Arbitraje Comercial y de Inversión (2022.01.12)

SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS.
MÉTODOS ORDINARIOS, ARBITRALES,

INTERNACIONALES. LA POSIBILIDAD DE ACTIVAR UN TRATADO
BILATERAL DE INVERSIÓN
DIPLOMADO EN DERECHO INMOBILIARIO, URBANÍSTICO Y DE LA CONSTRUCCIÓN
Javier Nicolás Cañas

José Ignacio García Cueto
Florencia Bohl
Universidad del Desarrollo

12 de enero de 2023
HOJA DE RUTA
1 2 3 4 5
OBJETIVOS DE LA CLÁUSULAS DE OTROS MÉTODOS NOCIONES PREGUNTAS
CLASE SOLUCIÓN DE DE SOLUCIÓN DE FUNDAMENTALES
CONTROVERSIAS Y CONTROVERSIAS DEL ARBITRAJE DE
ARBITRAJE INVERSIÓN
COMERCIAL
CLIFFORD CHANCE | 2
HOJA DE RUTA
1 2 3 4 5
COMERCIAL
CLIFFORD CHANCE | 3
OBJETIVOS DE LA CLASE
Identificar los elementos clave de una cláusula de resolución de

controversias y entender las ventajas que ofrece el arbitraje
comercial.
Conocer sobre métodos alternativos de solución de controversias

(mediación, paneles técnicos y dispute boards)
Conocer las ventajas del arbitraje de inversión y cómo se puede

asegurar su acceso a través del treaty planning.
CLIFFORD CHANCE | 4
HOJA DE RUTA
1 2 3 4 5
COMERCIAL
CLIFFORD CHANCE | 5
NOCIONES FUNDAMENTALES DEL ARBITRAJE COMERCIAL
EL PODER JUDICIAL Y LOS MÉTODOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
Regla general Jurisdicción del Poder Judicial
Excepción Métodos alternativos de solución de conflictos
CLIFFORD CHANCE | 6
CLÁUSULAS DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
Judicial Arbitral
Las partes convienen en que cualquier

disputa, controversia o incumplimiento de
este contrato deberá regularse conforme a
las leyes de Chile y para todo lo relativo a
su incumplimiento o controversia se
someten en forma expresa a los tribunales
competentes de Santiago de Chile, Chile,
renunciando expresamente a cualesquiera
otros tribunales que por razón de su
domicilio u otra causa les corresponda
actualmente o pudiere llegar a
corresponderles.
CLIFFORD CHANCE | 7
¿POR QUÉ ARBITRAJE?
CLIFFORD CHANCE | 8
¿CÓMO SE ACTIVA UN ARBITRAJE?
El convenio arbitral es la llave que

activa el arbitraje.
Es de naturaleza contractual.
CLIFFORD CHANCE | 9
LA CLÁUSULA ARBITRAL Y LA DOCTRINA DE LA SEPARABILIDAD DE LA CLÁUSULA ARBITRAL
• El convenio arbitral es un
contrato dentro de un
contrato.
CONVENIO
• La nulidad del contrato
ARBITRAL
no determina la nulidad
de la cláusula arbitral.
CONTRATO
• Implicancias probatorias.
CLIFFORD CHANCE | 10
¿QUÉ DISPUTAS PUEDEN SOMETERSE A ARBITRAJE?
Ley de Arbitraje de Perú Ley de Arbitraje de Chile
Ley de Arbitraje en Ecuador Convención de Nueva York
TEORÍA DEL CONFLICTO Y CLÁUSULA ARBITRAL
El pacto arbitral comprende la cláusula compromisoria y el compromiso
¿CLÁUSULA COMPROMISORIA O CLÁUSULA ARBITRAL?
Convenio Arbitral
Cláusula Arbitral Cláusula Compromisoria
Pacto contenido en un Negocio jurídico por medio

contrato o en del cual las partes
documento anexo a él, involucradas en un
en virtud del cual los conflicto presente y
contratantes acuerdan determinado, convienen
someter las eventuales resolverlo a través de un
diferencias que puedan tribunal arbitral.
surgir con ocasión del
mismo, a la decisión de un
Tribunal Arbitral
CONSENTIMIENTO ARBITRAJE
El consentimiento de las partes consistente en someter la disputa surgida entre

éstas a arbitraje es la base del procedimiento arbitral. Es lo que faculta al árbitro o los
árbitros a resolver la controversia.
El árbitro o los árbitros únicamente pueden resolver las cuestiones que se

encuentren dentro del alcance del acuerdo de las partes. Estos aplicarán las
reglas, procedimientos y leyes elegidas por las partes.
Usualmente, las partes expresan su consentimiento de someter una disputa que

pudiese surgir entre ellas a arbitraje, en un acuerdo por escrito (la cláusula arbitral o
cláusula compromisoria).
De no haber incluido una cláusula arbitral en el contrato, las partes aún pueden
acordar someter la disputa a arbitraje, incluso si la disputa ya surgió, mediante una
compromiso arbitral o cláusula compromisoria.
ELEMENTOS GENERALES DE LA CLÁUSULA ARBITRAL
¿Qué es imprescindible en un convenio arbitral? La voluntad CLARA y INEQUÍVOCA

de las partes de someterse a arbitraje
Recomendados Adicionales
• Idioma • Mecanismo de composición del tribunal

arbitral
• Sede del arbitraje (ley procesal del
arbitraje) • Aplicación de distintos tipos de
mecanismos de resolución de
• Ley aplicable a la controversia controversias según monto o tipo de
disputa
• Número de árbitros
• Ley aplicable al convenio arbitral
• Reglas arbitrales aplicables • Período de negociación previo
(“cláusulas escalonadas”)
ELEMENTOS GENERALES DE LA CLÁUSULA ARBITRAL
Cláusula escalonada modelo del ICDR
LA LEGISLACIÓN APLICABLE A UN ARBITRAJE
LA SEPARABILIDAD DE LA CLÁUSULA ARBITRAL Y SU IMPACTO EN LA DETERMINACIÓN DE LOS PUNTOS

DE CONEXIÓN:
Contrato
Separabilidad del convenio
arbitral
Cláusula Arbitral
Ley del contrato

≠
Ley aplicable al convenio arbitral
≠
Lex arbitri
CUESTIONES ADICIONALES QUE PUEDEN PACTARSE EN UN CONVENIO ARBITRAL
Sede
• La sede determina la lex arbitri, es el “lugar legal” del procedimiento del
arbitraje. Determina la legislación aplicable a la validez del laudo,
arbitrabilidad de la disputa, cuestiones de competencia del tribunal
arbitral, asistencia de tribunales locales en medidas de preservación de
prueba y medidas cautelares.
Idioma
• Normalmente, el idioma del arbitraje está señalado en la cláusula
compromisoria.
• Si la cláusula compromisoria es omisa y las partes no pueden acordar el
idioma, entonces las partes en el arbitraje pueden acordarlo y si no hay
acuerdo árbitros lo determinan.
• Es importante que los árbitros comprendan el idioma del arbitraje para
hacerlo más eficiente, en cuestiones de tiempo y dinero. De lo contrario,
se generan más costos en el arbitraje con traducciones de documentos y
declaraciones en audiencias
CUESTIONES ADICIONALES QUE PUEDEN PACTARSE EN UN CONVENIO ARBITRAL
Reglas Arbitrales
• Es recomendable acordar (en el convenio arbitral o luego de iniciado un arbitraje
ad hoc) las reglas procesales aplicables.
• Reglas de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional (CNUDMI); Cámara de Comercio Internacional (CCI);
Corte de Arbitraje Internacional de Londres (LCIA); Singapore International
Arbitration Centre (SIAC); Hong Kong International Arbitration Centre (HKIAC);
American Arbitration Association (AAA); Centro de Mediación y Arbitraje
(CANACO), entre otras.
Lugar de las audiencias

