de constitucionalidad a cargo de jueces
constitucionales que acabamos de analizar.
Paradójicamente, en los hechos, los mecanismos de participación

democrática han sido funcionales a una articulación de los poderes
públicos en clave fuertemente presidencialista. Lo que sucede es que,
desde su diseño orgánico, las Constituciones del NCL —en particular en
el documento ecuatoriano— tienen rasgos fuertemente presidencialistas.
Esto ha permitido que el titular del Poder Ejecutivo de los tres Estados
que nos ocupan haya concentrado el poder político. Sin importar que
exista formalmente la división de poderes —en Venezuela incluso
pentapartita—, en los hechos, el presidente impone sus decisiones sobre
183
el resto de los poderes del Estado.145 La situación es paradójica y

contradice los presupuestos del proyecto constitucional porque, a la vez
que se reconoce un amplio catálogo de derechos y se constitucionalizan
mecanismos de participación democrática, se concentra el poder en
manos del titular del Poder Ejecutivo. Con ello, la democracia se decanta
en clave populista y el constitucionalismo se desdibuja. Podemos decir
que, de alguna manera, la dimensión orgánica de las Constituciones niega
lo que promete la dimensión dogmática.
Los estudiosos del NCL suelen pasar por alto esa dimensión institucional
y centrar sus reflexiones en los aspectos simbólicos y políticos de las
Constituciones —incluyendo las cláusulas sobre democracia directa que
acabamos de reproducir— con lo que incurren en un error que es propio
de algunos teóricos del neoconstitucionalismo. Tal como advierte Paolo
Comanducci: existe “una tendencia de la ideología neoconstitucionalista
de poner ‘en un segundo plano’ la limitación del poder estatal —que era,
por el contrario, absolutamente central en el constitucionalismo de los
siglos XVIII y XIX—”.146 Esto es particularmente cierto en el caso de los
estudiosos y promotores del NCL que toman distancia de la teoría liberal
porque, para ellos, “el poder estatal, en los ordenamientos
constitucionales, no es más visto con temor y sospecha”.147 Ello, en cierta
medida, es un efecto de la concepción democrática radical que sostiene
al NCL: el constitucionalismo populista envuelve al poder político con un
halo de legitimidad que lo inmuniza contra los controles del
constitucionalismo clásico. Lo paradójico es que, de esta manera, se
sientan las bases para que el poder se concentre y, por esta vía, los
derechos (comenzando por las libertades fundamentales), contrario a lo
que la propia teoría promueve, se encuentran en una situación de
vulnerabilidad porque tenemos que hacer cuentas con el debilitamiento
de los mecanismos y de las instituciones orientados a la limitación del
poder político.
145
Escribo este texto en mayo de 2012 cuando existen dudas sobre su estado de salud,
pero el presidente Chávez sigue postulado como candidato para una nueva reelección.
146
Cfr. Comanducci, P., “Formas de (neo)constitucionalismo: un análisis metateórico”,
en Carbonell, Miguel (ed.), Neoconstitucionalismo(s), 3a. ed., Madrid, Trotta, 2006, p.
85.
147
Idem. Creo que ese sería el caso de Viciano y Martínez aunque no el de Gargarella.
184
e) Finalmente, la decisión de colocar al Poder Constituyente por encima

de los poderes constituidos manteniendo el elemento popular por encima
de las instituciones representativas/elitistas se expresa en el
procedimiento de reforma constitucional. Las Constituciones del NCL son
especialmente rígidas y otorgan a los ciudadanos un papel relevante en
el proceso de revisión constitucional.148 Las tres Constituciones
contemplan que las enmiendas o reformas constitucionales deban ser
sometidas a referéndum o refrendo constitucional aprobatorio. Ello sin
importar que se trate de modificaciones que no alteren elementos
fundamentales del Estado, partes sustantivas de la Constitución o
derechos fundamentales (artículos 441 y 442 de la Constitución de
Ecuador; del 340 a 346 de la Constitución de Venezuela; párrafo II del
artículo 411 de la Constitución de Bolivia). De esta manera, al menos
formalmente, se garantiza la participación popular en el procedimiento
de reforma.
En el caso extremo, cuando se trata de la aprobación de reformas

sustantivas que implican materialmente la aprobación de una nueva
Constitución, la fórmula que se adopta es la de la Asamblea
Constituyente. Este rasgo, como advierten Viciano y Martínez, es una
nota característica del NCL. Conviene citar los artículos correspondientes:
Artículo 444 de la Constitución de Ecuador

La asamblea constituyente sólo podrá ser convocada a través
de consulta popular. Esta consulta podrá ser solicitada por la
presidenta o presidente de la República, por las dos terceras
partes de la Asamblea Nacional, o por el doce por ciento de las
personas inscritas en el registro electoral. La consulta deberá
incluir la forma de elección de las representantes y los
representantes y las reglas del proceso electoral. La nueva
Constitución, para su entrada en vigencia, requerirá ser
aprobada mediante referéndum con la mitad más uno de los
votos válidos.
Artículo 347 de la Constitución de Venezuela.
148
La rigidez, como es ampliamente conocido, consiste en la existencia de un
procedimiento especial (y más gravoso) para llevar a cabo las reformas constitucionales
que el existente para crear o modificar las leyes secundarias.
185
El pueblo de Venezuela es el depositario del Poder Constituyente

originario. En ejercicio de dicho poder, puede convocar una
Asamblea Nacional Constituyente con el objeto de transformar
el Estado, crear un nuevo ordenamiento jurídico y redactar una
nueva Constitución.
Artículo 411, párrafo I de la Constitución de Bolivia.

La reforma total de la Constitución, o aquella que afecte a sus
bases fundamentales, a los derechos, deberes y garantías, o a
la primacía y reforma de la Constitución, tendrá lugar a través
de una Asamblea Constituyente originaria plenipotenciaria,
activada por voluntad popular mediante referendo. La
convocatoria del referendo se realizará por iniciativa ciudadana,
con la firma de al menos el veinte por ciento del electorado; por
mayoría absoluta de los miembros de la Asamblea Legislativa
Plurinacional; o por la presidenta o el presidente del Estado. La
Asamblea Constituyente se autorregulará a todos los efectos,
debiendo aprobar el texto constitucional por dos tercios del total
de sus miembros presentes. La vigencia de la reforma
necesitará referendo constitucional aprobatorio.
De esta manera las tres Constituciones del NCL confirman la supremacía

del poder constituyente popular sobre los poderes constituidos; incluida,
por supuesto, la Corte Constitucional o el Tribunal Superior de Justicia
según sea el caso. Se trata de una decisión congruente con los
presupuestos del modelo salvo en un aspecto relevante: la pretensión de
garantizar la permanencia en el tiempo del documento vigente en la
actualidad —dificultando su reforma y renovación a las generaciones
futuras— es una pretensión conservadora. De hecho es una pretensión
propia del constitucionalismo liberal que ofrece sustento al MDC.
Conclusión
El NCL es un modelo abigarrado y complejo. Es un proyecto que incorpora
a las instituciones que decretan la existencia de una Constitución —los
derechos y la división de los poderes— en clave contemporánea. Además,
al igual que el MDC, combina instituciones de tradiciones diversas como
el liberalismo, el socialismo y la democracia. Pero, a diferencia de los
documentos constitucionales de posguerra que modulan al MDC, las
186
Constituciones del NCL, se fundan en premisas populistas o populares en

dos sentidos: fundan su legitimidad en procesos constituyentes populares
y contienen normas expresamente orientadas a fomentar la inclusión de
los grupos sociales vulnerables. Adicionalmente, los textos
constitucionales incorporan principios, derechos y formulaciones que
tienen su origen en tradiciones o corrientes autóctonas como el
indigenismo o ciertas versiones vernáculas de ecologismo. En un cierto
sentido, desde esta perspectiva, el NCL emerge como un
constitucionalismo mestizo.
En el plano jurídico los textos constitucionales del NCL resultan

problemáticos porque, como consecuencia de lo anterior, el contenido
normativo de los mismos es incoherente y, por lo mismo, incierto. Las
Constituciones del NCL contienen múltiples principios —algunos de ellos
contradictorios—, formulaciones simbólicas y cláusulas abiertas a la
interpretación. Este rasgo puede generar un déficit en materia de certeza
y seguridad jurídicas que, además, aumenta el margen de
discrecionalidad de los intérpretes constitucionales. Esto último plantea
dificultades mayúsculas cuando se trata de la función de los jueces
constitucionales porque su tarea entra en contradicción con las premisas
populares que sostienen al NCL. Además, desde el punto de vista
orgánico, el NCL combina mecanismos democráticos de participación
popular con un diseño fuertemente presidencialista.
Por lo anterior, si buscamos un símil en el mundo de las especies

animales, el NCL sería un ornitorrinco jurídico.
4.1. La transformación constitucional posterior a la

segunda guerra mundial
El fin de la Segunda Guerra Mundial trajo consigo una revalorización de
las ideas de libertad, justicia y democracia, y, por ende, un proceso de
consolidación de los derechos humanos tanto a nivel internacional, con
proclamación de la Declaración Universal de Derechos Humanos y la
posterior creación y desarrollo de los sistemas de protección universal y
regionales de derechos humanos, como a nivel interno de los Estados,
particularmente a partir de la reconstitucionalización en Europa, que
influiría posteriormente de manera decisiva en América Latina.
187
A lo largo de la segunda mitad del siglo XX se redefinió el papel que

ocupaba la Constitución dentro de las sociedades, y creció la influencia
del derecho constitucional sobre las instituciones contemporáneas,
particularmente a partir de la aproximación de las ideas del
constitucionalismo con los ideales democráticos.149
El principal referente de esta nueva forma de entender el derecho

constitucional es sin duda la Ley Fundamental de Bonn de 1949
(Constitución alemana) y el surgimiento del Tribunal Constitucional
Alemán en 1951, no obstante, algunos otros textos constitucionales
merecen ser tomados en cuenta como las Constituciones italiana (1947)
y francesa (1946). En nuestro ámbito iberoamericano ejercieron fuerte
influencia las Constituciones portuguesa (1976) y española (1978),
surgidas ambas en la transición de regímenes autoritarios a sistemas
democráticos.
Este nuevo constitucionalismo adquirió una singularidad tan acusada que

dio lugar al surgimiento de una nueva cultura jurídica que propició el
alumbramiento de una teoría del derecho que, en palabras de PRIETO
SANCHÍS, "puede resumirse en una idea de escueta formulación, pero de
profundas y fecundas consecuencias: constitucionalismo de los derechos
o, si se prefiere, Constituciones materiales y garantizadas".150
En efecto, a partir de este nuevo constitucionalismo europeo, reflejado

posteriormente en el iberoamericano, los derechos fundamentales juegan
un papel relevante en las sociedades y se les dota de un complejo sistema
de garantías de carácter normativo, jurisdiccional e institucional.151 Todo
ello reforzado con el reconocimiento de la competencia de la comunidad
internacional para participar de forma subsidiaria en la protección de los
derechos humanos.
149
BARROSO, LUIS ROBERTO. El neoconstitucionalismo y la constitucionalización del
derecho, UNAM, México, 2008, pp. 1 y 2.
150
PRIETO SANCHÍS, LUIS. "El constitucionalismo de los derechos", en CARBONELL,
MIGUEL (ed.). Teoría del neoconstitucionalismo, Trotta, Madrid, 2007.
151
Cfr. PÉREZ LUÑO, ANTONIO ENRIQUE. Los derechos fundamentales, 7a. ed.,
Tecnos, Madrid, 1998, pp. 66-104.
188
Los derechos fundamentales adquieren una posición preferente en el

ordenamiento jurídico y, por tanto, una fuerza expansiva en el actual
Estado constitucional, esto es, tales derechos deben extenderse tanto en
la actuación de los poderes públicos, como en la elaboración, aplicación
e interpretación del resto de las normas del ordenamiento jurídico. Este
sentido trasversal adquiere vigencia tanto en el deber de los sujetos
obligados por los derechos fundamentales para asegurar su
cumplimiento, como en la capacidad de los titulares de tales derechos
para exigirlos.
Otra cuestión relevante del constitucionalismo desarrollado a partir de la

segunda mitad del siglo XX es el reconocimiento o positivización de los
valores en el texto constitucional, los cuales incluso imponen a los
operadores jurídicos, particularmente a las autoridades, la obligación de
procurarlos, garantizarlos y desarrollarlos, lo que implica un límite al
poder y discrecionalidad en sus funciones, en virtud que son derechos
directamente aplicables que subsanan, corrigen, remueven y eliminan las
violaciones y ataques de los que pudieran ser objeto.152
Asimismo, las Constituciones plantean un nuevo esquema de relación

entre el derecho interno y el derecho internacional, particularmente aquel
que se refiere a la protección de los derechos humanos, lo que hace variar
los modelos de recepción del segundo en el primero, e incluso se revalora
en muchos casos la jerarquía de las normas internacionales en el sistema
jurídico de los Estados.153
Esta nueva concepción del constitucionalismo, que tuvo como origen

Europa, se extendió después a distintos países de Iberoamérica, muchos
de los cuales promulgaron nuevas Constituciones, una vez superados
largos y dolorosos periodos de autoritarismo y en la transición hacia
esquemas de organización más democráticos. Entre los Estados que se
dieron un nuevo orden constitucional se encuentra Brasil (1988),
Colombia (1991), Paraguay (1992), Argentina (1994), Venezuela (1999),
Ecuador (2008), Bolivia (2009).
152
TORRES DEL MORAL, ANTONIO. Principios de derecho constitucional español, 4a.
ed., Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1998, pp. 56 y 57.
153
Cfr . REY CANTOR, ERNESTO. Control de convencionalidad de las leyes y derechos
humanos, Porrúa-IMDPC, México, 2008, pp. LVII-LXXIV.
189
2. Particularidades del constitucionalismo mexicano

La evolución constitucional en México ha tenido un desarrollo particular,
la Constitución mexicana de 1917 es una de las más antiguas del mundo,
en virtud de que, según lo señala el maestro Jorge CARPIZO, "ha tenido
la capacidad de reformarse porque se ha ido adecuando a la realidad; si
no lo hubiera hecho así, le hubiera quedado muy estrecha a esa realidad
y ésta la hubiera hecho añicos".154
Cabe recordar además que la idea de Venustiano Carranza al convocar a

un Congreso Constituyente fue la de reformar la Constitución de 1957, y
no la de crear un nuevo texto constitucional, incluso el título oficial
original de la actual quedó así: "Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos que reforma la del 5 de febrero de 1857".155
Desde luego, en la realidad no se trató de una simple reforma, sino que

se elaboró una nueva Constitución, que fue incluso la primera en incluir
derechos sociales, pero conservó en buena medida la estructura de la
Constitución de 1857.
En materia de derechos fundamentales la Constitución mexicana ha ido

actualizándose a partir de diversas reformas, y de esta forma se han ido
reconociendo en su texto cada vez más derechos, que se adaptan a las
nuevas condiciones de la sociedad mexicana, a los avances científicos y
tecnológicos, así como a los postulados del derecho internacional de los
derechos humanos.
Sin embrago, hay quienes plantean que la sistemática utilizada en la

declaración de derechos de nuestra Constitución no parece ser la más
apropiada,156 e incluso en los últimos años se ha dado, en el ámbito
154
CARPIZO, JORGE. Nuevos estudios constitucionales, Porrúa, México, 2000, p.
258. CARPIZO, JORGE. Nuevos estudios constitucionales, Porrúa, México, 2000, p.
258.
155
Cfr. RABASA, EMILIO O. "El pensamiento constitucional de Carranza (Análisis de su
mensaje del 1o. de diciembre de 1916 al presentar su proyecto de Constitución)",
en Anuario Mexicano de Historia del Derecho, UNAM, México, 1995, vol. VII, 1995, pp.
152 y 153.
156
Cfr. CARBONELL, MIGUEL. "Los derechos fundamentales en la Constitución
mexicana. Propuesta de reforma", en Isonomía. Revista de Teoría y Filosofía del
Derecho, ITAM, México, No. 14, abril de 2001, pp. 181 y 182.
190
político y en el académico, un intenso debate sobre la pertinencia o no de

elaborar un nuevo texto constitucional.
Las reformas a la carta magna en materia de derechos fundamentales

han recogido aspectos que ponen al día a nuestro país en cuanto a su
respeto, protección y garantía. Cuestiones tales como el reconocimiento
de la composición pluricultural de la nación mexicana, la prohibición de
discriminación por cualquier motivo, la protección del interés superior de
las niñas y niños, el derecho de acceso a la información en poder de los
poderes públicos, o el reconocimiento de la cultura y el deporte como
derechos, son tan sólo algunos de los ejemplos de la evolución
constitucional de México en la materia.
El 10 de junio de 2011, después de un largo proceso de análisis y

discusión en las cámaras de Diputados y Senadores, que se originó con
la presentación de treinta y tres iniciativas de reforma constitucional y un
primer proyecto de decreto en abril de 2009, se publicó, en el Diario
Oficial de la Federación, la reforma constitucional que modificó la
denominación del Capítulo I, Título Primero, de la Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos y reformó diversos artículos de ésta.
Dicha reforma constitucional, conocida comúnmente como "Reforma

constitucional de derechos humanos",157 se refiere a cuestiones
relacionadas con derechos fundamentales, que indudablemente traerá
como consecuencia una forma distinta de entender, aplicar e interpretar
tales derechos en el sistema jurídico mexicano.
Concretamente la modificación del párrafo primero, y la adición de los

párrafos segundo y tercero158 del artículo 1o. incorpora a nuestro texto
157
Para efectos de este artículo utilizaremos preferentemente el término "derechos
fundamentales" por considerarlo más adecuado, no obstante que la reforma en
constitucional utiliza la denominación "derechos humanos". Sobre la diferencia entre
ambos términos véase PÉREZ LUÑO, ANTONIO ENRIQUE. op. cit., pp. 44-46.
158
Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los
derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales
de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección,
cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las
condiciones que esta Constitución establece. Las normas relativas a los derechos
humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados
internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección
más amplia. Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la
191
constitucional figuras del constitucionalismo contemporáneo que a

nuestro entender inciden de manera definitiva en la protección, defensa
y garantía de los derechos fundamentales, y los extiende a las
actuaciones de los poderes públicos y en la aplicación e interpretación del
resto de las normas del ordenamiento jurídico.
3. Fuerza normativa de la Constitución

Se advierte con claridad de la reforma que la Constitución mexicana,
particularmente en lo relativo a derechos fundamentales, está investida
de plena eficacia, esto es, que sus normas pueden y deben ser aplicadas
directamente por los poderes públicos y tienen la capacidad de producir
efectos jurídicos.
Ello significa que los derechos fundamentales son origen inmediato de

derechos y obligaciones y no meros principios programáticos,159 por lo
que no requieren de un desarrollo legislativo para tener eficacia jurídica
plena. Desde luego que existen situaciones concretas que hacen
pertinente un posterior desarrollo legislativo, lo cual debe determinarse
en función de las características de las normas constitucionales en cuanto
a su eficacia y aplicabilidad.160
Esta cuestión que hoy nos puede parecer obvia no siempre ha sido
entendida de la misma forma, particularmente en el siglo XIX, la
proclamación de los derechos en el texto constitucional operaba como
una simple directiva no vinculante para los poderes públicos161 ya que no
existía una distinción jurídicamente relevante entre la ley y los derechos.
En el caso mexicano, durante una gran parte del siglo XIX, junto al orden
constitucional funcionaba paralelamente un sistema legal que no
obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de

conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y
progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y
reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley.
159
BALAGUER CALLEJÓN, FRANCISCO (coord.). Manual de derecho constitucional,
Tecnos, Madrid, vol. II, p. 57.
160
En cuanto a las características de eficacia y aplicabilidad de las normas
constitucionales véase AFONSO DA SILVA, JOSÉ. Aplicabilidad de las normas
constitucionales, UNAM, México, 2003, pp. 67-72.
161
ZAGREBELSKY, GUSTAV. El derecho dúctil, Trotta, Madrid, 1992, p. 49.
192
emanaba ni se supeditaba a la Constitución,162 por lo que no sólo era

inoperante la eficacia normativa de ésta, sino que incluso se ponía en
entredicho su estatus de norma suprema.
Incluso en el siglo XX, la Suprema Corte de Justicia de la Nación enfocó

su criterio en el sentido de considerar a la Constitución una norma
programática que requería un desarrollo legislativo, como se demuestra
en la siguiente tesis aislada:
CONSTITUCIÓN, APLICACIÓN DE LOS PRECEPTOS DE LA. Ningún

precepto constitucional cuya aplicación exige determinadas reglas, podrá
hacerse efectivo en tanto que el legislador no dicte las reglas, y si bien
las cuestiones agrarias y obreras, han sido resueltas de acuerdo con los
principios de la Constitución, aun en fechas anteriores a la promulgación
de las leyes reglamentarias respectivas, éstas han sido excepciones que
dispensa la misma Constitución, según precepto contenido en su artículo
11 transitorio.163
Posteriormente, la propia Suprema Corte de Justicia de la Nación fue

abandonando tal criterio y reconociendo que todas las autoridades
ordinarias o de control constitucional están obligadas a aplicar
directamente la Constitución, particularmente cuando se está en
presencia de derechos fundamentales;164 la reforma a los párrafos
segundo y tercero del artículo 1o. constitucional vienen a reforzar esta
idea de eficacia normativa de la Constitución, particularmente cuando se
refieren a la interpretación de las normas relativas a los derechos
humanos y a la obligación de todas las autoridades de promover,
respetar, proteger y garantizar dichos derechos.
4. Vinculación de todos los poderes a los derechos humanos
162
ROSARIO RODRÍGUEZ, MARCOS DEL. "Análisis de los diversos modos de
conceptualización de la supremacía constitucional desde la antigüedad hasta nuestros
días", en ROSARIO RODRÍGUEZ, MARCOS DEL (coord.). Supremacía constitucional,
Porrúa-IMDPC, México, 2009, p. 82.
163
Tesis aislada, Semanario Judicial de la Federación, Quinta Época, t. XXXVI, 14 de
octubre de 1932, p. 1028.
164
SILVA MEZA, JUAN N. y SILVA GARCÍA, FERNANDO. Derechos fundamentales, Porrúa,
México, 2009, p. 106.
193
Otra de las cuestiones relevantes de la reforma constitucional en materia

de derechos humanos es la derivada del párrafo tercero del artículo 1o.
de la carta magna, donde se agregó una cláusula específica de vinculación
de los poderes públicos a los derechos fundamentales.
En el caso mexicano, concretamente se habla de promover, respetar,

proteger y garantizar los derechos humanos, lo que impone una
obligación al Estado, a través de los distintos poderes públicos, no sólo
de abstenerse de lesionar los derechos fundamentales de las personas,
sino de tomar medidas de carácter preventivo, que impidan que cualquier
persona o grupo pueda vulnerar tales derechos y, de ser el caso,
sancionar y reparar su violación.
Este mandato tiene un alcance general para todos los entes públicos que
ejercen un poder de imperio derivado de la soberanía del Estado, en el
sentido de quedar sujetos por la Constitución para respetar y proteger
los derechos fundamentales, lo que implica reconocer la identidad jurídica
propia de tales derechos, a partir del texto constitucional.165
Esta vinculación de los poderes públicos a los derechos fundamentales no

representa sólo un mandato genérico y programático, sino que tiene
consecuencias concretas en cada uno de los poderes públicos, que se
refleja en obligaciones específicas de abstención y de actuación de cada
uno de ellos.
Si bien es cierto que las normas constitucionales tienen una eficacia

jurídica directa, también lo es que la mayoría de ellas precisan, en mayor
o menor medida, la intervención legislativa para regular sus condiciones
de ejercicio. Por ello, la primera consecuencia de la vinculación de los
derechos fundamentales para el Legislativo sería precisamente el
desarrollo legislativo de éstos.
Corresponde normalmente al Poder Constituyente la tarea de delimitar

