MÉTODOS ALTERNOS

DE SOLUCIÓN DE
CONTROVERSIAS
LAURA ESTELA CORDOVA FLORES
 CONVENIO O CLÁUSULA ARBITRAL

• ARTÍCULO 37.- CONCEPTO DE CONVENIO ARBITRAL. El convenio arbitral es el acuerdo por el cual las
partes deciden someter a arbitraje, las controversias que hayan surgido o puedan llegar a surgir entre ellas,
respecto de una determinada relación jurídica, de naturaleza contractual o extracontractual.

• ARTÍCULO 38.- FORMA DEL CONVENIO ARBITRAL. El convenio arbitral deberá constar por escrito. Podrá
adoptar la forma de una cláusula incluida en un contrato o la de un acuerdo independiente. Se entenderá que
convenio se ha formalizado por escrito no solamente cuando este contenidos en documento único suscrito por
las partes, sino también cuando resulte del intercambio de cartas o de cualquier otro medio de comunicación o
correspondencia que inequívocamente deje constancia documental de la voluntad de las partes de someterse
a arbitraje.
 CONVENIO O CLÁUSULA ARBITRAL

• Deberá entenderse que el Convenio Arbitral se ha formalizado por escrito cuando a pesar de no
existir acuerdo previo, por iniciativa de una de las partes involucradas se somete una controversia
a la decisión de uno o más árbitros que aceptan resolver la controversia, mediando asentimiento
posterior de la otra parte.

• Se presumirá que hay asentimiento, cuando notificada la parte contraria de la iniciativa de quien
promovió la intervención de el o los árbitros, se apersona al procedimiento arbitral sin objetar dicha
intervención.
 EJEMPLOS DE CONVENIO O CLÁUSULA
ARBITRAL
• CONTROVERSIAS CONTRACTUALES O PRECONTRACTUALES

• “Las partes intervinientes acuerdan que todo litigio, discrepancia, cuestión o reclamación resultantes de la
ejecución o interpretación del presente contrato o relacionados con él, directa o indirectamente, se resolverán
mediante arbitraje administrado por el Centro de Conciliación y Arbitraje (CCA) de la Cámara de Comercio e
Industrias de Cortés (CCIC), a la que se encomienda la administración del arbitraje y la designación de los
árbitros, de acuerdo con su Reglamento. Igualmente los abajo firmantes hacen constar expresamente su
compromiso de cumplir el laudo arbitral que se dicte”.
 EJEMPLOS DE CONVENIO O CLÁUSULA
ARBITRAL
• CONTROVERSIAS INTRASOCIETARIAS (A incluir en la constitución de la sociedad en los estatutos)
• Toda controversia o conflicto de naturaleza societaria, entre la sociedad y los socios, entre los órganos de administración
de la sociedad, cualquiera que sea su configuración estatutaria y los socios, o entre cualquiera de los anteriores, se
resolverá definitivamente mediante arbitraje de derecho por uno o más árbitros, en el marco del Centro de Conciliación y
Arbitraje de la Cámara de Comercio e Industrias de Cortés, de conformidad con su Reglamento, al que se encomienda la
administración del arbitraje y la designación del árbitro o del Tribunal Arbitral, salvo que las partes dispongan otra cosa.
Todas las impugnaciones de acuerdos sociales o decisiones adoptados en una misma Junta o en un mismo Consejo de
Administración y basadas en causas de nulidad o anulabilidad, se sustanciarán y decidirán en un mismo procedimiento
arbitral.
 CLÁUSULAS ARBITRALES PATOLÓGICAS

• El arbitraje depende de la existencia de una cláusula arbitral o convenio

arbitral, y si dicha cláusula o convenio se encuentra redactada de una
forma inadecuada, entonces podría pasar que ni siquiera se llegue a
configurar el arbitraje como tal. A estas cláusulas confusas,
contradictorias o simplemente vacías se les llama “cláusulas arbitrales
patológicas”.
 CLÁUSULAS ARBITRALES PATOLÓGICAS