• Al ser los arbitrajes procedimientos privados, las audiencias se celebran a puerta
cerrada.
• Las partes tienen el derecho de estar presentes en las audiencias, sin embargo
los testigos pueden ser excluidos cuando estos no estén testificando.
CLÁUSULAS PATOLÓGICAS
• Falta de voluntad clara y terminante de someterse a arbitraje. Aquellos

casos en los que las partes no manifiestan expresamente su intención
inequívoca de acudir al arbitraje como medio de resolución de disputas.
• Utilización de lenguaje potencial (i.e., cuando se utiliza el verbo “podrán”).
• Requisitos de aprobación calificados de las cláusulas arbitrales
• Condicionamiento a obtención de aprobaciones previas al inicio del arbitraje.
• Designación de una norma derogada como rectora del procedimiento. En

determinados casos, las partes pueden establecer como norma que regirá el
procedimiento arbitral una que esté derogada.
CLÁUSULAS PATOLÓGICAS (CONTINUACIÓN)
• La ausencia expresa y terminante de renuncia a la tutela judicial efectiva de los

Tribunales. Algunas veces, las partes, a pesar de optar por el Arbitraje, no redactan de
manera clara y terminante su voluntad de no acudir a los Tribunales, lo cual deja la
puerta abierta a que una de las partes pueda optar acudir a estos últimos.
• La defectuosa designación de la institución encargada de administrar el

arbitraje. Este supuesto hace referencia tanto a aquellos casos en los que no se
identifica o se identifica de forma errónea a la institución como en los que no se
especifica el reglamento de la misma al que se someterán las partes.
• Concurrencia de convenio arbitral con foro judicial. Supuesto en el que las partes
señalan en el mismo documento dos opciones de resolución de controversias que
resultan incompatibles, por ejemplo, estableciendo que: “en caso de disputa las partes
acudirán a la Corte de Arbitraje de Madrid y a los Tribunales de Valencia.”
EXTENSIÓN DEL CONVENIO ARBITRAL A TERCEROS NO CONTRATANTES
• Principio de Relatividad de los Contratos (res inter alios acta)

• Efecto obligatorio limitado a las partes
• No daña ni aprovecha a terceros
• Efectos sustanciales y procesales del principio de relatividad de los contratos

• Una parte no puede desobligarse unilateralmente
• Una o ambas partes no pueden atraer a un tercero sin el consentimiento de éste
• Un tercero no puede participar sin el consentimiento de ambas partes
• El laudo sólo tiene efecto de cosa juzgada entre las partes del procedimiento
¿Cómo puede extenderse un acuerdo arbitral a terceras partes ajenas a

un contrato?
AUDIENCIA DE JURISDICCIÓN – ALEGATO DE APERTURA DE LA DEMANDANTE CLIFFORD CHANCE | 22

EXTENSIÓN DEL CONVENIO ARBITRAL A TERCEROS NO CONTRATANTES
Principio: La extensión de la cláusula arbitral se reduce a la presencia real e

inequívoca del consentimiento aunque no haya firma o el estándar que fije la ley
aplicable
¿Cómo se extiende acuerdo arbitral a terceras partes?
• Cuando la tercera parte CONSIENTE (implícita o explícitamente)
• Cuando así lo dispone la LEY APLICABLE
¿EN QUÉ ESCENARIOS SUELE OCURRIR LA EXTENSIÓN DE CLÁUSULAS ARBITRALES A NO-SIGNATARIOS?
• La centralidad del consentimiento en la extensión del acuerdo arbitral

lleva a preguntarnos ¿debe la tercera parte consentir expresamente un
acuerdo arbitral para que se le extienda a ésta?
• Una tercera parte puede ser considerada parte de un acuerdo arbitral por su
consentimiento expreso o por su conducta, de la cual se infiere un
consentimiento tácito a ser sujeta al acuerdo arbitral
Consentimiento Conducta
1. Incorporación por referencia 1. Levantamiento del velo Alter ego /

2. Asunción de la obligación de arbitrar Grupo de sociedades
3. Cesión de Contrato 2. Equitable Estoppel/ Estoppel
4. Novación 3. Grupo Económico
5. Subrogación 4. Tercero beneficiario
6. Sucesión por operación legal
7. Contratos y agencia
EL PROCESO ARBITRAL
RESUMEN DE UN PROCEDIMIENTO ARBITRAL
Análisis del Leer cláusula Acatar reglas Solicitud de Constitución

caso compromisoria elegidas por Arbitraje del Tribunal
las partes Arbitral
Demanda Contestación a Producción de Réplica Dúplica

la Demanda Documentos
Audiencia Post Hearing Laudo Recursos post

Briefs laudo
EL PROCESO ARBITRAL

las partes Arbitral


Briefs laudo
EL PROCESO ARBITRAL
• Demanda, Contestación, Réplica y Dúplica
Public information on ICSID database. Case ARB/16/42

EL PROCESO ARBITRAL

las partes Arbitral


Briefs laudo
EL PROCESO ARBITRAL
• Producción de Documentos: Redfern Schedule
EL PROCESO ARBITRAL

las partes Arbitral


Briefs laudo
EL PROCESO ARBITRAL
• Audiencia
• Alegatos de apertura y de cierre
• Contrainterrogatorio de testigos fácticos y expertos
• A los testigos se los “prepara”
RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE UN LAUDO
En muchos casos, la parte que pierde el arbitraje cumple con el laudo

arbitral voluntariamente. De no hacerlo, la parte que prevalece o se ve
beneficiada por el laudo arbitral, necesita iniciar un procedimiento judicial
de ejecución.
Las altas probabilidades de ejecución de los laudos arbitrales se deben a

que muchos países han ratificado convenciones internacionales que
favorecen la ejecución, es decir, son pocos los escenarios en que se
niegue la ejecución de los laudos.
La Convención de Nueva York requiere que los tribunales de los Estados

Contratantes ejecuten ambos, el pacto arbitral y el laudo arbitral. Asimismo,
requiere que los Estados Contratantes reconozcan la autoridad del laudo
arbitral y concedan su ejecución, de conformidad con las normas de
procedimiento vigentes en el territorio donde la sentencia sea invocada.
La parte favorecida en el arbitraje puede buscar el reconocimiento y

ejecución del laudo arbitral en una jurisdicción donde la contraparte tenga
bienes, cuando ésta no pague la indemnización establecida en el laudo a
su acreedor. CLIFFORD CHANCE | 32
HOJA DE RUTA
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EL ARBITRAJE INVERSIÓN
COMERCIAL
OTROS MÉTODOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
Mediación
• Se distingue del arbitraje porque no es vinculante, a menos que las
partes celebren un acuerdo transaccional que puede ser ejecutado
como un contrato.
• Las instituciones arbitrales suelen proveer reglas para la mediación y

para el arbitraje.
• El mediador trata de asegurarse de que cada parte comprenda el punto

de vista de la otra parte; se reúne con cada parte de manera privada y
escucha sus respectivos puntos de vista; enfatiza los intereses que
éstas tienen en común e intenta ayudarlas a que alcancen un acuerdo.
• Es confidencial.
• Puede ocurrir en cualquier momento de la disputa.
Dispute boards (“DB”) o paneles técnicos
• Un DB es un órgano permanente compuesto por uno o tres miembros, o

un “roster” de profesionales, no necesariamente abogados.
• Deben ser pactados expresamente y son habituales en proyectos de

construcción.
• El DB interviene desde el comienzo de un proyecto y se familiariza con

el avance de las obras.
• La función principal del DB es supervisar y promover conversaciones

abiertas y transparentes sobre cuestiones que pueden generar una
disputa, para evitarlas.
• Instituciones como el Banco Mundial, CCI, AAA, FIDIC han desarrollado

sus propias reglas para DB.

• En la práctica, se pueden identificar tres tipos de DBS:
 Dispute Review Boards, que formulan recomendaciones que no son
vinculantes para las partes.