los derechos fundamentales, esto es, identificar el ámbito protegido por
ellos y la naturaleza de esa protección, lo que se conoce como
delimitación inmediata, no obstante, en muchas ocasiones corresponde
165
JIMÉNEZ CAMPO, JAVIER. Derechos fundamentales. Concepto y garantía, Trotta,
Madrid, p. 30.
194
al legislador ordinario llevar a cabo una delimitación mediata, cuando se

le señala implícita o explícitamente la tarea de precisar o culminar la
definición o alcance de determinado elemento del derecho.
Por tanto, el legislador queda vinculado por los derechos fundamentales

en el sentido de una delimitación y desarrollo posterior, cuando en las
normas relativas a éstos la Constitución establece fórmulas tales como:
"en los términos que establezca la ley", "tal y como lo establezca la ley",
"la ley definirá", "la ley establecerá los mecanismos", y otras similares.
Incluso, si acudimos al derecho comparado, podemos encontrar en

distintos sistemas jurídicos el principio de reserva de le ley en materia de
derechos fundamentales, que implica un mandato específico para que
tales derechos únicamente puedan ser desarrollados en leyes emanadas
del legislador democráticamente electo, imposibilitando el desarrollo de
los derechos por otros operadores jurídicos. En algunos casos, las leyes
de desarrollo de los derechos fundamentales, denominadas leyes
orgánicas, tienen un estatus especial en el sistema de fuentes de
derecho.166
En este tenor, la referida vinculación de los derechos fundamentales al

legislador que lo obliga al desarrollo de las leyes abre una importante
posibilidad en cuanto a la probable inconstitucionalidad por omisión
legislativa en que pudiera incurrir éste cuando la norma fundamental
impone o requiere la intervención de la ley, o bien cuando su actuación
no cumple satisfactoriamente con las exigencias constitucionales.167
Otra faceta de la vinculación del legislador, muy ligada a lo anterior, es

la obligación de respetar el contenido esencial de los derechos
fundamentales, que implica un límite en el desarrollo de tales derechos.
Hay prácticamente unanimidad en la doctrina y en la jurisprudencia de
los países occidentales en el sentido de que los derechos fundamentales
166
Respecto a una propuesta en materia de establecimiento de leyes orgánicas en
México, sugerimos consultar: SEPÚLVEDA IGUINIZ, RICARDO. "Una propuesta para el
establecimiento de leyes orgánicas constitucionales en México", en Cuestiones
Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, UNAM, México, No. 15,
julio-diciembre de 2006, pp. 224-251.
167
Cfr. DÍAZ REVORIO, FRANCISCO JAVIER. Interpretación de la Constitución y justicia
constitucional, Porrúa-IMDPC, México, 2009, p. 74.
195
tienen un carácter limitado, el cual se encuentra normalmente en los

derechos de los demás, en otros derechos y bienes constitucionalmente
protegidos y en la ley.
La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales se

presenta como un límite a la actividad normativa del legislador. Hablar
del contenido esencial de los derechos implica que éstos cuentan con un
núcleo básico, resistente a cualquier transformación, que es lo que hace
reconocible al derecho en cuestión y que tienen una zona exterior que
está expuesta a la evolución y al cambio, en la que no es aplicable el
efecto específico de protección.
Al desarrollar los derechos fundamentales, el legislador no está

autorizado a limitar o restringir los derechos fundamentales, y tiene como
obligación interpretar y concretar su contenido, así como establecer las
condiciones que hagan posible su más pleno ejercicio por parte de las
personas.168
Desde luego, dicha garantía del contenido esencial no se fijó

expresamente en el texto de la Constitución mexicana, no obstante, tal
obligación puede advertirse en lo señalado en el párrafo tercero del
artículo 1o. de la carta magna, lo cual se refuerza con distintas
interpretaciones que al respecto ha realizado la Suprema Corte de Justicia
de la Nación, como es la siguiente tesis aislada emitida por la Primera
Sala del máximo tribunal.
DERECHO A LA IDENTIDAD DE LOS MENORES. SU CONTENIDO. El

artículo 7 de la Convención sobre los Derechos del Niño (ratificada por el
Estado Mexicano y publicada en el Diario Oficial de la Federación el 25 de
enero de 1991) dispone que el niño tiene derecho desde que nace a un
nombre, a adquirir una nacionalidad y en la medida de lo posible a
conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. En concordancia con lo
anterior y conforme al numeral 3 de la Ley para la Protección de los
Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes (de orden público, interés social
y observancia obligatoria para toda la República), son principios rectores
de la protección de los menores, entre otros, el del interés superior de la
168
MARTÍNEZ-PUJALTE, ANTONIO-LUIS. La garantía del contenido esencial de los
derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p. 141.
196
infancia y el de la tutela plena e igualitaria de los derechos humanos y de

las garantías constitucionales. En ese tenor, el artículo 22 de dicha Ley
establece el derecho a la identidad, el cual se compone por el derecho a
tener un nombre y los apellidos de los padres desde que nazca, a tener
una nacionalidad y a conocer su filiación y su origen, salvo en el caso que
las leyes lo prohíban. Así, el hecho de que el menor tenga la certeza de
quién es su progenitor, constituye un principio de orden público que es
parte del núcleo esencial del derecho fundamental a la personalidad
jurídica, cuya importancia no sólo radica en la posibilidad de solicitar y
recibir información sobre su origen, la identidad de sus padres y el
conocimiento de su origen genético, sino que a partir de esos elementos
puede derivarse, por una parte, su derecho a tener una nacionalidad y,
por otra, el derecho a que sus ascendientes satisfagan sus necesidades
de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento, para su
desarrollo pleno e integral169 (cursivas añadidas)
En cuanto a los órganos que desempeñan funciones materialmente

jurisdiccionales, la vinculación a los derechos fundamentales también
tiene algunos aspectos específicos. En primer lugar, en forma genérica
implica la obligación de éstos de asegurar el acceso a la jurisdicción del
Estado y el respeto a los principios del debido proceso.
Desde luego, el aspecto de la vinculación a los derechos fundamentales

tiene distintos aspectos tratándose de jueces ordinarios o de jueces
constitucionales. Los primeros tienen en todo momento la posibilidad de
hacer una interpretación amplia de los preceptos constitucionales,
derivada del principio pro homine establecido en el párrafo segundo del
artículo 1o. de la carta magna, en el sentido de favorecer en todo tiempo
la protección más amplia para la persona.
169
Tesis 1a. CXLII/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena
Época, t. XXVI, julio de 2007, p. 260. Otras tesis relativas al contenido esencial son las
siguientes: Tesis 1a. XCVIII/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
Novena Época, t. XXV, mayo de 2007, p. 794; Tesis: 1a. CXLII/2007, Semanario Judicial
de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXVI, julio de 2007, p. 269; Tesis: 2a.
XXXVI/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXV,
mayo de 2007, p. 1183; Tesis 2a. XXXVI/2007, Semanario Judicial de la Federación y
su Gaceta, Novena Época, t. XXV, mayo de 2007, p. 1183.
197
Evidentemente los jueces constitucionales tienen un papel destacado en

la defensa y protección de los derechos humanos plasmados en los textos
constitucionales y de los tratados internacionales de la materia, ya que
les corresponde la aplicación de la mayoría de las garantías
constitucionales.170
También tiene relevancia en el caso de la vinculación a los jueces el

sistema de control de la constitucionalidad que cada en orden jurídico
opere. En cuanto al caso mexicano, quizá éste es uno de los aspectos
más sobresalientes de la reforma constitucional, y que refleja de mejor
manera la aplicación transversal de los derechos fundamentales.
A lo largo de la historia ha tenido lugar un amplio debate sobre el sistema

de control de la constitucionalidad que debe operar en
México. 171 Destacados juristas plantearon posiciones encontradas sobre
la conveniencia de un sistema de control concentrado o un sistema de
control difuso, prevaleciendo en los últimos tiempos en la jurisprudencia
de la Suprema Corte de Justicia de la Nación la interpretación favorable
al control concentrado, como se advierte en la siguiente tesis del Pleno:
CONTROL JUDICIAL DE LA CONSTITUCIÓN. ES ATRIBUCIÓN EXCLUSIVA

DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN. La supremacía constitucional
se configura como un principio consustancial del sistema jurídico-político
mexicano, que descansa en la expresión primaria de la soberanía en la
expedición de la Constitución, y que por ello coloca a ésta por encima de
todas las leyes y de todas las autoridades, de ahí que las actuaciones de
170
En este caso, entendemos garantías constitucionales de acuerdo a la definición
formulada por el maestro Héctor FIX-ZAMUDIO, en el sentido de que se trata de medios
jurídicos de naturaleza predominantemente procesal, que están dirigidos a la
reintegración del orden constitucional cuando el mismo ha sido desconocido o violado
por los propios órganos del poder, y los instrumentos protectores de la Constitución no
han sido suficientes para lograr el respeto y el cumplimiento de las disposiciones
constitucionales. Véase FIX-ZAMUDIO, HÉCTOR. Estudio de la defensa de la
Constitución en el ordenamiento mexicano, Porrúa, México, 2011, pp. 10-12.
171
Sobre el debate histórico acerca del sistema de control constitucional véase SÁNCHEZ
GIL, RUBÉN. "El control difuso de la constitucionalidad en México. Reflexiones en torno
a la tesis P./J. 38/2002", en Cuestiones Constitucionales, Revista Mexicana de Derecho
Constitucional, México, No. 11, julio-diciembre de 2004, pp. 199-229; GUDIÑO PELAYO,
JOSÉ DE JESÚS. "Lo confuso del control difuso de la Constitución. Propuesta de
interpretación del artículo 133", en Revista de la Facultad de Derecho de México, t. LV,
No. 244, 2005, pp. 79-109.
198
éstas deben ajustarse estrictamente a las disposiciones de aquélla. En

este sentido, más que una facultad, la supremacía constitucional impone
a toda autoridad el deber de ajustar a los preceptos fundamentales, los
actos desplegados en ejercicio de sus atribuciones. Por tanto, si bien es
cierto que los tres Poderes de la Unión deben observar la Ley Suprema,
no puede afirmarse que por esta razón, las autoridades puedan, por sí y
ante sí, en el ejercicio de funciones materialmente jurisdiccionales,
examinar la constitucionalidad de sus propios actos o de los ajenos, toda
vez que, al respecto, la propia Constitución consagra, en sus artículos
103 y 107, un medio de defensa exprofeso, por vía de acción, como es el
juicio de amparo y lo encomienda, en exclusiva, al Poder Judicial de la
Federación, sentando las bases de su procedencia y tramitación.172
Derivado de la sentencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos

Humanos sobre el caso "Radilla Pacheco" en contra del Estado mexicano,
el presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación formuló una
solicitud al Tribunal Pleno para determinar el trámite que debía darse a
dicha sentencia. Ello dio lugar a la resolución dictada por dicha Corte en
el expediente 912/2010.173
En la citada resolución, la mayoría de los ministros de la Corte abandonan

el criterio de control concentrado de la constitucionalidad, para dar paso
a uno difuso, o en los términos del considerando 36 de dicha resolución:
[...] Es un sistema que, como hemos visto, es concentrado en una parte
y difuso en otra y que permite que sean los criterios e interpretaciones
constitucionales, ya sea por declaración de inconstitucionalidad o por
inaplicación, los que finalmente fluyan hacia la Suprema Corte para que
determine cuál es la interpretación constitucional que finalmente debe
prevalecer en el orden jurídico nacional. Puede haber ejemplos de
inaplicación que no sean revisables en las vías directas o concentradas
de control, pero esto no hace inviable la otra vertiente del modelo
general.174
172
Tesis P./J. 73/99, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época,
t. X, agosto de 1999, p. 18. Tesis P./J. 73/99, Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta, Novena Época, t. X, agosto de 1999, p. 18.
173
Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 4 de octubre de 2011. Consultada
en línea: http://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5212527&fecha=04/10/2011.
174
Idem.
199
Por su relevancia y relación con el tema de la vinculación de los poderes

públicos a los derechos humanos, particularmente en cuanto a la
interpretación y aplicación de las normas constitucionales, reproducimos
el cuadro incluido en el considerando 36 de la resolución del expediente
varios 912/2010.175
175
Idem.
200
En el caso de las administraciones públicas, la vinculación a los derechos

fundamentales es fácil de advertir, probablemente el Poder Ejecutivo se
constituye en el principal sujeto pasivo de las obligaciones que derivan
de los distintos derechos, que pueden ser tanto de abstención en el
sentido de evitar inferir en la esfera jurídica de los gobernados, como de
carácter positivo, particularmente en la prestación de los diversos
servicios públicos.
Asimismo, implica una obligación para el Ejecutivo diseñar diagnósticos

y planes estatales en materia de derechos humanos, como quedó
establecido en la Declaración y Programa de Acción de la Conferencia
Mundial sobre Derechos Humanos,176 llevada a cabo en Viena en 1993.
Esto es, las políticas públicas deben contemplar la aplicación trasversal
de los derechos fundamentales en las diversas actividades de las
administraciones públicas.177
5. La doble dimensión de los derechos fundamentales

De acuerdo con la reforma, las normas relativas a los derechos humanos
tendrán que ser interpretadas de conformidad con la Constitución y con
los tratados internacionales de la materia. Desde nuestro punto de vista,
esto implica que las normas que comprenden derechos fundamentales,
constitucionales o internacionales, deben informar la actuación de todos
los poderes públicos y su contenido debe irradiar al resto del
ordenamiento jurídico y constituirse en un criterio para su interpretación
y aplicación.
Esto es lo que se conoce como la teoría de la doble dimensión de los

derechos fundamentales, a través de la cual se conciben éstos en un
primer término en una dimensión subjetiva que consiste en el haz de
facultades jurídicas que se le atribuyen al titular del derecho para
defender el objeto del derecho fundamental frente a terceros,178 pero a
la vez se les atribuye una dimensión objetiva, al considerarlos elementos
176
El texto completo puede consultarse
en: http://www.unhchr.ch/huridocda/huridoca.nsf/(Symbol)/A.CONF.157.23.Sp?Open
Document.
177
En el caso de México, en el Distrito Federal se publicó, el 30 de mayo de 2011, la
Ley del Programa de Derechos Humanos de la Ciudad de México, que establece
obligaciones para la planeación con perspectiva de derechos humanos.
178
SILVA MEZA, JUAN N. y SILVA GARCÍA, FERNANDO. op. cit., p. 136.
201
esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad, en cuanto ésta

se configura como un marco de convivencia humana, justa y pacífica.179
La dimensión subjetiva de los derechos fundamentales implica reconocer

que éstos representan un sistema de valores, y son, por tanto, principios
superiores del ordenamiento jurídico en su conjunto que implica un nuevo
entendimiento de la actividad a desarrollar por el poder público, ya que
éste no es considerado como una amenaza para la libertad del individuo,
sino como un garante de la plena efectividad de las normas
fundamentales.
La dimensión objetiva trae como consecuencia el llamado efecto de

irradiación de los derechos fundamentales, que supone que su contenido
se transmite, propaga y difunde en todo el ordenamiento jurídico y deben
de servir de criterio básico para la producción normativa y su posterior
interpretación y aplicación.
Asimismo, la dimensión objetiva de los derechos fundamentales implica

un deber especial de protección de tales derechos, que se traduce en el
comportamiento que deben asumir los órganos estatales cuando la
conducta de terceros vulnera o pone en peligro los bienes
iusfundamentales protegidos de las personas, incluso cuando esa
amenaza viene de personas o poderes que no son los destinatarios
tradicionales de los derechos fundamentales.180
La comprensión de la dimensión objetiva de los derechos fundamentales

ha dado lugar a interpretación en cuanto a la eficacia de los derechos
fundamentales frente a los particulares, cambiando el modo tradicional
de entender que los poderes públicos son los únicos posibles violadores
de derechos humanos y que sólo ante la acción de éstos se pueden
interponer mecanismos de protección de tales derechos.181
179
Cfr. PÉREZ LUÑO, ANTONIO ENRIQUE. op. cit., p. 26.
180
JULIO ESTRADA, ALEXEI. La eficacia de los derechos fundamentales entre
particulares, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2000, p. 75.
181
En cuanto a la eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares remito a
mi artículo: "La eficacia de los derechos fundamentales frente a los particulares",
en Gaceta de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, México, No. 147, octubre
de 2002, pp. 41-68.
202
La interpretación en cuanto a la dimensión objetiva de los derechos

fundamentales no representa algo nuevo en nuestro sistema jurídico. Así,
la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación emitió un
criterio jurisprudencial en estos términos:
IGUALDAD. LÍMITES A ESTE PRINCIPIO. La Constitución Política de los

Estados Unidos Mexicanos establece que todos los hombres son iguales
ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de
nacionalidad, raza, sexo, religión o cualquier otra condición o
circunstancia personal o social, de manera que los poderes públicos han
de tener en cuenta que los particulares que se encuentren en la misma
situación deben ser tratados igualmente, sin privilegio ni favor. Así, el
principio de igualdad se configura como uno de los valores superiores del
orden jurídico, lo que significa que ha de servir de criterio básico para la
producción normativa y su posterior interpretación y aplicación, y si bien
es cierto que el verdadero sentido de la igualdad es colocar a los
particulares en condiciones de poder acceder a derechos reconocidos
constitucionalmente, lo que implica eliminar situaciones de desigualdad
manifiesta, ello no significa que todos los individuos deban ser iguales en
todo, ya que si la propia Constitución protege la propiedad privada, la
libertad económica y otros derechos patrimoniales, está aceptando
implícitamente la existencia de desigualdades materiales y económicas;
es decir, el principio de igualdad no implica que todos los sujetos de la
norma se encuentren siempre, en todo momento y ante cualquier
circunstancia, en condiciones de absoluta igualdad, sino que dicho
principio se refiere a la igualdad jurídica, que debe traducirse en la
seguridad de no tener que soportar un perjuicio (o privarse de un
beneficio) desigual e injustificado. En estas condiciones, el valor superior
que persigue este principio consiste en evitar que existan normas que,
llamadas a proyectarse sobre situaciones de igualdad de hecho,
produzcan como efecto de su aplicación la ruptura de esa igualdad al
generar un trato discriminatorio entre situaciones análogas, o bien,
propicien efectos semejantes sobre personas que se encuentran en
situaciones dispares, lo que se traduce en desigualdad
jurídica 182 (cursivas añadidas).
182
Tesis 1a./J.81/2004, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época,
t. XX, octubre de 2004, p. 99
203
6. Valores constitucionales
A diferencia de muchas otras, nuestra Constitución no contiene un
preámbulo, un rubro de principios generales ni la declaración expresa de
cuáles son los valores superiores en los que funda su orden jurídico, no
obstante, es claro que nuestra carta magna reconoce, incorpora y protege
distintos valores.183
En este sentido, la reforma del artículo 1o. incorpora aspectos

interesantes. En principio, se abandonó la idea del otorgamiento de los
derechos por parte del Estado, para señalar que tales derechos solamente
se reconocen en la Constitución y los tratados internacionales; asimismo,
se señalan las características de universalidad, interdependencia,
indivisibilidad y progresividad de los derechos, y quedó establecida la
obligación del Estado de prevenir, investigar, sancionar y reparar las
violaciones de derechos humanos.
Anteriormente, en 2006, se había incorporado al propio artículo 1o. la

prohibición expresa de discriminación por motivo de origen étnico o
nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las
condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias,184 el
estado civil o cualquiera otra que atente contra la dignidad humana y
tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las
personas.
Otros valores, como la libertad, la justicia, la seguridad, la igualdad, la

democracia y la laicidad del Estado, entre otros, se pueden advertir
claramente en distintos artículos constitucionales, los cuales han sido
recogidos e integrados al orden jurídico nacional no sólo en la actual carta
magna, sino en las que la precedieron.
Como se señaló previamente, el constitucionalismo contemporáneo ha

reconocido el carácter normativo de los valores insertos en el texto
constitucional. La reforma al artículo 1o. abre la puerta a una
183
En cuanto a los valores en la Constitución de México, véase MADRID H., MIGUEL DE
LA. "Los valores en la Constitución mexicana", en GARCÍA RAMÍREZ, SERGIO. Los
valores en el derecho mexicano, UNAM-Fondo de Cultura Económica, México, 1997, pp.
261-292.
184
La reforma de junio de 2011 cambia el término "preferencias" por "preferencias
sexuales".
204
interpretación más amplia de la Constitución, que pudiera dar lugar a la

incorporación de los valores como criterios para determinar la adecuación
material de las normas del ordenamiento jurídico a la carta magna, lo
cual no sería una novedad en la jurisprudencia de nuestro máximo
tribunal, como se puede advertir en la siguiente tesis.
INDAGATORIA DE PATERNIDAD. NO ES OBSTÁCULO PARA LA MISMA

QUE EL PRESUNTO PADRE HAYA ESTADO CASADO CON PERSONA
DISTINTA A LA MADRE DEL NIÑO, AL MOMENTO DE SU CONCEPCIÓN
(ARTÍCULO 315 DEL CÓDIGO CIVIL PARA EL ESTADO DE VERACRUZ,
VIGENTE HASTA EL 7 DE OCTUBRE DE 2010). La restricción al ejercicio
del derecho a la identidad de los menores que establece el artículo 315
del Código Civil para el Estado de Veracruz —vigente hasta el 7 de octubre
de 2010—, consistente en que al momento de la concepción el padre no
haya estado casado con persona distinta a la madre, no se ajusta a
los valores y principios que protege la Constitución. No debe ser
obstáculo para la indagatoria de paternidad el estado civil del presunto
padre, ya que debe prevalecer el derecho del niño a conocer su identidad
y ejercer los derechos derivados de ésta frente a la protección de la
estabilidad del matrimonio del presunto padre185 (cursivas añadidas).
7. Conclusión
La Constitución mexicana de 1917 ha sido objeto de diversas reformas y
adiciones a efecto de reconocer los derechos fundamentales que reflejan
los valores de la sociedad mexicana y que se adaptan al nuevo entorno
internacional y a los avances de la ciencia y la tecnología. La reforma en
materia de derechos humanos, publicada en junio de 2011, trae además
consigo diversos aspectos que implican una forma diferente de
comprender, aplicar e interpretar los derechos fundamentales de manera.
Probablemente no sea una reforma completa y definitiva, pero
indudablemente introduce aspectos interesantes en el sistema jurídico
mexicano, como lo es la cláusula de vinculación de todos los poderes
públicos a los derechos fundamentales, lo que implica que en su actuación
cotidiana estos derechos deben estar presentes transversalmente, ya que
deben constituir criterios para la producción normativa y su posterior
interpretación y aplicación.
185
Tesis 1a./J. 75/2011, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena
Época, t. XXXIV, septiembre de 2011, p. 663.
205
La reforma posibilita una nueva forma de entendimiento de los derechos

fundamentales al momento de ser aplicados o interpretados, integrando
aspectos que ya están reflejados en la jurisprudencia de la Suprema Corte
de Justicia de la Nación, tales como la doble dimensión de los derechos
fundamentales o la ubicación de valores en el texto constitucional con
fuerza normativa.
Desde luego, es deseable que la carta magna se ponga al día

permanentemente en cuanto al respeto, protección y garantía de los
derechos fundamentales, probablemente falte incluir expresamente
figuras como la garantía del contenido esencial de los derechos
fundamentales y la reserva de ley, e incluso explorar la posibilidad de las
leyes orgánicas constitucionales.
No obstante, hoy tenemos en México, derivado de la reforma

constitucional, mejores instrumentos para la protección y garantía de los
derechos fundamentales, lo cual deberá ser complementado con las leyes
que con motivo de dicha reforma tendrá que elaborar el Congreso de la
Unión. Mientras tanto, la introducción de las figuras antes señaladas y la
nueva forma de recepción de los tratados internacionales en materia de
derechos humanos son buenas noticias para los mexicanos y sus
derechos.
4.2. La constitución alemana de 1949. La primacía de la

dignidad humana
La Ley Fundamental (Constitución) de Alemania comienza con las
palabras: “La dignidad humana es intangible“. Y con razón. Considero
que esa frase es esencial, porque plasma el espíritu de la Ley
Fundamental y, por lo tanto, de la República Federal de Alemania.
Simultáneamente, va mucho más allá de cualquier texto jurídico: es la
base de la convivencia pacífica en general, tanto en Alemania como en
otras partes del mundo.
La dignidad humana es intangible.