• El término fue inicialmente utilizado por Frédéric Eisemann conforme lo

sostienen Fouchard, Gaullard y Goldman: “el término ‘cláusula patológica’
fue utilizado por primera vez en 1974 por Frédéric Eisemann, entonces
Secretario General Honorario de la CCI. Se refiere a los acuerdos de
arbitraje, en particular a las cláusulas de arbitraje, que contienen uno o
varios defectos capaces de obstaculizar el buen desarrollo del arbitraje. Los
acuerdos de arbitraje pueden ser patológicos por diversas razones”
 CLÁUSULAS ARBITRALES PATOLÓGICAS

• Desde un inicio, el término cláusula arbitral patológica se conceptualizó como

aquella que contenía uno o varios defectos que podían obstaculizar el desarrollo
del arbitraje (incluso con anterioridad a su inicio). Mientras el arbitraje se fue
desenvolviendo mundialmente y ganando popularidad, se dieron, como era de
esperarse, mayor cantidad de casos con cláusulas arbitrales patológicas, siendo
los defectos más comunes:
• En algunas ocasiones, las cláusulas arbitrales “no especifican claramente a qué
institución arbitral desean remitirse”.
 CLÁUSULAS ARBITRALES PATOLÓGICAS

• En otros casos, la cláusula arbitral “no es suficientemente clara en cuanto a la

voluntad de las partes de someterse al arbitraje”, por contener diferencias en cuanto a
ser un arbitraje institucional o ad hoc.
• Asimismo, existen oportunidades en donde se estructura un convenio arbitral sin
indicar siquiera las reglas del arbitraje o la institución arbitral, llamadas “cláusulas en
blanco”.
• En algunas ocasiones, las cláusulas arbitrales establecen más de un tribunal arbitral,
o más de una legislación, o se remiten a tribunales inexistentes.
 CLÁUSULAS ARBITRALES PATOLÓGICAS

• También son consideradas patológicas aquellas cláusulas con determinación de un

arbitraje facultativo y aquellas con determinación del arbitraje y la jurisdicción ordinaria
(ambas) como métodos de solución de controversias alternativos.
• En otros casos, la cláusula arbitral con expresiones “las partes podrás resolver
amigablemente” “las partes podrán someter a arbitraje una controversia”, las palabras
amigablemente, y podrán, no son palabras que indiquen obligación de sometimiento a
arbitraje, al contrario, proponen a las partes la facultad, es un facultativo y no una
obligación.
 CLÁUSULAS ARBITRALES PATOLÓGICAS

• La patología en un convenio arbitral parte de una redacción imprecisa que provoca a su vez una falta de
entendimiento o dudas en el intérprete. Estas dudas conllevan asimismo a una falta de claridad en cuanto a
cómo proceder ante un conflicto o controversia entre las partes, toda vez que una cláusula arbitral para que
sea clara, enteramente aplicable y eficaz necesita, como señaló Fréderic Eisemann:
• Que el convenio arbitral produzca inequívocamente la obligación de las partes de someterse a arbitraje;
• Que el convenio evite la intervención de cortes judiciales;
• Que el convenio delegue expresamente la competencia al árbitro para dirimir sus controversias; y,
• Que el convenio sea favorable a la conducción idónea del procedimiento arbitral hasta la producción del
laudo arbitral.
 CLÁUSULAS ARBITRALES PATOLÓGICAS