• En la práctica, se pueden identificar dos tipos de DBS:
 Dispute Adjudication Boards, que emiten decisiones vinculantes que
deben cumplirse inmediatamente
Dispute boards (“DB”) o paneles técnicos (continuación)

• En Chile, las concesiones de obra pública están reguladas por la Ley
N°20.410 (Ley de Concesiones), la cual introdujo la figura de un Panel
Técnico que actúa a nivel nacional para todos los contratos de
concesiones.
• Existen numerosos importantes proyectos en que los DB han sido

empleados:
• el Aeropuerto de Hong Kong;
• el proyecto hidroeléctrico de Ertan en China;
• el proyecto del Túnel para el tren bajo el Canal de la Mancha en
Gran Bretaña;
• el túnel de Eisenhower en Colorado, Estados Unidos;
• la autopista de mount baker ridge en Washington;
• el tunel de Chambers Creek en Washington; y
• el proyecto de la Central Hidroléctrica el Cajón, en Honduras
HOJA DE RUTA
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EL ARBITRAJE INVERSIÓN
COMERCIAL
NOCIONES FUNDAMENTALES DEL ARBITRAJE DE INVERSIÓN
EL ARBITRAJE DE INVERSIÓN
JURISDICCIÓN EN ARBITRAJE INTERNACIONAL DE INVERSIONES
Arbitraje
Internacional
Mixto
Entre partes Entre
(una parte privada +
privadas Estados
una parte estatal)
En materia de Relación
inversiones Transfronteriza
El inversionista
debe perfeccionar
el consentimiento
Ley de Inversiones Tratados Bilaterales aceptando la
Contractual
Extranjeras de Inversión oferta a arbitrar la
disputa
LA ADMINISTRACIÓN DE RIESGOS ES FUNDAMENTAL
Riesgo
operativo
Riesgo Riesgo
comercial Contractual
Riesgo
político
RIESGO DE INTERFERENCIA GUBERNAMENTAL EN EL USO, GOCE Y DISPOSICIÓN DE ACTIVOS
MAPA DE RIESGO POLÍTICO (ATRADIUS Q3 2022)
LOS TBI Y SU FUNCIÓN CON RESPECTO AL RIESGO POLÍTICO
LOS TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN Y LOS TRATADOS DE LIBRE COMERCIO: UN INSTRUMENTO

CENTRAL DE LAS PRIVATIZACIONES ENTRE 1990-2000
Son tratados internacionales celebrados entre dos Estados sobre los términos de inversión extranjera privada por parte de
nacionales de un Estado Contratante en el territorio del otro Estado Contratante.
Efectos
Hacia “adentro” Hacia “afuera”
Promueven la migración de capitales Otorgan una serie de protecciones

extranjeros hacia los Estados adicionales al inversor extranjero que
Contratantes reviste la nacionalidad de uno de los
Estados Contratantes y cuya inversión
encuentra en el otro Estado Contratante
ESCALA DE RIESGO POLÍTICO
Recursos
Naturales no
Renovables
Servicios Públicos Regulados

(Energía, Infraestructura, Transporte,
Servicios Sanitarios, Telecomunicaciones)
Actividades con Impacto Ambiental y Social

(Vertederos, Terminales Petroleras, Minería
a cielo abierto)
Hoteles, Sector Inmobiliario, Servicios Financieros, etc.
DISTRIBUCIÓN DE CASOS PRESENTADOS EN EL CIADI POR SECTOR
DATOS SEGÚN EL REPORTE ANUAL ESTADÍSTICO PRESENTADO

EN AGOSTO DE 2022
Información a 30 de junio de 2018

EL RIESGO POLÍTICO Y LAS ZONAS DE RIESGO
Recursos
Naturales no
Renovables
Servicios Públicos Regulados

(Energía, Infraestructura, Transporte,
Servicios Sanitarios, Telecomunicaciones)
Actividades con Impacto Ambiental y Social

(Vertederos, Terminales Petroleras, Minería a cielo
abierto)
Hoteles, Sector Inmobiliario, Servicios Financieros,

etc.
Información a 30 de junio de 2018

LOS TBI Y SU FUNCIÓN CON RESPECTO AL RIESGO POLÍTICO: PROTECCIONES SUSTANTIVAS
Liberalización del flujo de fondos transnacional entre distintos

Libre transferencia del capital países, otorgando a los Inversores Extranjeros transferir
fondos fuera del Estado Anfitrión sin demora y utilizando una
tasa de cambio de mercado.
No discriminación al Inversor Extranjero, consistente en la

No discriminación o trato nacional garantía de que se le dispensará un trato como si fuere
nacional.
Protección contra actos arbitrarios, discriminatorios e

Trato justo y equitativo injustificados y protección de las “legítimas expectativas” del
Inversor Extranjero.
Generalmente incluye tanto la expropiación directa como indirecta, y

Expropiación protege a los inversores de las expropiaciones que se realicen (i) sin
una finalidad de interés público; (ii) de manera arbitraria,
discriminatoria o ilegal; y (iii) sin el pago de una compensación
justa.
Cláusula de nación más favorecida Permite “importar” de otros TBI o TLC las protecciones más
beneficiosas que el Estado Contratante haya acordado a Inversores
Extranjeros de terceros Estados.
Cláusula paraguas Permite asimilar el incumplimiento de “todos los compromisos

asumidos por el Estado” (por ejemplo, un incumplimiento
contractual) a un incumplimiento bajo el TBI o el TLC.
LOS TBI Y SU FUNCIÓN CON RESPECTO AL RIESGO POLÍTICO: PROTECCIONES SUSTANTIVAS
E.g. Envío de dividendos declarados por la compañía local que

Libre transferencia del capital se encuentra bajo control de un inversionista extranjero
E.g. Preferencias tributarias a favor de los inversionistas

No discriminación o trato nacional nacionales sobre los inversionistas extranjeros
E.g. Cambio del marco regulatorio de forma arbitraria cuando

Trato justo y equitativo se le había ofrecido al inversionista cierto retorno por su
inversión
E.g. Expropiación directa e indirecta. Los efectos de esta

Expropiación última tiene que ser casi iguales que el de una expropiación
directa.
Cláusula de nación más favorecida E.g. Múltiples tratados con protecciones distintas.
Cláusula paraguas E.g. El Estado contratante se hace responsable por cualquier

obligación relacionada con la inversión
LA EVOLUCIÓN DE LOS ARBITRAJES BASADOS EN TBI
CONTROL DE RIESGO POLÍTICO
•Participación de Organismos •Protecciones Sustanciales Adicionales

Multilaterales –Contractualización de Hipótesis
•Socio Local Influyente Extracontractuales
•Seguro de Riesgo Político –Legislación en Materia de Inversiones
Extranjeras
–MIGA – Comercial – Gubernamental
–Cláusulas contractuales de arbitraje
•Protección Diplomática/Intervención
(CIADI)
Gubernamental
–Cobertura de TBIs +
–Programas de Asistencia
– Acceso a Arbitraje Internacional
–Suspensión de Preferencias Comerciales
– Convenio CIADI
–Bloqueo en Organismos de Crédito
Multilaterales
DEMANDADOS Y DEMANDANTES MÁS FRECUENTES
QUIÉNES SON LOS ESTADOS DEMANDADOS MÁS FRECUENTES Y LAS NACIONALIDADES DE LOS
INVERSIONISTAS QUE ACUDEN AL ISDS
Demandados
Demandantes
LA DINÁMICA DE LAS PROTECCIONES DE LOS TBI/TLC Y SUS TRES ELEMENTOS CENTRALES
Un inversor extranjero que reviste la nacionalidad

de uno de los Estados Contratantes, ya sea que
El INVERSOR protegido ésta se encuentre determinada por la ciudadanía
de las personas físicas o los criterios de
asignación de nacionalidad de la persona jurídica.
La inversión en el Estado Contratante, la cual

La INVERSIÓN protegida puede estar sujeta criterios de calificación
adicionales o menos estrictos.
Estado firmante del TBI o TLC (que no puede ser

aquel de la nacionalidad del Inversor Extranjero)
El ESTADO ANFITRIÓN que asume un compromiso frente al otro Estado
contratante de brindar el trato y protecciones
acordadas.
TBI / TLC
Estado Contratante A Estado Contratante B

Estado Anfitrión
Inversión Protegida
Inversionista
Protegido del Estado
Contratante B
Protecciones
bajo TBI/TLC
¿ES TAN FÁCIL? NO
El criterio determinante es la nacionalidad del

inversor (generalmente, el lugar de registro).
El inversor protegido
Sin embargo, algunos tratados exigen requisitos
adicionales (el “asiento efectivo” o las
“actividades económicas sustantivas”) para
privar de protección a las sociedades de
cascarón
La tenencia de acciones por parte de la Sociedad

Intermediaria o el Holding –además del medio por
el cual el Inversor Extranjero califica como tal– es
La inversión protegida generalmente aceptada como una Inversión
Protegida.
Sin embargo, algunos tratados exigen requisitos

adicionales (por ejemplo, legalidad de la
inversión).
Asimismo, algunos tribunales usan el test