Ley Fundamental de la República Federal de
Alemania, artículo 1
206
Para mí, esa frase es la continuación jurídica o colectiva del imperativo

categórico de Immanuel Kant. Si todos se atuvieran a él, se resolverían
una buena parte de nuestros problemas. Por eso, considero que el
artículo 1 de la Ley Fundamental alemana es un logro enorme. Con esa
frase, los padres y madres de la Ley Fundamental realizaron un gran
avance civilizatorio.
Que, en el artículo 2, los derechos humanos sean calificados de

inalienables y base de toda comunidad humana es una precisión lógica
del artículo 1, pero también debe entenderse a partir de la situación
histórica en la que fue redactada la Ley Fundamental: la catástrofe
del nacionalsocialismo hizo necesaria tal formulación, así como la
referencia a la paz y la justicia en el mundo, aunque todo eso debería
ser un sobreentendido.
¿Hemos hecho realidad el artículo 1, lo vivimos? Hemos recorrido un

largo camino, pero estamos muy lejos de haber logrado la perfección.
Ejemplos: pobreza en Alemania, desigualdad de oportunidades en el
sistema educativo, venta de armas a dudosos países, cooperación para
el desarrollo con países en los que no se respetan los derechos humanos
y mucho más.
El artículo 1 de la Ley Fundamental es hoy tan actual

y urgente como hace 70 años.
Nia Künzer, campeona mundial de fútbol, pedagoga y embajadora de

UNICEF
Por muy familiarizado que estemos con el artículo 1 como tema central
y por mucho que hayamos internalizado su formulación, no es un
sobreentendido. Debemos luchar una y otra vez para hacerlo realidad,
tanto los políticos como todos los demás ciudadanos. La tarea de
implementarlo no se detiene. Por eso, el artículo 1 de la Ley
Fundamental es tan actual y urgente hoy como lo era hace 70 años, si
bien desde entonces han transcurrido varias décadas de buena tradición
207
democrática. El artículo 1 no ha perdido nada de su significado y brillo,

pero, sobre todo, tampoco nada de su imperativo.
Ley Fundamental, artículo 1

(1) La dignidad humana es intangible. Respetarla y protegerla es
obligación de todo poder público.
(2) El pueblo alemán, por ello, reconoce los derechos humanos

inviolables e inalienables como fundamento de toda comunidad
humana, de la paz y de la justicia en el mundo.
(3) Los siguientes derechos fundamentales vinculan a los poderes

legislativo, ejecutivo y judicial como derecho directamente
aplicable.
Aquí encuentra Ud. la Ley Fundamental de la República Federal de

Alemania traducida al español
El libro más importante de Alemania
La Ley Fundamental de Alemania entró en vigor en 1949. En

realidad, fue concebida solo como solución provisional.
¿En qué situación histórica se forjó la Ley Fundamental

Alemana?
Después de la Segunda Guerra Mundial, las potencias victoriosas Gran
Bretaña, Francia y Estados Unidos afrontaban un conflicto con la Unión
Soviética por la Alemania ocupada. Con el fin de avanzar en los planes
para la parte occidental bajo la supervisión de su Gobierno militar, los
gobernantes aliados entregaron poderes al canciller de Alemania
Occidental con mandatos concretos. Estos poderes se conocen como
"Documentos de Frankfurt". El primer y más importante documento
exigía la creación de una asamblea para redactar una constitución
federal y democrática.
208
¿Por qué hasta hoy se llama Ley Fundamental y no

constitución?
Los presidentes de los gobiernos de Estados federados de Alemania
occidental temían que una constitución como documento fundador de
un nuevo Estado, podría profundizar la división de Alemania entre Este
y Oeste. La constitución debería tener carácter provisional y solo ser
válida hasta que se supere la división y se reestablezca la unidad. Por
eso se hablaba solo de una Ley Fundamental.
¿Quién escribió la Ley Fundamental Alemana?

El texto fue preparado por una comisión de expertos y funcionarios.
Esta llamada convención constitucional se reunió en agosto de 1948
durante casi dos semanas en el castillo de Herrenchiemsee en Baviera.
Los parlamentos regionales también desempeñaron un papel central:
diputados eran nombrados para ser miembros de un Consejo
Parlamentario encargado de tratar el proyecto propuesto por la
Convención Constituyente y aprobar la Ley Fundamental.
¿Ha permanecido la Ley Fundamental alemana inalterada

desde entonces?
No, la Ley Fundamental alemana ya ha sido modificada varias veces
desde su creación, sobre todo a raíz de los vínculos occidentales de la
República Federal de Alemania, la integración europea y la unificación
alemana. Las modificaciones de la Ley Fundamental deben ser
aprobadas por una mayoría de dos tercios tanto en el Bundestag como
en el Bundesrat.
La promulgación de la Ley Fundamental el 8 de mayo de 1949

marcó una nueva etapa en la historia de Alemania.
El 8 de mayo de 1949, la Ley Fundamental de la República Federal de

Alemania fue promulgada por el Consejo Parlamentario y
posteriormente aprobada por los Aliados. Las tres potencias de
ocupación occidentales, Francia, Gran Bretaña y Estados Unidos, habían
encomendado esta tarea a los alemanes después de la Segunda Guerra
Mundial. La Ley Fundamental no fue pensada inicialmente como
constitución definitiva, porque en ese momento existía la esperanza de
que la zona de ocupación soviética pronto podría unirse a las otras
209
zonas occidentales. Pero ese no fue el caso: ello tardaría más de 40

años.
Al principio se reunió una primera convención constitucional en la isla

Herrenchiemsee en Baviera del 10 al 23 de agosto de 1948. Se deseaba
crear un Gobierno federal fuerte, no se preveían referendos y el jefe de
Estado sólo debería tener poderes limitados, en vista de las
experiencias del pasado. Los padres y las madres de la Ley Fundamental
se reunieron por primera vez el 1 de septiembre de 1948 en Bonn. Los
miembros de este órgano fueron nombrados por los once ministros de
los Estados federales y eran diputados electos de los parlamentos de
los Estados federados, la mayoría de ellos abogados o funcionarios
públicos. De los 65 miembros, sólo cuatro eran mujeres.
Enseñanzas anti-totalitarias como resultado del nazismo

El principal objetivo era extraer lecciones de la República de Weimar y
de la dictadura nacionalsocialista. Se atribuyó especial importancia a la
consagración de los derechos fundamentales del ciudadano. Éstos
determinaban cuáles eran las libertades de cada persona y,
especialmente, los derechos del ciudadano frente a la autoridad pública.
Entre otros, la protección de la dignidad humana, la libertad de
expresión, la libertad de prensa y la libertad de religión. De los previstos
tres meses de deliberación en Bonn se hicieron nueve meses, hasta que
el Consejo Parlamentario finalmente aprobó la nueva constitución.
"Hoy es el 8 de mayo. Ya han pasado cuatro años desde que la guerra

total terminó con una derrota total", señaló entonces Heinrich von
Brentano, miembro del Consejo Parlamentario y más tarde ministro de
Relaciones Exteriores, en un discurso ante el órgano sobre la
importancia histórica: "Y hoy, cuatro años después, estamos aquí en
Bonn para deliberar sobre las bases de un nuevo y mejor Estado y
aprobarlas."
41 años más tarde, después de la caída del Muro de Berlín y la

unificación de Alemania el 3 de octubre de 1990, la Ley Fundamental
se convirtió en la Constitución de toda Alemania.
210
4.3. La constitución española de 1978. El concepto del

estado social y democrático del derecho
La Constitución de 1978 no sólo se singulariza por su extraordinaria
significación política (ser la primera Constitución Española obra del
pueblo español en su conjunto y no de una facción de él frente al resto,
fruto, pues, del consenso y no de la imposición), sino también por su
completa novedad jurídica. Como obra política, la Constitución ha cerrado
el ciclo de las guerras civiles, que había durado un siglo entero, si se tiene
en cuenta que —como luego veremos— las guerras civiles son el
comienzo de la sabiduría política: tras padecerlas, surge sola la idea de
un pacto social como pretium emptium pacis, el pacto como precio de la
paz, como el convenio para que la guerra interna (que es el mal absoluto
para cualquier sociedad) no se reabra nunca (Hobbes, y en 1688 Locke).
Esta significación no tiene paralelo con ninguna de las Constituciones
españolas anteriores.
Pero de este rasgo político esencial va a derivar derechamente en el plano

jurídico que la Constitución de 1978 se singularice más todavía por otro
rasgo capital respecto a todas las Constituciones precedentes, por algo
que ninguna había siquiera imaginado, la de ser una norma jurídica ella
misma, la de ser una norma invocable en juicio, que regula y ordena
relaciones —las que se dilucidan en los procesos— y que no se limita a
distribuir funciones en el seno de una macro-organización. Una norma
jurídica, pues, lo cual ya es extraordinariamente significativo (hasta 1978
el mundo jurídico comenzaba en la Ley), pero no cualquier norma, sino
precisamente la primera, la que prevalece sobre todas las demás, la que
domina a todas, las articula, les da su sentido, dirige su interpretación,
las sitúa en su lugar propio en el seno del ordenamiento: una
norma normarum. Esto es algo que ni las Constituciones anteriores ni
ninguno de sus exegetas había siquiera imaginado; y, sin embargo, hoy,
tras veinticinco años de funcionamiento, la vemos ya como su esencia
misma.
¿Cómo ha podido ocurrir un cambio de concepción tan radical? Resulta

necesario, para explicarlo, recordar los orígenes de la teoría de la
Constitución y toda su evolución histórica en el Occidente europeo y
americano.
211
II. LA IDEA DE CONSTITUCIÓN

La idea de Constitución surge e intenta realizarse en las dos grandes
revoluciones del siglo XVIII europeo, la americana y la francesa (las dos
dividen el tiempo histórico en dos partes, en la segunda de las cuales
continuamos).
En la americana, que precede a la otra en el tiempo, el origen del

concepto de Constitución está perfectamente establecido. Por una parte,
la idea del pacto social como acto fundador de cualquier sociedad política,
que viene de Locke, el gran constituyente americano. Pero ha de
recordarse que el pacto de Locke no es el de Hobbes, que pretendía sólo
eliminar de forma radical la guerra de todos contra todos y que admite
por ello un pactum subjectionis a un Príncipe absoluto. El pacto social de
Locke es, por el contrario, un pactum libertatis, en el que los miembros
del cuerpo social aportan su libertad, pero con un alcance parcial y
limitado, con el fin de obtener precisamente la garantía de todo el grueso
de la libertad personal que ellos se reservan, garantía que pasa a ser el
objeto esencial de la comunidad política, como luego tendremos que ver
más despacio.
En segundo lugar, la Constitución americana se nutre de otra segunda

fuente, como ha demostrado la obra clásica de Edward S. Corwin, la de
un higher law, de un derecho más alto, que viene del ius
naturae medieval y que se instrumentaliza en una técnica judicial precisa
de garantía, a la que luego aludiremos. Estas dos fuentes alimentan lo
que será la Constitución federal de 1787, la primera Constitución
moderna y que, milagrosamente, continúa vigente 215 años después —
y ello, precisamente, porque continúan presentes, en ella y en el pueblo
americano, esas dos razones básicas que la determinaron y
configuraron—.
Pero frente a esta concepción de la Constitución como un instrumento

jurídico preciso, sobre el que luego tendremos que volver, la Revolución
francesa ofrece una idea de Constitución bastante diferente. Esta idea,
tributaria de Rousseau y no de Locke, se expresa en un concepto
sumamente simple, el de la "soberanía nacional" que se opone al de
soberanía personal del rey absoluto. Los grandes debates que preceden
a la primera Constitución revolucionaria, la de 1791, giran
212
fundamentalmente alrededor de la inserción del rey en el sistema. En

los Cahiers de doléances que preceden a la Revolución y que la alimentan
se encuentra con frecuencia la idea de que el pueblo debe colaborar con
el rey en la regeneración del Reino. En la Asamblea, Mounier defenderá
esta tesis, pero terminará imponiéndose la idea de que sólo la nación, allí
representada, es la verdadera soberana, como recoge el artículo 2o. de
la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, el texto
basilar de la Revolución. Los largos debates sobre la sanción real de las
leyes (que concluirá, como es sabido, con la derrota de la tesis de la
libertad de esa sanción, que hubiera significado una cosoberanía efectiva,
y que será sustituida por la técnica del veto meramente suspensivo); el
hecho capital de la huida del rey y su familia durante el debate, y su
interceptación en Varennes; la exclusión del rey, desde ese momento, de
la autoridad política, hasta que se votare la Constitución, y finalmente la
aceptación de ésta por el rey, tan trabajosa: todo esto hizo que el tema
central del proceso constituyente fuese justamente el de la titularidad
última de lo que Sieyès había llamado el pouvoir constituant.
Es verdad que el artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre

y del Ciudadano había formulado un concepto formal de Constitución
según su contenido (división de los poderes y garantía de los derechos,
sin lo cual cualquier país n´a pas de Constitution, dice), y a la vez prevé
expresamente en varios de sus artículos su superioridad sobre las leyes.
Pero este documento, como es sabido, no obstante su enorme valor como
expresión de una nueva concepción del derecho, fundamentado en la idea
de la libertad, va a quedar en un enunciado teórico subyacente, pero sin
valor jurídico preciso. Su falta de valor normativo frente a las leyes, con
la consecuencia de que sólo éstas son capaces de enunciar verdaderas
normas jurídicas, lo proclama ya la propia Constitución de 1791, en que
la Declaración quiso insertarse, Constitución que incluye expresamente
un artículo (título III, capítulo V, artículo 3o.) que prohíbe a los tribunales
suspender la ejecución de las leyes. La Declaración de 1789 tardará casi
dos siglos en alcanzar un valor supralegal, que no lo logrará hasta 1971,
ya en nuestros días, cuando el Consejo Constitucional francés la incluya
en el "bloque de la constitucionalidad" de la Constitución de la V
República, a través de su simple mención en el Preámbulo de la misma.
Una capital decisión del Conseil Constitutionnel (Decisión Liberté
d´Association, de 16 de julio de 1971) operó esta innovación decisiva,
213
que —dentro ya de la nueva concepción del valor normativo de la

Constitución que la de 1958, aunque limitadamente, había incorporado—
va a dar, tras casi 200 años, valor jurídico normativo al histórico texto,
que sólo desde entonces pasará a ser parámetro de validez de las leyes.
Será esa neutralización durante 200 años de la eficacia normativa de la

Declaración lo que va a consolidar una idea de Constitución
completamente diferente a la americana, que es la que prevaleció en
Francia, y por su influjo en todo el continente europeo la que, como ya
he indicado, pretende resolver sobre todo el problema de la titularidad
del poder, enfrentando a la vieja soberanía del rey la nueva soberanía de
la nación. La idea rousseauniana de la voluntad general, que da a la Ley
el supremo valor normativo, aparece aquí como el concepto clave. El
problema central de la Constitución va a ser el de quién dispone del poder
de hacer la Ley, que es donde comienza propiamente, según Rousseau,
el orden jurídico positivo, quién es el titular de ese poder supremo al que
se transpone el viejo concepto de soberanía nacido en el corazón mismo
de la monarquía absoluta y que va a conocer ahora su deslizamiento hacia
un nuevo titular, la nación. La Constitución es el instrumento que opera
ese deslizamiento, formando el concepto clave de soberanía nacional. Ese
poder supremo se residencia en la Asamblea Legislativa, cuya regulación
(origen, formación, organización, competencias, relación con los demás
poderes) es el objeto esencial de la Constitución.
Esta perspectiva alcanzará su clímax, su expresión más alta, en la

concepción jacobina: la Asamblea; como único representante del pueblo,
reúne todos los poderes, es titular absoluto de la soberanía y desde esta
titularidad puede hacer y deshacer a su placer, sin que le resulte oponible
ninguna supernorma capaz de oponerse a su omnipotencia; el artículo 16
de la Declaración, que enunciaba un contenido teórico de la Constitución
y su superioridad sobre el legislador, cede para centrarse en ese dogma
de la soberanía. La Asamblea como representante del pueblo queda
investida de todos los poderes de manera absoluta, todos los que al
pueblo originario corresponden, que nada ni nadie podría condicionar.
Así como los americanos se esforzaron por construir un concepto de

Constitución como figura jurídica caracterizada por su contenido
(un pactum libertatis, del que han de quedar asegurados los derechos
214
que se expresan en los Bills of Rights correspondientes, que legitima por

este contenido de derechos la ruptura del vínculo de vasallaje con el rey
inglés, que ha desconocido derechos esenciales de los ciudadanos), los
revolucionarios franceses colocan en primer término, como tema central,
el de la sustitución de la titularidad de la soberanía, del rey absoluto al
pueblo, que pasará a ser, por el camino de los dogmas rousseaunianos,
un poder igualmente absoluto, "soberano".
La cuestión no variará en las etapas posjacobinas. El Directorio es apenas

un intermedio. El problema central de su Constitución del año III (1795),
aunque va encabezada por una tabla de derechos sumamente vagos,
sigue siendo el de la formación trabajosa del centro soberano (asambleas
primarias, asambleas electorales, consejo de ancianos, consejo de los
quinientos, limitación censitaria de la ciudadanía y del voto) y en la
definición —larguísima definición: ¡377 artículos! —de la organización
completa del Estado: las distintas clases de justicia —civil, criminal,
correccional, tribunal de casación, Alto Tribunal de Justicia—, los entes
locales, las fuerzas armadas, la instrucción pública, las finanzas y su
organización, las relaciones exteriores, etcétera. Es un aparato
organizativo, más que otra cosa, lo que allí se enuncia, lo cual no tiene
apenas paralelo posible con la escueta y categórica Constitución
americana, que se centra, certeramente, y con una admirable concisión,
en los puntos jurídicos neurálgicos.
Después vienen las Constituciones napoleónicas, que retornan de hecho

a una soberanía personal por debajo de disfraces convencionales, y a
continuación, la Restauración, que es la que complica definitivamente las
cosas. El rey restaurado trae consigo su propio bagaje histórico, la
famosa soberanía, que pretende recuperar tras el despojo radical de que
había sido objeto por los revolucionarios.
La Carta Constitucional de 1814, o Acta otorgada, comienza diciendo: "La

divina Providencia, volviéndonos a traer a nuestros Estados tras una larga
ausencia". Y explica el alcance de la Carta, "solicitada por el estado actual
del Reino" ("la hemos prometido y ahora la publicamos"):
Aunque la autoridad toda entera residía en Francia en la

persona del rey, nuestros predecesores no habían dudado en
215
modificar su ejercicio según las exigencias del tiempo...

Reconociendo que una Constitución libre y monárquica debe
satisfacer la esperanza de la Europa ilustrada, hemos tenido
que recordar que nuestro primer deber hacia nuestros pueblos
era el de conservar, por su propio interés, los derechos y las
prerrogativas de nuestra Corona... instruidos por la
experiencia, nuestros pueblos estarán convencidos que
únicamente la autoridad suprema puede por sí sola dar a las
instituciones que ella misma establezca la fuerza, la
permanencia y la majestad de que ella misma se reviste. Así
cuando la sabiduría de los reyes se acuerda libremente con el
deseo de los pueblos, una carta constitucional puede ser de
larga duración.
Pretende, así, de manera explícita, "reanudar la cadena del tiempo que

funestas rupturas habían interrumpido" 25 años antes.
Parte dispositiva, tras ese exordio: "Nosotros, voluntariamente y por el

libre ejercicio de nuestra autoridad real, hemos acordado y acordamos
HACER CONCESIÓN Y OTORGAMIENTO A NUESTROS SÚBDITOS [sujets],
tanto por nosotros como por nuestros sucesores y para siempre, la carta
constitucional que sigue". Los ciudadanos vuelven, pues, a ser súbditos,
sometidos a un iussum superior y extraño.
Es el famoso "principio monárquico" en estado puro que impuso para toda

Europa el Acta final del Congreso de Viena, artículo 47, y que fue, por
cierto, el título por el cual la Santa Alianza legitimó la entrada en España
de los 100, 000 "Hijos de San Luis" para restituir la soberanía del rey
Fernando VII, que había sido forzado a aceptar la Constitución de Cádiz
tras la Revolución de Riego de 1820. Pocos hechos más nefastos, por
cierto, para nuestra historia, a la que condicionó —como había previsto
lúcidamente Sthendal en una crónica a una revista inglesa— durante un
siglo entero.
La Carta Constitucional de 1830 (la rama orleanista, Luis Felipe, que entra
tras la Revolución de julio) retoca en algún punto la de 1814, según la
enmienda elevada por las dos cámaras y por el rey aceptada, y se nutre
del famoso liberalismo doctrinario que magistralmente estudió entre
216
nosotros Luis Dí ez del Corral, liberalismo cuya base esencial era enfatizar
la autonomía de la sociedad civil, desde la cual resultaban dos hechos
constitucionales de primera significación: la Constitución se concebía
como un pacto entre el rey y esa sociedad (es la interpretación que
prevalece de la Carta de 1830), no como una imposición autoritaria del
primero, y la autonomía de la sociedad debía encontrar su garantía en un
sistema eficaz de libertades.
Es esta concepción dualista la que se plasmará entre nosotros en las

Constituciones de 1845 y 1876, la moderada y la canovista,
especialmente la última. Constituciones organizadas sobre el único
principio democrático, fueron en España la de Cádiz de 1812, la de 1837
y la de 1869, así como las de las dos repúblicas (1873 y 1931), pero cada
una y todas ellas juntas tuvieron menos eficacia real que las dualistas.
En ninguno de los casos, de cualquier manera, estas Constituciones
fueron la expresión de un verdadero pacto social de todo el pueblo, sino
la imposición de una facción política sobre el conjunto, y esto es lo
esencial.
De este modo nuestro constitucionalismo estuvo hasta 1931 dominado

por el tema de la titularidad del poder. Por lo demás, hay que decir que
así ocurría también en el propio modelo francés hasta el triunfo final del
principio democrático puro, que François Furet (en su magistral libro La
Révolution, 1770-1880) no ve consolidado hasta dos años después de las
Leyes Constitucionales de 1875 de la Tercera República (concretamente,
señala Furet con precisión, tras las elecciones generales de 1876-77, que
suponen el fin definitivo de los partidos monárquicos y clericales;
recordemos que la famosa enmienda Wallon, que propone que el jefe del
Estado sea un presidente de la República y no el rey orleanista, se decide
el 30 de enero de 1875 por un solo voto de diferencia). El resultado de
las primeras elecciones republicanas de 1876 es: 340 diputados
republicanos frente a 155 conservadores; cuatro millones de votos frente
a tres; en 1877 aún se afianza esa mayoría; Furet dice que es sólo
entonces cuando "la Revolution française entre au port", casi un siglo
después de su irrupción fulgurante. El tema básico, incluso tras ese
triunfo del principio democrático, siguió siendo el de la soberanía en el
sentido de la titularidad del poder y, en particular, si existe algún principio
217
transcendente a la voluntad del pueblo que fuese capaz de limitar dicha

voluntad.
Ello hará que la Constitución sea vista como el instrumento que articula
esos complicados equilibrios orgánicos. No existe en su teoría y en su
práctica ninguna preocupación por definirla como una norma jurídica que
presida y ordene, a través del orden jurídico del que formaría parte como
norma preferente, la vida social. Las únicas normas jurídicas relevantes
son las leyes. A ellas corresponde, por tanto, definir o limitar o negar
derechos fundamentales y libertades, y articular los principios
organizativos generales que se enuncian en la Constitución. El debate
político sobre estas cuestiones es un debate puramente parlamentario,
que no afecta a la Constitución como tal. Las fuerzas antidemocráticas,
aunque minoritarias desde la fecha mencionada, subsistieron activas, por
lo demás, justificando así el énfasis de la Constitución desde el principio
de la soberanía hasta la Segunda Guerra Mundial, pasando dichas fuerzas
a primer plano incluso con ocasión de la ocupación alemana, en el
régimen de Vichy.
Recordemos que en Alemania y el Imperio Austro-Húngaro el dualismo