• En algunas oportunidades, los convenios arbitrales pretenden ser tan escuetos que incluso abrevian el nombre
de instituciones arbitrales y dificultan su precisión, pero en otras oportunidades hacen mención a una “Corte
Arbitral”, así, sin más detalle.
• Por ejemplo, en el Caso CCI No. 19127 que versó sobre una controversia surgida entre dos socios de un joint
venture (un socio francés y otro danés) producto de la falta de pago del último a favor del primero luego de
que se haya ejecutado satisfactoriamente un contrato con el Estado de Senegal, hubo toda una confusión
respecto al centro arbitral que debía dirimir la controversia toda vez que la cláusula arbitral disponía lo
siguiente: “En caso de disputa, los socios intentarán llegar a una solución amigable. Cuando y en caso se
genere la necesidad, las Partes podrán acudir a la Corte de Arbitraje para resolver su disputa. En caso de
disputa, las normas FIDIC prevalecerán”
 CLÁUSULAS ARBITRALES PATOLÓGICAS

• El Tribunal Arbitral en este caso decidió:

• “La cláusula arbitral es una cláusula arbitral patológica, ya que no menciona el lugar del arbitraje ni la
institución a cargo del arbitraje. La interpretación de la cláusula, basada en su literalidad y en la
subsecuente conducta de las Partes, conlleva a la conclusión de que las Partes no tuvieron una intención
común de someter sus disputas bajo el Contrato a la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI.
• En cualquier caso, las Partes revocaron el acuerdo arbitral sometiendo su disputa a las cortes estatales
danesas. El hecho de que el Demandante haya cambiado luego su manera de pensar y unilateralmente
sustrajo su demanda de las cortes estatales danesas, una vez la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI
(…) aceptó que el caso debía proceder, no tiene relevancia”.
 CLÁUSULAS ARBITRALES PATOLÓGICAS

• La cláusula arbitral sobre la cual versaba este Joint Venture era claramente escueta, sin
mayor detalle, ni siquiera mencionaba las reglas arbitrales que regirían el proceso arbitral ni
tampoco hacía mención del lugar donde se debía desarrollar el arbitraje. Claramente,
tenemos aquí una clara muestra de una cláusula arbitral patológica.
• La pregunta que surge entonces es ¿cómo se puede solucionar entonces el impase de tener
una cláusula patológica? ¿quién decide cómo solucionar este problema? ¿existe solución o
es que no se podrá siquiera llevar a cabo el arbitraje?
 CLÁUSULAS ARBITRALES PATOLÓGICAS

• Que exista una patología en una cláusula arbitral no significa automáticamente que
la cláusula debe ser declarada como nula o ineficaz. Deberá definirse e interpretarse
las conductas de las partes durante la negociación del contrato, durante la ejecución
del mismo, las comunicaciones cursadas entre ellas, e incluso cualquier acción
posterior al inicio del arbitraje.
 CLÁUSULAS ARBITRALES PATOLÓGICAS

• Sería ideal que las partes, de forma previa a dar inicio a un mecanismo de solución para
dirimir una controversia existente entre ellas, se pongan de acuerdo en el fuero, las reglas,
la cantidad de árbitros, etc., que desean sean aplicables o sean parte del arbitraje. Sin
embargo, en muchas oportunidades esto es prácticamente imposible. Ante tal imposibilidad,
no siendo las partes quienes solucionen de buena fe y de común acuerdo la complejidad de
una cláusula arbitral patológica deberá entonces, ser el propio Tribunal Arbitral quien lo
decida, teniendo en cuenta el principio de Kompetenz-Kompetenz. No solo ello, sino que
también se entiende que debería ser el Tribunal Arbitral quien interprete y califique la
cláusula arbitral patológica en base al principio del favor arbitrum.
 CLÁUSULAS ARBITRALES PATOLÓGICAS

• Principio Kompetenz-Kompetenz, es un principio ampliamente conocido, que consiste en que será

el propio Tribunal Arbitral quien decida sobre su propia competencia. En este caso, decidirá su
competencia en base a la interpretación que le daría a la cláusula arbitral patológica.
• Principio favor arbitrum, es un principio que consiste en que, si existe alguna duda respecto a la
validez del convenio arbitral, todo se incline a continuar con el arbitraje, y ello en beneficio de las
partes. Como sabemos, en cuanto a tiempo y costo lo más probable es que un proceso judicial sea
bastante más largo, tedioso y costoso que un arbitraje; lo más beneficioso en todo caso sería que se
siga el procedimiento arbitral, y si finalmente se requiere reclamar anulación por invalidez del
convenio, entonces la parte que lo requiera acuda a un proceso judicial para una decisión al
respecto.
 CLÁUSULAS ARBITRALES PATOLÓGICAS