“Salini” que exige –entre otras cuestiones– (i) un
riesgo de la inversión; (ii) duración razonable de
esta; y (iii) contribución a la economía del Estado
Anfitrión.
LOS INVERSORES EXTRANJEROS AMPARADOS Y EL CONTROL DIRECTO E INDIRECTO
Control extranjero directo Control extranjero indirecto
Sociedad A Sociedad A (holding)
Sociedad B (intermediaria)
Sociedad C (SPV o vehículo)
LAS PROTECCIONES PROCEDIMENTALES: EL ARBITRAJE DE INVERSIÓN
El CONSENTIMIENTO es el elemento central del arbitraje
Artículo 10 del TBI Argentina-España:

Los TBI y TLC generalmente contienen una oferta abierta
(standing offer) de los Estados Anfitriones por la cual ARTICULO X Solución de controversias entre una parte e
consienten someter las disputas con Inversores inversores de la otra parte
Extranjeros a arbitraje
1. Las controversias que surgieren entre una de las Partes y
un inversor de la otra Parte en relación con las inversiones
en el sentido del presente Acuerdo, deberán, en lo posible,
ser amigablemente dirimidas entre las partes en la
controversia.
Generalmente los TBI/TLC exigen: (i) una notificación 2. Si una controversia en el sentido del párrafo 1 no pudiera
ser dirimida dentro del plazo de seis meses, contando
formal previa; y (ii) un período de negociaciones. desde la fecha en que una de las partes en la controversia
la haya promovido, será sometida a petición de una de
ellas a los tribunales competentes de la Parte en cuyo
Algunos tratados exigen la litigación previa y otros, por el territorio se realizó la inversión.
contrario, establecen que una vez sometida a tribunales 3. La controversia podrá ser sometida a un tribunal arbitral
locales no puede acudirse a arbitraje y a viceversa (fork in internacional en cualquiera de las circunstancias
the road). siguientes: a) a petición de una de las partes en la
controversia, cuando no exista una decisión sobre el fondo
después de transcurridos dieciocho meses contados a
partir de la iniciación del proceso previsto por el apartado 2
de este artículo; o b) cuando exista tal decisión pero la
controversia subsiste entre las partes.
Generalmente prevén el sometimiento a arbitraje bajo

reglas CIADI, CNUDMI o Ad Hoc.
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
• Conducta Ilícita •Remedios

• Atribución al estado
–Restitución (limitada para evitar
– Ejercicio de funciones gubernamentales (test interferencias con poderes
funcional y test estructural)
soberanos)
– Atribución horizontal
–Reparación (daño + causalidad)
– Atribución vertical
– Instrumentalidades del Estado –Satisfacción
– Terceros
El Estado Anfitrión puede objetar a la jurisdicción del Tribunal Arbitral
Las cuatro “R” de la jurisdicción de un • Ratione personae - ¿Hay un Inversor Protegido?

tribunal arbitral
• Ratione materiae - ¿Hay una Inversión Protegida?
• Ratione temporis - ¿El Tratado está o estaba vigente?
• Ratione voluntatis - ¿Se cumplieron las condiciones

del consentimiento?
• Trasladada al ámbito internacional, la doctrina del

abuso del derecho, con el objetivo de preservar el
El abuso del sistema de derecho objeto y finalidad del derecho internacional de las
internacional de las inversiones inversiones.
• Se encuentra generalmente acompañada de una

objeción de sobre la falta de alguna de las “R” de la
jurisdicción.
• Muchas veces presenta una línea muy delgada entre

criticismo del arbitraje de inversión y preservación de
su esencia.
RATIONE PERSONAE – EL INVERSIONISTA PROTEGIDO
¿Qué es la jurisdicción subjetiva o ratione personae?
Concepto: Limitaciones:
•El tribunal debe tener jurisdicción •En arbitrajes CIADI existen
sobre las partes a la disputa. Para que limitaciones expresas cuando una
el tribunal tenga jurisdicción en un parte tiene la nacionalidad de los
arbitraje de inversión, las partes de la dos estados involucrados en la disputa
disputa deben ser un Estado (doble nacionalidad).
Contratante (o subdivisión u organismo
público) y un nacional de otro Estado
Contratante.
–No existe un criterio unificado y único
para determinar nacionalidad.
¿DÓNDE SE DARÁN LOS CONFLICTOS?
Estado
Inversionista
Contratante
¿QUÉ ES UN “ESTADO CONTRATANTE”?
(a) Estado Contratante:

•Primero hay que analizar qué dice el tratado.
•Luego, si es arbitraje CIADI, es cualquier estado parte de del Convenio CIADI, o alguna de
sus subdivisiones o agencias siempre que estén autorizadas para celebrar contratos en
nombre del Estado con inversionistas extranjeros.
–Subdivisiones o agencias de los Estados Contratantes: Aquellas agencias utilizadas por
los estados para actuar en su nombre en diferentes transacciones. La subdivisión puede
ser territorial (ej: una provincia) o puede ser un ente gubernamental.
–Requisitos: designación del ente en CIADI y consentimiento del estado.
Vivendi v. Argentina (CIADI, 2000), el demandante introdujo un reclamo contra Argentina invocando el BIT Argentina – Francia. Argentina respondió que la disputa era con la
Provincia de Tocumán (con quien el inversionista tenía un contrato) y no directamente con Argentina. El tribunal descartó la objeción de Argentina y declaró que en este caso la
disputa sí era con Argentina, aunque estuviera relacionada con un contrato firmado por la subdivisión estatal. Los requerimientos de designación y consentimiento del Artículo 25
se refieren a la aceptación de ICSID para resolver disputas. Pero en este caso, al existir un BIT, fue la República de Argentina quien directamente aceptó la jurisdicción de ICSID.
¿QUIÉN ES UN “ESTADO CONTRATANTE”?
(a) Estado Contratante:

¿Qué pasa con entes constituyentes derivados de un
“estado contratante”?
•Sólo en casos excepcionales. Ver Art. 25 del Convenio
CIADI.
Mytilineos Holdings c. Serbia y Montenegro y la República de Serbia
“The ‘Contracting Parties’ of the BIT are the Hellenic Republic and
the Federal Republic of Yugoslavia … Since by the treaty’s plain
wording Serbia, as a constituent part of the Federal Republic of
Yugoslavia (Serbia and Montenegro), is not a Contracting Party, it
cannot be made the subject of arbitration proceedings under the
BIT.”
EL CONCEPTO DE “ESTADO CONTRATANTE” ES AMPLIO
Subdivisiones
o agencias del
Estado
Contratante
Inversionista
Estado
Contratante
EL CONCEPTO DE “INVERSIONISTA”
APPRI (TBI) entre España y Perú
¿QUIÉN CALIFICA COMO “INVERSIONISTA” BAJO EL CIADI?
(b) Nacional de otro Estado Contratante: personas naturales y jurídicas

“Artículo 25
(…)
(2) Se entenderá como nacional de otro Estado Contratante:
(a) toda persona natural que tenga, en la fecha en que las partes consintieron someter la diferencia
a conciliación o arbitraje y en la fecha en que fue registrada la solicitud prevista en el apartado
(3) del Artículo 28 o en el apartado (3) del Artículo 36, la nacionalidad de un Estado Contratante
distinto del Estado parte en la diferencia; pero en ningún caso comprenderá las personas que,
en cualquiera de ambas fechas, también tenían la nacionalidad del Estado parte en la
diferencia; y
(b) toda persona jurídica que, en la fecha en que las partes prestaron su consentimiento a la
jurisdicción del Centro para la diferencia en cuestión, tenga la nacionalidad de un Estado
Contratante distinto del Estado parte en la diferencia, y las personas jurídicas que, teniendo en
la referida fecha la nacionalidad del Estado parte en la diferencia, las partes.”
INVERSIONISTA
(i) Personas Naturales: la nacionalidad de las personas