(principio monárquico-principio democrático, cada uno con su campo
delimitado y con neto predominio del primero, titular del Ejército y de la
burocracia, del poder reglamentario y de la libre sanción de las leyes)
subsiste hasta el fin de la Primera Guerra europea. Sólo en las
Constituciones de Weimar de 1919 y en la austríaca kelseniana de 1920
se impondrá, como único, el principio democrático, pero subsisten vivas
aún las fuerzas políticas de la derecha antidemocrática, que finalmente
concluirán prevaleciendo, incluso (caso de Hitler) a través de las urnas.
No digamos en Italia, donde el fascismo se instala en 1923, o en Rusia,
con el comunismo implantado desde 1917.
Con esto apunto a una reflexión importante. La pugna por el principio

democrático que se hace patente en España con ocasión de la
Constitución de 1931 no es un rasgo español característico de nuestro
hipotético retrogradismo político, sino un horizonte común en todo el
continente europeo en una época de profunda crisis social, económica y
política. Esa ruptura es lo que impone en todas partes, y no sólo en
España, que la Constitución se concentre en el tema de la titularidad de
218
la soberanía y de la organización de los poderes, cuestiones ambas

profundamente discutidas y que por ello excluían que en Europa se
implantase el concepto estadounidense de Constitución con base en
Locke, de donde únicamente dimana su condición normativa.
La Constitución no es, pues, en ningún lugar de Europa antes de la última

Guerra Mundial, una norma invocable ante los tribunales. Sólo la
recepción del artefacto que es la justicia constitucional en la primera
postguerra, pero según la fórmula kelseniana de un Tribunal
Constitucional concentrado y no del sistema de jurisdicción difusa
americano, permitirá hablar, por vez primera, de la Constitución como
norma, en cuanto que se erige en canon de validez de las leyes. El
constitucionalismo de entreguerras camina penosamente por esta vía,
que sólo en Austria consigue funcionar (y en un plazo muy corto: menos
de 10 años, pudiendo señalarse como fecha clave la de 1929, cuando el
propio Kelsen fue expulsado, contra Ley, del Tribunal Constitucional como
consecuencia de una sentencia de la que había sido ponente); en
Alemania, con el predominio de los periodos de excepción,
constitucionalizados en el famoso artículo 48 de la Constitución de
Weimar, y la virtual limitación de la justicia constitucional a los problemas
orgánicos, ocurrirá lo mismo. No digamos en la España de la Constitución
de 1931, no obstante la recepción que en ella intentó hacerse del sistema
austriaco-kelseniano, que en todo caso ignora el principio de supremacía
normativa propia del constitucionalismo americano, de modo que la
Constitución no vincula a los jueces ordinarios, sino sólo al Tribunal
Constitucional en su función de "legislador negativo". El Tribunal de
Garantías Constitucionales no llegó a alcanzar un peso propio, sin
embargo, sepultado por la gravedad y radicalidad del debate político.
III. LA FALTA DE VALOR NORMATIVO DIRECTO DE LA

CONSTITUCIÓN EN TODA EUROPA
Esta falta de condición normativa de la Constitución fue refrendada por
toda la práctica judicial europea, que no admitió nunca que fuese
invocada como norma de decisión de litigios y menos aún como
paradigma de validez de las leyes, y acantonó así su significado al plano
en que la situó originalmente la post Revolución francesa: titularidad de
la soberanía y organización de los poderes; no se conocen más normas
que las leyes y los reglamentos, plano donde comienza el orden
219
normativo, y a ello contribuye, sin duda, el hecho, ya asentado, de la

codificación, que encierra las grandes regulaciones sistemáticas, que son
las básicas para el funcionamiento de la sociedad civil, en meras leyes
ordinarias, sin que pretendan ser desarrollo de ningún principio
constitucional.
En España, el Tribunal Supremo fue completamente explícito: la eventual

infracción de la Constitución no era invocable como "motivo de casación"
de las sentencias inferiores, de modo que estas sentencias eran
perfectamente válidas si desconocían o infringían abiertamente cualquier
contenido constitucional; la Constitución era una mera "norma
programática", fue la fórmula final a que llegó el Tribunal Supremo, lo
que quiere decir que es un mero enunciado ideal que sólo a través de las
leyes que acogiesen dicho programa (con total libertad de hacerlo o no y
en qué medida) gana virtud normativa vinculante propiamente dicha. Es
de notar que esta doctrina jurisprudencial se mantiene durante más de
un siglo, extendiéndose a las llamadas "leyes fundamentales" del
franquismo (el caso más notable de esta falta de virtud normativa fue el
famoso "fuero de los españoles", maquillaje puramente retórico que se
adoptó tras la Segunda Guerra Mundial y que careció por sí mismo de
cualquier valor normativo propio, como es bien conocido).
IV. LOS TRES FACTORES QUE DETERMINAN EL CAMBIO RADICAL

DEL CONSTITUCIONALISMO TRAS LA SEGUNDA GUERRA
MUNDIAL
En Europa, esta segunda postguerra vio aparecer, liquidado
definitivamente el tema de la titularidad de la soberanía, por el triunfo,
ya indiscutido, del principio democrático como principio único de
organización del poder, el concepto americano de Constitución como
pacto social básico que todo el pueblo (sin ninguna otra instancia
colaboradora) se da a sí mismo, y que, por ello, viene a erigirse en norma
suprema de todo el ordenamiento que rige a ese pueblo. El pacto social
básico, que intenta ordenar y hacer posible la vida social, tiene por razón
de ese mismo objetivo una "enérgica pretensión de vigencia", para
utilizar la plástica expresión de Otto Bachof, pretensión que le lleva por
fuerza a convertirse en la norma jurídica básica de la sociedad que intenta
configurar y articular.
220
Tres factores contribuyen a esta capital transformación. Primero, la

definitiva desaparición, con el estigma de los totalismos derrotados, de
cualquier alternativa al principio democrático puro, que pasa a ser ahora
el único e indiscutido principio de la organización política, aceptado por
todos, y soporte, así, de esa concepción basilar de la Constitución.
Segundo, la consagración definitiva del sistema de justicia constitucional,
que, con base en el sistema americano, toma de la reelaboración
kelseniana únicamente la concentración de esa jurisdicción llamada a
controlar la conformidad de las leyes con la Constitución en un solo
Tribunal Constitucional, con jurisdicción exclusiva. Pero el
constitucionalismo de esta segunda postguerra no acepta, fuera de ese
dispositivo orgánico de un solo Tribunal Constitucional, la idea kelseniana
de concebir la jurisdicción constitucional como un "legislador negativo"
que lleva la exclusividad del Tribunal Constitucional a que sea, él solo, el
único que es capaz de aplicar la Constitución mediante sentencias
constitutivas con efectos ex nunc y no declarativas de una supuesta
nulidad originaria, como resulta del sistema americano de la
"supremacía" normativa. Será esta última la concepción que se acoja
ahora, concepción que inserta el valor normativo de la Constitución en
todo el ordenamiento y obliga, por lo tanto, a su interpretación y
aplicación por todos los tribunales ordinarios. El modelo se plasma en la
Constitución italiana de 1947 y en la Ley Fundamental de Bonn de 1949
(en Francia, y no plenamente, en 1958).
El tercer factor, que es sin duda el que lleva a esa capital evolución, está
muy claro: se trata de defender a ultranza el sistema democrático mismo
y de proteger el sistema de derechos fundamentales y de valores
sustantivos en que se apoya, creando un sistema de especial protección
de los mismos frente a las mayorías electorales eventuales y cambiantes,
protección que cree asegurarse con un sistema de justicia constitucional
capaz de hacer valer ese núcleo esencial frente a las leyes ordinarias,
fruto de posibles mayorías ocasionales. La versatilidad de esas mayorías,
en la que se basó en algunos países el abandono de esos "valores
superiores" y el establecimiento de regímenes autoritarios o totalitarios,
era una experiencia reciente y trágica, frente a cuya eventual
reproducción había necesariamente que arbitrar defensas reforzadas. Las
cuales sólo en la normatividad superior de la Constitución podían
encontrar un resguardo eficaz.
221
V. LAS BASES DE LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA

La idea de la Constitución como norma se enraí za en dos conceptos
claves incorporados dos siglos antes, como ya quedó apuntado, por el
constitucionalismo americano, cuya originalidad es completa respecto del
europeo. Esas dos ideas son, como ya hemos notado más atrás: la del
pacto social, en la interpretación de Locke, por una parte; por otra, la
del higher law o derecho más alto, tributario del iusnaturalismo y de su
recepción por el common law británico en el siglo XVII, que, sin embargo,
en Inglaterra desaparecerá en el siglo XVIII por la implantación de
la parliamentary sovereignity, que ha perdurado hasta ahora. Volvamos
un momento sobre estos fundamentos.
La idea del pacto social, que tiene precedentes anteriores, alcanza en

Locke su formulación técnica, podemos decir. De ser una mera hipótesis
teórica, el pacto social va a pasar a ser en este autor un instrumento
concreto de institucionalización del poder. Partiendo de la libertad inicial
de los hombres, que supone que "nadie ha de pedir autorización a ningún
otro hombre ni depender de su voluntad", la sociedad política no puede
construirse más que por el mutuo consentimiento.
Dice en el capítulo VIII del Second Treatise:

Siendo los hombres por naturaleza todos libres, iguales e
independientes, ninguno puede ser extraído de esa situación y
sujeto al poder de otro sin su propio consentimiento, que es
otorgado por el pacto con otros hombres para juntarse y unirse en
comunidad con el fin de vivir cómodamente, con seguridad y con
paz unos entre otros, en un disfrute asegurado de sus propiedades
y en la mayor seguridad contra cualquier otro que no haya entrado
en el grupo.
Pero, a diferencia de la construcción de Hobbes, este pacto social no

implica una total alienación que habilitaría un poder absoluto. La novedad
de Locke es haber concretado que el fin del pacto social es, precisamente,
"la mutua preservación de las vidas, libertades y propiedades de quienes
lo conciertan". Esta finalidad esencial se consigue edificando un poder
que ha de gobernar mediante un derecho que tenga precisamente ese
objetivo, para lo cual debe ser fruto del consentimiento renovado de
222
todos. El pacto no destruye, sino que mantiene la libertad, por el

instrumento de someterse a un derecho que ha de ser obra sucesiva del
consentimiento común, pues ningún gobierno tiene poder para hacer
leyes sobre una sociedad si no es por el consentimiento de ésta. Así
aparece la idea de edificar a partir de los derechos naturales de cada
individuo un sistema político colectivo, capaz de preservar la parte
sustancial de esos derechos y en especial la libertad y la propiedad. Todos
los poderes que se ejercen en la sociedad serán por ello fiduciary powers,
poderes fiduciarios, ejercidos en interés del pueblo y revocables si con
ellos se ejercitasen actos "contrarios al trust o confianza sobre el que
reposan".
La libertad individual no es así sólo el origen de la sociedad, sino, a la

vez, su finalidad última, su estatuto esencial. La libertad deja de ser una
franquicia frente al poder, una reducción o un límite a ese poder,
ineludible y fatal y siempre ajeno, pasa a ser precisamente el objeto
mismo del poder político, que ha comenzado por surgir de ella; pasa a
ser el mismo canon de la vida colectiva, porque la sociedad que el poder
está llamado a sostener ha de ser una sociedad compuesta precisamente
de hombres libres, con capacidad para actuar a su albedrío, en el
gobierno de sí mismos y de sus bienes, en la elección de su futuro, en la
negociación y formación de sus pactos.
Estas ideas son las que se expresan, con precedentes en los covenants o
pactos de institución inicial de las colonias americanas, en las
Constituciones de los primeros Estados americanos, que se forman sobre
esas colonias al romper el vínculo de vasallaje con el rey inglés y que
contendrán, por ello mismo, los primeros Bills of Rights o declaraciones
de derechos de la historia (a partir de 1776: Virginia, Pensilvania,
Delaware, Maryland, Carolina del Norte, etcétera).
La Constitución es, pues, un instrumento para garantizar la libertad

(liberándola de dependencias alienantes) y fundar para ello un orden
jurídico nuevo, fundado en la libertad, que pasa a ser su objeto propio.
Pero esta concepción se entroncará jurídicamente con la

idea whig del common law como un fundamental law, magistralmente
estudiada por Gouch, y que se expresará en sentencias famosas del juez
223
Coke, como el Bonham´s case de 1610, que establece el control

del common law, en su función de razón y de derecho fundamental, sobre
las leyes o estatutos parlamentarios más o menos ocasionales. Esta
concepción pasa entera a los juristas americanos que nutren la rebelión
(James Otis, en 1761, Sharp en 1774; éste dice ya que la negación de
los derechos naturales de los colonos, especialmente el de consentir el
impuesto y el del juicio por los pares y no por oficiales de la Corona, es
literalmente —lo dice Sharp— una "inconstitutional Act of Parliament"),
teniendo en cuenta que la Constitución "is grounded on the eternal and
inmutable law of nature". La Declaración de Independencia (4 de julio de
1776) repite literalmente estos conceptos. Los colonos encuentran en
Locke y en Coke sus mentores jurídicos directos. Estos conceptos, la
supremacía de la Constitución sobre todas las leyes como un higher law,
y la posibilidad de que desde esa supremacía se puedan declarar
inconstitucionales las leyes que la contraríen, pasarán a ser los quicios
de las Constituciones de los estados y después de la Constitución federal
o de la Unión de 1787, que continúa en vigor.
El artículo VI, sección 2a. de esta Constitución de la Unión, se proclama

a sí misma como "the supreme law of the land", el derecho supremo de
la tierra, concepto que no se oirá en Europa hasta dos siglos después,
derecho que vincula a los jueces "no obstante cualquier disposición
contraria de las Constituciones o de las leyes" de los estados miembros
(la supremacía sobre las leyes federales mediante la judicial review será
la prolongación lógica que realiza el juez Marshall como Chief Justice del
Tribunal Supremo en 1803, sentencia Marbury vs. Madison, acaso la más
famosa sentencia de la historia).
VI. EL SUSTRATO LOCKEANO DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE

1978
El sustrato que convencionalmente podemos llamar lockeano de la
Constitución Española de 1978 arranca de una circunstancia concreta que
ya hemos apuntado: la decisión tácita, pero firme, del pueblo español en
su totalidad de no querer reabrir, en modo alguno, la trágica guerra civil
de 1936-39. Observemos que la guerra civil suele ser el comienzo de la
sabiduría política: los ingleses, tan liberales y tolerantes desde la Gran
Revolución de 1688, que aprobó el Bill of Rights básico de su libertad,
desde entonces nunca interrumpido, habían estado ciento cincuenta años
224
matándose por motivos religiosos y políticos. Locke mismo y sus ideas

son producto de ese pacto final de paz y libertad que cerrará la guerra
civil interminable; es sabido que tuvo que vivir siete años en Holanda en
el exilio por la guerra civil, exilio del que volverá con el nuevo rey
Guillermo de Orange, el que instituye precisamente la Revolución de
1688; Locke pasa a ser así el intérprete oficial de esa Revolución, la
primera llamada así en la historia. Su Second Treatise of Government es
la interpretación final de la Revolución. En su "Prefacio", Locke declara
que espera que su libro contribuya:
A establecer el trono de nuestro gran restaurador, nuestro

presente rey Guillermo; para hacer bueno su título en el
consentimiento del pueblo... y justificar ante el mundo el pueblo
de Inglaterra, cuyo amor de sus justos y naturales derechos,
con su resolución de preservarlos, salvó la nación cuando estuvo
verdaderamente al borde de la esclavitud y de la ruina.
El mismo efecto liberalizador se encuentra en el Edicto de Nantes, que

acaba de cumplir tres siglos, y que concluyó en Francia con otro siglo y
medio de guerras religiosas, y que dejó libre el periodo abierto de la
Ilustración, que dominará el siglo siguiente. Último caso, en fin, y
absolutamente notorio: siglo y medio de guerras internas europeas,
desde Napoleón hasta Hitler, nos han servido, finalmente, para establecer
y afianzar un sistema efectivo transnacional europeo, sistema que
comienza con la Convención Europea para la Protección de los Derechos
Humanos de 1950, en relación con los derechos fundamentales y con el
Tribunal Europeo en la materia, erigido para garantizarlos frente a los
Estados, y que se consolida con el sistema comunitario, hoy Unión
Europea, configurado expresamente desde su mismo origen (Declaración
Schuman de 9 de mayo de 1950, sobre la cual se redacta el Tratado de
París, que funda la primera de las Comunidades Europeas, la CECA, en
1951) como un instrumento para evitar la repetición de esas guerras
internas.
La Declaración Schuman, de 9 de mayo de 1950, debida en su mayor

parte a la pluma de Jean Monet, fue explícita:
Para que la paz pueda verdaderamente tener una oportunidad,
es preciso, primeramente, que haya una Europa... Europa no se
225
construyó y tuvimos la guerra... La solidaridad de producción

[en el carbón y en el acero] que será establecida pondrá de
manifiesto que cualquier guerra entre Francia y Alemania no
sólo resulte impensable, sino materialmente imposible... De
este modo se llevará a cabo la fusión de intereses indispensable
para la creación de una comunidad económica, y se introducirá
el fermento de una comunidad más profunda entre países que
durante tanto tiempo se han enfrentado en divisiones
sangrientas... Esta propuesta sentará las bases concretas de
una Federación europea indispensable para la preservación de
la paz.
Poco tiempo después, el 4 de noviembre de 1950, cuando el Consejo de

Europa aprueba el básico Convenio para la Protección de los Derechos
Humanos y las Libertades Fundamentales, se insiste en la misma idea de
que "uno de los medios para alcanzar [una unión más estrecha entre los
miembros del Consejo de Europa] es la protección y el desarrollo de los
derechos humanos y de las libertades fundamentales... que constituyen
las bases mismas de la justicia y de la paz".
Y ese fue, finalmente, nuestro propio caso. Al desaparecer el régimen

franquista, el panorama de una reapertura del conflicto interminable no
sedujo, felizmente, a nadie y todos se mostraron dispuestos a ceder en
sus posiciones de base para buscar, entre todos también, un consenso
esencial. Así se abrió entre nosotros, finalmente, un verdadero pacto
social lockeano, nunca dado hasta ahora en la época contemporánea,
pacto del que todos fuimos protagonistas y que desembocó en el milagro
de la Constitución de 1978. Como todos saben, ésta fue elaborada desde
la base por la totalidad de las fuerzas políticas y no por un proyecto del
Gobierno (recordemos que la sesión constitutiva de las Cortes
Constituyentes de 1977 fue abierta por una Mesa de Edad presidida por
la Pasionaria, y que de las cámaras constituyentes formaban parte,
además de otros exiliados ilustres, varios exministros de Franco, aparte
de las generaciones postbélicas, todas las cuales tenían, sin embargo,
experiencia familiar inmediata del atroz enfrentamiento civil), fue votada
por la virtual totalidad de los diputados y senadores, entre los cuales se
encontraban los supervivientes de los dos bandos en la guerra civil, y,
finalmente, refrendada por más del 87% de los votantes en referéndum
226
universal. El Poder Constituyente del pueblo entero dejó de ser en esta

ocasión una hipótesis teórica y se hizo visible y manifiesto, así, de una
manera plástica, como pocas veces en cualquier país (ninguna, por
supuesto, en el nuestro).
Este origen y este contenido de la Constitución, con una cuidadosa y

completa tabla de derechos fundamentales, configurados para ser
inmediatamente operativos, contenido insólito en toda nuestra historia
constitucional, hizo perfectamente natural que la propia Constitución se
configurase y se definiese ella misma como una norma jurídica. Se
trataba de asegurar que el consenso básico en la ordenación de la
sociedad, logrado alrededor del status básico de la libertad y de los
derechos fundamentales, y alrededor de unos cuantos principios de la
política social y económica, y de una determinada descentralización
territorial sustancial, pudiera mantenerse de forma estable, por encima
de los cambios políticos de las mayorías parlamentarias, titulares del
Poder Legislativo. Había, pues, que vincular a ese pacto social al mismo
Poder Legislativo, así como a los jueces que aplican sus productos. Y esta
vinculación sólo podría lograrse si la Constitución llegase a formalizarse
como norma superior a las leyes y como norma que obliga con "una
vinculación más fuerte" (higher, superior obligation, en la práctica judicial
americana; stärkere Bindung, en la alemana) a los jueces llamados a
aplicar las demás normas en todo tipo de procesos.
Todo esto obligaba a configurar a la Constitución, por vez primera en

nuestra historia, como una norma jurídica estrictamente tal y
precisamente como la más alta y la más fuerte de las normas jurídicas,
como la norma "suprema", según la concepción americana de la supreme
law of the land. Así fue hecho.
VII. ANÁLISIS DE LA VOLUNTAD NORMATIVA CONSTITUYENTE