• Al ser el convenio arbitral un contrato, también le son aplicables principios y reglas civiles
contractuales, que siempre son importantes y sirven como punto de apoyo para toda
interpretación de un acto jurídico.
• Para estos casos de cláusulas arbitrales patológicas también entran a tallar el principio de la
buena fe (no puede considerarse como una conducta acorde a la buena fe que una de las partes
haya acordado acudir a un arbitraje y que aquello se muestre de negociaciones o
comunicaciones, y que finalmente rechace el mismo y acuda a la justicia ordinaria, por
ejemplo); y, además, el principio de conservación de los actos jurídicos (las partes contratan
o celebran un acto jurídico por algo y la idea es que dicho pacto se respete y mantenga).
 CLÁUSULAS ARBITRALES PATOLÓGICAS

• La patología advertida de una cláusula arbitral sea tal que sea imposible siquiera entender que las
partes se han sometido de forma definitiva al arbitraje para dirimir sus controversias, dicha
patología es salvable por medio de la interpretación en base a principios arbitrales y civiles.
• Lamentablemente no existe una regla específica para solucionar un problema originado por una
cláusula arbitral patológica, pero sí existen estos principios arbitrales y civiles que nos otorgan un
panorama algo más claro de cómo proceder ante estas situaciones. La institución arbitral es elegida
por las partes por ser más beneficiosa para ellas y es dicho entendimiento inicial el que debe
salvarse para determinar, en caso así sea posible, que las controversias entre ellas deberán ser
llevadas a arbitraje, y no ser sometidas a otro tipo de justicia, como la estatal u ordinaria.
 CLÁUSULAS ARBITRALES PATOLÓGICAS

• Otros principios aplicables para la solución de una cláusula patológica son: el principio de
interpretación efectiva; y, el principio contra proferentem.

• El principio de interpretación eficaz, se inspira en que, si una cláusula puede ser interpretada de
diferentes maneras, debe preferirse la interpretación que habilita el acuerdo de las partes. En otras
palabras, este principio prescribe que, de ser posibles dos o más interpretaciones de los términos de
un contrato, se preferirá aquella que le dé efectos a dichos términos.
 CLÁUSULAS ARBITRALES PATOLÓGICAS

• El principio de interpretación “contra proferentem” aplicado con menos frecuencia en