naturales es determinada usualmente por las leyes locales
del país cuya nacionalidad se alega.
•Algunos BITs contienen requisitos adicionales para que una
persona sea considerada nacional. (e.g. TBI Dinamarca –
Indonesia).
•Problema de doble nacionalidad de las personas naturales
y criterio de la nacionalidad efectiva.
PROBLEMA DE LA DOBLE NACIONALIDAD DEL INVERSIONISTA
Doble Nacionalidad en Personas Naturales:
•El Artículo 25 (a) del Convenio CIADI •Algunos BITs contienen esta prohibición
expresamente prohíbe que personas que expresa de la doble nacionalidad para
tengan la nacionalidad de ambos estados arbitrar.
contratantes involucrados en la disputa –TBI entre Canadá y Venezuela establece
puedan iniciar un procedimiento. Un en la definición de inversionista a quien:
nacional del Estado Contratante A no “en el caso de Canadá: toda persona
puede iniciar un procedimiento arbitral en natural que posea la ciudadanía de
contra del Estado Contratante B, si para el Canadá de acuerdo con su legislación; o
momento de la solicitud de arbitraje, dicha toda empresa incorporada o debidamente
persona tiene la nacionalidad del Estado A constituida de acuerdo con las leyes
y el Estado B simultáneamente. aplicables de Canadá que realice una
inversión en el territorio de Venezuela y
que no posea la nacionalidad de
Venezuela”
DOBLE NACIONALIDAD DEL INVERSIONISTA EN FOROS DISTINTOS A CIADI
Si la excepción del Artículo 25 del Convenio CIADI rechaza

expresamente la jurisdicción en casos de doble nacionalidad,
esto no es necesariamente un obstáculo en otros foros
arbitrales.
•García Armas v. Venezuela (UNCITRAL, 2014): La
limitación del Convencio CIADI no es aplicable a arbitrajes
ad hoc.
–Anulado por la Corte de París.
LEY APLICABLE A LA “NACIONALIDAD” DEL INVERSIONISTA
Ley Aplicable a la Nacionalidad:

•¿Derecho Internacional o ley nacional?
•¿Ley nacional de qué país?
–Accionistas de Champion Trading y Champion Trading
(US) v. Egipto (CIADI 2003)
– Ley nacional “ius sanguini”
– Ley nacional establece que serán nacionales hasta
“cien generaciones”
–Soufraki (Canadá/Italia) v. Emiratos Árabes Unidos (CIADI
2004)
– 5 certificados de ciudadanía
– Declaración del Ministro de Asuntos Exteriores de Italia
PROBLEMA DEL CRITERIO DE LA NACIONALIDAD EFECTIVA
Criterio de Nacionalidad Efectiva – Micula y otros v. Romania (CIADI, 2008). BIT Suiza y Romania. El tribunal confirmó
• Algunos autores han tratado de aplicar el precedente del Caso Nottebom (CIJ 1955) que el estándar de nacionalidad efectiva en casos de doble nacionalidad no es
para considerar los vínculos de una persona con un estado a la hora de determinar la aplicable bajo el Convenio CIADI. Sin embargo, aclaró que el caso de Micula no era
“nacionalidad efectiva” de la persona. En Nottebom la CIJ determinó que para ejercer un caso de doble nacionalidad. Los demandantes alegaban que no existía vínculo
protección diplomática se puede probar la nacionalidad dominante de una persona a suficiente entre los demandantes y Suiza para demandar en base al tratado. El
través de vínculos efectivos con un determinado estado. tribunal declaró que sí había jurisdicción porque el tratado no tenía requisitos de
residencia o vínculos adicionales para considerar a Micula y sus familiares
• Este criterio ha sido rechazado en varias ocasiones en CIADI: nacionales de Suiza.
– Siag (Italy) v. Egipto (CIADI 2007) y Champion Trading (US) v. Egipto (CIADI 2003)
se concluyó que incluso si los demandantes lograran probar que una de las
nacionalidades es dominante o efectiva sobre la otra, el tribunal no tendría
jurisdicción porque sería contrario al Artículo 25. En estos casos todos los
demandantes tenían doble nacionalidad de los estados involucrados.
PROBLEMA DEL CRITERIO DE LA NACIONALIDAD EFECTIVA
– Olguín v. Paraguay (CIADI, 2001). BIT Perú – – Felman (USA) v. Mexico (NAFTA)
Paraguay. El demandante US-Peruano tenía – Soufraki (Italia) v. Emiratos Árabes (CIADI,
nacionalidad Estadounidense y Peruana. 2004). La demandante introdujo un reclamo en
Paraguay alegó que bajo derecho peruano el contra de los Emiratos Árabes en base al BIT
domicilio determina el ejercicio de derecho y, Italia – Emiratos Árabes. La demandada
por tanto, la nacionalidad efectiva de Olguín respondió que la italiana no era la nacionalidad
era EEUU al estar domiciliado en ese país y no efectiva de Soufraki y por eso el tribunal no
la peruana para evitar jurisdicción. tenía jurisdicción. El tribunal declinó jurisdicción
– El tribunal aceptó jurisdicción: Olguín porque Soufraki no logró probar la nacionalidad
cumplía los requisitos del BIT para ser italiana. El tribunal descartó como irrelevante el
considerado nacional de Perú y por lo tanto alegato de la nacionalidad efectiva de Soufraki.
las consideraciones sobre la nacionalidad
efectiva son irrelevantes.
PERSONAS JURÍDICAS
(ii) Personas Jurídicas: existen dos criterios para

determinar la nacionalidad de las personas jurídicas
dependiendo de las disposiciones del tratado aplicable:
1. Lugar de constitución/Incorporación (Sede (criterio
alemán (HQ) vs. Criterio francés (siege social)).
2. Nacionalidad de persona que controla a la persona
jurídica
CRITERIO DEL LUGAR DE CONSTITUCIÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
1. Determinación de Nacionalidad de la Persona

Jurídica por el lugar de constitución:
•Tokios Tokeles v. Ucrania (CIADI, 2004): •Saluka v. República Checa (CIADI, 2004):
–Tokios Tokeles (Lituania) demanda a –Saluka (Países bajos) demanda a la
Ucrania. La demanda se basa en el BIT República Checa en base al BIT Países
Ucrania – Lituania y los demandados Bajos – República Checa porque R.
alegan la falta de jurisdicción del tribunal Checa había impuesto un administrador
diciendo que la compañía era controlada forzoso en la compañía.
por nacionales de Ucrania y no de
Lituania.
CRITERIO DE LA NACIONALIDAD DEL CONTROLANTE
2. Determinación de la Nacionalidad dependiendo de

quien controla la persona jurídica:
• TSA Spectrum v. Argentina (CIADI, 2008): La • Aguas del Tunari v. Bolivia (CIADI, 2005): BIT
demandante era una subsidiaria constituida en Bolivia – Países Bajos. Aguas del Tunari,
argentina cuya casa matriz es neerlandesa. TSA constituida en Bolivia, inicia arbitraje en contra
demandó a la República Argentina en base al de Bolivia. El tribunal aceptó jurisdicción porque
BIT Argentina – Países Bajos. El tribunal levantó aunque Aguas del Tunari fue constituida en
el velo corporativo y determinó que TSA no era Bolivia, al aplicar el test de control se determinó
una empresa verdaderamente controlada por que quien controlaba era la casa matriz
una casa matriz neerlandesa, sino por un Neerlandesa. En consecuencia, la nacionalidad
nacional de Argentina. El tribunal afirmó que el de Aguas del Tunari era Holandesa de acuerdo
último beneficiario de TSA era de nacionalidad con el BIT.
argentina. En consecuencia al TSA estar
controlada por nacionales Argentinos y no
Neerlandeses, el tribunal declinó jurisdicción.
CRITERIO DE LA NACIONALIDAD DEL CONTROLANTE
2. Determinación de la nacionalidad dependiendo de quien controla la persona

jurídica:
•La importancia del estándar de control utilizado para determinar la nacionalidad del
inversionista, permite que una compañía local, cuya casa matriz es extranjera, se beneficie
de las protecciones previstas en el tratado de inversión.
•Si se usa el test de control, una persona jurídica constituida en el Estado A (pero controlada
por un nacional del Estado B), que hace una inversión en el Estado A, puede invocar el BIT
entre A y B como inversionista extranjero del Estado B protegido bajo el tratado.
•Abaclat v. Argentina: Inversionista no debe tener la nacionalidad de ambos estados.
RATIONE MATERIAE – LA INVERSIÓN PROTEGIDA
INTRODUCCIÓN Y CONCEPTO
¿Qué es la jurisdicción objetiva o ratione materiae?
•El tribunal debe tener jurisdicción sobre la materia objeto de