El Preámbulo, que expresa la decisión constituyente básica, proclama ya
que la Constitución desea "establecer la justicia, la libertad y la seguridad
y el bien de cuantos integran" la nación española, objetivos que, sólo si
ella misma funciona efectivamente como una norma, pueden lograrse.
"Consolidar un Estado de derecho", otra construcción jurídica inequívoca.
"Proteger a todos los españoles y pueblos de España en el ejercicio de los
derechos humanos, sus culturas y tradiciones, lenguas e instituciones",
227
cometido igualmente de una cuidadosa construcción jurídica. "Establecer

una sociedad democrática avanzada", lo que también remite a una
operación jurídica inequívoca de fundación y desarrollo.
Ya en su articulado, encontramos:
a) Su artículo 1o. afirma que "España se constituye en un Estado
social y democrático de derecho"; se constituye, pues, por obra
misma de la Constitución; además precisa cuáles son los "valores
superiores del ordenamiento jurídico: la libertad, la justicia, la
igualdad y el pluralismo político". En ese "ordenamiento jurídico",
concepto que transciende al de las simples leyes, la Constitución se
incluye ella misma, como resulta además de forma inequívoca del
artículo 9.1 ("la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico")
y jerarquiza en su seno, según un criterio estimativo material que
remite necesariamente al proceso de aplicación del derecho, los
valores que en su seno se encuentran.
b) En el artículo 2o., la Constitución dice que "reconoce y garantiza el

derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que la
integran"; reconocer y garantizar un derecho es lo propio de una
norma jurídica.
c) La Constitución define directamente y configura técnicamente los

derechos fundamentales: desde el artículo 3.1 (derecho a usar el
castellano), 6o. (derecho a crear partidos políticos), 7o. (derecho a
sindicarse los trabajadores y a asociarse los empresarios), hasta
todo el básico título I, "De los derechos y deberes fundamentales",
cuya reforma el artículo 168 equipara a la "revisión total" de la
Constitución, a efectos de las formalidades exigidas, hasta tal punto
que se considera la parte sustancial de la Constitución (volveremos
sobre este título I).
d) El artículo 9o. es quizás el más significativo desde un punto de vista

literal. En su apartado 1 dispone que "los ciudadanos y los poderes
públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento
jurídico". Como ya notamos, ella misma se integra en el
ordenamiento jurídico, sin equívoco posible, pero a la vez afirma,
sin la menor vacilación, su efecto vinculante directo, con la
228
vinculación propia de las normas jurídicas, sobre los ciudadanos,

directamente, sin necesidad de la intermediación de las normas
jurídicas tradicionales, ley y reglamento. Aserto decisivo. Nada
queda de la idea de ser una simple "norma programática"; es una
norma efectiva, que vincula por sí misma, directamente, a los
ciudadanos y a los poderes públicos, entre los cuales al Poder
Legislativo y al Judicial, a éste en toda su actuación, en todo el
proceso de aplicación del derecho. Pero luego los apartados 2 y 3
del mismo artículo 9o. subrayan más el valor singular de ese valor
normativo.
e) El apartado 2 encomienda a los poderes públicos promover la

libertad y la igualdad del individuo y de los grupos para hacerlas
efectivas y reales, remover los obstáculos que impidan o dificulten
su plenitud y facilitar la participación. Recordemos que entre esos
"poderes públicos" están, indiscutiblemente, los jueces y tribunales
(artículo 117), a los que de este modo la Constitución imparte
instrucciones y criterios directos en el ejercicio de su función. El
apartado 3 "garantiza", con la fuerza normativa que le es propia,
una serie de principios: el de legalidad, la jerarquía normativa, la
publicidad de las normas, la irretroactividad de las normas
sancionadoras o restrictivas, la seguridad jurídica, la
responsabilidad de los poderes públicos y la interdicción de la
arbitrariedad. Estos principios quedan no sólo positivados, sino
constitucionalizados, con los efectos que luego veremos.
f) No me entretendré, naturalmente, en un análisis pormenorizado

del título I, en el que se diseñan cuidadosamente cada uno de los
derechos fundamentales que se reconocen, con su contenido
positivo, su significado institucional y sus posibles límites, con una
regulación que por sí misma resulta plenamente eficaz, sin
necesidad de leyes reguladoras, aunque éstas se prevean en
algunas ocasiones para precisar alguna particularidad de su
régimen (artículos 11, 13, 17, 18.4, 19, 20, 23.2, 24.2, 25, 27, 28,
29; igual en cuanto a los deberes fundamentales: 30, 31, 32, 33,
34, 35.2, 36, 37). El Tribunal Constitucional ha confirmado estos
asertos: "La especial fuerza vinculante directa de los derechos
fundamentales no está supeditada a intermediación legal alguna,
229
según resulta del artículo 53.1 de la Constitución" (sentencias de

14 de octubre de 1988 y 13 de mayo de 1992); "no puede pesar
sobre los ciudadanos un resultado gravoso para sus derechos
fundamentales que se origina en la falta de diligencia debida por
los poderes públicos en garantía de su plena efectividad" (Sentencia
de 3 de junio de 1986). El caso más relevante ha sido el de una
omisión total del legislador para actuar la "reserva de configuración
legal" prevista en la propia Constitución (sentencias de 20 de julio
de 1993, y, especialmente, las de 31 de enero, 16 de febrero y 11
de abril de 1994, sobre televisiones locales por cable, olvidadas por
el legislador).
Dejando aparte ahora "los principios rectores de la política social y

económica", capítulo III del título I, pasamos al esencial artículo 53,
según el cual: "Los derechos y libertades reconocidos en el capítulo
segundo del presente título vinculan a todos los poderes públicos".
Vinculación directa e inmediata, pues, sin intermediación legislativa

alguna, y a los jueces, en primer término, inequívoco "poder público". Así
lo recoge, por cierto, para evitar cualquier ambigüedad, el artículo 7o. de
la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985:
Los derechos y libertades reconocidos en el capítulo II, título I

de la Constitución vinculan, en su integridad, a todos los jueces
y tribunales y están garantizados bajo la tutela efectiva de los
mismos. En especial, los derechos enunciados en el artículo
53.2 de la Constitución se reconocerán, en todo caso, de
conformidad con su contenido constitucionalmente declarado,
sin que las resoluciones judiciales puedan restringir,
menoscabar o inaplicar dicho contenido.
Pero la Constitución no sólo se afirma a sí misma como norma jurídica,

no sólo dispone de manera inequívoca su eficacia directa, sin necesidad
de ninguna intermediación, sino que hace algunas cosas esenciales más:
a) Dispone ella misma cómo ha de interpretarse (por todos los

aplicadores del derecho) en cuanto tal norma, artículo 10.2.
230
b) Imparte órdenes directas para la interpretación que de su

contenido, de aspecto aparentemente menos normativo, haga "la
práctica judicial": artículos 9o. y 53.2.
c) Enuncia limitaciones directas a la actividad legislativa: artículo
53.2 (la "Ley deberá respetar su contenido esencial", de los
derechos que la propia Constitución enuncia), y otros muchos
artículos.
La culminación del carácter normativo de la Constitución (podríamos

seguir con un análisis más detenido y casuístico en el mismo sentido
anterior) en su carácter de norma de las normas, aparece finalmente, en
todo su esplendor, a través del sistema de justicia constitucional, título
IX. El artículo 161 precisa que, entre otras competencias, el Tribunal
Constitucional conocerá "del recurso de inconstitucionalidad contra leyes
y disposiciones normativas con fuerza de ley"; las leyes no son, pues, las
normas superiores y el vicio de inconstitucionalidad las invalida. A su vez,
el artículo 163 dispone que "cuando un órgano judicial considere en algún
proceso que una norma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya
validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución, planteará
la cuestión ante el Tribunal Constitucional". La conformidad con la
Constitución condiciona, pues, la validez de la ley.
De este modo la Constitución funciona de manera expresa como canon

de validez de las leyes, como norma superior a éstas, capaz de anularlas
si contradicen sus reglas o principios, y, por supuesto, es completamente
inmune a ellas, como resulta del establecimiento de un sistema reforzado
para su revisión (título X), que no pueden cumplir las leyes mismas. El
sistema de justicia constitucional está, justamente, ordenado para hacer
valer esa superioridad normativa de la Constitución, algo, con la
excepción parcial y poco efectiva del régimen constitucional de 1931,
completamente inédito en nuestro constitucionalismo.
Si, como antes notamos, la Constitución de 1978 es, por su concepción

básica y por su significado político, una novedad absoluta en nuestra
historia constitucional, la misma novedad cabe atribuir a su
caracterización jurídica, que responde a la naturaleza de una verdadera
norma preceptiva. Una norma jurídica que opera como tal,
inequívocamente, y cuyos preceptos "son alegables ante los tribunales"
231
(Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de abril de 1982). Así lo ha

precisado la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985, artículo 5o., para
evitar cualquier duda —dada nuestra tradición contraria—: "La
Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico y vincula a
todos los jueces y tribunales".
Ante todos los jueces y tribunales, pues, y no únicamente ante el Tribunal

Constitucional, puede, y debe, ser invocado el carácter de la Constitución
como efectiva norma jurídica.
Es la concepción americana de la "supremacía" de la Constitución sobre

todas y cualquier norma del ordenamiento la que, finalmente, ha
adoptado el Constituyente español de 1978, y la que domina por ello la
totalidad del sistema jurídico, al que viene a dar con ello, justamente, su
unidad.
VIII. EL SISTEMA ESPAÑOL DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL NO

SIGUE EL MODELO KELSENIANO DE LIMITAR AL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL LA APLICACIÓN NORMATIVA DE LA
CONSTITUCIÓN, SINO EL AMERICANO DE LA SUPREMACY:
ARTÍCULO 163 DE LA CONSTITUCIÓN
Resulta claro, pues, que la Constitución Española, como ya notamos, no
ha seguido el modelo kelseniano de justicia constitucional (o el francés,
coincidente en este extremo con el austriaco), modelo que, en principio,
limita al Tribunal Constitucional a hacer valer el carácter normativo de la
Constitución. Por el contrario, ha sido, como ya notamos, el modelo
americano de la supremacía, recogido también en el alemán de la
Grundgesetz, el que ha sido tenido en cuenta por el Constituyente y el
que, finalmente, se ha impuesto. El monopolio jurisdiccional del Tribunal
Constitucional es sólo de rechazo o de expulsión de las leyes que
contradigan la Constitución, pero no de cualquier aplicación de ésta. Del
texto del artículo 163 de la Constitución resulta claramente que todos los
tribunales deben aplicar e interpretar la Constitución. Según este
precepto, "cuando un órgano judicial considere, en algún proceso, que
una norma con rango de ley aplicable al caso, de cuya validez dependa
el fallo, puede ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión ante
el Tribunal Constitucional". No puede, pues, el órgano judicial declarar
por sí mismo a una ley contraria a la Constitución, declaración que
232
pertenece en exclusiva al Tribunal Constitucional, pero sí es suya la

competencia de "considerar" que esa contradicción puede producirse y,
paralelamente, la de resolver esa duda por la negativa, esto es, en favor
de la constitucionalidad abstractamente planteable.
IX. LAS FACULTADES APLICATIVAS DE LA CONSTITUCIÓN COMO

NORMA POR LOS TRIBUNALES ORDINARIOS
En concreto, podrían esquematizarse del siguiente modo más
particularizado las facultades aplicativas de la Constitución por parte de
los jueces y tribunales ordinarios:
1. Les corresponde la facultad de enjuiciamiento previo de

constitucionalidad de las leyes, enjuiciamiento que ha de preceder
a cualquier aplicación de éstas.
2. Suya es también la facultad de resolver ese enjuiciamiento previo

en sentido positivo, esto es, hacer el juicio positivo de
constitucionalidad de la ley, que condiciona propiamente la
aplicación de ésta como norma de decisión del proceso.
3. Les pertenece también el juicio de "posibilidad" de

inconstitucionalidad de la ley ("considere... que... puede ser
contraria a la Constitución", dice el artículo 163), supuesto en el
cual tendrán la obligación de plantear cuestión prejudicial de
inconstitucionalidad al Tribunal Constitucional. Convendrá notar
que esa "posibilidad" ha de referirse a una duda objetiva,
objetivamente justificable, y no a una mera convicción subjetiva
o, menos aún, sospecha o curiosidad del juez.
4. Pero quedan fuera de esa obligación de remitir la cuestión al

Tribunal Constitucional la eventual inconstitucionalidad de
reglamentos, que los jueces y tribunales ordinarios deben decidir
por sí mismos inaplicando el reglamento en contradicción con la
Constitución (artículo 6o. de la Ley Orgánica del Poder Judicial:
"Los jueces y tribunales no aplicarán los reglamentos contrarios a
la Constitución").
233
5. La misma solución respecto de los actos jurídicos, privados o

públicos (y aquí, especialmente, por la jurisdicción contencioso-
administrativa), cuya inconstitucionalidad arrastrará su ineficacia;
este vicio de invalidez está incluido, evidentemente, en la fórmula
en la que el artículo 70.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa utiliza para determinar la estimación de los
recursos contencioso-administrativos: "cuando la disposición, la
actuación o el acto recurrido incurrieren en cualquier infracción
del ordenamiento jurídico", al ser inequívoco, como ya nos consta,
que la Constitución no sólo es parte de ese ordenamiento, sino
que es justamente su cabeza y fundamento último.
6. Finalmente, los jueces y tribunales estarán obligados a

interpretar, conforme a la Constitución, todas las normas del
ordenamiento en el momento de la aplicación de cualquiera de
ellas, cuestión a la que nos referiremos más despacio
seguidamente.
7. A este régimen general convendrá añadir una competencia

transitoria de jueces y tribunales, la de declarar la derogación o
"inconstitucionalidad sobrevenida" de las leyes en vigor en el
momento de la entrada en vigor de la Constitución, por efecto de
la disposición transitoria 3a. de esta, que declaró "derogadas
cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en esta
Constitución" (otro pronunciamiento normativo inequívoco, el de
la derogación normativa, por cierto). El Tribunal Constitucional, a
la vista de las soluciones que para el mismo supuesto habían
decidido los tribunales constitucionales alemán (declarar que la
derogación corresponde en exclusiva a los tribunales ordinarios)
e italiano (no pueden declararla los tribunales ordinarios, sino que
éstos han de elevar cuestión de inconstitucionalidad al Tribunal
Constitucional), ha construido una tesis original: la derogación
pueden declararla por sí mismos los tribunales ordinarios, pero
cabe también que eleven cuestión de inconstitucionalidad al
Tribunal Constitucional (sentencias constitucionales de 2 de
febrero y 8 de abril de 1981 y de 3 de julio de 1997); cuando se
intenten efectos erga omnes en la derogación deberá seguirse
precisamente la última vía.
234
X. EL DEBER DE INTERPRETAR TODO EL ORDENAMIENTO "DE

CONFORMIDAD CON LA CONSTITUCIÓN"
Sin duda, lo más relevante de ese cuadro de actuación judicial partiendo
del valor normativo de la Constitución es el principio de la interpretación
conforme a la Constitución de todo el ordenamiento jurídico en el
momento de su aplicación. Este principio, formulado originariamente en
los derechos americano (in harmony with the Constitution) y alemán
(Verfassungskonforme Auslegung), lo proclamó desde el primer
momento nuestra jurisprudencia constitucional (sentencias de 2 de
febrero y 30 de marzo de 1981), que constantemente la reitera, y ahora
lo recoge de manera explícita el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial: "La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico
y vincula a todos los jueces y tribunales, quienes interpretarán y aplicarán
las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios
constitucionales", según la interpretación que resulte de las resoluciones
dictadas por el Tribunal Constitucional.
En el párrafo 3 del mismo artículo 5o. dice la LOPJ: "Procederá el

planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad cuando por vía
interpretativa no sea posible la acomodación de la norma al ordenamiento
constitucional".
La interpretación de una norma conforme a la Constitución es, pues,

"acomodar" su contenido a los principios y preceptos de la Constitución.
Destacaremos algunas consecuencias que se imponen del carácter
preceptivo de ese modo de interpretar todas las leyes de conformidad
con la Constitución:
a) Hay que entender, como ha notado Zippelius, que la Constitución

constituye el "contexto" necesario de todas y cada una de las leyes,
reglamentos y normas del ordenamiento con fines de su interpretación y
aplicación, aunque sea un contexto que a todas las excede en significado
y en rango; en este sentido, habrá que entender que la indicación del
artículo 3.1 de nuestro Código Civil, que ordena interpretar las normas
"según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto",
llama, en primer término, para depurar ese contexto, a la norma
constitucional precisamente (así, expresamente, el Tribunal
Constitucional, Sentencia de 15 de abril de 1991).
235
b) El carácter normativo de la Constitución no impone sólo su prevalencia

en la llamada interpretación declarativa, también en la (indebidamente)
llamada interpretación integrativa, que colma insuficiencias de los textos
legales a aplicar. Así lo ha proclamado con reiteración el Tribunal
Constitucional (sentencias, entre otras, de 22 de diciembre de 1988 y 15
de febrero de 1990).
c) La interpretación conforme a la Constitución de toda y cualquier norma

del ordenamiento tiene una correlación lógica en la prohibición, que hay
que estimar implícita, de cualquier construcción interpretativa o
dogmática que concluya en un resultado directa o indirectamente
contradictorio con los valores constitucionales (Sentencia constitucional
de 15 de febrero de 1990). Especialmente relevante resulta así la
obligación judicial de interpretar las leyes "en el sentido más favorable a
la efectividad de los derechos fundamentales" (sentencias del Tribunal
Constitucional de 6 de mayo de 1983, 9 de febrero y 20 de abril de 1985,
25 de mayo de 1987, 9 de mayo de 1988, 15 de febrero de 1990, 28 de
febrero y 8 de abril de 1991), que consagra así el principio pro
libertate como central en nuestro ordenamiento.
Las normas constitucionales son, pues, "normas dominantes" frente a

todas las demás en la concreción del sentido general del ordenamiento.
4.4. La creación de los tribunales constitucionales en

Europa
Antecedentes
El modelo de jurisdicción constitucional concentrada al que responde el
Tribunal Constitucional se desarrolla en la Europa del período de
entreguerras, cuando surgen los primeros Tribunales Constitucionales y,
más concretamente, en las Constituciones de Austria y Checoslovaquia
de 1920. Aunque en diversos proyectos constitucionales (1873 y 1929)
se contemplaba un control de constitucionalidad, el Tribunal de Garantías
Constitucionales, nacido en los inicios de la justicia constitucional
europea, es el único antecedente del actual Tribunal Constitucional
español. Establecido en la Constitución de 9 de diciembre de 1931
(artículo 122) y regulado mediante la Ley Orgánica de 14 de junio de
1933, se inspiraba en el modelo austriaco y era competente para, entre
236
otras materias, el control de la constitucionalidad de las leyes, el amparo

en materia de garantías individuales, la resolución de conflictos entre la
República y las regiones autónomas y el control de la responsabilidad
criminal del Jefe del Estado, del Presidente del Consejo y de los Ministros,
del Presidente y los Magistrados del Tribunal Supremo, y del Fiscal de la
República. Existía una nítida conciencia acerca de la necesidad de un
control de la distribución territorial del poder y de la efectividad de los
derechos fundamentales proclamados, si bien el concepto carecía de
madurez y de modelos consolidados, lo cual se trasladó de forma casi
lógica a la configuración de un Tribunal con una naturaleza fuertemente
política y funciones muy dispares. Finalmente, el estallido de la Guerra
Civil española y su colofón determinó que su vida fuera muy breve.
III. El Tribunal Constitucional español

Primeros momentos
Creado por la Constitución española de 27 de diciembre de 1978, al que

dedica su Título IX, la regulación del Tribunal Constitucional es objeto de
la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre (LOTC).
Los primeros Magistrados, nombrados por Reales Decretos de 14 de

febrero de 1980 (publicados el 22 de febrero), se constituyeron el 25 de
ese mismo mes como Colegio de Magistrados, pues fueron inicialmente
sólo diez, dado que los dos restantes hasta completar los doce de que
consta el Tribunal habrían de ser propuestos por el Consejo General del
Poder Judicial, Órgano constitucional que tampoco se había constituido
en esa fecha.. Sus sesiones serían presididas por D. Manuel García-Pelayo
y Alonso, como Magistrado de mayor edad y en el que actuaría como
Secretario de Actas D. Rafael Gómez-Ferrer, como Magistrado más joven.
A partir de ese momento y hasta su constitución como Tribunal, que
tendría lugar el 12 de julio, de acuerdo con lo establecido en la Disposición
adicional primera de la LOTC, los Magistrados nombrados consideran, y
así lo expresan en el acta de su primera sesión, que es su deber […] y
que pueden y deben llevar a cabo los trabajos preparatorios que juzguen
convenientes para asegurar un eficaz funcionamiento del Tribunal desde
el momento de su constitución.
237
Finalizado el período de sesiones de las Cortes Generales, y tal y como

se establecía en el artículo 9 de la LOTC, los Magistrados proceden a elegir
el 3 de julio de 1980 a don Manuel García Pelayo como Presidente y a
don Jerónimo Arozamena Sierra como su Vicepresidente, proponiendo su
nombramiento a su Majestad el Rey el 3 de julio. Finalmente, el Tribunal
Constitucional se constituye el 12 de julio de 1980 bajo la presidencia de
éste último, teniendo lugar la apertura de su registro general el 15 de
julio al efecto de comenzar a ejercer las competencias que la Constitución
y su Ley Orgánica le atribuyen (Acuerdo de 14 de julio). En palabras de
quien fuera su Magistrado y Presidente, Francisco Tomás y Valiente, en
un delicado equilibrio entre el respeto a la independencia de la naciente
institución y el remedio a su menesterosidad, el Gobierno de la Nación
atendió a sus sugerencias, aceptó iniciativas y contribuyó decisivamente
a que en pocos meses el Tribunal dispusiera de los medios personales y
materiales necesarios para emprender su funcionamiento en condiciones
favorables. Durante los primeros momentos, el Tribunal se reúne en el
Centro de Estudios Constitucionales, pasando a ocupar posteriormente
como sede provisional un edificio en el Paseo de la Habana y, más tarde,
ya en 1981, el que es su sede actual, en la calle Domenico Scarlatti. Son
meses de intensa actividad, en los que se ocupan de cuestiones de muy
diversa índole pero todas relacionadas con la puesta en marcha del
Tribunal, desde la decisión acerca del lema a figurar en la medalla de los
Magistrados (finalmente Libertas. Iustitia. Concordia) a decisiones mucho
más relacionadas con las tareas cotidianas.
Su primera resolución jurisdiccional fue un Auto dictado el 11 de agosto

de 1980 en un recurso de amparo. Y su primera sentencia vió la luz el 26
de enero de 1981. Desde entonces y hasta hoy el Tribunal Constitucional
ha creado una extensa jurisprudencia, compuesta por más de 8.000
sentencias y cerca de 17.000 autos.
Actividad internacional
El Tribunal Constitucional de España, que se ha beneficiado del modelo y
experiencia de otros Tribunales -entre los que destacan los de Alemania,
Austria, Italia y México- ha podido constatar la conveniencia de las vías
de cooperación internacional en todas sus formas, tanto a través de
contactos bilaterales como a través de reuniones multilaterales.
238
Ya en sus primeros momentos, el Tribunal Constitucional comenzó su

actividad internacional, siendo invitado a participar en octubre de 1981
en la V Conferencia de Tribunales Constitucionales Europeos, en la que
aceptó el compromiso de organizar la VI Conferencia en Madrid los días
22 a 27 de octubre de 1984. Desde entonces, el Tribunal participa no sólo
en la referida Conferencia, sino que son muchas otras las actuaciones en
materia de cooperación internacional, destacando la Conferencia
Iberoamericana de Tribunales Constitucionales de Iberoamérica, Portugal
y España, impulsada por el Tribunal Constitucional en el marco del
Coloquio académico del XV aniversario de la LOTC, en 1994, y que se
constituye como un marco estable de cooperación multilateral mediante
conferencias periódicas de los Tribunales y Cortes con jurisdicción
constitucional de América Latina, Portugal y España. La reunión
preparatoria de la Primera Conferencia tuvo lugar en Cartagena de Indias
los días 20 y 21 de enero de 1995.
Asimismo, desde 1999 vienen celebrándose las denominadas

Conferencias Trilaterales de Tribunales Constitucionales de España,
Portugal e Italia, así como otros eventos internacionales tales como
Seminarios, visitas de trabajo, etc.
El Tribunal Constitucional y sus ciclos de renovación

El artículo 159.3 de la Constitución dispone que los miembros del Tribunal
Constitucional serán designados por un período de nueve años y se
renovarán por terceras partes cada tres.
En la historia del Tribunal pueden distinguirse, en torno a sus

renovaciones, varios ciclos temporales de renovación completa. Dado que
respecto de los magistrados fundadores resultaba imposible cumplir
simultáneamente con la regla de la renovación por tercios y la de nueve
años, la Constitución, en su disposición transitoria novena, contemplaba
que a los tres años de la primera elección de magistrados se procedería
por sorteo a designar el grupo de cuatro miembros de la misma
procedencia electiva que hubiera de cesar y renovarse, entendiéndose
como tal grupo a los designados a propuesta del Gobierno y del Consejo
General del Poder Judicial; y de nuevo, tres años después. Así se hizo,
correspondiendo el cese a los magistrados propuestos por el Congreso de
los Diputados, si bien éste votó a favor de la continuidad de todos ellos.
239
A partir de ahí y hasta la fecha han tenido lugar diez renovaciones del
Tribunal, siendo los últimos cuatro magistrados nombrados por Real
Decreto de 20 de julio de 2012. En el período se han producido vacantes
por renuncia o fallecimiento y sustituciones puntuales, además de
retrasos más o menos dilatados consecuencia de la mayor o menor
puntualidad de los órganos que han de proponer a los nuevos
magistrados.
Renovaciones Gobierno-CGPJ Senado Congreso
Inicio 1980
1983
1, 2 3 y 4
1986 1989 1992
5, 6 y 7 1995 1998 2001
8, 9 y 10 2004 2007 2011-2012
11, 12 y 13 2013 o 2015 2016 o 2020 2019 o 2023
Así, desde su constitución hasta la fecha el Tribunal Constitucional han

ostentado la condición de Magistrados del mismo un total de 59,
habiéndolo sido alguno de ellos en más de una ocasión:
Período 1980-1983
Período 1983-1995
Período 1995-2004
Período 2004-2013
Período 2013-2023
En cuanto a sus Presidentes, la relación hasta hoy es la siguiente:

• Manuel García Pelayo
• Francisco Tomás y Valiente
• Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo Ferrer
• Álvaro Rodríguez Bereijo
• Pedro Cruz Villalón
• Manuel Jiménez de Parga y Cabrera
• Dª María Emilia Casas Baamonde
240
• D. Pascual Sala Sánchez

• D. Francisco Pérez de los Cobos y Orihuel
• D. Juan José González Rivas
Los cambios en la Ley rectora del Tribunal Constitucional

Desde su creación, el Tribunal Constitucional ha ido experimentando
diversas modificaciones en su régimen competencial. Aunque el
contenido esencial de las mismas ya se contienen en la Constitución, la
remisión contenida en su artículo 161.1.d) a la competencia para conocer
las materias que le atribuyan la Constitución y las leyes orgánicas supuso
que el legislador instituyese un procedimiento para obtener una
declaración del Tribunal sobre la constitucionalidad de los Tratados
Internacionales, así como un recurso previo contra proyectos de
Estatutos de Autonomía y de leyes orgánicas (suprimido posteriormente
(por Ley Orgánica 4/1985, de 7 de junio). Asimismo, en 1985 se instituyó
el recurso de amparo electoral (por Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio,
del Régimen Electoral General y su modificación por Ley Orgánica
8/1991); y, posteriormente, en 1999, el procedimiento de impugnación
de leyes del Estado o de las Comunidades Autónomas que pudieran no
resultar respetuosas con la autonomía de las Administraciones Locales
(Ley Orgánica 7/1999, de 21 de abril). Ya en fechas más recientes se ha
instituido un procedimiento específico para la impugnación de normas
forales en materia fiscal (Ley Orgánica 1/2010, de 19 de febrero ) y se
ha restablecido el recurso previo de inconstitucionalidad, eso sí, sólo para
los Proyectos de Estatutos de Autonomía y sus propuestas de reforma
(Ley Orgánica 12/2015, de 22 de septiembre ).
Por cuanto se refiere a su actividad, ya desde los primeros años, fue

visible el rápido ascenso del volumen de asuntos y su incidencia en la
duración media de su tramitación, lo que ha dado lugar a modificaciones
de la LOTC centradas fundamentalmente en el recurso de amparo y en
los trámites relacionados con su admisión. Así, por Ley Orgánica 1/2000,
de 7 de enero se amplía el plazo, previsto en el artículo 33 de la LOTC
para interponer el recurso de inconstitucionalidad, de tres a nueve meses
cuando exista un previo acuerdo entre las dos Administraciones que
permita solucionar los problemas de constitucionalidad que presenta una
norma con rango de ley; por Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo se
pretende afrontar de manera conjunta las dificultades de funcionamiento
241
del Tribunal Constitucional, estableciendo una nueva regulación de la

admisión del recurso de amparo, otorgando a los tribunales ordinarios
más posibilidades para revisar las violaciones de derechos fundamentales
a través de una nueva regulación de la nulidad de los actos procesales;
y dando una nueva regulación a las cuestiones internas de
constitucionalidad. Finalmente, por Ley Orgánica 15/2015, de 16 de
octubre se introducen, en sede constitucional, instrumentos de ejecución
que dotan al Tribunal de un haz de potestades para garantizar el
cumplimiento efectivo de sus resoluciones.
La aportación del Tribunal Constitucional a nuestro Estado Social

y Democrático de Derecho
El papel jugado por el Tribunal Constitucional en la configuración de
nuestro Estado democrático a lo largo de los ya más de 35 años
transcurridos desde su constitución es fundamental y se percibe en
multitud de aspectos: la clarificación del sistema de distribución
competencial en el Estado Autonómico; la construcción perfilada de un
complejo sistema de derechos fundamentales, coherente con el
establecido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos; un control
eficaz de constitucionalidad de las leyes; y una mayor nitidez en cuanto
a la divisoria entre cuestiones de legalidad y constitucionalidad. Una labor
realizada por varias generaciones de algunos de los mejores juristas
españoles (Magistrados, Letrados, Abogados del Estado y de las
Comunidades Autónomas, Fiscales) que realizan su trabajo con el mayor
rigor e independencia. Pues, como dejó escrito Francisco Tomás y
Valiente,
“el Tribunal no debe obsesionarse nunca por el eco de sus resoluciones.

Ni ha de buscar el aplauso ni ha de huir de la censura, porque en una
sociedad democrática dotada de las libertades que el propio Tribunal
ampara, siempre habrá, en cada caso, ante cada sentencia no rutinaria,
aplausos y censuras…” (TOMAS Y VALIENTE, Francisco, “La Constitución
y el Tribunal Constitucional” en Obras Completas, CEPC, Madrid, 1997,
VI, p. 4784).
4.5. El modelo democrático constitucional

La democracia encarna el ideal de que el pueblo se autogobierne. Sin
embargo, no es fácil llevar este ideal a la práctica, fundamentalmente por
242
lo difícil que resulta identificar lo que el pueblo desea. La voluntad de la

mayoría es un indicador, siempre imperfecto, de ello.
Por otra parte, este ideal, concebido sin restricciones, nos expondría al
riesgo de que las mayorías se vean tentadas de oprimir o someter a
aquellos que no compartan su voluntad, de infligirles daños irreversibles
o incluso de exterminarlos. Es por eso que el ideal democrático moderno
se encuentra siempre acompañado de otro ideal valioso: el del
constitucionalismo.
Las Constituciones expresan límites a la voluntad mayoritaria. Esos

límites están dados por reglas – como el procedimiento para la sanción
de leyes – y por derechos. Ninguno de ellos puede ser alterado ni siquiera
por el más extendido consenso de la mayoría. Lo impide el ideal
constitucional. La combinación de los dos ideales da forma a lo que
llamamos “democracia constitucional”, un régimen de gobierno superior
a la democracia ilimitada, pero también a cualquier forma de gobierno
constitucional no democrático.
Sin embargo, como decía el constitucionalista Carlos Nino, la unión entre

democracia y Constitución no es un matrimonio sencillo. Aquellos que
reclaman grados altos de libertad de decisión para la mayoría, verán en
las Constituciones ataduras que debilitan el ideal de autogobierno. Por su
parte, los que conciben al límite constitucional como muy robusto y
exigente suelen desconfiar a menudo de las mayorías.
La relación entre ambos ideales tiene que guardar un equilibrio sobre el

que deben trabajar los legisladores en cada decisión que toman, los
jueces en cada interpretación que hacen para determinar la
constitucionalidad de las leyes y la sociedad civil al presentar sus
demandas al gobierno. El diálogo y la deliberación son los caminos para
encontrar el correcto balance entre democracia y límite constitucional. Lo
único que no podemos hacer si queremos preservar nuestra democracia
constitucional es anular de la ecuación uno de los dos ideales.
Es verdad que las Constituciones también fueron decididas, en el mejor

de los casos, democráticamente. Ello puede poner en duda la razón por
la que esas decisiones democráticas, tomadas por ejemplo en la
243
Asamblea Constituyente, no podrían ser contradichas por otras decisiones

democráticas tomadas, por ejemplo, por la mayoría actual en el Congreso
de la Nación. Esta es una de las preguntas más difíciles que deben
responder aquellos que defienden la democracia constitucional. Para
hacerlo, a veces recurren a metáforas.
La más usual es la que surge del mito griego de Ulises, quien luego de la
larga guerra de Troya se embarcó con el deseo de regresar a Ítaca, donde
se encontraban su casa y su esposa Penélope. Conocedor de los peligros
que podían frustrar su viaje, sabía que uno de ellos era el de ser atraído
por el canto de las sirenas que vivían en una isla del Mediterráneo y que
desviaban para siempre a los navegantes atraídos por sus voces. Ulises,
curioso, quería escuchar ese canto, pero también quería regresar a su
casa, por lo que ordenó a los marineros que lo atasen con cuerdas al
mástil de la embarcación y que ellos mismos tapasen sus oídos para
evitar no ser atrapados por las sirenas. Éstas cantaron y Ulises, que trató
de desatarse sin éxito, llegó felizmente a destino.
La metáfora es útil para entender que a veces debemos limitarnos en el

presente anticipándonos a la posibilidad de que en el futuro tomemos
decisiones de las que luego nos arrepentiremos. En momentos de calma,
alejados de la angustia y la presión de un hecho dramático, podemos
decidir mejor que cuando ese hecho sucede.
Decidimos constitucionalmente no torturar porque sabemos que, en el

futuro, cuando seamos eventualmente víctimas de una agresión atroz,
estaremos tentados de recurrir a la tortura. Nuestras decisiones
constitucionales nos protegen de nuestras decisiones futuras tomadas
bajo condiciones excepcionales.
Un importante asesor presidencial sugirió que dado que la mayoría de la

gente estaría a favor de la pena de muerte – dato no necesariamente
cierto –, esta pena podría aplicarse pese a que lo prohíbe nuestra
Constitución y los tratados internacionales suscriptos por la Argentina.
Un ex juez de la Corte Suprema de Justicia expresó su deseo de que el
Presidente no termine el mandato previsto en la Constitución Nacional.
Algunos reclaman que las personas sospechadas de haber cometido
244
delitos no deberían gozar de las garantías constitucionales previstas para

el proceso penal. Otros quieren imponer requisitos a extranjeros que no
se exigen a los nacionales para ejercer sus derechos a la educación y a
la salud, violando la igualdad ante la ley prevista en nuestra Norma
Fundamental.
Con enorme sabiduría nuestra Constitución, anticipando las angustias

provocadas por el aumento de la criminalidad, las crisis económicas o
humanitarias, la falta de empleo o la escasez de recursos, se adelantó y
nos impuso ataduras que nos harán más libres – no menos – porque nos
ayudan a evitar traicionarnos a nosotros mismos. Como afirmó John P.
Stockton, político y diplomático estadounidense del siglo XIX, “las
Constituciones son cadenas con las que se ligan los hombres en
momentos de lucidez, para no morir a causa de comportamientos suicidas
en momentos de locura”.
4.6. El nuevo constitucionalismo latinoamericano

Este artículo estudia la evolución del constitucionalismo latinoamericano
desde sus orígenes, prestando particular atención a la última oleada de
reformas constitucionales que tuvo lugar hacia finales del siglo XX y que
diera lugar al llamado “nuevo constitucionalismo latinoamericano”. El
texto llama la atención sobre las profundas continuidades existentes
entre este “nuevo” constitucionalismo y el más tradicional y arcaico -
“viejo”- constitucionalismo regional, tanto en lo relativo a la organización
de los derechos, como en lo vinculado con el diseño institucional
predominante. El artículo sostiene, en particular, que la organización del
poder que todavía hoy predomina en una mayoría de constituciones de
la región sigue estando definida por los rasgos elitistas y autoritarios
propios del momento liberal-conservador que rigiera en América Latina
entre los años 1850 y 1890.
1. INTRODUCCIÓN
A partir de la aprobación de las Constituciones de Colombia (1991);
Venezuela (1999); Ecuador (2008) y Bolivia (2009), se suele hablar de
la existencia de un “nuevo constitucionalismo latinoamericano”. Sin
embargo, me interesará decir aquí que el llamado “nuevo
constitucionalismo” es demasiado parecido a lo que ya teníamos.
245
En mi examen de las diferentes constituciones de la región, asumiré

siempre que ellas -más allá de las obvias complejidades que les son
propias-, se encuentran unidas por ciertos rasgos comunes. Ante todo,
considero que todas ellas aparecen divididas en dos partes principales,
esto es, la sección orgánica, referida a la organización del poder y la
sección dogmática, referida a la declaración de derechos. La primera de
tales partes define los rasgos principales de lo que podríamos llamar la
“maquinaria democrática” (ella establece, por ejemplo, los modos en que
van a funcionar y relacionarse las distintas ramas del Poder, típicamente,
el Poder Ejecutivo, el Legislativo y el Judicial). La segunda parte, mientras
tanto, determina cuáles son los derechos fundamentales que cada una de
las comunidades involucradas reconoce como tales.
A continuación, entonces, daré cuenta de los modos en que ha ido

evolucionando el constitucionalismo latinoamericano en todo este tiempo
y prestaré atención a lo que ha permanecido y cambiado en el mismo.
Ello así, para estar en mejores condiciones de evaluar el legado que
recibimos hoy, dos siglos después de su inicio.
2. Cuatro etapas del constitucionalismo latinoamericano

La evolución del constitucionalismo regional podría ser dividida en cuatro
etapas, dirigidas:
I. el constitucionalismo “experimental”, particularmente preocupado
por la consolidación de la independencia (1810-1850);
II. el “fundacional”, interesado, sobre todo, en la consolidación
económica (1850-1917);
III. el “social”, orientado a recuperar la olvidada “cuestión social”
(1917-1980) y; iv) el de los derechos humanos, dirigido a sanear
la crisis de derechos humanos propia de la década del 1970 (1980-
2000).
De esas cuatro etapas principales, aquí me ocuparé fundamentalmente

de la segunda y la tercera. Entiendo que solo estas dos etapas resultan
determinantes para la vida del constitucionalismo regional, en virtud del
impacto que tuvieron sobre la estructura de las constituciones
latinoamericanas. Según diré, las reformas introducidas a mediados del
siglo XIX fueron decisivas en relación con la estructura de poderes de la
Constitución: ellas definieron el carácter de dichas estructuras de
246
poderes, haciendo que éstas sean lo que todavía hoy son. Mientras tanto,
las reformas introducidas en la primera mitad del siglo XX resultaron
decisivas en relación con las declaraciones de derechos propias de las
Constituciones latinoamericanas: ellas definieron el carácter de
tales declaraciones de derechos que todavía hoy se encuentran
moldeadas conforme a los rasgos que se le impusieron entonces.
A continuación, enumeraré los dos momentos fundamentales del

constitucionalismo regional, para ir centrándome, a partir de allí, en el
aspecto normativo que más interesa a este artículo.
2.1. Un sistema de “frenos y contrapesos” desbalanceado hacia el

Ejecutivo: la primera “marca de identidad” del constitucionalismo
regional
A mediados del siglo XIX se produjo en América Latina un movimiento
político crucial, a partir del paulatino pero decidido acercamiento entre
las fuerzas liberales y conservadores que, hasta ese momento, y en una
mayoría de países, se habían enfrentado en combates sangrientos. En
algunos países como Argentina, Brasil o México, dicho acercamiento se
manifestó con las fuerzas opositoras negociando juntas, sentadas en
torno a la misma mesa de discusión constitucional. En Chile, el pacto
adquirió formas “diferidas”, cuando el “duro” conservadurismo
constitucional consagrado por la Constitución de 1833 comenzó a
“deshelarse”, a partir de su gradual liberalización. En Colombia, en
cambio, el proceso siguió el camino inverso al chileno, cuando el “duro”
liberalismo constitucional impuesto por las sucesivas constituciones de
1853, 1858 y 1863, comenzó a perder fuerza para abrir paso a su gradual
conservadurización, que se consolidara en la Constitución de 1886 (Barros
Arana, 1913; Basadre, 1949; Bushnell, 1993; Jaramillo Uribe, 1964; Molina, 1973).
Este período es especialmente importante, por un lado, porque fue allí

donde se dictaron muchas de las Constituciones más trascendentes de la
historia latinoamericana. De hecho, muchos de los textos aprobados
entonces (los de Argentina en 1853, Colombia en 1886, México en 1857,
entre otros), siguen siendo puntos de referencia ineludibles para
entender el actual constitucionalismo de la región. En particular, sostuve
ya que fue entonces cuando tomó su forma (en buena medida) definitiva
la estructura de organización de poderes que sigue distinguiendo hoy a
247
una mayoría de las Constituciones de la región. Para sostener lo anterior,

conviene reconocer que en el período previo -el post-independentista-, la
disputa constitucional tendía a enfrentar a liberales y conservadores que
se alternaban en el poder y buscaban imponer, unos sobre los otros, sus
propios proyectos constitucionales. La Constitución conservadora de Chile
de 1823, fue sucedida por la más liberal de 1828, que fue reemplazada
por la más conservadora de 1833; el constitucionalismo conservador
colombiano de 1843 fue sucedido por el ultra-liberal desde 1853; el
liberalismo de la Constitución mexicana de 1824 fue seguido por el
dictado de las Leyes Constitucionales de 1836 y las Bases Orgánicas de
1843, que reaccionaron frente a aquella; y así.
Esta sucesión violenta de gobiernos, políticas y constituciones se tradujo

en ordenamientos constitucionales que oscilaron fuertemente entre
extremos (típicamente, de las fórmulas del poder concentrado en nombre
del orden, a las “respuestas del miedo” y la búsqueda de la limitación del
poder) dentro de moldes muy variados y abiertos a la experimentación
(Blanco Acevedo, 1939; Bazant, 1977; Negretto y Rivera, 2000; Valencia Villa, 1987). En
cambio, desde la consolidación del pacto liberal-conservador, buena parte
de esa experimentación inicial se terminó: se acabaron las búsquedas
decididamente corporatistas; decayeron las exploraciones monárquicas;
se terminaron los Ejecutivos de “tres cabezas”; desaparecieron del mapa
del constitucionalismo instituciones como el “Poder Moral”, el “Poder
Moderador” o los “Senadores Visitadores” (Halperín Donghi, 1980; Jaksic,
2001; Gargarella, 2010).
Desde mediados del siglo XIX comenzamos a encontrarnos con esquemas

constitucionales más definidos, menos abiertos a la experimentación, y
que desde entonces admitieron sólo unas pocas variaciones dentro de
márgenes más bien estrechos. La estructura general del poder se
estabilizó así en los rasgos definidos por el pacto liberal-conservador: un
esquema de “frenos y contrapesos” o “balances y contra-balances”
finalmente “desbalanceado” hacia el Ejecutivo, que implicaba -un
producto del pacto- una parcial superposición entre las demandas de los
liberales (un sistema de checks and balances al estilo norteamericano) y
los conservadores (un sistema organizado en torno al Poder Ejecutivo).
Algo similar podía verse en materia de organización territorial (en la
tensión centralismo-federalismo) y, muy especialmente también, en
248
materia de derechos. La pregunta era (al menos, en la gran mayoría de

los casos) cómo integrar las demandas de liberales y conservadores, en
un área en donde las diferencias entre ellos eran particularmente
significativas, debido a la presencia de la cuestión religiosa por la cual
habían recurrido a las armas durante décadas. Las fórmulas de
integración por las que optaron entonces fueron diversas, y dejaron
mucho que desear en una mayoría de casos. Ellas incluyeron desde
el silencio en la materia, por el que se inclinaron los constituyentes
mexicanos de 1857 (omitir las demandas de ambos grupos) a la doble
invocación y directa superposición de ambas demandas, por las que se
inclinaron los constituyentes argentinos de 1853 (tolerancia de cultos en
el artículo 14 y status especial para la religión católica en el artículo 2).
Sobre lo anterior podría decirse, en primer lugar, que resulta curiosa

fórmula de organización del poder por la que optaron los artífices del
pacto liberal-conservador: un modelo de “frenos y contrapesos”
finalmente “desbalanceado”. El punto es interesante porque el esquema
escogido implicó abrir una herida profunda, y desde un comienzo, a un
modelo -el de los checks and balances- que tenía como principio
organizador, justamente, al del equilibrio. Alguien puede encontrar
muchas razones para objetar el esquema de organización del poder
propuesto en su momento por James Madison, pero, en todo caso, el
mismo ofrecía como virtud distintiva el equilibrio de poderes, basado en
el igual poder relativo que se asignaba a cada una de las distintas ramas
del poder. Al romper ese equilibrio, desbalanceando a la organización de
poderes en dirección al Ejecutivo (esto es, lo que proponía Alberdi, al
señalar la necesidad de combinar al modelo norteamericano con el
modelo chileno), toda la lógica del sistema de checks and balances -que
le daba sentido y atractivo- resultaba, desde el primer instante, puesta
en directo riesgo. Muchos de los sobrevivientes problemas, que afectaron
a la vida institucional latinoamericana tienen que ver con esa dudosa,
difícilmente justificable, opción inicial (Alberdi, 1920; 1981; Loveman,
1993; Negretto y Rivera, 2000).
Destacaría, además, que el acuerdo liberal-conservador refiere también

a la presencia de un “tercero excluido”, esto es, las fuerzas radical-
republicanas que habían ejercido una importante presión dentro de la
discusión constitucional desde comienzos del siglo XIX. Según veremos,
249
esta fundamental exclusión, que tendería a ser parcialmente reparada en

el siglo XX, resulta determinante para explicar el tipo de fórmulas
constitucionales finalmente aprobadas en el período fundacional. En otros
términos, las Constituciones entonces moldeadas pueden entenderse
tanto a partir de las fuerzas que le dieron forma, como a partir de las
iniciativas que resultaron dejadas de lado: las que proponían -digámoslo
así- “derechos políticos ampliados y derechos de propiedad limitados”;
gobiernos más descentralizados y democráticos; un énfasis marcado
sobre la “cuestión social” (Gargarella, 2010; 2013).
2.2. Declaraciones de derechos (sociales, económicos y

culturales) robustas: la segunda “marca de identidad” del
constitucionalismo regional
Conforme señalara en la sección anterior, resulta esencial para
comprender lo ocurrido en materia constitucional en América Latina
(1850-1890), prestarle atención a la exclusión o relegamiento de la
“cuestión social”. Fue explícita, durante el primer siglo del
constitucionalismo regional, la pretensión de mantener limitados los
derechos políticos. Se mantuvo al margen, por lo tanto, la atención de
los problemas sociales ya presentes -vinculados, sobre todo, con las
desigualdades económicas y políticas que el período colonial había
alimentado y que el período post-colonial no había sabido resolver. El
notable historiador argentino Tulio Halperín Dongi definió al programa
que comenzó a primar a mediados del siglo XIX (y que él identifica con
políticas como las promovidas por Alberdi), como un modelo de
“autoritarismo progresista” -una “mezcla de rigor político y activismo
económico”.
La abierta resistencia impuesta por el liberalismo-conservador, frente a

los primeros intentos serios de remediar la “cuestión social,” adquirió una
expresión dramática en la Convención Constituyente mexicana, de 1857.
El hecho es que dicha “resistencia constitucional” frente a lo social, vino
de la mano de crecientes niveles de coerción y represión políticas que
comenzaron a caracterizar a la región a finales del siglo XIX. El “estallido”
de tales tensiones comenzaría a producirse a comienzos del siglo
siguiente -un estallido que obligaría a la elite dirigente a dar inmediatas
respuestas a las postergadas demandas sociales. Dichas respuestas,
como sabemos, tomaron formas distintas y muy significativas que fueron
250
desde el pasaje del “Estado Regulador” al “Estado de Bienestar”, a la

adopción de sistemas políticos más abiertos. A nivel constitucional,
conforme veremos, la gran respuesta fue la aparición
del constitucionalismo social, esto es, básicamente, la introducción de
amplias listas de derechos sociales, políticos, culturales y económicos en
la Constitución.
La gran ilustración de lo ocurrido entonces, a nivel constitucional, nos lo

ofrece otra vez México, en donde la crisis adquirió niveles dramáticos que
se expresaron, primero, en un exitoso movimiento revolucionario, y poco
después, en una muy relevante reforma constitucional que tuvo como
producto la Constitución de 1917. Se trató, según veremos, de la primer
Constitución en el mundo que incluyó una larga lista de derechos sociales
y económicos dentro de su cuerpo de artículos (Pisarello, 2011; Rabassa,
1991; Reyes Heroles, 1957).
Lo ocurrido en México en 1917, es de enorme relevancia para entender

la historia constitucional mexicana y, más en general, la de toda la región.
Sobre las reformas constitucionales promovidas entonces en México,
quisiera destacar, al menos, dos cuestiones. Ante todo, el texto
constitucional allí aprobado resulta todavía hoy venerado, a nivel nacional
e internacional, por la radicalidad de su contenido. Sin embargo,
prestando atención a la historia inmediata que lo precedió, podría decirse
que el texto sorprende también por su moderación extrema, dado el
contexto en el que apareciera: recordemos que, poco antes de que fuera
aprobada la Constitución, la demanda común entre quienes la impulsaban
comenzaba con la proclama “expropiación, confiscación, restitución” (Gilly,
1994). En segundo lugar, destacaría que una mirada más atenta de lo
sucedido exige que distingamos entre los avances importantes que se

lograran entonces, en términos constitucionales, y las continuidades que
se mantuvieron con el pasado -lo que entonces no se hizo. Básicamente,
si la Constitución de 1917 sorprende, es por el enorme cambio que
impuso en materia de derechos; pero si ella genera cierta perplejidad,
ello se debe al modo en que la Constitución se mantuvo
fundamentalmente igual a sí misma, en todo lo relacionado con la
estructura de poderes que estableció.
251
En todo caso, lo cierto es que en estos años aparece la segunda gran