la jurisprudencia arbitral pero ampliamente reconocido en el derecho comparado, es el
principio de que el acuerdo arbitral debe interpretarse contra de la parte que redactó la
cláusula en el contrato. El “contra proferentem” es reconocido por los principios
UNIDROIT, que establecen en su Art. 4.6 que “si los términos de un contrato dictados por
una de las partes no son claros, se preferirá la interpretación que perjudique a dicha parte”.
 TIPOS DE CLÁUSULAS ARBITRALES
PATOLÓGICAS
• El Diccionario terminológico del arbitraje nacional e internacional (comercial y de
inversiones) señala que «la expresión de cláusulas patológicas hace referencia a los
convenios arbitrales cuyo contenido puede ser o resultar incoherente, ambiguo, o
inaplicable; aunque también puede hacer referencia a aquellos, que resultan en un arbitraje
no idóneo para la correcta o eficiente resolución de la controversia entre las partes.».
• A partir de esta definición, se identifican tres grupos en los que pueden clasificarse las
cláusulas patológicas.
 TIPOS DE CLÁUSULAS ARBITRALES
PATOLÓGICAS
• Acuerdos de arbitraje optativos
• Estos convenios no excluyen claramente la jurisdicción ordinaria, en su redacción se hace alusión a
la justicia estatal para efectos de brindar asistencia judicial o ayuda en la emisión o ejecución del
laudo arbitral, esta puede generar dudas o controversias acerca de la voluntad de las partes para
someterse al arbitraje, restándole efectividad.
• Por ejemplo:
• Las partes acuerdan someter al arbitraje del Tribunal de Arbitraje de la Cámara de Comercio
de Huancayo y de los Tribunales de Justicia la resolución definitiva de todas las cuestiones y
discrepancias que se susciten en este contrato.
 TIPOS DE CLÁUSULAS ARBITRALES
PATOLÓGICAS
• Cláusulas carentes de certeza
• Este tipo de cláusulas contienen términos vagos e imprecisos. Así, un acuerdo de arbitraje que
carece de certeza no implica que este sea nulo e ineficaz, todo dependerá del grado del defecto en el
caso concreto.
• En este supuesto no se identifica claramente el rumbo que quisieron las partes que tome su proceso
arbitral; este tipo de cláusulas pueden ser ocasionadas por su complejidad al momento de su
redacción o caso contrario por la simplicidad que se refleja.
• Por ejemplo:
 TIPOS DE CLÁUSULAS ARBITRALES
PATOLÓGICAS
• Ambas partes acuerdan someter cualquier discrepancia o litigio derivado del presente
contrato a los tribunales de arbitraje institucional.
• En este caso, aunque desde un inicio se presenta la voluntad de las partes de acudir a arbitraje y
utilizar el arbitraje institucional, esta no se concreta por falta de designación de la institución
respectiva. Así, surge la disyuntiva de acudir de mutuo acuerdo a una corte arbitral concreta y
someterse a su reglamento o a los tribunales ordinarios para dilucidar qué institución arbitral
administrará el arbitraje o incluso, en caso de oposición a la otra parte, por ir a arbitraje ante
esta patología, presentarse ante la jurisdicción ordinaria para que dirima este conflicto.
 TIPOS DE CLÁUSULAS ARBITRALES
PATOLÓGICAS
• Acuerdos de arbitraje inoperantes o inejecutables
• Son aquellos en los cuales el compromiso no se puede llevar a cabo, pues las condiciones en que las
partes acordaron someterse a este mecanismo de solución de conflictos son de imposible
cumplimiento. Esto se presenta en caso se haya redactado en términos excesivamente
pormenorizados y, por ende, se haga prácticamente imposible su ejecución.
• Si bien estas disposiciones son totalmente válidas, estas dependen de factores externos al convenio
arbitral y la voluntad de las partes, las cuales pueden ser resultado de agregar características muy
específicas que, en caso de no poder cumplirse en su totalidad, convierten la cláusula arbitral en un
pacto sin patología alguna a simple vista, pero inejecutable.
 TIPOS DE CLÁUSULAS ARBITRALES
PATOLÓGICAS
• Acuerdos de arbitraje inoperantes o inejecutables
• Son aquellos en los cuales el compromiso no se puede llevar a cabo, pues las condiciones en que las
partes acordaron someterse a este mecanismo de solución de conflictos son de imposible
cumplimiento. Esto se presenta en caso se haya redactado en términos excesivamente
pormenorizados y, por ende, se haga prácticamente imposible su ejecución.
• Si bien estas disposiciones son totalmente válidas, estas dependen de factores externos al convenio
arbitral y la voluntad de las partes, las cuales pueden ser resultado de agregar características muy
específicas que, en caso de no poder cumplirse en su totalidad, convierten la cláusula arbitral en un
pacto sin patología alguna a simple vista, pero inejecutable.
 VÁLIDEZ DE CLÁUSULAS ARBITRALES
PATOLÓGICAS
• Entendemos por válido aquel convenio arbitral que cumple con todos los requisitos
formales y sustantivos, mientras que la validez formal hace referencia al cumplimiento
de los requisitos de forma del convenio arbitral; por ejemplo, aquel debe encontrarse
redactado por escrito. La validez sustantiva por convenio arbitral se refiere a que este
contenga claramente el consentimiento de las partes, acudir a arbitraje y que se acredite
verificando si tienen capacidad suficiente para suscribir el convenio arbitral.
 VÁLIDEZ DE CLÁUSULAS ARBITRALES
PATOLÓGICAS
• Como resulta lógico, lo contrario a la validez es la invalidez, y se denomina inválido a aquel acto
jurídico en el que falte o se encuentre viciado algún elemento esencial o que no se encuentre algún
presupuesto necesario del tipo de acto jurídico en específico. La invalidez puede ser total o parcial;
es total cuando elimina toda eficacia del acto jurídico, y se entiende como nulidad.
• La invalidez parcial, sin embargo, puede afectar la eficacia del acto jurídico en distintos niveles
como, por ejemplo, una acción que invalide sólo ciertos efectos o una obligación que produzca un
acto jurídico contrario al anterior. Por lo tanto, se debe concluir que la validez de un acto jurídico se
obtiene con el cumplimiento de todos los requisitos que la norma señal de acuerdo al tipo de acto
jurídico.
 NULIDAD DE CLÁUSULAS ARBITRALES
PATOLÓGICAS
• La nulidad está presente en aquel acto jurídico que al haberse dictado de manera contraria a
la ley no debe considerarse eficaz ante el derecho.
• Con lo mencionado anteriormente, podemos considerar que un acto jurídico resulta
inválido si no se cumplen con los requisitos contemplados legalmente, pero, adicionalmente
como sanción de este incumplimiento, la ley puede indicar que ese acto jurídico resultará
nulo.
• La nulidad se clasifica en nulidad relativa y absoluta. La nulidad absoluta busca proteger el
interés general; mientras que la nulidad relativa, el interés particular de los contratantes.
 EFICACIA