la disputa.
•La materia a ser discutida en el arbitraje circula alrededor
de la inversión. ¿Tiene el inversionista una inversión?
–La determinación de la existencia o no de jurisdicción, el
tribunal debe primero evaluar si existe realmente una
inversión protegida en los términos del BIT aplicable.
–¿Sí? Análisis de la inversión bajo el Art. 25 del CIADI.
ALCANCE
¿Cómo determinar qué inversiones están protegidas?
• El Convenio CIADI no contiene una definición de • Para poder basar un reclamo en un TBI, la parte
“inversión” ni especifica los elementos que afectada debe demostrar que ha realizado una
deben caracterizar dicha inversión. inversión en el otro Estado Contratante.
• Hay autores que afirman que la omisión es • Los tribunales arbitrales han acordado ciertos
intencional parámetros generales que caracterizan una
inversión.
– Definición amplia: Inútil.
– Definición limitada: Potencialmente Injusta.
• ¿Dónde buscar la definición? En el Tratado.
– Los TBIs generalmente establecen los criterios
específicos para determinar qué constituye una
inversión extranjera. La mayoría de los TBIs
tienen criterios diferentes para determinar
cuando existe una inversión, por lo que cada
tratado debe ser analizado individualmente.
EJEMPLO DE APPRI
Tratado Bilateral entre España y Perú
¿CUÁL ES EL ESTÁNDAR? PROBLEMA DE LA DISCRECIÓN DE LOS TRIBUNALES
¿Cómo determinar qué inversiones están protegidas?

No hay un test universal.
Distintos Tribunales han aplicado distintos criterios:
A B C
Estándar Saba
Estándar Salini Estándar Phoenix
Fakes
ESTANDAR A: SALINI (SALINI TEST)
• Hechos:
– A dos compañías italianas les fue otorgado un contrato para la
A construcción de una autopista en Marruecos. Después de un
mes sin recibir la compensación acordada, las compañías
Estándar de Salini v. reclamaron el pago por parte del ente estatal encargado. Sus
Marruecos (CIADI, solicitudes fueron rechazadas y no obtuvieron respuesta del
2001): Ministerio de Infraestructura.
– Las compañías iniciaron un procedimiento arbitral bajo el BIT
Marruecos – Italia.
– La defensa de Marruecos fue que bajo el BIT la construcción de
una autopista no constituía una inversión y por lo tanto el
tribunal no tenía jurisdicción.
ESTANDAR A: SALINI (SALINI TEST)
•Decisión: El tribunal concluyó que el contrato sí constituía

una inversión ya que existían 4 criterios básicos:
A a) Contribución de capital
b) Cierta duración para el cumplimiento del contrato
Estándar de Salini v.
Marruecos (CIADI, c) Participación en los riesgos de la transacción
2001) (Cont.):
d) Contribución al desarrollo económico del Estado
Receptor de la inversión, de acuerdo al preámbulo del
Convenio CIADI.
ESTANDAR B: PHOENIX
• Hechos:
– La demandante es una compañía israelí compró dos
B compañías originales de República Checa que estaban siendo
auditadas e inspeccionadas como consecuencia de una
Estándar de investigación penal.
Phoenix v.
República Checa
– La Demandante inicia el arbitraje en base al BIT República
(CIADI, 2001): Checa – Israel.
– La República Checa argumentó que la demandante
– (i) era una entidad israelí ficticia creada por un nacional de la
República Checa con la intención de amparar a las
compañías adquiridas bajo el BIT República Checa – Israel,
y
– (ii) la compra de las compañías no cumplía con los requisitos
para ser considerada una inversión protegida bajo el BIT.
ESTANDAR B: PHOENIX
• Decisión: El tribunal determinó que no tenia jurisdicción porque: (i) la inversión del demandante Israelí fue hecha
únicamente para otorgarle a las compañías adquiridas la nacionalidad israelí y la protección bajo el BIT (treaty
shopping); (ii) la compra de las compañías de República Checa no constituyen una inversión protegida bajo el BIT
porque no cumple los criterios necesarios; y (iii) porque la inversión no cumple con los elementos necesarios para
estar protegida bajo el tratado. El tribunal determinó que existen 6 criterios que determinan la existencia de una
inversión, ninguno de los cuales se cumple en el caso de la compra de las compañías de República Checa por la
B compañía Israelí. Esos criterios son:

a) Contribución de capital u otros activos
b) Cierta duración
c) Que involucre riesgos
Estándar de d) Que sea una operación que colabore con el desarrollo económico del Estado Receptor
e) Legalidad: la inversión debe ser hecha de acuerdo a las leyes locales del Estado Receptor.
Phoenix v. f) Que sea hecha de buena fe (¿business plan? ¿Programa de refinanciación?).
República Checa La demanda interpuesta 2 meses después de compra
(CIADI, 2001)
(Cont.):
ESTANDAR B: PHOENIX
• El tribunal en Phoenix v. República Checa introduce el requisito de legalidad como un elemento para determinar la
existencia de una inversión.
• Este criterio de falta de jurisdicción a consecuencia de ilegalidad fue ratificado en World Duty Free v. Kenya (CIADI 2006),
caso en el cual el demandado fue obligado a dar una “donación personal” al presidente de Kenia para poder proceder con
la negociación. El tribunal concluye que entretener el reclamo sería ir en contra de normas de orden público internacional.
• Este criterio también fue seguido en Churchill Mining v. Indonesia, caso en el cual el socio local del inversionista
B incurrió en supuesta corrupción para obtener ciertas licencias mineras y se declaró la ilegalidad de la inversión.
• Este criterio de legalidad de la inversión no fue considerado necesario por el tribunal en Saba Fakes v. Turquía
porque no está contemplado en el Convenio CIADI.
• Este criterio tampoco fue considerado aplicable en el caso CIADI Niko Resources c. Bangladesh Petroleum
Estándar de Exploration y Blangladesh Oil Gas ya que, pese a que la matriz de Niko Resources reconoció antes las cortes
penales canadienses haber entregado sobornos al ministro de energía de Bangladesh (el uso de un coche de USD
Phoenix v. 190.000 y viajes gratis a Canadá y EE.UU., estos sobornos no tenían relación causal con los contratos en discusión.
República Checa
(CIADI, 2001)
(Cont.):
ESTANDAR C: SABA FAKES
• Hechos:
– La familia Uzan es una familia prominente en Turquía que tenía,
C entre otras, una inversión importante en Telsim (compañía de
Turquía). En el contexto de una investigación penal en contra
de la familia Uzan, las acciones de Telsim fueron congeladas
Estándar de Saba
Fakes v. Turquía por el gobierno de Turquía.
(CIADI, 2010): – El Sr. Fakes (de nacionalidad Holandesa y Jordana) había
comprado parte de Telsim y se mantuvo como último
beneficiario de la compañía.
– El Sr. Fakes inicia un procedimiento ante el CIADI en base al
BIT entre los Países Bajos y Turquía, alegando que hubo una
expropiación de su inversión cuando el gobierno congeló las
acciones de Telsim.
ESTANDAR C: SABA FAKES
• Conclusión: El tribunal determinó que existen tres criterios objetivos para determinar la existencia de una inversión:
a) Contribución de capital u otros activos

b) Cierta duración
c) Riesgos
C – Contrario a lo establecido por Salini v. Marruecos, el tribunal en Saba

Fakes v. Turquía afirmó que la contribución al desarrollo económico
del Estado Receptor de la inversión no es un criterio independiente
Estándar de Saba que sea determinante para la existencia de una inversión ya que
Fakes v. Turquía aunque la inversión de pérdidas, debe seguir siendo considerada una
(CIADI, 2010) inversión protegida.
(Cont.): – Con respecto a la buena fe y la legalidad de la inversión a que hace
referencia el tribunal en Phoenix v. República Checa, el tribunal
concluyó que son requisitos no contemplados en el Convenio CIADI
que en todo caso deben ser incluidos en el BIT aplicable.
– El tribunal terminó rechazando jurisdicción porque la compra de las
acciones del Sr. Fakes en Telsim no cumple con los elementos
indicados para se considerada una inversión. Adicionalmente, se
demostró que la titularidad legal de las acciones nunca fue
perfeccionada.
ELEMENTOS GENERALES CONFORME A LOS CASOS
Elementos de una Inversión generalmente reconocidos por tribunales ICSID:

Contribución de Capital No existe un monto mínimo. Los trabajos preparatorios del Convenio
CIADI demuestran rechazo a establecer un monto mínimo.
Los tribunales usualmente analizan la magnitud y el impacto de las
inversiones.
El estándar aceptado es que la inversión sea “sustancial”
Duración Usualmente debe ser un contrato entre 2 y 5 años pero este criterio no es
estricto.
Las transacciones meramente comerciales o las actividades que solo requieren
una participación concreta están excluidas de la definición de inversión.
Riesgo y ganancias Algunos opinan que la inyección de capital sin asumir riesgos sobre las
ganancias no constituye una inversión (Opinión de Brownlie en CME v.
República Checa)
Otros opinan que el riesgo no es un criterio determinante para calificar como
inversión (MHS v. Malasya)
Contribución al desarrollo Es considerado un elemento subjetivo
económico del Estado Receptor Proviene del la referencia a la cooperación internacional para lograr el
desarrollo económico contenida en el preámbulo del Convenio CIADI.
OTRAS “INVERSIONES”
Ejemplos de inversiones atípicas considerados por

tribunales CIADI:
• Títulos Valores adquiridos en el Mercado • Participación Accionaria: En AMT v. Zaire

Secundario: En Fedax NV v. Venezuela (CIADI, (CIADI, 1997) la demandada alegó que no
1997) el tribunal concluyó que los pagarés existía jurisdicción porque AMT (compañía
emitidos por Venezuela y adquiridos por el estadounidense) no había realizado una
demandante del tenedor original en el mercado inversión directa en el Zaire y en consecuencia
secundario a través del endoso de los pagarés, no podía basar la demanda el BIT entre Estados
constituía una inversión indirecta protegida por el Unidos y la República del Zaire. La demandante
BIT entre los Países Bajos y Venezuela. El alegó que AMT sólo tenía una participación
tratado consideraba los “títulos valores” como accionaria en una compañía del Zaire (cuyos
una inversión y el tribunal concluyó que los activos habían sido supuestamente destruidos).
pagarés endosados constituían un título valor El tribunal concluyó que bajo el BIT aplicable, la
protegido por el TBI. participación accionaria en una entidad local era
suficiente para considerarla una inversión
protegida.
RATIONE VOLUNTATIS Y ADMISIBILIDAD
JURISDICCIÓN Y ADMISIBILIDAD: ¿GEMELOS, PRIMOS O HERMANOS?
¿Existe diferencia entre los conceptos de

“jurisdicción” y “admisibilidad”?
• Posiciones encontradas.
– Mayoría concluye que sí pese a que (i) Convenio CIADI no
menciona admisibilidad ni (i) reglamento CIADI menciona
admisibilidad.
– Alcance de “jurisdicción” y “admisibilidad” es inconsistente
en los distintos laudos
• Jurisdicción: Facultad del Tribunal de conocer y resolver la
disputa.
• Admisibilidad: Si el reclamo está “maduro” como para ser
conocido y resuelto por el Tribunal
– Uso de los remedios locales;
– Cumplimiento del cooling-off period;
– Facultad del tribunal de conocer “mass claims” (Abaclat v.
Argentina)
CONCEPTO Y ALCANCE
Determinación de Jurisdicción por parte del Tribunal Arbitral en Arbitraje de

Inversión
Disputa sin Convenio CIADI: Requisitos de ámbito de aplicación propios

del Tratado (e.g. TBI)
Disputa bajo el Convenio CIADI:

–Requisitos de jurisdicción propios del mecanismo aplicable (e.g. TBI,
contrato, etc…)
–Requisitos del Artículo 25 del Convenio CIADI
DISPUTA SIN CONVENIO CIADI
Escenario 1: Disputa sin Convenio CIADI. Requisitos de ámbito de aplicación propios del Tratado (e.g.
Tratado Bilateral en España y Perú)
DISPUTA CON CONVENIO CIADI
Escenario 2: Disputa con Convenio CIADI.
La teoría de los “dos puentes”:
Requisitos de ámbito de aplicación propios del Tratado (e.g. Tratado Bilateral en España y
Perú)
+
Requisitos del Artículo 25 del Convenio CIADI
“La jurisdicción del Centro se extenderá a las diferencias de naturaleza jurídica que surjan
directamente de una inversión entre un Estado Contratante (o cualquiera subdivisión
política u organismo público de un Estado Contratante acreditados ante el Centro por dicho
Estado) y el nacional de otro Estado Contratante y que las partes hayan consentido por
escrito en someter al Centro. El consentimiento dado por las partes no podrá ser
unilateralmente retirado.” (…)

CIADI: Requisitos Jurisdiccionales del Artículo 25
Acuerdo
(TBI) Disputa
Existencia de una disputa legal

Inversión Nacionalidad
(R. (R.
Materiae) Personae)
Derivada de una “inversión” (ratione materiae)
Partes de la disputa: un Estado Contratante y un nacional de otro Estado Contratante (ratione

personae)
Consentimiento por escrito de las partes para ir a arbitraje
Ratione temporis: Principio General del derecho Internacional
CIADI: Requisitos Jurisdiccionales del Artículo 25
Phoenix Action c. República Checa

“…in order for the Centre to have jurisdiction over a dispute, three well-known conditions
must be met, according to Article 25, to which one must add a condition resulting from a
general principle of law, which is the principle of non retroactivity:
first, a condition ratione personae: the dispute must oppose a Contracting State and a
national of another Contracting State;
second, a condition ratione materiae: the dispute must be a legal dispute arising
directly out of an investment;
third, a condition ratione voluntatis, i.e. the Contracting State and the investor must
consent in writing that the dispute be settled through ICSID arbitration;
fourth, a condition ratione temporis: the ICSID Convention must have been applicable
at the relevant time.”
ASPECTOS PRÁCTICOS DEL ARBITRAJE INTERNACIONAL
Análisis del Letter of intent/ Cooling-off Solicitud de Constitución

caso Trigger Letter Period Arbitraje del Tribunal
Arbitral


Briefs laudo
TREATY SHOPPING Y TREATY PLANNING
EL “PROBLEMA” DEL TREATY SHOPPING
LA LÍNEA ENTRE EL USO ESTRATÉGICO DE LAS PROTECCIONES DEL TRATADO Y EL ABUSO

DEL SISTEMA INTERNACIONAL DE LAS INVERSIONES
El Convenio CIADI prevé una extensión para determinar la nacionalidad de

compañías locales controladas por nacionales o personas jurídicas de otros
Estados si las partes así lo acuerdan en el Tratado. El Artículo 25(2)(c) del Convenio
CIADI establece que: “Se entenderá como “nacional de otro Estado Contratante (…)
“toda persona jurídica que, en la fecha en que las partes prestaron su
consentimiento a la jurisdicción del Centro para la diferencia en cuestión, tenga la
nacionalidad de un Estado Contratante distinto del Estado parte en la diferencia, y
las personas jurídicas que, teniendo en la referida fecha la nacionalidad del Estado
parte en la diferencia, las partes hubieren acordado atribuirle tal carácter, a los
efectos de este Convenio, por estar sometidas a control extranjero”
–Este es el caso del BIT entre Venezuela y los Países Bajos que expresamente
considera como nacionales a las personas jurídicas controladas directa o
indirectamente por personas jurídicas o naturales de alguno de los Estados
Contratantes.
LOS ASPECTOS FUNDAMENTALES PARA MINIMIZAR UNA OBJECIÓN

JURISDICCIONAL
El momento de la reestructuración y, en particular, su cercanía

con los hechos que llevaron a la disputa y la notificación de
disputa
Los motivos ulteriores y circunstancias que acompañaron la

decisión de reestructurar la inversión
EL MOMENTO DE LA REESTRUCTURACIÓN COMO FACTOR INDICATIVO DEL ABUSO DEL

INVERSOR EXTRANJERO
La jurisprudencia no es del todo consistente, pero puede ser interpretada

como un semáforo con respecto al momento de la reestructuración
societaria
Cuando la reestructuración es realizada con anterioridad a los hechos que llevan la disputa
o a la notificación de disputa
Cuando la reestructuración es realizada en forma simultánea con los hechos que llevan la
disputa o a la notificación de disputa
Cuando la reestructuración es realizada después de los hechos que dieron lugar a la disputa
o a la notificación de disputa

EL MOMENTO DE LA REESTRUCTURACIÓN COMO FACTOR INDICATIVO DEL ABUSO DEL INVERSOR

EXTRANJERO
Pac Rim Cayman c. El Salvador (2012): la línea divisoria se da

cuando una Parte puede prever una disputa actual o inminente
Previa como muy probable y no como meramente posible
Conoco Phillips c. Venezuela (2013): una reestructuración

societaria culminada un mes antes de la expropiación –
existiendo instancias de negociación frustradas y denegación
de permisos anteriores a ésta– fue considerada como válida.
Simultánea
Cementownia c. Turquía (2013): la reestructuración 11 meses

antes de la notificación de la disputa al Estado Anfitrión fue
considerada como abusiva. Pero, en el caso se demostró que
el Inversor Extranjero reconoció que la intención tras la
reestructuración era asegurarse el acceso al foro arbitral y las
protecciones del BIT, y antes de la reestructuración era una
inversión completamente local.
Movil Corporation v. Venezuela (2010): limitó los daños

Posterior recuperables a aquellos posteriores a la reestructuración pero
no a los anteriores a ésta.