“marca de identidad” del constitucionalismo regional: las declaraciones
de derechos robustas, extensas, generosas. Poco a poco, distintos países
de la región fueron alumbrando declaraciones de derechos inspiradas en
el ejemplo mexicano: Brasil en 1937, Bolivia en 1938, Cuba en 1940,
Ecuador en 1945, Argentina en 1949 y Costa Rica en 1949, fueron
algunos de ellos186.
Habíamos visto, más arriba, de qué modo la consolidación (a mediados

del siglo XIX) de una estructura de poderes concentrada, implicó dejar
atrás el período de experimentación -en particular, con formas de
organización del poder- propio de la primera mitad del siglo XIX, luego
de la independencia. Vemos ahora, de qué modo, la afirmación de largas
listas de derechos sociales, económicos y culturales (de mediados del
siglo XX) vino a dejar atrás, también, el modelo de organización de los
derechos que fuera dominante hasta entonces. El modelo que había
prevalecido hasta entonces se caracterizaba por la incorporación de listas
de derechos espartanas, breves y concentradas sobre lo que hoy
denominamos “derechos liberales clásicos”, relacionados con la
propiedad, los contratos y algunas libertades básicas, como -típicamente-
las de expresión, asociación, debido proceso y, ocasionalmente, la
tolerancia religiosa. Se trataba de “libertades negativas”, en la medida
en que ellas requerían de parte del Estado un “no-hacer”, relacionado con
protecciones que se establecían en torno a los individuos: nadie
interferiría con ninguno de ellos, afectándolos en su integridad física, sus
libertades fundamentales, su propiedad.
Desde México 1917, Latinoamérica (y buena parte de Occidente) cambió,

en términos constitucionales al menos. Las nuevas Constituciones
creadas desde entonces vinieron a consagrar como propias las listas de
derechos más complejas que rompían con el viejo molde y anexaban al
esquema de derechos liberales vigentes los nuevos derechos sociales,
económicos y culturales.
3. El “último” período del constitucionalismo regional o el “nuevo

constitucionalismo latinoamericano”
186
252
A la luz de lo que hemos examinado hasta aquí, debiera resultar más

sencillo reconocer por qué no corresponde hablar de la llegada de un
“nuevo” tipo de constitucionalismo latinoamericano a partir de las últimas
reformas aparecidas en la región. Lo que sostengo es, más bien, que el
llamado “nuevo constitucionalismo” simplemente, refuerza algunos de los
rasgos ya bien presentes en el marco constitucional de América Latina.
Luego de la última oleada de reformas, nos encontramos con que:
• la parte orgánica de las nuevas constituciones sigue estando

caracterizada por una estructura de poder concentrada
políticamente y centralizada territorialmente; mientras que
• la parte dogmática sigue distinguiéndose por la presencia de
declaraciones de derechos robustas, generosas y extensas, que
combinan derechos individuales y sociales de diverso tipo. En otros
términos, la “doble marca” que comenzara a definir al
constitucionalismo latinoamericano desde comienzos del siglo XX
sigue tan vigente como entonces.
Decir lo anterior no implica afirmar que el “último” constitucionalismo

latinoamericano ha hecho poco, o que no ha innovado suficientemente, o
que no ha hecho nada importante. Simplemente señalo que las viejas
estructuras se mantienen indemnes, lo cual es muy relevante, según
entiendo, para reconocer el lugar en el que nos encontramos, y el tipo de
problemas constitucionales que enfrentamos. Hago, a continuación, un
breve repaso de lo que hoy nos ofrece el constitucionalismo
latinoamericano, antes de detenerme en su análisis crítico.
3.1. Declaraciones de Derechos

Según entiendo, una característica fundamental de las “últimas” reformas
estuvo dada por ciertas novedades que se introdujeron en las
declaraciones de derechos. Tales novedades se dirigieron, al menos, a
tres grandes objetivos tendientes a reparar tres grandes tipos de “faltas”
históricas del constitucionalismo regional:
I. su desatención a los derechos de “los postergados entre los
postergados” (típicamente, comunidades indígenas);
II. su persistente desdén frente a los derechos humanos; y
253
III. su incapacidad para garantizar y hacer efectivos los derechos

políticos de la mayoría de la participación, incentivando así una
“ciudadanía activa”. Veamos con algún detalle mayor lo señalado.
(1) En primer lugar, en esta última etapa se expandieron los

compromisos de tipo social asumidos por el constitucionalismo desde
comienzos del siglo XX, para llegar así a sectores -
fundamentalmente, los grupos indígenas, las mujeres- y cuestiones
-los derechos de “tercera generación”- que no habían sido incluidas
o reconocidas en aquella primera “oleada social” del
constitucionalismo regional. De este modo, se le dio “ingreso”
constitucional a los “excluidos entre los excluidos” -a los que no
habían sido reconocidos por la Constitución, cuando se abrieron las
puertas de la misma a la clase trabajadora. Las constituciones
adquirieron así un perfil más “multicultural”, y comenzaron a
reconocer el valor de medidas tales como las acciones afirmativas.
Asimismo, los constituyentes procuraron “actualizar” los viejos
textos a partir de la “nueva conciencia de los derechos”
(ambientales, de consumidores y usuarios, etc.) prevaleciente (ver,
por ejemplo, Gargarella, Filippini y Cavana, 2011).
(2) En segundo lugar, las nuevas constituciones abrazaron de modo muy

decisivo un compromiso con los derechos humanos. La causa
constitucional de los derechos humanos es de enorme importancia
porque expresa la reconciliación de partes significativas de la
intelectualidad latinoamericana con las “listas de derechos” que
habían despreciado durante décadas -muchas veces, por razones
ideológicas vinculadas con resabios del viejo marxismo.
Fundamentalmente, luego de la crudelísima oleada de dictaduras
que azolaron a la región en los años 1970, comenzó a reconocerse
en los ámbitos más diversos la necesidad de dar una protección
amplia y efectiva a derechos humanos básicos. Se advirtió entonces
que en figuras jurídicas tales como el debido proceso o la libertad de
conciencia, estaba en juego directamente la vida -y no “meras
cuestiones super-estructurales”. Los modos en que los países
latinoamericanos dieron cabida en sus constituciones a los derechos
humanos fueron diversos, sobre todo a partir de la existencia de
numerosos tratados de derechos humanos firmados por los distintos
254
países de la región a lo largo de décadas. Habitualmente, se

buscaron entonces fórmulas para reconocer el valor especial de
aquellos tratados, a los que se dio estatus legal o supralegal. En la
actualidad, otorgan estatus constitucional o supralegal a los tratados
de derechos humanos: Argentina (artículo 75, inciso 22); Bolivia
(artículo 256); Brasil (artículo 5); Colombia (artículo 93); Costa Rica
(artículo 7); Ecuador (artículo 417); El Salvador (artículo 144);
Guatemala (artículo 46); Honduras (artículo 18); Paraguay (artículo
141); Perú (artículo 56); República Dominicana (artículo 74);
Venezuela (artículo 23). (Rossi y Filippini, 2010; Valadés, 2011).
(3) En tercer lugar, el último constitucionalismo latinoamericano procuró

subsanar el grave déficit democrático que desde hace décadas
parece afectar gravemente a la región. Estas reformas, entonces, se
basaron en el generalizado reconocimiento de que las instituciones
políticas funcionaban mal y no eran favorables a la intervención
política de la ciudadanía (Dalmau, 2009; Viciano Pastor y Dalmau, 2011). Dado
el carácter generalizado de tales reclamos de queja frente a la
política, el constitucionalismo latinoamericano propuso fórmulas
diversas, destinadas a abrir mayores oportunidades y espacios de
control y decisión populares. En tal sentido, las últimas
constituciones aprobadas en la región incluyen mecanismos de
iniciativa popular (ver Gargarella, Filippini y Cavana, 2011).
Anticipándome a un análisis que haré más adelante, agregaría aquí los

siguientes comentarios. En primer lugar, la tendencia a incorporar más y
más derechos en la Constitución no resulta, obviamente, negativa. Ello,
a pesar de la razonable objeción de que de ese modo se limita el alcance
de la voluntad democrática de la ciudadanía. Podemos aceptar, en
principio, el valor de que se afirmen ciertos intereses muy básicos de la
ciudadanía y confiar en que dicho reconocimiento (constitucional) deje un
margen suficiente para reflexiones y decisiones más apegadas a la
coyuntura. En segundo lugar, podemos resistir, también, la razonable
crítica, según la cual, no está bien generar tanta expectativa en nombre
de “derechos nuevos”: la Constitución bien puede representar, al menos
en parte, un programa de acción política futura. En tal sentido, la
afirmación de ciertos compromisos y ciertas aspiraciones puede resultar
una combinación en principio aceptable: en parte, la Constitución es una
255
apuesta a futuro (una apuesta a que las condiciones sociales que rodean
a la Constitución -hoy tal vez desfavorables al florecimiento de todas sus
cláusulas-, cambien en el futuro y ayuden a la realización de derechos
que hoy parecen difíciles de poner en práctica).
Lo dicho, de todos modos, no niega, al menos, dos problemas que

resultan evidentes desde un primer momento. Por un lado, la historia del
constitucionalismo latinoamericano nos habla de una obcecación, por
parte de los reformistas locales, por favorecer cambios sociales a través
de la introducción de nuevos derechos (Couso, 2014; Gloppen, 2010; Salazar Ugarte,
2013; von Bogdandy et al., 2014; Wilson, 2010). Más precisamente, los constituyentes
han demostrado una notable obsesión por la incorporación de más

derechos, que no ha ido de la mano de una similar obsesión por mejorar
-o cambiar, de modo acorde- la organización del poder (volveré luego
sobre el punto). Tal cuestión nos llama la atención sobre un problema
más vasto: que los constituyentes no han acompañado su pulsión
recurrente por escribir más derechos en las constituciones, con una
correlativa preocupación por las condiciones de posibilidad (materiales,
políticas, legales) de los mismos derechos que afirmaron en los textos.
3.2. Organización del Poder

Sin mayor duda, podría decirse que la expansión de la lista de derechos
operada por la última oleada de reformas en América Latina vino
generalmente de la mano -si no fue directo producto- de la voluntad de
facilitar procesos de reelección presidencial. Es decir, la voluntad
reeleccionista de algunos presidentes motivó su disposición a
intercambiar, en algunos casos, “más derechos” (ofrecidos como prenda
a la oposición o a la ciudadanía) por “reelecciones”. Casos como el de
Carlos Menem en Argentina (y la Constitución de 1994), o el de Alberto
Fujimori en Perú (y la Constitución de 1993) testimonian dichos acuerdos.
Lamentablemente, de este modo, las reformas tendieron a quedar
demasiado apegadas a cuestiones coyunturales, de momento. Ello,
contra la idea alberdiana, más tradicional -y más venerable- de dedicar
las escasas energías constitucionales a atender alguno de los “grandes
dramas” sociales del momento (la lucha por la independencia o la lucha
contra el atraso económico, en su momento; como hoy podríamos pensar
en la lucha contra la desigualdad).
256
De todos modos, dada la extensión e importancia del período, tal vez

convenga distinguir entre, al menos, dos etapas del mismo, vinculados
con dos conjuntos de eventos de enorme importancia en toda la región.
El primero, y ya mencionado, tiene que ver con la aparición de
sangrientas dictaduras, en los años 1970. Y el segundo, referido a las
crisis sociales que siguieron a la aplicación de “programas de ajuste
estructural” (“neoliberales”) en los años 1990. A muy grandes rasgos,
podríamos decir que luego del grave período dictatorial, siguieron algunos
intentos reformistas destinados a moderar, de alguna manera, los fuertes
poderes remanentes en el Ejecutivo, y a confrontar algunos de los peores
legados de la dictadura. Mientras tanto, luego del segundo período (el de
la crisis social que siguió a los “ajustes económicos”), volvió a insistirse
sobre la necesidad de concentrar el poder, a la vez que se buscó atender
constitucionalmente algunas de las llagas abiertas por el desempleo y la
desigualdad reinantes (Dalmau, 2009; Viciano Pastor y Dalmau, 2011).
Sobre la primera etapa, diría que durante algo más de una década
(principalmente en los años 1980), varios países se orientaron a
establecer límites en las reglas relativas a la reelección presidencial. Entre
ellos, Ecuador (en 1978), Guatemala (1985), Honduras (1982), Colombia
(1991) y Paraguay (1992). Aunque la tendencia a la moderación de los
poderes presidenciales respondió a razones diversas, lo cierto es que la
misma adquirió una dirección más definida (aunque, según veremos, en
definitiva, breve) a partir de la citada sucesión de violentas dictaduras.
En efecto, y del mismo modo en que, en el área de los derechos, el pasaje

de las dictaduras a democracias favoreció reformas constitucionales que
incorporaron fuertes compromisos en materia de derechos humanos, en
el área vinculada con la organización del poder, dicho período de
oscurantismo político promovió la aparición de un inesperado consenso
teórico orientado a limitar los poderes presidenciales. Por entonces,
fueron muchos los juristas y cientistas sociales que comenzaron a
cuestionar, no sólo al poder presidencial concentrado (que se había
padecido de modo extremo durante las dictaduras), sino también a
asociar -razonablemente- al llamado híper-presidencialismo
latinoamericano, con lainestabilidad políticay la recurrente práctica
regional de los golpes de Estado.Al menos por un tiempo, la academia
jurídica y política comenzó a sostener que la estabilidad podía tener
257
muchas causas, pero que una de ellas era endógena al constitucionalismo

y se vinculaba con los niveles de concentración de poder autorizados por
las constituciones locales, que eran acompañados por una radical
ausencia de “válvulas de escape” frente a las habituales crisis que
afectaban a los regímenes de la región. El híper-presidencialismo
latinoamericano, entonces, comenzó a ser identificado como factor clave
en la explicación de los niveles de inestabilidad política que se habían
registrado durante todo el siglo en la región (Nino, 1987; Nino, 1993; Nino,
1996; Linz y Stepan, 1978; Linz y Valenzuela, 1994).
Para Nino (1992, p, 38), por ejemplo, “el diagnóstico que se hizo es que un
factor importante, aunque por cierto no el único, de la labilidad
institucional argentina estuvo constituido por la formación de un
presidencialismo hipertrofiado” a lo largo de la historia. El híper-
presidencialismo implicaba concentrar poder y también responsabilidades
y expectativas, en una sola persona, con mandato fijo durante años.
Cualquier súbito desencanto con el presidente -cualquier crisis política o
económica, cualquier quiebre en su salud, cualquier caída en su
popularidad- tendía a traducirse entonces en una crisis del sistema
político que carecía de válvulas de escape con las que remediar los
desajustes, impidiendo la puesta en crisis de toda la estructura
constitucional. Hubo un extendido acuerdo, entonces, según el cual la
fuerte moderación o directa eliminación del sistema híper-presidencialista
iba a permitir amortiguar las crisis, evitar su conversión en crisis
sistémicas y atajar así la inestabilidad recurrente (Ackerman, 2000; Linz y
Valenzuela, 1994). Sin embargo, lo cierto es que estos impulsos reformistas
que apuntaban a moderar, de algún modo, al tradicional híper-

presidencialismo latinoamericano, sólo fueron trasladados ocasional, y
muy parcialmente, a la Constitución. Ocasionalmente, hubo limitaciones
que se incluyeron en materia de poder presidencial y controles que se
agregaron (Hartlyn, 2011; Hartlyn y Luna, 2007).
Conforme anticipáramos, por razones diversas -especialmente, por la

mencionada crisis social desatada por los “programas de ajuste” que
recorrieron la región en los años 1990-, el viejo temor al “caos” y la
“anarquía” volvieron a hacer un llamado a la “necesidad” de un poder
concentrado y una “autoridad fuerte”, y derribaron, de un momento a
otro, años de reflexión crítica y un creciente acuerdo sobre los males
258
derivados del presidencialismo. Este tipo de cambios ayuda a explicar por

qué, en materia de reelecciones presidenciales, la tendencia anti-
reeleccionista que se había registrado en los años 1980 volvió a cambiar.
Desde comienzos de los 1990, en particular, nueve casos sobre dieciséis
de reformas constitucionales, nos refieren a países que reformaron sus
textos fundamentales para facilitar la reelección presidencial (Negretto, 2013,
p. 33). De este modo, las reformas comenzaron a orientarse más
directamente a beneficiar a los actores que las promovían, favoreciendo
la extensión de su mandato o la posibilidad pronta de su reingreso al
poder.
Según un estudio reciente, los últimos cambios en materia reeleccionista

pueden resumirse del siguiente modo: Argentina, en 1994, pasó de la no
reelección inmediata a la reelección inmediata; Brasil, en 1997, hizo lo
propio; Colombia, en 1991 prohibió la reelección inmediata, pero en el
2005 volvió a permitirla; en la República Dominica, en 1994, se prohibió
la reelección inmediata, pero en el 2002 se la permitió; en Ecuador, en
1996, se pasó de la prohibición de la reelección a la permisión de la
reelección no inmediata; en Nicaragua, en 1995, se pasó de la reelección
inmediata a la no inmediata; en Panamá, en 1994, se determinó que la
reelección sólo era permisible luego de dos términos presidenciales (en
lugar de uno); en Paraguay, en 1992, la reelección quedó prohibida; en
Perú, en 1993, se pasó de no inmediata a inmediata, pero en el año 2000
volvió a prohibirse la reelección inmediata; en Venezuela, en 1998, se
pasó de la prohibición de reelección inmediata a su permisión (Payne et al.,
2007).
Dejemos de lado, momentáneamente, la cuestión relacionada con la

permisión o limitación de las posibilidades de la reelección presidencial,
para prestar atención -de modo más general- a las diversas reformas
introducidas en estas últimas décadas en materia de organización del
poder. Ellas muestran facetas diversas que, en parte, responden a la
misma lógica reeleccionista (concesión de controles a cambio de
afirmación de los poderes presidenciales y/u obtención de derechos de
reelección) y, en parte, a cansancios viejos con los modos tradicionales
de ejercicio del poder. Resaltan, en tal sentido, varias reformas que
habilitaron la elección popular de los alcaldes -Bolivia (en 1994);
Colombia (1991); Paraguay (1992); Venezuela (1989). De modo similar,
259
en Argentina, la reforma de 1994 consagró la elección popular del alcalde

de la poderosa Ciudad de Buenos Aires, antes designado por el Ejecutivo
Nacional. Por otro lado, hubo reformas electorales que tendieron a abrir
la competición partidaria y a favorecer la aparición o el dominio de los
sistemas de representación proporcional (Negretto, 2013, p. 25). En algunos
casos, como el de México, las modificaciones electorales introducidas
ayudaron a replantear significativamente las condiciones del juego
político. Las modificaciones destinadas a moderar los poderes legislativos
del Ejecutivo tuvieron alguna importancia (Brasil en 1988, Colombia en
1991, Paraguay en 1992, etc.), como aquellas que se dirigieron a
fortalecer los poderes del Congreso, en relación con el Ejecutivo (el
original mecanismo de “muerte cruzada” incorporada en Ecuador).
Importa mencionar, también, aquellas modificaciones dirigidas a

fortalecer la independencia judicial y que pueden ser, asimismo, leídas
como moderando los poderes del Ejecutivo y ayudando a incrementar los
controles sobre el poder (Ríos-Figueroa, 2011). Se fortaleció o renovó la
institución del Ministerio Público; aparecieron Consejos de la Magistratura
destinados a transparentar el proceso de elección de jueces; se crearon
cargos como el de Defensor del Pueblo; se favoreció, en los casos más
extremos, la diversidad en la composición de los tribunales y, en algunos,
se dejó la elección de jueces librada, en última instancia, a la decisión
popular. En particular, destacaría aquellas reformas judiciales destinadas
a favorecer el acceso del ciudadano común al litigio judicial -reformas, en
el standing, o la legitimidad para accionar- como las de la tutela en
Colombia (renovada de modo sustantivo a partir de la aparición de una
nueva Corte Constitucional) o Costa Rica (donde se incorporara la
afamada “Sala IV” en su tribunal superior, para atender cuestiones
constitucionales) (Wilson, 2005; 2010), que implicaron modificaciones
relevantes en el funcionamiento de la justicia (volveremos sobre el
punto).
Aún cuando -en la mejor lectura- puede decirse que el constitucionalismo

latinoamericano tomó ciertas medidas destinadas a limitar el poder
presidencial, debe señalarse también que dichas medidas fueron en
general muy modestas y que, habitualmente, quedaron cerca de la
supervisión del propio Ejecutivo teóricamente afectado por las mismas.
Más aún, tales tendencias contrastan, no sólo con las medidas en general
260
tomadas en favor de las reelecciones presidenciales, sino también con

otras que directamente vinieron a consagrar o expandir aún más la
autoridad del Ejecutivo. En efecto, en algunas situaciones -como la de
Argentina en 1994- las reformas certificaron constitucionalmente poderes
que el Ejecutivo había ido acumulando de hecho y que la jurisprudencia
le había ido reconociendo (i.e., expandiendo sus capacidades legislativas
o su poder para actuar en situaciones de emergencia). En otras
ocasiones, directamente, se asignaron al presidente capacidades para
definir el presupuesto o involucrarse más directamente en la decisión de
cuestiones económicas, para someter propuestas a la aprobación
popular; etc. El punto más importante, de todas formas, tiene que ver
con el modo en que se agregaron aquellas reformas dentro de la
estructura existente y el lugar constitucional que se reservó para ellas
dentro de una práctica (híper-presidencialista) ya consolidada (volveré
sobre esta cuestión enseguida).
Según entiendo, en balance, estas reformas sobre la organización del

poder han insistido con una matriz de poder político concentrado, que se
ha consolidado como un elemento distintivo y definitorio del
constitucionalismo regional3. Esta conclusión, por lo demás, es
consistente con los datos que reporta el importante trabajo Comparative
Constitutions Project y una serie de autores que han estado trabajado en
el análisis comparativo de constituciones (Cheibub et al., 2011; Elkins et al.,
2010 y comentarios al respecto en Hartlyn, 2011). En estos estudios se afirma
que el desarrollo más destacado que ha mostrado el constitucionalismo
regional se relaciona con el “incremento de cláusulas que conceden
poderes legislativos a la rama Ejecutiva” (Cheibub et al., 2011, p. 1718),
una evolución notable en torno a la cual todas las constituciones de la
región han tendido a convergir (ibídem). Más fuertemente aún, dichos
estudios afirman la existencia de un “modelo de poder presidencial
propiamente latinoamericano, que incluye un poderoso papel del
presidente en el área legislativa, y a la vez amplios poderes de
emergencia” (ibidem, p. 1730).
4. Describir lo ocurrido: reuniendo hilos