• La eficacia de los convenios arbitrales está referida a la posibilidad de que estos puedan
surtir efectos en la esfera jurídica de las partes suscribientes.
• La ineficacia de un convenio arbitral está sujeta a la existencia de alguna laguna o
irregularidad en su redacción. Según Marcial Rubio, «la eficacia del acto jurídico consiste
en la actitud de este para producir los efectos pretendidos por el sujeto o los sujetos que lo
realizan.».
• Existen cuatro tipos de ineficacia:
 EFICACIA

• Parcial. A partir de la cual, el acto jurídico sólo produce algunos de sus efectos no sólo
para algunos sujetos, sino para todos los que celebraron el acto jurídico.
• Total. Porque no produce ningún efecto para las partes.
• Temporal. Toda vez que el acto jurídico no puede producir efectos hasta determinado
momento; son actos jurídicos que se encuentran condicionados a un modo o plazo.
• Permanente. Porque el acto jurídico no producirá ningún efecto en adelante.
 EFICACIA

• La eficacia hace referencia al efecto jurídico natural de cualquier acto jurídico

celebrado, es la posibilidad de ejecutar aquello que las partes han pactado y
conseguir llegar al fin predeterminado por el acuerdo de voluntades.
• Por lo tanto, el efecto jurídico que debería generar cualquier convenio arbitral es la
exclusión de la justicia ordinaria de la resolución del conflicto, otorgándole a un
árbitro esta competencia y la atribución de emitir un laudo.
 ¿CUÁL ES EL REQUISITO MÁS IMPORTANTE PARA
QUE UN CONVENIO ARBITRAL SEA EFECTIVO?

• “No es necesario que una cláusula compromisoria sea extensa o complicada; para
ser efectiva debe ser clara. La ambigüedad es el peor enemigo imaginable debido a
que puede producir la inefectividad de la cláusula”
• “El convenio arbitral debe simplemente expresar la intención de las partes para
arbitrar en vez de acudir a una corte nacional. El convenio debe dejar claro que el
arbitraje es el único foro en el cual se deben resolver las disputas entre las partes. La
ambigüedad, debe evitarse”