LOS MOTIVOS ULTERIORES Y CIRCUNSTANCIAS QUE ACOMPAÑARON LA DECISIÓN DE

REESTRUCTURAR LA INVERSIÓN
Varios tribunales arbitrales han analizado los motivos que llevaron a la decisión de reestructurar y las
circunstancias bajo las cuales se hizo tal maniobra para determinar la inexistencia de una maniobra
abusiva por parte del Inversor Protegido
Autopista Concesionada c. Venezuela (2001): que grupo económico tenga sociedades registradas en varios
países y no sólo en aquel que les conceda acceso a las protecciones de TBI o TLC
Autopista Concesionada c. Venezuela (2001): evidencia de que la reestructuración obedeció a razones

económicas y financieras.
Phoenix v. República Checa (2009): Que los pagos resultantes de las compras de acciones o activos que
resulten de una reestructuración de una inversión familiar no sean directamente abonados dentro de las
personas físicas que componen el grupo familiar, para evitar la apariencia de que en realidad una
redistribución familiar de bienes
Phoenix v. República Checa (2009): La existencia de una actividad económica real, plan de negocios o
programa de financiamiento de modo que demostrara que era una entidad realmente independiente y activa

JURISPRUDENCIA SOBRE TREATY SHOPPING Y CONCLUSIÓN
Existe Treaty Shopping cuando los inversionistas

seleccionan algún vehículo para canalizar su inversión en
un tercer Estado que brinde mayor protección (por sus
Conclusión: Tratados) y permita realizar la inversión como nacionales
de ese tercer estado. Esta práctica es legítima y no está
prohibida en derecho internacional siempre y cuando
su uso no sea indiscriminado.

TRANSFERENCIA DE LA INVERSIÓN NO ES TREATY SHOPPING
•Concepto: El inversor • ¿Por qué es relevante? Por •Principio general: la

puede procurar reorganizar razones financieras, de
propiedad de los activos
su inversión o reducir su estrategia empresarial, o con el
propósito de mitigar riesgos, (condición de “inversor”)
exposición en el Estado
especialmente en debe analizarse al
anfitrión. Ese proceso circunstancias en las que el momento de iniciar el
puede ser la Estado receptor ya ha tenido
reestructuración de la procedimiento arbitral,
conductas contrarias a la
inversión en entidades del inversión, el inversor procurará toda vez que no es un
mismo grupo empresario, o reestructurar o transferir su requisito bajo el
la transferencia -total o inversión. La legitimación Convenio CIADI
procesal del inversor (locus
parcial- de la inversión a un conservar los activos
standi) para iniciar o continuar
tercero, generalmente a durante el transcurso del
un procedimiento arbitral,
titulo oneroso. estará en función del momento procedimiento arbitral.
en el cual se realice esa
transferencia de la inversión.

JURISPRUDENCIA SOBRE TRANSFERENCIA DE LA INVERSIÓN
• Caso Relativo a la Orden de Arresto (CIJ, 2002): “La • Mondev c. US (CIADI, 2002): "Exigir al demandante que
Corte recuerda que, según su jurisprudencia, su mantenga un estatus continuado como inversor en
competencia ha de determinarse en el momento en que virtud de la legislación del país anfitrión en el momento
se procede a entablar actuaciones. Así pues, si la Corte de iniciarse el arbitraje tendería a frustrar la finalidad
tiene competencia en la fecha en que se le remite el real del Capítulo 11, que es ofrecer a los inversionistas
caso, sigue teniéndola con independencia de los protección contra conductas injustas, incluyendo la
hechos que se produzcan ulteriormente.” expropiación sin compensación de sus inversiones,
(…)“
• CSOB c. Eslovaquia (CIADI, 1999): “La determinación
de si una parte tiene legitimación en un foro judicial • EnCana c. Ecuador (CNUDMI, 2006): “En opinión del
internacional a los fines de la jurisdicción para iniciar un Tribunal, el razonamiento esgrimido por el Tribunal del
procedimiento se realiza con referencia a la fecha en la caso Mondev en relación con el Articulo 1139 es
que se considera que se ha iniciado dicho aplicable al presente caso, (…). Sobre este particular, la
procedimiento. Dado que la Demandante inició estos enajenación de una filial antes de la resolución de una
procedimientos antes del momento en que se realizaron disputa dificultaría la cuantificación de las pérdidas y
las dos cesiones, se deduce que el tribunal tiene daños sufridos. Y si el inversor vende por debajo del
jurisdicción para conocer el caso, independientemente valor de mercado, asume el riesgo de haber hecho un
del efecto legal que las cesiones podrían haber tenido mal negocio en caso de que posteriormente el Tribunal
en la posición de la Demandante si hubieran precedido determine que la perdida real sufrida por la inversión es
el inicio del caso.” inferior al descuento reflejado en el precio pagado. No
obstante, estas consideraciones conciernen al alcance
y demostración de una perdida, y no a la competencia
para entender la reclamación."
JURISPRUDENCIA SOBRE TRANSFERENCIA DE LA INVERSIÓN
• El Paso c. Argentina (CIADI, 2006): “Por lo tanto, la cuestión que se debe

discutir es la supuesta falta de jurisdicción del CIADI, basada en que las
inversiones de que se trata ya no pertenecen al Demandante o, para
expresarlo, en otros términos, en que el Demandante este obligado a
mantener su calidad de inversionista durante el examen de sus
reclamaciones internacionales. Un examen de los textos pertinentes – el TBI
y el Convenio del CIADI – y de la jurisprudencia citada por el Demandante
revelan, sin embargo, que esa regla no existe. En otras palabras, no hay
regla que imponga la obligación de mantener continuamente la propiedad de
la inversión. (…) En otros términos, el derecho de exigir una indemnización
por los daños experimentados en virtud de actos del Estado subsiste, a
menos que, por supuesto, pueda demostrarse que ese derecho se vendió
junto con la inversión.”

JURISPRUDENCIA SOBRE TRANSFERENCIA DE LA INVERSIÓN Y CONCLUSIÓN
• Teinver v. Argentina (CIADI, 2012): “Con base en el • Loewen c. US (CIADI, 2003): “En el lenguaje del
hecho de que todos los argumentos de la Demandada derecho internacional, debe haber una identidad
se refieren a hechos –los procesos concursales de las nacional continua desde la fecha de los hechos que
Demandantes, el Contrato de Cesión y el Acuerdo de dieron lugar a la reclamación, fecha que se conoce
Financiación— que tuvieron lugar con posterioridad al como el dies a quo, hasta la fecha de resolución de la
inicio del arbitraje, el Tribunal concluye que este reclamación, fecha que se conoce como ad quem.”
argumento es suficiente para rechazar la excepción
opuesta por las Demandantes.“
• No obstante la uniformidad de criterio de los casos
precedentes, el tribunal del caso Loewen adoptó un Conclusión: con base en una mayoría de
posición divergente (y también criticada). En Loewen el
antecedentes jurisprudenciales, no
tribunal declinó su jurisdicción a partir de un cambio de
nacionalidad del inversor ocurrida luego de iniciado el parece necesaria la propiedad continua
procedimiento arbitral, debido a la reorganización de la inversión, por lo tanto el inversor
corporativa ocurrida como consecuencia de una quiebra podría transferir su inversión luego de
transfronteriza.
iniciado el procedimiento arbitral sin
afectar su locus standi.

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