En las páginas anteriores pudimos reconocer varias cuestiones
importantes que nos ayudan a pensar mejor sobre los rasgos distintivos
261
del constitucionalismo regional. Permítanme realizar un repaso sobre lo

dicho.
En primer lugar, pudimos advertir que, a pesar de las más de doscientas

reformas constitucionales producidas en doscientos años, el panorama
que obtenemos no es el de un “caos constitucional” -cada nueva
Constitución procurando instaurar un nuevo paradigma- sino un conjunto
de constituciones que se han movido dentro de canales más bien
estrechos, que finalmente se remontan a los grandes proyectos
constitucionales que están en la historia más temprana del
constitucionalismo regional (fundamentalmente, los relacionados con el
Imperio Español -un proyecto de rasgos fundamentalmente
conservadores-, la Revolución Norteamericana -un proyecto
constitucional de rasgos típicamente liberales y la Revolución Francesa -
un proyecto constitucional de rasgos radical-republicanos).
Particularmente, hemos señalado que en el constitucionalismo

latinoamericano hubo un primer período de “experimentación”
relativamente breve -al que Alberdi llamó el “primer derecho
constitucional” de la región (1810-1850). En dicho período, las
propuestas constitucionales que se pusieron en juego fueron más
ambiciosas, imaginativas y diversas de lo que resultarían después. Luego
de dicha etapa comenzaron a dejarse de lado muchas variables
ensayadas en esos primeros años. Desde entonces, no sólo se
abandonaron esas primeras búsquedas más “experimentales” -referidas
a ensayos con instituciones novedosas y exóticas. De forma más general
y relevante, el constitucionalismo latinoamericano dejó de oscilar entre
sus tres proyectos “madre” -conservador, liberal, republicano- y comenzó
a converger hacia canales más delgados, definidos -en su estructura
organizativa principal- bajo el marco de un “liberalismo-conservador”. En
efecto, desde 1850 hasta hoy, podría decirse, el constitucionalismo ha
tendido a moverse, en general (aunque no en todos los casos) dentro de
carriles bastante angostos, que caracterizamos a partir de dos “marcas”
principales.
La primera marca es la que dejó el acuerdo liberal-conservador de

mediados del siglo XIX, vinculada con la organización del poder. Desde
entonces, América Latina mantiene una división de poderes
262
fundamentalmente tripartita, ladeada hacia el Poder Ejecutivo y

territorialmente concentrada. Dicho esquema aparece basado, ante todo,
en una general desconfianza hacia la ciudadanía -punto de encuentro que
favorece decisivamente el acuerdo liberal-conservador-, lo cual ha
redundado en sistemas políticos que desalientan (con las reservas
conocidas) la participación autónoma de la ciudadanía y las diversas
formas del control y decisión populares. Al mismo tiempo, el modelo
liberal-conservador ha generado Poderes Legislativos con dificultades
para funcionar autónomamente del Ejecutivo y Poderes Judiciales que
aparecen habitualmente amenazados por la enorme capacidad de
injerencia del partido dominante (expresado normalmente en el
Ejecutivo) sobre sus propios asuntos.
La segunda marca, según vimos, fue la que quedó definida un siglo

después, a mediados del siglo XX, cuando se integraron a la vieja
estructura algunas de las demandas asociadas con los reclamos
republicanos del siglo pasado, en nombre de la “cuestión social”
(“cuestión social” que los líderes del pacto liberal-conservador habían
decidido postergar). Desde entonces, se introdujeron cambios relevantes
en las declaraciones de derechos propias del siglo XIX: hoy, las viejas
listas de “derechos liberales clásicos” anexan amplios compromisos con
derechos sociales, económicos y culturales.
Lo importante de lo que varió con la llegada del nuevo siglo, de todos

modos, no se equipara con lo importante de lo que no cambió:
permanecen desde el siglo XIX, casi intocadas, estructuras de poder a la
vieja usanza, que consagran un poder concentrado y pocas posibilidades
para la intervención popular en política.
Es en dicho marco que se produce la llegada del “nuevo”

constitucionalismo regional. Aquí, otra vez, lo que predominan son las
continuidades. En este caso -insistiría- continuidades gravemente
acentuadas. Conforme viéramos, aquí no se producen cambios
importantes, ni al nivel de la organización del poder, ni al nivel de las
declaraciones de derechos. Las renovadas declaraciones de derechos se
expanden aún más, para hacer mención a grupos antes no mencionados,
a intereses antes no contemplados, o a derechos humanos antes
dispersos u ocultos detrás de algunos de los derechos ya existentes.
263
Simplemente, “no había mucho nuevo que inventar”: los intereses

fundamentales de la ciudadanía latinoamericana estaban básicamente
contemplados ya en las viejas constituciones existentes.
No fue negativo, entonces, que se nombrara lo no nombrado (derechos

nuevos, grupos particulares). Sin embargo, lo que se adoptó entonces
fue, en todo caso, algo más o mejor de lo que ya se tenía, pero no algo
estructuralmente distinto. Puede decirse algo similar en relación con los
cambios introducidos al nivel de la organización del poder. Se produjeron
algunas modificaciones interesantes, dentro de la organización
tradicional, conforme viéramos: se acortaron mandatos a veces; se los
extendieron poco después; se agregaron algunos controles nuevos sobre
el Ejecutivo (Ministerio Público, Consejo de la Magistratura); a la vez que
se le concedieron poderes que no se le habían reconocido antes (i.e.,
facultades de intervención en asuntos legislativos).
Tal vez, lo mejor que ocurrió en el área fue algo que sus creadores no
anticiparon bien, pero que iba -aunque muy modestamente- en línea con
lo que aquí venimos sugiriendo: cambios sobre alguna de las “palancas
del poder”, dirigidos a favorecer el acceso ciudadano a la “sala de
máquinas” del constitucionalismo. Así, por ejemplo, en las “pequeñas
pero significativas” variaciones impulsadas en materia judicial, y
destinadas a facilitar y expandir la “legitimidad jurídica” necesaria para
litigar judicialmente (Wilson, 2010). En todo caso, en sus rasgos más básicos,
la vieja estructura de poderes se mantuvo cómoda con los cambios
introducidos: las nuevas modificaciones parecían adaptarse bien al
paladar de los viejos poderes prevalecientes. Paso entonces, más de
lleno, al examen crítico de lo realizado en estos años.
5. Evaluar lo escrito: modelos de democracia superpuestos y un

constitucionalismo que no termina de irse
El recorrido hecho hasta aquí, fundamentalmente descriptivo, resulta -
conforme entiendo- relevante, también, en términos normativos. No sólo
por el hecho que la selección de datos responde a concepciones y
entendimientos particulares, sino también porque ella tiene fuerza
suficiente para ayudarnos a pensar sobre lo que se ha hecho y lo que no
se ha hecho en materia constitucional en la región.
264
Entiendo que el análisis anterior nos ayuda a ir bastante más lejos de la

primera idea que parece derivarse de lo dicho, según la cual lo nuevo es
demasiado parecido a lo viejo. Por ello mismo, en esta sección, me
adentraré algo más en la evaluación de lo acontecido para apoyar mejor
la idea según la cual, la estructura que existe deja mucho que desear
respecto de lo que ella misma proclama.
5.1. Constituciones de “mezcla”

Ante todo, destacaría que las constituciones latinoamericanas
superponen modelos de democracia más bien opuestos, que se
correlacionan con aspiraciones económicas, ideales políticos,
compromisos legales -finalmente, modelos constitucionales- en tensión
entre sí. Esta idea de “mezclar” pretensiones opuestas, superponiendo
unas con otras, cuenta ya con buen arraigo en la tradición constitucional
latinoamericana. Esa fue la manera principal en que se consolidó el
acuerdo liberal-conservador. Fue muy habitual, según viéramos, que las
aspiraciones propias del liberalismo se sumaran, sin mucho más, a las
del conservadurismo. Entonces, se pudo agregar al esquema liberal de
los “frenos y contrapesos” un Ejecutivo sobre-poderoso; como se pudo
sumar, junto a las liberales declaraciones de tolerancia religiosa, otras
que proclamaban el sesgo estatal a favor de la religión católica. Se
escogió entonces un sistema de integración entre modelos -una mezcla
constitucional- muy deficitaria, pudiendo haberse optado por otros
sistemas de combinación más virtuosos.
Para decirlo en otros términos más precisos, tratando de integrar las

pretensiones opuestas propias de cualquier sociedad caracterizada por el
“hecho del pluralismo” y el desacuerdo razonable, el sistema institucional
puede reaccionar de formas diversas. Puede, por un lado, optar por
propuestas de síntesis, tomando parte o lo mejor de cada propuesta,
puede hacer un esfuerzo por combinar esas distintas pretensiones
encontradas. Es lo que ocurre cuando -frente a demandas religiosas
contradictorias- se afirma la imposibilidad de que cualquier religión sea
impuesta por sobre las otras, permitiendo la coexistencia de todas. O se
puede optar, en cambio, por -lo que consideraría indeseables- propuestas
de acumulación, superponiendo sin más esas pretensiones encontradas.
Es lo que hizo la Constitución argentina de 1853 (en buena medida
todavía vigente) al afirmar, al mismo tiempo, la tolerancia de cultos
265
(artículo 14 CN) y el status especial de la religión católica (artículo 2 CN).

O es lo que hicieron la mayoría de las Constituciones latinoamericanas,
al acumular simplemente las demandas de los conservadores a favor de
un Ejecutivo fuerte, y las del liberalismo a favor de un sistema de
equilibrios -dando lugar a un problemático híbrido latinoamericano que
combina los “checks and balances” con un Ejecutivo súper-poderoso,
capaz de desafiar ese equilibrio.
Las reformas que se sucedieron en la vida constitucional de la región,

desde aquellos años fundacionales, parecen responder exactamente a la
misma lógica de sus primeros años. La principal de las tensiones en
conflicto aparecidas a partir de allí tiene que ver con la presencia de (con
la acumulación de), al menos, modelos de democracia diferentes,
orientados en direcciones opuestas. En efecto, en esa “doble marca”
propia del constitucionalismo regional -poderes arreglados conforme a la
regla dominante en el siglo XIX; derechos arreglados conforme a la regla
dominante en el siglo XX- el constitucionalismo regional muestra su doble
e inusual compromiso en materia democrática. Así, la estructura de
poderes respondió -como responde aún- a valores democráticos propios
del siglo XIX: baja participación popular, sectores excluidos, derechos
políticos limitados -los mecanismos propios de la democracia censitaria.
Mientras tanto, las nuevas declaraciones de derechos aparecen
vinculadas con discursos y principios democráticos de “última
generación”. Se pretende una participación popular amplia, que busca
apoyarse de diversas maneras: se abren oportunidades institucionales
para que la ciudadanía gane capacidad de decisión y control (revocatorias
de mandatos, etc.), se expanden los derechos políticos y, a la vez, se
comprometen derechos sociales destinados a fortalecer todavía más el
ingreso de las mayorías a la política (todo esto sujeto a limitaciones
varias). En términos democráticos, en definitiva, se afirma con una mano
de la Constitución, lo que se niega con la otra.
Esa misma mezcla/acumulación problemática se da con otras cuestiones

y en otros ámbitos de la Constitución: muchas de las nuevas
constituciones (como las de Colombia o Perú, claramente) aparecen, a la
vez, afirmando formulaciones económicas “neoliberales” y proclamas de
fuerte contenido social que parecen indicar su vocación por formas
económicas diferentes. Es muy común, también, en todas las
266
constituciones “nuevas” comprometidas con los derechos indígenas, que

se afirme simultáneamente el valor de la propiedad privada y el valor de
la propiedad comunitaria (u otras similares), o que se afirme el valor de
la economía privada, mixta, y pública, al mismo tiempo.
Podría decirse que este tipo de combinaciones resultan virtuosas: se

trata, sobre todo, de un modo de comprometer, en el mismo proyecto
constitucional, a formaciones políticas o grupos de interés en conflicto.
Sin embargo, en términos constitucionales, este tipo de decisiones
resultan cuestionables, por muchas razones y nos retrotraen a problemas
a los que aludiéramos más arriba, al hablar del impacto intra-seccional de
las reformas. Corresponde preguntarse, entonces: ¿cómo es que los
nuevos derechos incorporados (i.e., derechos sociales, multiculturales,
etc.) quedan vinculados con los derechos ya existentes? ¿Cómo se
relaciona lo “nuevo” que incorporamos, con lo “viejo” que ya teníamos?
Los problemas que se advierten son numerosos. Ante todo, a través de
este tipo de decisiones el texto de la Constitución se torna confuso,
menos claro. ¿De qué se trata, finalmente, ¿la Constitución, cuando ella
afirma, al mismo tiempo, pretensiones opuestas? De ese modo se abre
la Constitución a interpretaciones contradictorias: ella pasa a decir
mucho, nada o todo a la vez, en cuestiones fundamentales. ¿Cuál es el
sentido, en tales casos, de tener una Constitución? Peor aún, así
organizada, la Constitución induce a comportamientos equívocos y
genera expectativas engañosas: tiene razón quien pasa a litigar en
nombre de su propiedad, como quien pasa a impugnar dicha posesión en
nombre de valores ancestrales. Por tomar un caso relevante: la
introducción de “derechos de la naturaleza” (“suma kausay”) en
Constituciones como las de Ecuador o Bolivia, no sólo nos refiere a
problemas más o menos evidentes (i.e., no es claro que se trate, como
se alegara al adoptarse tales declaraciones, de “derechos ancestrales” de
las comunidades indígenas -¿cuáles? -; ni es claro que tenga sentido
hablar de “derechos de la naturaleza”). Se puede valorar la intención de
incorporar “principios interpretativos” nuevos, diferentes a los
tradicionales (Acosta, 2008); sin embargo, es difícil no preguntarse cómo
entender tales principios cuando la Constitución no reniega de otros
principios e instituciones contrarias (i.e., vinculadas con tradicionales
derechos de propiedad).
267
Encontramos problemas similares a los que reconocemos en relación con

los “viejos” y “nuevos” derechos en la Constitución, en el vínculo que se
da entre las “viejas” estructuras de poder y las “nuevas” instituciones que
se incorporan. Una buena ilustración de lo dicho puede encontrarse en el
ejemplo del llamado “choque de trenes” en Colombia, que enfrentó a la
vieja Corte Suprema Colombiana, con la nueva Corte Constitucional
introducida por la Constitución de 1991. Ambas instituciones mantienen
desde hace años una relación de rivalidad y tensión que comenzó con el
mismo nacimiento de la última y que implica persistentes disputas de
poder, y una nociva competencia entre las dos Cortes (Cepeda, 2004; Uprimny,
2011). Otro ejemplo relevante en la materia puede encontrarse en
Argentina, cuando examinamos las relaciones entre la Corte Suprema

(presente desde la primera Constitución, de 1853) y el Consejo de la
Magistratura, que fuera introducido por la reforma constitucional de
1994. Aquí vemos otra vez relaciones de fuerte tensión entre los dos
organismos (tensiones que podían anticiparse al momento de la creación
del Consejo) relacionadas con la dificultad de definir con exactitud el área
de la competencia exclusiva de cada una de las instituciones, pero
también (y a partir de allí) con un cierto hostigamiento de la Corte sobre
el Consejo, donde la primera aparece celosa de perder facultades que
considera propias (Gargarella, 1996).
En situaciones como las descriptas, encontramos una falta de reflexión,

o reflexión impropia por parte de los constituyentes latinoamericanos. Por
hipocresía, demagogia, descuido o algún malentendido, aquellos actúan
mal cuando no cuidan los modos en que “el pasado” va a relacionarse
con “el presente” -la “vieja Constitución” va a recibir a los aspectos
“nuevos” que se le incorporen.
5.2. Las viejas estructuras contra los nuevos derechos

Lo dicho hasta aquí está especialmente vinculado con lo que llamáramos
el impacto intra-seccional de las reformas. Pero los problemas en
cuestión se extienden también -y se agravan- en lo relacionado con lo
que denomináramos el impacto inter-seccional de las reformas. Me
refiero a los modos en que la incorporación de nuevos derechos afecta la
organización del poder, o los modos en que lo que hagamos o dejemos
de hacer en la organización del poder afectan a las declaraciones de
derechos.
268
Los problemas que aparecen entonces se producen en diferentes niveles,

y quisiera mencionar a algunos de ellos, aún cuando no pueda detenerme
tanto como desearía en el análisis de los mismos. La dificultad general
que enmarca a todas las restantes es ya clásica en el constitucionalismo,
y refiere a las tensiones existentes entre Constitución y democracia (Elster
y Slagstad, 1993). En principio, suele decirse, existe -algo así como- una
relación de “suma cero” entre ambas esferas. Así, la incorporación de

más y más derechos en la Constitución sugiere un menor espacio para la
deliberación colectiva: cuantas más preguntas se resuelven de antemano
a través de la afirmación de derechos (“cartas de triunfo” frente a las
pretensiones democráticas, como sostuviera Ronald Dworkin, 1977), menos
espacio le queda a la ciudadanía democrática para decidir conforme a sus
necesidades y pretensiones presentes.
De modo más específico, aparece la cuestión acerca de cómo

“transferimos poder,” dentro de la Constitución, a través de cada
modificación que le incorporamos. Como ejemplo podemos citar el
siguiente hecho: la deseada incorporación de derechos sociales
(promovida, habitualmente, por reformistas democráticos) importe la
transferencia de poderes adicionales al Poder Judicial (esto es, la rama
menos democrática del poder). Cabe señalar que problemas como el
citado resultan de especial relevancia en el constitucionalismo
contemporáneo, dado que muchos de los defensores de los derechos
sociales tienen como propósito reforzar el “poder popular” antes que el
poder de las jerarquías legales existentes. Y, sin embargo, al actuar como
actúan, generan un “impacto constitucional” en parte opuesto al que
dicen buscar.
Finalmente, llegamos a la cuestión que aquí más me interesa y preocupa,

que es la relacionada con los modos en que las “viejas estructuras”
bloquean las “nuevas propuestas”, o tornan difícil la implementación de
las mismas -típicamente, en este caso, el modo en que la vieja
organización del poder obstaculiza la realización de los nuevos derechos
sociales y multiculturales. El problema en juego no nos refiere,
meramente, a una cuestión de “simple descuido” en la redacción
constitucional (digamos, introducimos nuevos derechos, sin prestarle
atención a los modos en que reacciona o va a reaccionar la vieja
269
organización del poder). Se trata, ante todo, de que no reconocemos

el peculiar lugar que ocupa la parte “orgánica” no reformada: lo que está
en juego es el núcleo básico de la organización de poderes, esto es,
la sala de máquinas de la Constitución. Por supuesto, puede entenderse
que existan dificultades para reconocer todos los cambios que es
necesario agregar, para “darle vida efectiva” a la modificación
constitucional que estamos más interesados en incorporar. Sin embargo,
dejar de lado, directamente, la pregunta acerca de cómo va a responder
la “sala de máquinas” constitucional frente a los demás cambios
constitucionales que introduzcamos (“más derechos”), es dejar de lado
lo más importante. En aquella “sala de máquinas” reside, justamente, el
corazón de la Constitución: no puede operarse sobre la Constitución
dándole la espalda al modo en que la organización del poder reacciona
(o, previsiblemente, va a reaccionar) frente a las modificaciones que le
introducimos.
270

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TEORIAS DEL DERECHO Y NEOCONSTITUCIONALISMO

Mtra. Josefina Díaz Trejo

Unidad 1 Conceptos jurídicos fundamentales

Unidad 2 Teoría de las normas jurídicas

Unidad 3 Teoría de los sistemas jurídicos

Unidad 4 Aspectos generales del nuevo constitucionalismo

Mtra. Josefina Díaz Trejo

1. Conceptos jurídicos fundamentales

Definición: Son aquellos que intervienen como elementos constantes y

Conceptos jurídicos fundamentales:

La cópula “deber ser”:

1.1. La relación jurídica

sociales, es decir, la reglamentación jurídica que las controla y les

Las partes involucradas en una relación jurídica se encuentran,

Por esa razón, las relaciones jurídicas son fruto de fuentes

- Derechos civiles, que son los que pertenecen al titular de los

Características de las relaciones jurídicas

Elementos de las relaciones jurídicas

• El acreedor o sujeto activo. Quien tiene el derecho de exigir el

• El deudor o sujeto pasivo. Quien es la persona obligada por ley a

• El objeto prestacional. Que es una acción regulada jurídicamente,

• El vínculo jurídico o vínculo de atribución. El mismo consagrado

Tipos de relaciones jurídicas

• Relaciones jurídico-reales. Aquellas que señalan el derecho del

• Relaciones familiares. Aquellas que buscan garantizar los derechos

• Relaciones hereditarias o sucesorias. Aquellas que atañen a los

Relación jurídica y vínculo jurídico

“Obligatio est iuris vinculum, quo necesitate adstringimur

En cambio, otros autores prefieren pensar el vínculo jurídico como

Relación jurídica tributaria

En ese sentido, es una relación jurídica surgida entre el Estado y

Los hechos jurídicos

En el lenguaje del Derecho, se habla a menudo de hechos jurídicos y

En el lenguaje del Derecho, se habla a menudo de hechos jurídicos y

En primer lugar, un hecho jurídico es cualquier evento, fenómeno o acción

Dicho de otro modo, un hecho jurídico es todo aquello que pueda

Los hechos jurídicos, por lo tanto, son de naturaleza inmensamente

Un hecho, desde un punto de vista amplio, es todo tipo de

caminar), y hechos jurídicamente relevantes, cuando su acontecimiento

Matizando más lo dicho, para que un hecho jurídico produzca

Es importante distinguir, dentro de los hechos jurídicos en

1.2. Acto y negocio jurídico

Artículo 7.6 del Código Civil de México, define:

Acto jurídico es toda declaración o manifestación de voluntad

Definición: Se define el acto jurídico como la manifestación de voluntad

Fuera del mundo del derecho es frecuente encontrarnos con la idea -

Por lo tanto, son siempre fruto de la voluntad humana y requieren de la

En muchas legislaciones, los actos jurídicos se clasifican de acuerdo a

• Según su tipo de acción, se pueden clasificar en positivos y

• Según la cantidad de partes involucradas, se pueden clasificar en

• Según su relación con la ley, se pueden clasificar en formales y no

• Según la distribución de la obligación, se pueden clasificar en

Diferencia entre hechos y actos jurídicos

Si dicho evento es natural o social, sin que intervenga directamente la

Por ejemplo: un niño al nacer adquiere una serie determinada de

en presencia de un acto jurídico, ya que en este caso media la voluntad

• Ser una manifestación de voluntad. No basta con la existencia

• Debe perseguir un propósito específico y determinado. Dicho

• Produce los efectos queridos o buscados porque el derecho

jurídica cuya expresión o manifestación es la facultad de los

¿Cuáles son los requisitos del acto jurídico?

• Voluntad. El primer requisito de existencia del acto jurídico es la

• Objeto. Todo acto jurídico debe tener un objeto pues es un